BUENOSAIRES

LA

CASACION
TOMO
VOLUMEN

CIVIL

1
1

EjemplarNo

IMPRESO

EN

LA

ARGENTINA

Queda hecho el depsito que previene la ley 11723. Derechos adquiridos para todos los paises de ha bla espafiola por el editor Aniceto Lpez, y cedidos para esta primera edicin de 1500ejemplares a la EDITORIAL BIBLIOGRAFICA Cangallo 860 ARGENTINA Buenos Aires.

PIERO

CALAMANDREI

PROFESOR DE LA UNIVERSIDAD DE FLORENCIA

LA CASACIN CIVIL

TOMO

HISTORIA Y LEGISLACIONES
VOLUMEN 1

EDITORIAL
CANGALLO 860

BIBLIOGRiFICA 1945

ARGENTINA
BUENOS AIRES

A LA MEMORIA CARA
DE

CARLOS
PROFESOR EJEMPLO EN EN

LESSONA
Y ABOCADO Y EN EL FORO

LA UNIVERSIDAD Y EN EL Y DE

LA ENSEANZA DE PROBIDAD SIN LOS

CWNCIA

PATROCINIO

CARCTER LA

CUALES CARECR

DE VALOR

PREFACIO

Este primer volumen, dedicado a la evolucin histrica de la Casacin civil, estaba ya casi enteramente escrito en mayo de 1915, merced a la pre ciosa ayuda de sugerencias y de obras de no fcil consulta que me pro porcion en Roma el Profesor Chiovenda, al cual no en vano se dirigen con fe los jvenes que quieren estudiar seriamente; y si hasta hoy no ha podido salir a la luz, ello se debe al hecho de que durante este lapso, por ms de tres aos, la mejor juventud de Italia no ha podido acercarse a los libros. Pero ahora, al volver con la paz al trabajo interrumpido, me doy cuenta de que ni siquiera para el pensamiento del estudioso estos aos de prueba victoriosa han transcurrido sin fruto; y me parece apreciar en todos aquellos que se entregan al estudio despus de tres aos de guerra, aun en los cultivadores de las ciencias jurdicas, un deseo nuevo de traducir los frutos de la investigacin cientfica en inmediato beneficio para la vida de nuestra Patria, y de poner la especulacin terica al servicio de las nece sidades de la prctica, participando, cada uno en la medida de sus fuerzas, por modestas que sean, en este fervor de renovacin que la guerra ha de jado co,no herencia a las Naciones vencedoras. Demasiado ha tardado en aparecer este trabajo mo, para llegar opor tunainente a ser el homenaje, tenue de valor, pero pletrico de afectuosa gratitud, a CARLOS LESSONA, el Maestro inolvidable que me sugiri el tema, y pensando en el cual ha sido escrita cada pgina de este volumen; y me falta hoy, con la prematura desaparicin de l, la alegra de escuchar (IP su voz paternal la incitacin a perseverar y a producir mejor, con que l acostumbraba a saludar los trabajos de los jvenes salidos de su escuela. Pero, si esta larga pausa forzada ha hecho imposible el premio que ms ambicionaba para mi esfuerzo, la misma no ha bastado para alterar en mi pensamiento la premisa fundamental colocada como base de mi trabajo al iniciarlo; porque, no obstante haberse suscitado tantos nuevos y urgentes problemas en este ltimo perodo por los acontecimientos en todos los cam

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Prefacio

pos de nuestra vida nacional, pienso todava hoy, lo mismo y ms intensa mente que antes, que la piedra de toque con la cual se podr apreciar si verdaderamente Italia ha alcanzado su plena madurez nacional, ser la solucin que se llegue a dar al urgente ordenamiento de la Casacin civil. El problema de la reforma judicial y procesal no es uno de esos pro blemas que se denominan de actualidad: fuera de un limitado crculo de especialistas, el pueblo ignora hasta los trminos fundamentales de las cuestiones que se agrupan en torno a este problema; y los mismos prof e sionales del Derecho, en su gran mayora, no se sienten inclinados a estu diarlo y a apresurar su solucin. Sin embargo, las pullas fciles, cada da ms frecuentes aun en boca de los profanos, contra las que POLACCO defini las cbalas del mundo legal; la multiplicacin de las jurisdiccio nes especiales que, en busca de formas simples y expeditas, sustraen al herrumbroso mecanismo de los tribunales ordinarios grupos cada vez ms numerosos de controversias; la afirmacin repetida hoy abiertamente de que el excesivo nmero de abogados es una de nuestras calamidades necio nales, todos estos pequeos indicios, que revelan la difusin cada vez ma yor en las masas de un sentimiento de profunda desconfianza en la jus ticia, tal coma hoy se administra, hacen comprender que el problema de la reforma, aun cuando no llegue a captarse por los profanos en sus tr minos tcnicos, es sentido y se halla presente hoy en da, en su aspecto social y moral, aun en la conciencia del pueblo. Y a quien se preocupe de elevarse mediante investigacin desapasionada a las causas de este estado de nimo, se le presenta como evidente que la justicia civil no podr nun ca librarse del descrdito en que ha cado actualmente en la conciencia popular, sino cuando se tenga el valor de liberarla resueltamente de todas las viejas cbalas,a travs de las cuales, mientras este vertiginoso correr de los tiempos se adelanta, aun a los ordenamientos ms progresivos, se perpetan en ella formas e institutos retardados en un siglo. La ms vergonzosa entre estas viejas cbalases, indudablemente, la ordenacin actual de la Casacin civil. Tuve ocasin, hace algn tiempo, en un trozo de tierra italiana redimido por nudstrossoldados, de conversar con un magistrado de la Suprema Corte de Viena y de llevar a cabo con l alguna comparacin entre nuestro proceso y el austraco. Discutimos seriamente sobre las ms importantes diferencias; pero cuando alud al sistema italiano de las cinco Cortes de Casacin regionales, el magistrado austraco, aunque sin hacer comentarios, no pudo contener la risa; tan ex trao le pareca a l, no habituado, como estamos nosotros, a esta absurda rareza de la unidad pluralizada, el fenmeno jurdico de la coexistencia en

Prefacio un Estado de cinco rganos destinados a unificar la jurisprudencia. Sonre tambin yo, aduciendo como excusa nuestra el carcter provisional del sis tema; pero experiment dentro de m una amarga pena por no poder, tani bin en este terreno, demostrar a aquel extranjero que la nacin vencedora en la guerra con sus armas y con su corazn, era tambin vencedora en la paz con la perfeccin de sus ordenamientos civiles. El pueblo italiano, que tantas pruebas de civilidad ha dado en el cur so de esta guerra, no tiene, en algunos campos, ordenamientos a la altura de su grandeza. No faltan los Maestros, que han enseado y ensean, con voz que traspasa los confines de Italia, el modo en que debera ser refor mado, para corresponder a las exigencias de a edad presente, nuestro sis tema judicial; pero ha faltado a veces en los gobernantes la honesta volun tad de hacer prevalecer, sin compromisos, sobre los intereses de una clase o de una regin, el supremo inters de todo el Estado. La historia de los innumerables proyectos de reforma de la Casacin que en medio siglo de vida nacional nuestras asambleas legislativas, movidas por intereses profe sionales no declarados, han sabido sepultar con todos los honores sin atre verse siquiera a rechazarlos abiertamente, suscita reflexiones plenas de me lancola en quien parte de la ingenua premisa de que los institutos judi ciales no deben servir para otra cosa que para garantizar a los ciudadanos la ms rpida, la ms econmica y la ms fundada justicia. Esta voluntad y esta honestidad de reformas, que hasta ahora no se tuvo, ser honor, todos estamos seguros de ello, de la nueva Italia, audaz y soadora a un tiempo, que ha surgido de la guerra. Pero, a fin de que el futuro legislador pueda obrar, es necesario que alguno prepare para l los materiales de estudio, analice con objetiva imparcialidad los institutos vigentes, los esclarezca en su gnesis histrica, los compare con cuanto de ms progresivo han sabido escoger las legislaciones extranjeras. As, tam bin ante os estudiosos de derecho procesal, se abre, hoy ms que en nin gn otro perodo, un campo de actividad en el cual podrn llegar a ser benemritos no slo de la ciencia sino tambin de la Patria; y yo quedara satisfecho si a esta obra, oscura, pero fecunda, de preparacin, pudiese este trabajo mo levar su contribucin, modesta, pero llena de fe.

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P.C.

ADVERTENCIA

BIBLIOGRFICA

Se encontrar antepuesto a cada captulo del presente volumen una relacin alfabtica de obras atinentes al tema desarrollado en el texto; pero se ha de tener presente que no se ha pretendido con esto ofrecer una completa resea bibliogrfica de todos los trabajos que he debido consultar, aun incidentalmente, sino slo un medio prctico y rpido para facilitar la inteligencia de las citas abreviadas, colocadas a pie de pgina, de las obras de que con ms frecuencia me he valido para mi trabajo. La bibliografa definitiva se dar al fin de la obra junto con el ndice de las fuentes legislativas, que indicar tambin las ediciones y las colecciones de acuerdo con las cuales se citan las mismas. Las abreviaturas ms a menudo usadas para citar textos legales o colecciones y peridicos jurdicos son las siguientes: CC CCo CP CPC CPP LOG

CC

CPC CPO

Codice civile. (Cdigo civil italiano). Codice di commercio. (Cdigo de Comercio italiano). Codiee penale. (Cdigo Penal italiano). Codice di procedura civile. (Cdigo de procedimiento civil italiano). Codice di procedura penale. (Cdigo de procedimiento penal italiano). Legge suli Ordinamento giudiziario. (Ley de Organizacin judicial italiana). Regolamento generale giudiziario. (Reglamento general ju dicial). Coda civil. (Cdigo civil francs). Coda de procdure civile. (Cdigo de procedimiento civil francs). Civilprooessordnung. (Ordenanza [o Reglamento] Procesal Civil alemana).

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Advertencia bibliogrfica

Str PO

Strafprocessordnung. (Ordenanza [o Reglamento] Procesal Penal alemana). Ann. Annali di giurisprudenza toscana (Firenze). Arch. giur. Archivio giuridico di F. SERAFINI. D. co. Ti diritto commerciale (Genova). D. e giur. Diritto e giurisprudenza (Napoli). Dig. it. Ii Digesto italiano. Diz. d. priv. Dizionario pratico di diritto privato. Ene. giur. L Enciclopedia giuridica. F. it. 11 Foro italiano. Giur. it. La giurisprudenza italiana. Giur. tor. La giurisprudenza torinese. Mon. trib. Ji Monitore dei tribunale (Milano). R. d. c. Rivista di diritto civile. R. d. co. Rivista di diritto commerciale. R. d. p. Rivista di diritto pubblico. Rey. irim. Revue trime.strielle de droit civil. A. E. W. Ph. Archiv fr Rechts und Wirtschaftsphilosophie. C. A. Archiv fr dic civilistisehe Praxis. D. J. Z. Deutsche Juristen Zeitung. Ger. 8. Gerichtsaal, Zeitschrift fr Zivil und Pifilitar-Strafrecht und Strafprozessrecht. Gruchot B. Beitriige zur erUiuterung des deutschen Rechts, heraugs. von GaucnoT. Grnhwt Z. Zcitschrif 1 fr deutsch. privat unci 6ffentlich Reoht der Gegenwart, heraugs. von GRNHUT. Jhe ring Jahr. Jahrbcher fr Dogrnatik des heutigen r6m. u. d. Privatrechts, heraugs. von GERBER u. JIIERING. J. W. Juristische Wochenschrift. Rheir&. Z. Rheinische Zeitschrift fr Zivilrecht und prozess. &ichs. A. Sehsisches Archiv fr burg. Recht und Prozess. Z. Zeitschrift fr deutsch. Zivilprozess. Z. ,Sav. Zeitschrift der Savigny-Stiftung fr Rechtsgeschichte.

PRIMERA

PARTE

HISTORIA Y LEGISLACIONES

INTRODUCCION

A LA PRIMERA

PARTE

SUMARIO 1. Carencia de una exposicin histrica completa sobre la Casacin. 2. Utilidad de tal exposicin. 3. Indicaciones acerca del mtodo con que e desarrollar la exposicin que sigue.

1. Si, hace ms de treinta aos, WEISMANN lamentaba que en la literatura alemana faltase una exposicin histrica sobre el instituto de la Casacin, no se puede decir que esta laguna haya sido dignamente colmada hasta el momento presente por la ciencia francesa ni por la italiana, aun cuando para ellas habra debido aparecer como reves tida de fundamental importancia una investigacin exhaustiva sobre el terna. No digo que falten en Francia ni en Italia aportaciones incluso abundantes de noticias histricas sobre la Corte de Casacin y sobre sus precedentes 2; pero son casi siempre trabajos fragrnntarios y desdesordenados, que conceden espacio amplio a las curiosidades anecd ticas sin preocuparse de profundizar las investigaciones sobre los pun tos menos llamativos, pero esenciales para la recta inteligencia del

1. Einheitliehe8 Recht nnd einheitli-che Eechtessprechung, en Z, IX, pg. 169 (nota 6 a pg 186). 2. Vanse las noticias histricas antepuestas a los estudios exegticos de las enciclopedias: GARoIuIo, Cassazione, en Enc. giur. it., III, parte 2, 1-36; CABERLOTTO, Cassazione e Corte di cassazione, en Dig. it., vol. VII, parte la; VENZI, Cassazione, en Diz. dir. priv., dirigido por SCL&LOJA, vol. 1; y en Francia, DALLOZ, y. Cassation, en Rpertoire alph. de lgisi.; GLASSON, Cassation, en Grande Eneycl., 1V; CREPON, Du pourvoi en cassation en matire civile (Paris, 1892), vol. 1. Exposiciones con propsito predominantemente histrico: GIUSSANI, Precursori italiani della attuale Corte di cass. (Tesis de grado, Milano, 1905); STOLFI, La riforma della Corte di cass., en Giur. it., 1912, IV, pg. 200, ns. 1-6; Da Royan, Des origines et de lautorit de la Cour de cassation. Discurso 3 no viembre 1854, en Gaz. des Trib., 1854; CHENON, Origines, conditions et effets de la cassation (Paris, 1882); Da LA GRASSERIE, De la fonction et des jurisdictions de cassation (Paris, 1911). Datos sobre el personal de la Corte de casacin de Pars desde su fundacin, en BENOUAR0, Le Tribunal et la Cour de ca.ssation (Paris, 1884); fuentes francesas en T&EB, Lois et rgleinenis d lusage de la

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PlEno CirslANI

La Casacin Civil

instituto; o que, por mero alarde de fcil erudicin, acumulan en una exposicin institutos de naturaleza absolutamente diversa slo porque los mismos presentan exteriormente alguna semejanza superficial. Es evidente que los resultados prcticos de una investigacin histrica conducida con estos mtodos deben ser, por necesidad, poco satisfac torios; y cuando se ve que, por algunos estudiosos del tema, las pri meras huellas de nuestra Casacin se hacen remontar al Sanedrin del pueblo hebreo o al Arepago de la antigua Grecia , se comprende que MOnTAR haya negado utilidad a todos los estudios histricos en esta materia, afirmando que cualquiera que sea la ilusin ptica que pueda producir la forma de ciertas reclamaciones judiciales que han pasado a la historia, el carcter esencial del supremo instituto de jurisdiccin civil de los Estados modernos encuentra su origen en la constitucin poltica de los mismos, y slo desde este punto de vista puede ser convenientemente estudiado y apreciado
.

2. El instituto de la Casacin, tal como hoy lo encontramos en los Estados modernos, resulta de la unin de dos institutos, que rec procamente se compenetran y se integran: de un instituto que forma parte del ordenamiento judicial-poltico, la Corte de Casacin, y de un instituto que pertenece al derecho procesal, el recurso de casacin. Es cierto que, si buscamos en los textos legales cundo se ha verificado por primera vez esta unin de los dos institutos en el instituto coinplej o que recibe el nombre de Casacin, no podemos remontarnos ms all de la Revolucin Francesa, porque precisamente en los ltimos aos del siglo xviii el nacimiento de la Casacin moderna aparece for malmente fijado en un decreto de la Asamblea revolucionaria: podra mos, pues, considerar que este resultado nos releva de toda ulterior investigacin en el derecho de los siglos precedentes, bien porque puede parecer intil buscar en Francia el origen de lo que, antes de la Re volucin, no haba nacido todava, bien porque aun ms intil parece ra buscar en los ordenamientos de los antiguos Estados italianos los grmenes de un instituto que ha sido transplantado de la Revolucin

3. Vase BENEVOLO,Cassazione e Corte di cassazione (penal), en Dig. it., VII, 1. 1, u. 1. Sobre la competencia de Tribunal supremo del Gran Sanedrmn hebreo, vase BARDELLI, Saggio storico sulla giurisdizione (Pisa, 1894), vol. 1, pgs. 74 y sigs., y del Arepago de la antigua Grecia, va3e CAILLEMER, y. Areo pagus, en Dict. des antiquits grecques et romaines (Paris, 1873), vol. 1, pg. 395, y TNALHEIM, Apsco en PAULY-WISS0WA, Real Ene. (Stuttgart, 1895), II, pg. 627. 4. Comentario del Codice e defle leggi di proc. civile, vol. 1, n. 66, nota 1.

Historia y Legislaciones Francesa a Italia en el siglo xix. Pero contra esta negacin absoluta de la utilidad de toda investigacin histrica en la materia, podra alguno objetar razonablemente que la Casacin, en su complejo orga nismo judicial procesal, no surgi de la nada en medio de la Asamblea Nacional, como nueva Minerva saliendo armada de la cabeza de Jpiter; y que, como consecuencia, los innovadores franceses, cuando instituye ron el Tribunal de Casacin con el oficio poltico que representaba en la historia del Derecho una autntica novedad, debieron acaso servirse, para dar las bases a su construccin, de elementos procesales y polticos ya elaborados bajo el antiguo rgimen, y coordinar, para una nueva finalidad, viejos medios que se haban desarrollado y madurado durante siglos, en la fusin de romanismo y germanismo que se haba realizado en Francia en el perodo intermedio. Puede ser til, pues, para apre ciar dignamente la originalidad de este producto de los tiempos mo dernos, distinguir los materiales usados que la Revolucin supo aprove char para alzar un edificio, que pudo parecer milagrosamente creado por el soplo vivificador de la edad nueva; pero si til puede ser este estudio para comprender la Casacin en Francia, el mismo es abso lutamente indispensable para darse cuenta del desarrollo que la Casa cin ha tenido en Italia y en Germania, donde la misma ha sido, es cierto, aceptada en su principio informador, pero tambin, por influjo de concepciones jurdicas tradicionales, potentemente transformada. Introducido violentamente en los Estados italianos, juntamente con el rgimen revolucionario, el sistema de la Casacin no tard entre nosotros en sentir el contragolpe de sistemas propios anteriores, aboli dos de nombre, pero en realidad siempre vivos en la conciencia jurdica nacional: y, bajo la envoltura aparentemente nueva de la Corte de casacin y del recurso de casacin, no tardaron en Italia (y algo pare cido podra decirse en cuanto a la Germania) en aparecer de nueve y en buscar una nueva vitalidad institutos ya envejecidos en el derecho comn, como la tercera instancia y la querella de nulidad. Como con secuencia, para entender plenamente el significado de la Casacin tal corno hoy la tenemos en Italia, no basta tener presente el patrimonio de ideas nuevas que la Francia nos ha transmitido en esta materia, no basta buscar en la comparacin con los viejos institutos del anejen rgime, en qu consiste, la verdadera novedad de estas ideas, sino que es preciso tener en cuenta los precedentes indgenas, de los cuales ha derivado el movimiento de reaccin que el ambiente italiano ha

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PmRo CALAMANDEI

La Casacin Civil

ejercido sobre las ideas mismas, inyectndoles conceptos nuestros, ya elaborados, en modo paralelo, pero independiente del desarrollo del derecho francs, en una evolucin jurdica varias veces secular. 3. La escasez de resultados prcticos conseguidos hasta ahora por las investigaciones histricas sobre el origen de la Casacin, deriva, en mi concepto, de dos motivos: ante todo, del hecho de que, por un conocimiento defectuoso de los factores histricos del proceso moderno, estas investigaciones no han sido realizadas en el campo en que podan resultar fructuosas; en segundo lugar, del hecho de que como base de la investigacin no se pusieron claras premisas dogmticas, que recor dasen al historiador cules son los elementos constitutivos de la Casa cin moderna y cules son, por tanto, los elementos correspondientes que deben buscarse uno por uno en el pasado. Puesto que la Casacin tal como hoy la tenemos es un organismo singularmente complejo, que resulta de la agrupacin de dos institutos compuestos tambin a su vez de una cantidad de elementos llegados a su madurez en diversas edades y que slo en el Estado contempor neo se han fundido en un todo homogneo, sera intil buscar en los siglos anteriores a la Revolucin Francesa un instituto que presentase en igual fusin todos los elementos que se encuentran asociados en la formacin actual. Una investigacin histrica que quiera ser pro vechosa debe, por el contrario, arrancar de la premisa de que de una parte la Corte de casacin y de otra el recurso de casacin son susep tibIes de ser cientficamente analizados y descompuestos en una serie de conceptos elementales constitutivos, cada uno de los cuales puede haber tenido en el tiempo un desarrollo suyo propio; y que, por tanto, puede ser interesante y fecundo investigar en los diversos perodos jurdicos de los cuales nuestro proceso deriva directamente la aparicin y la afirmacin de las ideas singulares elementales que en vano, antes de la Revolucin Francesa, se buscaran unidas. Semejante trabajo de recomposicin histrica presupone, como puede comprenderse, un tra bajo de deseomposicin dogmtica; puesto que para conocer cules son los elementos esenciales que han de buscarse en el pasado, es preciso tener en la mente con toda claridad el cuadro analtico de lo que el instituto es en el presente. Pero este cuadro dogmtico, que desde luego he debido, por necesidad, trazar dentro de m antes de lanzarme a la investigacin histrica, no podra ser presentado aqu sin perju dicar a la claridad de una exposicin en la que la investigacin hist

Historia y Legislaciones rica debe servir de natural introduccin al estudio de los principios. Por tanto, de la misma manera que la exposicin histrica, premisa de todo otro trabajo, pondr de manifiesto a priori cul es el concepto dogmtico que me he formado de la Casacin actual, as la elaboracin dogmtica, que seguir a su tiempo, explicar todava mejor a poste non el mtodo seguido en la parte histrica. El estudio histrico de la Casacin se dividir, pues, en dos pe rodos (secciones), de los cuales ser respectivamente punto de llegada y punto de partida la fundacin del Tribunal de cassation por parte de la Asamblea Nacional: el primer perodo se destinar al estudio de la Elaboracin histrica de los elementos singulares constitutivos de la Casacin, el segundo perodo al estudio del Nacimiento de la Casacin moderna y de su suerte en las legislaciones. En el primer perodo la investigacin podr parecer fragmentaria y poco homognea, ya que deber, simultneamente, en los varios campos jurdicos que puedan considerarse fuente directa de nuestro proceso civil, perseguir sobre pistas diversas, ideas aisladas y mal definidas, primeros gr menes, tmidos indicios de caracteres que solamente en el derecho actual aparecen en toda su evidencia. Deberemos as, en este primer perodo, despus de haber echado una rpida ojeada al derecho ro mano (Ttulo 1) y a los antiguos derechos germnicos (Ttulo IT, examinar con particular atencin el encuentro de estas dos corrientes confluentes, ocurrido en Italia y en Francia en la poca intermedia; y ver cules caracteres del instituto actual se pueden hacer remontar a la fusin de elementos romanos y germnicos, que se inici parale lamente en el derecho estatutario italiano (Ttulo ITT) y en el droii comier francs (Ttulo TV). El estudio ser mucho ms sencil1o y ms homogneo en el segundo perodo, cuando podamos limitarnos a seguir paso a paso por una va nica la difusin en las legislaciones procesales contemporneas de un instituto netamente individualizado y reconoseib1e, cual es, a partir del 1790, la Casacin. Despus de haber reconocido en sus rasqos ms significativos su origen revolucionario y la evolucin que tiene lugar en el derecho francs durante ms de un siglo de vida (Ttulo y), veremos cmo la Casacin se perfecciona en la legislacin germnica (Ttulo VI) y estudiaremos sus progresos y sus transformaciones en las leyes procesales europeas (Ttulo VII), con especial dedicacin al derecho procesal italiano (Ttulo VIII).

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SECCION

PRIMERA

ELABORACION HISTORICA DE LOS ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DE LA CASACION

TITULO

PRIMERO

DERECHO

ROMANO

LITERATURA:

1) BERT0LINI, Appwnti didatiici di diritto romano It processo civile (tres volmenes. Tormo, 1914-1915); B0NFANTE, Storia del di ruto romano (2 ed., Milano, 1908); BU0NAMICI, La storia della pro cedura civile romana, 1 (Pisa, 1886); CALAMANDREI, La leona del1 error in iudicando nel dinitto italiano intermedio (Firenze, 1914) CALDA, Le nwllit assoiute della sentenza civile (en Arch. Giur., LXXX, pg. 374); CASTELLARI, La contrarietd dello sentenze come ,nezzo di impugnazione (en Filangieri, XIX, ns. 2-21); COGNETTI DE MARTIIS, La rivocazione della sentenza nella procedura civile (To nno, 1900) ; 13-73; COSTA (A), Le nullitd della sentenza e la que rda nullitatis nella storia del pr000sso italiano (Roma, 1916); FE ERINI, Manuale di Pandette (3a cd., Milano, 1912); MORTARA (RIDOL FI), Appello civile (Dig. it., III, P. 2), P. gen., ns. 1-104; PACCHIONI, Corso di dirilto romano, vol. 1 (2 ed., Tormo, 1918); REDENTI, Plu ralitd di parti nel processo civile (en Arch. giur., LXXIX), ns. 42-43; SCIAL0IA, Esercizio e dif esa dei diritti. Procedura civile romana (Ro ma, 1894); STOLFI, La riforma della Corte di Cassazione (en Giur. it., 1912. IV, 200), n. 1 y sigs.; VASALLI, Antitesi ius-factum neile fonti giustinianee (Annali della Facolt di giurispr., Perugia, 1914, vol. XXVIII).

2. BARTOLI, Du jugo qui litem suan fecit (Pars, 1909; CuQ, Manuel des institutions juridiques des Romains (Pars, 1917), libr. VI, cap. V; Intercessio (en Dictionnaire des antiquits groe ques el rornaines, vol. III, P. l, Pars, 1899, pg. 548); Revocation dun jugement, d., vol. IV, P. 2, Pars, 1909, pg. 856); FOURNIER, Essaii sur lhis tome du droit dappel (Pars, 1881), Parte 1 GIRARD, Manuaie ele mentare di diritto romano (trad. italiana de LONGO; Milano, 1909), libro IV; LEFiWRE, Du rifle des Tribuns de la plbe en proc. civile (Paris, 1910); PERROT, Lappel dans la proc. dell ordo iudiciorum (Paris, 1907).

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Literatura

3) ALMENDIGEN, Metaphysik des Civilprocesses (Giessen, 1808), 1, 281; BARDELEBEN, De sententiaruin nullitate (Berln, 1838) ; BARON, Geschichte des r6m. Rcchts. Lnst. und Civilpr. (Berln, 1884), 213; BEKKER, Die Aktionen des rbrn. Privatrechts (Berln, 1873), II, Bd. XVIII, 74; BERGER, Lindirizzo odierno degli studi di dir. romano (en Rivista eritica di seienee sociali, Firenze, 1915) ; BETHMANN HOLLWEG, Der Civil process des gem. Rechts in geschichtlicher Eniwik lung. Der rbm. Civil process, tres volmenes (Bonn, 1864-66), passim; BLOW, Civilprocessualische Piktionen und Wahrheiten (en C. A., LXII), 76; EIsuiE, Ueber actio iudicati nud Nichtigkeitsbeschwerde (en Abhandlungen zum rim. Civilpr., Freiburg, 1889); ENDEMANN, Das Prinzip des Rechtskraft (Heidelberg, 1860); ENDEMANN, Das deuts. Civilprozessrecht (Heidelberg, 1868); ENGELMANN, Der rmis che Civilprocess (Breslau, 1891, en Der Civilprozess-Geschichte und System) ; FISCHER, Unmiiglichkeit ais Nichtigkeitsgrund bei Tlrteilen und Rechtsgeschiif te, 1 (Mnehen, 1912) ; II (Mnchen, 1913) ; FRAN KE, Beitrag sur Lehre von der Nichtigkeitsbeschwerde (en O. A., XIX, 385); GENSIJER, tJebcr Restitutionej im Gange des Civiiprocesses (en C. A., IV, pgs. 212 y sigs.); GESTERDING, Ausbeute von Nach forschungen (Greifswald, 1830), III, 123; GONNER, Handbueh des deuts. gem. Pror. (Erlangen, 1802), III, Bd., cap. XLII; HEFFTER, Institutionen des riimischert und teutschen Civilprocesses (Bonn, 1825); IIIERING, Lesprit du droit romain (trad. francesa de MEULENAERE, Pars, 1877-78), cuatro volmenes; KARLOWA. Der ri$mische Civilpro oess zur Zeit der Legis actiones (Berln, 1872) ; KELLER-WACH, Der riimische Civilprocess und die Aktionen (6. Aufl., 1883) ; Kipp, Appel latio (en PAULY-WISSOWA, Real Encyclop.); KLUPPEL, Abhandlung ilber heilbare und unheilbare Nullitiiten, besonders nach rbm. Rcclite (en Uebereinzelne Theile des brg. Rechts, Stuttgarts, 1817) ; KOTiLER, Prozessrechtliche Forschungen (Berln, 1889), 96-97; Prozess vid Nichtprozess (en Der Rechtsgang, 1914, 120) ; KROSCREL, Dio sogen nonIo absoluto Nichtigkeit der Strafurtheils (en Gerichtsaal, LXIX, 145) ; JAcOBI, Dio fehlerhaften Rechtsgeschiif te (en C. A., LXXXVI, 80) ; LENEL, Essai de reconstitution de lEdit perptuel (trad. fran cesa de PELTIER, Paris, 1901-1903), II, 183; LINDE, Beitrge zu der Lehre von den Niehtigkeiten im Civilprocesse (en Zeits. fr Civil recht und Prozess, XII); Handbuch ber dio Lehre von den Rechts mitteln (Giessen, 1840), 2 vol.; MERKEL, Ueber dio Geschichte der classischen Appelation (en Abhandlungen aus dem Gebiete des

Literatura riimischen, Recht, II, Halle, 1883) ; MTTTEIS, Reiohsrecht und Volks recht in den bstlichen Provinzen des rin. Kaiserreichs (Leipzig, 1891) MOMMSEN,Le droit publio romain (traduc. francesa de GIRARD, Paris, 1889-95), vol. y; y Droit pnal romain (trad. francesa de DUQUESNE, Paris, 1907), 1, 290;Disegno del diritto pubblico romano (trad. ita liana de BONFANTE,Milano, 1904), cap. VI, pg. 151; NUSSBAUM, Die Prozesshandlun gen, ihre TToraussetzungen wnd Erfordernisse (Mn chen, 1908), pg. 5; PERNICE, L ordo iudiciorum e 1 extraordi naria cognitio (en Arch. Giur., XXXVI), 178; RENATJD, Lehr buch des gem. dents Civilprozessrechts (Leipzig, 1867), 183; Ros SIIIRT, (Jeber des ausserord. Rechtsmittel des in mt. restitutio im Pro cesse (en C. A., XLIV, 381) ; SANDER, Dic Syndikatsklage (Wien, 1909); SAVIGNY, Sistema del diritto romano attuale (trad. italiana ScIA LOTA, Tormo, 1886-1898), vol. 1 y vol. VI; SCHMIDT (A), Handbuch des deuts. Civiiprocesses (Kiel, 1845), 241; ScIIMIDT (R.), Lelirbnrh des deuts Civilpr. (2. Ant 1., Leipzig, 1906), 7; Aligemeine Staatslehre (II, Br., 1. Th., Leipzig, 1903), 54-57; SCHOTT, Das Gewahren des Rechtsschutzes im riim. Giviiprozess (Jena, 1903); SCIIULTZE, Privat recht und Prozess in ihrer Wechselbeziehung (Freiburg u. Tubingen, 1883) ; SKEDL, Dio Nichtigkeitsbeschwerde in ihr. gesehichilichen Ent wikiung (Leipzig, 1886); VOIGT, Dio XII Tafein (Leipzig, 1883), II, 659; WENGER, Zur Lehre von den actio iudicati (Graz, 1901); WET ZELL, System des ordentlichen Civilprocesses (3. Aufi., Leipzig, 1878), 53; WLASSAK, Riimische Processgesetze 1 (Leipzig, 1888) ; WIEDING, Der Iustinianeische Libellprocess (Wien, 1865) ; ZIMMERN, Geschichte des rmischen Privatrechts bis auf Justinian, 3. Band: Der romische Civilprocesses (Heidelberg, 1829).

37

CAPITULO 1 CONCEPTO ORIGINARIO DE NULIDAD DE LA SENTENCIA POR VICIOS PROCESALES

SUMARIO 4. Extensin a la sentencia de conceptos inherentes al negocio de derecho privado. 5. Carencia en el derecho republicano de un medio de impugnacin contra la sentencia. 6. Concepto de nulidad igual a inexisten cia jurdica. 7. La nulidad limitada en su origen a los solos vicios proce sales. 8. Medios para establecer la certeza de la nulidad del fallo. 9. No tienen naturaleza constitutiva, sino declarativa.

4. El carcter terminantemente publicstico que la ciencia actual atribuye al proceso civil no permite determinar la validez de la sen tencia, expresin de la voluntad del Estado, eori los mismos principios en base a los cuales se mide la eficacia del negocio jurdico, expresin de la voluntad privada 1; semejante carcter no se haca sentir, en cam bio, tan imperiosamente como hoy en el derecho romano clsico, en el que, por la imperfecta separacin entre derecho sustancial y derecho procesal y por el reciente origen contractual de la sentencia 2, el con cepto de iudicinm no apareca como profundamente diverso del de relacin de derecho privado. Una manifestacin de esta afinidad existente en el derecho roma no entre el concepto de sentencia y el de negocio jurdico, se puede apreciar en el hecho de que el derecho romano extendiese al campo procesal dos institutos nacidos para disciplinar los efectos del negocio jurdico sustancial: me refiero a los institutos de la restitucin y de la nulidad. El instituto de la restitucin, con el cual en determinados casos el pretor remueve los efectos lesivos del fallo, no es ms que una apli cacin al proceso de la restitutio de carcter general mediante la cual se aleja la lesin, contraria a la equidad, que podra resultar para

1. Concepto repetido por todos los autores niodernos que estudian la nulidad de la sentencia, y especialmente por aquellos que la niegan: vanse, especialmente, los escritos de KROSCHEL, 1Tichtigkeit der Strafurtheile, pgs. 145 y sigs.; y de / FISCHER, Unmglichkeit, als Nightig1eeitsgrund, 1, pg. 22; HELLWIG, System des, deutsch. Zivilprozessrechts (Leipzig, 1912), 174, IV. 2. BIYLOW,Fitionea und Wahrheiten, pg. 76, nota 62; NUSSBAUM, Prozessff handiungea, pg. 5. Sobre la naturaleza casi contractual de la sentencia roman vase ENDEMANN, Rechtskraft, pg. 22; y Civilprocessrecht, 145, 1.

/
-

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PIERO CALAMANDEEL

La Casacin Civil

alguno de un negocio jurdico plenamente vlido segn el derecho es tricto El mismo fenmeno de extensin de una idea del derecho privado al derecho procesal se manifiesta en relacin a la nulidad; as como la existencia jurdica de un negocio privado, que la ley reconoce cuando se verifican determinados elementos constitutivos, no puede concebirse cuando falte la presencia de estos elementos, que son presupuestos esenciales de la misma , del mismo modo un pronunciamiento del juez, al que falte alguno de los caracteres que la ley considera necesarios para constituir el concepto de sentencia, no puede nunca comenzar a existir en el mundo jurdico como sentencia: en tal hiptesis, el pro nunciamiento del juez, que sin embargo tiene vida en el mundo real como estado de hecho, no produce cambio alguno en el mundo jurdico, frente al cual es inexistente Dejando aparte la resiitutio in integrurn, la alusin a la cual es suficiente a los efectos de mi tema, es necesario estudiar un poco ms de cerca el concepto romano de la nulidad de la sentencia.
. .

5. El derecho republicano no conoci medio alguno de impugna cin contra la sentencia del iudex 6; si con el derecho clsico se pudo conciliar la idea de una reclamacin contra los actos del magistrado, que, en la jerarqua de la que formaba parte, poda encontrar el obstculo al libre ejercicio del propio poder de una rnaior potestas, superior por razn del grado, pero idntica por razn de la cualidad a la suya, tal idea era absolutamente extraa a la naturaleza del sudex privatus, el

Procedura, pgs. 373 y sigs.; WETZELL, System, 53; GENSLER, Resttutionen im Gange des Civilprocesses, IV, pgs. 112 y sigs., 1 y 2; RossmaT, Rechtsmittel des mt. resi. im Processe, pg. 381. Vase tambin BEKKER, Aktiouen, vol. II, XVIII, pgs. 74-105. 4. Sobre las graduaciones del concepto de invalidez del negocio jurdico en el derecho romano no estn concordes los romanistas; vase lo que sobre su diver gencia escribe IACOBI, Dic fehlerhaften Rechtsgeschte, pg. 80. Cierto es, sin embargo, que todos los romanistas, junto al concepto de negocio anulable en diversa medida, tienen el de negocio absolutamente nulo, o sea jurdicamente inexistente: BRuGI, Istituzionj di dir. civile, 3 ed., (1914), 23, pg. 194. 5. SCIALOIA, Procedura, 32, pg. 267; y los autores citados en las notas siguientes. 6. Opinin hoy predominante, basada en la autoridad de MOMMSEN, Droit pubiic, vol. y, pg. 264 y sigs. Vase BERTOLINI, Proeesso civile, II, a. 251: lite satura sobre este punto todava controvertido, en PERROT, Appel, pg. XXIII; y en LEPVRE, Tribuna de la Plibe, pg. 202, nota 1.

3. Sobre la restitucin en el derecho sustancial, vase SAVIGNY, Sistema, VII, pg. 114; WINDsdHEm, Diritto delle Pandette (trad. FADDA-BENSA), vol. 1, 114; y para la restitucin procesal, REDENTI, Piuralit di parti, na. 42 43; BERTOLINI, Processo civile, III, 35; BuoNAnici, Procedura, pgs. 480 y sigs.; ScIAL0IA,

Nulidad

de la sentencia por vicios procesales

41

cual ejercitaba como civ is un oficio reservado a l solo por la consti tucin pblica, una funcin autnoma de soberana, diversa entera mente de la que llevaba a cabo el magistrado Correspondiendo a la nocin de sentencia no se tena, pues, en el derecho romano la nocin, que hoy nos parece congnita con aqu lla, de medio de gravamen, en virtud del cual en nuestro proceso el fallo nace en mi estado de pendencia y puede, dentro de un cierto trmino, perder todo su vigor en virtud de la renovacin de la misma controversia en una instancia superior. La pluralidad de las instancias era conocida en el ordenamiento romano: y el concepto de cosa juzgada formal que nos liemos visto obligados a construir hoy en da, para indicar el momento en que una sentencia pasa de este estado de pen dencia, que le deriva de la pluralidad de las instancias, a un estado de definitiva irrevocabilidad en el mismo proceso, habra sido superfluo en el derecho romano olsioo, frente al cual toda sentencia apenas pro nunciada en primera instancia era, sin ms, perfecta, sin quedar sometida a la correccin de superiores experiencias En el derecho romano clsico (y encontraremos en este punto una cierta analoga en los derechos germnicos primitivos: ms adelante, n. 42) toda sentencia, por el solo hecho de su pronunciamiento, adquira la fuerza de cosa juzgada formal. Pero no puede decirse otro tanto de la sentencia romana frente al concepto de cosa juzgada sustancial; ya que, lo mismo que hoy, ante una sentencia no sometida ya a los medios de impugnacin, se puede, sin embargo, discutir si la misma tiene fuerza de obligar sobre el punto decidido as en cuanto a la sentencia romana se poda dis cutir, no ya si se admita contra ella un medio para reformarla, que
. ,

7. SCHMIDT, en el compendio histrico, tan rico de ideas, que sirve de intro duccin a su Lehrbuch, pgs. 41 y 42, resume eficazmente el significado de la divi sin del proceso romano en iu y iudieiem, por medio de la cual el pueblo (iudex) habra arrancado una parte de la jurisdiccin a la clase aristocrtica personifi cada por los magistrados (vase ci mismo SdnirIDT en A?ig. Staatslehre, II, Ed., 1 Teil, pg. 203-204). Entre las diversas explicaciones que se dan de la inapela bilidad de la sentencia de los jneeex privados (acerca de las cuales vase PERROT, ppel, pgs. 3 8) la que ms satisface est precisamente sacada de la razn pol tica de la separacin de los poderes establecida por la constitucin republicana (PERROT, id. id., pg. 6); en modo absolutamente diverso SCHIJLTZE, Privatrechi und Procese, jgs. 497 y sigs., en relacin a la especial concepcin que l tiene del proceso formulario, no cree que la inapelabilidad derive de la naturaleza del iudex, sino de la del magistrado, el cual con su frmula crea el derecho privado. 8. SAVIGNY, Sistema, VI, pgs. 324-25. 9. Vase mi estudio: Vizi della sentenza e rnezzi di gravance (Firenze, 1915) y los autores citados en nota al n. 9.

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PlEno CALAMANDREI La CasacinCivil

nunca exista, sino solamente si sta, que exteriormente apareca como una sentencia, llevaba en s la fuerza de facere ius inter pa.rtes, que es el efecto caracterstico del fallo. El hecho del pronunciamiento por parte del iudex llevaba consigo la cosa juzgada formal; pero con este hecho se produca siempre tambin la cosa juzgada sustancial El derecho romano responda negativamente, admitiendo una cantidad de casos en los que aquel pronunciamiento, que exteriormente apareca como una sentencia no sometida a medio alguno de impugnacin, deba considerarse, sin necesidad de impugnacin de clase alguna, jurdica mente invlida e inexistente. 6. El criterio del derecho romano en esta materia era muy simple y muy alejado de las complicaciones de conceptos a las que la ciencia moderna ha debido descender por la necesidad de aportar un poco de luz a esta materia, envuelta hoy en la oscuridad a causa de la superposicin histrica de concepciones jurdicas heterogneas; en el derecho romano no se distinguan todava entre s los conceptos de anulabilidad o de nulidad subsanable, de nulidad absoluta y de inexis tencia del fallo, que hoy representan ideas jurdicas de contenido bien diverso; sino que se tenan dos nicos conceptos antagnicos: el de sentencia vlida y el de sentencia invlida, o, si se quiere expresar mejor, el de sentencia jurdicamente existente y el de sentencia in existente en el mundo jurdico. Cuando, en el proceso moderno, habla mos de sentencia nvia, de nulidad del fallo, empleamos estas palabras en un sentido bien diverso del originario y propio de las mismas: como se ver en el curso de este estudio, la nulidad es para nosotros, en la mayora de los casos, solamente una cualidad de una sentencia exis tente; y fallo nulo es aquel que, nacido con plena eficacia en el mundo jurdico, est afectado, sin embargo, por algn defecto, en razn del cual est expuesto, dentro de un cierto trmino, a perder la existencia ya vlidamente iniciada 10 La nulidad dci derecho romano era, por el contrario, ni ms ni menos que una pura y simple inexistencia: no cua lidad de una sentencia ya nacida, sino negacin de toda sentencia desde su iniciacin. La expresin nullitas seatentiae, empleada por el derecho interme dio, no se encuentra en las fuentes justinianas; se encuentra en ellas la locucin nulia senteutia 11, la cual, sin embargo, debido a que nulla est

10. 11.

FL-tionen nnd Wahrheiten, L. 1, C. de sent., VII, 44.

BLOW,

nota 62, pg. 77.

Nulidad de la sentencia por vicios procesales empleada atributivamente (igual a neo ulla), no predicativamente 12, no significa lo que expresa la traduccin literal de estas dos palabras en italiano, sino que significa solamente ninguna sentencia, o sea sen tencia inexistente. Este concepto aparece con claridad de las expresiones que en las colecciones justinianeas se encuentran empleadas para indicar la nu lidad de la sentencia: non tenet 13; non. valet 14; nihil egit 15; vires von habet nullius monuenti est irrita est 18; niiUarn vim obtinet 19; etc. Aquel que es condenado por una sentencia nula no se puede ni siquiera llamar condenado 20; y la sentencia nula, como la que no tiene existencia jurdica, no es capaz de adquirir la fuerza de cosa juzgada: fir,nitatem. indicn.ti non habet 21, auctoritatem rei iudicatae non ob tinet 22 Es, en suma, una apariencia, un fantasma de sentencia; no una sentencia verdadera. 7. En vano se buscara en las fuentes romanas una teora de la nulidad del fallo o una exposicin sistemtica de los motivos que a tal nulidad dan origen 23; no obstante tal carencia, que se explica consi derando el carcter puramente negativo del cual en el derecho romano estaba revestido el concepto de nulidad, podemos asegurar, recogiendo los numerosos ejemplos de sentencias invlidas que los textos romanos nos ofrecen, que este concepto fu originariamente aplicado a los casos en los que se verificasen faltas en la constitucin o en el ulterior des arrollo de la relacin procesal; y tuvo en el campo de estos casos su principal y caracterstico desenvolvimiento.

43

12. Vase voz anUos, II, A. 1), a, pg. 315 deI Vocabulariu,m iurispruden iiae roananae, Ed. LESSER, Berolini, MCMXIV); vase tambin BtiLOW, Dic Lehre von den Prozesscinreden und Prozessvoraussetzungen (1868), pg. 90; FRANKE, Beitrag, cit., pg. 789. 13. L. 23, 1 D. de app., XLIX, 1. 14. L. 59, 3 D. de re jud., XLII, 1. 15. L. 1, 0. si a non comp., VII, 48. 16. L. 2, 1 D. quae sunt. sine app., XLIX, 8. 17. L. 4, 7 D. de re tud., XLII, 1; L. 1, 3 D. quae sent. sine app. D. XLIX, 8; L. 3 h. t. 18. L. 6, 0. de sen!. et ja!., iTT, 45. 19. L. 11, C. de seat. et mt., VII, 45. 20. L. 4, 6 D. de re iud., XLII, 1. 21. L. 2, C. si a non comp., VII, 48. 22. L. 4, 0. de seat. et mt., VII, 45. 23. BARDELEBEN, De sea!entiarum nullitate, pg. 2; LINDE, Beitrge.

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La Casacin Civil

Puesto que el efecto absolutamente especial que la ley atribuye al pronunciamiento del juez, es una consecuencia del desenvolvimiento regular de una relacin jurdica dirigida a la produccin de tal pro nunciamiento, es natural que la irregularidad de esta relacin quite toda fuerza a la sentencia derivada de ella. Por esta razn, casi la to talidad de los ejemplos de sentencias nulas que las fuentes ofrecen, se refieren a defectos procesales, a imperfecciones exteriores del procedi miento, no a vicios internos del trabajo lgico que el juez realiza como conclusin de un proceso bien constitudo y bien desarrollado: senten cias nulas por vicios de actividad, pues, no por vicios de juicio. Ya los motivos que, en el proceso de las legis actiones, daban, segn V0WT , el derecho de ii&dioatum negare, tenan todos carcter procesal, aunque en estos tiempos ms antiguos el concepto de inexistencia del fallo no se hubiera todava distinguido con claridad del de restitucin contra el fallo; tales eran la vis usada contra el juez para influir sobre su sentencia, la corrupcin dci juez, la ilegal constitucin de un iudi cium, la excusatio que corresponda a la parte por su ausencia in iudicio, la falsedad del medio de prueba. En las fuentes justinianas 25 muchos ejemplos de invalidez del fallo (relativos los ms al procedimiento de las cognritiaces e.rtra ordi nem) se refieren a falta de los presupuestos procesales, especialmente a faltas en los poderes del juez y en la capacidad de las partes. A fin de que se pudiera constituir vlidamente una relacin procesal, era necesario, ante todo, un juez capaz de decidir. A tal fin el juez deba no ser persona incapaz natura, lege moribus, de desempear tal oficio 26, no importando nada si tal incapacidad sobrevena despus de pronun ciada la sentencia 27; el juez deba, pues, estar legalmente investido de la controversia 28, y no poda el magistrado decidir sin ms en los casos en los que el ordo judiciorum impona que se procediese a la datio ju dicis 29, la cual desde luego deba provenir de quien tuviese facultad
24. XII Tafein, vol. II, pg. 659. 25. Vase una enumeracin de los diversos motivos de nulidad en las fuentes romanas en BARDaLEaEN, De sententiarenz nullltele, paxstm; LINDE, Beitrge, y Han.dbuch, II, 228 y siguientes; BETHMANN-IIOLLWEG, 11dm. Civilprocess, II, 116-118; ENDEMANN, Reichtslcraft, 5, pigs. 32 y sigs.; KOHLER, Prozess und Nichtprozesx, pg. 120. 26. L. 12, 2 D. de md. y, 1; vase tambin L. 9. D. de re iud., XLII, 1 y L. 57, b. t. 27. L. 2 0. quomodo et quando, VII, 45. 28. L. 81 D. de iud. V, 1. 29. L. 4, 0. de seni. ex per, rec., VII, 45.

Nulidad de la sentencia por vicios procesales para eflo 3o Igualmente era nula la sentencia del juez incompetente por razn del territorio o por razn de la materia o que decidiese supra jurisdictionem 3. Otro presupuesto, sin el cual no poda constituirse vlidamente la relacin procesal, era el de la existencia de las partes y de su capacidad para estar en litis. Si la delegacin del juez ocurra cuando el deman dado hal)a muerto, la relacin procesal no se constitua y la sentencia pronunciada a base de la misma era nula 34; nula era la sentencia contra minores indefensos o contra el furiosus porque la incapacidad para estar en juicio de la parte demandada impeda la constitucin regular de la relacin procesal. Tambin cuando la relacin procesal hubiera sido constituda vli damente en su inicio, poda ser interrumpida antes del pronunciamiento de la sentencia, la cual vena as a perder toda su eficacia: por ejemplo, era nula la sentencia pronunciada contra quien, vivo en el momento de la daio judicis, mora en el perodo transcurrido entre sta y el pronunciamiento del juez No siempre el hecho de la validez de la relacin procesal continuada hasta el pronunciamiento de la sentencia daba origen a un fallo vlido. Poda ocurrir, en efecto, que el juez, aunque investido de jurisdiccin y competente para conocer, excediese en su pronunciamiento los lmites de la controversia. En este caso, puesto que nec vox omnis judicis judi cati continet auctoritatem, cum pote9atcm sen tentiae certis fin ibus con ciudi saepe sit constitutum 38, la sentencia era nula por exceso de poder, en cuanto no decida sobre la materia que haba determinado el naci miento de la relacin procesal. En el sistema formulario, en efecto, era nulo el pronunciamiento del mdcx que excediese los trminos de la frmula ), o que en general decidiese fuera de los lmites de la contro
, ,

45

$0. L. 23, S 1 D. de app., XLIX, 1. 31. L. 20 de iurisd., II, 1. 32. L. 2 C. si a non comp. iud., VII, 48. 33. L. 20 cit. Como derivada de un defecto de capacidad del juez se puede considerar la nulidad de la sentencia venal, L. 7, C. VII, 64, la cual, segn KOHLER, Prozess und Nichtprozess, mejor habra debido dar lugar a restitucin. 34. L. 2, 1S1 D. quae seni. sine app., XLIX, 8; neque indicis dationein va t,zisse, nc que senteniam adversus eum dictam vires hab ere. Vase tambin L. 59, 3 D. de red md., XLII, 1. 35. L. 45, 2 D. de re iud., XLII, 1. 36. L. 9 h. L 37. L. 2, pr. D. quae sent sine app., XLIX, 8. 38. L. 7, C. de seat. VII, 45. 39. Vase BEBTOLINI, Processo civile, II, pg. 234, nota 1.

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versia 40 En caso de pluralidad de jueces, era nula la sentencia pronun ciada por un juez solo 41; como nula, por exceso de poder, puede consi derarse la sentencia dada contra rem prins iudicatarn Finalmente, poda ocurrir que una sentencia, resultante de una relacin procesal vlida y que decida dentro de los lmites de la conhaberse llevado regularmente a conocimiento de las partes, o por 110 haberse llevado regularmente a conocimiento de las partes, o por no haber sido pronunciada en las formas extrnsecas queridas por la ley. Por tal motivo era nula en ciertos casos la sentencia pronunciad en ausencia de las partes especialmente si se pronunciaba en da fe riado , o en lugar diverso del acostumbrado o en lugar no pblico 46; igualmente por defecto de forma era nula la sentencia no redactada por escrito No pretendo con esto haber enumerado todos los casos en los que en el derecho romano una sentencia era nula por razones puramente pro cesales: sino que he querido solamente mostrar con algn ejemplo que el campo originario de aplicacin del concepto de nulidad era el de las faltas procesales, consistentes en vicios de actividad, no en vicios de juicio (los errores in procedendo del derecho comn) ; las cuales pueden en conclusin agruparse en las siguientes categoras:
.

a) falta de un presupuesto procesal (juez o partes); b) interrupcin de la relacin procesal regularmente constituda; e) sentencia pronunciada fuera de los lmites de la relacin procesal o con otro exceso de poder; d) sentencia pronunciada sin las debidas formas.

40. L. 1, 0. si a non comp. md., VII 48; L. 7 0 de seat., VII, 45; L. 18, D. de cornm. div., X, 3: vitra id quod ja iudicium deductum est excedere potestas iudicis non potest. Vase tambin L. 170, D. de div. reguli8 juris, L. 17. 41. L. 4, 0. quando prov., VII, 64. 42. L. 1, C quando prov., VII, 64; L. 9, 0. de seat. et ini., VII, 45; L. 6, 0. de excep. rei iud., VII, 53; L. 1, C. sentent. rescindi non posse, VII, 50, etc. Vase LINDE, Handbuch, 237; KONLER, Forschungee, pgs. 96-97; y Prosesa und Nich.t prozess, pg. 120; vase, sin embargo, PERNICE, Paerga, en Z. Sav., XIX, 148. Vase tambin BARDELEBEN, De sest nulliiatp, pg. 42; WErZELL, System, M, notas 1 y 2. 43. L. 1, 3, D. quae sent., XLIX, 8; L. 60, D. de re iud., XLII, 1; L. 47 h. 1.; L. 75, D. de md., V, 1; L. 1, 0. de seat. el ini., VII, 45; L. 4, 5, 7, 10, 0. qaomodG et quando, VII, 43, etc. 44. L. 4, Cod. VII, 43, cit.; L. 1, D. de iurisd., LL, 1. 45. L. 5, 0. VII, 43, cit. 46. L. 6, 0. de sent. el ini., VII, 45. 47. L. 3, 0. de sent. ex per. rec., VII, 64; vase tambin L 1, 0. VII, 44.

Nulidad de la sentencia por vicios procesales 8. El concepto de nulidad de la sentencia en el derecho romano era un concepto jurdico: esto es, la sentencia nula era jurdicamente inexistente. Pero esta inexistencia jurdica estaba en oposicin con la existencia material y sensible en el mundo externo de un pronuncia miento del juez, que tena todas las apariencias de una sentencia vlida. De tal oposicin pudo nacer la necesidad de establecer un medio prctico para declarar la inexistencia jurdica del fallo materialmente existente; y es natural que nos preguntemos cul fu este medio con el que el derecho romano resolvi el conflicto entre el estado de derecho y el estado de hecho 48 Ser conveniente observar que, dada la nocin romana de la nulidad del fallo, aquel que quera hacer valer esta nulidad no pudo nunca tener necesidad de un medio para qvitar vigor a la sentencia nula, sino slo de un medio para hacer declarar que la sentencia no haba existido nunca en el mundo jurdico, ya que, en efecto, no utilizaba un gravamen por un vicio del fallo, sino que se limitaba a afirmar que, jurdicamente, el fallo no exista, iudicatum izon est Ya en el perodo de las legis actiones est generalmente admitido que el deudor, condenado por una sentencia nula, poda, cuando el actor se presentaba de nuevo ante el magistrado para la ejecucin, contraponer defensivamente a la legis actio per manus iniectionem iudicati un vindex, que bajo el riesgo de pagar el duplurn negase la existencia jurdica del fallo (no, segn EISELE 51, la existencia material que deba ser pro bada siempre por el actor). Parece, en cambio contrariamente a Vojor, que admite tambin en cuanto al proceso de las XII tablas la existencia de una actio revocatoria general contra el fallo 52 que con el riguroso procedimiento de las le gis actiones no se conciliase la posibilidad de un

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48. La literatura es, en relaci6n a este punto, muy rica. Vase BUONARUCI, Procedura, pgs. 364-366; BERT0LINI, Processo civ., II, u. 248; BETHMANN-HOLLWEG, Rom. Civ. Pr., II, pgs. 723 y sigs.; CASTELLAR, Contrarietd elle sent., ns. 2-21; MERKEL, Appellation, 14; ENGEMANN, Rm. Civilpr., 1, 144; WETZELL, System, s 60; ZIMMERN, Rm Civiipr., 487; LINDE, Handbuch, II, S 227; SKEDL, Nichtig leeitsbeschw., 1 y notas; EISELE, Abhandiungen, pgs. 125-189; VoloT, XII Tafein, II, 153, e id. en nota, pg. 658, la bigliografa anterior; LENEL, dit perpetuet, II, pg. 183 y sigs. y bibliografa anterior a pg. 186, nota 4; CUQ, Manuel, pg. 907; y llvocation, pg. 858; PERROT, ppel, pgs. 15-18; WENGER, en Actio ivdicati, se limta a tratar de la nulidad hecha valer por el demandado en va de fensiva contra la actio iudicati, pgs. 36 y sigs. 49. Vase BETHMANN H0LLWEG, Ruin. Civ. Pr., II, 723. 50. Buonicr, Procedura, cit., pg. 61; BETHMANN-HOLLWEG, Ruin. Civ. Pr., 1, 53; BERTOUNI, Proeesso civile, 1, pgs. 153-155; EISELE, Abhandlungen, pgs. 142 y sigs.; ENGELMANN, Rina. Civilpr., pg. 144. 51. Ob. cit., 146-147; vase CASTELLARI, Contrariet elle sentenze, n. 3. 52. XII Tafein, II, pg. 658.

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medio ofensivo correspondiente al actor para hacer declarar la nulidad de la sentencia que rechazaba su demanda o al demandado vencido para hacer declarar la nulidad del fallo antes de que el actor procediese a la ejecucin En el sistema formulario, junto a la posibilidad para el demandado de defenderse direetanwnte (no ya por medio de un vindex) de la actio iudicati del actor afirmando la nulidad de la sentencia, existi un cierto medio agresivo dado al demandado condenado para hacer declarar la nulidad de la sentencia independientemente del juicio en que el actor peda la actio iudicati 55; esto est probado principalmente por un pasaje de CICERN que habla de in dupiurn ire y por algunas sentencias de PAULO , en las que el revocare in duplum se recuerda juntamente con la apelacin. Si tal medio agresivo se concedi al de mandado slo cuando haba ejecutado la sentencia nula, casi en susti tucin de la condictio indebiti que no se daba contra el fallo 58, bien aun antes de que la sentencia hubiese sido ejecutada y si las expre siones revocare in duplum e in dpium ire indican un mismo instituto o institutos diversos 60, son puntos gravamcnte controvertidos; de la misma manera que encuentra oposicin 61 la opinin predominante de que, tambin en el perodo formulario, el actor, rechazado en su de manda por una sentencia nula, pudiese reproducir ab initio su demanda, oponiendo a la exceptio rei iudicatae la replicatio nulitatis 62 De todos modos, tambin EISELE, que ha examinado estos problemas con niuclia agudeza, admite todos los medios que hemos indicado respecto del perodo de las cognitiones, en el cual, pues, junto a la excepcin de
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53. La demostracin en EISELE, Abhandlungen, pgs. 148-151; vase CASPEL Contrariet dele sentenze, n. 5; KARLOWA, Leqisaetionen, admite que tam bin en este perodo se dieron casos de nulidad de la sentencia (pg. 375), pero no dice el modo de hacer valer tal nulidad. 54. Vase CASTELLARI, Contrariet dele sentenze, ns. 6-9. 55. Vase CASTELLARI, Contrariet dele sentenze, ns. 10-15. 56. Pro Placeo, 21, 49: el pasaje importante se reproduce, junto con los otros textos, por BERTOLINI, Proeesso civile, II, n. 252; vase en cuanto a la expli cacin del caso particular que CICERN refiere, VOTOT,XII Tafeln, pg. 658, nota 1; EISELE, Abhandlungea, 160-161. 57. 8. 1?. y, 5S 6, 7 y 8 vase tambin L. 1, C. Greg., qnib res. md. non nocet, X, 1; sin embargo EI5ELE, pg. 169, refiere estos textos al perodo de las cognit iones. 58. EISELE, pgs. 162 163; vase BF2THMANN HOLLWEG, Rin. Civilpr., II, pg. 725; SKEnL, Nichtiqkeitsbeschtv pg. 2, nota 3; CASTELLARI, n. 12. 59. LENEL, Edit perptuel, II, 183; CASTELLARI, n. 11. 60. CASTELLARI, ns. 13-14. 61. EISELE, pgs. 165-67. 62. BETHMANN.HOLLWEO, II, 724, nota 30.
LARI,

Nulidad de la sentencia por vicios procesales nulidad deducida por el demandado contra la ejecucin, se pudo tener una accin para declarar la nulidad propuesta por el demandado antes o despus de ejecutada la sentencia, y la renovacin de la demanda por parte del actor rechazado una primera vez por una sentencia nula despus de la cual, segn el concepto de MODESTINO causa denuo la duci potest, potest causa ab initio agitan. Cualquiera que sea el campo dentro del cual se limiten estos medios para declarar la nulidad del fallo, lo cierto es que los mismos, cuando se ejercitaban sin fundamento, conducan, en el perodo de las legis a.ctiones y de las formulae, a una poena dupli contra quien los haba puesto en prctica temerariamente, puesto que la actio iudieati era una de las actiones quae infitiando iii duplum crescunt tal poena dupii, sin embargo, cay en desuso en la extraordinaria cognitio 66, en la que a pesar de todo se conserv sustancialmente, en sus diversas formas, el medio para hacer declarar la nulidad del fallo.
, ,

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9. No he querido, con ello, discutir en modo alguno las cuestiones ni seleccionar las opiniones que se reparten el campo en una materia todava tan oscura; he querido solamente derivar de las mismas el mnimo que considero suficiente para llegar a la conclusin de que en el derecho romano, en relacin con el concepto antes expuesto de nulidad, debi resultar absolutamente extraa la idea de un medio procesal diri gido a hacer anular la sentencia. La revocatio ja dupiurn no fu en modo alguno una accin de impugnacin en el sentido moderno de la expresin, por medio de la cual se pudiera perseguir la variacin de una relacin jurdica existente, a causa de un vicio inherente a esta relacin 67 Si se debiese equiparar la revocatio in dupium a los con

63. EISELE, 188. Vase L. 4, C. quorn et quando, VIII, 43; L. 1, C. de sent. ex per recit, VII, 44; acerca de las cuales consltose SKEDL, pg. 161, donde hace notar que segn el derecho romano no se vuelve ante el magistrado para hacer anular la sentencia y para continuar el proceso, sino para proponer de nuevo, en proceso diferente, la misma accin no decidida vlidamente. 64. L. 19, D. de app., XLIX, 1. 65. BERroLINI, Proeesso civile, II, pg. 234 y las referencias que all se hacen. Ampliamente WENGER, Actio iudicati, 3, pgs. C7-42. 66. Esto se explica en general por la desaparicin de la actio iudicati en el proceso de la extraordinaria cognitio, ETSELE, Abhandlungen, 170. En contra WENGER, que, aun admitiendo (Actio iudicati, pgs. 28 y sige y pg. 259) la desaparicin de la ampliacin de la litis en el derecho justinianeo, sostuvo que tambin en el perodo de la extraordinaria cognitio la ejecucin se introdujo con la aetjo indicati, 24. 67. No debe conducir a engao una semejanza puramente verbal que se en cuentra en la traduccin francesa de la obra de LENEL sobre el Edicto perpetuo, 1, pgs. 48-49, II, 226, en la que la rbrica De sententia ia duptum revocanda, atri

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PlEito CANrntrn

La Casacin Civil

ceptos procesales actuales, la misma no podra ser parangonada con las acciones de impugnacin, que tienen efecto constitu.tivo, sino con las simples acciones de declaracin de certeza 68 Aquella era, en sustancia, una accin de declaracin negativa de certeza que llevaba al juez, en cargado por el magistrado de poner en claro la inexistencia del fallo 69 (juez que no era nunca, como veremos en caso de apelacin, un juez de grado superior al que haba pronunciado el primer juicio), no a rescin dir la sentencia sino a negarla: esto aparece evidente de la ley 1 pr. D. (MAcao) quae sent. sine app. resc. XLIX, 8, en la que la hiptesis de la declaracin de certeza judicial de la nulidad de una sentencia se expresa as: .si quaeratur ivdicatum sit necne, et huius quaestionis iudex nn ese iudicatum pronuntiaverit. Si PAULO ensea que res ohm iudicata post ion gum silentium in iudicium deduci nen potest neo eo nomine in duplum revocan, y admite as que la posibilidad de utilizar la revocatio in duplum estuviese contenida dentro de un trmino prescripeional 70, esto no debe hacer pensar, por analoga, en el trmino dentro del cual estn limitados hoy los medios para Impugnar las senten cias, sino en la prescripcin que destruye en general todas las acciones, y no tanto, en el caso especfico, en la prescripcin de la accin de declaracin de certeza de la nulidad, cuanto en la de la accin con que se poda pedir la restitucin de la suma pagada en base a una sentencia nula; cuando WETZEL, de la L. 3 0. quomodo et quando VII, 63, en la que se afirma que una sentencia pronunciada en ausencia de los con denados adquiere valor si ubi primuni cognovistis ncn juico de statutis
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buida por LENEL al tt. XLII del Edicto, se traduce du pourvoi ea cassation! Aparece del texto que entre la revocatio romana y nuestro recurso de casacin no hay nada de comn; observa justamente SCIALOIA, Procedura, pg. 386, que en esta accin de declaracin de certeza de la nulidad hay semejanza con el instituto de nuestra casacin, pero las diferencias son tambin grandsinias, porque en nuestro tipo de casacin se va ante un magistrado especial a hacer declarar que una sen tencia es nula; pero si esta declaracin no se produce, o no se solicit en los modos y trminos ordenados por la ley, la sentencia, si bien intrnsecamente nula, se aplica como si fuese vlida. En derecho romano, por el contrario, la sentencia viciosa es nula ya de por s, etc.. 68. Esto parece que no lo ha entendido COSTA (ANroulo) en su estudio sobre la querela nnllitais, quien considera que la q. n. tena ya un germen en el derecho romano, desde el momento que le parece inverosimil que quien tena inters para hacer reconocer tal nulidad careciese de un medio idneo para ello. El medio exista: pero y aqu est la sustancia tena carcter declarativo, no consti tutivo! 69. SKEDL, Nichtigkeitsbeschw., pg. 110 dice que en el derecho romano se contaba slo con medios zar Konstatirung des Nichtbestandes des Urteils. 70. S. .R., V, 6. El perodo siguiente Longum autem tempus exemplo longae praescriptionis decennii inter praesentes, inter absentes vicenaii computantur, parece que sea un agregado por un intrprete.

Nulidad de la sentencia por vicios procesales querelam dejulistis, argumenta la existencia en el derecho romano de una querela nullitatis sanabilis, sin el ejercicio de la cual la sentencia nula vena a quedar convalidada 71, contradice al concepto de nulidad de la sentencia que en el derecho romano aparece claro de una cantidad de testimonios decisivos 72

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71. System, 60, pgs. 787-789; vase BARDELEBEN, De seat. nuli., pg. 25. Tambin LINDE, Handbuch, II, S 242, deriva de esta ley que el derecho romano conoci nulidades sanables: vase sobre el terna GESTERIMNO, Ausbeute von Nach forschungea, III, pg. 132, nota, y FRANKF, Beitrag, pgs. 391 y siguientes. 72. Refutacin de WETZELL y del argumento derivado de la L. 3, 0. VII, 63, citada, puede verse en SKEDL, pg. 2, nota 4, as como tambin indica literatura sobre la cuestin; favorable a WETZELL, ENDEMANN, Civilprozcssrecht, 242, nota 9; en contra, BENAUD, Lehrbuch, 183, y literatura en pg. 534, nota 9. Tambin a SAVIGNY, Sistema, VI, pg. 411, le falt una clara nocin de la nulidad romana, en cuanto crey que para hacerla valer fuese necesaria una verdadera y propia impugnacin, qe difera de la apelacin slo por las diversas reglas formales. Igualmente BARON, Gesehichte, 213, n. II, habla de una querella como de un verdadero y propio Rechtesmittel.

CAPITULO

II

EXTENSION DEL CONCEPTO NULIDAD A LAS SENTENCIAS DE CONTRA IUS CONSTITUTIONIS

SUMARIO 10. Transicin. 11. Nulidad de sentencias incapaces para producir a cosa juzgada. 12. Validez de la sentencia injusta. 13. Distincin entre quaestio iuris y quacstio facti: no guarda relacin con la divisin entre ms y indicivm. 14. Deriva de la naturaleza de la funcin que realiza el juez romano. 15. Ejemplos de las Fuentes. 16. Diverso poder del juez en la resolucin de las dos cuestiones. 17. Extensin del concepto de nulidad del fallo a algunos casos de injusticia. 18. Ulterior anlisis de la quaestio iuris. _-_ 19. Efectos del error in indicando: a) errores relativos a la premisa mayor. 20. b) Errores relativos a la premisa menor. . 21. e) Errores relativos a la conclusin. 22. Sentencias contra ius constitutionis y sentencias e. i. litigatoris. 23. Justificacin terica de esta anttesis. 24. Refutacin de una teora de ENDEMANN. 25. Im portancia prctica de la nulidad por error o. i. constitutionis. 26. Hip tesis de KOULER sobre el origen poltico de este motivo de nulidad. 27. Paralelo entre este momento poltico y aquel en que tiene origen en Francia el recurso de casacin.

10. La nulidad de la sentencia surge en el derecho romano como consecuencia de algunos vicios de actividad procesal: originariamente, pues, el contenido de la decisin, el razonamiento interno con el cual el juez, en las formas legales y como conclusin de un procedimiento regular, resolva la controversia sometida a su juicio, no tena ninguna repercusin sobre la validez del fallo; la existencia jurdica de ste era totalmente independiente de su justicia. Ms tarde, sin embargo, la validez de la sentencia se pone en rela cin tambin con la justicia de su contenido, en cuanto se niega la existencia jurdica a un pronunciamiento viciado por algunos errores de juicio que se consideran muy graves. Tal extensin del concepto de nulidad tiene lugar, como veremos, por razones polticas, del mismo modo que por razones polticas nace el instituto de la appellatio. y con l nace el concepto de impugnabilidad del fallo; antes de referirme a esta fundamental evolucin del concepto de nulidad, debo, sin embargo, advertir que, independientemente de cualquier consideracin poltica, haba dos casos en el derecho romano en los que una sentencia se consi deraba inexistente, aunque hubiese surgido sin que ningn vicio de actividad manchase su nacimiento.

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PIERO Cxij

La Casacin Civil

11. Estos dos casos se refieren a la sentencia que condenase a hacer una cosa imposible 1, y a aquella cuya parte dispositiva no per mitiese comprender cul era la decisin del juez 2 En tales hiptesis la sentencia, aunque formalmente perfecta, no era idnea para cumplir su oficio fundamental, que es el de poner fin a las divergencias entre los ciudadanos, estableciendo de un modo cierto cul es el derecho en el caso controvertido: como tambin en el derecho romano la finalidad de la cosa juzgada era la de dar trmino a las litis , poniendo, all donde las opuestas opiniones de los particulares litigantes hacan incierta la relacin jurdica, la certeza del pronunciamiento emanado de la auto ridad pblica, se comprende que debe ser considerada inexistente la incerta sententia, que, desconociendo el objeto de la jurisdiccin, resol va la falta de certeza de la relacin con una nueva falta de certeza. Y como, por otra parte, la funcin jurisdiccional ha tenido siempre un carcter eminentemente prctico, se comprende igualmente la nulidad de la sentencia como contenido imposible, precepto que no puede pro ducir prcticamente el resultado de definir la controversia: si el efecto jurdico debe tener su desarrollo en relacin con los bienes de la vida, ningn efecto puede derivar en la realidad del pronunciamiento cui paren rerum natura non potest En estos dos casos la nulidad del fallo no derivaba de un error de razonamiento en que hubiese incurrido el juez al sentar las premisas de su silogismo: derivaba, por el contrario, de la naturaleza de la con clusin, que apareca como absolutamente inadecuada para llenar el oficio hacia el cual tiende el proceso, esto es, para decidir, de un modo cierto y prctico, la controversia en inters de la paz social
. .

1. L. 3, D. quae seni. sine app., XLIX, 8. Vase BARDELEBEN, sent. nulit. De tate, S 16; WETZELL, Spstem., 60, nota 100; LmDE, Handbueh, II, 231; CALDA, Nullitd assolute, pg. 374 y literatura en nota 2. Vase tambin en cuanto a la imposibilidad mor&, L. 21, 7 D. de recept., IV, 8. En cuanto a los efectos de la imposibilidad sobre la validez del fallo y del negocio jurdico en el derecho romano, vase ampliamente FISCHER, Unmglichkeit, 1, S 9-19; y II, passim. Segn FISCHER la L. 3, D. XLIX, 8, citada, se refiere no a una sentencia de mrito sino a una providencia procesal (praeceptum). 2. L. 59, 2, D. XLII, 1; L. 3 y L. 11, 0. 45. 3. SAVIGNY, Sistena, VI, 280 y siguientes, pgs. 283 y sigs. Vase L. 1, D. de reiud., XLII, 1: .Reiudicata quae finem controversiarum pronuntiatione judicis accipit. 4. SAVIONYaproxima estos casos (VI, pg. 407) al del error calculi del que se hablar ms adelante; en nii concepto, en cambio, mientras en el caso de error calonli no se tiene una sentencia nula, se tiene verdadera nulidad en el caso de la sentencia imposible o incierta. 5. Es necesario advertir que la doctrina moderna distingue la nocin de in existencia procesal de la de nulidad absoluta del contenido de una sentencia proce

Extensin

del concepto de nulidad a las sentencias

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12. Por lo que se refiere al contenido intrnseco de una sentencia no afectada de vicios procesales y no incapaz de producir la cosa juz gada, el derecho romano originariamente no concibi ni siquiera que la validez del fallo pudiese en alguna forma depender de su justicia; aun cuando tambin en el derecho romano la funcin del juez consistiese ordinariamente en aplicar al caso concreto normas preexistentes, sin em bargo, la gran necesidad de dirimir las controversias no permita que de cosa juzgada nacieran otras controversias, para determinar si la decisin haba aplicado rectamente tales normas: el posible error de juicio en que el juez hubiese podido incurrir representaba as para las partes (salvo los casos de restitucin) una especie de caso fortuito irremedia ble 6; la nica violacin de ]ey que poda tener eficacia negativa sobre la validez del fallo era la violacin de una ley formal relativa al proceso, no la de una ley sustancial relativa a la relacin controvertida, que dentro de este proceso se decida. Pero esta concepcin originaria se transform, al comenzarse a distinguir en el proceso la quaestio iuris como contrapuesta a la que estio facti. 13. La posibilidad de distinguir en la funcin intelectual que llevaba a cabo el juez romano la resolucin de la quaestio iuris separada de la resolucin de la quaestio facti, y la efectiva distincin que, como se dir dentro de poco, se encuentra en las fuentes romanas, no debe ponerse en relacin alguna con la fundamental divisin del proceso romano clsico en las dos fases de ius iudiciun, desenvolvindose la primera ante el Praetor y la segunda, generalmente, ante el unus iudex. Prescindiendo del significado que tal divisin pudo tener en el perodo ms antiguo de las legis actiones, dentro del cual, en el estadio in iure, el magistrado tena un oficio casi enteramente pasivo y la deci sin in iudicio, en la ms general legis actio sacramento, resolva slo indirectamente la relacin controvertida es sabido que son muchas las
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salmente inexistente; y el caso de sentencia incierta o que contiene un imponible praeceptum lo hace entrar en esta segunda nocin. Pero el derecho romano no tena otro concepto que el de inexiRtencia del fallo y en l inclua tambin los casos expuestos ms arriba. 6. CUQ, Rvocation, pg. 858. 7. BuonAMici, Procedura, pgs. 21 y sigs.; BERT0LTNI, Proceno civile, 1, pgs. 37 y sigs., nota 1 a pg. 38, notas 1 y 2 a pg. 39; pgs. 105 y 110; KELLzR, Lom. eivilpr., 13; BETHMANN-HOLLWEG, Rm. Citilpr., 1, pgs. 121 y siga. Sobre la parte puramente pasiva que desempeaba el magistrado en este ms antiguo pro cedimiento, vase Lnrtvaz, Tribuns de la Plbe, pg. 48 y literatura en nota 1; sobre el pronunciamiento utrius sacramentvm iustum, utrium iaiustum .eit que re-

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PIERO Cxtrjnm

La Casacin Civil

interpretaciones dadas a la divisin entre jus y iudicium en el proceso formulario; sin pretender decidir aqu de una manera positiva cuuil deba considerarse, entre ellas, la ms fundada 8, es lo cierto que, con un criterio de eliminacin, debe ser rechazada aquella, especialmente sos tenida por WIEDING, segn la cual in jure se deba resolver la cuestin de dereoho, y la de hecho in iudicio En efecto, ya in jure poda el pretor denegar la accin tanto por motivos de hecho como por motivos de derecho 10, y poda decidir de un modo definitivo a base de un jus iurandunj o de una conf essio in iure H Por otra parte, tampoco cuando el pretor conceda la frmula, el campo dentro del cual poda desarro llarse la decisin del iudex unus era limitado a la cuestin de hecho: si esto poda ocurrir en caso de formulae prae judiciales, en que el juez deba limitarse a expresar su parecer acerca de una determinada cir cunstancia 12, ordinariamente corresponda al juez tambin la defini tiva decisin da los puntos de derecho. Tambin SUHULTZE, que concibe la frmula como una sentencia hipottica, que el iudex debe transformar en sentencia definitiva apurando los hechos , admite que, cuando se
.

solva indirectamente la controversia, vase BAIER, Entscheidungsgrundag im deutsch. nnd isterr. Z. P. (Graz, 1911), pgs. 14 y sigs. Interpretacin del signifi cado de la legis actio sacramento en SCHULTZE, Privatrecht und Proeess, iS 33 y sigs. Tambin en el perodo de las legis actiones podan, sin embargo, en el perodo ja iudicio ser decididas, en unin de las cuestiones de hecho, cuestiones de derecho: vase BETHMANN-HOLLWEG, 1, 22 26. 8. Para una resea de las diversas opiniones en la doctrina alemana, vase SCHIJLrZE, Privatrechi und Procese, 18; o SEUFFExT, recensin a ste en Z, VIII, pg. 198, n. V; Suorr, Gewahrcn des Rcchtssehutzes. Las opiniones ms no tables son, junto a las de WIEDJNG y SCIIULTZE,a que se refieren el texto y las notas siguientes, la de MUTIIER en Krit. J7iertclja/trsehrjft IX, (1865), 185, segn el. cual in jure deba tener lugar el examen de los hechos que violan el derecho y in iudicio el examen de aquellos que lo constituyen; la de BLOW, Dic Lehre von Frozessvoraussetznn gen, pgs. 1-9 y 285 296, que asigna al pretor el examen de los presupuestos procesales y al iudex la cognicin del mrito; la de WACH, Handbuch, 1, pg. 26, dirigida especialmente contra SCIIULTZE, segn el cual la concesin de la actio por parte del Pretor, no significa afirmar, sino admitir el derecho a la tutela jurdiea (das dare actionein ist Zulassen, das denegare aetionein Nichtzu]assen des Rechtsschutznnspruch, nicht ist janes Bejahcn, dieses Verneinen desselben). Con WACn est de acuerdo WENGER,Actio judicati, 1S 14 y sigs. Senovr, obra citada, a pgs. 138 y sigs., opina por su parte que el oficio del pretor se limitaba a examinar desde todos los puntos de vista si la causa mereca ser sometida a decisin (Verhandlungswrdjykcjt) al objeto de htes deninucre (L. 21, D. XII, 1). 9. Justinianejg./ Libeliprocese, pgs. 235, 254, etc. Pero tal opinin es an tigua: basta citar MONTESQUIEU, Esprit des bis, 1, 365. Contra esta errnea opi nin, SCIALOIA, Procediera, pg. 120; BERTOLINI, 1, pg. 39 y nota 2. 10. Sobre los motivos variadsimos por los cuales poda ocurrir la deetegatio actions, ase Srr-TOTT, 8 12. 11. Vase BLaTOLINI, Processo civile, 1, 17 y 18. 12. Vase ENGELarANN, Rm. Civilpr., pg. 55. 13. Privatrccht und Prozess, pgs. 233 y sigs.

Extensin del concepto de nulidad a las sentencias trata de forrnulae in ius conceptae el pretor determinaba las premisas mayores a aplicar en un modo comprensivo, libre, abstracto, en cuanto prescriba al juez como premisa mayor todo el campo dci ius civile, y remita al juez mismo la eleccin en este campo de las normas jurdicas que precisamente deban ser aplicadas en el caso concreto 14 No se podra, pues, caracterizar el proceso formulario romano di ciendo que in iure deba en la frmula construirse la premisa mayor del silogismo judicial; y la premisa menor y la conclusin, in indicio; el ejemplo, oportunamente ofrecido por BETHMANN-HOLLWEG 15, de CICERN que, en la oracin pro A. Caecina, discute, ante los recupera ores, la letra y la ratio del edicto por lo que se refiere al interdictum di vi armatis hominibus 16, demuestra que tambin en la fase del iudi cium la controversia poda seguirse en torno a la interpretacin de normas jurdicas abstractas. A una pura cuestin de derecho se reduca la causa, cuando el demandado admita in iudicio los hechos contro vertidos; y a cuestiones de derecho poda dar lugar la exceptio del de mandado, cuando fuese admitida in iudicio por la clusula ex fide bo na En este ltimo caso el juez, segn ensea SCIAL0IA 18, deba l mismo buscar el derecho casi ms que aplicarlo directamente. 14. Dentro de poco veremos cmo se concibi en el derecho ro mano la distincin entre quaestio facti y qvaestio iuris; pero no se debe considerar, como demuestra lo que llevamos dicho, esta distincin casi paralela a aquella exterior de iudicium y ius, y creer que el derecho romano estableciese diferencia entre la quaestio facti y la quaestio iuris por la razn de que materialmente la decisin de las mismas estuviese separada, y se llevase a cabo en tiempos diversos, y por diversos rganos procesales. En realidad las dos cuestiones quedaban decididas en la misma sentencia y por el mismo juez, que en el perodo formulario era el unvs iudex contenido en los lmites de la frmula, pero que en el

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14. Id., pg. 239. Acerca de la mayor amplitud de investigacin del derecho oncedtda al mdcx por las forin clac in ms conccptae, vase BtToNAiIcI, Procedura, pgs. 96, 97; ENGFLMANN, Rw. Ccilpr., 52 53. Vase IIIEItING, Esprit da dr. rosnain, oT. III, pgs. 99 y sigs. 15. Rm. Civilpr., II, pg. .593, nota 41. 16. Ciccronis pro A. Coecina (Ed. Teuhner), cap. 13, 36 y sigS., n. 37. Vase sobre esta oracin, J3EPIIMAaN-II0LLWEG, II, 125 (Anhang III). 17. BERTOLINI, 1 pg. 331. Vase BATEn, Entscliddungsgrundlagcn, cit., pgs. 23 24, sobre el diverso efecto que las variaciones de la relacin sustaiicial producan sobre el proceso, segn que se tratase de acLiones bonac fidc o de actiones atricti iuris. 18. Procedura, pg. 120.

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Piano CALAMANDREI

La Casacin Civil

perodo de la cognitio extra ordinern asuma directamente la decisin de toda la controversia del principio al fin. Es interesante tambin a este respecto observar que la gran mayora de los textos en los que de algn modo se ensea a distinguir en la cognicin del juez la resolucin de la cuestin de hecho de la resolucin de la cuestin de derecho, contem plan el perodo de la extraordinaria cognitio, en el que ya no exista la divisin entre ius y iudicium o, si sobreviva formalmente, haba perdido su originaria significacin. Ms bien que de la divisin entre las fases de ius y iudicium, la distincin entre cuestin de hecho y cuestin de derecho deriv, por el contrario, del modo con el cual el derecho romano conceba la naturaleza interior de la funcin jurisdiccional. Mientras, como veremos ms ade lante (n. 41), existieron antiguos derechos en los cuales la funcin del juez se limit a establecer la certeza de la premisa mayor del silogismo, el juez romano debi siempre , como el juez actual, establecer la cer teza, al mismo tiempo que de la norma de derecho, tambin del estado de hecho concreto, situando a ste, en calidad de premisa menor, bajo la norma para deducir la conclusin. Cuando, en el proceso romano, una parte quera hacer valer ante el juez un derecho subjetivo suyo, no deba limitarse a someterle su pretensin, a fin de que el juez decidiese si la misma se conciliaba con las normas de derecho objetivo, sino que deba, adems, exponerle la narracin histrica de los hechos constitu tivos de su pretensin misma, y proporcionarle la prueba de que tales hechos haban realmente ocurrido: el juez deba as resolver una cuestin de hecho, para decidir, segn su libre convencimiento, si los hechos na rrados por la parte eran verdaderos, y una cuestin de derecho para decidir si exista una norma la cual atribuyese a los hechos probados por la parte los efectos jurdicos pretendidos por ella a Puesto que todo silogismo resulta de sentar dos premisas, el juez romano, que deba de un modo definitivo establecer la certeza de una y otra premisa, tuvo en cada controversia la posibilidad de resolver dos cuestiones, la una relativa a la premisa mayor, la otra a la menor de su silogismo. Por lo que se refiere a la cuestin de derecho debo observar, pues, que el juez romano debi resolverla por lo general escogiendo entre
19. Desde el perodo de las legis aetiones: vase KAIeLOWA, Legisac1iones, pg. 374. 20. Vase BERTOLINI, Processo civile, II, 24, n. 219; GIRAED, Manuale, pg. 1050; BEPHMANN-IIOLLWEG, Rm. Civiipr., II, 606-608; ENGELMANN, Rm civilpr., pg. 137; SCHMIDT, Lehrbvch, pgs. 54, 70, 336; POLLACK, System des sterr. Z. P. R., II (Wien, 1906), 83, pg. 404. Vase tambin mi escrito, Err. ja iud., u. 6.

Extensin del concepto de nulidad a las sentencias diversas normas preexistentes aquella que se refera al caso concreto 21 Aun cuando se quisiere aceptar la concepcin de SCHULTZE segn 22, el cual la iurisdictio del Pretor, en el perodo formulario, tiene funcin de produccin del derecho objetivo y la frmula es un acto de creacin de derecho 23, no se podra negar que la sentencia iudicis emitida en la fase in iudicio tena an para tal concepcin la funcin de aplicar a los hechos la norma preexistente, bien fuese esta norma el antiguo ius civile, al cual el Pretor remita con la formula in ius concepta, o la nueva norma creada por el magistrado, con la formula in factum concepta, para el caso particular concreto.

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15. Con frecuencia se encuentra en las fuentes romanas las ant tesis entre los dos trminos de inc y factun 24; y algunas veces tambin en relacin al poder decisorio del juez. Sin pretender hacer aqu una resea completa de los textos en los que se alude a la distincin entre quaestio iuris y quaestio facti 25 y limitndome a recordar a continua cin algunos de los ms importantes, debo notar que en las fuentes ro manas no slo se hace referencia a la distincin conceptual entre los dos trminos indicados, sino que se desciende a dar con precisa efica cia ejemplos prcticos para demostrar cmo se puede aplicar a los ca sos concretos tal distincin, simple en teora, pero muchas veces dif cilmente definible en la realidad. Tales ejemplos estn contenidos en dos leyes sobre las cuales vol ver ms adelante: la 1 D. quae sent, sine appell. rezeindantur XLIX, 8 del jurisconsulto EMILIo MACRO la constitucin 2 C. quando pro y vocare non est necesse VII, 64 del emperador ALuJANDRO. La primera ley (el hecho concreto de la cual eontempla verdaderamente ms bien la jurisdiccin voluntaria que la contenciosa) establece la hiptesis de un ciudadano que pide al juez ser dispensado del oficio de tutor, afir mando que tiene tal edad o tal privilegio o tal nmero de hijos, que por ley le dan derecho a ser exonerado del oficio. El juez, frente a esta peticin, puede plantearse dos cuestiones: la primera, para decidir

21. Algo siniilar deba, sin embargo, hacer excepcionalmente tambin el juez romano, cuando, en los juicios ex fide bona, no deba decidir segn una ley o una costumbre, sino segn el sentimiento jurdico basado sobre la buena fe (Vase ScxALoIA, Procedura, 120). 22. Privatrecht und Frozess, especialmente 18. 23. Vase especialmente obra citada, pgs. 236-237. En contra, ENGELMAxN, pg. 137. 24. Vase VASSALLI, Jus-faetuin.. 25. Se pueden ver en VASSALLI, pgs. 9-20 del escrito citado.

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PIRRo CALAMANDREZ La Casacin Civil

si existe una ley que dispense del oficio de tutor o de otro encargo a quien tiene una cierta edad o un cierto privilegio o un cierto nmero de hijos; la segunda, para decidir si, existiendo tal ley, el peticionario se encuentra realmente en este caso en las condiciones que autorizan la dispensa. Supongamos que el juez recliace la demanda expresada: podr ocurrir as o porque el juez niegue la existencia de una ley que autorice la dispensa (neque filios, neque aetatcm, aut ulluin privilegiurn ad muneris vel tutelae excusationern prodesse) y con esto habra resuel to en contra del que insta la cuestin de derecho; o porque niegue la exis tencia en concreto de las circunstancias previstas por esta ley (eum de aetate sua aut de munero liberoram non. probasse), y con esto habr resuelto en contra del que insta la cuestin de hecho. De un modo anlogo est eonstrudo el ejemplo sacado de la cons titucin del emperador ALEJANDRO. Se disputa sobre la validez de un testamento, y el heredero legtimo afirma que el mismo es nulo porque la ley no admite capacidad de testar en quien no ha cumplido los ca torce aos, y el testador ha muerto antes de alcanzar esta edad. El juez, para declarar la validez del testamento, podr negar la razn al he redero o en la cuestin de derecho, afirmando que no existe una ley que niegue la facultad de hacer testamento al menor de catorce aos (potuisse defecturn etiam minorem XIV annis testarnentum fa cere), o en la cuestin de hecho, afirmando que, aun existiendo la ley invocada por el heredero legtimo, se verifica en el caso en cuestin la circunstancia prevista por ella, porque el difunto, cuando hizo tes tamento, haba cumplido la edad de catorce aos (implesse defectum XIV annum). Si la contraposicin entre quaestio iuris y quaestio fac ti viene in dicada tambin en otros textos en ninguno como en estos dos, cuyos ejemplos llegarn a ser tradicionales en el derecho intermedio y sern despus utilizados incluso en el derecho moderno por los mantenedores del sistema de la Casacin, se pone aqulla en claro con tanta precisin: ni, antes de la ciencia procesal contempornea, se llegar en el derecho intermedio a analizar el procedimiento lgico del juzgador de un modo ms profundo y menos unilateral de como lo hacen los textos antes referidos.
,

16. Junto con la clara nocin de la diferencia que tiene lugar entre la cuestin de hecho y la de derecho, se encuentra en las fuentes

26.

Vase

VASSALLI,

Jus-factum.

Extensin deI concepto de nulidad a las sentencias

61

romanas expresado el concepto de la diversidad del poder correspon diente al juez, segn se trate de resolver una cuestin de la primera o de la segunda especie. Si, corno he observado ya (n. 14), el juez romano, al crear la premisa mayor de su silogismo, deba limitare a escoger una entre las normas de ley ya existentes, es natural que su poder respecto de la resolucin de la cuestin de derecho quedase limitado precisamente dentro del campo de estas normas, de las cuales no le estaba permitido salir sin perder su cualidad de juez; el esta blecimiento de la certeza del hecho controvertido se entregaba, en cambio, por completo a la conciencia del juzgador que gozaba en este dominio de la mayor amplitud de apreciacin. Si la funcin jurisdie cional consista, en Roma como entre nosotros, en la aplicacin del derecho preexistente al hecho declarado cierto en el juicio, se comprende que el trmino derecho preexistente no poda ser excedido sin des conocer la naturaleza fundamental de esta funcin. De donde resulta que, para usar la frase plena de imagen de DUARENO el juez romano tena laxiores habenas in quaestionibvs 27, facti quarn in quaestionibus inris. En las Colecciones justinianeas, en efecto, este pensamiento se encuentra expresado de un modo clarsimo: en la L. 15 D. ad mwnicip., L. 1, se refiere un fragmento de PAPINIANO, en el que se contiene la maxima que facti quidem quaestio sit in potestate iudicatium, inris tamen auctoritas non sit; y en la I. 1 D. ad 8. C. Turpiliianum XLVIII, 16, el jurisconsult MARCIANO expre samente se refiere a tal mxima sentada por PAPINIANO, con palabras casi idnticas afirmando que facti quidem quaestio in arbitrio sit judi cantis, poenae vero persecutio non eius voluntati mandatur, sed legis auctoritati reservatur 28 El pensamiento de que el juez es rbitro de las cuestiones de hecho (del que se tienen ya indicios en ARISTTELES 29), se encuentra por lo dems tambin en CICERN, el cual, en una de sus oraciones 30, afirma que el punto sobre el cual un juez puede ser inducido a parcialidad es ci punto de hecho, que pertenece a su arbitrio, no el punto de dere cho, que depende de la ley: Illud enini potest dici iudici ab a2iquo non tain verecundo hornine quam gratioso: Indica hoc factura esse, aut
27. De inris et facti XLII. 28. Sobre estas dos factum, pgs. 16-20. 29. Retorica, Libro 30. Pro A. Caeeina, quaestionibus en Disputationurn anniversariurn, vase

Lib. 1,
Jus

cap.

leyes y sus posibles interpolaciones, 1, cap. le. cap. 25,

VASSALLI,

72

(Ed.

Teubner).

62

PIERO CALAMANDREI La Casacin Civil

nunquam esse factum; crede huic testi, has comproba tabulas. Hoc non potest: Statue, cui filius agnatus sit, eius testamentum non esse ruptum; iudica, quod mulier sine tutore auctore promiserit, deben 31 Por otra parte, en todos ios textos romanos, a partir del proemio del tit. De officio iudicis de las Instituciones jnstinianeas (IV, 17), donde se contiene la admonicin general: et quidem in primis iliud observare debet iudex, ne aliter iudicet, quan legibus aut constitutionibus aut mori bus proditum est, se encuentra continuamente repetido el principio de que el juez debe decidir secundum leges 32 17. De la distincin en la operacin mental que el juez debe llevar a cabo para pronunciar su sentencia, entre la resolucin de una quaestio facti y la de una quaestio iuris, y del reconocimiento de que los poderes del juez son en la decisin de este segundo punto mucho ms limitados que en la decisin del primero, deriv la consecuencia de considerar el error que el juez cometiese al resolver la cuestin de derecho, mucho ms grave que el que cometiese al resolver la cuestin de hecho. Se ha visto que, en el perodo republicano, la injusticia de la sentencia no tena ningn influjo sobre su validez: puesto que la finalidad ms urgente de la funcin jurisdiccional es la de cortar con la mayor rapidez las controversias en torno al derecho, que turban la paz social, el derecho romano quedaba satisfecho cuando la sentencia, formalmente regular, era capaz de colocar, en el lugar de la falta de oortpza jurdica, una certeza cualquiera, fuese justa o injusta: el error in iudicando del juez no tena ninguna consecuencia jurdica. Pero el anlisis de la operacin que el juez lleva a cabo, y las distineiones que antes he referido, derivadas de ella, condujeron a admitir este principio nuevo: que si, por lo general, la validez de la sentencia no dependa de su injusticia, esta validez deba cesar excepcionalmente cuando la injusticia alcanzaba una especial gravedad, esto es, cuando

31. La L. 79, D. de iud., y, 1, prueba en efecto que mientras los jueces dele gados podan dirigirse al Praeses delegante en peticiii de aclaraciones sobre el punto de derecho, que deban decidir segn la ley, no podan pedir sugerencias sobre el punto de hecho, que deban decidir slo segn su conciencia: ludicibus de jure dubitanlibus praesides respondere solent: de tacto consulentibus non. debent praesideg consilium impertire, verum iubere eos prout reiigio suggerit sententiam pro ferre. Vase acerca de esta ley DUARENO en el escrito citado, y VASSALLI, Jus-factum, pg. 9. 32. L. 40, 1, D. de tao., V. 1. Non quidqaid iudicis potestati perinittitur, jo subicitur iuris necessitatj. L. 13, C. de sent. et interl. VII, 45: Nov. 15, e. 1, Nov. 24, e. 2, Nov. 82, e. 13, Omnis autem iudexcustodiat leyes et ecundunc cas prof erat senientias. . .; Nov. 113, e. 1, . .secunduin generales nostras leyes causas examinan et dccidj. . .; Nov. 149, e. 1, etc.

Extensin del concepto de nulidad a las sentencias se refera no a la quaestio facti, en la que el juez era considerado como rbitro, sino a la quaestio iuris, en la resolucin de la cual la ley constitua un lmite infranqueable. Independientemente de cualquier responsabilidad o castigo que incumbiese al juez por la injusticia de su sentencia, ms grave por cierto cuando la injusticia consistiese en la violacin de una ley in dependientemente tambin de la appellatio, que, como se ver (ms adelante, n. 31), constituy bajo el imperio un remedio contra toda suerte de injusticias, la sancin que el derecho romano atribuy al error in iudicando ocurrido en la resolucin de la quaestio iuris, fu (con las limitaciones que dentro de poco dir) la simple extensin de aquel concepto de la inexistencia del fallo que hemos visto originaria mente aplicado a los solos casos de graves errores in procedendo. En verdad, semejante extensin puede parecer ilgica y contradictoria: el concepto de inexistencia del fallo, claramente justificable cuando falte alguna de las circunstancias anteriores a la sentencia sin las cuales la ley no consiente que una sentencia se produzca, esto es, cuando exista algn vicio de actividad que impida a priori la creacin del fallo, parece inaplicable al caso en que todas las actividades necesarias a la produccin de una sentencia se han desarrollado regularmente, en que, a travs de todas las circunstancias formales que la ley exige, el pro ceso ha conseguido dar vida a un pronunciamiento exteriormente per fecto. Pero la aparente incongruencia de esta extensin se explica cuando se consideran las razones polticas que la sugirieron; lo que no puede hacerse antes de haber examinado en las Fuentes los lmites positivos de tal extensin. 18. De la contraposicin tan clara, hecha por los textos romanos, entre qnaestio factis y quaestio iuris parecera deber deducirse que todo error relativo a la quaestio iuris ha de tener, en anttesis con los erro res ocurridos sobre la quaestio facti, la misma consecuencia sobre la validez de la. sentencia Veremos, por el contrario, que mientras en el derecho romano es siempre vlida la snteneia que contiene un error de la segunda especie, no siempre es invlida una sentencia que contiene

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33. Vase SANDEz, Syndikatsklage, 4, pgs. 4-13 y BARTOLI, Du juge qui liten guam fecil, pgs. 26 y sigs. Especialmente notables son las palabras de PAOLO, S. R. V., 25, 4: Judex, qui contra sacras principum constitutiOflcs contrave inc publicurn, quod apud se recitatum est, pronuntiat, in insulare dcportatur. Vase tambin L. 1, 3, D. de lege Cornelia, XLVIII, 10 y mERiNO, Esprit du dro ro maiz, vol. II, pg. 79. 34. V&ssALL1, Jus-factum, pg. 12.

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PlEno CALAMANDREI

La Casacin Civil

un error de la primera: esto es, no todos los errores relativos a la quaestio inris producen la inexistencia del fallo. Tal discordancia, por la cual, de una parte, se contraponen netamente los poderes que tiene ci juez para resolver la cuestin de derecho a los que tiene para resolver la cuestin de hecho, mientras, por otra, algunas sentencias viciadas pur un error de derecho se asimilan, en cuanto a la validez, a las vicia das por un puro error de hecho, deriva del modo unilateral con que las Fuentes romanas individualizan, con los ejemplos ofrecidos ms arriba, la quaesiio inris. Segn tales ejemplos, en efecto, la qnaestio inris es solamente la relativa a la existencia de una norma de ley en abs tracto (anteriormente, n. 15), mientras la quaestio faeti es la relativa a la existencia de un hecho concreto; pero, en realidad, entre estas dos cuestiones extremos, ci juez en su razonamiento resuelve tambin una cantidad de cuestiones intermedias, entre las cuales se comprenden igualmente Puestiones de derecho que no se refieren a la existencia de una norma en abstracto: cuestin de derecho es, por ejemplo, la que tra ta de interpretar el significado de lina norma, o la que pretende decidir la relacin que tiene lugar en concreto entre una norma y un hecho Ahora bien, para el derecho romano, en aquel concepto simple y claro (le quaestio iuris, ejemplificado tan ntidamente por las Fuentes, no se comprenden estos casos de cuestiones de derecho menos evidentes, cuya existencia ha sido puesta en claro por la moderna doctrina pro cesal; de suerte que el principio de que el error sobre la qua.estio iuris importa nulidad de la sentencia es verdadero solamente si se tiene presente la nocin unvoca que de la qnaestio iuris aparece en las Fuen tes romanas, pero no cuando se consideran todas aquellas cuestiones de derecho de mayor complicacin que en la gnesis lgica de la sentencia apreeia hoy la ciencia procesal. Consideraciones similares ayudarn a entender los textos que se encuentran en las Fuentes justinianeas sobre la nulidad de las senten cias dadas contra ley. 19. Puesto que toda sentencia resulta de un silogismo (o, mejor dicho, de una serie de silogismos concatenados entre s 36), los errores de juicio en que puede incurrir el juez, mientras realiza su razonamiento, pueden referirse a la premisa mayor, a la permisa menor o a la con clusin del silogismo en cuestin.

37 36.

Vase mi trabajo, La geaesi logica della .sentenza civile, Firenze, Vanse mis estudios, Genesi logica y Err. in iud., n. 12.

1914.

Extensin del concepto de nulidad a las sentencias a) La premisa mayor del silogismo judicial puede estar consti tuda o por una norma de ley o por una mxima de experiencia La hiptesis de una sentencia viciada por error contra una mxima de expcriencia general no est contemplada por las Fuentes romanas: la nulidad del pronunciamiento que contiene un imposible praeceptnm (aii teriormente, n. 11) no deriva, en efecto, de la violacin de los principios de experiencia general, sino de la incapacidad del pronunciamiento mis mo para producir la certeza jurdica a que mira el instituto de la res ivdicata Se conteinpla, en cambio, la hiptesis de una sentencia en la que el juez ponga como base de su silogismo una premisa mayor contraria a una norma de ley. Los ejemplos que las Fuentes ofrecen para ilustrar esta hiptesis son los mismos que he observado ya para mostrar la distincin entre qnaestio inris y quaestio facti: si como base de su silogismo el juez establece el principio potuisse defunctum etiam minoren XIV annis testarnentum facere, su premisa mayor est en di recta contradiccin con la L. 5 D. qui testam. facere possunt, XXVIII, 1, segn la cual, para tener facultad de hacer testamento, est in masculis quartum decimum annum spectandum; por otra parte, si al dar la decisin el juez ha partido del supuesto de que nc que filios, nc que aetatem aut ullvm privilegiurn aci muneris vel tutelae excusationem prodesse, la premisa mayor de su silogismo choca con las normas de ley que admiten en casos similares la excusatio. En semejantes hip tesis, el error de derecho produce la nulidad del pronunciamiento: sententiarn contra tam manifesti inris formani datam anuas habere vires palam est, dice en el primer caso la ya citada L. 2 C. VII, 64; y en el segundo caso (en el que, verdaderamente, ms que de sentencias judiciales se trata de una providencia administrativa), el jurisconsulto MACaO afirma, en la ya recordada L. 2 D. XLIX, 8, que la sentencia es invlida y que, por consiguiente, no es necesaria apelacin para obtener su reforma, porque cum contra sacras constitutiones iudicatur, appellationis necesitas remittitur. El principio, que queda perfecta mente aclarado por los ejemplos prcticos, se enuncia as en general por MODESTINO (L. 19 D. de app. XLIX, 1): si expressim sententiam contra inris rigorern data fuerit, valere non debet Non iure prof ertur .sentcntia, si specialiter contra leges vel S. C. vel constitutioncm fuerit
. . . ..

65

37. Geve.i logica, n. 27. 38. Vase Err. in iud., ns. 26 y 41. 39. Por ej., L 1, C. qui numero lib., V, 66; L. 1, C. de hi qui num. X, 51; L. 2, 1, D. de vacat., L. 5.

66

Pinno CALAMANDREILa Casacin Civil

prolata. Y se encuentra confirmado, aunque con menor determinacin, por otros textos 40 Es necesario, por otra parte, observar que el error de derecho que el juez puede cometer en la premisa mayor de su silogismo puede ser error sobre la existencia de una norma de ley (como en los dos ejemplos Dfrecidos por las Fuentes, en los que el juez parece ignorar la existen cia de leyes contrarias al principio afirmado por l) o error sobre el significado de una norma de ley existente. Ahora bien, mientras en el primer caso la sentencia es nula, respecto del segundo caso las Fuentes no dicen ni una palabra: e incluso, puesto que el lenguaje usado por los textos (conta tam manifesti iuris formam; expressirn senten tia contra iuris rigorem data; specialiter contra leges) parece que aluda continuamente a una absoluta inconciliabilidad entre la norma de ley y la sentencia, es necesario admitir que el error de derecho en que hubiese incurrido el juez al aplicar una ley existente no produ jese nulidad del fallo, y que sta se diese solamente cuando el juez pusiera de manifiesto que consideraba la ley como no obligatoria para l : as, pues, la invalidez de la sentencia derivaba no del error de interpretacin cometido con la intencin de aplicar correctamente la ley, sino nicamente de la directa contravencin a la ley, de la denega cin de aplicar una norma que tena vigor para el caso concreto La nulidad se produca en este ltimo caso cualquiera que fuese la fuente de la que derivaba la norma violada; lo mismo tratndose de derecho escrito (contra leges, vel ,Senatusconsuita, vel cornstitutionem,
40. Por ej., L. 5, 0. quando prov., VII, 64, dubiun non esi id, quod contra gestum videtvr, firmitatein non tener et sine appeilatione posse rescindi. 41. Linaz, Handbuch, II, 429; WETZSLL, System, 52, nota 4. Vase en cuanto al derecho comn, mi Err. in md., a. 24. 42. POvHIER, Des obligations (en cEvres, cd. Bruxelles, 1831, 1), a. 871: Observez que, pour que le jugerncnt soil mil, u faut quil ait prononc express inent contra Za ioi; u faui quil ait jug que la ioi ne devait pos trc observ;. KOHLER, Prozess und Nichtprozess, pg. 121; SCHMIDT, Handbuch, 241, pg. 513, dice que la sentencia es nula cuando contradice a determinadas leyes en modo que el juez prescinde de observarlas y aplica como derecho vigente lo contrario del contenido de aqullas etc., id. pg. 514. 43. El egregio Prof. FILIPPO VASSALLI me hizo observar que de la expresin contra tam manifesti inris formain de la L. 2, 0. VII, 64, no puede derivarse con certeza la regla de que en el derecho romano clsico no fuese nula la sentencia que contena la violacin de una ley oscura (error de interpretacin) y que esto es as porque aquel tam inanifesti puede ser puramente enftico, o bien porque tal eipresin pudo ser interpolada por los compiladores al objeto de disminuir los casos de nulidad en favor de la apelacin (vase, ms adelante, n. 34) ; la regla, pues, que la doctrina admite concordemente debera limitarse al derecho justinianeo. Vase, ahora, el mismo VASSALLI, La sent. condiziona2e (Roma, 1917), pg. 32, nota 1. ius

Extensin

del concepto de nulidad a las sentencias

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dice la L. 19 D. XLIX, 1.) que tratndose, segn la opinin general , de derecho consuetudinario. Debo recordar aqu que en la doctrina de la poca intermedia y tambin en la literatura jurdica alemana de la primera mitad del siglo pasado, se ha discutido mucho para estah1eer la fnrma en que hubiese de aparecer expresada la violacin de ley en la sentencia para producir la nulidad: si era indispensable un error expresus, y, en tal caso, cules eran los requisitos del mismo 45; si bastaba que la violacin se pudiera deducir de la decisin concreta , o si, por el contrario, era necesario que el juez hubiese enunciado en modo abstracto y general un principio contrario a la ley Tales discusiones fueron alimentadas especial mente por la L. 27 D. de re iud. XLII, 1, que contiene una opinin de MODESTINO, en la que, en aparente contradiccin con el principio expuesto por l en la L. 19 D. de app. XLIX, 1, admite que se pueda proceder a la ejecucin a base de una sentencia en la que el juez ha condenado al demandado a pagar los frutos de los frutos, contrariamente a la ley (Praeses provinciae usuras usurarum condemnavit contra le ges et sacras const itutiones .48) ; para explicar tal opinin, mediante la que se declaraba vlida una sentencia dada contra leges, los comentaristas admitieron en general que el fallo en este caso era vlido porque la ley haba sido aqu violada en concreto, pero tcitamente, sin declarar en abstracto que la misma no haba de tener vigor 49; o bien, quien sostena que para que se diera nulidad no era necesario la enh1noiacin en abstracto del principio errneo, opin que en este caso, siendo dudoso si el error era relativo al hecho o relativo al derecho, deba, en la duda, ser considerada como errnea en cuanto al hecho y, por consiguiente, vlida; modernamente se considera que la ley es interpolada y muestra la tendencia a restringir los casos de nulidad a favor de la extensin de la apelacin 50 De todos modos, tales discusiones no se refieren al principio fun damental que a m me interesa: esto es, que cuando sea claro e induda
. . .

44. bueh, 45. 46. 47. 48. 49. pg. 15. 50.

LINDE, II, 429; WEPZELL, 1. e. y autores all indicados, SCHMIDT, Hand 241, pg. 514, a base de la L. 32, D. de legibus, 1, 3. Vase Erorr in iud., ns. 42-52. SCHMIDT, Handbuch, S 241, nota 26. LINDE, Handbuch, II, pg. 431. Vase L. 29, D. de usuris, XXII, 1; L. 28, C. de ,isuris, IV, 32, etc. Vase VASSALLI, Jus-faetuin, pigs. 14 36 y literatura en nota 1 de la Vase resumida la cuestin en SCHaUDT, Handbuch, 229, nota 5. Vase VASSALLI, loe. cit.

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ble que al pronunciar su sentencia el juez ha puesto como premisa mayor de su silogismo un principio de derecho inconciliable con una norma de ley en vigor, esta sentencia es nula. 20. b) Se dice comnmente que en el silogismo judicial la pre misa menor est constituda por el hecho; ms exactamente, se debe ra decir que en la premisa menor se tiene siempre un juicio relativo al hecho concreto, pero que este juicio puede sr tanto de hecho, cuan do se refiere a la existencia de las circunstancias materiales contro vertidas, como de derecho, cuando se refiere a las cualidades jurdi cas que revisten en concreto tales circunstancias El error en que el juez puede incurrir al construir la premisa menor de su silogismo pued ser, pues, error de hecho o error de derecho. El error de hecho no produca nunca, en el derecho romano, invalidez del fallo: bastaran para probarlo los dos acostumbrados ejemplos de las L. 2 C. VII, 64 y 2 D. XLIX, 8, segn las cuales la validez de la sentencia no resulta en absoluto disminuida por la cir cunstancia de que el juez haya credo no existente el aducido motivo de excusatio que acaso exista en la realidad, o haya credo que hubiese cumplido la edad de XIV aos el testador que acaso en realidad no la haba cumplido. Y errneamente se inducira, como quiz el derecho comn hizo bajo influjos cannicos, del caso del error caleuli (mus adelante, n. 21) o de leyes referentes a la jurisdiccin voluntaria, que en el derecho romano, el error de hecho, cuando fuese muy grave, diese lugar tambin a nulidades de la sentencia. Pero ni siquiera el error de derecho produca invalidez del fallo, cuando se limitaba a la relacin singular controvertida y encontraba lugar como consecuencia en la premisa mnor del silogismo. Esto apa rece claramente de la L. 32 D. de re iud., XLII, 1, en la que CALus TRATO afirma que el juez non videtur contra constitutiones sentenhiam dedisse cuando contra eas pronuntiat iude.r, co quod non existirnaf cauham de qua iudicat per cas iuuari. El significado de esta ley, que ha sido tan discutida casi como la L. 2? del mismo ttulo (vase, anteriormente, n. 19), no puede resultar dudoso: puesto ciue la juris diccin consiste en aplicar normas preexistentes al caso concreto, el juez debe necesariamente escoger entre las mismas la premisa mayor de su silogismo, pero, dentro del campo de estas normas, la libertad
.

51. 52.

Gene.si logica, n. 27; Error is iud., n. 27. Error in iudicando, ns. 31 34. Vase GEsTI:IwInG, Ausb cute,

pg.

145.

Extensin del concepto de nulidad a las sentencias de eleccin debe serle reconocida, puesto que slo el juez est en situa cin de apreciar los caracteres jurdicos del caso concreto y de con frontarlos con los del hecho especfico hipotizado por las normas singulares. El juicio por el cual el juez decide que el estado de hecho controvertido no tiene los requisitos supuestos por una determinada norma y que, por consiguiente, la misma 110 le eS aplicable, no es un juicio abstracto que niegue para cada caso validez a la norma en cuestin, sino que es un juicio sobre el caso concreto, que se limita a es tablecer por una sola vez la relacin entre la norma y un determinado caso particular: el error relativo a los lmites de aplicabilidad de la ley, que deja intacta la eficacia de sta para otros casos diversos del controvertido, el error en el cual el juez incurre considerando que la causa no est comprendida en la hiptesis de una determinada norma (non existirnat causam de qua iudicat per eas iuvari) no produce, en el derecho romano, la nulidad del fallo en perfecta concordancia con los numerosos pasajes de las Fuentes romanas en los que la deter minacin de los caracteres jurdicos de una cierta relacin concrcta, la cual es esencialmente una cuestin de derecho, se considera, por el contrario, como una quaestio faeti 21. c) El error de juicio en el cual el juez puede incurrir cuando, despus de haber construdo la premisa de su silogismo debe sacar de ellas la conclusin necesaria, no puede ser ni un error de hecho ni un error de derecho, sino slo un error de lgica, en cuanto el juez haga derivar de las premisas una consecuencia que lgicamente no deriva de ellas En esta categora de errores se puede comprender la hiptesis del error calculi, contemplada por la L. 1, 1 D. quae seni, sine app., XLIX, 8, la cual establece que citra appellationenz corrigitwr una sentencia que se expresa as: Gum constet Titium Seio ex illa specie quinquaginta item ex illa specie vigintiquin que debere; idcirco L. Titium 1Seio eentuns condemno. El error que vicia esta sentencia no se refiere a las premisas, en las cuales, con toda exactitud, puede ser aplicada la norma que da origen al dbito de Tieio, y declarada la certeza de hecho en cuanto al importe preciso del mismo dbito; se

69

53. LINDE, Handbnch, II, pg. 428, let. b; WETZELL, System, 52, nota 4, 666; ScHMIDT, Handbuch, 241, pg. 513. 54. Por ej. L. 13, D. qui potior. la pign., XX, 4; vase BAHN, Da Eechtsmittel zweiter Instanz un deuts. Civilprozess (Jena, 1871), pg. 22, nota. 55. Vase Error in iud., xi. 39. pg.

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refiere a la conclusin, al deducir la cual ha sido violado el principio de razn en cuya virtud la suma de cincuenta ms veinticinco no es ciento. Veremos que el derecho intermedio crey observar en esta ley un caso de sentencia nula por error de hecho 56; en realidad, en la primera hiptesis, que me interesa aqu, hecha por esta ley (en la segunda hiptesis contenida en la misma ley se tiene en eambio un verdadero y propio error de hecho, puesto que el juez considera debida una suma que no se debe), no se tiene ni un error de hecho, porque, Como he puesto de manifiesto, el error calculi no es tal; ni una sentencia nula, porque aqu se habla de sentencia que corrigitur sin necesidad de apela cin, esto es, de una sentencia que, no obstante estar sometida a ser corregida aun sin interposicin de gravamen, tiene plena existencia ju rdica 22. Resumiendo ahora en sntesis las resoluciones dadas por las leyes romanas a los diversos casos expuestos ms arriba, vemos que no se podra establecer por el derecho romano el principio de que el error de derecho produce siempre nulidad del fallo, a diferencia del error de hecho que deja subsistir siempre la validez de la sentencia. Mientras este segundo trmino de la anttesis es verdadero, puesto que en el derecho romano no se concibi nunca la idea de una sentencia nula por error de hecho, no es verdadero el primero, puesto que no todas las sentencias viciadas por error de derecho se consideraron nulas 58: nulidad del fallo no se tuvo, como se ha visto, ni por error de interpretacin ni por error de subsuncin o errnea aplicacin de ley; nulidad se tuvo solamente por la directa contravencin a la ley, por el error sobre la existencia de una norma, por la negacin general y abstracta de ella. A la contraposicin entre sentencias erradas en dere cho y sentencias erradas en cuanto al hecho, que habra correspondido a la anttesis entre quaestio iuris y quaestio facti, los romanos sustituyeron otra contraposicin, esto es, la contraposicin entre sentencias dadas contra ms constitutionis y sentencias dadas cvntra ias litigatoris. Tal contraposiciii se encuentra en un pasaje ya citado de MACaO (L. 1, 2 D. XLIX, 8), el cual, despus de haber afirmado que la sentencia contra sacras constitutiones es nula, explica a continuacin su pensa

56. 57. 58.

Error in itid., us. 34 y 3. Vase LINDE, Handbuch, 1, Vase VA55ALLI, Jvs-facte;n,

131; SAvIGNY, Sistema, pg. 12.

VI,

pgs.

406.408.

Extensin del concepto de nulidad a las sentencias

71

miento diciendo: contra constiutiones autem iudicatur, cum de jure constitutioniS, non de iure litigatoris pronunciatur; y, para aclarar todava con un caso prctico este principio, presenta el ejemplo que antes hemos visto, del juez que debe decidir sobre la peticin de excusatio de una tutela: si el juez rechaza la peticin porque niega en abstracto la existencia de una ley que autorice la dispensa, de jure constituto pronunciasse intelligitur, mientras, si la rechaza porque niega la existencia en concreto de las circunstancias queridas por la ley para autorizar la dispeusa, de jure lii igatoris pronunciassC intelligi tur. La regla que se deduce de esta ley es pues la siguiente: qie son nulas las sentencias contra ius oonstitutioniS, esto es, las viciadas por un error relativo a la existencia de una norma de derecho objetivo; son, por el contrario, vlidas aquellas contra ms litigatoris, esto es, las viciadas por un error sin distinguir si de hecho o de derecho que se refiera solamente a la existencia del derecho subjetivo de las partes, que no se extienda a negar, en general, observancia a una norma de ley, aun violndola en sus relaciones con el caso concreto. Sentencias contra ius constituionjs son, pues, solamente las viciadas por un error de derecho relativo a la premisa mayor, pero no todas; sentencias contra ius li.tigatoris son todas las viciadas por un error, de derecho o de hecho, relativo a la premisa menor y algunas de las viciadas por un error relativo a la premisa mayor, que no se refiere a la existencia de una norma de ley
.

23. Establecido as el contenido de estas dos categoras antit ticas de sentencias viciadas por un error de juicio nulas cuando fuesen contra ius constjtutionis, vlidas cuando fuesen contra jus liti gatoris se puede preguntar cul era el principio a base del que se estableca tal anttesis, con efectos tan profundamente diversos para los dos trminos de la misma. La expresin, nueva y extraa 00, de ius constitutionis, puesta en relacin con la de ius litigatoris, puede acaso dar alguna luz para establecer cul era el punto de vista del derecho romano: mediante tal expresin, en efecto, parece que MACEO ponga ante el juez, junto a la parte que pide el reconocimiento de un derecho subjetivo suyo (ms litigatoris), la personificacin de la ley, la

59. pre nula pues, en 60.

Cuanto afirma VASSALLI, Jus-factuin, pg. 12 (que la sentencia es siem cuando el error recae sobre la premisa mayor del silogismo) tiene valor, cuanto al derecho clsico, pero no en cuanto al justinianeo. VASALLI, pg. 10, nota 1.

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Constitutio, la cual en las palabras del jurisconsulto asume casi una ideal capacidad de sujeto jurdico, dotado frente al juez de un derecho de soberana (ius constitutionis). La Constitutio, o sea, para expresarla con palabras modernas, el poder legislativo, tiene derecho a la obedien cia por parte del juez; y cuando el juez en su sentencia niega este de recho, o sea, niega que un precepto de ley tenga fuerza obligatoria, la Constitutio interviene y se alza ante el juez para impedirle, anulando su decisin, invadir el campo reservado a ella. Aun prescindiendo de la personificacin plena de imagen que ofreeon las palabras de MACaO (y de la que podra agrse que el dere cho romano hubiere adivinado, anticipndose casi en dos mil aos, la idea, de la cual la Revolucin Francesa deba despus desarrollar el instituto de la Casacin, de un conflicto entre el poder legislativo y el poder judicial y de una intervencin del primero para destruir el pronunciamiento del juez que contravenga a la ley 61; vanse, por otra parte, fundamentales diferencia, ms adelante, en el n. 161), el con cepto sobre el cual se basa la nulidad de las sentencias dadas contra ius constitutionis, es muy simple, y muy prximo a las ideas modernas; as corno la jurisdiccin es aplicacin de ley existente al caso prctio, y la fuerza obligatoria que es inherente a la sentencia del juez le deriva solamente de la ley, de la que ella es concreta especializacin, la decisin dada en abierta oposicin con la ley pierde el presupuesto fundamental de su obligatoriedad, y no puede ya, por consiguiente, tener fuerza para constituir la cosa juzgada: la obligatoriedad del fallo es el efecto de la ley declarada por el juez; desde el momento en que falte la causa, debe necesariamente desaparecer tambin el efecto. Con otras palabras, se puede decir que mientras el ordenamiento pblico reconoce efectos obligatorios al pronunciamiento del juez cuan do el mismo ejercita el poder que se le ha conferido de resolver las controversias segn la lev, no reconoce ya tales efectos cuando el juez decide contra la ley, excediendo el poder dentro del cual solamente su dictamen puede considerarse sentencia. Iero, a pesar de la claridad de este prinipio en su general enun ciaeiii, es muy difcil explicar en los casos singulares prcticos ofre cidos por las Fuentes la razn por la cual son consideradas como dadas contra ms litigatoris sentencias que contienen verdaderos y propios errores de derecho y se contempla el error contra ius con.stitutionis 61.
Error i,v iud, pg. 80.

Extensin del concepto de nulidad a las sentencias slo en aquellos casos en los que le ley es violada specialiter, ex pressim. Para dar tal explicacin, los autores aducen una cantidad de argu mentos: G5NNER 62 considera que el nico criterio de esta distincin ha de buscarse en el grado de evidencia del error, y juzga el criterio arti ficioso y superficial, en cuanto no tiene en cuenta la objetiva existencia del error contra la ley, preocupndose solamente de la mayor o menor facilidad con que el error puede ser descubierto por quien lea la sentencia; KLIJPFEL , aun considerando que el criterio adoptado por el derecho romano es precisamente el expresado por QNNER, lo en cuentra justificable en cuanto el ordenamiento romano trataba de reprimir el escndalo que se habra producido en aquellos casos en que el juez, sacerdote del derecho, se hubiese hecho culpable de una pblica negacin de la frmula de la ley, mientras que tal esciindalo no se producira cuando el juez hubiese violado la ley en la sustancia pero salvando la letra de la misma; segn LINDE 64, incumbe al juez la obligacin de conocer la ley, y, por consiguiente, por transgresin de tal obligacin es nula la sentencia en la que el juez niega en abstracto reconocer como ley aquella que es ley, mientras que cuando el juez yerra al interpretar una ley o al aplicarla al caso, no viola su obliga cin de conocimiento del derecho, sino que demuestra slo la falta de cultura jurdica y, por consiguiente, su sentencia es vlida; FRANKE, finalmente 61, rechaza el criterio de la mayor o menor evidencia del error, y considera que se trata de sentencia contra ius constitutioiiis y, por consiguiente, que hay nulidad, siempre que el juez, expresa o implcitamente, desconoce la ley en su significacin general y abs tracta: en efecto, mientras el conocimiento de lo que hoy es ley debe necesariamente ser el mismo para todos, de modo que si el juez des conoce la ley yerra contra una nocin adquirida por todos e indispen sable a quien, como el juez, aparece a los ojos del pueblo como el derecho personificado, la interpretacin de las normas singulares en su aplicacin a los hechos se deja a la agudeza mental del individuo y puede conducir a resultados diversos sin que se pueda con certeza afirmar cul de estos resultados es el mejor: (le suerte que, mientras en aquellos casos en que el juez se niegue a obedecer a la ley abstrae tamente considerada, no puede caber duda en cuanto a su error, el
62. 63. 64. 65. Handbuch, III, Bd., cap. XLII, n. XXIX, pg. 338. Abhan.dlung ber heilbar,- ud unheilbare Nullitaten. Handbueh, II, pgs. 430-431. Beitrag, pgs. 397-440.

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error de interpretacin o de subsuncin puede ser juzgado slo con criterios subjetivos y, por consiguiente, variables; por lo que es justo que el mismo no tenga consecuencias tan graves corno las del primero. A una explicacin mucho ms simple parece que puede conducir el concepto de exceso de poder, a que me he referido anteriormente. Tambin ALMENDIGEN, considerando que los pasajes controvertidos se refieren siempre a una sentencia dada por un index del sistema for mulario, lo que no es exacto (vase n. 25), dice que en estos casos se tiene nulidad del fallo, porque el index, encargado de decidir la cues tin concreta de hecho, excede los lmites de su encargo si entra a decidir cuestiones abstractas de derecho: de suerte que la nulidad deriva aqu no del error de derecho sino de haber sido excedidos los lmites de la frmula Pero esta opinin, aun partiendo del concepto del exceso de poder, es evidentemente equivocada en la aplicacin restringida que hace del concepto mismo el proceso formulario. Se debe decir ms bien que considerndose la jurisdiccin tambin en el de recho romano (vanse ns. 14 y 20), como una aplicacin de normas preexistentes al caso concreto, el poder del juez no poda ir ms all de estas normas, y, por consiguiente, si formaba la premisa mayor de su silogismo fuera del campo de estas normas o contra ellas, cometa un exceso de poder y su fallo perda por esto todo vigor obligatorio. Pero, dentro del campo de las normas constitutivas del derecho obje tivo, el juez tena necesariamente la facultad de escoger entre las di versas normas la que se adapta al caso, de interpretar, parangonando la norma elegida con el caso controvertido, el significado de la misma en concreto, y de apreciar la trascendencia jurdica de los hechos simples declarados ciertos en juicio: ahora bien, si el juez cometa un error al servirse de esta facultad dentro del campo de la ley, no por esto caa en un exceso de poder, puesto que se serva, aunque fuese de un modo errneo, del poder que le competa. As, mientras la sentencia dada fuera de los lmites del poder jurisdiccional era nula, la derivada de un errneo ejercicio del poder jurisdiccional mismo era vlida: en este caso, la sentencia, aun cuando injusta, era dada por quien obraba, bien o mal, en calidad de juez; en aqul, por el contrario, la sentencia derivaba de quien no obraba ya en calidad de juez, por lo que la misma vena a perder necesariamente toda eficiencia jurdica.
.

66. Metaphysik des Civilpr., 1, pg. 281, nota; expresamente aade el autor que este motivo de nulidad no puede existir en un sistema procesal que no tenga en los rganos jurisdiccionales una divisin similar a la del proceso romano. En el sentido sostenido por m, vase GESTxRDINO, Ausbeute, pg. 152.

