UNIVERSIDAD SAN CARLOS DE GUATEMALA

CENTRO UNIVERSITARIO DE ORIENTE

LICENCIATURA EN CIENCIAS JURÍDICAS Y SOCIALES, ABOGADO Y
NOTARIO
LICDA. MARÍA ROSELIA LIMA GARZA
FILOSOFÍA DEL DERECHO
NOVENO SEMESTRE

INTEGRANTES:
Karen Estefany Cerin Cárdenas………………….
Zabdi Keila Rebeca Díaz Morataya…2012 40732
Cesia Evelyn Sumpango Sermeño….201242407
Seidy Carolina Chomá López………..201243325

Chiquimula 10 de marzo de 2016

 INDICE
INTRODUCCIÓN...................................................................................................................... 4

CRISIS DEL POSITIVISMO JURIDICO....................................................................................5

1. ¿Qué es el positivismo?................................................................................................ 5

2. Definición de Crisis del positivismo Jurídico.................................................................7

3. La quiebra del monismo metodológico como punto de Partida de la crisis del

positivismo............................................................................................................................ 9

4. Ejemplo práctico de la aplicación de principios dentro del marco de la insuficiencia de

la ley.................................................................................................................................... 12

5. Principales causas de la crisis contemporánea del positivismo Jurídico.....................14

1. Surgimiento del Neoconstitucionalismo..................................................................14

1.1. Antecedentes...................................................................................................... 14

1.2. Auge del constitucionalismo moderno.................................................................14

1.3. Neoconstitucionalismo........................................................................................16

1.4. Incompatibilidades entre el neoconstitucionalismo y el positivismo:...................17

2. Estado de Derecho:................................................................................................22

3. Insuficiencia de los ordenamientos jurídicos que impulsan a la integración...........26

4. Surgimiento de una visión marxista-leninista sobre el Derecho..............................29

CONCLUSIÓN:....................................................................................................................... 33
 INTRODUCCIÓN

Para profundizar sobre la crisis del positivismo jurídico, primero es necesario

abordar el tema del positivismo jurídico el cual es definido como “un conjunto
de normas puesta por los seres humanos, a través del Estado, mediante un
procedimiento formalmente valido, con la intención o voluntad de someter la
1
conducta humana al orden disciplinario por el acatamiento de esas normas.”
Y esta ha sido la doctrina dominante durante los siglos XIX y XX ya que se
caracteriza por el legalismo extremo, después de la segunda mitad de la
década de los setenta del siglo XX, es en donde esta doctrina dominante
empieza perder su Poder y comienza la crisis del positivismo, en parte a la
insuficiencia de los ordenamientos jurídicos que impulsan a la integración,
debido a que existen lagunas en la ley y debido a las fuerte críticas a las que
se enfrenta, ya que para el positivismo jurídico una norma se considera válida
por cumplir con todos criterios formales que son establecidos por el propio
ordenamiento jurídico; y esta es una de las tantas críticas que se le han
hecho pues se argumenta contra ella que no es justificación suficiente para
que se considere una norma justa, pues entonces pierde su sentido el
derecho pues la finalidad de este es la justicia.

1
Cisneros Farías, Germán, T del Derecho ED. Pág. 174
 CRISIS DEL POSITIVISMO JURIDICO

Sumario
1.. ¿Qué es el positivismo? 2. Definición de Crisis del positivismo Jurídico
3. La quiebra del monismo metodológico como punto de Partida de la crisis
del positivismo. 4. Ejemplo práctico de la aplicación de principios dentro del
marco de la insuficiencia de la ley 5. Principales causas de la crisis
contemporánea del positivismo Jurídico.

1. ¿Qué es el positivismo?

Según la autora Rachel Fernández El positivismo se define como: “una corriente

filosófica que nació a inicios del siglo XlX como resultado de factores políticos e
históricos. Esta forma de pensamiento es evidencia del carácter enajenante de
las relaciones sociales de producción capitalista. El ascenso de la burguesía y
su reclamo por un mundo más racional, demandaban a través de esta
tendencia, la cientificidad de los conocimientos con requisitos no tan idóneos. Su
esencia radica en la utilización de un único método descriptivo para la
adquisición de las sapiencias y la exigencia de que el objeto de cada ciencia
fuere trabajado con “los datos objetivos, con los hechos comprobables y
verificables, así como abandonar toda intención de explicar las causas y
concatenaciones internas de esos hechos.” 2.
De todas las particularidades del positivismo filosófico como ciencia que se
atiene a lo palpable, sin ir más allá, emana la concepción del positivismo jurídico,
el cual ha tenido diversas inclinaciones: iuspositivismo formalista, lógico,
imperialista y estatal. Sin embargo, a pesar de sus diferentes manifestaciones,

2
http://www.ambito-juridico.com.br/site/index.php/?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=15192

1
estás ideologías poseen postulados y características comunes, que le son
inherentes a cualquier forma que tome el positivismo jurídico. Entre estas
pueden mencionarse las siguientes:
1. La teoría del Derecho equivale solamente a la parte normativa del
fenómeno. Para el positivismo, ha dicho Latorre, “la ciencia jurídica tiene
por objeto el conocimiento del conjunto de normas que constituyen el
Derecho vigente o positivo. El Derecho entendido como sistema de
normas, y nada más que esto, ha de ser su objeto de estudio.”
2. El método positivista es el único que permite alcanzar conocimientos
científicos sobre el Derecho.
3. Separación conceptual y excluyente entre Derecho y Moral. Los
conceptos, normas, leyes y categorías jurídicas tienen que referirse a la
forma y contenido de las normas positivadas aunque no salgan
explícitamente en ellas, debido a que puedan concebirse como una
derivación de estas, siendo totalmente reprochable hacer referencia a los
fenómenos sicológicos y sociales que tenga relación con las normas y
valores para enjuiciarlo.
4. Discrecionalidad judicial. Ante lagunas o insuficiencias en cierto
ordenamiento jurídico, el juez no tiene la facultad de integrar acudiendo a
principios, valores sino que, haciendo ejercicio de su discrecionalidad y
enmarcándose en los límites impuestos, deciden por normas ya
existentes en la legislación.
5. Negación de la existencia del Derecho Natural como anterior y superior
del Derecho Positivo.
6. Desvinculación del medio socio-histórico y político en que se desarrolla la
norma. “Una de las características del positivismo jurídico consiste en
haber limitado la esfera de lo cognoscible al “Derecho puesto.”

2
Estos son los patrones que permiten la articulación del iuspositivismo, pero su
contenido, buscando una definición acabada, quedaría expuesto del siguiente
modo: “Pretensión de regulación general tanto dela acción del poder público
como del orden social a través de leyes sistemáticas y completas que
posibilitarían mediante su aplicación casi matemática, la solución de cualquier
conflicto de intereses, con abstracción del contenido valorativo o axiológico de
los preceptos legales. Todo el derecho debe encerrarse en las leyes, los jueces
deben limitarse a inquirir de la ley la solución debida, fuera de la ley no hay
criterios jurídicamente válidos3.”

