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Revista de Derecho Penal

Tomo: Delitos culposos - I.
Ao: 2002

El DELITO DE ESTUPRO
Una solucin o nuevos problemas?

RC D 2949/2012

Autor:
Castro, Julio Csar

Sumario: I. Introduccin. II. Los antecedentes de la norma del artculo 120 del Cdigo Penal. III. Paseando por
la historia. IV. Algo de legislacin espaola, alemana y latinoamericana. 1. Espaa. 2. Alemania. 3. Amrica
Latina. V. Anlisis de la norma argentina. 1. Bien jurdico. 2. Su alcance dogmtico. a) El tipo penal del
artculo 120 del Cdigo Penal. b) El consentimiento de la vctima. VI. Una visin desde otro lugar. VII. A
modo de propuesta y conclusin.

I. Introduccin

Con estas reflexiones trataremos de aportar algunas observaciones respecto de la nueva norma del artculo 120 del
Cdigo Penal, nacida el 14 de mayo de 1999 merced a la ley 25.087, realizando para ello el anlisis dogmtico del texto.

Veremos un poco de historia y los antecedentes que nutrieron la norma, haremos algn vistazo por el Derecho Penal
Comparado y, finalmente, intentaremos dar una correcta interpretacin al alcance de la norma y ver qu tan cerca se
encuentra, si no inmerso en algunos casos, de figuras de mayor entidad. Tal empresa no ser posible sin el concurso e
indulgencia del lector, al cual ya comenzamos a recurrir.

II. Los antecedentes de la norma del artculo 120 del Cdigo Penal

Como punto de partida debemos decir que la denominacin que vamos a utilizar respecto del tema que estamos tratando
ha sido derogada por la ley 25.087, es decir que la denominacin "estupro" pas a ser una categora histrica.

El Proyecto Tejedor nos hablaba de una pena reservada para los autores de violacin sobre una mujer honrada (de
acuerdo al art. 254, Lib. II, Sec. Primera, Tt. III); luego, el Cdigo de 1886 en su artculo 130 hablaba del que cometiera
estupro sobre una mujer virgen, mayor de 12 y menor de 15 aos, pero con el aditamento del empleo de seduccin. Por
otra parte, el Proyecto Piero, Rivarola y Matienzo fue el que dio origen a la frmula que pervivi hasta la modificacin
que estamos tratando (ley 25.087). Es decir que se suplant, felizmente, la voz virgen por la de honestidad (ms all de
los problemas que luego trajera aparejada esta denominacin o "estado de las personas"). Lo notable no fue que haya
sido eliminado el trmino virgen, por razones de evolucin, modernidad o superacin de prejuicio, sino por falencias
probatorias, es decir, como la virginidad poda perderse inclusive accidentalmente y, a la inversa, no perderse pese a una
especie de relacin sexual, se suprimi el trmino por el de honestidad.

El proyecto de 1891 en la Exposicin de Motivos (el cual se tradujo en sancin el 22-8-1903, mediante la ley 4189) nos
informa de la modificacin del trmino virgen que se le atribua a la mujer mayor de 12 y menor de 15, vctima del
delito, por la voz honesta. Adems, de manera textual afirma: "...la virginidad es una condicin muy difcil de
comprobar, y, tomando el trmino en su significado tcnico, puede existir o no existir en la mujer ms casta e inocente.

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En efecto si omos a los mdicos legistas, la rotura del himen, indicio de la prdida de la virginidad, puede ocurrir por
cualquier accidente, y es posible tambin que no se efecte en el primer acceso carnal. Entre tanto lo que se propone
amparar es la honestidad de las mujeres menores de quince aos. En consecuencia sta debe ser la condicin exigible en
la vctima del atentado..." [1]

Por su parte, los proyectos de 1906 y de 1917 repiten el artculo del anterior, el que se haba incorporado al Cdigo por
medio de la ley de reformas. El proyecto de 1906 introdujo una modificacin, pero slo en la pena [2].

Por lo visto, el artculo ha sufrido slo algunas modificaciones a lo largo de su vigencia, para en la actualidad girar
completamente y no slo modificar su redaccin, sino fundamentalmente sus alcances.

III. Paseando por la historia

El estupro, en sentido muy amplio, ha venido significando cualquier clase de concbito venreo, alcanzando hasta el
adulterio, para luego reducirse a la relacin sexual con persona libre y de vida honesta, sin dejar de pasar por toda
desfloracin de una virgen (caso del estupro propio, por oposicin al impropio, reservado a casos de mujeres no vrgenes
pero inexpertas).

Para Carrara [3], el estupro consiste en el conocimiento carnal de una mujer libre y honesta, precedido de seduccin
verdadera o presunta, y no acompaado de violencia.

La nota distintiva que este autor refiere se asienta en que no es necesario lo que l llama "perversidad del nimo",
aunque puede existir, pero lo ineludible es la unin sexual, por lo que no bastan las meras aproximaciones o actos
lbricos; a ste le suma la honestidad de la persona y la seduccin.

La presencia a travs de los aos de la honestidad ha venido a solucionar el tema de la virginidad, esto, a su vez, se ha
completado definitivamente con la seduccin. El autor tratado define al estupro con el ingrediente de mujer libre, pero el
trmino est utilizado como oposicin a casada, no a esclava, que para entonces ya careca de relevancia.

Dentro de las clasificaciones antiguas, encontramos a los que definen al estupro bajo la forma de hecho permanente,
aquel que se produce con resultado, embarazo o desfloracin, y bajo la forma de hecho transitorio, por faltar las
circunstancias apuntadas y quedarse en simple ayuntamiento. Otra clasificacin proveniente de autores alemanes [4]
divida en estupro violento y voluntario (aunque el primero se acercaba ms a lo que Carrara llam violencia carnal) y
otros, en simple y calificado y ste, a su vez, sea por violencia o seduccin.

El maestro de Pisa prefiere la clasificacin de simple, pero con seduccin o con violencia.

