DERECHO POSITIVO Y DERECHO NATURAL

A lo largo de la historia de la humanidad se ha hablado del

Derecho Natural oponiendo su concepto, alcances e influencia
a aquellos del derecho positivo. Ambos representan las dos
caras de una misma moneda. Son los contrarios dialcticos con
los que se ha entendido cabalmente la nocin del derecho en
tanto que ordenamiento jurdico.
Para entender mejor sus significados y delimitaciones veremos
un poco el inicio de la utilizacin del trmino derecho
positivo y el significado que el derecho positivo tuvo para
algunos autores, con lo cual entraremos a definir las
caractersticas principales que forman su concepto global.
Luego, definiremos los contornos del derecho natural,
haciendo un recuento sucinto de lo que esa nocin ha
significado a lo largo de la historia de los pueblos como el
griego y el romano, lo que se entendi como tal en el
medioevo y la proyeccin actual de su concepto segn tesis
contemporneas.

Derecho Positivo

Conceptos y definiciones

El adjetivo POSITIVO parece haber sido utilizado la primera

vez por CALCIDIO -siglo IV- al hablar de justicia natural y
justicia positiva.
Posteriormente PIERRE ABELARD -1079 a 1142- utiliz tambin
la expresin ius positivum.
DEL VECCHIO lo define como el sistema de normas jurdicas que
informa y regula efectivamente la vida de un pueblo en un
determinado momento histrico.
LEGAZ Y LACAMBRA dice que es una realidad social con las
caractersticas propias de lo social.
Estas ultimas definiciones pecan por ser demasiado amplias al
punto de permitir incluir en ellas el concepto de Derecho
Natural.
GASTON JEZE lo define como el conjunto de soluciones que en
un determinado pas, en cierto momento, los Tribunales
reconocen como reglas de conducta social. Se le critica
diciendo que no se puede limitar el concepto de DP por pas y
que si solo es el reconocido por los tribunales se le estara
imputando a ellos la calidad de legisladores.
Las anteriores definiciones NO consideran uno de los aspectos
primordiales en tratndose del DP: el origen de su creacin,
su propio creador que es ni ms ni menos que el propio
HOMBRE, EL SER HUMANO.
El crea ese Derecho por medio de los rganos estatales u
internacionales para que rija a un determinado grupo humano.
As tenemos que el DP es creado o reconocido por el estado a
travs de sus rganos, imponindolo de esta manera a una
sociedad. La obligatoriedad del DP radica en que es un
derecho VALIDO, creado o reconocido por las instituciones
estatales o supraestatales y cuyos preceptos deben ser
acatados o cumplidos y en todo caso no violados por la
sociedad que rige.
Pero NO todo derecho vlido es DP.
Antes de entrar en el tema de la VALIDEZ relacionada con el
DP, digamos que este se crea por el estado pero teniendo en
cuenta determinados factores que influyen o intervienen en
esa elaboracin. Sobre esos factores intervinientes existen
dos teoras principales que veremos.

Factores que intervienen en la elaboracin del Derecho

Positivo

Teora de F. GENY

En la elaboracin del DP se pueden distinguir dos partes: A-

La parte Cientfica; y B- La parte Tcnica.

A- La parte Cientfica: Se concreta al estudio de 4

elementos, "datos" o "dones": -El dato Real: son los datos
de la naturaleza tanto fsica como humana, las condiciones de
hecho en las que se encuentra esa parte de la humanidad que
el DP va a regir. -El dato Histrico: Se refiere a la
historia de ese pueblo al que va dirigido el DP, se refiere a
lo vivido por esa gente en un tiempo determinado. -El dato
Racional: Representa la idea del Derecho Positivo, los
parmetros de la justicia, la equitatividad, el bien. -El
dato Ideal: Este obra sobre los anteriores en el sentido que
los orienta, los moldea hacia las aspiraciones humanas mas
sentidas, con el fin de obtener su progreso, su avance y a
la vez la evolucin del DP.

B- La parte Tcnica: Es lo que sigue cronologicamente al

estudio de los anteriores elementos. Es la "parte menuda", si
se nos permite el trmino. La labor de confeccionar,
redactar, estructurar y en fin de expedir las normas
jurdicas. Aqu intervienen diversos factores de la tcnica
legislativa. Esta parte encierra todos esos elementos de los
que se vale el legislador para la confeccin de las normas:
Trminos, palabras, presunciones, ficciones, solemnidades,
procedimientos, exposicin de motivos, etc.

Teora de P. ROUBIER

La elaboracin del contenido de la regla positiva debe pasar

por el estudio de los elementos o datos de la vida en
sociedad y por la consideracin y aplicacin del concepto de
Justicia.
Los datos de la vida social se representa en los factores
econmicos, polticos o sociales y religiosos o morales. Los
factores econmicos desempean un papel primordial por cuanto
ellos practicamente determinan la mayor parte de las
relaciones interpersonales.
Sin embargo esos datos de la vida en sociedad no proporcionan
ms que "un conjunto de instituciones y prcticas, a las
cuales debe imprimirse un carcter de justicia, para que
tengan la autoridad de reglas del derecho..."

Resumiendo un poco podemos concluir parcialmente que el DP es

un conjunto de normas jurdicas elaboradas por el hombre, ms
precisamente por un rgano estatal o interestatal, o
reconocidas por estos, con apego a los procedimientos
formales, y que en la actualidad estn vigentes o son de
obligatorio cumplimiento para un grupo social.

Teora de los Tres Crculos de GARCIA MAYNES

EDUARDO GARCIA MAYNES tiene una visin particular del derecho

positivo, del derecho natural y de la vigencia del derecho.
Sostiene que el orden vigente esta compuesto por las normas
legales y las reglas consuetudinarias que el poder pblico
reconoce y aplica, como tambin por "los preceptos de
carcter genrico que integran la jurisprudencia obligatoria
y las normas individualizadas (resoluciones judiciales y
administrativas, contratos, testamentos, etc)".
El derecho natural es un "orden intrinsecamente justo, que
existe al lado o por encima del derecho positivo..." La
diferencia entre los dos "se hace consistir en el fundamento
de su validez. El natural vale por s mismo en cuanto
intrinsecamente justo. El positivo es caracterizado
atendiendo a su valor formal, sin tomar en consideracin la
justicia o la injusticia de su contenido. La validez del
segundo encuntrase condicionada por la concurrencia de
ciertos requisitos, determinantes de su vigencia. Todo
precepto vigente es formalmente vlido. Las expresiones
vigencia y validez poseen en nuestra terminologa igual
significado....Frente a tales preceptos los de derecho
natural son normas cuyo valor no depende de elementos
extrnsecos..."
Por otro lado, continua GARCIA MAYNES, "las locuciones
derecho vigente y derecho positivo suelen emplearse como
sinnimos. Tal equiparacin nos parece indebida. No todo
derecho vigente es positivo, ni todo derecho positivo es
derecho vigente. La vigencia es atributo puramente formal, el
sello que el estado imprime a las reglas jurdicas,
consuetudinarias, jurisprudenciales o legislativas
sancionadas por l. LA POSITIVIDAD ES UN HECHO QUE ESTRIBA EN
LA OBSERVANCIA DE CUALQUIER PRECEPTO VIGENTE O NO VIGENTE...
La circunstancia de que una Ley no sea obedecida, no quita a
esta su vigencia..."
Es as que este autor explica su TEORA DE LOS TRES CIRCULOS,
en donde cada circulo lo constituye el DERECHO
INTRINSECAMENTE VALIDO, EL DERECHO FORMALMENTE VALIDO Y EL
POSITIVO O EFICAZ.