2. Definición de Crisis del positivismo Jurídico.

En la doctrina resulta difícil encontrar una definición de “crisis de positivismo

Jurídico”, pues muchos autores trabajan sus causas, manifestaciones y
consecuencias, pero no conceptualizan esta locución, cuestión que atribuyo a lo
reciente de la expresión. En el diccionario Aristos de la lengua española, la
palabra “crisis” aparece conceptualizada como: “(…) Mutación, vicisitud (…)
Momento decisivo y peligros o en la evolución de las cosas (…) Falta, carencia
(…) Conflicto, tensión…”.Al aplicar esta categoría al ius positivismo la autora
Rachel Hernández indica que por crisis del positivismo se entiende la
incapacidad de dar respuesta, desde esta concepción del Derecho, a los
problemas jurídicos de la sociedad. Es la ineficacia de su método para explorar
las nuevas situaciones de la vida en sociedad; la imposibilidad de sus fines e
insuficiencia para mantenerse vigente y efectivo en el de cursar de la historia y
el desarrollo de la humanidad4.
Esto conlleva a la revisión de sus orígenes y postulados, y lo utilizan como
fundamento los detractores, o perfeccionistas de sus contenidos para negar la
3
http://www.revistas.ucm.es
4
http://www.ambito-juridico.com.br/site/index.php/

3
suficiencia de esta forma de concebir al Derecho, la cual entra en conflicto con
las nuevas metas e intenciones del hombre, siendo así su obstáculo e
impedimento.
El punto de partida de la crisis del postivismo, empezó a gestarse como
consecuencia de la II Guerra Mundial como parte de una demanda que se basa
en los siguientes argumentos:
 “Argumento de la injusticia”, el cual planteaba que hasta ese momento
una norma era válida si cumplía todos los requisitos impuestos por el
ordenamiento jurídico para su surgir, pero que a partir de entonces, en
caso de ser injusta en demasía, perdería validez jurídica. Esta
manifestación se hace totalmente comprensible si recordamos que el
genocidio nazi bajo el tercer Reich estuvo siempre amparado por leyes,
en otras palabras, gozando así de legalidad, pero no de justicia.
 En los años 70, la invocación al llamado “argumento de los principios” da
continuidad a la corriente nacida en la postguerra, este alega que los
jueces, en sus decisiones, claman principios jurídicos exclusivamente,
alejados de todo juicio de valor humano. La secuencia de esta tendencia
trae y descubre nuevas limitaciones a las visiones positivistas, las cuales
en ocasiones son trabajadas por los investigadores a través de ciertas
clasificaciones, por ejemplo: “factores endógenos y exógenos”. 5
Tanto el Argumento de la injusticia como el Argumento de los Principios cumplen
funciones históricas muy diversas. El argumento de la injusticia surge durante la
posguerra como una crítica al legalismo extremo, que hizo posible en Alemania
el genocidio nazi bajo el Tercer Reich. La crisis del positivismo que arranca en
los 70 está vinculada al afianzamiento de los Estados Constitucionales. Mientras
que el Argumento de la Injusticia nos dice que no es derecho. El Argumento de
los Principios nos dice que es derecho. El Argumento de la Injusticia se utiliza

5
http://todo-derecho.blogspot.com/2009/02/la-crisis-del-positivismo-juridico.html

4
cuando estamos ante situaciones de injusticia extrema. El Argumento de los
Principios se utiliza cuando estamos ante momentos de cierta normalidad.
En ese sentido Radbruch señala que “el positivismo cree haber podido
fundamentar la validez de la ley por el mero hecho de poseer la fuerza de
imponerse, pero la ley además de proporcionar seguridad, ha de ser justa y
conveniente”.

3. La quiebra del monismo metodológico como punto de

Partida de la crisis del positivismo6.

Para determinarlas cuales fueron los acontecimientos o argumentos que dieron
lugar a la crisis del positivismo, es necesario tomar en cuenta el fenómeno de la
quiebra del monismo metodológico, el cual caracteriza al positivismo jurídico.
“Esta ruptura se empieza a producir a partir de la segunda posguerra mundial,
con motivo de la implantación del modelo de Estado constitucional en Europa
occidental, lo que lleva a la afirmación del modelo político-jurídico del Estado
constitucional de derecho. Este fenómeno coincide con la crisis del modelo
empirista de ciencia, motivada por el surgimiento, fundamentalmente a partir del
llamado giro lingüístico en la filosofía occidental, de otros modelos de ciencia
que vienen a socavar los cimientos sobre los que se sustentaba el modelo
positivista decimonónico. Como todas las transformaciones político-jurídicas,
esta quiebra surgió a partir de profundos cambios en la estructura social”.

A partir de principios del siglo XX el tejido social en Occidente se hizo mucho

más complejo y heterogéneo, debido a la fuerza en esa época de las clases
medias y la cada vez, mayor importancia de las organizaciones sindicales y los
movimientos obreros. Todo ello tuvo como consecuencia una mayor

6
http://derecho.isipedia.com/cuarto/filosofia-del-derecho/la-crisis-del-positivismo

5
diversificación de los ámbitos jurídicos así es como surgido el derecho laboral
como subsistema jurídico autónomo, el derecho administrativo experimentó un
despegue imparable, etc. y el aumento considerable del tamaño del Estado con
sus tareas prestacionales y su intervencionismo (principalmente después de la II
Guerra Mundial, cuando se expresó en el Estado de bienestar). Estos factores
contribuyeron a cambiar la situación previa y a exigir una nueva respuesta
político-jurídica.

Asimismo, el Estado legislativo de derecho se vio expuesto de forma

insatisfactoria, ya que encontró su peor expresión pues se mostró inadecuado e
insuficiente para limitar el poder del soberano en el florecimiento de los
fascismos en la época de entreguerras. Esta situación se compadecía bien con
la etapa de mayor predominio del positivismo normativista, que consideraba a la
ley como pura formalidad y rechazaba la especulación sobre valores (asociada
al iusnaturalismo) por ajena al pensamiento jurídico.
De manera que este modelo de Estado resultaba insuficiente para limitar y
controlar el poder pues “en este modelo de Estado, la Constitución era una
mera ley de leyes (una ley más) y se limitaba a organizar los poderes del
Estado, sin entrar en los principios a que éstos debían estar sujetos”.
La constitucionalización de los derechos fundamentales, producida con
posterioridad a la II Guerra Mundial, acabó con este modelo de organización y
control del poder. Y lo hizo desde la exigencia de que no pudiera existir
democracia sin garantía de los derechos, así como desde la certeza de que
aquélla no debía quedar en una mera formalidad político-jurídica limitada a
asegurar las elecciones y la cesión del poder a las mayorías. Ello se tradujo en
la positivación de los derechos fundamentales en normas de máximo rango,
directamente aplicables sin necesidad de que existieran normas que los