Por una parte, el simple era aquel que se cometa sobre una mujer virgen u honesta, quien dispona de su cuerpo
libremente entregndose a su amante. No obstante, la historia nos muestra tres perodos dentro de esta clasificacin: el
del castigo a ambos protagonistas, el del castigo del varn, solamente, y la impunidad de ambos [5]. Evidentemente, el
castigo compartido de los codelincuentes encontraba su fuente en el Derecho Cannico traducindose en penitencias de
corte expiatorio; no falt jurista que en su poca fundara el castigo desde la ley eclesistica y la fornicacin se
transform en delito; no obstante, la mujer, valga la aclaracin, reciba menos castigo que el hombre dado que se
entenda que haba sido seducida por aqul.

Luego, la natural evolucin de la sociedad y por cierto del Derecho tuvo que dejar de lado el castigo como consecuencia
de un coito mutuamente consentido.

Ms adelante y como consecuencia sobreviniente de que la mujer era seducida, se pasa al segundo momento donde se
castiga slo al hombre. Claro que la ofensa comenzaba a trasladarse de la mujer que haba consentido a la familia, por
ello la nica salida era casarse con ella o dotar a la doncella, o inclusive la disyuntiva lleg a ser: o casamiento y dote o
galera.

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 La ineficacia de la represin dio lugar no slo a casamientos motivados en eludir la crcel, sino en dotes que equivalan
a comprar silencio. Es as que el estupro simple fue desapareciendo como forma penal y, por el siglo XVIII, en Francia
comenz el proceso de modificacin, para luego trasladarse a Italia (Cdigo toscano y Cdigo sardo).

En el tercer perodo, el cual implicaba la despenalizacin, surge el estupro en slo dos formas posibles: el de la
seduccin y el de la violencia, y ste poco a poco se desplaza a la violencia carnal (violacin).

Carrara menciona que otros autores reconocen tres tipos diversos de estupro: por un lado, el voluntario o simple, por el
otro, el violento y, por ltimo, el que no es ni voluntario ni violento (es decir, el acto sexual con una mujer mentecata,
impber o dormida). La crtica que el autor realiza aparece fundada, ya que bien puede un nio negarse, al igual que el
impber, de all que impera una importante diferencia entre tratar de engaar a una mente inexperta y dbil y la
violencia con que se avasalla una voluntad renuente.

Entendiendo que todo estupro como definicin y contenido histrico requiere de seduccin, Carrara propicia la
clasificacin de seduccin presunta y seduccin verdadera. La primera se aplica a una mujer imbcil o impber, dado
que para vencer su resistencia no es necesaria la otra seduccin que justamente es la verdadera. Es interesante destacar
que para la seduccin presunta de una imbcil, esa condicin es de la cual el autor se ha valido para seducir, y del mismo
modo que en la seduccin verdadera la vctima consiente en virtud de ese engao, sea de mayor o menor entidad, para
cada caso.

Como contrapartida, la seduccin verdadera requiere siempre del engao, y como dice Carrara: "...el principio radical
de la presente doctrina es que no hay delito cuando interviene el pleno y libre consentimiento de la mujer, pues la
objetividad del delito no puede encontrarse, sino en la lesin de los derechos de aqulla; y todos los halagos que influyen
sobre el consentimiento, no lo hacen jurdicamente ineficaz si no van unidos a una fuerza coactiva o a algn engao que
sea causa eficiente del asentimiento, de modo que pueda decirse que ste falta cuando falta su causa. En una palabra:
entre la seduccin extraordinaria, empleada contra el pudor individual, y el fraude empleado contra el derecho de
propiedad, hay analoga perfecta..." [6]

Es evidente que dentro de muchas legislaciones se ha contemplado la promesa de matrimonio [7] como caso
paradigmtico de seduccin para obtener el asentimiento de una relacin sexual, dado que la promesa implicaba un
futuro "status legitimante" de una relacin amorosa anticipada y a cubierto de todo prejuicio social, lo que se converta,
entonces, en una poderosa razn para el consentimiento femenino. Vale la pena ubicar el contexto histrico de principios
de siglo, donde la vida conyugal y la posicin de la esposa eran parte de una secuencia natural y casi obligatoria.

Tal vez la ley (tanto el Cdigo sardo como la ley toscana) a travs de la construccin jurisprudencial haya tenido, y de
hecho lo hizo, que comenzar a verificar el contexto de la promesa matrimonial y especialmente la categorizacin de la
misma, por ejemplo con la solemnidad de unos esponsales.

Es claro entonces que la categora histrica del estupro pas en general por las coordenadas de la mujer inexperta y el
engao a la misma para obtener su consentimiento, circunstancias que mayoritariamente en las legislaciones actuales
han sobrevivido.

IV. Algo de legislacin espaola, alemana y latinoamericana

Vale aclarar que hemos tomado decididamente estas legislaciones no slo porque tanto la doctrina espaola como la
alemana son las que ms influencia tienen en nuestro campo dogmtico, sino tambin porque en muchos casos se ha
mirado a estos pases para verificar una correlacin y cotejo de avanzada, no siempre con acierto, sobre sus procesos
legislativos en el rea penal, del mismo modo que se ha mirado a Estados Unidos para los institutos del Derecho
Procesal.

Siendo que se ha acertado y errado en los mismos sitios y que sus influencias positivas como negativas no son ajenas, lo
uno en los llamados procesos de internacionalizacin de algunas tipificaciones, como tambin en el "panpenalismo" que
eso conlleva. Tal vez acertando en algunas redacciones y fallando en la masiva criminalizacin; acertando en la

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consolidacin de las garantas individuales y fallando en la utilizacin del Derecho Penal, de la mano de los tipos
abiertos o de peligro, para incriminar algunas acciones difusas para el campo del derecho a la intimidad.

Tambin por tener la misma realidad regional y en algunos casos la idea (no por todos aceptada) de poseer identidades
similares, que emanan de los mismos crculos de exclusin y marginalidad econmica, social, sanitaria y educacional,
Latinoamrica no puede ser dejada de lado.