El Derecho Positivo de esta manera sera el que se cumple o

es eficaz, as no sea intrinsecamente vlido (justo) o
formalmente vlido (vigente)!

En lo que a nosotros respecta preferimos sostener que los

trminos DERECHO POSITIVO y DERECHO VIGENTE SON SINNIMOS y
que no existe un derecho o unas normas que siendo vigentes no
sean positivos. De esa manera preferimos vincular la
positivad con la obligatoriedad y carcter vinculante del
derecho y no con su cumplimiento efectivo o eficacia.

Derecho positivo es pues aquel que puede aplicarse, bien sea

por el Juez, por la Administracin o por los mismos
ciudadanos. Es decir que en este punto hay una coincidencia
con el concepto de fuentes y queda excluido de este concepto
aquel del derecho que algn da se aplic pero que ya no
est, prescisamente, vigente y no se aplica hoy, como por
ejemplo el derecho romano.

Derecho Natural

Antes de expresar cualquier idea que pudiera ir definiendo

los contornos del derecho natural miremos como ha sido
concebido a travs de la historia, no sin antes aclarar que
este ha sido un tema constante a lo largo de la evolucin de
lo jurdico.

En Grecia
Fue en Grecia en donde practicamente nacieron todas las
concepciones sobre el derecho natural y todas las posturas
filosficas en su contra, que posteriormente el mundo
jurdico madur y complement.

Los griegos reflexionaron sobre este tpico al darse cuenta

de la gran variedad de derechos positivos, de normas
vigentes contradictorias, aplicadas en las diferentes
ciudades estado.

Sera entonces que ese poco de normas y la misma justicia

estaban basadas simplemente en el inters o la conveniencia
de quienes los imponan ? O, ms bien, no habra por encima
de ellos unos principios rectores u orientadores que
determinaban la legislacin y la misma concepcin de
equidad ?

Es claro que muchos pensadores adoptaron posiciones contra la

existencia de un derecho natural por encima del impuesto por
la autoridad. Trasmaco, sofista declarado, tena el
convencimiento de que el derecho y la justicia no era ms que
la expresin de dominacin de los que ostentaban el poder,
quienes mediante esos procedimientos podan hacer lo que ms
les convena. Carneades (de la escuela escptica), que
sostena que el instinto natural del hombre era buscar
siempre lo que llenara sus propios intereses, consider la
justicia como una locura pues significaba el sacrificio de
una ventaja personal en aras de un ideal puramente
imaginario. Otros como Protgoras, a quien sealan como
precursor del positivismo jurdico, determin radicalmente
que las normas hechas por los hombres eran obligatorias y
vlidas sin consideracin a su contenido moral1.

Pero la gran mayora de los pensadores adoptaron doctrinas

que aceptaban la existencia de un derecho natural como esos
ciertos elementos en la naturaleza humana que son los mismos
en todos los tiempos y en todos los pueblos.

HERACLITO DE EFESO (535 A 479 AC) conceba el universo como

un "eterno fluir", como un devenir constante y perenne en
donde todo est sujeto a cambios. Pero ese devenir no era
concebido como algo que no obedeca a reglas de naturaleza
superior, si no por el contrario pensaba que l era en primer
lugar armnico y en segundo lugar dirigido por una razn

1 TEORIA DEL DERECHO. Edgar Bodebheimer. Ediciones Fondo de Cultura Econmica, Primera Edicin
en espaol, decimo cuarta reimpresin, Mexico, 1994.
ordenadora que haca presencia en todo, inclusive en las
leyes dictadas por el hombre. Esa razn ordenadora y
creadora, era, por lo tanto, fuente de todas las normas que
regan las conductas y los seres.

HIPIAS dividi el derecho en escrito y no escrito diciendo

que el primero obedeca a situaciones coyunturales, mientras
que el segundo era dictado por los propios dioses y por lo
tanto vigente de manera uniforme en todas la latitudes.

Posteriormente PITAGORAS elabora la primera e incipiente

teora sobre la justicia, punto de primera importancia
tratndose de derecho natural.

PLATON crea en una existencia eterna de la idea de justicia

y al hablar de ella sent todos los conceptos sobre el
derecho natural.

ARCHYTAS DE TARENTO (discpulo de Pitgoras) estableci una

diferencia entre las LEYES ESCRITAS Y LAS LEYES NO ESCRITAS.
Las ltimas, deca, eran las dictadas por los mismos dioses y
que entre otras cosas servan como fundamento a las leyes
escritas. La violacin de la leyes no escritas acarreaba
sanciones representadas en castigos divinos, desgracias
personales, calamidades familiares y aun poda ser la causa
de la muerte. Las leyes no escritas, de esta manera, son
trascendentes a las normas escritas y tiene su fuente en algo
superior al ser humano, la divinidad.

SOFOCLES (493 a 406 AC) que fue considerado por muchos

historiadores como el ms grande de los poetas trgicos, en
su obra ANTIGONA plasma enteramente su idea sobre el derecho
natural: El Rey CREONTE prohbe terminantemente el entierro
de POLINICES. ANTIGONA, hermana de POLINICES, desobedece a su
rey y entierra a su hermano, aduciendo que haba leyes
superiores, emanadas de los mismos dioses, que ordenaban
enterrar a los muertos, razn por la cual era completamente
lcito desobedecer a una regla emanada por un ser humano como
el Rey para cumplir un mandato divino.

De otra parte el grueso de la ESCUELA SOFISTA es la primera

en exponer una teora muy concreta sobre el derecho natural.

Distingua lo justo por naturaleza o lo establecido por la

propia naturaleza (PHYSIS) y lo justo segn las leyes humanas
vigentes (NOMOI DIKAIOI) o hechas por el hombre. Las ltimas
no siempre se ajustan a las primeras pues por ejemplo no
obstante el hecho de que la physis haca de los hombres unos
animales iguales, las nomoi establecan diferencias entre
ellos al hacer a algunos libres y a otros esclavos, a algunos
ciudadanos y a otros extranjeros etc.

De esta manera introducen los SOFISTAS varios elementos

conceptuales que empiezan a moldear las caractersticas
principales del derecho natural. En primer lugar vincula la
justicia a la normatividad proveniente, ya sea de la
naturaleza o de los hombres. En segundo lugar empieza a
desvincular el derecho natural de su fuente divina para
hacerla provenir de la naturaleza.