6
desarrollasen. Según Ferrajoli, esto produjo el efecto de "... injertaruna
dimensión sustancial no sólo en el derecho sino también en la democracia",
vinculando la ley ordinaria a la Constitución, no sólo con respecto a su validez, a
su papel en la cadena de fuentes, sino también a sus contenidos materiales, de
tal manera que una norma jurídica sería válida si se ajusta a los procedimientos
formales de elaboración pero, ante todo, si es coherente con los principios
constitucionales”.
La Constitución pasa a ser una norma más, susceptible de ser invocada y
aplicada directamente por los tribunales, y se crea una instancia jurisdiccional
cuya función es velar por la constitucionalidad de las normas. Con este proceso
se lleva a cabo una revalorización de la visión material de las normas jurídicas,
puesto que la Constitución incluye, además de las reglas, los principios o valores
jurídicos, lo cual desvirtúa en gran medida la visión positivista clásica.
En ese sentido, las llamadas constituciones rígidas, no pueden defender ya la
idea de un monismo metodológico como característica esencial de la "ciencia"
jurídica, porque ni el derecho objetivo al que se refieren los positivistas es ya tal,
ni la dogmática jurídica iuspositivista puede mantener los perfiles y caracteres
que la configuraron. Desde esta perspectiva, se afirma actualmente la
importancia del llamado derecho de principios, en una suerte de superación de
la polémica iusnaturalismo-iuspositivismo, en la medida en que los principios han
pasado a ser los protagonistas de la actividad judicial y la médula del Estado
democrático, afirmándose, pues, como auténticos elementos centrales del actual
modelo jurídico-constitucional. Esto se contrapone a lo que ocurre con las
reglas, pues en ese ámbito lo positivamente establecido es lo prevalente y un
conflicto entre dos reglas diferentes no puede resolverse sino inaplicando una de
ellas, lo que no ocurre con los principios. Así pues, según Zagrebelsky, el
derecho es un ámbito dúctil, el ámbito de razonabilidad, de la prudentia; y esto

7
es particularmente adecuado a un derecho concebido bajo el predominio del
principio frente a la regla.

4. Ejemplo práctico de la aplicación de principios dentro del

marco de la insuficiencia de la ley

Resulta especialmente notorio el ejemplo citado de manera pertinente en varias
de sus publicaciones por Ronald M. Dworkin con la finalidad de ilustrar el papel
de los principios, que ofrece la causa Riggs vs. Palmer (o caso Elmer),
sustanciada ante el Tribunal de Apelaciones del Estado de Nueva York el año
1889.
Se trataba de decidir si Elmer Palmer tenía o no derecho a recibir la herencia
que le había sido asignada por su abuelo Franz Palmer en su último testamento,
aun a pesar de haberle asesinado mediante veneno, siete años antes, con la
finalidad de heredarle. En el entendimiento de que las leyes del Estado de
Nueva York no contemplaban al homicidio entre las causas de exclusión de la
herencia.
El tribunal decidió por mayoría (de cinco frente a dos). Yendo de este modo más
allá de lo dispuesto por el Derecho positivo de sucesiones, desestimar la
pretensión de quien había sido designado por el testador como heredero, y
negar a Elmer Palmer el derecho a beneficiarse de la herencia de su víctima, en
base al principio jurídico a tenor del cual nadie puede obtener beneficio de la
realización de un delito.
En la fundamentación de la sentencia, el juez Earl, que actuó como ponente de
la decisión de la sala, si bien reconoció que “es absolutamente cierto que las
leyes que regulan el otorgamiento, la prueba, los efectos del testamento y la
restitución de bienes, si se interpretan de manera literal, y si su vigencia y
eficacia no pudieran en modo alguno y bajo ninguna circunstancia modificarse,

8
atribuiría a estos bienes en propiedad al asesino”, no dejó de argumentar que la
intención de los legisladores al regular una determinada materia no carece de
relevancia a la hora de interpretarla, toda vez que: “todo lo que estaba presente
en la intención de los redactores de una norma forma parte de ella… (de la
misma manera que) nada de lo que se puede suponer que contiene una norma
forma parte de ésta si no lo estaba en las intenciones de sus redactores”, de
donde concluye que los legisladores de Nueva York, que originariamente habían
promulgado el régimen jurídico de los testamentos, no pretendían que los
asesinos pudiesen llegar a heredar los bienes de sus víctimas y, por esta razón,
el auténtico estatuto que promulgaron no puede contener esta consecuencia: “La
vigencia y los efectos de todas las leyes y de todos los contratos es preciso
contrastarlos a la luz de las máximas generales y fundamentales del Common
Law. Nadie tiene derecho a obtener beneficio de su propio fraude, o a sacar
provecho de su delito, o a fundamentar una demanda en su propia iniquidad, o a
adquirir la propiedad como consecuencia de un crimen”.
Por el contrario, el voto particular disidente del mayoritario, redactado por el juez
Gray, se pronuncia por una interpretación literal de la norma reguladora de los
testamentos, por entender que cuando un texto normativo es claro, los tribunales
no tienen derecho a negarse a aplicarlo en consideración a los efectos que
pudiera producir, toda vez que “estamos limitados, por las rígidas reglas
jurídicas”.
Pese a las diferencias, las normas en sentido estricto y los principios jurídicos
presentan una fisonomía común en el ámbito de la decisión judicial. Ambos
establecen derechos y obligaciones en orden a la decisión de la controversia. Al
juez le corresponde identificarlos, de tal manera que cuando resuelve la
controversia no asume una función creadora de Derecho.
Persuadido, tal y como él mismo reconoce, de que “toda teoría del Derecho

9
competente debe ser ella misma un ejercicio de teoría moral y política
normativa”, este punto de vista le orienta “a asumir la idea de que la
interpretación posee mayor relevancia para la teoría jurídica de la se le había
atribuido hasta entonces”. En efecto, con el tiempo, el momento interpretativo
terminaría por convertirse en el motivo dominante de la construcción doctrinal de
Dworkin, quien en Law’s Empire, construye una teoría del Derecho como
interpretación y como integridad, en el sentido de que el Derecho se concibe a la
manera de una actividad compleja de interpretación, que no por ello se
abandona en manos del arbitrio o de la discrecionalidad en sentido fuerte de los
jueces y magistrados, sino que se encuentra firmemente vinculada a los
principios jurídicos, que son fruto de un precioso desenvolvimiento histórico.

5. Principales causas de la crisis contemporánea del

positivismo Jurídico.
Dentro de Las causas más importantes que dieron origen a la crisis del
positivismo jurídico encontramos las siguientes:
1. Surgimiento del Neoconstitucionalismo
2. Establecimiento o la búsqueda de los Estados de Derecho.

3. Insuficiencia de los ordenamientos jurídicos que impulsan a la

integración.
4. Visión marxista-leninista sobre el Derecho.