Veamos qu pas en Espaa.

1. Espaa

En 1995, la Madre Patria ha visto modificado su Cdigo Penal y, consecuentemente, nuevas corrientes del pensamiento
lo han nutrido, sin que los vientos de Europa central le fueran ajenos (desde Alemania). En lo especfico, los llamados
delitos sexuales son los que ms han visto el cambio [8].

En lo que respecta al tema que aqu tocamos, la normativa espaola posee una figura de similares caractersticas a
nuestro artculo 120 del Cdigo Penal, como podra ser su artculo 183, el cual reza: "El que, interviniendo engao,
cometiere abuso sexual con persona de mayor de doce aos y menor de diecisis, ser castigado con la pena de multa de
doce a veinticuatro meses. Cuando el abuso consista en el acceso carnal, introduccin de objetos o penetracin bucal o
anal, la pena ser de prisin de seis meses a tres aos".

En primer trmino se podra acotar, segn la doctrina espaola, el trmino abuso sexual como cualquier realizacin de
un atentado contra la libertad sexual mediante violencia o intimidacin. Aunque evidentemente se le debe aadir los
atentados "consentidos" por vctimas menores de 12 aos y aquellos casos donde el consentimiento no elimina la
tipificacin, sobre todo los que importan atentados sexuales consentidos por menores de 16 y mayores de 12 aos, dado
que stos (menores de 16 aos) estn protegidos no tanto en su libertad sexual o en la disponibilidad de su cuerpo, sino
ms bien en la "intangibilidad" o "indemnidad sexual". Es decir que se contempla la proteccin para supuestos de
violacin presunta y estupro fraudulento (como lo denomina la doctrina espaola).

El punto de contacto con nuestra legislacin parece darse en el segmento de la edad, no obstante la circunstancia de que
el presupuesto objetivo del tipo requerido, esto es "interviniendo engao", nos aparta de nuestra formulacin. Es que la
idea del engao, a nuestro juicio, implica eliminar el consentimiento, ya que el mismo no se presta informado, sino bajo
error, producto de la operatividad del propio engao.

Si consideramos al estupro una figura que requiere consentimiento de la vctima, pero reprimido, porque el mismo no
posee toda la entidad suficiente, la entidad aludida debe emanar de la corta edad, pero nunca del fraude a que se somete
a la vctima.

Para el caso de aceptar el engao como elemento definitorio del hecho, se debera pensar que la persona mayor para ser
violada debe, entre otros casos, ser engaada. Es decir que tendramos el supuesto de violencia o intimidacin y el del
engao, lo cual parece poco probable, justamente por la edad del sujeto pasivo.

En este punto vemos acertada la definicin de nuestro ordenamiento, puesto que se protege al menor de 16 aos de
diferente manera, aunque preste su consentimiento, el cual a priori aparece ineficaz para eliminar la tipicidad de la
conducta. En un caso como violacin y en el otro como estupro (menores de 12 aos y mayores de esa edad hasta 16
aos).

Debemos precisar que nada dice acerca del sujeto activo, en relacin a la diferencia de edad que debera existir, al
menos para presuponer una posibilidad de engao o para eliminar las relaciones de noviazgo con acceso carnal. Esto fue
solucionado en parte en nuestra legislacin con el aditamento de "mayora de edad" (aunque con otros problemas)

Veamos qu pas en Alemania.

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2. Alemania

El Cdigo Penal alemn contiene una figura que guarda cierta similitud con la nuestra (cuya reciente modificacin data
del 26-1-98, la cual ha aportado significativos cambios en el captulo de los delitos sexuales), aunque con una tcnica de
redaccin diversa, y que podra encontrarse en el pargrafo 182, apartado II, inciso 1, el cual afirma: "...Una persona
mayor de veintin aos que abuse de una persona menor de diecisis aos, de manera que: 1. Realice con el menor actos
sexuales o permita a ste realizarlos con l [...] y con ello se aproveche de la falta de capacidad de la vctima para la
libertad sexual, ser castigado con la pena privativa de libertad de hasta tres aos o con multa..." [9]

Al observar la norma vemos cierto punto de contacto en dos aspectos de inters: se clarifica la edad del autor y de la
vctima, que conforme a la redaccin total del captulo nos permite acotar la figura en el marco de los 14 a 16 aos, dado
que bajo la barrera de los 14 nos mudamos a otra figura de mayor punibilidad [10].

Adems, para el autor queda claro el lmite de los 21 aos para despejar dudas acerca de las supuestas relaciones de
noviazgo o afectivas informales.

Por otra parte, vemos como acierto la exigencia de aprovechamiento de la falta de capacidad de la vctima para disponer
de su libertad sexual, lo cual implica un perfecto marco de referencia acerca de la necesidad de que el autor se
prevalezca de su mayora de edad y gane terreno en la voluntad o consentimiento no informado de la vctima.

La norma, sin perjuicio de su diferente redaccin, en cuanto a tcnica legislativa, nos muestra cmo la tendencia se
puede leer en el sentido de proteger a los menores de 16 aos desde varios ngulos y proteger an ms a los menores de
14 aos.

Decimos entonces que la forma de estupro est contemplada con acierto en este ordenamiento.

Veamos qu pasa en algunos pases de Amrica Latina.

3. Amrica Latina

En la Repblica del Paraguay nos encontramos con formas prohibidas contempladas de la siguiente manera: "Artculo
137: 1. El hombre que persuadiera a una mujer de 14 a 16 aos a realizar el coito marital, ser castigado con multa. 2.
Cuando el autor sea menor de 18 aos se podr prescindir de la pena", y se completa con el "Artculo 138: El que siendo
mayor de edad realizara actos sexuales con una persona del mismo sexo, menor de 16 aos, ser castigado con pena
privativa de libertad de hasta dos aos o con multa".