Posteriormente, ARISTOTELES (384 a 322 AC), tambin trat el

derecho natural en varias de sus obras, introduciendo
factores muy interesantes al concepto, por lo que ha sido
considerado por buena parte de eruditos como "el padre del
derecho natural". En su "ETICA A NICOMANO" afirma que el
"derecho poltico una parte es natural y la otra legal.. Es
Natural lo que en todas partes tiene la misma fuerza y no
depende de las diversas opiniones de los hombres. Es legal lo
que en principio puede ser indiferentemente de tal modo o del
modo contrario pero que cesa de ser indiferente desde que la
Ley lo ha resuelto". Para l definitivamente el derecho
natural es una parte del derecho vigente, lo que le niega
todo carcter de ideal, concibiendo su fuente en lo que son
las cosas en s mismas, es decir en la naturaleza.

Pero no fue sino hasta el advenimiento de la escuela de los

ESTOICOS, fundada por ZENON (336 a 264 a.C.), que se cambia
radicalmente el concepto y se concibe el derecho natural como
el "dictamen de la recta razn del hombre". A su vez esa
recta razn "participa" de la razn divina que es la que
gobierna al mundo.

La naturaleza se coloca en el centro de la concepcin

filosfica de la escuela, como un principio rector que
penetraba todo el universo y se identificaba con Dios. Ese
principio rector era de carcter eminentemente racional. El
mismo Zenn pensaba que el universo era compuesto por una
sustancia que no era ms que la Razn. El derecho natural,
por supuesto, era identico a la ley de la razn. Hay un
derecho comn basado en la razn y vigente en todo el cosmos,
por lo que no debera haber ciudades estados.

Los estoicos fundaron una filosofa cosmopolita basada en la

igualdad y libertad de todos los hombres, con pretensin de
un estado universal en donde los hombres vivieran guiados por
los principios de la razn divina.

As, el derecho natural para ellos proviene o tiene fuente

doble: De un lado la razn humana (Naturalis Ratio) y de otra
el LOGOS o Ley divina.

Como puede concluirse este concepto de derecho natural de la

escuela estoica tuvo una fuerte influencia en el pensamiento
filosfico de todos los tiempos posteriores sobre el tema.

En Roma

Como se sabe los romanos no tuvieron la misma trayectoria en

materia intelectual y filosfica que los griegos. Los
romanos, en efecto, no fueron filsofos. Su pensamiento se
fund en todos los sistemas filosficos del mundo griego. Su
misma historia fue influenciada directamente por la cultura
griega que se hizo presente en la pennsula itlica a travs
de su poltica colonizadora que fund varias "ciudades
lejanas helnicas" (Apoikiai).

Sin embargo, una de las mentes ms lcidas del mundo romano,

MARCO TULIO CICERON (106 a 43 AC), adepto de la doctrina
estoica, en lo que respecta al derecho natural, tuvo grandes
aciertos conceptuales. Unas veces da al derecho natural
implicaciones teolgicas, como cuando habla de "una recta
razn proveniente de la razn divina, que manda hacer lo
bueno y prohbe lo contrario". Otras veces enmarca el derecho
natural dentro de la naturaleza, simplemente, o dentro de la
"naturaleza de las cosas", como cuando expresa: "La Ley
Natural es la Suprema Razn inserta en la naturaleza, que
manda lo que hay que hacer y prohbe lo contrario".

En su tratado DE REPUBLICA dice: "Hay una verdadera Ley que

consiste en la recta razn, conforme a la naturaleza,
universal, inmutable y eterna, que con sus mandatos llama al
cumplimiento de la obligacin y disuade del mal con sus
prohibiciones. Esta Ley no puede ser anulada ni derogada en
todo o en parte, y ni siquiera por la autoridad del Senado o
del pueblo podemos ser dispensados de la misma. No es una Ley
diferente en Roma y en Atenas, ni es una ahora y otra despus
si no que la misma norma eterna e inmutable regir para todos
y en cualquier tiempo..."

Por otro lado, es oportuno destacar la posicin de los

jurisconsultos romanos, sobre todo de la poca clsica ( s. I
a mediados del III d.C.). Como se sabe ellos distinguan
entre el Ius Civile, el Ius Gentium y el Ius Naturale. El ius
civile era aplicable solamente a los ciudadanos romanos. El
ius gentium era un cuerpo de normas, principios y costumbres
que se aplicaban a las controversias entre partes que no eran
ciudadanos sino meramente sbditos o extranjeros. Segn Gayo
(s. II d.C.) el ius gentium es lo que la razn natural
estableci entre todos los hombres y se observa por todos los
pueblos.

De todo lo anterior se puede deducir la profunda influencia

que en el pensamiento romano tuvo la idea estoica de derecho
natural, cuestin esta que contribuy de manera decidida a la
humanizacin del propio ordenamiento jurdico, sobre todo en
aspectos concernientes a la esclavitud, al estatus legal de
la esposa y del hijo dentro de la familia romana.

Del Cristianismo

Con el cristianismo el derecho natural se diviniz, no

obstante estar bien influenciado por la concepcin estoica y
la de los jurisconsultos romanos. En pocas palabras pas a
ser un derecho divino manifestado por la revelacin.

Los antecedentes de esta concepcin se encuentran en la

EPISTOLA A LOS ROMANOS de San Pablo.

Posteriormente, los padres de la Iglesia Catlica elaboraron

una teora sobre el derecho natural, distinguiendo entre
derecho natural primario o absoluto, que rigi a los hombres
antes del pecado original y el derecho natural secundario o
relativo, propio del hombre disminuido por el pecado
original, al cual pertenece el derecho que organiza la
familia, el que da lugar al estado, el que hizo surgir la
propiedad privada, la esclavitud, etc.

Dentro de los grandes tericos del cristianismo en esta

materia encontramos a SAN AGUSTIN (354 a 430 de nuestra era),
para quien hay tres categoras de leyes: 1- La Ley Eterna que
es la Razn Divina o voluntad de Dios y manda conservar el
orden natural; 2- La Ley Natural que es la transcripcin
hecha en la mente humana de la misma Ley Eterna; y 3- Ley
Positiva que es obra de los hombres y se deriva de aquellas.

ISIDORO DE SEVILLA, en el siglo VII d. C., cuyas opiniones

fueron en gran parte tenidas en cuenta para conformar el
Corpus Iuris Canonici, deca : Todas la leyes son divinas o
humanas. Las divinas se fundan en la naturaleza, las humanas
en las costumbres.

Sin embargo, es con SANTO TOMAS DE AQUINO (1225 a 1274 de

nuestra era) que la teora del derecho natural visto con la
ptica cristiana, llega a su mxima expresin.

En su libro SUMA TEOLOGICA expresa conceptos similares a los

de San Agustn en cuanto a la existencia de tres clases de
leyes, sumndole el concepto de ley divina.