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 1. Surgimiento del Neoconstitucionalismo

1.1. Antecedentes

1.2. Auge del constitucionalismo moderno

La Constitución es considerada como Ley Fundamental, pues es la disposición
normativa suprema de un Estado en la que figuran las relaciones económicas y
políticas de un país, su forma de gobierno, los principios de organización del
Estado, su estructura territorial, el mecanismo de ejercicio del poder, determina
las relaciones entre los órganos del poder político y entre el Estado en conjunto
y sus partes y los deberes y derechos fundamentales de los ciudadanos. La
Constitución es pauta y presupuesto para la creación y modificación del resto del
ordenamiento jurídico y el actuar de una sociedad.
La Ley de leyes, como también se le conoce, es evidencia de las luchas de
clases, confirma los intereses de la clase, clases, grupos o sectores
económicamente dominantes, ubicados en el poder, y sus concesiones con otras
clases o sectores.
La Constitución no es solo un instrumento de clase dirigido a las grandes masas,
sino que esta ha devenido como texto dedicado a consagrar la voluntad popular,
lo que actualmente ha pasado a ser requisito sine qua non para la validez,
legalidad y legitimidad de la misma.
Con el objetivo de hacer volver al Parlamento inglés algunas facultades que
había perdido como consecuencia del gobierno monárquico absolutista que
había ejercido la familia de los Estuardo, en 1689 fue redactada en Inglaterra la
Carta de Derechos, la cual recuperó sus potestades mediante el establecimiento
de derechos, limitaciones y libertades tanto al Parlamento como al Rey.
Quedó establecida así en Inglaterra una Monarquía Constitucional como

11
manifestación de limitaciones al gobierno.
Esta idea de limitar el poder aparece también en la autodenominada
Constitución de Virginia (1776) pero esta vez traducida en la concesión normada
de derechos individuales, por ejemplo,
La Declaración de Derechos de Virginia recoge los principios refrendados en el
cuerpo normativo inglés y crea algunos nuevos:
a) Gobierno limitado para prevenir el poder en manos exclusivas de los
aristócratas.
b) Declaración de Derechos.
c) Separación de poderes para evitar la concentración y su desembocar en
arbitrio y tiranía.
d) Procedimiento ordenado para reformar el presente cuerpo normativo.
La preceptiva analizada es considerada por muchos como el texto fundador
de lo que hoy entendemos por constitucionalismo moderno porque en ella
son encontrados los requerimientos que hoy son indispensables para el
reconocimiento de una Carta Magna: Apelar a la soberanía del pueblo para
su creación, consagrar derechos inherentes al ser humano y ser base y
fundamento del gobierno.
Más o menos estos mismos principios son aprobados en La Declaración de
los Derechos del Hombre y el Ciudadano, documento que es considerado por
muchos autores, discrepando con el criterio anterior, como el precursor del
Constitucionalismo Moderno al establecer en su artículo 16 los requisitos
para considerar a un país dotado de Constitución “Toda sociedad en la cual
no esté establecida la garantía de los derechos ni determinada la separación
de poderes, carece de Constitución.”
Ante tales exigencias incompatibles con los textos constitucionales actuales,
se ha esgrimido una nueva tendencia en el mundo que es capaz de explicar
con mayor precisión las constituciones actuales: el neoconstitucionalismo.

12
 1.3. Neoconstitucionalismo
El neoconstitucionalismo es una tendencia que surge con el desarrollo de la
constitucionalizacion del Derecho (segunda mitad del siglo XX), proceso
mediante el cual este es resultado de la absorción de la Constitución, la que
condiciona ordenamientos jurídicos, métodos, disciplinas, jurisprudencia y actuar
político.
El neoconstitucionalismo se revela como una forma más acertada de explicar el
acondicionamiento de esta rama del Derecho Público a nuestra realidad más
inmediata, manifestándose con serias peculiaridades que lo hacen diferir de lo
que conocemos por constitucionalismo moderno:
1- La Constitución como forma de regulación directa para la solución de
casos concretos con fuerza vinculante (Constitución jurídica, no
meramente política)
2- El surgimiento de nuevas constituciones consagradoras de derechos,
libertades, principios y valores que en su mayoría son rígidas para una
mayor conservación y garantía de estos.
3- La Carta Magna sigue siendo cúspide de los ordenamientos jurídicos,
pero ahora los jueces tienen poder para dirimir los conflictos
constitucionales entre los poderes constituidos, o entre éstos y el pueblo,
o simplemente entre particulares.
4- Admite la inexistencia de un constitucionalismo ecuánime, declarándolo
como defensor de los intereses de una clase concreta y determinada,
pues sus inicios estuvieron dedicados a los intereses de la burguesía,
pero actualmente no solo las clases medias lo han hecho reflejo de sus
intereses ya que, en los Estados socialistas este ha sido instrumento de
defensa y poder para el proletariado.
5- No reclama del establecimiento de tripartición de poderes en la forma de

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 gobernar un país para considerarlo dotado de una Constitución, lo que es
consecuente con la existencia de textos que profieren la unidad de poder
según concepción rousseauniana.
6- El neoconstitucionalismo difiere del constitucionalismo en que, si bien
este último hallaba su principal fundamento en la limitación del poder
estatal, ahora ha pasado esto a un segundo plano para dar lugar a
principios y valores, y de este modo desplazar la rigurosa aplicación de la
ley por la discrecionalidad de los jueces ante casos concretos basados en
el ejercicio de valoraciones morales y sociales en post de soluciones más
equitativas, dejando atrás aquel viejo axioma de que el juez es “boca de
ley, con el fin de que este pueda impartir verdadera justicia.

1.4. Incompatibilidades entre el neoconstitucionalismo y el

positivismo:
En la actualidad, es admitido el criterio de que toda disposición normativa es
portadora de principios y valores, sin embargo, ha de ser reconocido que la
Constitución, como parte del Ordenamiento Jurídico goza de ciertas
peculiaridades, pues sus contenidos axiológicos bañan el resto de la normativa
jurídica por ser Ley Fundamental, normativa suprema de un Estado, base para la
gobernabilidad, institucionalización y consagración de derechos y libertades.
La axiología constitucional puede manifestarse de forma explícita o implícita:
plasmada en el texto, o desgajada de su lectura e interpretación. Esta línea es
seguida por la corriente explicada, la cual, según sus partidarios, reclama una
nueva Teoría del Derecho que no sea la positivista, alegando su insuficiencia
(esencialmente en cuanto a método y objeto de estudio) para poder explorar,
penetrar y cultivar lo relacionado a la Constitución y al Derecho.
Al inicio del presente trabajo me refería al método eminentemente descriptivo

14
que asigna el positivismo, consistente en echar mano a la ley sin acceder a su
basamento; definitivamente, este método valido solamente la axiología recogida
en norma, donde principio es equivalente a dictado de conducta.
Según Genaro Carrió, los principios son “una masa amorfa en cuyo nombre se
podía invocar prácticamente cualquier cosa”; en virtud de esta concepción, el
primer efecto que tendría el manejo de los principios sería inseguridad jurídica,
pero lo cierto es que, para la aplicación e interpretación de la ley las categorías
axiológicas que he estado tratando no son definitorias, sino que funcionan como
guías, patrones, aclaraciones y pautas a las que seguir; además, estas no deben
contradecir las funciones de los órganos y profesionales del Derecho, las que
vienen impuestas por Ley, lo que constituye una de las primordiales fuentes del
Derecho, al contrario sensu de los principios y valores.
He de recalcar que, de seguir exclusivamente este método positivo no existirían
muchos derechos de importante connotación como son los humanos y los
inherentes a la personalidad, pues en muchas legislaciones estos no son
plasmados porque gozan de garantías materiales suficientes para existir
efectivamente sin necesidad de ser positivados, siendo así sobreentendidos o
consagrados de forma implícita a través de principios y valores, poseyendo
sustantividad y existencia propia sin alternativa de cambio, o lo que es lo mismo,
sin importar voluntad de gobernantes o las variaciones en las circunstancias
económicas caracterizadas por su papel condicionante de la superestructura
jurídica.
El positivismo jurídico denota otra limitación al neoconstitucionalismo por el
objeto de estudio que profiere para el Derecho: las normas. De ser admitido este
criterio se vería mutilado el contenido no solo de la Constitución, privándolo de
su integridad, sino también del Derecho, del cual obvia su dimensión axiológica
o valorativa.