El segmento de edad del sujeto de proteccin resulta similar, aunque debemos entender que la idea de persuadir implica
seduccin, y con ello el consentimiento precario o no informado de la vctima aparece relevante. Asimismo la idea de
que el autor no reciba pena cuando sea menor de 18 aos resulta acertada aunque en cierta forma a medio camino, dado
que deja subsistente el reproche civil, siendo que las relaciones de noviazgo entre menores son tan comunes como sus
consecuencias. Es decir que la relacin sexual consentida de una menor con otro menor traera aparejada la
responsabilidad civil, lo que traduce un posicionamiento de gnero, ya que parece que el hombre solamente ha
mantenido relaciones sexuales y de esa forma se pone siempre a la mujer como sujeto sin ninguna posibilidad de validar
un acto, es decir como incapaz.

Los dos quieren lo mismo, lo pactan, planifican, realizan y disfrutan, pero el novio de 16 aos, por ejemplo, es el nico
responsable.

Como contrapartida, observamos una figura lindante con la corrupcin de menores que nos muestra el difcil y extrao
ensamble del consentimiento y fundamentalmente la asimilacin al tipo de estupro con las enormes diferencias que una
y otra figura entraan.

En Venezuela encontramos la siguiente redaccin: "El que tuviere acceso carnal con persona mayor de 12 y menor de

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16 aos o, ejecutare en ella actos lascivos sin ser su ascendiente, tutor ni institutor y aunque no medie ninguna de las
circunstancias previstas en el artculo 375 (violacin) ser castigado con prisin de seis a dieciocho meses y la pena ser
el doble si el autor del delito es el primero que corrompe a la persona agraviada. El acto carnal ejecutado en una mujer
de 16 y menor de 21 aos con su consentimiento, es punible cuando hubiere seduccin con promesa matrimonial y la
mujer fuere conocidamente honesta; en tal caso la pena ser de seis meses a un ao de prisin".

La norma nos muestra la importancia del ingrediente "honestidad" y el prejuicio de que esto debe ser conocido. Por
quin? Por otro lado cae en la necesidad de definir qu son actos lascivos, pero posee la virtud de contemplar esta
conducta como forma previa y posible de corrupcin (aunque con una exigencia rara, "es el primero"). Podemos agregar
que la promesa de matrimonio, segn la ley, no "engaa" a las deshonestas, que tal vez no merezcan casarse. Vemos
nuevamente una fuerte dosis de prejuicio y atavismos de otra poca, sobre todo en la elevacin de la edad de las
personas protegidas.

Por su parte, la ley uruguaya reza en este tema: "Comete estupro el que mediante promesa de matrimonio, efectuare la
conjuncin con mujer doncella menor de 20 aos y mayor de 15. Comete estupro igualmente, el que mediante
simulacin de matrimonio, efectuare dichos actos con mujer doncella mayor de 20 aos. El estupro se castiga con pena
que puede oscilar desde seis meses de prisin a tres aos de penitenciara".

La promesa de matrimonio cobra fuerte incidencia en la seduccin, por lo que el legislador presume que es el objetivo
final y nico deseado por la vctima, tanto que hasta lo aplica para los casos de mujeres mayores de 20 aos, siempre y
cuando fueran "an" doncellas.

Curiosa exigencia de neto corte histrico parece el trmino doncella, tal vez asimilable a honesta o, peor an, a virgen;
incluso la proteccin decae para las mujeres que ya dejaron de serlo, por ejemplo a los 40 50 aos. Es que la falta de
renovacin de estas formas delictuales requiere una modernizacin, al menos para proteger a los menores de cierta edad,
para de esa forma y como contrapartida permitir la libertad absoluta de los mayores en todas las reas de su
personalidad. La segunda parte del texto viene sobrando, al menos en los tiempos que corren.

Es evidente que se trata siempre de relaciones entre personas de diferente sexo.

En Mxico, la legislacin en este tema nos informa que: "El que tenga cpula con persona mayor de 12 aos y menor de
18, obteniendo su consentimiento por medio de engao, se le aplicar de tres meses a cuatro aos de prisin".

La norma es por dems escueta, tal vez supera en su mximo la edad, pero se entiende claramente que el engao, que
por lo visto puede ser de cualquier origen y no slo vinculado al matrimonio, nos marca la necesidad de no slo
contentarnos con la edad, sino que adems se debe engaar a la vctima, lo cual es facilitado, seguramente por la escasa
experiencia del sujeto pasivo. De igual modo, la falta de diferenciacin del sexo no parece errnea, en punto a las
consecuencias en uno y otro caso que pueden venir aparejadas.

En El Salvador la ley nos dice que: "El que tuviere acceso carnal con mujer de 12 aos y menor de 15, aun con su
consentimiento, ser sancionado con prisin de uno a tres aos. El acceso carnal con mujer honesta, mayor de 15 aos y
menor de 18 mediando promesa de matrimonio, simulacin del mismo u otro engao grave, ser sancionado con prisin
de seis meses a un ao".

En el primer tramo de la norma se elimina el requisito de la honestidad, lo cual aparece razonable, pero en el segundo se
advierte la promesa de matrimonio como una forma particular de engao para las "mujeres honestas", evidenciando que
la relacin sexual se entiende condicionada para las mujeres honestas dentro del matrimonio. Algo por dems
anacrnico.

En Ecuador se dice: "Llmase estupro, la cpula con una mujer honesta, empleando la seduccin o engao para alcanzar
su consentimiento. El estupro se reprimir con prisin de tres meses a tres aos si la mujer fuere mayor de 14 aos y
menor de 18. Si la mujer fuere menor de 14 y mayor de 12, el estupro se reprimir con prisin de dos a cinco aos".

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 Es claro que aparece un estupro comprendido entre los 12 y los 18 aos con penas que varan segn la edad de la
vctima. Tambin aqu aparece la rmora de la mujer honesta, aludiendo a nias de 12 aos, por ejemplo, que por su
deshonestidad, como sinnimo de experiencia, no pueden ser seducidas ni engaadas. Nuevamente se advierten las
dificultades generales de muchas legislaciones con el trmino mujer honesta y sus consecuencias.