Define la Ley Natural como "la participacin de la Ley Eterna

en la criatura racional...Es la Ley que conoce nuestra razn
apoyndose en tendencias o inclinaciones innatas a nuestro
ser..."

Esas "tendencias o inclinaciones innatas" segn l, son de

tres clases: 1- Las comunes a todos los entes o seres vivos y
que conciernen principalmente a la conservacin de la vida;
2- Las que son comunes a todos los animales, como por ejemplo
la unin de los sexos contrarios, la reproduccin, el cuidado
de la prole, etc.; y 3- Las que surgen de nuestra naturaleza
racional, de donde nacen las normas referentes al
conocimiento, la cultura, la obediencia a la autoridad, la
contribucin al bien comn, etc.

Los conceptos que nacen de estas tres clase de inclinaciones

son, a su vez primarios y secundarios. Los primarios se
apoyan directamente en las tendencias mencionadas, sin
disquisiciones o reflexiones complicadas. Los secundarios se
apoyan en esas inclinaciones pero han tenido un proceso de
reflexin mediante razonamientos sencillos.
La ley humana, por otro lado, definida por Santo Toms como
aquella ordenacin de la razn para el bien comn,
promulgada por quien tiene el cuidado de la comunidad, no
poda bajo ninguna excusa entrar en contradiccin con el
concepto de justicia, si no quera ser considerada como la
perversin de la ley.

Tambin sostiene Santo Toms que los preceptos de derecho

natural tienen las siguientes caractersticas: 1- Son
universales, es decir comunes a todos los hombres; 2- Son
inmutables, es decir que no cambian en el tiempo; 3- Son
conocidos por todos no obstante no estar escritos como no sea
en la naturaleza.

El derecho natural tiene un doble fundamento: 1- La

naturaleza misma del hombre en tanto que ser dotado de vida
animal y racional; y 2- Dios como creador de nuestra
naturaleza y ordenador de ella por medio de la Ley Eterna.

Esa ley natural es la medida de lo justo. A ella compete el

modo de cumplir lo debido, de dar a cada cual lo suyo, de
respetar los derechos de los dems, etc.

La Escuela Clsica del Derecho Natural

El monopolio que la iglesia tuvo en toda la edad media sobre

la educacin, la ciencia y la religin iba a ser
profundamente atacado por el protestantismo del siglo XVI.
Los postulados eran realmente revolucionarios. No se
necesitaba de un cura o de la revelacin para acceder a la
razn divina. Dios, segn los protestantes segua gobernando
el universo pero conceda a los hombres una mayor opcin de
raciocinio para descubrir mediante la razn cuales poda ser
las intenciones de Dios y, aun ms all, descubrir incluso
aquellos principios segn los cuales Dios regulaba las cosas.

El racionalismo nace como reaccin contra la filosofa

cristiana. Uno de sus postulados ms importantes reza que es
"la razn y no los sentidos la verdadera fuente de nuestros
conocimientos".

Debido a que la razn procede en sus operaciones normalmente

por va deductiva (partiendo de principios evidentes), como
por ejemplo en las matemticas, el racionalismo resolvi
adoptar como verdadero mtodo del conocimiento el DEDUCTIVO y
como ciencia arquetipo a las MATEMATICAS.

Se considera como fundador de esta escuela a RENE DESCARTES

(1596- 1650 de nuestra era).

Esa tendencia filosfica tiene obviamente su correspondencia

en el plano jurdico: El Racionalismo Jurdico.

Su "iniciador" fue HUGO GROCIO (1583- 1645), pero se

mencionan como verdaderos representantes de sus posturas a
SAMUEL PUFENDORF (1632-1694), CRISTIAN TOMASIO (1655-1728) Y
CRISTIAN WOLF (1679-1754), junto con TOMAS HOBBES, SPINOZA,
MONTESQUIEU, LOCKE, ROUSSEAU etc.

Trazos principales de esta escuela son: 1- Desvincula

completamente el derecho natural de Dios; 2- El derecho
natural se apoya en la razn y se construye con la sola
razn. Esta a su vez se apoya en la naturaleza real y obtiene
de ella por va deductiva, a travs de una serie indefinida
de inferencias, unos principios particulares y concretos que
desplazan el derecho positivo; 3- El hombre en un comienzo
tena un estatus (Status Naturalis) en el que viva aislado y
disfrutando de sus derechos de forma ilimitada. Despus surge
la "sociedad humana" o estado proveniente de un pacto entre
los mismos hombres.

Pueden distinguirse tres perodos en lo que respecta a esta

doctrina racionalista : El primero corresponde al proceso de
emancipacin de la teologa medieval y el feudalismo que se
produjo despus del renacimiento y la reforma. El segundo
empieza aproximadamente con la revolucin puritana de 1649
y se desarrolla en una poca fuertemente tendiente a
liberalizar el mundo. El tercer perodo est marcado por una
fuerte tendencia hacia la creencia en la soberana popular
y en la democracia.

Los resultados de esta escuela clsica del derecho natural en

el campo poltico fueron de inmensas proporciones :
Contribuy a la abolicin del vasallaje y el esclavismo.
Ayud a destruir los gremios y las restricciones medievales
al comercio y la industria. Liber la propiedad territorial
de las cargas feudales. Cre la libertad de circulacin y de
eleccin profesional. Inaugur una era de libertad religiosa
y espiritual. Purg al derecho penal y su procedimiento de
sus defectos mas importantes al abolir la tortura y humanizar
el castigo. Acab con los procesos de hechicera. Trat de
conseguir la seguridad legal para todoa y apadrin el
principio de igualdad ante la ley. Elabor los principios
generales del derecho internacional....

El racionalismo jurdico termina con la doctrina del DERECHO

RACIONAL de KANT y el IDEALISMO JURDICO de HEGEL.

Primer Perodo

Esta es una poca marcada por el protestantismo en el plano

religioso, la monarqua ilustrada, en el plano poltico y el
mercantilismo en el plano econmico. El rasgo caracterstico
de esta etapa es el de creer que la aplicacin del derecho
natural dependa casi por completo de la moderacin y
prudencia del gobernante.2

**GROCIO (1583-1645)

2 EDGAR BODENHEIMER. Ob. Cit., pag 154

Juega el rol de preparar el terreno para la formacin de esta
teora clsica del derecho natural, siempre tratando de
seguir a los estoicos. Lo concibe, en su libro De iuri belli
ac pacis, como un dictado de la recta razn que indica que
un acto, segn sea o no conforme a la naturaleza racional y
social, tiene una cualidad de necesidad moral o de bajeza.

Describi los siguientes principios primeros del derecho

natural : A- Abstenerse de lo que pertenece a otra persona.
B- Cumplir lo pactado. C- Reparar todo dao, causado con
culpa, a otro. D- Castigar a las personas que se lo merecen.

Los principios de derecho natural quedaban sometidos, segn

Grocio, al cuidado benvolo de un gobernante que
ordinariamente no est sometido a ningn control por parte de
sus sbditos.

