ESPECIALIDAD PENAL

LIC. HUGO LEONEL TÚN ESTRADA

Material didáctico
DERECHO PROBATORIO

LECCIÓN I

ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DEL MODELO GARANTISTA PENAL.

 EL PROCESO COMO METODO DE CONOCIMIENTO:

TEORIA GENERAL DE LA PRUEBA

Concepto de prueba en sentido general.

La idea de prueba está presente en todas las actividades humanas. En el quehacer

cotidiano de todos los individuos sea cual sea nuestra profesión actividad o edad,
necesariamente tenemos que realizar actividades que de alguna manera se
encuentran relacionadas con la idea de la prueba.

Desde un punto de vista meramente gramatical probar significa examinar o

experimentar las cualidades de personas o cosas, examinar si algo tiene la medida
o proporción, a que debe ajustarse, justificar y hacer patente la verdad de algo.

Piénsese en la importancia del método probatorio o bien de la necesidad de probar,

en actividades tales como el periodismo, la investigación policiaca, la arqueología,
la ardua y difícil misión del investigador, etc. Sin embargo, el método que sigue el
juez y el método que sigue el historiador o el arqueólogo, son iguales, recurren a
investigaciones similares y realizar análogas operaciones mentales para valorar y
obtener conclusiones. Es por ello que se ha dicho con razón que el juez es un
historiador de casos concretos.

Vishinski (La Teoría de la Prueba en el Derecho Soviético) observa que las pruebas
judiciales recaen sobre hechos ordinarios, sobre fenómenos que ocurren en la vida,
sobre las mismas cosas, los mismos hombres y las acciones realizadas por éstos.

En el campo del Derecho evidentemente que la palabra prueba adquiere un especial

e importante significado. Carnelutti ha dicho: "el concepto de prueba se encuentra
fuera del Derecho y es instrumento indispensable para cualquiera que haga, no ya
Derecho sino historia". Devis Echandia dice: "el jurista reconstruye el pasado para
conocer quién tiene la razón en el presente y también para regular con más acierto
las conductas futuras de asociados en nuevas leyes". En el ámbito del Derecho la
prueba se utiliza para convencer a otros: jueces, funcionarios administrativos.
Funcionarios de Hacienda, Autoridades de Gobernación, Autoridades de la
Secretaría de Comercio, etcétera.

La prueba en el Derecho.

Los documentos, sean públicos o privados tienen por finalidad acreditar, constatar,
o demostrar en forma clara y precisa la realización de determinados actos sucedidos
en el pasado que tienen notoria influencia en el presente y en el futuro. Basta pensar
en los actos del registro civil con que se comprueba el estado civil y el parentesco
de las personas o bien en el otorgamiento de un testamento y todas las
consecuencias que ello implica. Por lo que respecta a la propiedad, ésta se acredita
con el documento correspondiente, sea una escritura pública tratándose de un
inmueble de conformidad con el Código Civil o bien con la factura correspondiente,
si es mueble de acuerdo con lo previsto en el Código Comercio, que obliga a los
comerciantes a expedir facturas por la compra-venta.

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Importancia de la prueba en el proceso.

La administración de justicia sería imposible sin la prueba. Francisco Camelutti en

su obra "La Prueba Civil", dice: "el juez está en medio de un minúsculo cerco de
luces fuera de lo cual todo es tinieblas, detrás de él el enigma del pasado y delante
el enigma del futuro. Ese minúsculo cerco es la prueba. Se ha dicho también que
quien tiene un derecho y carece de los medios probatorios para hacerlo valer ante
los tribunales en caso necesario, no tiene más que la sombra de un derecho.
Jeremías Bentham dijo: "el arte del proceso no es esencialmente otra cosa que el
arte de administrar pruebas".

El tema de la prueba constituye una de las partes fundamentales del Derecho

procesal. No olvidemos que la parte actora en su libelo esgrime pretensiones ante
el juez, pretensiones que obviamente requieren de fundamento legal, pero la prueba
de los hechos que alega el demandante y de las causales que invoca, es más
importante, pues los hechos son desconocidos por el juez, en tanto que el Derecho
no, supuesto que es un perito. Los hechos en el proceso como en la vida misma,
tienen una influencia decisiva. Dentro del juicio los hechos que aducen las partes
carecen de relevancia si no se acompañan con su prueba. El justiciable que
pretenda obtener una sentencia favorable debe tener especial cuidado en la
acreditación o en la demostración de los hechos litigiosos.

No se olvide que quien prueba vence. El fin de la prueba consiste en formar la

convicción del juez respecto de la existencia y circunstancia de hecho que
constituye su objeto. Un hecho se considera probado cuando llega a formar la
convicción del juez a tal grado, que constituya un elemento de juicio decisivo para
los efectos de la sentencia. El punto central de cualquier proceso es la formación
del convencimiento del juez respecto de los hechos materia del litigio, en virtud de
que constituye un presupuesto la circunstancia de que el juez conozca la regla del
Derecho, con base en la cual deba decidirse la controversia ya que la cultura del
juez es institucionalmente la de un jurista.

El tema de la prueba es aquél de los hechos históricos del litigio, de los

acontecimientos de que el juez debe tener conocimiento a través de mecanismos
apropiados de índole procesal que varían de proceso a proceso e inclusive de país
a país. Es necesario que tanto los abogados como los jueces tengan sólidos
conocimientos sobre la disciplina llamada Derecho probatorio. Para que un jurista
sea completo ya sea que actúe como juez o litigante, debe conocer la técnica
probatoria, los principios generales de la prueba, debe distinguir entre objeto, sujeto,
tema y carga de la prueba, debe tener conocimientos de psicología judicial, del
método judicial probatorio, de la lógica judicial, cabe conocer las máximas de
experiencia y el papel que juegan en el proceso.

No se olvide que el jurista reconstruye el pasado para conocer quien tiene la razón
en el presente. Hernando Devis Echandia en su obra "Teoría General de la prueba
judicial" dice: "el juez en cuanto a la parte investigativa, es un historiador de casos
concretos". Planiol y Ripert en su "Tratado Teórico y Práctico de Derecho civil"
dicen: "un derecho no es nada sin la prueba del acto jurídico o del hecho material
del cual se deriva. Solamente la prueba vivifica el derecho lo hace útil.

Concepto de pruebas judiciales:

Carnelutti en su obra "La Prueba Civil" dice que prueba judicial es el conjunto de las
normas jurídicas que regulan el proceso de fijación de los hechos controvertidos.
Vishinski en la obra "La Teoría de la prueba en el Derecho soviético las define como
el conjunto de normas o reglas que regulan el modo de reunión, presentación,
utilización y calificación de las pruebas. Rocco en su "Tratado de Derecho procesal
civil" expresa que la institución de la prueba es el conjunto de normas jurídicas

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procesales que regulan la prueba y los medios de prueba. Hugo Alsina en su
"Tratado teórico práctico de Derecho procesal civil y comercial" expresa que la
prueba judicial es la confrontación de la versión de cada parte con los medios
producidos para abonarla. Más adelante en su propia obra expresa que es la
comprobación judicial, por los modos que la ley establece, de la verdad de un hecho
controvertido del cual depende el derecho que se pretende.

 EL MODELO DE GARANTÍAS SURGIDO EN LA ILUSTRACIÓN:

El proceso penal consiste en un ejercicio de poder, y es mediante el proceso que

se impone la pena a un sujeto. En dicho contexto, es esencial tener conocimiento
de las condiciones a que se encuentra sujeto el juez; para de esa forma declarar la
responsabilidad penal de un sujeto e imponer la pena.

De esa forma, el proceso penal no es solamente un ejercicio de poder, sino también

un método de conocimiento, y una forma para averiguar o reconstruir un hecho,
como presupuesto esencial para la imposición de la pena.

“Afortunadamente, el método para determinar la responsabilidad jurídica ha ido

racionalizándose y secularizándose, y consecuentemente el juicio se ha convertido
en un saber - poder en el cual se da una combinación de conocimiento y de decisión.
Es un modelo ideal de la jurisdicción”.

De ello deriva, que se contrapongan métodos de adscripción de responsabilidad

penal, y de metodologías de conocimiento que son: el modelo autoritario de derecho
penal frente al sistema garantista surgido a la ilustración.

Detrás de ambos modelos no solamente este un método de conocimiento, sino

también existen valores y finalidades políticas. En dicho sentido, lo fundamental de
estos modelos radica en la determinación del objeto del conocimiento del juicio y el
alcance de ese conocimiento.

Los modelos autoritarios, se caracterizan por ser métodos que buscan la verdad
absoluta, la verdad real y se caracterizan por utilizar cualquier medio para
descubrirla, siendo su afán por la verdad absoluta el que confiere un poder ilimitado
en la búsqueda de la verdad, y anula al imputado como objeto pasivo de indagación.

El modelo garantista, por el contrario, se caracteriza por reconocer que el

conocimiento es algo relativo, y no se puede tener nunca una certeza absoluta de
la verdad, debido a que lo máximo a lo que se puede aspirar es a tener una
convicción de la verdad en un determinado momento. Pero, precisamente de ello
radica la mayor fortaleza del sistema garantista, ya que el juez no puede alcanzar
la verdad por cualquier forma, ni por cualquier método.

El proceso de conocimiento del juez se haya condicionado por límites absolutos, el

respeto a los derechos fundamentales de la persona, y a las garantías procesales
de formulación de la acusación, carga de la prueba para el acusador y derecho de
defensa del imputado.

En dicho sentido, el proceso penal se convierte en una controversia entre sujetos

distintos del juez, que buscan convencerle de la verdad de sus proposiciones y que
tienen amplias facultades para probar y contradecir a su contrario.

Los fines políticos también son de importancia. Dentro del sistema autoritario, el
valor jurídico de mayor importancia es la seguridad y el castigo del culpable por
cualquier medio. Dentro de un modelo garantista, la finalidad principal es la tutela
de la libertad y que ningún inocente sea arbitrariamente castigado.

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El proceso penal se constituye así, como un método para la preservación de los
derechos fundamentales del individuo frente a injerencias indebidas del poder
político.

Los sistemas autoritarios, parten de la idea que ningún culpable puede quedar sin
castigo, aún con el convencimiento de que algunos inocentes pueden ser
injustamente castigados.

Modelo garantista

“El proceso penal es el fruto de una revolución que se produjo en contra del
absolutismo monárquico y las arbitrariedades de los jueces. Hasta entonces, el
modelo procesal vigente propio del antiguo régimen, era el proceso penal
inquisitivo”.

Los jueces en el antiguo régimen eran un poder terrible, que podían con facilidad
destruir la vida de una persona. El enorme arbitrio de que gozaban, era proveniente
de forma esencial de haber concebido al proceso para alcanzar la verdad por
cualquier medio.

La verdad concebida religiosamente absoluta, sirvió para hacer de la tortura un

instrumento legal y dio lugar a los errores judiciales. En efecto, las atroces penas a
que los jueces condenaban por los más inocuos delitos, solamente eran
equiparables a la completa indefensión en la que se encontraban los acusados y el
incontable número de personas que eran ejecutadas. Pero pese a su crueldad, el
proceso inquisitivo no conducía a la verdad.

La reacción contra el modelo penal inquisitivo, surgió fundamentalmente de los

pensadores que propugnaron por una reforma judicial profunda y la introducción del
sistema acusatorio practicado.

La idea central de la reforma era lograr que la jurisdicción se convirtiera en un poder

controlable, en el cual quedaba desterrada por completo la arbitrariedad. El modelo
ideal de la jurisdicción tenía que basarse ante todo en juicios de verdad, de forma
que el poder del juez fuese nulo, debido a que solamente podía ser ejercitado en el
momento de la comprobación de la verdad en una doble dimensión: la verdad de
los hechos y la verdad jurídica.

La primera, entendida como la comprobación basada en pruebas de un

acontecimiento o suceso de la realidad; la segunda, entendida como un juicio de la
subsunción en donde el juez explica el porqué del hecho, tal como realmente
aconteció.

Frente al concepto de verdad absoluta del proceso inquisitivo, en donde el juez

inquisidor era el único actor, se contrapone un modelo que busca la reconstrucción
del hecho, pero ya no desde la posición monopólica del juez, sino a partir del
contradictorio entre los sujetos procesales: la acusación y la defensa.

De esa forma la reconstrucción del hecho, se convierte en una disputa entre las
partes, que tiene que ser resuelta por un tercero.

El juez tiene a su cargo decidir sobre la verdad de la hipótesis acusatoria o, en su

caso, declarar que la misma no fue demostrada en juicio. La situación de los sujetos
procesales cambia de forma radical, debido a que el reo deja de ser objeto de
investigación, y de encontrarse a disposición del juez, para convertirse en un
auténtico actor, con derechos y voz dentro del proceso.

“El modelo de la ilustración encuentra su nota distintiva en su finalidad política, y en

su fundamento epistemológico. La singularidad del modelo penal de la ilustración

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en que por primera vez, no se construye como un sistema de persecución del delito,
unilateralmente concebido para castigar al culpable. Esta visión eminentemente
represiva y unilateral de la persecución penal, había hecho énfasis en la eficacia,
en la idea de que el mal tenía que ser eliminado de la tierra por cualquier medio; y
que para combatir el delito todo se encontraba permitido”.

Justamente la novedad del modelo penal de la ilustración, radica en que se aparta

por primera vez de todos los modelos históricos construidos hasta ese momento,
debido a su finalidad de garantizar el máximo grado de racionalidad y fiabilidad del
juicio, y, por tanto, limitar la potestad punitiva del Estado; asegurando a la persona
contra la arbitrariedad.

Los ilustrados no solamente se preocuparon por castigar al culpable de delito, sino

también por proteger al inocente de castigos injustos. El proceso penal pasa así a
tener una doble dimensión, un método para alcanzar el establecimiento de la
responsabilidad penal de los culpables del delito, y evitar con ello las condenas
arbitrarias.

Esa finalidad política tiene su fundamento en las diversas corrientes filosóficas que
subyacen en la ilustración:

a) El reconocimiento de la dignidad de la persona humana, que proclama que

las personas tienen un valor por sí mismos y llevarán a la humanización de
las penas.

b) Se le reconoce al hombre autonomía moral y se establece la inviolabilidad de

la persona humana. Ambas ideas condujeron a la tutela de la libertad interior
o de pensamiento, y a la abolición de la tortura.

c) La doctrina de los derechos naturales, por primera vez se encargó de la

imposición de límites al poder del Estado.

d) Las doctrinas contractualistas y el principio de separación de poderes, se

encarga de rechazar las ideas de que el poder es divino, o del monarca, y se
encarga de la proclamación de la soberanía popular, la igualdad de todos y
cada uno de los ciudadanos que integran el cuerpo social; confiriendo un
carácter genuinamente democrático al ejercicio del poder.

e) El principio de legalidad, que busca sujetar al poder público a un ámbito

concreto de intervención sobre la esfera del ciudadano, es aquella de la cual
no puede en ningún momento separarse y viene dada justamente por la ley,
como expresión de la voluntad popular y los intereses de toda la colectividad.

De esa forma, aparece el modelo garantista. Consiste en un sistema de derecho

penal por cuanto ha sido construido de forma teleológicamente, o sea, buscando
asegurar una finalidad política: el control del poder punitivo del Estado. Su novedad
histórica estriba fundamentalmente, en la idea de una tutela frente a la arbitrariedad
y garantía al máximo de la legalidad en el ejercicio del poder penal. Solamente de
esa forma se protegen los derechos fundamentales de la persona y se le asegura
su seguridad jurídica.

Por ende, el sistema garantista es algo más que el modelo acusatorio del proceso
penal. El sistema garantista propugna por un derecho penal mínimo, en donde la
intervención del Estado en la esfera del individuo sea lo más limitada posible, y en
donde se incluyen no solamente los principios propiamente procesales del juicio,
sino también la técnica de definición de la conducta punible, de forma que la
atribución de responsabilidad penal y la imposición del castigo sean efectivamente
controlables.

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En dicho sentido, es conveniente la relación entre pena, delito y proceso como un

todo, en el cual las garantías procesales carecen de sentido si no se encuentran
debidamente complementadas por las garantías penales de la definición penal y el
ámbito de lo punible.

Elementos constitutivos del modelo garantista

El modelo garantista tiene dos elementos constitutivos básicos que lo caracterizan

y, al mismo tiempo, lo condicionan, de forma que aseguran que puede cumplir su
cometido relativo al control del ejercicio del poder penal, y especialmente, del
carácter eminentemente cognoscitivo del juicio. Esos dos elementos son:

a) La definición legislativa de la desviación punible.

b) La comprobación jurisdiccional de la desviación punible.

El primer elemento del sistema penal, es el convencionalismo penal. Ello, significa

que solamente puede imponerse pena por conductas, acciones u omisiones que
son definidas por el legislador.

Por ende, el legislador representa la voluntad popular. Lo que es delito es producto

de una convención democrática, a través de los órganos políticos representativos
que definen las acciones u omisiones que resulten prohibidas.

Lo punible, es el producto de un proceso de deliberación social, en donde los

ciudadanos definen aquellas conductas que tienen que quedar prohibidas para
establecer sanciones adecuadas para ello.

El convencionalismo de las prohibiciones penales es únicamente el primer paso

para lograr el control del ius puniendo estatal. El sistema garantista, exige algo más
que la misma legalidad en la formulación de las normas penales.

Exige, además el carácter empírico o tácticamente comprobable de las hipótesis de

desviación legalmente convenidas, de forma que lo penalizado en un Estado de
derecho se encuentre claramente definido, tenga una descripción empírica y pueda
ser reconstruido históricamente a través de pruebas.

De esta suerte, la desviación punible desde un punto de vista formal es el

presupuesto necesario para la aplicación de la pena; pero todavía no suficiente para
un ejercicio controlado del poder penal.

Es necesario, que las prohibiciones penales sean la expresión de la estricta

legalidad, que es un principio que prescribe al legislador la taxatividad y precisión
empírica de las formulaciones legales que tiene que hacer referencia a
comportamiento empíricos y objetivos.

La primera condición equivale a la reserva de ley, en donde el juez solamente puede

considerar las conductas que vienen formalmente designadas por la ley y por los
presupuestos de la pena.

La segunda comporta el carácter absoluto de la reserva de ley. El juez se encuentra

sometido solamente a la ley, solamente si las hipótesis de la desviación vienen
dotadas de referencias empíricas y fácticas precisas, se encuentran en realidad en
condiciones de determinar su campo de aplicación de forma tendencialmente
exclusiva y exhaustiva. Es ahí, donde intervienen las demás garantías penales,
como presupuestos necesarias para condicionar el carácter descriptivo de la
desviación punible, como presupuesto de la aplicación de la pena.

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La estricta legalidad se constituye así como una técnica legislativa, dirigida a excluir
por arbitrarias y discriminatorias las convenciones penales referidas no a los
hechos; sino directamente a las personas.

La estricta legalidad tiene carácter regulativo. La mera legalidad en cambio, puede

dar lugar a normas de carácter constitutivas. En el sistema garantista, las normas
penales son reguladas debido a reglas de comportamiento que establecen una
prohibición, es decir, una modalidad deóntica, cuyo contenido no puede ser más
que una acción respecto de la que sea posible, tanto la omisión, y por lo tanto
imputable a la culpa o responsabilidad de su autor.

El garantismo radica precisamente, en la concepción nominalista y empirista de la

reacción punible. Remite a las acciones taxativamente denotadas por la ley
excluyendo cualquier configuración ontológica o, en todo caso, extra legal. De esa
forma, no se considera que lo delictivo sea algo natural, algo malo en sí mismo, algo
que sea proveniente de la misma naturaleza de las cosas. Los delitos son
convenciones definidas por el legislador, y no existen hechos por atroces que sean,
que puedan ser castigados, sino es con base en una disposición legal que
expresamente lo determina.

La Corte de Constitucionalidad ha reconocido esta dimensión del principio de

legalidad, señalando que no es solamente una garantía formal, sino tiene también
una vertiente material, que vincula al legislador en la definición de los tipos penales.

La legalidad exige un control formal, o sea el tipo o sanción que tiene que estar
preestablecida en una norma con rango de ley. De esa forma, es como el principio
clásico nullum crimen nulla poena sine lege, ha sido reformulado posteriormente y
en determinados sistemas políticos se tienen que penalizar hechos indeterminados
e imprecisos.

El carácter definitorio del principio de estricta legalidad, es por ende, una garantía
del ciudadano frente a la arbitrariedad, que solamente puede operar cuando el
legislador dicta leyes penales con un contenido claro y preciso. El principio de
legalidad, consiste en la tutela de la libertad de conciencia y expresión del
ciudadano, que no puede perseguirse ni molestarse por sus ideas u opiniones, sino
solamente por sus acciones.

La persona no puede ser discriminada por género, raza, religión y asegura el

derecho a la vida privada de la persona. De esa forma, también se tutela a la minoría
disidente, para que no sea castigada por sus opciones de vida, por sus decisiones
morales, por simples formas de ser.

Consecuentemente, el principio convencionalista de las normas penales en el

sistema garantista parte del hecho que no es la verdad, la justicia, la moral, ni la
naturaleza sino solamente lo que dice la ley que confiere a un fenómeno de
relevancia penal. La ley solamente puede tener por penalmente relevantes los
comportamientos empíricamente determinados, exactamente identificables como
tales y, a la vez, adscribibles a la culpabilidad de un sujeto.

Ello, garantiza los derechos fundamentales de la persona: una esfera intangible de

la libertad y la discriminación arbitraria. La libertad queda garantizada en la medida
en que el sujeto tiene derecho a hacer todo aquello que la ley no limita, y dejar de
hacer todo lo que la ley no ordena, pero a partir de parámetros completamente
claros, en los que existe la capacidad de orientarse por las normas jurídicas, y tomar
decisiones acordes.

También, se posibilita la igualdad jurídica, en donde los hechos son descritos por
las normas mediante tipos objetivos de desviación, o sea de conductas, acciones y
omisiones, y no mediante elementos subjetivos que sean referidos a diferencias

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personales, antropológicas, políticas o sociales, como lo son la peligrosidad del
sujeto, la inmoralidad y el carácter del autor.

El auténtico Estado de derecho se caracteriza debido a que todo el ejercicio del ius
puniendo, es llevado a cabo mediante el juicio previo y toda pena, entendida como
privación de derechos fundamentales, es producto de una sentencia de culpabilidad
dictada por un juez competente.

De esa forma, el monopolio de la coerción penal del Estado se encuentra en manos

de los jueces, únicos órganos encargados de imponer penas.

Por supuesto, lograr este monopolio jurisdiccional de la coerción penal es uno de

los puntos más difíciles en la construcción del Estado democrático de derecho y de
un sistema garantista, debido a que existen ámbitos de la actividad policial o del
ejército, que se sustraen al control legal e imponen penas al margen de la ley y la
jurisdiccionalidad.

El principio de jurisdiccionalidad de las penas, sin embargo, es solamente un primer

paso en el control del ius puniendo estatal. No basta con que la sentencia sea
impuesta por un juez, dentro de un proceso penal, debido a que han existido casos
en la historia reciente de juicios llevados de forma absolutamente arbitraria.

Lo que exige un sistema garantista es, por ende, un juicio basado en la estricta
jurisdiccionalidad de las decisiones jurisdiccionales.

La estricta jurisdiccionalidad exige dos condiciones fundamentales:

a) La verificabilidad o refutabilidad de las hipótesis acusatorias.

b) La prueba empírica en procedimientos que permitan tanto la verificación como la
refutación.

De esa forma, se asegura que la decisión judicial sea el producto de una actuación
judicial basada en la comprobación de un hecho, y con base en la igualdad de las
partes, que tienen la posibilidad de verificar y refutar la hipótesis acusatoria.

“La verificabilidad mediante prueba empírica solamente es posible a través de

normas regulativas, y cuando las mismas están claramente definidas legalmente.
La indeterminación de las definiciones legales remite necesariamente a las
valoraciones subjetivas del juez, las cuales son inevitablemente discrecionales y, de
hecho, convierten en vano el principio de legalidad y la factibilidad de la desviación
punible”.

Los sistemas represivos o totalitarios, siempre se esfuerzan por crear normas de

contenido indeterminado, para que sea el juez quien interprete el contenido de la
prohibición penal.

El juez no se basa en un texto más o menos próximo al caso que se juzga, sino que
busca la ética política, religiosa o social en que se inspira el derecho y crea, por sí
mismo la incriminación ausente o la penalidad.

El juicio penal, tiene que tener por ende, un carácter recognoscitivo de las normas
y cognoscitivo de los hechos regulados por las mismas. El juez en un sistema penal
garantista no crea o construye normas, sino que limita su actuación a determinar si
el hecho descrito como presupuesto de la pena se ha cumplido.

Este carácter recognoscitivo de la función judicial, presupone la comisión de un

hecho unívocamente descrito y denotado como delito por la ley. Al acusador, le
corresponde describir el hecho a través de una hipótesis acusatoria que se
someterá a verificación del juicio.

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De esa forma, el juez queda condicionado y solamente puede tener por probados
los hechos que se encuentren descritos en la acusación formulada por el fiscal, y
solamente pueden aplicar una consecuencia jurídica denominada pena si estos
hechos fueron formulados en la acusación, y pueden ser encuadrables en el
supuesto de hecho de la norma penal.

La estricta jurisdiccionalidad tiene, en consecuencia, como presupuesto

indispensable la estricta legalidad, debido a que solamente las normas que
contienen hechos precisos que pueden dar lugar a un procedimiento que tenga por
finalidad la reconstrucción de un hecho histórico a partir de pruebas con suficiente
claridad para la exclusión de valoraciones subjetivas y arbitrarias del juez, para que
así las decisiones queden realmente vinculadas a la comprobación del hecho y a la
prueba producida en el debate.

Pero, además para que el juicio se encuentre fundamentado en la comprobación de

un hecho se requiere que las hipótesis acusatorias sean sometidas a verificación y
expuestas a refutación, de forma que resulten convalidadas solamente si resultan
apoyadas por pruebas y contrapruebas de conformidad con la máxima nullum
iudicium sine probatione.

La verdad de la hipótesis acusatoria, solamente resulta de la prueba dentro del

proceso. Es en dicho sentido, que el juez se encuentra vinculado a la verdad
procesal e histórica.

La prueba que el juez utiliza para la comprobación del hecho se encuentra sujeta a
determinadas reglas, la obligación de la acusación de probar el hecho, y la
posibilidad de la defensa de refutarlo mediante su actividad probatoria, sea
demostrando la falsedad de las pruebas presentadas por la acusación; o aportando
pruebas propias que evidencien un hecho distinto.