La ley boliviana contempla el estupro en el texto de su norma represiva (art. 309) bajo la siguiente frmula: "Se
impondr pena de dos a seis aos de prisin al que mediante seduccin o engao, tuviere acceso carnal con una mujer
que hubiese llegado a la pubertad y fuere menor de 17 aos".

Bien, la ambigedad y la carencia de limitaciones objetivas para establecer el inicio de la proteccin nos parecen
peligrosas, en punto al principio de legalidad. La pubertad puede variar en cada caso o peor an, segn cada autor, con
lo cual el tipo debe completarse de manera extralegal, sea por la labor del intrprete o por la del juez. De igual modo, la
norma como tantas otras nos muestra que es preciso el engao, lo cual parece razonable, y la seduccin, que
evidentemente se debe referir a una forma de aqul, sobre todo si de menores se trata.

Per prev la figura en la siguiente formulacin: "El que mediante engao practica el acto sexual u otro anlogo, con
una persona de ms de 14 aos y menos de 18, ser reprimido con pena privativa de libertad no mayor de tres aos o con
prestacin de servicios comunitarios de treinta a setenta y ocho jornadas".

Adems de lo expresado en esta norma la pena lleva como agregado las obligaciones civiles para el caso de producirse
un nacimiento a raz de los hechos imputados, lo cual deviene absolutamente lgico. El problema principal que
observamos radica en la amplitud de los llamados actos anlogos a la relacin sexual, que no se definen del todo,
violando el mandato de certeza del tipo penal, y con ello el principio de legalidad.

Tambin se destaca que el engao como forma de obtener el consentimiento aparece nuevamente en la redaccin y
nuevamente tambin renace la duda acerca de si el consentimiento prestado bajo engao es vlido.

El artculo 363 del Cdigo chileno define el estupro diciendo: "El estupro de una doncella, mayor de 12 aos y menor
de 18, interviniendo engao, ser castigado con presidio menor en cualquiera de sus grados".

El trmino doncella, otra vez, est extrado del fondo de la historia, con el agregado de la edad, para significar a las
mujeres sin experiencia, con lo cual se advierte que el engao a mujeres de 18 aos slo es viable si son doncellas; de
todos modos, habra que enmarcar el trmino para cerrar el tipo.

Se nota una mayor franja de edad materia de proteccin, siempre y cuando est vigente su inexperiencia.

En Brasil aparece una particular descripcin del tipo en sus artculos 215 y 216 de la ley represiva: "Tener conjuncin
carnal con mujer honesta, mediante fraude: pena de reclusin de uno a tres aos. Si el crimen es practicado contra mujer
virgen menor de 18 y mayor de 14 aos: pena de dos a seis aos".

Artculo 216: "Inducir a mujer honesta, mediante fraude a practicar o permitir que con ella se practiquen actos
libidinosos diversos de la conjuncin carnal: pena de uno a dos aos. Si la ofendida es menor de 18 y mayor de 14 aos:
pena de dos a cuatro aos".

Una primera norma que brinda una extensa proteccin, dado que reprime todo acto sexual mediante fraude sin lmite de
edad en la vctima. Se agrava la figura por la virginidad de la mujer, con lo que se asimila virginidad a inexperiencia
como dato objetivo.

Tambin se castigan los actos de abuso deshonesto mediante fraude como forma menor de estupro.

V. Anlisis de la norma argentina

1. Bien jurdico

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La nueva norma ha quedado redactada de la siguiente forma: "Ser reprimido con prisin o reclusin de tres a seis aos
el que realizare alguna de las acciones previstas en el segundo o en el tercer prrafo del artculo 119 con una persona
menor de diecisis aos, aprovechndose de su inmadurez sexual, en razn de la mayora de edad del autor, su relacin
de preeminencia respecto de la vctima, u otra circunstancia equivalente, siempre que no resultare un delito ms
severamente penado.

"La pena ser de prisin o reclusin de seis a diez aos si mediare alguna de las circunstancias previstas en los incisos
a), b), c), e) o f) del cuarto prrafo del artculo 119".

Est claro que la inmadurez sexual de la vctima y el aprovechamiento de ella por parte del autor son la clave (luego
volveremos sobre el tema); de todas formas debe analizarse la proteccin desde varios ngulos. Para algunos autores
[11] como Clemente, siguiendo a Nez, lo que se sigue protegiendo, como en todo el Ttulo, es la integridad sexual,
pero en su modalidad de la "reserva sexual".

Por su parte, Edwards [12] entiende que en realidad se est protegiendo la honestidad sexual de la vctima, de igual
modo que en la redaccin anterior, dado el aprovechamiento de la inmadurez sexual exigido en la norma.

Para Villada [13], la proteccin se proyecta sobre la reserva sexual, la honestidad de la vctima (entendida como
inocencia o ingenuidad del sujeto pasivo); por su parte, Creus [14] nos habla acerca de que el inters protegido es el de
la honestidad en el aspecto de la normalidad temporal del trato sexual: se castiga el hecho por la temprana edad y por la
inexperiencia de la vctima.

No difiere mucho la opinin de Donna [15] acerca de la proteccin que orienta a la norma, y cuyo basamento reposa en
la honestidad sexual de la vctima, entendida sta como la reserva sexual, basada en la inexperiencia de la mujer, pero
afirma que con la nueva redaccin tambin se protege la libertad y la conformacin sexual de la vctima, dado que el
consentimiento para el acto est viciado en atencin a la inmadurez del sujeto pasivo.

Por nuestra parte, entendemos que la nueva redaccin consolida la proteccin de la reserva sexual de la vctima, pero
tambin ante la decisin errnea propiciada por el autor, mediante su despliegue de seduccin y su posicin ante el
menor, protege la libertad y formacin adecuada del menor en esa rea; es que la norma no debe interpretarse de manera
aislada, sino que se debe verificar el anclaje constitucional de la misma a la luz de la nueva Constitucin ampliada de
1994 y de la incorporacin de los pactos internacionales (art. 75, inc. 22, Const. Nac.), especficamente la Convencin
Internacional sobre los Derechos del Nio, la cual le da tal categora a las personas menores de 18 aos (art. 1).