**HOBBES (1588-1679)

En su obra De Cive, Hobbes define el derecho natural como el

dictado de la recta razn que hay en nosotros, acerca de
aquellas cosas que han de hacerse u omitirse para la
conservacin constante de la vida y los miembros... El deber
supremo del gobernante es garantizar la seguridad y el
bienestar del pueblo y hacer aplicar los principios del
derecho natural. la primersima ley, para este autor, es
buscar la paz por todos los medios y de esta ley se derivan
varios principios mas especiales, definidos como preceptos
del derecho natural, todos con carcter de eternos,
inmutables e idnticos a las leyes divinas y morales: A-
Celebrar contratos y atenerse a lo pactado. B- No mostrar
ingratitud. C- Hacerse til a los dems. D- No odiar a otros.
E- Considerar a cada hombre como igual a otro. F- Mostrar
equidad y respecto para con las dems personas. G- Darle un
uso en comn a las cosas que por naturaleza no pueden
dividirse. H- Traficar y comerciar entre s, sin
discriminaciones.

Sin asegurarse la paz, tampoco podr aplicarse en debida

forma el derecho natural.

De su posicin frente al hombre y al nacimiento del estado y

el derecho ya hablamos en el captulo de las teoras acerca
del origen del derecho.

**SPINOZA (1632-1677)
Piensa, al igual que Hobbes, que el hombre en estado natural
est gobernado ms que por la razn, por el deseo y la
voluntad de poder.

Todo individuo -dice Spinoza en su Tratado Teolgico -

Poltico- tiene un derecho soberano a todo lo que est en su
poder ; en otros trminos que el derecho de cada uno se
extiende hasta donde va el poder determinado que le
pertenece. Y siendo la ley suprema de la naturaleza que cada
cosa se esfuerce por mantener su estado tal como en ella se
encuentra, sin tener en cuenta ninguna otra cosa, salvo ella
misma, se sigue que cada individuo tiene un derecho soberano
a perseverar en su estado, es decir -como ya he afirmado- a
existir y comportarse en la forma como est naturalmente
determinado. En el estado de naturaleza habr siempre odio,
envidia, guerra, dao, razn por la cual el hombre debe
superar este estado, unindose entre s y ordenado sus vidas
de modo pacfico y racional, organizndose politicamente en
forma de democracia o de aristocracia moderada, en donde el
soberano est siempre limitado por el derecho natural.

**PUFFENDORF (1632-1694)

Tomo una posicin entre la de Hobbes y Grocio. Coincida con

el primero en que el hombre est muy influido en sus
motivaciones por el egoismo y que hay un cierto grado de
maldad en su naturaleza. Pero comparta con el segundo la
idea de que el hombre tena una fuerte tendencia a asociarse
y a convivir con otros hombres en paz y armona.

El derecho natural, era para l, manifestacin de ese doble

carcter de la naturaleza humana y de acuerdo a esos dos
aspectos habra dos principios fundamentales en el derecho
natural : A- Conservar su vida, sus miembros y su propiedad.
B- No perturbar a la sociedad, no hacer nada que pueda
perturbar el orden social. Ambos principios pueden fundirse
en el siguiente : Que cada uno trate de preservarse a s
mismo de tal manera que no perturbe la sociedad de los dems
hombres.3

Las normas de no daar el cuerpo de otro, no violar la

castidad de una mujer contra su voluntad, no usurpar la
propiedad de otra persona, no quebrantar una promesa e
indemnizar el dao causado con culpa propia, eran
subdivisiones de aquella derivada del segundo gran principio

3 EDGAR BODENHEIMER. Ob. Cit., pag 165

de derecho que al tenor sostena : Que nadie se conduzca
hacia otra persona de modo que esta ltima pueda quejarse con
razn de que se ha violado su igualdad de derechos.

El poder soberano estara, tambin, ligado por ese derecho

natural que para Puffendorf es verdadero derecho y no una
simple orientacin o principios guias para el gobernante.
Pero esta obligacin de guardar el derecho natural es
imperfecta por cuanto no hay una instancia judicial en donde
se pueda demandar al soberano para hacerlo cumplir, quedando
su efectividad en manos de Dios que sera algo as como el
supremo vengador del derecho natural.

Segundo Perodo

En esta poca veremos acentuarse el carcter protector de

las garantas individuales que tiene el derecho mas que el de
salvaguardia del orden. Importa ahora ms la libertad que la
seguridad.4

El derecho se convierte en mecanismo por excelencia para

evitar la autocracia y el despotismo.

Se caracteriza el periodo por una tendencia hacia el

capitalismo libre y el liberalismo poltico, con acento en la
proteccin de los derechos naturales de los individuos contra
los desafueros de los gobiernos, va una separacin absoluta
de los poderes pblicos.

**LOCKE (1632-1704)

El estado de naturaleza en donde el hombre gozaba de gran

libertad e igualdad se hallaba regido por el derecho natural
que enseaba al hombre que, siendo todos iguales e
independientes, nadie deba perjudicar a otro en su vida,
salud, libertad o pertenencias. Mientras existi el estado de
naturaleza todo el mundo tena el poder de llevar a la
prctica ese derecho natural y de castigar por sus propias
manos las infracciones a sus normas. Pero ese sistema no
traa sino dificultades. Es esta la causa de que los hombres
decidan hacer un pacto para vivir en comunidad y adoptar un
rgimen en donde se decida y gobierne por mayora. Mediante
este mecanismo se entreg slo a la comunidad la defensa del
derecho natural, conservando el individuo todos aquellos
derechos naturales para oponerse a los desmanes del gobierno.
De esta manera, dice Locke, el derecho natural permanece

4 MAXIMO PACHECO. Ob. Cit, pag 448

como norma eterna para todos los hombres, legisladores o
legislados... La autoridad legislativa o el poder soberano no
sabr asumir por s mismo el poder de gobernar por decretos
arbitrarios, improvisados y antes deber dispensar justicia y
decidir los derechos de los sbditos mediante leyes fijas
promulgadas y jueces fijos y conocidos. Pues por no ser
escrito el derecho natural y as imposible de hallar en parte
alguna, salvo en los espritus de los hombres, aquellos que
por pasin o inters malamente lo adujeren o aplicaren no
podrn ser con facilidad persuadidos de su error donde no
hubiere juez establecido.

El fin del derecho, segn Locke, es el de conservar y ampliar

la libertad. Siempre que la ley acaba, empieza la tirana.
De ea frase se deduce la propuesta de Locke en pro de una
Monarqua Constitucional limitada, al contrario de lo que
propona Hobbes.