Extensin del concepto cte milidad a las sentencias A base de este criterio, que no encontrara, obsrvese bien, nin guna aplicacin en el derecho moderno, creo que se pueda interpretar, con suficiente claridad, la distincin romana entre sentencias contra ius constitutionis y sentencias contra ius litigatoris. Desde el punto de vista prctico, pues, la preocupacin que se pone constantemente de manifiesto en los textos antes recordados de conservar la validez a todas aquellas sentencias en las que el error contra ius constitutionis no se manifieste abierto e indiscutible, deriva del hecho de que esta extensin del concepto de nulidad del fallo del campo de los errores in procedendo al de los errores in iudicando era, puede decirse que siempre, aunque justificada por un motivo de orden poltico, un aten tado a aquel principio fundamental segn el cual la validez de la res iudicata no depende de la justicia de la sentencia. Originariamente, mientras la nulidad poda producirse solamente por vicios exteriores de actividad, no se tena ningn medo para a1ifiar el piiwedimiento lgico que se desarrolla en la mente del juez y que da por resultado la sentencia; cuando, por la necesidad poltica de evitar la validez de sentencias contrarias a la ley, se debieron tener en cuenta tambin los vicios que se haban producido durante esta operacin interna verifi cada en el intelecto del juez, se trat de limitar esta investigacin a los vicios ms evidentes y ms indudables, dejando subsistir la validez del fallo en todos aquellos casos en los cuales la dificultad de recons truir la gnesis lgica de la decisin haca incierta la determinacin del error. 24. Frente a la innegable razn poltica que justifica en el pro ceso romano la nulidad de las sentencias contra ms con stitutioni, se debe rechazar absolutamente el criterio expuesto por ENDEMANN 6T, segn el cual la cosa juzgada se formaba en el derecho romano sola mente sobre la cuestin de hecho 68 Tal afirmacin de ENDEMANN deriva de la concepcin fundamental que l tiene de la cosa juzgada y que hace remontar no al poder pblico del juez sino a la voluntad contractual de las partes 69: considerando la fuerza del fallo como una consecuencia del acuerdo de los particulares, se ve constreido a con

75

67. Reahtskraft, 15. 68. Id. Id. pgs. 152, 153, 154. 69. Id. jO. pg. 22: . . tambin el fallo aparece como obra de la voluntad contractual de las partes (Werk des VertragswiUens); vase tambin Civilproce8srecht, 145, pgs. 546-547.

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eluir

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que no puede tener fuerza obligatoria la sentencia contra ius, ya que, el cuasi contrato judicial cuando es iniustus, contra legem, no tiene existencia jurdica, como no la tiene cualquier otro contra to 70; la apelacin, corno consecuencia, sirve solamente para evilar que se forme la incontrovertibilidad sobre el punto de hecho, pero la omisin de la apelacin no produce nunca la preclusin de la discusin sobre el punto de derecho, puesto que la voluntad privada de las partes no puede transformar Jo iniustus en ius 71 La inaceptabilidad de esta teora aparece evidente por la simple razn de que la misma se encuentra contradicha por las Fuentes cita das por m en las pginas precedentes, de las cuales se deriva de un modo muy claro que no todos los errores de derecho producen nulidad del fallo. La equivocacin de EDELMANN deriva de aplicar el criterio contractual no sla a los errores in procede ndo, frente a los cuales el mismo es apropiado, sino tambin a los errores in iudicando, cuyos efectos deben ser apreciados tomando por base solamente considera ciones de orden pblico, que no encuentran ninguna analoga en el derecho privado. Basndose en tales consideraciones, como se ha visto, el derecho romano estableca, por el contrario, la mxima de que la injusticia del fallo no perjudica su validez: y cuando sealaba una excepcin a este principio para la sentencia contra ms constitutionis, tal excepcin estaba justificada no por razones contractuales, sino por razones exclusivamente polticas. 25. He tratado as de ofrecer una justificacin terica de esta nulidad por error contra ms constitutionis, la cual, en ltimo anlisis, si se acepta el criterio de exceso de poder propuesto por m, puede hacerse entrar en el grupo de nulidades ya examinado (en el u. 7), que se producan cuando el juez al decidir exceda los lmites de su poder de decisin: de la misma manera que era nula la sentencia que deci diese fuera de los lmites de la frmula, o aquella mediante la cual el juez pronunciase supra iurisdictionem, piede eonsiderarse nula la sentencia dada can tra ms constitutionis. Pero, al mismo tiempo que se hace la justificacin terica, se puede preguntar si esta extensin del concepto de nulidad a la senten cia injusta, que e el fondo contradeca al concepto mismo de nulidad,
70. Id. 152

y Civilprocessrccht,

227.

71.

Id. 153.

Extensin del concepto de nulidad a las sentencias ha tenido en el derecho romano una justificacin prctica; esto es, si existe algn motivo de impelencia positiva que pueda explicar esta desviacin del concepto originario y correcto de nulidad del fallo. La hiptesis de una sentencia dada contra la ley adquiere impor tancia prctica solamente en la edad imperial y casi exclusivamente en cuanto al procedimiento de la extraordinaria cogntw. Se ha visto (n. 7) que entre los motivos de inexistencia del fallo que V0TOT enu mera con referencia al perodo de las legis actiones no se toma en con sideracin el del error contra la ley; tampoco puede tener importancia para mi tema el caso de sentencia invlida por error (le derecho que SCHTJLTZE, a base de una concepcin absolutamente personal de la le gis actio sacramento, aprecia en el vencimiento que derivaba de cual quier error verbal en la actio 72 Tambin respecto del perodo formu lario, el que se pronunciase una sentencia viciada por una abierta vio lain de la ley, aunque posible, no parece muy probable; no pretendo referirme aqu a la violacin de ley que pudiera producirse en la fr mula, puesto que, prescindiendo del hecho de que en ciertos casos el Pretor tena facultad de librar frmulas iuris civilis corrige ndi gratia y que, al menos antes de la Ley Cornelia, no estaba ni siquiera obligado a observar en el ejercicio de su iurisdictio las reglas fijadas por l en el Edicto el error de derecho que hubiese intervenido en la redac cin de la frmula no daba lugar ciertamente a nulidades de la sentencia, sino, a lo ms, a una intercessio contra el acto del Pretor antes de que siguiese el iudicium Pero en cuanto a la sentencia del unus judea. es cierto que la obligacin de decidir dentro de los lmites trazados por la norma, y, en las frmulas ja factum, segn el principio de derecho afirmado por ellas, limitaba mucho la posibilidad de deci siones dadas contra la ley las cuales, de haberse producido, habran sido nulas no tanto por el error de derecho cuanto por exceder de los l
72. SCIIULTZE, Privatrecht und Prozcss, pgs. 496 y sigs. Segn este autor, en el perodo de las legis actiones la ley es ya de por s la sentencia; por lo que una parte no debe hacer otra cosa que repetir ja jure las palabras de la ley, que, si el demandado no contradice, son sin ms el fallo. Pero para que se verifique tal efectu es necesario que la parte repita fielmente las expresiones de la ley. De otro modo puesto que la parte ha puesto en su sentencia una premisa mayor que no es una premisa mayor de la lex, dicha parte ha puesto en lugar de la premisa mayor, de la lex una premisa mayor construda arbitrariamente por ela, pronunciando as como sentencia de la lez una sentencia arbitraria suya propia. Su sacra1nenuia es as iniustuin, no porque contenga un error de forma, sino poriue es un sacrarnentum conira ius clarum in Ihesi (pg. 498). 73. Vase SCHULTZE, 30 y 31. 74. SCHULPZE, pg. 364; LEFEVRE, Tribnns le la plbe, pgs. 134 y sigs. 75. Vase la observacin de IIEFFTER, Institutionen, pg. 254, nota 61.

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mites de la frmula: la posibilidad de sentencias contra legem quedaba, sin embargo, abierta en los casos de fornzulae in ius conceptae, en los que, como antes se ha visto, al juez privado le competa escoger, entre las normas del ius civ ile, aquella que correspondiese al caso. El perodo en el cual la posibilidad de sentencias dadas contra el derecho objetivo comienza a constituir un peligro concreto y prctico, es, por el contrario, el perodo imperial, cuando el sistema formulario pierde su significado originario hasta el predominio definitivo del sistema de las cognitiones: en este perodo, en efecto, el juez no ve ya la controversia a travs de la frmula, sino que, puesto desde el primer momento en conocimiento directo de la controversia, se encuentra cara a cara con la ley a aplicar, la observancia o la transgresin de la cual dependen ya de l solo. En efecto, todos los textos que se refieren al caso de sentencia viciada por error de derecho perteneen al perodo de la ex traordinaria cognitio: una cognitio extraordinem es ciertamente la de la L. 27 D. de re iud., XLII, 1, en la que la condena se pronuncia direc tamente por el Praeses provinciae; lo mismo se puede decir en cuanto a la L. 2 C. CII, 64, en la que el iudex datus a praeside provinciae, no es verdaderamente, dado tambin que la causa se desenvuelve en una provincia, el unus iudex del perodo formulario, sino el juez delegado del magistrado para la cognitio de una causa que ste no tiene tiempo de decidir Al perodo de la cognitio se refiere, desde luego, tambin la L. 32 D. de re iud., XLII, 1, en la que el hecho de que al iudex se le muestren las constitutiones imperiales acredita que est investido de la causa desde su iniciacin: y tambin las dos leyes 19 D., de app., XLIX, 1, y 2 D. quae sant., XLIX, 8, en las que se habla de appellatio, no contemplan ciertamente el sistema formulario originario Si, pues, la posibilidad de sentencias dadas contra la ley comienza a presentar un peligro prctico slo en el perodo de las cognitiones, y si, por otra parte, a este perodo se deben referir todos o casi todos los textos relativos a la nulidad de una sentencia contra ius constitu tionis se podr encontrar una justificacin prctica de tal nulidad en alguna especial condicin poltica en la cual, precisamente en este perodo, se encontrase el imperio romano
. .

76. Sobre este significado de la expresin iudex daus MOMM5Eu, Droit pu. blio, V, pg. 271 y Droit penal romain, 1, pg. 290, nota 8; vase PERROT, Appel, pgs. 35 y 36. 77. De la L. 2, D. XLIX, 8, dice VASSALLT, Jos faetun, pg. 11, nota 1, que el vocablo index o no es clsico, o se refiere, como es tambin probable, al iudex datus del procedimiento extraordinario.

Extensin del concepto de nulidad a las sentencias 26. A esta pregunta responde KOHLER, afirmando, en su Pro ezess und Nichtprozess, trabajo, como todos los otros suyos, pleno de fecun das ideas, que la extensin del concepto de nulidad a las sentencias contra ius constitutionis fu una medida poltica sugerida a los empe radores por la necesidad de hacer prevalecer su legislacin central sobre los derechos locales que intentaban afirmarse n las partes ms remotas del ilimitado imperio romano 78 K0IILER, en apoyo de esta afirmacin, no aporta prueba alguna positiva: pero, desde luego, aun que deba aceptarse como una simple hiptesis, presenta una gran apariencia de verosimilitud. Sabido es que la ms reciente ciencia romanstica, aprovechando el ejemplo de MITTEIs encaminado a demostrar cmo, dentro de los confines tan amplios del Imperio romano, el derecho imperial hubo de luchar contra un gran nmero de concepciones jurdicas propias de los pueblos sometidos, se ha dedicado preferentemente en estos lti mos tiempos a estudiar esta oposicin que se desarroll ampliamente en las provincias, entre el derecho central, emanado de las constihitio nes de los emperadores, y los derechos locales. Aun prescindiendo de la preciosa ayuda que, para poner en claro este conflicto, ha dado y da cada da la papirologa, es fcil hallar, en las mismas coleccio nes justinianeas, la huella de la oposicin latente que en los territorios ms excntricos del Imperio encontraban las coizstitutiones de los Csares: aquella frecuencia con la cual los jueces se dirigen per con sultatio al Emperador, pidindole la resolucin de cuestiones que no habran ofrecido dificultad alguna si los jueces no hubieran estada preocupados por concepciones jurdicas locales; aquella continua inter vencin en las controversias privadas del rescriptum imperiale que condena como contraria a la ley cualquier prctica consuetudinaria nacida bajo influjos populares; el negar en general todo valor a la costumbre que sea contrario a la razn o a la ley (aut rationem vincat aut legem 80) ; la misma violencia con que Justiniano prohibe la inter pretacin de sus leyes 81 o infama a aquellos maestros griegos que en seaban a los discpulos doct rinarn adulterinam 82: stos y otros muchos
Escrito citado, pg. 121. Rcichtsrecht nnd Volksrechj. Vase la literatura en la prolusin d& BERGER, Lindirizzo odierno degli estudi di diritto romano (en Riv. critica di Scienze Sociali, IPirenze, 1915), pgs. 31 y sigs. de la edicin separada. 80. L. 2, C. quae sit longa consuetudo, VII, 52. 81. Vase adems, n. 36, nota 1 en pg. 79. 82. Coas. Omnem, n. 7. Vase MITPEIS, Introduzione, passim, y pg. 203. 78. 79.

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indicios que una investigacin ms a fondo pondra de relieve de muestran que la observancia de las normas imperiales no se impuso de piaao en todas las partes del Imperio, y que la unidad del derecho romano en todo el territorio existi ms en la apariencia que en la sustancia. Pero del reconocimiento de que como la ciencia romanstica va poniendo de relieve, cada da ms cii realidad, la unidad del derecho estuvo amenazada en el Imperio romano por las rebeliones de ios derechos locales, no deriva como consecuencia necesaria que la hiptesis de KOHLER sea fundada: con demostrar la existencia de la lucha entre el derecho imperial y los derechos locales no se ha demostrado que para resultar vencedores en esta lucha los emperadores se sirvieran precisamente, cii unin de otras armas, tambin de esta arma de la sancin de nulidad contra las sentencias pronunciadas segn el dere elio local y contra sacras co9msieutwncs. Para que se pudiera con segu ridiad afirmar que la extensin del concepto de nulidad a las sentencias (ladas contra ms constitutionis fij un procedimiento poltico dirigido a reprimir las divergentes concepciones jurdicas de las diversas razas reunidas en el gran imperio, sera necesario demostrar aiite todo que esta sancin de nulidad de la que tan escasas aplicaciones se en cuentran, como se ha visto, en las Fuentes, y que poda, por lo dems, ser fcilmente eludida, en un sistema procesal, como el romano, en el que la motivacin de las sentencias no era obligatoria 83 haya te nido una eficacia prctica igual o no muy inferior a la ejercitada por otros medios de que los emperadores se sirvieron en esta lucha, tales como la appellatio o el proceso por rescriptum; y sera preciso, ante todo, demostrar que en aquellos dos ejemplos coetneos 84 de sentencia contra jas constitutionis en los que las fuentes nos refieren tambin la norma de derecho sustancial violada (relativa a la excu satio del oficio de tutor en la L. 1, D. XLIX, 8, y a la edad exigida para hacer testamento en la L. 2 C. VII, 64), se tratase precisamente de normas relativas a materias en las que el derecho local pudiese tener una concepcin divergente de la concepcin de la constitutio

83. WETZELL, $ystem, 46, nota 10; BARDELEBEN, dc sent. nullitate, pg. 38. Para dar ejemplos de sentencias nulas por error contra ius constitutionis las Fuen tes se ven, en efecto, constreidas a suponer sentencias motivadas. Vase Error in indicando, n. 43 y notas. 84. VASSALLI, escrito cit., pg. 11.

Extensin

del concepto de nulidad a las sentencias

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imperial 85 Slo cuando se pudiese probar que en estos dos casos la nulidad de la sentencia representase precisamente una medida diri gida a defender la norma imperial de desviaciones de origen popular, se podra acoger la hiptesis de KOHLER como una tesis segura. 27. Pero, aun no pasando de hiptesis, la idea de KOIILER es, a los efectos de mi terna, atrayente y sugestiva, porque, si la misma correspondiera a la realidad, constituira en el derecho romano una singular coincidencia con el movimiento poltico del que naci en Francia la jurisdiccin del Conseil des parties, precursor de la Corte de casacin. Tambin en Francia, como veremos a su tiempo, el poder regio se arrog el derecho de anular las decisiones judiciales que contuvieran violaciones de las ordon nances: y este derecho se lo arrog para ser virse de l como arma en la lucha entre Rey y Parlamentos, entre Poder central y jurisdicciones locales: el conflicto, en Francia, tena orgenes y naturaleza absolutamente diversos de los del conflicto que se desarroil en el Imperio romano; pero una y otra lucha se des arrollaron igualmente entre el poder centralizador del soberano, que quera imponer en todas las partes de su dominio una ley nica, y los poderes locales que, en las decisiones judiciales, intentaban eludir el mandato de la ley central. Tanto en Roma conio en Francia el soberano combata por la consolidacin de su poder, pero tambin (aunque fuera indirectamente: vase, ms adelante, u. 113) por el triunfo de la unidad del derecho: lo mismo en Roma que en Francia la medida que el poder central eligi para lograr su fin fu la de la supresin del fallo que se rebelaba al mandato del soberano y al mismo tiempo vena a poner en peligro la unidad del derecho. Pero una diferencia profunda se observ en el desarrollo proce sal que en Roma y en Francia produjo un fenmeno casi idntico desde el punto de vista poltico: tal diferencia dcriv del concepto profundamente diverso que tenan de la nulidad de la sentencia el derecho romano y el derecho francs. Mientras el derecho romano, como se ha visto, conceba la nulidad de la sentencia como una inexis tencia jurdica, el derecho francs sustituy a la nocin de inexisten

85. Mientras el influjo del derecho local puede acaso excluirse en el error referido por ]a L. 2, 0. VII, 64, tal influjo es a primera vista muy probable en el error referido por la L. 1, 1). XLIX, 8, puesto que la materia de las excuso iioxes en la tutela y cura de los menores estuvo en el derecho romano sujeta a alteraciones de naturaleza local. Vase ALBERTARIO,Lo .sviluppo deUe excusal iones en la iutel.a e cura dei Ininori, 1912.

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cia

PlEno CALAMANDREX

La Casacin

Civil

ipso jure la de anulabilidad en virtud de impugnacin (vase el n. 98) ; de suerte que el poder regio, al eonstruirse un arma para destruir las sentencias de los Parlamentos rebeldes, tuvo presente el concepto de anulabilidad surgido en el proceso ordinario (vase, sin embargo, en cuanto a la diferencia entre anulabilidad y easabilidad, ms adelante, n. 120) y cre as, por necesidad, un medio de recurso al rey para obtener la anulacin de estas sentencias. Los Emperadores, en cambio, que en el proceso romano encontraban el concepto de inexistencia jurdica del fallo, adaptaron a su finalidad poltica ste instituto y establecieron que la sentencia proiiuneiada contra sus cons tituciones fuese ipso iure inexistente, sin necesidad de recurso alguno contra ella. Este paralelo entre dos mon1entos anlogos, en el cual, suponien do por un instante que la hiptesis de KOULER sea fundada, he debi do anticipar sobre el derecho francas ideas que desarrrdlnr mejor en el momento oportuno, muestra que el germen poltico, del que deba nacer en el derecho francs la Casacin, ya se encontraba en el dere cho romano, el cual en un perodo de lucha entre el poder central y las rebeliones locales, habra acaso dado origen a un instituto similar al recurso de casacin del derecho francs regio, si el concepto romano de inexistencia jurdica de la sentencia no hubiese excluido a priori la necesidad de una reclamacin dirigida a hacerla anular.

CAPITULO

III

ORIGEN DEL ORDENAMIENTOIMPERIAL DEL CONCEPTO DE MEDIO DE GRAVAMEN

SUMARIO 28. Origen publicstico del concepto de apelabilidad. 29. Inter cessio tribunicia. 30. Nacimiento de la appcllatio en el derecho imperial. 31. Su naturaleza procesal. 32. Sentencia apelable: variacin en el concepto de cosa juzgada. 33. Sentencia apelable y sentencia nula. 34. Influjo de la apelacin sobre la nulidad: a) transformacin de algunos casos de nulidad en apelabilidad; b) nulidad hecha valer por va de apelacin.

28. En los dos captulos precedentes he examinado, en las diversas aplicaciones que las Fuentes romanas nos ofrecen, dos nocio nes elementales contrapuestas: la de sentencia vlida, y, frente a ella, la de seiitencia jurdicamente inexistente. Pudo ocurrir que un estado de hecho que tuviese exteriormente las apariencias de una sentencia, no pudiese comenzar a tener existencia jurdica como tal, o porque, generalmente, determinados vicios de actividad se hubieran produ cido en el proceso del que constitua la conclusin, o porque el fallo no tena idoneidad alguna para establecer la certeza de derecho sobre el punto controvertido, o excepcionalmente, porque el juicio de aquel que haba decidido estuviese viciado por un error de especial grave dad contra la ley. Pero si usia de estas circunstancias impeditivas no se produca, la sentencia adquira en el momento del pronunciamiento toda su completa validez; y entre la sentencia vlida y aquella jurdi camente nula, no exista un concepto intermedio de una sentencia pie no fuese enteramente vlida ni enteramente nula, de una sentencia cuya validez naciese no perfecta, sino pendiente, teniendo necesidad de cualquier ulterior elemento para poder perfecciona rse. Tal concepto intermedio naci en el derecho romano bajo el influjo del ordenamiento pblico del Imperio. Se ha visto que la nocin de nulidad del fallo no fu, originariamenl, otra nsa qu una aplicacin al proceso de un instituto de derecho privado (vase anteriormente, u. 4), por el cual se negaba toda existencia jurdica al negocio desprovisto de determinados presupuestos: pero el nuevo concepto intermedio que, en relacin a la sentencia, se interpuso en tre los dos trminos originarios extremos de validez y de inexistencia, no fu en modo alguno un injerto del derecho privado en el proceso,

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Pinno CALAMANDBt

La Casacin Civil

sino que fu una concepcin exclusivamente de derecho pblico, la cual, extraa al derecho privado, traa su origen de la relacin de subordinacin jerrquica hacia la cual, poco a poco, se orient, cesa da la repblica, toda la administracin imperial. Antes de referirnos a los caracteres ms notables de esta trans formacin, ser, sin embargo, oportuno, hacer notar cmo ci ordena miento pblico pudo indirectamente tener algn efecto sobre la vali dez del fallo aun durante el perodo republicano. 29. Si, en el perodo republicano, la sentencia del privatns iudex no poda ser eliminada de ningn modo (salvo los casos de restitutio) por va de reclamacin al superior, en este perodo, sin embargo, podan los decreta de los magistrados encontrar un obs tculo en la intercessio de la par naiorve potestas, esto es, en el de recho que tena el magistrado igual o superior de paralizar los cfcctos de im acto realizado por el magistrado igual o inferior: y as como en el desarrollo del proceso civil tena gran parte tambin la actividad del Praetor, que con su decratum nombraba al juez o con ceda la actio iudicati en base a la sentencia del juez, as la intercessio que no poda ejereitarse directamente contra la sentencia del juez, independientemente de la jerarqua de las magistraturas pblicas, poda indirectamente hacer sentir tambin en el proceso del ordo su eficacia, obstaculizando el acto con el cual el magistrado expeda la frmula o aquel con el que permita la ejecucin de la sentencia El derecho de intercessio, que corresponda en general a todos los
.

magistrados

y en

cualquier

campo,

asumi

una

especial

importancia

en los tribunos de la plebe; y tambin en el proceso civil del sistema formulario la inteecessio tribunicia encontr amplia aplicacin 2 que se eontinu tambin por largo tiempo bajo el principado Sin detenerme a estudiar a fondo la naturaleza de este instituto, debo nicamente observar algunos caracteres suyos, para mostrar que el mismo, aun cuando en el proceso civil pudiese ser puesto en
.

1. BuoNAuIcI, Procedura civile, pg. 363; SCIALOIA, Proeedvra pg. 390; BERTOLINI, Procesro civile, 11, a. 249; SAVIGNY, Sistema, VI, App. XV, n. 4, pg. 527; MOMM5EN,Droit publie, 1, pgs. 300 y sgs., y Disregno del dir. pubblico romano, cap. VI, pg. 151; KELLER, Rorn. Civilpr., 82, pg. 386; y, ms re ciente que todos los citados, LEFVRE, Tribuns de la plibe, cori especial referencia al procedimiento civil. 2. LEFVRE, pg. 57. 3. LEF#VRE, pgs. 151 y sigs.

Ordenamiento del concepto de medio de gravamen movimiento solamente por una appellatio de la parte gravada4, no tena nada de comn con la posterior appellatio del derecho impe rial 5. Ante todo, como he dicho ya, la interccssio tribunicia no tena ninguna eficacia contra la sentencia del iudex privatus 6, contra el cual no era concebible el obstculo de una potestas igual o mayor. En segundo lugar, adems, la interces.sio aun sobre aquellos actos contra los cuales era permitida, esto es, sobre los decreta de ios magistrados, no produca un efecto reformatorio positivo sino solamente un efecto puramente negativo, por el cual el acto perda todo vigor, sin que, por otra parte, fuese sustitudo por una providencia diversa: pero esto no excluye que por medio de este efecto puramente negativo (fuese rescisorio o prohibitivo 7) los tribunos no lograsen a veces, con el obstculo que los mismos ponan a la ejecucin del acto, provocar por parte del magistrado competente una providencia positiva diversa de la suprimida 8 Una ltima esencial diferencia que MOMMSEN encuentra entre la apelacin del derecho imperial y la intercessio del perodo republicano es que sta poda darse solamente para reprimir un acto que violase la ley: nunca, por consiguiente, por injusticia de una providencia derivada de errnea apreciacin de la cuestin de hecho; la intercessio habra tenido, pues, la finalidad de mantener en la actividad de los magistrados encargados de definir el derecho la observancia de la ley, o sea, para usar la expresin de MOMMSEN, habra habido una funcin de nomofilaquia 10. Verdaderamente no me parece que este carcter aparezca de un modo evidente de los casos que las Fuentes romanas conservan de intercesiones tribunicias con tra los actos jurisdiccionales j, los cuales se refieren o a la constitu.
4. MOMMSEN, Droit publie, 1, 313; LEFVEE, pgs. 118 y siga. En contra, MEgKEL, Appeliation, pg. 109, 10, n. 1. 5. Vase un paralelo en LEFVRE, pgs. 201 y sigs. 6. Opinin predominante: MOMMSENA Droit public, 1, 309; LEFVRE, Tribuns de la pibe, pgs. 132 y sigs., sobre la Exciwsion des .sentences des jurs da do mame de iintercession, y literatura que all se indica. 7. Vase MoMMsv, 1, pags. 328 y siga. 8. LEFVRE, pg. 96; MERKEL, en cambio, en Appeliation, pg. 17, consi dera que los tribunos tuvieron en ciertos casos el poder de constreir al magistrado a colocar, en lugar de la providencia suprimida, una nueva providencia positiva. Vase tambin Kipp, Appellatio, 1) A IT. 9. Droit pubiie, 1, 312. Vase tambin Disegno dci diritlo pubbiico, pg. 151; LEFVRE, obra citada, pg. 205; BUONAMICI, Procedura, pg. 363; FOURNIER, Esai, pg. 47. 10. Vase nota precedente. 11. Enumerados por Kipp, ppeilatio, cit., 1) A; Ctq, Intercessio, III; SCHOTT, Gewhren, pg. 132, miotas 15-17; y analizados los casos por LEFvRE,

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La Casacin Civil

cin del proceso 12 o a la redaccin de la frmula , sin que nunca la intcrccssio se justifique por haber sido violada en el juicio alguna ley de derecho sustancial aplicable a la relacin controvertida. En principio la facultad de interceder 110 estaba, por lo dems, limitada a la represin de determinados vicios 14. y si. en la prctica, la nter cessio era la nica garanta 11 para constreir al Pretor a observar su Edicto, se podan tener tambin intercesiones contra los actos que fuesen perfectamente confornies al mismo Edicto. Las prohibiciones, frecuentes en textos de antiguas leyes ronianas, de intercesiones con tra actos realizados en observancia de las leyes mismas 16 muestran, por otra parte, que originariamente el poder de interceder era ilimi tado y arbitrario, y que poda en la prctica, en lugar de contribuir al mantenimiento de las leyes, oponerse a su observancia. A m me basta, por lo dems, observar aqu que la appellatio a la par maiorue potestas y la consiguiente intercessio contra los actos del magistrado juzgador estaban lejos de aquel concepto de medio de gravamen que deba nacer despus en el perodo imperial. De tales institutos republicanos, en efecto, 110 deriv nunca que la sentetia iudicis naciese en un estado de imperfeccin y de pen dencia, para perfeceionarsc solamente cuando el peligro de una inter cessio se hubiese alejado: la res iudieata, si el juicio era vlido, no poda nunca ponerse en discusin por va de apellatio a los tribunales, ni la intervencin del magistrado superior poda dar origen a una rei teracin del juicio realizado; y si el fallo no podia ser ejecutado, que daba intacto como declaracin de certeza, definitiva e irreformable, de la controversia deducida cii juicio. 30. La verdadera y propia damente similar a la que tenemos imperial 17 y una consecuencia de lleva a cabo, durante los primeros apelacin reformatoria, aproxima hoy, es un producto del derecho la radiaI transformacin que se siglos del Imperio, en todos los

pgs. 60 y sigs en -nantn a a lr-a iepiilieana, y igs. 157 y sigs. en cuanto a la poca imperial. Vase taniLin Bi RTOLIi1, II, 240. 12. LEFVRE, pgs. 61 89. 13. Id., pgs. 89 y sigs. 14. Vase LErsisE, Tribuns de la pUbe, pgs. 135 y sigs.; GitrssANI, Pre cursori, phg. 11. 15. En Roma, ya que no en las provincias: vase VLASSAK, Prozessgcsetze, 1, pgs. 117 118.
16. 17. LEFVRE, Vase pgs. 140-147. WLASSAK, PrOZ(ssg(i.,

1, 129.

Ordenamiento del concepto de medio de gravamen ordenamientos pblicos y especialmente en el ordenamiento judicial : a las antiguas magistraturas republicanas, se sustituy poco a poco una compleja jerarqua de funcionarios imperiales, subordinados en tre s en una escala de grados cada vez ms restringidos, para culminar en el Emperador, que reuna en s la suma de todos los poderes; y, mecho del desarrollo cada vez ms amplio de las cojnitioucs e.ttra ordinem, la decisin normal de las controversias civiles dej de ser una atribucin de clase del pueblo soberano personificado en el nins iudex, para eonvertirse en un oficio de todos los funcionarios depen dientes del Emperador. Teniendo presente la relacin de subordina in jerrquica que regulaba este gran organismo burocrtico, y la identidad cualitativa de las funciones atribuidas a todos sus com ponentes, se explica claramente la idea de la apelacin: puesto que la jurisdiccin se presentaba no ya como la expresin de un poder reservado a una determinada clase de ciudadanos, sino enmo una fun cin atribuda igualmente a todos los oficiales del Emperador, pa rece natural que contra el acto realizado por un oficial inferior se pudiese recurrir al funcionario superior, cuyos poderes eran jerr quicamente ms extensos; y, sobre todo, parece natural que el fun cionario superior no debiera limitarse a suprimir el acLo del inferior sino que pudiera sustituirlo por otro acto positivo, desde el momento en que los poderes del superior no diferan por razn de calidad de los del inferior, y que, por consecuencia, los actos que ste haba podido llevar a cabo, con mayor razn podan ser llevados a cabo por aqul . Esta ccncepcin compleja de una apelacin del inferior al superior a travs de todos los grados de la jerarqua (instancias) hasta llegar al Emperador, se alcanz solamente cuando la apelacin logr su pleno desarrollo: originariamente, en efecto, la apelacin fu un re curso dirigido directamente al Emnperador a fin de que pusiese una nueva decisin en el lugar de la pronunciada por un funcionario suyo; despus, para evitar la enorme acmnulaein de apelaciones sometidas
al conocimiento imperial, fueron delegados funcionarios especiales para

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18. Vase la sntesis de esta transformacin en S(nMiov, Lchrbuch, cit., pg. 48; vase tambin BETIIMANN HoLLwEo, Rrn. Civilpr., II, 62; y, ms ampliamente, SCHMIDT, Allg. Staatslclire, II, Bd., 1, T., 57, pgs. 258 y sigs.; PAccmoNI, Corso, pg. 331. 19. La apelacin no fu una institucin puramente jurisdiccional, sino que, en sus orgenes, tuvo desarrollo tambin en el CampO administrativo, en el que desempe el oficio del moderno recurso jerrquico. Vase BETnMANN IIOLLWEG, Rrn. Civilpr., II, 116 y FOURNIER, Essai, que liga los orgenes de la apelacin a la formacin de un ordenamiento administrativo estable.

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La Casacin Civil

la decisin de los mismos y se form poco a poco una verdadera escala de instancias regulares 2O El momento preciso en que, a la nocin de intercessio negativa, basada sobre el concepto de la colegialidad republicana 21, se sustituyse el concepto de apelacin reformatoria, basada sobre el concepto de la subordinacin jerrquica, no se conoce con seguridad 22; de la misma manera que no hay acuerdo en la doctrina para establecer si la appcllatio de la edad imperial es una transformacin de la intercessio tribunicia concentrada en el Emperador 23; o una derivacin de la antigua pro co catio ad populum 24; o una extensin del derecho de reforma que los magistrados provinciales tenan como mandantes sobre los actos de sus mandatarios 25; o, por el contrario, un instituto nuevo creado por un determinado acto legislativo y no derivado como filiacin histrica de institutos republicanos 26 Igual discordia reina en la doctrina para decidir si la oppellatio, surgida bajo el imperio en la cognitio e.rtra ordinem se extendiese de sta tambin al procedimiento del ordo contra la sentencia del iudex privatus, que, como se sabe, era absolutamente irrevocable en el perodo republicano; MOMMSEN 27 ha resuelto la cues tin en modo netamente negativo, pero la mayora de los escritores estn por la afirmativa 28, o, al menos, declaran que no se cuenta con argu mentos suficientes para resolverla Desde luego es cierto que si no se quiere seguir la opinin de M0MMSEN, es necesario admitir que la appel latio contra las sentencias del privatus iudex se hizo posible iiicamentc porque ste perdi poco a poco bajo el principado su carcter origina20. Vase L. 21, pr. y 1, D. de app., XLIX, 1; PERROT, Appcl, pgs. 146 y sigs.; MERKEL, Appellation, pgs. 13-136; LEFVRE, Tribuns de la plbe, pgs. 214 15, nota 2. Autores ms antiguos (SkvIoN, Sistema, VI, pgs. 317 y sigs.; KELLER, Rsn. Civilpr., 82), creen que las instancias nacieron juntamente con la apelacin. 21. MOMMSEN, Droit publie, 1, pgs. 30 y sigs. 22. Kipp, Appellatio, cit., B. 1; WLASSAK, Prozessges., cit., 1, 218, nota 31; ampliamente PERROT, pgs. 124 y sigs. 23. SAVIONY,Sisten,a, VI, pg. 497; y MOMMSSN, Droit penal, II, 305, n. 1; en contra, Lru, Tribuna de la plbe, pg. 220; PERu0T, Appel, pg. 131, nota 3. Vase tambin SCHULTZE, Privatrecht vvd Proess, pgs. 419 y sigs. 24. IIuscri, Analecta 1tttcraria, 1826, 1, 156; en contra, SAVIGNY, Sistema, VI, 496; MERKFL, Appellation., 124-127; LEFVRE, 225. 25. Opinin ms antigua de MOMMSEN, Droit public, 1, 265 66; V. 259; vase PERROT, pg. 131, nota 3 y LEFVRE, pg. 225. 26. Opinin de MERKEL, 43-44 y 134 y de LEFtVRE, pg. 225. 27. Droit publie, V, 268. 28. Kipp, Appellatio, II, 2 y literatura indicada all a la que debe aadirso PERROT, de pg. 29 en adelante. 29. BERTOLINI, Procso civile, II, a. 251.

Ordenamiento del concepto de medio de gravamen rio, adquiricndo por grados imperceptibles el de un funcionario delega do para la decisin de una causa desde el principio hasta el fin (iudex pedaneus) 30; la cppellatio, en verdad, no poda de ningn modo con ciliarse con el significado inicial del proceso formulario, y si tal con ciliacin pudo producirse, ello se debi exclusivamente a que bajo el Imperio la forma antes examinada de este proceso haba perdido su originaria sustaneia. 31. Es suficiente haber hecho aqu una simple referencia a las contradicciones que reinan en la doctrina romanstica sobre el origen his trico de la appcllatio, ya que, cualquiera que se siga entre las diversas opiniones, no se altera la naturaleza procesal que la appellatio asumi en el momento de su completo desarrollo: recoger dci modo ms sin ttico posible la funcin caracterstica del instituto y la novedad que el mismo introdujo en el sistema procesal anterior, es lo que nicamen te me interesa, a los fincs del presente trabajo. La finalidad inmediata por la que la appellatio se introdujo, la se ala ULPIANO en la necesidad de corregir la injusticia y la ignoran cia de los juzgadores, quippe cum iniquitatcm iedicantinm vel imperi tiem recorrigat. Pero este carcter fundamental de reclamacin dirigi da contra la injusticia del primer juez no debe hacer confundir el ins tituto de la appellatio con institutos afines, pero diversos, que miraban tambin a reprimir las desviaciones cometidas por el juez en el ejercicio de la jurisdiccin: tales eran las actio contra iudicern qui litHn .tflCfl fecit, la cual en mltiples casos en los que el juez no haba cumplido rectamente las obligaciones de su oficia, competa a la parte perjudicada para el resarcimiento de los perjuicios 32, y la verdadera y propia pena irrogada por el Estado contra el juez que haba transgredido sus debe res de funcionario pblico 33; el primer remedio responda al carcter de ciudadano privado momentneamente investido de la decisin, que era propio del iitdex unus; el segundo tuvo, en cambio, mayor desarrollo

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30. Vase PERROT, pgs. 30 34. 31. L. 1, pr. D. de app., XLIX, 1. 32. Sobre los casos en los que esta accin se admita, y sobre las formas en que ena ejercitada, Vase SANDER, JndieotRkla.qe, 4 y BARTOLI, De juge qui idem suarn feeit, dgs. 18 y sigs.: especialmente controvertido es si, en base a la L. 15, 1). (le iud., V, 1 (iudex uae litem suamn facere intelligitur cuin dolo malo ja fruuden icgis sentcnlians dixeril) y a otras citadas por SkNDER a pgs. 9 y sigs., y por BARTOLI a pgs. 37 y sigs., esta accin naca nicamente por el dolo del juez o tambin por su imprudentia. Vase tambin BETIIMANN-HOLLWEG, Civilpr., II, pg. 41. 33. Vase nota 1 a pg. 38; BARTOLI, pgs. 26 y sigs.

90 cuando
frente

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La Casacin Civil

el juez se convirti en un empleado del Estado, responsable al Estado ms que frente a las partes de la obediencia a los de beres disciplinarios. Pero estas diversas medidas que implicaban la lesponsabilidad personal del juez (para no sustraerse a la cual de ban, segn una constitucin de ZENON todos los jueces, al cesar en el cargo, permanecer por un cierto tiempo en la ciudad donde haban administrado justicia) no se dirigan a eliminar la sentencia pronun ciada por el juez La appdlatw, pues, ms que un ataque personal contra el juez era un remedio contra la injusticia del fallo: ULPIANO la llama, en efecto, iniquitatis sent ntiae quere1lan Cuando el que se senta lesionado por una sentencia vlida del juez inferior consideraba que esta sentencia, aun siendo procesalmente vlida, haba, sin embargo, decidido de un modo injusto la controversia, tena el derecho de pedir una nueva decisin d la misma litis por parte de un juez superior: tal peticin, que poda formularse oralmente apenas publicada la sen tencia, o dentro de un trmino por medio de libelli appcllatorii pro duca el efecto de impedir que la sentencia fuese ejecutada (el llamado efecto suspensivo) y al mismo tiempo de investir al juez superior del poder de pronunciar una nueva decisin sobre la misma controversia ya decidida por ci juez inferior (el llamado efcto decolutivo). Si el juez superior pronunciaba una nueva sentencia en cuanto al mrito, la mis ma entraba en el puesto de la ya emanada en prinler grado; si, por el contrario, el juez superior rechazaba la apelacin por ser procesalmente inadmisible, o si la interposicin de la apelacin no conduca a una nueva decisin, ce convemta en definitivamente ejecutable la sentencia de primer grado Sin detenerme en las singulares particularidades del procedimien to 40, dos puntos son especialmente notables para la inteligencia del
, . . ,

34. L. un., C. ut ornees 1am civiles quarn militares, 1, 48. 35. SANDFR, obra citada, pg. 12. La scnentia vcnalis se consideraba inexis tente de por s (vase, anteriormente, pg. 19, nota ). 36. L. 17, D. de niin., IV, 4. 37. Vase fuentes en Kjpp, App(llatio, eit., a. IV, 1. El trmino fu am pliado por JUSTINI NO de dos y tres das a diez das en la Nov. 23, pr. y cap. 1. 38. Especialmente L. 1, D., nihil innomari apjNllatione interposila, XLIX, 7. 39. Vase Nov. 49, pr. donde se establece que, si despus de interpuesta la apelacin no es proseguida en las formas debidas .sancimus UI vietori ferina maneat senentia, e d. cap. 1; Nov. 126, cap. 3. 40. Respecto de las cuales vase LINDE, Hajsdbuch, 1, y II, que, al estudiar la apelacin, dedica para cada tema uno o varios al derecho romano;

Ordenamiento del concerto de medio de gravamen iiistituto: el efecto de la interposicin de la apelacin, y la naturaleza de la funcin que el segundo juez realizaba sobre la sentencia del primero. Puesto que la interposicin de la apelacin haca posible el pronun ciamiento por parte del juez superior de una nueva sentencia, solamente la cual, al sustituirse enteramente a la primera, tena la virtud de pro ducir la definitiva certeza del derecho, la cosa juzgada dej de ser ya ulla consecuencia indefectible de la sentencia de primer grado, y la validez de sta ya no signific, como en el antiguo derecho (vase, ante riormcnte, el 11. 5), la definitividad de la decisin. As, dedc ese mo melIto en adelante, la sentencia de primer grado naci bajo la amena za de la apelacin, que poda, al provocar ulla iueva decisin, quitarle todo vigor; y la definitiva irrevocabilidad le deriv desde ese momento
en adelante no del simple hecho del pronunciamiento, sino del trans curso intil del trmino que se conceda para interponer o de la ineficacia procesal de la apelacin interpuesta. naza

91

la apelacin

El hecho (le que la sentencia (le primer grado naciese bajo la ame (le la apelacin no signific, sin embargo, en el derecho remallo,

a diferencia del derecho flloderno, que la sentencia (le primer grado fuese incjecutable durante el trmino para apelar; la suspensin de la ejecucin de la primera sentencia fil ligada en el derecho roniano no con la posibilidad, Sino con la efectiva interposicin de la apelacin 41 las del pues, Fuentes, Digesto, en efecto. no dicen que se deba nihil innovari durante el 7 era, la
110

trmino

para apelar, sino, como se expresa en el epgrafe del tt.

XLIX,

nihil innovai

appcllatione
de la apelacin,
41 ;

interposita. La sentencia
y slo de sta

ejecutable

en el perodo

de tiempo que corra entre el pronmincii derivaba reducra

miento y la interposicin
suspensin imada sin credo se (lebe ya deducir

de la cjecutabilidad

pero, (le tal efecto suspensivO,

(le la apelacin

que la interposicin

a la

ms la sentencia de primer grado. como algn autor ha la sentencia de primer grado caa en la nada s6iallleflte

BETHIIANN Hom LWEG, Civilpr., III, pgs. 326 y sigs.; W1TZELL, Systcni, 54 y sgs.; BIr0NAMICI, Proccduru, pgs. 371 383; Iii RTOLINT, Processo civile, IT, n. 251, y textos emm u. 232, 111, u. 330; Kirr, Jppcllaio, el eit. Ms anipliamemmte MERKEL, ob. citada. 41. M0RTARA, Appcllo civile, n. 569, pg. 666.

42.
43.

MORTARA, loe. Especialmemmte

cit. CejAdo

(lo

FARRO (Codez Fabrianus, IV, tt. MORTARA, Apello eivilc, n. 372.

lib. VII Cod. recit. solrmn. ad i1. LXII), y XII, def. 1) examinados y refutados por

92

PIER0 CALAMANDREI

La Casacin Civil

cuando el nuevo juez pronunciaba una nueva sentencia en cuanto al mrito. Por lo que se refiere a los poderes del juez superior ante el cual se desarrollaba la apelacin, y al mbito dentro del cual deba deba tirse el segundo juicio, las Fuentes establecen la regla de que super Onni causa nter positam pro vocatioitern vel iniustarn tantum liccat pronuntiare vel iusiam n Semejante expresin, que no se refiere pura y simplemente, como la opinin de algn autor parece sugerir, a la admisibilidad procesal de la apelacin sino que comprende (un exa men detallado de los textos podra demostrarlo) tambin el funda mento en cuanto al mrito de la peticin del apelante, pudo hacer creer que en el derecho romano la funcin del juez de apelacin fuese ms restringida de lo que lo es en el derecho moderno, y que hubiera de limitarse a un examen de la sentencia del primer juez, para deduci rde ella si la peticin de reforma presentada por el apelante era, en relacin a esta sentencia y al material de litis sobre el que la misma haba decidido, fundada o infundada. Por el contrario, en la realidad, especialmente en el derecho justinianeo, la decisin de ape lacin fu ni ms ni menos que una nueva decisin dada directamente sobre la relacin jurdica decidida una primera vez ya por el juez inferior: esto se demuestra por la facultad que tenan las partes en apelacin de deducir nuevas pruebas, modificando as el material de litis r, y por la posibilidad de una reformatio in peins de la sentencia a favor del apelado 48 El juez de apelacin, pues, vena en sustancia a decidir ex nove la relacin jurdica controvertida, y no se limitaba a negar o afirmar el derecho de apelacin: si pronunciaba as una sentencia diversa de la dci juez de primer grado, su decisin se sus,

44. L. 6, pr. O. de appefl., VII, 42. Otras leyes en las que esta regla se ve puesta en prctica, en LINDE, Handbuch, II, 195, nota a pg. 225; BETHMANN ITOLLWEG, III, pg. 337; Kipi, ppeuatio, 1) B, IV, 5; BSJONAMICI, Procedura, pg. 384. 45. Vase BIJONAMSCI y Kipi, en los puntos indicados en la nota precedente. 46. Un caso en el que la appcllatio es declarada iniusta por ser infundada en el mrito se encuentra en la L. 22, 5, D., de V. O., XLV, 1. 47. WETZELL, Sysiem, 56, nota 73, y referidas extensamente las Fuentes, entre las cuales las ms importantes son la L. 6, 1 y 2 0. de app., VIII 62; L. 4, 0. de ternp. cf rep., VII, 63; L. 37, C. de app., VII, 62, etc.; BETIIMANN HOLLWEG, Rdni. Civilpr., III, 150, pg. 328. 48. Vase LINDE, Uandbuch, II, 195; WETZEIL, Sysfem, 56, notas 51 y sigs. Tal posibilidad fu introducida por Justiniano, L. 39, C. de app., VII, 62; la expresin usada por ULPIANO, en la citada L. 1, D. de app., XLIX, 1, tiene un diverso significado (vase WETZELL, loc. cit., nota 51).

Ordenamiento del concepto de medio de gravamen titua a aqulla y creaba la cosa juzgada ; pero tambin si confir maba en el mrito la sentencia de primer grado, los efectos del fallo encontraban su iniciacin en la segunda sentencia, la cual constitua, por consiguiente, la verdadera decisin 5. A tal principio no contradice la Nov. 115, e. 1, segn la cual, eii el juicio de apelacin secundinn illas leges controversiae decidantur, quae tempore latae sententiae et suggestionis obtinebant, non quae po.stea prornulgatae sunt 51 : en efecto, puesto que la sentencia tena tambin en el derecho romano funcin declarativa de una relaeii jurdica que, en el momento en que se inicia el juicio deba haber ya nacido, tambin la decisin de apelacin, aun recayendo directamente sobre la controversia y sobre un material de litis a veces diverso del de primer grado, debiera limitarse a tener en cuenta la relacin jur dica nacida segn las leyes vigentes al iniciarse el proceso. 32. Siendo tales las lneas fundamentales de la appeilatio y la relacin que tena lugar entre el grado inferior y el superior de jurisdiccin (la apelacin fu inicialmente posible sin limitacin mien tras la controversia no haba pasado a travs de todos los grados de la jerarqua hasta llegar al Emperador; pero Justiniano prohibi que en la misma causa se pudiera apelar ms de dos veces) 52, se compren de que el nacimiento de la apelacin introdujo en el proceso romano, junto a los dos trminos, nicos que conoca el derecho ins antiguo, do sentencia. jurdicamente inexistente y do sentencia vlida, un tercer coiscepto: el de sentencia apelable. Mientras en su origen, en el mo mento en que el juez emita su pronunciamiento, slo dos eventos podan producirse o que el pronunciamiento, por razn de cualquier vicio, debiera considerarse como absolutamente no nacido, o que, por el contrario, el pronuciarniento vlido debiera sin ms formar la irre vocable declaracin de certeza del derecho una tercera posibilidad se abri pos la apelacin: la de un* 8enteneia jurdicamente existente,

93

49. Por lo que lo pagado, a base de la sentencia de primer grado, deba ser restitudo: vase L. 11, D. de app., XLIX, 1. 50. As KIev, Appellalio, 1, B, IV, 5 (pg. 208), en base a la L. 6, 1, de his qui notantar infamia, III, 2; vase tambin WETzELL, System, 56, nota 102. BUONAMICI, Procedura, pg. 384, ensea, en cambio, que confirmada la sentencia de primera instancia, sta produca sus efectos desde el da de la ema nacin; pero el texto que cita en apoyo de esta opinin (L. 23, 3, 1). de app., XLIX, 1) no se refiere a este punto. Vase FOURNIER, Essai, pgs. 79-80. 51. Vase Klee, loe. cit., y WETZELL, 56, nota 100. 52. L. un., C. nc liceat tertio, VII, 70.

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Pnmo CALAMANDREI

La Casacin Civil

y, sin embargo, no capaz todava de formar la declaracin de certeza del derecho, por estar sujeta al peligro de perder toda su eficacia frente a una nueva sentencia que viniese a sustituirla. Vino as a modificarse sustancialmente, en virtud de la apelacin, la nocin originaria de la fuerza del fallo , ya que mientras en su origen, por el solo hecho de la enteneia del ude.e priiattts se tena el fallo definitivo, ci insti tuto de la appellatio determin que ste pudiera existir solamente cuando hubieran transcurrido los trminos para apelar o hubiesen sido agotadas ya todas las instancias. Naci, pues, la imposibilidad de una declaracin definitiva de certeza antes de que, en un niodo o en otro, la preclusin del medio de gravamen se hubiera producido: la preclusin de la appellaio se convirti por tal modo en un prcu puesto de la cosa juzgada sustancial Apelable fu cualquier pronunciamiento cuya fuerza de decisin pudiera reducirse a la nada en virtud de la intervencin de un pro nuriciamiento ulterior: la apelabilidad no estuvo, pues, en directa conexin con la injusticia o con la defeetuosidad de la sentencia, puesto que la apelacin pudo llevarse a cabo tambin contra las sentencias inmunes de cualquier vicio, como ocurra cuando el juez superior pona en lugar de la primera decisin una segunda de contenido perfecta mente idntico o cuando se determinaba a seneneiar en modo diferente tan slo en virtud de las nuevas pruebas aducidas en segunda instancia. El derecho de apelacin, en suma, no debe ser concebido, ni siquiera en el proceso romano, como el derecho a obtener la reforma de una sentencia iLjusta o en algn otro modo defectuosa; sino slo como el derecho a obtener una nueva decisin sobre una relacin ya bien o nial decidida en primer grado. Por esto no sera exacto creer que sentencia apelable quisiera decir sentencia injusta: la apelabilidad (le una sentencia no deriva de su injusticia, sino de la cualidad del juez qu la haya proferido. Sin embargo, como la finalidad concreta del instituto era la de corregir los errores de juicio del primer juez, y
.

BETIIMANN-HOLLWEG, Roni. Civilpr., II, 116, pg. 701; ENDE Civilprozess, S 142, nota 32. 54. Sin embaigo, los textos romanos emplearon la expresin de res iudicata tambin cuando la posibilidad de un gravamen no estaba todava cerrada: vase ENDEMANN, loe. cit., L. 7 pr. cd. 11 1). & irans, II, 15; SAVIGNY, Sistvia, vol. VI, pg. 324. El concepto de la apelabilidad se da con clara precisin por SAVIONY, Sisteina, cit., VI, 323, donde ensea que toda sentencia que est sujeta a un uterior examen, debe proiision:rlineite considcrarse solamente como una tentativa de sentencia, o corno uno de los niuchos pasos que en el curso de un proceso estn destinados a conducir a ulla ltima y duradera sentencia. MANN,

53.

Ordenamiento dci concepto de medio de gravamen como las partes no tenan inters en apelar contra la sentencia justa al solo objeto de obtener una segunda sentencia idntica a la primera, en la prctica la apelacin se dirigi contra la sentencia injusta, y el derecho de pclaein fu concebido como un derecho de reforma contra la sentencia injusta. De este modo, la apelacin result para las partes el medio ms eficaz, y casi el nico, para defenderse contra los erro res de juicio cometidos por el juez, de cualquier especie que los mismos fueran, de derecho o de hecho, relativos a la premisa mayor o a la menor: el desarrollo del silogismo judicial, que en su origen, con tal que estuviese contenido dentro de un proceso regular, se produca con independencia de todo control, hall en la apelacin un eficaz co rrectivo, ya que en la instancia superior (aunque en ella no tuviese lugar un examen directo de la primera sentencia y, por consiguiente, una investigacin y una crtica de los vicios de juicio manifestados en ella, sino slo una reiteracin ex novo de la decisin de mrito) fu muy difcil que el segundo juez recayese en los mismos errores en que haba incurrido el primero. 33. Concepto no slo diverso, sino, en un cierto sentido, anti ttico al concepto de sentencia apelable es el de sentencia nula, o sea jurdicamente inexistente, puesto que la apelabilidad no se encotraba en directa eonexiii con el vicio de la sentencia, y no exclua que, transcurrido intilmente el trmino para apelar, pudiera la sentencia adquirir la fuerza de declaracin definitiva de certeza, es evidente que su presupuesto era la existencia jurdica de un pronunciamiento vlido, capaz, cuando no se provocase una nueva sentencia mediante la appcllatio, de alcanzar la categora de cosa juzgada. Pero, como se ha visto, las sentencias nulas no tenan nunca, en el derecho romano, la capacidad para obtener auctoritatem rei iudieatac (vase, anteriormeii te, n. 6); y, por consiguiente, mientras contra la sentencia vlida, peru apelable, la apelacin era el nico medio de impedir que la misma alcanzase li categora de cosa juzgada. contra la sentencia nula no haba necesidad de gravamen alguno para obtener el mismo efecto, que se produca ipso jure como consecuencia del defecto inherente al pronunciamiento. Innumerables testimonios de las Fuentes roman as estn de acuerdo en afirmar que es superfluo utilizar la apelacin contra la sentencia nula: la caracterstica de las sentencias nulas puede llegar a encontrarse en esta inutilidad de interponer la apelacin

95

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PIERO CALAMANDP.EI La Casacin Civil

contra ellas, designndose por el epgrafe del tt. 8 lib. XLIX del Digesto con la expresin de quac sententiac sine appellatione rescin dantur, y por el epgrafe del tt. 64, lib. VII del Cdigo con la expre Sin de sentencias contra las cuales provocare non est nccesse. Muchos textos relativos a la nulidad de las sentencias la consideran precisa mente oponindola a la apelabilidad, y entre stos la L. 1, 2, D. quae sent., XLIX, 8, al oponer la sentencia contra ius const ita tionis a aquella contra ms litigatoris ensea que contra la primera appellationis necessitas remittitur, mientras contra la segunda appella tio necessara est, y la L. 2 C. quando provocare non est necesse, VII, 64, que, como ya se ha visto (en el n. 19) contiene ulla contraposicin semejante, admite que, mientras en el caso de error de derecho ncc pro vocationis auxilium necessorium fuit, en el caso de error de hecho, si se produce reliuncia a la apelacin reni indicatani retractare non de bey; en otro lugar se dice expresamente que non videtur appellandi ne ccssitas fuise, curn sententia jure non teneat , y que no hay motivo mira apelar contra la sentencia nula, sine causa appeilari La nulidad de la sentencia y la apelacin contra la misma forman, oues, dos institutos coneeptualmente bien separados; la nulidad, instituto comn tambin al negocio jurdico, opera ipso iure en el caso de de fectos cometidos en la construccin procesal de la sentencia y en el caso excepcional de gravsimo error de juicio (error contra ius cons titutionis) ; la apelacin, en cambio, instituto absolutamente extrao al derecho privado, puede servir, cuando una actividad de parte lo ponga en movimiento, para corregir todos los errores de juicio de la primera sentencia e incluso para eliminar, con la produtcin de nuevas pruebas, una sentencia perfectamente regular y justa en relacin al material de decisin producido en primer grado.
.

34. Y sin embargo, si la nulidad, de una parte, y la apelacin, de otra, tuvieron en teora campos de eficiencia bien separados, en la prctica, como el efecto ltimo de los dos institutos era, en parte, idntico (impedir que iiiia sentencia alcanzara la categora de cosa juzgada), pudo ocurrir que sobre la nulidad, formacin originaria de derecho republicano, ejerciera su influjo la appcllatio, formacin so55. L. 4, C. quando prov., VII, 64. 56. L. 3, 1 D. quae sent., XLIX, 8. Vase 60; SKEDL, Nichtiy1ceitbeschw., pg. 4.
WETZELL,

System,

nota O del

Ordenamiento del concepto de medio de gravamen brevenida de derecho imperial. Tal influjo, en realidad, se hizo sentir en dos direcciones. a) Se ha visto que la nulidad de la sentencia, adems de por vicios proceales, pudo producirse, en virtud de consideraciones pol ticas, tambin por algunos errores de juicio cometidos en la resolucin de la cuestin de derecho; ahora bien, cuando la apelacin, cuya fina lidad fundamental era precisamente la de corregir los errores de juicio, hubo alcanzado aquel gran desarrollo que ULPIANO le reconoce se manifest la tendencia, cada vez ms mareada hasta el derecho justi nineo, a limitar la nulidad a los solos casos de defectos procesales, y a hacer entrar bajo la apelacin, remedio especialmente creado para corregir los errores de juicio, tambin de aquellos casos de error de juicio ms grave, que originariamente producan la nulidad de la
sentencia
58

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En ciertas leyes de las colecciones justinianeas, las cuales para casos que pareceran estar comprendidos en la hiptesis de nulidad por error contra ius- constituiionis, imponen por el contrario la nece sidad de apelar, los romanistas modernos aprecian la obra transforma dora de los compiladores, los cuales habran, por va de interpolacin, sustitudo la apelabilidad a la nulidad del texto original. El ejemplo ms evidente de este fenmeno se encuentra en la L. 9, 11 C. de poen., XLVIII, 19, donde reconocindose que la ley prohibe castigar a los decuriones con ciertas penas graves corporales, se afirma, de confor midad con ci principio de la nulidad por error contra ius constitutionis, que, si una sentencia condenase a los decuriones a semejante pena, no tendra vigor (et si, forte huiusceniodi senientia fucrint affecii, libe randi eruni); pero, inmediatamente a continuacin, se aade: sed hoc non potesi efficere qui sententianl dixit: verum ref erre ad principem debet vi ex auctoritate cius poena aut permutetu.r aut lib eretur, o sea se transforma la sentencia nula en una sentencia apelable. Tal apa rente contradiccin se explica precisamente considerando interpolado por los compiladores el ltimo perodo de la ley (sed hoc.. iiberetur 59).
.

Citada, L. 1, pr. D. de app., XLIX, 1. VASSALLJ, Jas-factiem, pg. 13: La esfera de la apelacin debi exten derse y, correspondientemente, restrhgirse la de la nulidad absoluta. 59. Vase VAsSALLI, Jus-faciam, y las referencias a otros textos con ejem plos anlogos: de los cuales vase diversa explicacin en PINELLO, Selectarum iuris inte.rpretationum Lib. 1 (Venetiis, 1613), cap. XIX; CulAejo, in Lib. VII Codicj8 Recitatio solemnis ad Tit. XLIV. Vase tambin el mismo VASSLLLI, Sent. cond., pg. 32-34. 58.

57.

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PlEno CALAMANDBEI

La Casacin Civil

b) En un segundo punto se manifiesta esta superposicin de los dos conceptos de apelabilidad y de nulidad: en cuanto, si bien queda en vigor sin posible excepcin el principio de que contra la sentencia nula no es necesario apelar, se comienza a admitir que contra la sentecia nula es posible la apelacin, o sea que la nulidad de la sentencia se pueda hacer declarar tambin por va de apelacin por el juez supe rior . Los textos que comnmente se citan para mostrar cmo en el de recho romano la nulidad poda1 hacerse valer tambin por va de grava men, son L. 41 D. fam. ercisc. X. 2, en los que el juez de apelacin decla ra nullam esse. . divisionem pronunciada por el primer juez; y la L. 24 D. de jure patr., XXXVII, 14, que contempla un caso perfectamente anlogo j. Estos dos textos 02, y otros que se pueden aducir al respecto, demuestran que la nulidad del primer fallo poda ser declarada por el juez de apelacin, pero no que, transcurrido el trmino para apelar, o rechazada la apelacin, esta nulidad debiera considerarse sanada. La apelacin en este caso no tena el carcter propio de medio de gravamen destinado a provocar una nueva sentencia sobre el mrito, ni siquiera el de una accin de impugnacin, dirigida a obtener la rescisin de una sentencia existente; sino que funcionaba como una accin de mera declaracin negativa de certeza, encaminada no a variar el estado jurdico producido por la sentencia, sino a declarar la inicial ineficacia de sta . Por consecuencia, la appellatio, que ninguna varia cin determinaba sobre la inexistencia de la primera sentencia, no sanaba con su preclusin este estado de irremediable nulidad: minirae con firmatur ex hac praescriptione sententia 64 No se puede hablar, pues, en el derecho romano, de convalidacin de la sentencia nula, como hace GESPERDING , segn el cual, en el caso de la L. 27 D. de re md. XLII, 1 (vase, anteriormente, n. 19), la nulidad se sana porque la parte ha considerado la sentencia como injusta y, por consiguiente, ha apelado: si por razones de oportunidad prctica pudo en el derecho
.

LInDE, Handbuch, 1, S 144. 61. Vase WEPZELL, System, cit. nota 9 del 60; ENDEMANN, Civilprozess, 242, pg. 938, nota 6; RENAUD, Lehrbueh, pg. 533; MERKEL, Appellatioa, S 16, ns. 1-2. 62. Ntese, sin embargo, que los mismos se refieren a un caso ms bien de jurisdiccin voluntaria que de jurisdiccin contenciosa. 63. Vase SKEDL, Nichtigkeitsbeschw., pg. 135, nota 9. 64. Citada, L. 19, D. de apy., XLIX, 1. 65. Ausbeute, III, pg. 150, refutado por LINDE, Handbuch, 1, pg. 555. Vase tambin VAS5ALI.I. 60.

Ordenamiento del concepto de medio de gravamen romano servir la apelacin tambin para hacer declarar la nulidad de la sentencia apelada, eso no pudo modificar el concepto fundamental de la nulidad, la cual, con impedir inicialmente que el pronunciamien to del juez tuviese vida en el mundo jurdico, obraba ipso jure, fuera de toda reclamacin, y no poda en modo alguno perder o variar sus efectos por las exteriores vicisitudes del medio empleado para declarar la certeza de los mismos.

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CAPITULO IV

CENTRALIZACION DEL ORDENAMIENTOJUDICIAL EN EL EMPERADOR

SUMARIO 35. Unificacin de la jurisdiccin en el Emperador. 36. Su influjo sobre la interpretacin uniforme del derecho. 37. Naturaleza del recurso al Emperador: .supplicaio contra las sentencias de los Praefecti praet ario.

35. La acumulacin de todos los poderes pblicos en manos del Emperador y la formacin bajo l de una jerarqua de funcionarios dependientes, produjo tambin en el ordenamiento judicial la unifi. cacin y la centralizacin que faltaban en las magistraturas republi canas 1; desde los primeros tiempos del Imperio, el Emperador tuvo, entre los otros poderes, tambin el de decidir las causas civiles y cri minales, y el de avocar a s, por propia iniciativa o en virtud de una privada sup plicatio, el conocimiento de cualquier proceso 2 Pero ml adelante, a medida que el poder del soberano se fu extendiendo sobrc todos, el ejercicio de la jurisdiccin que originariamente haba sidc transmitido al Emperador en concurrencia con las otras magistraturas, pareci atribucin exclusiva del prncipe el cual fu considerado comc el juez supremo , de quien dependan en calidad de representantes: todos los jueces que componan la inmensa burocracia del Imperio. EJ ordenamiento judicial vino as a tener su cima y su centro en la persona del Emperador, y los sacra auditoria del prncipe fueron con siderados el vrtice extremo, al cual, a travs de la serie de todas las instancias inferiores, poda finalmente llegar una causa para tener su ltima decisin. Concebida como un poder correspondiente a una sola persona y transmitido por ste a la jerarqua de los funcionarios dependientes, la jurisdiccin vino de tal modo a ser unificada y disciplinada; y el prn cipe apareci coma el control natural de la buena marcha de toda la administracin de justicia Al mismo, en esta calidad, se dirigieron, en efecto, los particulares para pedirle la decisin de causas pertene
.

1. 2. 3. 4.

BErHMANN-HOLLWEG, II, BETnMANN-HOLLWzG,

61-62. II, 62; MOMMSEN, Droit public, Y, pg. 265. BETTIMANNITOLLWEG, II, 62; III, 137. SCHMIDT, Aligem. Stattslehre, cit., II, Bd., 1. Theil, pgs. 260, 265, 279.

102

Prsao CAl

ANDREI

La Casacin Civil

cientes a la competencia inferior 5; al mismo se llevaron las reclama ciones contra las irregularidades procesales cometidas por los jueces y las peticiones de providencias concernientes a la constitucin del juicio y, sobre todo, al mismo fueron llevadas las demandas de re forma de las sentencias ya pronunciadas por un juez inferior, esto es, las verdaderas y propias appellationes, que, inicialmente, como se ha visto ya (en el n. 29), vinieron todas ellas al Emperador y slo ms adelante fueron repartidas en una jerarqua de instancias. Esta multiplicidad de atribuciones que correspondieron al Em perador en el campo de la jurisdiccin (excedera considerablemente los lmites de un simple esbozo el estudio separado de cada una de ellas), permite comprender lo potente que fu en la administracin de justicia el influjo del prncipe, y cmo todo el ordenamiento judicial se fu plasmando en unidad orgnica y homognea bajo la soberana del vrtice supremo. Suprimido, por medio de las cognitiones extra ordincm, todo poder de soberana a los iudices privati, abierta ante s, por me dio de la apellatio, la posibilidad de decidir cualquier causa nacida en el Estado, el Emperador reasumi as en sus manos todos los hilos de la jurisdiccin, creando una jerarqua coordinada y disciplinada de jueces que ejercitaban su oficio no por derecho propio, sino por dele gacin y emanacin de un nico poder central 8 36. La centralizacin de la administracin de la justicia en las manos del Emperador tuvo notables consecuencias polticas; e incluso los Emperadores fueron inducidos a la progresiva extensin de sus poderes jurisdiccionales no tanto por el deseo de garantizar a los sbditos una eficaz tutela de los intereses privados, cuanto por la conciencia de tener en la jurisdiccin un arma idnea para afirmar y extender las normas del derecho imperial. SCHULTZE, que considera todos los fenmenos del ordenamiento romano desde un punto de vista original, opina que la appellatio no
5. SAVIGNY, Sistema, VI, pgs. 318 y 534; EaTUMANN HOLLWEO, Rbm. Civilpr., III, 161; MOMMSEN, Droit publie, V, 265. Ejemplo en la L. 92 D. de hered. insi. XXVIII, 5. 6. MOMMSEN, id., pg. 267; BETIIMANN-HOLLWEO, III, 161 cit. Ejemplos: L. 5, 1 D. de app. recip., XLIX, 5 (recurso por apelacin denegada); L. 1 0 si contra ius, 1, 22 (nombramiento de un juez extraordinario), etc. 7. Vase ULPIANO, en la L. 1, S 1, D. a quibns appeli., XLIX, 2. 8. Vase PACCITIONI, Corso, que considera el conailium principis como una corte nica reguladora para las materias civiles, pgs. 303 y 331.

T4

Centralizacin del ordenamiento judicial en el emperador

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tuvo por objeto centralizar en el emperador la jurisdiccin, sino trans ferir a su mano la creacin del derecho privado, la cual, en el perodo republicano, corresponda a los magistrados revestidos de inris dictio Pero, aun sin adherirse a este particular orden de ideas, lo cierto es que el Emperador, asumiendo el control sobre las decisiones de todos los juicios y teniendo la posibilidad de buscar en todo proceso si la aplicacin del derecho se haba realizado correctamente, pudo servirse de su poder de supremo juez para imponer a toda la jerarqua judicial la exacta observancia de la ley, para impedir que en la gran extensin del Imperio diversos influjos locales pudieran producir una falta de uniformidad cii la concreta aplicacin del derecho. Se ha visto que la sancin de nulidad contra las sentencias que contuviesen una palpable negacin de la norma de derecho, fu acon sejada por razones polticas (vanse, anteriormente, ns. 23 y 26). JUSTINIANO, por otra parte, para asegurar la perfecta observancia de la obra legislativa realizada por l, proclam resueltamente que slo al Emperador corresponde interpretar en abstracto la ley, leges inter pretari solo dignum imperio esse oportet que slo a l concessunz est le ges condere et interpretan 11; sin embargo, tambin en las Colecciones justinianeas se encuentran textos en los que se admite que el juez, al decidir el caso concreto, pueda, en relacin a l, interpretar el de recho 12; y las mismas expresiones antes referidas de JUSTINIANO tra taban probablemente de prohibir a los jueces y de reservar al Empe rador solamente la interpretacin autntica en abstracto, no ya de
.

9. Frivatrechi und Prozess, pg. 419. 10. L. 12, 1 C. de tegibus, 1, 14. 11. L. 2, 21 0. de veten jure enuc., 1, 17. Sobre esta y sobre la precedente ley vase SAVIONY,Si8terna, 1, 47 y sigs., pgs. 308 y sigs.; GENY, Muthode din terpretaiioa et .eources en droit priv poiitif (Paris, 1899), pg. 73. 12. Por ej., L. 12 D. de legibus, 1, 3; L. 3; L. 13 y L. 32, h. t. Vase LINDE, Handbuch, II, 236, pg. 430. Segn SAVIGNY (loe. cit. pg. 312) las constituciones antes referidas de JUSTINIANO entregaban al juez solamente un trabajo mecnico y le prohiban sin ms toda libre actividad intelectual, cons trindolo a recurrir nl Emperador por consultatio siempre que el significado de la ley apareciese, aunque no fuese ms que levemente, oscuro. Otro autor opina, creemos que acertadamente (FERRINI, Manziale di Pandette, n. 20, pg. 28), que con aquellas constituciones el prncipe trataba nicamente de reservar para s mismo la facultad de emitir interpretaciones obligatorias por va de rescripto, y de prohibir toda supervivencia de aquella funcin, que los antiguos intrpretes tenan, de condere jura, sin prohibir con eso ni a los jueces, ni a los abogados valerse de la interpretacin cientfica. Vase tambin OAMMEO,Linterpretazione autentica (Giur. It., 1907, IV, 305), nota 103, y MORTARA, Convnientario, 1, n. 64, nota.

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IvAxmImI

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prohibir su interpretacin concreta sin la cual no es concebible la aplicacin del derecho a los casos singulares controvertidos. En este campo de la interpretacin concreta, dentro del cual ninguna eficacia poda tener la sancin de nulidad por error contra ius constitutionis, la appellatio fu arma, y muy eficaz, de la que el Emperador se sirvi para vigilar que la ley fuera observada tambin en la aplicacin al caso singular: no se pudo considerar nula la sen tencia en la que el juez no aplicaba las leyes porque no crea causarn de gua iudicat per cas iuvari (vase n. 20), esta sentencia pudo muy bien ser apelada, y pudo el Emperador, con su directo conocimiento, en ltima instancia, eliminar tambin el error de subsuncin que de otra manera habra escapado a la sancin de nulidad 13 La centralizacin de la jurisdiccin en el Emperador permiti as que la interpretacin y la aplicacin del derecho culminase en un rgann solo, el cual estaba en situacin de dejar sobre toda decisin la propia impronta: en tal forma la apelacin al prncipe fu instru mento idneo en la prctica para obtener la unificacin del derecho. Se podra decir tambin, aplicando al ordenamiento romano un concepto absolutamente propio del Estado moderno, que la apelacin al prncipe contribuy tambin al mantenimiento de la uniformidad de la jurisprudencia forense; pero si esto es verdad en teora, en la prctica en el Estado romano no se advirti fuertemente la necesidad de tal uniformidad ni de un medio institudo para mantenerla. La inter pretacin judicial, principalmente porque las sentencias de los jueces romanos no contenan amplia motivacin, no asumi nunca en Roma la importancia que la misma, de hecho ya que no de derecho, ha asumi do modernamente; aun cuando tambin en las Fuentes se hable de una auctoritas rerum perpetuo similiter iudicatarurn. 14, lo cierto es que el precedente judicial no tuvo nunca en Roma, ni siquiera solamente en la prctica, la eficacia de crear el derecho, como lo tuvieron los responsa prudentum o sea el precedente doctrinario; contra cualquier tentativa de atribuir a una decisin judicial una eficacia que trascendiese los
13. Sobre la appeliatio directa al Emperador, vase BERTOLINI, Processo civile, III, n. 331, y los autores citados por l. 14. CALLISTRATO, L. 30 D. de leg., 1, 3; tambin los tratadistas de retrica aluden al valor de las decisiones: qaae aliquando ex paribas cansis sunt iudicatae, quae exempla rectius dicuntar (QUINTILIANO, Inst. Orat., lib. V, cap. II. Ed. Teubner). Vase tambin CICERN, De mv. rl,etor., II, 19 (Ed. Teubner); Ad Herenniuin de Arte lllietorica, lib. II, cap. 9-12 (Ed. Teubner). Vase ENDE MANN, Rechtskraft, pg. 26.

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lmites del caso decidido, expresamente adverta JUSTINIANO que non exemplis, sed legibus iudicandum est 15 Un instituto en el que mayormente se manifiesta esta tendencia de los Emperadores a servirse de la jurisdiccin para extender y confirmar la observancia dci derecho imperial, se tiene en la relatio o consultatio, con la que un juez, vindose en la obligacin de decidir una cuestin que le pareciese oscura y difcil, se diriga al Eniperador para obtener de l en respuesta un rescriptum que resolviera el punto dudoso 16; esta forma de proceso por rescripto 17, que poda ser provo cada por un particular, el cual, antes de hacer decidir su causa por el juez ordinario, quisiera proveerse de una decisin imperial sobre el punto de derecho 18, tuvo, especialmente en la poca de Diocleciano y en adelante, un gran desarrollo y fu la fuente ms rica de aquel derecho imperial que poco a poco ocult y transform, nuevo ius honora,-ium, las normas del derecho elsico. El rescripto imperial, que ha sido parangonado a los responsa de los jurisconsultos 19 o a la formula del antiguo proceso 20, se limitaba en apariencia a decidir la cuestin singular de derecho contenida en el hecho especfico referido por la parte, sin ocuparse, desde luego, de la concreta verdad de los hechos controvertidos 21; pero en realidad, en cuanto en el rescripto se contu viese la solucin de una cuestin jurdica abstracta que pudiese valer tambin para otros casos, la decisin del caso singular poda asumir la fuerza de una interpretacin autntica y entrar, por consiguiente, a formar paite del derecho objetivo 22 La eficacia de este proceso por
1. 15. 18. 16. L. 13 0. de sent. et

mt.,

VII, 45; vase tambin L. 12 D., de off. praes.,

Bu0NAMICI, BETIIMANNJIOLLWEG,

Procedura, pg. 371; MOMMSEN, Droit publie, pg. 267; Rrn. Civilpr., III, S 137, pg. 90; ZIMME1ue, Bm. Civilpr.,

pg.

519. 17. PERNICE, Lordo iudiciorum et lextraordinaria cognitio, pgs. 138 y sigs. Vase BERT0LINI, que trata en el vol. III, 36, del proceso per rcscriptum principis a instancia de los litigantes, y en el 40, n. 325, de la relatio o consultatio ante .sententiarn a iniciativa del juez; MERKRL, Appellation, 17. 18. MOMMSEN, Droit public, V. 194. 19. MOMMSEN, id. id.; PERNICE, 138. 20. PERNICE, pg. 140 y los que se citan all en nota 2. 21. Vase L. 1, 1 D. de appeil., XLIX, 1; L. 7, 0. 1, 23; ejemplos de rescriptos en los que la respuesta est dada en la hiptesis de que los hechos sean tal corno el recurrente los narre, vanse en las L. 2, 5, 7, 9, etc. 0. de pactis, II, 3. Vase tambin PAccmoNI, Corso, nota 483. 22. Si iinperialis Majestas causam cognitionaliter exarninaverit, et partibus cominus cotitutis sententiarn dixerit; ornees omnino iudices, qizi sub nostro im perio sunt, sciant hanc erse legein non solum uit causae, pro qua producta cst, 8ed ci onnibus sirnilibus. L. 12 0. de leg., 1, 14; vase MOMMSEN, y, pg. 194.

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PIER0 CALAMANDRI

La Casacin Civil

rescripto, a travs del cual el prncipe, si bien en funcin de juez, obraba en realidad como legislador, se manifest especialmente en aquel conflicto que, como ya se ha visto (ns. 26-27), se desarroll en las provincias entre la legislacin imperial y las costumbres locales: en esta lucha, que el poder central debi sostener para remover los obs tculos que le oponan las tradiciones jurdicas de los diversos pases reunidos en el principado, fu arma adecuada a la realidad el rescripto, con el cual el Emperador intervena para abolir una costumbre abe rrante que intentaba sobreponerse a la ley o para iluminar sobre el verdadero sentido de una constitucin la mente del juez oscurecida por los influjos del derecho local la gran cantidad de rescriptos, especialmente del siglo III, que se encuentran tambin en el Cdigo justinianeo, muestra el alto grado en que esta actividad, exterior mente jurisdiccional, del Emperador, haya contribudo a afirmar y a reforzar en todo el Imperio las normas del nuevo derecho. Esto sola mente pudo ocurrir porque el soberano reasuma en s, adems del poder jurisdiccional, tambin el poder legislativo; la decisin del Emperador, bien derivase de una appellatio o de una sup plicatio de un particular, bien fuese provocada por la relatio de un funcionario, era siempre, en atencin al rgano de que provena, algo ms que una simple sentencia. Aqu, verdaderamente, el juez, antes de aplicar la ley, la creaba; y la unificacin del derecho, a la cual el Emperador, controlando en los modos indicados la administracin de la justicia, vigorosamente se dedicaba, no era tanto el resultado de la funcin ju risdiccional, cuanto el efecto de la funcin legislativa que se manifes taba a travs de aqulla. 37. Ser oportuno advertir, como conclusin de estas indicacio nes, que si el Emperador, al tomar parte en la decisin de las contro versias, ejercitaba sobre el derecho positivo un influjo unificador o innovador que ningn otro juez poda ejercitar, no se debe creer por esto que el recurso dirigido al soberano para provocar la actiidad jurisdiccional estuviese preordenado y procasalmente construdo tl

Sobre los lmites de la eficacia de las constituciones imperiales como fuentes de derecho positivo en sus diversas formas (edicta, decreta, rescripta, mindaia), no estn sin embargo de acuerdo los romanistas: vase, ltimamente, PAcornoN:, Corso, pgs. 280-291, 344 347; BONFANTE, ,Storia del dir. romano, pgs. 400 y sigs. 23. Vase BEROER, Indirirzo odierno, cit., pg. 33. La L. 11 C. de leg., 1, 14, establece que cum de novo jure quod inveterato usa non adhuc stabilitm est, dubi tatio emergat, necessarja est tam suggestio iudicantis, quarn sententiae principalis auctoritas.

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objeto de mantener la unidad del derecho, y tuviese, como consecuencia, naturaleza sustancialmente diversa de la comn appeUaiio que se diri ga a los jueces menores: esto es, no se debe creer que junto a la apelacin, encaminada a obtener una nueva decisin en hecho y en derecho de una causa ya decidida en un juicio anterior, existiese un recurso especial al Emperador, destinado exclusivamente a procurar un examen de las sentencias que contuvieran un error de derecho Es necesario, ante todo, no pensar que el recurso al Emperador estuviese regularmente destinado a hacer anular las sentencias pro nunciadas por los jueces inferiores; esto es, que el Emperador tuviese sobre las sentencias de los jueces inferiores un simple poder negativo parangonable con el de nuestra Corte de casacin. Poda ocurrir, en efecto, que el Emperador eliminase, en su soberana cualidad de juez supremo, algn pronunciamiento de los jueces inferiores: un ejemplo de esto nos refiere SUETONIO 25, segn el cual Domiciano extra ordinem am bitiosas Centumviroru,m sententias rescindit, ejercitando as una especie de restitntio in integrunz contra pronunciamientos de los jueces inferiores viciados de corrupcin 26 Pero de estos casos excepcionales, en los cuales el Emperador obraba por razones predominantemente polticas 27, no sera lcito argumentar que, para obtener la anulacin de las sentencias inapelables, se debiese recurrir al Emperador, me diante una especie de querella de nulidad regular. Si en muchos res criptos imperiales recogidos en el Cdigo justinianeo 28, el Emperador decide sobre la existencia de algn motivo de nulidad en la sentencia de un juez inferior, su pronunciamiento no tiene en modo alguno el carcter de una anulacin, sino que responde nicamente a la finalidad de resolver la duda de si determinada irregularidad procesal debe ser comprendida entre aquellas que producen ipso jure la nulidad de la sentencia: del mismo modo que poda la ordinaria appellatio servir para hacer declarar la nulidad de la decisin apelada (vase, anteriormente,
.

24. Vase todo lo que sobre este punto se advirti ya en el a. 26. 25. Domitianws (De Vita Caesaruni, lib. VIII, Ed. Teubner), cap. 8. 26. MOMMSEN, Droit public, y, pg. 272. El pasaje de SuEToNIO no se inter preta, sin embargo, concordemente por la doctrina. Segn algunos autores, nu efecto, anlbitiosas no significa viciadas de corrupcin sino que exceden la compe tencia; vase PERNICE, Ordo judiciorurn, pg. 127; PERROT, Appe!, pg. 81 y sigs., y bibliografa en la nota 3 de la pg. 81. Vase CIIENON, Casgation, cit., pg. 6. 27. BuoNAMIcI, Procedura, pg. 371. 28. Por ej., L. 4 y 5 C. quom. et qu., VII, 43; L. 1 C. de sent. ex peric., VII, 44; L. 1 C. de sent. et mt., VII, 45; L. 1-3 C. si a non comp. iud., VII, 48; L. 4, 6 0. de arces., IX, 2; vase WETZEL, System, 60, nota 31.

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PIER0 CALAMANDREI

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n. 34), poda el rescripto imperial declarar la certeza de la inexistencia del fallo, con funcin exclusivamente declarativa, nunca con funcin constitutiva 29 Finalmente, ninguna analoga de sustancia puede encontrarse en tre el moderno recurso de casacin y la especial forma de sup plicatio que poda dirigirse al Emperador contra las sentencias de los Praefecti raetorio. Cuando el gran nmero de las appellationes llevadas a los sacra auditoria hizo imposible al Emperador decidirlas todas personal mente, deleg esta decisin en sus supremos funcionarios, los Praefecti praetorio, que juzgaron en representacin del Emperador, vice sacra en virtud de tal delegacin, del mismo modo que las sentencias directa mente pronunciadas por el Emperador eran inapelables 31, se excluy la apelacin contra las sentencias de los Praefecti praetorio, puesto que eredidit Princeps, eos qui ob sin guiarem indvstriarn, explorata eorurn fide el gravitate, ad huius officii rnagniudinem. adhibentur, non aliter iudicaturos esse, pro sapientia ac luce dignitatis suae, quam ipse foret indica turus 32 Pero, aun cuando la apelacin ordinaria estuviese pro hibida contra las sentencias de estos jueces supremos, su competencia no pudo significar exclusin de la directa competencia del Emperador, del cual traa su origen toda jurisdiccin de suerte que en lugar de la regular appellatio se desarroll contra las decisiones de los Praefecti praetorio un recurso especial al Emperador con el que la parte vencida le peda en va de gracia una revisin de la sen tencia: a este recurso, que fu permitido y disciplinado por las cons tituciones imperiales se atribuy en sentido estricto el nombre de supplicatio, que en general se daba a todas las splicas dirigidas por cualquier motivo por los ciudadanos al Emperador Semejante sup plicatio se dirigi, lo mismo que las apelaciones, a la autoridad del
29. Vase BETHMANN HOLLWEG, Riim. Civilpr., II, pg. 726, nota 29; Sicznr, Nichtigkeitsbeschw., pg. 118. 30. Vase BETHMANN-HOLLWEG, II, pg. 47; FOURNIER, Appel, pg. 71; BERTOLINI, Processo civile, III, n. 332. 31. L. 1, 1 D. a qvibus app., XLIX, 2. 32. Vase L. 1 D. de offieio Praef. praet., 1, 11; L. 17 D. de inia., IV, 4; Nov. 82, e. 12. 33. BETIIMANN-HOLLWEG, Bern. Civilpr., II, 47; CHENON, Caseation, pg. 8-9. 34. Vanse, adems de las leyes citadas en la nota 6 (pg. ant.) las L. un. C. de seat. praef. praet., VII, 42; L. 35 C. de appel., VII, 62. Vanse las notas siguientes. 35. Sobre la upplicatio vase BuonAMIer, Procedura, pg. 368; FOURNIER, ppel, pg. 71; KELLER, Brn. Civilpr., pg. 391; ZIMuERN, Rdrn. Civilpr., pg. 519; BETIJMANN-HOLLWEG, III, 161; WETZELL, System, 59, pgs. 774 y sigs.

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soberano m; pero en lugar de determinar un conocimiento directo del mismo sobre la controversia, tuvo por efecto la retractatio de la causa ante el mismo tribunal del Praefectus praetorio, al cual, si era el mismo que haba pronunciado la sentencia contra quien suplicaba, se aada en este nuevo juicio, como garanta de imparcialidad, el Quaestor sacri pal atii De suerte que, ltimamente, no fu ya una peticin dirigida al Emperador, sino una directa peticin a los propios Proc fecti praeto rio, esto es, un recurso para revisin de la sentencia inapelable al mismo juez que la haba pronunciado 38 Una expresin de la L. un. C. de seni. praef. praet., VII, 42, en la que se dice que la supplicatio puede ser utilizada por los litigantes si contra ius se laesos adfirnsent, ha podido hacer creer que este re medio se diese solamente contra las sentencias viciadas por un error de derecho en realidad, como las locuciones usadas por otras leyes demuestran u). y como sustancialmente prueba la naturaleza del insti tuto, la suppiicatio se diriga contra las sentencias dadas contra ms litigatoris, no ya contra aquellas dadas contra ms constituionis, que, como se ha visto, eran inexistentes sin necesidad de remedio alguno 41 La sup plicatio contra las sentencias de los Praef ccii praetorio no dife ra, pues, de la apelacin por razn de los presupuestos (poda servrse de ella la parte que se creyese injustamente vencida: tambin, pues, por simple error de hecho), sino por las modalidades de su ejer cicio, tales como el trmino dentro del cual se poda ejercitar y el
36. tas... 37. Cit. L. 35 C. de app., VII, 62. 38. Nov. 119, e. 5petitionein offerre gloriosissini5 praefectis, qui senten tiam protulerunt, aut eorvm consiliaris aut causarn introducentibus... Vase BnTH MANN HOLLWEO. 39. Vase ENGELMANN, R0n. Cvilpr., pg. 143; as tambin, siguiendo las huellas de CHENON, GARSONNET, Trait(, 2296. 40. En la Nov. 119 e. nt., el nico presupuesto para el ejercicio de la supplicatio es que unas forsan litigantiwrn putaverit se gravan, . . . putal se laes sin, se gravatum putavenit. 41. COGNETTIDE MARrIIs, 19; SJCEDL, Nichtigkeitsbesehw., pg. 118. El mismo AEONE, cnmcnfandn la 1. un. (1., VII, 42, ndvierte Si contra tus. Non hoc dieitur tas praeceptorie, cari naPa esi sententia contra isis ata, sed contra iuris rationem. 42. COGNETTI,pg. 85, ve en la supplicatio la naturaleza de una rest. in integrum; pero sus afinidades con la apelacin se manifiestan tambin en los efec tos secundarios del instituto, como, por ejemplo, en el efecto suspensivo que la misma tena si se ejercitaba dentro de los diez das siguientes al de la sentencia, cli. Nov. 119, e. 5. 43. La tupplicatio poda ser ejercitada dentro de un bienio: L. un. O. de sen., VII, 42. L. un. de sent. pr. praet., VII, 42: rostro numini... supplicandi facul

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PIEROq]rnEI CAl

La CasacinCivil

juez ante el cual la misma se llevaba, que no era un juez superior, sino el mismo juez que haba pronunciado la precedente sentencia: si se quisiera, pues, aunque sin ventaja alguna, encontrar semejanzas entre la supplicatio romana y algn instituto de nuestro proceso, no se podra parangonar al recurso de casacin, sino, en todo caso, a la demanda de revocacin
.

44. Vase TABB4, Casaation, pg. 10, nota CnzNoN, Ca8sation, pgs. 8-9; PISANELLI, Coinm., dura, pg. 467; Srorri, La riform4 defla Corte Trattato, IV, 330.

1; CREPON, Cassation, 1, n. 1; IV, ns. 10-25; SCXAL0XA,Proce di cass., pg. 201; MATTIROLO,

TITULO

SEGUNDO

DERECHOS GERMNICOS

LITERATURA. CHIOVENDA, Romanesimo e germanesimo (en Saggi, Bolog 1904, pgs. 129 y sigs.); GAUDENZJ, Salica Legge, en Dig. it., XXI, P. 1a, pgs. 190 y sigs.; MORTARA,ppello civile (en Dig. it., cit.), parte histrica, ns. 161-179; PERTILE, Storia del diritto italiano, vol. VI: Storia della procedura (23 cd., Tormo, 1900-1902) ; SCRUPFER, Manuale di storia del diritto italiano Le fonti: leggi e scienza (33 cd,, Citt di Castello, 1904). a) na,

b) BONCENNE, Thorie de la procdure civile (23 cd., completada por BOURBEAU,Paris, 1840-1847), vol. 1; CHENON, Origines, conditions et effets de la cassation, (Pars, 1882) ; ESMEIN, La chose jugee dans le droit de la monarchie franaise (en Nouv. 11ev. hist., XI, 546) FouRNIER, Essaj sur 1histoire du droit d appel, citado, P. 23; GLASSON, Histoire du droit et des institutions de la France (8 volmenes, Pars, 1887-1903), vol. 39 e) I3ETHMANN-JIQLLWEG, Der Civilpr. eit., vol. IV: Der germa !lisch-rornaisch Civilprocess (1868); BODEN, Das lJrteil ini altnor wegischen Recht (en Zeit. Sav., Parte germnica, XXV, 1903, pg. 1), 5; BRUNNER, Deutsche Rechtsgeschichte (19 vol., 2 cd., Leipzig, 1906; 29 vol., 13 cd,, Leipzig, 1887) ; Die Entstehung der Schwurgeric/jje (Berln, 1872) ; Zeugen-und Ii quisitionsbeweis des karolingisc/ea Zeit (en Forsch ungen zur Gesch. des deuts. u. franz. Rcchtes, Stuttgart, 1894, pg. 88); Wort und Forni in altfranz. Prozess (id. id., pg. 260) ; Grundzge der deuts. Rechtsgeschichte (4. Aufl., Leipzig, 1910) ; ENGELMANN, Der mittelalterlich deuts. Prozess (en Der Civ ilprocess, II. Band Geschjchte des Civ iipr., 1, Breslau, 1890) FIOKER, Forschungen zur Reichs- und Rechtsgeschichte Italiens, 1, Bd. (Innsbruck, 1868) ; GsL, Lie Prozessbeilegung ?lach den Frnkis chen Urkunden des YII-X Jahrhunderts (Breslau, 1910) ; Rechts kraft der friinkischen Prozess (id. id., XXVIII, 236) ; KLEINFELLER, Lehrbuch der deuts. Ziviipr. (2. Aufl., Berlin, 1910), 114; LIEBER

114
MANN,

Literatura

Dic Gesetze der Angelsachsen (Halle, 1903) ; MEYER, Spirito e pro gressi delle istituzioni giudiziarie (trad. MALAGOLI-VEC CIII, Prato, 1838 y sigs.), 5 volmenes, 1, 19; PLANK, Dic Lehre von dent Beweisurteil (Giitingen, 1848) ; Das deuts. Gerichtsverfahren iii Mittelalter (Braunschweig, 1879), 1, Bd., 1, Hiilfte, 39; SANDEJI, Syndicatsklage, citado; SCHMIDT (R), Lehrbuch, citado, 8; SCIIULTZE, Privatrecht und Proccss, citado, Vierter Abschn., SCHWARTZ, Vierhun dert Jahre deuts. Civilprocess-Gesetzgebung (Berlin, 1898) ; SEELMANN, Der Rechtszug im, ilieren deuts. Recht (Breslau, 1911) ; SIEGEL, Ges chichie des deuts. gerichtsverfahren (Giessen, 1857), 1, 22; SKEDL, Nichtigkeitsbeschwerde, citado; SOHM, Dic Friinkische Rcichs- un.d Gerichtsverfassung (Leipzig, 1911), 7; Der Prozessder Lex Salica (Weimar, 1867) ; WAITZ, Deutsche l7erfassungsgeschichte (2. AufI., Kiel, 1870). origine

CAPITULO

LA DESAPROBACIONDE LA SENTENCIA (URTEILSSCHELTE)

SUMARIO 38. La contraposicin germnica entre Richter y Urteil.finder. 39. Origen de la Urteilsschelte. 40. Sus caracteres fundamentales. 41. El error de derecho en el proceso germnico. 42. El principio de la validez formal de la sentencia. 43. Reaccin reciente contra la teora tradicional sobre esta cuestin.

38. Para seguir tambin en esta parte de mi estudio el criterio, ya aceptado en la precedente exposicin sobre el derecho romano, de poner en evidencia en el modo ms sucinto posible aquellos inieos puntos que pueden tener relacin directa con mi tema, debo advertir que una exacta nocin de los institutos procesales germnicos no se puede adquirir sino teniendo presente la contraposicin, caracterstica en el ordenamiento judicial de casi todas las poblaciones germnicas 1, pero especialmente de las del grupo franco 2, entre el rgano que, por medio de un trabajo lgico, encuentra el contenido de la futura sen tencia (T]rtelsfinder) y el rgano revestido de soberana que proclama como sentencia obligatoria el dictamen que se le ha transmitido por el primero y, dejando sin variacin el contenido, lo transforma, a travs de la autoridad propia, en un mandato concreto (Richter) Semejante contraposicin se manifiesta con especial claridad en el derecho franco: mientras la presidencia del tribunal efa ejercida por un representante del poder soberano (generalmente el comes 4), el contenido de la sentencia se elaboraba por un coegio de ciudadanos privados, representantes del pueblo, en el seno del cual eran elcgidos (rachimburgos en la ley slica, despus scabinos), y de ellos reciba
.

1.

Vario5 derechos germnicos: MANN, Mitt. deuts. Prozcs, Vase

Vpse, acerca de las diversas formas que tal contraposicin asumi en los BRIJNNFR, Rechtsgesehichte, 1, 20; ENGEL 6; GLASSON, Ilistoire, III, 23 y siguientes.
clasificarse los derechos germnicos,

2. Acerca de los grupos en que pueden SCHUPFER, Le Fonti, pgs. 54 y sigs.

lluehe
208

Vae SCTHTLTZE, Privatrecht vnd Prozess, Vierter Abschn. Das germa Gerichlsvrtcil, especialmente el 6, pgs. 97 y sigs., donde presenta la con traposjcj(n entre Rcchtsinhalt y Rechtsbefehl; BRUNNER, Geschiehte, 1, 20, pgs. y sigs.

3.

4.

Vase SOHM, Gerichtverf.,

7.

116

PlEno CALAMANDREI

La Casacin Civil

el presidente el dictamen para proclamarlo solemnemente como sen tencia revestida de fuerza obligatoria Pero el presidente y los jueces no formaban ellos solos el tribunal: al juicio asista tambin la asam blea popular, y como los jueces, al encontrar el contenido de la senten cia, obraban precisamente como representantes de aqulla, su dictamen tena alor slo en cuanto la asamblea, tcitamente o expresamente, lo aprobase como conforme a la general conciencia jurdica 6 El dictamen dado por los jueces populares no creaba, pues, inmediatamente el con tenido de la futura sentencia, sino que constitua una propuesta, una sugerencia, la cual, solamente si encontraba el asentimiento de la asam blea reunida, adquira fuerza definitiva y poda ser proclamada por el presidente como sentencia obligatoria.
.

39. Frente a la asamblea judicial as constituda, las partes que queran obtener la decisin de una controversia comparecan no como ante una autoridad superior, sino como ante sus pares, de cuya imparcialidad esperaban la aprobacin de sus pretensiones 7; la cir cunstancia de tener los litigantes un inters propio en la litis a decidir, no les quitaba la cualidad de componentes de la asamblea judicial y la capacidad de intervenir como tales sobre la bondad de la decisin que los jueces proponan a la aprobacin de los circunstantes. De esta posicin singular de los litigantes en el antiguo proceso germnico, surge el instituto, absolutamente propio de aquel proceso, que los alemanes llaman Urteilsschelte; que en las fuentes germnicas redac tadas en latn se indica, entre las varias expresiones, con la de contra dicere sententiae 8, iuditium blasphernare 9; que en el derecho francs feudal se convertir en la faussatiois de jugernent; y que con expresin italiana (que traducirnos literalmente) puede Ilarnarse la desaproba cin de la sentencia 10 La demanda que el actor propona ante la asamblea judicial (lo mismo puede decirse respectivamente en cuanto a la respuesta que el demandado le opona) trataba de conseguir que el tribunal adoptase como sentencia la proposicin jurdica que el. actor enunciaba: la de5. Sobre los rachimburgos, vase S0HM, Gcrichtsverf., 7. 6. Vase BRUNNEa, Geschichte, 1, 20. 7. PLANCK, Bewisurteil, pgs. 4 y 14. 8. Lex Sal., 57, 4. 9. Cap. miss., 805. 10. Acerca de los mltiples modos con que el instituto se indica en las fuentes germnicas, vase BRUNNER, Geschichte, II, S 101, pg. 356, notas 3-13.

La desaprobacion de la sentencia

(IT

ti rtezl.sschelte

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manda en juicio era, pues, en sustancia una propuesta de sentencia, que la parte, en inters propio, pero en calidad de miembro de la eonso ciacin juzgadora, llevaba a la asamblea para obtener su asenso Si los jueces hacan propia la propuesta avanzada por el litigante, y si sta, enunciada por ellos, obtena la aprobacin del pueblo reunido, la sentencia era pronunciada en modo conforme a la peticin de la parte; pero si los jueces, por el contrario, proponan una decisin contraria a la peticin del interesado, esto es, hacan a la asamblea una propuesta de sentencia diversa de la propuesta de sentencia con tenida en la demanda de la parte, entonces sta, que vea en los jueces no funcionarios superiores suyos 12, sino libres pares suyos, poda alzarse contra el dictamen de ellos, sosteniendo que era equivocado y que la verdadera decisin habra debido ser conforme a su propia peti cin. Todos los miembros de la asamblea judicial podan, por otra parte, como tales, negar su asentimiento a la propuesta hecha por los jueces, al objeto de impedir que sta pudiera convertirse en sentencia a travs de la proclamacin del presidente; pero, adems de esta oposicin pu ramente negativa, cada uno de los espectadores poda oponer al dicta men de los jueces una actividad positiva, es decir, encontrar a su vez una propuesta de decisin diversa de la del colegio juzgador, y pre sentarla ante ellos, sosteniendo que la misma era la nica solucin correcta Tanto en el caso en que la parte, rechazada en su demanda, se alzase contra la propuesta de los jueces, cuanto en el caso en que a esta propuesta cualquier miembro de la asamblea opusiese una contra propuesta de contenido diverso, naca la necesidad de decidir cul de las dos afirmaciones antagnicas fuese la merecedora de ser proclamada como sentencia 14; esto es, naca la necesidad de un nuevo juicio enca minado a determinar cul deba ser el contenido de una sentencia no proclamada todava oficialmente.
11. PLANCK, Beweisurteil, pgs. 13-14. 12. PLANCK, pgs. 17-18. 13. Vase PLANCK, id. id.; Id., Gerichtsverfahren, 1, 39, pg. 270; SIEGEL, Gerichtsverfahren, pg. 148, nota 5, ensea en cambio que la Schelte es siempre Una actividad de la parte, mientras el tercero no participante en la litis debe ilmitarse a negar su aprobacin a la propuesta de sentencia adelantada por los lueces. 14. BRtTNNER, Gesehichfe, II, pg. 358: El que desaprueba (Scheltende) no se puede limitar a oponerse a la sentencia desaprobada, sino que debe por su parte Proponer una contrasentencia, como sentencia mejor segn su opinin. Propone esto como miembro de la asamblea judicial.

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PIERO CALAMANDREI La Casacin Civil

40. Esta breve indicacin es suficiente para comprender que en la desaprobacin de la sentencia del antiguo derecho germnico no puede encontrarse semejanza alguna con el medio de gravamen stricto sensu, del que se ha visto nacer la nocin en la appellatio romana, ni, en general, con cualquier otro medio destinado a eliminar o a modifi car los efectos jurdicos de una sentencia ya nacida 15 En efecto, la desaprobacin de la sentencia no pretende quitar fuerza a un fallo ya formado, sino que trata de impedir que se forme aquel estado de consentimiento en la asamblea judicial sin el cual un fallo no puede en modo alguno producirse. La verdadera naturaleza de la Urteils sehelle germnica ha sido explicada con la mayor claridad por SCHULT za , segn el cual la apelacin es un medio para la impugnacin de una sentencia judicial al objeto de poner una ms justa y mejor sen tencia en el lugar de la ya pronunciada. La Urteilsse-helte alemana, en cambio, no cs en general un medio para la impugnacin de una sentencia judicial, sino ms l)ien uno de los medios para encontrar el contenido ms correcto posible de una sentencia, que deber ser pro nunciada en el futuro. La misma es, por consiguiente, un acto y un procedimiento que tiene lugar no despus sino antes del pronuncia miento de la sentencia en nuestro sentido moderno; un acto que no debe corregir una sentencia (en el sentido moderno), sino que, como todo otro acto que tenga lugar antes de la sentencia, debe contribuir u la mxima correccin posible del contenido de la sentencia futura 17 Esta naturaleza caracterstica dci instituto germnico est con firmada por algunas manifestaciones exteriores del mismo.
15. Son ociosas, pues, todas las discusiones desarrolladas antes de que se tuviese un concepto claro de la Urteil.sschelte, para resolver la cuestin de si los pueblos germnicos ms antiguos conocieron una medio de gravamen contra la sen tencia: vase MORTARA, Appello civile, ns. 161-179 y la bibliografa que all se in dica; PISANELLI, Cornrneniario al C. P. 2., IV, ns. 12 y 22; FOURNIER, Essai, pgs. 96 y sigs.; MEYER, Istituzioni giudiziarie, lib. II, cap. XIX (vol. 1 de la traduccin); BONCENNE, Thcorie, vol. 1, cap. XV. 16. Privalrecht und prozess, pg. 147; ya, sin embargo, se encuentra el mismo concepto en S0HM, Gerichtsverfahren, 374. Vase SKEDL, Nichtigkeitsbeschwerde, pgs. 8 9. 17. STEIN, Das Zivi1prozesrecht, 71 (en Encijkl. der Rechtswissenschaft de Biase MEYLR), observa justamente que la TJrteilsschelte die Verheivdcrung, nicht dic Nachprtifnng des Urlcils bezwcckte; WACII, Vortriige. La naturaleza de la Urtcilsschelte, medio precedente a la formacin de la sentencia, no posterior a la sentencia ya formada, se manifiesta tambin en el hecho que los historiadores ms recientes (vase BRUNNER, II, 101) ponen, en la exposicin sistemtica del antiguo proceso germnico, primero la exposicili de la Urtcilsschclte, despus la exposicin de la Urteil; al contrario de lo que hacen los tratadistas del proceso moderno, pre sentando primero la teora de la sentencia, y despus la de los medios para im pugnarla.

La desaprobacin de la sentencia (Urteilsschelte)

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Ante todo, puesto que la oposicin que cada uno de los concu rrentes poda hacer a la decisin propuesta por los jueces populares tena la finalidad de impedir que esta propuesta fuese aprobada por la asamblea y, por consiguiente, proclamada como sentencia por el pre sidente, tal oposicin deba por lo general producirse antes de que la asamblea hubiese asentido a la propuesta y antes de que el presi dente le hubiese impreso, con su proclamacin, el carcter de un con creto mandato 18; una cantidad de textos pertenecientes a diversas le gislaciones germnicas reafirman todos el principio de que la deci sin propuesta por el rgano encargado de encontrar el contenido de la sentencia poda ser desaprobada solo inmediatamente, pero no des pus de que el debate judicial se hubiese cerrado o las partes se hu bieran alejado del lugar del juicio j. De la naturaleza arriba delineada de la Urteiisschelte derivaba, pues, en su ejercicio procesal una segunda consocuencia caracterstica, que demuestra de un modo evidente cunto la misma difera de la appellatio romana: si de frente a la propuesta del colegio juzgador una de las partes en causa o tambin uno cualquiera de los ciudadanos libres presentes elevaba una contrapropuesta, manifestando estar proli to a probar la bondad de la misma, surga un conflicto entre dos partes, las cuales no eran ya las que anteriormente haban sometido la contro versia al juicio de los rachimburgos. Naca as un nuevo juicio entera mente diverso de aquel antes iniciado, que tena de un lado los jueces populares, y, de otro, aquel que haba desaprobado su dictamen y que poda tambin ser un miembro cualquiera de la consociacin, extrao a la controversia precedente: el actor y el demandado de la hitis origi naria podan as quedar enteramente al margen del nuevo debate 20, el cual no trataba de decidir por segunda vez la relacin jurdica controvertida, sino de establecer, en una especie de procedimiento in cidental que dejaba en suspenso el juicio originario, si la contrapro puesta del desaprobante era jurdicamente ms correcta que el dicta men del colegio. No es seguro cules fuesen originariamente las formas para decidir este nuevo conflicto, ni cul fuese el tribunal ante el que
18. BRUNNaR, Geschichte, II, pg. 357; SCHULTZE, Privatrecht und Proze&, 148; SonM, Gerichtsverfahren, pg. 374. 19. Vanse textos en BRUNNRR, loe. cit., notas 17 18; PLANCIC, Gcrichtsvcrfahren, 1, 39, pg. 274, y all fuentes del derecho alemn; vase tambin en cuanto al antiguo derecho francs BRUNNER, Wort und Form, pg. 345; en cuanto a los derechos anglosajones LIEBERMANN, Pie Gescze 4ngclsac1isea, II, Bd., II. HhIfte, 1echts - ued Sachglossar en la voz Urteilsschelte, pgs. 703 704. 20. BRUNNER, II, pg. 358; SKEDL, Nichtigleeitbeschwerde.

pg.

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PIERO GALA

ANDREI

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el mismo se resolva. En cuanto a las formas, mientras en perodos posteriores a la ley Slica la desaprobacin daba lugar a un verdadero y propio duelo, parece que en su origen la prueba de la bondad de la sentencia debiese ser proporcionada por dos contendientes con los me dios formalsticos ordinarios, especalmcnte con el juramento 21; en cuanto a la autoridad ante la cual el nuevo debate debiese desarrollarse sta no poda, desde luego, ser el primer tribunal, puesto que el desaprobante, con su rebelin, haba negado la idoneidad de aqul para dar una buena sentencia: era preciso recurrir, pues, a una fuente de dere cho ms segura, que con frecuencia se encontraba en un consejo judicial polticamente superior a aquel ante el cual la primera contro versia se haba iniciado. Pero este traslado del debate a un tribunal superior, a que poda dar lugar la Urteilsscheite, especialmente en un perodo posterior de desarrollo, no debe hacer creer en una identidad con aquel recurso al superior jerrquico que es la sustancia de la appeiiatio romana: en efecto, en el derecho germnico, el juicio se llevaba ante la autoridad superior slo cuando la misma constitua una ms pura fuente de derecho, no ya en cuanto la misma poseyese, por ra zn de jerarqua, un derecho de control sobre el juez inferior 22 41. Un proccsalista alemn, KLEINFELLER 23, al exponer los ca racteres fundamentales de la Urteilsschelte en los antiguos derechos germnicos, ha aproximado este instituto a un verdadero y propio me dio de gravamen del moderno proceso, esto es, a la Revision (vase, ms adelante, Ttulo VI), observando que la Urteiisscheite, del mismo modo que la moderna revisin presupone constantemente una violacin de ley, poda ser ejercitada solamente por error de derecho. Esta aproximacin, basada sobre una semejanza puramente ex trnseca, podra inducir a considerar la Urteiissch cite como un prece

21. BRUNNEa, Geschiehte, II, pg. 359, notas 29 y 30. Vase tambin SIEOEL, Gerichtsverfahrcn, 1, 22, pg. 150; GAL, Der Sweika?npf im friiakischen Prozes, cap. VI, pg. 276. 22. PLANeN, Beweisurteil, pgs. 22 y sigs. 23. Lehrbuch, 114, u. 4: La ordenanza procesal civil, segn el modelo de las legislaciones del siglo xix, ha vuelto nl principio romano de la ilimitada admisin de nuevas producciones en el procedimiento de apelacin y de querella; pero asegura despus en forma de revisin un medio de gravamen frente a las sentencias de apelacin de los tribunales provinciales superiores (Oberlandesge richte), cuyo objeto es afn al de la Urteiissehc!te alemana, en cuanto el supremo tribunal debe proceder solamente a un examen de la cuestin de derecho en base al hecho de la causa declarado cierto por el tribunal de apelacin (pgs. 492-493). Vase tambin ENDEMANN, Civ ilprocessreehi, 227, u. 3.

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dente de los modernos medios de impugnacin limitados a la cuestin de derecho, y, por consiguiente, tambin del recurso de casacin fran cs e italiano (del que la revisin alemana es un derivado) ; para de mostrar que tal induccin sera absolutamente errnea, bastara ob servar lo profundamente que difiere el oficio del juez germnico del oficio del juez en el proceso moderno Se ha visto ya que el juez romano (y lo mismo puede decirse para el juez moderno) tena esencialmente el oficio de aplicar la norma puesta por el legislador a una relacin de hecho declarada cierta en el juicio: puesto que en el derecho romano la jurisdiccin consista, pues, en una aplicacin de la norma abstracta a la relacin concreta, el juez no deba limitarse a resolver una pura cuestin de derecho, deeidienTo acadmicamente cul habra sido la consecuencia jurdica de los hechos afirmados por las partes en la hiptesis de que estos hechos fuesen verdaderos; sino que deba, desde luego, convcncerse de la verdad de los hechos deducidos en juicio y decidir qu efecto jurdico se haba producido en la realidad. Ambas premisas del silogismo judicial eran de este modo construidas por el juez: y ya hemos visto cmo, sobre la validez de la sentencia, tena una consecuencia prctica la contrapo sicin de quaestio iuris y quaestio facti (vase, anteriormente, cap. II). Un significado absolutamente diverso tena, en cambio, entre los pueblos germnicos, el juicio al cual se llamaba la reunin de los ciu dadanos libres. Considrese ante todo que, mientras el juez romano tena ante s, como gua ineludible, la norma impuesta por un poder legislativo superior a l, la asamblea judicial germnica reuna en s tambin el poder legislativo, en cuanto no exista por encima de ella una ley escrita impuesta precedentemente para todos los posibles casos, sino que exista solamente un derecho consuetudinario vivo en la con ciencia jurdica de los miembros singulares de la consociacin, los cuales deban, en cada caso, encontrar la norma especfica que se ref era al caso concreto 25 Mientras en el proceso romano, lo mismo que en el proceso mo derno, las partes acudan al juez a fin de que el mismo dedujera, de la norma ya formulada anteriormente por el legislador, la concreta voluntad de ley que se adapta al caso particular, en el proceso germ nico la parte peda ante todo a la asamblea judicial la formulacin de
.

24. 25. Prozess,

Vase sealado este pauto en mi Error ja iud.. a. 5 y notas. PLANen, Beweisurteil, cit., pgs. 9 y sigs.; SCHULTZE, Privatrecht 6.

and

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una norma de ley, un dictamen sobre la existencia de un principio jurdico contenido en la conciencia comn del pueblo, pero no expresa do hasta aquel momento en un cdigo escrito: puesto que la asamblea judicial entre los pueblos germnicos era, como dice PLANCK 26, el c digo vigente, la depositaria de la conciencia jurdica nacional, slo ella estaba en condiciones de dar un informe vlido sobre el derecho existente. Junto a esta propiedad fundamental del proceso germnico, en el cual la asamblea judicial, o bien, en su representacin, los rachim burgos o los scabinos, no eran llamados a aplicar el derecho codificado, sino a encontrar y a formular por primera vez el derecho consuetudi nario, otro carcter de este proceso tiene aqu importancia sustancial: que los jueces germnicos, despus de haber formulado el principio jurdico correspondiente a la conciencia popular, y establecido las con secuencias concretas que habran derivado del mismo en el caso de que los hechos deducidos por las partes hubiesen sido verdaderos, no procedan a indagar ulteriormente si los hechos mismos haban hist ricamente ocurrido, y, a base de tal indagacin, a llevar a cabo la definitiva subsuncin de los mismos bajo el principio de derecho ya encontrado. En un estado de civilidad todava primitivo, como era el de los pueblos germnicos, el hombre libre tena derecho a pretender que se debiese admitir como verdadero aquello respecto de lo cual l afirmaba la verdad 27; de suerte que, mientras la asamblea judicial poda contraponer a la afirmacin de derecho adelantada por el pir ticular una afirmacin jurdica diversa, deducida de la conciencia popular, no poda contraponer a la afirmacin de una parte sobre la verdad o sobre la falsedad de un hecho, el propio convencimiento sobre la existencia histrica de tal circunstancia de hecho 28 Por conseduducia, en el proceso germnico, la aplicacin concreta del derecho al hecho, o bien la concreta subsuncin del hecho bajo la norma, se libraba a las partes, las cuales no deban reconstruir ante el juez todo el silo gismo del que deducan su pretensin, sino que le presentaban sola mente la premisa mayor y la conclusin del silgismo mismo, a fin de que el juez decidiese si, y dentro de qu lmites, la pretensin de la parte encontraba apoyo en el derecho consuetudinario (premisa ma
26. Beweisurteil, pg. 9. 27. PLANCK, Beweisurtejl, pg. 38. 28. Adems de PLANCK, loe. cit., vase pg. 43.

ENOELMANN,

Mitt.-deuts.

Prozess,

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123

yor) y al mismo tiempo qu efecto jurdico que debiese producir segn que la parte consiguiera o no proporcionar la prueba en el modo pre establecido por el juez (conclusin del silogismo, pero dada en modo hi pottico 29). Las partes, pues, no sometan nunca a los jueces afirma ciones de hecho, sino slo pretensiones de derecho, ofrecindose a pro bar su fundamento con medios probatorios puramente formales 30; los jueces no decidan nunca cuestiones de hecho, sino slo cuestiones de derecho relativas a la admisibilidad o a la carga de la prueba, y a las consecuencias jurdicas del buen xito de esta prueba (por lo que la sentencia llambase bilinge zweizungig) 31 Para concluir, en el antiguo proceso germnico la actividad lgica que los jueces realizaban al dictar la sentencia no resultaba, como en el proceso romano, de la resolucin de dos grupos de cuestiones, las de derecho y las de hecho: los jueces germnicos resolvian solamente cuestiones de derecho, en cuanto la resolucin de las cuestiones de hecho se confiaba a las partes, las cuales proporcionaban la prueba no antes de la sentencia, para con vencer al juez, sino despus de la sentencia (Beweisnrtei1), para alcan zar el efecto jurdico determinado por el juez 32 Establecido as que la funcin propia de aquellos que, en el anti guo proceso germnico, deban encontrar el contenido de la sentencia, se limitaba a la resolucin de la pura cuestin de derecho, se comprende
29. Scnuinr, Lehrbuch, pg. 58, n. 1; y Staatslehrc, II, Bd., 1, Thcil, 338-339. 30. CrnOVENDA,Principii, pg. 1: Terna de prueba no los hechos singulares, sino la afirmacin jurdica de una parte; GAUDENZI,Salica Lcgge, n. 41; PLANCK, Bcweisvrteil, pgs. 38, 48, 93; ENGFLMANN, loe. cit.; P0LL .Ie, System des sterr. Zivilpr. (Wien. 1903), 1, 83, pg. 404; HXNEL, Beweissystem des Sachsenspiegels, 1858; ZALLINGER, Wesen vnd Elrsprnng des Formalisnius in altdeusehen Privatrecht, 1898. Una indicacin sinttica de ste y de otros puntos esenciales del antiguo proceso germnico en SCTIWARTZ,Vierhunderi Jahre, pgs. 6 7. 31. Vase SIEGEL, Gerichtsverfahren, 23, pgs. 152 y sigs.; BRUNNER, Dic Entstehung dcr Schwurgerichte, pg. 46; y Geschichte, II, pg. 363; PLANeE, Ge richtsverfahren, 1, 41 y 43. 32. SIEGEL, Gerichtsverfahren, cit., escribe (pgs. 147-148) : Al oficio de los escabinos no pertenece el examen y la apreciacin de los hechos; ellos no deben decidir si tal cosa ha ocurrido as o de otra manera, sino simple y nicamente crear aquello qve debe ocurrr. Lo que debe ocurrir es el derecho, lex. . . Y SOHII, Gerichsverfasung, pg. 127: . el tribunal alemn no debe, por lo general, conocer de la parte de hecho de la relacin controvertida. Al tribunal alemn no le compete forrnarse una opinin sobre la verdad o falsedad de ]as opiniones de las partes. El mismo pronuncia su sentencia definitiva antes de la prueba, porque a l nada se le debe probar. El conocimiento procesal del proceso alemn tiene por oficio solamentc la declaracin de certeza de normas (le derecho, legem diecre, no declaracin de certeza de hechos; tambin BRUNNFR, Gcschiche, IT, pg. 362, y de un modo ms decidido, SCHMIDT , Lchrbuch, pg. 58, nota 1; ENGEL MANN, Mitt. deuts Prozcss, pg. 86; BRUNNER, Grundziige, 9.

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[ANTI

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que la desaprobacin de su dictamen no pudiera ocurrir sino cuando el desaprobante consideraba que en este dictamen se contuviese un error de derecho. Pero tal limitacin de la Urteiisschelte a los solos errores de derecho no derivaba de una propiedad especial del instituto, sino de una propiedad general de la jurisdiccin en la edad germnica: en suma, la Urtcilsschelte se limitaba a los errores de derecho no porque la misma condujera a examinar, entre las diversas cuestiones discutidas en el primer juicio, slo aquellas de derecho, operando una especie de seleccin en el tema de la controversia ya deducido en litis, sino por que cualquier controversia judicial exclua siempre, en aquel sistema procesal, las cuestiones de puro hecho. Es, pues, evidente que en la sustancia nada de comn puede apreeiarse entre la desaprobacin germnica y los modernos medios de gravamen limitados a la cuestin de derecho: tambin KLEINFELLER observa, por lo dems, que las di versidades existentes entre el derecho moderno y el medioeval atribuyen a la Revisin una naturaleza totalmente diversa de la naturaleza de la desaprobacin de la sentencia En relacin a la naturaleza especial de la funcin del juez ger mnico, debemos guardarnos, cuando en las fuentes vemos contemplado el caso de sentencias dadas contra legem o non secundum leges (ms adelante, cap. VI), de creer que semejantes expresiones traten de distinguir el pronunciamiento viciado por un error de derecho del pronunciamiento que contiene un simple error de hecho. En el antiguo proceso germnico, en cambio, todos los errores de juicio eran necesa riamente errores de derecho: puesto que en aquel proceso el juez se limitaba a dicere legem, no se poda configurar la hiptesis de una sentencia que fuera errada y al mismo tiempo no fuese contra legem
.

42. Si la limitacin de la Urteilsschelte a la pura cuestin de derecho tiene una naturaleza enteramente especial y justificada por el sistema judicial a la que la misma pertenece, por lo que no existe ningn motivo para apreciar en ella el primer, ejemplo del moderno medio de gravamen limitado a las cuestiones de derecho, se tuvo en cambio en el derecho germnico un principio fundamental que ejerci en los derechos posteriores un extenso influjo, tanto que sus efectos prcticos pueden advertirse todava: me refiero al principio que SKEDL

33. 34.

Lehrbuch, pg. 493. Vase Error in md., pg. 12-13.

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12

llama de la validez formal de la sentencia (das Princip der Formal kraft dc.s Urteils 35). Este principio, que SKEDIJha formulado explcitamente, pero que haba sido implcitamente afirmado por toda la doctrina germnica anterior a l , significa que la Lrteiisscheite era el nico medio co nocido por el antiguo derecho germnico para impedir que una opinin injusta de los jueces se transformase en sentencia, de suerte que, si la misma no se ejercitaba inmediatamente, antes de que el presidente atribuyese al dictamen la fuerza de un mandato concreto, la sentencia resultaba absolutamente inatacable y, por el solo hecho de haber sido pronunciada como sentencia, adquira irrevocable validez, aun cuando estuviese viciada por gravsimos defectos de sustancia. La validez for mal de la sentencia era pues la absoluta exclusin de todo medio diri gido a quitar vigor al mandato jurdico pronunciado por el presidente de la asamblea judicial: se poda impedir la formacin de una senten cia injusta antes de que el sello de la autoridad quedase impreso sobre el dictamen de los jueces populares, pero no se poda en ningn modo y por ningn motivo impugnar la validez de una sentencia ya formada a travs de la solemne proclamacin del presidente. La explicacin de esta absoluta inatacabilidaci de la sentencia germnica se encuentra en el hecho de que la proclamacin del presidente transformaba el dic tamen de los jueces en un verdadero y propio precepto legal. Puesto que, como se ha advertido, en la asamblea de los hombres libres se acu mulaba, junto con el poder judicial, tambin el poder legislativo, se consideraban como manifestaciones de este segundo poder tambin los actos que la asamblea realizaba en ejercicio del primero: la desap roba cin trataba de impedir que la propuesta de los jueces se transformase en mandato, demostrando que la misma no corresponda al derecho, que no coincida con la verdadera conciencia jurdica de la consocia cin; pero, una vez establecido, a travs del mandato del presidente, que la propuesta era conforme al derecho, la sentencia deba tener pleno vigor, y nadie poda sustraerse a su imperio aduciendo su injus
35. Nichtigkeitbeschwerde, manesimo, pg. 161. cit.,

pg.

5; vase CHIOVENDA, Bonianesimo

e ger

36. PLANCK, Beweisurteil, 4, pgs. 32 y sigs., pone como canon del antiguo proceso germnico la Unabiinderlichkeit des Urteils; ScIwLrzE, Privatrechi und Proress, pg. 148, establece la regla que la sentencia del tribunal (Geriehtsurteil) no puede nunca sor desaprobada, sino slo la resolucin de los escabinos, que forma la propuesta de ella (Enwurf). Vase tambin SoriM, Gerichtsverf., pg. 130.

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ticia, como no habra podido sustraerse al imperio de una norma de ley aduciendo su ilegitimidad De gran importancia es este carcter de la sentencia germnica en contraposicin a cuanto he observado ya a propsito de la sentencia romana. Mientras el pronunciamiento dci juez romano poda, desde el ms antiguo proceso, ser considerado inexistente a causa de los vicios inherentes a ella, y ms tarde, en el derecho imperial, poda, aun es tando absolutamente inmune de defectos, ser eliminada por medio de la appeilatio, del proceso germnico eran desconocidos tanto el con cepto de nulidad (inexistencia) como el de apelabilidad de la sentencia: cualquier error, de actividad o de juicio, se sanaba irrevocablemente, en el proceso germnico, a travs del mandato del Richter, el cual irre misiblemente determinaba la preclusin de la posibilidad de volver a discutir sobre la decisin convertida en ley. Frente al derecho romano, que pudo extender a la sentencia el concepto de nulidad propio del negocio privado, los derechos germnicos consideraron la sentencia co mo expresin irrevocable de la soberana pblica, personificada en la asamhlea judicial y en su presidente; y la autoridad de la sentencia se equipar en todo, precisamente por su carcter de acto emanado del poder soberano, a la autoridad de las leyes.
.

43. En oposicin a este modo, ya tradicional, de concebir la T]r ieilsschelte y el principio de la validez formal propio de la sentencia germnica, una concepcin perfectamente opuesta se sostiene por algu nos recientes estudiosos de los antiguos derechos germnicos Segn esta segunda concepcin, la Urteilsschelte no es en absoluto el instituto particular ya descrito que precede a la formacin de la sentencia, sino que es un caso, entre los muchos que los derechos ger mnicos presentan, de recurso (Rechtzug) al superior contra la sentencia injusta ya pronunciada por el juez inferior. Mientras la opinin tradi

Beweisurteil, pgs. 10, 26, 32, 33; y Lerbuch, 1, 79, pg. 472. pg. 148, ensea que entre los antiguos pueblos germnicos, al no existir ieglas generales que determinasen desde su iniiaein una abstracta fuerza obligatwia, la obligatoriedad legisla1ia vena dada, caso por caso, mediante el mandato proni nciado por el Richter en las controversias singulares (Rechtsbefchl), de suerte que la sentencia era considerada como ley; y en otro lugar (pg. 118) observa que la sentencia germnica en un solo acto llena la funcin para la cual hoy son necesarios dos actos; primero una ley y despus una sentencia. Vase tambin SICEDL, Nichtigkeitbeschwerde, pg. 5, nota 10. 38. SEELMANN, Rechtszug ja ilteren deuschen Recht; GAL, Prozessbeilegnnq naeh dem frnki.srhen Urkuncien des VII-X Jahrunderts y Rechtsbraft des frnkischen Urteil?
PLANCK, SCHULTZE,

37.

La desaprobacin de la sentencia (LJrteilsschelte) cional considera que la desaprobacin de la sentencia es un instituto originario, comn a toda la raza germnica y transformado o desapa recido despus, en los diversos pueblos, bajo el influjo de derechos extranjeros, SEELMANN cree que el instituto comn de las razas ger mnicas es el recurso a la autoridad superior, el cual ha asumido los caracteres especiales de la Urteilsscheite slo en un perodo posterior (por ej., en el derecho francs feudal) 40 mientras la opinin tradicional cree que el desarrollo ms caracterstico de la Urteilsscheite en su cons truccin originaria se debe apreciar en el derecho franco (teniendo presente el cual he tratado precisamente, en las pginas precedentes, de ofrecer el perfil general del instituto), SEELMANN cree que precisa mente en el derecho franco ha existido corno medio normal de impugna cin contra las sentencias slo un recurso al superior, y que una des aprobacin de la sentencia en el sentido arriba indicado no se ha tenido nunca 4 niega, como consecuencia, a este recurso todos aque flos caracteres con ios cuales se describe la Urteilsschelte: el mismo no deba interponerse contra la propuesta de sentencia, sino contra la sentencia ya pronunciada, y, por consiguiente, tena eficacia tambin si se utilizaba una vez que el presidente de la asamblea judicial haba proclamado solemnemente el dictamen de los jueces, puesto que, an as, ms bien que contra el dictamen de los jueces, se diriga contra el mandato del presidente 42; el mismo conduca no a una nueva litis, incidental respecto de la primera, entre los jueces y el desaprobante, sino a un nuevo examen de la causa misma, entre las mismas partes; era un instituto dirigido nicamente a obtener una nueva sentencia, y absolutamente separado del procedimiento de carcter penal que la parte poda iniciar contra el juez, para pedirle cuenta del acto ilcito cometido por l al dar una sentencia contra ley Pero, ms que la existencia de la Urteiisschelte, los estudios ms recientes niegan en absoluto el principio de la validez formal de la sentencia que, como se ha visto, constitua hasta hoy uno de los c nones fundamentales para la inteligencia del proceso germnico. En
39. Rechtszng, especialmente 73 y sigs. 40. Id. pg. 102. 41. Id. pg. 103. 42. Id. 141, pg. 176. 43. Todo el volumen de SEFLMANN est dirigido a demostrar nes y no es posible por consiguiente remitir a puntos particulares especialmente interesantes los 61-79.