En este orden de ideas, los artculos 19 y 34 de la Convencin nos hablan acerca de que los Estados partes tienen ciertos
compromisos que implican que el nio debe ser protegido contra todas las formas de explotacin y abuso sexual, es
decir que la proteccin debe estar guiada por la Constitucin en el sentido de cuidar al menor de cualquier forma de
abuso como punto de partida, y en este delito creemos determinante protegerlo del abuso de un adulto, quien se
prevalece de la condicin inexperta del menor, seducindolo a los fines de que preste un consentimiento no informado.

La formacin sexual de un menor est en peligro cuando un adulto aprovecha su inmadurez para lograr mantener con l
un trato sexual.

2. Su alcance dogmtico

a) El tipo penal del artculo 120 del Cdigo Penal

El tipo penal en estudio nos remite directamente a las acciones previstas por el artculo 119, en los prrafos segundo y
tercero, es decir a los llamados abuso sexual gravemente ultrajante y abuso sexual con acceso carnal, sobre personas de
entre 13 y 16 aos, por supuesto sin que medie violencia o intimidacin, es decir actividades de realizacin
"consentida".

Claro que se ha dejado de lado la inclusin del primer prrafo del artculo 119, lo que era antiguamente el abuso

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deshonesto (acciones de tocamientos inverecundos en partes pudendas), incluido en el viejo artculo 127 del Cdigo
Penal (abuso deshonesto). El menor puede, en la actualidad, consentir ser tocado por un adulto, lo cual a todas luces
implica una conducta invasiva en el cuerpo de una persona de 13 a 16 aos que bien puede estar, de esa forma, siendo
seducida; no obstante, puede consentir libremente y con plena capacidad. Creemos que se parte de una omisin peligrosa
(recordemos que se est hablando de un tocamiento consentido por un menor y de parte de un adulto).

Por otro lado, el segundo prrafo al que se alude nos indica que el menor puede ser objeto de un abuso que implique un
sometimiento sexual gravemente ultrajante para l, no obstante se entiende que debe ser consentido. Es decir, aparece
por lo menos una contradiccin en punto a que, si consiente, cmo puede afirmarse que est sometido de modo
gravemente ultrajante para l?, o, dicho de otro modo, si es gravemente ultrajante el sometimiento de que es objeto,
cmo puede consentirlo?

Con slo repasar la historia de la figura que se vino a reemplazar nos damos cuenta de que siempre se ha tratado de
proteger la integridad sexual de la mujer (por aquel entonces) en un marco de desconocimiento en que la vctima se
encontraba y la seduccin de que el autor echaba mano para lograr "la entrega" de la joven inexperta y de esa forma
lograr tener relaciones sexuales con ella. Ahora resulta que puede tratarse de un sometimiento gravemente ultrajante
para la joven inexperta que ella misma consiente, aunque claro cmo podra considerarse sometida si lo est aceptando?

Quiz la causal sea netamente objetiva, donde el juez deba decidir, en atencin a las circunstancias, si ha sido
gravemente ultrajante para la vctima el trato de que ha sido objeto, lo que implicara desde ya que su consentimiento no
tendra ninguna virtualidad ya que sera el juez el habilitado para verificar el ultraje.

La hiptesis que prev el legislador aparece como poco probable.

El caso central se observa en la remisin al acceso carnal consentido de la vctima con el autor bajo ciertas
circunstancias, es decir que debe darse una diferencia de edad muy importante entre vctima y victimario, aunque, claro
est, se han manifestado diversos criterios que van desde que la mayora de edad de que habla la norma debe ser
objetiva, es decir el autor mayor de 21 aos [16], hasta otra de corte subjetiva [17], que nos habla de una mayora de
edad traducida en mayor edad con relacin a la vctima. Creemos en este punto que los 21 aos deben verificarse como
punto de partida, pero correlacionado con el aprovechamiento que esa edad le ha permitido en relacin con la vctima.
Es decir, no por tener 21 aos se debe presumir de su ventaja para seducir o habilidad para lograr su objetivo, por ello
propiciamos una tesis objetiva-subjetiva que contemple ambos aspectos, la edad y la capacidad para hacer de ella un
elemento til para cumplir el tipo penal.

Del sexo del autor nada se dice, aunque podra interpretarse conforme a la actual redaccin que, por un lado, cualquier
persona, hombre o mujer, puede realizar la conducta prevista por el segundo prrafo del artculo 119, y con relacin al
acceso carnal la actual redaccin nos dice: "...hubiere acceso carnal por cualquier va...", es decir, no el que tenga acceso
carnal, sino cuando hubiere tal actividad (hiptesis que habilita la llamada violacin inversa).

Est claro que la relacin de preeminencia deviene ejemplificativa, como que se acota, a rengln seguido, "...u otra
circunstancia equivalente..." a dicha relacin, agregamos.

Con relacin al sujeto pasivo, est claro que la nueva redaccin ha modificado la franja cronolgica del menor, que pasa
de entre 12 y 15 aos a entre 13 y 16 aos, con el agregado de que ya no se contempla slo a las "mujeres honestas",
sino tambin a los varones. Tal vez se trata ahora de jvenes carentes de experiencia sexual, que han brindado su
consentimiento en virtud de la seduccin del autor.

La clara diferencia que se impone es acerca de que se est exigiendo en la actualidad la seduccin real [18], a diferencia
de la redaccin anterior, en que se hablaba de seduccin presunta, ya que se presuma juris et de jure que una mujer
honesta de entre 12 y 15 aos haba sido seducida para concretar el acceso carnal. En la actual redaccin, el requisito del
tipo objetivo requiere ser acreditado.