Por ende, la máxima garantía del proceso acusatorio consiste en la exposición

abierta de la acusación a la discusión y eventual refutación por la defensa, en el uso
de las mismas posibilidades argumentales y probatorias.

En el proceso penal, es indispensable verificar la verdad de las proposiciones y la

hipótesis acusatoria tal y como se encuentra descrita en la acusación.

En dicho sentido, el congnoscitivismo, que es el modelo epistemológico del sistema

garantista, puede concebirse como un modelo teórico y normativo que regula al
juicio penal como proceso de cognición o comprobación, donde la determinación
del hecho configurado por la ley como delito, tiene el carácter de procedimiento
probatorio de tipo inductivo, y excluye la valoraciones lo mayormente posible y
admite aserciones o negaciones de hecho o de derecho; dentro del marco más
amplio posible del contradictorio.

El sistema de obtención de la verdad, es derivado de la confrontación procesal, en

consecuencia, la dimensión de garantías constitucionales, garantizar la limpieza del
procedimiento que se estima como el más adecuado para la evaluación de la
consistencia de una hipótesis.

La jurisdicción, en dicho sentido, no puede ni debe ser un poder potestativo, ni

discrecional, si no se encuentra condicionado, como presupuesto de su legitimidad
y validez por la verdad, entendida la misma como la comprobación mediante
pruebas de un hecho.

El principio de estricta jurisdiccionalidad, de esa forma, asegura principios éticos y

políticos de singular importancia, la certeza en la determinación de la desviación
punible. Es allí, en donde los supuestos típicos generales son definidos de manera

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precisa por la ley, resulta posible probar como verdaderas determinadas
proposiciones de hecho denotados como delito.

A contrario sensu, la indeterminación de los tipos penales genera una grieta en la

seguridad jurídica, que deja al arbitrio del juzgador la definición de lo punible, quien
se encuentra facultado para utilizar analogía.

En segundo lugar, se alcanza la preservación de la separación entre derecho y

moral, y derecho y naturaleza. La pena, no puede tener ninguna función ética. El
cognoscitivismo garantiza que no se juzgue la perversidad del agente, y evita que
la pena se convierta en una decisión del juez basada en condiciones subjetivas e
inverificables, como la inmoralidad del agente o de que el proceso penal se convierta
en un juicio moral que se dirige hacia el fuero interno del sujeto.

Por último, la fórmula del contradictorio incorpora un valor de indudable, carga

política como expresión de la libertad de palabra y se opone al ejercicio autoritario
del poder. En el sistema garantista, la defensa tiene igualdad de oportunidades para
expresarse en el juicio, aportar evidencias y argumentar libremente sus
conclusiones.

La libertad de expresión y la democracia han tenido un mayor desarrollo en los

procesos que han adoptado un proceso acusatorio de carácter contradictorio.

Modelo autoritario de proceso penal

No tiene que confundirse el modelo autoritario del derecho penal con el proceso
inquisitivo. Esa confusión tiene que llevar al equívoco de pensar que el autoritarismo
penal ha sido superado solamente debido a que existe un juicio público, oral y
contradictorio.

El modelo autoritario no se desvaneció con la ilustración, y continúa impregnado en

la práctica judicial actualmente aun cuando se ha implantado con éxito el juicio oral
en Guatemala.

Las refutaciones y lesiones del modelo penal garantista enlazan con una tradición
autoritaria nunca interrumpida y tiene su materialización en las prácticas legislativas
jurisdiccionales o policiales que, de alguna forma, han sido fruto de reformas
irreflexivas.

Pero, también existen modelos teóricos y políticos de derecho penal, posteriores a

la inquisición, que cuentan con una orientación abiertamente antigarantista, entre
las cuales destacan las modernas teorías de la prevención especial, con sus
modelos de la defensa social o del tipo normativo de autor, que se encuentran
basadas en variantes moralistas, antropológicas, decisionistas y eficientistas.

Epistemología antigarantista

Se caracteriza por la atribución de un poder ilimitado al juez en la persecución penal,

de forma que éste no se encuentre condicionado o limitado en su poder de aplicar
el castigo.

En dicho sentido, los modelos antigarantistas tienen ante todo a modelos de poder,
en donde el carácter cognoscitivo del juicio queda anulado. Por ello, la característica
del juicio en un sistema autoritario, es el de no estar condicionado en un triple
sentido:

En primer lugar, no se encuentra condicionado por la taxatividad de los hechos, los

cuales son generalmente ambiguos e indeterminados, para permitir la utilización de

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la analogía, basado en la idea que lo delictivo, o los delitos, tienen su fundamento
en la naturaleza de las cosas.

En segundo lugar, no se encuentra condicionado en cuanto la forma de obtener la

verdad, de forma que el juez tiene un poder ilimitado para alcanzar la verdad, y las
partes se convierten sólo en auxiliares del juez en la búsqueda de esta verdad. El
imputado y su defensor son colaboradores pasivos en la averiguación de la verdad.

Por último, lo más importante no es el hecho, sino la personalidad del sujeto. Lo que
justifica la pena es el carácter amoral y patológico.

Características de la epistemología antigarantista

El modelo antigarantista, se encuentra basado en dos elementos esenciales: el

substancialismo penal de la desviación y el cognoscitivismo ético del proceso penal.

a) Sustancialismo penal: se entiende por substancialismo, una concepción no

formalista ni convencionalista de la desviación punible, para la cual la
desviación penalmente relevante no es el producto de las definiciones de los
delitos que se encuentran establecidos por consenso social mediante la ley,
sino que entiende a la conducta delictiva como definida por la naturaleza de
las cosas.

Lo delictivo es algo natural, conocido por todos por ser algo intrínsecamente
conformidad a la naturaleza humana, de allí que la ley no juegue un papel de
importancia en la definición de las conductas punibles, éstas son preexistentes a la
ley.

En las concepciones sustancialistas, lo natural del delito hace que éste no tenga
que encontrase tipificado por ley, sino que sea una cualidad absoluta, predefinida
que tiene su origen en la moral, en lo científico o en el carácter antisocial del hecho.

El principio de legalidad, no juega ningún papel relevante en la definición de la

conducta prohibida. El objeto de conocimiento y tratamiento penal, es la desviación
criminal en relación de sí misma inmoral o antisocial y, más allá de ella, la persona
del delincuente, de cuya antisocialidad el delito es visto.

En todo caso, solamente como una manifestación contingente. El delito o el hecho

cometido, no es la base para justificar el castigo. La base del castigo radica en la
personalidad del sujeto o sus características personales.

En consecuencia, el papel de la ley es secundario, pues lo que importa

fundamentalmente es la defensa de la sociedad frente a los sujetos peligrosos.

Los modelos antigarantistas de esta forma, son aptos para alcanzar una efectiva
persecución de la disidencia política y han sido utilizados por todos los regímenes
autoritarios para eliminar a sus opositores.

La inquisición, basó la desviación punible en la idea de pecado y en la persecución

del hereje. Lo que era pecado, se encontraba vagamente definido por la ley, y ello
permitía a los jueces hacer una interpretación amplia y desatar la persecución contra
todo lo que el cuestionara en relación a los dogmas de la iglesia.

En la revolución industrial, la idea del peligroso social permitió la aplicación de

medidas de seguridad contra los vagos y mendigos. En general, todas las personas
con escasos recursos económicos eran excluidas de la producción del modelo de
desarrollo capitalista.

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El positivismo criminológico, permitió así el control social sobre las grandes masas
de desempleados de las grandes ciudades. Finalmente, los ejemplos más
dramáticos de represión política, se encuentran en los regímenes totalitarias
fascistas.

El substancialismo es una técnica jurídica, que desvalora el papel de ley como

criterio exclusivo y exhaustivo de definición de los hechos desviados y construye
figuras de delitos elásticas e indeterminadas, idóneas para connotar en términos
vagos o valorativos modelos globales de desviación, en vez de denotar
unívocamente supuestos típicos criminosos empíricamente determinables.

Se produce así un vaciamiento del principio de estricta legalidad. Lo que busca es

castigar a la persona, no por lo que ha hecho, sino por lo que es. Su funcionamiento
es una pretendida verdad sobre la naturaleza, la lesividad o la inmoralidad o
cualquier cualidad ontológica del autor y ya no sólo la autoridad de la ley.

El substancialismo penal, se encuentra informado de la confusión entre derecho y

moral, o entre derecho y naturaleza. Confunde al derecho con la moral, en virtud de
que se considera que la persona debe ser castigada por ser interiormente perversa.

Existe un orden moral único, de allí su naturaleza totalitaria, debido a que busca
imponer a todos los sujetos la misma moral. De esa forma, los modelos
sustancialistas se liberan de forma amplia de la sujeción a la ley y se apoyan en un
orden moral único que es el propiciado por el Estado.

b) Decisionismo procesal: la epistemología o modelo de conocimiento del

antigarantismo, por ende, se basa ante todo en la idea del buen juez. Debido
al carácter laxo e indeterminado de las leyes penales, el juez es quien
determina en última instancia lo que es punible o no, puesto que esto no
viene predeterminado por la ley, o en todo caso ésta deja amplios márgenes
de discrecionalidad. De esa forma, existe un decisionismo procesal, el juicio
y la imposición de la pena son vistos como una actividad potestativa; no
condicionada.

El decisionismo, o sea la arbitrariedad absoluta del juez para decidir el castigo, es

el producto de la falta de anclajes empíricos precisos de las normas penales, las
cuales no describen conductas, sino principalmente buscan castigar formas de ser,
y se basan fundamentales en la punición de la subjetividad de los presupuestos de
la sanción en las aproximaciones sustancialistas; y en las técnicas de prevención y
defensa social.

La subjetividad del sistema antigarantista tiene dos direcciones:

a) El carácter subjetivo del tema procesal, que se refiere más que a hechos, a
cualidades personales como la pertenencia a tipos normativos de autor, su
congénita naturaleza criminal o su peligrosidad social.
b) El juicio en ausencia de referencias fácticas exactamente determinadas
resulta basado en valoraciones, diagnósticos o sospechas antes que de
pruebas.

Ese carácter subjetivo, es referente hacia el análisis de la interioridad de la persona

juzgada, y lo que se juzga en última instancia no es lo que el sujeto hizo, sino lo que
el sujeto es. Llevado a su extremo, consiste en un derecho penal puro, en donde la
persona es juzgada por su ánimo interior.

La falta de referencias empíricas degrada la verdad procesal a un convencimiento

íntimamente subjetivo del juez, no controlable intersubjetivamente. Ello, es por las
partes una verdad irrefutable. El juicio no es sobre lo que sucedió, sino sobre si el

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sujeto es buena o mala persona, si tiene buenos o malos antecedentes, y en
relación a si es peligroso o no.

La disolución de la estricta legalidad, lleva consigo la de la estricta

jurisdiccionalmente, y la atenuación hasta los límites de la arbitrariedad del poder
de etiquetamiento y de inquisición del juez, desvinculado de criterios rígidos y ciertos
de calificación penal.

El juicio penal, se convierte así en un juicio sin verdad, no motivado por juicios de
hecho, por aserciones verificables ni refutables porque por su naturaleza no son
verdaderos ni falsos, sino consisten en puros juicios de valor.

Por ende, la decisión de castigar se encuentra en función de la sabiduría de los

jueces y su verdad sustancial. Este sistema se caracteriza, además, por la anulación
de la independencia judicial.

El juicio en la epistemología antigarantista, tiene así una naturaleza autoritaria. Se

trata entonces de una actividad administrativa, de gobierno, caracterizada por
formas de discrecionalidad, que lesiona las libertades individuales y que de forma
inevitable desemboca en abuso de poder.

Su objetivo político es liberar al juez pero, sobre todo, al poder político de

restricciones en cuanto al poder de castigar. Desvinculado de toda condición,
liberado del Estado puede desatar una represión ilimitada.

 FUNDAMENTO CONSTITUCIONAL DEL SISTEMA DE GARANTÍAS.

El constitucionalismo y el derecho constitucional nacen, entre otras metas

esenciales, para reconocer ciertos derechos personales básicos y para poner topes
al Estado. Por tal motivo la organización de este Estado comprende tanto enunciar
sus órganos y atribuciones como proclamar los derechos de los particulares frente
a él. Respecto al grado de importancia de la fijación primero y cumplimiento después
de las garantías constitucionalmente establecidas, afirmando que como
consecuencia del contrato social, los integrantes de una nación – luego Estado –
decidieron acordar la formación de la organización superior, perfilando su estructura
fisonómica, al tiempo de señalar y fundamentalmente delimitar las pautas que
regirían al Estado y cada uno de los acordantes del contrato es decir de los
habitantes. Concretamente, la noción expresa que la GARANTIA
CONSTITUCIONAL es nada menos que la idea plasmada en texto constitucional
del ámbito de libertad de los contratantes y su consecuente imposibilidad de
vulneración por parte de los órganos vitales del Estado. Frente a esta regla de oro
del ordenamiento constitucional, existe otra según la cual todo lo que no le está
expresamente permitido a los poderes públicos, o que no se encuentra implícito,
como medio necesario para llevarlo a cabo, debe considerarse que le está
prohibido, es decir sujeto a la inconstitucionalidad o nulidad, según los casos.

De acuerdo a nuestro ordenamiento constitucional, al sujeto le está permitido todo

aquello que no se encuentre expresamente prohibido, en tanto que al Estado y sus
órganos, por regla inversa, todo aquello que expresamente no se le permita le es
vedado, se encuentra prohibido, no puede avanzar más allá de la autonomía
conferida por el permiso y debe mantenerse solo en ella.

Los derechos enunciados, en una constitución, como los incluidos en los catálogos
habituales de derechos humanos, están sostenidos por una o más ideologías
políticas. No existen derechos constitucionales neutros o asépticos políticamente.
La dimensión ideológica política de los derechos constitucionales y humanos es de
gran trascendencia porque definen la cantidad y cotización de las garantías
constitucionales.

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La cuestión constitucional en el proceso penal, indica que toda idea referida al
proceso penal, dentro de un Estado democrático, pluralista, respetuoso de la
dignidad de las personas, debe expresarse dentro de una estructura que a manera
de continente permita la interpretación de sus partes individuales constitutivas del
contenido. Esta estructura, el todo por encima de la parte individual, es designado
paradigma Constitucional, expresión esta que obliga al pensamiento estructural del
ordenamiento jurídico partiendo siempre de una piedra de toque, la Constitución
Política de la República. Se puede afirmar que en todo proceso penal, hay que tomar
primero como referencia legal, la constitución. Visto que la Constitución es una
organización del poder y si bien es posible pensar que toda sociedad jurídicamente
organizada tuvo una constitución, la idea moderna de esta implica el establecimiento
de parámetros racionales de estructuración del poder, disciplinando los órganos y
facultades de los mismos, las divisiones funcionales, los límites de actuación, y
condiciones de acceso, mantenimiento y cese, como también los derechos de los
individuos y los modos de vincularse con el poder ejecutivo. De ahí que estas ideas
tengan vinculación que se contraponen con el absolutismo, se trata de enmarcar
dentro de una normativa, los ámbitos de institucionalización del poder y sus
condiciones.

El Estado asume como función esencial la protección efectiva de los derechos de la

persona, el respeto de su dignidad, y la obtención de los medios que le permitan
perfeccionarse igualitaria, equitativa y progresivamente, dentro de un orden de
libertad individual y de justicia social compatible con el orden público, el bienestar
general y los derechos de todos.

La razón de las garantías deriva de la necesidad de poner un límite a la violencia,

ya que sus efectos destructores pueden socavar las bases de la convivencia, en tal
sentido, así como el delito puede entenderse como una agresión a bienes
imprescindibles para la coexistencia, así como es preciso evitar que el hombre sea
lobo del hombre y para ello se requiere de un poder general que controle a los
individuos, cuando tal poder se ejerce indiscriminadamente se genera el mismo
efecto que se pretendía evitar. Dicho esto en forma más precisa, paradoja reiterada
del derecho penal consiste en que para asegurar ciertos bienes, amenaza y provoca
determinados males. Entonces si estos últimos son mayores que los que pretendía
evitar se ingresa en una zona calificable de absurda y de hecho intolerable para una
sociedad. Es por esto que la existencia de garantías limitativas del poder penal
hace, que de la necesidad de contar con márgenes objetivos de seguridad que
dificulten el arbitrio e impidan el desborde autoritario y con él la incertidumbre. Es
justamente, e interrelacionando lo expresado con anterioridad, la necesidad de
evitar los desbordes autoritarios del poder estatal, o lo que es igual, equiparar la
desigual contienda entre poder orgánicamente estructurado e individuo. Solo
dotando e invistiendo al último de la valla protectora de las garantías, esencialmente
las de origen constitucional, se podrá cumplir con el equiparador sentido indicado,
situación que implica nada más, que respetar la dignidad del ser humano integrante
de la sociedad jurídicamente organizada, Estado. Las garantías están en el texto de
la constitución, es solo cuestión de aplicarlas.

La Constitución garantiza la efectividad de los derechos fundamentales a través de

los mecanismos de tutela y protección que ofrecen a la persona la posibilidad de
obtener la satisfacción de sus derechos frente a los sujetos obligados o deudores
de los mismos. Los derechos fundamentales vinculan a todos los poderes públicos
que habrán de garantizar su efectividad en los términos establecidos por las
Constitución y por la ley.

Entre las garantías se establecen:

1) El derecho a una justicia accesible, oportuna y gratuita.

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2) El derecho a ser oída, dentro de un plazo razonable y por una jurisdicción
competente, independiente e imparcial, establecida con anterioridad por la ley.

3) El derecho a que se presuma su inocencia y a ser tratada como tal, mientras no

se haya declarado judicialmente su culpabilidad por sentencia irrevocable.

4) El derecho a un juicio público, oral y contradictorio, en plena igualdad y con

respeto al derecho de defensa.

5) Ninguna persona podrá ser juzgado dos veces por una misma causa.

6) Nadie podrá ser obligado a declarar contra sí mismo.

7) Ninguna persona podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto
que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud
de las formas propias de cada juicio.

8) Es nula la prueba obtenida con violación del debido proceso.

9) Toda sentencia judicial podrá ser apelada, salvo las excepciones que consagre
la ley. El tribunal superior no podrá agravar la pena impuesta cuando solo el
condenado recurra la sentencia. (Reformatio in peius 422 CPP)

De vulnerarse garantías constitucionales deben utilizarse los mecanismos

establecidos para evitar daños irreparables a las personas sometidas a proceso
penal, siendo las garantías procesales constitucionales las siguientes:

La Exhibición Personal o Hábeas Corpus.

El Habeas Corpus procede contra los excesos de la autoridad y los abusos de los
particulares. Cuando un individuo comete un atentado contra la libertad individual,
en vez de denunciarlo por este delito y seguir un largo proceso penal, costoso y a
veces infructuoso, la Constitución permite interponer una Exhibición Personal para
hacer cesar el abuso y sancionar al autor. En esta forma la acción protege la libertad
individual e integridad de la persona. Protege contra el hecho dañoso y contra la
amenaza. Es decir no solamente el hacer que ocasiona perjuicio sino también
protege a la persona contra quien le promete un daño futuro, que es lo que
caracteriza a la amenaza.

Aunque el hecho haya cesado, siempre procede esta acción como medio de
sancionar a los autores del abuso y de la arbitrariedad, sin necesidad de recurrir a
un dispendioso proceso civil.

La Acción de Amparo.

Es la que procede contra el hecho u omisión, por parte de cualquier autoridad,

funcionario o persona, que vulnera o amenaza los demás derechos reconocidos por
la Constitución, con excepción de la vida e integridad de las personas.

La Inconstitucionalidad en caso concreto.

El cual puede plantearse como excepción dentro del proceso penal guatemalteco.

Inconstitucionalidad general.

El cual conlleva expulsar del ordenamiento jurídico normas que contravengan el

texto constitucional.

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 ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DEL MODELO GARANTÍSTA.

Luigi Ferrajoli, uno de los exponentes teóricos máximo de lo que se conoce como
Garantismo Penal, nos da una perspectiva de lo que a su criterio son los
fundamentos en que se debe basar el Derecho Penal en un Estado Democrático de
Derecho. Se considera que el Derecho Penal se debe sostener como premisa de
prevención como un medio de protección social con el fin de que no se cometan
más delitos y como protección de los sujetos frente al ius puniendi del Estado. Hay
muchas posturas con respecto de hacer desaparecer el Derecho Penal así, don Luis
Jiménez De Asúa afirma que la Criminología es la ciencia causal explicativa, que
completada con remedios imperará en el futuro. Este autor, en su tratado de
Derecho Penal escribe que, a pesar de ser él un penalista, el Derecho Penal es una
ciencia destinada a desaparecer, ya que en el futuro la ciencia que imperará será la
Criminología.

Pese a los adversarios el Derecho Penal permanece como un mecanismo

indispensable de defensa social, que recoge, encausa y limita la reacción instintiva
y primitiva de la sociedad, en la que se entremezclan sentimientos de muy variada
clase, frente a hechos injustos y violentos que lesionan intereses fundamentales de
los asociados.

Ferrajoli señala que cuando se dan todas las condiciones estaremos en presencia
de un modelo de estado garantista, también denominado cognitivo, de estricta
legalidad o de derecho penal mínimo.

LOS PRINCIPIOS PENALES SEGÚN LUIGI FERRAJOLI

Luigi Ferrajoli, construye un modelo denominado garantista en el cual a través de

axiomas o principios enuncian diez garantías necesarias para plantear la
responsabilidad penal. Los primero seis son garantías sustantivas penales y los
cuatro restantes son garantías procesales.

Garantías sustantivas penales:

A1. Nulla poena sine crimine. ( Principio de retributividad)

A2. Nullum crimen sine lege. ( Principio de legalidad)
A3. Nulla lex (poenalis) sine necessitate.( Principio de necesidad)
A4. Nulla necessitas sine injuria. ( Principio de lesividad)
A5. Nulla injuria sine actione. ( Principio de materialidad)
A6. Nulla actio sine culpa. ( Principio de culpabilidad)

Garantías procesales.
A7. Nulla culpa sine indicio. (Principio de jurisdiccionalidad)
A8. Nullum iudicium sine acusatione ( Principio acusatorio)
A9. Nulla acusatio sine probatione. ( Principio de la carga de la prueba)
A10. Nulla probatio sine defensione. ( Principio del contradictorio)

El sistema garantista, lo llama garantista, cognitivo o de estricta legalidad al sistema

penal. Es necesario aclarar que según Ferrajoli debe distinguirse entre garantías
primarias o derechos fundamentales como límites al poder público y garantías
secundarias, los recursos necesarios para hacer efectivas las primeras.

Ferrarjoli, emplea en la formulación de los principios once términos como son: delito,
ley, necesidad, lesión, conducta, culpabilidad, juicio, acusación, prueba y defensa.

Cada uno designa una condición necesaria para la atribución de la pena dentro de
un modelo de derecho penal. Si se dan todas las condiciones estaremos en

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presencia de un modelo de estado garantista, también denominado cognitivo, de
estricta legalidad o de derecho penal mínimo.

El modelo garantista define las reglas del juego fundamentales del derecho penal.
Provienen dichas reglas del pensamiento iusnaturalista de los siglos XVII y XVIII,
que lo concibe como principios políticos morales o naturales de limitación del poder
penal absoluto. Han sido incorporadas a las constituciones y codificaciones de los
ordenamientos desarrollados, convirtiéndose en principios jurídicos del moderno
estado de derecho.

Los axiomas A1, A2 y A3 responden a las preguntas ¿Cuándo y cómo castigar?

Expresan las garantías relativas a la pena.

Los A4, A5 y A6 responden a las preguntas ¿Cuándo y cómo prohibir?

Expresan las garantías relativas al delito.

Los axiomas A7, A8 A9 y A10 responden a las preguntas ¿Cuándo y cómo juzgar?
Expresan las garantías relativas al proceso.

Los modelos teóricos del derecho penal resultan de la inclusión de todos o parte de
estos principios, siendo el sistema garantista aquel ordenamiento penal concreto
que incluya todos los términos de esa serie, enunciados en esos diez axiomas,
máximas o principios axiológicos. Sin embargo, el modelo es un límite ideal, solo
tendencial y nunca perfectamente satisfecho. Por eso es posible elaborar
teóricamente una tipología de los sistemas punitivos según los axiomas garantistas
que adopten o supriman. La palabra Garantismo tiene varias acepciones, una de
ellas es la de modelo normativo de derecho o modelo de estricta legalidad, propio
del Estado de Derecho. Con estos axiomas podemos establecer los modelos de
derecho penal.

 EL MODELO AUTORITARIO DEL PROCESO PENAL.

S1. Sistema sin prueba y defensa o de mera legalidad.- Deriva de la sustracción

de sistema garantista de los principios de la carga de la prueba y del derecho a la
defensa, se suprimen los axiomas A9 Y A10, son todas las figuras de delito cuyos
elementos constitutivos están formulados en términos extremadamente valorativos.

S2.- El sistema sin acusación separada.- Configura el método inquisitivo. Se

sustrae el axioma A8 sobre la imparcialidad del juez y sobre su separación de la
acusación. Aparece en todos los ordenamientos en los que el juez tiene funciones
acusatorias o la acusación tiene funciones judiciales. Podemos indicar que este
modelo es de acuerdo al modelo inquisitivo en que el juez se encarga de la parte
investigativa, carga de la prueba de algunos delitos, existe una mezcla de acusación
y juicio comprometiendo la imparcialidad del juez. El debilitamiento de las garantías
procesales pueden llegar en estos sistemas hasta la total falta de prueba y de
defensa.

MODELOS DE DERECHO PENAL AUTORITARIO.

S3.- Este sistema sin culpabilidad.- Se suprime el axioma A6, y carece del
elemento de la intencionalidad del delito. Existen todavía hoy doctrinas y
ordenamiento que privilegian estructuralmente la exclusiva función penal de la
defensa social figuras de responsabilidad objetiva presunta o sin culpa.

S4. Sin acción. Se suprime el axioma A5;

S5. Sistema sin ofensa.- Se suprime el axioma A4. Estos últimos dos sistemas son
subjetivistas. Reprimen no tanto o no sólo comportamientos determinados sino
actitudes o situaciones subjetivas de inmoralidad, de peligrosidad o de hostilidad al

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ordenamiento más allá de su exteriorización en manifestaciones delictivas
concretas. Podemos citar como ejemplo en la época de inquisición que se perseguía
a las brujas y herejes.