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estas afirmacjo del mismo; son

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PIERO CALAMANDREI

La Casacin Civil

perfecta anttesis con la enseanza de la doctrina casi unnime, segn la cual el pronunciamiento del Richter sanaba todos los defectos del dictamen dado por los jueces populares, SEELMANN opina que en todos los derechos germnicos la sentencia injusta era jurdicamente inexis tente tanto que, aun sin necesidad de reclamacin, la misma no po da producir efecto alguno obligatorio; dada esta premisa, el recurso al superior no era un medio para hacer anular la sentencia injusta, sino para obtener una nueva decisin de la controversia que en primer gra do no haba sido decidida vlidamente. Hay ms: que en los antiguos derechos germnicos no slo la sentencia injusta era considerada in existente, sino que en absoluto era desconocido el concepto de cosa juz gada que tenemos hoy en da; el hecho de que sobre ua cierta contro versia hubiese sido pronunciada una sentencia, no impeda a las partes renovar la litis, sino en cuanto las mismas hubiesen renunciado a reno varla y se hubieran obligado a observar la primera sentencia La irrevocabilidad del fallo no derivaba, por consiguiente, del carcter de ley que se le atribua por el pronunciamiento de poder soberano, sino de la voluntad de las partes, las cuales se ponan de acuerdo para no impugnar la sentencia; a tal conclusin haba llegado en Francia, mucho antes de los recordados escritores, ESMEIN 46, deduciendo del Capitulare Missorum del 805 y de otras fuentes en las que se impona a los litigantes adquiescere a la sentencia, o blasfemare la sentencia misma, la imposibilidad de formarse la cosa juzgada hasta tanto que las partes renunciaban a la ulterior discusin de la litis (adquiescere) 48 Escapa a los lmites y a los fines de este trabajo el examinar cual de las dos concepciones tan profundamente diversas entre s deba con siderarse preferible: es cierto que los mantenedores de la primera, por el nmero y por la autoridad, predominan considerablemente Y yo,
Ob. cit., 65 67, y las fuentes que se indican en las cuales, segn SEEL der Gedanke zum Ausdruck dass das falsche Urteil kein Urteil ist (pg. 91). 45. SEELMANN, Rechtszug, 16 y sigs.; 142 157 y sigs.; GAL, Prozess beilegung, especialmente n. 2, pgs. 4 y sigs., 6. Vase, en cuanto a los antiguos derechos noruegos, BODEN, Urteil ira altnorwegischen Recht, especialmente el 5; CHIOVENDA, Principii, pg. P07. 46. En Nouv. Rey. histor. XI, pg. 546; en contra GLASSON, Histoire, III, pg. 427, nota 1. 47. Coleccia de SEELMANN, 118-119. 48. Otras explicaciones en BRUNNER, Geschichte, II, S 101, nota 43; GLASSON, loe. cit. en la nota 46 de la pg. presente; SEELMANN, 121. 49. Lo reconoce tambin SEELMANN, pg. 100, y la misma, notas con literatura.
MANN, komrnt

44.

La desaprobacin de la sentencia (Urteilsschelte) despus de haber hecho aqu una indicacin de este reciente movimien to de reaccin contra la teora tradicional, deber, al proseguir mi resea histrica, permanecer fiel en principio a la doctrina predomi nante, limitndome a tener en cuenta las crticas que se le han formulado cuando, en el Captulo siguiente, examine las transformaciones que la Urteilsschelte sufri en las diversas leyes brbaras.

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CAPITULO

VI

TRANSFORMACIONDEL INSTITUTO EN LAS DIVERSAS LEYES BARBARAS

SUMARIO 44. Leyes romanas de los brbaros. 45. La forma originaria de la Urteiigschejte entre los pueblos francos (Leyes Slica y Ripuaria). 46. Desviaciones (Leyes de los Alanos, Bvaros, Burgundios, Anglosajones). 47. Leyes visigticas. 48. Leyes longobardas: transformacin del principio de la validez formal de la sentencia y primeros grmenes de la querella de nulidad.

44. Despus de haber tratado de dar, en sus lneas generales, el concepto de la desaprobacin de la sentencia del proceso germ nico, es necesario ver cmo la misma se transform al contacto con la civilizacin romana y cmo fu poco a poco aproximndose a la appellatio. Principios casi totalmente conformes a los del derecho romano se encuentran, a propsito de la sentencia y de los medios para impug narla, en el Edictum Theodorjcj 1, en la Lex Romana Burgundionum 2, y en la Lex Romana Visigothoru,n Estn en vigor en estas leyes los cnones fundamentales del proceso romano: el juez, para pronunciar su sentencia, debe apreciar directamente la verdad de los hechos dedu cidos por las partes4 y realizar as la subsuncin de los hechos bajo la ley preexistente 5; la sentencia, cuando sea pronunciada en los modos de ley 6, tiene fuerza irrevocable , a menos que contenga algn de fecto tan grave que le impida existir jurdicamente, caso en el cual nullius momenti sit 8 Contra la sentencia existente se admite la ap .

1. Acerca del cual vase SCHUPSER, Fonti, pg. 37; BRUNNER, Geschichte, 53. 2. SCHUPrER., id. 48; 1, S 50. 3. SUHUPFER, id. 44; BRUNNER, 1, 51. Indicaciones generales y bibliografa sobre estas leyes en BRUNNER, Grdzuge, 15. 4. Ed. Theod., 7: iudex, discussis ntrius que partis sufigestionibus atque docti mentis... iudicare debet. 5. Id. id. 6. Id. id. 131: . . . quod sententia inste lata constituit po.ssit implen. 7. Lex. Rom. Burg., XXXIII, 4: Cete ruin praesentibus partibus secundum legeg data et relecta sententia postea non potenit revocare; tambin XXXII, 5. 8. Ed. Theod., 5. 1,

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PIEBO CALAMANDEEI

La Casacin Civil

peilatio y la revocatio ja duplum, segn los cnones del derecho ro mano prejustinianeo lO En estas leyes, pues, nada aparece de la (Jrteilsscheltc germnica, que presupone una organizacin judicial basada en la distincin entre Richter y (Irteiler; se encuentran, es verdad, amenazas de pena contra el juez que se deja corromper 11 o que juzga contra la ley 12, pero stas tienen ms que nada el carcter de medidas disciplinarias contra el funcionario que ha faltado en el ejercicio de su funcin pblica 1314 45. La Urteilsschelte en su forma originaria se encuentra prin cipalmente en las leyes brbaras dci grupo franco, y especialmente en las Leyes Slica y Ripuaria; en la primera, junto a la pena por justicia denegada, en la que los rachisnburgos podan incurrir cuando, no obs tante la intimacin legal del interesado se negaban a decidir la contro versia sometida a ellos 15, se encuentra una disposicin segn la cual silos rachimburgos non secundum legem iudicaverunt, his contra quem sententiam dederint causa sua agat, et (si) potuerit adprobare quod non secundum legem iudicassent, DG dinarios qui faciuut solidos XV
9. Lez Rom. Burg., XXXIII; Lez 1?orn. Vis., O. Th., XI, 8 13; II, 1, 6; Nov. Th., 5; Paul., 35-39. Pero no nls de una vez en la misma causa: Ed. Athal.,

XI.
10. Lex Rosa. Vis., Paul., 1, 19 y Y, S 7. Vase I3ETIIMANN-TIOLLWEG, Germa nisch-Romanische Civilprocess, 1, pgs. 172, 202, 288. 11. Ed. Theod., 1: Si iudex acceperit pecuniasa, quatiniis edvcrsum ca pat innocens contra legos et iuris publici canta isdicaret, capite puniattir. 12. En las leyes burgundianas (cd. DE SALIR, en Mnnrnenta Gerinaniae hist., Leges, II, parte la, pg. 119), la const. extrav., 21. n. 11, si quis. . . cx lego expresse iudicare distulerit, multain se noverit inlaturuin. 13. Vase SANDER,Syndikatshlage, 5, pg. 13. La disposieiu del Ed. Theod., n. 2 (iudcx si pecuniam. acceperit. . . in quadruplwin quod veealitatis studio acccpit, exsolvat, tui profuturum, contra quesn redernptus doccbitur tulisse scntcn tiam) tiene, sin embargo, ms el carcter de un resarcimiento a la parte peiju dicada. 14. En la Lex Rosnana Curiensis (acerca de la cual puede verse BRUNNEII, Geschichte, 1, 52) se encuentran disposiciones fundamentalmente raillanas sbre la apelacin (XI, 8) y sobre la supplieatio (XVTI, ). El concepto romano de la nulidad aparece en el L. 1, 2, intrpretatiO: Quicurnque horno (JUt de qialccmque caasa ad iudicem contra legem vrnpertavcrit, non valeat firmitaem. Malta contra el juez transgresor del rescripto imperial, id., Itesa alia intcrprcatio. 15. Lex Sal., 57, 1, 2 (texto en GAuDENZI, Salica Lcgge, cit., pg. 249); FOURNIER, Essai, cit., pg. 101; flRIJNNIR, II, 101, pg. 351; BerIIMANN HOLLWEG, Germ. Civilpr., 1, pg. 514; Sonar, Lez ,Saliea, 21. DiFp siciolles sobre la querella por denegada justicia, que en la poca carolingia se llevaba al tribunal regio, se encuentran en el cap. ManleanV?fl, c. 2 3 (id., 1, 190), acerca del cual vase BRUNNER, Forschungen, pg. 137; vase tambin SKEDL, pg. 38 y FOURNIER, Essai, 123.

Transformacin del instituto en las leyes brbaras quisque iliorum culpabilis iudicetur una disposicin aun ms evi dente se encuentra en la Lex Ribuaria segn la cual si quis causarn suam proseqvitur et raginburgii mier eos seeundvm legcm Ribuarium dicere nolucrint, tvnc illi, i1 quern sententiam contrariain dixerint, dicat: ego vos tangano, ut mihi lcgem dicatis. Quod si dicere nolucrint ct postea convieti fucrint, unusquisque eorum ter quinos solidos mul tetur. ,Siniiliter et illi qui raginburgiis recte dicentibus non adquie verit 18 En estas disposiciones 19 se encuentran todos ios caracteres de la desaprobacin de la sentencia, que antes he descrito. Las partes van ante el colegio de los rachimburgos, representantes de la consociacin popular, y escuchan el pronunciamiento por ellos del dictamen que todava no es sentencia: si una de las partes, aquella a la que el dicta men niega la razn, erce que ste no es conforme a la ley, puede intimar a los rachimburgos a que varen su opinin y encuentren una decisin ms conforme al derecho; y, si stos persisten en su primitivo juicio, entonces nace 20 entre la parte y los jueces una nueva controversia en la cual se trata de decidir si verdaderamente los rachiinburgos han dado un dictamen contrario a la ley. Si en esta nueva controversia la parte consigue probar (potuerit adprobare) su afirmacin, y los ra chimburgos quedan convencidos (convicti fuerini) de su error, la parte tiene el derecho de obtener de ellos un resarcimiento pecuniario; si, por el contrario, la prueba de la injusticia de la primera decisin no se obtiene, corresponde a la parte pagar la multa del vencimiento 21 La desaprobacin de la sentencia se aproxima aqu mucho a una reclamacin por denegada justicia, cii cuanto la misma representa un ataque contra los rachimburgos porque no ha querido (si dicere nolue rint) pronunciar una sentencia justa; no se castiga en ellos el acto positivo de haber pronunciado una sentencia contraria a la ley, sino el acto negativo de no haber querido dar una sentencia conforme a la
16. 17. 18. 19. considera Lcr Sal.. 57, 3. Sobre la L. Rib. vase SCIIUPFER, Fonti, pg. 65; BRUNNER, 1, 41. L. Rib., 55. BRUNNER, Geschichtc, II, 101, nota 14; GLASSON, Hi8toire, III, pg. 261, (ste como un caso de denegada justicia. Vase sobre esta tesis tambin SANDER, Syndikasklage, pg. 15. 20. No antes de la intimacin: BRTJNNER, II, pg. 356. 21. El tit. LXXXVIII de la L. Rib. castiga con la muerte al juez que se deja Corromper.

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PIER0 CA]

MtflU

La Casacin Civil

ley 22 Se debe observar que en los textos referidos, que representan la concepcin originaria de la Urteiissch cite, no se admite una investiga cin sobre la intencin de los jueces en relacin a la injusticia de la sentencia: en aplicacin de un principio comn al antiguo derecho penal germnico, segn el cual la existencia objetiva del acto ilcito hace, sin ms, presumir la existencia de una subjetiva voluntad delictuosa, e vencimiento en el nuevo juicio a que daba lugar la desaprobacin vena sin ms considerado como indicio de una intencin culpable dirigida contra la ley; as el vencido en este nuevo juicio deba irremisiblemente pagar la pena de su acto ilcito, sin poder aducir, como defensa, su buena fe 23 Conviene tambin observar que la medida de la multa del vencimiento era igual tanto si resultaba vencida la parte que haba desaprobado la sentencia, como si resultaban vencidos los rachimburgos que haban emitido un dictamen injusto: esto demuestra la verdad del principio ya indicado, segn el cual en el ordenamiento germnico el litigante estaba frente a los rachirnburgos en situacin de igualdad, en su calidad de hombre libre, formando parte de la consociacin popular (vase, anteriormente, ns. 39-40). La suma que el litigante deba pagar por haber acusado a los jueces de una decisin injusta, no era, en efecto, ms grave que la que deban pagar los jueces por haber negado al litigante una decisin que responda a la ley; en uno y otro caso el dinero que el vencido deba pagar tena el carcter de una composicin de la sinrazn hecha al adversario 24 De las disposiciones antes referidas de las Leyes Slica y Ripuaria (a las cuales corresponden diversos capitulares que mantienen inva riado el instituto, y que nicamente sustraen la decisin al tribunal del rey) 25, aparece as que la desaprobacin de la sentencia difera de la appcllatio romana no slo en cuanto preceda y no segua el perfeccio namiento de la sentencia, sino tambin porque comprenda en s un ataque personal contra los primeros jueces, enteramente desconocido de la apelacin romana, mirando de esta manera al doble objeto de en contrar un contenido mejor a la sentencia que deba todava ser ema
22. BRUNNER, II, pg. 357; SELLMANN, Rechiszug, pgs. 91-92; S0HM, Lez Balica, pgs. 164 y sigs. 23. BRUNNER, Geschichte, II, 101, pg. 360 y 125; GLASSON, Histoire, III, pgs. 448 y sigs. 24. Vase SKEDL, Nichtigkeitsbeschwerde, pg. 26. 25. Pippini regis cap., 754-755, en Mon. Gerrn. hist., ed. BORETIUS, 1, 32; Cap. missor. Baiuv., 810, e. 7, 159; Cap. Sa.zonicmn., 797, e. 4, 1, 71. Vase BRUNNER, Gesehichie, II, pg. 139. Examen ms minucioso de estas capitulares en BRUNNER, Zengen and Inquisitionsbeweis, pgs. 136 y sigs.

Transformacin del instituto en las leyes brbaras nada sobre la primitiva relacin controvertida y de obtener de los pri meros jueces, que no haban dado una decisin justa, un resarcimiento pecuniario 26 No es necesario, pues, detenerse ms para repetir que las expresiones con que los textos antes referidos suponen un dictamen de los rachimburgos dado non secwndum legem no quieren referirse en modo alguno (vase, n. 41) a una distincin cutre error de derecho y error de hecho. 46. Notables desviaciones de sta, que es la configuracin origi naria de la Urteilsschelte basada sobre la distincin entre el rgano que encuenttra y el rgano que proclama la sentencia, encontramos en leyes brbaras diversas de las ya referidas; aparte algunas disposiciones contenidas en las mismas Capitulares francas, a las cuales har referen cia dentro de poco (en el Cap. VII) al discurrir sobre el tribunal regio, la desviaciones del instituto de la desaprobacin que aparecen en las otras leyes brbaras, obedecen a diversas tendencias, de las cuales las ms visibles son las siguientes. Ante todo, se comienza a admitir una investigacin sobre la inten cin del juez que haya decidido contra la ley, y a graduar en medida diversa la dimensin de la pena que le corresponde, segn la diversa gravedad y voluntariedad del error cometido por l. En segundo lugar, puesto que en los diversos pueblos germnicos, poco a poco, la juris diccin, de funcin popular se fu transformando en funcin regia, y los jueces, de libres representantes del pueblo que encontraban el de recho en su conciencia jurdica se transformaron en funcionarios re presentantes del soberano y sometidos a sus leyes, la multa por la violacin de la ley, que originariamente era un efecto del vencimiento y se estableca a favor de la parte lesionada, se convirti en una pena disciplinaria por la infraccin a la obligacin de oficio, que el juez deba abonar al soberano. Se debe, finalmente, observar que la Urteils schelte debi alterarse profundamente en aquellos pueblos germ nicos que no conservaron la distincin entre Richter y Urteiier 27 y aproximarse cada vez ms, bajo el influjo romano, a un verdadero y

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26. Sobre este carcter de querella contra el juez que tena la Tfrteilsschelte, vase K0HLEa ea DERNBURO, Brgerl. Recht., VI (Halle, 1908), pg. 574. Como he advertido ya, SEzLMANN no cree que la Urteilsschelte acumulase estos dos carac teres, sino que cree que los mismos respondiesen a dos institutos diversos, esto es, a un recurso al superior para obtener una nueva decisin, y a un procedimiento separado contra los jueces culpables. Vase RcchtBzug, 121 y 130. 27. Vase SEELMANN,pg. 102, nota 2.

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propio medio para obtener del superior la anulacin o la reforma de una sentencia ya nacida. En la Lex Alamannorum 28 el procedimiento contra el juez que per eupiditatem aut per invidiam alicuius aut por tiniorem contra legem iudicaverit, conserva casi totalmente los caracteres de la lJrteilsschelte (desaprobacin por la parte, que dice al juez, Non rectum iudicas; nuevo juicio entre la parte y el juez, con multa para el vencido a favor del adversario) ; pero no est ya dirigido contra la propuesta de sen tencia, sino contra la sentencia ya pronunciada y aun ejecutada .et quod per illum darnnum passus est iniusteille iudex restituat ei 29). En la Lex Baiuvariorum 30 se distingue el caso del juez que decide injustamente por corrupcin (accepta pecunia), el cual debe indemnizar a la parte injustamente condenada pagndole el doble del dao, y abo nar al fisco una multa 31 y el juez que nec por gratiam, ncc por eupi ditatem, sed por errorem, iniuste iudicavent, el cual est exento de pena 82 En uno y otro caso, sin embargo, a la primera sentencia que en el nuevo juicio se reconoce injusta, se le quita todo vigor (ille qui iniuste aliquid ab co por sententiain iudicantis abstulerint, ablata res tituat; iiidiciuni ipsius, in quo errasse cognoscitur, non habeat firmitatem) 3 La Lex Gundobarda de los Burgundios amenaza de muerte al juez que se deja corromper, aun sin dar una sentencia injusta mien tras castiga con una multa de XXX sueldos al juez que per simplici tatem aut neglegentiaut praeventus, forsitan non ea quae legos con tinent iudicabit et a corruptione alienus es Pero tambin en este segundo caso, la causa es denvo discussis partibus iudicanda.
(. . . . . .

28. Sobre la cual vase SCIITJPFER, Fonti, pg. 71; BRIJNNEIS, Geschichte, 1, 42 y Grnndziige, 13. 29. Lex. Al. XLI, 1 y 2 (Ed. LErJMANN, en Mon. Gcrin. hist., V, parte 1, pgs. 100-101). Vase SANDFR, Si,ndikatsklage, pg. 14. Vase, sin embargo, BRuN NER, Geschichte, II, pgs. 361, 41. 30. Acerca de las cuales, SCIIIJPFER, Fonti, pg. 75; BRUNNER, Gcschichte, 1, S 43; y Grunckge, S 13. 31. Lex Baiuv., XVIII. 32. Id. XIX. 33. Vase SANDER, Syndikatsldage, pg. 14; SEELMANN, Rcchtszug, pg. 90. 34. Ed. DE SALIS, en Mon. Gerrn. hist., II, P. 35. Const., 1, n. 6. 36. Id., a. 11. De la const. XC, de ivdiciis (edicin citada, pg. 110) aparece que la multa debe ser pagada al rey. La c. 1, 12, modificada por la e. LXXXI ontenipla la reclamacin por denegada justicia. Vase sobre estos textos BErn MANN-HOLLWEO, Germ, Civilpr., 1, pg. 164; SANDER, Syndikatsklage, pgs. 13-14, 17.

Transformacin del instituto en las leyes brbaras En las Leyes de los Anglosajones el juez que decide contra la ley pierde su cargo y paga una multa al rey , a menos que jure no haber sabido juzgar mejor 40 Por otra parte, aquel que se niega a obedecer una sentencia que despus es reconocida conforme a la ley, debe pagar una multa al rey, o a quien preside el tribunal Pero ms que las transformaciones sufridas por la Urteilsschelte en las leyes arriba indicadas , interesan las ocurridas en el derecho visigodo y sobre todo las ocurridas en el derecho longobardo, que ejer cieron, como se ver, un profundo influjo en el desarrollo ulterior del derecho italiano.
.

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47. La Lex l7isigothornm publicada por el Rey Recesvinto en el ao 654 bajo potentes influjos romanos, conoce, junto a una que rella por denegada justicia y a un procedimiento contra el juez sos pechoso , tambin un remedio contra la sentencia injusta. El e. IT, 1, 21, de la indicada Ley distingue dos hiptesis: la primera que el juez ,nale iudicaverjj por corrupcin, per quodlibet cornrnodurn; la se gunda, que el juez haya pronunciado una sentencia injusta por mero error, pcr ignorantia?n iniuste iudicaverit. Tanto en la primera como en la segunda hiptesis se tiene contra la sentencia injusta la misma sancin de invalidez: ille, qui a iudicc ordinatus ad toliendum fnerat destinatus, ea, qnae tulit, restituat; quod iudicabit non valeat. Pero contra el juez se tiene una disposicin diversa en los dos casos, ya que, mientras en el prinier caso el juez est obligado a indemnizar
. . .

37. Ed. LIEBERMANN, citada, vol. 1. Texto y traduccin. 38. Ley de Eadgar III (pgs. 200 203); Ley de Cnut II, n. 15 1 (pgs. 318 y sigs.); Ley de Guillermo, a. 13 (pg. 500). 39. Id. id. 40. Id. id. 41. Cnut II, 15 2, 3. No ya contra la Urtciler, sino contra el Richter. Vase en cuanto al Cap. Pipp. regis, 754 55, SE1LM&N, Reehtszug, pg. 125. 42. Otros textos de los derechos nrdicos citados en BRUNNER, Gcschichte, II, 101, pgs. 360 61. 43. Ed. 7FLMFP, en Man. G rn,. hiet. Lrgcs, 1, pgs. 33 y sigs. Vease sobre ella SCHUPFJ;R, Fonti, 79 y sigs.; BRUNNER, Gcseh., 1, 40 y Grundziiqe, 15. 44. L. Visig., II, 1, 20; vase BETIIMANN-II0LLWEG, Gerrn. Civilpr., 1, 248. 45. L. 1isig., II, 1, 24; vase Ili rI1MAN-11oLLWLG, di. La seutencia del Juez cospeehoso poda ser atacada apuel aielieetiam prineipis en la que, si se compro baba su injusticia, res ah/ata qucrclianti restituatur ad intcgrun?, et a quibus al/ter qua verjts /iabuit, iudicatn ni cst, a/jet tantnm de rebus propriis ci sil satisfactum. Si cene jniustarn contra mP/cern qurellarn Pete/cnt ct causan, de qua agitar diste SUd/ca/am fu/sse consliterit, darnnum, quod iudex sortire debuit, petitor .sortiatur. 46. Pgs. 68-69 de la Edicin indicada.

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Prrnio CAisNmI

La CasacinCivil

los daos al vencido y a pagarle otro tanto a ttulo de multa, en el se gundo, si prueba con un juramento su buena fe, est inmune de pena, non implicetur in culpa En otra disposicin de la misma ley (II, 1, 29), comprendida bajo el epgrafe Ui iniustum iudicium et definitio injusta, regio metu vel iussu a iudicibus ordinata, non valeant, previndose el caso de que los jueces, bajo el influjo del poder soberano, puedan interduni iusiitie, interdum legibus contraria iudicare, se establece que los jueces estn inmunes de la pena por el mal fallo desde el momento en que no han tenido la necesaria libertad al dar la decisin, pero que, al mismo tiem po, su sentencia no tenga vigor, hoc quod obviuni iustitie vel legibus iudicaturn. est adque concretum, in nihilo redeat. Dejando aparte las sanciones penales contra el juez, semejantes a las ya vistas en otras leyes brbaras (especialmente en las leyes de los Bvaros y de los Burgundios), tiene especial inters en esta ley visigtica la insistencia con que se repite que la sentencia injusta no debe tener vigor, non valeat, in nihilo redea. Sobre estas expresiones y sobre otras tomadas de las diversas fuentes germnicas 48, SEEL MANN basa su aserto de que para los derechos germnicos la sentencia injusta era absolutamente inexistente: estas disposiciones escri be 60_ no deban entenderse en el sentido de que slo como consecuencia del ejercicio del procedimiento de querella la sentencia injusta resultase ineficaz, esto es, que la sentencia fuese impugnada por medio de la que rella contra el juez; desde luego la sentencia, sin relacin con el ejer cicio de un procedimiento penal cualquiera, es simplemente invlida, puesto que es ilegtima. Si fuese cierto cuanto SEELMANN afirma, de beramos reconocer cii la ley Visigoda la existencia de un concepto de nulidad del fallo, absolutamente similar al qae ya vimos en el derecho romano: el simple hecho de la injusticia, as, dara lugar a la inexisten cia jurdica de la sentencia. Ahora bien, aun no queriendo y no pudien do adentrarme en tales cuestiones histricas que representan para mi tema slo una preparacin preliminar, debo oJservar, sin embargo, que en lugar de admitir en las leyes brbaras ya vistas, y especialmente en la ley visigoda, la nocin de inexistencia jurdica del fallo que destruira

47. Vase BzTEMANN-H0LLWEG, 1, 248; Foraurca, Essai, cit., pgs. 108-109. 48. Lcr A., XLI, 2: re.stituat ci; Lez Baiuv., XVIII: abtaa restitttat; XIX: not abeai firmitatem; Lcr Burg., XI: denuo iudicanda. 49. Eechtzug, cit., 65 y sigs. 50. Id., pg. 91.

Transformacin del instituto en las leyes brbaras en sus fundamentos el principio de la validez formal de la sentencia, parece ms natural apreciar en las locuciones de las fuentes germnicas que se refieren al concepto de nulidad, un influjo puramente verbal del derecho romano, cuyas expresiones fueron empleadas por los legis ladores brbaros para indicar institutos sustancialmente diversos. Ob srvese que las leyes visigodas en las que se niega validez a la sentencia injusta, y las disposiciones anlogas de otros textos brbaros, no hablan nunca de una inexistencia del fallo separadamente de las consecuencias que la injusticia puede tener contra el juez que la ha realizado: esto es, se habla de la invalidez del fallo siempre en conexin con un pro cedimiento penal o disciplinario contra el juez, a cargo del cual debe ser declarada en un nuevo juicio la responsabilidad de la injusticia. Pienso, pues, que en la ley visigoda y en las otras en que se encuentran expresiones afines, no se habla de una invalidez ipso iure de la senten cia, sino de una invalidacin que debe pedirse al juez superior: mientras en el primitivo ordenamiento germnico la TJrteilsschelte no era una impugnacin contra la sentencia, sino slo una contraproposicin pues ta frente al dictamen de los jueces populares, en el desarrollo ulterior de aquellos pueblos germnicos, entre los cuales, como entre los Visi godos 51, se perdi la distincin entre Richter y Tjrteilsfinder y la sen tencia fu elaborada y pronunciada por un juez nico, la primitiva desaprobacin, anterior a la formacin de la sentencia; se convirti en una verdadera reclamacin contra la sentencia ya formada, al objeto de obtener del superior la anulacin del fallo. No se podra hablar aqu, pues, de una nulidad ipso jure, sino slo de una anulabilidad que poda ser hecha valer por la parte, al mismo tiempo que la qucrella contra el juez para hacerle pagar la pena de su injusticia 52 Por lo dems, si al gunas frases de los textos pueden hacer creer en una nulidad ipso iure (Lex Vis., II, 1, 21; II, 1, 29, non valeat), una expresin ms precisa usada en la L. II, 1, 29, indica con claridad que se trata de anulabili dad, en cuanto se establece con ella que la sentencia injusta in nihilo redeat, esto es, que deba perder el vigor, aun cuando inicialmente, no obstante su injusticia, lo hubiese tenido: estamos, pues, aqu lejos de la nocin romana de la nulidad, como tambin de la romana appellatio, que mira, como se sabe, a obtener una nueva decisin sobre el mrito de
51. BSTBMANN-UOLLWEG, Germ. Civilpr., 1, pg. 222; GLASCON, Histoire, pgs. 274-275. 52. BETHMANN-HOLLWEG, loc. cit., no dice como deba hacerse valer esta inva lidez de la sentencia. III,

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La Casacin Civil

la originaria controversia, mientras esta reclamacin del derecho visi godo trata de obtener no una decisin sobre la controversia, sino un examen del fallo. Parece que se vislumbren aqu los albores de la querella nullitatis, que deber nacer en el derecho estatutario. Pero se debe observar que en las leyes visigodas, lo mismo que en las otras leyes brbaras ya vistas, no se tiene en absoluto la idea de una distincin entre errores in pro cedendo y errores in iudicando, ni de los diversos efectos que puedan respectivamente derivar a la validez de la sentencia de estas dos clases de vicios: mejor se podra decir que de defectos meramente procesales las leyes germnicas no hablan absolutamente, y que todos los remedios que se dan contra la sentencia presuponen nicamente defectos de juicio. De suerte que la reclamacin que encontramos en las leyes menos pri mitivas en las que se ha perdido el carcter originario de la desaproba cin es un medio para obtener la anulacin de una sentencia afectada por un error de juicio He insistido varias veces en confirmar que en el primitivo proceso germnico todos los errores in iudicando eran necesariamente, en corres pondencia con la funcin que tenan los jueces populares, errores de derecho. Pero la legislacin visigoda representa, en este punto, un esta dio ulterior de evolucin: la misma, en efecto, como aparece de la L. II, 2, 5 , bajo el influjo del sistema probatorio romano, atribuye al juez el oficio de ventas investigare (sic), valorando las pruebas sobre los hechos ofrecidos por las partes, y extiende, por consiguiente, la activi dad dci juez tambin a la formacin de la premisa menor del silogismo. Nace as, en el proceso visigodo, la posibilidad extraa al sistema ger mnico primitivo, de una sentencia basada sobre un error de hecho: y de tal posibilidad encontramos precisamente huellas en la disposicin de la Lex Reccssvindiana (II, 1, 29) que considera como dos casos di versos aquel en que los jueces decidan ivstitic contraria, y aquel en que decidan legibus contraria: con la primera expresin se quiere desde luego indicar la sentencia equivocada sobre el punto de hecho, y con
53. Es notable en la L. Visig. el e. II, 1, 30, en que se da facutad a los saeidotes para md,ortar a los juces a fin de que mole iudicata meliori debeant emcndari scntentia; iniquunl a se datun iudiciu,n . - . reformare a indias; se tiene aqu, pues, una anulacin de la primitiva sentencia y un consiguiente nuevo pronunriamieiito, he ho por el mismo juez que ha pronunciado la primera vez. Vase SEELMANN, Rechtszug, pg. 93. 54. Vase BETIIMANNJIOLLWEG, Gerim Givilpr., 1, 243; vase tambin O. II, 1. 23, at ceritas possit ccrtius invenire.

Transformacin del instituto en las leyes brbaras la segunda la que contiene una violacin de una norma de derecho. El influjo romano se revela aqu de un modo evidente; pero no tiene conse cuencias prcticas, ya que ninguna diferencia se observa entre las dos hiptesis en relacin a la validez de la sentencia, y tanto el fallo equi vocado en cuanto al hecho (obvium iustitie) como el equivocado en cuan to al derecho (obvium legibus) pierde del mismo modo todo vigor cuan do la parce ejercita su reclamacin. 48. Ms importante para mi terna, por los directos influjos ejer citados sobre el derecho italiano, es la legislacin longobarda, que pre senta, en relacin a la validez del fallo, disposiciones muy similares a las del derecho visigodo. Tambin fu desconocida del ordenamiento longobardo la divisin de la funcin jurisdiccional entre los dos rganos caractersticos del antiguo proceso germnico; correspondiendo a un nico mdcx (o, en ciertos casos, a un colegio), el oficio de proclamar como mandato con creto la sentencia por l mismo elaborada: los jueces longobardos no fueron ya representantes del pueblo, sino funcionarios regios que admi nistraban la justicia en nombre y por delegacin del soberano A semejanza de cuanto liemos visto en otras leyes brbaras, la legis lacin longobarda prev el caso de que el juez retarde, o se niegue en absoluto, a emitir el pronunciamiento de la sentencia y para las varias hiptesis conmina contra el juez culpable de retardada o dene gada justicia sanciones diversas, algunas de las cuales tienen carcter de indemnizacin a la parte perjudicada, y otras de correccin disci plinaria Pero, junto a estos remedios que no tienen directa atinencia con el terna estudiado por m, se encuentra en las fuentes longobardas la huella evidente de un remedio dirigido a obtener la invalidacin de una sentencia injusta: de la indicacin, contenida en el edicto de Ro tario, de un recurso al rey contra cualquier acto incorrecto del funeio nario inferior 58, en las leyes posteriores se desarrolla una verdadera y
. .

141

55. Acerca del ordenamiento judicial longobardo, vase SaEDL, Nich1ip1ceiI.bcschwerde, 3 y 4, y la literatura que all se cita; BRUNNER, Geschichte, 1, pg. 207; y, sintticamente, SCHMIDT, Lehrbuch, pg. 67. 56. Vase BETIIMANN-HOLLWEG, Gerrn. Civilpr., 1, pg. 391; SEELMANN, ltechtszug, 5 y sigs., 76 y sigs. 57. Ed. Roth., 150; 251; Liutp., 25; 81; Rat., 1; 10. Vase SKEDI, Nichtiq lccitsbcchwerde, pgs. 23 24. 58. Ed. Roth., 23; 24; 25. Vase SKEDL, pgs. 24 y 25; SEELMANN, Rechtszug, 68.

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propia reclamacin en materia judicial, por medio de la cual aquel que se senta gravado por una sentencia injusta poda dirigirse al rey para obtener justicia 59; y, en ciertos casos, contra la decisin de un funcio nario inferior al funcionario jerrquicamente superior OO Tambin en el derecho longobardo, el reconocimiento de la injus ticia de la sentencia atacada tena consecuencias a cargo del juez que la haba emitido, del mismo modo que la falta de fundamento de la reclamacin tena consecuencias a cargo de la parte reclamante. Carac terstica es a este respecto la ley 28 de LITJTPRANDO; en la misma, que contempla en general, como otras leyes brbaras, una sentencia viciada por error de juicio, se encuentra una distincin que no tiene paralelo en las otras fuentes germnicas. Se consideraba, en efecto, en la indica da ley, por una parte la decisin relativa a una relacin jurdica com prendida entre aquellas previstas y disciplinadas por la ley escrita; y por otra, la decisin relativa a una relacin que no encontrase una ade cuada norma en la legislacin positiva, de suerte que el juez hubiese debido recurrir al propio sentimiento jurdico para establecer, en base a la propia libre apreciacin, una norma adaptada al caso (per arbi trium) y en correspondencia a esta doble hiptesis, se establecan diversas consecuencias para el error del juez y para la reclamacin in fundada. En el primer caso, si el juez secundum. ediicti tinore et per legem iudicaverit, y esto no obstante, la parte, no queriendo aceptar la decisin (stare in eodem indicio menime voluerit), reclamaba al rey sin razn, la misma deba dar a ttulo de eomposiein al juzgador la suma de 20 sueldos; si, por el contrario, en la misma hiptesis, por medio de la reclamacin se consegua demostrar que el juez haba decidido contra la ley (contra legem iudicaverit), el juez mismo deba pagar 40 sueldos, la mitad a ttulo de composicin al reclamante, y la mitad al rey a ttulo de correccin disciplinaria, por la violacin de su deber de oficial real. En el segundo caso, en cambio, si la parte no estaba con vencida de la bondad de la decisin encontrada por el juez (de ea causa, quae per arbitriunv iudicata fuerit, et ipse sibi non crediderit legeni
59. Liut. 28: ... ad regem reelainaverit; pat., 2: ... verterit ad nos pro clamare; Rat, 14: ... vertiat cura ipso iudicato in presencia nostra. Sobre estos y otros lugares menos importantes de las Puentes longobardas, SKEDL, 6, pgs. 20 y sigs.; SEELMANN, pgs. 105-106. 60. Del sculdahi8 al dux (Liut., 25). Vase SKEDL, pg. 25. 61. Esta es la interpretacin ms difundida: vase PERTILE, Storia, VI, 2 parte, pg. 219; SCRUPrER, Fonti, pg. 187; BETHMANN-HOLLWEG, Gerra. Civilpr., 1, 391-92; SEELMANK, Rechiszug, pg. 104, nota 5; FIcKER, Forechun gen, I 280.

Transformacin del instituto en las leyes brbaras iudicassit), poda reclamar al rey, sin exponerse al riesgo de deber pagar una composicin, si la reclamacin se encontraba infundada; como, por otra parte, tambin si la reclamacin apareca fundada y la senten cia del primer juez injusta (iudicium. eius rectum non comparuerit), el juez estaba exento de toda responsabilidad, con tal que jurase que non iniquo animo aut corruptus a premio causans ipsam non iudicassit, nisi ci sic legem comparuissit 62 En esta contraposicin entre la sentencia contra legem, dada en una causa que deba ser juzgada secundum edicti tinorem et per legem, y la sentencia no recta (indiciurn non rectum), dada en una causa que haba sido decidida per arbitrium, no se debe apreciar, como la apariencia podra hacer creer, una distincin entre la sentencia viciada por un error de derecho y la viciada por un error de hecho, y una consiguiente atribucin de mayor gravedad al primer vicio: aun cuando el proceso longobardo hubiese sentido potentemente el influjo romano, y se manifestase en l la tendencia a descomponer en juicio la afirmacin de derecho en los singulares hechos constitutivos 63, sin embargo, la funcin del juez continuaba en el mismo principalmente limitada a la resolucin de las solas cuestiones de derecho; de suerte que en la contraposicin antes recordada deben verse dos casos de error de derecho, el primero de los cuales es ms grave, porque se refiere a una norma de ley escrita que debe ser obedecida, mientras el segundo es ms leve, porque se refiere a una norma consuetudinaria que no tiene una precisa formulacin material y puede, por consiguiente, ser discu tida de buena fe. Del mismo modo veremos que en el derecho estatuta rio se castiga ms gravemente al juez que comete un error de derecho contra una ley de claro significado, que al juez que se equivoca al re solver una cuestin de derecho, no decidida en sus propios trminos por un texto de ley, pero discutida por la doctrina 64 El remedio que la legislacin longobarda admite as contra la sen tencia injusta, no tiene ya el carcter originario de la desaprobacin, la cual, hecha imposible actualmente por el modificado ordenamiento judicial, ha cedido el puesto a un verdadero recurso contra la senten cia del juez inferior, para obtener del juez superior el examen y la
Vase acerca de esta ley, SKEDL, Nichtigkeitsbeschwerde, pg. 21; SEEL pg. 105. 63. Vase ScRMIrYF, Lehrbuch, pg. 68 y los ejemplos que se contienen en la nota 2; CHIOVENDA, Roinanesimo e germanesimo, pg. 132; mi Error iii iud., pg. 14, nota 11. Sobre la prueba en el derecho longobardo, BETHMANN-IIOLLWEU, 1, S 63, pgs. 379 y sigs. 64. Vase mi Error in md., n. 25.
MANN,

143

62.

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PIERO CALAMANDREI

La Casacin Civil

reforma de la decisin injusta 65; sin embargo, tambin esta reclamacin al superior conserva el carcter germnico del ataque contra aquel que ha pronunciado la sentencia, en cuanto el resultado del nuevo juicio, que se sigue ante el rey o ante otro juez superior, puede producir, como se ha visto, una responsabilidad recproca a cargo del rcelainante y del juez, que es un efecto del vencimiento 66, como en el antiguo pro ceso germnico. El remedio contra la sentencia injusta conocido del derecho longobardo es, pues, segn SKEDL, una formacin interinedia entre la apelacin romana, a la que se asemeja en cuanto es una conti nuacin de la litis ante el juez superior, y la Urleilsschelte germnica, de la cual derivan las sanciones a cargo del juez injusto y del recla mante temerario 67; es necesario, sin embargo, guardarse de afirmar en forma demasiado resuelia la analoga de tal reclamacin con la appellatio romana, ya que, mientras sta produca una nueva decisin directa sobre la re!aein de mrito (vase, anteriormente, n. 31), aqulla, del mismo modo que ocurre en el derecho visigodo, trataba de provocar ante el juez superior un examen del fallo del juez inferior, ya que en la segunda instancia no se declaraba cual de las dos partes tuviese razn, sino sola mente si la sentencia de primera instancia haba decidido de un modo correcto (. .iudicium eius rectum non comparueril) ; frente a la con cepcin romana de la ape1acin, segn la cual el segundo juez examina ex novo la litis, sin preocuparse solamente de lo actuado por el primero, la concepcin germnica eonfigura, tambin en materia judicial, el re curso al superior como un control y una crtica sobre la actividad reali zada por el inferior. En oposicin a la enseanza de SKEDL, tiene tam bin opinin diversa en cuanto a esta cuestin SEELMANN segn el cual este remedio conoeido por el derecho longobardo es un instituto puramente germnico, enteramente separado de aquel procedimiento de ataque personal contra el juez, que la doctrina predominante considera inseparable de la reclamacin contra la sentencia injusta 69
.

Niehtigkeitsbeschwerde, 5. BETTIMANN (Germ. Civilpr., 391) de una Schelte tambin para el derecho longobardo. Vase PERTILE, Storia, VI, 2, g. 266. 66. Vae SicEDL, ,S 6, n. 2. 67. Id., pgs. 9, 20, 21, 28. 68. Rechtszog, especialmente 80. 69. En la ley citada Liut., 28, la rcclamatio al rey y el castigo del juez o del reelaniante temerario aparecen unidas y simultneas; no se comprende, por con siguiente, como SErLMANN pueda decir que sta es una pura disposicin penal (reine Srafvorschrift), cuando el presupuesto de la determinacin de la pena o de la indemnizacin es el examen de la justicia de la sentencia, esto es, el resul tado de la reclamacin contra la sentencia.
65. Amplia demostracin ITOLLWEG, sin embargo, habla en SirEna,

Transformacin del instituto en las leyes brbaras Se debe repetir ahora aqu todo lo que ya se ha indicado en cuan to al derecho visigodo: esto es, que las leyes longobardas no conocen la nocin de inexistencia jurdica del fallo, que es propia del derecho romano, y que, por consiguiente, la nica va para quitar vigor a una sentencia pronunciada por el juez es la de recurrir al rey para elimi narla. El principio de la validez formal de la sentencia que en el anti guo procese germnico haba significado la absoluta inimpugnabili dad de la sentencia proclamada por el presidente de la asamblea judicial, se conserva as, en las legislaciones brbaras posteriores, y especialmente en la legislacin longobarda, con un significado un poco diverso: esto es, tal principio quiere decir que la sentencia mantiene todo su vigor mientras no es atacada por va de reclamacin, y que todos los vicios del fallo deben ser hechos valer por esta va, de cual quier naturaleza y de cualquier gravedad que los mismos sean 70 Mientras la diversa gravedad del vicio de una sentencia puede producir en las legislaciones germnicas una diversa sancin a cargo del juez que la ha causado, ninguna diferencia de efectos puede producir sobre la validez del fallo, el cual solamente puede ser destrudo utilizando el remedio contra l, pero, si el remedio no es utilizado, conserva, no obstante cualquier defecto, todo su vigor. Partiendo de tal consideracin, afirma Sxunn que la apelacin longobarda es un remedio de derecho contra las sentencias injustas y nulas; que el mismo une a los efectos de la apelacin romana tam bin las funciones de una querella de nulidad, que debe ser necesaria mente ejercitada. Pero tal afirmacin no debe entenderse en un sentido ms amplio del que la misma, en relacin a la legislacin lon gobarda, pueda tener: no se debe creer que el derecho longobardo haya conocido la diferencia entre sentencia injusta, por error in iudicando, y sentencia nula, por error in proceden do, y que para ambas especies de defecto haya puesto el nico remedio de la reclamacin al rey. Al contrario, es necesario tener presente, de conformidad con lo que se dijo resp3cto del derecho visigodo, que a la legislacin de los Longo bardos es absolutamente extraa la nocin de sentencia nula por un defecto de eunstrucciri procesal, siendo as que el nico defecto de fallo que la misma conoce es el error de juicio, la injusticia. SKEDL, por consiguiente, con las palabras antes referidas, ha querido simple mente observar que, mientras en el derecho romano, si bien la mayo.
. .

145

70. 71.

SI<EDL, Nichigkeit3beschwerde,

pg.

5.

Id.

pg.

32.

146

PlEnO CiAltArnlmI

La Casacin Civil

ra de los errores de juicio daban lugar a la apelacin, algunos ms graves(error contra ius constitutionis) producan la absoluta inexis tencia del fallo, en el derecho longobardo todos los errores de juicio, aun el error contra legem, deban ser hechos valer por medio de la reclamacin 72 En el derecho longobardo, en conclusin (como tambin pero en modo menos importante para el ulterior desarrollo del derecho ita liano en el derecho visigodo), se puede encontrar el primer germen de la querella de la nulidad, que deba desarrollarse despus en el derecho estatutario en cuanto se tiene aqu, a diferencia de lo que ocurra en el derecho romano, la necesidad absoluta de ejercitar una reclamacin contra cualquier vicio del fallo. Pero, al surgir la ver dadera y propia querefla de nulidad, faltaba todava un elemento esen cial: la clara nocin de la diferencia que existe entre el vicio inanifes tado en la onnstrncein procesal de la sentencia y el relativo al contenido de la sentencia misma. Solamente cuando el estudio renovado del derecho romano ofreci esta nocin, pudo nacer, como veremos, un remedio nuevo, cuya funcin caracterstica fu la de hacer desaparecer la sentencia viciada por un defecto procesal (error in procedendo).

pg.

72. Vanse 32. 73. SnEDL, el primer inicio ulterior querella

los ejemplos

presentados

por

SKEDL, Nichtigkeitsbeschwerde,

pgs. 32-33: La apelacin longobarda introduce as en Italia de una querella de nulidad. En ella estn las races de la de nulidad italiana.

CAPITULO VII

INFLUJO

DEL PODER REAL SOBRE LA ADMINISTRACION DE JUSTICIA

SUMARIO 49. El soberano como juez supremo. 50. Obligacin de obedecer a la ley, y poder de interpretacin del soberano. especiales de reclamacin al rey contra las sentencias do los riores: Praeceptio Clotarij. 52. La Curia regis, tribunal reclainatio ad regis diffinitjzam sententiam.

de los jueces 51. Formas jueces infe de equidad:

49. En la edad primitiva de los pueblos germnicos no se tenan leyes escritas y el derecho exista solamente como costumbre, confiada a la conciencia jurdica de la colectividad popular 1; las normas ju rdicas no se podan, pues, hacer remontar a una fuente central nica, de la cual originariamente hubieran surgido, sino que vivan, por de cirlo as, difundidas entre todos los miembros de la consociacin, sin que pudiese haber por encima de eHos un rgano nico destinado a mantener su rigurosa observancia. Pero cuando las diversas naciones germnicas se fueron convirtiendo en monarquas, y el rey, poco a poco, atrajo a s la suma de la soberana, el ordenamiento pblico de los diversos puebos se centraliz en torno al soberano, el cual, puesto a la cabeza de la jerarqua de los poderes, se convirti en el supremo custodio y unificador de aqul. Al lado y por sobre el primitivo derecho popular (Volksrecht), se fu formando entonces, por medio del soberano y de sus funcionarios, un derecho regio (Knigsrecht) 2, cuya posicin frente al primero ha podido compararse a la del ms honorariurn romano respecto del ius civile 3; y como, entretanto, el derecho consuetudinario se transfor maba poco a poco, entre los diversos pueblos germnicos, en derecho escrito , la funcin del juez que originariamente era la de encontrar la norma no formu1ada con anterioridad, se convirti en la de aplicar (aunque fuese de un modo hipottico en la Beweisurtheil), una norma preexisteirte, cuya formulacin haba ocurrido por medio de un acto,

1. 2. 3. 4.

5. 1, S 37. SoiiM, Gerichtsverfassung, 6. BRUNNER, Geschichte, 1, S 38; Grundzge,

BRUNNER, Geschichte,

Vase Vase

BRUNNER, Grvndzge,

13.

148

PIERO CALAMANDREI

La Casacin Civil

diverso del acto de juzgar, del poder legislativo. De libres intrpretes de un derecho consuetudinario que se formulaba en el momento mismo del pronunciamiento, los jueces se transformaron en todas las na ciones germnicas en funcionarios reales encargados de obedecer a las normas creadas con anterioridad por el poder soberano: de esta variacin en la sustancia de la jurisdiccin surgi naturalmente la vigilancia del rey sobre los jueces, su poder de control sobre toda la administracin de la justicia, disciplinada ya por una ley nica, a la que la jerarqua entera deba obedecer. Si fuese conciliable con los lmites de este trabajo el investigar particularmente en las Fuentes los modos en que la actividad del so berano se manifestaba entre los pueblos germnicos sobre la adminis tracin de la justicia, veramos que el rey ejerca la funcin de juez supremo, y reasuma y concretaba en s todos los poderes de la juris diccin: poda atraer a s la decisin de cualquier causa, aunque no fuese relativa a materias de inters fiscal; poda vigilar el buen fun cionamiento de los tribunales inferiores, y castigar a los jueces cul pables de retardada o denegadada justicia; ante el tribunal real poda definirse la litis surgida entre el desaprobante y el juez que haba dado un dictamen injusto. Y aquella transformacin, a la que me he referido ya, sufrida por la TJrteilsschelte hasta llegar a convertirse en un verdadero recurso jerrquico, se debi especialmente al influjo de la autoridad real, que dej marcada la propia impronta unifica dora sobre todo el ordenamiento judicial, en cuanto de la jurisdiccin hizo un poder del soberano, que slo por su delegacin y emanacin poda ser ejercido por los jueces singulares inferiores
.

50. Como, en el desarrollo de las diversas naciones germnicas, los jueces, de libres miembros de la consoeiaein popular se convir tieron en funcionarios reales obligados a observar la ley escrita, el poder de control que el soberano ejerca sobre toda la administracin de la justicia trat de mantener a los jueces cii la observancia de la ley, y de impedir que tuviesen vigor las decisiones dadas en desobe diencia de la misma. En casi todas las legislaciones brbaras encon

5. An]isis de las funciones del tribunal real de los Carolingios, Systein, II 33; en GLASSON,Histoire, ITT, 26, 34, 42, en cuanto rovingios y los Carolingios; en BETIIMANN-HOLLWEO, Germ. Civilpr., sigs., en cuanto a los Burgundios; id., 220 y sigs., en cuanto a los id., 349 y sigs., en cuanto a los Longobardos. Vase tambin SEELMANN, 23 y sigs.; BRUNNER, Gesehichie, II, 77 con amplia bibliografa; Essai, cit., pgs. 120 y sigs.; PERTILE, Sioria, VI, 13, pgs., 20, 34-35,
ZELL,

en a los Me 1, 162 y Visigodos; Reehtszug,

FOURNIER,

38.

El poder real sobre la administracin de justicia

149

tramos, en efecto, disposiciones en las que se confirma que los jueces deben sentenciar segn la ley; as en la Lex Alamannorum, XLI, se dan instruccions al juez a fin de que causas secundum leges veraciter iudicet; en la legislacin burgundia, la Const. extr., n. 21 6 dispone que omnes omnino causae ex legibus indicentur; la Lex Baiuvariorum, e. 15, n. 2 impone al conves tener siempre a su lado el librum le gis, ut semper rectum iudicium iudicet de omni causa, y quiere que todos los jueces veritatem seeundum hoc edictum iudicet (e. 17) ; aun ms fre cuentes y explcitas son las disposiciones anlogas en las Capitulares francas: baste citar por todos el Cap. missorum generale del 802, u. 26, en el que se dispone que iudices secundum scriptan legeni iusie iudi cenf, non secunduni arbitriurn suum Ya se ha visto cuales son las sanciones con que las leyes brbaras amenazan a los jueces que, no obstante estas tan explcitas prescripciones, desobedecen a la ley (vase el n. 43) ; en testimonios escritos de la poca se encuentran expre sadas, contra los jueces transgresores de la ley, penas aun ms graves que la de multa o la de prdida del oficio, tales como sacar los ojos, y aun la de la muerte De este modo el soberano se dedicaba a hacer respetar por todos los jueces la observancia de la ley. Notables son, por otra parte, en las leyes brbaras, diversas disposiciones mediante las cuales el sobe rano trataba de reservar a s mismo la interpretacin autntica de las leyes existentes y la funcin de colmar caso por caso las lagunas que la prctica judicial revelase en la legislacin. Si un juez, al de cidir una causa, no encontraba en el derecho positivo una norma que hiciese al caso, deba dirigirse al rey para aclaracin: as lo estable can la L. Burg., 1, 10 (si quid vero legibus nostris non tenetur in sertuni, toe tantum. ad nos re ferre praecipimus iudicantes) ; la ex Visig., II, 12 (nullus iudex causam audire praesumat quae legibus noii continetur. etc.) ; y las Capitulares francas, como aquella de Ludovico JI 10 en la que el rey ordena que cuando se presente un caso de quo autem non est (lex) scripta, toe nostro consilio offera
. ..

6. Ed. cit., a. 21. 7. Ed. BORETIUS, 1, pg. 96; vase el c. 1 del Cap. Mantuanurn del 781; el e. 4 del Cap. 801 814 en B0RETIUS, 1, 144; Cap. di Ludovico II, II, 98; SEEL MANN, Recht8zag, 55 y notas. 8. Vase fuentes citadas por SOHM, Gerichtsverf., 7, nota 1. 9. Segn BETIIMANN HOLLWEG, Germ. Civilpr., esta disposicin deriva de la consnltatjo ronlana (1, 225). 10. BORETIUS-KRAUSE, II, 98.

150

PiERO CALAMAWBEI

La Casacin Civil

tur h1 Solamente en el derecho longobardo parece que estuviese per mitido al juez, en los casos en que la cuestin controvertida no estaba contemplada por la ley, decidir segn la propia conviccin jurdica, per arbitrium 12 Colocado en el vrtice del ordenamiento jurdico, siempre dis puesto a intervenir en la decisin de las controversias privadas en todos aquellos casos en que los jueces no se mantuvieran obsecuentes al derecho positivo o no encontraran en l una regla suficiente, el soberano contribua as potentemente, a travs del ejercicio de la juris diccin, a mantener el respeto de la ley, a salvaguardar la unidad de la misma, y a favorecer su desarrollo. Tambin aqu, como ya se ha dicho en cuanto a las funciones judiciales de los emperadores ro manos, el juez supremo era tambin el legislador: de suerte que no es fcil discernir cuando el rey realizaba un acto legislativo y cuando realizaba un acto puramente jurisdieciunal. En efecto, se puede decir que el soberano deriva de su poder legislativo el derecho de controlar la manera en que la ley es observada por los jueces; y, a la inversa, se sirve de su poder jurisdiccional para extender y reforzar la auto ridad de ley. 51. Hemos indicado ya varias veces que la transformacin de la Urteilsscheite se puede relacionar con el influjo ejercido por el poder real sobre todo el ordenamiento judicial de los pueblos gerninicos; esto se manifiesta especialmente en el derecho frareo, en el que si de una parte la T]rteiissch cite se conserva en el Cap. Pippini del 754 y en la L. Salica reformada por Carlo Magno (anteriormente, n. 45), de otra vemos los indicios indudables de una reclamacin al rey en materia judicial, que se aproxima cada vez ms a la apelacin romana. Debo ante todo hacer mencin, a este respecto, de la Praecepto de CL0TARI0 II (584-628) 13, la cual, despus de haber incluido en el e. 1 la mxima de que nulia sententia a quolebet iudicum vim firmitatis obsteneat, quae rnoduni legis atque aeqwitatis excedeat, es

Vase, acerca de esto, FIcHaR, Forschungen, 1, 281; vase tambin HINO De ordine paiatii, cap. 21 (Ed. KRAUSE, Hannover et Lipsiae, 1894); y los ejemplos ofrecidos por Ficieza en la loe. cit.; SEELMANN, pg. 78; WAIPZ, Verfassungsgcsehichte, pgs. 501-512. Vase PERTILE, Storia, VI, 21, pg. 219. 12. Cit. Livi., 28 (anteriormente, n. 48). Vase FICHaR, Forschungen, 1, pg. 8O, n. 152; SEELMANN, 1?eichtszug, 55. 13. BoRErlus cit, 1, 18-19. Segn algunos autores (por ej. CiT1NoN, Cas .sation, pg. 9; TARn, Luis, pg. 10) esta Praeceptio sera de Clotario 1 (560). Vease, sin embargo, la advertencia en contra que hace BORLTIIJS, loe. cit.
MARU5,

11.

El poder real sobre la administracin de justicia tablece despus en el e. 6: Si iudex ale quem contra legem iniuste damnaverit, in nostri abssentia ab episcopis castigetur uf quod perpere iudicavit versatim melius discussione habeta emendare procuret. Seme jantes disposiciones que, en concepto de BORETIIJS, fueron dictadas para los ciudadanos que vivan segn el derecho romano 14, estn evi dentemente concebidas bajo el influjo de institutos romanos, de los cuales se tomaron locuciones inadecuadas para designar institutos sus tancialmente diversos 15 En estas disposiciones se debe apreciar no una nulidad ipso jure de cualquier sentencia contraria a la ley o a la equidad, como el e. 1 podra hacer creer y como SEELMANN opina , sino solamente un derecho de control que tiene el soberano sobre la obra de sus jueces 17, del cual, durante su ausencia, hace delegacin a los obispos, en modo anlogo a lo que se establece en la L. Visig., II, 1, 30 (vase la nota 53 del captulo anterior) ; singular es aqu lo mismo que en el texto nrrespondinte de la L. Visig. que el obispo, encargado de controlar la justicia de la sentencia, no debe reformar directamente el fallo, sino slo indicar lo necesario a fin de que el mismo juez que ha pronunciado la sentencia injusta la corrija (emen dare 18 procuret) ; pero la misma necesidad de una correcin demues tra que la sentencia no es en este caso jurdicamente inexistente. Del hecho de que aqu se hable de una sentencia dada contra legem, contra la cual se recurre a una autoridad superior que, sin reformar directamente el fallo, se limita a enviarlo a los mismos jue ces que lo han pronunciado a fin de que la correccin sea operada por ellos mismos, han querido algunos escritores apreciar en este instituto un remoto precedente de nuestro recurso de casacin: CHENON 19 escribe que ti semble, pour que nous arrivions au systrne inoderne, quil ny ait plus quun pas fa.ire. En realidad, sin eni bargo, se trata aqu de una de esas aproximaciones que se basan sobre

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14. Ed. cit., 1, 18. 15. Vase, con disposiciones inspiradas en el derecho cannimo y semejantes x sta, Praeceptio, Capitularia Pistcnsia del 869 (B0RErrns, II, 334); cap. Ver nense, 755, e. 9 (1. 35). Acerca de sto, vase SKEDL, Nichtigkeitsbeschwerde, pg. 38; GLA550N, Histoire, III, 434. 16. Rechtssug, pg. 94. 17. Vase WAITZ, Verfassungsgesch. cit., vol. II, pg. 505, nota 1. 18. En el sentido de corregir, la palabra enmendar se encuentra usada tambin en otros textos francos, por ej. en el cap. rnissorurn, 819, n. 13 (BORETIUS, 1, pg. 290). Iero en otros lugares parece que la palabra signifique pagar la nlulta; as, por ejemplo, en el cap. Pippini, 754-75, n. 7. (B0RETIu5, 1, 32). 19. Caseation cit., pg. 10; vase tambin PARDESSUS, Essai historique sur torgani8atjon judiciaire (Paris, 1851), pg. 151.

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PlEItO CALAMANDEEI

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una semejanza puramente exterior, sin que entre los dos institutos exista ninguna afinidad de sustancia: la misma expresin del e. 1, que niega la validez de todo pronunciamiento quae modum legis atque aequitatis excedeat, demuestra que este oficio de control del rey y de los obispos sobre la obra del juez (aun cuando se ejerciera sobre pro cesos desarrollados entre 20 en los que el juez realizaba di rectamente la subsuncin del hecho bajo la norma) no estaba de ningn modo preordenado a reprimir, entre los diversos errores de juicio por los cuales poda estar afectada una decisin, solamente los errores de derecho. 52. De la concentracin en el soberano del supremo poder ju risdiccional junto con el supremo poder legislativo, deriv como ne cesaria consecuencia que el tribunal real, no ligado en su procedi miento y en sus decisiones al riguroso derecho formalstico popular, funcion por encima de toda norma positiva como tribunal de equi dad 21; de esta funcin reservada al tribunal real por encima de todos los tribunales inferiores que deban juzgar secundum legem, naci en el derecho de los Carolingios una forma de reclamacin al rey, la reclamatio ad regis definitivam sententiam, la cual tuvo en general la finalidad de evitar el formalismo del procedimiento en uso en los tribunales inferiores, y en particular trat de obtener del tri bunal real una nueva decisin basada sobre la equidad en una con troversia que ya habin sido decidida por el tribunal popular segn el derecho estricto 22 No se debe confundir este instituto con otros recursos que, en los diversos pueblos germnicos, podan llevarse al tribunal real: con el de la decisin de una verdadera y propia Lrteilsscheite, la cual, como se ha visto (anteriormente, n. 49), poda llegar a agotarse en el mismo tribunal real; ni con el que se desarroll entre los Visigodos y los Longobardos, e indicado tambin en la Pracceptio Ciotarii (vase n. 51) que derivado de una transformacin de la originaria Urteilsschelte, tra taba de obtener un examen dci fallo, a fin de controlar si el primer

20. BORETITJS, loc. cit. 21. Acerca de esta funcin del tribunal real, vase especialmente BRUNNEE, Geschichte, II, 77, pgs. 135 y 140. 22. Vase 13RUNNER, Zengen nd Inquisitionsbeweis, pgs. 134 y sigs.; Id., Ge.schiehte, II, pg 50; OHM, Gerichtsverf., pgs. 130 y 140; SEELMANN, Rechtszug, 25-34; GLASBON, Histore, III, pgs. 363 y sigs. y 449; FOURNIER, Essai, pgs. 124-126.

El poder real sobre la administracin de justicia juez haba decidido rectamente. La reclamatio ad regis definitivam .sententiam corresponda en cambio a la funcin de juez de equidad, en virtud de la cual el soberano, por medio del comes palatii, omnes conteniones legales, quae alibi ortae propter aequitatis iudicium, pa latiuni aggrediebantur, juste ac rationabiliter determinaret, seu per verse iudicata ad aequitatis tramitem reduceret 23 Semejante recia matio, de la cual las Capitulares francas ofrecen numerosas huellas 24, no se permita a todos los litigantes, sino slo a aquellos que haban obtenido del rey, por medio de litterae, el ius reclamandi, o sea el pri vilegio de poder llevar las propias controversias ante el tribunal real. Mientras los litigantes que no gozaban de tal privilegio, frente al dic tamen de los jueces populares, deban necesariamente elegir entre el adquiescere y el biasphemare, el derecho de reclamar ofreca una tercera va, utilizando la cual quien se senta gravado por la senten cia de los primeros jueces no los acusaba de haber violado la ley (schelten), sino que, incluso reconociendo que los mismos haban se guido el ms strictum popular, llevaba, sin embargo, la controversia ante la corte regia, a fin de que la misma fuese nuevamente tratada y decidida en su favor segn el ius aequum. La reclamatio, pues, no contena un ataque contra los primeros jueces ni produca, por tanto, un nuevo juicio entre ellos y el reclamante, ni las consiguientes penas del vencimiento 25; sino que, presuponiendo una primera sentencia dictada en obediencia al derecho popular, daba lugar solamente a una continuacin de la misma litis entre las mismas partes ante la corte del soberano. Mientras la desaprobacin de la sentencia era mo tivada por la injusticia del primer dictamen de los jueces, la recia rnatio tena como nico presupuesto el vencimiento del reclamante en el primer juicio; se poda blasphemare slo la sentencia viciada por un error de juicio, se poda reclamar contra la sentencia justa, pero desfavorable 26 Se aprecia a primera vista que esta reclamatio al rey tena, en contraposicin a la reclamacin del derecho visigodo y longobardo que mira slo a una crtica dci primer fallo, una gran afinidad con
23. HINCMARITS, De ordine paatii, cap. 21 (Ed. KRAUSE cit.); BRUNNEa, Geschichte, II, 135. 24. Vase BRIJNNER, Zeugen_ and Inquisitionsbewcis, pgs. 138 y sigs.; SEELMANN, 31. Especialmente cap. Theodonisvill., 805, e. 8 (BORETrOS, 1, 123); cap. Vern., 884, e. 11 (II, 371), etc. 25. BRTJNNER, Zcugen_ nnd Inquisitionsbeweis, 140; Soua, Gerichtsverf., pg. 140; SEELMANN, echtszng, pg. 53. 26. BRUNNER, id. id., pg. 140; GLASSON, Histoire, III, pg. 449.

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PIER0 CALAMANDEEI

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la apelacin romana: tanto ms clara aparece la semejanza, cuando se piensa que la parte vencida en un primer juicio por no haber po dido proporcionar las pruebas formales exigidas por el derecho po pular, recurra a esta reclaniatio a fin de tener modo de valerse en el iiuevo procedimiento de estos medios probatorios excepcionales (por ej. la inqvisitio per bonos et idoneos testes) que el tribunal real ad mita para llegar a la inmediata obtencin de la verdad segn los principios del derecho romano 27 Por medio de esta reclarnatio ad regs definitivam sententiam, mediante la cual la parte que poda servirse de ella peda al juez sobe sano la transgresin del estricto derecho, la Curia regis asume en los or denarnientos germnicos y especialmente en el ordenamiento franco un carcter de preeminencia que abslutamente la distingue de todos los otros tribunales: la jurisdiccin real as, adems de ser fuente de especiales institutos procesales que derogaban al procedimiento po pular 28, sirve para modificar y para desarrollar en la prctica el derecho popular que ha envejecido. Slo considerando la funcin de tribunal de equidad que revesta entre los pueblos germanos la Curia regis se puede comprender plenamente la importancia de la misma que BRUNNER resume as 20: La Curia re gis forma el trmino de toda la administracin de la justicia dci imperio, que la misma regula e integra. Mediante el ejercicio de la justicia de equidad alcanza, de acuerdo con los tiempos, la prctica continuacin del derecho El tribunal de los reyes francos es el punto de partida de una cantidad de importantes institutos procesales, que en su ulterior desarrollo de bern alcanzar una importancia histrica universal. Esta disciplina unificadora que la Curia regs, en su funcin de tribunal de equidad, ejerci sobre el ordenamiento judiciario de los pueblos germnicos, no se detuvo en el perodo siguiente, cuando se inici la formacin de las naciones modernas. La administracin de la justicia en Inglaterra se plasm toda ella bajo el influjo cen tralizador de la jurisdiccin real 30; y tambin en el imperio alemn y ms en Francia la contribucin aportada por el tribunal del rey a la formacin de los institutos judiciales, fu, como veremos, esencial.
. . .

sitio

27. Vase S0HM, Gerichtsverf., pg. 129; SEaLMANN, 34 y sobre la inqui el citado trabajo de BRUNNER. Vase tambin SCSIMIDT, Lehrbuch, pg. 62. 28. Acerca de los cuales vase BRUNNER, Geschichte, II, S 121; S0UM, Gerichtsverf., 6. 29. Id. id., II, pgs. 140-41. 30. Vase SCHMmT, Lehrbuch, pgs. 63-64.

TITULO

TERCERO

DERECHOS ROMANOS CERMANICOS

-

A)

Derecho comn italiano y alemn

LITERATURA a) ALTIMARO, De nullitatibus sententiarum et contractuum (Venetiis, 1706-1727); Pragmaticae, edicta, decreta, regiae que sanc tiones regni neapolitani (Neapoli, 1682); ANDREA (GI0vANNI D), Comment. in Decretales (Venetiis, 1581) ; BALDO, Comment. in Dig. e in Cod. (Venetiis, 1615) ; BARTOLO, Comment. in Dig. e in Cod. (Ve netiis, 1570) ; BOLANI, Tract. de rest. in mt. (Tract. illust. juris) CASTRO (PAOL0 Di), Comnveni. in Dig. e in Cod. (LIlgduni, 1564-65); CINO DA PISTOlA, Comment. in Dig. e in Cod. (Lugduni, 1547); C RILLI, Codicis legum neap. libri XII (Napoli, 1789); CurAdo, Recua ho soie,nnis ad iii. 1, lib. XLII, Dig. L. praeses (en Opera, ed. de Prato, 1839, vol. VIII, col. 275-276); DEdO, In Dig. Vetus et Codicem Comment. (Venetiis, 1585) ; DUARENO, De iuris et facti quaestionibus (en Disputationunr anniversariarurn, lib. 1, XLII, Aureliae Allobro gum, 1608); DURANDI, Speculum judiciale (Venetiis, 1566) ; ECLESIA (AB), Observationes forenses sacri senatus pedemontani (Aug. Taurin., 1668); FELINO SANDEO, Comment. in Decretales (Venetiis, 1574) FERRARI (DE FERRARIIS), Aurea Practica (Venetiis, 1610) ; FRANCHI, De appellationibus (Francofordj, 1576) ; GALUPPI, Praxis novissima sacri regi consiiij neapolianj (Neapoi, 1647) ; INNOCENZO IV, In quinque libros Decr. comment. (Venetiis, 1578) ; LUCA (CAIID. 1. B. DE), Tlteatrum veritatis el justiciae, lib. XT (Venetiis, 1734) ; Luc (C. A. DE), Praxis judiciaria (Genova, 1686); MAIN0 (GIASONE DEL), Gom nient. in Dig. (Venetiis, 1598); MALDONADO-PARDO, Tractatus de se cunda supplicatione (Genevae, 1762) ; MARANTA, Speculum aureurn (Venetiis, 1615) ; MAurnzI, De rest. in ini. (Tractatus iliustr. juris., VI, 115) ; MUSCATELLI, Prazis civilis judiciariae totius judicii appea tionis Lib. II (Venetiis, 1676) ; NEvIZANI (DE), Consilia seu responsa (Venetiis, 1573) ; ODDO, De rest. in ini. tractatus (Venctiis, 1623) OSTIENSE, Summa aurea (Venetiis, 1574); PANORMITANO (ABBATE), Commentaria in Decretales (Venetiis, 1571); PENNA (LUCA DE), Corn mentaria in tres posteriores libros Codicis (Lugduni, 1582) ; PINELLI, Selectarum juris interpretatioizum, vol. 1 (Venetiis, 1613) ; RIDOLPHINI,

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Literatura

Praxis recentior (Roma, 1675) ; ROLANDINO, Summa totius anis no jane (Venetiis, 1574) ; Reviro, Luculenta contmentariae in sing. R. Neapolitani pragmatica (Napoli, 1718) ; RTJGINELLI, Cwnm. ad. caes. const. provinciae mediolanensis (Milano, 1619) ; SALICETI, Comment. in Dig. (Lugduni, 1549); SANFELICE, Praxis judiciaria (Lugduni, 1675) ; SCACC.IA,Tractaus de appellationibvs (Romae, 1612) ; Tract. de sententia et re iudicata (Romae, 1628) ; SocINo (B.), Cornmentarium P. II. Collectanea regularum iuris (Venetiis, 1572); SOLA, Commenta ria ad decreta antiqua ac nova, novasque constitutiones (Augustae Taurinorum, 1607) ; STRICK, Dissertationum juridicarum, vol. III: De selectis utriusque iuris materiis (Francofurti, 1743) ; TANCREDI, Ordo judiciarius (en Tractatus illustrium jurisconsultornm, vol. III, Ve netiis, 1584) ; TARTAGNI (A.), Comment. in Dig. et in Cod. (Verietiis, 1570) ; VANZI, De nullitatibus processuum ac sententiarum (Tract. iii. iuris., vol. IV, 371). b) AN0NIM0, Pratica delta curia romana (3a. cd., Roma, 1815); ARGELATI, Pratica del foro vcneto (Venezia, 1737) ; Avossa (D), La formazione della cosa giudicata nelia Sicilia coninentaie (Napoli, 1884) ; CALAMANDREI,La teoria dell error in iudicando nel dirtto italiano intermedio (Firenze, 1914) ; CAPONE, Discorso sulla sioria de/le leggi patrie (2a. ed., Napoli, 1840) ; CHIOVENDA, Romanesiino e jermanesimo, cit.; Le forme neila difesa gindiziaria dci diritto (Saqgi, 1904, pg. 189) ; CICCAGLIONE, Manuale di storia del diritto italiano Milano, 1903); 11, n. 638; COSTA (A.), La nuilit della sentenza e la querela nullitatis nella storia del processo (Roma, 1916) ; DIONI S0TTI, Stonia della magis4ratura piemontcse (Tormo, 1881), 2 vol., FERRO, Dizionario del diitto coniune e veneto (2a. cd., Venezia. 1846, 47) ; GENLTARDI, La procedura civile in Sicilia dallepoca normanna al 1446 (Palermo, 1906) ; GI.tNNI, Memorie sulla costituzione di governo immaginata dat Granduca P. Leopodo (Firenze, 1848), en Scriti di publica economia, 1, 320) ; GIANNONE, Istoria civile del Regno di Na poli (Palmira, 1762), lib. XX, cap. 6; GIussANI, Precussori italiani della Corte di cass. (Milano, 1905) ; GRIMALtH, Istoria de/le leggi e magistrati del Regno d Napoli (Napoli, 1732), vol. IX; LATTES, Un precursora milanese della Corte di cass. (en Riv. it. scienze giur., XVII, 1894, 200) ; LUCA (CARD. DE), II dotor volgane (Roma, 1673) MENESTRINA, 11 processo civile nelio Stato pontificio (en liv. it. per le scienze giur., 1907, 149) ; MORTARA,Appello civile, parte histrica, ns. 106-158 y 180-190; NIc0LINI, Delle attnibuzioni della Corte supre

159

Literatura

ma di giustizia (en Questjonj di diritto, vol. 1, Napoli, 1841) ; PAOLINI, Prospetto storico della procedura giudiziaria en Italia (en apndice a BECCARIA, Dci delitti e delle pene, vol. VI, Firenze, 1830) ; PERTILE, Storia del diritto italiano, vol. VI cit.; PESCETTO, Temi di riforma giuridica (Tormo, 1881) ; PISANELLI, Della Corte di cassazione (Na poli, 1875) ; Poooi, Giudice unico (en Ene. giur., IV, 3a) ; SALA, Osservazjonj sulla istituzjone del tribunale di cassazione (Mon. Trib., Milano, 1861), 570; SCHUPFER, Manuale di .storia del diritto italiano. Le fonti, leggi e scienza (3a cd. cit.) ; ScLoPIs, Della autorild giudizia ria (Tormo, 1842); Storia della legisl. ital. (Nuova cd., Tormo, 18631864, 3 volmenes) ; Zoin, Storia civile della Toscana (Firenze, 1850), 2 volmenes; ZUANELLI, Concordanza del diritto comune col Veneto
(Venezia,

1773).

e) ALMENDIGEN, Metaphysik des Civilprocegses cit.; BAYER, Vor trge ber den gem. civ. Pr., 10 Aufi. (Mnchen, 1864), 306-324; ENDEMANN, Das deuts. Civilprocessrecht cit.; ENGELMANN, Der ro 9nanisch. kanonische Proze,s (Bresau, 1895, 31 57; FICKER, Fors chungen, cit.; FRANKLIN, Das Reichhofgericht im Mittelalter (Wei mar, 1869) ; GdNNER, Ilandbvc/j. cit., vol. II, cap. XLII; IIOLZSCHUIIER, Der Rechlsweg (Nurnberg, 1831) KOHLER, Prozess und Nichtprozess eit., 9; LINDE, Ilandbuch cit., II, 144; MITTERMAIER, Der gemeine deuts. brg. Prozess, Ausg. 2., III. Beitr. (Bonn, 1832) ; RENAUD, Lehrbuch, cit., 184; R5DER, Beitriige zu der Lehre von der Nich tigkeiten (Bernb., 1831) ; ROSSJIIRT, Dic Verhandlungsund Entschei dungsweise der Roa Romana (en C. A., XLVIII, 195) ; SCHWARTZ, Vierhunderj Jahre deuts. eit.; SCHMIDT (R.), Lehrbuch, eit., 9-10; Das Reichsqcrickts und dic deutsche Recht swissenschaft (separado del Schs. Archiv fr deuts. biirg. Reeht) SKEDL, Nichtigkeitbeschwer, cit.; Pie llTrteilsnichtigkeit im 6sterr. c. P. (en Grnuts Zeits , XIV, 81) ; VAcIi, Urteilsnichtigkeit (en Rein. Zeits., III, 1911), 1, pgs. 374 y sigs.

CAPITULO

VIII

ORIGEN DE LA QUERELA NULLITATIS EN EL DERECHO ESTATUTARIO; SU ULTERIOR DESARROLLO EN LA DOCTRINA

SUMARIO 53. Formacin de la querela nullitatis en el derecho estatutario por el choque del derecho romano con el derecho germnico. 54. Forma caracterstica de la querela nullitatis en algunos estatutos. 55. Trans formacin del concepto de nulidad en el de anulabilidad. 56. Naturaleza constitutiva de la querela nullitatis, construda como un verdadero medio de gravamen. 57. Forma derivada del predominio del elemento germni co. 58. Formas admitidas por la doctrina por el predominio del elemento romano: naturaleza constitutiva de la actio nullitatis.

53. En aquel perodo de intenso renacimiento que en todos los campos de la vida social y poltica se manifiesta en Italia por el triunfo de las libertades municipales, se crea un nuevo mundo jur dico por el choque del derecho germnico, tosco pero lleno de vigor juvenil, con el derecho romano, cuya perfeccin pareca ya prxima a extinguirse por falta de prctica vitalidad. A este fermento de reno vacin, del que trae sus orgenes directos el derecho nacional italiano, no qued cerrado el campo judicial, en el cual se fu formando, a tra vs de la legislacin estatutaria, un nuevo proceso que no era ya ger mnico pero que tampoco tena los caracteres del romano 1; por lo que el origen de un gran nmero de institutos procesales, que han llegado hasta los cdigos modernos, se debe buscar precisamente en este momento de fusin y de recproca reaccin de elementos roma nos y germnicos, pues intil sera buscarlo en una edad ms remota 2 Producto tpico de este cruce de romanismo y germanismo cuyo cf ec to, en lugar de adicin material de elementos hasta ahora separados pero ya existentes, fu ms bien una fecunda creacin de entidades nuevas se tiene en la querela nullitatis, nacida de la fusin de un Concepto romano con un concepto germano, llevado a Italia por el derecho de los Longobardos.

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SCHMIDT, Lehrbuch,

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162

PIER0 CALAMANDREI

La Casacin Civil

El derecho romano, como a su tiempo puse de manifiesto (en el Captulo 1), distingua de un modo racional los vicios de la sentencia en dos categoras con efectos absolutamente diferentes: de una parte pona los vicios de construccin, los errores in procedendo, aquellos defectos que se haban verificado en la formacin procesal de la sen tencia; de otra pona los vicios de razonamiento, los errores n iitdieami do, aquellos defectos que haban conducido a la mente del juez a sacar de su silogismo una conclusin contraria a la justicia. Prescindiendo de algunos ms graves errores in indicando, que por razones polticas se equiparaban en cuanto a las consecuencias a los crrores in procedendo (anteriormente, n. 17 y sigs.), los efectos, que estas dos catego ras de vicios producan sobre la validez del fallo, venan determinados en base a criterios de naturaleza enteramente diversa. En cuanto a los errores in procedendo el derecho romano, extendiendo al proceso una nocin del derecho privado, aplicaba a la sentencia viciada por ellos el concepto de inexistencia jurdica (nulidad) que se haba for mado en el derecho sustancial en relacin al negocio privado despro visto de algn requisito esencial; en cuanto a los errores in iudicando, en cambio, un criterio de derecho pblico, correspondiente a la idea de la jurisdiccin y al exterior ordenamiento de la administracin estatal, haba hecho surgir el concepto, enteramente extrao al dere cho privado, de la apelabilidad de la sentencia. Nociones antitticas y recprocamente excluyentes eran, pues, en el derecho romano la de nulidad y la de apelabilidad del fallo: cuando se verificaba la pri mera, el pronunciamiento del juez poda tener vida aparentemente en el mundo exterior, pero en el mundo jurdico no comenzaba en ningn momento a existir como sentencia; la sentencia apelable, por el contrario, era tambin inmediatamente una realidad jurdica, some tida, sin embargo, a perder la capacidad de formar la cosa juzgada, cuando para decidir la misma controversia se produjera una nueva sentencia del juez superior. Frente a esta concepcin romana, los derechos germnicos, a los cuales era absolutamente extraa la distincin entre los errores in iudicando y los errvrcs in procedendo, posean el principio de la lla mada validez formal de la sentencia (vase el n. 42), en virtud del cual la validez del fallo era considerada exclusivamente desde un punto de vista pblico, en cuanto en la sentencia se apreciaba ante todo el mandato del rgano soberano, el cual sanaba con su autoridad todos los posibles vicios producidos en la formacin de la sentencia misma. El principio de la validez formal de la sentencia no con-

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serv, como se ha visto, igual significado durante todo el desarrollo del derecho germnico: primeramente, en el proceso primitivo, este principio signific la absoluta inimpugnabilidad de la sentencia, una vez que la misma hubiese sido pronunciada en modo solemne por el Richter, y la sola posibilidad de poner en discusin antes de tal pronun
ciaminto el contenido que haba de darse a la futura sentencia; des

pus, cuando la estructura modificada del ordenamiento judicial, trans form la desaprobacin anterior a la formacin de la sentencia en un medio de ataque la sentencia ya formada, el referido principio signific la absoluta necesidad de recurrir a este ataque siempre que la sentencia estuviese afectada por un vicio, y la imposibilidad de ha cer valer por otra va los defectos del fallo, cualquiera que fuese su naturaleza y su gravedad. El florecimiento de los estudios de derecho romano en Italia, donde el derecho longobardo haba impreso tambin la huella germ nica en los institutos judiciales , puso frente a frente dos principios profundamente diversos: el romano, segn el cual no todos los posi bles vicios de una sentencia tienen la misma gravedad y los mismos efectos, habiendo algunos, los errores in procedendo, que producen la nulidad del fallo sin necesidad de ejercitar contra ellos medio algu no de ataque; el germnico, segn el cual todos los posibles vicios de una sentencia deben ser considerados sin distincin incapaces de disminuir por s mismos la validez de la sentencia, la cual solamente puede ser destruda por medio de la reclamacin hecha valer por las partes. Puestos frente a frente, los dos principios se fundieron, influ yendo recprocamente el uno sobre el otro, en el derecho estatutario, perdiendo cada uno de ellos y conservando al mismo tiempo una parte de su primitivo significado: qued del principio romano el concepto de que no todos los vicios de la sentencia tienen igual gravedad, y de que los errores in procedendo tienen efectos ms profundos sobre la validez del fallo, pero se perdi el concepto de que estos errores in procedendo, ms graves que los otros, deban sin ms producir la in existencia jurdica del fallo mismo; subsisti del principio germnico el concepto de que tambin los vicios ms graves de la sentencia pro ducen su efecto solamente si las partes reclaman contra ellos, pero se perdi el concepto de que todos los vicios deban considerarse de igual gravedad y hacerse valer mediante una va nica de impugnacin
.

3. 4.

Vase SKEL, Nichtigkeitsbeschwerde, pg. 7; Vase Error ia iudicando, pg. 4.

SCHMIDT,

Lehrbuch,

9, IV.

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Pmao CALAMANDImI

La Casacin Civil

Naci as el instituto absolutamente nuevo de la querela nullitatis, basado al mismo tiempo sobre el principio germnico de la validez formal de la sentencia y sobre la distincin romana entre nulidad e injusticia del fallo , la cual junto a la appeliatio, quereia iniquitatis dirigida a obtener una sentencia inmune de errores de juicio, fu un medio de ataque contra la sentencia afectada de aquellos errores in procedendo que en el derecho romano habran producido ipso jure, sin necesidad de medio alguno de ataque, la inexistencia jurdica del fallo. 54. La querella nullitatis, instituto desconocido del derecho roma no (vase, anteriormente, n. 9) y de los derechos germnicos (n. 48), hace su aparicin en la legislacin estatutaria italiana del siglo XII 6, se desarrolla y se forma en la del siglo Xlii y alcanza su pena ma durez en la del siglo XIV 8: no puede llamarse, pues, de origen ro mano , ni de origen germano sino de pura formacin italiana reali zada a travs de aquella elaboracin de elementos romano-germnicos, de la que es producto singular el proceso regulado por los estatutos de nuestros Municipios 11, y favorecida por la tendencia de todo el lroceso estatutario a acelerar la tramitacin de las litis y a garantizar la seguridad del derecho en inters del aumentado trfico comercial 12 Seguir en las fuentes estatutarias y en los documentos de la poca el nacimiento y el perfeccionamiento de este nuevo instituto en todas sus ms tenues caractersticas, constituira, adems de un exceso in adecuado al fin que me propongo, una intil repeticin de las inves tigaciones con tanta agudeza llevadas a cabo sobre el tema por SKEDL 13;

SKEDL, Nichtig7ceitsbeschwerde, pgs. 109410. SKEDL, id., pgs. 54 y 55 y la Fuentes que en ellas se citan. Sicana, id., pgs. 55 67. Sicana, id., pgs. 67 y sigs. As opina WETZELL, Systein, 60 (vase anteriormente, n. 9), e impl citamente SAVIGNY, Siste,na, VI (pg. 411 de la trad. SCIAL0IA). 10. CmOvENDA, Principii, pg. 897; vase Romanesimo e germanesmo, cit.. pg. 161. ALMENDIGEN, Metaphysik des Civilprocesses, 1, pg. 293, afirma, en forma absolutamente injustificable, que la querela nullitatis fu producida por

5. 6. 7. 8. 9.

el ordenamiento feudal alemn. 11. Algunos autores la creen de origen cannico: as BAYER, Voltrge, pg. 1095; LINDE, Handbuch, 243; RENAUD, Lehrbuch, pg. 534. Tambin PERTILE, Storia, VI, 2, pg. 322, cree que el nacimiento de la querella de nulidad fu una extensin de las reglas que por razones especiales el derecho cannico haba introducido en reacin a la nulidad del matrimonio. Contra tal concepcin puede verse SKEDL, pg. 5, nota 8. 12. WAH, Urteilsnichtig., pg. 376. Vase acerca de esta tendencia SCHMIDT, Lehrbuch, S 10. 13. Nic1tigkeitsbeschwerde eit., especialmente cap. III.

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por lo que, aun integrando cuando sea necesario sus investigaciones recurriendo directamente a las fuentes estatutarias de las que l no se ha valido, me limitar a disear las lneas ms caractersticas de la querela nullitatis, tratando de aislar, en medio dci montn de disposicio nes disformes de los tan numerosos estatutos y en medio del continuo desacuerdo que e observa entre las legislaciones y la doctrina, los rasgos fundamentales del instituto que constituyen verdaderamente su novedad y la razn de su profundo influjo sobre el desarrollo del derecho ulterior. A quien, imbudo de la nocin romana de inexistencia del fallo, examina con atencin la legislacin estatutaria, especialmente aquella no anterior al siglo XIV, en la que la qucrela nullitatis ha alcanzado su pleno desarrollo, se le aparece en la contraposicin entre sentencia injusta y sentencia nuila un concepto enteramente diverso del concepto del derecho romano: en efecto, si en el derecho romano contra la sen tencia injusta se daba el remedio de la appellatio, siendo as que nin gn remedio era necesario contra la sentencia nula, en el proceso es tatutario se manifiesta el instituto totalmente nuevo de un medio de impugnacin necesariamente utilizable contra la sentencia nula, y que responda a una funcin parangonable a la que la apelacin tiene frente a la sentencia injusta. Muchos caracteres de semejanza tiene exteriormente con la ape lacin este remedio construdo para impugnar la sentencia viciada de nulidad; y el paralelismo entre los dos institutos, que podra encon trarse en un gran nmero de detalles, aparece fundamentalmente en aquellas disposiciones estatutarias segn las cuales ambos remedios de ben ser propuestos al juez superior a aquel que ha pronunciado la sentencia injusta o nutia 14 y el transcurso del trmino para utilizar la que reia produce de una manera irrevocable la preclusin de toda reclamacin contra la nullitas de la sentencia, de la misma manera que el transcurso del trmino para apelar produce la preclusin de toda reclamacin contra su iniusitia Pero, no obstante esta semejanza tan palpable, ya antes de proceder a un anlisis de la diferencia in trnseca que tiene lugar entre la sustancia de los dos institutos, se puede tambin apreciar la prueba de su diversidad en las disposi ciones exteriores que los regulan: esta diversidad aparece sobre todo en aquellas leyes que, estableciendo para el ejercicio de la querela
.

14. 15.

Vase ms adelante, Vase ms adelante,

n. 57. a. 56.

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CALAMANOREI PIRRO

La Casacin Civil

nullitatis un trmino perentorio, le atribuyen una duracin ms larga de la del trmino para apelar. Ya algunas de estas leyes se citan por SKEDL, como el estatuto de Mdena de 1327 segn el cual, mientras la apelacin deba proponerse dentro de los diez das siguientes al pronunciamiento de la sentencia, la querella de nulidad poda propo nerse dentro de los treinta das 17; el estatuto de Roma que, junto al trmino de diez das para la appellatio, estableca para la querela nullitatis el trmino de un ao; el estatuto de Gnova, reformado en el 1587 19, segn el cual el trmino para hacer valer la nulidad era de tres meses. Pero, junto a los estatutos citados por SKEDL, en mu chas otras legislaciones comunales se encuentran disposiciones anlo gas: cito, entre las fuentes que he consultado, el estatuto de Vicenza del 1425 20, el estatuto de Albenga del 1518 21, el estatuto de Gub bio 22, en todos los cuales, admitindose la posibilidad de ejercitar la querela nullitatis dentro de un trmino ms largo del sealado para la apelacin, se viene a demostrar del modo ms abierto que la que rela nullitatis tena una funcin propia, una neta individualidad procesal, por la cual, aun sin necesidad de analizar su especfica sus taneia, no poda ser confundida con la appellatio 23
16. Statuta civitatis Muiinae reformata, Lib. IV, rub. 8 9, citado por SKEDL, pg. 85. 17. En los Estatutos de Frignano de 1337-38 (publicados en Corpus Sta tutorum Italicorum, N. 2, Ed. S0RBFLLI JA(OBI), Lib. IV, 54, se copia la dispo sicin del Estatuto de Mdena, pero el trmino para proponer la nulidad se au menta de 30 a 60 das. 18. La edicin consultada por m es la que tiene el comentario de GALGA NETTI (Statuta almae urbis Rornae, cum glosis P. L. GALGNETTI, Romae, 1611), cap. 191 del libro 1, pg. 444. 19. La edicin citada por m y a la cual me refiero tambin en las citas futuras se intitula Statutorum civilium sereneissimae reipublicae gen uensis libri sex (Genuae, 1664), Lib. III, e. 1. 20. ms Municipale Vicen,tinwrn (Venetiis, 1567), Lib. II, Rub. De ordine procedendi ja causis civilibus: . . nullitas per viam agendi solum mfra dies XX a teiapore latae sententiae computandos proponi, mientras para la apelacin, en la misma Rub., est sealado el trmino de diez das. 21. Statuta seu Municipalia jura inelitae Civitatis Albingae (Ast. 1519), II pars. IRub. de itabendo consilio a sapiente et de app., admite la nulidad: iudicio ordinario prineipaliter intentando intra biennium tantum et non ultra. 22. Statnta Civitatis Rugubi con notas de A. CoNcIoLo (Gerundae, 1685) Lib. III, Rub. 7, admiten la querella contra las nulidades ms graves mfra annum dumtaxat a die sententiae numerandum. 23. Las disposiciones en las que establece para el ejercicio de la querela nullitatis un trmino ms largo del sealado para la apelacin son aquellas que demuestran mejor la diversidad de los dos institutos; pero no son la nica prueba de tal diversidad. Vase, por ej., el Estatuto de Bolonia (Stat. inclitae civit. Bononiae cum .scholiis, A. MONTERENTII, Bononiae, 1561) del 1445, Lib. II, Rub.

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55. Teniendo ahora presente el instituto de la querela nnllitatis tal como est construda en los institutos citados, en los que se ad mite su ejercicio dentro de un trmino ms largo del admitido para la apelacin, nos ser posible comprender plenamente su especial fun cin, parangonando la condicin jurdica en que se encontraba en el derecho romano la sentencia nula despus de transcurrido el trmino para apelar contra ella, con la condicin jurdica con que se encon traba en el derecho estatutario la sentencia nula en aquel breve lapso que corra entre la expiracin del trmino para apelar y la expiracin del trmino para interponer la querella de nulidad. Segn el derecho romano, cuando se hubiese dejado transcurrir el trmino para apelar contra una sentencia nula, no por ello la misma adquira aquella existen cia jurdica que nunca haba sido capaz de tener: minime conf irmatur ex hac praescriptione sententia (anteriormente, n. 34 b) ; transcurrido el trmino para apelar, el pronunciamiento del juez segua siendo, pues, lo que haba sido desde un principio, esto es, nada jurdicamente. Se gn el derecho estatutario, en cambio, cuando, transcurrido el trmino para apelar, no era ya posible atacar la sentencia por simple motivo de injusticia, la sentencia nula no se encontraba en condicin de in existencia jurdica, estando slo sometida a perder su existencia ju rdica por medio de la querela nullitatis que todava quedaba abierta contra ella; de modo que, precluida por el transcurso del trmino de apelacin la posibilidad de reclamar por la injusticia de la sentencia, segua un perodo de tiempo durante el oual se poda reelamar contra la sentencia solamente por motivo de nulidad: transcurrido intilmente tambin este perodo, se produca igualmente la preclusin de la posibi lidad de reclamar contra la nulidad de la sentencia, y todos los vicios de la sentencia, lo mismo aquellos in iudicando que aquellos in proceden do, deban entenderse irrevocablemente sanados. Aun cuando la confusin entre conceptos romanos y conceptos germanos, a la que me referir dentro de poco, haya oscurecido en muchas legislaciones y en la doc trina este carcter fundamental de la querela nullitatis, lo cierto es que en los estatutos en ios que la misma aparece en su forma ms terminante encontramos el principio absoluto de que, una vez trans currido e] trmino para ejercitarla, todos los vicios de la sentencia deben eonsiderarse sanados: quo tempore eiapso non possit amplius
de app., segn el cual, contra la sentencia de la que no se haba apelado, no se poda alegar la nulidad per viam principalis petitionis, mientras si se haba ape lado, podia alegarse la nulidad en modo autnomo de la apelacin.

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Pinao CALAMANDREI

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-nec nullitas nec excessus proponi, imo sententia sit et habeatur pro valida et solemniter lata et data 24 Semejante principio, que consti tuye la novedad fundamental del instituto, comporta una total trans formacin del concepto de nulidad de la sentencia que era propio del derecho romano: en efecto, mientras la nulidad dol fallo significaba en el derecho romano la inexistencia jurdica del fallo, vino a ser en el derecho estatutario un atributo de la sentencia existente, del mismo modo que un atributo de la sentencia existente poda ser su injusti cia. De suerte que mientras en el derecho romano la expresin nuila sententia tena siempre el significado de ninguna sentencia (kein Urteil) (vase anteriormente, n. 6), en el derecho intermedio se us la expresin sententia nulla para indicar la sentencia existente, pero viciada de uno de aquellos defectos que se denominaban nulidad. Se consider el no ser, como una cualidad de una sentencia que exista tambin jurdicamente y que poda esar de existir slo si era impug nada a tiempo 25; o, mejor, aquellos defectos del fallo que en el derecho romano producan ipso iure el no ser jurdico del mismo, contempla ron una transformacin de su efecto, que se redujo a la posibilidad, limitada dentro de un trmino perentorio, de quitar a la sentencia aquel ser jurdico que la misma haba adquirido por el solo hecho del pronunciamiento. Al concepto romano de la nulidad entendida como inexistencia jurdica del fallo se sustituy, pues, el concepto de anuiabilidad, en tendida oomo posibilidad de quitar toda eficacia jurdica a la sen tencia viciada por ciertos defectos; con esto la condicin de la sen tencia injusta sometida a la apelacin no fu ya, como en el derecho romano, sustancialmente diversa de la de sentencia nula, sometida a la querela nullitatis: injusticia y nulidad no difirieron ya por cuali dad de efecto, pues ambas produjeron, aunque a base de criterios diversos (vase ms adelante, n. 56), una impugnabilidad, sino slo por cantidad de efecto, pues la sentencia nula, por considerarse ms profundamente viciada que la sentencia iniusta, fu tambin, por de cirlo as, ms impugnable 26
24. Estatutos de Gnova, citados, III, cap. 1. Para cin de este principio de derecho estatutario, vase SKEDL, 16. 25.Vase BtiLOW, Civilprozessualische Fiktioncn nnd nota 72. 26. Vase Error in iudicando, pg. 45; SKEDL, pg. 84, observa que el derecho estatutario der Sentcatia una amplia documenta Nichtigkeitsbeschwerde, JVahrheiten, pg. 77

Niehtigkeitsbeschwerde, nulla cine weniger bm.

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56. Ahora bien, si entendida as la funcin de la querela nu llitatis, examinamos la naturaleza procesal de la misma, debemos re conocer que es absolutamente diversa de la de los medios conocidos por el derecho romano para hacer valer la inexistencia jurdica dci fallo. Se ha visto a su tiempo que todos estos medios, y ci primero en tre ellos la revocatio in duplurn, tuvieron, junto a finalidades de na turaleza accesoria que aqu no nos interesan, el propsito principal de hacer declarar la inexistencia del fallo: esto es, tuvieron el efecto de una pura accin de declaracin de certeza, la cual no determinaba en el inundo jurdico ninguna variacin, tendiendo slo a establecer la certeza sobre un estado de derecho ya producido antes de su ejer cicio. Naturaleza absolutamente opuesta tuvo en cambio la querela nullitalis, la cual, ms bien que a hacer declarar la inicial ineficacia del fallo, se dirigi a hacer destruir la eficacia jurdica que el fallo mismo desde el principio llevaba en s; tendi, pues, a determinar n el mundo jurdico una variacin, aniquilando un estado de derecho que, sin el ejercicio de la querela, habra conservado vlidamente sus efectos. La querela nullitatis tuvo as, no la naturaleza de una accin de declaracin de certeza, sino la naturaleza de una accin constitutiva, dirigida a obtener una variacin jurdica de un estado de derecho procesal ya existente. Naci as, con la querela nullitatis de la legislacin estatutaria, el nuevo ceneepto de derecho de impugnacin, dirigido a obtener la destruccin de una sentencia existente pero viciada por un defecto de construccin, que la ciencia procesal moderna distingue del de recho de gravamen, dirigido a obtener una nueva decisin en una ulterior instancia sobre una relacin ya decidida con una primera sen tencia no necesariamente defectuosa. A este concepto nuevo del dere cho de impugnacin no respondan verdaderamente en el derecho ro mano los medios de que una parte poda valerse para hacer declarar la nulidad de una sentencia, pues tal nulidad exista ipso jure en el sistema romano, y no era precisamente la consecuencia del ejercicio de un derecho de anulacin correspondiente a la parte: ni siquiera responda a este concepto el derecho de apelacin, que, admitida la posibilidad de lluevas deducciones en el grado superior, exista tam
donde Kraft zuschrief ais der Sententia iniqua; y a pg. 110: Das ichtipe Urlheil blieb imrner nur anfechtbar, wenn auch durch cia andcrcs Rcchtsmittci, als da Ungerechte. En cuanto a esta transformacin del concepto de nulidad, vase, ade ms de BLOW en el escrito citado, tambin el mismo SICEDL, en su otro trabajo Di.e Urtheilsnichtigkeit im sterreichischea Prozcssrecht, pgs. 81 y sigs., n. 1.

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PIERO CALAMANDREI

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bin contra una sentencia inmune de todo vicio. De suerte que si la querella de nulidad fu en el derecho estatutario un medio para ata car la sentencia ante un juez superior, como ya desde el derecho ro mano haba sido la apelacin, la misma tuvo un contenido sustancial mente diverso de la apelacin; sta era el ejercicio del derecho de obtener una nueva decisin ante el juez superior; aqulla fu el ejer cicio del derecho de obtener del juez superior la anulacin de una primera sentencia viciada. Teniendo presente esta diversidad de con tenido se puede ahora afirmar que la legislacin estatutaria consider la querela nullitatis como el remedio ordinario contra la sentencia nula, del mismo modo que se consider la apelacin como el remedio ordinario contra la sentencia injusta. Por consecuencia, la querela nuilita-tis fu, en la gran mayora de las leyes estatutarias, llevada ante el iudex appellationis 27; tuvo, como la apelacin, efecto devolu tivo y suspensivo, fu ejercitable slo dentro de un trmino de pocos das, de duracin a menudo superior, como se ha visto, pero de natu raleza similar a la de la apelacin; y en un gran nmero de otras caractersticas de detalle se conform como un verdadero medio de gravamen que abra ante el iudex de grado superior una nueva fase del proceso ya debatido en la instancia inferior e impeda la forma cin de la cosa juzgada sobre el pronunciamiento emitido por el primer juez 28 57. He tratado de poner de manifiesto que en la legislacin esta tutaria la querela nullitatis, accin de impugnacin revestida con las formas de un medio de gravamen, tena una estructura sustancialmente diversa de la apelacin y responda a una finalidad diversa. Pero es necesario considerar que la querela nullitatis si de una parte traa su origen de la distincin romana entre las dos categoras de vicios de la sentencia, se remontaba de otra a aquella rcclamatio del derecho longo bardo que vala indistintamente contra todos los posibles vicios de la
27. Segn los Estatutos de Vicenza del 1425 (Ed. Venetiis, 1507) la que rella de nulidad se llevaba (Lii). II, cap. De ord. proced., a. 37) al ludex appel lationum et nuilitaturn coinmunis Vicentiae. 28. Vase, en cuanto a los detalles, SKSDL, Nichtigkcilsb., ptgs. 110 y sigs., quien, por otra parte, cuando en toda su monografa trata de demostrar que la querela nullitatis era un verdadero medio de gravamen (Rechsmittel), no tiene presente la diferencia entre este concepto y el concepto de Anfechungskiage que deba despus ser puesta en claro por KouLan, especialmente en Prozess und Niehtprozess, citado.

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decisin y que reuna todos los medios de reclamacin en un remedio nico: huellas de tal derivacin de un instituto nico y no distinto de la apelacin se pueden precisamente encontrar en diversas disposiciones de ios estatutos italianos, en las cuales se tiende a quitar a la que rela nullitatis su individualidad procesal y a coordinarla en modo tan estre cho con la apelacin que se destruyan casi todas sus caractersticas de instituto autnomo 29 Prescindiendo de los estatutos ms antiguos los cuales conocen, aun para los casos de nulidad, solamente la appellatio 30, en la edad en que la querela nullitatis ha llegado ya a su pleno desarro llo la misma se regula siempre en unin de la apelacin y a semejanza suya. Si algn estatuto seala para el ejercicio de la querella un trmi no ms largo que el concedido para apelar (anteriormente, n. 54), la mayor parte de ellos establecen que la nulidad debe ser deducida dentro del trmino para apelar 31; se prescribe, con disposiciones a veces minu ciosas e insistentes, que el procedimiento de la querella de nulidad debe ser en todo y por todo similar al de la apelacin 32; y finalmente se permite o en absoluto se impone, el ejercicio acumulativo de la apela cin y de la querela nullitatis esto es, la deduccin simultnea al juez superior de los motivos de injusticia y de los de nulidad del fallo.
,

Vase KOHLER, Prozess und Nichtprozess, 9, pgs. 125-126. Vase SKEDL, S 13; as, por ejemplo, el Breve consnlura Pisanae civi tatis, 1142, all citado. Influjos de derecho longobardo observa SKEDL a este respecto tambin en institutos posteriores: vase id., 19. 31. Vanse los Estatutos de Verona, II, cap. 117; Bergamo, col. II, cap. 1; Milano, cap. 131; Ferrara, II, 65, citados por SKEDL, 16, pgs. 86-88. dde: Cost. Egidiane del 1357 (en Corpus Statutorum Italicorum, n. 1. Ed. SELLA), VI, 6; Estatutos de Intra, Pallanza y Vallintrasca, 1393 (id. id., a. II. Ed. An derlone), III, 42; Modena (Libri V Statutorum mcl., civ. matinae, 1590), Lib. II, mb. 54; Valtellina (Li Stat. di Valtellina, en Poschiavo, 1668), rif. en el 1548, cap. 88 y 128. 32. Por ej., en los Estatutos de Monteregale reformados en el 1570 (Statuta civitatis Montisregalis, 1570), coll. II, cap. 16, se dice: Et quia raepe variisque locis ja praesenti capitulo f it mentio de appellatione et nullitate sinlul et uni formiter, ideo ad toliendum omne dubium ordinatum est in principio medio atque fine praesentis capituli quod quaecuinqae dieta sunt de appellationibus et earum causis, sint et sse intelligantur dieta de nullitate et nullitatis causa, etc.. As en cuanto a los Estatutu de Biescello, 1569 (Stat. Brixilli libri tres, Parma, 1697), lib. II, Cal). XII. 33. Stat. de Vicenza, II, de ord. proc., n. 37: Itein quod causae appella. tionis et nullitatis simul et eodcm libello traetari possint per viam agcndi, duin modo in eodcin specialis, legitima, sive sufficiens causa nullitatis expressa fuerit; Piacenza, 1391 (Stat. et decrete antiqua civ. Placcntiae, 1560), Lib. II, rub. 3-5; Bologna, II, rub. de app. cit. 34. As tambin en cuanto a las Leqes statutar Rcipublieae Sancti Marini, lib. IV, de appell.; mb. IX (todava en vigor: vase Raccolta delle leggi e decreti della E. 8. M., Prima cd. uff. Citt de Castello, 1900, pg. 163).

29. 30.

172

PIER0 CALAMANDREI

La CasacinCivil

De todas estas disposiciones aparece, de una manera evidente, la tendencia a convertir la apelacin y la querella de nulidad cii un nico medio de reclamacin, con el cual, a semejanza de lo que ocurra en el derecho longobardo, todos los defectos del fallo deban ser hechos valer: de esta misma tendencia es ndice, aunque sea en forma diversa, la singular disposicin del estatuto de Gnova segn la cual, en los casos en que se poda ejercitar contra la sentencia tanto la apelacin como la querella de nulidad, la parte deba escoger entre las dos vas, de modo que cuando hubiese elegido uno de los dos remedios, el otro quedaba para ella definitivamente precludo.
,

58 Si de este modo la precisa construccin de la querela nulli Latis aparece aqu y all en las fuentes estatutarias casi dominada por el elemento germnico, el elemento romano predomina por otra parte en la lcgilaein y en la doctrina cannica e impide a la literatura jur dica que se desarrolla ulteriormente en Italia sobre el tema de la nuli dad 36 tener una clara nocin del instituto, del cual, al someterlo a las reglas contenidas en las fuentes romanas, se desconoce el origen y se altera la fisonoma. Mientras el derecho estatutario era el fecundo vive ro en el que se formaban por la prctica los nuevos institutos jurdi cos, la doctrina de la poca intermcdia, absorbida toda en el renacido fervor por el estudio de las recopilaciones justinianeas, no se daba cuenta de la admirable renovacin que se iba cumpliendo en la legis lacin municipal, fiel espejo de la vida jurdica del tiempo: as tam bin la formacin de la querela nullitatis pas inobservada a los Glo sadores y a los Canonistas hasta la mitad del siglo XIII, los cuales mantuvieron firme el principio derivado de las fuentes romanas, segn el cual la sentencia nula es jurdicamente inexistente sin que sea nece sario ejercitar contra ella medio alguno de impugnacin: y cuando final mente la doctrina posterior se percat de que exista en la prctica un medio de impugnacin contra las sentencias nulas, no se di cuenta de que de este modo el concepto romano de la nulidad se haba total mente transformado en el nuevo concepto do anulabilidad; queriendo incluso justifiear e ilustrar con los textos romanos, relativos a la inexis tencia jurdica del fallo, el nuevo instituto inspirado en el principio germnico de la validez formal de la sentencia. Se manifestaba as, tambin frente a la querela nullitatis, aquel fenmeno constante en

35. 36.

Estat. cit., lib. III, cap. 1; vase SKEDL, pg. 86. Vase SKEDL, 25; y mi Error in iud., 1, nota 9.

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la doctrina del derecho intermedio, en virtud del cual los institutos de creacin italiana son entendidos por los intrpretes y explicados me diante adaptaciones forzadas de los textos romanos A causa de tal actitud de la doctrina y de la profunda discor dancia existente entre ella y la legislacin estatutaria, el tema de la nulidad de la sentencia result singularmente complicado y oscuro; y mientras en aquellos estatutos en los que la querela nul7itatis se haba desarrollado completamente, la misma era la nica va para hacer valer la nulidad del fallo, la doctrina italiana, confundiendo los nuevos principios establecidos por el derecho estatutario con los principios del derecho romano, admiti, para hacer valer la nulidad, un complejo de medios diversos, en los cuales con dificultad se en cuentran las caractersticas de un instituto nico. Sin detenerme aqu a analizar una por una estas diversas formas de procedimiento con las cuales la doctrina admita que se hiciera valer la nulidad de una sen tencia (para el desarrollo de mi tema interesa, por el principio nue vo que lleva en s, la querela nullitatis del derecho estatutario; no las ulteriores desviaciones de la doctrina que representan una corrupcin de ella), observo solamente que algunas de estas formas admitidas por la doctrina recordaban ms exactamente la verdadera y propia querella de nulidad que hemos visto constituy una formacin original del derecho italiano: as la nulidad intentada ante el juez superior de per se principaliter, mediante la cual, a semejanza de lo que ocu rra en el derecho estatutario, se recurra al juez para obtener la anulacin de una sentencia; la nulidad intentada por va de apela cin quando scilicet appellatur a sententia, qaia est nulla, que no difera sustancialmente de la primera y que era una verdadera y pro pia querella de nulidad bajo el nombre de apelacin; la nulidad hecha valer junto con la apelacin, quando nullitas intentatur aeque priv cipaliter cum appellatione, con la acumulacin de los motivos de injus ticia y de nulidad que ya se ha visto admitida o impuesta por los csta tutos; y la nulidad no expresamente deducida en la apelacin, pero que, sin embargo, poda ser puesta de relieve por el juez de segundo grado, porque nullitas venit accessorie et incidenter iv appeUatione. Frente a estas formas que recordaban la verdadera y propia querela nullitatis, otras, en cambio, se modelaban, al menos exteriormente,
37. SKEDL, pg. 139; CHIOVENDA, Romanesimo e germanesimo, cit., pg. en cuanto a la querella de nulidad, pg. 161. 38. Vase ENDEMANN, Civiiprocesrrecht, S 242, n. II, pgs. 939 y sigs. 153,

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sobre aquellos procedimientos que el derecho romano admita contra la sentencia nula: como, segn el derecho romano, poda el actor re chazado por una sentencia nula proponer de nuevo en juicio su de manda que no haba sido decidida vlidamente, as la doctrina italiana admiti que, despus de una sentencia nula, se pudiese reproducir la causa ante el mismo juez, pidindole quod (cassata seu habita prima scntentia pro nuila) ex integro super negotio principali pronuncietur, ac sententia praedicta reformetur por otra parte, la doctrina ense aba que tambin cuando la demanda se dirigise simplemente a obte ner la anulacin de la primera sentencia (la nulidad propuesta de per se prineipaliter, o sea petitio solemnis), el querellante poda a su eleccin llevarla al juez superior o al mismo juez que haba emitido la sentencia nula 40; una ltima forma que la doctrina admita junto a las otras cinco ya enumeradas era finalmente la nulidad deducida per viarn exceptionis que formaba un incidente de la ejecucin, con mucha semejanza a cuanto poda ocurrir en el proceso romano (ante riormente, n. 8) 41 Aun cuando tambin en los estatutos se encuentren aqu y all formas para hacer valer la nulidad que difieren de la verdadera y propia querela nullitatis, (por ejemplo, en alguno de ellosaparte la admisin de la exceptio nullitatis de que hablar ms adelante, n. 75 se admite que sea competente para conocer sobre la nulidad el juez a quo y no el juez superior 42), es lo cierto que sobre el tema de la nulidad de las sentencias es profundo el desacuerdo entre la gran mayora de la legislacin estatutaria y la unnime enseanza de la

39. VANZI, De nuli., VI, n. 17; BARTOLO, ad. L. 19 D. de app. 1, n. 12; SCAC De sent., qu. xix, rem. 1, concl. 3, n. 18; ALTIMARO, rub. 1, qu. 3, as. 33-37. Advierte, sin embargo, SKEDL que esta forma de proponer la nulidad es slo ex teriormente semejante a la del derecho romano, ya que, segn los escritores del derecho comn, la misma no da lugar a un nuevo proceso, sino slo a un nuevo conocimiento del primero sobre los mismos actos (vase pg. 161). 40. VANZI, III, as. 9, 10. 41. VANZI, III, n. 22. 42. Adems de los Estatutos de Cesena, lib. 1, de app.; Bergamo, col. II, cap. 14; Verona, lib. II, cap. 15; Riva, lib. II, cap. 31, citado por SKEDL en pgs. 82-83. Adde: Estatutos de Bologna deI 1445 (Statutorum inclitae civitatiz Bononiae eum Scholiis A. MONTERRNTII, Bononiae, 1561), lib. II, rub. de causa nullitatis, donde se establece que la nulidad per viam principalis petitionis pueda proponerse ante el juez a qno; Cadore (Statuta Comm. Cadubri, 1545), lib. II, tract. II, cap. 75:. . . quod iudex qui tulit sententiam, quae dieta est nulla, consilio habito debeat diffinire super nullitate praedicta; Friuli (Siatuti della patria del Friuli rinnovatj, Tjdine, 1745), cap. LXIII; Monteregale, riform. 1570 (Statuta civitatis Montisregalis, 1570), col. II, cap. 16; Forli (Stcjtuta civ. Forolivii, 1615), lib. II, mb. 49.
CIA,

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doctrina; tal desacuerdo, del que a veces los mismos doctores y los propios Estatutos tienen conciencia puede resumirse en torno a esta esencial diversidad: que, mientras la legisiacin estatutaria con cibe la querella de nulidad como un verdadero y propio medio de gravamen contra la sentencia, esto es, como un instituto exclusiva mente procesal (vase, anteriormente n. 56), la doctrina habla de una actio nullitatis contra la sentencia, y la considera de naturaleza idn tica a la actio nullitatis que puede proponerse contra un contrato VANZI, al dar la definicin de la nulidad, la llama, sin distinguir entre las sentencias y los contratos, ius et cornrnune aurilium, ad irritan dum seu irritum nuntiandsurn ac.nm de quo quaeritur 45; y aunque ya desde BARTOLO 46 se hubiese afirmado que la nulidad de las senten cias es un puro remedinrn procesal, basado sobre un officium indicis nobile, sin embargo, tambin en la doctrina posterior encontramos dicho que la nulidad principaliter deducta est actio ordinaria del todo semejante a la accin que compete para quitar de en medio un negocio privado, como un contrato o un testamento. Considerando ahora la nulidad de las sentencias con los criterios del derecho privado, y hablando de una actio nullitatis semejante a la existente en el derecho sustancial all donde los estatutos hablaban de una querela nullitatis, concebida como instituto exclusivamente proce sal, la doctrina se acerc acaso a entender con precisin la verdadera naturaleza terica que tiene, en abstracto, el derecho de impugnar una sentencia nula 48; pero ignor casi totalmente que este derecho se haba venido formando en la legislacin estatutaria como un verdade ro y propio medio de gravamen y descuid todas las consecuencias que de esta formacin haban sacado los estatutos. De suerte que la actio nullitatis de la doctrina no tuvo todas aquellas caractersticas que en la legislacin municipal se le atribuan por su funcin de medio de
43. En los Estatutos de Monteregale, II, 16, se dan normas non obstante quod de nullitate posset semper opponi de jure cotninuni, quia hoc per praeseng capitalum specialiter est snblatum; Estatutos Albenga, II, rub. de app.: non obstante aliquo jure canonico nec civili in contrarjum disponente. 44. Obsrvese que los tratadistas estudian simultneamente la nulidad de las sentencias y la de los contratos, como manifestaciones diversas del mismo instituto: esto aparece tambin del ttulo de la obra de ALTIMARO, De nullitatibus sententjarwin. et contractuum. 45. De nuil., 1, n. 1. 46. Ad. L. 55 D. de re jud., XLII, 1, n. 2; vase sobre este punto lo autores citados por SKEDL en pg. 141, nota 7. 47. SCACCIA, De app., qu. xix, rem. 1, concl. 4, n. 24; BALDO, ad. L. 1 O. VII, 70, n. 1. 48. Vase mi escrito Vizi della sentenza e inezzi di gravame (Firenze, 1915).

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gravamen; no fu ejercitable slo en un breve trmino como la apela cin, sino durante los treinta aos necesarios para la ordinaria pres cripcin de cualquier accin ; pudo no tener efecto devolutivo ; no tuvo, ordinariamente, efecto suspensivo 51 Es necesario, por otra parte, sealar un punto sobre el cual SKEDL no se detiene y que ofrece, sin embargo, en mi concepto, una importancia esencialsima: esto es, que aun cuando la doctrina, tomando como modelo el derecho romano, tendiese a construir como una simple actio aquel instituto que en el derecho estatutario era un verdadero medio de gravamen, no por esto, en la construccin de tal acio, la doctrina qued inmune del influjo de la evolucin que se produjo, como consecuencia del principio de la validez formal de la sentencia, del concepto romano de inexistencia jurdica al de anulabilidad del fallo. En efecto, mientras en el dere cho romano todo medio dirigido contra la sentencia nula tena finali dad puramente declarativa, la actio nullitatis de la doctrina interme dia no tuvo (o no siempre tuvo) la funcin de una accin de mera declaracin de certeza, sino ms bien la de una accin constitutiva dirigida a quitar vigor a la sentencia jurdicamente existente (vase, ms adelante, n. 76) ; con esto, si bien la doctrina, por encima del ins tituto que se form en el derecho estatutario, sinti predileccin y dcsarroll las formas procesales contenidas en los textos romanos, la sustancia que revisti con estas formas fu necesariamente diversa de la del derecho romano, porque era diverso ya el concepto de nulidad. Beehazando de la qucrela nullitatis estatutaria la contingente cons truccin exterior, la doctrina fu impulsada, aunque acaso inconscien temcnte, a acoger aquel nuevo concepto de anulabilidad que haba sido la innovacin fundamental y duradera de la querela nullitatis.

49. VANZI, De niU., VIII, n. 8. 50. Id., n. 9. 51. Se euivoca, pues, C0GNETII,Revocazione, pg. 85, cuando escribe que la actio ivullitatis representaba una constatacin de muerte de la sentencia.

CAPITULO IX

MOTIVOS D

NULIDAD

SUMARIO 59. Los motivos de nulidad en la legislacin y en la doctrina del derecho intermedio. 60. A) Errores ja procedendo. 61. B) Errores in iudicando. 62. a) Errores relativos a la premisa mayor. 63. b) Errores relativos a la premisa menor. 64. c) Errores relativos a la conclusin. 65. Error contra rem prius iudicatam. 66. Requisitos que debe tener el error para producir nulidad: a) expressus; b) CauSali8. 67. La querella de nulidad se convierte en un remedio contra la injusticia de la sentencia.

59. Si la querella de nulidad trae su origen del encuentro del principio germnico de la validez formal de la sentencia con la dis tincin romana entre las diversas especies de vicios de la sentencia, parece natural que los motivos por los cuales se admiti el ejercicio de la querella de nulidad fuesen aquellos mismos que en el derecho romano producan la inexistencia jurdica del fallo 1: la novedad intro ducida por el derecho estatutario fu, como se ha visto, relativa al efecto de estos motivos, que, de causas de nulidad, se convirtieron en causas de anulabilidad de la sentencia; pero, en cuanto a la determi nacin de los motivos singulares de anulabilidad, las legislaciones se refirieron al ius camufle basado sobre las fuentes romanas, y la doc trina se limit a clasificar con apariencia sistemtica los diversos casos de nulidad que en las colecciones justinianeas se encontraban sin orden alguno, aparentemente dispersos. Los estatutos no contienen una enumeracin completa de los motivos de nulidad: solamente en el cstatuto de Gnova reformado en 1587, mb. de sententiarum firmitate (Lib. III, cap. 19) se encuentran enumeradas en una disposicin nica siete causas de nulidad, las cua les, sin embargo, no agotan toda la serie de los motivos que podan dar lugar a la anulacin del fallo 2 En general, los estatutos y la

1. Vase WACH, Urteilsnichtigkcit, 1, pg. 376. 2. Las nulidades enumeradas por el indicado Estatuto son las siguientes: si inagistratus vel ilLdex . . esset incolnpetens el seu cxcessisset metas suae juris dictionis seu commissionis; si personae potestatcm non hab uisscnt seu non fuissent legitimae; si contra rem iudieatam decisam fuisset iudicaturn si fuisset iudicatum extra seu ultra petita; si in exequendo iudicata excederetur modus et forma iudicatorum; si perenta instantia iudicatum fuisset; si citatio obmissa esset, ubi

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legislacin cannica se limitaron solamente a establecer caso por caso que la inobservancia de ciertas disposiciones haca nula la sentencia, aadiendo as nuevas especies de nulidad, que podan hacerse entrar en alguna de las categoras ya fijadas por el derecho romano. Los juristas procedieron, en cambio, a una clasificacin de los motivos de nulidad, y en el Speculum de DUIcANTI los encontramos resumidos en la enumeracin siguiente: Nulla autem dicitur sententia multig modis, scilicet Ratione iudicis, Ratione inrisdicionis, Ratione litiga torum, Ratione loci, Ratione temporis, Ratione cansae, Ratione quan titatis, Rat?one modi, Ratione processus, Ratione manifestae iniquitatis; con criterio ms lgico VANzI, en el cap. TI de su Tratado, distingue la nulidad en las siguientes seis categoras: defectns iurisdictionis, que puede derivar de diversas razones (ratione rei, litigato-rum, loci, temporis); defectus principalinm litigatorum; defectus mandati et potestatis comparentium; defectus cita tionis; defectus prcessus; de fectus solemnitatis ac formae sententiae. Sin seguir en los escritores singulares del derecho comn los diversos criterios de clasificacin observo solamente que, aun cuando los juristas de la poca intermedia no hayan distinguido ante todo, en modo claro y sistemtico, los defec tos del fallo en las dos grandes categoras de errores in procedendo yerrores in indicando, sin embargo, la diferencia esencial enire estos dos gneros de vicios fu entrevista por algn escritor, aunque despus no fuese cientficamente aprovechada y desarrollada. Vemos as que BALDO ensea que tria sunt circa sententiani inspicenda, .eilieet ordn, substantia et soiemnitas. Ordo est praemittere praemittenda, et post ponere postponenda, servato solito more iudicioruin. Substancia est quod condemnet vel absoivat vel aequipollens. Solemnitas est qnod in scriptis ferat, item sedendo et non stando, etc.; distinguiendo as de los defectos de procedimiento relativos al ordo y de aquellos de forma relativos a la solern,nitas, los defectos de contenido, los errores de juicio, relativos a la substantia. Pero en modo aun ms claro se expresa un
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partis citatio requiritur. Pero tambin, segn el cp. 17 del lib. le, rub. de jure redd., eran nulas las sentencias dadas en general contra los Estatutos; y el e. permita recurrir por nulidad a los sindicadores aun por motivos diversos de aquellos establecidos por el Estatuto, si bien con especiales garantas de funda mento (ms adelante, n. 82). 3. Lib. II, Partic. III, 8, luxta. 4. En relacin a los cuales envo a Sirzan, NiehtigPeitsbeschw., 37, que examina diligentemente el estado de la dctrina; LINDE, Handbuch, II, 247, el cual, sin embargo, sigue al pie de la letra a VANZI. 5. L. 3 0. de sent., VII, 45, ns. 1-3.

Motivos de nulidad canonista, el ABAD PANORMITANO 6 quien, enumerando los casos en los que una sentencia puede considerarse contra ius, distingue dos hip tesis: aquella en la que sententia est contra ius habito respectu cd merita causae, o sea que la sentencia est viciada por un error de juicio relativo al mrito de la controversia (error in iudicando) y aquella en la que illud ius contra quod est lata sentcntia concernit exstrinsecus aliam iniustiiarn a meritis causae, puta vi sententia non feratur dic feriata, vel aliquid simile, o sea que la sentencia est viciada por un defecto relativo a su construccin procesal (error in procedendo). A esta distincin fundamental entre defectos de actividad y de fectos de juicio que tambin la doctrina del derecho intermedio en trevi, me referir, como he hecho en cuanto al derecho romano, en la exposicin siguiente, en la que agrupar sintticamente los diversos motivos de nulidad conocidos por el derecho intermedio
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60.A) El concepto de nulidad en el derecho romano haba sido originariamente inseparable del de un defecto de construccin en el proceso; es natural, por consiguiente, que la querela nullitatis del derecho intermedio fuese ante todo un medio destinado a garantizar a las partes contra los errores in proccdendo, mientras contra los errores in indicando deba, en principio, utilizarse la apelacin. La gran mayora de los motivos por los cuales en el derecho intermedio una sentencia pudo ser anulada, estuvo formada en efecto por errores in procede ndo. Estn tambin aqu en primera lnea, como en el derecho romano, aquellos vicios tan graves que, importando la falta de a1gn preu puesto procesal, impiden la formacin de una relacin procesil vli da: de estos vicios pueden hacerse varias clases, s gn que deriven de la persona del juez (falta de jurisdiccin, incompetencia, etc. 8) o
Cominentaria in Decretales, a e. 1, X, de seat. et re iud., II, 27, n. 1. Reea de los diversos motivos de nulidad en el derecho intermedio, en BARDELEBEN, De seat. nuli., pgs. 60 y sigs.; LINOE, Handbueh, II, 244 y sigs.; SKEDL, Nihtig1citsbeschw., 37; y, con particular referencia al desarrollo de la legslacin intermedia alemana, vase ENDEMANN, Civilproessrecht, 243; RENAUD, Lchrbzuh, 184; WETZELL, System, 60, notas 90 y sigs. 8. Para la legislacin cannica era nula la sentencia pronunciada por el excomulgado (C. 24, q. 1, e. 37; e. 4, eod.; e. 24, X, de sen!. ci re ied., II, 27) o pr un hreje (e. 13, X, de hacr., V, 7); o por un infame (e. 13, X, de rescriptis, 1, 3); o por un juez corrompido o no libre en la decisin (e. ]0, X, (le vita el hon., III, 1; e. 89, pr. 0. XI, q. 3): o por un juez incompetente (por ejemplo, e. 3, X, de consuet., 1, 4; 01cm. 2, de seat., II, 11; e. 4, X, de md., II, 1; y 1, X, de app., II, 28, etc.) ; vase DTJRANTI, Specalum cit., lib. II, parte III, S 8, 6. 7.