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 El otro elemento que se requiere, a diferencia del tipo penal derogado, es el aprovechamiento de la situacin que debe
apoyar al autor en su designio. Si aprovecharse es sacar alguna ventaja o beneficio, en el tipo penal tratado se aprovecha
de la inmadurez de la vctima, a la cual debe sumarse la mayora de edad del autor que permite esa ventaja y el
despliegue de seduccin para lograr el "consentimiento".

Este punto, "el consentimiento", a nuestro juicio es el ms problemtico de la figura y el que mayores complicaciones
va a suscitar.

b) El consentimiento de la vctima

Deberamos ver que por lo hasta aqu expuesto y lo investigado, la doctrina mayoritariamente entiende que se est
obteniendo un consentimiento "viciado", en atencin a la menor edad de la vctima y su consecuente inexperiencia, para
permitir que el autor avance y logre el acto sexual.

Tan importante resulta este tema a nuestro juicio que, desde el punto de vista dogmtico, la falta de consentimiento en
este caso es causal de una tipicidad mucho ms severa (la violacin), es decir que, de no mediar consentimiento, el autor
estara violando a la vctima.

Sabemos que el legislador protege a los menores de 18 aos con diversas tipificaciones y, en lo especfico, a los
menores de 16 que, aunque consientan, hasta los 13 aos reciben un tipo de proteccin y bajo esa edad (menores de 13
aos) una mayor dado que su consentimiento no cuenta (aunque lo proporcionen) para el acto sexual.

Es decir que el consentimiento es vital para estos casos y debe cumplir con todas las exigencias que se imponen para
que tenga eficacia, cosa rara en este tipo penal que protege a los menores permitiendo que el engao del autor mejore su
situacin procesal.

En realidad, la discusin acerca de la virtualidad del consentimiento es antigua, sobre todo si volvemos a los autores
tradicionales, como Carrara [19], quien con maestra nos presenta un problema que varios autores actuales han ignorado:
"...en este sentido proceden comnmente juristas y legisladores, aunque algunos de stos hayan querido extender la
doctrina de la violencia presunta al robo efectuado a nios y a personas dormidas. Lo que debe ser respetado cuando la
ley lo exige con precepto expreso, nunca podr dejarse a la interpretacin de la prctica en caso de silencio de la ley; de
ah que la perfecta analoga exija que no se hable de violencia, sino de seduccin, cuando una infeliz, inconsciente del
valor de su honra, se ve inducida a satisfacer los impuros quereres de un hombre. Empero, para que haya hurto con
violencia, no os contentis con que no haya consentimiento jurdico; exigs adems que no haya consentimiento natural,
es decir, exigs un disentimiento expreso que sea vencido por la fuerza o por el miedo, y os contradecs, por lo tanto,
pues renegis, a pesar de todo, de vuestro principio sofstico de que quien no es capaz de querer, quiere lo contrario...", y
agrega: "...Mientras quiera drsele efecto jurdico al consentimiento del sujeto pasivo, se podr afirmar que el
consentimiento del incapaz no es consentimiento jurdico, y que por lo tanto no puede producir aquel efecto [...] El
estuprador, para poder afirmar que pec, pero sin cometer delito, por no haber lesionado el derecho de quien consinti
en entregrsele, necesita alegar el consentimiento vlido y libre de su vctima, y no podr hacerlo, si sta es incapaz de
consentimiento vlido; por lo tanto el abuso de una incapaz le ser imputado, con toda razn, como verdadero delito..."

Lo primero acerca de lo que queremos reflexionar es lo vinculado con la relacin "inexperiencia-consentimiento" y

"seduccin-aprovechamiento". Si la vctima, menor, debe ser inexperta, cmo puede dar consentimiento de lo que no
conoce? Si el consentimiento se obtiene a travs de la seduccin real, cmo podemos afirmar que es libre y
"neutralizante" de la tipicidad de violacin?

Sabemos que el artculo 130 del Cdigo Penal nos habla del rapto y como modalidad de retencin o sustraccin puede
operar el "fraude", es decir el engao, para que la vctima menor de 16 aos acompae y permanezca con el autor que
posee miras deshonestas (dado que pretende menoscabar su integridad sexual).

Es decir que presta un consentimiento viciado para que las cosas permanezcan segn lo planea el autor, entonces, la
pregunta que se impone es: por qu este mismo fraude habilita el consentimiento vlido para el caso del acceso carnal y

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la tipicidad atenuada del estupro, y deja de lado la violacin?

Si el tipo del artculo 119 del Cdigo Penal nos dice que otra modalidad comisiva puede darse cuando la vctima no
pueda consentir libremente, esta descripcin no debe, a nuestro juicio, acotarse a las vctimas postradas o inmovilizadas,
sino que debe extenderse a todas las personas que han dado un consentimiento sin libertad.

Pero volvamos al consentimiento obtenido de una nia de 13 aos, mediante la seduccin, por parte de un adulto de 40
aos (a modo de hiptesis de trabajo).

Clemente, con cita de Caballero [20], nos apunta una idea interesante: "...Teniendo en cuenta sistemticamente el
artculo 119 y el 120, la figura de este ltimo aparece estructurada en base al consentimiento de la vctima a tales
prcticas, es decir, que dndose las condiciones de edad e inmadurez sexual, la ley presume, que la vctima por su
inexperiencia, cede, consiente el mismo, seducida por la propia naturaleza del acto sexual. Por ende el consentimiento
no tiene eficacia alguna puesto que la propia ley le priva de significacin en la determinacin del tipo..."

Gravier [21], por su parte, tambin nota cierta inconsecuencia terminolgica en la norma, pero sigue la doctrina
tradicional, en el tema del consentimiento, aludiendo a la expresin "inmadurez", la cual traera alguna dificultad para
valorar la aceptacin del acto.