**MONTESQUIEU

Se preocup en realidad muy poco por el derecho natural y lo

que defini sobre este tpico tuvo muy pocas repercusiones.
El derecho natural, dijo en su ms popular obra El Espritu
de las Leyes, consiste meramente en los instintos naturales
de la humanidad que todo derecho positivo debe tomar en
cuenta. No obstante, estaba de acuerdo con Locke en el
punto de la libertad como meta suprema a alcanzar por una
nacin, por lo que dedic sus esfuerzos por encontrar la
frmula de un gobierno y un sistema que no slo lograra esa
libertad sino que fuera capaz de garantizarla y hacerla
perdurar en el tiempo. El resultado ya lo conocemos y lo
interesante de todo es que la combinacin entre la obra de
Montesquieu y Locke forma la base de los sistemas
democrticos que se empezaron a ensayar desde finales del
siglo XVIII, especialmente el de Estados Unidos de Amrica,
en donde, ms tarde la Corte Suprema y los Tribunales han
asumido tradicionalmente la salvaguardia del derecho natural.

Tercer Perodo

En este perodo el derecho natural queda confiado a la

voluntad general del pueblo, desarrollando el concepto de
soberana popular y completando la tesis democrtica.

**J.J. ROUSSEAU (1712-1778)

Se deba colocar en manos de la mayora la aplicacin y

custodia del derecho natural. Pero no en la mayora de una
corporacin sino en la mayora de todo un pueblo. Y as como
en el primer perodo la nica garanta del derecho natural
era la prudencia del gobernante, para Rousseau es la
prudencia y el buen criterio del pueblo.

La gran tarea era la de encontrar una forma de unidad,

asociacin o agrupacin que fuera la ideal con el fin de
proteger los bienes, la persona y los intereses de cada
asociado, sin menoscabar la condicin individual de cada uno
por el hecho de encontrarse atado al conjunto.

Para conseguir esa finalidad, cada individuo tiene que

entregar sin reservas, a la comunidad entera, mediante un
contrato social, todos sus derechos naturales, sin que dicha
pertenencia a un estado destruya la libertad e igualdad
originaria en todos los hombres.

De esta forma, en vez de llevar una existencia llena de

sosobra y malquerencias, mediante el contrato social pretende
el individuo avanzar hacia la felicidad al garantizar su
seguridad, su libertad civil y la pertenencia y posesin de
sus bienes.

Crisis y Resurgir de la Escuela del Derecho Natural.

Historicismo y positivismo

Desde la mitad del siglo XIX hasta comienzos del siglo XX, la
teora del derecho natural fue sometida a un eclipse
prolongado, causa de lo cual fue el auge del historicismo y
el positivismo.

El positivismo es la teora filosfica cuyo autor principal

es AUGUSTE COMTE (1798-1857). Para este autor los objetivos
del verdadero saber son los hechos y las leyes que gobiernan
esos hechos. Cientificamente el conocimiento humano no puede
entender cosas distintas.

Y si el conocimiento humano no puede entender cosa distinta,

mal puede hablarse de derecho natural.

Por esa misma razn el positivismo niega la posibilidad de

conocer la metafsica e incluso la filosofa del derecho
misma a la que sustituyen por una Teora General del Derecho.

ORTEGA Y GASSET le hace la siguiente crtica vlida a la

Escuela: "El error del positivismo fue comenzar por ser
infiel a su inspiracin originaria...El hecho mismo de la
existencia de los nmeros es ya ocasin de naufragio para los
positivistas porque los nmeros no se ven, se entienden..."

El historicismo jurdico se deriva del historicismo

filosfico.

Esta escuela, como ya se dijo, tiene por su principal

idelogo a FEDERICO CARLOS DE SAVIGNY. El sostiene que el
autntico saber es el que se obtiene a travs del devenir,
del cambio incesante al que estn sujeto todas las cosas y
conceptos.

Nada es eterno, absoluto, permanente. Todo est fluyendo en

el tiempo de manera permanente.

Por esta misma razn el derecho no debe plasmarse en Cdigos.

El orden jurdico, como el lenguaje, es la obra callada del
espritu de cada pueblo, del alma popular, del volksgeist.

El derecho es esencialmente consuetudinario y a travs de los

usos y costumbres va redisendose y renovndose.

En este esquema, como es lgico, no cabe de ninguna forma el

derecho natural, y mucho menos en el esquema del positivismo
jurdico que restringa la teora jurdica a un anlisis
tcnico del derecho positivo establecido y aplicado por el
estado.

Posteriormente el historicismo "pas de moda" (al igual que

el positivismo) y desde comienzos de este siglo ha habido una
especie de renacer de las antiguas nociones del derecho
natural. Antes de mirarlas, analicemos un poco las tesis
positivistas de Kelsen y Bobbio.

Tesis de KELSEN

El debate sobre la falta de valoracin en las ciencias

sociales (entre ellas el derecho, claro est) desemboca en la
pureza metodolgica. La pureza metodolgica propuesta por
Kelsen est basada el la falta de valoracin y en la unidad
sistemtica de la ciencia. El elemento principal de la
ciencia es el mtodo y no el objeto. El cientfico debe
aspirar, no a la construccin de una teora substancial sino
formal. De esta manera la teora pura del derecho quiere
conocer exclusivamente y unicamente su objeto... Es ciencia
del derecho no ya poltica del derecho. Para describir el
derecho tal como l es, Kelsen propone esta metodologa : De
modo totalmente acrtico la jurisprudencia est, en efecto,
mezclada con la sociologa y la sicologa, con la tica y la
teora poltica. Esta confusin puede explicarse por el hecho
de que estas ciencias se refieren a hechos que, sin duda,
estn estrechamente ligados con el derecho. La teora pura
del derecho se propone delimitar el conocimiento del derecho
con respecto a estas disciplinas, no porque ignore o desde
luego niegue esta conexin, sino porque trata de evitar un
sincretismo metodolgico que obscurece la esencia del derecho
y borra los lmites que le son puestos por la naturaleza de
su objeto5

Por ejemplo frente a la justicia la postura es consecuente

con lo anterior : Se trata de delimitar la ciencia jurdica
frente al valor, pero de ninguna manera eliminar del
derecho toda consideracin tica. La valoracin tica del
derecho, sostiene Kelsen, simplemente le competa a otra
ciencia. Por eso frente al problema de la justicia el jurista
debe tomar una actitud de indiferencia o, cuando ms de
neutralidad.

Es claro que la teora pura se propone formular una teora de

la validez del derecho ; se propone indicar en presencia de
qu presupuestos, cierta norma jurdica o cierto
ordenamiento, son vlidos. Desde este ngulo es claro que la
teora pura no solo no quiere ocuparse del tal derecho
natural, sino que, es posible afirmarlo, entra en
contradiccin con l, tanto como con las teoras
sociolgicas. Y la explicacin es clara : Como para Kelsen el
nico derecho existente es el positivo, se deduce que acepta
cualquier ordenamiento, hasta el ms injusto e inhumano, con
el solo presupuesto de que sea formal. Si una norma es
citada segn cierto procemiento, es vlida, y el jurista
tendr que aplicarla. Indudablemente el jurista podr
confrontar el valor sobre el cual se basa la norma, con los
valores en los que l cree, llegando de este modo, en caso de
desacuerdo, a una valoracin negativa de esa norma... Con
esta valoracin el jurista ya no lo es ; se transform en
poltico.6

En este orden de ideas, qu campo ocupa el derecho natural,

dentro de las ciencias jurdicas ? La respuesta de la teora

5 MARIO G. LOSANO. Teora Pura del Derecho (Evolucin y puntos cruciales), pg 195. Editorial Temis,
1992.
6 MARIO G. LOSANO. Ob. Cit., pg 198.
pura es sin duda, ninguno !