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de la persona de las partes (falta de capacidad para estar en juicio, falta de mandato vlido en la persona de procurador, etc. 9) A fin de que la relacin procesal fuese vlida, era necesario, pues, adems de la capacidad de sus sujetos, la regularidad de su acto cons titutivo (legitima citatio lO) ; y, una vez que la relacin procesal haba sido iniciada as en modo til, la nulidad de la misma poda verificarse durante el procedimiento, cada vez que se omitiese alguno de aquellos actos que se consideraban esenciales para la validez del proceso (sub sanlialia processus) o no fuese observado el orden riguroso con que estos actos deben cumplirse (ordo iudiciarius) 1. Un ltimo grupo de nulidades por motivos procesales poda deri var, pues, de la falta de la solemnitas con que la sentencia deba ser pronunciada: como cuando, por ejemplo, al concluir una relacin pro cesal vlidamente constituda y normalmente desarrollada a travs de un procedimiento regular, el juez publicaba la sentencia de noche o descuidaba de redactarla por escrito Tambin cuando el ordo en el procedimiento y la solemnitas en el pronunciamiento de la sentencia haban sido regularmente observados, poda ocurrir que el juez, aun cuando en el momento de la constitu cin de la relacin procesal hubiese estado revestido de la necesaria jurisdiccin y competencia, hubiese perdido su poder jurisdiccional en el momento del pronunciamiento (lo que ocurra, por ejemplo, cuando
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n. 2 y sigs.; VANzI, cap. IX y X; MAEANTA, VI, deei.. iud., act. 1; LINDE, II, 1S 244; WETZELL, 39, n. 2; SKEDL, 1S 37, 1, notas 5 y 6. 9. C. 1, X, de proc., 1, 38; e. 40, X, de off. md. deleq., 1, 29; e. 7, X, de iud., II, 1; e. 5, X, de except., II, 25; e. 3, de iud., en VI, II, 1; e. 14, X, de resi. spol., II, 13. Vase DURANTI, Speculum, 1. e., n. 5; VANZI, XI, ns. 1-58 por la falta de capacidad para estar en juicio, n. 59 y sigs. por la falta de mandato; LINDE, ob. cit., 245; SKEDL, 37, 2-3. Tambin era, nula la sentencia emanada en un juicio en el que el actor estuviese excomulgado (e. 7, X, de ud., II, 1; e. 5, X, de except., II, 25) y exbannits (vase Estatutos de la Valdelsa, St. della Lega di Gambassi del lee. XIV, lib. III, rub. 1, ea Corpus 8. 1., ed. LATINI, Roma, 1914). 10. Clem. 2, de sent., II, 11; e. 8, X, de lnaior. ci obed., 1, 33; DURANTI, Speculum, 1. e., n. 21; VANZI, cap. XII; LINDE, 246; SICEDL, 37, 4. 11. Recurdese el pasaje de BALDO, L. 3 C. de sent., VII, 45, citado en el texto, anteriormente, n. 59. Sobre el concepto de substantialia processus y especial mente sobre la especfica enumeracin de los mismos no era acorde la doctrina: vase VANZI, cap. XII XIII; LINDE, 247; SKEDL, 537, 5; RENAUD, pg. 544; WETZELL, 60, pgs. 804 y sigs. La famosa eonstituein Clementina Saepe (e. 2, Clem., de y. 8., y, 11) redujo al mnimo el nmero de estos substantialia; vase LINDE, II, S 243. 12. Adems de los autores citados, vase RENAUD, pg. 539; SKEDL, S 37, n. 6 y literatura en nota 11.

Motivos de nulidad la sentencia era pronunciada despus de transcurrido el trmino que por casi todos ios estatutos estaba prefijado para el cumplimiento del proceso, por la que la nulidad ex lapsu instantiae 13) o que cometiese en el pronunciamiento mismo un exceso de poder, como cuando decida uUra petita o extra petita partium 14, o como cuando juzgaba contra la cosa juzgada, hiptesis que la doctrina del derecho intermedio con sidera, sin embargo, como se ver dentro de poco (en el u. 65), desde un punto de vista diverso de aquel del exceso de poder. De esta breve resea de las diversas clases de nulidad por error in procedendo conocidas por el derecho intermedio, aparece que el substrato fundamental de las mismas era, desde luego, siempre el de recho romano, y que los motivos de nulidad aadidos ex novo por el derecho cannico o por el derecho estatutario podan comprenderse bajo los tipos ya conocidos de las colecciones justinianeas; as por ejemplo, aquella especial nulidad que las fuentes cannicas, en base a un criterio exclusivamente religioso, establecen para los casos de excomunin o de hereja del juez o del actor 15 no es en sustancia, considerada desde el punto de vista procesal, diversa de la de aquellos casos de nulidad por falta de jurisdiccin que se encuentran enumerados en las fuentes justinianas. Verdaderamente el campo en el cual la legislacin estatutaria y ms la doctrina crearon nuevos motivos de nulidad fu precisamente el de los errores in procedendo y especial mente el de los defectos relativos al ordo y a la solemijitas. La obser vancia de formalidades puramente exteriores y casi privadas de toda razn sustancial, fu a menudo impuesta por la legislacin estatutaria bajo pena de nulidad: cito, a ttulo de curiosidad, las disposiciones de los estatutos de Verona y de Vicenza para los cuales, si los jueces iniciaban o concluan el debate antes de haber pulsata ter campana
13. Estatuto de Gnova, Lib. III, cap. 1 cit.; Estatuto de Bolonia, 1445, lib. II, rub. de app. cit.; Estatuto Busseto (impreso en Parma en el 1582), lib. 1, rub. 28; Estatuto Albenga cit., parte II, rub. Ut vicarias teneatar suam ferre sententiam en el que se dispone que la sentencia del vicario dada fuera del trmino pso jure sil nulla quantucumqve justa. Igualmente el juez resultaba incapaz para decidir cuando durante el proceso las partes pedan el eoa.ciliurn .sapientis; y la sentencia pronunciada por l, no teniendo en cuenta tal peticin, era nula: vase SKEDL, pg. 105, nota 11, y Estatuto Bologna, cit., lib. 1, rub. 20, De confiden tibus; Estatuto Albenga, cit., p. II, rub. De habendo consilio a sapiente, etc. 14. El Estatuto de Gnova cit., lib. III, cap. 1, contempla expresamente entre los motios de nulidad este caso (si fnisset iudicatum extra seu ultra petita). Vase DURANTI, 1. e., n. 8, que considera ste como un (aso de nulidad ratione quantitatis; VANZI, XIII, n. 97. Vase WETZELL, Spstcm, 43. 15. Vanse los textos citados en la nota 8 de este captulo.

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officialium, su decisin deba considerarse nula 16; o aquellas, con tenidas en algunas leyes florentinas, segn las cuales la sentencia deba considerarse nula si las partes no tenan pagadas las tasas de justi cia Pero el culto mezquino y leguleycseo de las formalidades y la consiguiente continua amenaza de la sancin de ineficacia se llevaron al grado mximo en la doctrina de los juristas, para cuyas sutilezas fu campo predilecto el tema de las nulidades de la sentencia por vio lacin del ordo o de las solemnitates. Son clebres, como ejemplo de exageracin de la forma, las discusiones que seria y minuciosamente tienen lugar en la doctrina del derecho intermedio en torno a la posi cin que el juez deba tener en el momento en que pronunciaba la sen tencia. Interpretando falsamente, bajo influjos germnicos, la L. 3 C. de sententiis, VII, 44, la doctrina consider como requisito esencial para la validez de la sentencia su pronunciamiento por parte de un juez sentado; pero despus se hicieron infinitas distinciones para de terminar cundo se deba considerar al juez sentado: y se discuti si era nula la sentencia pronunciada por un juez sentado encima de una torre, o por un juez a caballo, e incluso se disput si deba conside rarse vlida la sentencia de un juez que no poda sentarse por causa de enfermedad 18 Contra tales exageraciones vanas de las meticulo sidades forenses, por culpa de las cuales la ms insignificante desvia cin del rigor del ordo poda reducir a la nada el proceso entero, re accionaron, como se ver, las legislaciones, restringiendo al mnimo
16. Estatuto de Verona del 1450 (Leges cf Statuta civitatis Veronae, Vi centiae, 1475), lib. II, cap. 6; Vicenza, Estatuto del 1425 (lus inunicipale Vi centinuin, Venetiis, 1567), lib. II, rub. De ord. procedendi in caus. civ. La misma disposicin pero sin sancin de nulidad, se encuentra en los Estatutos de Foril del 1359, II, rub. 21 (Corpus Stat. Italic., cd. RTNALDI, n. 5) y en los de Perugia del 1342, II, rub. 1, (C. S. 1., n. IV, cd. DEGLI Anzi). 17. Vanse Statuti della Mercanzia de Firenze, r. por Francesco de Medid (manuscrito en la Bihl. de los Abogados de Firenze), para los cuales eran nulas las sentencias del Oficial de Mercanca cuando se diera el caso de no haberse pagado el debito derecho. Vase PERTILE, .Storia, VI, 2, pg. 323, nota 277. En la Generale Rinnovazione di leggi per tutu i Magistrati e lusdicenti de 12 de Agosto de 1678 (vase CANTINI. Legislazione toscna raccolta ed illustrata, Fi renze, 1800 y sigs., XIX, 56). El art. 7 establece: se acuerda que las nulidades se restrinjan . . . a tres solos conceptos: primero, de citacin no hecha; segundo, de gabela no pagada; tercero, de tasa judicial no pagada... 18. Vase BARTOLOen la citada ley 3 0., VII, 44; DURANTI, Speculum cita do, lib. II, partic. III, rub. sententia qualiter impugnetur, ns. 10-11. Vase SCHMIDT, Lchrbuch, pg. 78, nota 3; CHI0vENDA,Le for?ne nella dif esa giudiziaria del diritto, en ,Saggi, pg. 208. Otra formalidad de naturaleza similar a sta es la pedida por algn escritor, de que el juez, al decidir, apyase la mano sobre un libro de las Sagradas Escrituras: vase SKEDL, pg. 170, nota 11.

Motivos de nulidad posible y a veces suprimiendo fallo 19 en absoluto ios motivos de nulidad del

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61. B) En las legislaciones y en la doctrina del derecho inter medio ocurri, a propsito de los errores in indicando, un fenmeno absolutalneilte diverso del que hemos visto que se produjo en cuanto a los errores in procedendo. En efecto, mientras para stos el derecho estatutario y el derecho cannico se haban limitado a aadir, bajo las diversas categoras de nulidades procesales transmitidas por el de recho romano, nuevos casos especficos que no modificaban el esquema fundamental de la clasificacin, para aqullos el derecho intermedio, aun mostrando querer aceptar en su integridad la teora romana de la nulidad solamente de las sentencias dadas contra ms constitutionis, en realidad alter en la profunda sustancia el concepto romano y adop t en este punto un criterio enteramente nuevo. Observo ante todo que, mientras en el antiguo proceso germnico no exista posibilidad alguna de clasificar los errores in iudicando en errores de derecho y errores de hecho, porque, dada la estructura de aquel proceso, toda sentencia viciada por un error de juicio era contra legem (anteriormente, n. 41), en el proceso estatutario se volvi a la concepcin que tena el derecho romano de la funcin del juez, al cual se atribuy de nuevo el oficio de aplicar el derecho al hecho declarado cierto por l mismo: en virtud de tal transformacin, que marca en la historia del proceso el inicio de la edad moderna 20, el juez pudo todava, como en el derecho romano (aunque fuese a base del principio de origen germnico de la prueba legal) resolver, junto a cuestiones de derecho, cuestiones relativas a la existencia de los hechos controvertidos: de suerte que renaci la posibilidad de clasificar los errores de juicio en diversas categoras, correspondientes a las diver sas fases de la actividad del juez. Renacida as en el proceso estatutario, y, por otra parte, conser vada siempre en los juicios eclesisticos esta concepcin romana de la funcin jurisdiccional, si para determinar los efectos de las diversas
19. Para la clasificacin de las nulidades derivadas de errores in procedendo, vase ahora el escrito ya citado de A. COSTA, publicado mucho despus de la compilacin en manuscrito de esta parte de mi trabajo: especialmente los ns. 14 y sigs., que exponen con diligencia y agudeza el desarrollo de la doctrina inter media sobre el tema. 20. Scnumv, Lehrbuch, pg. 72 y Staatslehre cit., II. Bd., II. Teil, pg. 472; y mi Error in iudicando, n. 7.

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especies de error cometido por el juez in iudicando, los doctores apa rentaron permanecer fieles a las enseanzas de los textos romanos, anteriormente indicados por m (vase el Capt. II), en realidad la profunda transformacin de conceptos que se haba operado en este campo se manifest en las fuentes cannicas: stas, en efecto, par tiendo de consideraciones enteramente nuevas, no ya polticas, sino religiosas, limitadas en su origen slo a algunas materias espirituales (se consider nula la sentencia de excomunin viciada por un intole rabilis error patenter expressus 21, y se afirm la perpetua revocabili dad, por error probabilis, de las sentencias dadas contra matrimo nium 22 o en cualquiera otra materia en la que vertitur periculunl animae 23, llegaron a admitir en general, como principio comn a todo el proceso, que, as como es nula la sentencia dada contra ius, scriptum 24 o contra leges canonesve , as debe considerarse nula toda sentencia que iniquitatem contineat manifestam 2G Veremos en el mo mento oportuno (en el u. 85) cmo este nuevo eriterio adoptado para determinar los efectos del error in iudicando alter profundamenie, por exclusivo influjo del derecho cannico, la significacin poltica de la nulidad de la sentencia contra ius constitutionis, admitida por ra zones excepcionales de orden pblico por el derecho romano; aqu debo limitarme a exponer, siguiendo la acostumbrada clasificacin deducida del anlisis del silogismo llevado a cabo por el juez, las diversas especies de errores in iudicando que fueron consideradas y estudiadas por la doctrina del derecho intermedio 27 62. a) a) Entre los errores in iudicando cometidos en la forma cin de la premisa mayor, es necesario considerar, ante todo, la violacin de una norma jurdica (el llamado error contra ius in thesi del derecho

21. C. 40, X, de sest. excomm., y, 39; e. 36, X, de off. et pot. iud. del., 1, 29; e. 2, de seat. e.rcomm., en VI, V, 11; e. 7, 5, h. 1.; e. 46, C. 11, qu. 3. 22. 0. 4, X, de ja mt. rest., 1, 41; e. 4, 7, 10, 11, X, de seat. el re iud., II, 27; e. 6, X, de frig. el maje!., IV, 15; vase tambin e. 2, quia ergo, e. XXXV, qu. 9. 23. FELINO SANDEO, Gomia. iii Decretales, a e. 7, X, de .sent., II, 27, duode
cima el ultirna declaraljo. 24. C. 41, Item si seat., C. II, q. 6. 25. 0. 1, X, de seat. el re iud., II, 27; e. 3, h. 1. y e. 7, X, de conf. utili,

II,

30.

26. 0. 9, X, de sent. el re iud., II, 27. 27. Para noticias ms amplias sobre este tema, envo a mi estudio sobre el Error in iullicando, del cual resumo aqu fielmente los resultados.

Motivos de nulidad comn alemn 28) : tena valor para este caso la regla que sententia contra ius expresse lata ipso jure non valet 29 La norma de derecho que vena violada en la premisa mayor del silogismo poda ser una norma de ms scriptum, y, en este caso, la sentencia era nula tanto tratndose de derecho romano o cannico 30, como si se tratara de derecho estatutario, siempre que fuese in corpore iuris clausum 31; la disposicin que no se encontraba registrada en la coleccin oficial de las leyes (llamadas extravagans) escapaba al principio Jura novit Curia, y la sentencia que contuviese un error sobre esta disposicin no era nula, sino solamente apelable, lo mismo que aquella basada sobre un error de hecho 32, Ni siquiera produca nulidad la violacin de una mxima jurisprudencial, ya que las decisiones de los jueces quamvis magistrales et magni ponderis sint, vim le gis non obtinent Los mismos principios que tenan aplicacin en cuanto a la norma escrita, pero extravagans, se aplicaban al ms non scriptum el cual cov,sistjt in fado de suerte que la sentencia dada contra el derecho consuetudinario no era nula, propter dubium facti 36 Se haca, sin
.

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28. STa-ex, Dissertationurn inridicarem, vol. III, De selectis utrisque iuris nuzteriis (Francofurti, 1473), Disput. XXIII, cap. XI, n. 14; GONNER, Handbuch, Bd. III, cap. XLII, ns. 24 y sigs.; IRENAUD, pgs. 540-554; WETZELL, System, pg. 807. 29. Vase en Apndice a BARTHOLOMEI Sociai, Commentariornm, parte II (Venetiis, 1572), Collectanea s-eguiarvm iuris, pg. 51, y, en la misma, literatura. Para una exposicin ms precisa de este punto de la doctrina que aqu me limito a sealar, vase mi Error en eudicando, ns. 13 y sigs. 30. Vase, adems, el e. IX de seat. et re md., II, 27, DrneANTI, Specuium, lib. II, partic. III, rub. Sententja in jadie jo prolata, ns. 1 y sigs.; a menos que, como se comprende, disposiciones legales no hubiesen abrogado las normas de derecho romano o cannico: vase PINELLO, Selectarum iuris interpr., vol. 1 (Venetiis, 1613), cap. XIX, n. 19. Tambin en materia religiosa era nula la sentencia dada contra es div inum: vase la Glosa, Intolerabjlem errorern, en el cap. 40, X, de sent. exc., V, 39 y Error in iudicando, n. 17. 31. Vase literatura en Error ma iudicando, pgs. 23-25 y notas; la regla que tena valor en cuanto a los estatutos lo tena tambin en cuanto a las consti tuciones del prncipe y en cuanto a las epstolas pontificias (id., notas 9-11). 32. BARTOLO, L. 32, de re md., XLII, 1; y Error in indicando, 1. e., nota 19. 33. SCACCIA, Tractatvs de seafentia et re md., GI. 24, quest 24, as. 1-19; ALTIMARO, De nvllitatibvs, cit., rub. XIII, qucst. 29, n. 17. 34. Vase Error ma indicando, a. 19. 35. FELINO, Corn,n., e. 1, X, de sent. et re md., II, 27. 36. BALDO, L. 2 0., VII, 64; PANOREITANO, e. 1, X, de seat. et re dad., II, 27; PAOLO DI CASTRO, L. 1, 2 D., XLIX, 8. En el derecho comn alemn ms reciente se enseaba sin embargo que es nula tambin la sentencia dada contra la costumbre: vase especialmente RENAUD, pg. 540, nota 26, donde se contiene la literatura y el estado de las legislaciones particulares germnicas sobre el tema.

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embargo, una excepcin lo mismo para la norma consuetudinaria como para la norma escrita, pero no registrada, considerndose nula la sentencia dada contra una ley extravagante o contra una costumbre notoria tam in popolo quarn in iudicio El caso tpico de sentencia, nula por estar dada contra ms era el de aquella que violaba la letra de la ley, contra literanz legis, conte niendo en la premisa mayor del silogismo un principio textualmente opuesto a una disposicin de ley apropiada especficamente a la relacin controvertida, specificis terniinis loquens las Decretales, sin embargo, contrariamente a la enseanza de los comentadores de las leyes romanas, afirmaban la nulidad tambin de la sentencia dada conra rationem legis, esto es contra la ley establecida genricamente para diversas especies de relaciones entre las cuales se comprende tambin aquella contravertida, lex comprehensiva, hoc est, quae cora. prehendit RILh niza decinione easum pro positum 40; toda la doctrina estaba, sin embargo, de acuerdo en considerar vlida la sentencia dada contra sirnile legis, cuando el juez erraba al extender por analoga al caso controvertido una norma establecida especficamente para un caso diverso j. Un principio que toda la doctrina del derecho inter medio ha enseado concordemente es el siguiente: que, a fin de que la violacin de ley pudiese producir nulidad del fallo, era necesario que se tratase de ius certum et infallibile 42, acerca de cuyo significado los juristas estuviesen perfectamente de acuerdo; de otro modo, quando lex habet plures intellectus propter dissentionem Glossatorurn, valet sententia pro pter dubium iuris aunque hubiese sido dada contra la conimunis opinio De tal principio deriva que si en el derecho inter medio se tuvo la nocin de sentencia nula por absoluta contravencin
.

37. Error ja iuoieando, pgs. 26 y 28 y los autores que en ellas se citan. Segn los Estatutos de Padova, cap. 113, el Potest jura hacer ejecutar todas las sentencias: nisi contra leyes, vel probatum usurn vel stalutun latae fuerint (SKEDL, pg. 103). 38. Ej. en OSTIENSE, Summa, lib. II, rub. de sententia, 5: Qualiter proferri debeat Quinto; vase Error in indicando, n. 21. 39. PINELLO, 1. e., n. 36; vase tambin CIN0 DA PIsTOlA, a L. 1 0., 1, 14. 40. PINELLO, 1. e.; PANORMITANO, a e. 1, X, de seni. et re md., n. 14; FELINO, id., n. 7. En contra: GIASONE, a L. 122, 6 D., de V. O., XLV, 1, ns. 52 y sigs.; DEdo, a L. un. 0. de err. cale., II, 5, n. 11; TARTAGNI, a L. 32 D., XLII, 1, etc. V. Error ja iudicando, n. 22. 41. TARTAGNI, a L. 32 cit. Vase Error in indicando, n. 23. 42. PAOLO DI CASTRO, a L. 19 D., de app., XLIX, 1, n. 3. 43. BALDO, a L. 2 C. VII, 64. Vase literatura en Error ja iudicando, n. 24. 44. Error ja iudicando, id. y notas.

Motivos de nulidad a la ley, no se concibi la nulidad por errnea interpretacin de ley: lo que se expres por la doctrina alemana enseando que la sentencia es nula solamente cuando viola un ius in thesi clarum 3) Entre los errores de juicio que se refieren a la premisa mayor se puede enumerar, junto al error contra una norma de derecho, aquel contra una mxima de experiencia que se verifica cuando el juez pone como base de su sentencia una afirmacin de carcter general y comprensivo que contradice a algn principio de razn comn. En el derecho romano no hemos encontrado ningn caso de error de juicio que pudiera hacerse entrar bajo esta categora; en cambio en el dere cho comn encontramos un ejemplo en la sentencia nula por estar basada sobre causa irnpossibilis En esta hiptesis (que no debe confundirse con el caso de un irnpossibile praeceptuns previsto tam bin por el derecho romano; vase anteriormente, n. 11), el juez pone como base de su sentencia un hecho que la razn humana concorde mente declara imposible: y con esto comete un error que excede los lmites del caso singular y que se extiende a negar la ley de experien cia general segn la cual aquel cierto hecho no pudo nunca, en abstrac to, producirse; esto ocurre, por ejemplo, cuando el juez excomulga a una persona por un delito que la misma no tiene posibilidad fsica de realizar, o sea, utilizando la ejemplificacin ofrecida por los cano nistas, cuando el juez pronuncia as: excomunico istum eunuchum, quis praegnantern reddidit mouialem 48 En este caso el juez no come te un error limitado al caso singular, sino que desconoce con su pro nunciamiento aquella ley fisiolgica de carcter general en virtud de la cual un eunuco no podr nunca tener capacidad para engendrar, y, considerando posible lo contrario, viene a violar con su sentencia un principio perfectamente contrario a aquel que la experiencia comn considera correcto. 63. b) Viniendo ahora a tratar de los errores de juicio que pueden referirse a la premisa menor del silogismo, en cuanto se limi

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45. Vanse los autores citados en la nota 28 de este captulo. 46. Erfahrunqssatz de los Alemanes; vase STEIN, Da private Wissen des Richiers (Leipzig, 1893), 7; CIJIOVENDA, Principii, pg. 1028; Error in Sudi cando, n. 26. 47. Error in indicando, n. 26 cit. 48. PANORMITANO, a e. 9, X, de sent. et re iud., II, 27, u. 9; y a e. 40, X, de seat. exconrn., V, 39, n. 11; FELINo, a e. 40, id., n. 3. Vase Error ja iudicando, pg. 37.

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tan al solo caso controvertido sin extenderse a la violacin de un prin cipio general, podemos distinguir el error de derecho del error de hecho.
a) Entre las diversas interpretaciones, casi todas arbitrarias, que los comentadores de las leyes romanas dieron de la L. 32 D. de re iud XLIII, 1, se encuentra tambin aquella que es la ms simple y la nica correspondiente a la letra del texto (vase, anteriormente, n. 20) lex fuit alle gata et a iudice non audita, quia non eredidit facere ad reni 9. En base a tal correcta interpretacin, tambin en la doctrina del derecho comn se acogi sin oposicin el principio de que la falsa aplicacin de ley no produce nulidad del fallo, y que para que se d la nulidad es necesario que el juez haya errado en cuanto a la norma concebida en abstracto, no en cuanto a la relacin que tiene lugar entre la norma y el caso concreto. Esto quiere expresar SALICETI 50 cuando ensea que la sentencia lata contra ius facti valet, entendiendo por ius facti los caracteres jurdicos del hecho concreto, la relacin de aplicabilidad al mismo de la norma; y esto quiere expresar la doc triria alemana cuando afirma que es vlida la sentencia dada contra ius in hypothesi j. Un caso de errnea aplicacin de ley, especial mente considerado por la doctrina, fu el que se pone de relieve sum pto argumento a contrario sensu 52

/1) Si en lo que se refiere al error de derecho cometido en cuanto a la premisa menor, el derecho intermedio se mantuvo fiel a las reglas romanas, se apart considerablemente de ellas en cuanto se refiere al error de hecho En efecto, mientras en principio los legistas con tinuaron afirmando que el error de hecho no produce la nulidad del fallo , y que .sententia lata ex falsa causa non est nulla sed iniqua , la doctrina cannica segn la cual las sentencias en materia matri monial o espiritual deben siempre poderse revocar si pro babilis error
49. Error in 50. 51.
GONNER. 52.

Glosa a L. 32 citada; AZONE, Sunsma, VII, Quando prov., u. 2; vase iudicando, n. 29. A L. 2 C., vn, 64. Vanse autores citados en la nota 8 de este captulo, especialmente
Vase

Error in iudicando, n. 30. Error in indicando, ns. 31 y sigs. BALDO, a L. 2 0., VII, 64; SALICETI, a la misma ley. Vase BARroLo, a L. 22 D., de adcq. vel o,nitt. hered., XXIX, 2, n. 3; TARTAGNI, a L. 122, 6, D., de verb. oblig., XLV, 1, a. 40; PAOLO DI CASTRO, id. id., u. 0. Vase Error iii iudicando, as. 31 y 33. 53. 54. 55.

Motivos de nulidad postea detegatur 56, y ser corregidas non solum in iure sed etiam in facto r, generaliz este principio a cualquier sentencia difundin dose la nueva enseanza de que la sentencia deba considerarse nula si coniinet in se expressurn errorem que la sentencia est nulla si lata sit ex falsa causa expressa in sententia Co,sin distinguir ya si se trataba de error de derecho o de error de hecho. En apoyo a este nuevo principio que encontraba directamente su origen en el derecho eclesistico 61, y que constitua una profunda modificacin del con cepto romano de la nulidad por error contra ius constitutionis, apor taron adems los comentaristas tambin la autoridad del derecho romano, desnaturalizando el sentido de la L. 1, 1 D. quae sent. sine app., XLIX, 8, en la que estn determinados los efectos del erroi calculi sobre la sentencia (vase anteriormente, n. 21) ; considerando como un caso de verdadera nulidad aquel que en el texto romano es slo un caso de corregibilidad 62, y como un puro error facti ci error de clculo que viola una ley general de razn 63, pudieron los comen tadores de las colecciones justinianeas llegar a la conclusin, tan apar tada de la verdad, de que tambin en el derecho romano era nula la sentencia por un simple error de hecho. Sin embargo, aun cuando la doctrina llegase as a afirmar como principio general que tambin el error de hecho (siempre que fuese expressus: vase, ms adelante, n. 66 a) poda hacer nula la sentencia, en realidad los casos especficos en los que se admite la nulidad por error de hecho fueron en nmero limitadsimo. Especialmente dos fueron considerados de propsito: el error sobre el hecho notorio 64, el
56. Glosa per errorem] al e. 6, X, de frig. et rnalef., IV, 5. Vase literatura particular sobre este punto en las notas 92-101 a los as. 31 y 32 del Error ja iu dicando. 57. LUCA ns PENNA, Comentaria in tres posteriores libros Cod. Iustiniaei, a L. 1 C., X, 9, n. 3 y a L. 1 C., XII, pg. 29, n. 13. 58. Error in iudicando, n. 33. 59. TANCREDI, Ordo, lib. IV, rub. quae sententia ipso jure nulla sit; DURANTI, Speculum, lib. II, partic. 3, Sententia, n. 22. 60. DE FERRARIIS, Practica, rub. Forma scntenliae diffinitivae, n. 47.. En contra, sin embargo, la doctrina alemana: RENAUD, pg. 542, nota 35; WETZEL, Syste?n, 52, nota 5; RbDER, Beitrgc, pg. 62. 61. Tal influencia del derecho cannico en la doctrina de las nulidades, afirmada en mi Error ja iudicando, est reconocida por COSTA A., Nullitd, a. 16. 62. Error ja indicando, ns. 34 y 39, y literatura que en ellos se indica. 63. DEdo, a L. un. C., de err. cola., II, 5, a. 19, . . . de errore calculi, quod 6sf error facti. 64. Error ja indicando, n. 36 y literatura que se indica; vase G1osa Intole. rabjlem erroreiv, al c. 40, X, de ent. exc., V, 39; PANORMITANO, a c. 9, X, de sent. et re iud., II, 27, n. 9.

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PIER0 CALAMANDREILa Casacin Civil

cual produca nulidad de la sentencia slo cuando se tratase de noto rium facti permanentis aproximndose as a la hiptesis de la causa irnpossibiiis y la contradiccin entre el tenor de la sentencia y los actos (Aktenwidrigkcit de la doctrina alemana 68), que se produca cuando el juez en su decisin afirmaba cualquier circunstancia de hecho que resultaba despus desmentida por el material instructorio, corno s, por ejemplo, dixisset quia per A et B testes sic probatum est sic sententio, et per illos testes nihil probatur
, .

64. c) Como ya se ha advertido al estudiar los casos de nuli dad admitidos por el derecho romano (en el n. 21), el error que se refiere a la conclusin del silogismo no puede ser ni de derecho ni de hecho, sino solamente de lgica, en cuanto se deduzca de las premisas una consecuencia que lgicamente no deriva de ellas. Caso tpico de este error se tiene en la sentencia que el juez justifica con un motivo no concluyente 70: Excommunico te quia Padus curril ; Quia deceni et dedecem faciunt viginti, ideo condemno te in viginti 72 En tal hiptesis, sin embargo, el derecho comn no ac1mita la nulidad de la sentancia, porque, no estando exigida obligatoriamen te la motivacin, se presuma que la verdadera razn jurdica, por la cual el juez haba decidido as, existiese en su pensamiento, aun cuando hubiese sido silenciada por l. Corno un error pertinente a la conclusia del silogismo se puede considerar tambin el error caiculi (vae el n. 63), que el derecho intermedio considera causa de nu lidad 73. De una ltima categora de sentencias defectuosas, de las cuales la doctrina y a veces tambin la legislacin estatutaria, afirma ex

65. Vase Glosa Pastoralis, CASTRO, a L. 1, 2, D., XLIX, excon,m., en VI, V, 11, Ii. 3. 66. iudicando, 67. 68. 69. iud., II, 70. 71. 72. 73. 74.
ANTONIO DA BRUrlo, pgs. 50 51.

a e. 2 Clem. desent. et re iud., II, 9; PA0L0 DI 8; en contra GIOVANNI DANDREA, a C. 0 de sent. Traci. de notorio,
art.

VI, n. 49; vase

Error

ja

Error in iuclicando, n. 37.

RRNAUD, pg. 542, Ilota 35; WETZRLL, System, 52, nota 5. INocENcIO IV, a e. 11, X, de prob., II, 19, y a e. 18, X, de seat. 27, n. 4; PANORMITANO, a e. 9, h. t., n. 8.

et re

Error in iudicando, a. 40. SocINo, Reg. cit. Deciino failit. BALDO, a L. 2 C., de re md., VII, 52, n. 2. Error in ivdicando, n. 39. Id., pg. 56.

Motivos de nulidad presamente la nulidad se puede hacer mencin en este grupo: esto es, de las sentencias que condenan a una prestacin fsicamente o moralmente imposible 76 y de aquellas que tienen la parte dispositiva incierta, oscura, contradictoria o condicionada En estos casos el defecto de la sentencia tiene su sede en la parte dispositiva, esto es, en la conclusin dci silogismo; pero, en realidad, la ineficacia de la misma no deriva en tal hiptesis tanto de un vicio del razonamiento, de un defecto producido en la formacin lgica de la sentencia, cuanto de su ineptitud prctica para decidir la controversia (vase, anterior mente, n. 11).
, .

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Una mencin particular merece en el derecho intermedio la nuli dad de la sentencia pronunciada contra rem prius iudicatarn 78 Esta, que debe ser, desde un correcto punto de vista, considerada como un caso de nulidad por exceso de poder (vase, anteriormente, n. 7 y n. 60), se justific en cambio en el derecho comn con un criterio absolu tamente diverso, por el cual se la incluy, en lugar de entre los errores in procedendo, entre los verdaderos y propios errores in indi cando. En efecto, segn una corriente de la doctrina, puesto que la sentencia facit ius inter partes, y debe, por consiguiente, ser conside rada como una norma de derecho inviolable, la segunda sentencia que sea dada contra la primera perinde ac si foret contra ms exprese iota non valebit 79; frente a esta explicacin, que equipara la sentencia dada contra la cosa juzgada a la dada contra la ley, se observa que los dos casos difieren profundamente, porque en la sentencia contra rem iudicatam non est expressus error , mientras la primera sentencia no puede equipararse a la ley porque no es in corpore iuris clausa de suerte que otra tendencia de la doctrina hace entrar la nulidad por violacin de la cosa juzgada en la hiptesis de nulidad por error
75. Por ej. Estat. de Brescia, St. Civilia, rub. 14, De nodo et forma proce dendi, Omnes et singuli cornrnissarii. 76. DE TJNZOIA, Apparatvs a ROLANDINO, P. III. cap. 9. rub. de sententiis, pg. 412; BAaDELEBEN, de nul!ifatibu,s, 16, pg. 33; LINDE, II, 231; RENAUD, 185; WETZELL, ob. eit., 60, nota 100; CALDA, Nullit, pg. 374 y literatura en nota 2. 77. Vase doctrina en la nota precedente. 78. 0. 2, q. 6, e. 41, S 4; e. 20, X, de sent. et re iud., II, 27. Vase Error in iudicando, n. 25 bis, en nota * nl n. 25. 79. VANZI, XIII, a. 125; ALTIMARO, 1, rub. XIII, quest. 29, ns. 52 67. 80. Glosa Latam, a L. 1 0., VII, 64. 81. BARTOLO, a L. 1 C., VII, 64.

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sobre el hecho notorio, puesto que sententia facit notorium et sententia lata contra notorium est nulla 82 66. Por la doctrina del derecho intermedio fueron estudiadas con particular agudeza las cualidades que el error in indicando debe tener para producir la nulidad de la sentencia: stas se redujeron a dos, en cuanto se estableci el principio de que el error de juicio, para tener eficacia sobre la validez del fallo, debe ser: a) expressus; c) causalis 83

a) Puesto que el error in iudicando es un defecto de razona miento que se produce en la mente del juez durante la actividad inte lectual de la que la sentencia es la conclusin resultante, ese error no puede buscarse en el tenor de la decisin sino cuando sta sea motivada, esto es, cuando el juez haya referido, como justificacin de la parte dispositiva, la historia sumaria del camino que su pensa miento ha debido realizar para llegar hasta aqul: ahora bien, puesto ue el derecho intermedio (salvo alguna excepcin en las legislaciones particuIars 84) no impona la motivacin de las sentencias, e incluso la doctrina abiertamente la rechazaba 85, no poda hablarse nunca de sentencia nula por error in indicando en todos los casos en los que la sentencia se daba sin motivarla 86 Pero cuando la sentencia fuese motivada, la doctrina enseaba, partiendo de las locuciones usadas por los textos romanos y cannicos (L. 19, D. de app., XLIX, 1: expres sim sen tentia. contra inris rigorem data; e. 40, X de sent. excomrn. V, 39, etc.: intolerabilis error patenter expressus) que el error, as de derecho como de hecho, produca la nulidad de la sentencia slo si fuese expressus en la sentencia misma: en efecto, la Glosa advierte que distinguitur mier expressum et non expressuni erroreni 87; utrum
.. .

82. PANORMITANO, a e. 20, X, de .sent. et re iud., II, 27, n. 20; FnLTN0, id., rl. 16 y sigs.; FRANCHI, De appellationibus, cap. Dilecto, qu. 41, n. 94; FERRARUS, Practica cit., rub. Forma appellationio, n. 42. En cuanto a la doctrina alemana del derecho comn, que no sigue estos errneos criterios, y. RENAUD, 185; LINDE, II, 246; WETZELL, 51, pg. 651. 83. Vase Error in indicando, ns. 42-52, en cuanto a la primera cualidad; na. 53-58 en cuanto a la segunda. 84. Notable especialmente el Estat. de Bologna 1454, lib. II, rub. de ap pella. tionibv8, referido al n. 43 del Error in iudicando; otros Estatutos pueden verse en la nota 14 del mismo. Vase ScLoPIs, Storia, II, pg. 414. 85. Error in iudicando, n. 43, pg. 59 y nota. 86. BARDELESEN, De sent. nuil., pg. 38; GONNER, Handbuch, III vol., pg. 387. 87. Glosa a L. 1, 2 D., quae sent., XLIX, 8.

Motivos de nulidad fuerit expressa causa erroris, vel non: ut primo non teneat, secundo sic 88 Error expressus deba considerarse, segn la enseanza predo minante, aquel que ex verbis infertur taus error quod ocuo cor porali in dicta sententia cerni possit, non autem quod oculo mentis et por subauditos intellectus ; pero, en la prctica, se segua un crite rio menos riguroso, en cuanto se consideraba expressus tambin el error que, sin ser declaradamente enunciado en la sentencia, poda, sin embargo, deducirse de un modo indudable por va de razonamien to de la sentencia misma: error expressus, en suma, era aquel que poda ser puesto de relieve por otra persona, culta en derecho y de normal inteligencia, a la simple lectura de la motivacin de la sentencia y con la sola ayuda de sus nociones generales, sin especial conocimiento de la relacin concreta sometida a decisin Tambin, segn la opinin de BARTOLO 92, deba considerarse nula la sentencia viciada por un error in iudicando, que, sin estar expresado en la sentencia, estuviese, sin embargo, expresado en los actos a que el juez expresamente se re firiese o, en caso de falta de referencia, en los actos ad quae necessitate refertur sententia. b) A fin de que el motivo errneo pudiese destruir la validez de la sentencia, era necesario que el juez al decidir hubiese fundado sobre aqul todo su razonamiento, de modo que, al demostrarse que la premisa estaba viciada, debiese necesariamente caer tambin la deci sin que era su consecuencia necesaria 93; este principio, incognitum legistis se expresa por la doctrina cannica enseando que la nuli dad era producida solamente por el error causalis, o sea que la causa errnea anulaba el fallo slo cuando la misma fuese totalis causa sen tentiae
88. Glosa a L. un. O., de err. cale., II, 5. Literatura en Error ja judicando, 42. 89. BALDO, a L. 1 0., de prob., IV, 19; ALTIMARO, loe. cit., n. 35. 90. GIAsoNE, a L. 32 D., XLII, 1, n. 10 y los otros citados en la nota 17 del u. 44 del Error in indicando. 91. Vase PINELLO, escrito citado, u. 13, y Error in indicando, no. 44-47; IIENAUD, Lehrbuch, pg. 541; GONNER,III, pgs. 384 y sigo. 92. A L. un. 0., de err. cok., II, 5. En cuanto a los autores y a las opiniones discordantes sobre este punto, vase Error ja indicando, u. 52 y notas. 93. BALDO, a L. 2 0., quando prov., VII, 64. Error in indicando, na. 53 y sigo. 94. FELINO, a e. 9, X, de 8ent. el re iud., II, 27, n. 7. Vase doctrina can nica en Error in md., u. 55, nota 48. 95. Fauno, loe. cit. n.

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Se consider vlida, por consiguiente, la sentencia dada contra una ley quae non facit ad cawsarn y, en la hiptesis de una senten cia basada sobre varios motivos cada uno de los cuales bastase por s solo para justificarla , se excluy la nulidad siempre que al menos un solo motivo se encontrase justo, aun cuando todos los otros fueraEl evidentemente errneos 98 (observo, a este respecto, que tal regla, que ha pasado tambin a las legislaciones modernas , fu expresamente acogida en los estatutos de Bolonia del 1454b0e). El principio de que el error no produce nulidad si no es causalis, era, por lo dems, am pliamente aplicado tambin cuando no se trataba de error de derecho; en cualquier caso en que potest evitan error 101 la validez de la sen tencia quedaba a salvo; as era vlida: la sentencia basada sobre una causa non conciudens (vase, anteriormente, n. 65), puesto que se pre suma que el juez hubiese callado la verdadera causa de su decisin 102; la sentencia discordante con los actos de causa (n. 65), cuando se poda de algn modo pensar que la discordancia fuese solamente aparente 103; la sentencia en la que el juez, motivando su decisin con razones evi dentemente errneas, aada a ella las palabras maxime o praesertim, por la cual se presuma que los motivos expresados en la sentencia fuesen slo una parte de los que haban inducido al juez a su pronun ciamiento Puesto que la sentencia es res indivisibilis 105, la condena basada sobre un error de clculo se consideraba enteramente nula, y no solamente nula en aquel exceso derivado del error de clculo 106; pero si la sentencia poda escindirse en varios pronunciamientos, en tonces se anulaba solamente aquel pronunciamiento respecto del cual el error era causalis 107
96. FELINO, a e. 1, X, de seat. et re iud., II, 27, n. 14. Limita sexto. 97. Vanse ejemplo en PANORMITANO: ad. e. 9 x, de seat. et re iud., a. 8. 98. Dz FERRAEIIS, Practica, rub. Forma seat. diff., n. 47. 99. Vase C. P O. alemana, 563. la quibus. Vase Error in iudicando, n. 56. 100. Lib. II, rub. de appell., 101. FELINO, a e. 9, X, de sent. et re iud., n. 1. 102. BALDO, a L. 2 C., de re jud., VII, 52: literatura en Error ja iud., n. 57, nota 54. 103. Ejemplos en FELINO, a e. 9, X, de seat. et re iad., II, 27. 104. VANZI, De nuil., XIII, n. 123. Error ja iud., a. 57, notas 57-59. 105. Glosa a la L. 20 D., de iurisd., II, 1 y autores en la nota 60 del n. 58 de Error in iudicando. 106. Vanse lugares citados en la nota precedente. 107. Error ja jud., n. 57, nota 61. Obsrvese, sin embargo, que las distinciones sealadas en el texto no tienen valor en cuanto a la validez de la interlocutoria o del decreto procesal del juez, los cuales eran nulos por cualquier error aun no expreso. Vase Error ja md., n. 58 bis, en nota * al a. 58.

Motivos de nulidad 67. De la exposicin, tan sintticamente realizada, de los varios motivos que en la doctrina del derecho intermedio daban lugar a invalidez del fallo, aparece que la nocin de nulidad, que en el derecho romano haba sido tpicamente una consecuencia de los defectos de construccin del proceso y slo excepcionalmente se haba extendido a un caso rarsimo de error de juicio contra ius constitutionis, se ampli en el derecho intermedio al campo de los errores in iudicando, hacien do cada vez ms incierta la distincin entre sentencia nula y sentencia iniusta o iniqua: la doctrina, en efecto, admiti, como un principio nuevo que enteramente contradeca al concepto primitivo de nulidad, que notoria iniustitia et nullitas fraternizent et aequiparentur 108, que quod dicimus de nullitate notoria habet etiam locuns in notoria iniustitia quae nullitate equipollet 109; y de este modo, como dir con ms cla ridad dentro de poco (en el n. 68), la querella de nulidad, que en su origen deba ser un remedio dirigido solamente a impedir que tuviese vigor una sentencia nacida en un proceso mal construdo, se convirti en un medio adecuado para poner en discusin la intrnseca justicia de la decisin, aunque sta fuese emanada en un procedimiento exte riormente correcto: en tal modo, como observa bien KOHLER 110, la querella de nulidad transform sustancialmente la propia funcin, y acumul en s, junto a la finalidad, que le era propia, de poner un remedio contra las sentencias procesalmente imperfectas, la finalidad enteramente diversa de atacar en las sentencias nacidas en un proccdi miento regular, la injusticia del contenido de la decisin, cuando la misma alcanzase un grado de mayor gravedad y evidencia.

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108. 109. 110.

de iadiciis, II, cap. 3, n. 293. qu. 1, n. 31. Froaess tnd Nichtproze8s, 9, ig. 126.
ALTIMARO, riib. VII,

SCACCIA, Tract.

CAPITULO X

LA QUERELLADE NULIDAD EN RELACION CON LOS OTROS MEDIOS DE IMPUGNACION DEL DERECHO INTERMEDIO
SUMARIO 68. Anlisis del juicio al cual daba lugar la querella iwilitatis. 69. La appellatio y su transformacin en el derecho comn alemn. 70. La supplicatio: revisio contra las sentencias del supremo tribunal im perial en Germania. 71. Restitutio in integrum. 72. La revisio ordi naria (leuteratio) en Germania. 73. Sentido en que se puede decir que la querela nullitatis era un remedio extremo; su colocacin en el cuadro de los medios para impugnar las sentencias.

68. Con la formacin de la querella de nulidad, en sus diversas manifestaciones, nace, como se ha dicho (en el n. 56), el concepto, desconocido del proceso romano, de un derecho de impugnacin contra la sentencia; se atribuye as a la parte la facultad de obtener la anula cin de una sentencia viciada por determinados vicios. El juez ante el cual se hace valer la querella de nulidad (bien sea el juez superior o tambin, en los casos de actio nullitatis, el mismo juez que ha emitido la primera sentencia), debe, pues, ante todo, decidir si existe el derecho alegado poi el reclamante a obtener la anulacin de la sentencia, y cuando reconozca que existe, debe actuario anulando la sentencia mis ma, cumpliendo la finalidad de la querella de nulidad con un puro y simple iudicinnr rescindens. La cognicin del juez ante el cual se hace valer la nulidad no vierte, pues, sobre la relacin controvertida de mrito, sino que se limita a examinar si en la relacin procesal prece dentemente desarrollada o en la sentencia derivada de ella existen defectos tales, sin los que no puede existir en la parte un fundado derecho a la anulacin: se trata, as, de un examen sobre la correcta construccin del proceso, y, en los casos en que la querella de nulidad era admitida por error in iudicando, de un examen del fallo, recado en el proceso precedente. Se ha visto (anteriormente, n. 67) que el derecho intermedio, equiparando a la vullitas procesal ciertos casos de iniustitia, atribuy a la querella de nulidad, que, segn el concepto que la infoimaba, habra debido refcrirse exclusivamente a la construc cin exterior del proceso, tambin una funcin de crtica sobre el contenido de la sentencia; pero no se debe creer con esto que la qucrella de nulidad pudiese conducir directamente, como la appellatio

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romana, a un novum iudicium, a una cognicin inmediata del iudex nullitatis sobre la causa ya decidida una primera vez. La appellatio romana produca, sin ms, una decisin ex novo de la litis, indepen diente de la decisin que se haba dado en primer grado; en cambio, la querella de nulidad, aun ejercitndose por error in iudicando, pro duca solamente un examen de los actos y de la sentencia del primer proceso 1, en cuanto el juez de la nulidad se limitaba a decidir si, del material instructorio recogido en primera instancia y del tenor de la sentencia pronunciada sobre este material, poda ponerse de relieve, sin ninguna nueva directa cognicin de la causa, la existencia de tales vicios de razonamiento en el fallo, que fundasen en la parte el derecho a obtener su anulacin. Encuentra as una nueva confirmacin la explicacin dada por m de aquel principio afirmado por la doctrina segn el cual el error, para producir nulidad, deba ser expressus (vase, anteriormente, u. 65) : cualquier error de juicio poda dar lugar a nulidad, siempre que fuese posible reconocerlo del tenor de la sentencia o de los actos del primer juicio, sin necesidad de proceder a un nuevo examen del mrito: as la querella de nulidad tena la funcin de una verdadera y propia revisin de la primera sentencia 2 Puesto que la querella de nulidad se diriga, ante todo, a obtener la anulacin de la sentencia viciada, el juez, cuando reconociese, ade lantando la propia cognicin en el mbito, indicando la existencia de aquel vicio que produca la nulidad, deba, en primer trmino, anular la sentencia impugnada; pero la forma de esta anulacin y sus conse cuencias eran diversas, segn que el motivo de nulidad tuviese su origen en el proceso o en la sentencia En el primer caso, cuando se trataba de un error in procedendo que se haba verificado en el curso del primer juicio, el pronunciamiento del iudex nullitatis no se limi taba a reducir a la nada solamente la sentencia, sino que se extenda a quitar eficacia al procedimiento desarrollado despus de haberse producido el vicio, y, a veces, cuando la nulidad consista en la falta de un presupuesto procesal, a todo el proceso. En este caso, si la parte quera obtener una nueva sentencia de mrito, era necesario despus
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1. Vase VANZI, De nuil., cap. VI, n. 127; ALTIMARO,De nufl., rub. VI, 11, n. 33. 2. KOHLER, Prozess und Nichtprozess cit., pg. 126; vase al final de este n. 68. 3. Vase VANZI, cap. VI; ALTIMARO, rub. VI, qu. XI; WETZELL, Sy8tem, 60, pg. 812; SKEDL, Nichtigkeitsbeschw., 37; y literatura que en el mismo se indica. qu.

La quereila de nulidad y otros medios de impugnacin

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de la anulacin comenzar de nuevo el proceso desde su inicio o desde el punto en que se haba producido la nulidad: ensea VANZI, en efecto, que si la anulacin se produca por error in procedendo, ut puta defectum lib clii, citationis, mandati, iurisdictionis aut consimilium, tunc ex integro formabitur novus processus et nova acta incohari et fien debe bunt En este caso, el juez ante el cual se haca valer la nulidad deba, ante todo, declarar nula la sentencia y el proceso precedentes, reservando a las partes el derecho de proponer nuevamente en la sede oportuna sus peticiones de mrito 5; semejante procedimiento est cla ramente trazado en un documento de Lucca, del 1328, referido por FICKER 6, en el que un Fredericus ser Bianchi notarius pide al dele gado imperial quod velitis mandare vestro vicario quatenus ipsum processum casset et anuliet et ipsas partes remittat ad eorum iudicem competentem, si ulterius intendit licatere; y se considera como co rrecta por la doctrina, la cual ensea que, cuando la nulidad del primer proceso viene deducida ante el juez de apelacin officium iudicis appellationis cnt cassare sententiam, reservato iure apte agen di Pero ante qu juez deban despus, una vez producida la anula cin del primer proceso, renovarse los actos necesarios para el pro nunciamiento de una nueva sentencia? Si la nulidad se haca valer ante el juez a quo, ante l, una vez ocurrida la anulacin, se desarrollaba generalmente (salvo el caso de nulidad ratione incompetentiae) el nuevo proceso, en base al cual el mismo juez poda sentenciar de nuevo 8; pero si la nulidad se haca valer ante el juez superior y ste pronueiaba la anulacin del precedente proceso, era necesario distin guir dos casos: o se trataba de nulidad que surgit ex fundamento iudi cii, y entonces el juez superior, despus de anulado el precedente juicio, no poda proceder a renovarlo ante s; o se trataba de nulidad que no
. .

et

4. De null., VI, a. 128. Vase FERRARIIS, Practica, rub. Forma app., Fuisse esee nullam, n. 9; SCACCIA, de appellat., qu. XI, n. 134. 5. VAwzx, VI, ns. 108-109; ALTIMAR0, VI, qu. 11, as. 3, 5; SKEDL, Nichtig keitsb., pg. 164; PEaTILE, Storia, VI, 2, pg. 325. 6. FIcKER., Forchun gen, IV, pg. 522. 7. FRANCEI, Ad titulum de appellat. in volu. Gregor. Coinmentarii (Lugduni, 1548), S Cuni in Ecciesia, n. 11; DacIo, Consiliorum, Lib. II (Venetiis, 1608). Const. 483, a. 6 8: . . erunt partes iudicis appellationis in pronuntiando sententiam nuUain fuisse et ulterius in meritiis caesae non procedere; MUSCATELLI, Praxis civilis, parte 1, lib. II. Gi. Nullitatis, as. 80-81; RUGINELLI, Cornm. ad cace. const. provinciae mediolanensis in tit. de app., 11, Gi. 1, e. 1, u. 36; VANZI, XII, as. 7-8. 8. ALTIMARO, rub. III, qu. 13, n. 1: idem idex, qui tvlit sententiam non potest cognoscere ex eisdem actis, sed ex actis de noco reintegratis, quando de fectus, ex quo sententia est nuUa, respicit uniformiter acta.

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destrua desde su base todo el precedente proceso, y entonces el juez superior poda proceder a renovar aquellos actos que en el proceso precedente estaban viciados, y, a base del material de litis as corre gido, decidir en cuanto al mrito sin enviar de nuevo la causa al juez a quo . Diverso era el caso cuando la nulidad derivaba de un defecto de la sola sentencia, que poda ser o una omisin de solemnidades forma les, o un error in iudicando (notoria iniustitia) : en tal hiptesis, es pecialmente si la parte al mismo tiempo que la anulacin de la primera sentencia hubiese pedido tambin el pronunciamiento de una sentencia nueva10, el juez de la nulidad, despus de pronunciada la nulidad de la primera sentencia non solum super nullitate, verum ctiam super iusitia vel iniustitia ipsius sententiae pronunciare potest co modo quo iudex primus pronunciare debebat 11, sea, despus de haber anulado la precedente sentencia (iudicium rescindens), poda sustituir a ella una nueva sentencia basada sobre los mismos actos (iudicium rescis sorium) desde el momento en que, afilindose solamente la sentencia y no el material instructorio que le serva de base, ste se hallaba preparado para dar lugar sin ulterior procedimiento a un nuevo pronunciamiento 12 Como consecuencia de tales principios, la doctrina enseaba que la querella de nulidad, cuando se interpona ante el juez superior, tena, lo mismo que la apelacin, efecto devolutivo: devolvit negotiumn ad cognitionem indicis superioris ad instar appellationis 13 Pero, en realidad, el efecto devolutivo de la querella de nulidad era muy di verso de aquel efecto devolutivo que hemos visto derivar de la appel latio romana; mientras en cuanto a sta la simple interposicin del gravamen investa al juez superior del conocimiento directo sobre el mrito de la controversia, la proposicin de la qucrella de nulidad
9. ScAeciA, de appell., quest. ki, ns. 134-135; SKEDL, pg. 166, nota 14. 10. SCACCIA, de app., XI, n. 27. 11. VAazm, De nulltt., VI, n. 111. Vase SKEDL, Nichtigk-eit.-bcchw., y la doc trina all citada en pg. 164, nota 3. 12. Vanse los autores citados en la nota 7 de este captulo; tambin SCACCIA, de app., XI, n. 122. 13. VANZI, VIII, n. 10; vase SCACCIA, de app., XI, a. 122 y los que all se citan. En cuanto al derecho estatutario vase SKEDL, 21, pg. 9 (son notables los caps. 166 y 167 del Estatuto de Roma, ed. cit., en los que se numeran las atri buciones del CapUancus Appellatioaum ct Nullitatum) ; en cuanto al derecho comn alemn, RENAUD, Lehrbueh, pg. 557; WETZELL, System, 60, pg. 792 y notas 47-49.

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investa al juez superior solamente del conocimiento sobre la existencia del vicio alegado por el querellante y sobre el derecho del mismo a obtener la anulacin de la sentencia a que se refiere la querella. Si, ocurrida la anulacin, el iudicivm rescindens, al mismo juez se le atribua tambiu el iudicium rescissorium, ello responda, pues, ms que a una necesaria consecuencia del instituto, a una razn de utili dad prctica o de economa de los juicios. Mientras el objeto de la appeilatio romana no se alcanzaba hasta que el juez superior no hu biese dado sobre la misma relacin de mrito un novum iudicium, el objeto de la quereia nullitatis estaba conceptualmente alcanzado cuan do la parte haba obtenido la anulacin de la sentencia. La appellatio tena finalidad positiva, la querela nullitatis finalidad eminentemente negativa; y si tambin el iudex nullitatis, despus de pronunciada la anulacin, poda en ciertos casos poner una nueva sentencia en el puesto de la anulada, sta era una providencia prctica creada al objeto de evitar los gastos y la prdida de tiempo de una remisin de la causa al juez a quo: ne ergo gandeant caviliosi advocati qui frequen ter conantur per taus nullitalis effecturn causam reducere ad pris tinum statum, ut habeant novurn. salarium La sentencia del juez de la nulidad que conoca tambin sobre el mrito de la sentencia tena siempre, as, el carcter de un doble pronunciamiento, que, ante todo, anulaba la precedente sentencia y, despus, sustitua a la misma una segunda decisin; pudiendo darse el caso de que el juez, anulada por error in procedendo la primera sentencia, pusiese en su lugar otra sentencia perfectamente idntica en el contenido, con un curioso efecto sobre la distribucin de la carga de los gastos: poteril .iudex declarare sententiarn nullani el partem in ea-pensis condemnare, ac in eadern sen tentia eandcns partem quae in articulo nullitatis obtinuit, in negotio principali, iuxta tenoreni sententiae primae, quae fuit declarata nulla, condemnare 15; para evitar esta intil complicacin de procedimiento, en virtud de la cual el juez, en el iudiciurn rescindens, destrua, por razones forniales, lo que reconstrua de una manera idntica, por ra zones sustanciales, en el iudicinm rescissorivm, se comprende que las
. . . . . . . . .

14. IEIIRARHs, Practica, rub. Forma appell. a scnt. diffinit., Fuit et esse nuflam, n. 8. 15. VANzI, De rail., VI, n. 112. Tal duplicidad de pronunciamiento se mani festaba a veces en modo incidental y secundario, como cuando siendo la nulidad hecha valer iswidentcr, el juez decida sobre el mrito utilizando la frmula can cellata priore scntcntia: dice VANZI (VI, as. 43-46) que taus canceilatio SCU CaS satio eo modo facta habet vin sententjae.

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legislaciones italianas 16 y alemanas dispusieran frecuentemente que el iudex nullitatis debiese rechazar cualquier motivo de nulidad contra una sentencia que apareciese como justa en cuanto al mrito 18 Resumiendo ahora los diversos casos expuestos ms arriba, vemos que cuando la querella de nulidad se interpona ante el juez superior, podan, si la nulidad era aceptada, producirse tres diversas even tualidades: o el juez anulaba ex fundamento iudicii el precedente pro ceso, y las partes, si queran una nueva sentencia de mrito, deban despus volver para el nuevo juicio ante el juez a quo; o anulaba en el precedente proceso slo algunos actos que podan ser repetidos ante l, y entonces, una vez que estos nuevos actos haban sido realizados, decida sobre el mrito a base de ellos; o se limitaba a anular solamente la sentencia del primer juicio y entonces poda sin ms pronunciar una nueva sentencia sobre los mismos actos. De estas tres hiptesi$ se aprecia que la querela nullitatis, remedio exteriormente nico, poda tener en sustancia dos funciones esencialmente diversas: cuando era ejercitada por errar in procedendo, al producir la destruccin de todo el proceso o de una parte del mismo, daba lugar a una renovacin, total o parcial, del estadio instruetorio, de modo que la nueva senten cia vena a ser pronunciada sobre un material de litis diverso de aquel que haba servido de base para la primera sentencia; en cambio, cuan do era utilizada por error in iudicando, daba lugar a la reapertura solamente del estadio de decisin, de modo que la nueva sentencia vena a ser pronunciada sobre el mismo material de litis del primer juicio. En el primer caso, pues, la sentencia produca una renovacin de aque llos actos de procedimiento que no se haban desarrollado regularmente en el primer juicio; en el segundo caso produca la revisin del silo
16. Vanse, por ej., Statvta civitatis Urbini (Pisauri, 1559), Lib. III, mb. 20: nulla sententia possit defectu omissae solemnitatis iuris positivi annullari, sive nulla declaran vel infringi, et si defectus merite negocii prineipalis eoncerneret, possit iudex in causa appeliationis ornees defectus sup plere eornigere vel emendare el veritatem indagare etc. Para algunos casos se establece lo contrario: as en los citados Estatutos de Albenga del 1518, II pars, mb. 57, la scntcncia no pronun ciada dentro de un trmino prefijado ipso jure sit nulla quantucurnque justa. 17. Vanse las disposiciones citadas por LINDE, Handbueh, TI, pgs. 480 y sigs.; WETZELL, S 60, notas 73-77; en este sentido especialmente la Kainrnergeriehts ordnueg del 1521, tt. XXI, 1; K. G. 0. 1523, tt. V, S 6 7; K. G. 0. 1555, Teil III, tt. 34, 1S 1, esta ltima minuciosamente comentada por LINDE, II, cit., pg. 490 y sigs.; adems, n. 77. 18. Tambin cli los Tribunales supremos de los Estados italianos se acostum braba a decidir sola facti sentate inspecta; vase ALTIMARO, De nuil., rub. VI, quest XI, n. 13.

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gismo llevado a cabo por el primer juez, sin innovar nada en estado instruetorio del precedente proceso. 69. Junto a la querella de nulidad, el derecho intermedio cono ci, como medio ordinario para atacar las sentencias, la appeltatio, directamente derivada del derecho romano. Sin exponer aqu las nor mas particulares por las cuales estuvo regida la apelacin en el derecho intermedio 19, debo observar solamente que la naturaleza que el insti tuto tena originariamente en el derecho romano se transform pro fundamente en el derecho comn, hasta asumir un carcter procesal enteramente diverso. En el derecho romano, la appellatio conduca siempre, como se ha visto (en el n. 31), a una renovacin de la litis ante el juez supe rior, a un novum iudicium que tena por objeto la existencia del dere cho sustancial heeho valer en primera instancia por el actor; pero en el derecho comn, habindose perdido el concepto de la unidad del proceso, que se desmembr en tantas fases separadas cuantas eran las sentencias interlocutorias emanadas en el curso del proceso 20, y ha biendo prevalecido en el procedimiento el sistema de la escritura, la appellatio, aunque continuase exteriormente estando regida por reglas romanas, se dirigi, ms que a una nueva exposicin de la relacin de mrito, a un examen de la decisin de primera instancia para ver si la misma, en relacin con el material instructorio recogido en el primer juicio, era justa y correcta. Este nuevo carcter de la apela cin se manifiesta ya en la doctrina italiana, en la que SCACCIA, advir tiendo que in appellatio a diffinitiva non tractatur directo de princi pcui qnaestione, sed an bene vot mate uert sucUcatum , claramente indica que la apelacin da lugar a un examen del fallo y no de la relacin de mrito; en efecto, desde el derecho estatutario, encontra mos en las legislaciones italianas, dominadas por el sistema de las dos sentencias conformes, la apelacin considerada como un examen de

19. Entre los varios tratados sobre la apelacin escritos por los doctores ita lianos (vase WETZELL, bibliografia en ilota a pg. 701), el ms completo es el de SCACCIA, Tractats de appcUationibus (Roma, 1612); en cuanto al derecho comn italiano, MORDARA, Appelio civile, ns. 180-190; PRETIna, Storia, VI, 2 y en cuanto al alemn: BAYER, Voltrqe (10. Auf]), 306-324; MITTERMAIER, Der geIneine deuts. brg. Prozess, III, Bcit., 2; LINDE, Handbuch, 1, 30-144; II 145-221; RENAUD, Lehrbueh, 173 y sigs.; ENDEMANN, Civilprocessrecht, 230 y sigs.; WETZELL, System, 54 y sigs.; ENOELMANN, Der rornanisch-kanonsche Prozess, 31 y 57. 20. ENDEMANN, Civilprocessrecht, 234 y 235. 21. De appell., quest. XI, u. 17.

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la primera sentencia: as, por ejemplo, en los Estatutos de la Universi dad de los Mercaderes de Siena 22, en las Constituciones piamontesas en cuanto a la segunda apelacin y en la legislacin veneciana, en la que el juicio de apelacin se limitaba a confirmar (laudar) o a anular (cortar), la sentencia apelada, poniendo en este ltimo caso a las partes en el estado en que estaban antes de la sentencia (pris tino) 24 La apelacin se iba as aproximando notablemente a una que rella de nulidad; pero, dejando de lado la diversidad que exista entre los presupuestos de los dos remedios (para ejercitar la apelacin bas taba cualquier gravamen ocasionado al apelante por la primera sen tencia 22), lo cierto es que en Italia la apelacin, aunque notablemente diversa del primitivo instituto romano, no se alej de l tan pro fundamente como ocurri en Germania: la enseanza de la doctrina italiana de que la sola introduccin de la apelacin haca caer en la nada el primer proceso y remita a las partes ad terminos litis con testae 26 y la ilimitada admisin de nuevas pruebas y deducciones ante el segundo juez 27 prueban que el juicio de apelacin contra una sen tencia definitiva poda con frecuencia, en el derecho italiano, consistir en una renovacin de toda la litis y, por consiguiente, en una reaper tura del perodo instructorio 2s
22. Ed. impresa en Siena en el 1619, cap. LXXV: los jueces de apelacin visto y bien considerado los procesos u otras escrituras y las razones de las mismas, declaren si ha sido bien juzgado o si, por el contrario, est bien apelado... Y en el caso de que se pzgue que ha sido bien apelado, cada una de las partes quede en igual situacin que si aquel juicio no hubiese sido inteiitado. As los Estatuto de Valtellina, 1, 98, citados en PERTILE, VI, 2, pg. 301. 23. RR. CC. 1770, lib. III, tt. XXVI, art. 14 Vase PERTILE, VI, 2?-, pg. 301. 24. Vase FERRO, Dizionario del diritto comune e veneto (25 cd., Venezia, 1846-47), voces Appellazione, Prstino, Taglio; PERTILE, Storia, VI, 2, pgs. 296, 301 y 325. Las legislaciones singulares estatutarias del Veneto trataban, sin em bargo, de suprimir este uso: por ejemplo en los Estatutos de Friuli del 1429 (Constitutioncs patriae Fon Iulii, Venetiis, 1524), rub. 75, se establece que non debeant partes per dominos audotores in statam pju reponi, sed sententia debeat reforman. 25. Vase un examen de los diversos casos en que poda tenerse un gravamen en BAYER, Vortrge, 310. Di RANTI, Speculum, lib. II, partic. 111, rub. de app., a. 1: c.c omni prava mine appellari potest. 26. ScAcCIA, De app., quest. III, u. 84. Se discuta por los Doctores si la interposicin de la apelacin tena fuerza para rescindir la primera sentencia o slo para suspenderla; en cuanto a la segunda opinin DE FERRARIIS, Practica, rub. Forma app. a sent. def., n. 7; SCACCIA,qu. II, a. 82; vase autores en MOLTARA, Appello civ., ns. 571-573. 27. SCACCIA, qu. XI, as. 45 y sigs. La legislacin cannica, admitiendo sin lmites la deduccin de nuevas pruebas en la apelacin contra la sentencia defini tiva, la prohibi en las apelaciones contra las interlocutorias: asc e. 10, X, de fid. instr., II, 22; e. 5, Clem., de app., II, 12. 28. ENGELMANN, cit., pgs. 72 73.

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La transformacin de la apelacin, apenas sealada en el derecho italiano se realiza, en cambio, de un modo caracterstico, en el derecho alemn. En los derechos alemanes inmediatamente anteriores a la re cepcin del derecho romano italiano, el nico remedio contra la sen tencia era la Urteilsschelte, la cual, separndose de su forma originaria, haba llegado a ser un recurso al tribunal superior, a fin de que, como ms pura fuente de derecho, el mismo encontrase un contenido jur dico ms correcto a la sentencia pronunciada por el tribunal infe rior por efecto de este remedio se vena a discutir ante el juez superior si la primera sentencia deba conservarse o sustituirse por otra, esto e, se llevaba a cabo un juicio sobre el fallo, en el que toda deduccin de hecho no introducida ante el primer juez deba necesa riamente quedar excluida 30 Cuando, en virtud de la recepcin del derecho romano-italiano , al instituto germnico de la Urteilsschelte se fu sustituyendo, especialmente en los tribunales superiores, el ins tituto de la apelacin, la concepcin nacional que los derechos ger mnicos tenan del remedio contra la sentencia reaccion sobre la nueva concepcin introducida por el derecho extranjero; y la apelacin, que originariamente deba conducir a un novum iudicium (como las legis laciones y los juristas del tiempo de la recepcin trataron de poner en claro 32), se construy en cambio en el derecho comn alemn como el medio crdinario para provocar del juez superior el examen de la sentencia de primer grado Semejante transformacin de la apelacin se manifest especialmente en la prohibicin de introducir en el juicio de segunda instancia pruebas y deducciones que no hubieran sido sometidas al conocimiento del primer juez: en obediencia al principio de eventualidad (Eventualmaxime) por el cual las partes deban, dentro de un trmino preclusivo, hacer valer en primera instancia todos los medios de ataque y de defensa, a fin de que, en la hiptesis de que el juez no acogiese aquellos deducidos en primera lnea, pudiese acoger los deducidos en segundo orden, el derecho comn estableci
29. A esta forma ms madura de la Urieisscheltc en el derecho alemn se refiere siempre SCRULTZE, Frivatrecht rnd Prozes.s cit., 12. Vase SuHWARTZ, Vierhundcrt Jahre deutscher Civilprocess-Gesetzegebung, pgs. 426-427. 30. SC3IWARTZ, obra citada, pg. 427. 31. Indicaciones sintticas y literatura sobre el fenmeno de la recepcin en SCUMIOT, Lchrbuch, pgs. 83 y sigs. 32. ScnwARrz, pg. 428. 33. PLANen, Beweisarteil, pg. 343; ENGELMANN, pg. 157; SCHWARTZ, p gina 429. 34. MITTERMAIzR, Gerin.. deut8. brg. Proz., III, pg. 72; SCHWARTZ, pg. 430.

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el principio de que la recoleccin del material de litis debiese por lo general realizarse en el primer juicio, o sea que hubiese solamente una instruetoria (Tatsacheninstanz); la admisin de nuevas pruebas en el juicio de apelacin qued, como consecuencia, excluda, y solamente por excepcin admitida cuando la parte apelante, mediante un iuranzen tum calurnxiae (ppellationseid Noveneid) demostrase que la falta de deduccin de las mismas en primer grado no era derivada de su negli gencia De este modo, la deduccin de nuevas pruebas en apelacin, ms bien que una regular e ilimitada consecuencia del instituto, fu considerada como una concesin excepcional (beneficium novorum) que se haca a la parte en contra de la finalidad normal de la apelacin, por motivos de equidad 30, de suerte que la apelacin en la que la parte se beneficiase del beneficium novorum tuvo ms bien el carcter de una restitutio in intogrum ob nova reperta Resulta as, para repetir las palabras de MITTERMAIER 38, que con ello se vara toda la sustancia de la apelacin, porque el juez debe solamente decidir si la precedente sentencia era justa y corresponde al estado de los actos; el derecho de apelacin no es ya el derecho a obtener una nueva sen tencia sobre el mrito independientemente de la correccin de la pri mera sentencia, sino que es el derecho a obtener la variacin de una sentencia que parece injusta en relacin al material instructorio sobre el cual se basa; y el conocimiento de la apelacin no es ya un novum iudicium, sino una crtica hecha por el juez superior sobre lo actuado por el juez inferior, para ver si ha apreciado correctamente los hechos recogidos y ha aplicado correctamente a los mismos el derecho: revisio in facto et jn jure que no importa la reapertura del estadio instruc tono, sino slo una renovacin del estadio de decisin 40
. .

70.Adems de los dos remedios de la querela nullitatis y de la appellatio, el derecho intermedio conoci, a ejemplo del derecho ro35. SCHWARTZ, 428-429; ENDEMANN, 917; WETZELL, 56, pg. 755. El Noveneid fu introducido, como instituto general, por el Reichsabschied del 1654, 73, 118; vase SCHWARTZ, pgs. 119-120. Asi tambin en las citadas RR. CC. piamontesas del 1770. 36. WETZELL,System, pg. 755 cit. 37. WETZELL, id. id.; ENDEMANN, Civipr., pg. 917, segn el cual la deduccin de nova fu una especie de restitucin unida a la apelacin; MITTERMAIER, Gein. deut8. biirg. Pr., III, 72. 38. Id. id. 39. ENGELMANN, pg. 157; WACH, Vortrge, pg. 245; SCIMIDT, Lehrbuch, pg. 92. 40. PLANCg, Beweieurteil, pg. 343.

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mano, tambin las dos vas extraordinarias de la sup plicatio y de la restitutio in integrum contra las sentencias. Carcter constante de la sup plicatio es el de ser un recurso contra las sentencias pronunciadas por el supremo rgano de jurisdiccin, o un recurso al supremo rgano de jurisdiccin contra las sentencias pronuneiadas por otro rgano que lo representa; es una invocacin a la omnipotencia de la soberana, origen de toda justicia 41 Del mismo modo que el derecho romano prohiba la apelacin y permita solamente la sup plicaiio contra las sentencias emanadas de los jueces supremos cuales eran los Praefecti praetorio, la doctrina del derecho italiano intermedio 42 y la misma legislacin estatutaria admiten la sup ph catio contra las sentencias que, por la dignidad de la persona por quien son pronunciadas, se consideran inapelables: se habla as de una sup phic&io a sententia imperatoris, papae, etc. , que se define como un recursu. qui coneeditur gravato a indice a cuius sententia. propter excehlentiam personae, non datur appehlatio et succedit loco appehlatio nis prohibitae 46 Esta sup phicatio se llevaba geera1mente ante el mis mo juez que haba pronunciado la sentencia y trataba de obtener ante l, no una simple revisin de la sentencia, sino, en absoluto, una reapertura del estadio instructorio, puesto que, segn la doctrina ita liana, en el juicio de suplicacin se poda sin limitaciones non deductct deducere 48; era, pues, un instituto muy semejante a la apelacin, del cual, sin embargo, no tena ni el efecto suspensivo ni, por lo general, el devolutivo 30
Vase COGNETi DE MARTuS, La rivocazione defla sentenza, 61 y sigs. TANCREDI, Ordo, IV, 3, t,S 1; DuRANTI, Speeulurn, II, 3, de suppl., 1 MARANTA, Aurea praxis, P. VI, rub. de appefl., us. 12 y sigs; SCACCiA, de app,, quest. XIX, rem. 3; MALDONADO-PARDO,Tractatus de secunda supplicatione ive re cvr8u adversus revisionis senientiae supremi senatus. Vase PERTILE, Storia, VI, 2, pg. 297-298, que distingue la supplicatio de la revi sio. 43. Vase Estatuto de Verona 1450 (Verona, 1475), lib. II, mb. 105: A quibus casibus sit licituin appellare ci quibus non et de supplicationibus tantusn. faciendis, etc., sobre el cual vase sin embargo SKEDL, Nichtigk., pg. 95; St. Forli 1359 (Corpus gi. ital., cd. Rinaldi), 1, 3; etc. 44. SCACCIA, De app., quest. XIX, rem. 3, n. 30, advierte, sin embargo, queeste remedio poda tener diversos nombres: querela, reclamatio, recursus, reviRio. 45. DURANTI, Speculum, lib. II, part. III, rub. De suppl. 46. Vi ase S. ONuPHRH, Practic. conelusionu,n iuris, lib. VII (Roma, 1607), y. Svpplieaiio, ti. 1. 47. ScACcIA, De app., quest. XIX, rem. 3, ti. 2. 48. SCACCIA, De app., quest. XIX, rem. 3, ti. 25. 49. SCACCIA, id., n. 27. 50. Segn DURANPI la supplieatio puede proponerse dentro de los dos aos si se dirige al prncipe, dentro de diez das, como la apelacin, si se dirige al mismo 41. 42.

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Institutos directamente derivados de la sup piicatio del derecho comn fueron en Germania aquellos recursos al Emperador que las leyes imperiales permitieron contra las sdntencias dadas por los tribu nales inferiores l Bajo el influjo del derecho germnico tradicional, asumi una especial fisonoma la suplicacin dirigida contra las sen tencias del Tribunal cameral del Imperio (Reiclishamrnergericht) , la cual, dentro de un trmino de cuatro meses contados desde el pro nunciamiento de la sentencia deba interponerse ante el Canciller del Imperio, el Elector de Maguncia, como representante del Empcra dor, con indicacin de los motivos de reclamacin y con exclusin de toda nueva deduccin El Elector de Maguncia transmita la splica a la comisin de control encargada de visitar anualmente el Tribunal del Imperio (Visitationsdeputation), la cual, cuando hubieran sido observadas las formalidades exigidas y el negocio alcanzase una de terminada summa revisi bilis, llevaba a cabo, despns de haber odo a los anteriores jueces, una revisin de la sentencia y de ]os actos de la causa (revisio aciorum) y reformaba, supla o correga lo que en la sentencia encontrase omitido, errneo, nulo o no conforme al derecho Esta revisio actorum, que tena efecto suspensivo56 y devolva la causa del Reichskammergerieht a la Visitationsdeputation, se limitaba muchas veces a un simple examen de la cuestin de derecho (revisio in iure); y representaba una revancha de la Urteiisschelte germnica contra los principios romanos de la apelacin introducida en el tribunal impe rial De un modo casi absolutamente similar a esta revisio contra las sentencias del Tribunal cameral del Imperio se conform la sup plicatio ad Caesaream maiestatem contra las sentencias emitidas por el consejo de la corte imperial (Reichshofralh) 58
juez, (1. e., a. 2); segn SCACCIA el trmino n. 83). 51. WETZELL, System, pg. 755-76. es de diez das

(De app., qu. XII,

52. Acerca de la cual vase WETZELL, System, pg. 776; LINDE, Handbuch, II, pg. 377; RENAUD, Lehrbuch, 581; ENEMANN, Civilprocessrecht, 241. Fuentes en Wzvznat, id.. nota 18; la ley que introdujo el instituto fu la Kasnmergerichts ordnung del 1555, III, caps. 51 y sigs., analizadps por SCHWARPZ, Vierhundert Jahre, pgs. 98-99, y LINDE, II, pgs. 485-489. 53. As segn las leyes posteriores; mientras por la K. G. 0. 1555, el trmino era de dos meses; WETZELL, Systen, 59, nota 21. 54. K. G. 0. 1555, III, cap. 53. 55. Reformiren, K. G. 0. 1555, III, e. 53 n. 4. Vase SdnwARrz, Vierhundert Jahre, pgs. 98-99. 56. SCHWARTZ, pg. 98; WETZELL, loe. cit. 57. SCHWARTZ, pg. 105. 58. WETZELL, pg. 777; SCHWARTZ, pg. 124.

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71. Junto a la supplicatw, tambin la restitutio ir integrum contra rem iudicatarn tuvo el carcter de un remedio excepcional con tra las sentencias inapelables ex natura causae o ex exceUentia. iudi cis y se llev ante el mismo juez que haba pronunciado la senten cia 60; pero, a diferencia de la supplicatio, aquella fu utilizable du rante el trmino de cuatro anos ,31, solamente cuando a favor del re currente existiese un motivo de restitucin, por el cual la equidad aconsejase poner a discusin una controversia ya decidida irrevocable mente segn el derecho estricto. Los motivos de restitucin, en general inspirados en el concepto de impedir que una de las partes se encontrase, sin su culpa, en condiciones de inferioridad en el proceso, de modo que no pudiese proveer convenientemente a su propia defensa, fueron poco ms ) menos los mismos previstos por el derecho romano 62; pero el derecho comn 63 cre uno nuevo en el hallazgo de pruebas no de ducidas en el precedente juicio (restitutio propter nova reperta o sea ex capite ovoruni) y este motivo tuvo especial desarrollo en Germa nia 64 como contrapeso a la limitacin del beneficium novorum en apelacin 65 La restitutio in integrum se dirigi, pues, ante todo, a provo car el conocimiento del juez sobre la existencia del motivo de restitucin, y a obtener, cuando la existencia del mismo fuese reconocida, la res cisin de la sentencia, una vez que, situada la parte en aquel estado jurdico en que se encontraba antes de que se hubiese verificado la lesin, era necesaria una nueva decisin sobre el mrito. Se tenan as,
,

59. SCACCTA, qn. XIX, rem. 2. Vase tambin DURANTI, Speculusn, lib. II, partic. III, mb. de ret. in mt.; MARANTA, Aurea prxis, VI, De app., ns. 77 y sigs. Sobre la rest. in mt, en el derecho intermedio, vase COGNETTI DE MARTUS, Revocazione, 52 y sigs., no siempre claro ni preciso. En cuanto a la doctrina eI derecho comn, vase Ouno, De rest. in mt. traet. (Veaetiis, 1623); MAURITH, De res. in mt. (en Tract. iii. iur., V, 115); y Tract. de in mt. rest. de varios au tores (Francof., 1586). 60. Onno, qucst. XXXII. 61. DURANIT, Specu 1am, lib. II, partic., rub. quibus modis sententia, n. 2. 62. Segn ODDO,de rest. in mt., la restitucin se da cuando alguno sufre una lesin por una sentencia (quest. IV), contra la cual no se ha podido defender o por causa de edad o de enfermedad (quest. II y III), de ausencia (quest. VI y VII), de error debido al sexo o a la deficencia intelectual (quest. VIII-XI), de dolo del adversario o del juez (quest. XII y XIII). 63. PERTILE, Storia, VI, 2, pg. 326. 64. En cuanto al desarrollo de la restitutio ja integrum en Germania, vase LINDE, Handbuch, II. 379 y sigs.; RENAUD, Lehrbueh, 188 y sigs.; BArza, Vortrge, 332; MITTERMAIER, Gcm. burg. Pr., III, 3; WETZELL, System, 53 y literatura en pg. 674. Especialmente GENSLER, en C. A., IV. 65. ENGELMANN, pg. 161, IV, 4, pgs. 127 y sigs.; Rossma, en C. A., XLVI, pgs. 381 y sige., especialmente sobre el concepto de novum.

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a veces tambin exteriormente separados, dos juicios diversos: uno sobre el derecho del recurrente a obtener la rescisin de la sentencia (iudicium reseindens), el otro sobre la pretensin sustancial que haba constitudo el objeto de la primera decisin (iudicium rescissoriurn) 86 72. Su ha visto que en Germania la supplicatio dirigida al Emperador, como supremo rgano de la jurisdiccin, poda conducir a una revisio actorum conformada en modo diverso de aquella renova cin del juicio a la cual daba lugar la sup plicatio en el derecho ita liano. Pero fuera de la jurisdiccin imperial, a la que se recurra contra las sentencias de los tribunales supremos, se desarroll n Germania tambin en la jurisdiccin ordinaria de los tribunales inferiores una especial revisio, que representa una formacin absolutamente propia del derecho comn alemn. Segn el derecho comn a todo el Imperio, la apelacin al tribunal imperial estaba limitada a una determinada sumnza appellationis; pero en las causas que no alcanzaban el lmite de apelabilidad, para compensar a las partes de esta falta de apelacin, el derecho imperial admiti que contra las sentencias inapelables por razn del valor pudiese la parte, dentro del trmino de la apela cin, dirigirse al mismo tribunal que haba juzgado, pidiendo que su sentencia fuese examinada per modum revisionis ex eisdeni actis des pus de haber pedido parecer a un colegio de jurisconsultos o a una universidad jurdica. Segn el derecho imperial, pues; esta especial revisio se daba slo en los casos en que las partes no podan valerse de la apelacin: pero, junto a este remedio subsidiario del derecho imperial, se fu formando en las legislaciones particulares germnicas una revisio que competa a la parte tambin cuando la apelacin no estaba excluda, y que tuvo, por consiguiente, el carcter de un remedio ordinario que concurra con la apelacin 68; esto ocurri especialmente en el derecho sajn, en el que este particular medio de gravamen se llam leuteratio (Leuterung). Con este remedio no devolutivo, que se propona a la misma autoridad que haba pronunciado la primera sentencia, se persegua ordinariamente un nuevo examen del proceso y de la sentencia; pero como el tribunal que ya haba decidido no

66. Vase WETZELL, pg. 700. 67. Vase especialmente LINDE, Handbuch, II, 223; WETZELL, System 59, pgs. 780 y sigs.; lteiehsdeputa.tionsabschied, 1600, 15-16 (SeIIWARTZ, pg. 114); Reichsabschied, 1654, 112 y 113; RENAUD, Lehrbuch, pg. 528. 68. LINDE, IT, 225; WETZELL, pgs. 780-82; BAYER, Vorirge, 327; RENAUD, 181-182; ENDEMANN, Civilproceas., 241.

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ofreca garantas de imparcialidad, antes de decidir sobre la revisio acostumbraba a pedir parecer a otro tribunal que, aunque de igual grado, gozase de mayor autoridad, o a una facultad jurdica. Seme -jante costumbre de enviar los autos (Aktenversendung) a otro tribunal o a un colegio jurdico para tener un parecer sobre el contenido que se deba dar a la nueva sentencia, est relacionado evidentemente con la llrteilssche!te germnica, dirigida tambin a provocar, ante una fuente ms pura de derecho, una opinin sobre el contenido que haba de tener una decisin todava no pronunciada 69 Tambin esta revisio ordinaria contra las sentencias de los tribu nales inferiores poda, como la revisio extraordinaria contra las sen tencias del Reichskammergericht (vase, anteriormente, n. 71), dar lugar a un simple examen del punto de derecho (revisio in jure) 70, cspecia1mentc cuando ocurra el envo de los autos a una facultad jur dica para la explicacin de alguna difcil teora de derecho romano. Pero esta limitacin de la impugnacin a la so1a cuestin de derecho no debe hacer creer que la revisio del derecho comn alemn fuese un medio expresamente construido, en base a consideraciones de inters pblico, para poner de nuevo a discusin la sola quaestio inris: ms bien que de razones polticas, la particular conformacin de la revisio alemana derivaba de razones hislricas, esto es, del influjo que sobre el derecho comn introducido en Germania con la recepcin ejercan todava las antiguas concepciones propias del proceso germano, como, en el caso presente, el instituto primitivo de la Tlrteilsscheite. 73.Aun cuando la doctrina, en antagonismo con la legislacin estatutaria, haba tratado (vase, anteriormente, n. 58) de poner en claro que el medio con que se peda la anulacin de una sentencia tena, considerado en s, la naturaleza de una actio mejor que la de un remedio procesal, sin embargo, cuando los tratadistas quisieron enume rar las diversas vas con las que una sentencia se poda impugnar, tuvieron en cuenta tambin la nuliitas, la cual, en la sistematizacin dada por ellos al derecho judicial, fu enumerada precisamente entre los modos qvihw .ententia impvgnetur 71 Ahora bien, si queremos
69. Ampliamente en cuanto a esto SCHULTZE, Privatrecht und Proze8s, 9-16; vase tambin M0ETARA, Appello civ., n. 198. 70. SCHMIDT, Lehrbnch, pg. 92. 71. DE FERRARu, Practica, rub. Forma app. a sent. diff., n. 4: Inde qnaeritur qualiter et quot modis sententia impugnetur. Dic . quatuor inodis, videlicet per appeUationem, per in integruin restitutionein, per sup plicationc?n ci por nvllitatem. DURANTI, sin embargo, despus de haber hablado separadamente de las nulidades

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buscar una explicacin a la posicin que la doctrina del derecho inter medio di a la que.reia o actio nullitatis en el cuadro de los medios de impugnacin, vemos que la misma fu considerada como un remedio paralelo a la apelacin, que cumpla frente al vicio de la nuilitas una funcin aproximadamente idntica a la que la appeiiatio llenaba frente al vicio de la iniquitas o iniustitia. CHIOVENDAensea que la querella de nulidad tena en el derecho comn el carcter de un remedio ex tremo 72; pero a tal calificacin se pueden atribuir dos significados diversos: se puede, por una parte, llamar extremo en sentido positivo a un remedio utilizable cuando ya no son utilizables los otros remedios contra la sentencia, y se puede, por otra, llamar as, en sentido nega tivo, a un remedio no utilizable mientras estn abiertas otras vas para quitar vigor al fallo. Ahora bien, si consideramos la querela nullitatis del derecho esta tutario, debemos reconocer que ni en un sentido ni en otro poda la misma llamarse un remedio extremo, puesto que, si en algunos esta tutos era utilizab1e dentro de un trmino algo ms largo que el de la apelacin (anteriormente, n. 54), por lo general, limitada a un trmino igual al sealado para apelar, no sobreviva a la appellatio, y se en tenda prohibida en los casos en que estaba prohibida la apelacin En cambio, si consideramos la actio nuilitatis tal como fu construda por la doctrina, podemos atribuir a este instituto la calificacin de remedio extremo, pero solamente en el primer sentido positivo, no en el segundo sentido negativo: en efecto, si por una parte, segn la enseanza de la doctrina, la accin de nulidad, utilizable dentro del tr mino de la prescripcin treintena!, poda hacerse valer tambin despus de transcurrido el trmino para apelar y la nullitatis dictio no quedaba excluda por el hecho de que la appellatio u otro remedio estuviese prohibido, pero tambin toda sentencia, a quocuin que etiam maximo prof eratur, per remedium istud possit retractan 70, por otra parte, sin embargo, la posibilidad de utilizar la accin de nulidad no resultaba suspendida por el hecho de que contra la sentencia nula quedase todade la sentencia, trata en el lib. II, partic. III: qnibus modig VLIDA senjentia .eublevetnr, impugnetur, seu retractetur. 72. Principii, pg. 1020. 73. SKEDL, Nichtig/c., 20, nota 2, en pg. 96. 74. VANZI, De nnO., IV, as. 33 y sigs.; SCACCIA, De app., quest. XIX, rem. 1, conel. 1. 75. Por ej., la restitutio in mt.; ODno, De in mt. rest., quest. XV, n. 74. 76. Tambin la sentencia del prncipe: VANZI, V, as. 1 y sigs.

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va abierto otro remedio, como la suplicacin o la restitucin o como la misma apelacin. Los juristas italianos no distinguieron dentro de los medios para impugnar las sentencias de un modo claro y sistemtico los remedios ordinarios de los extraordinarios; pero, al fijar las caracte rsticas de alguno de ellos, as como llamaron a la apelacin con la ex presin de au.tiliurn com,nune calificaron a la actio nullitati.s corno un rernedium ordinarivrn 78 Por el contrario, los Doctores del derecho in termedio hablaron de un remedium extraordinariurn sup plicationis y rernediurn extraordinariurn llamaron a la restitutio ja integrum 80; y a estos dos ltimos institutos atribuyeron la cualidad de remedios extre mos tambin en sentido negativo, puesto que negaron la posibilidad de su utilizacin contra la sentencia que fuese atacable por otras vas: as se neg la restitutio in integrum contra las sentencias apelables 81 o nulas 82, y en cuanto a la sup plicatio ense SCACCIA que inepte 83 intentat nuilitatem per viern supplwatwnis, qn ia nvllifa. est remedin nr iuris ordinarium et prae se fert nullitatem sententiae; unde si compefit remedium ordinariunr nullitatis, eessat remedium suppiicationis, quae est rernediurn extraordinariuni. Segn la concepcin de la doctrina del derecho intermedio, la actio nuilitatis fu, pues, un remedio contra la sentencia todava admitido cuando todos los otros estaban ya preclu dos, pero no excludo por el hecho de que contra la sentencia estuvieran todava abiertas otras vas de gravamen. A una clara separacin entre los medios ordinarios y los extraor dinarios para impugnar la sentencia lleg solamente la ms reciente doctrina del derecho comn alemn 84, la cual, sin embargo, no sigui en esta divisin un criterio unvoco: segn algunos autores, en efecto, se consideraron ordinarios los remedios utilizables por el solo hecho de que una persona se sienta gravada por una sentencia (apelacin, revisin), y extraordinarios aquellos utilizables slo en el presupuesto
,

77. As lo llama la L. 3, 1, D. rat. rem. hab., XLVI, 8. WETZELL, Spstemn, 52, nota 18. 78. SCtCCIA, De app., XIX, rem. 1, conci. 1; VANZI, 1, n. 1, llama a la nulidad commune auxiliu,mr. 79. M RANTA, Spec., VI. El quandoque appel7atur, n. 13. 80. ]iOLANI, De rert. in inI. (Tract. iii. iurisc.), II, ns. 1-5, La L. 16 pr. D., de mia., IV, 4, llama a la restitucin un auxilium extraordinarium. 81. ODD0, De in ial. re$t., qflest. XII, n. 12. 82. ODD0, quest. VIII, n .33; quest. XVIII. Poda, sin embargo, acumularse el remedio de la nulidad con el de la restitucin: VANZI, VI, n. 7. 83. De app., quest. IX, rem. III, n. 22. 84. RENATJD, Lehrbueh, 172; BAYER, Vortrdge, 305; ENDEMANN, Civilpr., t 228; WETZELL, Systen, 52.

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Pinno CALAMArW1IEI

La Casacin Civil

de motivos especificados (restitucin, nulidad) 85; segn el criterio predominante, en cambio, fueron ordinarios los remedios que podan ser ejercitados solamente dentro de un trmino de diez das, transcu rrido el cual se formaba la cosa juzgada (apelacin, revisin, querella de nulidad sanable) y extraordinarios los remedios que competan con tra la cosa juzgada aun despus de transcurrido el trmino de diez das (restitucin, querella de nulidad insanable) 86 As cuando en el derecho comn alemn, de la actio nullitatis del derecho italiano se for maron dos diversos remedios uno para la nulidad sanable (querela nullitatis sanabilis), y otro para la insanable (q. n. insanabilis) (vase, ms adelante, ns. 74 y sigs.) solamente el primero fu enumerado toda va entre los remedios ordinarios, mientras el segundo fu colocado concordemente entre los remedios extraordinarios.

85. 86.

BAYER, S 305. BENAUD, 172;

ENDEMANN,

228 citado.

CAPITULO

XI

NULIDADES SANABLES Y NULIDADES INSANABLES

SUMARIO 74. Significado de la contraposicin entre nulidades sanables y nulidades insanables: lucha entre el principio germnico y el principio ro mano. 75. La exceptio nullitatis en los Estatutos. 76. Nulidades iuris naturalis y nulidades iuris positivi en la doctrina italiana. 77. Querela nulitatis sanabili8 y querela nullitatis insanabilis en el derecho comn alemn.

74.La profunda divergencia que tiene lugar entre el derecho romano y el derecho intermedio sobre el modo de concebir la nulidad de la sentencia, no consiste en aquellas diversidades exteriores, que aparecen cuando se ponen en parangn las formas procesales mediante las cuales en los dos derechos poda respetivamente ser atacada una sentencia viciada de nulidad: no se apreciara, por ejemplo, en su significacin caracterstica la novedad introducida en el proceso por la querela nullitatis, si uno se limitase a decir que este remedio poda ser utilizado ante el juez superior a aquel que haba pronunciado la sentencia nula, siendo as que en el derecho romano la nulidad de la sentencia st haca valer ante el mismo juez que la haba pronunciado. La fisonoma propia de la querela nultitais no debe buscarse en su conformacin exterior, sino en la naturaleza intrnseca de la funcin que la misma cumpla frente a la sentencia; prescindiendo de las nor mas singulares con las cuales las legislaciones positivas regularon su ejercicio, la caracterstica fundamental de la querella de nulidad creada por el derecho estatutario consisti en su naturaleza constitutiva, en anttesis con la naturaleza meramente declarativa que tuvieron todos los medios conocidos por el derecho romano contra la sentencia nula; y frente a este sustancial carcter de distincin, tienen importancia puramente secundaria y derivada todos los otros caracteres distintivos del instituto. Ahora bien, cuando dejando de lado los detalles, concebimos la querella de nulidad como el medio con el cual se quitaba vigor a una sentencia existente pero anulable, en anttesis a los medios que el de. recho romano conoci para hacer declarar la certeza de la inexistencia jurdica de una sentencia incapaz desde su inicio de adquirir vigor;

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PlEnO CALAMANDJiEI

La Casacin Civil

cuando, con otras palabras, ponernos el principio de la anulabilidad que responde a una accin constitutiva, frente al principio de nu lidad ipso jure, que responde a una accin de declaracin negativa de certeza, debemos reconocer que si, en el derecho intermedio, el prin cipio de la anulabilidad triunf en la legislacin estatutaria y pas de ella a la doctrina, el prineipio romano de la nulidad ipso inre no cedi nunca enteramente el campo, y estuvo siempre dispuesto a reaf irmar, aunque fuese de un modo excepcional y limitado, la propia vi talidad. Esta lucha entre dos concepciones opuestas, o, mejor dicho, este resurgir de la concepcin romana ya sustituda en principio por la nueva concepcin del derecho estatutario, se manifiesta de un modo caracterstico cii la distincin, que se afirma y se desarrolla en la doctrina y en la prctica del derecho comn italiano y especialmente alemn, entre las nulidades sanables y las nulidades insanables: al prepararme a seguir en sus puntos principales el desarrollo de esta distincin en el derecho intermedio, advierto desde ahora que la misma debe precisameilte ser interpretada corno una conciliacin entre el nuevo concepto de la anulabilidad y el antiguo concepto romano de la nulidad ipso iurc, en cuanto que, mientras a la naturaleza constitutiva de la querela nullitatis, dirigida a introducir una variacin en un estado jurdico positivo hasta ahora existente, corresponda la posibi lidad de hacer invariable este estado jurdico mediante la preclusin del medio para atacarlo (sanabilidad), a la naturaleza declarativa de los medios ofrecidos por el derecho romano contra la sentencia nula, dirigidos a establecer la certeza, sin variacin alguna, del estado jur dico negativo existente hasta ese momento, corresponda la absoluta imposibilidad de dar con el transcurso de un trmino eficacia jurdica a aquel estado de hecho que desde su nacimiento haba sido incapaz de adquirir existencia en el mundo del derecho (insanabilidad) 1 75. En aquellos estatutos en ios que la querela nullitatis se pre senta en su forma ms genuina, que llev a lqs ltimas consecuencias el principio germnico de la validez formal de la sentencia, todos los motivos de nulidad que podan viciar el fallo se entendan sanados por el transcurso del trmino para proponer la querela, de modo que, cuan do alguno, a base de una sentencia pronunciada a su favor, iniciaba

Vi:ii

1. Para un desarrollo ms completo de estos concepto, &lla .Sentenza e nezzi di gravarne, ns 17-20.

vase mi trabajo

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sanables y nulidades insanables

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el procedimiento ejecutivo, no poda el demandado apartar de s la ejecucin excepcionando en la sentencia aquel motivo de nulidad que no haba hecho valer a su tiempo en va principal: et mfra X dies sententia nulla dici debeat, quo tempore elapso, postea de nullitate non audiatur agendo vel cxcipiendo 2. para estos estatutos, pues, todas las nulidades eran sanables, puesto que ninguna de ellas sobreviva a la preclusin del medio de impugnacin admitido para hacerlas valer. Pero en otros estatutos, junto a este principio que haba transformado radicalmente el concepto romano de la nulidad, se insinan disposicio nes evidentemente inspiradas en tal concepto, dando lugar as a la coexistencia y, por consiguiente, a la antinomia de dos opuestos sistemas en la misma legislacin: hablo de aquellos estatutos en los cuales, junto a la querela nullitatis en va principal, ejercitable ante el juez superior y limitada dentro de un cierto trmino, se admite una exceptio nullitatis que. sin limitacin de trminos, puede ser heoha valer en sede ejecutiva. En algunos estatutos, semejante coexistencia de dos principios opuestos viene admitida de un modo general e ilimitado: as el estatuto de Bolonia , despus de haber establecido el trmino perentorio dentro del cual la nulidad debe ser hecha valer en va principal, dispone, sin embargo, que ubi nullo modo mfra tcmpus praedictum ad appellartdurn vel per viam principalis petitionis de nullitatis proponendurn praefixum appellatum fverit, vel de nullitate per viam principalis petitionis pro. positu3n, nihilorninus de ipsa nullitate postea perpetuo audiatur cxci piendo secundum forman iuris. Por esta y por anlogas disposiciones, mientras por una parte, estableciendo que la nulidad deba hacerse valer en va principal dentro de un trmino perentorio, se daba a la querella de nulidad un carcter contitutivo y, por consiguiente, a los motivos (le nulidad contra la ejecucin, se reconoca que la nulidad importaba inexistencia insanable del fallo, declarable en cualquier tiempo por va de simple declaracin de certeza, y se llegaba a hacer intiles las disposiciones que prefijaban un trmino para el ejercicio
2. Estatutos de Verona del 1150, lib. TI, cap. 117 citado por Saznr, Niehtigk., 104. Vase tambin Siatuta Urbis Ferrariac rformata, 1567 (Ferrariae, 1590), II, tt. LXV, rOl), de app. interp. (pg. 73); Ancona (Constdutiones .sive statuta magnificar civ. Anonae, Anconae, 1566), Co]. II, rub. 73. 3. Cit. Estatutos del 1454, Lib. TI, rub. de app. Salio tamen. los Estatutos citados por SKEDL, Niehtigk., 22, agrgueso: Constitu. del Coneune di Siena, 1262 (Milano, 1897, Ed. ZDEKAUFRI, 1)ist. 11, rub. 169, donde se admite que contra la sentencia obiciatur: ipsam de jure non tenere; Estatutos de Sinigallia (Statutorum et Rcforrnatwnune Magnificar Ciritatis Senegalliae volunun, 1533. Perusiae, 1537) Lib. II, 75. De scnt. erce. mandandig.

pg.

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PIERO CALAMANDREI

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de la nulidad. Pero en otros estatutos, la anttesis entre el concepto de la anulabilidad y el de la nulidad ipso jure se resolvi de un modo ms lgico, en cuanto se acogi por una parte la nocin de anulabilidad para casi todos los vicios de la sentencia y para stos se seal un trmino perentorio dentro del cual deba ser ejercitada la querela nul litatis en va principal; por otra, se acogi la nocin de inexistencia del fallo por algunos vicios ms graves, y en cuanto a stos se admiti en cualquier tiempo el ejercicio de la exceptio nullitatis. Numerosos son en la legislacin estatutaria los ejemplos de este fenmeno, y junto a los textos citados por SuEDL se pueden citar otros que limitan la exceptio nullitatis a los casos ms graves de nulidad: recuerdo los estatutos de Perugia de Carrara 6, de Busseto De este modo la legislacin estatutaria vena a mitigar espontneamente el carcter excesivamente absoluto del principio de la validez formal de la sen tencia y a reconocer que ste, si era aplicable a la mayora de los defectos del fallo, no era lgicamente admisible cuando faltasen a la sentencia aquellos requisitos constitutivos sin los cuales no se puede concebir sentencia, como ocurra, por ejemplo, en el caso de absoluto defectus iurisd jet ionis. Mientras en los estatutos que entendan, con la decadencia del trmino para la querela nullitatis, preeluda toda recla macin contra cualquier vicio de la sentencia, el principio germnico haba expulsado absolutamente al principio romano, en estos estatutos que admiten la exceptio nuilitatis slo para algunos casos ms graves de nulidad, el principio romano se concilia en modo armnico y lgico, como veremos que ocurre en la doctrina moderna, con el nuevo prin cipio introducido en inters de la seguridad de las relaciones jurdicas: en estos ltimos estatutos, as, la nocin de nulidad, que todava se indica por medio de una sola palabra, se escinde en realidad en dos nociones diversas: en la de anulabilidad, por los defectos que pueden ser hechos valer slo por medio de querela, y en la de inexistencia, por ios defectos que pueden ser hechos valer tambin por va de ex, , .

4. Niehtigk., 22 cit. Especialmente notable el Estatuto de Cesena, que limitaba la exceptio nullitatis al solo caso de defctMs ivrisdictionis. 5. Sccundum Volumen ref. emend. Inris Civ. Fop. Ferusini (Perusiae, 1528), Lib. II, rub. 25, nisi nullitas allegaretur proveniens ex defectu iurisdictioni . vel nisi ex co quod ja procedendo ordo statutarius non fuit servatus. 6. St. Carrariae, ]574, Lib. II, e. 36, por el cual contra la sentencia no se puede excepcionar la nulidad nisi de nullitate dictae sententiae constarci ex actis, ita quod nec altior indago nec nove probatio exigeretlLr. 7. Statnta Pallavicinia, 149 (Parma, 1582), Lib. 1, mb. 28, que admiten slo la exceptionem nullitatis provenientis ex lapsu in.stantiae et de! ectus iuris dictionjs,

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eepcin. La legislacin estatutaria, pues, admitiendo la exceptio nul litatis solamente para algunos motivos de nulidad, crea la distincin, ms tarde puesta en claro por la doctrina, entre nulidades sanables, esto es, denunciables slo dentro de un breve trmino perentorio, y nulidades insanables, que se pueden poner de relieve perpetuamente cada vez que el vencedor quiera valerse de la sentencia viciada por ellas 8 76. Al mostrar (en el n. 58) las formas que la doctrina admiti, en anttesis con la legislacin estatutaria, para hacer valer la actio nullitatis, advert que aqulla relacion el instituto, cuya novedad no percibi, con los modos procesales romanos; pero que no pudo sustraerse a acoger, aunque fuera inconscientemente, la novedad fundamental del instituto, esto es, la naturaleza constitutiva de la querella de nulidad, diversa de la naturaleza puramente declarativa de los medios cono cidos por el derecho romano. Sin embargo, el reconocimiento de este nuevo carcter no fu general y absoluto como en aquellos estatutos en los que la querela nullitatis fu establecida con exclusin de todo otro remedio; de suerte que en la doctrina aparece en un modo an ms evidente que en la legislacin, la superposicin de los dos conceptos di versos de la anulabilidad y de la inexistencia. Esto se manifiesta hasta en la terminologa usada por los juristas cuando hablan de la sentencia nula, en cuanto parece que los mismos tengan cuidado de presentar siempre separado el concepto de anulabi lidad del de absoluta inexistencia El OSTIENSE,por ejemplo, contra pone, en materia matrimonial, la sentencia nulla ipso iure a la annul landa propter errorem facti y en otro lugar expresamente afirma que in ordinario (entindase iudice) autem distinguitur utrum sen tentia sua annullanda .8it. vel nulla ipso jure11. As a toda la doc trina vuelve esta contraposicin, por la cual la sentencia, en algunos casos, non irrita sed irritanda foret, sed in aliis casibus esset irrita 12; y con particular claridad VANZI ensea que si la sentencia est viciada por una falta de forma substantials, la misma es nula, mientras si
. . .

8. SKEDL, 22 y 23. 9. Vase KOHLER, Prozes und Nichtprozess., 10. 10. Summa, Lib. II, rut. de sententjam, Dcci mo in matrimonio. 11. Summa, id. Add. Diffinitiva; vase SESOL, Nichtiglc., pg. 127. 12. VANZI, VI, ns. 47 y sigs. Tambin en las legislaciones se tiene tal contra posicin: as en la Clem. Saepe al final se dice expresamente non cnt proce.sus propter hoc irritus nec etiarn irritandus.

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est viciada por una falta de forma accidentalis, la misma es simple mente annullanda, de suerte que en el primer caso el querellante deber pedir en el libelo sententiam declaran nullam y la sentencia del juez tendr un puro efecto declarativo, mientras en el segundo caso el querellante deber pedir sententiam irritari, rescindi, y la sentencia del juez tendr efecto constitutivo. Pero, prescindiendo de estas expresiones accidentales, cuya coin cidencia con los modernos conceptos es verdaderamente sorprendente, lo cierto es que la doctrina conoci dos clases de nulidad, una de las cuales produca la inexistencia del fallo y la otra su impugnabilidad: en efecto, en un gran nmero de cuestiones especiales disentidas por los juristas como, por ejemplo, en la relativa a la libertad del prncipe de dar una sentencia sin observar las formas procesales o a la facul tad de las partes de renunciar preventivamente a alegar la nulidad de nna sentencia 13, vemos que los juristas tienen siempre presente la diferencia entre el ordo de substantia y el ardo de iustitia, entre las formas sub.stantiales y las formas accidentales, entre los requisitos iunis naturalis y los iuris positivi, y mientras admiten que, aun cuando sea impugnable puede tener vigor una sentencia viciada por un defectus iuris pos itvi, excluyen absolutamente que pueda nunca confirmarse una sentencia viciada por un defectus iuris naturalis 14, esto es, para decirlo con frase moderna, que pueda adquirir nunca vigor de fallo un estado de hecho al cual faltan las condiciones jurdicas de existencia del fallo 15 En la doctrina italiana se forma, pues, una contraposicin terminante entre la nullitas iuris naturalis, correspondiente a la nocin romana de inexistencia jurdica, y la nullitas iunis positivi, correspon diente a la nocin germano-estatutaria de impugnabilidad: de esta contraposicin deriva el derecho comn alemn la divisin de las mi lidades en sanables e insanables. No existe unanimidad en la doctrina italiana al sealar los motivos de nulidad que deben incluirse entre los de derecho positivo y los que deben incluirse entre los de derecho natural: ALTIMARO 16 enumera como pertenecientes a las nullit ates
Literatura en WETZELL, Systcm, S 60, pgs. 796 y sigs. De noii., V. ns. 12 23. 15. La doctrina italiana, aun enseando que la accin de nulidad en va prin cipal se prescriba siempre dentro de los treinta aos, como toda accin, admita sin embargo que la nulidad poda ser hecha valer perpetuamente por va de ex cepcin, reconociendo as que, con el transcurso de treinta aos, la sentencia de inexistencia no vena a adquirir existencia jurdica. Vause textos en WETZELL, System, 60, nota 36. 16. De noii., rub. ST, qu. 36, n. 17. 13.
14. VANZj,

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inris naturalis las consistentes en un defcctus iurisdictionis iudicantis, citationis et mandati 17, refirindose acaso a aquellas legislaciones ita lianas que habais excludo todo motivo de nulidad diverso de los tre indicados (las llamadas nuilitates ex tribus) 18; pero la doctrina enu mera tambin otras nulidades entre las pertenecientes a la substantia y el mismo ALTIMARO, identificando las nulidades iuris naturaiis con las nulidades notoriae y, por otra parte, admitiendo que quod in proposito dicearnus de nullitate notoria habet etians locurn in notoria iniustitia 20, viene implcitamente a ensear que la notoria iniustitia constituye una nulidad iuris naturalis y, por consiguiente, como lgi ca consecuencia, que la notoria iniustitia produce no slo la anulabili dad sino en absoluto la inexistencia del fallo. Considrese lo alejado que este principio estaba ya de la mxima del derecho romano, segn la cual la injusticia de la sentencia no poda nunca (fuera de un caso justificado por una razn poltica) tener efecto alguno sobre su validez. 77. De la distincin italiana entre nullitates iuris naturalis y nullitates iuris positivi desarroll la legislacin alemana la distincin entre nullitates insanabiles y nullitates sana.biles, inspirada, lo mismo que otras cautelas, en la necesidad de limitar cada vez ms, en inters de la estabilidad de los fallos, el ejercicio de la nulidad coptra las

17. Vase SKEDL, Niehtigk., 33, 2; LinDa, Handbuch, IT, 243; WETZELL, Systern, 60, pgs. 796 y sigs. 18. En el Estado pontificio las nulidades se limitaron a estas tres de la Constitucin de Paulo V .super tribunalinm reformatione, 1. marzo 1611; pero ya tal limitacin haba sido impuesto por Po IV en una carta apostlica del 1 de julio de 1562 para la Signatura (Reformatio Refcrendariorum Signaturae Iustitiae) (vase Da Lux, Teatrum, XV, 1, disc. 38, ns. 22 y sigs.; RIDOLPIIINI, Praxis, P. 1, e. XIII, n. 348) y se encuentra tambin en Estatutos, como el de Gubhio, Lib. III, rub. 7. Otras limitaciones de los motivos de nulidad pueden verse en Error ja iud., n. 3, nota 14, y anteriormente en n. 60, nota 11. En el Estatuto Genovs, el cual, como se sabe, enumeraba en el Lib. III, e. 1, los diversos motivos de nulidad, se enu meraban tambii en el e. 4 del Lib. III los vicios que no se deban considerar como nulidades (de nullitatibus non attendendis). En las RE. CC. piamontesas del 1770 se encuentra una disposicin (Lib. III, tt. XXIII, art. 2, antes en las Cons. de y. Amedeo del 1729) donde se excluyen las nulidades que procedieran de defecto de solemnidad, p se admiten solamente aquellas insanables, que derivan de falta de jurisdiccin, citacin o mandato, exceptundose aquellos rasos en los cuales las nuli dades procedentes del defecto de solemnidad fuesen especialmente indicadas y ale gadas antes d.c conclujrse la causa . .. En cuanto a las limitaciones en Npoles, vase adems el texto, n. 85. 19. De nuil., rub. 7, quest. 37, n. 17. 20. Rub. VII, quest. 1, n. 31. Para indicaciones de derecho estatutario, vase Error in iudicando, n. 66 y notas.

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PIERo CALAMANDREI

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sentencias Diversas disposiciones encontrarnos en la legislacin im perial alemana dirigidas a contener dentro de los lmites ms restrin gidos la querella de nulidad, algunas de las cuales tienen una perfecta correspondencia en la legislacin estatutaria italiana: as la Kamrner gerichtsordnung del 1521, Tt. XXI, 1 22, prescribe que cuando la parte hubiese apelado contra una sentencia, debiese hacer valer tambin en el juicio de apelacin los motivos de nulidad, entendindose ulte riormente prccludo el ejercicio de la querella de nulidad, que, en cambio, segua siendo ejercitable durante treinta aos cuando contra 1a sentencia no se hubiera interpuesto apelacin; y la Karnmergerichts ordnung del 1555, 111, 34, 1 23 dispuso que ante el juez de apelacin pudiese llevarse a cabo una anulacin del proceso slo por aquellos motivos que producan una irreparable injusticia en cuanto al mrito (in der hap4sach em unwiderbrnglich unrecht). Pero el texto legis lativo ms importante para la teora de la nulidad es el Reiehsal).whipd del 1654, el cual, despus de haber dispuesto en el 121 que desde aquel momento en adelante, as contra la sentencia injusta como contra la nua, deba intrponerse gravamen dentro de los diez das (soil.. in allen beyden Fllen, das ist a sententia tum nulla quarn iniqua, das fatale interponendac observirt), estableci, sin embargo, en el 122, que en el trmino de treinta aos deba, aun cuando no se hubiese apelado, observarse en cuanto a aquellas nulidades que producan un defecto inanabe derivado de la persona del juez o de las partes o de las sustanciales del proceso (Beydejenigen Nullifiiten aber, w1c1ie insanabileni defectum, aus der Person des Richters oder der Parthey oder aus den Substantjalibus des processus, nach sich fren, verbieibt es bey der Disposition der gemeinen Rechten) 24 En la doctrina alema
21. Igual distinin, resumida y simplificada, pero fiel a los principios de la antigua doctrina cannica, se encuentra en el ltimo Codez juris canonici (Romae, 1917), Libro IV, tt. IV, cap. II, cans.1892-1897. 22. Texto en LINDE, Handbneh, II, 251, pg. 481; WETZELL, Syste?n, 60, notas 73 y sigs. Confrntese el Estatuto de Cesena, citado por SICEDL, Nichtiglc., pg. 92, nota 3. 23. Texto en LINDE, Handhveh, TI, 251, pg. 483. Confrntese los Estatutos ciados en las notas 16 y 18 del cap. X. Vase en LINDE, loe. cit., examinado todo nado todo el desarrollo de la teora alemana sobre las nulidades tambin en los puntos cue no tienen inters para este aspecto de mi exposicin: vase tambin SKEDL, 38, nota 1, con reseuta de las legislaciones particulares. 24. Texto en SKEDL, Nihtig., pg. 179; vase la historia de la gnesis de estas disposiciones en LINDE, Handburh, II, 252 y 253; MITPERMAIER, Gem. Pr., III, pgs. 120 y sigs.; RENAUD, Lehrbuch, 185; ENDEMANN, Civilprozessreeht, 242, III. Vase tambin SrHWARTZ, Vierhundert Jahre, pg. 119 y CALDA, NuWt, pg. 372 y literatura en nota 2 de la misma.

Nulidades

sanables

nulidades insanables

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na han sido largos y animados los debates acerca de la recta interpre tacin de estas normas: especialmente se ha discutido si, una vez que las mismas fueron puestas en vigor, continu subsistiendo la anttesis entre nulidades sanables y nulidades insanables. Una corriente de esri tores, siguiendo fiel a la expresin literal del 121, consider que, aun cuando por los motivos de nulidad no comprendidos en el 122 debiera interponerse gravamen en las formas y en los trminos de la apelacin, sin embargo, el gravamen por nulidad conservase siempre naturaleza profundamente diversa de la naturaleza del gravamen por iniquidad, por lo que en el 121 junto a la apelacin debiera verse regulada una querela nullitatis sanabilis por aquellos motivos de nuli dad que no estaban comprendidos en la querela nullitatis insanabilis disciplinada por el 122 25 Otros escritores, por el contrario, opinaron que de querela nullitatis pudiera hablarse desde aquel momento en adelante slo en cuanto a los motivos especificados por el 122, mien tras las llamadas nulidades sanables se reducan a simples motivos de apelacin, no distinguibles ya de la injusticia del fallo: as, contra la sentencia injusta o viciada por un defecto procesal no comprendido entre los (id 122, ellos concibieron un medio nico de gravamen devolutivo, que miraba siempre a la reforma de la sentencia impiig nada 25 La ciencia del derecho comn alemn se esforz especialmente en determinar qu nulidades podan en concreto considcrarse como derivadas ex substantialibus processus, y, sobre todo, se discuti si entre las mismas deba comprenderse la nulidad por error contra ivs in thesis; tres opiniones se enunciaron a este respecto: segn algunos el error contra iug iii thesi continu siendo, aun despus del R. A. del 1654, una causa de nulidad insanable alegable dentro de los treinta aos 27; segn otros, aun continuando siendo un motivo de nulidad, se convirti en sanable y, por consiguiente, alegable slo durante el
25. Opinin especialmente representada por LTNDE, Handb oeS, II, 253 y sigs. hasta 259; BARDELEBEN, De nuli. seat., pg. 104. Vase RENAnO, Lehrbuch, 186 (literatura en pg. 551, nota 4), segn el cual la nica diferencia prctica entre la apelacin y la quere/o nullilatis habra sido la admisibilidad de la segunda tambin en los casos en ene la sentencia era inapelable por razin del valor (por falta de Appellationssuinine). 26. Vase especialmente ENDEM&NN, Civilpr., 244-245, y, para la literatura ms amplia, Error in iudieando, n. 66, nota 109. Entre nosotros OsuoveNnA ensea (Principii, pg. 897) que con el tiempo la querela nullitatis se unific, respecto de las nulidades sanables, con la apelacin. 27. BABDELEBEN, De sent. unu., 25-31, y all resumida la doctrina ms anti gua; GESTERDING, usbete von Nachforsehungen, III; ENDEMANN, 243; WET ZELL, System, 60, pg. 807.

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PlEnO CALAMANDREI La Casacin Civil

decenio 28; segn una ltima opinin, que es tambin la ms autori zada, se redujo a ser un simple motivo de apelacin 29, quedando como motivo de nulidad insanable solamente la falta de certeza o la imposi bilidad de la parte dispositiva. El sistema de los medios para hacer valer la nulidad construido por la legislacin imperial alemana fu sometido en las legislaciones locales a notables variaciones 30; pero todas ellas se inspiraron en una de estas dos tendencias: o en concebir el medio para hacer valer las nulidades como un verdadero remedio de derecho (Rechtsrnittel) de volutivo y utilizable dentro de un trmino breve (Nichtigkeitsbesch werde = querella de nulidad), o en considerarlo como una accin no devolutiva utilizable dentro del trmino ordinario de la prescripcin (Nichtigkeitsklage = accin de nulidad) 31 Lo cierto es que, por la doctrina, el medio para hacer valer las nulidades insanables fu con siderado como una accin de declaracin negativa de mera certeza 32: lo que, como observa ALMENDIGEN estaba en contradiccin con la regla de que tambin el ejercicio de las nulidades insanables debe, despus de treinta aos transcurridos desde la fecha de la sentencia, quedar definitivamente precludo.

FRANICE, Beitrag zur Lehre von y sigs.; MITTERMAIER, Gem. Pr., III, ps. pg. 548; BAYER, Vortrge, pg. 1092.

28. 29.
30. 31.

LINDE,

HaedbNch,

II, n. 257. dr

123 y sigs.;

Nichtigkeitsbezchwerde, pgs. 407 RENAUD, Lehrbuch, S 185,

ENDEmaANN, ENDEMANN, ENDEMANN,

32.
33.

244 y 245; MITTERMAIER, pg. 955. 244, pg. 961, nota 14.
des Civiiprozess, 1,

IV; LINDE,II,

265 y sigs.

Metaphysik

pg.

313;

en contra

LINDE, II,

pg.

541.

CAPITULO XII

SOBRE LA FUNCION POLITICA DE LA QUERELLA DE NULIDAD

SUMARIO 78. Elemento poltico en la qnerela nullitatis. 79. Cautelas del derecho estatutario para la observancia de la ley: 8yfldicatus, nulidad de las sentencias contra el estatuto. 80. Magistraturas estatutarias con carcter de nomofilaquia. 81. El exgravator milans. 82. Los Syndicatores geno veses. 83. La nulidad de las sentencias dadas contra la ley en las RR. CC. piamontesas. 84. Anlisis de la funcin poltica de estos institutos; falta la finalidad de mantener la unidad del derecho. 85. Estos institutos representan la excepcin, porque generalmente la qnerela nnilitatis por error contra ms no tiene carcter poltico: Pragmtica napolitana de 11 de mayo de 1612. 86. La querela nullitajis como medio de control sobre la regula ridad de los procesos: los Sndicos venecianos; la Signatura romana.

78. Ensea un Maestro1 que, cuando la querella de nulidad del derecho comn se ejercitaba porque la sentencia era contra ius, la querella serva para garantizar la exacta observancia de la ley por parte del juez y para impedirle realizar obra de legislador: de mane ra que la querella en todo tiempo tuvo en s un elemento poltico, aso ciando la defensa del individuo (ius litigatoris) a la del inters gene ral (ius constitutionis). La afirmacin contenida en esta tan autorizada enseanza merece ser, y as lo permite el objeto de mi trabajo, estudiada y profundizada, a fin de poder determinar con seguridad cual fu en el derecho comn la eficiencia prctica del elemento poltico, contenido en la querella de nulidad, y cmo pudo la misma en el derecho positivo ser utilizada para resolver aquel posible conflicto entre la ley y el juez, que deba dar origen en Francia al recurso de Casacin y que constituye el prin cipio creador, la idea madre de este instituto.

79. Aquella casi celosa solicitud que aparece en todos ]os orde namientos de los Municipios italianos de mantener invioladas las liber tades pblicas y de defender de todo ataque la constitucin poltica de los minsculos organismos municipales, deba naturalmente dar lugar a medidas encaminadas a evitar que los jueces, al pronunciar su

1.

CHIOVENDA, Principii,

pgs. 1020-1021.

226

PlEno CArn

La Casacin Civil

sentencia, se considerasen superiores al estatuto. En casi todas las cartas municipales encontramos, en efecto, que los jueces, en el mo mento de asumir el cargo, deban jurar que al decidir las litis juzga ran segn justicia y observando estrictamente la ley estatutaria 2, y, como sancin a la transgresin de esta obligacin, encontramos admitida una especial accin de resarcimiento, utilizable contra los jueces por la parte condenada sin razn para ello, la cual, sin embargo, acumulaba en s tambin el carcter de una accin penal en inters pblico (syn dicatus) Por evidente derivacin de aquellas leyes brbaras, espe cialmente longobardas, que determinaban la responsabilidad del juez por el mal fallo en diversa medida, segn que hubiera cometido la injusticia por dolo o por simple ignorancia (vase, anteriormente, n. 48), los estatutos establecen contra el juez que decide injustamente scientcr et dolose, penas mucho ms graves, y ms grave responsabili dad a favor del perjudicado, que las que sealan para el caso en que la sentencia injusta ha nacido solamente per imperitiam vel ignoran tiam A este respecto es muy notable, en relacin al tema que estoy desarrollando, un agregado a tales disposiciones, que, en mi concepto, se encuentra solamente en el estatuto de Brescia : dicho agregado, despus de haber establecido la pena contra el juez en caso de injus ticia dolosa, comenta: et intelligatur scienter et doloso hoc fecisse, si sententiaverit vol consuluerit contra apertum casum legis civilis vel municipalis sibi aliegatum vel ostensum 6, de la misma manera que, despus de haber fijado la pena contra el juez en caso de injusticia puramente culposa, explica: et inteUigatur per imperitiam vol igno rantiam fecisse si .sententiaverit vol consuluerit contra comni,unem
. .

Vase Error ja ivd., nota 23, al ,S 2. Admitida tambin por el derecho cannico: vase e. 1 en VI, II, 14; WETZELL, System, S 36, nota 14; SANDEz, Syndakatsklage, 6; PERTILE, Storia, II, 1, pg. 104; II, 2, pg. 230. 4. Estatuto de Brescia, 1475, Statvta civilia, rub. 16, Si quis autem ius dicen; Estatuto de Brgamo, cit., Coil. II, e. 59; Estatuto de Parma, 1494, Lib. II, rub. de modo et ordine in civi. causis; Estatuto de Novara, 1460 (Statuta civitatis Nnvariae, 1.83), Lib. II, mb. De poena indicis qi mole iudieavit; Estatuto de Pava (SIal. Civitatis el Principatus Papiae, Ticini, 1590); Statuta civilia, pgs. 42-43. 5. Lugar citado en la nota precedente. 6. Vase tambin Li Statuli di Valtellina, reformados en el 1548 (Posehiavo, 1668), St. Civ., cap. 113: Et quelli che scientemente giudicheranno overo faranno oontro delli Statuti di Valtellina siano privati del br Of ficio per U Signori delle tre Leghe ... Et sciente,nente .eint cada avere giudicato, overo falto ib giudice contro U statuti, se tal statuti o statuto saranno stati al detto giadice ablegati el dimostrati.

2. 3.

Sobre la funcin poltica de la querella de nulidad

.