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Según el positivismo kelseniano, el Derecho es un fenómeno apolítico y neutral:
alejado de todo el rejuego de interacciones que se dan por y en torno al poder,
esto contradice la esencia del neoconstitucionalismo, la cual admite que los
principios “poseen una naturaleza político-jurídica”, y que por tanto la
Constitución, como parte del Derecho es producto de las luchas de clases,
declarándose como una “ciencia moral comprometida con la verdad y las
exigencias de los supremos valores de la dignidad humana: libertad, igualdad,
democracia…”: conceptos movibles y cambiables según cultura, tradición y
costumbres de una sociedad, de la ideología dominante; de esto lengua el
neocontitucionalismo, de admitir que su objeto de estudio es reflejo de la vida
social.
Así que de las ventajas que son apreciables en el neocontitucionalismo con
respecto al iuspositivismo, no podemos aseverar al primero como teoría ideal
para estudiar el Derecho y a la Constitución, entre sus limitantes están:
1- La consideración de la Constitución como única fuente del Derecho: Si bien el
positivismo reconoce que toda fuente del fenómeno normativo debe ser
encontrado dentro del Ordenamiento Jurídico, en el cual están establecida y no
existe ninguna fuera de ellas; el neoconstitucionalismo sigue una idea no muy
alejada de la explicada, pues supone a la Carta Magna como fuente jurídica de
más alto nivel y a las demás subordinadas, ya sean por recepción (cuando se
admite o remite a cualquier otra disposición normativa) o por delegación
(consistente en la competencia y autoridad ofrecida a ciertos órganos para la
creación de disposiciones normativas)
“Un nuevo fantasma recorre Europa –el fantasma del neo-constitucionalismo.
Los poderes de la cultura jurídica europea han entrado en una santa alianza no
para exorcizarlo sino para defenderlo e incluso exportarlo: jueces y abogados,
académicos y profesores de derecho, intelectuales italianos y filósofos alemanes

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[...] promete libertad e igualdad, pero pone en peligro nuestra capacidad para
autogobernarnos democráticamente y el Estado de Derecho como gobierno de
las leyes, y no de hombres y mujeres”
2- Otro elemento del Neoconstitucionalismo que impacta en el Derecho es el
objeto de estudio que le confiere: la Constitución, del cual se infiere el estudio de
esta y cualquier otra normativa, además de principios y valores.
Considero que esto constituye una visión restringida del objeto de estudio de
nuestra ciencia, pues se dejan a un lado las diferentes ramas que la componen.
Es correcto considerar a la Constitución como ley fundamento donde podemos
encontrar manifestaciones, categorías, principios y valores que bañan a todos
los troncos del Derecho, pero esto no es suficiente para regular todas las
relaciones sociales que por su importancia pasan a conformar también la esfera
jurídica (principalmente porque no consta entre sus objetivos), es por ello, que la
Ley de Leyes haya apoyatura y hasta sentido en la normativa inferior a ella,
aunque no por eso menos importante.
Elevar a tal plano el papel de la Constitución en una sociedad considerándola
como único objeto de estudio del Derecho, es olvidar el resto del ordenamiento
jurídico: leyes adjetivas, ordinarias y complementarias, las que permiten su
implementación, le dan vida y verifican sus preceptos.
Finalmente, ha de establecerse que si bien el positivismo constituye una Teoría
el Derecho incompleta, donde hay una constante elevación de la norma, el
neoconstitucionalismo intenta imponerse como teoría pero también incompleta,
con constante elevación de la Constitución, por lo que no funda total enmiendo a
las limitaciones del iuspositivismo, aunque sí lo debilita mostrando algunos
pasos de avances:
1. Admite la existencia de principios y valores en el Derecho, confiriendo una
inevitable conexión entre ambos fenómenos sociales.

17
 2. Acepta algunos criterios iusnaturalistas (sin rechazar al iuspositivismo)
para explicar la existencia de Derechos Humanos y Fundamentales sin
necesidad de que estén positivados.
3. Busca la aplicación jurídica de la Constitución donde figuran numerosos
elementos axiológicos para encontrar justeza en la implementación de la
Ley a través de la discrecionalidad de los jueces.
Entonces se puede establecer que es el neoconstitucionalismo, el que ha
venido a dar un contundente golpe al positivismo jurídico con serias razones
como la aparición de derechos sociales grupales nuevos: de los niños, ancianos,
consumidores, derechos sociales, culturales, económicos, ambientales y de los
pueblos indígenas, todos concretando principios como la igualdad, una mayor
democracia participativa y la incorporación en los distintos textos
constitucionales de órganos con poder superior a la habitual tripartición:
legislativo, ejecutivo y judicial, ejemplo el ombudsman, lo que concreta principios
como la supremacía constitucional, el derecho de los pueblos a una Constitución
y permite un mayor desarrollo de los mecanismos de protección de los derechos
humanos positivados en las primeras constituciones, dejando estos de ser
derechos subjetivos para convertirse en principios constitucionales, para el logro
de la instauración y el sostén en los países.

2. Estado de Derecho:
El Estado de Derecho surge (al igual que el constitucionalismo moderno) como
declarada oposición al Estado Absolutista (siglo XVIII y XIX), consistente este
último en el ejercicio del poder político a través de un Rey que su poder ilimitado
lo debe a voluntad divina, controlando con tal rigor la vida de sus súbditos que
los priva sus derechos individuales, a contrario sensu del Estado de Derecho, el
cual plantea un Estado debido al pueblo, las oportunidades que le ofrece la