Sustancialismo y subjetivismo alcanzan las formas más perversas en el llamado

derecho penal de autor en el que sus normas disponen medidas punitivas contra los
ociosos, vagabundos, proclives a delinquir. Así también podemos considerar en las
cualidades desviadas de las personas, en los delitos de peligro presunto, en los
delitos de asociación, en los delitos de opinión y en los delitos de sospecha.

S6. Sistema sin necesidad.- Se suprime el axioma A3. La necesidad es un criterio

de política criminal. Este sistema se caracteriza por la presencia de prohibiciones y
penas superfluas, en contraste con las razones de utilidad individual y colectiva que
justifican el derecho penal; de prohibiciones penales injustificadas por no estar
establecidas para la tutela de ningún bien jurídico o por poder ser convenientemente
sustituidas con prohibiciones civiles o administrativas; de penas injustificadas por
ser excesivas, no pertinentes o desproporcionadas respecto de la relevancia del
bien jurídico tutelado.

MODELOS PUNITIVOS IRRACIONALES.

S7. Sistema sin delito.- Carece del A1, podemos citar como ejemplo cuando las
personas son detenidas sin estar cumpliendo la sanción por un delito como es el
caso de la prisión preventiva.

Al respecto de la prisión preventiva podemos indicar, el derecho a la presunción de

inocencia constituye un estado jurídico de una persona que se encuentra imputada,
debiendo orientar la actuación del tribunal competente, independiente e imparcial
preestablecida por la ley. La prisión preventiva es admitida como un mal necesario
en todos los ordenamientos jurídicos, y representa hoy la más grave intromisión
que puede ejercer el poder estatal en la esfera de libertad del individuo son que
medie todavía una sentencia penal firme que la justifique.

S8. Sistema sin juicio.- Y S9 Sistema sin ley.- Los sistemas S8 y S9

corresponden a formas absolutas de estado salvaje o disciplinario, el S8 representa
el estado policial, caracterizado por leyes en blanco que permiten intervenciones
punitivas libres de cualquier vínculo de un juicio previo. El S9 corresponde a la
justicia patriarcal no vinculado a ningún criterio preestablecido, ni de hecho o de
derecho. Carece del axioma A2, la ausencia del nexo entre la pena y delito disuelve
en tales casos incluso la garantía de la legalidad.

DERECHO PENAL MÍNIMO Y DERECHO PENAL MÁXIMO.

Los sistemas de derecho y de responsabilidad penal concretos oscilan entre dos

extremos opuestos identificables con el carácter condicionado o incondicionado,
limitado o ilimitado del poder punitivo. Es sinónimo de estado de derecho, entendido
como aquél ordenamiento en que el poder público y específicamente el penal, está
rígidamente limitado y vinculado a la ley en el plano sustantivo y procesal. Los otros
sistemas configuran sistemas de control penal propios del estado absoluto o
totalitario, carentes de límites y condiciones. Estos dos extremos son llamados por
Ferrajoli, derecho penal mínimo y derecho penal máximo.

El derecho penal mínimo, condicionado y limitado al máximo, corresponde no sólo

al máximo grado de tutela de las libertades de los ciudadanos respecto del arbitrio
punitivo, sino también a un ideal de racionalidad y certeza. Existe un nexo profundo
entre garantismo y racionalismo. Un derecho penal es racional y cierto en la medida
en que sus intervenciones son previsibles y son previsibles sólo las motivadas por
argumentos cognoscitivos de los que sea decidible procesalmente, la verdad formal.

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A este criterio se refieren instituciones como la presunción de inocencia del
imputado, la carga de la prueba a cargo de la acusación, el principio de indubio pro
reo, la analogía in bonam partem. El modelo del derecho penal máximo, a la inversa,
es incondicionado, ilimitado, se caracteriza además de su extrema severidad, por la
incertidumbre y la imprevisibilidad de las condenas y de las penas.

Ferrajoli junto con Alessandro Baratta, expositor de una tendencia en el derecho

penal denominada de derecho penal mínimo, en la cual juegan un papel
preponderante los principios penales que el segundo autor considera requisitos
mínimos de los derechos humanos a través de los cuales se articula a nivel de ley
la política de mínimo respeto de esos derechos.

El derecho penal en su acepción tradicional se identifica como una forma de control

social de reacción, utilizados para la consecución de sus fines. Hablar del Derecho
Penal Mínimo es llevar a la esfera de la aplicación El Derecho Penal no es el único
medio de control social. Entonces porque hacer un uso extensivo de este.

El Derecho Penal Mínimo surge en Europa del Sur y es la que mayor influencia ha
ejercido en América Latina; se orienta hacia la reducción de la pena con intención
de abolirla. Plantea que las "clases subalternas" son las más criminalizadas y las
más victimizadas; parte de una crítica al sistema penal y plantean su abolición para
unos de la cárcel y para otros del sistema penal total, pero deberá transitar por un
período en el que paulatinamente vaya reduciéndose al mínimo.

Según el principio de intervención mínima, el Derecho Penal debe ser la ultima ratio
de la política social del Estado para la protección de los bienes jurídicos más
importantes frente a los ataques más graves que puedan sufrir. La intervención del
Derecho Penal en la vida social debe reducirse a lo mínimo posible (minimización
de la respuesta jurídica violenta frente al delito).

Según el principio de subsidiariedad el Derecho Penal ha de ser la última ratio, el

último recurso a utilizar a falta de otros menos lesivos. El principio de intervención
mínima, basado en último término en el reconocimiento de un cierto déficit de
legitimación del Derecho penal, que llegaría de la mano de la recíproca interacción
entre la gravedad de las sanciones susceptibles de imponerse a los ciudadanos a
través de este subsistema de control social y la limitada eficacia social a él atribuida.
En consecuencia, el Derecho Penal debe utilizarse solo en casos
extraordinariamente graves (carácter fragmentario) y cuando no haya más remedio
por haber fracasado ya otros mecanismos de protección menos gravosos para la
persona (naturaleza subsidiaria.) “…el verdadero problema penal de nuestro tiempo
es la crisis del derecho penal, o sea de ese conjunto de formas y garantías que le
distinguen de otra forma de control social más o menos salvaje y disciplinario. Quizá
lo que hoy es utopía no son las alternativas al derecho penal, sino el derecho penal
mismo y sus garantías; la utopía no es el abolicionismo, lo es el garantismo,
inevitablemente parcial e imperfecto.”

Se puede concluir que los principios penales expresados en los diez axiomas
presentados por Ferrajoli, son reglas que una vez positivizadas se convierten en
normas obligatorias a los jueces, estos principios se encuentran plasmados en la
mayoría de las constituciones y en los códigos penales y procesales. Tales como el
principio de legalidad, principio de culpabilidad, principio de jurisdiccionalidad,
principio acusatorio, principio de la carga de la prueba, principio contradictorio entre
otros. En el caso particular de Guatemala los mismos se encuentran contemplados
en nuestra constitución. Tales como la garantía al debido proceso señaladas en
nuestra constitución como es la presunción de inocencia, y que toda persona debe
ser trata como tal, mientras no se los declare su responsabilidad, mediante
sentencia ejecutoriada. Así también se contemplan el derecho a la defensa, en que
nadie puede ser privado del derecho de defensa. Puede decir con seguridad que

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nuestra constitución es un sistema garantista de derechos y garantías, y que los
jueces están obligados a respetar y hacer respetar la constitución.

En cuanto a las garantías procesales en la normativa se cumplen claramente en

Guatemala los principios de jurisdiccionalidad ya que nuestra constitución señala
que las personas deben ser juzgados por un juez independiente, imparcial y
competente, y sobre todo nadie será juzgado por tribunales de fuero especial. El
principio acusatorio caracteriza nuestro sistema procesal penal, supone la
existencia de una serie de limitaciones o condicionantes procesales, tales como la
imposibilidad de decretar la apertura del juicio oral sin una acusación previa, la
vinculación de la sentencia a los hechos, a la calificación jurídica y a la petición
punitiva reclamada por la acusación y la prohibición de la reformatio in peius
(reformar en perjuicio), que impedirá al Tribunal de apelación agravar la situación
del acusado cuando sea únicamente él quien recurra. Se trata, por tanto, de un
compendio de limitaciones o garantías que la jurisprudencia constitucional viene
integrando dentro del derecho a un proceso justo y equitativo, directamente
conectadas con la efectividad del derecho de defensa.

Con respecto a la carga de la prueba en el proceso penal a falta de pruebas, o si

éstas no demuestran la culpabilidad del procesado deberá estarse por su
absolución, por la máxima “in dubio pro reo”. El que tiene la carga de la prueba en
el proceso penal es el acusador, ya que aquel al que se le imputa la comisión del
delito goza de la presunción de inocencia, aunque puede presentar pruebas en su
descargo. Si el acusador es el agente fiscal por su carácter de imparcialidad, debe
presentar tanto las pruebas en contra como a favor del imputado. En lo referente al
principio de concentración en nuestra normativa penal señala que los sujetos
procesales deben presentar en forma verbal las razones y argumentos y los mismos
pueden replicar los argumentos de las otras partes procesales.

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LECCIÓN 2

DERECHO PROBATORIO

 CONCEPTO DE DERECHO PROBATORIO

En sentido general, es la disciplina jurídica que estudia las distintas normas

reguladoras de la prueba en el proceso, en cuanto a su práctica o producción, su
fijación, sus características, naturaleza y procedimientos, así como su examen o
evaluación.

De forma particular, para el Derecho Penal, el Derecho Probatorio es en sí mismo,

la rama del Derecho que se apoya de todas las disciplinas jurídicas, científicas y
tecnológicas que permitan orientar la identificación de los indicios, su fijación,
obtención y análisis, para alcanzar su efectiva vinculación con el hecho investigado,
lo cual permitirá construir una imputación por parte del órgano instructor y una
defensa técnica por parte del imputado, a resguardo de los derechos y garantías
preceptuados en la Constitución de la República. Mas tarde, el conjunto de
evidencias obtenidas, permitirá al titular de la acción penal, formular una acusación
Fiscal y al representante de la victima, si lo hubiera, una acusación particular.

En la fase intermedia del proceso penal, se deberá realizar la revisión de los

procedimientos rendidos para la obtención de los elementos de convicción ofrecidos
por el Ministerio Público, en este momento es cuando el Juez de Control debe
determinar la legalidad, pertinencia y utilidad de los mismos. El debate, en esta
oportunidad, no está centrado en determinar la responsabilidad penal acusada, las
partes deberán debatir sobre la formas en que fue rendido el proceso y como se
alcanzó la obtención de todos los elementos de convicción.

El análisis de fondo de los elementos de convicción ofrecidos para estimar la

responsabilidad penal o no de los acusados, se hará con su incorporación efectiva
en el Juicio Oral y Público. De esta forma, con la evacuación de cada uno de los
elementos de convicción, se fijará el efectivo valor de certeza y suficiencia que
alcanzará la prueba en la mente del órgano juzgador, que en definitiva es a quien la
ley le confiere la responsabilidad de motiva la sentencia definitiva.

Es por ello, que al juez, es a quien le corresponde el ejercicio valorativo de todos

los elementos de prueba incorporados en el juicio oral y público, que confirma o
destruye la presunción de inocencia para determinar la verdad procesal en la causa
que se juzga.

De esta forma, el sustrato material del Derecho Probatorio, está contenido en el

conjunto de Principios o axiomas de Derecho Positivo, interpretados principalmente
por la jurisprudencia y la doctrina, que permiten comprender y centrar en extenso,
el alcance jurídico esperado para el desempeño particular de la actividad probatoria
dentro del derecho penal.

Contenido del Derecho Probatorio: Abarca las normas que regula el trámite,
producción, incorporación, admisión y evaluación de las evidencias hasta alcanzar
el valor esencial de convicción que exige la determinación de la prueba.

 En sí mismo, el derecho probatorio estudia los mecanismos, sistemas o

formas de acceder al conocimiento que está presente en los indicios,

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derivado del contacto directo o inmediato de estos con los hechos objeto de
la investigación criminal.
 Más adelante estudia la transformación de los indicios en elementos de
convicción, cuando en ellos se evidencia que ha quedado impresa la huella
indefectible de la conducta anti jurídica desplegada por la acción humana,
que permite reconstruir la esencialidad de la realidad ocurrida, materializada
como hallazgo, en donde se deriva un determinado conocimiento,
contenido de forma directa o indirecta en los diferentes medios y órganos que
proporcionan una determinada convicción al respecto.

 Luego estudia la debida promoción, evacuación y evaluación que permitirá

determinar la prueba como elemento material para la motivación de la
sentencia por parte del órgano judicial.

Naturaleza Jurídica: El Derecho Probatorio es una disciplina del Derecho

Procesal o adjetivo, constituido por el conjunto de premisas jurídicas, dispuestas
en normas de derecho positivo, reguladoras principalmente de las formas y
mecanismos para la obtención y conformación de los indicios en la etapa o fase
procesal correspondiente, hasta alcanzar el valor esencial de convicción como
prueba judicial. Principios que determina el proceso normativo, que es fruto de
la concepción filosófica, política, sociológica e histórica de una sociedad
jurídicamente organizada.

 ACEPCIONES Y DEFINICIONES DE LA PRUEBA:

La palabra prueba en sentido estrictamente gramatical, expresa la acción y efecto

de probar y también la razón, argumento o instrumento u otro medio con que se
pretende mostrar y hacer patente la verdad o falsedad de un hecho o cosa.
Etimológicamente la prueba, proviene del latín probo, bueno, honesto y probandum,
recomendar, aprobar, experimentar, patentizar, hacer fe. La prueba es un elemento
esencial del juicio, porque en él es necesario demostrar, por una parte, la existencia
de los hechos en que los litigantes fundan sus pretensiones y por otra, la verdad de
las afirmaciones y razonamientos formulados en ellas.

La prueba, es el medio y la forma que oportunamente ofrecido, admitido, recibido,

debatido y evaluado en la etapa del juicio oral, será el elemento lógico que permita
dar sentido a la sentencia dictada por el juez.

Acepciones de la palabra prueba. La palabra prueba tiene tres acepciones en el

campo del Derecho:

a) Alude a la demostraciónde la verdad de un hecho, de su existencia o

inexistencia. Es el establecimiento, por los medios legales, de la exactitud de un
hecho que sirve de fundamento a un derecho que se reclama.
b) Se refiere a los medios de prueba, o sea, los medios de convicción, considerados
en sí mismos.
c) Se habla de la prueba para referirse al hecho mismo de su producción, a la
circunstancia de hacerla valer ante los tribunales. En este sentido, por ejemplo,
se dice que la prueba incumbe al actor o al demandado.

Puede definirse la prueba como la demostración de la veracidad de una afirmación,

de la existencia de una cosa o de la realidad de un hecho. Cabal refutación de una
falsedad. Comprobación. Persuasión o convencimiento que se origina en otro, y
especialmente en el juez o en quien haya de resolver sobre lo dudoso o discutido.
Razón, argumento declaración, documento u otro medio para patentizar la verdad
o la falsedad de algo. Indicio, muestra, señal. Ensayo, experimento, experiencia.

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Pequeña porción de un producto comestible que se gusta o examina para
determinar si agrada, si es bueno o malo, o de una u otra clase.

La prueba, en Derecho, es la actividad necesaria que implica demostrar la verdad

de un hecho, su existencia o contenido según los medios establecidos por la ley.

La prueba recae sobre quien alega algo, ya que el principio establece que quien
alega debe probar. El que afirma algo debe acreditar lo que afirma mediante un
hecho positivo, si se trata de un hecho negativo el que afirma deberá acreditarlo
mediante un hecho positivo. Peirano sostiene que la prueba recae sobre ambas
partes, se trate o no de un hecho positivo. Si no, puede recaer sobre quien este en
mejores condiciones de probar. Aquí se produce una distribución de la carga de la
prueba.

En síntesis, la obligación de probar dependerá de la situación adquirida por las

partes en un proceso. Cada una de ellas deberá probar los hechos sobre los que
funda su defensa.

ROXIN define la prueba como "el medio u objeto que proporciona al Juez el
convencimiento de la existencia de un hecho".

Desde el punto de vista legal la prueba es el medio determinado por la ley para
establecer la verdad de un hecho controvertido.

 OBJETO DE LA PRUEBA:
En términos generales el objeto de la prueba consiste en demostrar la existencia o
inexistencia de un hecho, por lo tanto todo lo que pueda ser objeto del conocimiento
y que se alega como fundamento del derecho que se pretende, debe ser entendido
como objeto de la prueba. Los hechos que deben probarse son aquellos del cual
surge o depende el derecho discutido en un proceso y que resultan determinantes
en la decisión del mismo.

El objeto de la prueba es todo aquello que puede ser probado, es decir sobre el cual
puede o debe recaer la prueba, esto lo constituye en general los hechos es decir
todo aquello que puede ser percibido por los sentidos. Se dice también que por
objeto de prueba debe entenderse la materialidad o tema sobre el que recae la
actividad probatoria.

El objeto de la prueba en el proceso son los hechos y no las simples afirmaciones,

toda vez que aquellos se constituyen en los supuestos de las normas jurídicas cuya
aplicación se discute en un determinado trámite, por lo que corría a cargo de los
extremos litigiosos buscar la comprobación de las pretensiones y las excepciones,
es decir, la carga de la prueba entendida como “una noción procesal que consiste
en una regla de juicio, que le indica a las partes la autorresponsabilidad que tiene
para que los hechos que sirven de sustento a las normas jurídicas cuya aplicación
reclaman aparezcan demostrados y que, además, le indica al juez cómo debe fallar
cuando no aparezcan probados tales hechos.

Existe el objeto de prueba accesorio y secundario son aquellos hechos diversos del
hecho punible, pero que guardan conexidad con el mismo a través de los cuales es
posible deducir el delito.

Es así que, en ocasiones ciertos hechos sirvan sólo para llegar al conocimiento de
otros que resultan creadores de la convicción en el juez del acaecimiento de estos.
En tal sentido el sentenciador, deberá resolver sobre la prueba de hechos que hayan
sido expuestos en la correspondiente demanda, como también sobre aquellos que
sean conducentes a la demostración de los hechos alegados por las partes.

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De igual manera hay determinados hechos cuya prueba no resulta necesaria, como
lo serían aquellos confesados o admitidos por las partes. También es innecesaria la
prueba de los hechos notorios, entendiendo como tales aquellos cuyo conocimiento
forma parte de la cultura normal propia de un determinado círculo social en el
momento en que la decisión se pronuncia, por lo que pueden ser de muy variada
índole, pero su principal característica es que estos son del dominio público, en el
sentido de que nadie lo pone en duda.

En el mismo orden de ideas, aquellos hechos que no estén relacionados con las
afirmaciones que se discuten en el proceso, es decir que carezcan de pertinencia
no requieren ser probados.

Para Devis Echandia por objeto de la prueba debe entenderse lo que se puede
probar en general, es decir, resulta aquello sobre lo que puede recaer la prueba y
que sea susceptible de comprobación ante el órgano jurisdiccional del Estado,
abarcando los hechos pasados, presentes y futuros, así como los asociados con
determinadas operaciones reducibles a silogismos o principios filosóficos. Según
este autor, por hechos debemos entender “todo lo que pueda ser percibido y que no
es simple entidad abstracta o idea pura” es decir todo lo que pueda probarse para
fines procesales.

Hechos que no pueden ser objeto de prueba.

Son conocidos como hechos evidentes o notorios: que tiene como principal
característica que produce en forma inmediata la certeza de algo es decir que no
generan duda. Los hechos notorios son todas aquellas cuestiones que
generalmente son conocidas por el hombre. La notoriedad hace innecesaria su
prueba ya que no existe ningún tipo de duda en relación con su existencia. Es
importante tener presente que la notoriedad debe presentársele al juez en forma
clara, salvo que la parte contra quién se opone pruebe lo contrario.

Los hechos imposibles: Su imposibilidad de existencia impide ser objeto concreto

de prueba.

El derecho positivo: Un ordenamiento jurídico vigente no requiere ser probado, ya

que es de aplicación y conocimiento obligatorio de todos los ciudadanos de un país
determinado.

Naturaleza jurídica: los modernos procesalistas enseñan que la naturaleza jurídica

del régimen probatorio pertenecen al campo procesal, ya que tanto en su aplicación
como en su estudio toca de lleno esta actividad procesal, sin embargo en normas
de derecho sustantivos encontramos elementos específicos que caracterizan la
naturaleza específica de la prueba.

 PRINCIPIOS GENERALES DE LA PRUEBA:

Principio de la carga de la prueba.
También denominado como principio del peso de la prueba, por regla general es la
obligación que tiene la parte de señalar la presentación al proceso la prueba que
demuestre la veracidad de su pretensión en un litigio.

En materia penal, es de importancia el análisis de las garantías constitucionales que

revisten este tipo de proceso, entre las que destacan la presunción de inocencia y
el indubio pro reo, que hacen en esta materia el peso de probar, para que el mismo
recaiga en el Estado, que en caso de no presentar medios suficientes y no probar,
más allá de toda duda, que el acusado cometió el hecho, legalmente debe perder el
caso.

Esto sobre la base de dos razones fundamentales:

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a) En primer lugar hay que indicar que el imputado goza del derecho a la
presunción de inocencia, de conformidad con el Artículo 14 de la Constitución:

“Presunción de inocencia y publicidad del proceso. Toda persona es inocente,

mientras no se le haya declarado responsable judicialmente, en sentencia
debidamente ejecutoriada.

b) En segundo lugar el Ministerio Público está obligado a extender la investigación

no sólo a las circunstancias de cargo, sino también a las de descargo.
El Artículo 108 del Código Procesal Penal, Decreto 51-92 del Congreso de la
República de Guatemala regula: “Objetividad. En el ejercicio de su función, el
Ministerio Público adecuará sus actos a un criterio objetivo, velando por la correcta
aplicación de la ley penal.

Deberá formular los requerimientos y solicitudes conforme a ese criterio, aún a favor
del imputado.

El Ministerio Público no actúa como un querellante y no tiene un interés directo en

la condena sino en lograr el esclarecimiento de los hechos, por lo tanto si la defensa
alega alguna circunstancia favorable, el fiscal deberá investigarla.

Por todo ello, podemos afirmar que la carga de la prueba en el proceso penal no
recae en quien alegue un hecho, sino en las partes acusadoras. Es al fiscal a quien
corresponde probar todos los elementos de hecho y de derecho que corresponden
a su acusación.

El principio de carga de la prueba es por lo tanto una derivación del principio

acusatorio.

Para preservar el principio constitucional de inocencia, la carga de la prueba en

materia penal se complementa con la garantía del indubio pro reo, que establece
que en caso de duda el tribunal tiene que absolver.

El principio de carga de la prueba encuentra varias restricciones ilegítimas en el

ordenamiento procesal guatemalteco, como lo son: la instrucción suplementaria; la
facultad del tribunal de sentencia de requerir de oficio nuevos medios de prueba; la
facultad del tribunal de dirigir preguntas a los testigos y la reapertura del debate.

En todas estas normas el tribunal está vulnerando el principio acusatorio y de carga

de la prueba, pues de alguna manera abandona su posición de tercero imparcial
para colocarse como un sujeto productor de prueba, generalmente, a favor de la
acusación.

Esta función inquisitiva puede apreciarse en mayor rigor en la reapertura del debate,
puesto que en este caso las partes ya terminaron de presentar su caso, y si el
tribunal no quedó convencido entonces tiene el imperativo constitucional de
absolver. Al reabrir el debate y requerir nuevas pruebas vulnera claramente el
principio in dubio pro reo.

Cantidad y calidad de la prueba

Este principio se basa en la ausencia de valores predeterminados para los distintos

medios de prueba. El sistema acusatorio no se basa en sistemas acumulativos para
efecto de dar credibilidad o no a determinado medio de prueba, sino más bien la
calidad individual de cada medio, el juzgador puede oír a mil testigos y no creerle a
ninguno y puede en cambio escuchar una explicación experta sobre él porque un
hecho ocurre de determinada forma y asignarle un importante valor probatorio.

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Valoración de la prueba

Abordar el tema de la valoración de la prueba es penetrar en el campo de la

espiritualidad del juzgador, se ha dicho que prueba es todo aquel dato que se
presenta en el debate para convencer al juzgador, sobre determinado hecho, o la
forma en que se dio, siendo así ese análisis que realiza el juzgador, de los datos
que se han presentado en el debate, implica una actividad que trasciende lo
estrictamente jurídico y abarca también factores de índole humano que hacen
posible esta apreciación.

Debe quedar claro que la apreciación de la prueba, es un proceso distinto al de la

determinación de la norma jurídica aplicable al caso concreto, en un juicio penal el
aspecto jurídico, formado por la indicación de él o los delitos que se imputan a un
acusado, la forma de su participación en ellos, cualquier tipo de incidente adicional
ha sido ya fijado con anterioridad, y la valoración que se hace de la prueba tiene
como único fin establecer cuál de las hipótesis planteadas por los sujetos procesales
ha quedado demostrada. Es por ello que esta actividad no se realiza, como podría
pensarse al finalizar el debate con cada prueba que se presenta en la mente del
juzgador, sea individual o colectivo. Funciona como una balanza y va determinando
ya cual de las hipótesis esta quedando mejor establecida, la actividad posterior
servirá para terminar de fundamentar la convicción personal, o para hallar el
consenso de los demás integrantes, y es por ello incluso que habiendo escuchado
el mismo debate la decisión de los miembros de un tribunal puede no ser uniforme,
y en algunos casos incluso quedar plasmada la disidencia con un voto razonado.

No siempre se ha reglado o se disciplina la valuación de la prueba del mismo modo,

como lo revela la historia y el derecho comparado. Hay diversidad de métodos y de
fórmulas, mientras que una misma ley puede adoptar distintos criterios o sistemas,
según las normas que expresa o implícitamente determinada el poder que incumbe
al juzgador para valorar los elementos de la prueba.

Aquí reside y existirá siempre una profunda diferencia entre el proceso penal y civil,
pues el segundo no podrá liberarse nunca, por lo menos de modo absoluto, de
normas que prefijen el valor o la eficacia de algunos medios de prueba, como
garantías formales de certeza de las relaciones jurídicas que el órgano jurisdiccional
debe apreciar.

Libre convicción o sana crítica racional

El método de libre convicción o sana crítica racional es identificado con el de

persuasión racional, oponiéndolo al de prueba legal. Consiste en que la ley no
impone normas generales para acreditar algunos hechos delictuosos como las
relativas al cuerpo del delito ni determina abstractamente el valor de las pruebas,
sino que deja al juzgador en libertad para admitir toda prueba que estime útil al
esclarecimiento de la verdad en principio, todo se puede probar y por cualquier
medio, y para apreciarla conforme a las reglas de la lógica de la psicología de la
experiencia común.