227

opinionem doctorum Aparece as de tal agregado que el error de dere cho contra la cornmunis opinio, o sea la errnea interpretacin de ley, si no produca la nulidad del fallo como la produca la abierta viola cin de una ley incontrovertible (vase, anteriormente, n. 62, a a), produca, sin embargo, a cargo del juez que la haba cometido, una res ponsabilidad en el syndicaus 8 El asiduo cuidado con el cual se procuraba en los ordenamientos municipales garantizar la exacta observancia de la ley, se demuestra en las disposiciones que se encuentran al final de casi todas les leyes municipales sobre la observancia de los estatutos, de observatione statu torum; y mientras en algunos ordenamientos la violacin de la ley cons titua por s misma un crimen y estaba castigada con graves penas en muchsimos otros, como sancin de la violacin de las normas esta tutarias se estableca en general la nulidad de todo acto realizado con tra el mandato de los estatutos y especialmente de la sentencia dictada en contravencin a ellos 10
,

7. Vase Error ja judicando, n. 25. 8. Es notable que tambin cuando la doctrina estudia los casos en los que el error de juicio produce la nulidad, se refiere siempre, ms o menos explcitamente, a la intencin subjetiva del juez, considerando ms graves las consecuencias que sobre la validez de la sentencia tiene la voluntariedad del error. Vase sobre este punto Error ja indicando, n. 67 y literatura que all se indica, debiendo aadirse los textos citados por SKEDL, Nichtigk., pgs. 121-122, notas 9 y 10, donde se afirma que si iudex a sabiendas proa unciavit contra constitutiones legum, la sen tencia es nula, mientras si anlem contra constitutiones pronunciat por ignorancia, sentenlia illius post decim diez tenebit. 9. Vase Estatuto de Ferrara, 1561, Lib. 1, e. 2, referido en Error in judi cando, n. 62, nota 75. 10. Los Estatutos citados por m detalladamente en la nota 23, 2 de mi Error in indicando y en parte reproducidos all son: Gnova, Lib. 1, e. 17; Ber gamo, Coli., XII, e. 32; Conegliano Veneto, 1488, Lib. II, rub. de app.; Ferrara, 1566, Lib. 1, rub. de obs. stat., cap. 2; Ancona, CoIl., II, rub. 86; Viterbo, Lib. IV, rub. 14; Forli, Lib. V, rub. 52; Cesena, Lib. IV, rub. quod rectores; Monfestino, rub. 28. Adde a los mismos Estatutos de Forfl del 1359 (en Corpus Stat. al., edicin RINALDI, Roma, 1913). Ord. et stat. super becariis, XX: Et si per aliquem iudicem fuerit secundum ea vel eus (stal eta y re! ormationes) ja praesenti volumine son insertas, processuin, cognitvm vel diffinitum, taus cognitio processus vel dif fi nitio non valeat ipso jure et proinde habeantar ac si processurn cognitum veZ dif 1 siitum non fucrit. En otros Estatutos, despus, la prohibicin de violar el estatuto no est seguida por la sancin de nulidad: vanse Constituciones Egidianas del 1357 (Corpas Stat. It., edicin SELLA, Roma, 1912), VI, 27; Estatutos de Arezzo, 1535 (Liber Stat. Arretii, 1536), IV, rub. de obs. stat.; Estatutos de Mdena, 1545 (Libri V, Stat. inclptae civitatis Mutinae, 1590), Lib. II, rub. 57. Caracterstica es la disposicin contenida en el Volumen Statutorum Lcgum ac iu rium d. d. Venetorum (ed. RIZZARDI GRIFFO, Venetiis, 1619), primer Prlogo, S Voleado: strettansente volerno o comandemo che i nostri zudesi nel iudicare da u ordini di quelli non se partino ma con ogni diligentia queli observando faza et renda piena iustitia a tutti. Et se alcuna fiada ocorrcsse cosa, la qual non fosse

228

Pmao CALAMANDREILa Casacin Civil

80. En las legislaciones estatutarias, como complemento de la indicadas cautelas dirigidas a mantener inviolada en los juicios la exacta observancia del estatuto, se encuentran tambin frecuentemen te, con diversos nombres, pero con propsito comn, magistraturas des tinadas principalmente a mantener el respeto a la ley y a proveer a la aplicacin de las medidas convenientes para reprimir su violacin. Entonces este poder de nomofilaquia corresponda en general a todos los magistrados municipales, los cuales estaban obligados no slo a observar el estatuto, sino tambin a impedir que otros lo violasen: che gli ofitiaglie siano tenute oservare e fare oservare glie statute e orde menta se encuentra dicho en los estatutos de Perugia 11; y el estatu to de Ravena 12 quiere quod magnificus dom mus Potestas Ravennae... teneatur observare et observan facere omnia ci quaecum que st al uta civil atis Ravennae. Pero en muchos estatutos la funcin de nomofilaquia estaba espe cialmente encomendada a magistrados especiales, tales como los Con servadores de las leyes, cuyo oficio est indicado exactamente por su denominacin, los Sndicos o Sindicadores, a los cuales se llevaban las reclamaciones contra los jueces y las querellas de nulidad contra sus sentencias, y otras magistraturas, con nombres diversos segn los luga res, pero con el comn encargo de ejercitar sobre los jueces una espe cie de control en defensa de la ley
per quelli espressamente determinata (conciosia, che piu fian i casi, che u statuti) se a qualche estranea questiono occorrente si troya in essi cosa alcuna simile, lb da procedere da simili a simili ovver secondo lapprohata consuetudine. Altramente se al tutto tal caso diverso, o se tal consuetudine no si troya, fasa i nostri zudesi si come iusto et equo afla sua providentia parer, abbiando Dio azanti ph occhi della sea mente, si che nel piorno del distretto esarnine essi possano davanti al treme do zudese rendere rason. La nulidad por violacin de ley se encuentra ta blecida tambin para el consihinm sapientis: vase Estatuto Corregio (Municipales leges civ. Corrigias, Mutinae, 1675). (Nota del Traductor: He preferido, en las lneas precedentes, lo mismo que en otras notas anteriores, dejar en idioma original el texto que se encuentra en italiano antiguo, por entender que al traducirlo perdera su natural frescor y ori ginalidad). 11. Estatutos de 1352, Lib. II, rub. 76 (en Corpus St. Ital., ed. DEGLI Azzu, Roma, 1913). 12. ,Statwt. sen inris civihis Civitatis lhavennae Libri y (Ravennae, 1590), Lib. 1, 1. 13. Vase ScLoPIs, A utoritd gindipiaria, pg. 150; ntese que por algunos se hace remontar a estas magistraturas el origen de nuestro Ministerio Pblico; vase BATTISP&, Ministerio pubbhico (civile), n. 1 y BoRToLo1ro, Ministero pubbhico (penale), ns. 18-21 (en Dig. it., XV, 25) ; MANzINI, Trattato di proc. penale, 1, pg. 429, nota 1.

Sobre la funcin poltica cia la querella de nulidad

229

Una investigacin analtica sobre el tema en las leyes singulares municipales estara aqu fuera de lugar; pero, para dar una idea de lo que era el principio fundamental de todas estas magistraturas de los Municipios o de las posteriores Repblicas italianas, bastar ref e rirse a las funciones de algunas entre las ms notables. En Ferrara, por ejemplo, estaba institudo el ludex Duodecim Sapientum, al cual se le atribua el encargo quod su et esse debeat conservator omnium et sin gulorum statutorum Urbis Ferrariae, ad ipsum que pertineat cura uf aci unguern. observentur 14; en Vicenza los Co.nservatores legum es taban puestos a fin de que diligenter et assidue procurare debeant quod dictae leges statuta et ordines serventur et intrornittere et ad consilia deducere onwtia et singula quae facta essent et in futurum fierent contra forman dictarum tegum, ordinum et statutorum 18; en Venecia los Conservadores de las leyes (que deben distinguirse de los Sndicos, de los que se hablar ms adelante en el n. 86) hacen cum plir todas las leyes, y los actos que fuesen prcticamente contrarios a las mismas son aqu revocados 17; tambin en Florencia existieron los Conservadores de las leyes, que originariamente tuvieron en el or denamiento republicano poder censor contra los magistrados, pero que cambiaron despus su naturaleza bajo el principado 18, y en algn esta tuto toscano se encuentra una magistratura llamada de los Sndicos
14. Estatuto de 1567, Lib. 1, cap. 1. 15. Sobre el significado de esta palabra (acto del juez medio el cual somete a un juez superior las querellas). Vase PERRO, Dizionario del diritto coinane e veneto, voz Introinissione. 16. Estatuto de 1486, Lib. IV, rub. De officio et autor. dominoruin conserva toruin leguin. 17. As ARGELATI, Practica del Foro Veneto, pg. 76 y PERTILE, Storia, VI, 2, pg. 324, nota 283. Pero PuRRO en el Dizionario citado, voz Conservatori delle leggi, advierte que no es ya que todas las leyes de la Repblica sean encomen dadas y demandadas a este magistrado para su ejecucin, sino solamente aquellas que se refieren al orden forense. Tambin del Volumen Statutorum Legum ac Iuriuin d d. Venetorum, pg. 194, aparece que los Cons. de las leyes, instituidos por deliberacin del consejo mayor de 29 de octubre de 1533, eran tres honorables nobles el cargo de los cuales es y debe ser el de cumplir y hacer observar la ley del 1537 relativa a los abogados, etc., y si encuentran algo contrario a ella deben sin apelacin revocar y anular por mayora de votos las corruptelas y contravenciones que se cometieren. 18. Se convirtieron en jueces penales por la provisin del 20 de agosto de 1562 (CANTINI, Legisiazione toscona raccolta e illustrata, Firenze, 1800, vol. IV, 391), despus jueces de las causas de las personas de estado miserable, por las Leyes de 31 de julio de 1568 (CANPINI, VII, 45) y 29 de abril de 1572 (id., VIII, 9); fueron abolidos por Motapropio de Pedro Leopoldo de 29 de abril de 1784 (Bandi e ordini del Granducato di Toscana, Firenze, 1786, vol. XII). Vase, sin embargo, SCLOPIS, Storia, II, 271.

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PIEROixrnmx CAl

La CasacinCivil
.

Conservadores de las leyes, que deben ver. si son absolutamente observados los estatutos, rdenes y otras provisiones, de acuerdo con las obligaciones establecidas en ellas 1. Tina especial consideracin merecen, entre estas magistraturas des tinadas a controlar la exacta observancia de la ley, el Exgravator del estatuto milans y los Syndicatores de la Repblica de Gnova. 81. En os estatutos milaneses del 1396 20 se regulan minuciosa mente las funciones de un magistrado denominado Exgravalor, al cual est dedicada enteramente la Rubrica generalis officii domini exgra vatoris 21; este magistrado tiene, como su nombre indica, la funcin de hacer desaparecer toda suerte de injusticias (gravamen) cometidos por los jueces inferiores y de ejercer un control sobre la regular admi nistracin de los juicios. En los veintin captulos que componen la Rbrica indicada, son diversas las funciones de este Exgravator, que deba ser un doctor iuris nombrado por el Dominus Mediolani. Aparte algunas funciones de juez en primera instancia (e. 21), el Exgravator tena en principio funciones de juez de apelacin contra todas las sentencias penales ex quibus non ingeratur pena corporalis (e. 2), contra los praeceptis continentibus aliquid deb ere dan vel restitui vel fien (e. 4), contra las sentencias civiles emanadas en causas de valor superior a las diez liras (e. 9); en todos estos casos, en los que aquellos qui dixerint se gravatos hubieran interpuesto ante l, dentro del trmino de diez das a die gravaminis el scientias una querella (e. 2), con la relativa cau cin (e. 5), el Exgravator conoca, por lo general a base de los actos del primer juicio (e. 8), de la justicia de la reclamacin, y, mientras condenaba a una multa y a las costas al querellante cuando encontra ba infundado su recurso (e. 7), poda en el caso contrario [acere caen zelari de libnis et actis conimunis Mediolani la sentencia injusta (e. 3) y sustituirla por una nueva sentencia. En este caso, el juez que haba pronunciado la primera sentencia era condenado a pagar una suma igual a un cuarto de la condena (e. 7), la cual iba a parar por mitad al municipio de Miln y a la parte gravada 22,

19. Statuti di Montepulciano (manuscrito en la Biblioteca de los Abogados de Florencia), Lib. 1, rub. 83. 20. La edicin consultada por m est impresa en el 1480. 21. Vase E. y A. LATTES, Un precursore milanese della Corte di CasBazione, pg. 200; y, basndose en ellos, GIusSANI, Precursori, 14-16. 22. Vanse las disposiciones del derecho longobardo, anteriormente, n. 4.

Sobre la funcin poltica de la querella de nulidad

231

El Exgravator conoca en cuanto al mrito siempre que se trata ba de una sentencia simplemente injusta; pero si qua sententia, con demnatio vel praeceptum per dominum e.sgravatorem pronuntiata fueru nulla pro pter aliquarn solemu it aten iuris vel statutorum ordinem non .servatum vel exquocumque deffectu iuris vel Statutorum Communis Medinlani, entonces el E.rgravator se limitaba a anular, remitiendo la decisin sobre el mrito al primer juez: nihilominus primus iudex pos su de novo cognoscere procedere punire et condemnare non obstante ipsa sententia per ipsum iudicem exgravatorern lata (e. 17). En este caso, pues, el poder puramente negativo del Exgravator tena nicamente la finalidad de controlar la buena marcha de la jus ticia, y de velar por que las leyes, formales o sustanciales, fueran ob servadas por los jueces; pero la funcin de nomofilaquia de este ma gistrado se pone mejor de relieve en el e. 13 de la Rbrica que, junto a la atribucin inquisitiva contra ciertos delitos (e. 16), les impone la obligacin de investigar cada tres meses si por el potest o por otros jueces servata non fuerint statuta, provvisiones et refforrnationes communis Mediolani vel alia quae servan debent secunduni debiti sui officii; o de oficio o en virtud de denuncia, el Exgravator deba casti gar tal transgresin (e. 14), reservando, sin embargo, a las partes la accin procesal contra el juez transgresor (e. 15). El poder exclusivamente negativo que el Exgravator tena sobre las sentencias nulas y la consiguiente remisin de la causa al primer juez; la funcin de vigilancia atribuda a este funcionario sobre el recto mantenimiento de las leyes por parte de todos los jueces inferio res, han hecho aparecer al Exgravator como un precursor de la moder na Corte de Casacin, de la cual quedara demostrado as que exis ten en las leyes de nuestros Municipios mediovales experiencias y pre cedentes mucho ms antiguos 23 que la Revolucin Francesa. Ahora bien, aun reconociendo que el carcter de nomofilaco del Exgravator y algunas reglas del procedimiento seguido por l pueden recordar con gran aproximacin el instituto de nuestra Casacin, se deben advertir dos cosas, que por lo dems son intuitivas: la primera, que cuando se dice que el Exgravator es un precursor de nuestra Casacin, no se dice que en el mismo est el origen efectivo de la Casacin, puesto que ninguna continuidad histrica hay entre sta y aqul, abolido en la reforma del 1498 24; la segunda, que el Exgravator, que parece una
. .

23. E. y A. LATTES, trabajo citado. 24. La Rubrica sobre el Exqravator no se encuentra jani reformados en el 1498, impresos en Miln en 1552.

ya en los Statuta

Medio

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PIER0 CALAMANDRuI

La Casacin Civil

institucin aislada y caracterstica del estatuto milans segn ha sido puesta especialmente en claro por el trabajo de los LATTES, no es en el fondo ms que la expresin de una tendencia general de todos los orde namientos municipales y es, por consiguiente, un instituto semejante a aquellos que, mediante una minuciosa investigacin, se podran encon trar en casi todos los estatutos de nuestros Municipios. 82. Vida mucho ms larga que el Exgravator milans tuvieron los Syndicatores de la Repblica genovesa, los cuales, ya perfectamen te regulados en los estatutos del 1587 25, continuaron durante todo el siglo XVIII y existieron de nombre, aunque con diversas atribuciones hasta los ordenamientos de la Repblica de Liguria en los comienzos del 800 20 He indicado ya que en los Estatutos genoveses se haba afirmado con particular energa la obligacin de los jueces de decidir segn la ley: Quilibet nvigistratus et iudex teneatur et debeat ius redderc et iustituam facere cuicum que secuudum forman capitolorum et consti tutionum Reipubblicae 27 Y, como complemento de tal norma, se esta blecan dos sanciones: por una parte, una pena pecuniaria para el trans gresor: si quis autem dieta statuta, constitutiones capitula deereta del ordines observare izoluerit, ctut negiexerit, et seu iurisdicjionern, vel metam iurisdictionis, ut supra, excesserit, cadat in poenam lib rarum viginti quinque usque in centum. ; por otra, la nulidad del acto conteniendo la transgresin: sententiae, acta el alia facta excedendo iurisdictionem vel metam iurisdictionis itt supra, non vaieant nec te neant, sed .sint ipso iure nulla 28 Ambas sanciones se hacan valer ante los Syndicatores, los cuales, adems de sobre las verdaderas y propias acciones de syndicatus 29, podan conocer sobre las nulidades 30 que no hubieran sido deducidas
. . .. .

25. Lib. 1, caps.2-3. Vase DxoNIsoTvx, Storia della magistratura piemontese, vol. II, pg. 20. 26. Vase Raecolta d.egli atti e delle leggi emanate dal potere legislativo, vol. 1 (Genova, 1802, ao VI), pg. 58; Atribuciones de los Comisarios Sindicadores, 15 de diciembre du 1802. 27. Lib. 1, e. 17. 28. Id. id. 29. Sobre las diferencias entre accin de syndicatus y accin de nulidad, Lib. III, e. 1, 11. 30. Lib. 1, e. 3: ,Sint iudiceg ja causis nullitati ct excessus iuxla formam Statatj De sententjarum firmitate, etiani durante officio illius, qui sentcntiam tu lisset. Adems de la nulidad establecida en general por violacin del estatuto, po dan hacerse valer ante los Sindicadores los motivos singulares de nulidad estable-

Sobre la funcin poltica de la querella de nulidad

233

en otra forma por va de apelacin u; la funcin caracterstica de estos magistrados se indica claramente por el mismo Estatuto cuando dice u que praecipuum munus ,Syndicatorum cnt curare ut leges a magistratibus caeterisque iusdicentibus observentur; y a tal fin lo mismos podan a todos los jueces compeliere ad ius reddendum, iuxta eorunr respective of fici iurisdictionem ot secuudum forman Statuto rum. Sus sentencias en materia de syndicatus no eran apelables; lo eran en cambio sus sentencias en materia de nulidad, contra las cuales, cuando superasen el valor de trescientas liras, se poda recurrir a los supremos .syndicat ores aunque institudos tambin en. general ad observan faciendum le ges. El carcter de nomofilacos que los syndicatores tenan en la Re pblica gerovesa queda suficientemente probado por las normas indi cadas; y su parentesco con el Exgravajor milans y con otras magis traturas afines es evidente. 83. Junto a estos institutos encaminados a obtener la exacta observancia de la ley en los estatutos municipales y en los posteriores ordenamientos de las Repblicas italianas como Gnova y Venecia, debo hacer aqu la indicacin de una disposicin caracterstica que se encuentra en las constituciones piamontesas del 1770, absolutamente independiente por origen y por funcionamiento prctico de los insti tutos examinados hasta aqu, pero parangonable a ellos por la identidad del principio informador. Tambin en Piamonte se admita que la nulidad de la sentencia pudiera hacerse valer en todos los modos conocidos por el derecho comn, y, no obstante las limitaciones puestas por las constituciones de los prncipes, durante todo el trmino de la prescripcin treintenal Las RR. CC. de 1770 introdujeron en materia de nulidad diversas normas encaminadas a limitar el ejercicio de aqulla: el art. 12 del Tit. De las apelaciones, impona sobre la nulidad deducida en apelacin
.

cidos en el c. 1 del Libro III. Si alguno quera recurrir por un moti.o de nulidad diverso de los expresarneiite admitidos por el Estatuto, deba preventivamente pagar a la Camera Rcipublieae seis denaros por cada lira sobre el valor de la causa, as corno tambin hacer firmar su peticin por el Notaras Camerae de la orden de los procuradores. 31. Lib. III, e. 1, ltimo. 32. Libro 1, e. 3, al principio. 33. De los cuales trata el Lib. 1, c. 2. 34. AB EccLE5IA, Observatjones forenses sacri senatus pedemontani, 1, Obs. CLXXII, as. 4 y sigs.; DE NEVIZAN1S, Consilia sea responsa, Cons. 41, a. 44.

234

PIERO CALAMANDREi

La Casacin Civil

una decisin preliminar y sumaria; el art. 12 del tit. XXIII, lib. III, limitaba las nulidades a aquellas derivadas ex tribus (anteriormente, n. 76) ; y, finalmente, el art. 3 del mismo ttulo introduca una norma que representa para el Piamonte una interesante novedad: Las sen tencias que sean proferidas contra la disposicin de nuestras consti tuciones, no alcanzarn nunca la categora de cosa juzgada y podr. siempre en cualquier modo proponerse la nnlidad de las mismas duran te el transcurso de los treinta aios A semejante disposicin, que no encuentra en la legislacin pia montesa anterior a las RR. CC. precedente alguno, le sirvieron sin duda de modelo las normas anlogas contenidas en las Ordenanzas de los reyes franceses, especialmente el art. 208 de la Ord. de Blois 36 y el art. 3, tt. XXIII, lib. II de la Ord. del 1667, derivado del pri mero, por el cual el soberano declaraba tous arrts et jugements qui sero-nt donns contre les dispositions de nos ordonnances, dits et de. clarations, nuis et de nul effet et valeur; esta sancin de nulidad que el legislador piamonts, en gran parte de su obra guiado por el derecho del otro lado de los Alpes, tom del derecho francs, fu, sin embargo, adaptada aqu a la enseanza del derecho comn, y concebida a travs de aquellos principios que la doctrina haba fijado en torno a la actio nuilitatis prescriptible slo a los treinta aos. Aquella disposicin que en Francia, como veremos a su tiempo, deba ser fecunda en con secuencias y constituir en absoluto el origen del recurso de casacin (vase, ms adelante, n. 111), se convirti casi en letra muerta en el Piamonte, donde, en lugar de instituir contra las sentencias pronuncia das contra las constituciones un especial medio de impugnacin, se con sideraron stas como viciadas por una inexistencia jurdica insanable, y se admiti que cualquier medio valiese para hacer declarar su absoluta invalidez; mientras con una contradiccin, por lo dems comn a toda la doctrina, se estableci por otra parte que la posibilidad de hacer declarar tal inicial y radical inexistencia pudiese, por el transcurso de treinta aos, preeluirse. La norma de las RR. CC., semejante a aquellas de los estatutos comunales que amenazaban la nulidad de las sentencias dadas contra los mismos, pero derivada de otra fuente, no ejerci, a diferencia de aqullas, por el campo procesal en que la misma se estableci, influen cia alguna en el dominio del ordenamiento judicial; no apareci en el
.

35. 36.

Vase CHIOVENDA, .Principii, 1021, nota. ISAMDERT, Recueil, pg. 431.

Sobre la funcin poltica de la cjuerella de nulidad

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principado piamonts ninguna magistratura especial encargada espe cialmente de aplicar la sancin contenida en esta norma. El oficio de declarar la nulidad de las sentencias contrarias a las constituciones correspondi, por el contrario, generalmente, por el art. 4 del mismo ttulo, al propio juez que haba pronunciado la primera sentencia; pero as como, en el momento de la declaracin de nulidad, deba el juez pagar los daos y los gastos a la parte recurrente, sin poder exigir ya los acostumbrados derechos por la nueva sentencia de reparacin, s comprende que este remedio de nulidad no tuvo en Piamonte nin guna importancia prctica, puesto que no di nunca a los litigantes la garanta de xito 84. Todas las cautelas hasta ahora brevemente indicadas lo mismo las espontneamente surgidas en el derecho estatutario que la introducida por el derecho francs en las constituciones del Piamon te tienen como base una razn comn de existencia: el conflicto entre el poder soberano que ha establecido una norma y el poder judicial que, obligado a aplicarla en sus sentencias, tiene la posibili dad de hecho de juzgar en modo diverso a como la misma ordena. Las normas que establecen la nulidad de las decisiones dictadas contra los estatutos o contra las constituciones y la institucin de magistrados especiales encargados de mantener la exacta observancia de las leyes, no responden a la finalidad determinante de la jurisdiccin, que es la de resolver autoritariamente las controversias nacidas entre los ciu dadanos privados; un inters diverso del que preside a la funcin jurisdiccional gua al legislador al establecer las cautelas indicadas arriba: y es precisamente el inters de defender su obra de legislador contra los ataques de los jueces, de resolver en favor propio el des acuerdo que puede surgir entre el poder soberano y el podlr judicial. Yo no digo, desde luego, que en los estatutos municipales o en las cons tituciones piamontesas se tuviese la nocin precisa de la divisin de poderes, que deba despus constituir en Francia el punto de apoyo de la construccin revolucionaria: digo, solamente, que cuan

37. Vase PISANSLLI, Cassazione, pg. 19, quien afirma que nunca se pre sent en Piamonte un caso de anulacin por el art. 3. La nulidad establecida por tal artculo fu abolida en el siglo xix por el rey Carlo Felice, que en el fi. Edicto de 27 de septiembre de 1822, cap. 1, art. viii, cpv. 3, estableci: Trans curridos los trminos para la apelacin, las sentencias adquirirn sin ms la cate gora de cosa juzgada y ijo podrn ya ser impugnadas tampoco en va de nulidad (Coleccin de los actos de gobierno de 8. M. el Rey de Cerdea, vol. XII, ao 1822, pg. 676).

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do se encuentran en las leyes del derecho intermedio medidas de nomofilaquia semejantes a las examinadas, se debe reconocer que las mismas no estn puestas inmediatamente al servicio de la buena marcha de la justicia, sino, en primer trmino, del mantenimiento de aquel exclusivo poder de formar las leyes que el soberano quiere re servarse. Con ellas se busca no tanto cooperar al mejor xito de la funcin jurisdiccional cuanto impedir que, en el ejercicio de tal fun cin, venga a ser desconocido por los jueces el absoluto imperio de la ley: el poder legislador aparece as no como cooperador, sino como antagonista del poder juzgador; no como deseoso de colaborar en la recta manifestacin de la justicia, sino como celoso custodio de las propias prerrogativas. Hay, pues, como base de todas estas cautelas una razn poltica, semejante a aquella que tuvo en el derecho romano la nulidad de las sentencias dadas citra ius cnnstitutionis, y semejante a la que en el derecho francs deber ser el principio sustancial de la Casacin. Se debe, sin embargo, para no sacar de esta semejanza inducciones exage radamente amplias, poner bien en claro dos puntos. Cuando los estatutos por una parte afirman la nulidad de las sentencias no correspondientes a la observatio statutorum y, por otra, las RR. CC. piamontesas declaran nulas las sentencias proferidas con tra la disposicin de nuestras constituciones, no distinguen categri camente los errores in procedendo de los errores in iudicando y no comprender: n absoluto que sean ms graves frente a la soberana de la ley las violaciones de esta segunda especie. Ninguna diferencia se establece entre el caso en que el juez al proceder realiza una actividad contraria a un precepto de ley y aquel en que el juez al decidir afirme como voluntad de ley un principio no correspondiente a la ley misma; la violacin de ley viene concebida aqu ante todo y nicamente como vicio de actividad, como desobediencia al mandato de la ley, como falta de coincidencia de aquel que ha sido hecho por el juez con el que, de acuerdo con la ley, deba hacer: si quid actum fuerit praetextu styli ve1 consuetudinis contrarii sea cnntrariae, it ipso iure et ipso faeto nullum dice el estatuto de Ferrara (Lib. 1, e. 1); de nullitate cune torum contra statuta et ordinamenta agendoruni, habla el estatuto de Viterbo (Lib. IV, Rub. 14) 38
38. Vase tambin el Estatuto de Forli del 1359, en nota 1 a pg. 206, el cual establece la nulidad de lo que el juez ha hecho contra el estatuto, tanto si contra el estatuto hay processum, como si contra el estatuto hay cogniturn veZ diffinitum.

Sobre la funcin poltica de la querella de nulidad

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Del hecho de que la nulidad por violacin de ley viniese estable cida as de un modo general, sin distinguir entre leyes formales y leyes sustanciales, y de la enseanza comn de que, en los casos de error in iudicando, se tena nulidad del fallo solamente si el derecho violado era certurn et infallibile (vase, anteriormente, n. 62), deriva una importante consecuencia: que la querela nullitatis del derecho in termedio, si pudo, en algunas legislaciones antes indicadas, tener la f i nalidad poltica de mantener la observancia de la ley, de impedir que lidad poltica de mantener la observancia de la lcy, de impedir que tuvieran vigor los actos realizados en desobediencia de la ley, no tuvo nunca, ni siquiera en su origen, la finalidad poltica bien diversa, asumida en el Estado moderno por el recurso de casacin, de unificar la jurisprudencia y, por consiguiente, de mantener inviolada la unidad del derecho. Admitida tambin cuando el juez violaba al preceder la ley formal, esto es, en un caso en que el vicio de actividad no amena zaba en modo alguno la unidad del derecho; excluda, sin embargo, contra toda sentencia viciada en el juicio por una falsa interpretacin de ley, esto es, en un caso en que la unidad del derecho estaba tpica mente amenazada, la querela nullitatis, cuando asumi, en el derecho intermedio italiano, una funcin poltica, se limit siempre a ser un arma del poder soberano con la que ste pretenda destruir cuanto los jueces haban hecho en oposicin a su mandato: dentro de estos lmites tan restringidos, la funcin poltica de la querella de nulidad tuvo, pues, una importancia prctica muy escasa. 85. He tratado de poner en evidencia esta, aunque sea limitada, funcin de nomofilaquia que la querella de nulidad asumi en las legislaciones de nuestros Municipios, tan cuidadosos de mantener rigu rosamente observada su pblica constitucin, y en algn principado, como el Piamonte, en que el soberano provey directamente a custo diar las propias prerrogativas. Pero, despus de esto, debo tambin advertir que esta funcin poltica de la querela nullitatis en el derecho intermedio debe considerarse como meramente excepcional, ya que en la generalidad de las legislaciones italianas posteriores a los estatutos y en toda la doctrina del derecho comn la nulidad de las sentencias dadas contra ius no estuvo en modo alguno justificada por un criterio poltico d nomofilaquia, sino por un criterio enteramente diverso y enteramente extrao al concepto poltico de la defensa del poder legis lativo contra los ataques de los jueces.

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PIERO CALAMANDREX Casacin Civil La

Si en el derecho intermedio, en los comentadores de las fuentes justinianeas y en los canonistas, encontramos la contraposicin roma na entre sentencia contra ius litigatoris y sentencia contra ius consti tutionis tal contraposicin ha perdido la vital significacin que teila originariamente (vase, anteriormente, n. 23) ; tampoco la doctri iia consigui percibir su alcance, en cuanto, si bien continuaba repitin dola por formal obsequio a los textos romanos, enumer en sustancia entre las causas de nulidad una cantidad de errores que para el dere cho romano habran sido solamente contra ius litigatoris, y, por con siguiente, motivos de simple apelacin. En realidad la nulidad por error in iudicando, que en el derecho romano se admita slo por excep cin tomando por base un principio exclusivamente poltico, cambi enteramente, bajo la influencia del derecho cannico, su razn de ser. La fuerza de la cosa juzgada se consider como una presuncin de justicia: sen tentia transit in rem iudicatam propter praesunzptionem, quae praesumptio est quod diligenter iudex exercuerit 0ff icium suum 40; y, como consecuencia, se consider que la fuerza de esta pre suncin deba desaparecer siempre que la existencia de una injusticia en el fallo se manifestase con tal evidencia capaz de of fuscare et con fundere iliom praesumptionem 41, puesto que sera inmoral e inicuo conservar la fuerza de fallo a un pronunciamiento cuyo error es pal pable, siendo as que la justicia exige que por encima de toda forma lidad la verdad se abra camino, quia ventas valet et invalescit 42 Dada esta premisa, derivada evidentemente del derecho cannico, se com prende que, para determinar la nulidad de la sentencia, no tuvo ya importancia alguna la cualidad del, error que la afectaba, sino soamente la evidencia del error mismo: no se mir ya si el error era contra ius constitutionis, sino slo si era expresus; no se indag ya si el juez al juzgar haba entendido realizar obra de legislador, sino slo si la injusticia cometida por l era manifiesta. As la nulidad de la senten
39. Vanse los autores detalladamente citados en Error in iudicando, n. 60, notas 80-86; especialmente notaoles: DUARENO, De iuris et faeti quaestionibna; y CUIAcIo, Reci/atio solemnis, tit. 1, lib. XLII Dig. L. 1?raeses, donde para distinguir la sentencia errada en derecho de la errada en hcho se emplea la contraposicin irapvrJJ. t que se encuentra en ARISTTELES, Etica a Nicoinaco, lib. V, eaps. 1-8. As tambin en las fuentes de derecho cannico: 0. 41, e. II, qu. 6; y 12, X, de sent. et re iud., II, 27. 40. PANORMITANO, a e. 40, de seat. excom., V, 39, n. 11. Vase otros autores en Error in iudicando, n. t3, nota 88. 41. PANORMITANO, a e. 1, X, de sent. et re md., II, 27, n. 6; y a e. 40, V, 39, n. 11 cit. 42. INOCENCIO IV, a e. 6, X, de frig. et mate!., IV, 15, n. 6.

Sobre la funcin poltica de la querella de nulidad

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cia fu admitida en todos los casos en que el error, de derecho o de hecho, sin distincin, apareciese indudable de la sentencia o de los actos del proceso sin necesidad de recurrir a un nuevo examen directo sobre la relacin controvertida: esto es, en todos los casos en que el juez ante el cual la nulidad se haca valer, pudiera convencerse, con el solo auxilio de sus conocimientos generales, de la existencia del vicio in iudicando (vase, anteriormente, n. 66) Se comprende que a base de este criterio, en el derecho intermedio se pudo considerar nula tambin una sentencia no viciada por un error de derecho, como la dada contra las mximas de experiencia, desde el momento en que el criterio para establecer la nulidad no era ya tanto la violacin del ius constitutionis, cuanto, por decirlo as, la violacin del ius veritatis; pero se comprende, adems, que entre las sentencias nulas el derecho intermedio incluy siempre tambin las que contenan un expreso error de derecho. En efecto, el juez, por el eonncido principio iura novit curia tiene la obligacin de oficio de aplicar las normas de ley, cuyo conocimiento, pues, se debe presumir en l y forma parte de su patri monio intelectual: ahora bien, es evidente que el juez ante el cual se hace valer la nulidad, precisamente porque el conocimiento del ms figura entre sus nociones generales, se encuentra en la posibilidad de descubrir de un modo cierto si en la sentencia reclamada existe un. error contra este ius que l conoce, y de decidir, sin proceder a una nueva instructoria, si la presuncin de justicia que est a favor de la sentencia es en realidad fundada. As la sentencia dada contra ms es nula, no ya porque la violacin del ius tenga un carcter de mayor gravedad sobre los otros errores de juicio, sino porque, formando parte el conocimiento del derecho de las nociones generales del juez, ste est en condiciones de darse cuenta, por un simple examen de la sen tencia, de si el ius ha sido violado: ninguna consideracin de orden poltico entra aqu en juego, sino slo la consideracin de la facilidad prctica con la cual el juez, en caso de sentencia contra ius, puede convencerse de la existencia del error; y s tambin la doctrina del derecho intermedio, con resultados correspondientes a los del derecho romano, ensea que no produce nulidad de la sentencia el error de interpretacin o el de aplicacin de la ley, a esta conclusin llega no porque piense que en estos casos e] juez no invade el campo de legislador, sino porque considera que en estas hiptesis la violacin del ius na
.

43.

Error i

udicando,

ns. 45 y 63.

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PlEno CALAMANDEEI

La Casacin Civil

puede ser puesta de manifiesto por el juez con la certeza, con la cual en cambio se muestra en el caso de error contra mgja thegi clarum Como prueba de esta absoluta falta de significado poltico que tena en general, en el derecho intermedio, la querela ?zuilitatis ior error in judicando, se puede recordar en la legislacin napolitana la Pragmtica de dilationibus ( 20), de 11 de mayo de 1612, segn la cual contra las sentencias 46 poda hacerse valer la nulidad ex cap ite notoriae iniustitiae solamente en dos casos: 1 cuando la sentencia era contra expresum locum jung sive conimunis sive municipalis; 2 cuan do era contra publicam autenticarn que scripturam ian ante actis in sin uatam. Evidentemente, para esta disposicin, la importancia pol tica del error cometido por el juez no tiene ningn valor, teniendo valor solamente su evidencia; en efecto, la violacin del derecho, con templada en el n. 1, est colocada junto al error contra el documento producido por las partes, contemplado en el u. 2, el cual, como un simple error de hecho, no presenta ningn carcter de rebelin del juez contra la soberana del legislador.
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86. Con la finalidad de vigilancia poltica del poder soberano sobre los jueces, para impedir a estos que invadan el campo legislativo, no se debe confundir aquella finalidad de vigilar la buena marcha de la justicia para la cual la querela nullitatis por error in procedendo pudo siempre servir eficazmente. Observa ALMENDIGEN que la querefla de nulidad no est fun dada sobre la relacin de las instancias judiciales de la que deriva la apelacin, sino sobre un poder de vigilancia, de control, que el sobe rano ejerce sobre la obra de los jueces que administran la justicia en su nombre (ms supremae inspectionis caesareae) ; la querella de nuli
,

44. Ms ampliamente en Error in iudicando, u. 63. 45. Vase GRIMALm, Istoria defle leggi e magistrati del regno di Napoli, vol. IX, ns. 311 y sigs. Para el comentario a esta Pragmtica: MUSCATELLI, Praxis ci vilis ivdiciariae totius iudicii appeiationis, lib. II, Gi. Nullitatis, pgs. 346 y sigs.; IRoviro, Luculenia cornmentaria in sing. E. Neapoliani pragniaticas, pgs. 204 y sigs.; GALLUPPI, Praxis novissirna sacri regii consilii neapolitani, p. III, cap. IV. 46. Tales limitaciones eran, como parece ms verosimil, para algunas senten. cias y no slo para las sentencias del S. II. Consejo como opina DAVOSSA, La for inazione della cosa giudicata nella Sicilia continentale (Napoli, 1884). En la colec cin de CYRILLI, Codicis leg. neap., libri XII (Neapoli, 1789), vol. 1, pg. 295, en efecto, las disposiciones sobre la nulidad se extienden a todas las sentencias. Vase el texto de esta Pragmtica en ALTIMARO, Pragmaticae, edicta, decreta regiae que 8anctiones regni neapolitanj (Neapoli, 1682), vol. 1, tt. XLIII, pg. 302. 47. Metaphysik, 1, pg. 295. Vase tambin HOLZSCHUHER, Der Rechtsweg (Nrnberg, 1831), pg. 509.

Sobre a funcin olftica

de la querella de nulidad

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dad tendra, pues, originariamente el carcter de una queja contra la obra procesal del juez, y de una invocacin del supremo poder judi cial a fin de que quite de en medio los actos realizados irregularmente por el inferior y le obligue a comenzar de nuevo el proceso en las debidas formas. Ahora bien, aun cuando esta idea es justa, y se puede en la querela nullijatis reconocer precisamente un medio para quejarse contra las irregularidades del proceso y para provocar el control del juez superior para que les ponga remedio, lo cierto es que esta finali dad de control atribudo as a la querela nullitatis est preordenada a la recta marcha de la justicia, es una cautela establecida en vista del mejor xito de la funcin jurisdiccional, y no en vista de un inters diverso y superior a la jurisdiccin, como ocurre cuando la querela se pone al servicio del poder legislativo para mantener in tactas las prerrogativas. Cuando, en aquellos pocos ejemplos que en el derecho intermedio forman la excepcin, la quereta nullitatis sirve para quitar de en medio la sentencia pronunciada contra ius, el magistrado encargado de re cibirla y de velar as por el mantenimiento de las leyes no acta en inters de la funcin jurisdiceional, sino en el directo inters de la funcin legislativa en conflictos y en anttesis con la funcin juris diccional: y en este conflicto est precisamente la particular impor tancia poltica que asume en este caso la querela nullitatis. En cambio, cuando se permite una querela al juez superior (aun cuando el mismo sea, como en Germania, el soberano), para denunciar las irregularidades cometidas en el proceso desarrollado ante el juez inferior, este instituto no presupone en absoluto un conflicto entre los jueces y el legislador, sino slo una desviacin de los jueces de aquello que deban hacer para administrar rectamente la justicia. El juez superior, as, no interviene para defender al poder legislativo, sino para rectificar la irregularidad cometida en la manifestacin del poder judicial: obedece al mismo inters en virtud del cual se establecen los tribunales, que es el de actuar la ley con ocasin de las controversias surgidas entre los particulares, no al inters, de naturaleza bien di versa, de impedir que la prerrogativa soberana de dictar leyes no sea usurpada por los jueces. Se comprende que, en los ordenamientos positivos del derecho in termedio, la diversidad profunda que tiene lugar entre estas dos fina lidades de la querella de nulidad no se advierte de una manera cons ciente: no se distingue la querela nullitatis, medio de control poltico

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con el cual el legislador se defiende de los ataques de los jueces, de la querela nil1itatis, medio de control judicial, con el cual el juez superior impide que el inferior corneta irregularidades de procedimiento; inclu so se ha visto que en la legislacin estatutaria esta segunda finalidad queda absorbida en la primera, en cuanto tambin el simple vicio de actividad cometido por el juez se considera como desobediencia a la ley formal y, por consiguiente, como ofensa al poder soberano que ha impuesto tal ley. Pero, si tal diferencia no se advierte, vemos en la historia del derecho italiano institutos coordinados con la querella de nulidad, en relacin a los cuales la misma, perdido todo carcter poltico, conserva slo esta finalidad de control puramente judicial sobre la buena marcha exterior de la justicia. Se puede recordar aqu, como especialmente interesante, la ma gistratura veneciana de los Sndicos (que no debe confundirse con la de los Conservadores de las Leyes, de la que se habl anteriormente, cli el u. 80), a la cual di el Consejo Mayor del ao 1515 la autoridad de llevar a los consejos los actos y juicios civiles seguidos irregular mente, contra aquellas disposiciones de actuacin, que se prescriben por las leyes y prcticas aprobadas 48 Cuando las sentencias de los consejos y colegios que juzgaban el mrito de las controversias o de cualquier magistrado de primera instancia eran el resultado de un proceso viciado por cualquier error de procedimiento (desorden), lo que ocurrira, si no se hubieran practicado las necesarias citaciones, si hubieran sido ledos escritos no presentados, si se hubieran alterado las pretensiones, si no hubiera sido llamada a juicio una persona que deba necesariamente ser llamada se poda interponer contra esta sentencia querella por motivo de desorden a la magistratura de los Sn dicos, los cuales o rechazaban por unanimidad la reclamacin, o, a falta de unanimidad, remitan la causa para la decisin al juez de mrito que haba pronunciado la sentencia. Los sndicos tenan, pues, la funcin de recibir las querellas de nulidad por errores de procedi miento 50 y de decidir sobre ellas, aunque fuese, cuando no las rechaza ban, en modo puramente consultivo: no tenan funcin poltica, pueste que en absoluto no estaban institudos para mantener inviolada la
48. FERRO, Dizionario, voz Sindaci. 49. FEano, Dizionario, voz Querela, y voz Spazzo; ARGELATI, Pratica, pg. 60; vase tambin ZUANELLI, Concordanza del diritto oomune col veneto, Lib. IV, tt. XVII, n. 371 (pg. 153 deI vol. 30). 50. PERTILE, Storia, VI, 2, pg. 325.

Sobre la funcin poltica de la querella de nulidad

243

soberana de las leyes, sino slo para evitar aquellos desrdenes formales que podan producirse durante el desarrollo de los procesos. Funcin anloga a la de los Sndicos venecianos puede apreciarse en el tribunal de la Signatura Iustitiae del Estado Pontificio, la cual, entre sus diversas atribuciones, tena la de anular (circunscribir) las sentencias viciadas por errores de procedimiento (que desde la Refor motio Referendarioru,rt Signaturae Iustitiae de 19 de julio de 1562 se redujeron a las tres nulidades ex tribus: vase, anteriormente, n. 76) sin ulteriormente proceder a la decisin en cuanto al mrito que la misma, por va de commisio, remita al tribunal competente. La Signa tura en esta funcin se limitaba as a controlar la regularidad pura mente extrnseca de los procesos, sin asumir en modo alguno el carcter de un rgano puesto para mantener la observancia de la ley sustancial
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51.

Sobre la Signatura

vase ms adelante el n. 91.

CAPITULO

XIII

INDICACION ACERCA DE LOS TRIBUNALES SUPREMOS EN ITALIA Y EN GERMANIA

SUMARIO 87. Origen comn de los tribunales supremos. 88. Ordenamiento judicial del Piamonte. 89. Otros tribunales supremos de la Italia supe rior. 90. La Consulta en Toscana. 91. La Ruota y la Segnatura en Roma. 92. El Sacro Regio ConsigUo en Npoles. 93. Puncin de los tribunales superiores. 94. Se niega toda semejanza sustancial de ellos con la Corte de Casacin. 95. La tercera instancia en Germania: el Reicliskamrnergericht.

87. En los Estados de la Edad Media, cuyas constituciones ignoraban aquel principio de la divisin de los poderes que deba des pus colocarse como base de todo ordenamiento pblico por la Revolu cin Francesa, se admiti constantemente que, en los principados, el soberano, o, en los Estados regidos por gobierno popular, el rgano en que resida la soberana poltica, estuviese tambin investido del supremo poder jurisdiccional, en forma de poderlo ejercitar a su ar bitrio con exclusin de los jueces inferiores, y de reservarse en todo caso la ltima palabra sobre las decisiones tomadas por las magistra turas sometidas al mismo. Del mismo modo que en el imperio romanO culmin la administracin de la justicia en los sacra auditoria (vase, anteriormente, n. 35) y en los estados brbaros constituy la curia regis el grado extremo de toda controversia (n. 52), as en la poca intermedia, a travs del instituto de la supplicatio (vase el n. 70) que el derecho comn conserv con el constante carcter de una invoca cin a la gracia del prncipe, la preclusin de los medios ordinarios de gravamen no excluy por lo general el ltimo recurso a la soberana; y en los Estados particulares, especialmente en los despticos, por encima de toda jurisdiccin ordinaria funcion como suprema instancia el prncipe y su consejo poltico, cuya actividad jurisdiccional, con la posibilidad de un recurso extremo dirigido al soberano superior a las leyes, vino a imprimir a todo el ordenamiento judicial el carcter de una justicia de gabinete, abierta a todo arbitrio. Seguir singularmente en los diversos Estados italianos y germanos, desde el perodo brbaro a la codificacin, ci desarrollo de los institutos que corresponden a esta directa participacin dci poder soberano en

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Pxmo CALAMANDRnI

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el ejercicio de la jurisdiccin, sera fatiga larga y, en este terreno, yana. Me referir solamente a un fenmeno que constantemente se verifica en este campo: esto es, que mientras en el perodo primitivo del Estado el rgano en el cual culmina la soberana ejerce directa mente la suprema jurisdiccin (de suerte que, aun cuando para la decisin de alguna controversia llame a consulta al consejo de los ms altos dignatarios, ste no se transforma en un rgano judicial estable), tiene lugar despus un singular proceso de escisin, casi dira de des doblamiento, en virtud del cual del consejo supremo del soberano, cada vez con ms frecuencia encargado de decidir los recursos dirigidos al prncipe en materia contenciosa, se separa poco a poco un verdadero y propio rgano judicial permanente, encargado de ejercer de una manera estable las prerrogativas jurisdiccionales de la soberana. Casi todos los tribunales supremos que encontramos en los Estados de la Edad Media dhen su naimiento a este proceso de desdoblamiento ocurrido en el consejo poltico del prncipe: y aun cuando estos tribu nales supremos llegan a estar enteramente separados del consejo que los ha originado, su derivacin se manifiesta constantemente en la ma yor extensin de los poderes que los mismos tienen en comparacin con los tribunales ordinarios, a los cuales son superiores no slo por grado, sino tambin por amplitud de atribuciones. Aunque es necesario observar que, mientras por una parte el soberano, imposibilitado para decidir personalmente los recursos cada vez ms numerosos que se le dirigen en materia contenciosa, delega esta funcin a un tribunal per manente, que acta as en representacin suya, por otra, el mismo soberano se reserva siempre la facultad de ejercer directamente, cuando le agrade, su potestad de juez supremo y de controlar la obra de aquel tribunal permanente que juzga en nombre suyo: la institucin de los tribunales supremos no seala, pues, el fin de la justicia ejercida per sonalmente por el prncipe, sino que produce en realidad el aumento de un grado de jurisdiccin, en cuanto por encima del tribunal supre mo, que debera constituir por derecho la ltima instancia de toda controversia, contina funcionando el directo coocimiento del soberano, al cual, como a fuente primaria de toda justicia, es siempre admisible un ulterior recurso. Una investigacin minuciosa sobre los rganos en los cuales du rante la poca intermedia culmina, en Italia o en Germania, el ordena miento judicial, dara plena confirmacin a este fenmeno indicado por m en lneas generales: al solo objeto de ilustrarlo con algn ejem-

Los tribunales supremos en Italia

y en Germania

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pb, y no de buscar, como alguien intent en vano , analogas pura mente fantsticas con nuestra Corte de Casacin, me referir aqu, con la mayor brevedad posible, a los ms conocidos tribunales supremos que tuvieron vida en los diversos Estados italianos 2, destacando al mismo tiempo, cuando sea oportuno, las formas ms caractersticas que asu mieron en ellos los medios para impugnar las sentencias. 88. lIerece, ante todo, una mencin separada el ordenamiento judicial del Piamonte, por la manifiesta eficacia que sobre el mismo ejercieron las instituciones francesas. Originariamente, en el principado saboyano, las ltimas apelaciones contra las sentencias de todos los jueces inferiores se llevaban al soberano, el cual las decida en su corte; pero desde el 1355, Amadeo III defiri la funcin de suprema instancia a un tribunal permanente llamado Consilium resideng, el cual tuvn la funcin de decidir inapelablemente todos los recursos de los que con anterioridad conoca directamente el prncipe La inape labilidad de este tribunal que decida en nombre del soberano no excrii y, sin embargo, un ulterior recurso a la Suprema generalis Audien ta presidida por el prncipe, ante la cual Amadeo VIII, en los Estatutos de 1430, permiti llevar omnes causas supplicationis et nullitates a sententiis definitivis per consilium nostrum nobiscuns residens latis No se modific en mucho la sustancia de este recurso cuando el poder de decidir la litis en tercero y ltimo grado pas del Consilium residens a ]os Senati, tribunales supremos muy semejantes a los Parlamentos franceses : contra sus sentencias, en efecto, se poda proponer una splica al soberano en el Consejo Secreto de Estado, al objeto de obtener la revisin de la sentencia por el mismo Senado que haba decidido, pero aumentado con nuevos consejeros agregados por el soberano
. . .

1. Vase, por ej., GARGITJLO, Cassazione, as. 5-8. 2. Para noticias ms amplias, vase PERTILE, Storia, VI, 1, 209; CICcA OLI0NE, Manuale di ,Storia del dir. italiano, vol. II, n. 637. 3. D10NIs0TTI, Magistratura piernontese, vol. 1, pgs. 32-33 y 61. 4. Est. de Amadeo VIII, II, 167; vase PERTILE, Storia, VI, la. pg. 49, iiota 61; DIONISOTTI, 1, 62-63; ScLoPIs, Storia della legislazione italiana, II, pg. 269. 5. DioNisorri, 1, 78; PERTILE, VI, 1, pg. 51; ST0LTI, Rif orina della Corle di eassazione, a. 5, D. La materia de las apelaciones, que de los primeros jueces iban al prefecto de la provincia y de ste al Senado, fu regulada por los Edictos de Manuel Filiberto de 17 de enero de 1561, el texto de los cuales puede verse en SOLA, Coineniaria, pgs. 479 y sigs. 6. Cit. Edicto de Manuel Filiberto, el texto completo del cual se encuentra en SOLA, Comm., pgs. 470-471; en cuanto a las formalidades y a los trminos de esta splica, vase SOLA, Glosas XII-XVII a pgs. 474-476; DIoNxsoTn, Ma gistr. piem., 1, 108.

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Pixno irqnnrn CAl

La Casacin Civil

Con disposiciones ms precisas fu regulada por un Edicto de Carlos Manuel, de 23 de noviembre de 1582, la materia del recurso al prncipe contra las sentencias de los Senados, equiparadas a las de los Praefeeti Praetorio romanos 7; siguiendo el modelo de las ordenanzas francesas (vase, ms adelante, ns. 100 y sigs.) se dividi este recurso en diversos tipos, esto es: a) proposicin de error en cuanto al hecho (corres pondiente a la proposition derreur francesa), b) suplicacin civil (correspondiente a la requ&te civile francesa), utilizable cuando la sentencia se basaba en causas por las cuales no se habra juzgado as, de haber sido entendidas por el Senado, e) restitucin in inte grum, utilizable por causa de la menor edad o por la ausencia en servicio. El procedimiento relativo a estos diversos tipos de recurso, los cuales, admitidos por el Consejo de Estado, daban lugar a una nueva causa ante el senado que haba pronunciado la sentencia impug nada, corresponde, hasta en los ms sutiles detalles, al procedimiento francs, que examinar ms adelante (ns. 103-107) ; solamente se observan diferencias en relacin a la restitucin in integrunv y a la exclusin de la splica contra la tercera conforme Especial mente interesante, en esta analoga que tiene lugar entre el derecho piamonts y el derecho francs, es el desarrollo que tuvo en Piamonte la proposicin de error, la cual, junto a los otros dos remedios que tuvieron carcter restitutorio, se dirigi, en cambio, a obtener, lo mismo que en Francia, un nuevo examen ex eisdenz actis de la cuestin de hecho y una correccin solamente de los errores in i,tdicando relativos a tal cuestin (revisio in facto). La limitacin del recurso por error in iudioando a los solos errores de hecho, justificada por la presun cin de infalibilidad in iure que exista a favor de los jueces doctos como eran los Senadores 10, resultaba, sin embargo, ms aparente que sustancial; sobre todo, en la prctica, los abogados encontraban el modo de eludirla, haciendo figurar como errores de hecho los que en realidad eran errores de derecho 1 en segundo lugar, tambin contra las sen tencias de los Senados, y ya antes de las RR. CC. de 1770, se poda
.

Texto completo en SOLA, pgs. 631 y sigs. Vanse Glosas en SOLA, pgs. 631-642. SOLA, loe. cit., u. 45, pg. 639, en cuanto a la prop. de error de iudicia errore cognoscendurn sit. 10. SOLA, loe. cit., u. 20, pg. 636; vase en cuanto a Francia, ms ade lante, u. 104. - ] 1. SOLA, loe. cit., u. 56, da incluso un ejemplo prctico de este modo artificioso de eludir la limitacin. Vase en cuanto a Francia, ms adelante, n. 104.

7. 8. 9.

Los tribunales supremos en Italia y en Germania

249

utilizar la querella de nulidad en cuanto a todos los motivos admitidos por el derecho comn y, por consiguiente, tambin en cuanto a los errores contra ius, que producan un examen de la cuestin de dere cho 12; en tercer lugar, finalmente SOLA ensea que tambin contra las sentencias de los Senados, con una especial concesin del prncipe se poda en Piamonte servirse remedio propositionis errores in jure, si contra ius litigatoris iudicatum j3. Las RR. CC. del 1770 simplificaron estas normas, y, manteniendo el sistema de la tercera instancia 14 que culminaba en los Senados, admitieron contra las sentencias de estos tribunales supremos, exeludo el caso de triple conforme o de causas inferiores a dos mil liras, una splica de revisin al rey (Lib. III, tt. XXVII, arts. 1 y sigs.) firmada por un abogado y motivada sobre un error de hecho o sobre el hallazgo de nuevos escritos; si la splica era acogida se concedan al suplicante letras de revisin (id., art. 10) a base de las cuales la causa se admita para examen ante el mismo Senado que haba deci dido, pero en secciones unidas o con jueces agregados (id., art. 9). De la nulidad por violacin de ley expresamente establecida por estas BR. CC. se ha hablado ya (en el n. 83). Organos supremos de justicia derivados del rgano investido de la soberana se tuvieron tambin en Cerdea, bajo la dominacin espa ola y, dspus, cuando la isla se asoci a la suerte poltica del Piamonte 89. En todos los Estados de la Italia superior, estuvieran regidos como principado o como repblica, encontramos en el vrtice del orde namiento judicial rganos que se asemejan entre s.

12.

SOLA, loe. cit., ns. 22 y sigs.; As ECCLESIA, Observationes

forenses,

Obs.

CLXXII, pg. 262, ns. 2 y sigs. 13. Loc. cit., ns. 28-29.
14. De los jueces de primera instancia al Prefecto y de ste al Senado (RR. CC., Lib. III tt. XXVI, art. 1); pero mientras la primera apelacin daba lugar a una innovacin de todo el juicio (it!., art. 13), la segunda, sobre los mismos actos, produca slo un examen del fallo (id., art. 14). 15. Bajo la dominacin espaola se tuvo el tribunal de la Corosa compita y despus, por la Pragmtica de 3 de marzo de 1573, el de la Real Andiencia, juez supremo de toda la isla, presidido por el virrey; en las causas superiores a mil liras se poda suplicar al rey (PRTILE, Storia, VI, 1, pg. 48 y notas). Despus, cuando en 1718 la Cerdea se incorpor al Piamonte tuvo el Sacro Supremo Con sejo con sede en Turn que adems de las atribuciones de carcter poltico ejerci la funcin de una tercera instancia judicial (vase el discurso del senador Misio en Rendiconti del pan., Discussioni del Senato, XI Legislatura, Ses. 1870 71, vol. nico, Firenze, 1871); vase CICCAGLIONE, Manuale, II, pg. 235.

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PIER0 CALAMANDREI

La Casacin Civil

En Miln, mientras antes de 1499 la instancia suprema correspon da al Consejo de justicia ducal fu en ese ao institudo un Senado, cuyas atribuciones regularon las constituciones milanesas del 1541 este Senado, residente en Miln, tena auctoritaem constitutions principis conf ermandi infirmandi et toUendi oc concedendi quascum que dispensationes etiam contra statuta et constitutiones, pero tena tambin funciones jurisdiccionales de ltima instancia, y contra sus sentencias no se admita reclamacin alguna, ni siquiera por nulidad, salvo la posibilidad de coram eodem senatu sup plicare revisionem que petere, quae per senatum concedatur et per eundem senatum revidecttur j8. El Senado fu as mantenido hasta que, cada Miln bajo la domina cin austraca, se aplic tambin en Lombarda en 1786 la reforma josefina, la cual, inspirada en el derecho comn, no introdujo en el proceso modificaciones sustanciales; por ella las decisiones en tercera instancia se confiaron al Supremo tribunal de justicia para toda la Lorbarda austraca 19, el cual deba juzgar de las revisiones y de las querellas de nulidad interpuestas contra las sentencias de segunda instancia 20; la revisin, que no se admita contra la doble sentencia conforme (Ord. giud., 260), consista en un examen en cuanto al hecho y al derecho, mientras la querella por nulidad manifiesta ( 262) daba lugar a casacin de la sentencia reconocida irregular y a remisin al juez inferior del conocimiento del mrito, con condena a su cargo de los daos derivados a las partes por la nulidad ( 264) En ]lneda, segn las constituciones del 1771 22, contra la doble sen tencia conforme no se admita ya la apelacin (Lib. 1, tt. 27, art. 6) sino slo la revisin ante el Supremo Consejo de Justicia (Lib. 1, tt. 1, art. 1 y sigs.), el cual se divida en dos Aulas: las restitutiones in
.

16. PEJcTILE, VI, 1, pg. 51, nota 66 y literatura indicada en ella. 17. Conslitvtiones inediolanensis dominii, cur. G. VERRO (Mediolani, 1764), Lib. 1, e. 3; tal coleccin, iniciada por orden de Francisco Sforza, fu terminada bajo Carlos V, y promulgada por ste el 27 de agosto de 1541. 18. Consi., loe. cit. 19. Grida del 11 de febrero de 1786 (en PERONI, Indice delle Leggi, degti Editti, Avvisi ed Ordni pubblicati nplln tatn di Milano dat 1765 al 1821, Milano, 1821, y. Tribnnali). 20. Ordine giudiziario generale emanado de Jos II el le de mayo de 1781, en Codice, ossia collezione sisternatica di iutte le Leggi ed Ordinanse ernanate sotto it regno di 8. M. 1. Giuseppe II (vol. IV, Milano, 1787), cap. XXV, 252-267. 21. Acerca de la ordenanza judicial milanesa, vase tambin PESCETTO, Temi di riforma giuridica, pg. 85. 22. Codice di Leggi e Costituzioni per gli Stati di Sua ltezza 8erenissima, en Mdena, 1771, Lib. 1.

Los tribunales supremos en Italia y en Germania

12

integrum ad appelandum y las revisiones contra la doble sentencia conforme se llevaban al Aula Civil (art. 23 y sigs.), contra cuyos decretos se poda recurrir al pleno del mismo Supremo Consejo (art. 37). En Parma y en Piacenza, segn las Constituciones del 1594 era tribunal supremo de apelacin el 1 onsilium Iustitiae (Rub. 1, De consilio), contra cuyas sentencias no se poda ni apelar ni recurrir de nulidad ( 22), sino solamente, dentro de los cinco das, pedir al Prncipe un examen de la causa: l encomendaba la controversia ipsi consilio revidendam, ex noviter etiam deducendis addito uno etiam vel pluribus iurisconsutis; si el suplicante sucumba, pagaba las costas dobladas ( 23). En Gnova, en toda causa, se abra como un remedio extremo la splica al Senado, en el cual estaba concretada la soberana poltica 24 Tambin en Venecia, originariamente, la suprema decisin de todas las causas corresponda al Dux 25; ms tarde, sin embargo, la juris diccin en ltima instancia correspondi a las Quaran tic, tribunales ampliamente colegiales que para las materias civiles fueron dos (Civil vecchia y civil nova) junto a la nica Quarantia criminale para las materiales penales 26 A la forma especial que tena la apelacin en el derecho vneto, en el que conduca no a una reforma, sino slo a la anulacin o a la confirmacin de la sentencia apelada, se ha hecho ya referencia (en el n. 69)
, ...

90. Un ejemplo tpico de la intervencin del poder poltico en la justicia se tuvo en Toscana. All, mientras segn el ordenamiento estatutario las apelaciones se dirigan, limitadas por el principio de la doble sentencia conforme, al Capitaneus populi y al Potest 28, desde
23. Constitutiones Placentiae et Parmae (Placentine, 1595). 24. Est. de Gnova, Lib. 1, cap. 1, mb. de decretis a Senatu impetrandis. Vase DIoNIsoTrI, Storia, II, pg. 21. 25. PERTILE, Storia, vi, la, pg. 54, nota 81. 26. Para noticias ms precisas sobre el origen de las Quarantie, vase SCLOPIS, Storia, II, pgs. 223 y sigs.; PRRTILE, VI, 1, pg. 54 y II, pg. 277 y la literatura histjica citada es, las notas; FERRO, Dizivnu,io eit., voz Qua rantia; MORTARA, Appello civile, ii. 190; GARGHJLO, Cassazione, u. 6; Poaoi, Gindice unico, ns. 86 87; GITJSSANI, Frecursori cit., 18-19; CICCAGLIONE, Manuale, II, 235. 27. Acerca del modo como funcionaban las Quarantie, vase ARGELATI, Pratica, pg. 86, sobre el Consiguo di XL di Civil Veechio; ST0LFJ, Riforma della Corte di cass., n. 5 B. 28. ,Statuta populi et commvnjs Florentiae publica auctoritate coilecta cas tigata cf praeposita anno MCCCCXV (Friburgo, 1778), Lib. II, rub. 127 (disposiciones despus cadas en desuso) : vase SALVETTI, Antiquitate.s floren-

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PIER0 C

qnimj

La Casacin Civil

los comienzos del siglo XVI fu tribunal de primeras y de segundas apelaciones el Consejo de Justicia, vulgarmente llamado Tribunal de la Rota 29, que fu conservado tambin bajo el principado de los Mdieis, y despus por los Lorena 30 Pero, por encima de l, cuando se afirm en Florencia la dominacin de los Mdieis, el prncipe, rodeado de un consejo poltico llamado Pratica segreta (Prctica secreta), instituy un funcionario denominado Auditor de Cmara, que tuvo en apariencia la funcin de acoger las splicas de los particulares en materia coitenciosa, pero que sirvi en realidad para ejercer la arbi traria ingerencia del prncipe en la justicia 3. En el 1600 el Auditor de Cmara fu transformado por Fernando 1 en un rgano colegiado denominado Consulta, el cual deba examinar las splicas dirigidas al prncipe en materia civil y criminal, proponer dispensas, en va de gracia, de la observancia de las leyes, correcciones de leyes vigentes o de leyes nuevas, resoluciones a base de la equidad, de los casos no regulados por normas positivas m; este rgano supremo, que tuvo en su origen y mantuvo despus una funcin puramente consultiva para facilitar al prncipe el ejercicio de la jurisdiccin, aument sus poderes por la reforma del 30 de diciembre de 1771, por la cual se
tinae, 1777, ad. II Vol. dissertatio, III. Sobre el ordenamiento judicial tosca no en general, vase POGGI, Giudice unico, ns. 79 y sigs. 29. Sobre el origen de este tribunal, creado por Provisin del 15 de abril de 1502, vase CANTTNI, Legislazione toscana raccoita cd ilinstrata (Firenze, 1800), vol. 1, pgs. 44 y siga.; PAoraNJ, Prospetto storico, pg. 299. 30. Los juicios de la Rota tenan lugar con un nmero diverso de jueces segn el grado de la causa; en cuanto al funcionamiento de este tribunal vase Provv., de 15 de abril de 1502 (CANTINI, 1, 38); 26 de Agosto de 1541 (CANTINI, 1, 198); 31 de mayo de 1542 (CANTINI, 1, 205) ; le de septiembre de 1678 (CANPINI, XIX, 96); Rcglamento de los Tribunales emanado de Pedro Leopoldo el 30 de diciembre de 1771, 24 (CANTINI, XXX, 210; vase tam bin PAOLINI, ob. cit., cap. 37). En virtud de esta ltima reforma, cuando contra una sentencia de un juez inferior se propona la nulidad o la restitucin in integrum ( 22), la Rota se limitaba a hacer sobre la reclamacin una relacin que era enviada al juez a quo; ste deba decidir en todo y por todo de conformidad con la misma, 24. Vase CANTINI, XXX, 201; vase tam bin MOnTAnA, Appello Civile, n. 184. 31. ZOBI, Storia cirile della Toscana, vol. 1, 9 PA0LINI, pg. 320. Las splicas que se dirigan al prncipe para evitar la cosa juzgada, daban lugar, si eran acogidas, a un nuevo juicio ante un juez delegado por el soberano. Vase la informacin presentada a Cosme 1 por Francisco Vinta en febrero de 1560, 16, en CANTINI, IV, 145; y en cuanto a las splicas anteriores a la sentencia, el Decreto de P de noviembre de 1561 (id., 227). 32. Z0BI, Storia, 1, 94; PAOLINI, 321. 33. Motupropio de Francisco III del 25 de abril de 1739 (en CANTINI, XXIV, 168 y 170); d. de 10 de julio de 1739 relativo a Pistoia, especialmente 10 y 11, que admiten el recurso extraordinario al prncipe contra la doble sen tencia conforme (CANTINI, XXIV, 196).

Los tribunales supremos en Italia

y en Germania

253

llevaron a la Consulta las reclamaciones contra las sentencias inape lables por su naturaleza y las demandas de restitucin en los tr minos 35; y fu transformada en un verdadero tribunal cuando, abolida en 5 de abril de 1784 la Pratica segreta , las atribuciones de sta fueron transmitidas a la Consulta. Tambin el Tribunal de la Consulta fu despus abolido por Pedro Leopoldo, que vea en l una expresin arbitraria de la justicia de gabinete r, y la splica al prncipe, eon servada solamente contra las sentencias inapelables de los jueces dele gados, fu sustituda en todos los otros casos por una demanda de restitucin al mismo juez que haba decidido, limitada, en cuanto a la doble sentencia conforme, a la sola exhibicin de nuevos documen tos de puro hecho, que hicieran manifiestamente errneas las dos sen tencias conformes (ley de 23 de septiembre de 1788, IV y y). Pero muy pronto, por decreto de 5 de noviembre de 1793 38, la Consulta fu restablecida con las antiguas atribuciones , y fu definida en este Decreto como la suprema Magistratura, qvc, colocada cerca del trono, tiene el celoso encargo de contener dentro de los lmites del propio deber y en el sendero marcado por las leyes a todos los otros jueces y tribunales. Parece escucharse en estas palabras un eco de aquellas discusiones que tenan lugar en la Asamblea nacional sobre la institu cin del Tribunal de casacin; la revolucin, tambin en Toscana, llamaba a las puertas. 91. En el Estado romano, cuando sobre las instftuciones proce sales ciudadanas reguladas por l derecho estatutario predominaron las instituciones eclesisticas reguiadas por el derecho pontificio , el

34. CANTINI, XXX, 197 ( 7). 35. Id., 12-15. 36. Bandi e ordini del Granducato di Toscana, XII, n. 15. 37. Ley de 23 de septiembre de 1788, Bandi, XIII, n. 190; vase PAOLINI, Prospetto storico, 322; Z0BI, Sioria, II, pg. 446. Vase con cunto ardor Pedro Leopoldo protestaba contra las arbitrarias intromisiones del soberano en las decisiones privadas, en GIANNI, Meinorie sulla costituzione di goberno imma ginata dat Granduca P. Leopoldo. 38. Vase Z0ET, TT, 448-9; Bandi cit., XV., n. 154. 39. Decreto citado de 5 de noviembre de 1793: deba admitir los recursos contra los decretos y sentencias civiles y criminales de cualquier magistrado o juez aunque fuese especialmente delegado, siempre que faltase todo otro remedio ordinario y en los casos en que las leyes provean con el inico medio de recurso al prncipe . . .; examinar el fundamento de los recursos, reeha zndolos por unanimidad de votos o proponiendo al soberano las razones de acep tacin; proponer correcciones a las leyes. 40. Acerca de la gnesis del proceso en el Estado romano y de sus factores, vase la admirable monografa de MENESTRINA, Ji processo civile nello Stato

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Pinao CALAMANDRI

La Casacin Civil

ordenamiento judicial, inspirado en el principio de la triple confor me culmin en los dos tribunales supremos de la Sacra Ruota y de la Segnatura, ambas derivadas del ejercicio de la jurisdiccin corres pondiente en ltima instancia al Soberano Pontfice. La Sacra Ruota, que poco a poco se fu separando del Consejo que asista al Pontfice en la resolucin de las controversias deferidas a l en ltimo grado 42, adems de juez de primer grado, por acuerdo de las partes o por comisin, fu por excelencia el tribunal de apelacin en las causas de mayor importancia (Causas rotales) ; y adquiri como tal, en fuerza especialmente del procedimiento que en la misma se segua para llegar a la sentencia definitiva a travs de las opiniones (decisiones) preparatorias, una gran autoridad (vase ms adelan te, u. 94) Mientras la Sacra Ruota se separ en el perodo de su mximo desarrollo de la persona del pontfice, sigui en cambio representando la autoridad moderadora del Sumo Pontfice, en cuyo nombre y representacin se toman las singulares decisiones el tribunal de la Signatura, as denominado por la firma (signatura) que el Papa acostumbraba poner a los actos emanados del mismo; esta suprema asamblea, originariamente nica, se dividi despus, en el 1491, en dos secciones, la Signatura Gratiae y la Signatura Iustitiae, a la lti ma de las cuales correspondan las materias jurisdiccionales Las
Pontificio, pgs. 149 y sigs., especialmente la Introduccin; tambin Poooi, Giu dice untco, ns. 66 y sigs. 41. Mientras, segn el derecho estatutario romano, estaba prohibida la apelacin contra la doble sentencia conforme (MENESTRINA, pg. 309, nota 1; PERFILE, Sioria, VI, II, 299 y nota 155), el derecho pontificio prohiba la apela cin slo cuando se hubieran reunido tres sentencias conformes. Semejante ant tesis se hace notar tambin por los escritores del derecho comn, como DE LUCA, Theatrun, II, disc. 37, n. 11; . . .statutum Urbis, per quod duabus coeformibus illa tribuitur vis vel operatio quae per ius comniune tribus concessa est; vase el mismo escritor en Theatrum, XV, parte 1, disc. 37, n. 67 y Dottor volgare, parte 1, Lib. XXI, ns. 20 y 21. La prohibicin de la apelacin contra la triple conforme tuvo aplicacin tambin para la querella de nulidad, en virtud de la Clem. de seat., II, 11; vase LINDE, Handbuch, 1, 7; WETZELL, System, pg. 706. 42. Acerca del origen y de la historia de la Rota. romana, vase Da LucA, Theatrum, XV, disc. XXXII de la parte II, ns. 3-4; Dottor volgare, Lib. XV, parte III, cap. 29; MENESTRINA, Proc. civ. nello St. pontificio, pg. 169 y sigs.; PEETILE, Storia, VI, 1, pgs. 40 y sigs. 43. Vase analizado el procedimiento seguido por la Rota por MENEST1tINA, loe. cit., y por RosSHIar, ilota romana; vase tambin MORTARA, Appeflo civile, n. 187. 44. MENESTRINA, pg. 176. dlsc. 45. Acerca del tr. de la Signatura, vase DE LUCA, Theatrum, XXX; ANNIMO, Pratica della Curia romana, II, n. 196 y sigs.; XV,
PERTILE,

IT,

Los tribunales supremos en Italia y en Germania funciones de la Signatura Iustitiae eran de diversa naturaleza y se pueden agrupar en tres clases. Ante todo, corresponda a la Signatura conceder la apelacin contra una sentencia inapelable (o porque la apelacin estaba prohibida por razn de la materia o del valor, o porque se haba alcanzado la triple conforme), cuando el recurrente demostrase la injusticia de la misma el tribunal de la Signatura se limitaba a deliberar la sentencia contra la cual se recurra, no para decidir sobre el mrito de las causas, sino para conocerlo y, por consiguiente, para decidirse a conceder o negar las apelaciones y, si consideraba oportuno concederlas, emita un rescripto de remisin (comisin) por el que confiaba el nuevo estudio de la causa a un juez inferior (que, en las causas que excedan de 500 escudos, era la Rota), trazando en ciertos casos la va que ste deba seguir en el nuevo pro ceso y limitando cii algn modo los poderes del mismo 48 Una segunda atribucin de la Signatura era aquella, a la que ya se ha hecho refe rencia (en el n. 86), de circun.scribir, o sea anular, las sentencias vi ciadas por defectos procesales ex tribus y de decidir las causas de competencia . En tercer lugar, la Signatura tena una funcin resti tutoria en los casos en que el derecho comn admita la restitutio in ints grum; en tal hiptesis, revocaba el primer juicio y remita los autos, al mismo juez ad eundem ut iterum audiat De estas atribuciones de la Signatura Iustitiae aparece clara su naturaleza fundamental: constitua la expresin de aquel derecho de vigilancia que al soberano, como a supremo juez, corresponda sobre toda la administracin de la justicia; ms que un tribunal era un rgano de inspeccin soberana sobre el ordenamiento judicial: esta tribunal no presenta figura de juez, sino de prncipe en nombre del cual se sealan las comisiones, escribe efectivamente Dn LUCA 52
.

255

Storia, VI, la. pg. 43; GAaornro, Cassazione, n. 7; GIUS5ANI, Precursori, 20-23. 46. DE LUCA, Dottor volgare, XV, parte 1, cap. XXI, n. 21; Pratica, pg. 158. 47. Pratica, 158; Dotior volgare, XV, 1, e. XXVIII, as. 4 y 12-13; Mz NESTRINA, pg. 176. 48. Vase Do flor volgare, XV, III, XXIII, 15; Pratica, pg. 175; Theatruin, XV, parte II, XXI, a. 27, donde se indican 1as diversas formas de comisiones. 49. Dottor volgare, XV, 1, a. 9; Theatrum, XV, 1, disc. XXXVIII, n. 22.. 50. Pratica, pgs. 158-159; DE LucA, Theatruin, II, XXXII, ns. 48-49. 51. Pratica, pg. 175; RIDOLPHINI, Praxis, parte II, XIV, n. 208. 52. Dottor volgare, XV, 1, XXVIII, 12-13.

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PIERO LANDREI CALA

La Casacin Civil

De la observancia de las leyes sustanciales la Signatura no se cuidaba: la misma estaba instituda solamente para vigilar y mantener la observancia de las normas fundanientales de los juicios
.

92. En Npoles, de la fusin de dos tribunales supremos, la Corte del Gran Justicia y la Corte Vicaria, nacidos en tiempos diversos, pero teniendo ambos su origen en la jurisdiccin del soberano, naci el Tribunal de la Magna Curia Vicariae, para juzgar en ltima msltima instancia de las causas de todo el Estado Aun cuando las sentencias de la M. C. V. fuesen inapelables subsisti la costumbre de recurrir contra ellas por medio de una splica al soberano: y para regular este uso, los Aragoneses crearon, all hacia la mitad del si glo xv, un nuevo rgano judicial supremo, llamado el Sacro Regio Consejo, que, junto a otras funciones, tuvo la de juzgar en tercera instancia las causas de mayor valor decididas por la Magna Curia Vi cariae Contra las sentencias del Sacro Regio Consejo, que, como su nombre indica, juzgaba en representacin del soberano, se poda utilizar, salvo el caso de la doble sentencia conforme 56, la reclama tio al mismo tribunal, la cual daba lugar a un nuevo juicio con admisin de nuevas deducciones 58; pero se poda tambin utilizar contra ellas
.

53. PISANELLI, Cassazione, pg. 20. 54. Acerca de los orgenes de la M. C. Vicariae, vase PERTILE, Storia, VI, 13, pg. 45; GIANNONE, Istoria civile del regno di Napoli, Libro XX, cap. 6; GRIMALDI, Istoria delle leggi e magistrati del regno di Napoli, Libro XI (vol. II, pg. 449) y XVIII (vol. IV, pg. 9); DAvossA, La formazione della cosa gilL dicata nella Sicilia COntinentale, pg. 22; PoGGI, Giudice unico, ns. 72 y sigs.; CICCAGLIONE, Manuale, II, 234. 55. PERTILE, Storia, VI, 1, pg. 45; CAPONE, Dicorso sulla storia delle leygi patrie, vol. I, 120, pg. 276; GIANNONE, Lstoria, loe. cit.; G1UMALDI, Istoria, XX, n. 129 (vol. IV, pgs. 503 y sigs.); DAVOSSA, Cosa giud., pgs. 23-24; NICOLINI, Questioni di diritto, vol. 1, Delle attribuzjonj della Corte Suprema di giustizia, a. ]2; GIUSSANI, Precursori, 24-26. 56. CAPONE, 1, 280; SroLITr, Riforma della Corte di cass., n. 5 A y literatura
que all se indica. Sobre el principio de la doble confornie napolitano, GALLUPPI, Praxis, e. IV, ns. 45 y sigs. acogido por el derecho

remedio estaba ya admitido en la lramm., 1, de 0ff. 8. 11. C. este tribunal: vase GRIMALDI, XX, a. 129 (vol. IV, pg. 504); Roviro, Luculenta commentarja, pgs. 552 y sigs.; y fu regulado por ley de 26 de febrero de 1533 (Pramm., XLI, de 0ff. S. E. C.; vase GRIMALDI, XXVI, n. 92, vol. VI; ROVITO, pg. 574; ALTIMARO, Pragm,. III, 1063), 20 de enero de 1545 (Prag., V, de 0ff., 5. E. C., en G1tIMALDI, loe. cit. y Rovvro, 566; ALTIMARO, III, 1043) y posteriores, reunidos por ALTIMARO, vol. III, pgs. 1040 y sigs. y por CYRILLI, en Codicis legum neap., libri XII (Napoli, 1789), Lib. IV, tt. XXIX, vol. 1, pg. 299. que Este instituy

57.

58.

RoviTo,

pg.

535.

Los tribunales suprenws en Italia y en Germania la res titutio in integrum y la querela nullitatis. Este ltimo remedio que, en los orgenes del S. R. C., no se daba contra sus sentencias , se admiti despus tambin contra ellas, si bien con aquellas limitacio nes a las cuales se someti en Npoles la querella de nulidad y la ms importante de las cuales ya se ha visto (en el n. 85) ; tambin a aquellas disposiciones de carcter general, dirigidas a limitar la querella de nulidad contra las sentencias de cualquier juez se aadieron otras para limitar la querella de nulidad contra las sentencias del S. II. C., como la obligacin para el querellante de un depsito preventivo que iba a parar al Estado en caso de rechazo 62 y el sealamiento de tr minos ms restringidos . Decado en el perodo de los Virreyes, en virtud del desarrollo dado al Consejo colateral 64, el Sacro Regio Consejo adquiri de nuevo sus poderes originarios bajo los Borbones 65; pero as como el mismo haba nacido para decidir sobre los recursos contra las sentencias de la M. C. T7icariae, as, por encima de l, dividido ahora en cuatro Rotas, surgi

257

59. GLLUPPI, Praxis, parte III, e. V; HoyITo, Comm., pg. 460; DE LUCA (C. A.), Praxis, LXX, u. 6; sobre las reclamaciones admitidas contra las sentencias del S. R. C. en los tiempos posteriores, vase CYRILLI, 1, pg. 47, y sobre los medios de impugnar las sentencias en el derecho napolitano en general, el citado estudio (de muy escaso valor) de DAVOSSA, pgs. 38 y sigs. 60. GRIMALIM, XX, u. 129; MUSCATELLI, Praxis, Glosa 1, rub. senlentia, n. 119; rub. nuUitalis, n. 49. 61. Adems de aquella de la Pramm., IV, de dilat., 30 del 11 de mayo de 1612 (vase el u. 85), relativa a las nulidades ex capite notoriaes iniustitiae, se estableci que la nulidad no pudiera hacerse valer contra la doble conforme o por actos precedentes a la sentencia (Prasnns., IV, de dilat. cit., 17, vase ALTIMARO, 1, 302; 21 de julio de 1728, 5; vase CYRILLI, Lib. IV, tt. XXVIII, vol. 1, pg. 295). Haba, adems, penas personales contra los procuradores que propusieran nulidades infundadas (Premie., 1, de procur., 31 de mayo de 1574, en GRIMALDI, XXX, n. 255, vol. 248), y cuando se trataba de nulidades ex capite notoriae ininslitiae, era necesario que la querella fuese firmada por un abogado doctor en leyes (Premie., IV y V, de dilationibus, en GRIMALDI, XXXII, n. 85; ALTIMARO, 1, 300 y sigs.; vase tambin PRAvo, Additio a MUSCATELLI, Glosa Nuilitatis). No obstante tantas limitaciones, las querellas de nulidad eran en Npoles tan frecuentes que constituan un verdadero flagelo vase O. A. DE LUCA, Praxis, LXX, ns. 1 y 2. 62. Pr., IV, de diiationibns, 16 cit.: vase GRIMALDI, vol. IX, 319; GAL WPPJ, Praxis, III, cap. VI, n. 12; ALTIMARO, 1, 302: del depsito podian ser exi midos los miserables, recurriendo a tal objeto a la Cmara de 8. Clara con una splica de la que C. A. DE LUCA, LXX, n. 8, da un modelo; el depsito se perda tambin por renuncia a la querella (Ir., VIII, de dilat., n. 3 de 25 de mayo de 1666 en GRIMALDI, XXXVIII, a. 157, vol. XI, pg. 113; ALTIMARO, 1, 306). 63. Prasnm., VIII y IX, de dilat., 25 de mayo y 12 de octubre de 1666, en GRIMALDI, XXXVIII, n. 157, vol. XI, pgs. 113-116; ALTIMARO, 1, 306 y sigs. 64. Acerca del cual puede verse SANFELICE, Praxis iudiciaria, pg. 6. 65. Prainm., 8 junio 1765, en GRIMALDI, XLI, n. 20, vol. XII, pg. 9 y en CYBILLI, vol. 1, pg. 30.

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La Casacin Civil

un colegio formado por los cuatro Capiruota (Jefes de Rota) y por el Presidente, que se denomin Re gal Camera di Chiara. Esta suprema asamblea, que rodeaba como consejo poltico al soberano, tuvo, junto a la funcin de decidir sobre las splicas dirigidas al prncipe 66, la de re solver los conflictos de competencia entre los tribunales inferiores y las causas por sospecha contra los jueces 68 Un instituto notable relativo a este organismo fu el introducido por la Pragmtica del 1738 69, la cual estableci que cuatro veces al ao se debiesen reunir las cuatro Rotas del S. R. O. para discutir las cuestiones de derecho en torno a las cuales hubieran surgido dudas, y que de tales discusiones los cuatro Jefes de Rota dieran cuenta al soberano. Institutos semejantes a los existentes en Npoles se tuvieron en Sicilia, si bien con nombres y formas extrnsecas diferentes 70
.

93. De estas rpidas noticias dadas sumariamente acerca de ios ms importantes y ms clebres entre los tribunales supremos de los antiguos estados italianos, aparece claro el fundamento esencial que constituye la base de todos ellos; con variedad de formas, todos son, en efecto, sustancialmente la idntica expresin, ms o menos inme diata, de aquel poder de jurisdiccin extrema que en el perodo inter medio fmi en todas partes reconocido al soberano: y, como tales, los mismos son rganos judiciales que se fundan y funcionan para obede cer al mismo inters, en contemplacin del cual estn institudos todos los tribunales, esto es, el inters de hacer justicia a los particulares. El poder soberano, en el cual, en los Estados despticos, se concentran los poderes pblicos de toda naturaleza, acta en estos tribunales su premos en calidad de juez; pero, precisamente porque el sumo poder jurisdiccional se encuentra en el soberano unido y mezclado con otros poderes diversos de la jurisdiccin (por ej., el poder legislativo), ocurre que la actividad jurisdiccional de estos rganos supremos, aun

66. Prasnm., 8 de junio de 1735, 5, en CYRILLI, 1, pg. 33; NIC0LINI, Questioni, 1, pg. 15. 67. Lettere reqie, 12 de agosto de 1752, en CYRILLI, 1, pg. 33. 68. NIC0LINI, pg. 52. 69. En el 3, a. 1; CYRILU, 1, pg. 49; NIC0LINI, Questioni, 1, 26; Pranzm., 26 de noviembre de 1776. 70. Sobre la Corte del Gran Justicia en Sicilia y sobre el Consejo formado en 1559 para decidir sobre las splicas, vase PERTILE, Storia, VI, 1, pgs. 47-48; y sobre los medios para impugnar las sentencias en el derecho siciliano, que son en general los del derecho comn, vase GENUARBI, La procedura civile in Sicilia, cap. VII.

Los tribunales supremos en Italia

y en Germania

259

siendo fundamentalmente semejante a aquella de todos los dems tribunales, se altera y se ampla en fuerza de la omnipotencia de la soberana, hasta salirse de la rbita de la actividad estrictamente judicial. Ocurre as que estos tribunales supremos, aun cuando su oficio inmediato sea el de aplicar las leyes a los .casos concretos, se aproximan en ocasiones a tener un poder casi legislativo, en cuanto tienen facultad de decidir apartndose de la ley y siguiendo los dic tmenes de la equidad, como ocurra en los juicios ante la Curia regis de los Estados brbaros (vase, anteriormente, el u. 52) : esto se ma nifiesta de un modo paladino cuando el tribunal supremo est consti tudo por el consejo poltico del prncipe, el cual, al intervenir directa mente en las decisiones, acta a su arbitrio como legislador cuando debera obrar solamente como juez (vase la Consulta toscana, ante riormente, n. 90); pero aun en aquellos tribunales que ya se han separado de la persona del soberano y que funcionan como rganos autnomos, subsisten con frecuencia huellas de esta originaria acumu lacin de poderes, que se manifiestan especialmente en la gran autori dad que se atribuye a las decisiones de estas supremas asambleas judiciales (ms adelante, u. 94). Con independencia de este plus de poderes derivado de la causa indicada, lcs tribunales supremos miran, como he observado ya, a la finalidad comn de todos los juicios: a administrar la justicia en las controversias de los particulares. El soberano, a travs de estos orga nismos colocados en el vrtice del ordenamiento judicial, provee a que la justicia se produzca en el mejor modo posible; y, a tal fin, a los tribunales supremos se les da la facultad de juzgar sobre el mrito de las causas que se difieren a los mismos, en cuanto al hecho y en cuan to al derecho, a fin de decidir la controversia en la manera ms justa posible. Puede ocurrir tambin, como ocurra por ejemplo en Roma en la Signatura Iustitiae (vase, anteriormente, n. 91), que en estos tri bunales supremos se concentre un poder de vigilancia sobre la marcha exterior del organismo judicial, sobre la recta observancia de las for mas procesales, y, en consecuencia, un poder de anular los actos irre gulares de los jueces inferiores (vase, anteriormente, n. 86) ; pero este poder de vigilancia y este poder de anulacin cooperan tambin as a la recta administracin de la justicia, y tienden nicamente a impedir que el irregular funcionamiento de la mquina judicial d resultados que no correspondan al justo inters de los particulares. En otras palabras, as como hemos visto ya (en los ns. 80 y sigs.) que tambin en el derecho intermedio quedaron huellas de institutos

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La Casacin Civil

destinados a impedir que los jueces invadieran el campo del legislador, esto es, de institutos que encontraran su razn de existencia en un posible conflicto entre la ley y la jurisdiccin, ningn conflicto de esta naturaleza se encuentra en la base de los tribunales supremos que estn colocados en el vrtice de cada uno de los Estados italianos. El soberano no instituye estos rganos de ltima instancia para salva guardar las propias prerrogativas de legislador, para defender su poder soberano puesto en peligro por los jueces; sino que los instituye para coperar con los jueces inferiores a la recta justicia, para ayudar e integrar el ejercicio de la jurisdiccin y no para contrastarlo. En los tribunales supremos, el poder soberano acta en funcin de juez, no en funcin de legislador: trata, por intermedio de ellos, de ejercer su derecho de decidir en ltima instancia todas las controversias, no de defender su otro derecho de imponer leyes obligatorias para todos los jueces. Los tribunales supremos son, pues, en general, rganos de jus ticia, no rganos de nomofilaquia. 94. Del principio general de que los tribunales supremos de los Estados italianos no derivaron de un conflicto entre la ley y los jueces, resulta sin ms demostrada la inutilidad de buscar en ellos los orgenes de la Corte de Casacin actual, cuya razn de ser sustan cial fu precisamente, como se ver a su tiempo, la lucha entre el poder legislativo del soberano y el poder judicial de los Parlamentos (vase, ms adelante, ns. 108 y sigs.). Si, en el derecho intermedio italiano, se quiere, buscando analogas, encontrar a1gn instituto que se asemeje sustancialmente a la actual Corte de Casacin, se hace necesariamente preciso detenerse en aquellas instituciones de la poca municipal (van se, anteriormente, ns. 78 y sigs.) nacidas con la finalidad de mantener en los juicios la recta observancia de la ley; pero los tribunales supre mos no responden en modo alguno a este fin, y las ingeniosas compara ciones que se han hecho por algunos escritores para demostrar que en ellos comienza la historia de la Casacin, si por una parte constituyen un testimonio a favor del. patriotismo de. quien las ha hecho, de muestran, por otro, a qu errneos resultados puede conducir cn la investigacin histrica el nacionalismo cientfico. Entre los diversos tribunales supremos que tuvieron vida en los Estados italianos de la poca intermedia, los que principalmente han constituido materia para los parangones con la Corte de Casacin, han sido el Sacro Regio Con sejo de Npoles y la Signatura pontificia.
. .

Los tribunales supremos en Italia y en Germania

261

Por lo que se refiere al Sacro Regio Consejo, la analoga con la Corte de Casacin se afirma principalmente a base de un manifiesto error sobre el significado de la Pramm. de 11 de mayo de 1612 (ante riormente, n. 85), la cual, como se sabe, limitaba a dos solos los motivos de la querella de nulidad ex capite notoriae iniustitiae contra cualquier sentencia: ahora bien, del hecho de que tambin las sentencias del S. R. C., lo mismo que las de cualquier otro tribunal, podan ser ataca das por nulidad slo dentro de los lmites de la Pragmtica indicada, deduce GARGIuLI0 que este tribunal supremo fu investido de la 71 jurisdiccin de anular las sentencias por error de derecho, siendo as que, como se ha visto (en el n. 92), el S. R. C. era un tribunal de tercera instancia que juzgaba sin limitaciones en cuanto al derecho y en cuanto al hecho. Igualmente inconcluyentes son las argumentaciones aportadas por NIc0LINI, uuien, en un discurso pronunciado en 1812 con motivo de la inauguracin de la Suprema Corte de Justicia en Npoles, se esforz en demostrar los orgenes napolitanos de la Corte de Casacin 72: en efecto, si l observa que tambin para la interposicin de splicas al S. R. C. deban observarse formalidades semejantes a las introdu cidas en Francia para el recurso de casacin (como la firma de un abogado y el preventivo depsito de una multa: anteriormente, n. 92 y notas) o si en la Re gal Camera di Chiara fundada por los Borbo nes aprecia acmuladas funciones que hoy corresponden accesoria mente a la Corte de Casacin (como la resolucin de los conflictos de competencia), no demuestra, sin embargo, que los institutos napoli tanos fuesen creados fundamentalmente para tutelar la observancia de la ley frente a los jueces, ni que en Npoles se advirtiese siquiera el conflicto que, por encima del inters de los particulares en la justicia, puede surgir entre el poder judicial y el poder legislativo. Analogas exteriores, pues, no analogas de sustancia: nica semejanza sustancial con el recurso de casacin puede a lo sumo apreciarse, si bien en ma teria penal, en la apelacin al soberano por nulidades insanables de rito o por manifiesta violacin de ley que NIc0LINI afirma instituido
.

71. 72. diritto. 73. 74. 75. Precursori,

Cassazione, a. 5. El discurso, varias veces citado, aparece

en el vol. 1 de las Question4 ds

Vase el discurso cit., ns. 7 y sigs., especialmente n. 15. Discurso citado, a. 13. Vase tanibin GrUSSANJ, Precurori, pg. 39. Discorso, as., 13-14: DAvossA, Cosa Giudicala, pg. 49; GIussANI, 38-39.

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bajo los Borbones a favor del acusador y del abogado fiscal, y que daba lugar a una decisin de la Camera di 5. Chiara y, en caso de ser aceptada, a la remisin de la causa a otro tribunal Mayore puntos de contacto se tienen entre la actual Corte de Casacin y la Signatura Iustitiae del Estado pontificio, que alguno ha considerado tan semejantes como dos gotas de agua 77; en efecto, tambin la Signatura, lo mismo que la Corte de Casacin, tena una funcin de control negativo, y no se empleaba nunca en decidir defi nitivamente sobre el mrito de las controversias, limitndose a vigilar la regularidad de los procedimientos Pero si bien es indudablemente cierto que la funcin que tena la Signatura corresponde a una funcin que ejerce hoy la Corte de Casacin, sta tiene, sin embargo, adems, actualmente una funcin mucho ms importante, absolutamente extra a a la Signatura romana; en efecto, veremos en la parte terica que son dos las atribuciones de la Corte de Casacin actual; esto es, por una parte, la de mantener la observancia y la unidad del derecho sus tancial, impidiendo la violacin o falsa aplicacin de ley (errores in iudicando) ; por otra parte, la de mantener la regularidad de los juicios, anulando los procesos que no se han desarrollado de acuerdo con el rito (errores in procedendo) ahora bien, mientras la Signatura estuvo destinada a circunscribir las sentencias procesalmente irregulares, y en esto puede parangonarse a la Casacin, no estuvo en modo alguno instituda anteriormente a las reformas del siglo XIX, sugeridas en parte por influjos franceses) para mantener la observancia del de recho sustancial ni para impedir que, al aplicar el derecho al hecho, los jueces violasen la ley. Fu, pues, totalmente extraa a la Signatura aquella finalidad, que es, en cambio, caracterstica y distintiva de la Corte de Casacin 78, Se debe, sin embargo, advertir que los Tribunales supremos de los Estados italianos, si por su origen y por su funcionamiento no
.

No me ha sido posible controlar en las fuentes las afirmaciones de que podra tambin haber sido inducido inconscientemente a referir de una manera inexacta los caracteres de este instituto, aprecindolo a travs de la posterior concepcin del recurso de casacin. 77. Vase Legge, 1861, pg. 28; vase tambin PERTILE, Storia, VI, 1, pg. 41; VENzI, Casazione, n. 1; GIUSRANI, Precursori, pgs. 33-34; PISANELLI, Cassazione, pg. 20; en contra, SALA, en Mon. Trib., 1861, 72. Tambin CAMMEO, Cosnment., 1, pg. 351, nota 1, llama al Trib. de la Signatura uno de los que Constituyeron el modelo para el instituto de la Casaci,. 78. Vase SALA, Osservazionj sulla istitUzjon del tribunale di cassazione (en Mon. Trib. de Milano, 1861), pg. 750.
NICOLINI,

76.

Los tribunales supremos en Italia y en Germania

263

tuvieron analoga sustancial alguna con el instituto de la Casacin, vinieron muy a menudo a ejercitar en la prctica la funcin unifica dora de la jurisprudencia que es hoy en da el efecto preeminente de nuestra Corte de Casacin. La disconformidad catica de la interpreta cin jurisprudencial, la cual, ms que al texto de las leyes, conceda importancia a las opiniones de los doctores, fu lamentada por los escritores como un verdadero flagelo de la vida judicial italiana, y se intent, en aquellos primeros movimientos que se produjeron tambin en Italia en los ltimos decenios del siglo XVIII (vase, ms adelante, n. 246), eliminarla m; pero rganos expresamente preordenados a la unifi cacin de la interpretacin jurisprudencial de las leyes no se tuvieron, ni se podan tener, en el derecho intermedio, cuando todava no haba si do asumido de un modo definitivo y exclusivo por el Estado el ejercicio de la jurisdiccin considerada con frecuencia como un bien patrimoniaj (vase, en cuanto a Francia, ms adelante, u. 137). Sin embargo, el hecho de que en el vrtice del ordenamiento judicial funcionase un tribunal supremo, al cual podan, en ltima instancia, ser llevadas la causas de todo el territorio sometido al mismo, produca en la prctica el efecto de que en todas las decisiones de los tribunales quedaba impre so el sello del rgano supremo, a travs del cual poda as ser filtra da la interpretacin jurisprudencial de todo el Estado. Los tribunales supremos, vuelvo a repetirlo una vez ms, tenan la finalidad inmediata de administrar la justicia para actuar el derecho en los casos concretos, y no eran, por consiguiente, institutos a propsito para unificar la jurisprudencia, como se demuestra por el hecho de que juzgaban sobre el mrito de las causas y no exclusivamente sobre las cuestiones de derecho, nicas que interesan a la interpretacin jurisprudencial; pero la gran autoridad que a las decisiones de estos tribunales supre mos derivaba de su proximidad al soberano legislador, haca que las resoluciones dadas por estos tribunales a las cuestiones de derecho
79. Tngase presente especialmente la ley introducida en Npoles en el 1774 por obra del ministro TANTJCI,sobre la reforma en la administracin de la justicia; esta ley impona a los jueces la motivacin obligatoria de las sentencias y prohiba que las decisiones se fundasen sobre las opiniones de los doctores; y para el caso de que no existiese ley expresa aplicable al caso controvertido, esta bleca que, siendo necesario recurrir a la interpretacin o extensin de la ley, quiere el rey que sto se haga por el juez ca forma que las dos premisas del argumento estn siempre fundadas en las leyes expresas o literales; o cuando el caso sea absolutamente nuevo o totalmente dudoso, no pudiendo decidirse ni por la ley ni por la argumentacin de la ley, entonces quiere el rey que se coinunique a S. M. para tener en cuenta el soberano orculo. Vase SCLOPIS, Autorit giud., pg. 138.

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que fueran sometidas a ellos asumieran, muy a menudo, frente a los tribunales inferiores, una fuerza casi legislativa, hasta tal punto que se discuta si deba considerarse contra ius, y, por consiguiente, nula, una sentencia pronunciada contra una interpretacin de derecho dada por la Rota 80, y en Npoles se admita sin discusin la invalidez de una sentencia contraria a una decisin tomada en un caso anlogo por el Sacro Regio Consejo 81 Las innumerables colecciones de decisiones de los tribunales supremos italianos que llenan todava las antiguas biblio tecas de derecho son, por lo dems, una prueba evidente del influjo que las interpretaciones jurdicas derivadas de estos tribunales ejer can sobre la prctica forense; y se puede, sin ningn gnero de duda, afirmar que, en unin de la opinio Doctorum y, en los siglos ms re cientes, predominando sobre ella, la jurisprudencia de los supremos tribunales italianos fu la fuente ms fecunda y ms viva de la elabo racin realizada sobre mltiples institutos jurdicos del derecho comn 82 95. Al principio, acogido por el derecho estatutario y que pas despus a las leyes procesales de casi todos los Estados italianos, de la doble sen.t&ncia conforme, en fuerza del cual se prohiban ulteriores gravmenc3 sobre el mrito de la controversia solamente cuando una parte hubiese obtenido en dos diversos grados de jurisdiccin dos sentencias conformes, correspondi en el ordenamiento judicial el sistema de la tercera instancia, en fuerza del cual toda controversia, salvo el caso de limitaciones excepcionales, poda pasar por la decisin de al menos tres rganos jurisdiccionales constitudos por el tribunal inferior de primera instancia, por el tribunal medio de apelacin y por el tribunal supremo de ltima instancia; sino que en Italia, sea
80. SCACCIA, De sent. et re jud., GI. XIV, quest. XXIV, ns. 1-19; ALTIaIARO, Tr. de astil., rub. XIII, quest. XIX, a. 17. Acerca de Ja gran autoridad de las decisiones de la Ilota romana, vase DE LUC, Theatrum, XV, parte II, disc. XXXII, as. 65-66, quien, por otra parte, advierte que su autoridad no se extiende al punto ut faciant auctorjtatem necessarjans apud inferiores magistratus ianqu.am dcc isiones papales. 81. SCACCIA, loe. cit., as. 57-58; ALTIMARO, loc Cit., a. 18. Vase mi Error in indicando, a. 14. NICoLusI, Discorso, n. 9, dice que sus decisiones eran citadas Como orculos en los tribunales extranjeros. Sobre las funciones casi legislativas que estaban reservadas al Senado en Piamonte, a ejemplo de los Parlamentos franceses, vase PERTTLE, Storia, II, 25, pg. 195. 82. Vase especialmente SCIIUPFER, Fonti, pgs. 657-670, quien recuerda la autoridad casi mundial gozada por las sentencias de la Ruta Romana, de los Senados piamonteses del Sacro Regio Consejo; vase tambi,i SCLOPJS, Storia, III, cap. III, y NICOLINI, n. 9; PERTILE, Storia, 85 del vol. II; PIOLA CASELU, Ginrisprudenza, en Dig. It., ns. 16-18.

Los tribunales supremos en Italia y en Germania porque a causa del influjo del derecho cannico, era acogido en algn Estado el principio de la triple conforme (vase, anteriormente, u. 91), sea porque, aun cuando el tribunal supremo haba juzgado en tercera instancia se admita a veces una ulterior splica al prncipe, los tres grados del ordenamiento judicial no aparecen con la decisin y con la regularidad con que se muestran en los Estados germanos. La idea de la tercera instancia constituye, en efecto, un canon fundamental del ordenamiento judicial germnico , en el que prcticamente las causas de mayor importancia, mediante una ppellation y una sucesiva Oberap pellation, pasaban del Tlntergericht al ]Jlittelgericht y de ste al Ober gericht 84; semejante estado de hecho lleg a ser reconocido por el Bundesakt alemn del 8 de junio de 1815, art. 12 85, el cual, conside rando como normal en los diversos Estados federados la existencia de un tribunal supremo de tercera instancia, regul expresamente la constitucin del mismo. Digno de observacin es, sin embargo, en Germania un hecho que no tiene correspondencia en la constitucin italiana de la poca inter media; esto es, el hecho de que si, por una parte, los diversos Estados germnicos, especialmente en la poca ms reciente de su desenvolvi miento, tuvieron cada uno un propio tribunal supremo, la idea unitaria imperial mantuvo en vida, de otra parte, un tribunal supremo nico para todos los Estados germnicos, que trat de unificar y de centra lizar en torno al emperador la vida judicial de toda la Germania. El desmembramiento de la monarqua franca transfiri a los emperadores alemanes aquella suprema jurisdiccin que se haba centralizado en la Curia regis : y a ellos, al menos tericamente, se les reconoci el derecho de sustituirse en el territorio del Imperio a cualquier tribunal inferior, y de reformar o anular cualquier sentencia con conocimiento directo 8G La importancia del tribunal imperial fu, sin embargo, rpidamente declinando en el siglo XIII y siguientes, cuando el Empera
Vase WETZELL, System, pg. 393, 439, 706; LINDE, Handbuch, 1, 8; Le droit peblc gnral (trad. del alemn de RIEDMATTESC, 28 ed., Pars, 1885), Lib. V, cap. III, pgs. 217 y sigs. 84. Vase ampliamente WETZELL, Systen, pgs. 376 y sigs.; SCHMIDT, Lchr buch, pg. 92. 85. Lmnnz, Handbuch, 1, pg. 15; Id., Ueber Bedeutunq des ArIike 12. der deuts. Bundesakte in Sysiem des gem. deut. Prozcsses, en C. A., XL, 206. 86. Vase FICIeER, Forsehunqen, 1, ns. 150 y sigs., (jUC presenta varios casos de anulacin de sentencias decididas por el Emperador (pg. 278); WETZELL, $ystern, pgs. 363 y notas; FEANKLIN, Das Reichtshofgericht im Mittelalter, pgs. 34 y sigs. 83.
BLUNTSCHLI,

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PIER0 CALAMANDBEI

La Casacin Civil

dor fu considerado casi a la par de los otros seores territoriales 87, y, por la falta de una composicin regular del mismo tribunal, que se haca imposible por los continuos viajes del soberano, los prncipes alemanes trataron en proporcin cada vez mayor de sustraer sus te. rritorios a la jurisdiccin del Emprador por medio de exencin de los derechos iniperiales de avocar las causas desde su inicio (priviiegia de non evocando) o de decidirlas al menos en ltima instancia (privilegia de non appellando) 88; y tales exenciones las obtuvieron de una manera estable, especialiente por lo que se refiere al derecho de avocacin, por la goidene Bvile de 1356 89 El tribunal supremo del Imperio, que por la directa y arbitraria intervencin del Emperador en su funcionamiento, haba perdido, por su sujeein a los influjos polticos, toda garanta de imparcialidad 9, fu restablecido en forma regular por la Kamrner gerichtsordnung de 7 de agosto de 1495 91, la cual, al constituir en Francfort el tribunal cameral del Imperio (Reichslcarnmergericht), quiso hacer de l un rgano federal, que, aun manteniendo el principio de la soberana imperial sobre la justicia, quedase, sin embargo, sus trado a la ingerencia personal del Emperador 92; y tal independencia del supremo rgano jurisdiccional de la justicia de gabinete fu enr gicamente afirmada por los Estados germnicos, en cada ocasin en que el soberano intent disminuirla de algn modo Se produjo entonces un fenmeno anlogo a aquel que ya se ha observado en mu chos Estados italianos (vase, anteriormente, n. 87) y que notaremos tambin en la monarqua francesa (vase, ms adelante, n. 100) : esto es, que, cuando la suprema jurisdiccin fu asumida por un rgano autnomo, el soberano continu, sin embargo, administrando la jus ticia en su consejo de corte, de modo que se form en el Hofrath imperial un tribunal supremo concurrente con el tribunal cameral, y acaso su perior a l .
87. SCHMIDT, Lehrbuch, pg. 83; Staatslehre, II, 2, 485; ENGELMANN, Riim. pr., pg. 109. 88. ScnMlDv, Staatslehre, II, 2, 486; WETZELL, Systein, pg. 363; LINDE, Handbuch, II, 78. 89. Vanse los autores citados en la nota precedente. 90. Sobre la composicin de este tribunal con anterioridad a la reforma del 1495, vase WETZELL, Systen, pgs. 366-368. 91. Acerca de la cual vase SCHWARTZ, Vierhundert Jahre, elt., pgs. 72 y sigs. 92. Vase WETZELL, pgs. 371 y sigs., y bibliografa all citada, nota 193, y en ENGELMANN, pg. 109, nota 1. 93. Vase ENGELMANN, loe. cit. 94. WETZELL, System, pg. 373 y sigs.; ENGELMANN, II, 3, pgs. 114 y igs. kan.

Los tribunales supremos en Italia

y en Germania

267

No considero oportuno seguir aqu las vicisitudes de estos supremos rganos jurisdiecionales de la Germania, los cuales, por otra parte, no tuvieron sobre la vida jurdica del Imperio aquel influjo decisivo que tuvieron en otras naciones las instituciones semejantes. Ni siquiera el Reichskammergericht, que desde luego fu el ms importante de los dos tribunales supremos, ejerci aquella accin unificadora de la juris prudencia que su posicin le habra permitido: en efecto, aun cuando el tribunal cameral, con sus ordenanzas procesales que sirvieron de modelo a los tribunales inferiores, y tambin con sus Priudicien contribuyese a que se produjera con mayor solicitud en las tierras ger mnicas la recepcin del derecho romano-italiano , sin embargo su decadencia derivada de razones polticas le impidi ser en modo estable y duradero el regulador central de la jurisprudencia nacional, por lo que, corno ha demostrado RICARDO SCIIMIDT , la obra de unifica cin jurdica que en otras naciones se realiz a travs de la jurispruden cia de los tribunales supremos, se obtuvo en Germania casi exclusiva mente a travs de la doctrina, la cual se plante y discuti las ms im portantes cuestiones de derecho como cuestiones de importancia nacional, que afectaban a toda la vida jurdica germnica
.

95. Vase sobre la actividad legislativa del It. E. G., WETZELL, S 2, nota 5; SCHWARTZ, Vienhundert Jahre, cap. III, passi?n. 96. ENGELMANN, II, pgs. 111-112. 97. Das Jteichsgericht und dic deutsche Rechtswissenschaft. 98. ScHMIDr, id. id., pg. 222.

System,

TITULO

CUARTO

DERECHOS ROMANO GERMANICOS

-

B) Derecho francs

LITERATURA. a) ARGENTR

(D), Comrnentaria in patrias Britonum leges (Pa

risiis, 1608); BRuEIL (DU.), Stylus Curiae Parlarnenti (en MOLINAEI, Operum, tomos III, Lutetiae-Paris, 1612); PAPONIS CROZETTI, Iii burbonias consuetudines comrnentaria (Lugduni, 1550) ; REBUFFE, Gom mentarioru,n iii constitutiones sen ordinationes regias, lib. 1 (Lugdu iii, 1581) ; THOLOZANUS, Tractatus de appellationibus (Ursell., 1599). b) AGUESSEAU (D), cEuvres de M. le Chancellier dAguesseau (Pa ris, 1777), vol. X; ALGLAvE, Action du Ministre Public et Thorie des droits dordre public en matire civile (2 ed., Paris, 1871), vol. 1, Apndice; BEAUMANOIR, Les coutumes du Beauvoisis (Ed. BEUGNOT, Paris, 1842) ; BEUGNOT (Editor), Assises de Jrusalem (Paris, 1841) BOISLISIE, Les Gonseils sous Louis XIV (Mnzoires de Saint-Simon, vol. IV, Apndice); BONCENNE, Thorie de la procdure, cit.; B0NNECASE, Des poisrvois en cassation dans lintrt de la ioi et pour excs de pouvoir (Toulouse, 1909) ; BORNIER, Confrences des ordonnances de Lonis XIV (Nouv. ed., Paris, 1760) ; BOUCHEL, La biblioth que ou trsor du droit franais (Nouv. ed., Paris, 1671) ; BOUTARIC, Explicar tion de lOrd. de Louis XIV sur les matires civiles (Paris, 1743) BOUTEILLER, Somme rural. Le grand Goustumier gneral de practique civ. et can. (Reveau par CHARONDAS LE CARON, Paris, 1603); CHENON, Origines, conditions et effets de la cass. citado; CREPON, Du pourvoi en cassation en matire civile, vol. 1 (Paris, 1892); DALLOZ, voz Cas sation, en Rpertoire alphabtique; DELANGLE, Cour de cassation (en SEBIRE et CARTERET, Encyclop. du droit, 1846); DENISART, Gollec tion de dcisions nouvelles (Paris, 1786), vol. IV voz Gassation y voz Coiiseil du roi; DIDEROT DALEMBERT, Encyciopdie on Dictioi naire raisonn (Paris, 1751-1780), voz Gassation; DOMAT, Les loiz civiles (Nouv. ed., Paris, 1756) ; DUCOIJDRAY, Les origines du Parla ment de Paris (Paris, 1902) ; EsPEIssEs (D), Trait de lordre judi ciaire observ s causes civiles (en Euvres, Nouv. ed., Lyon, 1750; vol. II) ; FERRIRE, Dictionnaire de droit ci de la pratique (12a cd.,
-

272 Paris, Paris,

Literatura

1740); FLEUBY, Institution du Droit franais (Ed. LABOIJLAYE, 1858) ; FOURNrER, Lssai sur ihistoire du droit dappel, cit. GARSONNET, Trait thor. et prat. de proc. civ. (2 ed., Bau, Par, 1898.. ), 1, 85-99; VI, 2296-2430; GAIJRET, Style universel de toutes les cours, vol. III (Style du Conseii du roi) ; GAYAT DE Pi TAVAL, Causes clbres et intressantes ayee les jugements qui les ont dcides (Nonv. ed., Haye, 1746) ; GIRARD, Offices de France (Pa ris, 1645), 1; GLASSON, voz Cassation (en Grande Encyclopdie, Paris) ; Histoire du droit et des inst., cit., IV (Paris, 1895) ; GUILmER Moz, Enqnles el Procs (Paris, 1892); HENRION DE PANSEY, De lauto ril judicaire (Paris, 1827) ; IMBERT, Institutions forenses (7 ed., Lion, 1606) ; JoussE, Ide gnrale ou abrg de ladrninistration de la justice (Paris, 1767) ; Nouveau Commentaire sur iOrd. civ. du mais davril 1667 (Nouv. ed., Paris 1767) ; LANGLOIS, Les origines du Par larnent de Paris (Rey. hist., XLII) ; L0IsEL, Institutes (ed. LABOU LAYE, Paris, 1846) ; IJTJCHAIRE, Histoire des inst. monarchiques de la France sous les premiers Capetiens (2a ed., Paris, 1891) ; MABLY (ABB DE), Des droits et des devoirs du citoyen (Kell, 1789) ; MAURY, Lad ministration franaise avant la rvolution du 1789 (en Revue des Deux Mondes, 1873) ; MERLIN, Epertoire de jurispr., voz Cassation, ATullit, etc.; Questions de droit, voz Cassation, etc.; MONTESI QUIEu, Esprit des bis (1748) ; MORTET, voz Conseil du roi (en Gr. Ene., Paris) ; PARDESSUS, Essai hist. sur lorganisaion judie. (Paris, 1851) ; POTHIER, Trait de la procdure (en IEuvres, cd. Bruxelles, 1831) ; Trait des obligations (id) ; RODIER, Questions sur lOrd. de Louis XIV de lavr. 1667 (Toulouse, 1761) ; SELIGMAN, La justice en France pendant la rvolution (Paris, 1901) ; SniEy, Recueil, voz Cas sation, etc.; TAnB, Lois et rglements d lusage de la C. de C. (Paris, 1840) ; TOCQUEVILLE, Lancien rgime et la rvolution (Paris, 1860) TOLOZAN, Riglement du Conseil (Paris, 1786) ; VALOIS, Le Conseil du Roi auz XIV, XV et XVI siicles (Paris, 1888) ; VIOLLET, Histoire des institutions politiques el administratives de la France (Paris, 1898), vol. II; Les Etabiissements de Sant Louis (Paris, 1881).
.

Ueber dic Cassationsinstanz (Coblens, 1820) HOLTZMANN, Franzbsische Verfassungeschichte (Mnchen und Berlin, 1910) ; KOHLER, Zivilprozess (en Enz. der Rechtswiss, III, BD., 1913), p.g. 355. LEUE, Ideen su einer Gerichts und Prozessordnun.g fr Deutseldand (Leipzig, 1861) ; ScI-ILINK, Kommenlar iiber dic fran zbsische C. P. Ordnung, 1, Bd. (Coblenz, 1843); SCHWALBACH, Der
e) BREUNING,

Literatura Civilprocess der Pariser Parlamenis nach dem Stylus du Brueis (Freiburg und Tbingen, 1881); WARNKOENIG-STEIN, Pranziisische Staats und Rechtsgeschichte (Basel, 1846), Bd. III; WEISMANN, Em heitliches Recht und einheitiiche Rechtssprechung (en Z, 1885, 173) ; ZINK, Ueber die Ermittlung des Sachverhaltes im franziisischen Civilprocesse, 1, Bd. (Mnchen, 1860).

273

CAPITULO XIV REMEDIOS PROCESALES ORDINARIOS CONTRA LAS SENTENCIAS

SIJMARIO.96. La faussation de jugement en el derecho feudal francs. 97. Predominio de la verdadera apelacin: sus caracteres. 98. El principio de la validez formal del fallo en anttesis con el principio de la inexistencia jurdica: la querela nullitatjs del Stylus Curiae. 99. La regla voies de nullit nont pas lieu en France; su significado y sus limitaciones.

96. La Urteilsscheue de los pueblos germnicos contina y se desarrolla en una forma profundamente caracterstica en el derecho feudal francs 1; junto al apel par defaute de droit, que corresponde al vasallo en caso de denegada justicia por parte de su seor 2, el anti guo derecho francs conoci, en efecto, la faussation de jugernent, la cual no es otra cosa que la originaria desaprobacin germnica, re vestida con las formas caballerescas propias del tiempo. En los monu mentos literarios que nos ofrecen un cuadro del proceso en la Francia feudal, y especialmente en la obra de BEAUMANOIR , encontramos la expresin de apel de taus jugement; pero tal locucin no debe hacer creer en una analoga del instituto con la appellatio romana, ya que en el antiguo derecho francs apel no significa de un modo especfico y tcnico la invocacin del superior contra la sentencia del inferior, sino en modo genrico el desafo del adversario al duelo La faussation de jugement no es, pues, el recurso a una instancia superior contra la pri mera sentencia, sino que es la afirmacin hecha por el vencido de que
.

1. La exposicin ms clara sobre el tema contina siendo todava la de STEIN, en Franzsische Staats_ and Rechtsgcschichte, en colaboracin con WARN IioENIO, Basel, 1846, III. Bd., pgs. 238 y sigs. Mas reciente, DucouDaAy, Les origines du Parlament de Paris (Paris, 1902), pgs. 528 y sigs. 2. Institucin acerca de la cual vase GLASSON, Histoire, VI, pg. 579; POtJENIEE, Essai citado, pgs. 163 y sigs.; CHENON, Cassation, pg. 13; STEIN, cit., pg. 238; SCHWALBACH, 23, 1, pg. 146. Vase tambin MONTESQUIEU, Esprit des bis, Lib. XXVIII, cap. 27. 3. Les coutumes da Beauvojsjs, cd. BEUGNOT,Paris, 1842, cap. LXI, vol. II. Vase tambin Assises de Jrnsalem (Ed. BEUGN0T, Paris, 1841). Vol. 1: Ass.ises de la Haute Cour, Livre de Jean DIbelin, cap. CX; Livre de Phiiippe de Navarre, cap. LXXXVII, Vol. II; Assjses de la Cour des Bourgeois, cap. CCLXVIII; Eta blissernent de Saint Louis, 1, Ch. 83, 85, 86, 142 (vol. II de la edicin VI0LLEP, Paris, 1881). 4. Srsm, pg. 238.

276

PIER0 CALAMANDP.EI

La Casacin Civil
,

la sentencia pronunciada por los jueces es voluntariamente injusta y al mismo tiempo la provocacin a los jueces a lucha caballeresca, para probar con las armas la lamentada injusticia. Como en el derecho feudal francs el tribunal est todava dividido en dos distintos rga rios (los jueces que encuentran la sentencia y el presidente que la pro dama) se distinguen dos especies de faussation de jugernent, segn que la misma tenga lugar antes o despus de que el dictamen del colegio juzgador sea autorizadamente proclamado por el seor que preside el juicio: en el primer caso la faussation se dirige contra los jueces como individuos, como pairs de la parte que afirma la injusticia de la sentencia, en el segundo caso, en cambio, se dirige tambin contra el seor que ha puesto ya sobre el pronunciamiento el sello de su autori dad, y constituye, por consiguiente, una infraccin del vnculo de de pendencia que liga a todo vasallo con su seor. El procedimiento de a faussation difera profundamente en los dos casos, puesto que, mien tras en la primera hiptesis el duelo entre aquel que haba fauss la sentencia y cada uno de los jueces que la haba pronunciado 6 poda, al no implicar ruptura alguna del vasallaje, desarrollarse ante la corte del mismo seor, asistido por un colegio de caballeros diversos de los que constituyeron el precedente, en el segundo caso el duelo deba desarrollarse ante la corte del seor superior en la escala feudal a aquel que haba presidido el primer tribunal, ya que, al afirmar que la sentencia pronunciada por el seor era falsa, la parte vena a sus traerse a la obligacin de sumisin que tena frente a su seor inme diato y a colocarse en el vasallaje del feudatario superior Esta se gunda forma de faussation produca as un trnsito del tribunal infe rior al superior 8; pero tal trnsito no debe hacer pensar en el efecto
.

BEAUMANOIR, LXI, 48: Sire, je dis que chis jugement qui est prononcis inoi, est fauz et inalvs et desloiax. 6. A cuyo objeto poda la parte expresamente pedir al presidente que hiciese pronunciar el dictamen a cada uno de los jueces por separado, para poder provocar al duelo al primero que le quitaba la razn y evitar de esa manera haber de combatir sucesivamente con todos los componentes del colegio. Vase BEAU MANOIR, LXI, 47. 7. T las diferencias estudiadas con mayor precisin por STzrN, pgs. 240 y sigs. en cuanto a la primera hiptesis, y pgs. 242 y sigs. en cuanto a la segunda. Vae tambin ITENRIoN os PANSEY, Autorit judiciaire, pgs. 8 y sigs.; GLAsS0N, Histoira, VI, pg. 581; FOuRNIER, Essai, pgs. 143 y sigs.; CHENON, Cassation, pg. 12. Vase tambin BRUNNEE, Wort und Form cit., en For sehungen, pgs. 345 y sigs. 8. BEAUMANOIR, LXI, 65: Convient apeler de degr en degr, cest a dire setonc ce qui le hommages du jolus has au plus prochain seigneur aprs. Vase tambin HOLTZMANN, Fransiisische Verfassungsgeschichte, pgs. 62-63.

5.

contre

Remedios procesales ordinarios contra las sentencias

277

devolutivo de la apelacin, pues, en cualquier hiptesis, la faussation, corno la Urteilsschelte de la que aquella derivaba, daba lugar a un nue vo debate entre la parte que desafiaba y los jueces desafiados, no a una continuacin de la primitiva controversia: el resultado dci juicio entre parte y jueces produca a cargo del vencido no slo penas pecu niarias a favor del vencedor, sino tambin, cuando era fausse la sen tencia de todo el tribunal, consecuencias de derecho feudal Las seve rsirnas penas amenazadas en las Assises de Jrusalem contra aquel que afirmaba la falsedad de una sentencia justa o que, despus de haber afirmado la falsedad, se negaba a combatir con los jueces 11, o que no consegua vencer a todos los jueces en un solo da 12 o que era vencido por ellos , no fueron aplicadas en Francia 14
.

97. Cuando al derecho consuetudinario de origen germnico se sustituye tambin en Francia, con un proceso ms lento y menos evi dente que en Germania, pero con efectos igualmente importantes, el derecho romano elaborado por la doctrina italiana 15, sobre la faussa tion de jugement, forma feudal de un instituto puramente germnico, se afirma y predomina la appellatio del derecho comn. Estudiar cmo hayan contribudo a esta gradual sustitucin, adems de la general orientacin de todo el sistema jurdico hacia el derecho romano, tam bin influjos ocasionales, como la prohibicin del duelo judicial hecha por San Luis; la circunstancia de que ya en el derecho feudal, junto a la faussation de jugement reservada solamente a los caballeros, esta ba admitida en cuanto a los villanos que no tenan el derecho de desa fiar a los jueces una demanda de anlendement de jugement, despro vista de todo carcter caballeresco; la cualidad de funcionarios jerr quicamente sometidos al superior que tuvieron en los tribunales los baillis 16; y, finalmente, la tendencia del poder real a extender la ape

le
Ou

les de

9. STEIN, pgs. 243 al final y 244. 10. ssises de la Cour des Bourgeois, cap. CCLXVIII: . . .con u det coper tiers de la. lengue, si que Inais ne puisse la cort apeller fauce. 11. La Clef, CLX: . . . convient que ji se combate tous ceaus de la court, que ji ait ua.teste 12. Assjeg de la Haute Cour. Livre de Jean dIbelin, e.. CX: et ce il ne vajnc tos en un jor, ji deit estre pendu. 13. Vase la terrible pena coninnada en el e. LXXXVII, del Livr. de Philippe Navarre. 14. CIIENON, Cassation, 12. 15. CrIIOVENDA, Romanesimo e germanesimo, pgs. 175 y sigs. 16. STEIN, III, 554.

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PIER0 CALAMANDREI

La Casacin Civil

lacin como instrumento de centralizacin poltica. , no forma parte de mi estudio y basta aqu con haberla indicado. Es cierto que cuando tambin en el derecho francs, lo mismo que en el derecho estatutario italiano, la funcin del juez volvi a ser concebida como una aplicacin del derecho al hecho concreto, en lugar de serlo, segn la tradicin germnica, como un pronunciamiento abstracto sobre la existencia de una norma 18, la Urteiisschelje vino naturalmente a perder toda razn de ser: el predominio de la apelacin romana no se produjo, sin em bargo, de un modo uniforme y simultneo en toda la Francia, sino que fu ms lento en las regiones septentrionales, en las que estaba en vigor el derecho consuetudinario germnico (patria inris consuetudinarii) y ms rpido en las regiones meridionales, regidas por el derecho roma no escrito (patria iuris scripti). En el Stylus Curiae Parlamenti de GUILLErnjo DU BRUEIL encontrarnos, en efecto, regulados bajo la califi cacin comn de appeilatio dos institutos esencialmente diversos, uno de los cuales, el que estaba en uso en la terra iuris scripti, corresponde a la nocin romana, mientras el otro, el de la terra iuris consuetudi narii, corresponde al concepto germnico 19 E! primero, en virtud del cual el apelante reclama contra la sen tencia talnquani nuila el si aliqua esset taniquam ab iniusta et ini qua 20, puede producirse en forma escrita dentro de los diez das a contar de la sentencia , y da lugar a una continuacin de la misma litis ya decidida en primera instancia, a la cual la parte adversa debe ser citada (appell), mientras el juez de primer grado debe ser sim plemente advertido (intim) 22; en esta segunda tramitacin pueden ser hechas nuevas deducciones y pedidas nuevas pruebas 23, y, cualquie ra que sea el resultado de este segundo juicio, ninguna multa recae sobre el vencido en favor del vencedor 24 Por virtud del segundo insti
17. VIOLLET,Inst., II, 216-217. 18. STEIN, III, 553. 19. Stylus Cnriae, en MOLINAEI, Operum, tom. III (Lutetiae Parisiorum, 1612), cap. XX. Vase tambin, en cuanto a estas diferencias, el Lib. II passim de las Institutions, de IMBERT0; GLASSON, Ilistoire,, VI, 582; FoURNIER, Essai, pgs. 190 y sigs.; GmLrnRRMOZ, Enqutcs et Procs (Paris, 1892), 128 y sigs.; DUCOUDRAY,citado, pgs. 541 y sigs.; STEIN, pgs. 554 y sigs.; SCHWALSACU, 23, III. 20. St. Cur., XX, 1. 21. St. Cur., XX, 3. 22. St. Cur., XXV. 23. St. Cur., XXIV, 1; vase GuILmEaMoz, pgs. 133 y sigs. y texto cr tico, pg. 623. 24. St. Cur., XXV.

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279

tuto, en cambio, la reclamacin que se elevaba contra la sentencia tamquam d nulla et si aliqua esset tamquam a prava et falsa 25 debe ser interpuesta oralmente e inmediatamente despus de la sentencia, illico 26, y da lugar no a una segunda tramitacin de la primitiva con troversia, sino a una litis nueva entre el reclamante y el juez, el cual debe ser citado (appeli) en primer trmiiio, mientras el que en el pri mer proceso haba sido adversario del reclamante es solamente adver tido de la reclamacin (intim) nr. esta nueva litis es, en sustancia, una crtica del primer fallo, y, por consiguiente, quedan excludos de ella los nova, a menos que se refieran a demostrar vicios meramente pro cesales de la primera sentencia 28; el vencimiento produce aqu una pena pecuniaria a cargo de la parte reclamante o del juez En esta segunda forma de apelacin vigente en la patria iuris consuetudinarii, esto es, en la Francia del Norte, la originaria Urteils scheite se puede reconocer fcilmente, aun habindose transformado en un debate judicial el duelo de los tiempos feudales; pero, con el correr de los siglos, las huellas germnicas se fueron paulatinamente borrando, y la intervencin del juez a quo en el segundo juicio, que originariamente estaba dirigida a sostener contra ci desafo del rcet mante la bondad del primer juicio, se transform en un deber jerr quico, de la misma manera que se transform poco a poco en una pena disciplinaria la multa que en su origen era el efecto del vencimiento , mientras aquel carcter de ataque contra el juez con finalidad de resarcimiento que se contena en la faursation de jugement di lugar a un instituto autnomo enteramente distinto de la apelacin j. En efecto, DESPEISSES, recordando la costumbre de citar al juez en apc lacin que estaba en vigor en los pases regidos por el derecho consue
.