18
democracia ay a sus derechos. La locución Estado de Derecho ha sido
interpretada de diversas formas. Por ejemplo, el positivismo jurídico ha
conceptualizado el término siguiendo las ideas kelsenianas, del siguiente modo:
“Todo Estado es por sí mismo un Estado de Derecho y por lo tanto el concepto
de Estado de Derecho es un pleonasmo (reiteración) para construir un Estado,
ya que un Estado está fundado necesariamente sobre el Derecho; puesto que
Estado no puede ser otra cosa que un Ordenamiento Jurídico. ”Mientras que los
autores más modernos lo han explicado del siguiente modo: “Es la organización
política de la vida social sujeta a procedimientos regulados por ley en la cual los
actos del Estado están limitados estrictamente por un marco jurídico supremo y
guiados por el principio de legalidad y el respeto absoluto a los derechos
fundamentales. ”Al comparar las dos definiciones ofrecidas con anterioridad,
hemos de señalar que mientras el iuspositivismo explica al Estado como
producto del Derecho, la más reciente doctrina advierte al Estado de Derecho
como la funcionalidad del conjunto de órganos a través de normas jurídicas que
deben cumplir con ciertas características; y es que, ciertamente, en todo lugar
debe existir un ordenamiento jurídico, sin embargo, eso no quiere decir que este
respalde la actuación estatal, la cual, en ocasiones, se aleja de las leyes por ser
producto de una revolución o por constituir una forma de proceder tiránica,
arbitraria o simplemente constituir una medida tomada de facto.
Un ordenamiento jurídico no origina un Estado de Derecho, sino que este
constituye su expresión y concreción en norma jurídica, sin embargo, esto no es
suficiente para corroborar la existencia de un Estado de Derecho, pues ese
sistema jurídico debe ser producto de la voluntad del pueblo, garante de la
democracia, de los derechos fundamentales, de las limitaciones establecidas al
poder y del imperio de la ley, sigue sin ser suficiente, pues un Estado de
Derecho no se restringe a lo es conocido por normocracia, sino que es

19
indispensable que la determinación y funcionamiento de las instituciones y la
práctica política de los actores se desempeñen de tal forma que conviertan en
principio de su actuación y de la vida en sociedad a la Legalidad entendida
como: “método de dirección de la sociedad que consiste en la promulgación de
leyes que expresan patrones conductuales en los que se contienen los valores
emanados de la lucha de clases o impuestos por las clases económicamente
dominantes y los cuales, convertidos en ley, deben ser cumplidos estrictamente
por el Estado, las organizaciones sociales y políticas y los ciudadanos. ”Como es
sabido, el acatamiento a las leyes en una sociedad no proviene del poder
coactivo del Estado, de su generalidad o flexibilidad, sino del consenso y
legitimidad material que gocen en la ciudadanía, sin embargo, transgredir la ley,
no respetarla, no estar conforme o en desacuerdo con ella, no siempre genera
un marco de ilegalidad o delito, a veces se trata de disenso u oposición
¿Significa esto la inexistencia de un Estado de Derecho? Si ese disenso y
oposición no están canalizados legalmente de forma adecuada pudieran
violentarse dos principios sobre los que se sustenta el Estado de Derecho: los
derechos fundamentales y la seguridad jurídica, que de no manifestarse o estar
lacerados, no existiría un Estado de Derecho o estaría deformado; pero de estar
considerado el disenso y la oposición como un suceso probable y establecer
sendas legales para su tratamiento, pueden convertirse en campos provechosos
de impulso, mejora y fortalecimiento del Estado a través de la creación de los
espacios para la exteriorización de diferencias y querellas.
Un Estado de Derecho debe tener una democracia institucionalmente dispuesta
para las diferentes y contrapuestas opiniones, que permita emplear estas como
medio para la innovación y las transformaciones positivas, pudiendo el Estado
admitir otra cosa que no sea ordenamiento jurídico (como plantea el positivismo
jurídico), lo que garantiza la libertad de expresión como un Derecho Humano y

20
Fundamental, siendo estos (los derechos fundamentales) otra forma de
limitación del poder: He aquí otro principio en que se sustenta un Estado de
Derecho: los Derechos Fundamentales: “son derechos humanos reconocidos en
las Constituciones de los Estados para afirmarlas garantías de las personas
individuales y colectivas consideradas como indispensables frente al poder del
Estado y para limitar materialmente el derecho de castigo (imperium) del Estado.
Actualmente la doctrina establece que los Estados de Derecho o los países que
luchan por su establecimiento deben enmarcar los Derechos Fundamentales
como pautas y limitaciones al poder estatal, el cual debe respetarlos sin
necesidad de que estén positivados, esto trae aparejado otra conclusión
discrepante con el iuspositivismo jurídico: “No toda acción estatal sin
ordenamiento legal atenta contra el Estado de Derecho”.
En ocasiones, la situación de un país requiere de soluciones de facto, de
decisiones que se toman teniendo como fundamento información clasificada, de
medidas por su Seguridad Nacional. Puede que estas situaciones o coyunturas
no estén reguladas expresamente en la ley, por lo que se deberá proceder a
partir y sin violentar los principios y valores derivados de la regulación jurídica de
determinado lugar. Ante tales situaciones, el positivismo decreta la insuficiencia
del sistema jurídico y calla en cuanto a forma de proceder, insuficiencia
provenida de su negación de principios y valores. Ante tales sucesos, si bien no
están establecidos los pasos específicos para proceder, se puede decir que sí
existe, gracias a elementos axiológicos, un marco preestablecido para hacerlo,
dando así legalidad a las decisiones tomadas. Mientras los iuspositivistas aluden
a explicar el respeto a las leyes como un efecto mecánico de su existencia y la
coactividad a la que instan, los partidarios de un Estado de Derecho no solo
alude a estos elementos, sino también a la educación, a los valores y a la
legalidad como principio. El positivismo jurídico tiende a intentar la

21
“reproducción” automática de los individuos que están bajo el sometimiento de
cierto orden jurídico sin apreciar al Derecho como un fenómeno eminentemente
social, el cual puede variaren cuanto lo hacen las concepciones, visiones,
intereses y moralidad humana; mientras que el Estado de Derecho acepta el
mantenimiento, la evolución y los patrones conductuales y valores de la
sociedad donde las leyes no constituyen una fortaleza amenazante ante nuevos
comportamientos, ideas y opiniones que conllevan al bienestar y desarrollo de la
sociedad .En un Estado de Derecho no hay cabida para la arbitrariedad, pues es
el Derecho su vital conductor como expresión de los intereses de las masas y
empapado de valores y principios como la justicia y los siguientes que se
consideran indispensables para la configuración de un Estado de Derecho:
1. Imperio de la ley: Tanto los ciudadanos como el poder están sometidos a
normas y principios preestablecidos, a través de ellos únicamente debe
ejercerse el poder político, esas normas y principios deben estar insertos
en un sistema jurídico de forma democrática.
2. Limitación del poder: El poder y su ejercicio están fijados en las leyes y

ninguno es absoluto y total excepto el del pueblo. Los gobernantes y

funcionarios no tienen derechos sobre los particulares, sino “facultades
transitorias, revocables y condicionadas por la ley” que no deben, bajo
ninguna circunstancia, contradecir o lesionar los derechos fundamentales.
3. “Control jurisdiccional de la legislación”: Debe existir un ente que vele por el

sometimiento no solo de los particulares, sino también del poder público a

la constitución y a las leyes, lo que da lugar a otro principio: igualdad ante
la ley.
4. Constitucionalismo democrático: Constituciones que sean fiel reflejo de la

voluntad del pueblo, garantes de los procesos electorales; establecedora

de referéndums y plebiscitos (entre otros mecanismos) como requisito

22
 indispensable para la aprobación de leyes y la toma de decisiones; tutela
de la iniciativa popular, la revocación de los representantes, de la
participación política y la suposición de pluralidad de opiniones en la
sociedad, la cual debe ser mantenida y fortalecida como el signo más
evidente de democracia.
5. Seguridad Jurídica: No reducida a la propiedad como se aprecia en el

capitalismo, sino vista como el respaldo y la certeza del ciudadano en el

Derecho, condicionada esta por la participación de las masas en la
creación de las normas jurídicas, la prescripción por estas de soluciones
justas, la escritura y publicidad del Derecho.
Todo lo anteriormente explicado nos hace llegar a una conclusión importante:
Ningún Estado de Derecho puede ser establecido mientras se tenga una
concepción positivista del Derecho, la cual lo concibe mutilado de su axiología,
parte imprescindible para la imposición y sustento de un Estado que actúe según
la ley, y en caso de su insuficiencia, según los principios y valores desgajados de
esta, lo que da lugar a otro tema importante a tratar:

3. Insuficiencia de los ordenamientos jurídicos que impulsan

a la integración.
El Derecho es creación humana, por lo que resulta producto de los intereses,
perspectivas, recelos, desconfianzas, fallas y desperfectos del hombre; es por
ello que existen “situaciones merecedoras de tutela jurídica para las cuales no
se ha previsto regulación alguna o la que se ha previsto es tan dificultosa que se
hace inaplicable”; en otras palabras, existen lagunas en la ley. Si bien esto es
admitido por gran parte de la doctrina, la corriente positivista se muestra
totalmente en discordante con este acogimiento, siguiendo ideas como las
kelsenianas, quien sostuvo que las lagunas de la ley no existen, sino que lo que

23
lo que se dan son situaciones en las cuales la aplicación del Derecho a un
caso particular es tan absurda o injusta que el juez asume que el Derecho
no debe ser aplicado al caso, para tal aseveración el autor se planta sobre el
principio de que “todo lo que no está prohibido está permitido”. Otros autores
partidarios del positivismo, por ejemplo Schmill, afirman que si bien no existen
reglas que contengan una solución normativa para todo caso posible, cualquier
caso puede ser juzgado por las normas que integran un sistema jurídico.
Es digno de resaltar, que las anteriores teorías parten de la suposición de la
plenitud como un presupuesto de todo ordenamiento jurídico, lo que en se puede
considerar como un principio deontológico aspirado aunque imposible de logar
en los sistemas jurídicos, pues siempre se van a mantener algunas de las
causales de las lagunas:
1. Evolución de la sociedad y la imposibilidad de hacer transformaciones y
adecuaciones a la ley a su par.
2. Las faltas cometidas por los legisladores que como personas y pueden errar
en cualquier momento.
3. Interpretación que se le puede dar a ciertas normas. Ante tales casos para los
cuales no figura tutela jurídica ha surgido un proceso que pretende darle
solución: la integración. “Integrar significa analizar el Derecho como un todo,
verlo en su totalidad para buscar una solución ante la ausencia o insuficiencia de
regulación para un supuesto especifico.” Para el logro de este proceso se
recurre a mecanismos que pueden tener como ámbitos, la auto integración o la
heterointegraciòn. Las tesis positivistas tratan de asegurar la legalidad de las
decisiones adoptadas por los juristas, sin embargo, es legalidad como estricto
cumplimento de la ley, pero no como un mecanismo de la vida en sociedad. Si
se alude y acepta el principio de que “todo lo que no está prohibido está
permitido”, se cercena al Derecho de su posible movilidad más o menos

24
aparejada al desarrollo y nuevas interacciones en la sociedad, pues recordemos
los diferentes pasos, intervenciones y acuerdos que deben existir para efectuar
reformas legislativas pudiendo aparecer en la colectividad nuevos intereses,
injusticias o hechos notablemente peligrosos que queden sin solución, perdiendo
el ciudadano todo respaldo que pretende hallar en el Derecho o lo que es lo
mismo, su seguridad jurídica.

Afirmar que las normas previstas en un ordenamiento jurídico son las precisas
para juzgar cualquier caso es lo mismo que asegurar soluciones o
consecuencias jurídicas excesivas o insuficientes para determinadas
situaciones, en cambio la posibilidad de basar decisiones en principios y valores
da mayor movilidad y discrecionalidad a los jueces, garantizando así la justicia y
la equidad. No admitir la existencia de lagunas y con estas de la necesidad de la
integración (tal y como hace el iuspositivismo) como proceso empapado de
principios y valores, equivale a dar riendas sueltas al poder estatal, permitir su
arbitrio, concederle que actúe sobre lo legislado sin importar variaciones en la
moralidad y aspiraciones del pueblo, y por supuesto, negar un Estado de
Derecho. Se torna sencillo dar por sentado la perfección de un ordenamiento
Jurídico cuando este se aprecia con total desvinculación de la sociedad y sus
componentes axiológicos, como una entidad situada por encima y alejada del
hombre aunque este deba acatarla, supuestamente sin cuestionarse el sistema
jurídico bajo el cual vive, “porque es perfecto, pleno y suficiente sin importar
nuevas generaciones, renovadas ideas y concepciones, sin embargo, la
admisión de la presencia de lagunas en la ley es sinónimo de replanteamientos y
cuestionamientos acerca del camino más viable para una verdadera justicia,
motivo de superación y mejora en cuanto a técnica legislativa, participación
popular, cumplimiento de mandatos constitucionales y de otros textos legales

25
que hacen remisiones, y la evitación de antinomias, para así intentar superar
todo esto que constituye causa de laguna. Para, de este modo, andar en
caminos de justeza y perfeccionamiento, aunque la exquisitez jamás pueda ser
lograda.

4. Surgimiento de una visión marxista-leninista sobre el

Derecho.
Marx no trató al Derecho como tema autónomo, sino que sus referencias a él
son casuísticas o accesorias, no obstante, en muchas ocasiones sus
observaciones acerca de este tema han sido sacadas de contexto para darles un
valor incondicional y dominante, ejemplo de ello son los autores que, apuntando
a lo expuesto por Marx en el Manifiesto Comunista (1848) plantean que el
Derecho es meramente voluntad de la clase económicamente dominante, lo que
denota la apreciación del fenómeno normativo sin la integración del pensamiento
marxista en su completitud. El positivismo y el marxismo, como corrientes de
pensamiento, son relativamente contemporáneos (siglo XIX).El primero
emanado como concepción derivada del liberalismo burgués, mientras que el
segundo surge del ascenso del movimiento obrero mundial, de partidos
socialistas y de la imperiosa necesidad de la construcción de una armadura para
el proletariado que constituyera orientación política y muralla ideológica, por
tanto, mientras el positivismo (que nació primero) sirvió de fortaleza y propulsión
a la clase burguesa en el mundo capitalista.