La libre convicción encuentra su base natural y sus límites en las leyes de la

dialéctica, de la experiencia y del criterio moral de los jueces.

Ya no se trata de un convencimiento íntimo o inmotivado, sino de un convencimiento

lógico o motivado, racional y controlable, que se base en elementos probatorios
objetivos, de vida inocultable, que se reflejen en la conciencia del juzgador, para dar
origen al estado psíquico de duda, probabilidad y certeza en que él se encuentra al
dictar el proveído.

La motivación de la sentencia, surge así como un ligamen psicológico de

extraordinaria importancia. La motivación no tiende tanto a convencer a las partes

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que el fallo es justo, sin más bien o por lo menos, en primer término a demostrar la
fidelidad legal observada por el juez y controlable por otro grado superior, para
impedir que la resolución se inspire en una vaga equidad, en simples conjeturas; en
opiniones carentes de base legítima.

En cuanto la motivación, se injerta como elemento esencial del proveído

jurisdiccional, por consiguiente, ya no se puede hablar de que el juez ha de
pronunciarse secundum consientiam.

Esa libertad en la apreciación de las pruebas muy lejos de implicar el reinado de la

arbitrariedad o del despotismo judicial debe inducir al juez a proceder con máximo
celo y la mayor cautela en el análisis crítico de todos los elementos de prueba
jurídicamente relevantes e incorporados al proceso, a purificarlos en la razón y de
la conciencia, para que todos ellos influyan en su decisión y ésta sea verdadera
exponente de justicia.

Principio de Unidad de la Prueba.

Evaluación de las pruebas en su conjunto: La actividad probatoria se desenvuelve

mediante una mecánica de confrontación y constatación de los elementos
probatorios incorporados en autos, con el objeto de obtener la más acertada
elaboración de la idea de cómo se desarrollaron los hechos sobre los cuales versa
el proceso. Dicha actividad se da cuando las pruebas incorporadas al proceso son
evaluadas en su conjunto.

Esa apreciación general de las pruebas permite que se llegue a un mayor grado de
certeza, ya que existirán algunas que sirvan de respaldo, como así también otras,
que ayuden a desvirtuar las menos creíbles. Ésta actividad valorativa de las pruebas
brinda mayores garantías al procedimiento probatorio en sí, pues, no sólo protege
a las partes sino también al juez.

Esa evaluación conjunta que realiza el juez al apreciar los elementos de convicción
aportados, brinda a las partes; el juez abandona ese criterio restringido del cual
podría resultar el perjuicio de ciertos derechos.

También para el juez juega un papel de suma importancia la aplicación de éste

principio, pues su actividad requiere, de una paciente y sagaz atención del entorno
en el cuaI son insertadas Ias pruebas, siempre en relación al hecho desconocido el
cuál debe ser dilucidado.

Es por ello que no se puede limitar a tomarlas pruebas en forma aislada, sino que
deben ser apreciadas en un todo, relacionándolas unas con otras, para así
determinar las concordancias y discordancias a las que se pudieran arribar.

En la mayoría de los casos las pruebas no son suficientes para guiar al juez en su
tarea hacia el encuentro de la certeza de los hechos, pero ello no puede ser
justificativo para dejar de juzgar, por lo que "no hay otro camino, en tales casos, que
el de elegir el mal menor". Para desplegar ésta tarea es sumamente necesario que
el juez, como tal, tome todos los recaudos necesarios para así poder llegar al mayor
grado de certeza posible, con el objeto de determinarla graduación del mal a ser
afectado, para lo cual debe evaluar cada una de las pruebas en interrelación y
dentro del contexto del procedimiento probatorio.

Evaluación aislada de la prueba: Llegado el momento de la apreciación de la

prueba, no cabe examinarla en sí mismo; Ia importancia reside en determinar cómo
recaen y que influencias ejercen los diversos medios de prueba, sobre la decisión
que el juez debe tomar.

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Generalmente, la evaluación aislada de los medios de prueba no son suficientes
para iluminar al juzgador en la tarea de llegar a la certeza de los hechos planteados
en el litigio. Esa valoración fragmentada de los elementos de prueba, impide al
magistrado tener un panorama más amplio de lo que es el procedimiento probatorio,
y eso lo llevaría a tener un mayor mar-gen de error.

En coincidencia con Kielmanovich, se sostiene la debilidad e imprecisión de las

pruebas tomadas individualmente, la cual puede hallar su cura en una interpretación
y valoración globalizada, es decir, complementándose unas con otras. Ello
demuestra la capacidad de mutación de aquellas pruebas que aparentemente son
vanas e inútiles en su individualidad y que, sin embargo, pueden tornarse de
trascendental importancia si se las toma en relación a un todo.
La generalidad de los doctrinarios, consideran al testimonio de carácter
indispensable, pero peligroso a la vez, pues el mismo podía estar contaminado por
factores internos del sujeto, como así también por presiones externas ejercidas
sobre el mismo. Señala, también, la particular peculiaridad del error como elemento
normal y constante del testimonio; por lo que es de suma importancia que el mismo
sea valorado en conjunto con los demás medios de pruebas producidos. En ésta
categoría de pruebas se encuentran también, los indicios y presunciones, los cuáles
no se hallan tipificados como medios de prueba en los códigos procesales que son
objeto de análisis, pero ellos devienen como tales de otras normas y de la
jurisprudencia.

Como lo señala Alsina, parafraseando a Dellapiane, el indicio es todo rastro,

vestigio, huella, circunstancia, es decir, todo ese conocimiento que debidamente
comprobado, nos lleva a lo desconocido, por medio de la inferencia; llegando así a
la presunción.

Considero que a tales circunstancias no se les debe atribuir valor por sí solas,
siempre que existan otros elementos de pruebas que las acompañen y que puedan
servir para corroborarlas.

Las presunciones desempeñan un papel instrumental dentro del procedimiento

probatorio, ya que su función es suplir la ausencia de elementos de juicio que
permitan al juzgador una visión más acertada acerca de los hechos puestos a su
conocimiento.

Sin embargo, se presentan situaciones en que no existen pruebas contundentes

que lleven al juez a lograr su convencimiento, y es ahí donde esos indicios y
presunciones adquieren relevancia. En ese momento el juez debe realizar el
procedimiento deductivo de una manera minuciosa teniendo en cuenta todos los
datos aportados, puesto que son los únicos instrumentos que lo pueden acercar a
la verdad.

El principio de unidad de la prueba, se encuentra íntimamente ligado al sistema de

la sana crítica. La sana crítica se traduce en una fusión de lógica y experiencia, es
decir, con arreglo a la sana razón y a un conocimiento experimental de las cosas.
Ello no implica libertad de razonamiento, discrecionalidad o arbitrariedad de juez
en su tarea de valoración, pues allí se estaría incursionando en el sistema de la libre
convicción.
El sistema de la sana crítica actúa como instrumento del cual se valdrá el juez para
determinar la fuerza de convicción que contienen las pruebas introducidas, y poder
determinar así la eficacia de las mismas para el logro de su cometido. Ese
instrumento se activa por medio de reglas lógicas y máximas de la experiencia
entendida éstas últimas como "aditamentos culturales que posee el juez para formar
un criterio lógico", dentro de las cuales se da casi en forma automática la relación

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de unas pruebas con otras, ya que si las mismas son tomadas en forma fraccionada
no se podría lograr esa relación lógico experimental, al que hace alusión tanto
Kielmanovich como Couture.

Principio de la Comunidad de la Prueba:

EI principio de comunidad o adquisición dela prueba, tuvo su origen en el principio
de adquisición procesal, nombre instaurado por Chiovenda, que se refiere a la
unidad en cuanto a Ia actividad procesal, estableciéndola como común a las partes.

Si bien él se refiere a la unidad con carácter general y en relación a todo el

procedimiento en sí es en el procedimiento probatorio donde cobra mayor sentido,
pues es allí donde el juez debe apropiarse de las pruebas para evaluar las y fundar
su decisión.

Son las pruebas, las encargadas de crear certeza, indistintamente de la parte que
la ofreció, pues las probanzas no tiene como fin beneficiar a alguna de las partes,
sino que el benefactor directo es el proceso en sí mismo.

En un principio, las partes tienen Ia facultad de ofrecer las pruebas que ellas
consideren beneficiosas a su derecho para dar inicio al procedimiento probatorio;
posteriormente, el resultado de esa actividad se desprende del poder de Ia parte
que la ofreció, aportó o produjo, para así introducirse al sistema procesal y ser
valoradas por el juez, quién se constituye en el principal destinatario.
Esa inserción dentro del procedimiento, es realizada por el tribunal, al apropiarse de
los resultados de la actividad probatoria.

La eficacia de un acto realizado por cualquiera de las partes, puede ser utilizado por
la contraparte, ya sea como medio de defensa o de ataque. Así, por ejemplo,
presentado un documento, ambas partes pueden deducir de él conclusiones en
beneficio propio, independientemente de quien lo haya ofrecido.

Esto se activa, en aquellos caso en que alguna de las partes carece de elementos
probatorios que beneficien a su derecho, entonces, es cuando debe observar a su
alrededor para valerse de otras pruebas, que si bien no fueron ofrecidas por él,
servirán de respaldo a sus pretensiones.

Principio de contradicción de la Prueba.

Cada parte interviniente en el proceso tiene un interés particular en él, eso es

demostrar la verdad de sus afirmaciones o pretensiones.

El actor afirmará los hechos que constituyan la causa de su pretensión, aportando

las pruebas que los verifiquen; del mismo modo el demandado hará lo propio
respecto de los hechos que fundamenten su resistencia.

Es como consecuencia de ese choque entre ambas partes, que se origina la

necesidad de que se ejerza un control recíproco entre sí, con el objeto de
precautelar los respectivos derechos. Es así como surge esa contradicción, que
dará pie al desarrollo del principio tratado.

El principio de contradicción está implícito dentro de la garantía constitucional del

debido proceso.

Es por ello que a cada una de las partes se les debe brindar la oportunidad
razonable de tomar posición, de pronunciarse, de contradecir las afirmaciones,

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pretensiones o pruebas presentadas por la otra parte, y así también pudiendo
ofrecer las pruebas que hacen a su derecho.

Las partes tienen la facultad de ejercer una rigurosa fiscalización entre sí pues la
producción de una prueba secreta, es decir, a escondidas de la contra parte es
ineficaz, como lo señala Couture.

El Principio de Contradicción tiene por objeto potenciar el derecho del ciudadano a

gozar de igualdad durante el proceso, para lograr la efectividad de su participación
y culminar así, en la tan anhelada certeza.

Principio de Ineficacia de la Prueba Ilícita.

Tiene su base en el "principio de legalidad", que rige a toda la actividad procesal.
Es por ello, que la actividad procesal como tal, debe regirse por la legalidad.

Cabe resaltar, que en un principio todos los medios de prueba son admisibles en
todos los procesos. Pero se dan situaciones, en las que se debe hacer cierta
discriminación de los elementos de prueba, teniendo en cuenta la naturaleza del
caso. Es allí donde, por el principio de legalidad, se debe establecer la prohibición
de incorporar al procedimiento probatorio, las probanzas que no sean viables para
el caso.

Por otra parte, aI tratar éste principio hay que diferenciar, a la prueba expresa o
implícitamente prohibida por ley, y a aquélla que es adquirida en forma ilícita.

Existen pruebas, que si bien, son admitidas por el derecho positivo, no gozarían de
validez, ya que su vicio radicaría en Ia manera en que las mismas fueron obtenidas
o producidas. Cada uno de los medios ofrecidos deben practicarse con sujeción a
la ley, cuando dicha actividad es realizada contraviniendo a las normas que los
regulan, se podría hablar de ilicitud en Ia obtención de la prueba.

Montero Aroca sostiene que la licitud de la prueba se refiere a la manera en que las
partes han obtenido las fuentes de prueba, que posteriormente serán introducidas
al proceso a través del medio de prueba más idóneo. Es ese mecanismo de
obtención lo que determinará su utilización o no dentro del proceso.

La demostración de los hechos objeto del proceso, debe darse siempre atendiendo
a las leyes reguladoras. No cabe admitir pruebas adquiridas en forma irregular y sin
limitación alguna, pues se estaría fomentado actividades que podrían implicar la
violación de derechos ajenos.

Así por ejemplo, sería ineficaz la confesión, declaración o testimonio obtenidos

mediante tormentos, lo cual resulta obvio, pues de lo contrario se estaría
promoviendo la tortura. Ya Carnelutti sostenía la ineficacia y peligrosidad, tanto de
la tortura como de los medios técnicos tendientes a obrar sobre el espíritu del testigo
a través de su cuerpo.
Las pruebas ilícitas carecen de eficacia dentro del proceso; ellas deben ser
rechazadas por el juez, o de lo contrario no deben ser tomadas en cuenta en el
momento de valorarlas y de construir una decisión.

Principio de Inmediación de la Prueba.

El Principio de Inmediación está encaminado a lograr una relación directa entre el

juez y los medios de pruebas incorporados al proceso.

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El objeto de la inmediación se centra en permitir al juzgador apreciar personalmente
todo aquello que es ventilado en el proceso, procurando así alcanzar una mejor
percepción de lo narrado y lo ocurrido realmente.

Es así, que en el caso de la declaración de testigos, por ejemplo, ese contacto

directo que se podría dar entre el juez y el testigo, permitiría establecer un grado de
afinidad tal, que posibilitaría dilucidar las dudas del magistrado, imposibles de
vislumbrar por actuaciones o intermediarios, Ios cuáles cuentan con apreciaciones
naturalmente diferentes.
El principio de inmediación permite al juez adquirir cierto grado de confianza con las
personas intervinientes en el proceso, sean éstos testigos, peritos o todos aquellos
que sean capaces de brindar asistencia para esclarecer los hechos. Francesco
Carnelutti resaltaba la inteligencia, humanidad y paciencia con que debe contar el
juez para arrancar una declaración sana de quién se presenta ante él, plasmando
así la necesidad de que el magistrado esté en contacto directo con el proceso.

Principio del “favor Probationes”

La expresión latina 'favor probationes', representa el hecho de estar siempre a favor

de las pruebas.

Existen pruebas legalmente admitidas por el ordenamiento jurídico, con respecto a

las cuales no se presentaría problema alguno; éstas simplemente son ofrecidas,
producidas y valoradas.

La dificultad se muestra en los casos en que la ley establece la prescindencia de

ciertas pruebas, y a la vez existen dudas o se presentan dificultades con relación a
los medios de prueba ofrecidos. Es en esas situaciones, cuando el principio del
"favor probationes" cobra radical importancia.

En los casos señalados precedentemente, es cuando se debe dar lugar a la

admisibilidad, conducencia o eficacia de ciertas pruebas consideradas insuficientes
e incluso romper con el criterio rígido de admisión y valoración, de manera tal a
otorgar mayor trascendencia a los indicios.

Muchas veces, se dan circunstancias en que los elementos probatorios parecerían

carentes de contenido, pero a la vez ellos esconden en su interior chispas de
verdades que hacen a la realidad buscada, Ias cuáles una vez producidas de
manera adecuada dan vida a los hechos.

Este principio es aplicable, cuando se presentan casos de dudas o de dificultades

probatorias. Un ejemplo de "difficilioris probationes" es el dolo, o sea, esa actitud
psicológica del individuo, que reúne como elementos constitutivos el conocimiento
de las consecuencias de los hechos, y la voluntad de realizarlos. El mismo, forma
parte del fuero interno de toda persona, y como tal es casi imposible de determinar.
Es allí donde se potencializa, la necesidad de admitir todo medio de prueba que
tienda a mostrar, aunque sea el menor indicio de su existencia.

Principio de Oralidad.

La oralidad alcanza aún mayor importancia en cuanto a la prueba se refiere, pues

ella simboliza el conducto que lleve al juez a una apreciación más acertada de las
probanzas ofrecidas. La oralidad trae aparejada la concentración, permitiendo
producir y valorar las pruebas en un número reducido de audiencias.

La oralidad efectiviza ese contacto directo entre el juzgador y los elementos

probatorios, facilitando el entendimiento de ellos. La tarea del juez puede
desarrollarse de manera más flexible, permitiendo realizar una apreciación más

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amplia, pues no estaría sujeto a Io obrante en actas, limitando de manera importante
su razonamiento.

La oralidad requiere, como opina Calamandrei, de una preparación inmediata,

exigiendo del juez mayores conocimientos del caso, asegurando así una decisión
más acertada.

Principio de originalidad de la Prueba.

Este principio ayuda a determinar los medios más idóneos para la demostración de
los hechos, de acuerdo a los distintos casos investigados.

La originalidad de la prueba radica en que los oferentes brinden al proceso aquéllas

pruebas concretas, es decir, las fuentes originales e inmediatas que permitan
determinar los hechos, y así lograr de manera directa y eficaz la apreciación de los
acontecimientos reales.

Esto permitiría lograr una percepción más acabada de lo ocurrido, pues actuaría
como filtro, excluyendo esos medios dilatorios e insuficientes, que muchas veces
tienden a desviar el procedimiento probatorio; logrando así valorar aquéllas pruebas
que hacen a los hechos en sí mismos y evitando de esta manera divagar en busca
de la verdad, pudiendo valerse de medios más eficaces.

 MEDIOS DE PRUEBA Y FUENTES DE PRUEBA:

La fuente de Prueba:

Es el origen del conocimiento que señala la existencia de una posible verdad o cosa,
es aquello de donde fluye una evidencia o señal. Es fuente de prueba también los
documentos que proporcionan un determinado conocimiento de personas o de
cosas. La fuente de prueba es aquel elemento que teniendo una manifestación
material o corpórea, en base a razonamientos lógicos, es capaz de proporcionar
información sobre la existencia de determinada prueba o sobre su veracidad. Es así
como, la fuente de prueba puede estar contenida en una persona, lugar o cosa que
sin estar necesariamente involucrada en el proceso, representa algún interés por
contener información, que de alguna manera resulta útil para la investigación o la
formación de la prueba, es alguien o algo que se encuentra en el mundo de las
personas o cosas, que de alguna manera interactúa con los medios de prueba. La
fuente de prueba es un concepto extraprocesal, ya que se ubica en una realidad
anterior, exterior e independiente del proceso penal. Bajo el principio de libertad
probatoria, las fuentes de prueba no deben ser enumeradas ni limitados en la
legislación, pues es su propia naturaleza la que determina la técnica y los principios
que la regirán. En todo caso, lo único que deberían cuidar los legisladores, sería la
permanente actualización de las garantías de su obtención y manejo, con la
finalidad de ir adecuando las soluciones procesales a las novedades
extraprocesales que van surgiendo, e ir regulando los medios de prueba, y a lo que
deberá dedicar una gran dosis de atención. Ejemplo de ello estaría presente en la
fuente de prueba que se encuentra en elementos telemáticos e informáticos, tales
como teléfonos celulares y computadoras, es por ello que el vaciado de información
usados como elemento de prueba, estaría sujeto a la necesaria autorización por
parte del Juez de Control de lo contrario estaría realizándose en contravención
directa a las normas Constitucionales y Legales que tutelan el derecho relacionado
con la intimidad personal y el derecho de propiedad.

Los actos de investigación como fuente de prueba: el acto de investigación

constituye la actividad administrativa de instrucción procesal, realizada por el
Ministerio Publico o por sus órganos auxiliares: Cuerpo de investigaciones
científicas, penales y criminalísticas; por las unidades Criminalísticas y por otros

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cuerpos de apoyo especializados. Tiene como objeto la investigación y
demostración de los hechos considerados delictuosos, la comprobación del estado
de los lugares, cosas, los rastros y efectos materiales que sean de interés
criminalístico, la individualización de los autores y participes, el análisis científico y
tecnológico de hallazgos y resultados entre otros en ejecución de la fase
preparatoria del Proceso Penal. Su finalidad persigue demostrar la veracidad y
certeza de ciertos hechos afirmados o negados que al ser alegados, llevan consigo
la necesidad de determinar su verosimilitud.

Se entiende como investigación penal el conjunto de diligencias orientadas al

descubrimiento y comprobación científica del delito, sus características, la
identificación de sus autores o partícipes, así como el aseguramiento de sus objetos
activos y pasivos.

Las evidencias físicas, las pistas, los indicios y los rastros: podría decirse que
todo crimen encierra una historia, y son las evidencias quienes la cuentan. Es por
ello que las evidencias físicas, las pistas, los indicios y los rastros constituyen todo
dato objetivo que se incorpora legalmente al proceso, capaz de producir un
conocimiento cierto o probable acerca los extremos de la imputación objetiva que
ha trazado el Ministerio Público junto a los órganos de investigación penal en lo que
se ha denominado como la hipótesis del caso. La acción humana es el hecho
material a investigar, en la comisión de un delito esta acción transforma el mundo
jurídico y da pie para que el Estado, en aras de preservar o restablecer el orden
social, investigue su naturaleza antijurídica y castigue a los culpables.

Las evidencias físicas, las pistas, los indicios y los rastros constituyen entonces, las
líneas de conexión presuntivas dejadas por los autores en el transcurrir de un hecho
punible, dentro de la cual se busca establecer la cierta conexión que permita inferir
su enlace a otros indicios o evidencias a las cuales se pudiera determinar un canal
conductor de orden directo o indirecto estableciendo el interés criminalístico, en la
medida en que es señalada su vinculación. Puede ser directa o inmediata cuando
es posible determinar la íntima relación de la evidencia con el hecho investigado,
también puede ser indirecta, cuando la vinculación del indicio es producto
secundario de otra evidencia que si esta enlazada de forma directa con el hecho
investigado y conduzca un conocimiento nuevo y cierto, que alimente la hipótesis
del caso.

De esta manera podrá decirse que la vinculación de un arma de fuego colectada

en una escena del crimen, podrá tener una vinculación directa con el hecho
investigado, cuando sea posible demostrar que fue el instrumento empleado para
suprimir la vida de la víctima. En tanto, que la experticia balísticas, mecánica y
diseño y cualquier otra a que sea sometida el arma de fuego, tendrá un carácter
indirecto respecto al hecho investigado pero necesario para la vinculación de uno
con el otro.

Principio que rigen la dinámica de la obtención de los indicios:

El principio de intercambio: todo contacto físico deja en su paso rastros que

constituyen señales, las cuales pueden ser apreciadas a simple vista o de forma
microscópica. Estas señales pudieran constituir evidencias y formar parte del acervo
probatorio, cuando es posible relacionarlas de forma directa o indirecta con el hecho
investigado y lo que se pretende probar.

Principio de producción: todo hecho generador de un resultado material es

cometido por el autor material, supone la utilización de agentes mecánicos,
químicos, físicos o biológicos. El Principio de Producción representa el esfuerzo
investigativo por ubicar la naturaleza y dimensión de dichos agentes. La localización
de estos indicios representa para los investigadores el empleo de técnicas de

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estudios macro y micro comparativas, con el objeto de identificar los mecanismos
de acción empleados por el agente de producción e intercambio.

Principio de reconstrucción de hechos: Representa el análisis minucioso de

las evidencias materiales, con la finalidad de establecer las bases y los elementos
para conocer el desarrollo de los hechos y así recrear el mecanismo de su
producción.

Principio de probabilidad: es la reconstrucción de los fenómenos y de ciertos

hechos que nos orientan o acercan en términos probabilísticos y porcentuales, al
conocimiento de la verdad. Sus valores de orientación se establecen en relación a
grado de probabilidad: bajo, mediano, alto o simplemente ninguna probabilidad de
aproximación con el hecho investigado.

Principio de certeza: según la calidad y cantidad de los indicios se pueden

establecer la certeza material o su relación absoluta con el hecho investigado, en
su examen surge una verdad absoluta que excluye el mundo de las posibilidades.

Los elementos de convicción: También conocidos como elementos de interés

criminalístico, lo constituyen los objetos, personas, hechos, y circunstancias que
relacionados de forma lógica, jurídica y suficiente con el sujeto investigado,
proporcionan a las partes el instrumento procesal para alegar la existencia de una
conexión necesaria para probar una determinada afirmación y así acreditar o
exculpar la responsabilidad penal.

Elementos Activos: constituyen los elementos dinámicos presenten en la

escena del crimen o lugar del suceso, está conformado por los hechos y
circunstancias objeto de la investigación. También por los testigos que como fuente
de prueba, constituyen elementos dinámicos que aportan en el acto de investigación
o de prueba, el conocimiento percibido mediante su sentido para el esclarecimiento
de lo ocurrido. El conocimiento brindado por todos estos elementos activos o
dinámicos puede estar vinculado de forma directa o referencial con el hecho
investigado, su oportuna identificación es la garantía jurídica para alcanzar en el
proceso la verdad material.

Elementos Pasivos: constituye todos los elementos inertes presentes en la

escena crimen o lugar del suceso. Son elementos materiales que proporcionan
información a título de pistas, indicios y rastros. Su examen orienta la investigación
criminal, permitiendo aproximar los mecanismos y teorías de su producción, en el
sentido de recrear la forma y el desarrollo de los acontecimientos investigados.

El órgano de prueba:

El testigo, es la persona en la que está contenido el conocimiento sobre un hecho

ocurrido, de su testimonio podemos hacerlo brotar he incorporarlo de forma material
al acervo probatorio para demostrar una verdad.

El testigo como órgano de prueba es aquella persona que tiene un conocimiento

sobre alegaciones controvertidas. El testigo es el órgano de prueba, es fuente viva
de prueba de carácter extraprocesal, ya que el conocimiento que posee sobre unos
hechos, preexiste al proceso y su existencia estará allí presente, sembrada en la
conciencia del individuo a pesar de que el proceso penal no llegará nunca a
realizarse o a convocarlo.

Es así como, la incorporación del conocimiento del testigo, está sujeto al inicio de
un proceso penal y a la posibilidad del Ministerio Publico o de alguna de las parte
de su promoción. Es así como, iniciado el proceso, alguna de las partes, conocedora
de la existencia de esa fuente viva, la promoverá como prueba testimonial, para en

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definitiva ser empleado con la finalidad de convencer al juzgador de la realidad de
sus afirmaciones sobre los hechos.

También constituye órganos de prueba, la declaración rendida por los testigos

calificados: expertos, funcionarios policiales que actuaron en el proceso, las
víctimas y el imputado.