25. St. Cur., XX, 2. 26. St. Cvr., XXV. 27. St. Cur., XX, 1. 28. St. Cur., XXIV, 2, y sobre esta disposicin: GUILUTERMOZ, 129-130 y texto crtico en la pg. 623; SCHWALBACH, 140-150; DUCOUDRAY, 547, 548 y notas; GLASSON, Histoire, VI, 595; FoURNIER, 257-258. 29. St. Cur., XXV. Mayores detalles en los autores citados en la nota pre cedente; especialmente en SCHWALBACH, 23. 30. Vase FOURNIER, Essai, pgs. 285, 286, 292. 31. En la Ord. de diciembre de 1540, art. 2, la pri.s partie se admite por erreur vident en fait ou en droit (1s&MBERT, Reeueil gnral de anc. bis frene., Paris, XII, 709). Pero despus se limit a los solos casos de dolo, fraude o con cusili; vase DESPEISSES, tt. XI, sect. III, n. 23; POTIIIER, Iroedure, P. III, sec. IV. El art. VIII del tt. 1 de la Ord. de 1667 estableci la obligacin de resarcimiento para los jueces que hubiesen contravenido a las ordenanzas.

280

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tudinario, indica que ya en su tiempo poda considerarse desapareci da 32 Sin embargo, si en las ordenanzas de los reyes franceses la ape lacin se fu modelando de un modo definitivo siguiendo la forma romana, de suerte que, por ejemplo, se lleg a reconocer en toda Fran cia la admisibilidad de nuevas deducciones en la segunda instancia , el derecho germnico dej en la parte exterior del instituto algunas seales de las cuales aparece que mientras en sustaneia el mismo se en caminaba a una nueva tramitacin de la misma litis, formalmente se manifestaba como un juicio sobre el fallo, ya que el juez de apelacin reformaba la primera sentencia expresando si bene an male judicaturn sit, male appellasse et bene judicasse o bien bene appellase et male judicasse A esta exterior conformacin de la apelacin corno juicio so bre el fallo corresponde tambin la prctica, afirmaba por GLASSON por la cual el juez superior que encontraba fundada la apelacin se li mitaba a anular la sentencia impugnada y a remitir la causa al juez inferior para su ulterior conocimiento. Una notabiUsima peculiaridad de la apelacin francesa fu la de la enorme amplitud del trmino concedido para utilizarla, en cuanto, coneibindose el derecho de apelar como una accin cualquiera, se ad miti que el mismo perdurase durante treinta aos, paree que toutes les actions sont presentes par le laps de tenas La Ord. civil del 1667 (tit. XXVII, art. 17) redujo este trmino a diez aos
. . . . . .

98. En el derecho feudal francs, junto con el instituto de la faussation de jugement de clara derivacin germnica, encontrarnos conservado el principio germnico de la validez formal de la senten cia, en cuya virtud la parte condenada no tiene otra va para sustraerse a la condena que la de la inmediata faussation, y, si no quiere sufrir los riesgos que son conexos a tal impugnacin, debe irremisiblemente

FOURNIER cli., pg. 264. Vase REBUFFE, De sapplicationibus, n. 93; POTHIER, Procdure, pg. 78; Or. de Viii. Cotterets; art. 128 (Recueii, vol. XII, pg. 626) : En toutes appellations sera jug an bene vel inale, etc.; vase tambin Ord. de Rousilion, arts. 25 y 31; Ord. de Blois, art. 179. Vase tambin GUILHIER MOZ, loe. cit.

32. 33. 34.

Tt. XII,

POTIIJER, Procdure,

see. 1, art. IV, n. 11, pg. 656. pg. 76.

35.
36.

Histoire,

VI, 590, 596.

DESPETSSES, tt. XII, sec. 1, art. II, n. 1; REBUFFE, Proe,n. in consi., 01. 5, n. 93; IMBERT, Institutions forenses ou pratique judiciaire, Lib. II, cap. 2 (pgs. 319 de la citada edicin). Vase STEIN, III, pg. 650; CUARONDAs LE CARON, anotaciones a BOUTEILLER, Soniine rural, II, tt. XIV.

37.

Vase

POTHIER, Obligations,

a.

863.

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someterse al fallo, sea bueno o malo. El principio se encuentra enun ciado por BEAUMANOIR de un modo bien claro: Ji nc convient pas que cii qui apete de taus jugement mete deiai en son apel, sine doit apeier sitost cornme ti jugenient est prononCi; car sil napele tantos it con vient que fi jugenient soit tenus pour bons, quelque it soit, ou bons ou mauvais 38; y en este principio se inspira la enseanza general de que, as como la antigua faussation de jugement deba tener lugar sitosi, tan tost, as la apelacin posterior de la patria iuris consuetudinarjj deba tener lugar illico, ante quam iudex surgat a sede pro recdendo, vel recedat sin lo cual la sentencia adquira fuerza irrevocable de fallo con independencia de sus vicios. El principio de la fuerza formal del fallo, aceptado en sus lgi cas consecuencias habra debido conducir a la negacin de toda nuli dad de la sentencia, como ocurra precisamente en aquellos derechos germnicos ms antiguos en los cuales era enteramente desconocida la nocin romana de una sentencia nula. Pero tambin el proceso fran cs, lo mismo que el proceso estatutario italiano, es el resultado, como ya se ha indicado, del encuentro de institutos germnicos con ins titutos latinos: de donde aparece que tambin en el campo de la sentencia el concepto germnico de la validez formal se encuentra en contacto con el concepto romano de la nulidad del fallo. Muy notables son, en la obra de BEAUMANOIR en la cual, sin embargo, se ha visto una formulacin tan absoluta de la irrevocabilidad del fallo no impugnado tantost diversas referencias a una verdadera y propia inexistencia jurdica de la sentencia, que difcilmente se eon cilia con el principio germnico y se explica solamente como una inconsciente filtracin de ideas romanas 40 Despus de haber afir mado que los efectos de la sentencia no se pueden evitar ms que con el apel, advierte, en efecto, BEAUMANOIR que ello es cierto sola mente cuando el tribunal del que emana la sentencia est. regular38. Cap. LXI, n. 38, cd. BEUGNOT, II, pg. 388 (he adoptado, como ms expresiva, la locucin que se utiliza all en nota). Vase tambin el e. LXVII, n. 29: . . . convient qull soit tenu pour boas des parties, ou quil soit fauss par apel. 39. Stylus Cariar, XX, 2; BRUNNER, Wort und Forrn eit., pgs. 343-344 Vase tanibin I3OUTEILIER, Somme rural (ed. de CHARONDAS LE CARON, Paris, 1693), Lib. II, tt. 24, Quand on (bit appeller, pg. 775; Le grand Coustuniier, anotado por CHARONDAS LE CARON, Lib. III, cap. 27, des appellations, pg. 469. Vase tambin tabljss. de Sajnt Lo,,jg, II, 16 (Ed. VI0LLEr eit., vol. II, pg. 381); IMnERT, Inst., II, e. 1 (pg. 317 cd. cit.). 40. Acerca de los influjos romano-cannicos en BEAUMANOIR, vase C1IJOVENDA, omanesjmo e gern,anesjrno, cit., pg. 175 y nota 150.

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mente constitudo: que si el seor por el que la justicia est. admi nistrada quiere decidir por s, sin oir el dictamen del consejo de caba lleros, o se hace asistir por un consejo compuesto de caballeros de otro feudo o por burgueses, en tal caso el condenado, para eludir la fuerza del fallo, no tendr necesidad de reclamar, sino que podr tranquila mente marcharse corno si el juicio no hubiese tenido lugar: ji se taist qvant jugernent est fes, et sen part sans rien dire; o podr tambien decir al seor: ce que voz vols fere contre le constume nc pot ne doit valoir;. je nc tieng ce pas por jugement. Y as escapar a los efectos del fallo sin necesida dde apelar: et ainsi sostcra ji de tel rnanires de jugeniens sans apei41. La nocin romana de la sentencia jurdicamente inexistente se reconoce aqu perfectamente; de la mis ma manera que se puede reconocer all donde se afirma que jugemens qui est fes en le presence des faus procureurs nc vaut rien 42, o que, cuando los jueces decidieran sin estar ciertos de la propia competencia se porroient ji iraveillier en vain o que el fallo nc vaut riens quand ji est fes contre ccli qui est sous aag Esta coexistencia de princi pios tan antagnicos en la obra de BEAUMANOIR, que es una de las fuentes ms antiguas del derecho procesal francs, permite compren der que el tema de la nulidad de las sentencias no haya sido regulado, en el desarrollo ulterior de aquel proceso, de un modo simple y un voco, sino que haya reflejado siempre la duplicidad de los criterios que en esta materia se disputaban el campo desde un principio. Tal duplicidad de criterios se puede apreciar de un modo bien claro, lo mismo que ocurre en cuanto a la apelacin, en el Stylus Cvriac Parlamenti. Se ha visto ya que, segn las reglas practicadas en el Par lamento de Pars, cuando la parte vencida haca uso de su derecho de apelacin, deba en su reclamacin hacer valer no solo los vicios del contenido de las sentencias (tornquarn ab iniusta et iniqua, o tamqvam a prava et falsa), sino tarnbieii en primer trmino los eventuales vicios del proceso (tarnquarn a nuila), y sto lo mismo contra la sentencia dada en patria iuris scripti que contra la sentencia dada en patria inris consuetudinarii; en tal caso, si la apelacin era rechazada, la reclamacin sobre la nulidad quedaba irremisiblemente precluda
. . . . .

41. 42. 43. 44. 45.

ed. eit., cap. LXVII, Id., n. 30. Id., n. 31 (II, pg. 472). Id., n. 32 (II, pg. 473). SCHWALEACH, pg. 147.
BEAUMANOIE,

n. 16 (vol. II, pg. 464).

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En esta acumulacin obligatoria de todos los vicios de la sentencia, in proceclendo o in indicando, en el instituto de la apelacin aparente mente nico, es fcil apreciar un fenmeno procesal muy similar a aquel ocurrido por el choque de nociones heterogneas en el derecho estatutario italiano: en realidad la appellatio taniquam a nulla era, no obstante su nombre, una verdadera y propia querela nullitatis con efecto devolutivo, acumulada con la apelacin, pero con naturaleza perfectamente diversa de la de sta. Poda ocurrir, sin embargo, que la parte no se valiese de la ape lacin contra la senteicia, y tampoco, como consecuencia, de esta obli gatoria deduccin de os motivos de nulidad inseparables de la apela cin. En tal caso el Stylus distingue segn que se trate de sentencia lata in patria iuris scripti o de sentencia lata in patria consuetudi nana. En la primera hiptesis pars quae potuit appellare et non fecit, porterit eam dicere nullam et iibellum dare in causa nuilitatis coranz indice qui eam protuiit ; se trata aqu de la actio nuilitatis no devo lutiva y dada sin asignacin de trmino especial, inspirada en el de recho romano y semejante a aquella de la doctrina del derecho comn italiano y alemn. En la segunda hiptesis, en cambio, la regla es que iicet nulla esset sententia attanien pars contra quani lata est non potenit agere super nuilitate, postquam non appellavit 47; el principio germ nico de la validez formal del fallo est aqu afirmado en toda su inte gridad; pero inmediatamente la fuerza de tal afirmacin viene des truda por las disposiciones del Stylus, que aparecen a continuacin, segn las cuales la regla establecida failit in casibus qui sequuntur. Primo quando tractatur ce nullitafe sententiae, quia ab inconipetenti indice lata dicitnr, licet illico ab ea non fuerit appellatnm 48 Secundo quando dicitur quod repente lata fuerit sententia et non servato more dilationum. Tertio, ubi errore in eadem expresso lata fuit sententia El concepto germnico de la imnpugnabilidacl de la sentencia nula, afirmado as como regla general para las sentencias pronunciadas in patria consuetudinaria, viene a ser sustitudo para los Vicios ms gra ves, por el concepto romano de la absoluta inexistencia jurdica del fallo. Idntica conmixtin de principios opuestos se elicuentra en el
.

46. 47. 48. 49.

St. Gur., XX, St. Cur., XX, St. c., xx, St. Cr., XX,

4. 5. 5. 6.

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Grand coustumier , en Stylus, no solo se admite simos vicios procesales sino tambin en el caso tencia, erreur exprimez trina italiana.

el que, similarmente a lo que dispone e la reclamacin por nulidad en caso de grav (incompetencia, inobservancia de trminos), de un vicio relativo al contenido de la sen en la sentence, el error expresus de la doc

99. Esta forma incierta de querela nullitatis, que no obedeca a un criterio nico y que, en el choque de principios opuestos, no logr nunca asumir, como en el derecho italiano, una neta individualidad procesal (confusa e informe, unbestirnnvt und gestaltios la llama STEIN 51), tuvo una suerte extraa en el ulterior desarrollo dci derecho francs, en ci que, aun cuando continuase viviendo en la prctica como instituto intrnsecamente autnomo, fu absorbida y oscurecida por el instituto de la apelacin. Los juristas franceses posteriores al siglo XV, que estudiaban los institutos del proceso practicado en Francia, siguiendo el ejemplo de la doctrina italiana, a la luz de las fuentes justinianeas, distinguen la sentencia injusta de la nula, y admiten la nulidad del fallo en todos aquellos casos en que la. hemos visto admitida por el derecho comn. Es nula, segn REBUFFE, la sentencia emanada en un proceso en el que hayan sido violadas las formas sustanciales 52 o que pronuncia
50. Edicin CHARONDAS, pg. 468, Lib. III, e. 27: En pays coustumier, qui veult appelier ji est necessaire quil appeile en jugement, ou au moins avant que le juge se lieve et departe de son siege, autrement il nc sera point receu come appellant. Si le juge prononce aucune sentenee, qui delle mesmne soit nulle, et la partie contra qui la sentence est donne nen appeile, icelle partie ne pourra faire poursuite sur la nullit dicellc sentences, puis quelle nen aura appell. Cecy faut en trois cas qui sensuyvent. Exemple: quand lon traicte danuller une sentence qui a est donne par le Juge non competent, iacoit ce quincontinent ji nen fust appell. Quand la sentence es nulle, pource que trop Imastivement, . trop briefve journe et sans garder la demeure accoustum lon donn la sentence. Tertio, quand ji y a erreur exprimez en la sentence. Ms adelante (pg. 471) aade a estos tres casos de nulidad tambin un cuarto: qunnd le Juge donne sentence plus oultre que le conclusin de la partie nc ,sont et par plusieurs nutres manieres; vase tambin en pg. 474 la difference entre un jugement qui est dict nul et un j. qui est diet faulx. Tambin BOUTEILLER, Sornme rural, Lib. II, tit. 13, tiene un Par quantes nranires est la sentence aulle (pg. 766 cd. cit.), donde se dice que la sentencia es nula iacoit quil ncn. fust appell por cuatro casos: le si el juez condena al procurador en lugar de a la parte; 29 quand erreur esi en la sentence telle quicelle cognce la sentence faict revoquer, o cuando la sentencia es pronunciada en ausencia de una parte; 39 quand elle est donne cantre droici escrit et anejen usage du pais; 4e quand est donne par non juge. 51. Obra cit., 558. 52. REBUFFE, Traci. de sent. execvtoriis, Glosa X, n. 5.

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extra petita es nula por vicio de juicio la sentencia evidentemente inicua , lo mismo que la dada contra legem o contra consuetudinem notoriam et in scripturam redactam et aprobatam o contra las orde nanzas reales (ordinationem publicatam) o contra stylum Drs PEISSEs, en una resea casustica y hasta minuciosa, enumera por su parte ms de cuarenta requisitos que la sentencia deba contener bajo pena de nulidad 58 Y, casi dos siglos despus, en 1761, POTIIIER esta bleciendo el principio de que u y a une grande diffrence entre vn jugement nul ci un jugement inique. Un jugement nul est ceiui qui a et rendu contre la forme judiciaire un jugemeni est inique, lors que le juge a mal jug afirma que le jugement nul.. nc peut avoir lautorit de chose juge, y distingue las sentencias nulas en tres grupos: 19 Jugem.ents qui sont nuis par rapport ce qui y esi contenu; 29 Nullits des jugemenis qui se tirent des parties entre les quelles ils oni t rendus; 30 Jugements qui sont nuis de la part des juges qui les ont rendus, ou par linobservation des formalits judiciaires Pero si los juristas, embebidos de la doctrina del derecho comn, estudiaban tambin en Francia los casos en los que la sentencia era nula, esto es, ms gravemente viciada que aquella simplemente apela ble, deban por otra parte reconocer que tales investigaciones y tales distinciones, si podan ser interesantes desde el punto de vista pura mente doctrinal, no tenan ningn resultado prctico en Francia, donde, habindose perdido aquel primer brote embrionario de querela nuilitatis que se ha visto en el Stylus Curiae, haba desaparecido toda diferencia, en la realidad de proceso, entre querella de nulidad y ape lacin y era aceptada en la prctica la regla de que voies de nuilit nont point licu en France y que el nico medio de defenderse con. . . .

53. Id., Tractatus de expensis, III, a. 9. 54. Id., Tract. de seni. ex., X, n. 6. 55. Id., Proem., Gi. Y, a. 133; Id., Tract. de consuet, art. II, Gi. XIII, u. 44. 56. Ej., si el juez no aplicase la regla consuetudinaria le mort saisit le vif. 57. Id. Vase tambin Tr. de seat. ex., art. VII, Gi. XI, n. 7. 58. Tt. XI, sect. II: De ce qui esi requis pour a validit des sentences ou Arrts, pgs. 617 y sigs. 59. Trait des obligations (ed. de Bruxelles, 1831, Oeuvres, 1, ns. 866-884). 60. LOISEL, Institutes (cd. LABOULAYE, 1846), 877 (vase FOURNIER, Essai, 295); Axionles de Chaterinot: Nullit nc reforme, mais 11 faut appeler, citado por FERTILE, Storia, VI, 25, pg. 322, nota 271; MERLIN, Rpert., voz Nullit, 7, II; BOUCHEL, La bibliot. ou trsor du droit francois, voz Nullit (II, 832); DEsPEIssEs, tt. XII, sect. 1, a. 1; GARSONNET, Trait, Y, 1978; POTHIER,

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tra la sentencia nula era la apelacin; semejante contraste entre la teora y la prctica se adverta por los mismos jurisconsultos fran ceses, entre los cuales REBUFFE tiene el cuidado de advertir que reguiariter in hac patria semper nobis providemus per appellationenj, etiamsi sententia vel actvs sit nullus, licel contrarium sit de jure, sed ita servanius. Et quamvis lez dicat supervacaneani fuisse appel lationeni a nullitate, tarnen hoc servamus ut ap pelare debeamus 61 Si tomamos a la letra el axioma del derecho consuetudinario, de una parte, y de otra el particular relieve que da al mismo la doctrina que lo pone en anttesis con la enseanza contraria del derecho roma no, nos sentimos impulsados a creer que precisamente en Francia, con el ulterior desarrollo del derecho, la querella de nulidad aludida en el Stylus haya sido abolida y que se haya perdido absolutamente el con cepto de nulidad de la sentencia; pero una ulterior investigacin nos lleva, por el contrario, a la conclusin de que ms que perderse en Francia el concepto de nulidad del fallo, lo que ocurre es que se reco noce la inutilidad de mantener un medio de impugnacin especial contra la nulidad cuando la posibilidad de apelar se extiende, como se ha visto, a todo el treintenio de la prescripcin ordinaria: desde el momento en que la apelacin no estaba ya limitada, como en el derecho comn, al trmino perentorio de diez das, no se sinti ya la necesidad, que se tena en el derecho Comn, de dejar abierto un remedio especial para hacer valer aquellos vicios ms graves que se comprendan bajo la calificacin de nulidad; y, por consiguiente, la verdadera razn por la cual desapareci en Francia la querella de nulidad, como instituto exteriormente autnomo, deriv de la enor me extensin que tuvo en Francia el trmino para apelar; no ya, como
..

Obligations cit., ns. 875 y 885. Vase tambin las Coutumes de Borgogna, art. 338, y de Audenarde, tt. VII, art. 1 (referidas MERLIN cit., voz Nullit donde se establece la regia: Nullit de la sentence nem.pche lexcution si non nen ap pelle; On doit appeller des sentences en matire civile, quandelles .seraient aulles et de nulle valeur selon le droit; y CJSARONDAS, nota al margen a BOUTEILLER, II, XIII). 61. Proem., Gl. 1, n. 87; con palabras casi semejantes, n. 96: Rubrica codicis quando provocare non est necesse, non servatur in hoc regno, quia neces sana est appellatio etiam im casibus ubi sententia est ipso jure nulla; id. Gl. V, a. 134: Tract. de arbitrio art. un., Gi. XII, a. 4; Tract. de app., art. 1, Gi. II, n. 19; art. VII, GI. II, n. 32; TuoLosANus, Tract. de appellationbus, Lib. II, c. 16, a. 5; FARRO, Codex, Lib. VII, tt. 27, Def. 13, Sub tt.: Etiam nulla sen tentia transit hodie in rem judicatain, si non ab ea appellatur; Licet sententia, quae ipso iure nulla est, nunquam transine possit in rem judicatain... alio tamen jure utimur. Vase tambin SCACCJA, De appellationibas, quest, XVII, limit. 9, n. 6; quest. XIX, n. 18.

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opina MERLIN 62, de la dificultad que encontraban los prcticos al dis tinguir las sentencias nulas de las viciadas por mal-jug. En el derecho comn se enseaba, como se ha visto, que tambin la querella de nulidad insanable prescriba a los treinta aos: ahora bien, cuando en Francia se estableci la regla de que las nulidades no podan ser hechas valer sino por va de apelacin, se vino en la prc tica a establecer un principio concordante con el derecho comn, en cuanto tambin en Francia se admiti que la nulidad se pudiera hacer valer dentro de los treinta aos. La apelacin francesa funcion, pues, cuando se llamaba tarnquam a nulia, como la querela nullitatis msa nabilis del derecho comn, y acumul en s, de esta forma, la natura leza de un medio de gravamen para obtener la reforma y la de un medio de impugnacin para obtener la anulacin. La particularidad del derecho francs fu sta: que, mientras en el derecho comn (pres cindiendo de las legislaciones particulares) la utilizacin de la apela cin no determinaba la preclusin de la utilizacin ulterior de la que rella de nulidad, en el derecho francs la utilizacin de la apelacin exclua toda ulterior reclamacin por nulidad, de suerte que si la apelacin se interpona inmediatamente despus de emanada la sen tencia, tambin inmediatamente con la sentencia de apelacin se con sideraba sanada toda nulidad de la primera sentencia. La apelacin francesa cn funcin de querella de nulidad tena, pues, naturaleza constitutiva, no ya naturaleza declarativa: y cuando se dice que voies de nullit nont pas lcu en France, se viene a decir en sustancia que en Francia la nulidad era siempre una anulabilidad, que poda sanarse con el transcurso del tiempo, no una inexistencia jurdica que el tiem po no poda absolutamente sanar. Sin embargo, tambin en Francia el concepto de nulidad entendida no como simple anulabilidad, sino como absoluta inexistencia, reapa rece por un lado y por otro, no obstante la categrica afirmacin de su exclusin por la doctrina; y reaparece de un modo casi inconsciente, por una inevitable necesidad de la lgica jurdica. En efecto, por aqu y por all aparece en los escritores alguna rpida indicacin a casos de sentencias que aun no siendo apeladas, o aun despus de haber sido apeladas, no pueden nunca adquirir eficiencia jurdica. Ya se ha visto que a un caso de verdadera y propia inexistencia del fallo alude BEATJMANOIR, cuando el condenado puede limitarse a decir: je ne tieng
62. Rp., voz Nullit,

VII, III.

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ce pas por jugentens; pero tambin en la doctrina y en las leyes pos teriores, cuando ya se haba, establecido el axioma de que el nico re medio contra la nulidad era la apelacin, se encuentran ciertos casos de nulidad considerados como verdaderos casos de inexistencia: segn la Goutume de Bretaa el juez al cual se pide la ejecucin de una sen tencia emitida por otro juez est tenu obeir au requisitoire, sil luy appert sommairernent que la condernnalioi soif donne par juge con petent; autrement ne seroit ienuy obeir 63, de donde se ve que la sen tencia emitida por un juez incompetente se considera inexistente y pue de ser puesta de manifiesto su inexistencia en sede de ejecucin 64 En otro lugar se dice que la regla por la cual en Francia todas las nuli dades se deben poner de manifiesto en la apelacin tiene aplicacin solamente en cuanto a la sentencia sui substancialibus constants 65; que tambin en Francia ubicum que est sublata nullitas, non censetur illa sublata, per cuam negatur iurisdictio 66; y aun los ms recientes escri tores reconocen que hay algunos casos (entre ellos el de incompetencia) en los que la regla voies de nulit nont pas lieu en France no tiene efecto 67 ya que el vicio de la sentencia, ms que una anulabilidad, es una verdadera y propia inexistencia jurdica.

63. Tt. 1, art. 12; se encuentra en DARGEjTR, Comnientaria in patria., Britonum leyes (Parisiis, 1608) y comentario al mismo, col. 53. 64. Id., tt. EX, art. 174: Toute entences, donnes par le juge conipteni seroni excutes; y en la Gi. b, pg. 569: Ab incolnpetenti jata sententia ezecu tionem non meretur. Indicaciones a nulidades alegables en va de ejecucin pueden verse tambin en PAPONIS CROZETTI, in burbonias consuetudines comment aria.
Lugduni, 65. 66. 67. 1550, pg. 124. 1092. DARGENTR, pg.

REBUFFE, Traci. de sent. exee., art. III, MERLIN, .Rp., voz Nullit, VII, n. 5.

GI. II, a. 3.

CAPITULO XV

EL RECURSOAL REY, COMOA JUEZ SUPREMO, CONTRA LAS SENTENCIAS DE LAS CORTESSOBERANAS
SUMARIO 100. Origen del Farlarnent y del recurso al soberano. 101. La supplication admitida por los tabliszementv de San Luis; no est limitada a los errores de derecho. 102. La soberana de los Parlamentos y la suprema jurisdiccin del soberano ejercida por medio de las Lettres de Chancellerie. 103. La proposition derreur: su procedimiento. 104. Na tura]eza de la pro position derreur, dirigida a obtener una revisio in tacto. 105. La requte civile: su naturaleza originaria de restitutio iv. integrurn. 106. Cmo podan ser hechos valer 105 errores iv. procedendo cometidos en una sentencia inapelable. 107. Ordonnance civ. del 1667; abolicin de la pr. derreur y transformacin de la req. civiie.

100. Hubo en Francia, hacia el ao 1000, un perodo en el cual la autoridad real, decada de la potencia que haba alcanzado bajo los carolingios, se redujo a ser casi similar a la que sobre el propio terri torio ejerca cada uno de los feudatarios, entre los cuales estaba divi dido el pas: ya que, al decir de BEAUMANOIR, cada barn est souvrains en se baronnie 1, el rey, que era como todos los otros feudatarios sobe rano absoluto sobre las tierras directamente sometidas a su seoro feu dal, no conservaba ya ningn derecho efectivo sobre las tierras de los otros barones, de manera que a la centralizacin monrquica de la primera poca carolingia haba poco a poco sucedido la descentraliza cin feudal 2, en la que casi se haba perdido el concepto de la unidad nacional. Y cuando la monarqua capetingia quiso proceder a reconquistar la preeminencia sobre todo el Estado que ya se haba reducido a un nombre vaco de sustancia, un instrumento eficaz en esta lucha del poder central del monarca contra la tendencia disgregadora de los barones fu la administracin de la justicia: y tambin en Francia se produjo aquel fenmeno, que se observ en el imperio romano y en los estados brbaros, por el cual el soberano asumi en sus manos el

1. Vase SCIIMIDT, Staatslehre, II, 2, pg. 530. 2. Tina clara y sinttica exposicin de esta feudale verse en SCHMIDT, AUp. Staatsl., II, 2, pgs. 399 y sigs.

Dezentralizazion

puede

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ejercicio de la jurisdiccin, al objeto de consolidar y extender la propia supremaca poltica En el ordenamiento feudal, la jurisdiccin estaba comprendida entre los dcrechos que correspondan al seor sobrc su territorio: de manera que la justicia, en lugar de una emanacin del poder real ejercida por medio de una ordenada jerarqua de funciosiarios, era una expresin de mltiples derechos feudales, y, en vez de irradiar de un centro nico, tena tantas sedes independientes entre s cuantas eran las singulares cour de baron 4; poco a poco, sin embargo, con una pa ciente actividad de siglos, de la que sera intil seguir aqu las fases, los reyes franceses, extendiendo sobre toda la Francia, junto a las cor tes feudales, una red cada vez ms espesa de prvots que ejercan la justicia en nombre del monarca, atrayendo a la jurisdiccin regia las reclamaciones por denegada justicia, favoreciendo grandemente el des arrollo de las apelaciones, en las cuales trataron de atenuar el carcter caballeresco para acentuar el del recurso al superior , consiguieron afirmar, de una manera ya no solamente nominal, la preeminencia de la jurisdiccin real sobre todo el Estado, la supremaca de la Curia regis sobre todas las justicias baroniles; y el rey fu as, tambin en Francia, considerado como el juez supremo, como la ms pura fuente de justicia, a la cual se poda recurrir siempre en ltima instancia 6 Se produjo entonces en el ordenamiento judicial francs una evo lucin hislrica anloga a aquella a travs de la cual, como se ha visto (en el u. 87), nacieron en los Estados italianos los tribunales supre snos. Al aumentar el nmero de las controversias que venan sometidas al conocimiento directo del rey, asumi especial importancia el conse jo que asista al soberano en el ejercicio de esta funcin jurisdiccio nal, hasta el punto de que la importancia alcanzada por este consejo determin que se convirtiera en un rgano autnomo de jurisdiccin que, separndose del monarca que lo haba originado, asumi la fun cin de tribunal supremo para todo el reino (Parlarnent; vase ms adelante, n. 102) el cual, si bien juzgando en nombre del rey, tuvo,
.

3. VIOLLET, Histoire des institutions politiques et administratives de la France, vol. II, pg. 209. 4. SCHMIDT, Allg. Staalsl., II, 2, pg. 405. 5. Acerca de la finalidad poltica de la apelacin en Francia, vase VIOLLET, II, pgs. 216-217. 6. VIOLLEP, II, pgs. 210-211; WARNKOENIG, Franz. 1?. Geseh., 1, 335; SCHMuvr, II, 527. Vase tambin HOLTZMANN, Franzsische J7erfassuagsgeschjchte, II. Perodo, 3, Kapitel, Recht ctnd Gerichi, passim.

El recurso al Rey como a juez supremo de entonces en adelante, existencia propia y, ms tarde, incluso posi cin antagnica frente al soberano. Pero, de la misma manera que en Roma, contra las decisiones de los Praefecti praetorio que juzgaban vice sacra y eran, por consiguiente, en su origen, la palabra del Enipe rador, se desarroil, con el transcurso del tiempo, un ulterior recurso al Eniperador mismo, as contra las decisiones del Pariement, que en un principio constituan la opinin del rey, se abri la posibilidad de invocar directamente ante el rey un ulterior conocimiento de la causa ya decidida por el tribunal supremo: y por encima del Parlamento, que obraba por delegacin del supremo poder juiisdiceional corres pondiente al rey, se desarroll as el uso de recurrir al sumo control del delegante , por medio de algunos remedios caractersticos, las lneas fundamentales de los cuales me propongo trazar en las pginas Siguientes
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101. Una primera indicacin de sta posibilidad de recurrir, como remedio extremo contra una sentencia, a la cognicin personal del monarca se tiene en los tablissements de ,Saint Lonis, compuestos, a los que parece, en 1273: tal indicacin es, como ahora veremos, muy confusa e indecisa, pero, por escritores de fantasa ardiente, ha sido considerada, en absoluto como el origen de nuestro recurso de ca sacin. Los tablissementg conocen, como ya se ha indicado, dos formas de recurso contra la sentencia, segn que la misma sea pronunciada por un tribunal feudal (cort de baronnie) o por un tribunal presidido por un funcionario real (cort de roy) ; en el primer caso, si aquel cine quera recurrir de la sentencia era un caballero, tena umia sola va

7. VJOLLET,cit., pg. 223: El rey delega la justicia a sus senescales, a sus bailes, a sus Parlamentos; pero no enajena su derecho de juzgar. INo es, l mismo, por decirlo as, una inmensa reserva de justiciar. RAed DE LA GRAESERIE,De la fonction et des jurisdictiong de cassation, cap. 1, desarrolla el concepto de que, desde el origen de la monarqua francesa, toda justicia emana del rey (lo que no es verdad, ya que ms bien la jurisdiccin real nace y se afirma en antagonismo Con la justicia seorial) y distingue as una justice dlegue, que es la ejercitada por los tribunales ordinarios, y una justice retenue, que es la ejercitada directa mente por el rey. Los remedios contra las sentencias de los Parlamentos, acerca de las que discurro en el texto, seran precisamente casos de iustice re tenue. 8. Acerca de la singularidad de este fenmeno, en virtud del cual el rey eontinu administrando la justicia aun despus de haberse separado de su Corte el Pararnento, precisamente al objeto de quitar al monarca el peso de administrar justicia, puede verse en HOLTZMANN, Franz. Verfa.ssiingsqeseh.; y la recensin de ERCOLE, en Archivio storico ital. (tercera entrega dci 1911), pg. 9 de la edicin separada.

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para sustraerse a la decisin, y era la de la fanssation la cual ofreca las consecuencias ya indicadas, aun debiendo, despu(s de San Luis, ser resuelta sin duelo 10; en el segundo caso, en cambio, corno la juris diccin real no admita aquel recurso a un feudatario superior, sobre lo que se basa la faussation caballeresca 11, contra la sentencia poda solamente pedirse el aniendernent por va de splica (remedio que era posible tambin ante las cortes feudales, cuando la parte gravada por la sentencia era un hom coustumier, un burgus que no tena derecho a oponerse de igual a igual a los jueces caballeros) 12 La splica por amendement se llevaba ante el mismo tribunal que haba pronunciado la sentencia y se diriga a obtener una nueva decisin sobre la contro versia ya decidida: si la sentencia contra la cual se ejercitaba era de uno de los jueces reales inferiores, a ste se peda la nueva decisin 13, pero si la primera sentencia haba sido pronunciada por la Curia re gis, la demanda de amendement se diriga al rey, a fin de que examinase o hiciese examinar el precedente fallo 14 En este ltimo caso, que se poda verificar tambin cuando la sentencia emanaba de un tribunal diverso de la Curia re gis, como el del preboste de Pars 15, la peticin de amendement dirigida al soberano debe referirse a aquel poder de supremo control que el rey ejerca sobre toda la justicia: y tiene, por consiguiente, una cierta analoga con la supplicatio al emperador
9. tabi., 1, 83 (Ed. VIOLLET, vol. II, pg. 134). 10. tabl., 1, 7 (Ed. VI0LLEP, vol. II, pg. 16). 11. tabl., 1, 83 (id., pgs. 134-35) : . . .car ji ne trouveroient qui br en feist droit, car Ii rois nc tient de nului fors de Dieu et de lui; tabl., II, 16 (id., 383), referido en la nota. 12. tabl., 1, 142 (id., pg. 273). Vase DUCOUDRAY, Origines, pg. 557. 13. Acerca de este a,nendement pedido nl mismo juez, vase FOURNIaR, Essai, pgs. 204 y sigs.; GLASSON, llistoire, VI, 596; T)UCOUDRAy, pg. 556. 14. Vase especialmente tabl., II, 16: se Ii jugernenz a t donnez en cort de prevost ou de bailli ou de roi, ji doit demander ainandenicnt de jugement en souploiant; car supplications doit estre falte en cort de roi non mio appei; car apiaux eontient felonie et iniquit, selonc droit eserit ou Code, Doffrir au prime les prieres en la loi S (luis adversus, et lego Instrumentorum et ou Code de sen tentiis praefectorum praetorio, lege unica, et en la Digeste, De minorihus lege Praefecti ou ji est escrit de ceste niatiere: que len doit souploier au roi que ji bu jugement veje ou face veoir; et sil est contre droit quil le depiece; et sil nest contre droit quil le face tenir et enteriner par la coustum dou pais. 15. tablis., 1, 1 (VI0LaEr, II, pg. 7) donde se establece que contra las sentencias del Preboste de Pars nc nc porra len en apeier de son jugement, selone droit escrit ou Code. De precibus imperatori offerendis 1. uit. et. 1. Si quis, eum autentica ibi signata. Quae supplicatio gloriosis; mes len porra bien souploier au re que ji le jugement voie et se u est contre droit que ji le depiece, selon droit escrit ou Code. De sent, praef. praet. 1. unica, en ji est escrit de ceste matiere.

El recurso al Rey como a juez supremo que en Roma se permita contra las sentencias de los Praefecti praetorio. Semejante analoga, exagerada por las referencias de leyes romanas de las cuales el compilador de los tablissenzents, aproximando a me nudo, por la sola semejanza exterior, institutos histrica y sustancial mente diversos, ha entremezclado las normas de derecho consuetudi nario sacadas de las Costumbres de Anjou y de Orleans 17, ha producido en la doctrina moderna un errneo concepto acerca de esta splica por amendenient que poda dirigirse al soberano y ha hecho atribuir a este instituto, con manifiesto anacronismo, requisitos propios de institutos posteriores en algunos siglos. El error se remonta a HENRION DE PAN 8Ev 18 quien, aproximando la expresin contre droit que se encuentra usada en los tabiissementg a la contra ius utilizada en los textos romanos a propsito de la supplicatio (vase, anteriormente, n. 37), ensea que ya desde los tiempos de San Luis la suplicacin se pre sentaba al rey cuando la parte condenada se lamentaba de un error de derecho; por simple mal fallo o por error de hecho la misma se propona ante el tribunal que haba dictado la sentencia. As ya en tonces se cnoca el recurso de casacin y la requte civiie; y, lo que es notabilsimo, estos dos modos de impugnar las sentencias en ltimo grado tenan lugar en las mismas circunstancias y poco ms o menos en la misma forma que hoy. Contra semejante construccin, acaso seductora pero, desde luego, fantstica, que no encuentra en el texto de los tablissernents justificacin alguna, bastar observar que, si ya la frase romana contra ms no pretenda distinguir el error en cuanto a la cuestin de derecho del error en cuanto a la cuestin de hecho (anteriormente, n. 37), mucho menos debe verse semejante distincin en la expresin contre droit, formulada en un perodo en el que,la concepcin germnica de la funcin jurisdiccional no haba sido to talmente vencida por la concepcin latina, y nicamente destinada, por consiguiente, a indicar de un modo genrico la injusticia de la sentencia . De orgenes muy distintos, y no de estas primeras mani festaciones del supremo poder jurisdiccional del soberano, nacer, como
16. Vanse las dos notas precedentes. 17. As VIOLLET, tabliss., vol. E, especialmente pg. 35. Vase CHENON, Cassaion, 15. 18. De autorit judiciaire, Introduction, chap. V. 19. GLASSON, Histoire, VI, pg. 261: Esta suplicacin, fundada en un texto mal comprendido del derecho romano, supona una sentencia pronunciada contra el derecho, expresin muy general, que comprenda tanto el error de hecho COMO ei error de derecho.

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veremos, el recurso de casacin (ms adelante, Es. 108 y sigs.) ; por lo que, contra la opinin de IIENRION DE PANSEY y de quienes aceptan su construccin 20, se debe, en la supplication de los tablissements, apreciar, a lo sumo, el primer germen de los posteriores remedios de la prposition derreur 21 de la requte civile 22 102. La intervencin del soberano en la resolucin de las contro versias civiles, ms que en el perodo al cual pertenecen los tablis senients, se desarrolla y se determina a partir del siglo XIV, cuando la Curia re gis hubo asumido la funcin neta de un tribunal autnomo e inapelable (souverain) y el poder jurisdiccional del rey hubo encon trado su instrumento en las let tres de justice. Los historiadores del derecho francs no estn de acuerdo en de terminar con precisin en qu momento de la Curia regis, colegio de nobles que rodeaban al soberano para aconsejarlo en los negocios de Estado y para coadyuvar en el ejercicio de la jurisdiccin, se haya separado el Parienient, rgano exclusivamente judicial, y en qu mo mento se iijase de una manera estable en Pars 23, separndose del verdadero y propio consejo (concilium) del rey, al cual continu estando at;ibuda una funcin consultiva sobre los negocios de Estado. Cierto es que, desde los primeros aos del siglo XIV el Parlamento apa reci ya con todas las caractersticas de uii supremo tribunal de apela in, al cual se llevaban en ltima instancia los recursos de toda riatu

20. processe, eienlich

Uber dic Ersnittlung des Saehverhaites im Franrsischen Civil 1. Bd. (Mnchen, 1860), encuentra en las ordenanzas de San Luis den ersten Grund ram Cassationsrecurse (pg. 398, nota 12). As SCHLINK, Kosnmenlar ber dic franzsisclze Civiiprozess Ordnung, 1. lid. (Coblenz, 1843), pg. 17, que procede evidenteniente de HENRION; igualmente LEUE, Ideen, citado juntamente, pg. 123. Contra la enseanza de HENRION, DALroz, Rp., voz Cassation, n. 4; CHENON, Cassation, 15, nota 1; PISANELLI, Cassazione, pg. 21, nota 1. 21. TARB,Lois, Introduction. 22. VIOLLET, tablissements, vol. 1, pg. 278; GLASSON, Histoire, VI, 261. 23. Se enseaba tradicionalmente que esto ocurri en cumplimiento de la Ord. de Felipe el Hermoso de 21 de marzo de 1302 (contenida en IsAMBEET, II, 790 y siga.): vase HENRION DE PANSEY, Introd., cap. VI. Pero hoy esta opinin est superada y se hace remontar a nis atrs el suceso; vase WARNKOENIG, 1, pgs. 336-341; FOuRNIER, Essai, 189; GLASSON, Histoire, VI, 159 y siga.; LIJCHAIRE, Histoire des inst. nionarehiqucs de la France sous les premiers Captiens, 25 cd., Paris, 1891, vol. 1, 277; II, 327; LANGLOIS, Les origines du Parlarnent de Paris, Rey. hist., XLII; VIOLLET, Hisloire des Inst., III, 295 y sigs. Vase tambin DUCOUDRAY, Origines, que en las pgs. 65 y sigs. ofrece una tabla-resumen de las ordenanzas que regularon el Parlamento; y HOLTZMANN, Fr. Verf. Gesch., pgs. 235 y sigs.
ZINK,

El recurso al Rey como a juez supremo raleza conira las sentencias de los tribunales reales y, con la gradual afirmacin de la monarqua sobre el poder feudal, contra las sentencias de las cortes feudales 24 El Parlamento, por natural consecuencia de su funcia derivada de la soberana regia, decida iiiapelablemente: de una. manera expresa la Ord. del 23 de marzo de 1302, en su art. 12, estableci Iteni volunius, sancimus el etiam ordinamus quod iudicata arresta el sententiae quae de nostra curia sive nosiro conimuni consilio processerint, teneantur el sine appellatione aliqua executioni manden tur En razn de esta inapelabilidad atribuda al Parlamento, se acostumbr a decir que el Parlamento estaba provisto de soberana (souverainii) ; y cuando, con el correr de los aos, junto al Parlamento de Pars se fueron formando, en diversas partes de Francia, otros Par lamentos menores 26, a cada uno de ellos se atribuy la calificacin de Cour souveraine, o sea, segn FERRIRE 27, de Gour suprieure qui sous lautorit du Roi connait des diffrens des particuliers souverainement el sans appel. La concentracin en los diversos Parlamentos del poder de decidir en ltima instancia las controversias de todo el Reino de Francia, si hubiera sido absoluta, habra despojado al rey de su derecho de control sobre la justicia, que, como a juez supremo, le corresponda a l por efecto de la soberana; pero, como ya se ha indicado, la delegacin del poder de ltima apelacin hecha por el monarca a los Par)amentos, no trajo consigo una renuneia del soberano a ingerirse directamente en la administracin de la justicia cuando le pareciese oportuno; y la institucin del Parlamento de Pars y de los que le siguieron a su semejanza, si bien en su origen haba tenido el objeto de aligerar al soberano del peso de la jurisdiccin, confirm, por el contrario, el principio de que el soberano, situado por encima de los Parlamentos, segua siendo siempre el juez supremo; por lo que, en el seno del Concilium que, despus de la separacin del Parlamento destinado a la funcin judicial, haba quedado con funciones consultivas al lado del
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HENicIoN DE PANSEY, Ant. jud., pg. 162; CHEN0N, Cassation, pg. 17; Hisoire, VI, 262. 25. Texto en Recneil, II, 768. Vase GLASSON, VI, 262, que en la nota 2 opina que tal disposicin se refiere no slo al Parlamento (Curia), sino tambin al con sejo real (cornmune consiiium) ; y no, por consiguiente, que estos dos trminos sean sinnimos; vanse tambin DUCOUDRAY, pg. 557, y SCHWALBACH, Der Pariser Par lenient, pgs. 159-160. 26. WARNICOENIG, 1, n. 186; HOLTZMANN, Franz. Verf. Gesch., III, Perodo, 2. Kap., pgs. 335 y sigs. 27. Dictionnaire de droit et de praique (12 ed., vol. 1, Paris, 1740).
GLASSON,

24.

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PIERO CALAMANDREI

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rey, renaci un rgano de naturaleza judicial, encargado de recibir las demandas de los particulares que de todo el reino venan diferidas al soberano como juez supremo: tal rgano judicial se denomin las Requtes de lHostel du Rbi, y los miembros que por delegacin del rey lo componan se denominaron maures des reqvtes 28, dedicados a recibir las splicas dirigidas al monarca, para darle cuenta de las mismas. A las peticiones que por este trmite llegaban al rey y que se re feran por lo general a controversias que vertan ante los tribunales infe riores, el soberano responda con rdenes escritas, en las cuales se indica ban las providencias que deban adoptarse en el caso particular; y a estas rdenes escritas, que pueden, consideradas con gran amplitud, paran gonarse a las epistulae con las cuales los emperadores romanos acor daban providencias para ordenar un proceso ante los jueces inferiores (vase, anteriormente, n. 36), se les di el nombre de lettres de Jus tice 29, o, ms generalmente, de lettres de la Cliancellerie, porque las mismas, aunque fuesen firmadas por el soberano, eran en realidad preparadas y selladas, frecuentemente con fraudes y amaos, en la Cancillera de la Corte 30 Las finalidades a las que, en el mbito de la administracin de justicia, servan estas le tires, que constituyen uno de los institutos ms importantes de la monarqua francesa 31, podan ser muy diversas: declarar exento a alguno de la jurisdiccin de los tribunales ordinarios, avocar al conocimiento del Consejo soberano la decisin de una contro versia, restituir a una parte contra el transcurso de un trmino, y as sucesivamente 32 Pero a todas, en sus mltiples formas, era comn el concepto informador, segn el cual al soberano, fuente originaria de la jurisdiccin y juez supremo de todo el reino, corresponde siempre el derecho de intervenir en la administracin (le la justicia, suspen diendo el curso de la jurisdiccin ordinaria o preparndolo y modifi cndolo segn su voluntad, y de sustituir su cognicin de delegante a la. de los jueces sus delegados; es ste un punto, que para determinar
28. WARNKOENIG, 1, pg. 349; STEIN, III, pg. 475; GLASSON, VI, pgs. 191 vase tambin HENRION DE PANSEY, e. VI; HOLTZMANN, pg. 252. 29. Vase VI0LLEr, Inst., II, pg. 229. 30. STEIN, III, pgs. 477-481; FERRIItE, Dictionnaire, 1, voz Chancellcrie, dice que sta es el lugar donde se sellan las cartas que emanan de Su Majestad, por razn de la justicia... . 31. STEIN, III, 477. 32. Especificacin en STEIN, loe. cit.; en su Dictionnaire, vol. II, pg. 134, col. 2, despus de haber dicho ea general qe Cartas reales son provi dencias de derecho emanadas del Prncipe, en favor del impetrante, enuinera seguidamente y explica ms de cincuenta especies de cartas diversas. 192;

El recurso al Rey como a juez supremo de un modo exacto el origen histrico del recurso de casacin, debo poner aqu especialmente de relieve: esto es, el soberano que con estas lettres de Chanceilerie intervena en la administracin de la justicia, ocupando el puesto de los jueces ordinarios, no actuaba sino en funcin de juez supremo, ejerciendo entre los diversos poderes que en su sobe rana se reasuman, solamente aquel poder de jurisdiccin que, corno ya se ha visto, encontraba en l la fuente originaria. En una monarqua absoluta, como era la de Francia, todos los poderes pblicos procedan del soberano, el cual, como consecuencia, tena la posibilidad de ejerci tarlos todos: as, por ejemplo, del mismo modo que poda decidiz una controversia en funcin de juez, poda el rey emitir ordenanzas en funcin de legislador; pues bien, la actividad que el rey ejecitaba sobre la administracin de la justicia por medio de las lettres de Chancellerie, responda exclusivamente a la funcin jurisdiecional del soberano, y no miraba en absoluto a salvaguardar en el soberano prerrogativas diversas de la de administrar justicia, como, por ejemplo, la de dictar leyes. Veremos dentro de poco que en la monarqua francesa el sobe rano ejerci sobre la administracin de la justicia una censura especial, dirigida a impedir que los jueces se sustrajeran a la observancia de las ordenanzas reales, y preordenada as a hacer respetar el poder real en su funcin legislativa; pero con esta censura especial (de la que deba nacer, como veremos, el recurso de casacin) no tiene nada de comn este derecho de intervencin en la justicia que el rey ejercita con las lettres de justice En este ltimo caso, el rey, como juez su premo, trata de alcanzar, aunque acaso tal vez desviado por fines polticos o por personales favoritismos, la finalidad a que mira todo el ordenamiento judicial, que es la de decidir las controversias surgidas entre los particulares; en el otro caso, por el contrario, el rey, como legislador, obedece a un inters bien diverso de aquel por el cual se establece la administracin de la justicia, y trata de alcanzar un fin que, en un cierto sentido (se ver, ms adelante, en los ns. 113 y sigs.), est en antagonismo con el de la jurisdiccin. De esta institucin tan general de las letires de Chancellerie, por medio de ias cuales en mltiples sentidos se desarroll la intervencin
33. Errneamente, pues, en mi concepto, VIOLLET, Inst., IT, pg. 224, enlaza el origen del povrvoi en cassation con la funcin de souverain juge, que conserva el rey aun contra las sentencias del Parlamento; errneamente tambin LA GaAs sarna, Cassaion, pgs. 6-7, considera bajo la hiptesis de la juatice reenue tanto el Caso de las lettres de justice (en que el rey cumple un verdadero acto judicial), Cuanto el de la casacin, que tiene slo naturaleza poltica. Vase tambin HOLTZ MANN, III. Per., 3. Kap., n. 3, pgs. 362-365.

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del rey en la justicia, se vali el soberano tambin para reafirmar el propio derecho de juez supremo sobre las decisiones emanadas del Par lamento de Pars y de los que despus surgieron en otras ciudades de Francia; contra estas decisiones souveraines, que no estaban some tidas al remedio ordinario de la apelacin, se desarrollaron, en efecto, poco a poco diversas formas de remedios extraordinarios, mediante los cuales la parte que se encontraba gravada por tales sentencias se diriga al rey para obtener de l lettres de Chan ceilerie, encaminadas a remover los efectos de la cosa juzgada que, segn las reglas ordinarias, debera ser ya irrevocable. Surgi as, en el. derecho francs, la posibi lidad de un ulterior recurso contra las sentencias inapelables, que debe ser considerado precisamente como una ms especfica y mss precisa determinacin de aquel instituto general de las lettres de Chancellerie, por medio de las cuales se manifestaba la ingerencia del soberano en todos los campos de la justicia pero este recurso no se desa,rroll en una forma nica, sino que asumi, sin perjuicio de obe decer siempre al mismo principio informador, construccin y modali dades diversas, segn la naturaleza de los vicios inherentes a la sen tencia contra la cual se propona la reclamacin. Es necesario, a tal respecto, considerar que los defectos manifestados en las sentencias de los Parlamentos podan, como los de toda sentencia, ser reagrupados en tres clases, segn que se tratase de errores de juicio relativos al hecho o al derecho (errores in iudicando), de irregularidades proce sales (errores in procedendo), o de evidente oposicin entre la cosa juzgada y la equidad: a estas tres categoras de defecto de la sentencia no correspondieron, sin embargo, tres diversas formas de recurso al soberano y, por consiguiente, tres diversas especies de lettres de justice; sino que a la primera y a la ltima correspondieron dos instintos neta mente diversos, esto es, la proposition derreur y la requte civile, mientras en cuanto a los vicios de la segunda categora no se tuvo un remedio particular, sino que se utilizaron, como se ver, bien el uno bien ci otro de los dos remedios antes indicados. Dedicar las p ginas siguientes a una breve investigacin sobre estos dos institutos, estudiando primero su origen y su desenvolvimiento en la poca ante rior a la Ordenanza de 1667, y haciendo notar despus las modifica ciones que tal Ordenanza introdujo en esta materia.
34. STEIN, III, pg. 655, dice que la Requte civile ist nichts anderes, als dic genauere Organisation der Lettres de la Chancellerie; lo mismo se puede decir en cuanto a la proposition. derreur.

El recurso al Rey como a juez supremo 103. Ya la Ordenanza recordada del 23 de marzo de 1302, des pus de haber reconocido expresamente la inapelabilidad de las sen teucias del Parlamento, aada, sin embargo, que al rey se poda re currir contra tales sentencias, si aliquid ambiguitatis vsi erroris con tinere viderentur, ex quibus merito suspicio induceretur En este recurso al rey, que poda dar lugar a una nueva tramitacin de la causa, por parte de una comisin encargada de ello por el rey (pro vidam. deiiberaionem specialis mandati nostri, et de nostra licentia speciali), tiene origen aquel instituto que ya BOUTEILLER36 llam el remedio de los erre urs y que asumi despus, en ci desarrollo ulterior dcl derecho francs, el nombre de proposition derreur 37; tal rcrnedio consisti en una requte dirigida al rey, por la cual, alegndose que la sentencia pronunciada por el Parlamento se basaba sobre un error, se peda al soberano que quisiera conceder una nueva tramitacin de la misma causa: si el soberano acoga el recurso, los maures des requtes libraban al recurrente una orden del rey (tales rdenes se llamaron, primero, letires de grce de dire coure arrt, y, despus, lettres de proposition derreur) 38, con la cual se daba orden al consejo real, o, a partir de la Ordenanza de diciembre de 1320 , al mismo Parlamento que haba pronunciado la sentencia contra la cual se recurra, de examinar el fallo reformndolo en cuanto estuviese equivocado. Numerosas son, en la serie de las Ordenanzas publicadas por los reyes franceses, las que se refieren a la proposition derreur, casi todas dirigidas a estable cer los lmites de este instituto 40, el procedimiento del cual, una vez llegado a su ms alto desarrollo era, a grandes rasgos, tal como REBTJF FE lo describe 41, el siguiente:
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CHENON, Cassation, pg. 17; DUCOUDRAY, 558; Hu 162; GLASSON, Histoire, VI, 262. 36. Sornrne rara!, Lib. 1, tt. XX, rub. De erreur sur arrest de Parlarnent. Vase SCHWALBACH, 159-160. 37. Vase GARSONNET, Trait, VI. 38. GLASSON, VI, 263; CHENON, Cassation, 19; }IENRON DE PANSEY, 163. 39. Recueil, III, 260. 40. Adems de las va citadas del 1302 y 1320, se refiere,i a este terna las ordenanzas: anteriores a la de 1667: 1331 (Recucil, IV, 401) ; 1340 (id., X, 819, en nota); 1344 (id., IV, 494); 1453 (d., IX, 227-228) ; 1479 (id., X, 818) 1498 (id., XI, 359); 1535 (id., XIII, 447) ; 1539 (id., XIII, 628) ; 1566, (id., XV, 206). 41. Tractatus de supplicationibus seu errorurn propositionibas, en Cornin. ja cosi, sea ordin. regias cit., a. 16 y sigs. Vase tambin B0uTEILLER, Som me rural (Ed. CHARONDAS LE CITARON), tt. XX, rub. De crecer sur arrest de Pariement; IMBER,r, Inslitutions, II, e. 16.

35.

Recucil,

II, 768;

RION

DE PANSEY,

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La parte que quisiera valerse de la proposition derreur contra una sentencia inapelable, poda (siempre que no se tratase de senten cias contra las cuales tal remedio estuviese prohibido, como las inter locutorias 42 o aquellas pronunciadas en materia posesoria 43; y siempre que no hubiese transcurrido el trmino para el ejercicio dci recurso, que fu fijado primero en dos aos y despus reducido a un ao, a contar de la publicacin de la sentencia) dirigirse al rey depositando en Cancillera una splica escrita destinada a los maitres des requtes, la cual deba contener, bajo pena de inadmisibilidad, la especfica enu meracin de los motivos de error que el suplicante sostena haberse producido en la sentencia La splica se entregaba, junto con los documentos que la apoyaban, a uno de los miembros del Conseil, a fin de que diese cuenta de ella a todo el colegio de los maitres des requtes, lOS cuales, con un examen superficial de la sentencia. ut a prima facie apparere potest 48, decidan si la afirmada existencia de errores pre sentaba la apariencia de fundamento y, por consiguiente, si la revisin deba concederse; la respuesta de los maitres des requtes se daba al Canciller, quien la transmita al rey, el cual, a base de su relacin, ordenaba o denegaba el librashiento de las lettres . Si las lettres eran concedidas, las mismas se dirigan generalmente al Parlamento que haba pronunciado la sentencia 50 (salvo casos excepcionales, en los que el rey avocaba la decisin a su consejo), ordenkndole examinar el fallo
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42. Ord. de Felipe de Valois de 1344, e. 9. Vase Recueil, IV, 494; TARB, Ca.$saion,, pg. 11; HENRiON DE PANSEY, 164;CHEN0N, Cassation, 19-20; CREPON, Cassation, ns. 11-15. 43. Ord. de Plessis-les-Tours de Luis XII, 1479, art. 88. Vase Eecueil, XI, 559; HENRION, 171, nota 1. 44. Ord. de Luis XI del 1479, Recueil, X, 818 y sigs. 45. Ord. de Villers-Cotterets de Francisco 1, de agosto de 1539, art. 136 (Recneil, XIII, 628). Vase REBIJPFE, loe. cit., ns. 56-57. 46. Vase un modelo de tales splicas en BOUCHEL, Biblioth que, vol. II, voz Froposition derreur, pg. 1104. 47. Ord. 1344, cap. 9, cit. Eecucil, IV, 494. Vase BOUTEILLER, loe. cit. 48. Ord. de 1344, cit.; el art. 135 de la Ord. ,de Villers-Cottercts del 153 prescribi, sin embargo, a los Maitres des requtes que examinasen cuidadosa mente si el error y si los documentos correspondan a la relacin. 49. REBUFFE, loe. cit.; itecucil, loe. cit., II, 16, pg. 383. 50. Ord. de 1344, citada. GLASSON, VI, 263; BOUTEILLER, loe. cit.: et si lerreur est recevable, les seigneurs des requestes du Roy, envoyent aux seigneurs des Pariement la request, et les erreurs formez par articles avex un mandement, contenant que la requeste ayee lesdicts errcurs soient visitez et veus et receus, et soient commis des seigneurs du dit Pariement ce voir et recevoir, teliement que les parties puissent estre ouyes sur ce; et sera mesmes la Cour de Parlement juge.

El recurso al Rey como a juez supremo para corregir los errores que eventualmente se encontrasen en l; en unin de tal orden, la Cancillera libraba un sobre sellado, dentro del cual se encerraba la sentencia impugnada, y la splica que contena lOS motivos de error y el parecer de los rnares des requtes Despus de esta primera fase del procedimiento, que tena ca rcter meramente introduetivo y que se desarrollaba ntegramente ante la Corte del rey sin intervencin de la parte contraria, se iniciaba, ante el Parlamento que haba pronunciado la primera sentencia, una segunda fase con carcter decididamente contradictorio. El que haba obtenido las leUres deba depositarlas en el Parlamento, con una spli ca en la que peda al mismo Parlamento que abriese el sobre contenien do los errores y selase un da para la citacin de la parte contraria; pero, para ser odo en esta peticin suya, era obligatorio, ante todo, cumplir la importante formalidad del depsito de una caucin 52, la cual deba servir, en caso de vencimiento del suplicante, para indemnizar a la parte contraria de los daos y de los gastos y para pagar al sobe rano una multa Cumplidas tales formalidades, el Parlamento reuni do no en sesin plenaria, como acordaban las Ordenanzas ms antiguas, sino en colegio parcial, compuesto por los jueces que haban pronuncia do la sentencia impugnada y por algunos jueces agregados nombrados por el rey o por el mismo Parlamento a, ordenaba la apertura del sobre conteniendo los motivos de error, la comunicacin de stos a la parte contraria, y asignaba un trmino para el cambio de las defensas y la audiencia para comparecer 55; y, cuando no comprobase a primera vista que la proposicin de error era slo un medio fraudulento para prolongar la litis, caso en el cual poda, sin ms, negar la revisin 56, proceda, a base de los solos documentos del precedente juicio , a un examen del fallo dirigido a decidir an erratunv sit , condenando, en
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51. REBUFFE, loc. cit. 52. Salvo que Be tratase de un suplicante pobre, caso en el cual bastaba tambin una cautio juratoria: vase REBUFFE, loe. cit., sobro la multa por fol apel. 53. Disposicin introducida por primera vez por la Ord. de 1331 (Recueil, IV, 401) y por la Ord. del 1340 (Recucil, X, 819, nota). Francisco 1, en la Ord. de Villers-Cotterets, elev la medida de la multa a 240 liras (art. 136). Vase CHENON, Cassalion, 28 y I30RNIER, Confrcnce, 1, pg. 270. 54. Ord. de Villers-Cotterets, art. 137; vase REBUFFE, op. cit., n. 83. 55. REBUFFE, loe. cit. 56. Ord. de Carlos VII de 1453, art. 66 (Recucil, IX, 227-228); vase OHENON, pg. 23; CREPON, 1, n. 17. 57. REBUFFE, cit., u. 80. 58. Id., u. 81.

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caso de decisin negativa, al suplicante a los daos y a las costas en favor del adversario, as como a la prdida del depsito, y reformando, en caso de decisin afirmativa, la precedente sentencia en los puntos equivocados La pro position derreur no tena efecto suspensivo 60; y corno estos procesos de proposition derreur, aun cuando se debiesen limitar a un simple examen del fallo, en realidad se prolongaban enormemente , la Ord. dei 1539, art. 138, impuso que la sentencia que tena por base la revisin debiera ser pronunciada en el trmino de cinco aos a contar de la admisin del remedio. 104. Si ahora, a base de esta esquemtica descripcin del pro cedirniento de la proposition derreur, tratamos de encontrar la iia turaleza caracterstica y sustancial del instituto, encontramos en el mismo una gran analoga con la sup plicatio del derecho romano impe rial, por medio de la cual se obtena del soberano una retraetatio de una sentencia inapelable ante el mismo magistrado que la haba pro nunciado. Por otra parte, mientras la sup plicatio romana tena, por lo que se refiere a los motivos de gravamen, la misma extensin de la apelacin y se admita, por consiguiente, siempre que el vencido se considerase injustamente condenado (contra ms laesos se adfirment: anteriormente, n. 37), la proposition derreur francesa fu asumiendo una singular conformacin, en cuanto se piasm corno un remedio limitado a una sola categora de vicios del fallo. Ante codo, como el nombre mismo del instituto indica, la propo sition derreur tuvo como presupuesto la existencia de un error in indicando en la sentencia impugnada, por parte del juez; la misma, como dice BOUCHEL 62, era un remedio par lequel on pretend avoir est jug par erreur, concedido, segn REBUFFE 63, stt errores corrigantur. Inicialmente, cuando el instituto no haba alcanzado todava su pleno desarrollo, no se diferenciaron las diversas especies de errores de juicio y todos indiferentemente se consideraron corno motivos vlidos para el ejercicio de este gravamen: la Ordenanza de 1302 supone, en general, que la sentencia contenga quid ambiguitatis vel erroris, sin distinguir
-

59. 60. 61. 62. 63.

Id., ns. 93, 101, 103. Ord. de 1344, cit., REBTJFFE, loe. cit., as. 38-42. REBUFFE, obra citada, a. 80. Bibliothqve, cit., vol. II, voz Proposition derreir. Obra citada, a. 14.

El recurso al Rey coino a juez supremo no obstante la afirmacin contraria de HENRION DE PANSEY entre error de hecho y error de derecho, sin que a ninguna distincin semejante aluda todava BOUTEILLER, habla en general de erreur que Pero ms tarde, en virtud de un desarrollo puramente doctrinal del instituto, se fu afirmando la regla de que la proposition derreur poda utilizarse solamente por error de hecho, nunca por error de derecho: nest permis dalleguer en proposition derreur escribe IMBERTO autres erreurs que de fait el non de droit 67 La razn de esta regla, que parece partir de una idea absolutamente opuesta a la que constituye la base de nuestro recurso de casacin (esto es, la idea de que sea necesario garantizar a las partes, contra las sen tencias inapelables, un ulterior remedio limitado a los solos errores de hecho, de manera que el error de hecho ha de considerarse ms grave que el error de derecho), debe busearse en el principio de disposicin que, tambin en el proceso francs, dominaba la recoleccin del mate rial de decisin. Mientras, por lo que se refiere al derecho, se hallaba en vigor la mxima lura novit Curia, en virtud de la cual los jue ces deban conocer y aplicar de oficio las reglas de derecho a los hechos 68, por lo que se refiere al l1echO los jueces estaban por regla general limitados por la actividad de las partes: de suerte que, mien tras por lo que se refera a la decisin de las cuestiones de derecho, se poda considerar muy difcil un error por parte de los jueces que deban estar en conocimiento de todos los elementos necesarios para re solverlas (presuncin tanto ms verosmil cuanto se trataba de una sentencia proveniente de jueces tan autorizados como los Parlamentos soberanos), ms justificable apareca un error relativo a un punto de hecho sobre el cual los jueces deban atender toda informacin de las partes y sufrir, por consiguiente, en su juicio, las consecuencias de la informacin deficiente. Se exclua, por lo tanto, la proposition derrenr

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64. Segn este autor, obra citada, pg. 170, los errores de derecho eran decididos por el rey; los de hecho por el mismo Parlamento. En contra: CzEpo,. 1, Cassation, n. 6. 65. Sonime rural, loc. eit. Vase GLASs0N, VI, pg. 263, nota 3. 66. Institutions, II, e. 16 (pg. 384 de la cd. cit.). 67. Regla comnmente aceptada en el derecho francs intermedio. BOUCHEL, Bibliohque, vol. II, voz Proposition derreur, pg. 1104; FERRTlRE, Dictionn., II, 450, voz Prop derreur; REcUrrE, inc. cit., n. 70; vase tambin CHENON, Cassation, pgs. 26-27; HENRION DE PANSEY, pg. 170; STE!N, III, pg. 654; vase bibliografa francesa en GARSONNEP, Trait, VI 2299, nota 9. 68.
(Paris, Vase

1767),

tt.

JOUSSE, Ide gnrale ou abreg de la administration III, parte II, sez. II, XV, n. 5, pg. 86.

de la justice

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Piano CALAMNDREI

La Casacin Civil

en cuestiones de derecho, porque sicut omnia iura in scrinio pectoris habet princeps, quod est intelligenduni por suos consi7iarios ideo in iure isti consarii non praesurnuntur errasse porque on nc peut par prsumen quune our souveraine peche par ignorance du droit et des ordonnan ces 70 Y se admita slo el recurso por error de hecho, como aquel que no supona disminucin alguna a la dignidad y a la doctrina de los jueces. No parece, sin embargo, que tal exc)usin del remedie en caso de error de derecho fuese observada rigurosamente en la prbo tica: el propio IMBERTO, despus de haber establecido la regla de que se permita alegar slo errores de hecho, aade: coinhien que sovent on en alegue qui sont de droit Lo mismo, en efecto, que la habilidad de los abogados de hoy se esfuerza a menudo en presentar a la Casacin bajo apariencia de violacin de ley lo que en realidad es un puro error de hecho, a la inversa, el arte forense intentaba en Francia, con el objeto de eludir la inapelabilidad del fallo, disfrazar de errores de hecho los que eran en sustancia verdaderos errores de derecho: y cuando la decisin del Parlamento apareca errnea en derecho, ut iudices non notentur, allegatur error facti, ob quem error jung se cutus est 72 La proposition derreur contra las sentencias souveraines aparece, pues, en el derecho francs como un recurso dirigido al rey, en la cali dad de juez supremo, a fin de que ordene a la misma xiagistratura que
...

69. REBUnE, loe. cit., n. 7. 70. FERRIRE, Dietionnaire, voz Fropozition derreur, cit; BODCHEL, voz Requeste eivile, vol. III, pg. 255. La explicacin que comnmente se da a esta limitacin de la proposition derreur a los solos errores de hecho, es, apoyndose en la autoridad de IIENRI0N DE PANSEY (cap. XXXI, sec. VI), muy diferente: se dice, en efecto, que como en el siglo XIV todo el derecho francs estaba expre sado en coutvmes que deban ser alegadas y probadas por las partes en juicio como los simples hechos, todo error relativo a la con turne se consideraba un error de hecho, de modo que el error de derecho verdadero y propio resultaba im posible (as tambin CIIENON, Cassation, pg. 21). La inconsistencia de este razonamiento es manifiesta: en efecto, si en los tribunales franceses no hubiera sido posible el error de derecho, no se comprende qu importancia prctica habra tenido la prohibicin de proponer error de derecho! Por lo denis el error de derecho en antagonismo con el error de hecho es tomado en consideracin desde BOUTEILLER que habla de una sentencia dada contre droict escrit el anclen usage de pays (anteriormente, n. 98, nota ltima). Ms racional, aun cuando, en mi concepto, no exhaustiva, es la explicacin dada por LA GRASSERIE, Cassation, quien dice que como casi todo el derecho francs era consuetudinario y por consiguiente mejor apreciable sobre el lugar, estaba prohibido el recurso al rey por error de derecho, porque el rey no estaba en situacin de decidir mejor que los tribunales locales (pg. 7). 71. Loe. cit. Vase STEIN, III, 654. 72. REBUFFE, loc. eit, n. 70.

El recurso al Rey como a juez supremo ha pronunciado la sentencia impugnada, una revisin m de la cuestin de hecho y una eventual reforma del fallo, en el caso de que la revisin demuestre la existencia de errores de hecho en el fallo mismo. Algunos escritores dicen que este remedio es un remedio ordinario 74; ms exac tamente, REBUFFE , observa que la proposition derreur se concede slo contra iudicatum, quod per appellationens retractan non potest; nani si coinpetat appeilatio et sic remedium ordinarium, non competet hoc extraordinanium, e indica as que la misma es un remedio extremo, basado exclusivamente sobre la gratia del rey y no, como la apelacin, sobre el jus comrnune
.

305

105. Naturaleza sustancialmente diversa de la proposition derreur, pero formas en parte comunes con ella tuvo la requte civile, que no se encuentra expresamente regulada por ordenanzas reales ante riores a la de 1539, pero que ya exista en la prctica en tiempo de IMBERTO, el cual habla de faire retracter un arrest par requeste ci vile Mientras la proposition derreur era un remedio exclusivamente reservado contra las sentencias de las cortes soberanas, contra las cuales no se daba nunca la apelacin, la requte civile se admita contra todas las especies de sentencias, esto es, no slo contra aquellas inapelables desde su origen, sino tambin contra las de los jueces inferiores despus de la decadencia del derecho de apelacin 78; pero, lo mismo que la proposition derreur, aqulla estaba dirigida a obtener del rey lettres en. forme de requeste civile, por medio de las cuales el soberano orde naba a los jueces que ya haban pronunciado la primera sentencia que examinasen si era del caso, par quit et grace, revocar el fallo. El carcter distintivo de este instituto se manifiesta por los mo tivos en virtud de los cuales poda ser utilizado. IMBERTO ensea que el motivo fundamental que daba lugar a este remedio era el hecho de que la decisin hubiera sido originada por fraude de una parte: quand

73. Tambin los escritores franceses dicen explcitamente que la pro pozition derreur conduca a una revision. Vase FERRI4RE, Dictionnaire, 1, voz Revision (pg. 605). 74. IMBERT, Institvtions, II, 16 (pg. 382 de la ed. citada): Aprs quiI est jug par arrest, si lune des parties se sent greve, le remde ordinaire est de se pourvoir par proposition derreur; BOUCHEL, Bibiiolhqae, II, voz Propo sition derreur. 75. Loe. cit., u. 12. 76. Loe. cit., ns. 84 y sigs. 77. II, e. 16, pg. 385 de la cd. eit. 78. REBuFEE, Tractatus de literis civilibus, Gi. II, u. 51; STEIN, III, pg. 055.

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par dol, circonvention on prcipitation la partie adverse a obtenu larrest; pero aade que sera bien quitable que este remedio fuese admitido aun cuando la sentencia estuviese basada sobre un error o una omisin cometidos por una de las partes en la propia defensa En general se puede decir que la requte civile del derecho francs corresponda en modo perfecto a la restitutio in integrum dci derecho comn con la sola diferencia de que en Francia la misma se con virti en un remedio dirigido exclusivamente al poder soberano, en el concepto que ii toit raisonable que dans un tat mo narcl?ique on expdit sous lautorit du Prince toas les acis de justices dont lcr Magistrats prenoient la connaissance dans les tats populaires 81: se puede decir, pues, que la requte civile era ejercitable en todos aquellos casos en que la recoleccin del material de litis haba ocurrido a travs de tales influjos perturbadores, en virtud de los cuales la sentencia resultante de los mismos, si por derecho estricto deba ser considerada vlida, no poda dejarse subsistente sin violar la equidad. REBUFFE, en efecto, contrapone la proposition derre-ur a la requte civile, di ciendo que in pro positione erroris detegitur error iudicantis, in sup plicatione civili iniquitas vel dolus partis 82; mientras con la primera se lamentaba un error in indicando del juez, mediante la segunda se haca valer un vicio exterior al proceso que haba disminudo la libre disposicin de las partes en su defensa, de suerte que la misma se llamaba precisamente requte civile, porque generalmente (exceptuan do el caso de dolo del juez) no criticaba la obra del juez, paree quelle non offenre pas les Juges 83
. 80,

79. Institutions, loc. cit. 80. A la restitulio ja mt. del derecho romano refieren la r. e. todos los juristas franceses: vase REBTJFFE, Te. de suppl.; DEsPEIssEs, tt. XII, sea. 1, art. 1; BOUTARIC, Explication de lordonnance de Louis XIV (1743), tt. XXXV, art. 1: . . .dans la requte civile lobjet dune partie nest point de faire reparer liniustice, comme ji lest dans les appellations, mais dtre restitu en ent.ier envers le ,jugement ou larrt qui la condainne. DEsPEIssEs, loe. cit., a. 24, da un modelo de lettres libradas por el soberano5 en las que se expresa as: .nous vous mandons sil vous appert de ce que dessus et autres choses suffi sanco, sans avoir gard au dit Arrt, restitulez en entier envers iceIui, et remet tiez les parties en tel tat quelles taient avant icelui. Vase ENGELMANN, Rdm,. kan. Pr., ]92. 81. DESPEISSES, 1, Des contrats, parte IV, tt. XI, sect. 1, n. 5, pg. 808. 82. La llamada surprinse de la partie, id., n. 47. Vase en particular acerca de los motivos de requte civile, id., Gi. II, n. 15 y sigs.; BOUCHEL, Bibliothque, III, voz Requeste civile; DEsPEIssEs, tt. XII, seat. II, art. 1. 83. FERRIRE, II, 569, voz Requeste civile; BoleasEn, Conf rences des ordoni. de Louts XIV (Nouv. cd., Paris, 1760), tt. XXXV, art. 42.

El recurso al Rey como a juez supremo Las reglas y los trminos relativos a la peticin y al libramiento de las lettres en forme de requte civile eran los mismos de la proposition derreur 84 Pero el instituto que por alguno, en contraposicin a la proposition derreur, se califica como remde extraordinaire , tena, sin embargo, alguna norma propia correspondiente a la finalidad que le era caracterstica. El art. 128 de la Ordenanza de 1539, fijndose solamente en la requte civile dirigida contra sentencias de cortes so beranas, estableci contra el recurrente que fuese rechazado en su demanda una multa no inferior a la del fol appel y una indemnizacin a la parte adversaria 86; y, en cuanto al juez competente para decidir sobre la restitucin, si bien IMBERTO afirm que a menudo el soberano reservaba a s mismo o a su Consejo privado tal decisin 87, en cambio, por lo general, ya que con este remedio nil aliegatur contra ipsos indi cantes 88, fueron investidos para ello los primeros jueces sin ningn miembro agregado, salvo el caso previsto por el art. 61 de la Ordenanza de Moulina del 1566 quil ft questions du fait et fante des juges, as que cas les requestes civiles seront renvoys en autre chambre que celle ou aura est donn jugemeni 9O Otro punto en el cual la r. c. se diferenei de la proposition derreur fu en la posibilidad de deducir por medio de ella nuevo material de decisin cii el juicio rescisorio que segua al rescindente; y esto porque, mientras en la proposition derreur, debindose probare errasse iudicantem, oc debet fien ex pro ductis, en e1.segundo deban admitirse necesariamente nuevas deduccio nes, en cuanto debet pars deducee ea, quae si adducta fuissent non sic fuisset iudicatuni 1 106. De la misma manera que a la supplicatio del derecho ro mano imperial correspondi en Francia la pro position deireur, des tinada propiamente a corregir los errores in indicando, as a la restitutio

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84. Vase RzBiJFFE, ob. cit., GI. II, n. 41. Pero la Dclaration del 10 de julio de 1566 (Recucil, XV, 216), art. 15, estableci para la r. c. trminos m breves. 85. BOLTCIIEL, Bibliothqve, voz Proposition derrenr. 86. Pero sin que fuese necesario ningn depsito preventivo. Vase REBUFSE, Gi. II, n. 52. 87. Isstitvions, II, 16, pg. 385 cit. 88. REBUFFE, Gi. II, n. 52. 89. Reeneil, XV, 206. 90. As tambin en la cit., Dclaration de 10 de julio de 1566, en Recue4l, XV, 216. 91. REBUTrE, Gl. II, n. 41.

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de origen igualmente romano correspondi en ci derecho francs la requte civile, establecida en apoyo de la equidad contra el derecho estricto; estos dos remedios eran los nicos permitidos contra las sen tencias de los jueces soberanos, ya que el art. 92 de la Ordenanza de Blois de 1579 expresamente dispuso que les arris des nos Gours soaveraines nc poitrront tre casss nc retracts que par les voies de droit, qui sont la requte civile ej la proposition derreur. (vase, ms adelante, n. 117). Pero cuando una sentencia de las Cortes sobe ranas estuviese viciada por uno de los errores in procedendo que en el derecho comn daban lugar a una querelia de nulidad, cul era el remedio idneo para hacer valer este vicio? En cuanto a las sen tencias apables serva, como se ha visto (en el u. 99), la apelacin; pero las sentencias de las Cortes soberanas no admitan apelacin. Qu medio ofreca, pues, el derecho francs para quitar vigor a una sentencia de un Parlamento viciada por cualquier nulidad procesal? De un edicto publicado en 1545 en Chanteloup , aparece que la prctica, al objeto de evitar el depsito y los trminos de la propositio* derreur, haba excogitado una nueva forma de recurso al soberano. por el cual se peda el libramiento de lettres pour tre recu aliguer nullit, griefs et contrariels que se hubiesen producido en una sen tencia de una Corte soberana; con tal recurso, que constitua en el fondo una verdadera y propia querella de nulidad , se trataba de obtener la supresin de la primera sentencia y la reiteracin del juicio co-mme si cetait une voie dappei El edicto de 1545 se ocup de tales cartas de nouvelle invention no para regular su uso sino para suprimirlo, estableciendo que cuando la pretendida nulidad o la preten dida oposicin entre dos sentencias pronunciadas por la misma Corte 96 se verificase en un caso en que fuese utilizable la pro position d erreur
. . .

92. Recveil, XV, 404. Disposicin confirmada por el art. 18 del edicto de Ruan, de 1e97, Recueil, XVI, 124. 93. Falta en Recucil; vase FOuTANON, Les (its ct ordonnanccs des rois de France, 1, 586; TIENRI0N DE PANSEY, Cap. XXXT, see. ViI, pg. 171, nota 1; REBUFFE, De suppl. sen err. prop., art. VIII, GI. 1. 94. GARSONNET, Trait, VI, 2299, nota 26, lo llama un ensayo prematuro de recurso de casacin; pero esto se puede decir solamente desde un punto de vista etrietamcnte procesal.

95.

HENRioN DE PANSEY, loc.

cit.

96. As se debe entender, como aeredita el texto del Edicto, la palabra oontrariet, y no, como interpreta HF:NRION, loc. cit., pg. 175: loppoeiion ox le pen de concordance entre les diffrenis parties du imime arrt.

El recurso al Rey como a juez supremo se debera recurrir a este remedio, y solamente en los casos en que la proposition derreur no fuese utilizable se poda recurrir directamente a la misma Corte ciue haba pronunciado la sentencia, a fin de que pudiese faire droit sur la nullit et autrement pourveoir De este modo, pues, la proposition derreur, que en su origen tena la funcin de una revisio in facto, era utilizada al mismo tiempo con el carcter de una querela nullitatis, deducible, previa autorizacin del soberano, ante el mismo juez que haba decidido la primera vez 98 Pero, en realidad, la reclamacin por nulidad contra las senten cias de las Cortes soberanas se aproxim en la prctica, ms bien que a la proposition derreur que perdi en breve toda importancia, a la requte civtle; y esto de conformidad con el principio de derecho fran cs (les voies de nullit nont pas lien en France) segn el cual, as en el campo procesal como en el sustancial, los motivos de nulidad se conceban mejor como motivos de restitucin y de rescindibilidad, y no se admita que los jueces pudieran pronunciar directamente la nulidad de una sentencia, sin haber recibido para ello el permiso del soberano Teniendo igual consideracin los motivos de nulidad que los motivos de rescindibilidad del fallo, parece natural que las nulida des se hicieran valer por va de requte civile, la cual precisanente representaba, como se ha visto, la restitucin en el campo procesal; y aun cuando la nulidad no se encuentre antes de la Ordenanza de 1667 expresamente considerada como una manifestacin de r. e., sin embargo lo era en la prctica, como se ha demostrado por el hecho de que las cartas de restitucin eran llamadas tambin iettres royaux en decla
.

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97. Id., REBUFFE, art. VIII, GI. III, pg. 322. Tales disposiciones fueron confirmadas por la Ord. de Orleans de enero de 1560 (Recueii, XV, 74); vase HENRION DE PANSEY, pg. 173; CTIENON, Cassation, pg. 30. 98. Para la resolucin de los conflictos entre sentencias de Parlamentos diversos, ms adelante, n. 116. 99. MERLIN, Rpertoire, voz Nullit, VII: ...voyant que dans le droit etait le prteur qui accordait les restitutions en entier pour dol, crainte oU lsion, et couiparant cette pratique asee celle qul tait djd tablie de leurs jours, de prendre des lettres du prince, lorsquon voulait faire rescinder un acte pour lune de ces trois causes, ont tir de cette diffreneo, borne par elle-mrne des cas particuliers, la colisquence gmnrale, que les jugos no pouvalent plus prouon cer aucune nullit de droit sans un cominaideincnt exprs dn souverain; cest -dire, quils ont appiiqu aux nui/it.c ce qui navait t introduil que poas les restiiutions en entier, el quiis ont eonfondn les acta nula en set, avec es actes su jets revision. Vase tambin POTUtER, Trail de la proc. elide, parte V, cap. IV, art. 27; y CROME, iarte generale del diritio privato francese (traduccin italiana de AscoLI y CAMMF:O, Milano, 1906), p. 248-249; REUN1NG, lleber dic Cassat jonsinsi caz (Coblenz, 1820), 1, A bschnitt, 2.

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PIERO wiun CA

La Casacin Civil

ration de nuliih 100 y que se enseaba que la r. e. tena efecto sus perisivo cuando serva para hacer valer un motivo de nulidad del fallo 101 107. Modificaciones exteriormente muy notables, pero en sus tancia correspondientes a las transformaciones que ya se haban reali zado en la prctica, introdujo en el sistema de los medios para impug nar las sentencias de las Cortes soberanas la Ordonnance civile da-da por Luis XIV en 1667, la cual, de una parte, aboli la pro posit ion derreur y, de otra, integr y disciplin la requte civile, restringin dola a las solas sentencias pronunciadas en dernier ressort 102 La pro position d erreur haba perdido en la prctica toda impor tancia aun antes de la Ordenanza de 1667 103, por la cual fu formal mente abolida en su art. 42 del Ttulo XXXV, ya que, segn B0RNIER, tal remedio era excesivamente odioso, pues con slo su nombre acusaba a los jueces de error y de ignorancia. Se conserv, en cambio, y se extendi, Ja requte civile, que vino as a ser el nico remedio conside rado por la Ordenanza contra las sentencias inapelables: el art. 1 del Tt. XXXV dispuso, en efecto, que les arrests et jugements en dernier ressort ne pourront estre retraetez que par lettres en forme de requeste civile 104 Ya se ha visto que en su origen la requte civile tena el carcter de una restitutio in integrum, y que, por un concepto absolutamente propio del derecho francs, la misma sirvi tambin para hacer valer los motivos de verdadera nulidad, mientras a la proposition derreur se reserv el ejercicio de los errores in iudicando: es interesante ahora observar qu naturaleza tuvieron los motivos de requte civile, cuando la misma, en 1667, se convirti en el nico remedio contra las senten cias inapelables. Las ouvertures de requtes civiles 105 que se enumeran en los ar tculos 34 y 35 del Tt. XXXV de la Ord. de 1667 se pueden distinguir en dos grupos: el primero comprende, de conformidad con la naturaleza

100. 101. 102. 103. 104. 105.

Contrats, IV, tt. XI, sec. 1, pg. 808. sect. III, a. 7. art. 1; vase STEIN, III, pg. 655. DESPEISSES, tt. XII, scet. II, art. 2. Conf rences, eit. en este artculo. Vase POTmER, Des obligations, as. 855-859.
DESPEISSES,

Id., tt. XI, Tt. XXXV,

El recurso al Rey corno a juez supremo originaria del instituto, verdaderos y propios motivos de restitucin; el segundo, en cambio, comprende diversos casos de errores in proce dendo. Al primer grupo pertenecan los casos de dol personnel; de decisin basada sobre pices fausses o seguida de desaveu; de piiices dcisives nouveliement recouvres et retenes par le fact de la partie; de falta de comunicacin de la causa al abogado general en materias pblicas (art. 34), o de falta de defensa a favor de la Iglesia, comuni dades o menores (art. 35). Al segundo grupo pertenecan los casos de transgresiones al procedimiento establecido por la Ordenanza 6; el pronunciamiento extra petita; el pronunciamiento ultra petita; la omisin de pronunciamiento; la oposicin entre sentencias inapelables emitidas en la misma causa por el mismo juez; la inconciliabilidad entre diversas disposiciones de la misma sentencia (art. 34). La simple enumeracin de estos dos grupos de motivos que por la Ord. dci 1667 podan dar lugar a r. e. demuestra que es justa la definicin de este Instituto debida a MITTERMAIER 107, que lo llama Mischung der Nuilititsquerel und der Restitution. Pero si por va de requte civile podan hacerse valer, por una parte, los motivos de resti tucin y, por otra, los errores in procedendo 108, falta por ver si este remedio poda tutelar de algn modo a las partes contra los errores in iudicando. El art. 42 del Tt. XXXV que abola, como se ha visto, la proposition derreur y ms el art. 32 dci mismo Ttulo, segn el cual ne seront le Arresis et jugement en dernier ressort retraetez sous prtexte du mal jug au fonds responden negativamente: en realidad, durante los trabajos preparatorios de la Ordenanza se haba propuesto incluir entre los motivos de requte civile tambin el erreur en un fait dcisif on point de Goutume 109, pero la propuesta qued descartada, a fin de evitar la multiplicacin de las reclamaciones. De suerte que, a 106.
Art. 34: si la procdure par Nous ordonns na point st suivie. Segn (1743), pg. 393, tal disposicin

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BOUPARIC, Explication de lOrdonn. de Louis XIV e limita a la sola Ord. de 1667.

107. Gein. Pr., III, pg. 88. 108. Vase FLEURY, Institution dv Droit franais (ed. LABOULAYE, Paris, 1858), II, pg. 272: pour les nullits, elles passent ordinairement en ouverture de requtes civiles. Vase CHENON, Cassation, 43. Tambin P0THILR, Des obligations, ns. 875 y 885, ensea que, como en Francia les nullits nont pas lteu de plein droit, las mismas deben ser hechas valer contra las sentencias en dernier ressort, par la voie de la requte civile. 109. Vase Jousss, Nouveau Coinrnentaire sur lOrd. civ. du mois daer., 1667 (Nouv. d., Paris, 1767), art. 34 del tt. XXXV, pg. 686; PorlixEn, Proc dure, P. III, sect. III, 11, al final.

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Piuno CALAMANDnEI

La Casacin Civil

partir de la Ordenanza de 1667, el error in iudicando manifestado en una sentencia inapelable no tuvo ya en Francia un remedio apropiado, establecido en inters de las partes: rio lo tuvo el error de hecho, a menos que derivase del dolo de la parte contraria, ya que entonces se conside raba como un caso de restitucin 110; no lo tuvo el error de derecho que, como no haba sido nunca un motivo de proposition derreur (vase, anteriormente, u. 104), no pudo ser, despus de 1667, un motivo de requte civile lii. Por lo que se refiere al procedimiento propio de este instituto, el mismo conserv la lnea caracterstica que tena originariamente la proposition derreir, dividindose en un primer estudio en que, ante la Cancillera real, se pedan las letires en forme de requeste civile (art. 1 del Tt. XXXV) con una peticin motivada acompaada del pare cer de dos abogados antiguos, en unin del abogado relator (ar tculo 13) ; y en uno posterior en el que, ante el juez encargado de tales le tires, se desarrollaba el nuevo juicio. El trmino para obtener las letires y para iniciar a base de ellas el nuevo juicio, fu de seis meses (art. 5) con diferente transcurso segn los motivos de requte (ar tculo 13); se conserv la necesidad, nacida originariamente para la proposition derreur, de un depsito preventivo de trescientas liras para la multa al fisco y de ciento cincuenta liras para el resarcimiento de la parte contraria (art. 16) ; igualmente se conserv la regla de que el nuevo juicio, en virtud del cual no se suspenda la ejecucin de la sentencia impugnada 112, deba desarrollarse ante el mismo colegio que haba decidido la primera vez (arts. 20 y sigs.), a menos que las letires no dispusieran otra cosa, como ocurra, por ejemplo, cuando exista contradiccin entre decisiones pertenecientes a Parlamentos diversos, caso en el cual el nuevo juicio corresponda al Grand Couseil del soberano (art. 24) 113 Expresamente se dispuso que, obtenidas las iettres, se debiese, ante todo, juzgar sobre los motivos de r. c., sans entrer anx rnoyens da forid. (art. 37) y que, si se consideraban sufi cientes, debiesen las partes ser enviadas en parcil estal quelies estoient avparavant lArrest (art. 33), quedando a salvo el proceder despus
110. Joussz, loe. cit., FE1eRIRE, Dietionn., voz Proposition derreur: Le.rreur de fait ne peut plus se proposer aujourdhui que par requte civile, sous prtexte du dol personnel, procdant du fait de celui qui a obtenu gain de cause. Ui. JOUSSE, loe. cit.; FERRIiRE, loe. cit. 112. Art. 18. Vase POTHIER, parte III, sec. III; art. 1, VIII. 113. Vase, Ins adelante, n. 116.

El recurso al Rey corno a juez supremo separadamente sobre el mrito, como si la sentencia eliminada no hu biese sido pronunciada nunca: se hizo as obligatoria ]a distincin entre el rcscindens y el rescissorium, ci primero destinado a destruir la sen tencia anterior, el segundo a colocar en su lugar una nueva sen tencia 114

313

114. Vanse los comentarios de BOaNIER, BOUTARIC, artculos correspondientes; exposicin sistenctica de POTRIER, Procdure, parte III, see. III, IV y sigs.

JOIJsSE, RODIiRE, a los

este procedimiento en

CAPITULO XVI

ORIGEN Y DESARROLLO DEL DERECHO SOBERANO DE ANULAR LAS SENTENCIAS DE LOS PARLAMENTOS CONTRARIAS A LA VOLUNTAD DEL REY
SUMARIO108. Lucha entre monarqua y Parlamentos, originada por la autoridad casi legislativa adquirida por stos: nexo directo entre tal lucha y el origen del recurso de casacin. 109. a) La casacin tiene lugar originariamente por transgresin de los Parlamentos a la orden soberana contenida en las iettres de justice. 110. b) Desarrollo ulterior: casacin por violacin de normas procesales singulares. 111. e) Desarrollo definitivo: casacin por violacin de cualquier ordenanza (Ord. de Blois, art. 208). 112. La con travencin a las ordenanzas concebida fundamentalmente como un error ja procedendo. 113. Finalidad de la casacin bajo el anejen rgirne: no mantener la observancia dci derecho objetivo, sino defender contra los Parlamentos las prerrogativas subjetivas del soberano. 114. La anulacin de las sentencias de los Parlamentos es una prerrogativa exclusiva del rey, y no tiene carcter jurisdiccional.

108. El Parlamento de Pars, una vez separado, como se ha visto (en ci n. 100), del consejo de corte del soberano, no olvid nunca que traa sus orgenes de una asamblea investida de funciones polticas; en consecuencia de lo cual, ni dicho Parlamento ni, ms tarde, los otros Parlamentos surgidos en diversas ciudades francesas sobre el modelo de aqul, redujeron nunca su propia actividad al campo estric tamente judicial y pretendieron ininterrumpidamente ejercitar, adems de la jurisdiccin en ltima instancia, tambin atribuciones de natu raleza diversa, lindantes con la potestad legislativa. Una prerrogativa de los Pariamentos, mediante la cual los mismos venan a participar en el poder soberano de dictar leyes, era la del registro (enregistre meni) de las ordenanzas reales, en virtud de la cual las leyes emanadas del rey no se consideraban obligatorias en la jurisdiccin de un Parla mento hasta tanto que ste no hubiese levantado acta y reconocido su obligatoriedad 1 Junto a tal participacin en el poder legislativo, re servada a los Parlamentos por medio de esta especie de sancin a las ordenanzas, que poda ser denegada mediante una deliberacin en la que se exponan al soberano los motivos contra la ordenanza (remon

pgs.

1. SELIOMAN, Justice, 218 y sigs.

pg.

36.

Vase

IIOLTZMANN,

Verfassungsgeschichte,

316

PlEnO CALAMANDREI

La Casacin Civil

trance), las Cortes soberanas gozaban de la facultad de emanar, en forma de pronunciamiento judicial, resoluciones de carcter reglamen tario, las cuales, siempre que no fuesen contrarias a las ordenanzas reales o a las coutumes, tenan vigor tambin para el futuro 2; tales resoluciones, cuya eficacia estaba limitada al territorio sobre el cual se extenda la competencia del Parlamento, se dirigan casi siempre a regular la administracin de la justicia y se llamaban Arrts de rgle ,nent, esto es, como las define FERRIRE , decisions que les Gours souve raines font, pour tire observes cornmeioi dans ltendue de leur ressort. Interesante es, pues, para demostrar que los poderes de los Parlamentos eran mucho ms extensos que los de los otros jueces no soberanos, el que las Cortes soberanas, aun cuando se limitaban a realizar una funcin puramente jurisdiceional, ernauando una sentencia limitada al caso sin gular, gozaban, al aplicar la ley, de una libertad de interpretacin que no se conceda a los jueces inferiores: stos estaban obligados a seguir con obediencia ciega la letra de la ley, y, cuando sta les pare ciese oscura, a dar cuenta de ello al rey; los Parlamentos, en cambio, peuvent en certains cas, el pour des justes ternprarnens, sen carter de manitre nanmoins quil nc paroissent pas entirernent les dtruire; en un mot, ce sont des Juges qui peuvent donner auz loix une mier prtation, que lquit peut suggerer; mais les autres juges nont pos ce priviige La facultad de controlar por va de cure gistrement los actos del poder legislativo central; el ejercicio directo de un poder reglamentario dentro de la propia jurisdiccin; la mayor libertad en la aplicacin a los casos concretos de las leyes de dudosa interpretacin, todas estas prerrogativas de los Parlamentos transformaron notablemente su na turaleza, y de rganos jurisdiccionales supremos los llevaron a aspirar, en concurrencia con el rey, a funciones de soberana poltica: ocurri as que la monarqua, la cual en un principio se haba servido de los
.

2. FERRI4RE, Dictionaire, 1, 431, voz Cour soaveraine. 3. Diet. cit., II, 526, VOZ Rglement; vase tambin, 1, 125, voz Arresi de rgleinent; DENISARP, Dcisions (cd. 1783), voz Arrt, V, n. 1: rts clbres, en matire dordre publie, sont les arris de rglement: non pas seuleinent rgle ments de police, mais rgleincats sur des points de droit qui toient contests, et que le pariement a voulu fixer; BONCENNE, Th(orie, 1, pg. 125; HOLTZ MANN, pg. 219; SIREY, Reeneil, 1808, II, 38; id., 1824, II, 19. Vase SELIGMAN, Jwstice, pg. 36, que habla de decisiones de Parlamentos qui rg!ementent le foncionnerncnt dun. service publie. 4. FElaz, Dict., II, 325, voz Parlcmen; en el mismo, pg. 62, voz Interprtation de loiz; y 1, 431, voz CoSir souveraine; DmER0T y DALEMBERP, Encyclopdie, vol. IX, voz Juslice, pg. 53, col. le.

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317

Parlamentos para extender la jurisdiccin real en detrimento de la justicia de los barones y para afirmar, centralizando la jurisdiccin suprema en mano de aqullos, el principio unitario sobre el fracciona miento feudal, se encontr frente a ella como antagonistas estos mismos Parlamenios, los cuales, de instrumento de centralizacin monrquica, trataban de hacerse fieros opositores del absolutismo Larga y rica en vicisitudes es la historia de la lucha secular entre los monarcas franceses y los Parlamentos, los cuales, de las primeras aisladas y momentneas denegaciones de registrar alguna ordenanza real, llegaron, en el siglo XVIII, a asociarse oficialmente entre ellos, a constituir un cuerpo poltico naeioual opuesto y rebelde al monarca 6; y se puede decir que la historia de los Parlamentos, autores siempre de las ideas innovadoras, es la historia de los orgenes y de la prepara cin de la Revolucin Francesa. Para seguir, aunque slo sea en los episodios salientes, el desarrollo de una tan complicada y agitada lucha, no es ste el lugar oportuno: al conflicto, que dur hasta la catstrofe del anejen rgirne, en que por una parte el monarca luchaba por el mantenimiento del propio absolutismo y por otra los Parlamentos, es forzando sus atribuciones originariamente judiciales, trataban de esta blecer sobre el poder soberano un primer control constitucional es suficiente con que nos hayamos referido aqu, al solo objeto de afirmar que de este conflicto, precisamente, y no de otra causa que de este conflicto, naci en Francia, por primera vez, el poder soberano de casar las sentencias de los Parlamentos y el correspondiente instituto procesal del recurso de casacin 8 En la investigacin histrica que hemos realizado hasta ahora, contemplando en la poca intermedia el encuentro de conceptos nacidos por una parte en el derecho romano, por otra en los derechos germ nicos, nos hemos limitado a seguir la pista de algn elemento aislado del instituto que estudiamos aqu, y muchas veces hemos emprendido y conducido una investigacin al solo objeto de obtener de ella un
. ,

5. Vase MAyar, Ladministration franaise avant la Rvolution de 1789, en Revue des deux Mondes, vol. CVII (1873), pg. 581. 6. SELIGMAN, Justice, pgs. 66 y sigs. 7. Una sustanciosa exposicin de este conflicto secular se encuentra en ROLTzMANN, Franz. Ver!. Gesch., III. Perodo, 3. kap., as. 3 y 4, pgs. 346 y sigs.
8. Los proccsalistas alemanes aprecian con mucha precisin este origen poltico de la casacin; vase MIrPERMATER, Gem. Pr., III, pg. 135; HARRA SOWSKY, Reehtsmittel, pgs. 5 y sigs.; ENGELMANN, R7vt. kan. Pr., pgs. 193194; WETSMANN, Einheitliches Rechi nnd einheitliche Rechtsprechung, en Z., 1885, pg. 173.

318

PIER0 CALAMANDREI

La Casacin Civil

resultado negativo. Pero aqu, refirindonos finalmente a esta lucha entre la monarqua y los Parlamentos franceses, nos acercarnos al origen directo e inmediato de la Casacin y podemos asistir a la con creta y positiva combinacin de los diversos elementos, hasta ahora separados, en torno a un nico ncleo vital. Se han estudiado hasta ahora instituciones diversas del recurso de casacin, aproximando arti ficiosamente en el estudio, al objeto de poner en evidencia analogas y diferencias, productos de edades y de civilizaciones dispares; desde este momento, en cambio, el estudio histrico que me dispongo a hacer no tendr ya la finalidad de obtener remotas analogas entre institutos que en su manifestacin eoncreta tuvieron existencia totalmente sepa rada, sino que seguir inmediatamente aquel movimiento poltico al que en la prctica se remonta el nacimiento de la Casacin, y a travs del cual se puede llegar, sin ulterior interrupcin ni de tiempo ni de lugar, al instituto formado por la Revolucin francesa y transmitido por ella a los ordenamientos procesales contemporneos. El conflicto entre rey y Parlamentos, del que deba surgir el instituto de la Casacin, no naci, por lo que se refiere al tema de mi estudio, de una sola vez, ni tuvo desde un principio el carcter y la extensin alcanzados en los dos ltimos siglos de la monarqua: originariamente, a travs de tantos episodios espordicos, estuvo, desde luego, limitado a los casos singulares que lo ocasionaban, y solamente despus asumi un alcance ms general, que fij de un modo caracte rstico su naturaleza.

109.

a) La primera y la ms simple de las formas en que se manifiesta el conflicto entre el monarca y las Cortes soberanas va unida a aquel derecho de intervencin en la justicia que el rey, como juez supremo de todo el Estado, ampliamente ejercitaba por medio de las letires de Chancellene. Ya se ha visto cmo el soberano, con la nica finalidad de regular la actividad de los tribunales en inters de la buena marcha de la justicia (aun cuando con mucha frecuencia bajo esta finalidad confesada se ocultase la de obstaculizar el amino regular de la jus ticia con arbitrarios favoritismos), tena por costumbre dirigirse a los jueces inferiores, y en especial a los Parlamentos, con rdenes escritas, por medio de las cuales suspenda o modificaba la marcha de un proce so, limitando, o en absoluto eliminando, la competencia de los tribunales ordinarios. Mientras los tribunales ordinarios se mostraban obedientes a estas rdenes soberanas, y, apenas la jurisdiccin regia se sobrepona

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a su jurisdiccin, se despojaban de todo conocimiento sobre el proceso en curso sin proceder a actos ulteriores, ningn conflicto se manifestaba entre el poder real y los rganos judiciales; pero poda ocurrir que los Parlamentos, sea porque la jurisdiccin se consideraba entonces ms que una funcin pblica un verdadero derecho del rgano que la ejercitaba, sea porque la intervencin del monarca ocultaba muchas reces la ms descarada iniquidad, y por otra parte era muy fcil a los particulares obtener, por medio de corrupcin de los cortesanos, las cartas de cancillera aun en los casos en que faltase todo presu puesto para ello, se rebelasen a la orden real y procedieran a la decisin de la controversia de que estaban investidos, sin preocuparse del mandato soberano que les impona suspender el proceso o les qui taba definitivamente el conocimiento del mismo. Surgi as, de esta posibilidad, el conflicto entre el monarca y las Cortes soberanas: de una parte el rey, como juez supremo del que los jueces inferiores eran simples delegados, diriga un mandato a sus representantes, prohi bindoles realizar cualquier acto procesal; por otra parte, los jueces inferiores, sin prestar obediencia a la orden de su mandante, procedan contra su expresa voluntad a realizar el acto prohibido, usurpando de este modo un poder que, por el acto singular, les haba sido revocado. El hecho de que un Parlamento hubiese pronunciado una sentencia, no obstante que el soberano les hubiese prohibido pronunciarla, no debe parangonarse con la hiptesis de una sentencia pronunciada por un Parlamento en el legtimo ejercicio de sus poderes, pero viciada por cualquier defecto de forma o de sustancia; a este ltimo caso pro veen, corno se ha visto, los remedios extraordinarios de la pro position derreur y de la requte civile, los cuales tratan de corregir una sen tencia lesiva del inters de las partes, pero no especficamente diri gida contra un mandato del rey. En cambio, en el primer caso, el solo hecho de la existencia de una sentencia en un proceso en que haba sido prohibido al Parlamento sentenciar, constitua una rebelin a la voluntad especfica del soberano; y el rey, que intervena para reprimir esta rebelin, no obraba como juez supremo en inters de la justicia, sino como monarca en defensa de la propia autoridad dis minuda por quien no obedeca sus rdenes. La providencia que el soberano tomaba en estos casos en que los Parlarnenos procedan a actos judiciales que con respecto al caso singular haban sido prohibidos por una orden real, era la de destruir sin ms, el acto realizado contra su voluntad, anulndolo mediante

320

PlEno CALAMANDREI La Casacin Civil

un decreto de su Consejo. Ejemplos prcticos de semejantes conflictos entre rey y Parlamentos, limitados a una controversia singu)ar y se guidos de la respectiva anulacin deliberada del soberano, son muy numerosos en la historia del derecho francs. Me limitar aqu a ci tar tres casos. Ante todo, el de las lettres devocation, con las cuales el soberano, de mo tu propio o en virtud de una splica de los intere sados, aeastumbraba (y con tanta frecuencia que subverta toda ga ranta de justicia) a dirigirse a los jueces inferiores para despojarlos del conocimiento de una causa, la cual quera decidir directamente l mismo o iuvestr a algn otro rgano judicial 10: si el juez inferior, obedeciendo a la orden real, suspenda, sin ms, todo acto en el juicio evocado, no se produca ningn conflicto entre l y el soberano; pero si, desconociendo la orden, pronunciaba la sentencia, sta, que consti tua una patente infraccin a la voluntad del rey, poda ser anulada por el monarca, puesto que acta facta post evocationem intimatam non subsistere ed esse ipso iure nulla Otro caso en que poda nacer un conflicto semejante y, por consiguiente, la necesidad de una anulacin, jor parte del rey, era el de las letires de committimus, mediante las que el soberano declaraba exentos a sus funcionarios de la jurisdiccin ordinaria y les conceda que fueran juzgados por las Requtes de lHlei du Roy o por otro fuero privilegiado 12: si, no obstante las cartas de
exencin debidamente presentadas en juicio, los jueces ordinarios deci

dan un prceso en el que era parte un funcionario real, el soberano intervena para anular la decisin, por haber sido pronunciada des obedeciendo a su mandato 13 Se puede, finalmente, citar en tercer
9. Vase CHENON, Cassation, pgs. 24 y sigs.: SELIGMAN, Justice, pg. 54, 1. 10. Acerca de las avocaciones vase REBUFFE, Traetatus de evoeationbus, en obra citada, vol. 1, quien define la avocacin (en el n. 9) como eav.ae pen dentis coram inferiore ad priacipem vel aliurn. superiorem legitime faca revocatio seu transiatio; Joussz, Ide gnrale ou abrg de ladrn. de la justice, tt. III, sec. IV, p. 1, 5, Des voeations par main souveraine. 11. REBUFFE, Traet. cit., art. 1, n. 82. Tal nulidad fu reconocida expresa mente en la Ord. de Agosto de 1669, tt. 1, art. 2, segn la cual les plocs vo qus seront jugs par les juges pardevant lesqucis .le renvoi a t fait suivant les Cutunies des iieux dou les procs auront t voqus, peine de nullit et cas.sa tion des Jugeiuents et Arrts qui auront t rcndus, pour raison de. (100i les Parties se pourront pourvoir en notre Conseil; vase comentario en BoaNlax, Confrences cit., II, pg. 327. 12. Vase STEIN, III, 474; JoiJssE, ob. cit., tt. iir, cee. IV, p. 1, 6. 13. Ord. de agosto de 1669, tt. TV, art. 10: . . . et ou ji y aurait quelques procedures faites au pr,judice, la cassation en cera requise judiciaireinent ... et tout ce qui aura t fait ah prjudice du renvoi ser cass. Vase BORNIER, Con frences, II, pgs. 342 y sigs.; GAURET, Stile (iniversel, 1, 65, y frmulas que all se indican. nota

Origen del derecho soberano de anular las sentencias

321

lugar, corno causa de conflicto entre el soberano y los Parlamentos, las lettres dtat, por las cuales, en favor de cualquier ciudadano que estuviese ausente del reino por motivos de orden pblico (por ej., para luchar en la guerra), Rex judicibus maridat, ut causam in eodem statu reliquant, quarndiu impetrans pro causa ista erit absens 14; silos jueces, sin obedecer la orden de suspensin, seguan adelante el proceso hasta su definicin, sus actos constituan tantas infracciones de la voluntad soberana, y el rey provea a anularlos para mantener respetada la propia autoridad Los primeros ejemplos de Casacin de sentencias de los Parla mentos realizada en Francia por el monarca se refieren, pues, a estos conflictos surgidos entre el rey y las Cortes soberanas en el mbito de una controversia singular: el Parlamento, procediendo a actos judicia les que el rey haba prohibido en relacin a aquella controversia singu lar, se rebelaba contra la voluntad del soberano, y el soberano actuaba para restablecer el respeto y la observancia de la propia autoridad. Ob srvese, sin embargo, que en estos conflictos limitados a una controver sia singular, puesto que el rey, al emanar las lettres de justice relativas a un proceso nico, actuaba no como legislador sino como juez supremo, los Parlamentos no se rebelaban contra una voluntad general y abstrac ta establecida por el soberano como norma para una serie de casos, sino a su voluntad concreta manifestada para el solo juicio en curso; de suerte que cuando el monarca intervena para anular la sentencia pro nunciada en desobediencia a este concreto mandato suyo, no actuaba en tutela de su poder soberano de legislador, sino en tutela de su poder soberano de juez supremo, al cual los Parlamentos, no atendiendo la orden dada por l en tal calidad, haban llevado una disminucin. La infraccin al mandato soberano cometida por los Parlamentos cons titua., por lo dems, esencialmente un error in procedendo, un vicio
.

14. REBUFFE, Traet. de literia dilatoriis, en ob. cit., II, 376; segn este autor el nombre de tales cartas se explicaba quia ja eodem statu et conditione remanet causa illa in quo erat tempore quo istae literae praesentantur, y lo mismo segn BORNIER, Conf rences, II, 372; pero segn otros (CIIENON, Cassation, 24) el nombre aluda al hecho do que tales cartas se concedan por razones p blicas de Estado. 15. Ordenanza de agosto de 1669, tt. V, art. 4: Faisons dfenses tous juges den connatre, ni de paser outre linstruction et jugement des procs, au prjudice de la signification des lettres; et aux Parties de continuer leur pour suites, ni de saider des jugements qui pourront tre intervenus, peine de nullit, cassation de procdure, dpens, dommages et intrts. Vase BORNIER, Conf rences, 377.

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de actividad, en virtud del cual naca una divergencia entre el moda en que el Parlamento haba obrado, y el modo en que el rey habra querido que el Parlamento obrase: no ya un error ix iudicando por el cual el Parlamento hubiese afirmado como voluntad de ley para el caso concreto una norma contraria a la voluntad legislativa del so berano. 110. b) Un paso decisivo hacia la formacin definitiva del recurso de casacin se da cuando el soberano interviene para anuar sentencias, que los Parlamentos haban pronunciado violando alguna norma procesal impuesta por el soberano bajo pena de nulidad, o si guiendo formas procesales que el rey, no con una orden singular limi tada al juicio actual, sino con una norma general extensiva a todos los eventuales juicios, hubiese especficamente prohibido. En este caso, la infraccin cometida por los Parlamentos era todava un error ix procedendo. en cuanto los mismos obraban de un modo diverso de como por ley habran debido obrar: pero este error in procedendo iba ms bien que contra la voluntad real manifestada en un mandato singular emitido en cualidad de juez supremo, contra la voluntad real procla mada en 3ualidad de legislador en una norma de carcter general. Como consecuencia, el soberano, que intervena para anular el acta cometido por los Parlamentos contra su voluntad, trataba con esta intervencin suya de mantener intacta no tanto su prerrogativa de juez supremo, cuanto la de legislador, cuyos mandatos deban ser obedecidos por todos los funcionarios que le estaban sometidos. Un ejemplo caracterstico de esta intervencin del soberano para mantener dentro de los Parlamentos la observancia de normas singu lares procesales, se tiene en la anulacin de las sentencias pronunciadas por los Parlamentos no siguiendo el procedimiento ordinario sino con un procedimiento especial llamado par peiits commissaires. Para ter minar con los abusos a que esta arbitraria forma de procedimiento, en virtud de la cual el juicio se delegaba por el Parlamento a una comisin llamada precisamente de los petits cornmisaires , haba dado lugar entre los Parlamentos franceses, la Ordenanza sobre la justicia, de enero de 1563, la prohibi de un modo absoluto: y previendo la posibi

16. MERLIN, .Rp., voz Coinmissaire,n. VII, Los petits colnmissaires eran consejeros a los que una Corte encargaba, por lo general, que examinaran un proceso para despus dar cuenta del mismo para la decisin a la Corte; pero parece que no fuese vlida la costumbre de confiarles no slo el examen del procese sino tambin la decisin.

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323

lidad de que las Cortes soberanas, desconociendo la prohibicin, con tinuasen todava sirvindose de ella, aade (art. 30) : Le tout ce que dessus, peine de nuiiit desdits arrests el jugements, dont nous avons rserv et rtenu la connaissance . Repitiendo la prohibicin, todava de una forma ms explcita, la Ordenanza de Moulins de 1566, en su art. 68, estableci: dclarons les jugeniens qui autrement seront donnez nuls et de nul effet, rservans aux parties contre les ju ges leur dom mages et uitrest procdant de la eontravention cette nostre ordon nance el se pourvoir pour ce gard pardevers Nous et nostre conseil 18; y la misma prohibicin y la misma amenaza de anulacin en caso de transgresin se repiti por otras Ordenanzas 19, y por diversas normas procesales Se trataba, como se ve, de una medida limitada a tutela de normas singulares, mediante la cual el soberano tenda a defender con rigor especial la observancia de ciertas prohibiciones, que fcil mente, sin esta sancin expresa, habran sido transgredidas por los jueces: no se haba, pues, llegado todava a la anulacin genrica de toda sentencia pronunciada contra cualquier ordenanza real, ni al remedio general de la Casacin para mantener la observancia de cual quier ley. Y errneamente SToracFI 21 hace remontar el origen de la Casacin, como remedio general contra cualquier contravencin a las Ordenanzas, a la Ordenanza de Moulins que en su art. 68 claramente limitaba la sancin de nulidad al solo caso de violacin de la prohibi cin especfica de los jueces par petits commissaires (. . contravention d cette nosire ordonnance .
. . .

111. e) Pero el remedio general de la casacin de cualquier sentencia pronunciada contra las Ordenanzas reales, aun cuando no estuviesen acompaadas de especficas amenazas de nulidad contra los actos realizados en contravencin de ellas, no deba tardar en ma nifestarse.

17. Recveil, XV, pg. 167. 18. Recueil, XV, pg. 207. Vase tambin DESPEISSES, tt. XI, see. II, 11. 36; DENISART, voz Cassation, 1, n. 2. 19. Ord. de Rouen de 1597, art. 23. 20. Por ej., Ord. de Blois, art. 179. Otro caso fu el de anulacin de las sentencias de los Parlamentos por haber admitido la apelacin contra las sen tencias de los jueces presidiales, que eran inapelables (Dcc. de 27 de dic. de 1574, art. 4, en Recueii, XIV, 272); vase CHENON, Cassatwn, pg. 33; GAR5ONNET, Trait, VI, pg. 366. 21. Escrito citado, pg. 212.

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Ya en las ms antiguas ordenanzas de los reyes franceses se en cuentran disposiciones que imponan la rigurosa observancia de toda norma derivada del soberano 22, y, con medidas que recuerdan las sealadas por nuestros Estatutos con el mismo objeto, se establecan funcionarios especiales encargados de vigilar el mantenimiento de las ordenanzas o penas contra los transgresores 23, se dispona que, dos veces al ao, cest a scavoir le lendmain de la saini Martin et le lendrnain de Quasimodo 24, las ordenanzas reales fuesen ledas en las audiencias de los tribunales, y que los jueces estuvieran siempre pro vistos de vn livre desdites ordonnances 25 Pero si, adems de estas cautelas especficas, en todas las Ordenanzas, y con mayor energa cuanto ms recientes son, se ordenaba a los jueces que icelles gardeni, entretienncnt st observent, facent garder, entretenir st observer 26, antes de la Ordenanza de Blois no se haba llegado a establecer como sancin general de tal orden la consecuencia de la nulidad de tales sentencias rendidas contra las Ordenanzas. La creciente potencia de los Parlamentos y la amplitud cada vez mayor en la interpretacin de las ordenanzas que los mismos se atribuan en virtud de su souverainet haca, sin embargo, cada vez ms frecuentes las violaciones de las ordenanzas por parte de los jueces; y aun cuando los jueces, al tomar posesin del cargo, jurasen observarlas fielmente, el Canciller de lHpi tal, en el Lit de justice, celebrado en Run en 1563, se vea obligado a dirigirles una admonicin concebida en los siguientes trminos: Vous jures vos rception de garder les ordonnances, et entres en vos charges par serment, jures et promettez les garder: les gardes vous bien? La pluspart dicelles est mal garde; it y a pis, car vous diites estre
22. Vase HENItION DE PANSEY, cap. XXXI, sec. VIII, al final. 23. Vase Ord. de Carlos VIII de julio de 1493 sobre la administracin de la justicia (Recueil, XI, pgs. 247-248) donde (arts. 110-111) a ce que les ordonnances des rois nos prdcesscurs, et les nostres prsentes soient doresnavant gardes et observes se nombraba una comisin y se conminaban penas. Lo mismo en la Ordenanza de marzo de 1498, art. 162 (Recueil, XI, 377). 24. Ord. citada de marzo de 1498, art. 78 (Reeueil, XI, 356); Ord. de octubre de 1535 para la Provenza, Dispos. gen., art. 1 (Recucil, XIII, 490). 25. Ord. citada de octubre de 1535, art. 3. 26. Ord. de Villers-Cotterets de agosto de 1539, art. 132 (Recueil, XIII, 640) ; Ord. de Orlans, enero de 1560, art. 150 (Recueil, XV, 97); Ord. de Moulins, 1566, art. 86 (Recueil, XV, 212). Antes de la Ord. de Blois se encuen tran decisiones del Conseil priv, que terminaban los conflictos mandando simple niente que fueran observadas las ordenanzas: vanse las decisiones de 30 de noviembre de 1563, de 23 de febrero, 24 de abril y 28 de agosto de 1564, expuestas por VAL0IS, Le conseil du Roi aux X1V, XV, XVI sicles (Paris, 1888), p ginas 200-201,

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pas-dessus les ordonnances et nestre obligez par icelles, si nest en ternps qn ji vous piaist. M. 21!.,faites que 1ordonnance soit pardes sus vous. Vous dites estre souveraines: lordonnance est le conimando ment du roy, et vous ntes paz par-dessus le roy De eme conflicto agudo, que aparece a plena luz de las palabras de lHpital, entre la autoridad legislativa del rey y la independencia de las Cortes soberanas, naci finalmente la necesidad de mantener la observancia de las ordenanzas con algn medio ms eficaz que las simples admoniciones, tantas veces intilmente repetidas. Este medio fu aplicado por primera vez en la Ordenanza de Blois, de mayo de 1579, la cual, en su art. 208, despus de haber mandado a todos los jueces y magistrados que observasen e hiciesen observar las ordenanzas reales tant es jugement de procs quautrement, aadi una norma que es verdaderamente la consagracin de la Casacin como instituto general
.

para tutela de la ley: dclarant les jugements, sentences et arrestes qui seroni donnez contre la forme et teneur dicelles nuis et de nul effet et valeur. Una declaracin similar de nulidad en cuanto a toda sentencia dictada contra las leyes emanadas del rey, se repiti en sucesivas ordenanzas, como en el art. 32 del Edicto de Run, de enero de 1597 (aunque limitada a las ordenanzas concernant le faict de la justice) y en el art. 54 de la Ord. de enero de 1629 28; y fu acogida definitivamente en la Ordenanza del 1667, la cual impuso con particular energa la observancia de las ordenanzas en los arts. 6-8 del Tt. 1, estableciendo que las mismas fuesen rigurosamente mantenidas tant auz jugenien des procs quautrement sans y contrevenir y sin que los jueces pudieran sen dispenser ou en modrer les dispositions, en quelque cas et pour quelque cause que ce soit (art. 6), reservando al soberano el derecho de interpretarlas (art. 7), y finalmente decla raudo la nulidad de toda sentencia contraria a ellas, en estos trminos: Dclarons tous Arrests et Jugemens qui seront donnez contre la dispo sition de nos Ordonnances, dits el Dclarations, nuls et de nul cffet et valeur; et les Juges qui les auront rendus, responsables des dom mages et intrests des parties, ainsi quil sera par nous avis (art. 8). 112. Con la diposicin introducida por primera vez por la Ordenanza de Blois y mantenida, por la Ordenanza de 1667, hasta la Revolucin por la cual se declaraba la nulidad de toda sentencia

27. 28.

Reenei, XV, 147-148. 1?ecueii, XVII, 240.

326

PlEnO CALAMANDEEI

La Casacin Civil

dada en general contra las normas legislativas emanadas del poder real, la intervencin del soberano, dirigida a destruir los actos del poder judicial constitutivos de una desobediencia a su mandato, se hace sistemtica: no es ya la destruccin aislada de una sentencia pronunciada en rebelin a una orden referente al proceso singular; no es ya la sancin de nulidad limitada a cualquier espordica violacin de normas procesales muy rigurosas; sino la anulacin general de toda sentencia dictada en contravencin a una ordenanza cualquiera del monarca. El rey reivindica as, de un modo definitivo y absoluto, su prerrogativa de emanar en el reino leyes obligatorias para todos: y, frente a los Parlamentos, que se consideraban superiores a las Orde nanzas y que afirmaban estar obligados a observarlas slo en cuanto aprobasen su contenido, el soberano declara que ningn valor jurdico debe tener el pronunciamiento, con el cual el juez ha procedido negar la autoridad de las ordenanzas reales y a ponerse as en opo sicin con el poder legislativo correspondiente solamente al monarc. La anulacin de las sentencias dictadas contra las ordenanzas se con vierte, pues, en un instituto de uso amplio e importante, en un arma poderosa en manos del soberano contra las rebeliones del poder judi cial; se convierte, como acertadamente observa WEISMANN 29, en el medio con que el rey defiende la autoridad de sus ordenanzas frente a los Parlamentos. Ante esta amenaza de nulidad establecida por los reyes franceses contra toda sentencia dietada en contravencin de las ordenanzas, surge de una manera espontnea el recuerdo de aquella anloga sancin de invalidez que nuestras legislaciones municipales establecan contra todo acto del juez contrario al Estatuto (vase, anteriormente, n. 79) y es necesario repetir aqu con mayor insistencia en cuanto al derecho francs una observacin que ya hice de una manera rpida en rela cin al derEcho estatutario. La observacin es la siguiente: que cuando los reyes franceses establecan la nulidad de las sentencias dictadas en contravencin a las ordenanzas, no pretendan distinguir entre errores in procedendo y errores in indicando, entre violacin de leyes relativas al proceso y violacin de leyes concernientes al mrito; in cluso, para decirlo mejor, no slo no distinguan las dos categoras de vicios, sino que en absoluto conceban toda violacin de ordenanzas como un error in procede nclo, como un acto contrario a las ordenanzas,
29. Escrito citado, pg. 173.

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327

en cuanto la ordenanza mandaba proceder en modo diverso a como el juez haba procedido. Los monarcas franceses, en suma, no vean el atentado de los Parlamentos a la prerrogativa soberana de dictar leyes en el hecho de que los Parlamentos juzgasen contra las ordenanzas, o sea aplicasen a los hechos controvertidos normas que no respondiesen a las ordenanzas; sino, principalmente, en el hecho de que los Parla mentos deobcdecieran al mandato de las ordenanzas, o sea no hiciesen lo que las ordenanzas les mandaban hacer: la ofensa que el soberano reciba de la contravencin a sus ordenanzas, no revesta gravedad por la circunstancia de que fuese realizada por jueces, con todos los daos que pueden derivar del mal uso del poder jurisdiccional; sino de la circunstancia de que los jueces eran funcionarios reales, los cuales, como todo otro oficial adscrito a los servicios del soberano, de ban obedecer sin protesta las leyes emanadas de su seor. Los grandes peligros que pueden derivar al ordenamiento pblico cuando el error de derecho se corneta por el juez precisamente en el delicado momento en que aplica la ley al hecho, no fueron advertidos por los reyes franceses cuando establecieron las medidas, en las cuales deba tener origen nuestra Casacin. La prueba mejor de la verdad de tales ob servaciones es sta: que la mayor parte de las ordenanzas reales en que se encuentra la antes indicada sancin de nulidad son ordenan zas procesales, en las que se regula el modo el que los jueces deben proceder; que de una manera especial la Ordenanza de 1667, en la que tal sancin de nulidad est expresada con particular vigor, representa precisamente el cdigo de procedimiento civil del anejen rginze; que, finalmentc, como veremos a su tiempo, la mayor parte de las anula ciones que eran decididas por el Conseil, se basaban, al menos en los primeros tiempos, sobre transgresiones de leyes procesales. Despus, durante el ltimo siglo del rgimen monrquico, se co menz a considerar entre los motivos de casacin tambin el error in iudicando, consistente en una violacin de una ordenanza que habra debido aplicarse al caso concreto sometido a decisin (B0UTARIC se refiere a este caso cuando habla de la contravenlion. aux ordonnances en. ce qui re garde la dcision du fonds) 30; y, como veremos dentro de poco, cuando los jurisconsultos franceses comenzaron a darse cuenta del instituto de la Casacin y a estudiar sus presupuestos, distinguie ron, al enumerar los motivos que podan dar lugar a la anulacin, las
30.
Explication,

cit., en nota al art. 34 del tt. XXXV,

pg.

393.

328

PlEno CALAMANDRI

La Casacin Civil

violaciones de las normas de derecho sustancial de las contravenciones a las formalidades procesales (vase, ms adelante, u. 121). Sin em bargo, la concepcin de la contravencin a las ordenanzas como error iii procedendo continu prevaleciendo y siendo considerada como la base fundamental del instituto de la Casacin . Esto se halla probado por una carta muy notable dirigida el 5 de junio de 1750 por el can ciller DAGUESSEAU las Cortes soberanas de Francia, en la que, al a darse a los Parlamentos las instrucciones en cuanto al modo con que los mismos deban redactar las memorias en defensa de sus sentencias contra las cuales se hubiera recurrido en casacin al soberano, se ad verta que la demande en cassation nc soit fonde que sur des moyens tirs de la forme; y que ji est tris-rare que des moyens de cassation tirs du fond mme de la contestation (errores in, iudicando) soient couts au Conseil 32 113. La distancia que existe, aprecindola desde nuestros puntos de vista, entre la anulacin de una sentencia por haber sido emanada desobedeciendo un mandato especfico y singular del soberano juez su premo, y la anulacin de una sentencia por haber sido emanada en contravencin a una norma general y abstracta establecida por el sobe rano legislador es muy grande; pero slo en la segunda hiptesis en contramos el germen y la sustancia caracterstica del instituto que deba despus desarrollarse hasta convertise en el custodio supremo del mantenimiento del derecho objetivo. Pero en la forma que la Ca sacin, ms por gradual elaboracin prctica que por categrica regu lacin de normas, alcanz bajo el anejen rgime, la diferencia entre las
31. HOLZSCHUHER, Der Rechtsweg (Nrnberg, 1831), pg. 125, nota , considera que el primer origea de la casacin se encuentra en la vigilancia de las normas de derecho procesal, que despus, por la constitucin deI 1791, habra sido extendida tambin a las normas sustanciales: tal opinin es errnea, sea porque la casacin surgi no para vigilar la regularidad del proceso, sitio para defender la autoridad del soberano, con finalidad, pues, poltica, no procesal; sea porque tambin bajo el anejen rqime la violacin de las ordenanzas relativas al fondo constituye, aunque sea menos frecuente, un motivo usual de casacin. 32. Oeuvres de M. le Chancellier, DAGIJESSEAIJ, vol. X (Paris. 1777), pg. 24. Todava ms explcitamente, aun cuando errneamente, en el ndice de aquel volumen, pg. 237, col. 1, se deduce de esta carta el principio de que la demande en cassa tion doit ntre fonde qve sur des moyens jirs de la forme. Que las casaciones por violacin de ordenanzas pronunciadas en materia, sustancial (por ej., ea ma ten de donaciones o testamentos) fueron rarsimas est afirmado por el propio DAGTTESSEAU en otra carta de 29 de octubre de 1736 al Parlamento de Tolosa (Oeuvres, vol. IX, Pars, 1776, pg. 445). Vase tambin lo que dice el defensor del contrarrecurrente en el proceso del falso Caille, segn el cual la casacin slo puede tener lugar por vicios de forma (ms adelante, n. 132, nota).