Sin embargo, en su ensayo titulado La idea del derecho

natural seala que derecho natural y derecho positivo se
distinguen por su razn de validez especfica y que la norma
de derecho natural vale en virtud de su contenido interno,
porque es buena, acertada, justa ; en cambio que la norma de
derecho positivo es vlida porque ha sido elaborada de una
cierta manera, especial, porque ha sido establecida por un
determinado hombre, que precisamente por eso tiene la
consideracin de autoridad.

De lo anterior deduce Kelsen que si las normas del derecho

natural son buenas y justas en s, es perfectamente evidente
que no necesitarn coaccin para ser cumplidas, en tanto que
las del derecho positivo no siendo tales necesitan de esa
coaccin. En conclusin una necesita del estado y la otra no.
Es decir, para Kelsen, es precisamente en la aplicacin de
las normas generales de derecho natural a los actos humanos
en donde se comprueba la imposibilidad de un ordenamiento
jurdico natural que est ms all de toda posibilidad, es
decir en el que no intervenga, como creadora de normas
jurdicas, la voluntad humana...7

Tesis de BOBBIO

Para Bobbio, no es tarea nuestra explicar un problema tan

rico y complejo como el del Derecho Natural. Sin embargo,
asegura en una de sus obras ms importantes que la corriente
del derecho natural se podra definir como el pensamiento
jurdico que concibe que la ley, para que sea tal, debe ser
conforme a la justicia... A este enfoque del problema de las
relaciones entre justicia y derecho podemos replicar que es
una exigencia, o si queremos un ideal que nadie puede
desconocer, que el derecho corresponda a la justicia, pero no
una realidad de hecho... si nos preguntamos qu es en
realidad el derecho, no podemos sino responder que en la
realidad vale como derecho tambin el derecho injusto, y que
no existe ningn ordenamiento que sea perfectamente justo.

Podramos reconocer como derecho unicamente el que es justo a

condicin de que la justicia fuera una verdad evidente o, por
lo menos, demostrable como una verdad matemtica..

Con otra definicin se podra decir que la teora del derecho

7 MAXIMO PACHECO. Ob. Cit. Pg. 456

natural es aquella que considera poder establecer lo que es
justo de modo universalmente vlido. Pero tiene bases esta
pretensin ? A juzgar por los desacuerdos entre los
diferentes seguidores del derecho natural sobre lo que se
debe considerar justo o injusto, a juzgar por el hecho de que
lo que era natural para algunos no lo era para otros, se
debera responder que no. Para Kant (y en general para todos
los iusnaturalistas modernos) la libertad era natural ; pero
para Aristteles la esclavitud era natural. Para Locke la
propiedad privada era natural, pero para todos los utopistas
socialistas, de Campanella a Wistanley y a Morelly, la
institucin ms conforme a la naturaleza humana era la
comunidad de bienes. Esta diversidad de juicios entre los
mismos iusnaturalistas dependa de dos razones
fundamentales : 1- El trmino naturaleza es un trmino
genrico que adquiere diferentes significados segn la forma
como se use... 2- Aunque el significado del trmino fuera
unvoco y todos los que recurren a l estuvieren de acuerdo
en aceptar que algunas tendencias son naturales y otras no,
de la comprobacin de que una tendencia es natural no se
puede deducir que esa tendencia sea buena o mala, ya que no
se puede deducir un juicio de valor de un juicio de hecho.8

Con estos raciocinios Bobbio llega a la conclusin de que la

reduccin de la validez del derecho a la justicia de sus
postulados conllevara la destruccin de uno de los ms
grandes principios del derecho positivo o vlido : La
certeza !

Pero Bobbio va ms lejos. Con dos argumentaciones basadas en

las mismas posturas iusnaturalistas trata de dejar en claro
la incoherencia del derecho natural :

A- Es doctrina constante entre los iusnaturalistas que los

hombres antes de entrar en el estado civil (regido por el
derecho positivo) vivieron en estado de naturaleza, cuya
caracterstica fundamental es ser un estado en el cual
solamente rigen las leyes naturales. Ahora bien, es tambin
doctrina aceptada que el estado de naturalez es imposible y
que es necesario salir de l para fundar el estado. Esto se
debe interpretar como que el derecho natural no cumple con la
funcin del derecho positivo y, por lo tanto, si llamamos
derecho al derecho positivo, no podemos considerar derecho
del mismo modo al derecho natural...

B- Es doctrina comn de los iusnaturalistas que el derecho

8 NORBERTO BOBBIO. Teora General del Derecho. Editorial Temis, segunda edicin, 1994, pag 28.
positivo no conforme al derecho natural debe ser considerado
injusto, pero no obstante esto debe ser obedecido (es la
llamada teora de la obediencia). Pero qu significa
exactamente obedecer ? Significa aceptar cierta norma de
conducta como obligatoria, esto es como existente en un
determinado ordenamiento jurdico, y por lo tanto vlida. Y,
acaso la validez de la norma no es la pretensin a lo mejor
garantizada por la coaccin, de ser obedecida aun por
aquellos que se le oponen por considerarla injusta segn su
personal criterio de valoracin ?.9

Doctrinas Modernas y Contemporneas del Derecho Natural

Es indiscutible que la mayor parte de las doctrinas

iusfilosficas nacidas a comienzos de este siglo constituyen
un intento por hacer frente al socialismo al que se le senta
por la poca con pasos de animal grande.

Por otro lado podemos decir, con Bodenheimer, que todas esas
doctrinas tenan en comn dos caractersticas : A- Admitan
la necesidad de abandonar el individualismo puro y el
laissez faire, incluyendo en todas un elemento social
expresado en el poder del estado de intervenir la economa
con un claro acento liberal. B- Defendan los valores
tradicionales frente al ataque del Marxismo.

Veamos algunos autores que se enmarcan dentro de esas nuevas

tendencias:

Tesis de R. STAMLER

Llama al derecho natural derecho justo. Este es de

contenido variable. El derecho es un ordenamiento de la vida
social y en todo ordenamiento se debe distinguir lo que se
ordena, o sea la materia u objeto de ese ordenamiento, y el
principio o criterio de ordenacin.

Para l, el objeto social o materia del ordenamiento es el

conjunto de factores propios del medio: Geogrficos,
histricos, econmicos, religiosos, etc.

El criterio de ordenacin es La justicia. Pero la justicia

como "nocin formal", es decir como "unidad armnica de todos
los objetos posibles".