Medio de prueba:

El medio de prueba es un concepto jurídico-procesal, que existe en, y para el

proceso, es la actividad a través de la cual se incorpora la fuente de prueba al
proceso, constituye la forma o mecanismo que permite incorporar un conocimiento
específico al proceso con la finalidad primaria de ponerlo en contacto con los sujetos
procesales para el ejercicio del derecho a la defensa y luego al órgano judicial para
la conformación de la prueba. En el Juicio Oral y Público, es la actividad que se lleva
a cabo con la finalidad de proporcionar al juez o tribunal, el convencimiento
necesario para tomar una decisión. Como es natural, el juez no puede sentenciar si
no dispone de una serie de datos lógicos, convincentes en cuanto a su exactitud y
certeza, que inspiren el sentido de su resolución, la convicción psicológica del juez
se logra mediante el contacto directo e inmediato de los diversos medio de prueba.
La legislación establece los medios de prueba admisibles, pero incluso dentro de
este catálogo de medios de pruebas admisibles, puede suceder que de las pruebas
propuestas por las partes con frecuencia haya una o varias que no sean admitidas
por ilegales, impertinentes o innecesarias al proceso.

 CLASES DE PRUEBA.

Devis Echandía (1994:177-184) dice que la prueba se puede clasificar de la

siguiente forma:

1) De acuerdo a su finalidad:

Prueba de descargo o exculpatoria: es aquella que persigue acreditar la

inocencia del encartado. También se le denomina contra prueba o prueba
contraria.

Prueba de cargo o incriminatoria: es aquella dirigida a demostrar la

culpabilidad del encartado en un hecho delictivo.
Pruebas sustanciales: persiguen demostrar la validez o existencia de un
acto jurídico de naturaleza material. Por ejemplo: escritura pública de
compraventa.
Pruebas formales: su papel se circunscribe únicamente al campo procesal.

2) De acuerdo a su ilicitud o licitud:

Pruebas ilícitas: son aquellas que han sido recabadas e incorporadas al

proceso penal por medio de una trasgresión a una norma constitucional o
procesal.
Pruebas lícitas: su validez y eficacia probatoria se encuentran garantizadas
por su estricto apego al debido proceso.

3) De acuerdo con su resultado:

Prueba plena: es una sola prueba que le proporciona al juzgador la

suficiente convicción. También se le denomina prueba completa o perfecta.

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Prueba semiplena: el juez necesita que la única prueba sea complementada
con otros elementos probatorios para llegar a la convicción. Se le llama
prueba incompleta o imperfecta.

4. De acuerdo con su utilidad:

Pruebas útiles: constituyen un apoyo que le permite a la autoridad

jurisdiccional obtener la convicción con respecto a hechos que son relevantes
en el proceso penal.
Pruebas inútiles: no prestan ningún servicio o auxilio al juez.
Prueba posibles: pueden practicarse sin problema alguno.
Pruebas imposibles: no existe posibilidad alguna para realizar su práctica.
Pruebas conducentes: es aquella que es apta para que el juez llegue al
convencimiento, en relación con el hecho al que hace mención la misma
prueba.
Pruebas inconducentes: es lo contrario a lo anterior.
Pruebas pertinentes: tienen relación con el hecho que se pretende probar.
Pruebas impertinentes: no guardan ningún tipo de relación con el hecho
que se pretende demostrar.

Leone (1989: 170) las clasifica de la siguiente forma:

a) De acuerdo a su objeto:
Pruebas directas: son aquellas que se refieren inmediatamente al objeto a
probar.
Pruebas indirectas: hacen referencia a otro objeto que tiene relación con el
objeto a probar. Ej: prueba indiciaria.

b) De acuerdo a su medio:
Pruebas genéricas: le proporciona al juez una percepción directa del
objeto a probar. Tenemos como ejemplo el cuerpo del delito, las huellas
materiales del hecho delictivo, etc.
Pruebas específicas: el juez obtiene el conocimiento del objeto por medio
de otras fuentes. Ej: búsqueda e identificación del autor del hecho punible,
así como los demás partícipes, si existieren.

c) De acuerdo a su categoría o grado:

Pruebas primarias: tiene como fin primordial demostrar el hecho sea en
forma directa o por medio de otro hecho. Se le denomina pruebas de primer
grado. Ej. Prueba pericial, prueba testimonial, etc.

Pruebas secundarias: cuando una prueba sirve para probar otra prueba.
Son conocidas como pruebas de segundo grado. Ej: una prueba testimonial
que nos proporcione indicios.

d) De acuerdo a su función:
Pruebas lógicas: por medio de un razonamiento o juicio, el juez logra
obtener el resultado probatorio. Estas pruebas son conocidas como pruebas
críticas. Ej: la inspección y los indicios.
Pruebas históricas: le permite a la autoridad jurisdiccional tener una función
representativa del hecho a probar. Ej: el testimonio, la confesión, etc.

e) De acuerdo a su naturaleza:
Pruebas personales: son las que emanan directamente de la persona. Ej:
la confesión, el testimonio, etc.
Pruebas materiales: tienen su origen en las cosas. Ejemplo: fotografías,
rastros o huellas, etc.

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Por otro lado Framarino Dei Malatesta (1989:135-145) que nos proporciona la
siguiente clasificación:

i) En cuanto al objeto:
Prueba directa: se refiere a la cosa que se pretende probar, es decir, al
delito. Ej: Testigo presencial de los hechos.
Prueba indirecta: hace mención a algo que a pesar de que es distinto al
delito, le permite a la autoridad jurisdiccional por medio de un proceso
racional, deducir el injusto penal. Ej: los indicios.

ii) En cuanto al sujeto:

Prueba personal lo testimonio de persona: se puede presentar ante el juez
en forma separada de la persona a través de la forma escrita o inseparable
y transitoria de la persona por medio de la moralidad.

Prueba real o testimonio de cosas: dentro del proceso penal se

presenta en forma material u original. Ej: arma de fuego.

iii) En cuanto a la forma:

Prueba documental: el testimonio de la persona aparece en forma
escrita ya que no es posible su reproducción oral.
Prueba testimonial: el testimonio de la persona se presenta realmente
en la oralidad.
Testimonio común: se origina de testigos corrientes, accidentales del
hecho.
Testigo pericial: proviene de individuos que ostentan conocer conceptos
especiales.
Prueba material: se circunscribe al aspecto de la estructura física de la
cosa.

 REQUISITOS DE LA PRUEBA:

Para que una prueba sea admita y consecuentemente diligenciada en debate

oral y públicos debe observar los siguientes requisitos:

 Pertinencia: Exige que el medio probatorio tenga una relación directa o

indirecta con el hecho que es objeto de proceso. Los medios probatorios
pertinentes sustentan hechos relacionados directamente con el objeto del
proceso.

 Conducencia o idoneidad: El legislador puede establecer la necesidad de

que determinados hechos deban ser probados a través de determinados
medios probatorios. Será inconducente o no idóneo aquel medio
probatorio que se encuentre prohibido en determinada vía procedimental
o prohibido para verificar un determinado hecho.

 Utilidad: Se presenta cuando contribuya a conocer lo que es objeto de

prueba, a descubrir la verdad, a alcanzar probabilidad o certeza. Sólo
pueden ser admitidos aquellos medios probatorios que presten algún
servicio en el proceso de convicción del juzgador, mas ello no podrá
hacerse cuando se ofrecen medios probatorios destinados a acreditar
hechos contrarios a una presunción de derecho absoluta; cuando se
ofrecen medios probatorios para acreditar hechos no controvertidos,
imposibles, notorios, o de pública evidencia; cuando se trata de desvirtuar
lo que ha sido objeto de juzgamiento y ha hecho tránsito a cosa juzgada;
cuando el medio probatorio ofrecido no es el adecuado para verificar con
él los hechos que pretenden ser probados por la parte; y, cuando se
ofrecen medios probatorios superfluos, bien porque se han propuesto dos

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medios probatorios iguales con el mismo fin (dos pericias con la finalidad
de acreditar un mismo hecho) o bien porque el medio de prueba ya se
había actuado antes.

 Licitud: No pueden admitirse medios probatorios obtenidos en

contravención del ordenamiento jurídico, lo que permite excluir supuestos
de prueba prohibida.

 Preclusión o eventualidad: En todo proceso existe una oportunidad para

solicitar la admisión de medios probatorios, pasado dicho plazo, no tendrá
lugar la solicitud probatoria.

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LECCIÓN III

ROL DE LAS AGENCIAS DEL SISTEMA DE JUSTICIA PENAL EN EL

PROCESO PENAL EN RELACION A LA PRUEBA

 LA ACTIVIDAD PROBATORIA EN EL SISTEMA PROCESAL

GUATEMALTECO.

La actividad probatoria se realiza en tres momentos diferentes: producción,

recepción y valuación. El primer momento comprende el ofrecimiento de la prueba
e incluye el problema relativo a la iniciativa del juzgador; el segundo, se refiere al
momento en que la prueba ingresa al proceso, cuando el juzgador toma
conocimiento del medio de prueba; y el tercero, a la actividad desplegada por el
tribunal para analizar la prueba y darle un valor, con base en el cual sustenta sus
decisiones.

Todos y cada uno de estos aspectos aparecen delineados en las nuevas

legislaciones centroamericanas, con un claro sentido democrático. En primer
término durante la fase de juicio, corresponde a las partes ofrecer pruebas, al
facultárseles presentar la lista de testigos y peritos, y permitírseles invocar la
necesidad de practicar otras probanzas. Artículos 344 y 347 del Código Procesal
Penal. Esto revierte aquel poder absoluto del tribunal instructor de origen inquisitivo,
según el cual la iniciativa probatoria correspondía al juez, con mínimas facultades
para las partes. De acuerdo con este nuevo sistema corresponde a las partes un
verdadero derecho a indicarle al tribunal cuáles pruebas deberán evacuarse durante
la celebración del debate, y correlativamente el tribunal resuelve sobre su
admisibilidad, debiendo recibirlas si contribuyen al descubrimiento de la verdad real.
En tal caso sólo podrá rechazar, por resolución fundada, la prueba que estime
ilegítima, manifiestamente impertinente, inútil o superabundante Artículo 350 inciso
1 del Código Procesal Penal.

Desde luego, los intereses públicos en juego en el proceso penal no pueden hacer
desaparecer totalmente los poderes del juez respecto de la iniciativa probatoria, ya
que sobre los elementos de prueba descansa la decisión final. Por tal motivo se les
faculta para que dispongan de oficio la recepción de nuevos medios de prueba, o la
ampliación de los ya recibidos, ante varias circunstancias, en especial cuando lo
estime indispensable o manifiestamente útil para descubrirla verdad en los casos
previstos en los Artículos 348, 351, 381 y 384 del Código Procesal Penal.

De ellos conviene precisar que el tribunal puede ordenar el recibo de prueba para
mejor resolver al final del debate Artículo 381 del Código Procesal Penal, e incluso
aún después de haberlo clausurado, cuando lo estime indispensable durante la
deliberación, en cuyo caso dispone la reapertura del debate.

Si bien en un sistema marcadamente acusatorio la iniciativa probatoria corresponde

a las partes y al Ministerio Público, ello no puede sacrificar el descubrimiento de la
verdad, como aspiración final de cualquier sistema de administración de justicia
penal aceptable. Sin embargo es de esperar que esta iniciativa de los jueces sea
ejercida muy excepcionalmente, sólo para subsanar serias deficiencias en la
actividad de las partes, con el único propósito de evitar una injusticia que se
produciría ante la ineficacia y la inactividad de la defensa en ofrecer una prueba
esencial que permitiría absolver al imputado o al menos atenuar su situación
jurídica, o bien ante la inoperancia de los acusadores (fiscal o querellante) que por
no ofrecer una prueba que haga evidente la culpabilidad del acusado se ponga en
peligro el descubrimiento de la verdad en circunstancias en que fácilmente podía
lograrse. En este sentido estimamos que el Código Procesal Penal, al igual que el
código tipo, establecen una clara limitación a las potestades del tribunal de ordenar
prueba de oficio, al menos cuando se pronuncia antes del debate sobre el

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ofrecimiento que hicieron las partes, al señalar que pueden ordenar de oficio que se
reciba cierta prueba durante el juicio, “...siempre que su fuente resida en las
actuaciones ya practicadas...” lo que imposibilita incrustar a esta altura procesal una
verdadera investigación de oficio de parte del tribunal.

El Código Procesal Penal, también regula la forma y las condiciones para recibir la
prueba durante el debate en los Artículos 370 al 380, debiendo destacarse la amplia
disponibilidad de las partes para intervenir en los interrogatorios, examinar los
objetos, documentos y demás elementos de convicción, con base en los cuales
posteriormente formularán sus conclusiones.

Tratándose de documentos y grabaciones se autoriza para que excepcionalmente

con el acuerdo de todos los intervinientes el tribunal pueda prescindir de la lectura
íntegra de documentos o informes escritos, o de la reproducción total de una
grabación, dando a conocer su contenido esencial u ordenando una reproducción
parcial, Artículo 380 del Código Procesal Penal.

 EL ROL JUDICIAL EN LA PRODUCCIÓN DE LA PRUEBA.

El sistema acusatorio se caracteriza por el nemo iudex sine actore y ne procedat

iudex ex officio, o sea, en separar las instituciones procesales de la acción con la
de la jurisdicción. La jurisdicción es el poder de juzgar, debiendo solo estar
reservada a los jueces, y para cumplir esa misión en el proceso deben mantener
una posición equidistante de las partes y distante del objeto del mismo, o sea,
imparciales, lo cual se logra cuando solo cumplen durante el enjuiciamiento una
actividad expectante sobre la actividad de las partes, quienes son las únicas
autorizadas para introducir las pruebas, estándole vedado al tribunal hacerlo de
oficio pues ello vulneraria la imparcialidad que debe conservar hasta el momento
que finalmente debe decidir sobre el producto del debate de las partes. El tribunal
ejerce la jurisdicción así, solo como árbitro, ajeno a la contienda de las partes. Esto
es posible en tanto la persecución penal como investigación y prosecución de la
acción también le está absolutamente vedada, pudiendo solo ejercerla un sujeto
ajeno al tribunal: acusador del Estado (fiscales) o privados (querellantes) según sea
el sistema que se adopte. Este exclusivo poder para promover la acción en manos
de un acusador ajeno al tribunal es precisamente el fundamento de su
denominación como sistema opuesto al inquisitivo (acusatorio). También las
diferencias que lo caracterizan radican que en el acusatorio el ciudadano imputado
no es más un mero objeto de persecución sino parte en el proceso, y por lo tanto
sujeto de derechos. Ellos se realizan por vía de otra característica propia consistente
en que el procedimiento se lleva a cabo mediante una previa investigación a fin de
ponderar si existen pruebas suficientes que ameriten llevar al imputado a juicio, y
este, el juicio es en su caso el eje fundamental del proceso, etapa que se realiza en
forma pública, oral, continuada y con posibilidad absoluta del pleno y directo
contradictorio entre las partes en inmediación ante el tribunal. La decisión del
tribunal no está sujeta a valorar la prueba conforme a normas que prefijen su valor
sino a la sana crítica razonada.

Como se advierte, el acusatorio es el único sistema de juzgamiento que tanto

filosófica como normativamente se erige como acorde al debido proceso penal. Lo
primero porque solo de este modo es posible, separando los poderes de acción y
jurisdicción, que el tribunal, sea imparcial en abstracto, cualidad esencial e inherente
al acto humano de hacer justicia. Lo segundo, porque la garantía de la imparcialidad
esta normativamente impuesta por las constituciones y los tratados internacionales.

Cabe advertir que si bien se suelen utilizar los términos acusatorio y adversarial
como si fuesen sinónimos, no es tan así. El género que caracteriza el sistema es la
imposibilidad de que el tribunal pueda actuar de oficio sino solo cuando
exclusivamente fuese activado por la petición de la parte acusadora (acusatorio). Lo

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adversarial es un elemento inherente del sistema acusatorio, un desprendimiento
del principio de contradicción. Por otro lado, si bien en el debido proceso el
contradictorio debe imperar durante todas sus etapas, en tanto posibilidad de
contralor de lo actuado, no es posible ejercerlo de igual modo durante la
investigación por su propia naturaleza, que durante el juicio. En suma, la
contradicción adversarial plena es la que se realiza durante la etapa del juicio.

Si conforme lo exigen la Convención Americana de Derechos Humanos y el Pacto

Internacional de los Derechos Civiles y Políticos, el juicio penal debe ser público y
frente a un tribunal independiente e imparcial, la única forma de cumplir con esas
exigencias impuestas por los Tratados Internacionales y por la Constitución Política
de la República, es que el juicio sea oral y esquematizado bajo un sistema
acusatorio y adversarial puro. Pues no puede haber publicidad sin oralidad, ni
imparcialidad sino solo cuando el procedimiento es solo adversarial y por lo tanto
quitándole al tribunal toda facultad para: actuar de oficio en la promoción de la
acusación, en la incorporación de la prueba, y en el interrogatorio y
contrainterrogatorio de los testigos y peritos que le es otorgado a los sujetos
procesales, no a así a los jueces.

En el proceso penal moderno la producción de la prueba es un método con el

propósito de que cada parte demuestre las afirmaciones sobre su versión del caso
y pueda al mismo tiempo debilitar o invalidar las pruebas con la que la contraparte
intenta demostrar su versión, para que el final el tribunal, mediante razonamientos,
análisis y reflexiones sobre lo que a presenciado de tal producción, pueda resolver
con el mayor grado posible de certeza la tesis acusatoria que lo provoca, para lo
cual es necesario que el tribunal conozca profundamente los hechos y sus
circunstancias. El sistema de pruebas en la época actual, es un método de
razonamiento que indica cómo se debe proceder para investigar, acusar y juzgar a
una persona. Dentro de este proceder como debate oral, debe necesariamente ser
contradictorio o de discusión dialéctica. El debate oral debe estar presente durante
todo el proceso, fundamentalmente la prueba se debe presentar oralmente en el
juicio, en audiencia pública, en forma directa y personal por todas aquellas personas
que deban declarar; esta inmediación prohíbe que esa actividad pueda sustituirse
por la lectura de actas de sus declaraciones anteriores en la que ni los jueces y
quizás ni las partes estuvieron presente. Pero con respecto a las partes no basta
con que hayan estado presentes en esos actos anteriores de investigación, pues en
ellos no tienen las facultades de controlar y contradecir ampliamente su producción.

Este proceso penal, impone abandonar todo modelo penal inquisitivo y avanzar
hacia otro con una orientación de carácter adversarial, reestableciendo la
imparcialidad del tribunal, lo que necesariamente trae consigo el
contrainterrogatorio como vía principal para materializar el principio de
contradicción, dar confiabilidad a la prueba y controlar la veracidad de testigos y
peritos. Pues solo mediante el contrainterrogatorio directo, libre, amplio y pleno es
posible verificar la confiabilidad y credibilidad de sus declaraciones, de modo que
pasadas por este filtro, queden descartadas o aceptadas en cuanto a su eficacia
acreditante. Con la denominación de acusatorio-adversarial se individualiza el rol de
los actores en el juicio, ya que el fiscal o acusador público ejerce la potestad
persecutoria, y la defensa técnica se opone la pretensión punitiva del Ministerio
Público.

El sistema adversarial, permite el interrogatorio directo, el contrainterrogatorio, el re-

directo y el re-contrainterrogatorio, como mecanismos por excelencia de producción
de prueba en el juicio oral. Estas figuras están sujetas a ciertas reglas, procurando
asegurar la espontaneidad del testimonio y su veracidad en función de la
oportunidad de contradicción. El Juez es el receptor imparcial del producto de todas
las pruebas incorporadas durante el debate; pero también cumple la función de
árbitro, en tanto decide las cuestiones preliminares de conducencia, pertinencia,
abundancia, acreditación, autenticación, producción y exhibición de las pruebas.

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A los jueces les debe interesar que la contraparte realice cabalmente su rol, para
resolver con las mejores garantías el caso concreto. Pues es información obtenida
de primera calidad, pues la confrontación, como derecho de defensa, permite
también que el juez pueda aceptar una información que ha sido debidamente
procesada y puesta a prueba. Previamente la trasladará a la contraparte para que
sea quien logre desmentirla o desvirtuarla utilizando toda su capacidad para
contradecirla, a través del contraexamen. Esto es lo que se denomina proceso de
depuración de la información, que solo se logra con un contraexamen o
contrainterrogatorio en un juicio oral, público y contradictorio.

Decimos que el sistema es adversarial, porque el juzgamiento discurre bajo el

principio de contradicción exclusivamente entre el fiscal y el defensor. Las partes
deben diseñar su planteo del caso, desarrollar un conjunto de destrezas, aportar
pruebas, realizar interrogatorios y alegar sobre todo lo incorporado al juicio. El juez
tiene un rol relativamente pasivo, actúa solo con base al principio de justicia rogada,
interviene para impedir que las alegaciones se desvíen hacia aspectos
impertinentes o inadmisibles, sin coartar el razonable ejercicio de la acusación y de
la defensa.

Sin embargo, el debate oral no debe ser interpretado en sentido negativo como
discordia, sino por el contrario de manera constructiva, como camino hacia una
solución. En la controversia se exponen hipótesis opuestas que son objeto de una
libre discusión, y ello favorece la búsqueda de la verdad. La oralidad tiene la ventaja
de que pone a las partes frente a frente para que le hablen directamente al juzgador,
sin intermediarios (principio de inmediación). A su vez, el tribunal percibe de forma
personal y directa la práctica de la prueba, observa y escucha con análisis crítico
las intervenciones opuestas de las partes. La controversia es también útil para las
partes en conflicto, ya que permite conocer otros puntos de vista y así, en su caso,
rectificar los propios.

En el juicio adversarial, el debate se torna necesario, pues al motivar su decisión, el

tribunal expresa sus razones y fundamentos que habrá de extraerlos luego de
destilar el producto útil que ha quedado de la confrontación. Por ello tal motivación
exige someter el derecho y la prueba a controversia. Así tenemos que cada una de
las partes al desarrollar sus tesis se convierten en colaboradores del tribunal en
tanto al defender cada una de ellas la versión de su planteo del caso y refutar el de
la contraria, le aportan ideas y elementos para que pueda decidir con la mayor
aproximación posible a la verdad luego de valorar los contrapesos de la balanza.

En el sistema adversarial la actuación está orientada por la idea del debate, de

contradicción, de lucha de partes contrarias, con intereses adversos. Es un diálogo
abierto entre los intervinientes del proceso, sujeto a acciones y reacciones, quienes
armados de la razón luchan por el predominio de su tesis. Se caracteriza por ser
bilateral y lo rige el principio de contradicción. Tiene como aspecto esencial una
cuestión litigiosa entre partes que sostienen posiciones contrapuestas con sendos
argumentos afirmativos y negativos y recíprocamente, buscando cada una la
imposición de sus postulaciones, pero de modo pacífico y civilizado, por medio de
la razón y no de fuerza. La contradicción es una de las características humanas del
proceso penal moderno.

Las partes pueden discrepar acerca de la existencia o inexistencia de los hechos,

de la valoración de las pruebas, de la selección de la norma o puede suceder que a
pesar de que estén de acuerdo en dicha selección, diverjan en los métodos o teoría
escogidos para interpretar la norma jurídica.

Por ello es relevante la forma en que se estructure desde el inicio el planteo del
caso; pues será la brújula del litigante, el mapa sobre el que se ha diseñado el
transcurso del proceso. Es el planteamiento que el fiscal y el abogado defensor

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hacen sobre los hechos penalmente importantes, los fundamentos jurídicos que lo
apoyan y las pruebas que los sustentan. Es la visión estratégica para afrontar el
juicio oral.

Las partes de un discurso jurídico deben tener como objeto rebatir las posiciones
que asumen las partes contrarias o funcionarios en un proceso. Es ahí donde
predomina en el juicio el principio de contradicción que implica cargas y deberes
para cada uno de los litigantes, por cuanto comprende la defensa en igualdad de
oportunidades y derechos.

La argumentación judicial tiene un objetivo genérico y uno o varios objetivos

concretos, que al ser realizados permiten construir lógicamente el discurso. El
objetivo genérico es persuadir y convencer al tribunal. Persuadir, significa ganar la
adhesión a la tesis o planteo del caso que se afirma, es lo que se desea que el
tribunal crea y decida. El objetivo u objetivos concretos versan sobre lo que de
manera específica se desea que el tribunal comprenda, haga y decida. Con la
incorporación de las pruebas propias, el contraexamen de las pruebas de su
adversario y los discursos persuasivos, cada una de las partes plantea una hipótesis
y la argumentación con el fin de instalar en la mente del tribunal su versión como la
única que se corresponde con la realidad de los hechos que son objeto del proceso
y que le resultan favorables para vencer en la contienda.

 LOS ESTADOS INTELECTIVOS DEL JUEZ. SISTEMAS DE

VALORACION DE LA PRUEBA.

ESTADOS INTELECTUALES DEL JUEZ RESPECTO DE LA PRUEBA.

Para que el Juez pueda valorar cada una de las pruebas que se le presentan debe
tomar en cuenta el conocimiento que éste tenga, la experiencia adquirida y
principalmente los derechos fundamentales de esa manera se podrá llegar a una
conclusión que en un primer momento puede ser:

a) CERTEZA: Entendiéndose por tal la firme convicción de estar en posición de

la verdad.

La certeza a su vez puede subdividirse de la siguiente manera:

a. 1-CERTEZA POSITIVA: Entiéndase como el firme convencimiento de que

algo es exacto y verdadero.

a. 2-CERTEZA NEGATIVA: Que significa el firme convencimiento de que

algo no existió.

b) ESTADOS INTELECTUALES INTERMEDIARIOS: Estos pueden ser: La

duda, la probabilidad o la Improbabilidad (probabilidad negativa).

b. 1) DUDA: Esta se ubica en el punto intermedio de la certeza positiva y de

la certeza negativa.

La duda nace de la indecisión en del intelecto, cuando tiene que elegir la

existencia o inexistencia del objeto sobre el cual se está pensando; podemos
considerar a la duda como el producto que se encuentra en el equilibrio entre
los elementos que inducen a negarla, siendo ellos igualmente atendibles. La
duda puede considerarse también como la oscilación del intelecto humano
que es llevado hacia el sí y luego hacia el no, sin que ninguno de los extremos
(positivo y negativo) lo atraiga suficientemente como para hacerlo salir de
esa indecisión pendular.

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b.2) PROBABILIDAD: La probabilidad contiene también una subclasificacion,
la que exponemos a continuación:

b.2.1- PROBABILIDAD POSITIVA: Existe la posibilidad positiva cuando

persiste la coexistencia de elementos positivos o negativos, pero puede
verse claramente que los elementos positivos son superiores en fuerza que
los elementos negativos.

b.2.2- PROBABILIDAD NEGATIVA. Esta se da cuando la coexistencia de

elementos positivos y negativos permanece, pero los elementos negativos
son superiores en fuerza, que los positivos.