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diversas hiptesis no fu advertida y el propsito con el cual el sobe rano anul las sentencias de los Parlamentos rebeldes fu siempre el mismo, sea que stos hubiesen transgredido la orden contenida en una lettre de justice, sea que al juzgar hubiesen contravenido a las normas generales de una ordenanza. La Casacin fu en todos los casos un arma de la cual el monarca se sirvi para reprimir la desobediencia a un mandato suyo: y puesto que en el absolutismo francs la lettre de justice, derivada dci juez supremo, y la ordonnance, derivada del legislador, eran en realidad actos de una misma persona, el rey, y de un mismo poder, la soberana, as la desobediencia a la orden singular en el primer caso y la contra vencin a la norma abstracta en el segundo fueron consideradas de la misma suerte como rebeliones contra la voluntad del soberano La idea de la ley, como norma objetiva separada del rgano que la haba emanado, y, por consiguiente, la idea de la sentencia contraria a la ley por no coincidir objetivamente con ella, no exista ni poda existir en el derecho pblico de la monarqua francesa: en efecto, las orde nanzas reales, aun cuando se haban separado del monarca que las haba dictado, mantenan en si, inmanente y viva, la voluntad del
33. El carcter de arma del soberano contra los Parlamentos que la Casacin conserv bajo el anejen rgime esta probado por la hostilidad con que los Parla mentos miraron siempre esto instituto, en el que no vean un auxilio para el mejor funcionamiento del Estado, sino una represin contra sus derechos. Se comprende as que algunos Parlamentos se negasen a enregistrer las nuevas orde nanzas por el solo temor de que las mismas diesen lugar a posibles violaciones y a consiguientes casaciones: es curiosa a este respecto la carta de DAGUESSEAU del 29 de septiembre de 1736 (Oeuvres, IX, 439) en la que observa que para los Parlamentos la erainte des demandes en cassation esi nne terreur panique! No tables son tambin a este respecto las diversas cartas escritas por DAGUESSEAU a los Parlamentos franceses en materia de cassations et revisions (Oeuvres, VIII, pgs. 251 y sigs.), entre las cuales, en la escrita el 3 de junio de 1744 (d., pg. 259), el Canciller trata de aplacar la indignacin de un Parlamento que haba visto en la casacin de una sentencia suya una ofensa hecha a los jueces: je Ile mattcndois pas. . quun jugement. .. exciteroit une si grande fermen tation et une doleur si vive dans lesprit de vtre cornpagr.ie. Jai vu casser un grand nombre dArrts de tous les Parlements du Royanme depuis que jai lhonneur de prsider au Conseil du Roi; aucune de ces Compagnies ne sest eme deshonore par lh, et la cassation, qui est lobjet de vtre lettre, dcvoit dautant moins toueher le Pariement de *, quil a t notoirc quelle toit uniquement fonde sur des moyens tirs de la forme et sur des nullits qui chappent que! quefois aux yeux des nieilleurs juges. Ms tarde las lamentaciones de los Parlamentos por el abuso de casaciones que llevaba a cabo el Conseil, provocaron una investigacin sobre el tema por parte de Luis XV, quien orden a dos consejeros JOLY DE FLEURY y GILBERT nr VOISINS la relacin de dos niemorias sobre el tema, recogidas en parte por ITENRION DE PANSEY, Autorit judiciaire, cap. Xxxi, see. X. Acerca de la lucha entre Conseil y Parlamentos vase tambin el Arrt de Conseil de 8 de julio de 1661 (TARB, Lois, n. 10) y CSIENON, Cas sation, pgs. 40-41.

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PIERO CALAMANDREILa Casacin Civil

soberano que las haba producido, la intencin de mando que el prn cipe haba tenido al pronunciarlas: y la sentencia que contravena a las ordenanzas, ms que una material no coincidencia con el derecho objetivo, significaba una infraccin del imperativo contenido en toda norma, una rebelin contra la orden soberana que estaba presente en toda ordenanza y que mantena, aun con la frmula abstracta de una ordenanza, una destinacin individual y directa frente a todo sbdito Ms bien que como un medio para unificar y coordinar el recto funeinamiento del organismo estatal, la Casacin naci como un ins trumento de batalla entre el poder real que mandaba y el poder judicial que no obedeca; ms bien que como una defensa del derecho objetivo, naci del choque de dos fuerzas antagnicas, la monarqua y los Par lamentos, con el carcter de tutela de pretensiones subjetivas afir madas por una. parte y desconocidas por la otra Puesto que, originariamente, la anulacin de las sentencias de los ParlamenLos no se dirigi a distruir el hecho antijurdico de un pro nunciamiento del juez en discordancia con el derecho objetivo, sino a reprimir el acto revolucionario del juez que se rebelaba al mandato del soberano, se comprende como en un principio la Casacin, presu
.

puesto

de la cual era un acto realizado por el juez contra la voluntad

34. Me parece, pues, que WmSMANN, escrito citado, pg. 174, cuando afirma que ya bajo el anejen rgime el derecho de casacin apareca como un elemento (Betandtheil) del poder legislativo mismo; entre la ley y los tribunales llamados a su aplicacin, se coloca un rgano especial, para velar por su aplicacin; es el rgano de vigilancia del poder legislativo del soberano, anticipa en un siglo la concepcin que de la Casacin se tuvo despus de la revolucin francesa. Yo dira, en lugar de ello, que bajo la monarqua el derecho de casacin, ms que como un subsidio del poder legislativo, aparece como una defensa de la soberana, del poder de mando que corresponde en general al monarca, ya se exprese en normas generales o en rdenes especficas. Pero se comprende que, cuanto ms se aproxima uno a la Revolucin, tanto ms se delinca el concepto de casacin como defensa del poder legislativo del soberano. DENISART, Dcisioas (cd. 1786), voz Cassation, 1, n. 1, ensea que, en efecto, le droit dinspecter les jugemens et de les easser, lorsquils sont opposs aux bis, fait done partie intgrante du pouvoir lgislatif; saas ini, ce pouvoir seroit, en quelque sort, nul. Vase tambin el Arrt du Conseil del 18 de diciembre de 1775, del que se habla ms adelante en el n. 119 (Recueil, XXIII, 289), y ALOLAVE, Aclion du Ministre public, Note II, pg. 636. 35. El mismo DENISARP, voz citada, II, n. 1, demuestra, por lo dems, que la Casacin se estableca en defensa no tanto de la ley, cuanto de la voluntad del soberano aun manifestaba en forma diversa de la ley general: en efecto, admite la casacin tambin por violacin de lettres-patentes qui accorderoient le privilge dune entreprise quelconque: si lon jugeoit contre ce privilge, celui qui lauroit obtenu, pourroit se pourvoir, paree que le jugement seroit une contra vention la volont du prinee, manifeste par des lettres-patentes et que lauto rite du roi seroit illusoire si lon pouvait mpriser za volont. . .

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331

del monarca, estuvo destinada a tutelar, entre las mltiples normas de derecho objetivo que estaban en vigor, procedentes de fuentes di versas, en Francia, solamente las que de una manera directa procedan del soberano Con la anulacin de las sentencias de los Parlamentos se amenaz, en efecto, primeramente slo por contravencin a las Or donnances (Or. de Blois, art. 208) o a cualquier norma emitida, aun con nombLe diverso, por el poder real (Ordonnances, dits ci Dcia. rations, Ord. 1667, tt. 1, art. 8); qued excluda as la casacin por contravencin a las reglas del derecho romano o del droit couturnier, que, sin embargo, constituan la parte ms importante del derecho vigente en Francia, y la casacin por violacin de los arrts de rgle nieni que tambin, en los distritos de cada Parlamento, tenan fuerza de ley Originariamente, pues, la Casacin se destin, ms bien que al mantenimiento del derecho objetivo en general, al mantenimiento de una pequea parte del mismo, esto es, de aquellas normas que haban sido direitamente establecidas por el poder soberano. Y tambin cuando, ms tarde, se comenz a admitir la casacin por violacin de leyes romanas o de couturnes , se tuvo cuidado de advertir que la casacin tena lugar tambin en tales casos en defensa de la voluntad
. .

30. Vase WEISMANN, escrito citado, 173. 37. DENISART, voz Cassation (ed. 1786), II, u. 3. 38. DENISART, Dcisions (cd. 1786), voz Cassation, II, u. 2. Son funda mentales para este terna dos cartas del Canciller DAGUESSEAUal Parlamento ae Tolosa, una del 29 de septiembre de 1736 (Oeuvres, IX, pg. 439) y la otra, ya citada, de 29 de octubre de 1736 (id., pg. 445), en la primera de las cuales explcitamente se afirma que, en aquellas partes de Fraiicia donde se segua el Droii crit, la contravencin a un texto del derecho romano es motivo de Casacin lorsque, dun cot, la disposition de ce droit est certaine, et de lautre que la con travention est vidente; autrernent, la distinction clbre et constante des Pro vinces du Royaurne od le Droit crit tien lieu de la Loi, et de celles od ji na paz la mine autorit, seroit mutile et illusoire (loe. cit., pg. 440). Y en la segunda: Ceux de M. M. du Parlement qui vous ont dit quon nc fondoit point les moyens de eassation sur des dispositions du droit romain, nc sont paz bien informs des maximes du Conseil. . Si un Pariement avoit confirm un testament fait par un fils de farnille, il nest paz douteux que son arrt nc ft cass tout dune voix nu Conseil. . Ii faut seuiement y ajouter, que cela nc peut avoir lieu lorsque il sagit dune rgle tombe en dsutude. . . (Oeuvres, IX, 446-447). Vase DALLOZ, Rp., voz Cassation, n. 1389. 39. DENISART, Dcisions (cd. del 1777), voz Cassation, n. 7; id. (cd. del 1786) II, u. 2; vase tambin la memoria de GILBERP DE V0IsINS, ofrecida por DALLOZ, Rp., voz Cassation, de la que se liablart ms adelante, en el n. 118, y la carta de DAGIJESSEAU citada en la nota precedente. Tambin FEaRI4RE, Dici., 1, 244, voz Cassation, coloca entre los motivos de casacin el caso en que la sen tencia haya sido dictada contre les termes exprs des Coutumes; as P0TRIER, lrocdnre, p. III, see. III, art. II; MERLIN, Rp., voz Cassation, 2, n. 5; DALLOZ, Rp., voz Cassaiion, u. 1395; DENJSART, voz Coatumes, II, u. 2.

332

Pmno Cu

NrREI

La Casacin Civil

del soberano, el cual, al aprobar el uso del derecho romano o del de recho consuetudinario, haba impreso sobre estas normas la inviolable autoridad de su mandato 40 (vase, ms adelante, u. 135). Se debe, sin embargo, observar que, aun cuando la unificacin del derecho objetivo no fuese la finalidad directa de la casacin, la misma pudo, sin embargo, indirectamente y casi inconscientemente, contribuir a tal unificacin: pinsese, en efecto, que la lucha entre el soberano y los Parlamentos signific la lucha entre el poder monrquico centra lizador y los poderes locales disgregadores; y que la resistencia de las cortes soberanas a seguir, al administrar justicia, las ordenanzas del rey fu tanto mayor cuanto ms fuerte actu con influjos discordes, sobre las concepciones jurdicas de estos diversos cuerpos judiciales, la tradicin e la coutume local41. En el conflicto entre la monarqua y los Parlamentos se puede apreciar, por consiguiente, una lucha entre el derecho real unitario y el derecho consuetudinario regional, semejante a aquella que ya existi en el imperio romano entre el derecho imperial y las concepciones jurdicas populares propias de las diversas provincias (vase, ante riormente, ns. 26-27). Como se comprende, la aproximacin se hace, ms que otra cosa, a ttulo de curiosidad; ya que, para poder apreciar en la Casacin francesa una filiacin del derecho imperial de Roma, sera necesario olvidar la distancia, y hasta la inconciliabilidad, que existe desde el punto de vista procesal, entre el concepto romano de inexistencia jurdica de la sentencia dada contra ius constitntionis (vase, anteriormente, n. 25) y el concepto francs de casabilidad de la sentencia que contiene una contravention auz ordonnances (ms adelante, u. 120). 114. Las decisiones de las Cortes soberanas eran, como se ha visto, inapelables y slo podan perder su irrevocabilidad cuando in terviniese el soberano para quitarles su vigor. Semejante intervencin del soberano, dirigida a quitar vigor a la souverainet de las sentencias de los Parlamentos, poda ser provocada en 4nters de los particulares litigantes y destinada, por consiguiente, a garantizarles una mejor

40. DENISART, voz Cassation (cd. 1786), II, n. consenti que quelques-unes de leurs provinces vcusscnt romain, et que ce droit y eut force de loix, ce droit est vinces, comme sil toit mane directement du roi; cuanto a las coutumes, que, por medio de la homoiogatioa lgislateur et mises au rang des loix. 41. DE LA GRASSERJE, Cassation, pg. 7.

2: . .nos roys ayant sous lempire cm droit consider dans ces pro el mismo (id. id.) en sont adoptes par le

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justicia: ste es el caso de las lettres procedentes de la Cancillera real por las cuales se admita una propositioa derreur o una requte civiie; en semejante hiptesis, en efecto, el soberano, como juez supremo del Estado, intervena nicamente para remediar las injusticias cometidas por los tribunales inferiores, en detrimento de la pretensin hecha valer en juicio por la parte vencida sin razn para ello. Pero, en otros casos, la misma intervencin del soberano dirigida a quitar vigor a la souverainet de los Parlamentos, era provocada no ya por el inters de los litigantes lesionados en su derecho por una sentencia injusta, sino por un inters propio del monarca que en un acto realizado por cualquier rgano judicial apreciaba un ataque contra su autoridad, un atentado a alguna de sus prerrogativas: de suerte que, mientras en una hiptesis, la intervencin del soberano en la marcha de la justicia trataba de garantizar y de actuar derechos ajenos, en la segunda hip tesis el monarca intervena al solo objeto de garantizar y de actuar un derecho propio, prescindiendo totalmente del inters privado de las partes en causa La facultad de anular, en los casos que se han indicado en las pginas precedentes, las sentencias de los Parlamentos contrarias a la voluntad soberana, no era, pues, un poder que el rey, como juez su premo, ejrcitase en comn con los otros rganos jurisdiccionales; sino que era un derecho exclusivo del monarca, con el cual trataba l de reprimir los ataques dirigidos contra su autoridad, y que slo poda ejercitar como soberano contra los jueces que se sustraan a su man dato de soberano. La casacin de los Arrts de los Parlamentos contrarios a las orde nanzas aparece, pues, en el derecho francs como una prerrogativa exclusivamente reservada al rey. Corte soberana es, segn FERIIIfiRn aquella dont les jugemens nc peuvent tre cassez que par le roi; Jouss, hablando de las cassations darrts et jugemens en dernier ressort, advierte expresamente que esta suerte de casaciones no pue den ser acordadas ms que por el rey en quien reside la potestad soberana 44; y DENISART escribe que el rey peut seul casser les ar
42. Se equivoca, pues, STEIN, Geschichie, es en sustancia una aplicacin de la reqnte institutos confundidos en parte al final del n. 123), tienen origen totalmente separado. 43. Dict., 1, voz Cour Souveraine, pg. 44. Ide gnrale, cit., pg. 102. Vase Cassation, 1, n. 1. 45. Dcisions, voz Cassation. III, 6F6, afirmando que la Casacin civile a determinados casos. Los dos siglo XVIII (vase, rnfcs adelante, 431. tambin

DENISART

(ed.

1786), voz

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PIERO CALAMANDREI

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rts de Gours souveraines; parce que dans sa persone rside la plnitude de la justice ,ct que les magistrats nc tiennens que de lui le pouvoir de la rendre d ses su jets. Por otra parte, si en las ordenanzas a que he hecho referencia (anteriormente, en el n. 111) se alude slo indirecta mente al rgano al que corresponde pronunciar la casacin, en un Arrt del Consejo de Estado de enero de 1669 se declara expresamente renovando la prohibicin de contravenir a las ordenanzas: .rservant Sa Majest d sa Personne la connaissance de toutes les contraventions qui pourront tre faites par ses Cours et Juges de dernier ressort, et dy pourvoir selon exigence des cas, ainsi quil sera avise par sa Majest. De este modo la palabra cassation, que originariamente tena el significado genrico de anulacin (vase, ms adelante, el n. 117), tom el significado tcnico y especfico de aquella anulacin que slo el rey poda llevar a cabo sobre una sentencia por razones de ndole poltica 47; es, por otra parte, oportuno observar a este respecto que el acto me diante el cual el soberano anula la sentencia de un Parlamento por ser contraria a su voluntad, no tiene originariamente la sustancia de un acto jurisdiccional; dejando por ahora aparte el fenmeno que den tro de poco estudiaremos (en el n. 119), por el cual el monarca, apro vechndos. del inters privado como instrumento del propio inters, concedi a los litigantes la facultad de presentar una demande en cas sation, lo cierto es que mientras el rey se limita a ejercitar directamente y de propia iniciativa su poder de casar las decisiones de los Parla mentos, no se puede decir que con ello l juzgue. El acto que realiza en tal hiptesis es acto del poder ejecutivo, no del poder judicial; y si la nocin ms elemental de la jurisdiccin conduce al concepto de un tercero imparcial que se coloca entre dos partes en conflicto para de cidir, no se puede ciertamente pensar que el monarca lleve a cabo acto de jurisdiccin, decidiendo como juez un conflicto en el que l mismo, frente a los Parlamentos rebeldes, es parte directamente interesada. Veremos dentro de poco que ios reyes francses, al pronunciar la casa cin de las sentencias contrarias a las ordenanzas, no actuaron nunca sin consultar a los propios consejeros de Corte, y hasta invistieron del conocimiento de semejantes asuntos a su Conseil de gobierno, que, pre sidido por el rey, decida las anulaciones mediante deliberaciones judi
.

46. 47.

Lo refiere Con frences, 1, pgs. 8 y sigs. Vase TARB, Lois, pg. 13, al principio.

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335

ciales; la existencia de semejante Conseil no debe, sin embargo, inducir a creer que la decisin sobre las casaciones estuviese confiada a un rgano autnomo e imparcial, el cual pudiese, en el conflicto entre rey y Parlamentos, juzgar con garanta de independencia: el (Jonseil, en efecto, no era otra cosa que una asamblea elegida por el soberano para que coadyuvara con l en el despacho de los negocios de Estado, y, por consiguiente, era un rgano esencialmente ejecutivo, no jurisdiccional. Cuando el Consejo de Estado, presidido por el rey, casaba un arrts de un Parlamento, no juzgaba en el sentido en que juzga hoy la Corte de Casacin, sino que simplemente deliberaba; de la misma manera que hoy una autoridad administrativa puede deliberar, sin que por esto lleve a cabo un acto de jurisdiccin, de anular un acto realizado por un fun. cionario jerrquicamente inferior. La anulacin de las sentencias de los Parlamentos por violacin de las ordenanzas nace, en conclusin, como una funcin reservada al monarca, para tutela de su soberana y rio de la justicia, en inters de l y no en inters de los particulares; la misma no es una funcin juris diccional, sino una funcin de carcter ejecutivo mediante la que el rey impide a los rganos judiciales exceder sus poderes e invadir los reservados al soberano: parece que les juges como observa BORNIER48 dpendent du Prince et de lautorit de la Loi. Quand ji leur donne la pnissonce de juger souverainement, ce nest pas pour exercer une autorit absolue, mais pour sen servir dans les bornes quii leur a presentes, et suivani les rgles quil vent quils observent. La verdadera naturaleza de la casacin resulta en forma muy exacta de las palabras de GILBERrDE V0IsINs La cassaion est rnoins un acte de juridiction que de puissance. Ji suit de l quil appartient au roj seul de linter posen el quelle ne peut rguliirement partir que de iui ou de son Con seil, oil ji est toujours rput agir de lui-mrne.

48. BORNIER, Conf rences, en el art. VIII, del tt. 1. 49. Memoria citada, recogida por TARB, n. 518. Vase tambin BONCENNE, Thorie de la procdure, 1, pg. 489, que v en la casacin bajo el anejen rgime el carcter de un acto de souverajnet lgislative.

CAPITTJLO XVII EL RECURSODE CASACION, MEDIO CONCEDIDO LOS PLRTI A CULARES PARA PROVOCAR EL EJERCICIO DEL PODER DE ANULACION CORRESPONDIENTE SOBERANO AL
SUMARIO 115. El ejercicio del poder poltico de casacin se entrega, en su origen, a la iniciativa del rey, que casa de son propre mouvemeni. 116. La casacin poltica se distingue de la casacin por sentencias contra dictorias ejercitada por el Grand Conseil. 117. Origen de la demande en cassaliou a iniciativa de las partes; refutacin de la opinin general sobre el momento de tal origen. 118. Desarrollo prctico del instituto: fuentes. 119. Significado del instituto, en el que la iniciativa privada se pone al servicio del inters del soberano. 120. La demande en cassation desde el punto de vista procesal: relaciones y diferencias con la querela nullitatis. 121. Presupuestos de la demande en. cassation: los motivos de casacin en los escritores franceses. 122. Distincin de la casacin segn que tenga lugar por contravencin a las ordenanzas procesales o a las ordenanzas sustanciales. 123. La demande en cassaiion por el primer motivo se aproxima en la prctica a la querela nultitatis. 124. La demande en cassation por el segundo motivo se aproxima en la prctica a una revi Sin en inters privado. 125. Otros presupuestos de la demande en cassa tion: quin puede recurrir y contra qu sentencias; la casacin es un remedio extremo.

115. La casacin de las sentencias de las Cortes soberanas con trarias a la voluntad del rey, bajo cualquier forma que se manifieste, aparece en su origen como una prerrogativa del monarca, el cual ejer cita este poder suyo nicamente en inters de la propia autoridad dis minuda por la desobediencia de los Parlamentos. En el instituto de la Casacin aparece, piles, manifestada la directa iniciativa del sobereno 1, el cual, vigilante del propio inters, manifestaba su actividad, sin que nadie la solicitase, para reprimir los atentados dirigidos contra l; y del mismo modo que muchas veces la avocacin de los procesos de los Parlamentos al Consejo de Estado era, por razones polticas, ordenada directamente por e rey sin que ningn particular la solicitase 2 as
1. Justamente BONNECASE, Des pourvois en cassation duns lintrt de la loj cf pour excs de ponvoir, observa (pg. 37) que la conception sur laquelle repose le pourvoi dans lintrt de la loi a apparu en mme temps que lide mme de cassatjon et lui est inhrente. 2. REBUFEE, Tr. de evocationibus, u. 1.8: et iii hoc non potest adsignarsi regula, quia pro ratione voluntas.

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tambin la casacin poda tener lugar por impulso directo del monarca, el cual, considerando que una sentencia de un Parlamento contena un ataque a sus prerrogativas, proceda sin ms, sin preocuparse en abso luto de los derechos privados decididos en tal sentencia, a la anulacin de la misma. Esto ocurra con tanta mayor frecuencia cuanto menores eran, en ls tiempos ms antiguos de la monarqua francesa, las dispo-. siciones expresas relativas a la casacin: en efecto, mientras la misma, en lugar de un remedio general y constante para el mantenimiento de las ordenanzas, fu un medio irregular y arbitrario de coaccin con el que el monarca reprima caso por caso las contravenciones a cualquier mandato singular suyo, se comprende que la misma estuvo entregada nicamente al discernimiento del soberano que se serva de ella a su criterio cuando lo estimaba oportuno. La funcin de deliberar sobre las casaciones de las sentencias de los Parlamentos, fu, en efecto, conser vada celosamente por el rey a su Consejo de Estado , que era la asarn blea con la cual el monarca tena continuo e inmediato contacto en el despacho de los ms importantes negocios de gobierno: y cuando, a principios del siglo XIV, los reyes franceses dividieron el consejo que los rodeaba en tres organismos diversos (Conseil, propiamente dicho, para los negocios polticos; Chambra des compies, para los negocios financieros; Pariement, para la justicia) 4; la transmisin de la justicia suprema al Parlamento no quit al Conseil, que eontinu rodeando al soberano, la prerrogativa de avocar los procesos de los jueces inferiores o de anular las sentencias que contenan una rebelin al mandato sobe rano 5; y el influjo notabilsimo ejercido sobre la administracin de la justicia por las lettres de Chancellerie (vase, anteriormente, n. 102) procedi precisamente del Conseil, del que los Maitres des requtes for maban parte. El derecho de avocar y de casar en inters del rey se mantuvo como prerrogativa del Consejo de Estado aun cuando al final del siglo XV una nueva escisin tuvo lugar en la asamblea que rodeaba
3. Empleo esta expresin en sentido genrico, sin referirme a la especial denominacin de Conseil dtat que, en varios niomntos de la monarqua francesa, fu asumida por una seccin especial del Consejo real. Vase, ms adelante, n. 126. 4. Vase acerca de esta divisin tripartita MAURY, Les premires conquea de la ceniralisation, en Revue des deux Mondes, CVII, pg. 846; MORTET, voz Conseil du Roi, en Grande Ene., vol. XII, pg. 495. 5. No se puede, sin embargo, decir, sin caer en un anacronismo, que el Conseil, ya en el siglo xiv como Corte de casacin anulaba por error de hecho o por violacin de las ordenanzas las sentencias en ltima instancia (MORTET, pg. 497). Las primeras casaciones, como se ha visto, no tenan lugar, en efecto, por motivos predeterminados, sino por transgresiones singulares a mandatos con cretos del rey.

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al monarca 6, y frente al Conseil troit, encargado de los negocios pbli cos, el Grand Conseil, asumi el carcter de una Corte autnoma, y a l fueron atribudas funciones judiciales que hasta aquel momento haba ejercido el soberano como juez supremo, entre las cuales fu la prin cipal la de anular las sentencias contradictorias originadas por con flictos de competencia entre diversas cortes soberanas (vase, ms ade lante, n. 116). Dentro del Consejo de Estado, que asista al rey en el ejercicio de todas sus prerrogativas, la casacin de las sentencias contrarias a la voluntad del monarca se llevaba as a cabo sin que ningn particular lo solicitase, por el solo impulso o por la sola voluntad del soberano. Esto fu la regla mientras la casacin Constituy una medida aislada y excep cional contra infracciones cometidas por los Parlamentos a las rdenes singulares y especficas del rey; pero cuando la casacin fu elevada a ser un remedio general y regular contra la violacin de cualquier orde nanza, la iniciativa del soberano pareci insuficiente para descubrir y para reprimir en todo el reino las mltiples violaciones a las orde nanzas que podan ser cometidas por los jueces: de suerte que la mo llarqua, en defensa del propio inters, se vi constreida, como dir dentro de poco, a servirse (id inters de los particulares, dando a los litigantes el encargo de denunciar al Conseil, por medio de la demande en cassation, las violaciones de las ordenanzas que los Parlamentos hu bieran conictido al decidir las controversias entre los litigantes mismos. As, mientras originariamen la casacin tena lugar, de una ma nera predominante, por impulso inmediato del soberano, con el desarro Po ulTerior del instituto ocurri que el mayor nmero de casaciones deriv del impulso de los particulares. Pero esta inversin de los tr minos primitivos no condujo nunca a la exclusin de la casacin directa mente promovida por el rey. En los siglos XVII y XVIII, cuando el insti tuto que estudiamos alcanz una relativa perfeccin, se estableci la distincin a este respecto entre las ordenanzas que regulaban materias concernientes al orden pblico, y las ordenanzas que disciplinaban en cambio materias de inters privado; y mientras para las contravencio nes a esta segunda categora de ordenanzas se dej el impulso de la ca saciti a los litigantes, en cuanto a las contravenciones a las ordenanzas de la primera categora el rey eontinu, tambin en la prctica, proce diendo a las casaciones por su propia iniciativa.
6. Ms adelante, n. 116.

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Semejante distincin llev tambin a una separacin material de rganos: ya que mientras para decidir sobre las demandas de casacin presentadas por los litigantes en materia de inters privado, se cre en 1578 una seccin especial del Consejo de Estado, llamada Conseil des parties (vase, ms adelante, n. 126), la casacin por violacin de orde nanzas en materia de orden pblico se reserv a otras secciones del mismo Consejo. En el Rglement pour le Conseil dlat ej Finaiices de 21 de mayo de 1595, se estableci expresamente quil connaitra des con traventione qui seront faites aux ordonnances, en ce qui concern era ltat et repos public 7; y tal atribucin pas despus al Conseil des dpches, seccin del Consejo de Estado que fu encargada, como escribe DENISART 8, de vigilar sobre tout ce qui intresse la grande administra tion et la grande police de Itat. A otras secciones del Consejo de Estado correspondi despus la casacin por violacin de leyes concer nientes al orden pblico en materias especiales; al Conseil des finances le correspondi la casacin por violacin de ordenanzas financieras 9; al Conseil du Commerce la casacin por violacin de ordenanzas co merciales lO En todas estas secciones del Consejo de Estado, diversas del Conseil des parties, que vigilaban el mantenimiento de las orde nanzas concernientes al inters pblico, las casaciones, aun pudiendo tener lugar tambin en virtud de demanda de un particular, ocurran generalmente por impulso del soberano o del Consejo que lo represen taba, por medio de decisiones que se llamaban arrts du propre mouve ment du roi o tambin, segn TOLOZAN arrts en commandement 13 12, Casaciones da propre mouvesnent du roi podan, por lo dems, te ner lugar, aunque fuese excepcionalmente, tambin en controversias de
,

7. Cncror, Cassation, pg. 36; HENRION, Autoril jvdiciairc, pg. 174. Fuentes en GARSONNET,Trait, VI, 2299, nota 26. 8. Dcisions (ed. 1786), voz Conseil du Roi, II, n. 3. 9. DENISABP, id. id., II, n. 4. 10. DENISART, id. id., II, n. 5. 11. DENISART,id. id., II, n. 6. 12. Rglement du Conseil (Iaris, 1786), pg. 24, citado por CIIF.NON, Cas sation, pg. 37 y por BONNECASE,Cass. da,s lintrt de la loi, pg. 40. 13. A estas decisiones que el Consejo real tomaba por su propia iniciativa, y por las cuales a veces una sentencia del Parlamento era anulada en el mismo da en que haba sido pronunciada, hacen remontar los escritores franceses el origen de nuestro recurso en inters de la ley (CISENON, Cassation, pg. 37) y del recurso ponr exes de pouvoir (BONNECASE, obra citada, pg. 41); mejor dira que el mismo se remonta, por el contrario, al recurso presentado por el Procnreur gnral en inters pblico, ya que en las casaciones decididas por el rey de son propre mouvement no haba recurso alguno.

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ndole privada: tambin en tal materia, en efecto, segn DENISART ji y a des exem pies de cassations ordonnes du pro pre nzouvement du roi. Cela arrive losque la lgislation est directemeni attaque par des arrts rendijs sans le procureur gnrai, ou wn conf orrnment ser con ciusions; y el propio autor nos refiere un caso prctico 15 Con estas casaciones que el rey por su iniciativa llevaba a cabo en tutela de su autoridad de legislador, que por contravencin a la ordenanza, aunque fuese cometida en una controversia de inters privado, haba resultado dismjnuda no debe confundjrse el caso en que, habiendo el rey figu rado, lo mismo que cualquier particular, como parte ante un Parla-. mento en una controversia relativa a su patrimonio privado (en ma tire dmaniale), sus representantes recurran en casacin contra la sentencia emitida en tal controversia: en este caso, en efecto, previsto por el art. 16 del tt. IV del Reg. de 28 de junio de 1738 16 el impulso a la casacin se daba, es verdad, por el rey, pero en tutela inmediata de un derecho patrimonial suyo ms que en tutela de su soberana ofendida por la contravencin a una ordenanza 17 Difera tambin de la casacin du propre mouvement du roi, la provocada por los procu radores generales contra las sentencias emanadas en un juicio en que los mismos hubieran sido partes o hubiesen pronunciado una requi sitoria en inters pblico (art. 17, tt. IV, Reg. de 28 de junio de 1738) 18 Las anulaciones de las sentencias de las Cortes soberanas por medio de arris du propre mouvenje?lt du roi, que, en el ltimo siglo de la monarqua constituan la regla slo en los casos de contravenciones a ordenanzas concernientes al orden pblico, bastan para probar de un modo evidente que la Casacin, aun en el perodo de su mximo desa rollo bajo el anclen rgime, fu considerada como un instituto estableci do en inters del rey: de suerte que si, por necesidades prcticas, se hu bo de utilizar, para el funcionamiento del instituto mismo, la iniciativa de los particulares admitindolos a valerse del recours en cassation, no por ello se transform, como se dir dentro de poco, la naturaleza fundamental del poder de casacin, el cual sigui siendo siempre, aun ponindose en movimiento por impulso privado, un arma del soberano, destinada a tutelar el inters del mismo en defender sus prerrogativas.
14. 15. 16. 17. 18. Vase Cassation, cit., IV, n. 1. Vase Censears royanx, en el mismo volumen, n. 8. DENISART, voz Cassation, 4, n. 1; TARB, Lois, a. 208. Vase sobre este caso, ms adelante, n. 127. DENISARP, loe. cit.; TARB, Lois, n. 209.

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116. Antes de estudiar la forma en que poco a poco el soberano, no obstante continuar considerando el poder de casacin como prerro gativa reservada a l, deleg en los particulares el impulso para su ejercicio, debo despejar el camino de una confusin, a mi parecer errnea, que se establece entre la casacin derivada de un conflicto entre el monarca y las Cortes soberanas y la casacin que el soberano como juez supremo, o un rgano delegado por l, poda llevar a cabo al objeto de regular los conflictos de competencia entre los Parlamentos o de dirimir en general obstculos que se interpusieran a la buena marcha de la justicia: y equivocadamente, en mi concepto, WEISMANN, que sin embargo ha captado de un modo tan preciso los caracteres fun damentale de la gnesis de la Casacin, coloca junto al caso en que un Parlamento violase en cualquier forma la voluntad soberana, el caso en que pronunciiidose en la misma causa sentencias contradictorias por Parlamentos diversos, no se tena para resolver el conflicto ningn otro poder que el del rey 19 En este ltimo caso, en efecto, el conflicto entre la voluntad del rey y la actuacin de los Parlamentos, que, como he mostrado, es el motivo caracterstico de la casacin, no exista en absoluto; ci rey no intervena para defender un derecho propio desco nocido, sino nicamente para resolver como juez supremo un conflicto surgido entre jueces inferiores; su intervencin no estaba, pues, deter minada por un inters suyo sino por el inters de la justicia, esto es, por el mismo inters por el que estaban exteriormente justificadas las lettres de Chancellerie (vase, anteriormente, n. 102). Pocas cbservaciones sern suficientes para poner de manifiesto que esta materia es sustancialmente extraa a la casacin de la que yo me ocupo aqu. Se debe, ante todo, recordar que, cuando, como ya se ha advertido (en el n. 108) fueron creados, junto al Parlamento de Pars, otros Parlamentos en las diversas provincias francesas, naci la posi bilidad de que dos Cortes soberanas fuesen investidas simultneaniente de una misma controversia, o de que dos Cortes soberanas, celosas am bas de la propia jurisdiccin, reclamaran el conocimiento de una misma controversia. En tal hiptesis, al producirse un conflicto entre dos r ganos jurisdiccionales sobre la delimitacin de las respectivas atribu ciones si sit discordia mier duo parlanienta, dice REBUFFE 20, quia forte agitur de limitibus utrius que era necesaria la intervencin de

19. 20.

Einheitliche Reeht, pg. 173. Trae, de evoc. eitado, n. 69.

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una autoridad superior a los Parlamentos en contienda: y esta auto ridad no poda ser ms que el rey, el cual, como juez supremo, avocaba a s la caisa en torno a la cual haba surgido el conflicto y decida a cul de las dos Cortes deba corresponder su conocimiento. Tal proce dimiento, Uamado de rglement des juges, que, desarrollndose antes de la sentencia, no daba lugar a casacin (sta poda tener lugar, en todo caso, cuando uno de los Parlamentos hubiese llegado a decidir la causa no obstante la avocacin), fu regulado por diversas ordenanzas, la ms importante de las cuales fu la de agosto de 1669 21, en gran parte reproducida en la ordenanza de agosto de 1737 22; y en modo anlogo fis regulado el procedimiento en los casos de sospecha contra los jueces por parentesco con una de las partes o por otros motivos 23 Pero si el conflicto positivo entre dos Parlamentos no daba lugar a casacin cuando, antes del pronunciamiento de las sentencias, el soberano proceda, como juez supremo, al rgiemen.t des juges, la situa cin era ms complicada cuando habindose considerado competentes, en relacin a una misma causa, dos Parlamentos diversos, ambos haban llegado a decidirla con dos sentencias contradictorias entre s. Prescin-. diendo d la hiptesis de una sentencia nica conteniendo diversos extremos inconciliables entre s, contra la cual, por la ordenanza de 1667, podan las partes proveer por requte civile 24, hemos visto que un caso de requte civile era, sin embargo, aquel en que un mismo Parla mente hubiese pronunciado en la misma causa dos sentencias con diverso dispositivo 25; pero cuando las dos sentencias contradictorias haban sido emitidas por dos Cortes diversas, no era posible deferir a una de ellas la decisin de este conflicto, que cada uno de los dos Parlamentos
21. Nouvelle Ordonnance di rnois daot 1669, en ]3ORNIER, Conf rences, 1, pgs. 295 y siga. Especialmente tt. II, art. 1: II y nura Rglement de juges lorsque deux de nos Cours et autres Jurisdiction infrieures, indpendantes Pune de lautre et non resortissant en mme Cour, seront saisies dune mme diffe rend. .. etc. Ya el art. 73 de la Ordenanza de julio de 1493 (Recueil, XI, 239), recogida tambin por REBUFFE. de evoe., art. 1, encomendaba al Conseil soberano el resolver preventivamente los conflictos de competencia. 22. Vase TARB, Lois, ng. 147 y sigs. 23. Vase Reg. de 28 de junio de 1738, tt. 1, en TABe, Lois, a. 188. Vase tambin REBUFFE, De evoeationibns, passirn. 24. Ord. 1667, tt. XXXV, art. 34; DENISART, Dcisions, voz Conirarit dArrts, 1., si. 3. 25. DENISART, id., II, n. 1. Ord. 1667, tt. XXXV, art. 34; vase tambin el Ed. del 1545 y la Ord. de Orlans del 1560, anteriormente, a. 106, as como el art. 68 de la Ord. de 1629 (Recueji, XVII, 245) segn la cual pour le regard dez contraritz pretendiles, par les arrests dun mame parlement entre mmes parties lon se pourvoira audit pariement par requeste civile ou proposition derreur.

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en oposicin habra querido resolver en favor propio 26, y era necesario, en consecuencia, para la resolucin, la intervencin de un rgano supe rior a ambas Cortes soberanas, el cual, en su origen, no pudo ser ms que el monarca. En semejante casos el rey, en su Consejo de Estado, examinaba cul de las dos Cortes que haban sentenciado sobre la misma causa deba considerarse competente para la controversia decidida, y, a base de tal examen, anulaba la sentencia de la otra Corte. La anulacin que tena lugar en tal hiptesis, justificada por la necesidad prctica de llevar la certeza jurdica a una controversia decidida por dos sen tencias discordantes entre s, difera profundamente, como cualquiera puede ver, de la anulacin derivada de un conflicto entre el rey y la autoridad judicial: en efecto, en el caso presente, el Parlamento que haba decidido una controversia respecto de la cual ya otra Corte sobe rana haba sentenciado, no pretenda con ello oponerse a la voluntad superior del soberano, sino solamente afirmar, frente a un rgano igual a l, el propio derecho de jurisdiccin. As el monarca, al cual, por necesidad jerrquica era deferido el conflicto, no casaba por tutelar el respecto de la propia soberana, sino para remover un obstculo que impeda prcticamente lograr los fines de la justicia. Por lo dems, la mejor demostracin de que la casacin por sen tencias contradictorias tuvo un fundamento nicamente judicial y no poltico, est dada por este hecho: que mientras de la casacin por finalidad poltica el soberano conserv siempre celosamente su ejercicio para s y para su Consejo de Estado (vase, anteriormente, u. 115), deleg, en cambio, en un rgano judicial autnomo, el Grand Conseil, la funcin de casar las sentencias contrarias a las ya pronunciadas en la misma causa por otro Parlamento. A causa del nmero cada vez mayor de asuntos judiciales que eran deferidos al conocimiento directo del rey, ste se vi constreido a separar de su Consejo un rgano judicial autnomo, que, asumiendo el nombre de Grand Conseil reser vado hasta entonces a todo el Consejo del soberano, perdur hasta la cada del anejen rginse, con el carcter de un .tribunal supremo nico para todo el reino (su lema era unico vniversus) 27 Las atribuciones de este nuevo rgano judicial, cuya fundacin estable se hace remontar
26. Vase BORNIER, Confrences, 1, pg. 279, al art. 34 del tt. XXXV, 1667. 27. Vase TARa, Lois, pg. 14; MAuRY, escrito citado, pg. 847; MORNET, voz Congeil du roi, pgs. 499-500; SELIGMN, Justice, pg. 59; OHENON, Cassa Lion, pgs. 24-25. ord.

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a una ordenanza del 2 de agosto de 1497 28 fueron mltiples; pero la principal entre ellas 29, que eonserv an cuando las otras fueron poco a poco asumidas de nuevo por el Consejo de Estado, fu la de casar las sentencias contradictorias provenientes de dos Parlamentos diversos 30 Una ordelianza de 1629, art. 68, confirin, en efecto, que les instas ces en contraritz darrests seront juges en nostre Grand Gonseil, auquel loutefois les parties nc se pourront pourvoir en la dite contrarit, sinon que les arrts fussent donnz entre mmes parties, pour mme su jet, par diverses cours et contenant disposition manifestement con traire 31; y tambin en el siglo XVIII corresponda siempre al Grand Conseil este oficio, como ensea I)ENIsART, segn el cual si la contra rit est reconnue, le Grand Conseil casse toujours le dernier arrl, puesto que le seeond arrt est vicieux, en ce quil est contraire au premier dej devenu loi inviolable entre les parties 32 Se comprende que esta funcin de casacin era directamente reasumida por el Con sejo de Estado cuando una de las dos sentencias en conflicto provena o del Grand Conseil o de una seccin del Consejo de Estado mismo: en este caso, faltando al Grand Conseil la imparcialidad o la autoridad para dirimir el conflicto, la resolucin corresponda al soberano, en su cualidad (le jefe supremo de la justicia 117. Volviendo ahora a la verdadera y propia casacin po ltica, originada por un conflicto entre el acto de una Corte soberana y la voluntad del rey, es necesario darse cuenta del modo como naci de ella un remedio procesal que responda de una manera inmediata al inters privado, aun teniendo siempre la finalidad de servir media taxoente el inters del monarca. La idea fundamental sobre la que se bas el nacimiento de este remedio fu la siguiente: puesto que en la decisin de un proceso ante las Cortes soberanas poda la sentencia, aun sin contener ninguno de los vicios que legitimaban el ejercicio de

En Reeneil, XI, 296, se dice que el texto de esta ordenanza se perdi; 14, habla en cambio de una ordenanza dci 2 de agosto de 1477. La institucin del Grand Conseil fu confirmada por una ordenanza dci 13 de junio de 1498 (Reeueil, XI, 296). 29. Segn DENISART, Dcisions, voz Contra rit darrts, II, n. 1, la primera ordenanza que atribuy esta funcin al Grand Conseil es de septiembre de 1552. 30. Vnse CilaxoN, Cassat ion, pg. 36. 31. Recncil, XVII, 245. 32. Voz Contrarit dArrts, II, n. 4. 33. DENISART, id., II, a. 11. Reg. de 28 de junio de 1738, parte II, tt. VI, a que se refiere TARB, Lois, as. 234-240.
TARB, Lois, pg.

28.

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la propositwn derreur o de la requte civile, constituir, en los modos ya vistos (n los us. 109 y sigs.), una contravencin a la voluntad del rey y estar, por consiguiente, sujeta a la anulacin por parte de aqul, parece natural que la parte vencida manifestase su actividad para reclamar la atencin del soberano sobre la contravencin contenida en la sentencia y para provocar de l aquella anulacin, de la cual tam bin la parte habra obtenido una ventaja; pero, as como la cualidad en la que el rey era invocado en semejante hiptesis por la parte no era la de juez supremo, custodio de los intereses privados, sino la de monarca directamente ofendido por la desobediencia de los fun cionarios dependientes de l, as tambin este recurso dirigido al rey, para impulsarlo a casar la sentencia de un Parlamento, tuvo un des arrollo absolutamente separado del de los verdaderos remedios proce sales concedidos a las partes contra las sentencias de las Cortes sobe ranas, y se madur poco a poco fuera del proceso como un instituto de naturaleza poltica que nada tuviese que ver con la administracin de la justicia. Intil resulta por esto toda tentativa dirigida a buscar la gnesis del recurso de casacin, como remedio concedido a las partes, en aquellas ordenanzas procesales en las que se regulan los medios de recurso al rey establecidos en inters de las partes contra las senten cias de los Parlamentos: y prescindiendo de la fantstica referencia a los tablissenzen,ts de San Luis, cuya falta de fundamento he demos trado ya( en el u. 101), no satisface eii absoluto el razonamiento de HENRION DE PANSEY, seguido por casi todos los escritores fran ceses para demostrar que, as como en el art. 208 de la Ordenanza de Blois se declara por primera vez de una manera explcita la nulidad de todas las sentencias dietadas en general contra las ordenanzas reales (vase el n. 111), as en el art. 92 de la misma Ordenanza 36, reproducido despus por el art. 18 del Edicto de Run u, se contem pla por primera vez de una manera expresa el recurso de casacin, como un remedio concedido a las partes en unin de la proposition derreur y de la requte civile. El art. 92 de la Ordenanza de Blois
34. Autorit jud., cap. XXXI, seo. VIII. 35. TARB, Lois, pg. 166; CIIENON, Cassation, pg. 35; CRPON, Cassation, 1, ns. 19-20; DELANGLE, voz Gour de Cassat., en SEBIRE y CARTERET, n. 21; GARSONNEr, Trait, VI, 2299; en contra PETIET, en una memoria indita citada par GARSONNET, id., nota 31. 36. 1?ecueil, XV, pg. 404. 37. .Reeueil, XVI, pg. 124.

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dice textualmente: Dclarons que les arrts de nos Cours souveraines se pourrott tre casss ne retractes que par les vejes de droit, qui .sont la requte civile et la proposition derreur, et par la fornm pre scripte pa sos ordonnances. El significado de este artculo, para quien lo lea sin prejuicios, es clarsimo: para evitar todos aquellos medios de nouvelle invention con los cuales los litigantes trataban de eludir la autoridad irretractable de las sentencias de los Parlamentos (un ejemplo de ello lo hemos visto, anteriormente, en el n. 106) la ordenanza de Blois repite en el artculo antes referido la limitacin de tales medios a los dos nicos que las precedentes ordenanzas haban admitido, y confirma, adems, que estos dos medios son utilizables slo en la forma rigurosamente prescrita por las mismas ordenanzas, relativa a los trminos, al depsito preventivo, etc. Pero HENRION DE PANSEY 38, queriendo a toda costa encontrar en este texto una indi cacin tambin a la Casacin, ensea que el mismo claramente con templa tres maneras de conducirse contra una sentencia de una Corte soberana, esto es, por una parte, la proposition derreur y la requte civile, que seran las voies de droit, y, por otra, el recurso de casacin, que sera la forme prescripte par nos ordonnances; y los escritores ms recientes repiten sin discusin la sorprendente enseanza, la cual es por s misma tan absurda (se podra, por ejemplo, preguntar cules son estas ordonnances a las que el art. 92 se refiere), que no requiere que se gasten palabras en refutarla. La verdad es que ni este art. 92 ni el art. 18 del Edicto de Run se refieren para nada al recurso de casacin que no era hasta entonces considerado como un remedio nor mal, y que vena siendo entendido como un instituto extrao al pro ceso. Tampoco se puede sostener lo contrario apoyndose nicamente en la frase ne pourront tre casss ne retracts en la cual, segn la opinin predominante, la retraction, efecto propio de la requte civile o de la proposition derreur, se contrapondra a la cassation, efecto propio de un tercer remedio: las palabras casser, cassa.ion, no haban asumido, en efecto, todava, en el francs jurdico del siglo XVI el significado tcnico que deban asumir en los siglos siguientes, y con tenan, por consiguiente, solamente, lo mismo que en el bajo latn del derecho comn, la idea genrica de anular, anulacion bastara para
38. Cap. XXXI, sea. VITI. 39. Vase Dr CANOS, Glossarinn, ad scriptorcs ncdiae et infinae latinitatjg (Francofurti, 1710), Gassarem Irritam rcddere, Gallis Casser, vox frequens in Edictis principum. El verbo cassare en el significado de quitar eficacia jurdica se encuentra ya en el latn de las Fuentes: L. 3 pr. O. Th., XIV, 4; L. 4, e. IV,

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probarlo ofreciendo un ejemplo entre mil, el hecho de que DESPEISSES habla de iettres royaux en cassation ou dclaration de nullit en ma teria de restitucin in integrurn contra los efectos de un contrato 40 As, pues, cuando el art. 32 de la ordenanza de Blois habla de sen tencias que pueden ser casss, nada impide referir tambin esta pala bra, lo mismo que la siguiente retracts a los dos remedios de la pro position derreur y de la requte civile, el efecto de las cuales, y espe cialmente el de la segunda, poda ser sin duda, como he demostrado ya (en el n. 106), tambin el de producir una verdadera y propia anu lacin por vicios procesales. Por lo dems, un argumento decisivo para demostrar que en el siglo XVI ci recurso de casacin no tena todava ningn reconocimiento explcito, lo ofrece no slo el hecho de que los autores expresamente niegan, en cuanto a los litigantes, toda posi bilidad de atacar un arrt de un Parlamento por error de derecho (vase, anteriormente, n. 104) , sino el hecho, mucho ms signi ficativo, de que los escritores del siglo XVI, aun posteriores a la Orde nanza de Blois, silencian en absoluto, al enumerar los remedios contra la sentencias de las Cortes soberanas, el recurso de casacin. As, por ejemplo, REBTJFFE, que en su Comentario a las ordenanzas trata am pliamente de la proposition derreur y de la requte civiie, ni siquiera menciona (aun cuando escribi por la segunda mitad del siglo xvi) el remedio de la casacin, ni, con mayor razn, lo menciona IMBERTO en sus Institutions escritas en el 153542: as DESPEISSES, que desde luego escriba despus de la Ordenanza de Blois, ensea, ste s , que les arrts des Gours souveraines peuvent tre casss el rtracts par les voies de droits, savoir, par requte civile, par pro position der revr, suivant lart. 92 Ord. de Blois, par lettres en oppositiort et en quelque faon par requte en interprtation; pero de recurso de casa cin, aun repitiendo la palabra casss de la ordenanza de Blois, no habla en absoluto.
38 (vase HETJMANN-SECKEL, Handiexikon ro den Quellen des rm. RecIs (Jena, 1907), voz Cassare); tambin en los documentos niedievales italianos la palabra es de uso comn (FICKER, Forschungen, TV, Doc. 171, pg. 214, Pavia, 1187V tentiam regia auctoriale cassanius; doe. u. 238, pg. 286: tanquarn nullas aniehi landas el cassandas). 40. Vol. 1, Des contrats, p. IV, tt. XI, see. 1, u. 5. Tambin se habla de cassation de un testamento, o de otro negocio privado. 41. As PETIET, en la citada memoria indita, refutado por GARSONNET, Trait, VI, 2299. 42. Vase STEIN, Geschichte, III, 656. 43. Tt. XII, sea. III, n. 1.

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118. En conclusin, el desarrollo del recurso de casacin, corno remedio concedido a las partes, no se produce de un modo simultneo y paralelo con el desarrollo del poder de casacin inherente al poder soberano; y mientras el derecho del rey de anular una sentencia con traria a su voluntad no fu nunca puesto en duda, como prerrogativa que el soberano ejercita en su exclusivo inters, los Parlamentos pro testaron siempre contra la ingerencia del Conseil en las controversias de los particulares y mal se adaptaron ayer que la anulacin de su sentencia pudiera pedirse por las partes al monarca, como un verda dero y propio remedio procesal H De los ms antiguos arrts del Consejo real aparece, por lo dems, de un modo evidente que la casacin en virtud de peticin de parte no se consideraba como un procedimiento legtimo para ofrecer un solo ejemplo, en una decisin del Conseil de 22 de abril de 1455 a la peticin de un particular que solicitaba la anulacin de una sen tencia de nna Corte soberana, comme saucun jugement neust st donn, se ontesta: .a sembi que le Grand Conseil du Hoy nen doit pas prendre la cognoissance, et na pas acoustunz de cognoistre des debas de partie partie. Car ce seroit contre lordonnance nouvelle ment faici par le Hoy. Est sainsi estoit, seroit ordonner juges sur la court de Parlement, qui est court souveraine. Et le renzettre en lesat, eec., seroit du tout en tout anichiler et mettre au neant le dit arrest, sans veoir le procs ne oir la partie, et seroit con&e la forme ordinaire garde en tous temps en teiz caz, gui est de proposer erreur. Ms tarde estas casaciones a instancia de parte debieron ser, sin embargo, cada vez ms frecuentes; e incluso, en alguna de las disposiciones en que se esiableca la anulacin de las sentencias de los Parlamentos por transgresin de normas procesales singulares, se haca referencia a la posibilidad de una peticin de tal anulacin proveniente de las partes: as la ordenanza de Moulins en el art. 68 formulando la ame naza (vase, anteriormente, u. 110) de la nulidad de las sentencias dadas par petits commissajres, aada: rservans aux parties... se pourvoir pour ce regard pardevers Nous et en nosire Conseil. Pero se trataba simplemente de indicios; pues, como he dicho, el desarrollo del recurso de casacin tuvo lugar por lenta formacin prctica ms que por regulacin de normas, y, aun al ser regulado por disposicio
. .

44. 45.

Vase CITENON, Cassat ion, pgs. 21 y sigs.

VALOIS, id., pg. 376.

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nes precisas, stas no se encontraron nunca en las ordenanzas proce sales: ni siquiera en la clebre Ordonnance civile del 1667 se encuentra ninguna norma, en la cual al lado de la requte civile se contemple explcitamente el remedio procesal de la casacin en inters de los litigantes. El desarrollo prctico del recurso de casacin utilizable por las partes debi de tener lugar entre la mitad del siglo XVI y la mitad del sigio XVII. Ya ms de diez aos antes de que la Ord. de Blois afirmase como medida general la nulidad de toda sentencia dada contra las ordenanzas, se encuentran decisiones del Consejo real que anulan sen tencias de ios Parlamentos en virtud de instancia de parte: cito, por ejemplo, el arrt de 21 de junio de 1566 46, en el que, en virtud de un recurso de particulares que pedan por violacin del Edicto de paci ficacin entre catlicos y protestantes, la casacin de una sentencia del Parlaraento de Grenoble, se decidi: Le roy, en soudict Conseil, ayant esg.ird ladicte requeste, a cass, revocqu et adnuli, casse, revoc que et adnulle ldict arrest, comme contraire d ldict de pacif i cation el recurso de casacin est ya formado en sus rasgos ca ractersticos en esta anulacin por violacin de ley decidida por el rey a peticin de una parte. El nmero de las casaciones de sentencias a peticin de los particulares debi aumentar rpidamente, ya que en 1578 el rey sinti la necesidad de crear en su Consejo una seccin especial encargada de admitir los recursos de las partes en materia judicial (Conseil de parties: vase, ms adelante, n. 126) ; y mientras hasta aquel momento la demanda de casacin de un arrt haba sido considerada como un recurso excepcional, desligado de toda regla y entregado a la omnipotencia soberana, sta comenz, despus del art. 208 de la Ord. de Blois, que declaraba la nulidad de toda sen tencia contraria a las ordenanzas, a asumir la funcin especfica de un remedo dado a las partes contra las violaciones de ley, y como tal se madur en la primera mitad del siglo XVII Es cierto, sin em bargo, que el mximo desarrollo de la casacin bajo el anejen rgirne no se alcaiiz antes de la Ordenanza de 1667; la cual, al repetir con especial solemnidad la prohibicin de contravenir a las ordenanzas, hizo de uso ms frecuente el recurso de los particulares contra las sentencias de los Parlamentos: DENISART 48 hace remontar, en efecto, a
...;

46. Recogido por VALOIS, Le Cortscil du roi auz XIV, (Paris, 1888), pg. 240. 47. GARS0NNEr,Trajt, VI, 2299, al final. 48. Vase Cassation, cit.

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et XVI

sieles

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la Ordonnance civile la frecuencia de las casaciones, cuando escribe que depuis lordonnance de 1667, nos rois ont frcquemrnen, cass des arrts contre lesquels u5 ont cru devoir user de leur autorit; y la verdad de sus asertos est dcmostrada por la coleccin de Arrts da Conseil dtat du Roy, donnz e interprtatjon des nouvel7es Or donnances de Sa Majest et en casgation des Arrts rendus contre la disposition dicelles, que BORNIER incluye en el apndic.e al primer volumen de sus Confren ces y que est constituda por decisiones per tenecientes casi todas a los aos 1667 y 1669 . He advertido ya que las normas positivas sobre la formacin del recurso de casacin no se pueden buscar en las Ordenanzas relativas al proceso: en efecto, si queremos encontrar las fuentes de ley sobre el institutj, es preciso buscar en los RegIameno5 del Consejo Real y especialmente en el del Conseji des Parties los cuales fueron todos refundidos y resumidos en el clebre Rglement concernant la proc dure que Sa Majest veut-tre observe en son Conseil de 28 de junio de 1738, obra del Canciller DAGUESSEAU, en el cual todo el ttulo IV de la segurda parte trata Des Demandes en cassation darrts ou de
49. STEIN, Geschichte, cit., III, pg. 656, ensea que el recurso de casacin, como medio de impugnacin por s mismo pertenece a los tiinos aos del siglo XVII. 50. Si se prescinde del Rcg. de 21 de mayo de 1595 (acerca del cual vase GIRARD, Offices de France, Paris, 1645, 1, pg. 624; TIENRION DE PANSEY, cap. XXXI, see. VIII, nota ltima; CHENON, Cassation, pg. 36), las fuentes en que est disciplinado el modo de proceder ante el Consejo real son: R&glement el Style de procder au Conseji priv du Ray de 30 de junio de 1597 (un resumen del mismo en ]3OUCHEL, Bibliothque, cit., voz Conseil du Ray, Lcstrojt dU priv Conseil, pg. 645; Vase GAURET, Style du Conscil du ray, y TARB, Cassation. Loi et rgl., n. 8), el cual sin embargo nada contiene sobre la casacin; Ordonnance du Roy qui rgle la procdure .suivre au Conseil priv, 27 de febrero de 1660 (Receil, XVII, 375, donde se incluyen slo los arts. 10-8.5; loe. cit. n. 9) en el art. 14 del cual se establece que las demandas de casacin deben ser firmadas por dos abogados antiguos; Ord. sur les vocations et les rqlernent de inges, agosto de 1669 (B0RNIER, Confrences 1, pg. 295 y sigs.; TARB, loe. cit., u. 13) Rglement que le roi veut tre observ en son Conejl, 3 de enero de 1673 (BORNIER, Conf rences, II, 633; TARB, loc. cit., n. 14); Rglemen,t fait par le Rop pour le Maures des Requtes 27 de octubre de 1674 (BORNIER, Confrences, II, 637; TARB, loe. cit., n. 15); Rglement pour les Consejl,s du roi, 2 de julio de 1676 (GAURET, Stijle du Conseil du roi; TARB, loc. cit., n. 16); Rqi., concernani les requtes respective5 el celles en cassation de 10 de enero de 1681 (GAURET, Style du Conejj du roi, PARB, loe. cit., n. 17) ; Arrt dv Conseil priv de 14 de sep tiembre de 1684 (reproducido ntegramente por Tsn, loe. eit., n. 18) ; Rg. concernani la procdure du Conseil, 17 de junio de 1687 (TARB, loe. cit., n. 19); Arrt du Conseil priv, 3 de septiembre de 1698 (BORNIER, Confrences II, 639) Arrts du Conseil, 3 de febrero de 1714 (Recueil, XXI, pg. 615;TARH loe. cit. n. 20); Ordonnance concernant le faux principal etc., julio 1737 (TARB, loe. cit., u. 21); Ord. concernant les vocations et les rglements des juges, agosto de 1737

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.

jugernents rendus en dernier ressort Muy interesante es tambin el Edicto de 20 de agosto de 1716, dictado por Leopoldo duque de Lorena, qni abroge la proposition derreur, introduite par lOrdon naitce de 1607 et permet de ser pourvoir au Conseil en Cassation drrt, en la cual la casacin es regulada en modo amplio, pero resulta tam bin un poco transformada 52 De la misma manera que las disposiciones positivas sobre el re curso de casacin se deben buscar, ms bien que en las Ordenanzas sobre el proceso en las que se refieren al Consejo del rey, as las ense anzas de la doctrina, no deben buscarse en las obras de los escritores de procedimiento: los comentadores de la Ordenanza de 1667 dan sobre el recurso de casacin pocas indicaciones y POTHIER, en su Trait de la Procdure se libra con pocas palabras de este tema, por que, a su entender, le dtail de cetie procdure nest pas de ntre dessein, et nous renvoyons cet gard auz rglements du Conseil. La explicacin de las disposiciones procedimentales sobre el recurso de casacin se encuentra en cambio en las obras relativas al Consejo del rey: especialmente en el Style du Conseil de GAURET y en el Rglement du Conseil de TOLOZAN; pero en estos escritos se estudia ms bien la parte formal y exterior del instituto, que su significado jurdico, para la concepcin del cual son auxilios preciosos las dos memorias pre sentadas a Luis XV en 1762 por los consejeros de Estado JOLY DE
(BORNIER, II, 641; TARB, loc. cit., ns. 147 y sigs). Estas son las fuentes unte riores al Reg. de 28 de junio de 1738; despus de ste, sobre la casaci,, se tienen slo los Arrts del Consejo de Estado, entre los cuales los ms importantes son los de 19 de agosto y 4 de noviembre de 1769 (TARB, loc. cit., ns. 506-513) y (id 18 de diciembre de 1775 (Recaed, XXIII, 289; Tsim, loe. cit., n. 515). Las disposiciones ms importantes sobre la casacin, anteriores al 173S, las trae FERRIRE, Dici., 1, voz Cassation. Vase tambin DENISART, voz Cense ji (fu rei, II, n. 10. 51. El Reglamento de 28 de junio de 1738, que constituye, segn TAim, el Cede de procdure de la Cour de cassation y que es en muchas I)1rtes observado todava hoy en Francia, se encuentra en Recucil, XXII, 42; en DALL0Z, Rpcrt., voz Cassation, en nota, y en TAim, Cassation, pgs. 194 y sigs. Fu comentado por TOLOZAN, Rglcrnent du Conseil (Paris, 1786). En cuanto a su CoI1piiaci(m y a sus decisiones vase CIIENON, Cassation., n. 16, pgs. 48 y sigs. 52. En apndice a Ordonnance pour iadni. de la justice donse a Lunville, 1707 (Nancy, 1725, pg. 480). Las desviaciones que en esta ordenan?,a sufre la casacin son probablemente debidas a influjos del derecho Comn alemn (espe cialinente la sumrna 9ravalninis y el rescssorium docidido por el mismo tribunal que juzga el rescindcas). 53. Vase BOUTARIC, Explication, cit., en nota a los arts. VITI del tt. T, y XXXIV del tt. XXXV; BORNIER, Con frences, 1, en nota al art. VIII del tt. 1; JOUSSE, Convmentaire, tt. 1, arts. VI-VIII.

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y GILBERT DE V0ISINS54 y las cartas del canciller D AGUESSEAU a los Parlamentos. Para la inteligencia del recurso de casacin bajo el anejen rginze ofrecen, en fin, tiles elementos las exposiciones de las ms antiguas colecciones jurdicas por voces, entre las cuales cito la de FERRIRE y, sobre todo, la de DENISART
.

119. WEISMANN, para explicar el modo como el remedio ger mnico de la Revision, cuyo ejercicio se entrega totalmente a la ini ciativa privada, se haya introducido en realidad en servicio del inters pblico, se expresa con palabras que pueden adaptarse sin variacin a la descripcin de la gnesis del recurso de casacin en Francia: la realizacin del inters pblico se confa a las partes en causa y sola mente a ellas: el inters privado se pone al servicio del inters pblico. El inters pblico encuentra observancia solamente en cuanto un in ters privado coincide con l El nacimiento de la demande en cassation en Francia se debe, en efecto, a un fenmeno caracterstico de utilizacin del inters privado realizada por el soberano en su propio inters: como la multiplicacin de las ordenanzas, por una parte, y, por otra, el crecido nmero de los Parlamentos impedan ya a los reyes franceses vigilar de un modo eficaz todas las contra venciones a su voluntad que pudieran cometerse por las Cortes sobe ranas y reprimirlas con casaciones de propre mouvement, los mismos se vieron inducidos, poco a poco, a delegar tcitamente a los particu lares la vigilancia sobre el cumplimiento de las ordenanzas en juicio, reconociendo a las partes que hubiesen sido condenadas por la senten cia de usi Parlamento la facultad de denunciar al Conseil real las violaciones de ley que se contuvieran en ella y de provocar as, por parte del monarca, la anulacin. De este modo el soberano, imposi bilitado para ejercer un control directo sobre todas las decisiones de los parlamentos, orientaba en provecho suyo el espritu de litigiosidad de las partes en causa, que son quienes estn en mejor situacin, por su inmediata intervencin en juicio, y ms inclinadas que nadie, por su anhelo de sustraerse a la irrevocabilidad de una cosa juzgada des favorable, a descubrir en la decisin de los jueces aun los vicios ms
. . .

54. extracto 55. 56. 57.

Estas dos memorias no se encuentran impresas, pero ofrece un amplio de ellas HENRION DE PANSEY, cap. XXXI, eec. X. Dictionnaire cit., (ed. del 1740), 1, voz Cassation. Dcisions nouvcllee (cd. 1786), vol. IV, voz Cassation, pg. 289 y siga. Einheitliches Recht, pg. 181.

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escondidos; pero con esto el poder de casacin reservado al monarca no cambiaba de naturaleza ni se pona al servicio del inters privado, puesto que, tan pronto como la denuncia de los litigantes lo haba puesto en movimiento, el mismo se ejercitaba en inters nico del rey, al solo objeto de reprimir un ataque a la soberana y nunca al de corregir una injusticia hecha a una parte en causa. El principio fun damental que rega para las sentencias de los Parlamentos, era, como se ha visto, el de su irrevocabilidad: pero, como excepciones necesarias a esta soberana autoridad de la cosa juzgada, las ordenanzas proce sales liabui debido admitir la posibilidad de utilizar tambin contra las sentencias de los Parlamentos ciertos remedios extraordinarios, cuando se pudiera demostrar en tales sentencias la presencia de ciertos vicios ms graves, que venan a destruir toda garanta de justicia para los particulares. Entre estos vicios ms graves, a los cuales, en inters de las partes en juicio, se atribua el efecto de destruir la irrevocabilidad de la cosa juzgada, no figuraba, sin embargo, el error de derecho, el efecto del cual frente a las partes no era ms grave que el producido por cualquier otro error in iudicando y se reduca, en el fondo, a un mal jug, que, segn el art. 32, tt. XXXV, Ord. 1667, no autorizaba a la utilizacin de remedio alguno contra las sentencias de las Cortes soberanas (vase, anteriormente, n. 107) pero si el error de derecho o, para decirlo con otras palabras, la con travencin a las ordenanzas, no constitua desde el punto de vista del inters privado, un vicio ms grave y, por consiguiente, merecedor de represin especial, el mismo asuma tal gravedad cuando entraba en juego el inters poltico del monarca, el cual si no se senta en manera alguna amenazado en sus prerrogativas de soberana cuando un Par lamento pronunciaba una sentencia injusta por error de hecho, apre ciaba en cambio un ataque directo contra l en la injusticia causada por una contravencin a cualquiera de sus propias ordenanzas. Y, por consiguiente, si por una parte la existencia de ciertos defectos ms graves en la sentencia autorizaba los remedios de la proposition der reur y de la requte civile, mediante los cuales las partes recurran al rey como a juez supremo, a fin de que tutelase en tal cualidad su derecho lesionado, la existencia de un vicio consistente en una con travencin a la ordenanza autoriz el remedio de la demande en cassa tion mediante el cual las partes recurran al rey, no como a juez supremo sino como a soberano legislador, a fin de que tutelase sus propias prerrogativas desconocidas por la sentencia de un Parlamento;

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en el primer caso la parte recurrente peda la actuacin de un derecho propio de impugnacin, el fundamento del cual examinaba el soberano al concedr las lettres de Chancelierie por las que permita la revisin o la restitucin; en el segundo caso, en cambio, la parte recurrente peda solamente la actuacin de un poder de casacin propio del sobe rano, el cual, enterado de tal peticin, no examinaba ya si la parte tena derecho a obtener la anulacin, sino que examinaba si l, como monarca, tena inters en anular 58 Siendo tal la gnesis y la naturaleza dci recurso de casacin bajo el ancien 1 ginie, parecera natural que los reyes franceses hubiesen favorecido, dando todas las facilidades, el desarrollo de este instituto, desde el momento en que el mismo representaba una eficaz cooperacin de la actividad privada al mantenimiento de la autoridad real y que las partes en causa se hacan por medio del mismo gustosos custodios de las ordenanzas. Pero la historia de los institutos procesales pone de manifiesto que de cualquier remedio, creado para contribuir a la justicia, bien pronto se hace duea la chicana, al objeto de impedir y de retardar la irrevocable formacin de un fallo justo. Esto ocurri en Francia tambin con el recurso de casacin, el cual, concedido en su origen a las partes al solo objeto de que las mismas, en su inters mediato, denunciasen al rey las violaciones de ley ocurridas en los arrs de los Parlamentos, provocando as la casacin de los mismos en inters inmediato del soberano, se desvirtu por los litigantes a fin de que sirviera a su inters nico, en cuanto se trat de obtener por medio del mismo la anulacin de toda $entencia viciada de mal jug, aun cuando este mal jug no derivase de una contravencin a las or denanzas. Contra semejantes abusos, por los cuales el instituto se desviaba de su verdadero objeto y el soberano era importunado por una gran cantidad de demandas no justificadas por atentado alguno a sus prerrogativas, debieron tomarse medidas represivas, semejantes a las que haban sido tomadas contra los abusos de los remedios extra ordinarios creados en inters privado: en efecto, el Conseil dtat priv, confirmando en un arrt de 3 de septiembre de 1698 la multa
58. Vase lo que HOLTZMANN escribe (Ver!. Gesch., III. Per., 3. kap., n. 3, pg. 362) en general sobre los recursos al rey contra las sentencias de los Par lamentos: . . .no se trataba de un derecho de las partes (no exista una verda dera apelacin contra las cortes soberanas), sino de la aplicacin del derecho de avocacin operada por el rey a peticin de las partes. Acaso la expresin de HOLTZMNN generaliza demasiado (vase, ms adelante, n. 120); pero, desde luego, es justa por lo que se refiere al recurso de casacin. 59. En BORNIER, Con frences, II, 639.

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contra quienes recurran en casacin sin motivo fundado, observaba que jis nc causent pas moins de vexation ci nc soni pas nioins odieux que les dernandeurs en requte civile; incluso lont pewt dire, quii y a pins de lieu de condarnner iamende ccux qui intentent de mau vaise demandes en cassation, par ce quiis abusent. pour ainsi dire, de lautori du Conseil du roi. La demande en cassat ion, esto es, el recurso con el cual una parte peda al rcy que ejercitase contra una sentencia su poder de casacin, continu siendo, pues, aunque confiada a la iniciativa de los particu lares, un instituto que funcionaba en inters del rey. Tal carcter se acenta con particular energa en la memoria presentada por JOLY DE FLEURY a Luis XV, en la cual se ensea que al decidir sobre las demandas de casacin, cest liniert publio et le respect de la loi, plus que linirt de la partie, que lon consulte. On a toujours tenu pour principe au conseil que la cassation a t introduite plutt pour le maintien des ordonnances que pour lintrt des justiciables . Muynotable es tambin a este respecto la expresin usada por un Arrt du Conseil de 18 de diciembre de 1775 01, el cual, al prohibir la exhi bicin de memorias impresas por parte del contrarrecurrente antes de que el recurso sea declarado admisible, afirma que la casacin nest quun remde extnime qui ne peut avoir pour objet que le maintier& de autorit lgislative et des ordonnances. 120. Explicado as cul fu la gnesis de la demande en cassa tion y cul sigui siendo, aun en el ltimo siglo de la monarqua, su finalidad fundamental, es hora ya de estudiar el instituto desde un punto de vista ms estrictamente procesal ypuesto que el mismo, nacido fuera del proceso con fines extraos al proceso, extendi, sin embargo, su eficiencia al campo judicial de ponerlo en relacin con los verdaderos y propios medios de impugnacin que desde el momento de su nacimiento tuvieron por objeto la defensa del inters privado. Hmos visto (en el n. 111) que los reys franceses declaraban de un modo absoluto y categrico los arrts dados contra sus ordenanzas

60. En HENMON oz PANSEY, Aatorit judiciaire, cap. XXXI, eec. X. El propio JOLY nE FLEURY, citado por TARB, Loi, pg. 9, define el recurso de casacin como le recours au prince e,ontre les entreprises de ses officiers; esta definicin, sin embargo, no pone bien en claro el carcter esencial del instituto, esto es, que las entreprises contra las que se recurre, estn dirigidas no contra un derecho del particular recurrente, sino contra una prerrogativa del prncipe. 61. lfecneil, XXIII, 289.

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nuis et de nul effet el valeur; casi no es necesario advertir que, no obstante la energa de la frase, no se trata aqu de una vardadera y propia inexistencia jurdica, de una nulidad segn el concepto romano, sino de una simple posibilidad de anulacin, que responde al principio germnico de la validez formal de la sentencia, particularmente ob servado en Francia (vase, anteriormente, n. 99). Cette nuilitob serva JOUSSE 62 ne se fait de plein droit; mais ji faut pour la faire prononcer, se pourvoir en cassation au Conseil... Y POTHIER confir ma con claridad esta observacin 63 Sentada esta premisa, si se nos pregunta a cual de los remedios que hasta ahora hemos conocido en el derecho comn se puede parangonar la demande en cassation, la misma, desde el momento que se dirige a obtener la anulacin de una sentencia por un determinado vicio, recuerda sin ms la idea de querela nuUitatis; y querela nul litatis reservada contra las sentencias soberanas la llama precisamen te STEIN 64 El modo ms simple para explicar la naturaleza procesal del recurso de casacin sera, en efecto, ste: considerando que al antiguo derecho francs, reflejado en el Styius Curiae no era extraa la querella de nulidad como remedio separado de la apelacin (vase, anteriormente, n. 98), y que esa querella haba desaparecido sola mente por haber sido absorbida por la apelacin, admitida en trmi nos amplsimos (vase el n. 99), parecera natural considerar el re curso de casacin como un residuo, como una supervivencia, de la antigua querela nuilitatis, instituto comn a todos los derechos roma no-germnicos, subsistente en el derecho francs slo en aquellos casos en los que no era admisible la apelacin; y una confirmacin a sta concepcin parecera provenir del hecho de que la nulidad derivada de contravencin a las ordenanzas constitua un simple motivo de apelacin, cuando viciaba la sentencia de un juez inferior que no tuviese el privilegio de la souverainet 65 Pero esta concepcin tan clara, segn la cual la demande en cassation no sera otra cosa que la

62. Corninentaire sur lOrd., en nota al art. VIII del tt. 1. 63. Trait des obligations, n. 871: Observes aussi que les jugernents, qui prononaient expressment contre les bis, taient, chez les Romains, nuis de plein droit; ches nous, II faut se pourvoir contre ces jugements au conscil en cassation, lorsquil ny a pas lieu la veje ordinaire de lappei. 64. Geschichie, III, pg. 656. 65. JoUssE, Abrg, eit., tt. fI, P. 1., sec. IV, VI; id., Comrnent., bajo el tt. 1, art. VIII: . ji faut peur la faire prononcer (cettc l1Ulht) se pour voir. . . par la voie dappel devant le juge suprieur, sil sagit dune sentenee rendue par un juge infrieur. Vase tambin rrt de enero de 1669 (en BOBNIER,

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antigua querela nullitatis que habra subsistido contra las sentencias de los Parlamentos, o sea un instituto del derecho comn, que habra sobrevivid en Francia sin solucin de continuidad siendo utilizado por especiales necesidades polticas, no creo que sca histricamente exacta; en realidad, mientras la querella de nulidad contra las sen tencias de los jueces inferiores haba llegado a ser intil por la ape lacin, la funcin de querella de nulidad contra las sentencias en dernier ressort haba sido asumida, como se ha visto, por la requte civile (anteriormente, ns. 106 y 107) ; de suerte que, as como el verda dero sucedneo de la querela nullitatis contra las sentencias inapela bles estaba constituda por la requte civile, ninguna necesidad proce sal de un remedio contra las nulidades de las sentencias de los Par lamentos habra dado nunca origen a la Casacin, si una necesidad poltica, absolutamente propia de la constitucin francesa, no hubiese exigido la creacin de un instituto enteramente nuevo, inspirado en un concepto totalmente diverso del que haba dado origen a la antigua querella de nulidad del derecho comn. En realidad, el punto de vista desde el cual en el derecho comn se haba determinado el concepto de anulabilidad de una sentencia era bien diferente del punto de vista desde el cual en el derecho francs se haba establecido la idea de casa bilidad. Sentencia anulable era, en el derecho comn, una sentencia jurdicamente existente como tal, pero afectada por algn vicio, por lo general relativo a la construccin del proceso, a causa del cual la parte tena el derecho de obtener la anu lacin de la sentencia misma: se tena, pues, frente al fallo vlido, la amenaza de un derecho de impugnacin correspondiente a la parte, la cual, cuando pretenda valerse de este derecho utilizando la quereia nuilitatis, recurra al juez al solo objeto de hacer declarar su certeza y de obtener en consecuencia su actuacin (vase, anteriormente, u. 56). La anulacin de la sentencia viciada tena as lugar en virtud de pro nunciamiento de juez, pero este pronunciamiento no constitua el ejer cicio de un derecho de anulacin propio del juez, sino el reconocimiento y la actuacin de un derecho de impugnacin propio de la parte; la relacin de anulabilidad se estableca, por decirlo as, entre la sen tencia y la parte, no entre la sentencia y el juez, el cual era invocado no para provocar el ejercicio de una prerrogativa de anulacin reser
Conf renees, 1, 8), segn el cual lgard des eontraventions quon prtendra avoir t faites dans les justices subalternes, Sa Majest en a renvoy la con naissance aux Cours et Juges, qui par leur institution son cornptens don con Roitre. . . .

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vada a l, sino para obtener la actuacin de un derecho preexistente a la cual se dirige toda invocacin del rgano jurisdiccional. La anula cin de una sentencia, provocada por la querela wullitatis, no era, en otras palabras, ms que un acto de jurisdiccin. La casacin, por el contrario, no era, como se ha visto, un acto de jurisdiccin, sino un acto del poder ejecutivo (vase anteriormente, n. 114) ; el monarca, mediante ella, no declaraba la certeza y no actua ba un derecho ajeno a la anulacin de la sentencia, sino que ejercitaba un poder propio, correspondiente a l no como juez, sino como sobe rano 66 La demande en cassation no era, pues, lo mismo que la querela nullitatis, el ejercicio de un derecho de impugnacin correspondiente a la parte: la parte no tena ningn derecho a obtener la casacin de la sentencia, y el soberano, al resolver la casacin, no pretenda en absoluto declarar la certeza y actuar un derecho del recurrente. En realidad la sentencia que contena una contravencin a las ordenanzas reales era, frente a las partes, plenamente vlida; y ningn juez, com petente para actuar cualquier derecho de las partes, habra podido en virtud de esta contravencin negar la plena validez de tal sen tencia. Para anular una sentencia en el derecho comn bastaba un juez; para casar una sentencia en el derecho francs era necesario el sobe rano, ya que la sentencia era casable no frente a las partes sino frente al soberano. La demande en cassation, en lugar de ser el ejercicio de un derecho de impugnacin , era, pues, ms bien una splica, diri gida al soberano, para pedirle que, si le pareca oportuno, destruyera en su propio inters una sentencia que, frente a las partes, habra sido plenamente vlida; una denuncia 68 presentada al monarca no ya del vicio de una sentencia, sino del acto culpable cometido por los jueces (los cuales, como se ver en el n. 127, acostumbraban a defender con motifs enviados al Conseil la legitimidad de su decisin) ; una protesta no contra la injusticia hecha a la parte sino contra el deseo

66. Vase lo que escribe BREUNING, Kassationsinstanz, Anmerkungen und Zusiitze, n. 2 (pgs. 80-81), segn el cual se puede tener la querella de nulidad, mediante la cual el derecho de anulacin se hace valer ante cualquier juez, slo en un ordenamiento judicial en el que los tribunales sean todos dependientes de la autoridad suprema del Estado; mientras el recurso de casacin, utilizable slo ante el soberano, correspondera a la heterogeneidad del ordenamiento judicial francs, en el cual los tribunales seoriales tenan un origen diverso de los tribu nales reales. 67. Vase HOLTZMANN, Verf. Gesch., pg. 362, cit. 68. Tambin en el lenguaje forense contemporneo se habla de sentencias denunciadas en casacin.

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nocimiento de la autoridad real 69 El instituto difera as profunda mente de los remedios extraordinarios contra las sentencias de los Parlamentos (proposition derrcur y requte civile), los cuales conte nan el ejercicio, aunque estuviese condicionado a una autorizacin soberana, de un verdadero y propio derecho de impugnacin corres pondiente a las partes en el supuesto de determinados vicios del fallo. Creo haber puesto as de manifiesto en qu difera la casabilidad del derecho francs de la anulabilidad del derecho comn y que en su origen la demande en cassation tuvo un significado diverso del de la querela nlLliitatis, aun cuando los dos institutos, idnticos en los efectos prcticos, se fundieron despus y se sobrepusieron en las legislaciones modernas, y tambin, como veremos dentro de poco (en el n. 122), en la doctrina francesa del siglo XVIII. La anulabilidad de una sentencia era una situacin jurdica que tena existencia y relieve prctico frente a las partes, en cuanto, mientras de la fuerza de un fallo vlido las mis mas no podan sustraerse en modo alguno, estaba a su alcance destruir toda eficacia del fallo anulable; pero la casabilidad era una situacin jurdica perfectamente irrelevante, al menos en derecho, frente a las partes, puesto que la casacin poda tener lugar solamente en cuanto el rey la quisiera, y la verdadera causa determinante de la casacin no era el vicio de la sentencia, sino la voluntad del soberano 70 Todo lo que digo est probado de un modo elocuente por un arrt del Consejo de Estado de enero de 1669 , por el cual, poco ms de un ao despus
69. Se ha visto anteriormente, en el n. 113, que los jueces consideraban la casacin, ms bien que como una medida procesal, como un castigo dirigido Contra SU dignidad. De un gran nmero de indicios resulta por lo dems que el recurso de casacin estaba en estrecha conexin con el acto culpable del juez: el propio TOLOZAN (vase, ms adelante, n. 130) ensea que para que se produzca casacin es necesario que haya una ley en vigor y conocida de los jueces cuya contravencin se acuse, y tiene relacin, por consiguiente, con el elemento subjetivo, con la intencin del juzgador. Notable y significativo es el Arrt de 24 de diciembre de 1668 (B0RNIER, Appendiee, pg. 25), en el cual el rey, al casar una sentencia, ordena al juez que la ha redactado de venir ineessament rendre cornpte a S. M. des contraventions faites a son Ordonnance par les dite deux Arrts de 6 septembre et 17 derniers. Et cependant la S. M. interdit de lexercice et fonction de sa charge. 70. Segn BREeJNING, Kassationsinstanz, II. Asbsch., 2, la intervencin del soberano que casaba sentencias relativas a controversias privadas, estaba justificada por el hecho de que, bajo el anejen rgime, el derecho privado no estaba emancipado como hoy est del derecho pblico; de suerte que tambin en las controversias de derecho privado el soberano estaba iiiteresado directa mente (por ej. la propiedad territorial privada se conceba como la posesin Con cedida por el seor). 71. BORNIER, Conf rences, 1, pg. 8.

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de que la Ordonnance civile hubiese reafirmado la nulidad de las sentencias dadas contra las leyes reales, el rey declaraba condonar cualquier contravencin cometida hasta aquel momento contra la misma Ordonnance y estableca que, salvo la pena de nulidad para las contravenciones futuras, todos los arrts ya pronunciados fue sen ejecutados selon ieur forme et teneur, et en la mme manire quils auraient pu tre auparavant la dite Ordonnance, encore que par les dits Arrts, Jugements et Seniences en dernier rresort, ji y eut t contrevenu. Como la contravencin a las ordenanzas era un ataque dirigido nicamente contra el soberano, y la casacin una me dida establecida en el solo inters dci mismo, as l se consideraba auto rizado a condonar los efectos de las contravenciones y a renunciar al derecho de anulacin, que a l solo corresponda: el inters de las partes en obtener la casacin ni siquiera se tomaba en consideracin, precisamente porque la casacin no constitua derecho alguno en las partes. Pero es muy notable en el citado arrt del Consejo este hecho: que mientras el rey condonaba los efectos de la contravencin a las or denanzas, renunciando al propio derecho de casacin, expresamente declaraba no querer con esto sanar todas las otras causas de nulidad que podan ser hechas valer, en inters de las partes, con remedios diversos de la casacin: nentendant nanmoins Sa Majest couvrir par le present Arrt les autres nullits, moyen de requte civile et autres dfants qui pourraicnt sy rencontrer. Casi parece que en esta reserva se reconozca la profunda diferencia existente entre el concepto de casabilidad en inters del soberano y el de anulabilidad en inters de las partes; mientras el soberano dispone a su placer del poder de ca sacin que, creado por las nuevas contingencias polticas, a l solo co rresponde, y lo renuncia dentro de los lmites que le aparecen oportu nos, deja intacto ci derecho de impugnacin que, como derivacin de la antigua quereia ?wilitatis, las partes ejercitan en su exclusivo inters por el trmite de la requte civile.
. . .

121. Como el instituto de la Casacin no naci para alcanzar fines procesales, sino para poner remedio a una disidencia poltica que se sala de la rbita del proceso, sus presupuestos no fueron deter minados con la especificacin que hemos visto empleada por la Orde nanza de 1667 en cuanto a la requte civile anteriormente, (u. 107), repitindose solamente de un moc1o genrico que la Casacin era utili zable siempre que los jueces hubiesen cometido una contravencin a

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las ordenanzas (n. 111), sin profundizar si podan, desde el punto de vista procesal, distinguirse diversas categoras de vicios de la senten cia bajo el concepto, nico desde el punto de vista poltico, de un acto del juez contrario a la voluntad del rey (vase anteriormente, u. 112). Pero como mi propsito es recoger ahora el lado ms propiamente procesal del recurso de casacin, me es necesario determinar con gran precisin, con el mismo criterio ya seguido en cuanto a los otros reme dios, la naturaleza de los motivos por los cuales aqul poda ser utili zado: y puesto que en ninguno de los Reglamentos que disciplinan el procedimiento ante el Conseil se enumeran los vicios que dan lugar a casacin 72, ser conveniente tener en cuenta las enumeraciones dadas en la materia por los aiitiguos escritores jurdicos franceses. FLEURY resume as los diversos motivos de casacin: Les causses de cassation sont la nullit de larrt ou le fait des juges. La nullit est ou dans la forme, savoir lomission de quelque procdure porie par les ordonnances, ou dans le fond, lors-quon a prononce sur ce qui ntait point contest, o quon a adjug une partie plus quelle nc demandait. Larrt peut tre cass pour le fait des juges, sils taient valabiement recuss ci rcusables ou sils ont jug contre lordon nance...
. . .

FERRIRE adems en los casos de contradiccin entre arrts, de perjuicio causado por un arrt a un tercero, y de contumacia, admi te que se utilice el recurso de casacin: quand les Arrets ont et rendus contre les Ordonnances ou contre les termes exprs des Goutumes; quand les formes presentes par les Ordonnances nont pas t obser ves, comme si une Cour avait jug un Procs, dont la connaissance ne lui appartenait pas . .; enfin aade une injustice evidente et manif este, qui se trouveroit dains un Arrt, sera2t un moyen de cassa tion trs favorable.
.

72. En el Edicto de Leopoldo, Duque de Lorena, de 20 de agosto de 1716, qie introduca en su ducado el recurso de casacin, los arts. 11-1V enumeran los motivos del mismo: le contravention d sos ordonnances, en celles de nos pr decesseurs ducs, ou a qucique disposition des coulumes de nos tats; 29 contra vention aux traitz et concordats; 3e Arrts rendu par lune de nos Gours, par entreprise de jurisdiction sur celle de lautre; 49 dispositions qui blessent les droits de ntre couronne. Institution cit., vol. II, pg. 272; vase CHENON, Cassation, 43. 74. Dictionnaire, 1, voz Cassation. La edicin consultada por m (12a) es del 1740, pero el texto es muy anticuado y no tiene en cuenta, por ejemplo, el Reg. de 1738.
73.

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JOUSSE

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indica que a recurso de casacin puede dar lugar la in competencia del juez o la contravencin a las ordenanzas JOLY DE FLEURY, en la Memoria citada, ensea que todos los mo yens de casacin deben ser fonds sur une contravention claire et pr cisc auz ordonnances r GILBERT DE VOISINS, en la otra memoria entregada a Luis XV al mismo tienpo que la precedente, especifica de un modo mucho ms minucioso los motivos de casacin, que agrupa en las siguientes catego ras: 19 Si dans la n1anire de procder aux arrts, et dans ieur forma tion, il sest trouv quelques irrgularits vicieuses el quelqnes dfauts essentials; 29 iorsqne les Conrt excdent leur ponvoir, soit en entrepre nant sur ce qui est rserv ait roi par la lgislation, pour le rgiernent de lodre publie, la dispensation des grces el des priviiges, et autres ch oses de ce genre, soit en donnant atteinte aux litres mans de sa puissance, et revtns de solemnils lgilimes; soit en donnant leur juridiction plus dtendue quelie nen doit avoir, en entreprenant sur celle des antres . .; 39 la contravention aux ordonnances fait une ouvertnre cassation, qui est rgarde comm.e la principale 78 P0TInER dice que le cas ordinnaire, auquel on peia se pon rvoir par celle cassation, est ceini auqnel le jugement renfernierait une con travention formelle aux Goutumes, Ordonnances, dits el dclarations; pero aade que on admet anssi celle voie, quoique tras rarenient, dans le cas dune norme el manifestc injustice. La Enciclopedia de DIDEROT y D ALEMBERT 80 enumera tres casos en los que se puede pedir la casacin de una sentencia de un Parla mento: 19 si ce jugemeni se trouve tre en contrarit ayee un autre rendu prcdemrnent dans la mme cause el contre la mme partie; 29 sil contien.t des dispositions directement contraires d celles des or donnances on des coUunies; 39 sil a t omis queiquune des formalils presentes par les ordonnances peine de nuilit. DENISART 81 ensea que en peut se pourvoir en cassation contre nn jugernent en dernier ressort, bules les fols quul contrevient une
. .

en

Abrg cit., tt. III, p. 1, ser. IV, VI. Comnient. sur lOrd.1667, tt. 1, art. VIII. En HENRION DE PANSEY, cap. XXXI, ser. X. Id. id. De la procdure, p. III, ser. III, art. II. 80. Voz Cassation. 81. Nouv. dcisions, voz Gassaion nt., II: Cas o lun p9ui se pourvoir cassation. 75. 76. 77. 78. 79.

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loi du royaume 82 (y a la ley asimila la Coutunie o el derecho roma no) 83; y advierte despus que en gnral le simple mal jug nest point un moyens de cassation, salvo, sin embargo, cuatro excepciones: 19 lorsque le jugement renverse une de ces ides naturelles quil na pas et ncessaire, quil eut mme t ridicule driger en loi 84; 29 iorsque le jugement renverse un point de jurisprudence constamment tali, et qui tient au rpos des familles el a lordre pubiic; 39 lorsque lo juge ment est vicieux, par dol, fraude ox concussion, ou quil y a faute manif este des juges, pour laquelle jis doivent tre condamns en leur noni; 49 iorsquil sagit du domaine du roi, et quun jugement en der nier ressort y porte atteinte De inobservancia de las formalidades no se habla; pero ms adelante 86, a propsito de la casacin en mate ria penal, se dice que a ella on a recours, soit paree que le juge qui a connu de laffaire, tait incon3ptent, soit paree que la procdure est irrgulire, soit en fin paree que le tribunal a pronunc ce que la ioi dfendait. DOMAT 87 ensea que on se pourvoit en cassation dArrt au Con seil du Roi, quand les Arrts ant t rendus directement contre les Or donnances, ou contre les Coutumes. Ainsi les moyens de requte civile se tirent de la qualit et du fait de la partie, et les moyens de cassa tions du fait du Juge. 122. De estas diversas enseanzas, recogidas todas en la doctrina francesa de los siglos XVII-XVIII, aparece que el instituto del recurso de casacin haba ya, bajo el anejen rgime, sentido los potentes influjos del desarrollo prctico, el cual, en el nico motivo originario de la contraventon a las ordenanzas haba poco a poco diferenciado y sepa rado mltiples motivos de naturaleza procesalmente diversa. Pero en este anlisis llevado a cabo por la prctica de un concepto que las or denanzas francesas haban enunciado sintticamente, debemos ver dos tendencias diversas, la primera de simple desarrollo, la segunda de

82. Id., n. 1. 83. Id., n. 2 y sigs. Vase, anteriormente, n. 113. 84. Par exempe, sil dchargeoit un dbiteur de payer un biliet, quoique celui-ci nopposat aucun moyen valable contre, comrne preseription, et quil se contentt de dire quil a pay, sans le prouver. Id. 85. Id. id. 86. III, a. 3. 87. Les bis civiles (Nouv. d., Pars, 1756), Suplment, livre quairiin8 dr clroit pvblic, Lib. IV, tt. IX, a. VIII.

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verdadera y propia transformacin: en efecto, algunos de los motivos que la doctrina enumera como causas de casacin, se deducen, como una natural y lgica derivacin, de aquel motivo complejo de la con travention aux ordonnances, nico contemplado por las leyes positivas; otros, en cambio, representan una desviacin de este concepto, y su admisin constituye, ms bien que una actuacin del alcance potencial del instituto, una agregacin al mismo, una corrupcin de su natura leza fundamental. Una primera especificacin de los motivos de casacin la que es simplemente un lgico desarrollo del instituto deriv de la consi deracin de que, desde el punto de vista del proceso, no todas las ordenanzas reales tienen la misma funcin y la misma importancia, y no todas las contravenciones a ellas, que los jueces pueden cometer, tienen por consecuencia la misma naturaleza. Originariamente, y desde el punto de vista poltico, los reyes franceses vieron en la contraven cin del juez a sus ordenanzas, cuaiquiera que fuese la materia que las mismas disciplinaran, el mismo acto de rebelin a la voluntad soberana (vase, anteriormente, n. 112), que, empleando las palabras de GIL BERT DE VOISINS, a lieu en toutes sortes de matires, soit du fond, soit de la forr4e 88; pero, desde un punto de vista procesal, se comenz pronto a distinguir entre las ordenanzas que regulaban el desarrollo y las formas de los juicios y las ordenanzas que regulaban, por ci con trario, materias de derecho privado sustancial, y, como consecuencia de tal distincin, se comenz a percibir la diferencia entre la contra vencin cometida por el juez contra la ordenanza que regulaba su ac tividad en el procedimiento (error in procedendo) y la cometida por l contra la ordenanza que regulaba la relacin de derecho sustancial sometida a juicio (error in indicando). Se comprende as cmo naci la contraposicin que se encuentra, aunque con diversa forma, en casi todos los autores citados, entre el caso en que durante el procedimiento u a t omis quelquune des formalits presentes par les ordonnances d peine de nullit y el caso en que la sentencia contiont des dispositions directement contraires d celles des ordonnances ou des coutumes 80: estos dos casos no eran en sustancia ms que dos diversas configura ciones de contravention aux ordonnarzces, pero en el primer caso se agrupaban todos aquellos vicios de construccin inherentes al proceso que en el derecho comn haban constitudo la parte ms relevante

88. 89.

En HFNRION DE PANSEY, cap. XXXI, Encijclopdie, cit.

sec. X.

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de los motivos de nulidad (vase, anteriormente, u. 60). El recurso de casacin vena de este modo a ser un remedio contra algunos casos de verdadera y propia nulidad procesal ocurrida en las sentencias de los Parlamentos: los mismos vicios que en el derecho comn se hacan valer por medio de la querela nuilitatis, como irregularidades de la relacin procesal o de las solemnidades exteriores de la sentencia, pu dieron, mediante un ligero desplazamiento de punto de vista, ser con siderados en Francia como motivos de casacin, cuando se apreci en cada uno de ellos la contravencin a las ordenanzas reales que obliga ban al juez a seguir en el procedimiento ciertas reglas y ciertas solem nidades. La omisin de formas que en el derecho comn daba lugar a la querella de nulidad, porque se apreciaba ms bien el elemento objetivo del vicio, el efecto que del mismo derivaba a la relacin pro cesal, fu en Francia un motivo de recurso de casacin, cuando con respecto al mismo vicio se tom en consideracin con preferencia el elemento subjetivo, la causa consistente en el acto del juez contrario a la voluntad soberana. Tuvo lugar as en el derecho francs, en rela cin al recurso de casacin, una evolucin inversa a la que se haba realizado en el derecho comn en relacin a la querella de nulidad; mientras en ste, partiendo del concepto objetivo de la nulidad como vicio de construccin procesal, se haba llegado a considerar como un caso especial de nulidad el error contra ius, en el derecho francs, par tiendo del concepto genrico de la contravencin cometida por el juez contra las ordenanzas, se lleg a considerar como un motivo especial de casacin el vicio de construccin procesal, cuando el mismo deri vaba de una transgresin a las ordenanzas de procedimiento. Con esta biparticin del nico motivo originario de casacin (con travention auz ordonnances) en los dos motivos de inobservancia de las reglas procesales (error in procedendo) y de la falta de aplicacin de las reglas sustanciales (error in iudicando) no ces, pues, de ser el substrato de la casacin el conflicto entre la soberana y los Parla mentos, en cuanto stos, al cometer una nuliIad procesal, desobedecan el mandato del soberano contenido en las ordenanzas reguladoras del proceso, lo mismo que al cometer un error de derecho relativo al mri to de la controversia, desobedecan el mandato del soberano contenido en las ordenanzas reguladoras de las relaciones sustanciales. Pero, si bien la divisin de los motivos de casacin en estas dos categoras no fu otra cosa que un desarrollo lgico del instituto, debe-

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mos ver ahora cmo la doctrina fu distanciando cada una de estas dos categoras de motivos de su significado inicial, hasta llegar a trans formar profundamente el instituto mismo. 123. Por lo que se refiere a los errores in procedendo, estos pudieron en su origen dar lugar a casacin slo en cuanto derivasen de una contravencin a una ordenanza: de los iiltiples vicios proce sales que el derecho comn haba considerado como causas de nulidad, fueron motivos de casacin slo aquellos que chocaban contra una regla expresamente establecida por los reyes franceses para regular el proceso. De tales casaciones por contravenciones a reglas de proce dimiento s tiene una serie notabilsima en la coleccin de Arrts del Consejo que BORNIER ofrece como apndice a sus Conf rences ; y en algunas de estas decisiones es fcil sorprender el particular punto de vista, partiendo del cual el derecho francs comenz a admitir como motivos de casacin algunas nulidades procesales. Vemos, por ejemplo, que el Conseil del rey, en su arrt de 19 de abril de 1669 91, casa una sentencia del Parlamento de Pars dictada por un juez incompetente: el derecho comn, frente a una sentencia semejante, habra encontrado el motivo de nulidad en el vicio objetivamente considerado, y la habra, por consiguiente, declarado nula ratione incornpetentiae; el Conseil francs, en cambio, llega al mismo resultado con una motivacin diver sa, en cuanto casa dicha sentencia como contraria a sn Ordonnance del mes de abril de 1667, esto es, como derivada de una contraven cin a las normas procesales por las que la competencia haba sido regulada y repartida. Pero si en sta y en otras decisiones del Conseil pertenecientes al siglo XVII se puede encontrar siempre, en todo motivo de casacin, el conflicto entre la autoridad real y el poder judicial, tambin es cierto que tal conflicto, con frecuencia, se pierde de vista por la doctrina del siglo XVII. Mientras cuando GILBERT DE VoisINs ensea que tiene lugar la casacin lors que les cours excdent leur pon voir. en entreprenant sur ce qui est rserv au roi par la lgisla tion, es evidente en tal hiptesis la oposicin entre la prerrogativa so berana y la usurpacin del rgano judicial, esta oposicin no aparece, o slo mediante construcciones artificiosas puede ser hecha aparecer, en otros motivos de casacin que la doctrina ya referida admite: as
. .

90. 91.

Vol. 1, cit.

ppendice

citado,

pgs.

7-9.

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en el motivo de que dos sentencias soberanas sean contradictorias 92, tratndose del cual la anulacin deriva, como ya he puesto de mani fiesto (en el n. 116), de una causa que no es la lucha cutre jueces y monarca. Lo mismo en el motivo de ultra petita , respecto del cual la anulacin no deriva de la violacin de alguna ordenanza expresa, sino de la inobservancia de un canon procesal transmitido por la tra dicin del derecho comn. Ocurre as que mientras en su origen fueron motivo de casacin slo aquellas nulidades procesales que derivaban de una contravencin a una ordenanza, poco a poco, por lenta evolu cin exclusivamente doctrinal, se convirtieron en motivos de casacin todos aquellos vicios que el derecho comn consideraba causa de nuli dad, aun cuando no contuvieran una violacin de una ordenanza real. As los juristas franceses, al dar una interpretacin procesal de aquel instituto que se haba formado a travs de especiales contingencias polticas, perdan de vista su razn inicial y ampliaban su significa do a travs de concepciones tradicionales del derecho comn; y olvi dando que el instituto haba podido reprimir los vicios procesales solamente en cuanto pudiera apreciarse en l una oposicin poltica entre el acto de los jueces y la voluntad del soberano, llevaron el recur so de casacin a reprimir cualquier vicio ocurrido en la construccin del proceso, aun cuando como base del mismo no hubiese conflicto algii no entre el poder judicial y el monarca. La casacin por error in pro cedendo perda as poco a poco su naturaleza de reclamacin contra el acto del juez y se iba aproximando, por obra de la doctrina, a una accin de impugnacin por vicios procesales, o sea a la querela nul litatis , a pesar de que originariamente existiese una profunda dife rencia entre los dos institutos (vase, anteriormente, n. 120) ; la prue ba ms manifiesta de esta aproximacin se tiene en el hecho de que, al final del siglo XVIII, la casacin poda ser utilizada por aguno de los vicios procesales que daba tambin lugar a la requte civile, la cual, como se ha visto (en el n. 106), acumulaba en s las funciones de una verdadera y propia querella de nulidad: y aun cuando algunos autores quisieran distinguir entre las nulidades derivadas del hecho del juez y las derivadas del hecho de las partes, considerando a las primeras
92. Considerado entre los motivos de casacin por FERRIIiP.E y por la Encuelo pdie. 93. Admitido entre los motivos de casacin por FLEURY, citado. 94. Vase la carta de DAGUESSEAU del 9 de junio de 1744 (Oeuvres, VIII, 251) referida anteriormente, n. 113, en nota.

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motivos de casacin y a las segundas motivos de requte civile , la verdad es que entre los dos institutos se verificala al final del si glo XVIII una verdadera y propia concurrencia en cuanto a ciertos mo tivos de nulidad, como, por ejemplo, en cuanto al vicio de ultra petita que FLEURY admite entre las causas de casacin y que la Ordenanza de 1667, tt. XXXV, art. 34, expresamente comprende entre las ouver tures de requte civile. 124. Tambin en cuanto a los errores in iudicando como motivo de recurso de casacin tuvo aplicacin en su origen la limitacin que ya se ha considerado a propsito de los errores in procedendo: no toda injusticia contenida en la parte dispositiva de la sentencia se consider un motivo vlido de casacin, sino slo aquella injusticia que derivase de una contravention aux ordonnances, de la misma manera que en el derecho romano el concepto de nulidad se extendi tambin, por un motivo poltico, a algunos casos especiales de injusticia (vase, ante riormente, n. 16). El error sobre la cuestin de hecho no di lugar a la casacin, ya que cuando el juez se engaaba en cuanto a la existen cia o en cuanto al modo de ser de la relacin concreta sometida a deci sin, no vena con esto a desconocer la autoridad del soberano conte nida en el precepto general y abstracto de las ordenanzas. En cuanto al recurso de casacin se invirtieron as los principios que el derecho francs ms antiguo haba establecido para la proposition derreur: utilizando este remedio, construdo en inters de las partes, poda ser reclamado solamente el error in facto (vase, anteriormente, n. 104) utilizando el recurso de casacin, construdo en inters del soberano, se tomaba en consideracin solamente ci error in jure. Sobre la naturaleza de este error in jure y sobre los requisitos que el mismo deba tener para dar lugar a casacin, hablar muy en breve al analizar cul era la funcin del Conseil des parties. De momento, debo, en cambio, advertir que, as como en cuanto a los errores in pro cedendo la doctrina comenz a admitir entre los motivos de casacin tambin aquellos vicios procesales que no derivaban de un conflicto

95. IIOMAT,cit. en el n. 121: . les moycos de Requte civile se tirent de la qualit et do fait de la partie, et les moyens de eassation dii fait du Juge. HENRION DE PANSEY, cap. XXXI, sec. X: .. on partageait en deux classes les bis relatives aux formalits judieiaires, et lon distinguait celles qui comniandent aux juges de celles qui sadressent aux officiers ministricis, et rglent la forme des actes. La violation de ces dernires donnait ouverture la requte civile; et le recours en cassation avait lien toutes les fois (IUC le juge navait pas rempli les obligations que la loi Iui imposait. Vase CHENON, Cassation, a. 42.

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entre los jueces y la autoridad soberana, as tambin en cuanto a los errores in indicando se lleg, poco a poco, a incluir entre los motivos de casaciti tambin la simple injusticia ja facto, aun cuando la misma no contuviese en modo aguno una contravencin a la voluntad del rey manifcstada en las ordenanzas. Hemos visto hace POCO que FE RRIRE declara que une injustice vidente et manifeste serait un mo yen de cassation trs favorable; que igual principio admite POTHIER en cuanto a una norme et manif este injustice; y DENISAImT,si bien excluye la casacin por simple mal jug, templa, sin embargo, el rigor de tal exclusin con diversas excepciones que casi la haceui nula (lu gares citados, anteriormente, u. 121). Ocurra as en la doctrina fran cesa ago semejante a lo que haba ocurrido en la doctrina cannica a propsito de la nulidad por error de juicio: de la misma manera que en el derecho cannico, al concepto poltico, derivado del derecho romano, de nulidad por error contra ius constitutionis, se haba sustitudo ci de nulidad ex capite izotoriae iniustitiae (vase, anteriormente, ns. 63, 85), as en el derecho francs al concepto poltico de la casacin por contravention auz ordonnan ces la prctica, bajo el influjo del inters privado, sustitua el de casacin por cualquier injusticia lesiva de los derechos de las partes. Era sta la necesaria consecuencia de aquella utilizacin de la iniciativa privada que los reyes francescs haban intentando en defensa de su soberana al admitir a las partes para pro vocar la casacin (vase anteriormente, n. 119) : la parte vencida en un juicio ante un Parlamento vea en la demande en cassation al Conse solamente un remedio procesal en defensa del inters propio, y perda fcilmente de vista la finalidad poltica en virtud de la cual haba nacido el instituto; y se senta impulsada por tendencia natural a intentar la casacin aun cuando faltasen los presupuestos para ello, y a ampliar los lmites de este recurso a toda suerte de injusticias, sin preocuparse de la distincin, que para ella no tena ningn significado, entre error de derecho y error de hecho. Se tenda as a transformar el recurso de casacin, cuyos caracteres originarios, que me he esfor zado en poner en claro, no permitan confundirlo con ningn otro medio de reclamacin contra las sentencias, en un simple remedio procesal por mal fallo, dirigido a obtener en inters de las partes la revisin j7j iure e in facto de la sentencia, y destinado a ocupar poco a poco el lugar de la apelacin prohibida . El recurso de casacin que se din
.. .

96.

DAGUESSEAU,

advierte,

en las cartas de 5 de junio de 1750 (Oeuvres, X, 24), sin embargo, a los Parlamentos que entre los motivos de casacin basados

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ga, como se ha visto (en el n. 113), al rey en su calidad de soberano directamente ofendido por la rebelin del juez a su voluntad, se apro ximaba a ser, como el remedio procesal de la reque civiie, un recurso al rey en su calidad de juez supremo, llamado a corregir las injusticias cometidas por los jueces en dao de los particulares: la lnea caracte rstica de la casacin se esfumaba; el lado procesal del instituto predo minaba poco a poco sobre el lado poltico De esta transformacin, sienciosaniente operada por la prctica, constituyen elocuente testimo nio tambin otras enseanzas ofrecidas por los juris las franceses: cuan do DENISART, por ejemplo, opinaba que se poda recurrir en casacin por dolo o corrupcin del juez (anteriormente, n. 121), al admitir que por el trmite del recurso de casacin pudiera ser hecho valer un vicio que ms propiamente habra sido un motivo de restitucin, claramente demostraba haber olvidado que la casacin tena por presupuesto un conflicto entre rey y jueces, y que, si se hubiera debido obedecer rigu rosamente a su finalidad poltica, no era apta para procurar a las par tes un remedio de pura equidad.
.

125. El anlisis de los motivos de casacin enumerados por los escritores i ranceses nos ha permitido darnos cuenta del camino seguido por el instituto a travs de la prctica del ancien rgime. Nacida como medio de represin de la genrica contravention auz ordonnances, la demande en cassation se diferenci pronto segn que debiese servir para reprimir las contravenciones a las ordenanzas de procedimiento (errores in procedendo) o les contravenciones a aquellas de derecho susiancial (errores iii iudicando) ; pero de esta natural y lgica divi sin, que mantena intacto el carcter potico del instituto, reafirma do siempre con energa por el Conseil (vase, anteriormente, n. 119),

sobre el fond de la controversia, slo los basados sobre la contravencin a las Ord nansas pueden producir impresin sobre el nimo del Consejo et cest leclaircissemcnt de ces sortes de iuoyens que lon doit sattacher presquunique inent dans le cas od la connoissance do fond peut influer dans le jugement de la demande en cassation. El Canciller trataba as de mantener en su verdadero significado el remedio de la casacin. 97. Tal transformacin es muy sensible en el dit de 20 de agosto de 1716 de Leopodo, Duque de Lorena, qui abroge la proposition derreur contre les Arrts, introduite par lOrdonnance de 607, et permet de se pourvoir au Conseil en cassation dArrt; aun cuando la casacin derive aqu evidentemente del mo delo francs, tiene, sin embargo, el carcter terminante de un remedio procesal en inters de las partes: sustituye la 7flOP()5lf n dcrrcvr; est instituda, como dice el proemio del Edicto, al objeto de donner d nos sujes par ce recours d Nous, le moyen de conserver leur droit; y tiene reglas dirigidas a la tutela del inters privado.

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la prctica. judicial pas a la admisin de ulteriores motivos de casa cin, tendiendo, en inters de los particulares litigantes, a transformar la casacin por contravencin a las ordenanzas de procedimiento en una verdadera y propia querella de nulidad por todo vicio inherente al proceso, y la casacin por contravencin a las ordenanzas de de recho sustancial en una revisin in tacto e in iure de la justicia de la sentencia. Para :eferirme brevemente a los otros presupuestos de la facultad de pedir la casacin, debo ahora indicar, siguiendo las huellas de los doctores franceses, cules eran las personas a las que competa tal facultad, y contra qu sentencias era admisible. En realidad, si se debiese llevar a las ltimas consecuencias el principio de que la casacin, aun cuando se pronunciase a instancia de un particular, tena siempre lugar en inters exclusivo del rey, el cual se serva de la iniciativa de los particulares para un fin suyo propio, sera necesario admitir que cualquiera pudiese pedir la casa cin de un arrt, aun cuando hubiera sido emanado en un juicio en el que l no hubiese participado, desde el momento en que al rey deba llegar a satisfaccin la denuncia, cualquiera que fuese su procedencia, de una contravencin cometida contra sus ordenanzas; si la demanda de casacin era, originariamente, un servicio prestado a la soberana por la iniciativa privada, no se comprende por qu el rey haba de poner lmites a tal iniciativa y restringir el ejercicio de un recurso que, en definitiva, funcionaba en su beneficio. Pero, en la prctica, la necesidad de limitar la utilizacin del recurso de casacin, del cual, por otra parte, se habran prevalido los litigantes de mala fe cii dao de la justicia, aconsej bien pronto el principio (le que la casacin poda ser pedida so por quien tena un inters real en obtener la anulacin de la sentencia, y el principio todava ms riguroso de que la casacin de una sentencia poda ser pedida solamente por quien hubiese sido parte en el juicio que la haba precedido. FERRIRE admi ta que ceuz qni nont point t parties dans vn procs ou derneni appells, peuvent demander la cassation des arrts rendus contre eux, ou contre ceux qui ont t rendus contre dautres personnes, quand ces arrts portent prjudice 98; pero este autor confunda acaso la ver dadera y propia casacin con el remedio de la tierce opposition. Es cierto que, a fines del siglo XVIII, la regla por la cual ox nest pas reu
98. Diciionnaire, 1, voz Cas8ation.

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se pourvoir en cassalion contre un arrt, si on nen a t partie era, al decir de GJLBERT DE VoIsINs, regard comme un principe en matire de cassation y DENISART 100 confirma que los terceros no eran admitidos a interponer la casacin par ce quils peuvent attaquer le jugement par la herce opposition De este modo la demande en cassation perda, poco a poco, su carcter originario de splica, de denuncia (vase, anteriormente, n. 120) para asumir el que la misma reviste, como veremos, en el derecho actual, de una verdadera y propia accin de impugnacin. Lo que he dicho acerca de los lmites puestos al recurso de casa cin por lo que se refiere a las personas que podan utilizarlo, se podra repetir en cuanto a los lmites puestos al mismo por lo que se refiere a las sentencias contra las cuales poda ser utilizado: lgicamente la demande en cassation, puesto que deba servir a una finalidad total mente diversa de aquella a que servan los remedios procesales creados en inters de las partes, habra debido ser admitida contra cualquier sentencia conteniendo una contravencin a las ordenanzas, aun pro nunciada por un juez inferior. En efecto, como observa DENISART 102, por diversos Arrts del Consejo contenidos en la Coleccin de BORNIER ya citada 103, aparece que en el siglo XVII el rey admita el recurso de casacin al Con seil aun contra las sentencias de los jueces inferiores, contra las que habra sido utilizable la apelacin. Pero ms tarde esta posibilidad cay en desuso, ya que el soberano que vea aumentar cada vez ms el nmero de recursos al Conseil, consider que contra las contravenciones a las ordenanzas cometidas por los jueces infe
99. En HENRION DE PANSEY, cap. XXXI, seo. X. Tambin GILBERT DE VoIsINs admite que il ny a quun cas o peut-tre, contre des arrts susCep tibles dopposition, lusage de la eassation ne paraitrait pas dplac, ce serait celui de quelque entreprise de pouvoir ou de jurisdiction dun excs di manifeste, quelle senibierait ne pouvoir tre arrt trop tt. 100. Dcisions (cd. 1786), voz Cassation, IV, n. 1. 101. Sobre la tierce opposition, vase DESPEISSES, tt. XII, seo. II, art, fI, Des bures en opposition; POTUIER, Procdure, parte III, sec. II, II. Era con siderado como parte en causa y por consiguiente admitido a recurrir en casacin en inters pblico el procvreur gnral (DENISART, d.); el recurso de ste, como he observado ya, debe considerarse como debido a una iniciativa de parte y no tiene nada que ver con la casacin llevada a cabo por el rey de son propre mouve snent (anteriormente, n. 115). Sobre la facultad de recurrir en casacin concedida a los procureurs gnraux bajo el ancien rgime, vase ALGLAVE, Action du mi nistre public (2 cd.), Pars, 1871, vol. 1, pg. 210. 102. Vase Cassaion, III, n. 1. 103. DENISART indica las decisiones contenidas en las pginas 37, 78, 115, 147, 186, 152, 172; pero no todas corresponden.

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riores era tutela suficiente la apelacin a las Gours souveraines; y ha biendo subsistido la va de la casacin solamente contra las sentencias en dernier ressort, contra las que no cupiese, no ya la apelacin, iii siquiera cualquier otro remedio ordinario o extraordinario, fu nece sario, a fin de que la sentencia fuese denunciable en casacin, no slo que emanase de una Gour souveraine, sino tambin que no se pudiese recurrir contra ella a uno de los remedios que las ordenanzas admitan contra las sentencias de los jueces soberanos, esto es, la simple opposi tion en caso de contumacia 104, la herce opposition, y, principalmente, la requte civile. Tambin ste se halla enunciado por GILBERT DE VOISINS como un principio fundamental del instituto 1O5 En virtud de este principio (el cual parece por otra parte que admitiese algunas excepciones en los casos en que concurran la asa cin y la requte civile) la demande en eassation tena verdaderamente el carcter de remedio extremo en sentido negativo que no poda verse, a mi entender, en la querela nullitatis del derecho comn (vase, an teriormente, n. 73) ; en efecto, la casacin no era admisible mientras contra una sentencia exista la posibilidad de otro remedio. DENISART explica esLa regla de un modo relativamente ingenuo, diciendo que al recurso de casacin, el cual implicaba una reprobacin contra os jue ces, deban preferirse los otros remedios orque sont plus conformes au respect du tribunal 106 La verdadera explicacin de esta regla debe, por el contrario, verse en el carcter absolutamente especial de la casa cin, que haca de ella un instituto enteramente distinto de los ver daderos remedios procesales ordinarios y extraordinarios. Aun cuando algn escritor trate de la demande en cassation junto con la requte civile, comprendiendo ambos institutos bajo el ttulo des voies extraor dinaires pour se pon rvoir contre les jugements 107, no se debe creer que la demande en cassation haya de considerarse como un instituto
104. POTIIIER, Procdure, parte III, sec. II, 1. 105. La cassation naturellement nc trouve sa place que lorsque lordre des jurisdictions est puis, ainsi que les yoles de drolt, et que les arrts ont reu le dernier secan de iautorit publique, On le remarque dabord par rapport la voie de droit de la requte civile, qui, lorsquelle est ouverte, exelut celle de la eassation. A plus forte raison, ji en est de mine Iorsquil y a la voie doppo sition contre les arrts par dfaut en sur requte, ou celle de la tierce opposition contre des arrts qui nont pas t rendus ayee celui qui veut les attaquer. En HENnION DE PANSEY, loe. cit. Vase tambin DENISART, Cassaiion, III, n. 2. 106. Vase Cassation, III, n. 2. 107. POTHJER, Procdvre, p. III, sec. III, art. 1, 1. Sin embargo, en el tratado Des obiiations, n. 855, habla slo de la voie extraordinajre de la requte civile.

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paralelo al de la requte civile, con diversos presupuestos, pero con origen y finalidad conformes 108: en realidad, mientras la requte ci vile era un verdadero y propio remedio procesal, una verdadera y propia voic de droit destinada a garantizar a las partes una mejor justicia, y poda, por consiguiente, puesta frente a la apelacin, voie de droit ordinaire, ser calificada como una voie de droit extraordinaire, la demande en cassation no era una voie de droit, no era un remedio procesal ni, por consiguiente, un instituto clasificable en la misma categora tille otros remedios procesales La demande en cassation (aparte la corrupcin que la prctica, en inters privado, intentaba ejercer sobre su carcter primitivo: vase, anteriormente, ns. 122 y siguientes) tena un lugar propio que no poda compartir con ningn otro institi:to; cuando contra una sentencia se haban agotado ya todos los remedios procesales establecidos en inters de las partes, fuesen ordinarios o extraordinarios, la demanda en casation intervena para llevar a la controversia un criterio nuevo: la tutela poltica de la auto ridad sobcrana. Lgicamente, piles, no se deban contraponer en el antiguo derecho francs (al contrario de lo que ocurre en el derecho francs moderno, en el que pourvoi en cassation se ha convertido en un verdadero medio de impugnacin; vase, ms adelante, n. 197) las voies ordinaires de droit a las voies exlraordinaires de droit y entre estas ltimas comprender tambin la demande en cassation; sino que se deba contraponer a las voies ordinaires y extraordinaires de droit el instituto de la casacin, el cual precisamente de su naturaleza po ltica y extraprocesal derivaba el carcter de remedio extremo, utili zable solamente cuando hubiese sido agotado todo remedio procesal. Toda sentencia en dernier ressort, contra la que ya no se pudiesen utilizar la.$ voies de droil era, por lo dems, denunciable en casacin; definitiva o interlocutoria 119, y de cualquier tribunal inapelable, aun de los ms eminentes : queiquminent que soit le tribunal qui les a rendus, paree que tous les tribunaux sont sonmis lautorit legisla tive Ea notable a este respecto que aun contra los arrts del Con
108. Tal era en Lorena, donde en virtud del art. XV del dit. de 1716, los dos remedios de la requte civile y de la cassation eran concurrentes y se excluan recprocamente. 109. Vanse las palabras de P0TIIIER, Procdure, citadas en el n. 118. 110. DENISART, Cassation, III, u. 2: por ej. la sentencia que admitiese una prueba testimonial en un caso en que las ordenanzas la prohibiesen. 111. DENISART, id. Un ejemplo de casacin de un Arrt del Grand Conseil puede verse en ppendice, pg. 72.

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sejo se poda recurrir en casacin al mismo Consejo 112; lo que de muestra que la demande en cassation funcionaba a veces como una verdadera querela nullitatis, destinada a remediar, ms bien que el atentado a la autoridad real, lo que no es concebible en un acto del Conseil representante del rey, el vicio procedimental objetivamente considerado.

112. Reg. 1738, tt. IV, art. 31, en TARB, Lois, n. 223; DENISARP, voz Con .seit du roi, III, n. 11. Pero no se poda recurrir en casacin Contra un Arrt del Con.seil que rechazase una demanda de casacin: art. 39 d., en TARB, Loa,, n. 231.

CAPITULO XVIII
LA FUNCION DEL CONSEIL DES PARTIES EN LA MONAR

QUIA FRANCESA, Y EL PROCEDIMIENTOANTE EL MISMO

SUMARIO 126. Origen y funciones del Conseil des parfies. 127. Requisitos formales del recurso de casacin: procedimiento ante el Conseil des parties. 128. El Conseil des parties no juzga el mrito de las controversias: sentido en que se debe entender este principio. 129. Extensin del conocimien to del Conseil en el iudicium rescindens: a) errores in procedendo. 130. b) Errores in iudicando: teora de TOLOZANy enseanza contraria de BOUTARIC. 131. a) Errores relativos a la premisa mayor: interpre tacin de las normas. 132. Id. relativo a la premisa menor: la ca nacin por iniquit manifeste. 133. Providencias pronunciadas como con secuencia de la casacin: judiciurn rescissoriurn. 134. Confrontacin entre el Conseil des parties y la Corte de Casacin: diferencias fundamentales. 135. a) Falta de garantas procesales. 136. b) Acumulacin de diversas funciones inherentes a la soberana. 137. e) Falta de la funcin unifi cadora de la interpretacin jurisprudencial.

126. liemos visto, al referirnos al origen del Parlamento de Pars primero (en el n. 100), y del Grand Conseil, despus (en el n. 116), cmo la suprema jurisdiccin ejercida por los monarcas fran ceses llevaba a la creacin de rganos judiciales separados del Consejo del soberano 1, y cmo el nacimiento de estos rganos, que tenan la funcin de ejercer en modo autnomo las atribuciones ejercidas hasta entonces personalmente por el rey, no quit al Conseil que rodeaba al soberano las funciones judiciales que se consideraban inseparables de la soberaia, como, por ejemplo, la de librar a los particulares las letires de justice. El derecho del rey de atraer al propio inmediato conocimiento las controversias de los particulares, si fu objeto de protestas por parte de los Parlamentos y de limitaciones por parte de las ordenanzas 2, no ces nunca, en la prctica, de ser ampliamente ejercitado, en detrimento de las jurisdicciones ordinarias: pero este uso, jams interrumpido en la prctica, de ininiscuirse el Conseil del soberano en la decisin de controversias privadas, se desarroll gran

1. Tambin BOUCIIEL, Bibliothdque, 1, voz Conseil dr Roy, pg. 638, observa la identidad del procedimiento mediante el cual del Consejo poltico del rey se separaron, para asumir funciones judiciales, primero el Para ment, y despus el Grand Conseil. 2. Vase para mayores detalles CHENON, Ca.ssation, n. 11, pgs. 31 y sigs.

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Pinno CALAMANDBEI

La Casacin Civil

demente cuando la demande en cassat ion, de remedio excepcional diri gido a reprimir rebeliones aisladas de Parlamentos a la autoridad real, se convirti en instituto regulador destinado a mantener a travs de la iniciativa privada el respeto a las ordenanzas generales. Ocurri de este modo que el Consejo de gobierno del soberano, el cual, cuando el Grand Conseil se convirti en un rgano judicial autnomo, se reser v, con el nombre de Conseil troit o priv, solamente los negocios pol ticos, las matires d iat , volvi poco a poco a ocuparse tambin de las controversias privadas, especialmente cuando, en la primera mitad del siglo xvi, el Canciller POYET conirnena de prter loreille aux parties prives : se estableci despus, para el regular funcionamiento del Consejo d Gobierno, que el mismo, en determinados das de la se mana, se reuniese no para discutir los negocios polticos sino para dar audiencia a los recursos des parties en materia judicial 5; y, finalmen te, la necesidad de separar el ejercicio de funciones tan diversas llev, en el 1578 6, a la divisin del Consejo de Gobierno en dos secciones: una, el Conseil dtat, para los asuntos polticos; la otra, el Conseil des parties, para los asuntos judiciales. Las numerosas reformas que, hasta el reinado de Luis XIV, aumentaron el nmero de las secciones del Consejo real, cambiaron sus nombres, modificaron los oficios , dejaron intacto el Conseil des parties, que continu siendo hasta la revolucin la seccin del Conseil du roi en que el soberano daba au diencia a las demandas de los particulares que recurran a l en ma terias atinentes a la administracin de la justicia 8 Mltiples eran, en el mbito de esta genrica atribucin del Conseil des parties, las especficas categoras de negocios encomendados al mis
3. Vase flouc, voz citada, pg. 640; MORTET, voz Conseil cit., pg. 497. 4. PASQIJIER,Recherches de la France, II, 6, citado por CIIEN0N, Caasation, pg. 33; BOUCHEL, voz citada, pg. 640. 5. MORTET,pg. 499; B0IsLI5LE, Les Consejis sous Lonis XIV, pgs. 376 y sigs., que en la pg. 380 explica la etimologa de la locucin Conseil des parties, exponiendo el desarrollo de la misma en los Reglamentos del 1560 en adelante. 6. MORIET, cit., pg. 500; CHENON, Cassation, pg. 34. Esto ocurri con el Reg. de 11 de agosto de 1578, que se encuentra en GIRRO, Offices de France (Pars, 1645), 1, pg. 623. 7. Sobre estas modificaciones y sobre el definitivo ordenamiento del Conseii du Roi vanse, adems, de los escritos citados de VALOIS, MORTET, BoIsLIsLE: ToLo ZAN, Rglenent da Conseil, pgs. 16-20; DENISART, Dcisions (1786), voz Conseil du rey; MERLIN, Rpertoire, voz Conseil du re; TARB4, Loja, pgs. 13 y sigs.; CHENON, Cassaiiov, pg. 45; HOLTZMANN, Ver!. Gcsch., III, Periode, 1. Kap., pgs. 331 y sigs. 8. Acerca de la composicin personal del Conseil des parties, vase, adems de los escritos precedentes, SELIGMAN, Justice, pgs. 50 y sigs.