9 NORBERTO BOBBIO. Ob. Cit. Pg 30.

Aplicar ese criterio a cada conjunto de factores de cada
sociedad nos da como resultado que el derecho natural es un
derecho particular y no universal.

Su concepto, en resumen, del derecho natural, sera igual al

del derecho positivo !

El derecho, si trata de realizar las justicia, tiene que ser

guiado por el ideal social ; sus esfuerzos deben estar
dirigidos hacia el logro de una comunidad de hombres de
voluntad libre. En el intento de realizar este fin debe
tenerse en cuanta por el legislador cuatro principios
bsicos :

A- El contenido de la violacin de una persona no debe

depender del deseo arbitrario de otra.

B- Toda exigencia jurdica debe tener tal forma que la

persona obligada pueda conservar la independencia de su
personalidad.

C- Una persona sujeta de una obligacin jurdica no debe ser

excluida arbitrariamente de una comunidad jurdica.

D- Todo poder de disposicin concedido por el derecho solo

puede ser excluyente en el sentido de que la persona excluida
pueda conservar su personalidad independiente.

Qu significan estos principios tan abstractos?

Significan que cada miembro de la comunidad debe ser tratado
como un fin en s y no debe convertirse en objeto de voluntad
subjetiva de otro. Nadie debe utilizar a otro como simple
medio para lograr sus fines.

Tesis de DEL VECCIO

Este filsofo italiano cree en la existencia de un derecho

natural absoluto idntico a la justicia, siendo la
autonoma de la persona humana la base de la justicia. A
medida que el tiempo avanza, dicha autonoma se va
acentuando, acrecentando, y por esa va se obtendr el
triunfo del derecho natural.

Tesis de CAPOGRASSI

Mximo Pacheco encuentra interesante en la teora de

Capograssi la forma de afrontar las relaciones entre derecho
positivo y derecho natural.

En efecto, con respecto a este punto el autor describe dos

momentos : En el primero no habra contradiccin entre el
derecho positivo y el natural. En el segundo ambos se
contradicen. En el primer caso el juez debera aplicar los
principios que constituyen el derecho natural, ya que ellos
estaran en la propia base del positivo y no rien para nada
con l. Para Capograssi es, por tanto, evidente que el
derecho natural fundamenta toda la historia del derecho y de
ah que sin mengua de su valor absoluto adquiera diferentes
expresiones segn los momentos.10

Otra cosa sucede cuando se contradicen derecho positivo y

natural. Definitivamente si esto pasa es porque debe estar en
el poder alguien que de alguna manera podemos tachar de
arbitrario, al querer imponer una norma o un ordenamiento que
choca con la justicia y con los grandes principios del
derecho natural. La solucin de Capograssi es practicamente
la misma : Mirar en el fondo del derecho positivo. Valerse de
esos principios que deben estar all, como quiera que aun el
derecho ms injusto no es totalmente injusto. Entonces
siempre podr el jurista apoyarse en la parte justa para
superar la injusta.

Tesis de CAPITANT

El derecho natural, dice, corresponde al ideal de justicia

que el hombre quiere insertar en la sociedad.

No hay pueblo que no persiga la realizacin de este ideal.

Tesis de RENARD (1876-1943).

El derecho natural es una especie de ideologa o criterios

generales inspiradores o rectores de los legisladores y los
jueces.

No es un ordenamiento compuesto por verdaderas normas si no

ms bien una orientacin con el propsito de elaborar y
aplicar el derecho positivo.

Nueva Escuela Alemana

Hoy en da hay en Alemania una doctrina muy extendida que

10 MAXIMO PACHECO. Ob. Cit. Pg. 452

considera al derecho natural como una especie superior al
derecho positivo y lo alindera diciendo que hay un conjunto
de realidades o cosas cuya naturaleza se impone cuando se
trata de reglamentarlas.

Un acercamiento a la definicin del Derecho Natural

Lo primero que se debe analizar es que su misma realidad

gramatical lo muestra como una composicin sujeto-adjetivo,
es decir, por un lado la palabra "derecho" y por el otro la
palabra "natural".

"Derecho", en una de sus definiciones ms simples es el

"ordenamiento jurdico de la vida en sociedad del hombre".

La dificultad est precisamente en el adjetivo NATURAL.

DEL VECCHIO dice que este adjetivo significa 3 cosas: 1- Que

el derecho natural es aquel que el hombre conoce con su sola
razn, sin la ayuda de la divinidad y al mismo tiempo que es
un ordenamiento que slo se centra en la bsqueda de los
fines temporales del hombre. 2- Que es alejado de toda
intervencin humana, pues si procede de la naturaleza sus
mandatos estn investidos de "necesidad". 3- Que ese derecho
hace referencia a la esencia de la fuente de ese mismo
derecho que es el hombre.
De lo anterior podemos deducir parcialmente que el derecho
natural es "el conjunto de normas que emanan de la naturaleza
humana y organizan de modo fundamental las relaciones
sociales o vida en sociedad".

Pero... Qu es la naturaleza humana?

Son esas inclinaciones o tendencias de los seres de esta raza

que vienen o nacen de la esencia que los constituye.

De esta forma los elementos o notas que determinan la esencia

del hombre seran: 1- El pertenece al reino animal. Est
dotado de vida vegetativa y sensitiva y por esto tenemos
tendencias o inclinaciones que compartimos con el resto de
los animales (recordemos a Santo Toms). 2- El est dotado de
razn y voluntad libre. La razn le permite conocer en forma
abstracta por medio de las ideas. Interrelacionando las ideas
forma juicios e interrelacionando estos construye
raciocinios. La razn dirige su obrar por medio del anlisis
de los motivos que lo impulsan a actuar. Su voluntad libre le
permite escoger. Por todo lo anterior el hombre descubre que
tiene un espritu o alma que lo convierten en ser superior.
3- El es un ente social. Vive en estrecho vnculo con sus
semejantes. Forma grupos de diferente ndole para
perfeccionar su personalidad y lograr sus fines. Sabe que es
imposible existir por fuera de esa sociedad.

Con todo esto podramos definir al derecho natural como

aquella parte del orden jurdico formado por el conjunto de
principios, elaborados por la razn basada en las tendencias
o inclinaciones innatas a nuestro ser, que organizan de modo
fundamental la convivencia humana.

En otras palabras :

1- El derecho natural hara parte del ordenamiento jurdico y

estara constituido por normas o principios.

2- Esas normas o principios seran elaboradas por nuestra

propia razn, teniendo en cuenta las inclinaciones de nuestra
naturaleza.

3- Esas normas o principios tienen como fin organizar la

convivencia humana pero slo en los fundamental y no en los
detalles o no en lo propio de cada sociedad humana.

Por ltimo cabe anotar que esas normas o principios tendran

las siguientes caractersticas"

1- Son universales, o sea para todos los seres humanos.

2- Son inmutables.

3- Son abstractas.

4- son cognoscibles por medio de la razn natural, salvo en

lo que respecta a los llamados por Santo Toms preceptos
secundarios.