SISTEMAS DE VALORACIÓN DE LA PRUEBA.

Según Eduardo Couture, se entiende por "sistema de valoración de la prueba,

señalar con la mayor exactitud posible como gravitan y que influencias ejercen los
diferentes medíos de prueba, sobre la decisión que el magistrado debe expedir."

Con el devenir histórico la valorización de la prueba, se ha logrado dividir en tres

grandes y diferentes sistemas, estos son: SISTEMA DE PRUEBA LEGAL O
TASADA, SISTEMA DE LA ÍNTIMA CONVICCIÓN Y SISTEMA DE LA SANA
CRÍTICA RAZONADA.

1. PRUEBA LEGAL O TASADA.

Se ha considerado a la prueba legal o tasada al Régimen Procesal opuesto a la libre

apreciación de las pruebas hechas por el juez, este sistema es característico del
antiguo procedimiento, en el que la ley especificaba en cada caso, la eficacia de los
medios probatorios y la valoración de la misma; para el caso podemos citar, la
clásica ociosidad con que se ha visto el testimonio de un solo testigo, y la aceptación
tradicional que se ha dado (muchas veces erróneamente) al testimonio coherente
de dos o más personas, las que pudieron hábilmente haberse puesto de acuerdo
para que sus testimonios concordaran entre sí.

Más recientemente se ha definido este sistema de valorización de la prueba

estableciendo, que es aquel en donde la ley señala con anticipación al juez el grado
de eficacia asignado a determinado medio de prueba, en este sistema prevalece la
valoración contenida en la Ley que la valoración a la que podría llegar el juez, en
cada caso concreto.

El sistema de valoración de la prueba que hoy nos ocupa, fue considerado en un

momento determinado como un verdadero avance de las Ciencias Jurídicas, puesto
que estando concebido dicho sistema con criterios fijos, se determinó en él, en qué
casos y mediante qué condiciones haberla de existir certeza de prueba, y por
consiguiente en qué casos no existiría dicha certeza.

La razón por la que se considera como un avance en Las Ciencias Jurídicas, es

porque' con él, se dejaron atrás las famosas Ordalias o Juicios de Dios y los Duelos
Judiciales los cuales han sido considerados como sistemas probatorios injustos ya
que con ellos triunfaba el más poderoso o el más ágil, no el que tenla la razón.

El sistema de prueba tasada constituyo un verdadero progreso en la Administración

de Justicia de esa época, puesto que ella se unió al proceso Inquisitivo
convirtiéndose así en un correctivo del arbitrio Judicial tan temido por su forma de
procedimiento.

Se estableció con la prueba tasada un freno a las arbitrariedades de los gobernantes

y surgió el famoso principio de la legalidad con procedimientos rígidos que regularon
completamente la casi totalidad de sus actuaciones. Con el surgimiento de este

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sistema probatorio, el que a la vez permite que la prueba se separe de las
supersticiones Individuales, y se acerque al sentimiento social del Estado, es
entonces cuando surge la Ley y establece categóricamente, cuales deberán ser las
pruebas para cada uno de los delitos en particular, al como también cuál será la
prueba para los juicios, a esta fase se le denominó "LEGAL O TARIFA LEGAL".
Esta se presentó dentro de un clima político en el que reinaba el despotismo y la
tiranía, al grado que la tortura fue asidua y triste compañera de las pruebas legales,
con la cual se obtenía del imputado la confesión, que era considerada la reina de
las pruebas.

Con este sistema de valoración de la prueba el Juez queda privado de libertad

Judicial, puesto que el Legislador ha establecido taxativamente los medios de
prueba y a cada uno de ellos, predeterminada su fuerza probatoria, de manera que
solo era posible incorporar al proceso las pruebas que contaban con reglamentación
previa y con valoración preestablecida. En el devenir histórico dentro del Régimen
de pruebas legales, las fueron la confesión y puesto que su estructura se adecuaba
a la reglamentación legal.

Para el moderno autor Cafferata Nores: en este sistema legal la ley prefija de modo
general la eficacia conviccional de cada prueba, establece claramente bajo qué
condiciones el Juez deberá darse por convencido de la existencia de un hecho o
circunstancia (aunque íntimamente no lo esté) a la vez establece los casos en los
que no puede darse por convencido externamente (aunque íntimamente si lo esté).
Este sistema es propio de tipo inquisitivo que predomino en épocas de escasa
libertad política, como un curioso intento de garantía para el imputado, en el
momento de la sentencia definitiva, y ante los ilimitados poderes con que contaban
los Jueces. Indudablemente este sistema, no se considera como el más apropiado
para descubrir la verdad de los hechos, ya que la realidad de lo acontecido puede
ser probado de diferentes modos del establecido por la Ley, es por esta razón que
hoy en día se encuentra un tanto relegado, no obstante es de hacer notar, que sus
reglas no deben ser descuidadas al momento de la libre valoración del Juez."

2. ÍNTIMA CONVICCIÓN

La aparición del Jurado en el siglo XIX, trajo consigo la instauración de un nuevo

modelo de apreciación de la prueba llamado "INTIMA CONVICCIÓN", que significa
"EN CONCIENCIA". "La expresión de íntima convicción en la apreciación de la
prueba adquiere plena eficacia en el Código de Instrucción Criminal Francés, de
1808, también esta forma de apreciar la prueba ya la utilizaban Jueces
profesionales. Con la aparición del Jurado, se dio un cambio sustancial en el
Proceso Penal, que dejo de ser inquisitivo para acomodarse a los esquemas que
configuran el modelo acusatorio formal, y por ello surge el Juicio Oral que estaba
precedido por principios rectores tales como: Oralidad, Inmediación, Contradicción
y publicidad, dichos principios son contrarios al sistema de prueba legal o tasada.,
en donde regla la escritura, mediación, secreto y el imputado era considerado como
objeto, y no como sujeto procesal”.

El sistema de íntima convicción se entiende como la fase sentimental o de íntima

convicción moral y enuncia que son admisibles todos los medios de prueba, aun no
estando expresamente regulados por la ley, la eficacia de cada uno de ellos
dependerá de la valoración que el Juzgador quiera darle.

Para el autor Cafferata Nores, nos explica que es el sistema de íntima convicción.
"En este sistema de valoración de la prueba, la ley no establece regla alguna para
apreciar las pruebas a tal grado que el juez es libre de convencerse, según su íntimo
parecer, de la existencia o no de los hechos que se investigan, por lo que puede
valorar las pruebas que conozca según su real saber y entender"

La característica principal con que cuenta este sistema es que no se obliga al

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Juzgador a que fundamente sus decisiones Judiciales, esta característica puede
también considerarse como una profunda desventaja del sistema ya que supone un
peligro de arbitrariedad y de injusticia; no obstante lo anterior este sistema presenta
una ventaja en relación al Sistema de Prueba Legal o Tasada, pues no ata al Juez
a formalidades preestablecidas para emitir su resolución; al grado de que en
muchas ocasiones se ha llegado a emitir resoluciones contrarias o ajenas a la
verdad real.

Un detenido análisis de la Jurisprudencia y la doctrina revela el contenido de la

convicción, la referencia histórica señala, que el principio de la libre apreciación de
la prueba es que ese principio exige en todas las especies procedimentales es que
el juez tenga la convicción de la verdad.

3. SANA CRÍTICA RAZONADA.

Este sistema surgió como campo intermedio para minimizar la rigidez absoluta de
la prueba legal o tasada, y de la arbitrariedad apreciadora del sistema de la íntima
convicción y consiste en dar normas abstractas, que sirven de guía al Juzgador de
manera que sus resoluciones se funden apreciación crítica de cada medio
probatorio, conteniendo razonamientos lógicos que admiten o rechazan las
probanzas.

"Este sistema, establece la más plena libertad de convencimiento de los jueces, sin
embargo exige a diferencia del Sistema de Prueba Legal, que las conclusiones a
las que se llegue sean fruto racional de la valoración de las pruebas en que se
apoyan en cada caso concreto.

La libre convicción se caracteriza en que el juez o magistrado logra sus conclusiones

sobre los hechos, valorando la prueba con total libertad; pero respetando los
principios de la justa razón, es decir, las normas de la lógica, de la Psicología y la
experiencia común." Según Cafferata Nores.

Este sistema de Sana Critica Razonada, no tiene reglas que limiten sus propiedades
de convencerse, y goza de las más amplias facultades al respecto, no obstante
dicha libertad tiene un límite, que es el respeto de las normas que gobiernan la
corrección del pensamiento humano, La libertad es a los fines de valorar la prueba
y sólo se podrá valorar con libertad la prueba, si ésta fue recibida con resguardo de
las normas que la reglamentan.

El control sobre la concreta actuación de los Jueces en este sistema se caracteriza

por la obligación que se impone a los Jueces de motivar las resoluciones y
proporcionar las razones de su convencimiento, demostrando así el nexo racional
entre las afirmaciones o negaciones a las que se llega y los datos de prueba
utilizados para alcanzarlo, que en caso de ser contrarios a la razón se vuelven
apelables.

En este sistema de la convicción de dos operaciones Intelectuales: a) La descripción

del elemento probatorio, que consiste en que en una sentencia se deber a precisar
el contenido de la prueba enunciando, describiendo o reproduciendo correctamente
el dato probatorio, pues solo así, es posible verificar, si esa conclusión deriva
racionalmente de esas probanzas invocadas en su sustento. b) Su valoración ética
se refiere a evidenciar su idoneidad para fundar la conclusión que en el elemento
probatorio se apoya, es decir, que la mera enunciación o descripción de los
elementos de prueba no satisface el requisito de motivación de las sentencias,
porque no proporcionan los elementos de juicio necesarios para verificar si el
mecanismo o discernimiento utilizados por el Juez para llegar a determinadas
conclusiones ha sido cumplido con respeto a las reglas de la Sana Critica
Razonada. Se combinan así las exigencias políticas y Jurídicas que se refieren a la
motivación de las resoluciones Judiciales, con el Objeto de descubrir la verdad sin

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cortapisas legales, en base al elemento probatorio recogido en el proceso penal, es
decir la motivación de la sentencia tiene como pilares esenciales la publicidad de
los actos de gobierno y la responsabilidad de los funcionarios que los practican, que
exigen que se conozcan las razones a que obedecen sus decisiones Judiciales.

Este método de valoración se utilizado específicamente en el procedimiento penal,

en el Artículo 385 del Código Procesal Penal se establece este sistema de
valoración que literalmente dice así: “Para la deliberación y votación, el tribunal
apreciara la prueba según las reglas de la sana crítica razonada y resolverá por
mayoría de votos.” Denominada en forma por demás acertada “sana crítica
razonada” se conoce también como sana crítica racional, sana crítica o sistema de
la libre convicción, queda en consecuencia relegado el sistema de la prueba legal y
tasada para dar paso a un método científico de valoración que concede al juez la
libertad de prueba, con relación a esto el Artículo 182 de Código Procesal Penal
establece: “se podrán probar todos los hechos y circunstancias de interés para la
correcta solución del caso por cualquier medio de prueba permitido. Regirán, en
especial, las limitaciones de la ley relativas al estado civil de las personas.” Aquí se
hace realidad el principio que reza que todo se puede probar por cualquier medio,
única forma de arribar al esclarecimiento de la verdad histórica y material, en el
obsoleto sistema de la prueba tarifada aun cuando al valuar la prueba se anidar a
la verdad en la conciencia del juez, esta quedaba anulada porque las normas
legales no permitían recogerla y la defensa entre tanto dirigía sus argumentos no
hacia la demostración de la inocencia de su defendido sino a la falta de requisitos
formales o externos de la ley.

Obviamente este sistema hace desparecer al sistema de la prueba legal, aunque

por estar plasmado en la ley, también es formal, pues en Derecho Penal, al igual
que las normas no se pueden aplicar supletoriamente por analogía, la valoración de
la prueba no puede estar sujeta a reglas extremadamente rígidas, se necesita la
plena autonomía del juez en la toma de grandes decisiones, pues está en juego la
libertad y la vida de las personas, sin menosprecio de los bienes que tutela el
derecho civil, con la única novedad que sus decisiones son sometidas al voto de la
mayoría (es un método de valorar la prueba muy democrática.)

 ORDEN DE LA PRUEBA Y METODOLOGÍA DE PRODUCCIÓN.

En el momento del diligenciamiento de los medios de prueba ante el Tribunal de

sentencia y solo después de la lectura de la acusación o de su ampliación, por lo
cual se procederá a la recepción de los medios de prueba según lo establece el
Artículo 375 del CPP dicho diligenciamiento establecido el Tribunal procederá a
escuchar a Peritos, luego testigos y por último otros medios de prueba ello al tenor
de los Artículo 376, 377 y 380 del CPP; no obstante a lo anterior el Tribunal puede
variar el orden establecido en consecuencia la metodología a emplear es la oralidad,
toda vez que de viva voz comparecerán peritos y testigos a prestar declaración, lo
anterior se hará bajo los mecanismo establecidos es decir presencia física de las
personas y excepcionalmente a efecto de evitar la re victimización, podrán utilizarse
mecanismos tales como, biombo, cámara gessell, circuito cerrado, o video
conferencia y en el caso de documentos se incorporaran al debate mediante lectura.

 LA CESURA DEL DEBATE.

Según Carlos Abraham Calderón Paz, “la existencia dentro del código procesal
penal de instituciones procesales como la cesura del la división del debate permite
de alguna manera racionalizar el uso de las penas para individualizarla
correctamente según cada caso.”

Ello es así ya que por medio de la individualización judicial de la pena se garantiza

el derecho de defensa, porque permite al defensor enfocarse en sus medios
probatorios que permitan demostrar los hechos que argumenta. Por otra parte al

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órgano juzgador le permite imponer o establecer una pena de acuerdo a la gravedad
del delito cometido por el imputado, cumpliendo así con los principios del proceso
penal.

La cesura en un sentido amplio consiste en realizar la celebración del debate en dos

partes, la primera para determinar la culpabilidad del imputado, y la segunda para
establecer la pena.

La implementación de la cesura es importante, ya que impide al juez tomar en

cuenta circunstancias propias de la comisión del delito al momento de determinar la
pena, puesto que la culpabilidad ya ha sido determinada en la primer fase; situación
que no se da cuando el debate es único, en donde el tribunal de sentencia
inconscientemente toma en cuenta elementos propios de la culpabilidad, lo cual
redunda en perjuicio del sindicado porque predispone la sanción a imponer y no se
raciona la pena.

Elementos de la cesura:
a) El elemento subjetivo de la cesura del juicio penal es el juez porque es él
quien emite la decisión de si procede o no y también por ser el representante
del Estado para cumplir la función jurisdiccional de administrar justicia.
También son sujetos activos el abogado defensor y el fiscal representante
del ente investigador; y por supuesto el sindicado.
b) El elemento objetivo lo constituye el beneficio del sindicado al respetársele
sus derechos de defensa y presunción de inocencia.

La división del debate en la legislación guatemalteca, el Artículo 353 del Código

Procesal Penal, considera a la cesura del debate como una institución jurídica cuya
aplicabilidad se pretende puntualizar cuando un delito sea considerado de mayor
gravedad, ello en base a la clasificación que establece el acuerdo 29-2011 de la
Corte Suprema de Justicia.

Por lo anterior, cabe destacar que en el uso de esta, ya sea solicitada por el
Ministerio Público o el abogado defensor del imputado, no viene a violentar el
principio de concentración como se ha querido hacer ver, puesto que como la misma
legislación lo enmarca, se utiliza solo cuando el delito sea considerado grave, al
contrario, se torna en salvaguarda de otros principios como la defensa e inocencia
del imputado.

Como garantía procesal que limita el ius puniendi, entonces, la cesura separa al
debate único en dos fases, de las cuales, la primera habilita a la segunda:

a) La fase de determinación de la culpabilidad.

b) La fase de determinación de la pena.

Fase del debate sobre la determinación de la culpabilidad o responsabilidad del

imputado:

En ésta se cumplen todos los momentos procesales normales de debate oral y

público que regula el Código Procesal Penal guatemalteco desde su artículo 368 al
397, los cuales son:
a) Apertura.
b) Incidentes.
c) Declaración del imputado.
d) Recepción de pruebas.
e) Nuevas pruebas.
f) Discusión final.
g) Deliberación.
h) Sentencia.

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La determinación de la culpabilidad del acusado, no deviene, por las reglas de la
sana crítica razonada, en arbitraria; ni queda sujeta a la libre convicción de los
miembros del tribunal de sentencia o del juez unipersonal, sino que debe ser
fundamentada en cuanto a porque se adopta la tesis acusatoria o la tesis de la
defensa y ello porque la misma normativa procesal penal le indica en contexto
cuales son las reglas que rigen la determinación judicial de la culpabilidad, siendo
las siguientes:

i. De las causas que eximen de la responsabilidad penal.

ii. De las circunstancias que modifican la responsabilidad penal.
iii. De la participación en el delito.

Fase del debate, sobre la individualización judicial de la pena:

Es opinión del abogado Erick Juárez Elías, que esta fase debe tener como objeto la
“discusión de los hechos relacionados a los móviles del delito, la extensión e
intensidad del daño causado y las circunstancias atenuantes y agravantes, así como
una base de opinabilidad del derecho sobre los fines de la pena, teoría que debe
postularse según la constitución y las normas aplicables para la obtención de una
postulación racional de la sanción penal.”

Pero a la luz del artículo 65 del Código Penal guatemalteco, es evidente que además
de los aspectos mencionados se debe discutir y probar también la mayor o menor
peligrosidad del imputado (conforme el artículo 87 del C. P.) y los antecedentes
personales del autor y de la víctima.

Un aspecto reluciente dentro de la determinación de la pena, es en considerar

ampliamente que grado de peligrosidad puede tener el imputado, porque son
aspectos relevantes que tiene injerencia en esta segunda fase del debate, ya que
el juzgador puede analizar qué tan efectiva, útil, necesaria, eficaz y sobre todo
retributiva para la víctima, y porque no decirlo, para la sociedad será la sentencia,
tomando en consideración también que uno de los fines de la pana es la
readaptación social para el imputado.

La determinación de la pena en un debate único es consecuencia de la conducta

del individuo ante el hecho delictivo y para demostrar su culpabilidad o no, es a
través de la valoración de la prueba por parte del órgano judicial en el proceso penal
y es así como se puede considerar que la misma por parte de la defensa es brindada
en forma generalizada limitándose el derecho de defensa del imputado. Tomando
en consideración que en un caso concreto existan documentos que versen sobre la
conducta positiva del sindicado y no sean aceptados, toda vez que en la práctica en
la mayoría de los casos son considerados de menor relevancia, verbigracia:
diplomas, constancias de trabajo, de recomendación, etc.

La normativa adjetiva penal de Guatemala no hace mayor regulación taxativa sobre

lo que debe suceder en esta segunda audiencia, limitándose a indicar que su objeto
es la determinación de la pena o medida de seguridad a aplicarse y que se
proseguirá conforme a las normas comunes, desde el ofrecimiento de prueba en
adelante. Sin embargo, se sabe que debe regirse por las mismas reglas que norman
la audiencia de determinación de culpabilidad, siendo sus principales momentos
procesales los siguientes:

Generalidades previas
Al siguiente día de haberse dado a conocer la decisión de culpabilidad, el tribunal
de sentencia comparecerá a la sala respectiva con el objeto de celebrar la audiencia
de debate, para obtener información y opinión sobre la pena a imponer.

Hechas las comunicaciones necesarias e imperativas, así como las advertencias

correspondientes, el presidente del tribunal declarará abierta la audiencia de debate
para la individualización de la pena. Luego ordenará al secretario de la audiencia

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que lea la parte resolutiva de la sentencia, seguidamente, explicará con palabras
sencillas y comprensibles, la decisión básica de la audiencia anterior.

En esta se excluye toda circunstancia de la existencia de la comisión del delito y

cuál fue el grado de culpabilidad del condenado en la misma, exigiendo a los sujetos
procesales, que concreten su participación únicamente a los fines de la
individualización de la pena.

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LECCIÓN IV

MEDIOS DE PRUEBA REGULADOS EN EL CÓDIGO PROCESAL PENAL

GUATEMALTECO Y LAS DISPOSICIONES PARA SU PRODUCCIÓN,
INCORPORACIÓN Y DILIGENCIAMIENTO.

 LA INSPECCIÓN Y EL REGISTRO

El Artículo 187 del CPP regula la inspección y registro cuando fuere necesario
inspeccionar lugares, cosas personas, porque existen motivos suficientes para
sospechar que se encontrarán vestigios del delito, o se presuma que en
determinado lugar se oculta el imputado o alguna persona evadida, se procederá a
su registro, con autorización judicial.

Mediante la inspección se comprobará el estado de las personas, lugares y cosas,

los rastros y otros efectos materiales que hubiere de utilidad para la averiguación
del hecho o la individualización de los partícipes en él. Se levantará acta que
describirá detalladamente lo acontecido y, cuando fuere posible, se recogerán o
conservarán los elementos probatorios.

Si el hecho no dejó huellas, no produjo efectos materiales, desaparecieron o fueron

alterados, se describirá el estado actual, procurando consignar el anterior, el modo,
tiempo y causa de su desaparición y alteración, y los medios de prueba de los cuales
se obtuvo es conocimiento; análogamente se procederá cuando la persona buscada
no se halle en el lugar. Se pedirá en el momento de la diligencia al propietario o a
quien habite el lugar donde se efectúa, presenciar la inspección o, cuando estuviere
ausente, a su encargado y, a falta de éste, a cualquier persona mayor de edad,
prefiriendo a familiares del primero. El acta será firmada por todos los concurrentes;
si alguien no lo hiciere, se expondrá la razón. Cuando fuere necesario, el funcionario
que practique la inspección podrá ordenar que durante la diligencia no se ausenten
las personas que se encuentren en el lugar o que comparezca cualquier otra.
Quienes se opusieren podrán ser compelidos por la fuerza pública e incurrirán en la
responsabilidad prevista para el caso de incomparecencia injustificada. Los
registros en lugares cerrados o cercados, aunque fueren de acceso público, no
podrán ser practicados antes de los seis ni después de las dieciocho horas.

 Reconocimiento corporal o mental.

Cuando, con fines de investigación del hecho o de identificación, fuere necesario el

reconocimiento corporal o mental del imputado, se podrá proceder a su observación,
cuidando que se respete su pudor. El examen será practicado con auxilio de perito
su fuere necesario y por una persona que no sea el imputado, cuando el
reconocimiento fuere absoluta necesidad para la investigación.

 Identificación de cadáveres:

En caso de muerte violenta o sospechosa de criminalidad, si el extinto fuere

desconocido, antes de procederse al entierro del cadáver, o después de su
exhumación, se hará la descripción correspondiente y la identificación por testigos,
y se tomarán sus impresiones digitales.

En caso de que la identificación prevista en el caso anterior no fuere suficiente,

cuando el estado del cadáver lo permita, será expuesto al público antes de
procederse a su enterramiento, a fin de que quien tenga datos que puedan contribuir
a su reconocimiento lo comunique al tribunal.

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 El testimonio

Todo habitante del país o persona que se halle en él tendrá el deber de concurrir a
una citación con el fin de prestar declaración testimonial.

Dicha declaración implica:

1) Exponer la verdad de cuanto supiere y le fuere preguntado sobre el objeto de
la investigación.
2) El de no ocultar hechos, circunstancias o elementos sobre el contenido de
la misma.

Las personas que no puedan concurrir al tribunal por estar físicamente impedidas,
serán examinadas en su domicilio, o en el lugar donde se encuentren, si las
circunstancias lo permiten.

Se investigará por los medios de que se disponga sobre la idoneidad del testigo,
especialmente sobre su identidad, relaciones con las partes, antecedentes penales,
clase de vida y cuanto pueda dar información al respecto.

No están obligados a prestar declaración:

1) Los parientes cuando sus declaraciones puedan perjudicar a sus familiares,
dentro de los grados de ley; los adoptantes y adoptados, los tutores y pupilos
recíprocamente, en los mismos casos. Sin embargo, podrán declarar, previa
advertencia de la exención, cuando lo desearen.
2) El defensor, el abogado o el mandatario del inculpado respecto a los hechos
que en razón de su calidad hayan conocido y deban mantener en reserva por
secreto profesional.
3) Quien conozca el hecho por datos suministrados por particulares bajo
garantía de confidencialidad legalmente prescrita.
4) Los funcionarios públicos, civiles o militares, sobre lo que conozcan por razón
de oficio, bajo secreto, salvo que hubieren sido autorizados por sus
superiores.

El testigo deberá presentar el documento que identifica legalmente, o cualquier otro

documento de identidad; en todo caso, se recibirá su declaración, sin perjuicio de
establecer con posterioridad su identidad su fuere necesario. A continuación, será
interrogado sobre sus datos personales, requiriendo su nombre, edad, estado, civil,
profesión, u oficio, lugar de origen, domicilio, residencia, si conoce a los imputados
o a los agraviados y si tiene con ellos parentesco, amistad o enemistad y cualquier
otro dato que contribuya y que sirva para apreciar su veracidad. Inmediatamente
será interrogado sobre el hecho.

 Peritación

El Artículo 225 CPP establece que el tribunal podrá ordenar peritación a pedido de
parte o de oficio, cuando para obtener, valorar o explicar un elemento de prueba,
fuere necesario o conveniente poseer conocimientos especiales en alguna ciencia,
arte, técnica u oficio. No rigen las reglas de la prueba pericial para quien declare
sobre hechos o circunstancias que conoció espontáneamente, sin haber sido
requerido por la autoridad competente, aunque para informar utilice las aptitudes
especiales que posea. En este caso, rigen las reglas de la prueba testimonial.

Los peritos deberán ser titulados en la materia a que pertenezcan el punto sobre el
tema que han de pronunciarse, siempre que la profesión, arte o técnica estén
reglamentados. Si, por obstáculo insuperable no se pudiere contar en el lugar del
procedimiento con un perito habilitado, se designará a una persona de idoneidad
manifiesta.

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 Peritaciones especiales.

 Autopsia: En caso de muerte violenta o sospechosa de criminalidad, se

practicará la autopsia, aunque por simple inspección exterior del cadáver la
causa aparezca evidente. No obstante, el juez bajo su responsabilidad,
podrá ordenar la inhumación sin autopsia, en casos extraordinarios, cuando
aparezca de una manera manifiesta e inequívoca la causa de la muerte.
 Peritación en delitos sexuales: La peritación en delitos sexuales solamente
podrá efectuarse si la victima presta su consentimiento, y, si fuere menor de
edad, con el consentimiento de sus padres o tutores, de quien tenga la
guarda o custodia, o, en su defecto del Ministerio Público.