El

Conseil des parties en la monarqua francesa

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mo; sin entrar aqu a enumerarlas todas , observo, sin embargo, que las mismas podan elasificarse en dos grupos, como bases de los cuales estaban dos principios esencialmente diversos. En efecto, de un lado las partes recurran al rey, representado por el Conseil des parties, como al juez supremo, como al supremo regulador de la buena marcha de la justicia; y en tal cualidad se incluan en la compethcia del Conseil des parties las avocaciones por sospecha legtima , el regla mento de jueces 11, la concesin de le tires de justice,12, la anulacin cuando eran contradictorias sentencias inapelables en los casos que no correspondan al Grand Conseil 13, etc. De otro lado, en cambio, las partes recurran al rey representado por el Conseil des parttes, como al soberano legislador custodio del mantenimiento de sus leyes: y por tal niotivo correspondan al Conseil des parties las demandes en cassation por violacin de las ordenanzas contra las sentencias in apelables De las atribuciones correspondientes al primer grupo no pretendo ocuparme: limito aqu mis investigaciones a establecer con qu formas exteriores y con qu fines intrnsecos el Conseil des parties decida sobre los recursos de casacin que se le presentaban por los particulares, y en qu medida la funcin que el mismo ejerca en la monarqua fran cesa se puede parangonar con la que ejerce hoy en el Estado moderno la Corte de Casacin. Yo me ocupo, en suma, del Conseil des parties solamente en cuanto el mismo tena, ms que otro seccin cualquiera del Conseil da roi, la funcin de casar, a peticin de parte, las sen tencias contrarias a las ordenanzas reales; pero sin dejar de recordar que en eutlquier seccin del Conseil da roi poda ser decidida la casa cin de una sentencia a iniciativa del rey, por medio de un arrt de son propre mouvement, y que tambin las demandas de casacin pre sentadas por los particulares podan ser dirigidas a una seccin diversa del Conseil des parties, cuando la ordenanza violada se refera a ma terias de orden pblico 15
9. Vase DENISARI cit., voz Coaseil du roi, 2, n. 9; TARB, Cassation, 15; BOISLISLE, escrito citado, pg. 382. 10. Reg. 28 de junio de 1738, parte II, tt. 1. 11. Ord. de 7 de agosto de 1737; Reg. de 28 de junio de 1738, parte II, tt. 1. 12. Reg. de 28 de junio de 1738, parte II, tt. III. 13. Reg. de 28 de junio de 1738, parte II, tt. VI. 14. Beg. de 28 de junio de 1738, parte II, tt. IV. 15. Anteriormente, n. 115 y los pasajes de DENISART, voz Conseil dx roi, citados.

pg.

ya

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La Casacin Civil

127. Es necesario referirse, en primer trmino, a los requisitos formales del recurso de casacin y al procedimiento que se segua para su decisin en el Conseil des parties. Los requisitos formales eran casi todos la consecuencia de una extensin al recurso de casacin de reglas procedimentales ya esta blecidas pee las antiguas ordenanzas para ios remedios de la pro position derreur y de la requte civile; la demande en cassation, la cual sustan cialmente tena, como se ha visto, naturaleza totalmente diversa de la de las verdaderas y propias voies de droit, deriv as de stas sus formas exteriores, justificadas por una necesidad nica de impedir los abusos de los litigantes, siempre dispuestos a valerse de los recursos para alargar los procesos: paree que la partie condamne ou abonde dans son sens, ou se flatte quen fatiguant sa partie elle en aura meil leure eomposition 6. A tal fin la demande en cassation estaba limitada a un trmino que, como el fijado para la requte civile, era ordina riamente de seis meses, salvo una mayor extensin en casos especiales 17; deba ser presentada por medio de una requte conteniendo los motivos por los cuales se peda la casacin 18, y firmada, como garanta de seriedad, por dos abogados antiguos, adems de por el defensor del recurrente 19; deba ir acompaada por una copia de la sentencia cuya casacin se peda 20 y por el resguardo de un depsito de 150 liras, en caso de sentencia dictada en juicio contradictorio y de 75 liras en caso de sentencia contumacial, el cual, si el recurso era rechazado,

16. GUILLARD, Histoire du Conseil, pgs. 94-95, citado por BOISLISLE, escrito cit., pg. 419. 17. Reg. 1738, p. II, tt. IV, arts. 8-17 (en TAaB, Lois, ns. 200-209); DENISART, voz Cassation cit., V. Vase en Cuanto al paralelismo con la requte civile, el art. 5 del tt. XXXV, Ord. 1667. Por el Edicto de Lorena de 1716, art. VII, el trmino ordinario era de un ao; y haba una surnina Cassalionis de 1000 francos (art. IX). 18. Reg. 1738, p. II, tt. IV, art. 1 (en TAim, a. 193). La necesidad de la motivacin se remonta a la Ord. de 1344, art. 9, relativa a la propositio, derrevr. DENISARI, Cassation, VI, n. 3, da la frmula de esta requte, en la que, despus de referirse a la sentencia contra la que se dirige el recurso y de exponer los motivos del recurso, el .suppliant concluye quil plt a sa Majest casser et annuller larrt rendu par. . . eomme contraire telle loi, ensemble tout ce qui la suive. Igual disposicin en el dit 1716 de Lorena, art. VI. 19. IReg. 1738, p. II, tt. IV, arts. 2-3 (en TARB, ns. 194-195). Esta dispo. sicin ya se encontraba en el art. 10 del IReg. citado de 1660; vase en cuanto a la requte civile, art. 13, tt. XXXV, Ord. 1667. El dt de Lorena exiga l firma de tres abogados antiguos, adems dei recurrente (art. VI). 20. Reg. 1738, p. II, tt. IV (TARB, n. 196). El art. XIX del Edicto de Lorena impone tambin la produccin de documentos.

El Conseil des parties en la monarqua francesa

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quedaba a beneficio del rey a ttulo de multa contra el recurrente temerario 21 Eran, todas ellas, formalidades establecidas bajo pena de inadmisi bilidad del recurso, al objeto de reprimir la que B0itNIER llama 22 cupi dit de piaider de los particulares; y estaban, por consiguiente, exentos de la observancia del trmino y del depsito preventivo de la multa los recursos interpuestos por los procureurs gnrauz en matire dma niale o en inters pblico 23 El procedimiento que se segua en cuanto a las decisiones ante el Conseil des parties era algo complicado, y puede dividirse en dos fases con caracteres distintos. La primera fase, en la que se manifiesta mejor la naturaleza abso lutamente especial del recurso de casacin, el cual, ms que un remedio referente al mrito de la controversia entre las partes, era una queja dirigida por una parte al soberano contra lo hecho por los jueces, se desarrollaba sin contradictori y sin publicidad, al objeto de permitir al Conseil des parties examinar la llemanda del recurrente, y darse cuenta, dejando por ahora de lado las razones del adversario, de su seriedad. Presentada la demanda al grefficr del Conseil, sin efecto sus pensivo alguno sobre la ejecucin de la sentencia denunciada 24, deba, ante todo, ser nombrado, a peticin del recurrente, un relator 25 Pero
21. Reg. 1738, p. II, tt. IV, art. 5 (TARBI, n. 197). Tambin esta disposi cin encuentra sus precedentes en las multas, a depositar previamente, que las ordenanzas francesas disponan en caso de Vroposition derreur y de reqvte civile (vase, anteriorniente, a. 103 nota). En Cuanto a la casacin la obligacin del depsito preventivo fu introducida, segn BORNIER, Confrences, 1, 271, por el Beg. de 1660; el Reg. de 3 de enero de 1673, art. 62, de conformidad coi el art. 16, tt. XXXV, Ord. de 1667 para la requte civile, dispona un depsito de 300 liras para el rey y 150 para la parte contraria; el Reg. de 27 de octubre de 1674, art. VIII (en BORNISR, II, 638), aboli el depsito preventivo, niante ajeado sin embargo la multa a pagar una vez que el depsito hubiera sido recha zado, pero un Arrt ya citado, del 3 de septiembre de 1698, confirm la obligacin del depsito preventivo; el Arrt del 3 de febrero de 1714 dividi la multn en dos mitades: la primera a depositarse al presentar el recurso; la segunda, cuando fuese declarado admisible, antes de la decisin. El Rcg. de 1738 conserv el depsito slo en cuanto a la primera (vase TARB, anotacin al n. 197 citado). segn el dit de Lorena, art. X, el depsito era de 600-300 francos, de los que correspondan 2/3 al prncipe y 1/3 al contrario. 22. Conf rences, 1, 270. 23. Reg. 1738, p. II, tt. IV, arts. 16-17. 24. Reg. 1738, art. 29. As finalmente por la Ord. de 1344 en cuanto a la proposition derreur; vase en cuanto a la req. civ. Ord. de 1667, tt. 35, art. 18, y en cuanto a la casacin, Reg. de 3 de enero de 1673, art. 65, y Reg. de 17 de junio de 1687, art. 41. Edicto de Lorena, art. VI. 25. Reg. 1738, tt. cit., art. 7-8 (TARB, ns. 199-200).

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PIERO CALAMANDEEI

La Casacin Civil

antes de ser llevado a la decisin del Conseil, el recurso deba pasar por un primer examen de los sieurs Commissa&es, nomms en gnral pour lexamen des demandes en cassaiion 26, quienes, a semejanza de muchsimos bureaux constitudos dentro del Conseil para preparar e instruir sus asuntos 27, constituan el llamado burean des cassations 28, encargado ae verificar si las demandas de casacin nc sont pas dnues de tout fondement, de nzanire quil soit mutile de les exarniner au Conseil 29; los eommissaires examinaban superficialmente el fundamen to del recurso 30 y podan tambin rechazarlo sin ms, siempre que fuese por unanimidad, pues si alguno de ellos era contrario a recha zarlo deban transmitir la decisin definitiva al Conseil 31 Cuando la demande en cassation haba superado esta primera invesligacin, la cual tena lugar sin investigacin del recurrente y sin comunicacin al adversario, la misma pasaba a la decisin del Conseil des parties que deliberaba, igualmente, sin formalidad alguna de audiencia ni de con tradictorio: sobre la relacin hecha por el Consejero que haba sido nombrado a tal fin desde la interposicin del recurso y que reflejaba la opinin del bureau, el Conseil des parties examinaba el fundamento de la demanda a base soiamente de las deducciones del recurrente sobre las cuales tomaba su propia decisin. Dos circunstancias hay que mues tren la caracterstica absolutamente propia de esta primera fase del procedimiento, que responden a la naturaleza sustancial del recurso de casacin: la primera, la absoluta prohibicin al greffier del Coricejo de comunicar al adversario del recurrente la presentacin de la demande en cassation, antes de que el Consejo hubiese decidido sobre
26. Reg. 1738, tt. cit., art. 21 (TARB, o. 21). 27. Acerca de los cuales vase DSN1sART, voz Conseil da roi, III. 28. Vase, en cuanto a la composicin de este burean, que se llamaba ms propiamente el bureau pour la eomrnenicution des requtcs en eassation, DENISARI, voz Conseil da roi, III, a. 1; TOLOZAN, Eglement, pg. 457; CHENON, Cassa tion, 52; CRPON, Cassation, 1, ns. 50 y sigs.; SELIGMAN, Juslice, pg. 52. Este Barean, el cual era en cuanto al Conseil des parties lo que en los Parlamentos eran los bureaux des graos et pelits commissaires, qui dans es conrs examinent les instanees et procs avec le rapporteur, avant que ce dernier fasse son rappot a la chambre (DENISART, loe. cit.), es el origen de la Seetion des reqntes de la atual Cour de cassation francesa. Su finalidad fundamental, an bajo el anciet riginle, era el de disminuir el nmero de los recursos infundados: tanto es asi ue, habiendo sido abolido en 1673, fu preciso restab!eeerlo en 1684, porque aumentaban los recursos vejatorios: FAYE, Cassation, o. 22, 29. DENISART, voz Cassaiion, VI, u. 10. 30. TARB,en nota al n. 2] 3, afirma que los Coinmissaires deban examinar la vrit des faits et la pertinence des snoyens. 31. DENISART, voz Cassation, VI, n. 10. Vase CRoN, Cassation, u. 68.

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ella, y de aceptar en esta fase y de transmitir a los consejeros aucune requte ni mmoire pour rpondre aux demandes en cassation 32; la segunda, la facultad que tena el Conseil, cuando no encontraba en el recurso elementos decisivos para formarse una conviccin, de reclamar a la Corte, por la cual haba sido pronunciada la sentencia, el envo de los motifs sobre los cuales la sentencia misma se basaba. Estas dos particularidades demuestran: la primera, que el exa men introtuetivo del recurso tena lugar sin tomar en consideracin para nada los derechos de los particulares litigantes: les demandes en cassation doivent rester inconnues jusqu ce quil et t jug si elles mritaient dre instruites porque su interposicin contemplaba ante todo el inters del rey; la segunda, que el recurso era, en sustan cia, un ataque dirigido contra los jueces, a los cuales se daba el medio, con el envo de los motivos de su sentencia, de defender su obra y de sostener el fundamento de su decisin admitindose as, en esta pri mera fase del procedimiento en la que estaba excludo el contradictorio entre las partes, una apariencia de contradictorio entre el recurrente y los jueccs del mrito. Cuando el Consejo, o del simple examen de las deducciones del recurrente, o de la lectura de los motivos exigidos a los jueces haba obtenido elementos suficientes para decidir, emita un arrt, mediante el cual poda rechazar el recurso por estar mal fond en los motivos sobre los cuaes se basaba, o por non recevable por razones de forma , o bien, cuando la contravencin denunciada en el recurso era evidente, casar sin ms la sentencia, de plano, sur lexpos de la requte, sans cornmunication d lautre partie En tales dos hiptesis, el arrt del
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32. Reg. 1738, tt. cit., art. 32 (en TARaS, u. 224). En el mismo sentida ya el art. 37 del Reg. de 17 de junio de 1687. Los Arrts del 19 de agosto de 1769, art. 6, y 4 de noviembre de 1769, prohibieron incluso hacer imprimir memorias relativas a la casacin durante esta primera fase del procedimiento, y el Arrt de 18 de diciembre de 1775 extendi esta prohibici(u al mismo recurrente, a fin de evitar toda pubiicidad sobre el recurso (ea TARaS, Lois, as. 506 y sigs.; DENI SART, voz Conseil da roi, II, a. 10). 33. Citado rrt del 18 de dic. de 1775. 34. Vase la carta de 5 de junio de 1750 de DAOUESSEAU, con la cual (Oeuvres, X, 22) trata de limitar la costumbre de los Parlamentos de transfor mar los motivos que enviaban al Conseil en verdaderas y propias defensas del mrito de su fallo. 35. Reg., tt. cit., art. 25 (en TARaS, n. 217). 36. DENISART, voz Cassation, VI, u. 14, quien sin embargo advierte que comme on nc peut priver personne de son droit sans lentendre, celui qui a obtenu cet arrt, et linsn duquel u a t cass, peut, sil trouve que la cassation a t surprise, fornier opposition larrt qui la prononce. Vase CHENON, Casva tion, 53.

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PIER0 CALAMANDREI

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Consejo tena un valor definitivo, porque en el primer caso el recurso era rechazado sin posibilidad de proponerlo de nuevo y en el segundo se pronunciaba sin ms la casacin. Ahora bien poda ocurrir que el Consejo no hubiese obtenido en esta primera fase los elementos suficien tes para rechazar el recurso, pero, por otra parte, no estuviese convencido plenamente de su fundamento: en esta hiptesis se limitaba a reconocer que la demande en cossation mrite dtre instruite contradietoirement ayee teutes les parties intresses 38, y, reservndose tomar una decisin definitiva hasta despus de haber odo las razones de las otras partes, reclamaba entre tanto de los jueces el envo de los motivos, si no lo haba reclamado ya antes de pronunciar el arrt, y ordenaba la comunicacin de la demanda de casacin a los interesados Este arr!, que tomaba el nombre de arrt de soit eommuniqu 40, no significaba en absoluto la aceptacin del recurso, sino solamente, por decirlo as, tomarlo en consideracin, de suerte que despus del mismo se deca que la requte est admise, paree quelle est admise pour tre diseute 41; el efecto del arrt de soit communiqu era, pues, el de cerrar la primera fase del procedimiento no contradictorio, para abrir la segunda fase en la que se adnita el contradictorio de todos los interesados. El arrt de soit communique deba ser notificado dentro de los tres meses al adversario del recurrente 42, y en esta notificacin tena su origen, entre aquellos que haban sido partes en el juicio de m rito, la relacin procesal de casacin. Enumerar minuciosamente todos los actos singulares de que se compona esta segunda fase del procedi miento seria ocioso para m 43; me basta hacer observar que la parte a la cual se notificaba el arrt poda, dentro de trminos precisos, constituir abogado, examinar las deducciones del recurrente, producir eontradedu.cjones, hasta que, una vez terminada la instructoria, que se desarrollaba enteramente por escrito, el Conseil des parties decida definitivamente sobre las razones aducidas en contradictorio por las partes. En sus primeros tiempos, el Conseil, antes de deliberar, daba audiencia a las partes y a sus abogados 44; pero muy pronto desapare
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37. 38. 39. 40. 41. 42. 43. 44.

Reg. 1738, tt. cit., art. 39 (en TARB, n. 231). Id., art. 28 (en TARB, n. 220). Id. id. BENISART, Ca.naion, VI, n. 11. DENISART, id. id. R.eg. 1738, tt. cit., art. 30 (en TARB, n. 222). Vase CHENON, Cassation, ns. 18 y 19. TOLOZAN, Rglement, pg. 411; CHENON, Cassaiion,

pg. 54.

El Conseil des parties en la monarqua francesa

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ci tambin esta manifestacin de oralidad, y el procedimiento se desarroll enteramente por escrito, sin audiencia y sin publicidad Dejando para muy en breve el examen de los lmites dentro de los cuales se extenda el conocimiento del Conseil des parties, observo desde ahora que esta ltima fase del procedimiento conduca necesariamente a la aceptacin o al rechazo de la demanda de casacin: en este caso, la va de casacin quedaba definitivamente precluda 46, mientras en el primero se producan, segn los motivos por los cuales la casacin haba tenido lugar, efectos diversos, que dentro de poco examinar. Resumiendo en forma sistemtica el procedimiento de casacin ante el Conseil des parties, el mismo se divida en dos fases: la primera, secreta y inilateral; la segunda, con la participacin en contradictorio de todos los interesados; pero la primera fase se subdivida a su vez en dos estadios menores, el primero de los cuales se desarrollaba ante el burean de los commissaires, para el simple examen del recurso, mien tras en el segundo, que se desarrollaba ante el Conseil, podan ser odas, en defensa del fundamento de la sentencia denunciada, las razones de los jueces que la haban pronunciado; en la segunda fase, en contradictorio con las jieducciones del recurrente, se tena en cuenta por un lado las razones de os jueces que haban pronunciado la sen tencia denunciada, y por otro las contradeducciones presentadas por aqul que en el juicio de mrito haba sido parte vencedora. El rechazo del recurso poda ocurrir, as, o por decisin del bureau, tomada por unanimidad, o por decisin del Conseil des pariies antes de la apertura del juicio contradictorio, o, finalmente, por decisin del mismo Conseil, despus de la instructoria en contradictorio; en cambio, la aceptacin del recurso solamente poda decidirse por el Conseil, o en virtud de examen de la demanda o despus de la instructoria en contradictorio. El rethazo del recurso tena efectos diversos segn que ocurriese en la primera o en la segunda fase del procedimiento. Si el rechazo ocurra ante el burean o ante el Conseil antes del arrt de soit com muniqu, el recurrente perda a favor del rey la suma de ciento cin cuenta o de setenta y cinco liras, que deba haber depositado en el momento de la presentacin del recurso en cambio, si el rechaso ocurra despus del arrt de soit comniuniqu, la multa a favor dl rey se elevaba, a causa de las mayores molestias que el Conseil haba
45. 46. 47. CRENON, Caszation, 54-57. Reg. de 1738, tt. cit., art. 39. Reg. 1738, tt. cit., art. 25 (en TARB, a. 217).

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Pinno CALAMANDREI

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recibido del recurrente, a trescientas o a ciento cincuenta liras (suma en la cual se entenda comprendido el depsito hecho en el momento de la presmtacin) y poda tambin ser aumentada sil est ainsi ardan 48; adems, en este caso, y por haber Si(To trada a la causa sin fundamento tambin la parte contraria, llamada en contradictorio, el recurrente debe pagar a la misma la suma de ciento cincuenta o de setenta y cinco liras a ttulo de resarcimiento (indeninii)
.

128. Teniendo as una idea de la providencia exterior con la cual el Conseil des parties deliberaba sobre las demandes en cassalion, debemos detenernos ahora a examinar los lmites dentro de los cuales, al deliberar sobre tales demandes, se extenda el conocimiento del Con seil, y el procedimiento lgico mediante el cual esta suprema asamblea llegaba a acoger o a rechazar la peticin del recurrente. Hemos vista a su tiempo que el acto con el cual el soberano casaba una sentencia contraria a su voluntad no era originariaineiite un. acto de jurisdiccin (u. 113), y que el recurso de casacin concedido a los particulares no surgi como el ejercicio de un verdadero derecho do impugnacin, sino como una denuncia destinada a poner en niovimiento un poder soberano (n. 119). En correlacin con estos principios esta blecidos para el instituto de la casacin, se debe considerar que, de la misma manera que el recurso de casacin no poda estimarse una voie de droit en el significado procesal ordinario, as el Conseil des parties, en cuanto se ocupaba de los recursos de casacin, no poda ser con siderado un verdadero y propio tribunal destinado a decidir sobre el mrito de las controversias por medio de la declaracin de certeza de los derechos subjetivos de las partes. El procedimiento que se segua ante el Conseil des parties, no tena, pues, la naturaleza de un grado de jurisdiccin, de una nueva instancia superior a la de las Cortes soberanas: solamente contra las sentencias en dernier ressort poda utilizarse el recurso de casacin (vase, anteriormente, n. 125), y el recurso de casacin no abra un ulterior ressort en el que se volviese a tratar el mrito de la controversia. GILBERT DE VoIsINs se expresa sobre este punto de un modo clarsimo: La voie de cassation, ntant pas une voie de ressort, nengage pas le jugement du fond, et ji nc

la

48. Reg. 1738, tt. cit., arts. 35-36 (TARB, as. 227-228). 49. Art. 35 cit. Ya el rechazo de Ja propoition derreur daba lugar, Ord. de 1331 (vase, anteriorniente, a. 103, nota), a una duplez emeada. 50. En HENRION DE PAN5EY, cap. XXXI, sec. X.

por

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387

doit pas lre cumul ayee elle. Cest en quoi la cassation difflre de lappei; diffrence quii importe essentieilernent de maintenjr, pour ne pas conf ondre insensiblement les tribunauz de premier ordre ayee soumis d lappei. Lappel remet le fond en question; la cassation, au contraire, attaque un arrt revtu dvne pleine autorit dont it ne peut tre depouill quautant quil se trauve en excder les bornes legitimes; y el Arrt de 18 de diciembre de 1775 expresamente ds aprueba a quien quisiera envisager la resso&rce de la cassation comme une voie ordinaire et comne une espiee dappel au Conseil. As, pues, si el Conseil des parties, al examinar el fundamento de los recursos de casacin propuestos por las partes obraba como vigi lante de las Cortes soberanas y controlaba el que las mismas no exce dieran los lmites de la jurisdiccin, no vena con esto a asumir el papel de un rgano jurisdiccional, ni a formar parte del ordenamiento judi cial, sino que continuaba siendo un rgano exclusivamente poltico. Que el Conseil des parties no era un verdadero y propio tribunal, lo afirman concordemente los escritores franceses del siglo XVIII. Le ca ractire propre du Conseil du roi ensea GTLBERT DE VOISINS 52 est de tenr les tribunaux en rgle el non pas de prendre leur place. DENISART escribe que el Conseil des parties nest point juge des diffrens des parties, mais seulemeul de la eomptence des juges et de la validit de leur arrt. Y MERLIN: En gnral, le Conseil du roi ne diffire pas moins des tribunauz ordinaires de justice dans sa forme extrieure que dans son objet, qui nest point la justice distributive, mais seulenient la manutention de lordre tabij par les bis et ordon nances du oyaume pour ladministratjon de ltat. It nest point direc tement juge des diffrends des particuliers, mais seulement de la comptence des juges et de la validit de leurs arrts La funcin del Conseil des parties no era, pues, la de un tribunal supremo, colocado por encima de todos los organismos judiciales inferiores, pero desti nado a servir al mismo fin que ellos; el Conseil no se cuidaba de lo que MERLIN llama la jus tice disiributive, o sea resolver las controversias privadas aplicando el derecho al hecho concreto, sino que examinaba solamente si en los juicios seguidos ante los verdaderos y propios tri

de

51. En TARB, n. 515. 52 En TARB, pg. 63. 53. Voz Conseil du Roi, II, n. 9. 54. MERLIN, Rpertoire, voz Conseil du roi, u. VIII. Vase tambin Encyclop. DIDEaor y DALEMEERT, voz Conseil du roi, vol. IV, pg. 18, col. 2.

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PIERO CAl

AWR

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bunales haban sido fielmente observadas 1a ordenanzas del rey; no reprima las violaciones de los derechos de las partes, sino la rebe lin de los jueces a la voluntad soberana contenida. en las leyes. El Conseil, ea srnna, no se encontraba ante una relacin controvertida de derecho sustancial a decidir, sino ante una sentencia definitiva: la relacin sustancial, el mrito, el fond haba sido ya decidido por un arrt que tena la categora de cosa juzgada; y tant que lorrt subsiste, tout est termin; ji faut quii soit dtruit pour que le fond renaissc El examen del Conseil no tena, pues, por objeto la controversia, sino que se limitaba a controlar la regularidad del fallo, para ver si se estaba en el caso de destruirlo; y si consideraba necesario eliminarlo, no proceda con ello a decidir el mrito, sino a crear la necesidad de hacer decidir nuevamente, por la autoridad competente, el mrito: comme dans la cassation, lautorit nagit que sur larrt, en le d truisant elle laisse le fond juger de nouveau 56 As, pues, cuando GILRERT na VoIsINs afirma que cest la maxime inviolable du Conseil priv, de nc jamais toucher au fond dans le jugement de la cassation , se debe entender esta mxima en dos sentidos: ante todo, en el sentido de que el Conseil, para decidir si el fallo deba ser casado, no deba ingerirse en su justicia intrnseca ni confrontarlo con la relacin sus tancial existente en la realidad, sino solamente examinar si en la sen tencia, en s y por s considerada, aparecan contraventions aux ordon nances u otras irregularidades formales; en segundo lugar, en el sen tido de qne, cuando el Conseil, comprobada la irregularidad de la sentencia denunciada, la casase, no deba proceder a una decisin po sitiva del mrito, sino que deba dejar a los jueces ordinarios el oficio de juzgar definitivamente la controversia. Expuesta as, sumariamen te, la naturaleza de la funcin que el Conseil habra debido terica mente llenar en relacin a su finalidad poltica, debernos ver ahora que estos principios eran objeto en la prctica de numerosas excepcio nes: esto se ver estudiando, primero, cules eran los lmites de la cognicin del Conseil al comprobar los vicios del fallo sobre los cuales se fundaba la casacin, y, secundariamente, qu providencias tomaba el Conseil cuando, al pronunciar la casacin de una sentencia, deter minaba la reapertura del conocimiento en cuanto al mrito.
.

55. 56. 57.

GILBERT DE VoIsINs

(en TARB,

$g.

63).

Id. id. Id. id.

El Conseil cies parties en la monarqua francesa

389

129. Al examinar dentro de qu lmites se extenda la cognicin del Gonseci, es oportuno distinguir dos hiptesis: a) que el recurso de casacin se basase sobre un error in procedendo, b) que se basase so bre un error in iudicando. a) Cuando el recurso de casacin era motivado por una violacin de las ordenanzas relativas al procedimiento o, en el ltimo perodo del instituto bajo el ancien rgime, por cualquier nulidad procesal, la cognicin dci Conseil des parties consista en un examen de las acti vidades procesales realizadas ante los jueces de mrito, para darse cuenta de si las mismas correspotidan a aquellas actividades que segn las ordenanzas habran debido desarrollarse a fin de que se tuviese un proceso regular y vlido. La cognicin del Conseil se diriga en este caso a confrontar el modo en el cual el proceso se haba desarrollado con el modo en el cual habra debido desarrollarse: la no coincidencia de estos dos trminos, la divergencia entre aquello que la ordenanza quera que se hiciese y aquello que en realidad se haba hecho, demos traba, sin ms, que era fundado el recurso de casacin, sin necesidad de indagar si el juez, al operar en modo diverso del querido por la ordenanza, haba con ello querido negar el valor general de la orde nanza misma. As, por lo que se refiere a los erores in procedendo, no se puede decir que el Conseil se ocupase solamente del dercho, puesto que para juzgar si el derecho haba sido violado, le era necesario comprobar cmo se haba desenvuelto en concreto la actividad procesal de los jueces y de las partes, o sea extender la propia cognicin tambin a la serie de actos desarrollados en la realidad, de que se compona el proceso de mrito. El modo con el cual el Conseil des parties proceda a decidir los recursos de casacin derivados de vicios de actividad ocurri dos en el juicio de mrito, se puede seguir en la coleccin de rrt recogidos por BORNIER, que casi todos se refieren a casaciones basadas sobre algn error in procedendo. Cito slo dos ejemplos: por arrt de 6 de agosto de 1668, el Conseil casa una sentencia dictada por el Parlamento de Burdeos porque la citacin con que se iniciaba el juicio no contena la eleccin de domicilio exigida por los artcuos 2 y 12 del Tt. II de la Ordenanza de 1667 por arrt de 27 de agosto de 1668, el Conseil casa una sentencia porque en la deliberacin de la misma haba tomado parte un juez recusado, el cual habra debido que
58.

BORNIER,Appendice,

pg.

1.

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PIERO CALAMANDREI

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dar exclu4o en virtud del art. 6 del Tt. IV de la Ordenanza de 1667 En stos y en casos semejantes el motivo de casacin no reside en el tenor de la sentencia, sino que consiste en un hecho extrao y ante cedente a la sentencia, que el Conseil deba comprobar antes de pro nunciar la casacin: para juzgar si la ordenanza, que prolfiba la intervencin en la deliberacin de un juez recusado, haba sido violada, era necesario que el Conseil indagase de hecho qu jueces haban sido en realidad recusados por las partes, y cules hubiesen tomado parte en realidad en la sentencia; y lo mismo se puede decidir en los casos an logos, en los que la cognicin del Conseil se extenda a comprobai la existencia real y el modo concreto de ser de todas las circunstancias de las que resultaba el proceso. 130. b) Ms difcil es establecer los lmites dentro de los cuales se extenda la cognicin (le! Conseil cuando el recurso de casacin se basaba en un motivo relativo al mrito, esto es, sobre un error in indicando. Se sabe que, por principio general, el simple mal jug, de la misma manera que no poda dar lugar a requte civile, no constitua tampoco no motivo suficiente para recurrir en casacin (vase, ante riormente, n. 124) ; el Conseil, por consiguiente, no se cuidaba de exa minar si la conclusiii del silogismo formado por los jueces de mrito, en la que se afirmaba o se negaba la existencia de una voluntad de ley especia! y concreta, corresponda a la realidad de la relacin sus tancial, sino que indagaba solamente si en las premisas los jueces del mrito habjau obedecido a principios jurdicos en algn modo contra rios a las ordenanzas reales . Diremos, pues, que por lo general el Conseil no entraba a indagar las cuestiones de hecho; pero, podremos decir, a la inversa, que el Conseil extenda Su examen a toda euesti de derecho? Si debemos aceptar las enscianzas que nos ofrecen los juristas franceses, es necesario estimar que no todos los errores de de recho daban lugar a casacin, sino slo los ms graves y evidentes: se ensea, en efecto, que, para que exista casacin, es necesario una contravention claire et precise aux ordonnaes una conravent ion formelle 62, una decisin directernent contraire a las ordenanzas Y
, .

59. Id. id., pdg. 100. 60. DENISART, voz Cassation, II, a. 4: . . TI peut y avoir beaueoup cas oS, quoique le jugemerit soit injuste, en nc peut le faire easser. 61. JOLY D5 FLEIJRY, Memoria eit. 62. POTRIER, Frocdvre, parte III, see. III, art. II. 63. Enepelopdje voz Cassation, cit.; DOMAT, cit.

de

El Conseil cies parties en la monarqua francesa

TOLOZAN

391

resume estas enseanzas con palabras que no puedo dejar de reproducir, tanta es su importancia para el punto de que me estoy ocupando: Un moyen de cassation nc peut tre solide quantant quil renferme une contravention claire et prcise une loi connue des juges, cesi a dire, quauiant quil fait rer que la disposition de la ioi et celle cmjugement sont tellement opposes quelies se cltruisent, pour ainsi dire, respectivement et nc peuvent subsister ensembie. Car, si la dispostion du jugement peut lre exeute sans que la loi puisse en recevoir datlejnte, il serait centre toute raison de prsumer que les juges eussent voulu rendre une dcision contraire la ioi. La prsomp tion est, am contraire, quils ont mis dans leur jugement la disposition dont on se plaini par des moiifs qui peuvent tre allis ayee la loi. Ainsi trois eonditions sont principaiement requises pour quun no yen de cassation puisse russir: 19 quil y oit une loi vivante, et connue des juges que ion acense dy avoir contravenu; 29 que la disposition de leur jugement soit CO?tradictoire ayee celle de celle le; 39 qnii ny ait rien, dans le fait partculier, qui puisse faire disparatre celle con iradiction Si en estas palabras de TOLOZAN reflejase fielmente lo que era se el funcionamiento prctico del recurso de casacin, se encontrara una gran analoga, por no decir una coincidencia perfecta, entre el principio que justifica este instituto y el principio que constituye la base en el derecho romano de la nulidad por error contra ius constitu tionis (vase, anteriormente, u. 19) : en el derecho romano, como se ha visto, el nico error in iudicando que produca la nulidad de la sen tencia, era el relativo a la existencia y a la obligatoriedad de una norma; y en el derceho francs la casacin poda ocurrir, segn las palabras de TOLOZAN, solamente cuando el juez se negase a considerar como obligatoria una norma existente, cuando en su decisin demostrase no haber tenido en cuenta una ordenanza real con la cual su sentencia era inconciliable. Tal analoga se podra, por lo dems, justificar tambin tomando por base la afinidad del motivo poltico que origin en Roma la nulidad de la sentencia contra ms constitutionis y en Fran cia la casacin de la sentencia que contena una contraveucin a Jan ordenanzas: en el derecho romano la impersonal Constitutio afirmaba contra el juez su autoridad desconocida; en el derecho francs, el sobe rano en persona intervena para reprimir la insubordinacin de los
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64.

Reproducido por HENRION DE PANSEY,

cap.

XXXI,

sec. X.

392

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jueces a su soberana; pero el concepto lgico fundamental era igual en los dos casos, y la represin se diriga solamente contra aquellos errores in iure que contuviesen un atentado a la santidad de la norma en general, una usurpacin llevada a cabo por el juez en dao del poder legislativo. Se debera, pues, concluir que el nico error de derecho que legitimaba en Francia la casacin era el mismo que el derecho romano llamaba error contra ius constitutionis, el que el de recho comn llamaba error expressus contra ius, y el derecho alemn error contra ius in thesi clarum (vase, anteriormente, n. 62) ; y siendo as, se debera tambin como consecuencia considerar que la investiga cin del Conseil des parties investido de un recurso de casacin por error in iudicando se limitaba a controlar si el juez de mrito, en la premisa mayor de su silogismo, haba sentado una afirmacin general de derecho inconciliable con una ordenanza, sin oduparse de si el mismo juez se haba podido equivocar al apreciar el significado de una or denanza, o apreciado errneamente los caracteres jurdicos del hecho sometido a decisin. La enseanza de TOLOZAN, en sustancia, se resume diciendo que la casacin poda tener lugar solamente cuando el juez hubiera negado en general el valor obligatorio de una ordenanza (y negado conscientemente, ya que la casacin, a diferencia de la nu lidad romana, tomaba en consideracin el elemento intencional del juez) ; no cuando el juez, dispuesto a observar fielmente el mandato de la ordenanza, hubiese cometido un error al interpretarla, o cuando, in hypothesi, hubiese errado al aplicarla al hecho. Esta conclusin, que correspondera al carcter poltico del insti tuto dirigido a reprimir no todo error de derecho sino slo aquel que lesionase la autoridad soberana, no el vicio de la sentencia objetiva mente considerado, sino slo la voluntad subjetiva de obrar contra el mandato del rey, se eiicuentra, sin embargo, impugnada por un comen tador de la Ordon nance civile, BOUTARIC, quien, al explicar el signi ficado del art. VIII del Tt. 1 (vase, anteriormente, el n. 111), se refiere a las distinciones que las leyes romanas hacan entre la sen tencia contra ius constitutionis, dada por el juez en ordonnant que la Loi ne doit pas tre observe, y aquella contra ms litigatorias, pronun ciada en dcidant que la loi nc trouve ancune appiication la cause; y concluye : Larticle que nous expiiquons rejetie imites ces distinctions; la conf raventjon mix ordonnances, dits cf dclarations, de quelque manire et en quelques termes qu jis soient con us, emporte nullil, et pour ce qni re garde les sentcnces ou jugenients, la manire de pronon

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cer nc garaniit pas la nuilite, sil parat en efeft par ltat du procs que la disposition des ordonnances, dits et dclaration.s nait pas t suivie 65 131. ) En realidad si en los arrts del Conseil des parties y en los ejemplos que los escritores presentan para demostrar el fun cionamiento prctico de la Casacin, buscamos cules eran los errores in iudicando a los que el Conseil extenda la propia cognicin, no se llega a establecer una regla fija y correspondiente a un criterio cien tfico: el recurso de casacin, instituto surgido ms que nada de la prctica y abandonado al arbitrio del soberano omnipotente, muestra bajo el ancien rgime un gran nmero de contradicciones y de elementos ilgicos, entre los cuales sera labor intil intentar encontrar el sis tema. As cuando se busca cules, entre los errores in iure, se hallaban comprendidos en el concepto de contravention aux ordonnances, no se consigue establecer un principio nico, como se ha podido hacer en cuanto al derecho romano y en cuanto al derecho comn. Esta falta de certeza reina, ante todo por lo que se refiere a Ips errores ocurridos en la premisa mayor del silogismo, en materia de interpretacin de las ordenanzas. Si el principio informador de la casacin francesa hubiese sido, como las palabras de TOLOZAN permi tiran creer, semejante al de la nulidad por error de derecho en el derecho romano y en el derecho intermedio, se debera decir que el error de interpretacin sio constituye aquella contravention aux ordon nances, nica que poda dar lugar a la casacin; por el contrario, vemos en el derecho francs que no slo la falsa interpretacin, sino en absoluto cualquier interpretacin de las ordenanzas constitua un motivo de casacin. El art. VII del Tt. 1 de la Ordenanza de 1667 reservaba expresamente, inspirndosc evidentemente en las famosas leyes justinianeas (vase, anteriormente, n. 36), toda interpretacin de la ley al soberano de suerte que si un juez, al encontrarse ante una ordenanza real de significado dudoso, entenda interpretarla sin consultar al rey, cometa, ipso fado, aun cuando la interpretacin he

65. Expiicaion cit., pg. 9. 66. Si dans le jugement des procs, qni seront pendans en nos cours de parlament et autres nos cours, il sourvient aucune doute ou difficult sur lex cution de quelques articlcs de nos ordonnances, dits, dclarations et lettres pa tentes, nous leur dfendons de les interprter; mais vouloiis quen ce cas elles ayent se retirer par devers nous, pour apprendre ce qui sara de notre intentioa. Tambin los comentaristas (BOaNIER, BOUTARIC, JoUssE) se refieren, para explicar este artculo, a las leyes romanas. (Vase tambin Causes clbres, IV, pg. 118).

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cha de la ley fuese sustancialmente justa, una contravencin a la prohibicin categrica de interpretar: la interpretacin de las orde nanzas, pues, aun cuando no fuese un error in iudicando (falsa inter pretacin), era siempre un error in procedendo y como tal daba lugar a casacin. Se encuentra, en efecto, invocado en la prctica francesa como moyen de cassatjon contra una sentencia, el simple hecho de que la misma se basa en una interpretacin de ordenanza, realizada aTbi trariamente por los jueces en lugar de por el soberano 67; y se tienen ejemplos de casaciones pronunciadas por este motivo: recuerdo un Arrt de 27 de julio de 1668, por el cual el Gonseil casa una sentencia del Parlamento de Burdeos, que, interpretando las normas dadas sobre la requte civile por la Ordenanza de 1667, las haba considerado inaplicables a una requte civile iniciada antes de ese ao Aun cuando, por lo que llevamos dicho, parecera que los poderes del Conseil des parties se extendiesen constantemente a examinar tambin la in terpretacin de las ordenanzas hecha por los jueces de mrito, vemos, por otra parte, que la absoluta prohibicin de la interpretacin juris prudencial, basada, lo mismo que la justininea, sobre la utpica ilu sin de que la ley escrita previese en su letra todos los posibles casos de controversia, tropez tambin en Francia, como antes en Roma (vase, anteriormente, n. 36), con las necesidades de la prctica, en la que no se puede concebir jurisdiccin sin facultad en los jueces de interpretar la ley aplicable al caso concreto. Y he aqu, por ello, que GILBERT DE VOISINS, despus de haber dicho que la con travention auz ordonnances es el motivo ms frecuente de casacin, se ve obligado a aadir: Ii fact avouer cependant que, entre lapplicatjon des ordon nances pleinenzent confies aux Cours et leur interprtat ion, la dif frence est souvent si dlicate, que ce serait souvent con fondre les Gours souveraines ayee les juges de lordre plus subalterne. He aqu que, aun con posterioridad a la prohibicin de interpretacin establecida por la Ordenanza de 1667, los escritores franceses (vase, anteriormente, u. 108) encuentran el carcter distinto de la souverajnej de los Par
Causes clbres, n. 132 en nota. Appendiee, pgs. 19, 22: el rey casa porque el Parlamento ha violado el art. VII del tt. 1 de la Ordenaiza de 1667, en cuanto sans consulter S. 16., comIno elle ]ordonne, on a voulu distinguer le jugement des affaires nes avant la publication de la dite Ordonnance, davcc celles (1Uj son venues depuis. . y ordena que si duns les ;jugeinens des procs qui seront pendants esdites Cours, jI Sourvient aucun doute ou difficult, sur lexecution de quelque artiele delle, elles aye,it a se retirer par devers S. M., pour apprendre ce qui sera de ses inteutjons 67. 68.
BORNIEIs,

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lamentos en la facultad concedida a los mismos de interpretar las leyes segn la equidad 69; sin tener en cuenta que la prohibicin de inter pretacin estaba limitada en cuanto a los jueces a las ordenanzas reales, y no se extenda a las otras fuentes de derecho, tales como los textos romanos o las couturnes (vase, ms adelante, u. 137). Deberemos concluir, pues, que por lo que se refiere a los errores de derecho cometidos por el juez en la premisa mayor de su silogismo, poda exterderse a todos ellos ci control del Conseil des parties, tanto si consistan en la negacin directa de una ordenanza, cuanto si esta ban originadas por ci deseo de entender mejor el significado de la ordenanza misma; pero que, si bien estaba prohibida a los jueces d mrito la interpretacin de las ordenanzas que, con el propsito apa rente de comprender mejor su significado, conduca en realidad a transgredir su mandato, entraba prcticamente en sus poderes aquella necesaria exgesis sin la cual no es posible entender el verdadero valor de cualquier norma jurdica. 132. ) Pasando a considerar los errores in indicando que se refieren a la premisa menor del silogismo, parecera que ninguno de ellos cayese bajo el control del Conseil des parlies, destinado a impedir que los jueces contraviniesen en abstracto al mandato general de las ordenanzas, no a asegurar la exacta apreciacin jurdica del caso con. ereto sometido a decisin. Pero BOUTAnIC, como se ha visto (en el n. 130), ensea que todo error de derecho poda dar lugar a casacin, y, por consiguiente, tambin el cometido por el juez al establecer la relacin que tiene lugar entre la norma y el hecho; y los ejemplos demuestraa que la casacin poda ocurrir tambin por una errnea aplicacin de ley, por una inexacta calificacin jurdica del caso par ticular controvertido, y que, como consecuencia, el Conseil des parties entraba a examinar en concreto los caracteres jurdicos de la relacin sustancial En un Arrt de 28 de mayo de 1668 70, el Conseil examina si ciertos objetos pignorados por un acreedor tienen los caracteres de impignorabilidad previstos por la Ordenanza de 1667, tt. XXXIII, art. 16, y, por consiguiente, si este artculo puede aplicarse al caso

69. FERRIiRE, Dictionajre, II, 62, para conciliar la prohibicin de inter pretacin con la .coaverainct de los Parlamentos, concluye (vase ifltcrprtatjo* de Lois) que ji faut eonclnr que, quand linlerprtatimm de la Ioi se leut tirer delle mme les Cours SoUveraines peuveut la faire ; mflais si linterprtatjon, quil faudroit lui donner, est Qofltraj,-e non seulcment aux termes, mais au seos de la ioi, ji faut avoir reeours un souverain. 70. l3oaNiER, Appcndwe, pmgs. 127-128.

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concreto; IJENISART, por otra parte 71, ofreciendo un ejemplo de casa cin en que el arrt est cass, parce quil confirmoit une donation nulie, demuestra que el error de derecho que poda dar lugar a casacin no era slo el error in thesi, sino tambin el error in hypothesi, derivado, en lugar de un defectuoso entendimiento de la norma abstracta, de una errnea apreciacin de los extremos jurdicos de la relacin sus tancial. Pero hay ms. Ya se ha visto, al enumerar los motivos de casacin (en el n. 124), que los escritores franceses consideraban como un eficaz mo yen de cassation la injustice vidente et manif este. Aqu se trataba pues, no ya de un error en abstracto, ni siquiera de un error in iure sino de un verdadero y propio error de hecho relativo al mrito de la controversia concreta: desapareca del todo el concepto poltico de la contravention aux ordonnances y volva a prevalecer el concepto pro. cesal del mal fallo. As el Conseil des parties, llamado a decidir sobre una casacin por injustice vidente, no deba limitar su investigacin a los errores de derecho ocurridos en la premisa mayor, y ni siquiera era suficiente extender su conocimiento hasta los caracteres jurdicos del hecho cuya certeza se haba declarado por los jueces de mrito; sino que deba tambin decidir si ci hecho considerado como verda dero por los primeros jueces poda, en el estado de las actuaciones, considerarse verdadero, y examinar, por consiguiente, todo el material instructorio recogido ante los jueces de mrito, para deducir de ste la verdad de la relacin sustancial. El Conseil des parties se transfor maba as, de un rgano de control poltico, en un verdadero y propio tribunal de revisin; y en estos casos en los que, con una corrupcin del significado primitivo de la Casacin (vase, anteriormente, n. 124), se admita el recurso por simple injustice, iio era ya verdadero el prin cipio tn enrgicamente repetido por los escritores (n. 128) segn el cual el Conseil da roi nest point juge des diffrends des parties, y su conocimiento nengage pas le jugement da fond. Para demostrar que el juicio de casacin ante el Conseil se sala de la rbita de su campo originario cii estos casos de recuros basados en el mal fallo, est lleno de enseanzas un proceso, narrado entre las Causes cl bres , que se desarroll en Francia ante los Parlamentos de Provenza y de Pars y ante ci Conseil da roi a principios del siglo XVIII. Un
71. Vase Cas.ation, VII, n. 5. 72. GAs-OP PITAVAL, Caases cibres ci intressantes ayee es jugeinen, qui DE les ont dcides, Nouv. Edition (Raye, 1746), vol. II, pgs. 1 y sigs.

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tal Pierre Mege, habilsimo estafador de nfima condicin, consigui con una serie de engaos hacerse pasar por hijo de un hidalgo calvi nista fallecido, el seor de Caille; y esta condicin le fu reconocida, en juicio contradictorio con los verdaderos herederos del difunto, por un arrt de 17 de julio de 1706 del Parlamento de Provenza, que le asign la herencia del difunto. El proceso que se desarroll ante este Parlamento para comprobar la identidad del pretendido heredero tuvo ulla instructoria laboriosa, en la que, entre pruebas y contrapruebas, fueron odos ms de cien testigos para el reconocimiento; y al final el Parlamen, apreciando los resultados de la instructoria, declar que de las pruebas apareca claramente que Pierre Mege era en realidad el hijo del seor de Caille, y que, por consiguiente, le perteneca de derecho la heredad de ste. Todo el proceso, pues, se desarroll sobre una cuestin de hecho: establecer la certeza de la verdadera paterni dad del titulado hijo del seor de Caille; y no pareca, por tanto, que contra tal decisin pudiera darse un recurso de casacin al Conseil. Y sin embargo, el verdadero heredero del seor de Caille recurri en casacin al rey contra la sentencia del Parlamento de Provenza; y el abogado d31 recurrente ngligeant les moyens qui toient fonds sur des prtendues contraventions aux Ordonnances, mit toute sa confiancc dans liniquit vidente de lArret du Parlament de Provence. VoiM son unique moyen de cassation, quil fit valoir ayee loquence soli de75. El abogado del pretendido heredero opuso toda su habilidad para demostrar que el Conseil no poda conocer del mrito de esta con troversia e ingerirse en la cuestin de hecho pero el defensor del recurrente, sin intentar siquiera dar a su motivo de recurso la apa73. Canses clbres, II, pg. 29. 74. Sii toit vrai _-argumentaba el abogado que liniquit vidente ft un moyen de cassation des arrts, ce seroit 1a bis la plus tendue et de la plus grande consquence qui se puisse inlaginer; paree quelie ferolt du Conseil lunique Pariement du Royaume, quelle mettroit les biens, la fortune, ihonneur de tous les peuples de France dana ses rnains, et quel]e rduiroit tous les Pariements au rang de simples Baiiliages. II faut quune Loi si importante salt quelque part. Quon montre o elle est; quatid a-t-elle t pubiie od cst lordonnanee, ldit, le rgieinent qui la contiennent? ji ny en a aucuns, cette loi ncst mille part. Mais, dit-on, est-ce que le Rol nest pas asscz puissant pour faire casser par son Conseil un Arrt dont linjustice ser visible Cest sortir de la quest-ion. II ne sagit pas id si le Rol le peut f aire, nous en convenons. II sagit de savoir 591 la fait, paree que nous ne devons point tre jugs sur les Loix quii peut faire un jour, mais sur celles quil a faites. . . Despus de haber puesto de manifiesto que de este modo los Parlamentos perderan toda autoridad y que lss litis se alargaran enormemente, eontinu: La maxime qui veut que les Arrts puissent tre casss pour des contraventions lOrdonnance sur la procdure nous montre que le roi ne veut point quil soient casss sous dautres prtextes. Lorsquon le

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riencia de una contravencin a las ordenanzas, se limit a una crtica de las pruebas recogidas por los jueces de mrito: y supo hacerlo con tanta elocuencia que logr superar el juicio del bureau y obtuvo, el 12 de julio de 1708, un arrt del Conseil que, casando la sentencia del Parlamento de Provenza, enviaba la decisin del mrito al Parlamento de Pars ante el cual fu definitivamente reconocido el engao del falso Caifle. En esta causa, pues, la casacin tuvo lugar en virtud de una razn correspondiente al mrito de la controversia, por un motivo referente a. la apreciacin del material instructorio; o sea, usando la expresin tcnica, por un error in tacto cometido en la premisa menor del silogismo La regla de que el mal jug no es un medio de casacin recibe de erte ejemplo el ms patente ments; y el narrador de este proceso se ve obligado a observar que ji faut convenir au fond que dans les questions dtat le moyen de cassation fond sur liniquit vidente est tris favorable Deberemos, pues, para resumir, tener por seguro que el Conseil des partie, para juzgar sobre el fundamento de un recurso de casa cin motivado sobre un error ja iudjcando, extenda constantemente su conocimiento tambin a los errores de derecho que hubiesen sido cometidos en la premisa menor del silogismo; y en casos excepcionales tambin a los errores de puro hecho, consistentes en una errnea apreciacin del material de litis recogido en el juicio de mrito.
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133. La investigacin dirigida a determinar los lmites de la cognicin del Conseil des parties nos ha demostrado que no siempre la misma se refera a cuestiones abstractas de derecho, sino que deseen

casse pour ce contraventions cest qutant destitus de formalits, ji ne sont plus regards comme des jugernees; car si on les regardoit entume tels, II faudroit n(essajrement les Iaisser subsister. A insi cette maxime touebant liniquit vi dente ntant tabl par aucune Ordounance, ni aucun Rglement, et tant dailleurs contraire au bien de Jtat, mi repos des familles, . linstitution des parlernents, et lautorit du roi quils ont en dpt, on ne doit point adinettre un pareil rnoyen de cassation. El narrador de la Causes ctbres, frente a esta argumenta cin que reduce el recurso de casacin a una pura querella de nulidad, observa, sin embargo, que ci abogado nc pris pas garde quil suppose que tous les moyens de cassation se rduisent aux contraventions aux Ordonnances sur la procdure. ji sont aussj fondds sur la cositravention aux Coutumes et aux Lois qui sont en usage (obra citada, pgs. 38-45). 75. Vase el texto en la obra citada, pg. 48. 76. Otro ejemplo de recurso de casacin basado en gran parte en una crtica de la apreciacin de las pruebas se encuentra en Causes clbres, IV, pgs. 102 y sigs. (causa de la Demoiselle Gardel). 77. Id., pg. 48.

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da tambin al examen jurdico de la relacin concreta, y tambin a veces a una verdadera y propia investigacin del hecho, lo que ocu rra siempre cuando se trataba de errores in procedendo y slo ex cepcionalmente en caso de errores in iudicando. Falta ahora examinar cules eran las providencias que el Conseil des parties tomaba cuando, por medio de tales investigaciones, consideraba admisible el recurso de casacin; pues ya se ha visto que si el recurso era rechazado, la sentencia se haca en todos los aspectos absolutamente inatacable (vase, anteriormente, n. 127). Tiene aqu valor como regla la que se puede llamar funcin nega tiva del Conseil des parties, el cual, puesto que tena en su origen el solo objeto de reprimir los actos de los Parlamentos que constituan un atentado a la autoridad del soberano, y puesto que, por otra parte, el recurso de casacin era una demanda de anulacin y no de reforma, se limitaba a destruir la sentencia viciada (totalmente o parcialmente, segn que el vicio por el que se produca la casacin afectase a toda la sentenca o slo a alguno de los extremos de la misma) 78, dejando a los rganos judiciales el oficio de poner una nueva sentencia en el puesto de la casada, cuando apareciese la necesidad de ello (vase, anteriormente, n. 128). Poda ocurrir en realidad que la providencia por la cual el Conseil, al aceptar el recurso de casacin, quitaba toda eficacia jurdica a la sentencia denunciada, agtase sin ms el des arrollo de la controversia: si, por ejemplo, el Conseil anulaba un arrt de un Parlamento por un exceso de poder cometido en entre prenant sur ce qui est rserv au roi par la lgislation (GInnERT DE VoIsINs), o sea por haber usurpado una prerrogativa soberana que, no slo aquel Parlamento, sino ningn juez habra podido ejercitar, es evidente que a la casacin no poda seguir la reiteracin del acto anulado por parte de cualquier rgano judicial. Se tena as en este caso y en casos anlogos una casacin sin rinvio 79, la cual, en lugar de dejar impre juzgada la cuestin de mrito para la ulterior decisin del rgano judicial, vena a cerrar la va a toda otra providencia sobre el mrito mismo.
78. GILBERT DE VOISINS (en HENRI0N ns PANSEY, cap. XXXI, sec. X): .lorsque il y a lien, on y distingue en particulier ce qui donne prise la cassation, pour nc casser quen ce point, sans toucher au reste. 79. Vase CHENON, Cassation, pg. 58. Tambin GILRERT DE VoIsINs (en TARB, pg. 63), admite que ji peut arriver quil ny ait aucun renvoi pro noncer en cassant un jugement. Un ejemplo se contiene en el art. 19 del Regla mento de 1738, ttulo citado (TARB, n. 211) en caso de recurso de casacin con tra sentencias que admitieran la apelacin en los casos en que estaba prohibido.
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Pero, por lo general, siempre que la casacin tena lugar por un vicio de la sentencia singular, no por absoluta inadmisibilidad de toda sentencia, la providencia del Conseil, en lugar de terminar la contro versia, la abra de nuevo, en cuanto el mrito, que antes de la casacin era decidido por medio de un arrt soberano, quedaba toujours juger el d instruire de mme que sil ny avait point en darrt 80; y en tal caso el Conseil, agotada su funcin negativa, enviaba la funcin posi tiva a lo jueces ordinarios: el conocimiento que el Conseil tena sobre la controversia, dentro de los lmites antes indicados, les serva, pues, solamente para determinar si la sentencia denunciada deba ser mantenida en vigor o deba ser quitada de en medio; pero, una vez ocurrida la casacin, el Conseil no se serva de la certeza de los vicios del fallo, que haba declarado, para reconstruir de un modo correcto lo que haba destrudo en virtud de tales vicios. E Conseil conoca de la correccin del fallo al solo objeto de apreciar su validez, slo para llevar a cabo el iudiciuni rescindens; en cuanto al rescissorium enviaba, por lo general, a los jueces de mrito. Ainsi le Conseil es cribe DENISAIiT _81, en dcidani quun jugo est incomptent, on que sa procdure esi nulle, renvoie devant les juges pour decider de la contestation. Pero es oportuno estudiar la forma en que este principio se apli caba en la prctica, y distinguir a este respecto el caso en que la casacin ocurra por error in procedendo de aquel en que tena lugar por error in iudicando. No se crea, a base de tal distincin, que el Conseil des parties ejercitase en Francia una funcin diversa en las dos hiptesis y que se advirtiese ya entonces la diferencia, que Cnio VENDA analiza en el funcionamiento de la Corte de Casacin actual 82, entre anular por vicio de actividad y casar por vicio de juicio: en rea lidad las ordenanzas reales consideraban a las sentencias que contra viniesen a la ley in indicando, de nul effet el valeur lo mismo que a las sentncias viciadas por una verdadera y propia nulidad procesal por defecto de cualquier elemento esencial; y la palabra cassation, como se ha visto (en el u. 117), tena, enel francs jurdico, el signi ficado de anulacin, de suerte que la frmula superabundante, em pleada por el Conseil en caso de admisin del recurso, era la misma

80. 81. 82. trabajo.

GILBERT DE VoIsINe, citado en TAEB, 63. Vase Conseil du roi, II, n. 9. Principii, pg. 1023. Vase, sin embargo, el cap. XI del vol. II de este

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para los recursos basados sobre errores in procedendo que para los ba sados sobre errores in iudicando: Le Roi a cass et annul, casee et annule 83 Pero aun cuando ninguna diferencia se concibiese entre los dos casos 84, y la contravencin a las ordenanzas de derecho sus tancial se considerase como un motivo de verdadera nulidad (as en el derecho romano; vase anteriormente, n. 17), lo cierto es que en la prctica el recurso de casacin se iba poco a poco desdoblando, segn las dos grandes clases de motivos que podan fundarlo, en dos insti tutos profundamente diversos, como ya se ha visto (en los ns. 122 y sigs.) ; y esta diversidad se manifiesta tambin en las diferentes con secuencias que poda tener la casacin, segn que la misma ocurriese por un vicio inherente al proceso o por un error de derecho producido en la decisin de la relacin sustancial controvertida. Cuando el Con ccii des parties anulaba una sentencia por ser contraria a una orde nanza de procedimiento o, en general, por estar afectada de un vice de forme 8S, estatua sobre la relacin procesal, en cuanto comprobaba el defecto inherente a sta y la necesidad de corregirlo repitiendo de un modo regular el acto defectuoso; y remita el proceso a un rgano judicial ordinario, el cual, en libertad de decidir segn justicia el mrito de la controversia, estaba, sin embargo, obligado a reparar, si guiendo la va trazada por el Conseil, el vicio de actividad que haba determinado la casacin de la precedente sentencia 88 En semejantes casos el Coinseil-proceda siempre, sin excepcin, al rinvio on nvo que jamais laffaire au Conscil pour y tre jug ST; y el tribunal de rinvio, que por lo general era un tribunal souverain, de la Glasee de ceiui qui a prononc larrt ou jugemeni 88, poda tambin ser el mismo tribu nal que haba pronunciado la precedente sentencia casada 89, ya que no significaba una disminucin de dignidad para los jueces de mrito el reparar una nulidad procesal cometida por ellos mismos, sin que
83. Ejemplos de sentencias de casacin fundadas sobre errores in proce dendo vanse en el ppendice a BoaNiza, citado, y en cuanto a sentencias de casacin fundadas sobre errores ja iudicando, vanse Causes clbres, II, pg. 48. 84. La diferencia, sin embargo, se advierte por MERLIN, Rp., voz Conseil du roi, fl. VIII. 85. DENISARP, Cassation, VII, n. 4. 86. TOLOZAN, Rplemeat, pgs. 280 y sigs.; citado por CITENON, Cassation, pg. 57; MEELIN, voz Conseil du roj, n. VIII. 87. DENJSART, id. id. 88. DENISART, id. id. 89. CHENON, Cassaiion, pg. 57.

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fuese as lisminuda su libertad de apreciacin sobre la decisin del mrito 90 De una manera diversa iban, en cambio, las cosas cuando la sen tencia era casada por un error in indicando. En este caso, realizado con la casacin el iudicium rescindens, el mismo arrt que casaba la sentencia denunciada, quitaba a los jueces que la haban emitido el conocimiento ulterior de la controversia y ]a avocaba al Consejo el cual poda entonces elegir una de estas dos vas: o remitir la decisin del iudicium rescissoriurn a algn rgano judicial diverso de os jueces precedentes, o conservarla para su propio conocimiento. Si el Gonseil segua la primera va, que era la normal, enviaba la decisin sobre el mrito a im tribunal elegido por el Canciller, que era por lo general el ms prximo a aquel que haba emitido la sentencia casada, pero que, a diferencia de la hiptesis de casacin por error in procedendo, no poda nunca ser el mismo tribunal que haba pronunciado la sen tencia, porque ya se haba formado sobre la controversia una opinin difcilmente corregible 02 Cuando el Gonseil casaba por error in iudi cando no vena con esto a estatuir sobre el mrito de la controversia, y tericamente se puede considerar que el Parlamento al cual vena con fiada la nueva decisin era libre para pronunciar una sentencia seme jante a la casada, sin ajustarse a la opinin jurdica que haba indu cido al Conseil a la casacin. Ninguna prescripcin explcita obligaba en efecto al tribunal de rinvio a decidir en un sentido ms bien que en otro 93; pero en la prctica, puesto que la casacin pronunciada por el Conseil importaba una reprobacin del fallo, la misma se presen taba a los nuevos jueces como el mandato de juzgar de un modo di verso. En efecto, mueha veces el arrt con el cual el Consejo casaba por contravencin a alguna ordenanza, adverta a los jueces en gene ral, y por consiguiente tambin a los de rinvio, que observasen en ade
90. 0berva, sin embargo, acertadamente DENISART, Cassation, VII, n. 4, que tambin la casacin por un vicio de forma poda, indirectamente, prejuzgar el mrito: si larrt a permis la preuve testirnoniale dans un cas prohib, larrt qui le casse et qui juge par l que cette preuve nest pus admisible, peut avoir une trs-grande influence dans laffaire, en ce que, si celui qui a obtenu permission de faire cette preuve, ne peut dmontrer ce quil avance, par un autre voie, il doit perdre la causse. 01. Vase el Arrdt citado del 12 de julio de 1708 (Causes clebree, II, 49) Sa Majest a voques Elle et a son Conseil et icelles en ltat quelles sont a renvoyes et renvoye au Pariement de Paris pour y tre fait droit. 92. Vase CHENON, Cassation, pg. 57, que se basa en TOLOZAN. 93. Vase MERLN, voz Conseil du roi, n. VIII.

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lante rigurosamen dicha ordenanza 94; pero tambin el simple hecho de la eaacin, basada sur des nioyens du fond constitua, segn DENISART , un grand prjug pour celuj qui la obtenue, puisquejle semble prescrjre auz nouveaux juges de dcider le contraire du premier arrt. De este modo, pues, si la actividad del Conseji tena sobre la decisin de la controversia una eficacia puramente negativa, prctica mente concurra con la actividad de los jueces de rinvjo a formar la nueva sentencia, determinando positivamente los principios jurdicos sobre los cuales la misma deba basarse. Por lo dems, en la prctica, aun cuando los nuevos jueces se obstinasen en decidir lo mismo que los precedentes violando doblemente la autoridad del rey, el Conseji tena a su disposicin un medio muy simple para terminar este con flicto: eaaba tambin la sentencia pronunciada por los jueces de rinvio y reteniendo el negocio para su propio conocimiento, decida definitivamente sobre el mrito . Mucho ms breve era el procedimiento cuando el Conseil, desde un principio, tomaba la segunda va; o sea, despus de haber decidido sobre el rescinden5 pasaba sin rinvio a la decisin del rescissorjum Este procedimiento era, sin embargo, excepcional, ya que el Conseil no retena para s la decisin del mrito si ce nest pour de grandes et importantes considrajjs esto ocurra, segn TOLOZAN 98, cuando le fond de con testatjons se irouve si intinjement li ayee le moyen de cassation, ou dune si grande importance, que le Conseil se trouve dans une espce de necessit den retenir la connoissa.nce, para evitar a las partes los gastos de una nueva decisin de mrito, el contenido de la cual es ya cierto; y JOLLy DE FLEURY ensea que en las materias qui intressent essentiellement les droits du roi et qui exigent souvent une grande clrit et peu de frais, on cumule quel que fois le rescindani el le rescisojre ci, en cassant un jugement, on prononce sur le fond. En tales casos el Conseji, despus de haber decidido sobre el rescinden5 en calidad de rgano de control diverso de los rganos judiciales, asuma al decidir el rescissorjum la cualidad
94. Van los Arrts en el ppendjce de BORNIER. 95. Cassation, VII, n. 6. 96. HENRI0N DE PANSEY, cap. XXXI, sec. X, pg. 181; CRPON, Cassation, 1, n. 502; LEUE, Ideen zu einer Gerichts- und Prozessordnung fr Deutschiafld (Leipzig, 1861), pg. 129. 97. DENISARP, Con3ejl du roi, II, n. 9. 98. Riiglement, pgs. 280 y sigs.; citado por CHENON, Cas8ation, pg. 58. 99. Recogido por TABE, Lois, pg. 63.

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de un verdadero y propio tribunal supremo: lejos de ver eii ello un abuso se debe apreciar en este hecho la natural consecuencia de la acumulacin de todos los poderes pblicos en el soberano y en su Conseil; el cual poda, cuando el rey lo considerase oportuno, ejercitar su supremo poder jurisdiccional del cual el soberano no se haba jams virtualmente despojado De este modo vemos que la mxima inviolable del Conseil des pariies de ne jamais toucher au fond dans le jugenent de la cassa tion (va.c anteriormente, n. 128) era violada en la prctica tanto en el primero como en el segundo de los significados, en que, como hemos visto, deba ser entendida: en efecto, si por una parte el Conseil, para deteiminar en el iudicium rescindens la validez del fallo, descen da a veces a examinar no slo la calificacin jurdica de la relacin cuya certeza se haba declarado por los jueces de mrito, sino en ab soluto la correccin de la constatacin de hecho (vase, anteriormente, n. 132 y n. 133 al principio), por otra el Conseil, aun cuando fuera en casos excepcionales, poda reservarse el iudicium reseissorium sobre el mrito cuya necesidad creaba la casacin; y tambin cuando enviaba a un tribunal ordinario la nueva decisin, concurra en sustancia a la resolucin de la controversia, puesto que indicaba a los jueces la va a seguir al pronunciar la sentencia sobre el mrito. 134. Despus de haber analizado los lmites dentro de los cuales el Conseil des parties extenda, en calidad de rgano de casacin, la propia actividad, conviene del anlisis realizado llegar a la construccin sinttica de la posicin que este consejo tena en el ordenamiento ju dicial del ancien rgime, principalmente al objeto de poner en eviden cia los aspectos en que difera en la sustancia de la actual Corte de Casacin, que deriva formalmente del mismo. A primera vista, examinando en su complejo las diversas atri buciones del Conseil des parties y las formas exteriores de su funcio namiento, parece apreeiarse en el mismo una profunda analoga, ya que no en absoluto una perfecta identidad, con la moderna Corte de Casacin; en efecto, algn escritor, para resumir en una frase la funcin del Conseil des parties en la monarqua francesa, dice que

100. As CHEN0N, Cas.sation, pgs. 57-58. 101. Lo que en Francia era la exoepcin, era a regla en Lorena, donde en virtud del dit de 1716, art. XII, si larrt est cass, notre Conseil prononcera sur le fond de la contestation, ainsi que de raison, par un seul et mme arrt; el rinvio tena lugar slo en caso de requite civile (art. XIII).

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el mismo ejerca la suprema jurisdiccin civil que en el Estado actual ejerce la Corte de Casacin 102 Y, en realidad, los puntos de contacto entre los dos institutos son muchos: la centralizacin administrativa, a la que se haba llegado ya bajo el ancien rgirne 103, haba dado al Conseil des parties, aunque con alguna excepcin, aquel carcter de rgano nico, colocado en el vrtice del ordenamiento judicial, que deba ser ms tarde una cualidad distintiva de la Corte de Casacin; y, sin contar que bajo el ancien rgime estaban acumuladas en el Conseil ds parties muchas de las funciones judiciales accesorias, di versas de Ja casacin, que se acumulan hoy en la Corte de Casacin (vase, anteriormente, el n. 126) 104, lo cierto es que el concepto fun damental del que los dos institutos arrancan era el mismo, puesto que la finalidad primitiva de ambos era la de controlar el ejercicio de la jurisdiccin por parte de los jueces e impedir que los mismos se sir vieran de l para fines y con modos diversos de los legtimos 105 Pero con todo esto, la diferencia entre los dos institutos sigue siendo profunda: ya que, mientras la Corte de Casacin desde su na cimiento tuvo el carcter preciso de un rgano destinado a vigilar sola mente el poder judicial y cada vez ms en su desarrollo limit su eficiencia al campo estrictamente jurisdiccional, el Conseil des parties no naci como un tribunal, sino como una seccin del Conseil du roi, encargado dciairer le roi sur lexercice dattributions qui lui sons propres 106, y, como tal, no tuvo una posicin autnoma y netamente delineada por las leyes, sino que, emanacin del soberano que lo pre sida, acumul en s todos los poderes inherentes a la soberana y fu el reflejo de todas las arbitrariedades de la misma. Las diferencias que tienen lugar entre el Conseil des parties y la moderna Corte de Casacin pueden resumirse, pues, en torno a estos tres puntos: a) la absoluta carencia, tanto en el concepto informador del Conseil des parties como en su procedimiento prctico, de las garantas de impar cialidad, sin las cuales no puede concebirse un rgano jurisdiccional;
102. BoIsLIsLE, escrito citado, pg. 379 y pg. 382; MORPET, escrito citado, pg. 505. 103. Vase TOCQUEVILLE, Lancien rgime et la rvolution (1860), pgs. 71 y 103. 104. Se ha visto anteriormente, ne. 115 y 126, que la casacin en materias especiales poda pcdirse tambin a otras secciones del Conseil du roi. 105. Cnron, Cassation, i, n. 66; GLASSON, Cassaton, pg. 682; GENY, Mihode, pg. 69. 106. SELIGMAN, Justice, pg. 51.

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b) la reunin en el mismo de todos los poderes propios del soberano y, por consiguiente, la posibilidad de que bajo providencias formalmente idnticas, ejercitase en el fondo funciones sustancialmente diversas y no solamente judiciales; e) la ausencia total, entre las atribuciones del Conseil des parties, de la funcin unificadora de la interpretacin jurisprudencial. Examinemos brevemente, para terminar, cada uno de estos tres puntos. 135.a) Como el Conseil des parties no haba surgido desde un principio como un cuerpo de naturaleza judicial, sino como una seccin de un rgano exclusivamente poltico, el procedimiento que se emple ante l para la resolucin de los recursos presentados por los particulares no tuvo nunca ninguna de aquellas garantas procesales que se encuentran constantemente en los rganos destinados desde su iniciacin a ejercer la jurisdiccin. Ya se ha visto (en el n. 127) que los recursos de casacin fueron en gran parte examinados y resueltos sin contradictorio, sin la posibilidad de un debate pblico y de de fensas orales. Ninguna obligacin de motivacin constrea al Conseil a justificar las propias decisiones (vase, ms adelante, u. 137) ; pero, sobre todo, el arbitrio imperaba en la composicin del colegio juzga dor, que dependa exclusivamente del poder poltico. Bajo la presi dencia nominal del soberano y bajo la efectiva del Canciller 107, los consejeros que formaban parte del Conseil des parties no gozaban en absoluto de la independencia y de la inamovilidad de que gozan li jueces en el Estado moderno, y de que estaban en parte provistos tambin bajo el anejen rgime los consejeros de los Parlamentos: al contrario, los miembros del Coneil des parties no eran otra cosa que funcionarios de la autoridad poltica, sometidos a cualquier orden que la omnipotencia soberana les dirigiese; no estaban constituidos en colegio regular para la decisin de las demandes en cassation y de los otros recursos presentados por los particulares, puesto que el rey poda, en cada caso, variar la disposicin y el nmero de los jueces, al objeto de preparar en cada caso una decisin conforme a su deseo 108
107. Sobre la composicin personal del Conseil des pariies, que estaba formado or ms de treinta consejeros presididos por el Canciller y ayudados por funcio narios auxiliares, vase DENI5ART, voz Conseil du roi, II, n. 8; SELIGMAN, Justice, pgs. 52-53; BOI5LIsLE, escrito citado, pgs. 407 y sigs. 108. Vase BONCENNE, Thorie, 1, 490 y sigs.; CHENON, Cassation, pg. 56; LASSoN, Cassation., pg. 682; CREFON, Cassation, 1, ns. 67-71; BREUNINO, Kassa tionsinstanz, 1, Absch., 3.

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Se comprende, de este modo, que el Conseil des parties no poda inspirar n1nguna confianza de imparcialidad y que, por el influjo ejercido en este consejo por el poder poltico, los favoritismos tenan amplia parte en sus decisiones 1o9 Pero semejantes inconvenientes, la gravedad de los cuales parece a primera vista que residiera no tanto en el fundamento conceptual del instituto cuanto en su construccin prctica, encontraban, en cambio, a mi entender, el nacimiento en su idea originaria, la cual, como se sabe, no era tanto la defensa de los intereses privados, cuanto el mantenimiento de la autoridad real contra los atentados de los Parlamentos. El Conseil des parties, en cuanto decida sobre los recursos de casacin, no haba sido institudo, en efecto, para administrar la justicia a semejanza de los tribunales ordinarios, sino para servir a un inters poltico del soberano: le fal taban, como consecuencia, todas las garantas que aseguran a los particulares una buena administracin de la justicia, y a las inisma.s se sustituan todos aquellos procedimientos que, aun cuando fuese en detrimento de la justicia frente a los particulares, eran eficaces para alcanzar la finalidad del instituto, esto es, para reafirmar por todos los medios la autoridad del monarca. Se ha visto que el acto por el cual el soberano anulaba de son pro pre mouvement la sentencia de un Parlamento no tena en s nada de jurisdiccional (anteriormente, n. 115); se ha visto tambin que, cuando el soberano, en su propio inters, comenz a servirse de la iniciativa privada para descubrir las contravenciones a las ordenanzas, la demande en eassation no tuvo el carcter de una accin de impugnacin, sino de una denuncia, pre sentada por un particular, de un acto contrario a la autoridad del rey (n. 119). De este modo, aun cuando la frecuencia de los recursos de casacin presentados por los particulares, hiciese surgir en el Conseil des parties un rgano que tena la apariencia de un tribunal, la deci sin de esta asamblea no se preocup nunca del inters de los liti gantes, no tuvo nunca por objeto un verdadero y propio derecho de impugnacin perteneciente a las partes, sino que se dirigi solamente a deliberar si la contravencin denunciada por el recurrente fuese tal que justificase por parte del soberano, y en exclusivo inters del mismo, el ejercicio de aquel derecho de casacin, que era una prerrogativa poltica del monarca. El Conseil des parties, en suma, no decida, como un tribunal ordinario, si el recurrente tena derecho a obtener la casacin de la sentencia impugnada, sino que solamente indagaba
109. Vase
SELIGMAN,

Justice,

pgs. 53-54.

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si, dada la contravencin a las ordenanzas denunciada por el recu rrente, el rey tena inters en valerse contra la sentencia denunciada de su poder de casacin. Puede parecer que esta distincin sea ms de palabras que de conceptos; y en verdad se ha visto en la prctica que el recurso de casacin, aproximndose por un lado a una verda dera querela ijullitatis, asumi al final del siglo XVIII el carcter de una accin de impugnacin. Pero tal distincin puede servir acaso para explicar la verdadera razn por la cual el Con seil des parties no poda ofrecer a los particulares garanta alguna de imparcialidad, si se piensa que ese Conseil, encargado de tutelar, a travs de las controversias particulares, solamente os intereses y los derechos del soberano, era en sustancia una directa emanacin del soberano, y vena as a acumular en un cierto sentido la cualidad de juez a la de parte. Aun cuando en el ltimo siglo de la monarqua francesa el rey prcticamente no interviniese ya en las sesiones del Conseil des par ties 110, lo cierto es que ste estuvo siempre considerado corno un r gano que funcionaba bajo la inmediata presidencia del soberano, en nombre del cual, como si estuviese presente en espritu, se pronuncia ban los arrts, que todos se iniciaban con la frmula: Le roi en sor Conseil El Conseil des parties se identificaba con el soberano: de suerte que, mientras en los juicios de casacin el Conseil des parties tena exteriormente la apariencia de una asamblea independiente que hiciese justicia en virtud de peticin de los particulares, en realidad dentro de este rgano se ocultaba el poder del soberano, atento a de fender nicamente las propias prerrogativas contra los ataques de los cuerpos judiciales. El conflicto entre los dos particulares litigantes era slo el motivo ocasional del juicio de casacin, pero el objeto verda dero y ltimo del mismo era el conflicto poltico entre el monarca y los Parlamentos, en el cual el soberano, no como juez imparcial ie las controversias privadas, sino como interesado custodio de su derecho, lesionado por el acto que el recurrente le denunciaba, trataba ante todo de tutelar la propia autoridad comprometida. Se camprender despus de esto que la etimologa festiva dada en 1560 por un diputado
. .

DENISART, voz Conseil du roi, n. 7, dice que haba siempre en el en el puesto de honor, un silln para el rey. BOISLISLE, escrito citado, pg. 416; MORTEP, 507. Cuando el rey inter vena verdaderamente en la sesin, la frmula era: Le Roi tan en son Con seil (vanse casi todos los arrts referidos en el Appendiee de BORNIER) : vase tnmbiu DENISART, Conseil du roi, II, a. 7; ALOLAVE, caon du ministre public, Note II,

110.

Conseil, 111.

pg.

636.

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a los Estados generales 112, el cual dijo que el Conseil des parties era ainsi appeii paree que les juges y sont parties, puede tener un signi ficado mucho ms profundo que el que estaba en las intenciones de su autor: ms que a la corruptibilidad de los consejeros, desviacin patolgica del instituto, la frase puede, en efecto, referirse al concepto fundamental a que obedeca,- en su normal funcionamiento, el instituto mismo, a travs del cual el soberano, juez y parte a un tiempo, de fenda con el arma de la casacin el propio derecho amenazado por las Cortes soberanas. Tambin se comprender cmo bajo el ancien rgime, el Conseil des parties no haba alcanzado nunca, a los ojos del pblico, la consideracin y la autoridad que deba alcanzar, despus de la Revolucin, la Cour de Cassation 113: en efecto, los litigantes desconfiaban del Conseil 114, como si comprendieran que la finalidad verdadera e su institucin no era la defensa de la justicia, sino, ante todo, la defensa del monarca, y que, si la casacin poda servir al inters del recurrente, quitando de en medio una sentencia que le era desfavorable, esto ocurra no por directo reconocimiento de la injus ticia de la sentencia misma sino por indirecta repercusin de una providencia del monarca, el cual haba credo oportuno, en su propio inters, reprimir un acto contrario a su voluntad 115 Los particulares sentan, en suma, que ante el Couseil des parties ellos se convertan en instrumentos pasivos del inters soberano, y que sus controversias singulares se transformaban ante aquel organismo en episodios de una lucha secular entre Monarqua y Parlamentos, cuya importancia poltica obligaba a prescindir de toda consideracin relativa a los de rechos privados de los particulares y a la justicia de la sentencia que deba resolver su litis
112. En MORTET, escrito citado, 500. 113. CHENON, Cassation, pg. 58; GLA55ON, Cassation, loc. cit. 114. Ohsrvese un eco de esa desconfianza en la obra pstuma del Asn DE MAsar, Des droits et des devo-irs da citoyen (Kell., 1789), el cual, en la carta sptima, trata de la abolicin de eette juridiction que le Conseil sest attribu, et en vertu de laquelle ji casse les arrt des Parlernents. 115. Las casaciones de las sentencias de los Parlamentos no tenan lugar, en efecto, con criterios objetivos y constantes, derivados nicamente del respeto a la justicia; sino que haba perodos de concordia entre el soberano y los parlamentos, durante los cuales ningn recurso de casacin, por fundado que fuese, era acep tado, mientras en otros perodos, en que surgan disensiones entre los Parlamentos y la autoridad central, todos los recursos tenan buen xito. Decan entonces festi vamente los abogados: Le temps esi la cassat ion (vase discurso de PRUGNON a la Asamblea, sesin del 18 de noviembre de 1790, en Moniteur, 1790, pg. 1338). 116. Vase BREUNINO, Kassationsinstanz, II. Abscli., 2, quien observa justa mente que cuando el juez es tambin legislador tiende naturalmente a hacer acto

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136. b) Si la Revolucin Francesa, preocupada hasta la utopa de respetar en sus ordenamientos el Canon de la separacin de los poderes (vase, ms adelante, n. 147), pudo asignar a la Corte de Casacin una funcin netamente definidora, no pudo de igual modo concretarse bajo el ancien rgime la naturaleza del Conseil des parties, el cual, por culminar en el rey, confundidos entre s en un poder nico de soberana todos los poderes pblicos, ejerci funciones de ndole mltiple y, bajo formas aparentemente idnticas, llev a cabo actos que, analizados con nuestros criterios de hoy en da, aparecen en cada caso sustancialmente como manifestaciones de poderes profundamente diversos. Limitndonos a estudiar la funcin del Conseil des parties como rgano de casacin, se ha visto que en esta funcin, abstractamente considerada, el mismo no poda considerarse un rgano jurisdiccional (vase, anteriormente, n. 128), ya que miraba a reprimir la contra vencin de los jueces, no a aplicar positivamente el derecho a los casos concretos puestos en controversia; es obvio tambin que la casacin no era un acto propiamente legislativo, puesto que la misma no tena una finalidad normativa abstracta y general. La casacin quedaba comprendida, pues, en el llamado poder ejecutivo, o, si se quiere decir de un modo ms exacto, en el poder de control jurdico de que hablan los publicistas alemanes 117: y el Conseil des parties ejercitaba, por tanto, como rgano de casacin, una funcin de naturaleza ejecutiva, destinada a controlar el mantenimiento de las ordenanzas por parte de los jueces. Pero cuando nos ponemos a examinar singularmente los arrts del Consejo, nos damos cuenta de que tambin los pronunciamientos en materia de casacin (dejo, pues, deliberadamente aparte todas las otras atribuciones del Conseil des parties) contienen, a menudo, pro videncias que se salen de la rbita del simple poder de control y tienen naturaleza jurisdieeional o legislativa. Si damos un vistazo a los Arrts del Co?iseil des parties coleccio nados por BORNIER 118, quedamos sorprendidos por la enorme varie dad de casos que estas decisiones regulan y resuelven. La casacin de
legislativo aun en la sentencia, y a aplicar el precedente derecho slo en cuanto no le parezca oportuno, en inters suyo, variarlo en el acto mismo de la sentencia. 117. SCHMIDT, Aligemeine ,Staatslehre, 1, 206. Vase, ms adelante, n. 177; y vol. II, cap. 1. 118. Appcndice, citado.

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una sentencia que contiene una contravencin a las ordenanzas va a menudo acompaada de una multa contra los procuradores culpa bles 119 o de una suspensin del oficio del juez 120, que son a veces llamados ante el rey a dar cuenta de sus actos Pero, junto a estas providencias que tienen objeto afn al de la casacin, en otros arrts el Consejo obra no ya como custodio de las ordenanzas, sino como regulador disciplinario de la administracin de la justicia; ora conci liando un conflicto surgido entre Greffiers para la distribucin de ciertos derechos 122, ora reconociendo a alguna abada el derecho de administrar justicia sobre un cierto territorio 123, o reprimiendo el acto de un juez que ha extendido arbitrariamente su jurisdiccin te rritorial 124, ora admitiendo las quejas de los Commissaires Enquteurs, que quedaron sin trabajo una vez que la Ordenanza de 1667 permiti la instructoria ante el juez de la causa Notable sobre todo es, pues, en estas resoluciones, la circunstancia de que muchas veces las mismas no se limitan a proveer en cuanto al caso singular, sino que disponen con normas generales tambin para el futuro; aqu se apreeia de un modo particular la profunda diferencia entre la Corte de Casacin y el Conseil des parties, el cual, trayendo su origen del soberano, poda, cuando ste quisiera, convertirse en un rgano legislativo, sin cometer un exceso de poder: la voz del legislador se siente en casi todos los arrts de casacin, que, junto a la anulacin de la sentencia singular, contienen la admonicin general de que se observen en lo futuro las ordenanzas del rey 126; y carcter ms legislativo que judicial tienen aquellas providencias del Conseil en que se repite a los jueces que en los casos de ordenanzas dudosas corresponde al rey la interpreta cin 127, o se da la interpretacin autntica de algn artculo ambi
119. Arrt de enero de 1668, BoRNIFR, App., pg. 16. 120. .Arrt de 27 de julio de 1668, BORNIER, pg. 19; 23 de septiembre de 1668, id., 112. 121. Mismo Arrt, y rrt de 6 de agosto de 1668, BORNIER, pg. 37; vase tambin el Arrt, de pg. 104. 122. Arrt de marzo de 1669, id., pg. 12. 123. Arrt de 27 de agosto de 1668, id., pg. 12; vase tambin los dos arrts prccedentes a ste, en pgs. 9 y sigs. 124. Arrt de 23 de septiembre de 1668, pg. 26. 125. Arrt de 6 de agosto de 1668, id., pgs. 41 y sigs. 126. Por ej., rrt de 19 de septiembre de 1669 (id., pg. 3): Le Roy, etant en son Conseil, a ordonn et ordonne que les articles. . . etc. de son Ordonnance. etc. seront xcuts se]on leur forme et teneur . . 127. rrt de 27 de julio de 1668, pgs. 19-22.

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guo 128, o se establece la norma segn la cual sern reguladas en lo futuro ciertas relaciones, especialmente relativas a las competencias peeuniaria de los procuradores, cancilleres y ujieres 129, o en absoluto se suspende para el caso singular el precepto de tina ordenanza UO Junto a estas providencias que tienen el carcter del poder legislativo, el Conseil des parties poda, por otra parte, llevar a cabo actos que tenan un contenido estrictamente jurisdiccional: prescindiendo de los casos en los cuales el Conseil des parties era una verdadero y propio tribunal de apelacin 131, y limitando las investigaciones al solo campo de los juicios de casacin, hemos visto que pour de grandes et iniportantes considrations el Conseil des parties, despus de pronun ciada la casacin, poda atribuir al propio e inmediato conocimiento el mrito de la causa; en semejantes casos el Consejo, de rgafio de control, se transformaba en un verdadero y propio tribunal, y tampoco al obrar as cometa un exceso de poder, como lo cometera nuestra Corte de Casacin si pretendiese decidir sin rinvio, puesto que vena a ser rgano legtimo de aquel supremo poder de jurisdiccin, del cual, como se ha visto, el monarca poda valerse a su gusto. El Conseil des parties no tena, pues, una funcin simple y neta mente definible. Organo de control sobre la administracin de justicia, estaba, en origen, destinado a reprimir slo aquellos actos de los jueces que fuesen dirigidos contra la autoridad del soberano, pero se enca minaba despus tambin a dirigir y a disciplinar la marcha de ion jueces en inters de los particulares litigantes; descenda a veces, como un tribunal ordinario, a conocer y a decidir sobre el mrito de las controversias; y poda tambin, como un rgano legislativo emitir normas abstractas de carcter general, cambiando as la naturaleza y la finalidad de un caso a otro, segn que estuviese investido de uno o de otro entre estos poderes supremos, que todos se concentraban en la persona del soberano 122
128. rrt de 23 de septiembre de 1668, pg. 82; y 28 de mayo de 1668, pgs. 127-128; Arrt de 25 de agosto de 1692, pg. 179. 129. rrts de 28 de mayo de 1668 y 29 de mayo de 1669, pgs. 42 y sigs.; Arrt de mayo de 1668, pg. 8. 130. As el Arrt de 9 de septiembre de 1669 (pg. 92) ordena que una prueba testimonial sea practicada excepcionalmente par turbes, aun cuando en tal forma est prohibida por la Ordenanza 1667, art. 13 del tt. Des enqutes. 131. En materias especiales, vase DENI5ART, Conseil du roi, II, n. 9. 132. DOMAT, Lois civ1es, Droit pub lic, Lib. II, tt. 1, see. II, n. XXII, dice que el Conseil tiene jurisdiccin sobre toutes les matires dont il peut connoitre, ce qui comprend toutes sortes de niatires indistinetement; car ji ny en a aucune qui nc puisse y tre porte. . .

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137. e) Pero la prountEa diferencia que tiene lugar entre la actual Corte de Casacin y el antiguo Conseil des parties se aprecia mejor cuando se piensa que a ste era absolutamente extraa la fina lidad, para la cual existe hoy la Corte de Casacin, de mantener la uniformidad en la interpretacin jurisprudencial y, por consiguiente, la unidad del derecho objetivo: bajo el aflojen rgime, en efecto, no poda coiic.ebirse con claridad la importancia poltica de semejante uniformidad jurisprudencial y la necesidad de un rgano destinado a mantenerla, puesto que todava no se haba llegado a comprender la autoridad objetiva de una norma de derecho en s y por s considerada, respetndose solamente en la ordonnance la voluntad subjetiva del soberano; y, sobre todo, porque todava no haba sido asumida la juris diccin por el Estado, como funcin pblica reservada al mismo. Sobre la Francia dividida en tierras iuris scripti y tierras iuris consuetudinarii, donde cada tribunal tena un stylus suyo propio, donde cada juez era libre de interpretar a su modo los textos fre cuentemente mal entendidos del derecho romano o las normas frag mentarias e inciertas de la coutume , el predominio del poder mo nrquico sobre el feudalismo descentralizador seal la iniciacin de la unificacin legislativa, cuando los monarcas comenzaron a emanar en las ordonnances normas que tenan valor para todo el reino, o a someter a homologacin las coutumes de las diversas regiones despus de haber impuesto la redaccin de las mismas por escrito . Pero la unificacin, continuada por los reyes franceses hasta la Revolucin, no lleg a com pletarse; y todava al final del siglo XVIII, frente a las ordonnances que, sin un plan sistemtico, haban regulado, siguiendo las contingencias, las ms dispares materias jurdicas, estaban en vigor todava, en la mayor parte del derecho privado, los textos justinineos o las costum bres, la interpretacin de los cuales vena librada casi totalmente al arbitrio de los Parlamentos. As, no todas las normas de derecho tenan el mismo valor: el derecho romano era considerado, ms que una ley, una ratio scripta 135, la couiume tena carcter local y su aplicacin
133. Vase un cuadro vivo de esta falta de uniformidad del derecho en Francia en HENRION DE PANSEY, cap. xxxi, sec. VI, recogido tambin en PISANELLI, Cas 8azjone, pg. 24. 134. Vase SCHMIDT, Aflgemeine Staatslehre, II, 2, 539. Vase el art. Couturne en Eneyclopdie, voL IV, pgs. 411 y sigs.; y DENISART, Dcisions, vol. V, voz Coutuine, 11-111. 135. DAGUESSEAU, carta citada del 29 de septiembre del 1736 (Oeuvres, IX, pg. 440). DIDEROTy DALEMBERT, Encyci., IV, voz Couiume, pg. 415 (especial.

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en juicio quedaba a menudo librada a la iniciativa de las partes; los rglements emanados de las Cortes soberanas tenan vigor solamente dentro de los confines de una jurisdiccin Solamente en la ordon nance derivada del soberano resida la plenitud de la fuerza obligatoria, extendida inderogablemente sobre todo el territorio del reino; y, aun cuando en el ltimo siglo de la monarqua se afirmase por los juristas que tambin por violacin de normas consuetudinarias o de derecho romano deba admitirse la casacin, lo cierto es que este remedio, en su origen conceptual y aun en su funcionamiento prctico, sirvi para mantener el respeto a las ordenanzas reales, no a toda norma de derecho (vase, anteriormente, n. 113). Si ya bajo el ancien rgime se haca re montar al soberano toda fuente de derecho 137, la unidad de la legislacin no se alcanz en Francia antes de la Revolucin; y como los monarcas franceses, un reivindicando el poder exclusivo de hacer las leyes, no barrieron, mediante una reforma radical, aquel cmulo de fuentes hete rogneas que constituan el derecho objetivo y no pusieron en su lugar una codificacin orgnica que respondiera a un criterio nico, se tuvo en Francia la convivencia de normas jurdicas dotadas en intensidad y en extensin de un diverso grado de obligatoriedad. Slo para man tener la observancia de algunas de ellas se instituyeron controles y vigi1ancia pero no por esto cesaron de ser fuentes de derecho las otras, si bien con eficiencia limitada a zonas singulares de territorio o templada por la apreciacin de los jueces. Se tenda as a garantizar por todos io medios el respeto a la autoridad soberana; pero ni siquiera se adverta la necesidad de dar al Estado la unidad de todo el derecho objetivo, cualquiera que fuese la fuente de que el mismo naca, y de mantener la unidad de toda norma en la uniforme interpretacin juris prudencial. Pero aun cuando bajo la monarqua francesa la unidad del derecho positivo hubiese sido un hecho realizado, y la eficacia obligatoria y la extensin territorial de las normas singulares hubiese sido la misma para todo el reino, habra faltado en Francia el medio prctico para mantener la unidad del derecho en la conceta aplicacin judicial, y
mente en pas de derecho consuetudinario). Vase sobre las diversas fuentes del derecho francs y sobre su diverso valor, DOMAT, Loi.s cjvile8, 1, cap. XIII, u. IX. 136. Vase SIRET, 1824, II, pg. 19, voz laterprtation royate. 137. DIDEROT y DALEMBERT, Encyclopdie, vol. IX, voz Loi, p. 655, y vol. IV, voz Coutume, pg. 414: En France, toute la puissance lgislative rside en la personne du Roi, et lui seul peut donner force de loi aux coutumes; DEN:SART, Dcisions (1786), vol. y, voz Coutume, II, a. 1.

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para coordinar y disciplinar de un modo uniforme la interpretacin jurisprudencial de os preceptos jurdicos. Para lograr tal propsito habra sido, en efecto, necesaria la homogeneidad y la organieidad del ordenamiento de los tribunales, primera condicin para poder disci plinar en cada uno de ellos el ejercicio del poder jurisdiccional bajo una sola regla; y habra sido necesario, sobre todo, que el ordenamiento judicial hubiese tenido por base este principio unificador: que la juris diccin es un poder nico reservado al Estado, y que si son numerosos los tribunales investidos por el Estado de este poder, todos ellos deben ser considerados como rganos coordinados de una misma funcin, no como titulares primarios e inmediatos de tantos poderes autnomos y tambin antagnicos. Bajo el ancien rginie, por el contrario, lejos de considerarse la jurisdiccin como una funcin exclusivamente reser vada al Estado, se apreciaba en ella un derecho patrimonial propio de aquel que estaba investido del mismo, y se admita, por consiguiente, que la administracin de la justicia dentro de un determinado distrito fuese venal y transmisible a ttulo privado, como cualquier bien objeto idneo de propiedad y de comercio. Junto a la jurisdiccin real, en la cual los jueces tenan el carcter de funcionarios del soberano, existan en Francia donde solamente la Revolucin suprimi la venalidad de los oficios, una cantidad de jurisdicciones particulares, ejercidas como un benefi3io por nobles terratenientes, por abadas, por particulares: se viva entonces de los rditos de un tribunal, constitudos por las tasas pagadas por los litigantes, de la misma manera que hoy se vivira de los productos de un establecimiento comercial. Como huella y deri vacin del ordenamiento feudal, en el que la administracin de la justi cia estaba comprendida entre los derechos del barn, qued en Francia la patrimonialidad de la jurisdiccin an despus de haber sido el feu dalismo definitivamente abatido por la monarqua: toutes les justices des seigneurs particuliers escriba, en efecto, D ESPEISSES soit quils ayent toiste justice ou une esptice dicelle, sont patrimoniales en France. As, especialmente en la administracin de la justicia de pri mera instancia, cada tribunal, en lugar de sentirse rgano coordinado y cooperante de una funcin pblica nica, consideraba el ejercicio de la jurisdiccin como un verdadero y propio derecho correspondiente a

138. Vol. III (1750), Des droits seigxeuriaux, tt. V, art. III, see. VI, n. 1. Ni siquiera en la Encyciopdie de DIDEROT y DALEMBERT,vol. IX, voz Jtzridiclion, Justice, se encuentra el concepto de que la funcin jurisdiccional sea una prerro gativa del Estado; sino que se habla de juridiction royale y de juridiction fodale. de justice eccisiatique y de justice signeuriale.

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PlEnO CALAMANDREI

La Casacin Civil

l, y vea en los otros tribunales no colaboradores que operaban con el mismo fin pblico, sino rivales amenazadores dispuestos siempre a am pliar la competencia propia en detrimento de los cuerpos judiciales limtrofes; nacan, as, entre los diversos tribunales, aquellos celos, aquellos antagonismos, aquellas usurpaciones, que suelen surgir, por ejemplo, entre las varias propiedades 139: se hablaba, lo mismo que en materia de propiedad, de la accin correspondiente al investido de la jurisdiccii para vendiquer ses justiciables 140; y el derecho de admi nistrar justicia era celosamente defendido por sus titulares de la misma manera que se defendera hoy la concesin de un monopolio, y era in cluso objeto de litis judiciales, como otro cualquiera derecho patri monial 141 Fcilmente se comprende ahora cmo el concepto de la patrimo nialidad de la jurisdiccin, tan profundamente diverso del concepto moderno de la jurisdiccin funcin del Estado, haya ejercido tambin en el campo de la interpretacin jurisprudencjal aquel profundo influjo que en todas las partes del derecho procesal, ha sido admirablemente intuido por CHIOVENDA 142: all donde la administracin de la justicia, en lugar de estar regida por un inters nico y dirigida a una mcta nica, estaba agitada por los contrastes disgregadores de tantos intereses deseosos de sobrepujarse recprocamente, no habra podido hacerse valer un medio prcticamente eficaz para garantizar que todos los tribuna les interpretasen de un modo uniforme el derecho objetivo. Una disci plina unificadora puede, en efecto, imponerse fcilmente sobre un orga nismo regido por el mismo propsito, no sobre un conjunto heterogneo de egosmos incompatibles. El Gonseil des parties no poda tener, pues, ni por el estado del derecho positivo ni por el del ordenamiento judicial, la funcin de unificar la interpretacin jurisprudencial; y, en efecto, vemos que no
39. CHIOVENDA, Principii, pg. 312; y en Cuanto a la competencia, id., pg. 536. 140. DEspzjsszs loc. cit. 141. Vanse los citados Arrts del Conseji, de 25 de junio, 23 de julio y 27 de agosto de 1668 en BORNIER, Appendice, pgs. 9 y sigs. 142. ln bellsimo cuadro de los tribunales bajo el anejen rgirne hace ej mismo CHOVENDA, Sulla provvisorja esecuzione delle sentenze e salle inibitorie, n. 5 (Saggi, pg. 320): En el inmenso fraccionamiento de las jurisdicciones, co rrespondiente al fraccionamiento de los territorios, en la trama de las seoriales, municipales y eclesisticas con las privilegiadas que se forman y multiplican, si guiendo la

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la tuvo. No se debe creer por esto que en Francia antes de la Revolu cin pasaran inadvertidos los gravsimos daos que para la seguridad y para la estabilidad del derecho derivaban de la diferencia de inter pretacin jurisprudencial en todos aquellos campos que no haban sido regulados por ordenanzas reales. Tanto se haban advertido estos daos, que los monarcas franceses, en las materias jurdicas ms controvertidas, sentan la necesidad de emanar disposiciones definitivas precisamente pour fixer la jurisprudenee 143, y en los proemios de estas ordenanzas exponan con gran vigor las ventajas de la uniformidad de la juris prudencia y os peligros de su inestabilidad 144; y el pueblo mismo pro testaba contra tales inconvenientes, como lo prueban los cahiere, remi tidos en 1789 a los diputados de los Estados generales, en los que se peda, entre los diversos anhelos, que a jurisprudence soit uniforme dans tous les tribunaiux 145 Pero si ya bajo el ancien rgime se haba sentido el dao que produca a la administracin de la justicia y a la misma vida del derecho la discordancia de las resoluciones dadas por diversos tribunales a la misma cuestin jurdica, el nico remedio contra semejante falta de uniformidad se haba encontrado en cortar por medio de ordenanzas las ms enrevesadas controversias jurispruden. ciales, y no se haba concebido siquiera la posibilidad de elevar a la cspide del ordenamiento judicial un rgano supremo, con la funcin especfica de dirimir las dudas de derecho surgidas en la jurispru dencia, y de unificar la interpretacin de las normas jurdicas a travs
143. En BOaNIER, 1, Appendice, pg. XII se contienen una Ordonnanoe du Roi pour fixer la jurisprudence sur la nature, la forme, 1e8 charges ou les conditions des donations de febrero de 1731, y otra al mismo fin sobre los testamentos, de agosto de 1735. 144. Proemio a la Ordenanza de 1731, citada en la nota precedente: La justice devroit tre aussi uniforme dans ses jugemens, que la loi est une dans sa disposition, et ne dpendre de la diffrence des tems et des lieux, comme elle fait gloire dignorer celles des personnes. Tel a t lesprit de tous les lgislateurs, et il nest peint des loi.x qui ne referment le vu de la perpetuit et de luniformit: leur principal objet est de prvenir les procs encore plus que de les terminer, et la route la plus sre pour y parvenir et de faire regner une telle conformit dans les deisions, que si les plaideurs ne sont pus assez sages pour tre leurs preniers juges, ils cachent au moins que dans tous les tribunaux jis trouveront une justice toujours semblable elle-mme par lobservation constante des mmes regles. Mais eomme si les bu et les jugemens devoient prouver ce caractre dineertitude et dinstabilit qui est presque insparable de tous les ouvrages humains, il arrive quelquefois que soit par un defaut dexpression, soit par les diffrentes manires denvisager les mmes objets, la variet des jugements forme dune seule loi comme autant de boix diffrents, dont la diversit et souvent lopposition, contraire lhonneur de la justice, le sont encore plus au bien public. 145. SELIOMAN, Justice, pg. 492.

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PiERo CALAMANDREI

La CasacinCivil

de una ltima revisin in jure. Tal rgano no era evidentemente el Conseil des parties; ste era, en verdad, la roca fuerte del poder cen tral, y como la casacin era en su mano un arma para superar las resis tencias de los cuerpos judiciales locales sometidos al influjo del droit coutimier, el mismo contribua en un cierto sentido a defender el dere cho unitario creado por el rey( vase, anteriormente, u. 113 al final) pero el Conseil no estaba llamado a mantener de un modo general la uniformidad de la interpretacin de todas las normas jurdicas, ya que el mismo cuidaba slo de reprimir la contravencin a las normas de una cierta categora, esto es, a las ordenanzas del soberano. Si tambin la negacin directa de un principio jurdico contenido en las fuentes romanas o en el droit coutimier, poda en el ltimo siglo de la monar qua (vase el u. 113) dar lugar a casacin, aun cuando no fuese atacada una ordenanza soberana, se ha visto, sin embargo, que slo a las ordenanzas se extenda la prohibicin de interpretacin dirigida por el monarca a los jueces (vase, anteriormente, u. 131) ; de suerte que la simple interpretacin de oscuros textos romanos o de ambiguas cos tumbres, esto es, de la mayor parte del derecho positivo francs, quedaba librada, sin control alguno, a los jueces de mrito. Pero aun por lo que se refiere a la interpretacin de las ordenanzas, que el rey reser vaba a su Consejo, no se debe creer que el art. VII del tt. 1 de la Ord. de 1667 se dictara con el propsito de unificar la jurisprudencia: tal artculo, de hecho, en lugar de a unificar la jurisprudencia, miraba a destrurla; y el Conseil, cuando casaba una sentencia por haberse dic tado en contravencin al artculo indicado, no trataba de elegir, entre diversas interpretaciones de la misma norma, la ms apropiada, no se detena a examinar si la interpretacin sugerida por el juez de mrito era justa o falsa: casaba por el solo hecho de que el juez de mrito haba querido interpretar no importaba cmo una ordenanza real, atribuyndose un poder reservado exclusivamente al monarca (vase, anteriormente, n. 131) 146

146. Un caso en el cual podra apreciaras en el (Jonseil des partie8 la finalidad de mantener la unidad de la jurisprudencia, se tiene en la casacin de una sen tencia lQrsque le jugement renverse un point de jurisprudence constamment tabli, et qui tient an repos des familes et lordre public, de que habla DaNIsAwr, CasgaUon, II, u. 4. Pero es un caso espordico, que no vara la fisonoma general del instituto. Tambin MABLY, Des droits st des devoirs, citado, carta sptima, dice que il est ncessaire dappeller en cassation au Conseil, pour mantenir une certaine uniformit dans la jurisprudence, et empcher que les Pariements nc se fassent une routine des procdures et de8 jugemens contraire aux Lois. Pero lo dice slo como artificio demostrativo, para inmediatamente negarlo, sosteniendo que, desde luego, tal funcin debe atribuirse 8 108 Parlamentos.

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Se trataba, pues, no de regular la interpretacin jurisprudencial, sino de suprimirla aunque fuese correcta; y decir esto equivale a negar al Conseil des parties la funcin unificadora que es propia de nuestra Corte de Casacin 147 En la prctica, por lo dems, el influjo que el Conseil des parties, considerado como rgano de casacin, ejercit sobre la formacin del derecho objetivo francs fu muy poco notable: la falta de motivacin en sus arrts 148 haca casi nula su eficacia jurisprudencial; y aun cuando el Consejo, en lugar de limitarse a la simple casacin negativa, se extenda en sus arrts a dar la interpretacin de alguna ordenanza o tambin a emitir normas generales absolutamente nuevas, lo que, segn DENISART no ocurra ya casi en el siglo XVIII, la autoridad de , estas resoluciones no tena naturaleza jurisprudencial, sino legislativa; y se apreciaba en ellas no la opinin unificadora del tribunal supremo, sino la interpretacin autntica del legislador. Slo en este sentido pueden aceptarse las palabras de BOISLISLE segn el cual, quoique ce, rendus en 1absence du roi, les arrts du conseil priv avaient la mm autorit que sils eussent I donns en sa prsence, et on les considerait comme le rpertoire de la jurisprudence suprime. Aujourdhui encore, cest une source inpuisable des renseignements; los arrts del Consejo eran a menudo, bajo un aspecto judicial, verdaderos y propios actos 1egislativoi, y como tales tenan importancia; por lo que, ms bien que a un reperoire de la jurisprudence suprime, se habra podido paran gonarlos, en todo caso, a un repertorio de legislacin. El Conseil des parties francs no puede, ni siquiera por sus efec tos prcticos, ser parangonado a aquellos tribunales supremos que en los Estados italianos (vase, anteriormente, n. 94), podan, al decidir en ltima instancia el mrito de las ms importantes controversias, dejar en la jurisprudencia una impronta vivificadora: los recursos que se pre sentaban al Conseil des parties eran en nmero inconmensurablemente inferior al de los recursos que se presentan hoy a la Corte de Casa cin 151; la voie de cassation era, en realidad, bajo el ancien rgime,
147. GLASSON, Ca.ssation, pg. 682, reconoce que el objeto principal de la Corte de Casacin, la unidad de la jurisprudencia, fajtaha al Conseii des parties; Vase tambin CHENON, Cassation, pg. 64; GENY, Mthode, pg. 69. 148. Vase GLASSON, cit., pg. 682; B0ISLI8LE, escrito cit., pg. 421. 149. Cassatioa, II, n. 2. 150. Escrito cit., pg. 423. 151. Vase la estadstica en Archives parlementaires, 1 serie, vol. XVII, pg. 739, col. 1; GENY, Mihode, pg. 69.

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Pio Curnni

La Casacin Civil

un remedio extraordinario y excepcional de muy escaso uso; los gastos y las preocupaciones con que deba tropezar quien, desde las ms excn tricas provincias francesas, llegaba a la capital para recurrir al Conseil des parties, eran enormes: it abandonnait ses affaires repetimos las palabras de un orador de la Asamblea revolucionaria152 sa femme, ses enfants; et mme en gagnant sa cause, son triomphe lui devenoit funeste. Si queremos encontrar en Francia rganos judiciales que se pue dan parangonar con los tribunales supremos de los Estados italianos, no debemos pensar en el Conseil des parties, que de tribunal supremo no tuvo ni el destino originario, ni los efectos prcticos, sino, en todo caso, en los Parlamentos, que decidan en ltima instancia el mrito de las ms graves controversias, y especialmente en el Parlamento de Pars, que fu el centro de la vida judicial francesa la inapelabili dad de que gozaban las Cortes soberanas, y, sobre todo, aquel amplio poder de iiiterpretacin que las mismas podan ejercitar sobre el dere elio romano y consuetudinario y aun, si bien en proporcin ms restrin gida, sobre las ordenanzas (vase, anteriormente, n. 31), daba a sus decisiones, aun cuando no asuman expresamente el carcter de arrts de rglement destinados a fijar con fuerza casi legislativa un punto controvertido de jurisprudencia (vase, anteriormente, n. 108 y notas), un carcter de gran autoridad, que haca que se tomasen como modelo y gua por los jueces inferiores. Prueba de la autoridad de que gozaban en Francia los arrts de los Parlamentos, son las numerosas colecciones de ellos, que, a semejanza de las colecciones de decisiones de los tribu nales supremos, tan frecuentes en la prctica italiana, estaban siempre en manos en los jurisperitos franceses El gran influjo que sobre la formacin y el desarrollo del derecho objetivo ejerce hoy en Francia la Cour de Cassation con sus decisiones tan autorizadas y tan difundidas, puede parangonarse, pues, en el an cien rgime, ms bien al de los Parlamentos que aquel influjo mnimo
.

152. Mowones DE RoQuzsoRr, en la sesin de 25 de mayo de 1790 (en Mo niteur, 1790, pg. 593). 153. Vase DTJCOUDEAY, Lea origines du Pariemeni de Paris, cap. XXXII, pg. 1016. 154. Vase Eecueil drrts du Pariernent de Paris, pris de memoires de feu M. P. BARDET,aseo les Note8 et Disaertationa de M. CLAUDEBERR0YER,Nouv. d. par LALAURE(Avignon, 1773); en el prefacio del compilador se discute sobre la eficacia de la jurisprudencia en relacin con la eficacia de la ley, y se citan las ms difundidas colecciones de Arrts parlamentarios.

El Conseil des parties en la monarqua francesa

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del Conseil des parties, de cuyos arrts no conozco colecciones hechas con objeto jurisprudencial 155 Koiunn al referirse al origen histrico de la Corte de Casa cin, escribe que la posicin singular asumida po.r este instituto en el Estado moderno no es ms que una reminiscencia del poder de los Par lamentos, y ni siquiera menciona, entre sus precursores, el Conseil des parties; hay en ello una evidente exageracin, puesto que, en su aspecto exterior y formal, la Corte de Casacin representa precisamente la in mediata y directa continuacin del Conseil des parties; pero en sus tancia al procesalista alemn no se le puede quitar en absoluto la razn si se piensa que es una herencia transmitida a la Corte de Casacin por los Parlamentos y no por el Conseil des parties la funcin que hoy es la preeminente y caracterstica del instituto; esto es, la funcin de vigi lar sobre ia jurisprudencia de los jueces inferiores, para establecer, en lugar de tantas distintas interpretaciones de las normas de ley, una sola, que coordine y unifique a todas.

155. La coleccin contenida en el citado Appendice de BORNIER, refiere s6lo se a los Arris relativos a la Ord. de 1667. 156. Zivitprosess, en Ene. der .RecMswiss., III, Bd., 1913, pg. 355.

INDICE

SISTEMTICO

PROLOGO9 PREFACIO17 ADVERTENCIA BIBLIOGRFICA21 PRIMERA PARTE. Historia y legislaciones23 INTRODUCCION a la primera parte25 SUMARIO: 1. Carencia de una exposicin histrica completa sobre la Ca sacin. 2. Utilidad de tal exposicin. 3. Indicaciones acerca del mtodo con que se desarrollar la exposicin que sigue25

SECCION PBIMERA

ELABORACION HISTORICA DE LOS ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DE LA CASACION

TITULO DERECHO LITERATURA35 CAPITULO 1 PRIMERO ROMANO

CONCEPTO ORIGINARIO DE NULIDAD DE LA SENTENCIA POR VICIOS PROCESALES SUMARIO: 4. Extensin a la sentencia de conceptos inherentes al negocio de derecho privado. 5. Carencia en el derecho republicano de un medio de impugnacin contra la sentencia. .6. Concepto de nulidad igual a inexistencia juridica. 7. La nulidad limitada en su origen a los solos vicios procesales. 8. Medios para establecer la certeza de la nulidad del fallo. 9. No tienen naturaleza constitutiva, sino declarativa .... CAPITULO
EXTENSION

39

II

DEL CONCIPTO DE NULIDAD A LAS SENTENCIAS tJONTRA IUS CONSTITUTIONIS

SUMARIO: 10. Transicin. 11. Nulidad de sentencias incapaces para producir la cosa juzgada. 12. Validez de la sentencia injusta. 13. Distincin entre quaestio iuri8 y quaestio facii: no guarda relacin

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CALAMANDREI PlEno

La Casacin Civil

con la divisin entre iu8 y iudicium. 14. Deriva de la naturaleza de 1a funcin que realiza el juez romano. 15. Ejemplos de las Puen tes. 16. Diverso poder del juez en la resolucin de las dos cuestio nes. 17. Extensin del concepto de nulidad del fallo a algunos casos de injusticia. 18. Ulterior anlisis de la quae.tio inris. 19. Efectos del error in iudicando: a) errores relativos a la premisa mayor. 20. b) Errores relativos a la premisa menor. 21. e) errores relativos a la conclusin. 22. Sentencias contra ius consttutionis y sentencias e. i. litigatori8. 23. Justificacin terica de esta anttesis. 24. Refuta cin de una teora de ENDEMANN. 25. Importancia prctica de la nulidad por error c. i. constitutioni8. 26. Hiptesis de KOIILER sobre el origen poltico de este motivo de nulidad. 27. Paralelo entre este momento poltico y aquel en que tiene origen en Francia el recurso de casacin CAPITULO
ORIGEN

III

DEL ORDENAMIENTO IMPERIAL DEL CONCEPTO DE MEDIO DE GRAVAMEN

SUMARIO: 28. Origen publicstico del concepto de apelabilidaci. 29. Inter cessio tribunicia. 30. Nacimiento de la apeflatio en el derecho impe rial. 31. Su naturaleza procesal. 32. Sentencia apelable: variacin en el concepto de cosa juzgada. 33. Sentencia apelable y sentencia nula. 34. Influjo de la apelacin sobre la nulidad: a) transforma cin de algunos casos de nulidad en apelabilidad; b) nulidad hecha valer por va de apelacin CAPITULO CENTRALIZAdOR
EN

IV

DEL ORDENAMIENTO .TUDICIL

EL EMPERADOR

SUMARIO: 35. Unificacin de la jurisdiccin en el Emperador. 36. Su influjo sobre la interpretacin uniforme del derecho. 37. Naturaleza del recurso al Emperador: supplicatio contra las sentencias de los Praefectj praetorjo101

TITULO

SEGUNDO

DEREcHOS GERMANICOS
LITERATURA113

CAPITULO
LA DESAPROBACION

y
(URTEILSSCUELTE)

DE LA SENTENCIA

SUMARIO: 38. La contraposicin germnica entre .flichter y Urteilsfin. der. Origen de la Urtei,l8scheite. 40. Sus caracteres fundamenta les. 41. El error de derecho en el proceso germnico. 42. El prin cipio de la validez formal de la sentencia. 43. Reaccin reciente contra la teora tradicional sobre esta cuestin115

Indice

Sistemtico
VI

425

CAPITULO

TRANSFORMACION DEL INSTITUTO EN LAS DIVERSAS LEYES BARBARAS SUMARIO: 44. Leyes romanas de los brbaros. 45. La forma origi naria de la Urteilsschelte entre los pueblos francos (Leyes Slica y Ripuaria). 46. Desviaciones (Leyes de los Alanos, Bvaros, Bur gundios, Anglosajones). 47. Leyes visigticas. 48. Leyes longo bardas: transformacin del principio de la validez formal de la senten ciay primeros grmenes de la querella de nulidad131

CAPITULO

VII

INFLUJO DEL PODER REAL SOBRE LA ADMINISTRACION DE JUSTICIA SUMARIO: 49. El soberano como juez supremo. 50. Obligacin de los jueces de obedecer a la ley, y poder de interpretacin del soberano. 51. Formas especinles de reclamacin al rey contra las sentencias de los jueces inferiores: Praeceptio Clotarii. 52. La Curia regis, tribu nal de equidad: reciamatio ad regis diffinitivarn sententiam147

TITULO

TERCERO

DERECHOS ROMANO-GERMANICOS a) Derecho comn italiano y alemn LITERATURA157 CAPITULO VIII

ORIc+EN DE LA QUERELA NULLITATIS EN EL DERECHO ESTATUTARIO; SU ULTERIOR DESARROLLO EN LA DOCTRINA

SUMARIO: 53. Formacin de la querela nullitatis

en el derecho estatutario

por el choque del derecho romano con el derecho germnico. 54. Forma caracterstica de la querela nuflitatis en algunos estatutos. 55. Trans formacin del concepto de nulidad en el de anulabiidad. 56. Natura leza constitutiva de la querela nullitati8, construida como un verdadero medio de gravamen. 57. Forma derivada del predominio del elemento germnico. 58. Formas admitidas por la doctrina por el predominio del elemento romano: naturaleza constitutiva de la actio nullitatis ....

181

CAPITULO

IX

MOTIVOS DE NULIDAD SUMARIO: 59. Los motivos de nulidad en la legislacin y en del derecho intermedio. 60. ) Errore8 in procedendo. Errores in iudicando. 62. a) Errores relativos a la premisa b) Errores relativos a la premisa menor. 64. e) Errores la conclusin. 65. Error contra rem prius iudicatam. sitos que debe tener el error para producir nulidad: a) la doctrina 61. B) mayor.

relativos a 86. Requi

expre8su8;

426

CALAMANDREX PIRRO

La Casacin Civil
se convierte en un remedio

b) cauasiis. 67. La querella de nulidad contra la injusticia de la sentencia177 CAPITULO LA X

QTJERELLA DE NULIDAD EN RELACION CON LOS OTROS MEDIOS DE IMPUGNACION DEL DERECHO INTERMEDIO

SUMARIO: 68. Anlisis del juicio al cual daba lugar la querela nullitatis. 69. La apeflatio y su transformaei6n en el derecho comn alemn. 70. La supplicatio: revisio contra las sentencias del supremo tribuhal imperial en Germania. 71. Ee8titutio in integrum. 72. La ret?i8iO ordinaria (leuteratio) en Germania. 73. Sentido en que se puede decir que la querela nuflitatis era un remedio extremo; su colocacin en el cuadro de los medios para impugnar las sentencias197

CAPITULO

XI

NULIDADES SANABLES Y NULIDADES INSANABLES SUMARIO: 74. Significado de la contraposicin entre nulidades sanables y nulidades insanables: lucha entre el principio germnico y el princi pio romano. 75. La ezceptio nuflitatis en los Estatutos. 76. Nuli dades iuris naturalis y nulidades iuri8 positivi en la doctrina italiana. 77. Querela nuflitatis sanabilis y querela nullitatis in8anabilis en el derecho comn alemn215

CAPITULO SOBRE

XII
DE NULIDAD

LA PUNCION POLITICA DE LA QUERELLA

SUMARIO: 78. Elemento politico en la querela nullitatis. 79. Cautelas del derecho estatutario para la observancia de la ley: syndicatus, nulidad de las sentencias contra el estatuto. 80. Magistraturas estatutarias con carcter de nomofilaquia. 81. El exgravator milans. 82. Los Syndicatorea genoveses. 83. La nulidad de las sentencias dadas contra la ley en las RR. CC. piamontesas. 84. Anlisis de la funcin poltica de estos institutos; falta la finalidad de mantener la unidad del de recho. 85. Estos institutos representan la excepcin, porque general mente la querela nuflitatis por error contra iu8 no tiene carcter p011. tico: Pragmtica napolitana de 11 de mayo de 1612. 86. La querela nuUitatis como medio de control sobre la regularidad de los procesos: los Sndicos venecianos; la Signatura romana225 CAPITULO
INDICACION EN

XIII.
Y

ACERCA DE LOS TRIBUNALES SUPREMOS EN ITALIA

GERMANIA

SUMARIO: 87. Origen comn de los tribunales supremos. 88. Ordena. miento judicial del Piamonte. 89. Otros tribunales supremos de la Italia superior. 90. La Consulta en Toscana. 91. La Ruota y la Segnatura en Roma. 92. El Sacro Regio ConsigUo en Npoles. 93. Puncin de los tribunales superiores. 94. Se niega toda seme janza sustancial de ellos con la Corte de Casacin. 95. La tercera instancia en Germania; el Reich8leaminergericht245

Indice Sistemtico
TITULO DERECHOS b) LITERATURA271 CAPITULO REMEDIOS XIV CUARTO

427

ROMANO-GERMANICOS Derecho francs

PROCESALES ORDINARIOS CONTRA LAS SENTENCIAS

SUMARIO: 96. La fanssation de jvgement en el derecho feudal francs. 97. Predominio de la verdadera apelacin: Sus caracteres. 98. El principio de la validez formal del fallo en anttesis con el principio de la inexistencia jurdica: la qvereia nuflitatis dei ,StylU8 Curiae. 99. La regla voies de nuflit nont pas lieu en France; su significado y sus limitaciones275

CAPITULO
EL

XV

RECURSO AL REY, COMO A JUEZ SUPREMO, CONTRA LAS SENTENCIAS DE LAS CORTES SOBERANAS

SUMARIO: Origen del Pariarnent y del recurso al soberano. 101. La supplication admitida por los tablissements de San Luis; no est limitada a los errores de derecho. 102. La soberana de los Parla mentos y la suprema jurisdiccin del soberano ejercida por medio de las Leflres de Chanceflerie. 103. La proposition derreur: su proce dimiento. 104. Naturaleza de la proposttion derreur, dirigida a obtener una revisio in facto. 105. La requte civiie: su naturaleza originaria de restituto in integrwin. 106. Cmo podan ser hechos valer los errores it procedendo cometidos en una sentencia inapelable. 107. Ordonnance cw. del 1667; abolicin de la pr. derreur y transfor macin de la req. civile289

CAPITULO

XVI

ORIGEN Y DESARROLLO DEL DERECHO SOBERANO DE ANULAR LAS SENTENCIAS DE LOS PARLAMENTOS CONTRARIAS A LA VOLUNTAD DEL REY

SUMARIO:

108. Lucha entre monarqua y Parlamentos, originada por la autoridad casi legislativa adquirida por stos: nexo directo entre tal lu cha y el origen del recurso de caiacin. 109. a) La casacin tiene lugar originariamente por transgresin de los Parlamentos a la orden soberana contenida en las leitres de justice. 110. b) Desarrollo ulte rior: casacin por violacin de normas procesales singulares. 111. e) Desarrollo definitivo: casacin por violacin de cualquier ordenanza (Ord. de Blois, art. 208). 112. La contravencin a las ordenanzas concebida fundamentalmente como un error in procedendo. 113. Fi nalidad de la casacin bajo el anejen rgirae; no mantener la obser vancia del derecho objetivo, sino defender contra los Parlamentos la prerrogativas subjetivas del soberano. 114. La anulacin de las sen tencias de los Parlamentos es una prerrogativa exclusiva del rey, y no tiene carcter jurisdiccional315

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Pio CALAMANDREI
CAPITULO

La Casacin Civil
XVII

EL RECURSO DE CASACION, MEDIO CONCEDIDO A LOS PARTICULARES PARA PROVOCAR EL EJERCICIO DEL PODER DE ANULACION CORRESPONDIENTE AL SOBERANO SUMARIO: 115. El ejercicio del poder poltico de casacin se entrega, en su origen, a la iniciativa del rey, que casa de son pro pre mouvement. 116. La casacin poltica se distingue de la casacin por sentencias contradictorias ejercitada por el Grand Conseil. 117. Origen de la demande en caesation a iniciativa de las partes; refutacin de la opinin general sobre el momento de tal origen. 118. Desarrollo prctico del instituto: fuentes. 119. Significado del instituto, en el que la inicia tiva privada se pone al servicio del inters del soberano. 120. La demande en caseation desde el punto de vista procesal: relaciones y diferencias con la querela nuflitatis. 121. Presupuestos de la demande en oas8atwns los motivos de casacin en los escritores franceses. 122. Distincin de la casacin segn que tenga lugar por contravencin a las ordenanzas procesales o a las ordenanzas sustanciales. 123. La demande en cassation por el primer motivo se aproxima en la prctica a la quere!a nullitatis. 124. La demande en cassation por el segundo motivo se aproxima en la prctica a una revisin en inters privado. 125. Otros presupuestos de la demande en cassation: quin puede re currir y contra qu sentencias; la casacin es un remedio extremo ....

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CAPITULO LA PUNCION DEL

XVIII

CONSEIL DES PARTIES EN LA MONARQUIA FRANCESA, Y EL PROCEDIMIENTO ANTE EL MISMO

SUMARIO: 126. Origen y funciones del Conse des partie8. 127. Requi sitos formales del recurso de casacin: procedimiento ante el Conseil des partie8. 128 El Conseil des parties no juzga el mrito de las controversias: sentido en que se debe entender este principio. 129. Ex tensin del conocimiento del Conseil en el iudicium re8cindens: a) erro res in procedendo. 130. b) Errores in indicando: teora de TOL.oz&N y ensefianza contraria de BOUTABIC. 131. a) Errores relativos a la premisa mayor: interpretacin de las normas. 132. ) Id. relativo a la premisa menor: la casacin por iniquit inanif este. 133. Providen cias pronunciadas como consecuencia de la casacin: judieium rescis 8oriusn. 134. Confrontacin entre el Con8eil des parties y la Corte de Casacin: diferencias fundamentales. 135. a) Palta de garantas procesales. 136. b) Acumulacin de diversas funciones inherentes a la soberana. 137. e) Falta de la funcin unificadora de la inter pretacin jurisprudencia!377

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Se han impreso de este libro 1500 ejemplares para la Editorial Bibliogrfica Argentina, Cangallo 860, Buenos Aires; terminndose la impresin el da 20 de octubre de 1945, en los Talleres Grficos Ma cagno, Landa y Ca., Aroz 162, Buenos Aires.