El marxismo vino a ser la respuesta de los obreros a sus explotadores,

herramienta que constituiría el principio de la progresiva desalienación por la que
debían pasar los obreros. Mientras el positivismo filosófico y el jurídico confieren

26
para el estudio de cualquier objeto un método (entendido como vía para llegar al
conocimiento) exclusivamente descriptivo, el marxismo aboga por el método
dialéctico materialista, el cual parte de la realidad concreta, va al plano subjetivo
y vuelve a lo objetivo para apreciar el trabajo humano en relación con su historia.
Lo que instituye la visión y el conocimiento de lo que nos rodea desplazándonos
de lo evidente a la esencia y de esta nuevamente a lo evidente, pues de
quedarnos en lo palpable, incurriríamos en la evaluación del objeto de estudio
desde una posición meramente positivista, haciendo uso de su método. Acerca
de la dialéctica materialista como método, Kosik afirmó: “La dialéctica
materialista no es el método de la reducción, sino el método de la reproducción
espiritual e intelectual de la realidad, el método del desarrollo, o explicación de
los fenómenos sociales partiendo de la actividad práctica objetiva del hombre.”
Si bien Marx no menciona nada a cerca de una Teoría del Derecho, quizás
debamos considerar su obra como simiente de lo que hoy pudiéramos llamar
una Teoría Marxista del Derecho, ya que mucho ha sido el esfuerzo ejercido por
sus discípulos y seguidores por construir una ciencia del Derecho basada en el
aparato categorial, la metodología, las leyes fundadas por el maestro alemán, el
carácter histórico atribuido a los sucesos y su acondicionamiento económico.
Fue Marx el primero en advertir el devenir y la evolución de la humanidad en
función de la economía como un producto de la historia de la lucha clasista, lo
que dota de historicidad, interpretación económica y determinismo a los
sucesos, mientras el positivismo persigue la elaboración de Teoría del Derecho
depurada, despojada de política, moral e historia, una Teoría totalmente pura. El
Estado se opone al dualismo Estado – Derecho y defiende su indisoluble unidad
(monismo) no admitiendo la existencia de otro Derecho que no sea el emanado
del Estado, percibiendo Derecho como sinónimo de ordenamiento jurídico,
mientras que los marxistas reconocemos que las normas y disposiciones

27
normativas que componen a un sistema jurídico se erigen, evidencian y
pretenden reproducir o alcanzar ciertos principios y valores, lo que también
constituye, además de las normas, el objeto de estudio del Derecho. Muchos
autores abogan por que el positivismo jurídico fue la primera corriente en dotar
de cientificidad al Derecho, sin embargo, yo afirmaría, procurando más certeza,
que fue el iuspositivismo el primero en intentarlo, pues a pesar de proporcionar
un método y objeto de estudio, no ofrece al Derecho sistematicidad .Hallamos
justificación a esto en la idea kelseniana de que la validez de toda norma viene
sustentada en la existencia de otra regla superior y así sucesivamente hasta
llegar a la Constitución, la cual supuestamente se sostiene de una norma
imaginaria llamada Grundnorm. Esto nos da visión de que lo importante para el
positivismo es la jerarquía y por tanto la unidad externa sin dar valor a la
organicidad, coherencia y unidad en el sistema jurídico, del cual no debe
hablarse de su plano formal exclusivamente (lo referido a la jerarquía), sino que
debe ser apreciado como un todo íntegro y tener muy presente su contenido, en
el que es imprescindible la existencia de correspondencia y relación entre las
normas primarias y entre estas y las secundarias para mayor seguridad jurídica
y un menor número de lagunas en la ley.
Todo lo anteriormente dicho dota al Derecho de sistematicidad, lo que no permite
considerar a una norma valida si está fuera de un marco normativo orgánico,
integral y congruente. Si se analiza la ley exclusivamente, sin ir a sus más
hondas causas y consecuencias, no es posible establecer reglas lógicas y
reiteradas a tener en cuenta sin importar la legislación que se esté analizando,
pues lo estudiado, entendido y extraído de lo normado variará a la par que lo
haga lo reglamentado sin advertir puntos comunes, habituales y frecuentes en lo
establecido, obviando la trascendencia que debe caracterizar a las
investigaciones acerca del Derecho, y con ello la utilidad de los estudios que se

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realicen en torno a él.
Cuando el Derecho es alejado completamente de la moral pierde su contenido
ético, y si rechaza todo contenido social permanece sin ver la influencia que
recibe de la movilidad de la humanidad, se vuelve “ciencia “que halla su génesis
y fin en la ley escrita, sin declaración de su acondicionamiento social e histórico.
Solo la visión del Derecho desde una concepción marxista permite catalogarlo
de Ciencia como procedimientos lógicos, ideas y conocimientos sistematizados y
verificables, admitiendo que si bien está condicionado por la base económica,
este tiene un carácter reactuante sobre esta base que permite la verificabilidad
de su eficacia y del cumplimiento de sus fines. Hoy, mucho nos queda por hacer
para logar la aceptación en el mundo de una visión marxista del Derecho como
ciencia, pues somos la minoría los que optamos por esta noción desde
condiciones de unipolaridad, globalización y la ventaja que constituye la
perdurabilidad en el tiempo de concepciones que ocultan el papel de las clases y
le dan al fenómeno normativo un papel necesario y conciliador, sin advertirlo
como un excelente instrumento de dominación bajo el que actúan y se protegen
las clases o sectores económicamente dominantes.

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 CONCLUSIÓN:
Se dice que el positivismo jurídico se encuentra en crisis, esto debido al
redescubrimiento de la eticidad del derecho, pero esto no implica de ningún
modo que la corriente predominante en la filosofía jurídica actual haya retornado
lisa y llanamente al iusnaturalismo clásico; es más, ni siquiera que se considere
a sí misma como propiamente iusnaturalista. Por el contrario, se observa una
importante tendencia, entre pensadores no-positivistas o antipositivistas estos
afirman que es necesaria la búsqueda de una nueva vía que, sin recaer en el
temido iusnaturalismo, provea al derecho de ciertos elementos que aparecen
como racionalmente indispensables: ante todo, de una justificación racional de la
obligación jurídica.
Se puede afirmar que la crisis terminal del positivismo jurídico, es motivada
principalmente por su incapacidad para dar respuestas aceptables a los más
exigentes problemas ético-jurídicos de la sociedad, a lo que se le suma la radical
insuficiencia metaética de las respuestas elaboradas para esos mismos

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problemas por las diferentes versiones del constructivismo.
Es decir que busca una objetividad que no alcanza su fundamento más allá de la
conciencia y de la voluntad humana, sea ésta subjetiva o intersubjetiva, resulta
radicalmente insuficiente para justificar racionalmente exigencias que se
plantean de modo absoluto o sin excepción. Lo más que puede pretenderse, es
arribar a un acuerdo, siempre provisorio y revocable, acerca de ciertos
parámetros de la convivencia, pero jamás a fundamentar rigurosamente normas
de derecho inexcepcionables, como lo son, las de orden público o las de
carácter penal.

BIBLIOGRAFÍA

FARRALLI, Carla. La Filosofía del Derecho Contemporáneo “Temas y Desafío”

2ª. Ed. 5ª. Reimpr. Actualizada 2005, Madrid 2007.

e – Grafía

 http://www.ambito-juridico.com.br/site/index.php/?
n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=15192

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 http://www.revistas.ucm.es
 http://www.ambito-juridico.com.br/site/index.php/
 http://todo-derecho.blogspot.com/2009/02/la-crisis-del-positivismo-
juridico.html
 http://derecho.isipedia.com/cuarto/filosofia-del-derecho/la-crisis-del-
positivismo

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