 Cotejo de documentos: Para el examen y cotejo de un documento, el

tribunal dispondrá la obtención o presentación de escrituras de comparación.
Los documentos privados se utilizarán si fueren indubitados y su secuestro
podrá ordenarse, salvo que el tenedor sea una persona que deba o pueda
abstenerse de declarar como testigo. También podrá disponer el tribunal que
alguna de las partes escriba de su puño y letra en su presencia un cuerpo de
escritura. De la negativa se dejará constancia.

 Traductores e intérpretes: Si fuere necesaria una traducción o una

interpretación, el juez o el Ministerio Público, durante la investigación
preliminar, seleccionará y determinará el número de los que han de llevar a
cabo la operación. Las partes estarán facultadas para concurrir al acto en
compañía de un consultor técnico que los asesore y para formular las
objeciones que merezcan la traducción o interpretación oficial.

El conocimiento que aporta la prueba pericial al juez, no puede ser valorado como
confiable sólo por el hecho de ser entregado por un experto, igualmente depende
de la actividad de las partes durante la producción de la prueba (interrogatorio y
contrainterrogatorio del perito), así como del conocimiento que el juzgador tenga de
situaciones como las previamente citadas; lo anterior le permitirá concluir de dos
maneras: que el testimonio del experto demostró lo pretendido por la parte, o por el
contrario no lo logró dado que los análisis y las conclusiones no son de recibo al
inaplicar los principios indicados por la ciencia o porque la técnica que se utilizó es
de mera orientación y hubo otras pruebas que le restaron contundencia.

En tal sentido, la Corte Suprema de Justicia de Colombia -Sala de Casación Penal

ha contribuido, a través de sus decisiones, al desarrollo de los criterios que debe
tener presente el juez penal de conocimiento para determinar la confiabilidad de la
prueba pericial, brindando lineamientos de interpretación de las normas que regulan
su producción y valoración.

Sentencia 14043, 7 de marzo de 2002, citada en la Sentencia SP 31795, 16 de

septiembre de 2009, señaló en torno a este tema: “Y como ocurre con todos los
medios probatorios la pericial debe ser considerada racionalmente por el juez,
porque en la apreciación del dictamen resulta imperativo tener en cuenta la firmeza,
precisión y calidad de sus fundamentos, la idoneidad de los peritos, el seguramiento
de calidad aplicado, el sistema de cadena de custodia registrado y los demás
elementos probatorios que obren en el proceso.

Por ello de manera reiterada y pacífica la jurisprudencia ha entendido que los

argumentos de autoridad científica, técnica, profesional o humanística son de recibo
por la innegable realidad de la división del trabajo y las cada vez más urgentes
especializaciones en el desenvolvimiento del hombre en la sociedad, el curso de
ésta y el tratamiento de los problemas o conflictos, de modo que resulta intolerable
una actitud pasiva o de irreflexiva aceptación del juez frente al dictamen, pues

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fácilmente pueden potenciarse y extenderse los errores que como humano puede
cometer el perito (Ediciones Jurídicas Andrés Morales. (2009, p1236).

Conforme a lo anterior, la prueba pericial no puede tenerse como verdad absoluta,

tal y como ocurre en la praxis judicial, ya que el conocimiento integral que el juez y
los sujetos procesales deben poseer, será el tamizaje necesario para evitar que
conclusiones periciales de varios expertos que en realidad no lo son o basadas en
procedimientos erróneos o técnicas de simple orientación, gocen de absoluta
confiabilidad.

 El reconocimiento

Los documentos cosas y otros elementos de convicción incorporados al

procedimiento podrán ser exhibidos al imputado, a los testigos y a los peritos,
invitándoles a reconocerlos y a informar sobre ellos lo que fuere pertinente. Los
documentos, cosas o elementos de convicción que, según la ley deben quedar
secretos o que se relacionen directamente con hechos de la misma naturaleza,
serán examinados privadamente por el tribunal competente o por el juez que
controla la investigación, si fueren útiles para la averiguación de la verdad, los
incorporará al procedimiento, resguardando la reserva sobre ellos. Durante el
procedimiento preparatorio el juez autorizará expresamente su exhibición y la
presencia en el acto de las partes, en la mediad imprescindible para garantizar el
derecho de defensa.

Quienes tomare conocimiento de esos elementos tendrán el deber de guardare

secreto sobre ellos.

 Informes.

Los tribunales y el Ministerio Público podrán requerir informes sobre datos que
consten en registros llevados conforme a la ley. Los informes se solicitarán
indicando el procedimiento en el cual son requeridos, el nombre del imputado, el
lugar donde debe ser entregado el informe, el plazo para su presentación y las
consecuencias previstas por el incumplimiento del que debe informar.

 Reconocimiento de personas.

Cuando fuere necesario individualizar al imputado, se ordenará su reconocimiento

en fila de personas, de la manera siguiente:

1) Quien lleva a cabo el reconocimiento describirá a la persona aludida y dirá si

después del hecho la ha visto nuevamente, en qué lugar, por qué motivo y
con qué objeto.
2) Se pondrá a la vista de quien deba reconocer a la persona que se somete a
reconocimiento junto con otras de aspecto similar.
3) Se preguntará a quien lleva a cabo el reconocimiento si entre las personas
presentes se halla la que designó en su declaración o imputado, y, en caso
afirmativo, se le invitará para que la ubique clara y precisamente,
4) Por último, quien lleva a cabo el reconocimiento expresará las diferencias y
semejanzas que observa entre el estado de la persona señalada y el que
tenía en la época a que alude su declaración o imputación anterior. La
observación de la fila de personas será practicada desde un lugar oculto.

Cuando el imputado no pudiere ser presentado, por causas justificadas a

criterio del tribunal, se podrá utilizar su fotografía u otros registros,
observando las mismas reglas. En lo posible, se tomarán las previsiones para
que el imputado no cambie su apariencia. El reconocimiento procede aún
sin consentimiento del imputado.

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 Careos.

El careo podrá ordenarse entre dos o más personas que hayan declarado en el
proceso cuando sus declaraciones discrepen sobre los hechos o circunstancias de
importancia. Al careo con el imputado podrá asistir su defensor. Los que hubieren
de ser careados prestarán protesta antes del acto, a excepción del imputado. El
acto del careo comenzará con la lectura en alta voz de las partes conducentes de
las declaraciones que se refuten contradictorias.

Después los careados serán advertidos de las discrepancias para que se

reconvengan o traten de ponerse de acuerdo. De cada careo se levantará acta la
que se dejará constancia de las ratificaciones, reconvenciones y otras
circunstancias que pudieran tener utilidad para la investigación.

PROPOSICION, DILIGENCIAMIENTO Y VALORACIÓN DE LA PRUEBA, SEGÚN

CÓDIGO PROCESAL PENAL.

El procedimiento probatorio comprende las actividades procesales que se

despliegan para la práctica de la prueba, su recepción y los requisitos que deben
llenar dichas actividades y que tienen por objeto constituir la prueba: ofrecimiento,
diligenciamiento y valoración de la misma. La valoración definitiva no constituye
parte de la instrucción probatoria, sino propia del pronunciamiento de la sentencia.
Con relación a lo anterior, Maier, señala que: “…luego de recibida la prueba, solo
resta valorarla. Para el acusador y el imputado ello significa la posibilidad de
indicarle al tribunal el sentido que debe tener su decisión, desde el punto de vista
fáctico. En el cumplimiento de esta labor puede advertirse también, el paralelismo
entre las facultades acordadas al acusador y al acusado”.

Nuestro ordenamiento procesal penal regula el procedimiento para obtener y

aportar el material probatorio, con un doble objetivo:

a. La persecución y sanción del responsable penalmente, y

b. Como garantía de la observancia del debido proceso.

De aquí que la legalidad en la obtención de los medios de prueba constituya en un

punto, en la valoración de la prueba. La Ley es clara al declarar “inadmisibles, en
especial, los elementos de prueba obtenidos por un medio prohibido,…” Artículo
183 Código Procesal Penal; disposición ésta que se complementa con lo dispuesto
en el Artículo 283 del mismo cuerpo legal, que dispone que constituyen defectos
absolutos en el procedimiento los “concernientes a la intervención, asistencia y
representación del imputado en los casos y formas que la ley establece o los que
impliquen inobservancia de derechos y garantía previstos por la Constitución y por
los tratados ratificados por el Estado”.

De lo anterior se desprende que la regulación que nos ocupa tiene como meta no
sólo la observancia de la legalidad en la actividad probatoria, sino que, además,
dicha regulación está establecida como una defensa de la Constitución y de la
inviolabilidad de los derechos fundamentales que ella reconoce. La prueba que se
adquiere vulnerando los derechos fundamentales, viola, en primer lugar, el derecho
a un proceso con todas las garantías. (Artículo 12 Constitución Política de la
República) y el derecho a la igualdad procesal (Artículo 21 Código Procesal Penal);
en segundo lugar y, concretamente, el derecho fundamental transgredido, al
obtener la prueba concreta. Por lo tanto, no se puede permitir la ilegalidad en la
obtención de la prueba, porque ello sería convertir en un derecho no positivo la
Constitución Política de la República.

Lo más importante es que en el desarrollo del juicio penal no puede ser obtenida
con violación de los derechos fundamentales, ya que, si no se observa el
procedimiento de obtención e incorporación de la prueba, esa prueba no puede

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surtir efecto, no puede probar nada porque está viciada desde su origen. Este
procedimiento requiere que la prueba sea ofrecida, diligenciada y valorada ésta de
acuerdo a la sana crítica razonada.

Para efecto de coadyuvar a mejor entendimiento del presente tema, me permito

diferenciar cada una de las etapas o fases del procedimiento probatorio.

Ofrecimiento

De acuerdo al tratadista argentino, José I. Cafferata Nores, en el juicio, el Ministerio

Público y los sujetos privados tienen el derecho de ofrecer pruebas, a la cual
corresponde el deber del tribunal de recibirlas (si fueran oportunamente ofrecidas),
con la única excepción de que aquellas fueran evidentemente impertinentes o
superabundantes. Durante el juicio, el tribunal deberá limitarse a recibir solo las
pruebas oportunamente ofrecidas por el Ministerio Público y las partes, en virtud de
la vigencia preponderante del acusatorio formal en la segunda etapa del proceso.

El Código Procesal Penal, regula el ofrecimiento de prueba en el Artículo 343, el

cual prescribe que: “Al tercer día de declarar la apertura a juicio, se llevará la
audiencia de ofrecimiento de prueba ante el Juez de Primera Instancia que controla
la investigación. Para el efecto, se le concederá la palabra a la parte acusadora
para que proponga sus medios de prueba, individualizando cada uno, con indicación
del nombre del testigo o perito y documento de identidad, y señalando los hechos
sobre los cuales serán examinadas en el debate. En caso de otros medios de
prueba, se identificarán adecuadamente, indicando la forma de diligenciamiento y
el hecho o circunstancia que se pretende probar.

Ofrecida la prueba, se concederá la palabra a la defensa y demás sujetos

procesales para que se manifiesten al respecto.

De igual forma se procederá para el ofrecimiento de prueba de los otros sujetos

procesales. El Juez resolverá inmediatamente y admitirá la prueba pertinente y
rechazará la que fuere abundante, innecesaria, impertinente o ilegal”.

Diligenciamiento

Según Maier, no cabe la menor duda de que la mejor forma de presentar el conflicto
social para conocerlo y comprenderlo, es producirlo al tenor de los rastros que él ha
dejado (testigos, peritos, documentos, señas materiales, víctima, imputado, etc.), en
una audiencia a la que asistan todos los interesados en su solución (inmediación) y
en la que los sujetos procesales y las personas que proporcionan datos e
informaciones se comuniquen a través de la palabra hablada (oralidad).

José Cafferata Nores, indica que durante la instrucción, el Juez debe realizar de
oficio o a proposición del Ministerio Público y de las partes las diligencias probatorias
conducentes al descubrimiento de la verdad, que se hará constar en actas y que
servirán para dar base a la acusación. Si se les quisiera utilizar para fundamentar la
sentencia deberán ser diligenciadas en el debate.

Nuestra legislación procesal penal estipula el procedimiento a seguir en cada caso

para su obtención y el diligenciamiento de la misma, lo contempla en los Artículos
375 al 380, lo cual se da en la etapa del debate, en su orden: peritos, testigos y
otros medios de prueba sin perjuicio que a criterio del tribunal puede modificarse su
diligenciamiento. Así también se refiere al diligenciamiento de la prueba, en casos
excepcionales, fuera del debate, como lo es el anticipo de prueba, regulado en los
Artículos 317 y 348.

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Valoración

La valoración de la prueba es la operación intelectual destinada a establecer la

eficacia conviccional de los elementos de prueba recibidos. Tiende a determinar
cuál es su real utilidad a los fines de la reconstrucción del acontecimiento histórico
cuya afirmación dio origen al proceso; si bien es una tarea principalmente a cargo
de los órganos jurisdiccionales, también corresponde a las partes civiles, al
querellante, al Ministerio Público, al defensor del imputado, al sindicado y al
defensor de éste.

Durante la etapa intermedia, los sujetos mencionados, tendrán la oportunidad de

meritar los elementos de prueba reunidos para tratar de demostrar que son
suficientes para la elección de la causa a juicio, o por el contrario que no lo son y se
debe dictar una sentencia absolutoria. Durante el juicio todos ellos valorarán las
pruebas recibidas en el debate, intentando evidenciar su eficacia para provocar la
certeza necesaria para condenar o absolver, o bien que carecen de tal idoneidad o
que las pretensiones civiles deducidas tienen o les falta fundamento (según el
interés de quien formule el alegato).

El Código Procesal Penal guatemalteco se refiere a la valoración de la prueba en

forma limitada en el primer párrafo del Artículo 186, y en el segundo párrafo exige
que la prueba obtenida e incorporada legalmente al proceso deba ser valorada
conforme a las reglas de la sana crítica razonada.

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LECCION V

MÉTODOS ESPECIALES DE INVESTIGACIÓN CRIMINAL DE LOS MEDIOS DE

PRUEBA Y OBTENCIÓN DE INDICIOS.

 REGLAS GENERALES DE MEDIOS DE INVESTIGACIÓN DE GRUPOS

DELICTIVOS ORGANIZADOS.

El Artículo 13 de la ley contra la delincuencia organizada establece: “Los plazos

para investigación de delitos cometidos por grupos delictivos organizados se regirán
por el Código Procesal Penal; siempre que exista auto de procesamiento. Mientras
no exista auto de procesamiento contra alguna persona podrán desarrollarse los
actos de investigación previstos en la presente ley, pudiendo durar la investigación
hasta antes de que el delito investigado prescriba conforme el Código Penal.

Para la investigación de estructuras criminales existe por imperio legal obligación

de las entidades públicas prestar colaboración, cuando sean requeridos informes,
entre las cuales se cuenta a la Superintendencia de Bancos, la Dirección de
Catastro y Avalúos de Bienes Inmuebles, el Registro de la Propiedad de Inmuebles,
el Registro Mercantil, el Registro de Marcas y Patentes, SAT, la IVE y cualquier otra
entidad pública.

Así mismo establece la ley que la información que se obtenga conforme lo

establecido en el Artículo 14 de la ley, podrá ser utilizada exclusivamente en la
investigación correspondiente, debiéndose guardar la más estricta confidencialidad
para terceros durante esta fase.

Al servidor público que indebidamente quebrante la reserva de las actuaciones en

la fase de investigación o proporcione copia de ellas o de los documentos, será
responsable administrativamente, sin perjuicio de la responsabilidad penal en que
pudiera incurrir.

Las comunicaciones interceptadas conforme la ley específica y la información

relacionada con el segundo párrafo del Artículo 24 de la Constitución Política de la
República, deberán permanecer en estricta confidencialidad para terceros durante
y después de todo el proceso penal.

No se considerarán terceros las autoridades competentes de otros países en

materia de investigación penal.

Por la especialidad de la ley también está regulado que, a solicitud del Ministerio
Público al juez competente, mediante resolución favorable se podrán realizar
auditorías a personas individuales cuando existan indicios y justificación suficiente
derivada de la investigación que hagan presumir fundadamente que son miembros
de grupos delictivos organizados. Asimismo, podrán ordenarse auditorías a
organizaciones o instituciones sobre las que se tengan indicios suficientes que
hagan presumir que están siendo utilizadas para el desarrollo de las actividades de
organizaciones criminales.

El Artículo 17 regula que en los procesos relativos a los delitos a que se refiere la
ley, la investigación también deberá extenderse al descubrimiento de las
estructuras, formas de operación y ámbitos de actuación de los grupos delictivos
organizados.

Es importante tomar muy en cuenta que mientras no exista persona ligadas a

proceso penal, no se tendrá acceso a las actuaciones realizadas por los agentes
encubiertos, a las interceptaciones de comunicaciones y a las entregas vigiladas.
Estas diligencias únicamente pueden ser conocidas por el Fiscal General de la
República y Jefe del Ministerio Público o en su caso por el juez contralor, los fiscales

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encargados del caso y quienes intervienen en la realización de las mismas, ello con
el fin que no se pueda violar el principio de confidencialidad de la información.
Resulta fundamental que cuando se presuma fundadamente que está en riesgo la
integridad de las personas que rindan testimonio o dictámenes periciales en contra
de algún miembro de grupos delictivos organizados, los fiscales deberán gestionar
la protección del testigo o perito conforme las disposiciones contenidas en la Ley
para la Protección de Sujetos Procesales y Personas Vinculadas a la Administración
de Justicia Penal y, deberán recibirse sus respectivos testimonios o informes en
pruebas anticipadas ante juez contralor, ello con el fin de garantizar la vida de las
personas involucradas en la investigación, así como tener prueba suficiente para el
momento procesal oportuno.

Las operaciones encubiertas y las entregas vigiladas a que se refiere la ley serán
autorizadas por el Fiscal General de la República y Jefe del Ministerio Público; a
requerimiento y bajo solidaria responsabilidad con el agente fiscal encargado del
caso, y con estricto apego a lo establecido en la norma legal.

 LA ACTIVIDAD DE OBTENCIÓN DE INDICIOS EN LA LEY CONTRA LA

DELINCUENCIA ORGANIZADA.

La LCDO busca establecer tipos penales que pueden atribuirse a los integrantes y/o
participantes de las organizaciones criminales (establecidas en ella), el
establecimiento y regulación de los métodos especiales de investigación, así como
aquellas medidas con el fin de prevenir, combatir, desarticular y erradicar la
delincuencia organizada en Guatemala, en seguimiento a lo establecido por la
CPRG tratados internacionales suscritos por Guatemala en la materia y demás
normativa interna.

Por ello, cabe concluir que esta legislación señala la diferencia entre la persecución
del crimen común y el crimen organizado, distinguiendo el tratamiento investigativo
que se hace a alguien que comete un acto delictivo común de aquel que comete un
delito y forma parte del crimen organizado, dicho contraste esencialmente radica en
los medios de investigación utilizados durante la investigación preliminar.

La ley denomina a los medios de investigación en los delitos cometidos por parte
del crimen organizado “métodos especiales de investigación”, los cuales son:

a) Operaciones encubiertas
b) Entregas vigiladas; e
c) Interceptaciones telefónicas y otros medios de comunicación

 OPERACIONES ENCUBIERTAS.

Definir el término de Delincuencia organizada, resulta muy complejo, sobre todo por
la estructura con la que cuentan estas organizaciones criminales; jurídicamente el
Decreto 21-2006 del Congreso de la República de Guatemala define lo que es la
delincuencia organizada, pero para la sociedad, cuantas veces se mira y se escucha
en los diversos medios de comunicación, sobre estas organizaciones; al ver que se
capturan algunas bandas de delincuentes que por ejemplo han secuestrado
personas, robado automóviles o sus partes, o que han cometido algún delito en
grupo, concediéndose estas acciones delictivas como delincuencia organizada.

El Artículo 21 de la Ley contra la delincuencia organizada define a estas operaciones

como aquellas que se realizan por agentes encubiertos con la finalidad de obtener
información o evidencias que permitan procesar a las personas que formar parte de
grupos delictivos organizados y su desarticulación mediante el diseño de estrategias
eficaces con estricto control del Ministerio Público. Presentan como finalidad el
obtener información y evidencias, que permitan procesar a las personas que forman
parte de los grupos delictivos organizados y su desarticulación para el cumplimiento

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del mismo se basan en los principios de necesidad en el entendido que estos se
aplican cuando exista la probabilidad de que utilizándose el sistema ordinario de
investigación no se logre la obtención de la información necesaria, así como el
principio de reserva, mismo que conlleva la obligatoriedad a que las actuaciones
solo sean de conocimiento de los funcionarios autorizados por la ley.

La Ley Contra la delincuencia Organizada del Congreso de la República de

Guatemala, de la definición siguiente de Agente Encubierto: “Son agentes
encubiertos los funcionarios policiales que voluntariamente, a solicitud del Ministerio
Público, se les designe una función con la finalidad de obtener evidencias o
información que permitan descubrir y procesar los miembros de grupos delictivos
organizados”.

La Ley anteriormente citada se extiende en la definición de agentes encubiertos, en

el mismo artículo agrega lo siguiente: “Los agentes encubiertos podrán asumir
transitoriamente identidades y roles ficticios, actuar de modo secreto y omitir la
realización de los procedimientos normales de su cargo ante la comisión de delitos
en los casos asignados a ellos, con el fin de optimizar las investigaciones y el
procesamiento de integrantes de dichas organizaciones”.

El método de investigación de agente encubierto fue adoptado dentro de la Ley

Contra la Delincuencia Organizada como reacción penal estatal toda vez que en
Guatemala existen grupos organizados de delincuencia organizada. La
introducción en el esquema clásico del procedimiento penal del agente encubierto,
es decir, del miembro de las fuerzas policiales con el grado mínimo de Oficial
Tercero ocultando su verdadera identidad, busca infiltrarse en organizaciones
delictivas con el fin de recabar información.

Una vez autorizada la operación encubierta, el funcionario de policía al que se le

proporcione una identidad ficticia se infiltra en el grupo organizado de delincuentes.

Se utiliza el engaño, con el propósito de averiguar todo lo relacionado con la

actividad ilícita del grupo criminal, no únicamente un delito concreto y determinado.

No se “siembra” un agente para averiguar quién mató a determinada persona o

quien robó determinado bien, ya que estos delitos se pueden investigar con los
métodos acostumbrados y tradicionales, sería un desperdicio de tiempo, recursos y
dinero, pudiéndose utilizar otros métodos menos onerosos y delictuosos.

El objetivo es conocer la mayor información posible del grupo durante el tiempo que
dure la infiltración, a saber: identidad de sus integrantes, forma de organización,
escalas jerárquicas, que tipos delictivos se cometen, modus operandi, lugares
frecuentados, ámbito geográfico en que operan, contactos con la administración
pública, etc.

Toda esta información general permitirá elaborar un perfil de la organización y sus

integrantes, conocerla mejor y poder combatirlas eficazmente.

Para que el agente encubierto logre integrarse al grupo criminal se necesita el paso
del tiempo, así puede establecer las relaciones necesarias que lo coloquen en una
posición de confianza, que le permitan recabar la mayor cantidad de información
posible.

Lo difícil en estos casos es determinar cuánto tiempo es el conveniente o necesario

para lograr una eficaz infiltración; estimarlo a priori no es aconsejable, se deben
analizar, en cada caso concreto muchos factores.

Nuestra legislación establece: “A solicitud del fiscal del Ministerio Público encargado
del caso y bajo su responsabilidad, el Fiscal General de la República y Jefe del

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Ministerio Público podrá autorizar operaciones encubiertas por un tiempo máximo
de seis meses, renovables cuantas veces sea necesario sin que el plazo total de la
operación exceda de un año”.

La disposición del legislador es acertada al establecer plazos para estas

operaciones. Se puede dar la situación que el agente encubierto detecta que está
a punto de ser descubierto, a los pocos días de iniciada la infiltración sin que se
haya cumplido el plazo de los seis meses, en esta situación es recomendable
abortar lo antes posible la operación, por el riesgo de ser descubierta y el agente
pueda ser objeto de una represalia, que puede llegar hasta la muerte del infiltrado.

La ley de la materia establece: “Los agentes fiscales serán los responsables de la

dirección, desarrollo y documentación de la operación encubierta”.

Si detectaren desviaciones o abusos en el desarrollo de la operación por parte de

los agentes encubiertos, deberán suspender inmediatamente la operación e
informar al Fiscal General y Jefe del Ministerio Público los motivos de la misma y, si
fuere procedente deberá formular la acusación respectiva para el procedimiento del
agente encubierto.

Es necesario también ejercer un control administrativo sobre el agente encubierto,

la ley delega este control al Ministerio de Gobernación, Ley contra la delincuencia
organizadas, Artículo 34. Este control no tendrá injerencia con la información e
investigación, que como ya lo apuntamos estará a cargo, con la exclusividad, del
Fiscal General del República y Jefe del Ministerio Publico y al agente fiscal
encargado del caso.

Para el cumplimiento de los objetivos de la operación encubierta, los agentes están

facultados por la ley para realizar las actividades siguientes:

a) Intervenir en el tráfico comercial;

b) Asumir obligaciones;
c) Ingresar y participar en reuniones en el lugar de trabajo o domicilio del
imputado o los lugares donde el grupo delictivo organizado lleve a cabo sus
operaciones o transacciones.

En la Ley de la materia existen dos prohibiciones expresas (Artículo 21 de la LCDO)

a) La provocación de delitos y
b) Las operaciones que se hagan fuera de las acciones y planificaciones en la
fase de investigación. Para que tales actividades puedan ser permitidas se
deberá contar, en todo caso, con la debida autorización y supervisión del
Ministerio Público.

La situación que taxativamente está prohibida en nuestra legislación es que el

agente encubierto se convierta en un ente provocador de delitos. Esta situación se
produce en el supuesto que el funcionario de policía que se encuentra infiltrado
provoca la conducta delictiva en un determinado individuo, generalmente miembro
de la organización criminal, es decir, incita a perpetrar un hecho ilícito a aquel que
no tenía originalmente el propósito de cometerlo, haciéndole nacer por tanto la
voluntad criminal parea la presunta comisión del tipo delictivo, es decir, de no existir
dicha provocación por parte del funcionario dicha conducta no se habría llevado a
cabo.

Se debe tomar en cuenta que cuanto más infiltrado esté el agente en una
organización criminal determinada, existen mayores probabilidades que tenga que
cometer algún delito, con el objeto de respaldar su fachada o cumplir con alguna
“prueba de fidelidad” impuesta por el grupo criminal.

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Ante esta posibilidad, la Ley Contra la Delincuencia Organizada (Artículo 30)
estipula que el agente encubierto estará exento de responsabilidad penal, civil y
administrativa, al incurrir en actividades ilícitas necesarias para el cumplimiento de
su cometido, siempre que reúna las condiciones siguientes:

a) Que su actuación cuente con autorización previa del Fiscal General de la

República y Jefe del Ministerio Público.
b) Que su actividad esté dentro de los lineamientos determinados por el
Ministerio Público en el ejercicio de la dirección de la investigación.
c) Que el agente encubierto informe periódicamente al fiscal encargado del
caso ya sus superiores, sobre los actos y diligencias que realice y el resultado
de los mismos.
d) Que sus actividades no estén orientadas a ocultar, destruir o alterar
evidencias de la actividad de la organización criminal, o a encubrir fallas en
el operativo o en la actuación de sus superiores u otros agentes.
e) Que el agente encubierto no motive, induzca o provoque la comisión delictiva
de algún miembro de la organización criminal o de otras personas.
f) Que las actividades no estén orientadas al lucro o beneficio personal del
agente encubierto o de sus parientes en los grados de ley.
g) Que las actividades no consistan en hechos punibles de los previstos en el
Artículo 25 de la ley Contra la Delincuencia Organizada, a saber: delitos
contra la vida, plagio o secuestro, tortura, lesiones específicas, graves o
gravísimas, delitos de violación y abusos deshonestos.

La Ley Contra la Delincuencia Organizada, regula en el Artículo 31 lo siguiente: “El

agente encubierto que cometa delito por extralimitarse en las actividades generales
a que está autorizado, será sancionado con la pena señalada para el delito cometido
aumentada en una cuarta parte”

El Reglamento para la aplicación del Método Especial de Investigación de

Operaciones Encubiertas, establece que el equipo de operaciones encubiertas
estará formado por funcionarios policiales, seleccionados por el Jefe de la Unidad
de Operaciones Encubiertas. Esta disposición deja fuera de toda responsabilidad
el utilizar a personas que no pertenezcan formalmente a la Policía Nacional Civil, tal
es el caso del agente “interno” (explicado en párrafos arriba) que en nuestro caso
se consideraría un “colaborador” o “informante”, más no un agente encubierto.

El Artículo 104 NONES, del Decreto 17-2009 del Congreso de la República de

Guatemala el cual modifica la Ley Contra la Delincuencia Organizada contiene del
cambio de identidad esto en caso el Director de la Oficina de Protección emita
dictamen favorable de cambio de identidad, dicha Oficina de Protección deberá:
a) Informar al fiscal encargado del caso de la opinión emitida. El fiscal no deberá
saber la información de la nueva identidad;
b) Llevar un registro detallado de la identidad original y de la nueva identidad
del beneficiario, y en caso necesario de su familia;
c) Determinar los aspectos específicos de la nueva identidad;
d) Establecer las comunicaciones con las autoridades competentes de registros
públicos para informarles del cambio de identidad. En dichas
comunicaciones, la Oficina de Protección advertirá a los empleados o
funcionarios correspondientes de la obligación de confidencialidad respecto
de la información de cambio de identidad y de la responsabilidad penal y
administrativa por el incumplimiento de dicha obligación.

También se regula que entre los documentos que deberán emitirse con la
nueva identidad del beneficiado, se encuentran los siguientes: partida de
nacimiento, Documento Personal de Identificación, licencia de conducir,
pasaporte, carné de seguro social; número de identificación tributaria NIT.

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e) Establecer comunicación con las autoridades extranjeras competentes para
la reubicación del beneficiario y, en caso sea necesario, en su familia,
proporcionando la información necesaria para el efecto.
f) Cubrir los gastos de traslado y acompañar en el traslado a la persona
beneficiaria.

 ENTREGAS VIGILADAS.

(Artículo 34 al 47 de la LCDO). Se entenderá por entrega vigilada el método de

investigación que permite el transporte y tránsito de remesas ilícitas o sospechosas,
así como de drogas o estupefacientes y otros sustancias, materiales u objetos
prohibidos o de ilícito comercio, que ingresen, circulen o salgan del país, bajo la
estricta vigilancia o seguimiento de las autoridades correspondientes.

Este método se utilizará con el fin de descubrir las vías de tránsito, el modo de
entrada y salida del país, el sistema de distribución y comercialización, la obtención
de elementos probatorios, la identificación y procesamiento de los organizadores,
transportadores, compradores, protectores y demás partícipes de las actividades
ilegales.

Durante el desarrollo de operaciones encubiertas, el Fiscal General de la República

y Jefe del MP, a requerimiento y bajo la responsabilidad del agente fiscal encargado
del caso podrá autorizar que uno o más agentes encubiertos pongan a circular
dentro de un grupo delictivo organizado, drogas o estupefacientes, así como otras
sustancias, materiales u objetos prohibidos o de ilícito comercio, a efecto de
descubrir el funcionamiento y operaciones de dichas organizaciones y obtener la
demás información que se persigue mediante la utilización de las entregas vigiladas.

Las entregas vigiladas deberán ser realizadas por un equipo especial formado por
personal de la PNC, bajo la supervisión y dirección estricta del MP, y serán
periódicamente evaluados con métodos científicos para garantizar su idoneidad en
el ejercicio de dichas actividades.

Los agentes fiscales encargados del caso deberán solicitar por escrito y bajo su
responsabilidad, ante el Fiscal General de la República y Jefe del MP, la
autorización de la entrega vigilada, quien deberá resolver inmediatamente. Dicha
solicitud deberá contener:

a) Descripción del hecho que se investiga indicando el o los delitos en que se

encuadran los mismos.
b) Los antecedentes que permitan presumir que la entrega vigilada facilitará la
consecución de los objetivos perseguidos.
c) La justificación del uso de esta medida fundamentando su necesidad por la
probabilidad que el sistema ordinario de investigación no logrará la obtención
de la información necesaria.
d) En términos generales, los métodos que se desarrollarán para documentar
la información de la entrega vigilada.
e) Cuando procesa, el detalle de las sustancias, bienes u objetos de ilícito
comercio que se pondrán a circular, indicando con precisión las cantidades
de los mismos, y la justificación de los resultados que se pretenden alcanzar.

Cuando esto no sea posible porque dichas sustancias, bienes u objetos no serán
puestos en circulación por agentes encubiertos, deberá indicarse en términos
generales la clase de sustancia o bienes que se dejarán circular para el alcance de
los fines de la entrega vigilada.

Será competente para la autorización de entregas vigiladas, bajo su

responsabilidad, el Fiscal General de la República y Jefe del MP, quien deberá dictar
su resolución debidamente fundamentada, determinando los siguientes puntos:

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a. Descripción del hecho que se investiga.

b. La justificación del uso de esta medida fundamentando su necesidad por la
probabilidad que el sistema ordinario de investigación no logrará la obtención
de la información necesaria.
c. En términos generales, los métodos que se autorizan para documentar la
información de la entrega vigilada.
d. Si las sustancias o bienes serán puestos en circulación por agentes
encubiertos, deberá indicarse el detalle de las sustancias, bienes u objetos
de ilícito comercio que se pondrán a circulación, indicando con precisión las
cantidades y características de los mismos, y la justificación de los resultados
que se pretenden alcanzar.
e. Cuando las sustancias o bienes no sean puestos en circulación por agentes
encubiertos, deberá indicarse en términos generales la clase de sustancia o
bienes que se dejarán circular para el alcance de los fines de la entrega
vigilada.

Si de lo manifestado por el fiscal encargado del caso en su solicitud, el Fiscal

General de la República y Jefe del MP considera que no es viable la autorización
de la entrega vigilada, por deficiencias en la solicitud, deberá comunicar
inmediatamente al fiscal de la fallas o deficiencias de que adolezca la misma a
efecto de que estas puedan ser subsanadas de forma inmediata o en un plazo no
mayor de horas. De no lograrse subsanar tales deficiencias, el Fiscal General de la
República y Jefe del MP dictará la resolución correspondiente con la debida
fundamentación.

Autorizada la entrega vigilada, el fiscal responsable del caso deberá coordinar con
el jefe de la unidad especial, la designación de los agentes que desarrollarán la
entrega vigilada, quienes serán responsables de informar permanentemente al
fiscal del avance de la operación, para que este pueda decidir las diligencias
procesales pertinentes cuando lo estime necesario.

Durante la operación de entrega vigilada los agentes que intervengan en la misma,

bajo la dirección del fiscal, deberán documentar la entrega vigilada, mediante
grabaciones de voces, utilización de micrófonos, fotografías, grabaciones de
imágenes u otros métodos técnico-científicos que permitan garantizar el debido
control de la operación. La información documentada deberá ser puesta a
disposición del fiscal encargado del caso inmediatamente. Dentro de los 3 días de
haber concluido la entrega vigilada, el Fiscal General de la República y Jefe del MP,
deberá ser informado por el fiscal encargado del caso sobre los resultados de dicha
operación, en especial, sobre la existencia y paradero de las sustancias, bienes u
objetos ilícitos, que se dejaron circular.

Para la autorización de entregas vigiladas de sustancias, bienes u objetos de ilícito

comercio provenientes de otros países, las autoridades del país requirente o el país
de destino final de las mismas, deberán suministrar al Ministerio Público la
información necesaria para que el fiscal designado pueda fundamentar solicitud
para efectos de la autorización respectiva.

Cuando haya concluido la entrega vigilada y se hayan incautado sustancias, bienes

u objetos de ilícito comercio, los agentes encargados de la operación, bajo la
dirección del fiscal responsable del caso, deberán asegurar la cadena de custodia
para garantizar que las evidencias obtenidas llenen los requisitos para ser
incorporadas en el proceso.

El Fiscal General de República y Jefe del MP podrá resolver en cualquier momento

la cesación de las operaciones encubiertas o del procedimiento de entrega vigilada,
la detención de los partícipes en el hecho ilícito y la incautación de las substancias

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y de los instrumentos del delito, poniéndolos a disposición del juez competente, si a
su criterio:

1. La operación pone en serio peligro la vida o la integridad física de algún

agente encubierto u otras personas ajenas a los actos ilícitos de la
organización criminal.
2. La operación obstaculiza o impide la comprobación de los ilícitos
investigados.
3. La operación facilita a los partícipes eludir la acción de justicia.
4. La operación se desvía de finalidad o evidencia en sus ejecutores, abusos,
negligencia, imprudencia o impericia.
5. Han cambiado o desaparecido los presupuestos del hecho que sustenten la
conveniencia de seguir aplicando la modalidad de las operaciones
encubiertas o de las entregas vigiladas.
6. La operación haya violado un precepto constitucional.

Evidentemente, este método de investigación tiene una aplicación restringida toda

vez que no se puede hacer uso de él sino en casos muy específicos y concretos,
por ejemplo, el narcotráfico o el terrorismo. En función de lo que pretende la LCDO
y que resulta de los Artículos 34 y siguientes de la misma, teniendo como fin el
descubrir las vías de tránsito, modos de entrada y salida del país, distribución y
comercialización, así como la obtención de elementos probatorios, parece un medio
adecuado de investigación y desde luego sumamente novedoso en Guatemala,
siendo positivo por la cantidad de delitos que puedan impedirse, encuadrándose en
un sistema preventivo del delito.

 INTERCEPTACIONES TELEFÓNICAS Y OTROS MEDIOS DE

COMUNICACIÓN.

Artículo 48 al 71 de la LCDO “Consiste en la interceptación, grabación y

reproducción con autorización judicial de las comunicaciones orales, escritas,
telefónicas, radiotelefónicas, informáticas y similares que utilicen es espectro
electromagnético, así como de cualesquiera de otra naturaleza que en el futuro
existan cuando sea necesario evitar, interrumpir o investigar la comisión de los
delitos regulados en la Ley contra la Delincuencia Organizada”.

Este método fue regulado por medio del acuerdo gubernativo 188-2007,
Reglamento para la aplicación del método especial de investigación de
interceptaciones telefónicas y otros medios de comunicación.

Cuando sea necesario evitar, interrumpir o investigar la comisión de los delitos

regulados en la LCDO, podrá interceptarse, grabarse y reproducirse, con
autorización judicial, comunicaciones orales, escritas, telefónicas, radiotelefónicas,
informáticas y similares que utilicen el espectro estromagnético, así como
cualesquiera de otra naturaleza que en el futuro existan.

Los fiscales del MP son los únicos competentes ante el juez correspondiente, para
la solicitud de autorización de la interceptación de las comunicaciones mencionadas
en al artículo anterior, cuando la situación lo haga conveniente.

Cuando el órgano policial tenga conocimiento de la comisión o planificación de la

comisión de delitos por grupos delictivos organizados, deberán acudir
inmediatamente al MP proporcionando toda la información necesaria para
fundamentar la solicitud de interceptación de dichas comunicaciones.

Las solicitudes de autorización para la interceptación de las comunicaciones,

deberán presentarse por escrito ante el juez competente con los siguientes
requisitos:

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a) Descripción del hecho que se investiga, indicando el o los delitos en que se
encuadran los mismos.
b) Números de teléfonos, frecuencias, direcciones electrónicas, según
corresponda, cualesquiera otros dateos que sean útiles para determinar el
medio electrónico o informático que se pretende interceptar para la escucha,
grabación o reproducción de comunicación respectiva.
c) Descripción de las diligencias y medios de investigación que hasta el
momento se hayan realizado.
d) Justificación del uso de esta medida, fundamentando su necesidad e
idoneidad.
e) Si se tuvieren, nombres y otros datos que permitan identificar a la persona o
personas que serán afectadas con la medida.
En los delitos en que esté en peligro la vida o la libertad personal, el MP podrá
presentar verbalmente la solicitud al juez competente quien resolverá en forma
inmediata.

Se entenderá que existe necesidad de la interceptación de las comunicaciones

cuando, los medios de investigación realizados demuestren que en los delitos
cometidos por miembros de grupos delictivos organizados se estén utilizando los
medios de comunicación señalados por la LCDO. Asimismo, se entenderá que
existe idoneidad cuando atendiendo a la naturaleza del delito, se puede determinar
que la interceptación de las comunicaciones es eficaz para obtener elementos de
investigación que permitan evitar, interrumpir o esclarecer la comisión de los delitos
ejecutados por miembros de grupos delictivos organizados.

Serán competentes para la autorización de interceptación de las comunicaciones,

los jueces de primera instancia del ramo penal, correspondiente a la circunscripción
territorial donde se haya cometido, se esté cometiendo o se esté planificando la
comisión de delitos por miembros de grupos delictivos organizados.

Cuando la comisión del delito se haya realizado o se esté planificando documentar

en distintos lugares, cualquiera de los jueces de primera instancia del ramo penal,
de dichos lugares deberá conocer de las solicitudes de interceptación de estas
comunicaciones.

Cuando por razón de horario o cualquiera otro motivo fuere posible que los jueces
de primera instancia conozcan de forma inmediatamente la solicitud de
interceptación, podrá presentarse ante el juez de paz correspondiente. En este
caso, el juez de paz deberá resolver de forma inmediata y enviar las actuaciones a
la primera hora hábil del día siguiente al juez de primera instancia jurisdiccional
competente para que en un término máximo de tres días, ratifique, modifique o
revoque la decisión adoptada.

El juez competente deberá resolver inmediatamente las solicitudes de

interceptaciones, siendo responsable por la demora injustificada en la resolución de
las mismas. El auto que resuelva este tipo de solicitudes, además de los requisitos
formales de un auto judicial, deberá contener los siguientes:

a) Justificación del uso de esta medida indicando los motivos por los que
autoriza o deniegue la solicitud de interceptación.
b) Definición del hecho que se investiga o se pretende evitar o interrumpir,
indicando el o los delitos en que se encuadran los mismos.
c) Números de teléfonos, frecuencias, direcciones electrónicas, según
corresponda, o cualesquiera otros datos que sean útiles para determinar el
medio electrónico o informático que se autoriza interceptar.
d) Plazo por el que autoriza la interceptación, tomando en cuenta que la
autorización tendrá una duración máxima de treinta días, la cual podrá
prorrogarse.

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e) Nombres y otros datos que permitan identificar a la persona o personas que
serán afectadas con la medida, en caso éstos hayan sido proporcionados por
el órgano requirente.
f) Fecha y hora para la audiencia de revisión del informe.

El fiscal encargado del caso deberá cesar inmediatamente la interceptación cuando

concurra cualquiera de los siguientes supuestos (Artículo 47):

Se pone en serio peligro la vida o integridad física de alguna persona ajena a los
actos ilícitos de la organización criminal. Colaborar con el Ministerio Público con el
equipo necesario para el desarrollo de las interceptaciones de las comunicaciones
brindadas por sus servicios.

Los jueces de primera instancia del ramo penal que hayan autorizado las
interceptaciones de las comunicaciones prevista en la ley deberán acudir a verificar
que los procedimientos se estén desarrollando de conformidad con la ley y que no
se estén desarrollando interceptaciones, grabaciones o reproducciones de
comunicación no autorizadas, dicho control deberá realizarlo personalmente por lo
menos una vez dentro del periodo autorizado, levantando acta de dicha visita.

La autorización de la medida expirará una vez se cumpla el plazo autorizado por el

juez, salvo que se solicite prórroga por el fiscal responsable de la investigación. En
este caso, deberá justificarse la necesidad e idoneidad de continuar con dicha
actividad.

Podrá asimismo terminarse la medida cuando se logre el objetivo para el cual ha

sido expedida la autorización de interceptación.

En el mismo momento en que se autorice la medida de interceptación, el juez

competente deberá establecer la obligación del fiscal a informar cada quince días
sobre el desarrollo de la actividad de interceptación, grabación y reproducción de
las comunicaciones, para verificar si la medida está cumpliendo con la finalidad
perseguida y si se está cumpliendo con las reglas establecidas por la ley para la
utilización de la medida.

La omisión por el fiscal de la presentación de este informe verbal o escrito, o si sus

explicaciones no fueren satisfactorias para el juez ser motivo suficiente para revocar
la autorización y ordenar la suspensión de la interceptación.

El fiscal y sus investigadores deberán levantar acta detallada de la transcripción de

las comunicaciones útiles y relevantes para la comprobación o aportación de
evidencias del hecho punible que se investiga, tomando en cuenta que cualquier
otra información personal o íntima, será excluida del informe certificado que se
aporte como prueba del crimen o delito. El MP conservará los originales de las
transcripciones, así como el o los cassettes sin editar que contienen las voces
grabadas, hasta que se solicite la recepción de la primera declaración de la persona
sindicada, momento en el que deberá poner a disposición del juez competente las
actuaciones que obren en su poder. Una vez terminada la audiencia de primera
declaración, las actuaciones originales volverán a poder del MP para completar la
etapa preparatoria del proceso penal.

Las comunicaciones, informaciones, mensajes, datos o sonidos transmitidos en un

idioma que no sea el español, serán traducidas a este idioma por un intérprete
autorizado por el juez contralor. En todos los casos, las traducciones se ejecutarán
previo juramento de realizar versiones fieles, conforme a lo dicho por el investigado.

El medio de prueba será las grabaciones o resultados directos de las

interceptaciones y las transcripciones servirán únicamente como guías para una

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correcta comprensión de las mismas. En caso de contradicción, prevalecerá lo
primero sobre las transcripciones.

El resultado final de las grabaciones deberá tener como único objetivo la

sustanciación del procedimiento que impulse el fiscal en contra de la persona a
quien va dirigida la interceptación de su comunicación. Para garantizar el derecho
de defensa, las grabaciones podrán ser revisadas por la persona que ha sido objeto
o blanco de ellas, a partir de la primera declaración de dicha persona en los
tribunales penales correspondientes.

El contenido de las grabaciones realizadas de conformidad la ley, solo tendrá

validez como medio de prueba cuando sea el resultado de una interceptación
autorizada de conformidad con el procedimiento establecido. La prueba obtenida
con violación de estas formalidades o la violación al derecho a la privacidad más
allá de lo establecido por la autorización judicial es ilegal, sin perjuicio de las
responsabilidades legales en que incurra la persona que la realiza.

Cuando a consecuencia de una medida de interceptación autorizada, resultare

información de hechos delictivos del investigado o de un tercero no previstos en la
autorización judicial, el fiscal deberá ponerlo en conocimiento inmediato del juez
contralor, a efecto de solicitar una nueva autorización con respecto a los nuevos
hechos descubiertos.

Los jueces de primera instancia del ramo penal, llevarán un libro de registro de todas
las solicitudes presentadas a su consideración, indicando la fecha y hora en que
fueron recibidas el número de la solicitud y el nombre del representante del
Ministerio Público que la presenta. Únicamente al fiscal encargado del caso se
entregará copia de la solicitud y de la decisión judicial. A ninguna entidad o persona
se le debe suministrar información relacionada con las actuaciones de
interceptaciones reguladas en la presente ley.

Los registros y actas en los cuales consten las interceptaciones de las

comunicaciones, hayan dado o no resultados, deberán ser destruidos bajo
supervisión judicial, un año después de finalizada la persecución penal o la
sentencia impuesta haya sido ejecutoriada en el caso que existan personas
condenadas. La destrucción no incluye el expediente del proceso penal que haya
fenecido.

El MP solicitará la prórroga del periodo de la interceptación de las comunicaciones

por lo menos con dos días de anticipación a la fecha en que fenezca el periodo
anterior. El juez resolverá inmediatamente con base en el informe que se le hubiere
presentado.

Cuando se hubiere denegado la prórroga, el fiscal encargado del caso deberá

concluir la interceptación autorizada, debiendo levantar acta y rendir informe
complementario al juez competente.

Cuando hubiere concluido toda interceptación de comunicaciones, el fiscal

encargado del caso informará al juez competente sobre su desarrollo y sus
resultados, debiendo levantar el acta respectiva para efectos de dicho informe.

El fiscal encargado del caso levantará acta circunstanciada de toda interceptación

realizada que contendrá las fechas de inicio y término de la misma; un inventario
detallado de los documentos, objetos, cintas de audio y cualquier otro medio
utilizado, que contengan los sonidos captados durante la misma; la identificación de
quienes hayan participado en las diligencias, así como los demás datos que
considere relevantes para la investigación.

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Los documentos, objetos, cintas y cualquier otro registro obtenido en las
interceptaciones, se numerarán en original y en duplicado de forma progresiva y
contendrán los datos necesarios para su identificación.

Se guardarán en sobre sellado para conservar la cadena de custodia de la prueba

y el fiscal encargado del caso será responsable de su seguridad, cuidado e
integridad, debiendo dejar constancia de todo acto que realiza.

Quienes participen en alguna intervención de comunicaciones privadas deberán

guardar reserva sobre el contenido de las mismas.

Las voces provenientes de una comunicación interceptada contra el imputado

podrán ser cotejadas por los medios idóneos para ser incorporados en el proceso
penal como evidencias o medios de prueba.

Por lo que a los métodos de investigación se refiere, se está de acuerdo con la

sentencia dictada por el Corte de Constitucionalidad de fecha 15 de enero de 2008
(expediente 2837-2006) cuando señala en el Considerando II que “…existe un
conflicto de derechos fundamentales entre la garantía del secreto de la
correspondencia y de las comunicaciones telefónicas, radiofónicas, cablegráficas y
otros productos de la tecnología moderna, contenido en el Artículo 24 constitucional
y la seguridad de la persona, estipulada como deber del Estado y derecho individual
en los Artículos 2º y 3º constitucionales…”, que la propia Corte de Constitucionalidad
resuelve señalando que “… la interceptación valorativa de la Constitución en orden
a los derechos humanos contenidos en ella debe dar por presupuestos que: a) esos
derechos son, ontológicamente, limitados, porque son derechos “del hombre en
sociedad”; y b) esos derechos son relativos y, por ende, admiten limitaciones
razonables al tenor de lo que es ese punto habilita la Constitución”.

Por lo expuesto, los tres métodos de investigación no conculcan derechos

fundamentales de la persona toda vez que ningún derecho es absoluto, siendo
relativos cuando éstos se ven limitados por el interés social (según lo establecido
por la Corte de Constitucionalidad en la citada sentencia)

En relación al agente encubierto, pese a encontrarse regulado en la legislación

guatemalteca, y a la prevención en la comisión de muchos delitos que el método
podría suponer; es lo cierto que el mismo resulta absolutamente inoperante en
Guatemala, donde no es utilizado debido a que no existe una estructura técnica que
permita ejecutar el método con garantías (seguridad) tanto de la propia investigación
como de los sujetos que la llevan a cabo.

Por su parte, las entregas vigiladas constituyen un método de investigación de

aplicación restringida, limitándolo a determinados tipos penales en los cuales se dé
el tránsito de bienes de ilícito comercio, siendo de utilidad para la prevención del
delito.

Las interceptaciones telefónicas, en cuanto constituyan un método de investigación

son útiles como instrumento para recabar indicios que posteriormente puedan
presentarse como prueba, pudiendo además constituir medio de prueba si de la
escucha telefónica se refiere a hechos de terceros ajenos a la persona que es objeto
de la misma; más no como prueba toda vez que con ello se podría ver conculcado
el derecho a no declarar contra sí mismo y parientes establecido en el Artículo 16
de la CPRG.

 RESPONSABILIDAD DE FUNCIONARIOS O EMPLEADOS PÚBLICOS.

La Ley contra la Delincuencia Organizada tiene un carácter eminentemente

procesal, por cuanto regula diversos aspectos relativos a la investigación penal
contra miembros dela delincuencia organizada, sin perjuicio de contener aspectos

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sustantivos, estableciendo tipos penales. En ese sentido, la Ley establece
sanciones para funcionarios y empleados públicos cuando con su accionar
obstaculizan la investigación de naturaleza penal en el contexto de la delincuencia
organizada. Como se ha señalado, es importante hacer extensiva la aplicación de
la Ley a diferentes delitos vinculados a la corrupción cuando se cometan en dicho
contexto.

Ante lo cual el Artículo 72 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada regula “Los

funcionarios o empleados públicos que participen en alguna fase de los métodos
especiales de investigación a que se refiere este título, que revelen, divulguen o
utilicen en forma indebida o en perjuicio de otro la información o imágenes obtenidas
en el curso del mismo, serán sancionados con prisión de seis a ocho años, así como
con la destitución e inhabilitación para desempeñar otro empleo, cargo o comisión
pública, por el mismo plazo que la pena de prisión impuesta.

La misma pena se impondrá a quienes con motivo de su empleo, cargo o comisión

pública tengan conocimiento de la existencia de una solicitud o autorización de los
métodos antes descritos y revelen su existencia o contenido”.

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