Una posicin intermedia puede encontrarse en Pandolfi [22], con cita de Boix Reig, quien afirma: "...La seduccin
-explcita primero en el Cdigo de 1887 y luego implcita en la figura del anterior artculo 120- ahora pasa por
prevalerse de la inmadurez sexual (inexperiencia) en razn de la mayora de edad del autor. En realidad, apoyndonos en
la enseanza de doctrina espaola, y en Boix Reig, entendemos que aqu se parte de la idea de que en el estupro lo que
se produce esencialmente es un consentimiento viciado, que no da lugar, sin duda a una anulacin de la libertad de
decisin, pero s a su disminucin. Por ello lo relevante, para constatar la existencia de tal prevalimiento, es la edad del
autor, pues una cosa sera si la mujer tiene 15 aos, y es seducida por su amiguito de 18, y otra si la seduccin ha sido
obtenida por un hombre adulto de mayor edad y experiencia..."

Tal idea de una disminucin de la libertad de decisin resulta novedosa, pero como posicin intermedia, ya que no es
comprobable, es inferida, no puede medirse slo por el baremo objetivo de la edad de la vctima, mxime cuando en lo
que a desarrollo se trata cada persona es un universo cerrado. Las experiencias de vida pueden marcar en uno u otro
sentido la capacidad de entendimiento, el bagaje cultural y socioeconmico que pueden hacer variar la "libertad" que
este autor da como disminuida, pero no anulada.

La doctrina tradicional argentina, de la mano de Ricardo Nez [23], nos habla de seduccin presunta haciendo
referencia a la sustitucin operada en el Cdigo en relacin a la virginidad por honestidad y nos dice que: "...los
redactores (del proyecto de 1891) no captaron, sin embargo, la esencia de la seduccin presunta. La diferencia entre los
sistemas de la seduccin real y de la seduccin presunta es patente: en la primera, el autor debe lograr el acceso
engaando o persuadiendo a la vctima y el juez debe probar, como extremo del delito, el engao o la persuasin; en el
segundo, la ley presume juris et de jure, no la existencia efectiva del hecho de engao o persuasin, sino que la vctima,
por su inexperiencia, cede seducida por la propia naturaleza del acto sexual..."

Como puede verse, se establece una diferencia entre seduccin presunta y real dando fundamento a la postura que
sustentamos, ello sobre la base de la nueva exigencia normativa, el aprovechamiento de la inexperiencia de la vctima.

Por su parte, Soler [24] grficamente nos dice que la violencia es a la violacin lo que la seduccin es al estupro, con lo
cual tambin admite en cierta forma la tesis que postulamos, dado que el estupro, segn su criterio, protege y defiende la
inexperiencia sexual y, por tanto, el acto sexual presupone el empleo de seduccin sobre la inexperta para obtener de ella
el consentimiento.

La incidencia de la seduccin puede ser mayor o menor en cada caso, es decir, en la redaccin actual entendemos que se
habla de seduccin real, por lo que hay que acreditar su presencia, y sta no puede dar por cierta una libertad atenuada,
como si la una fuera el antecedente de la otra, es decir, matemticamente se piensa que si hay seduccin hay libertad

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disminuida y no como postulamos nosotros, voluntad viciada.

Si la inexperiencia permite que opere la seduccin del adulto, el engao que implican sus maquinaciones a favor de su
objetivo tiene necesariamente que desembocar en la aceptacin de la propuesta, y esta relacin circular de engao,
inexperiencia, consentimiento, a nuestro juicio, no puede dar como resultado una voluntad o libertad a medias, como si
la inexperiencia funcionara a favor del autor y en contra de la vctima. Es decir, si no consintiera la nia sera
considerada, por ello, como experta.

Si consideramos lo apuntado por la doctrina espaola [25] en la figura del abuso fraudulento (art. 183 del Cd. Pen.),
vemos que el criterio sustentado por nosotros recibe algn apoyo, dado que se afirma: "...Caracterstico de este tipo es el
engao que debe mediar (interviniendo) [...] Por engao habr de entender, por tanto cualquier medio fraudulento
empleado por el sujeto activo para conseguir la relacin, que determine causalmente un vicio de voluntad o seduccin en
el sujeto pasivo [...] Los casos verdaderamente merecedores de pena pueden, la mayora de las veces, incluirse dentro
del abuso sexual por prevalecimiento, en la medida en que la edad y las circunstancias del sujeto pasivo determinen una
autntica inferioridad respecto del sujeto activo..."

Es evidente que la doctrina debe admitir la presencia del engao como presupuesto de la seduccin, pero se quedan
muchos a medio camino creando artificialmente una libertad, presupuesto de voluntad o libertad limitada que slo
aplican para el caso del estupro.

Asimismo, con relacin al consentimiento debemos coincidir, en trminos generales y dentro de la tesis que estamos
sustentando, con los postulados de la doctrina espaola [26], en cuanto a que el consentimiento requiere de la capacidad
natural, es decir la capacidad de entender y querer suficiente para comprender la trascendencia de la decisin por medio
de la cual se renuncia a la proteccin penal del bien jurdico y el alcance de la intervencin sobre el mismo, lo cual debe
ser comprobado en cada caso por el juez, sobre la base de las exigencias del tipo penal en anlisis.

Sobre el punto se ha dicho con buen criterio que la capacidad del menor debe ser verificada en cada caso y sobre la base
de la renuncia efectuada en correlacin con el bien jurdico dispuesto.

Ms all de las posturas sustentadas, es casi unnime la posicin acerca de la necesidad de que el consentimiento no
adolezca de vicio alguno para ser tenido por vlido [27], incluso los de criterio ms restrictivo.

En resumen, vemos que la doctrina admite un fallo basado en el consentimiento por inexperiencia, no obstante le da
virtualidad para favorecer al imputado. La correcta interpretacin debe orientarse al anlisis de la conducta que procura
obtener un consentimiento viciado que favorezca la accin delictiva.

Podramos reforzar la postura con la nueva redaccin de la norma que en la actualidad incluye como sujetos pasivos
tanto a mujeres como a hombres, y en este punto parece necesario aclarar que a la mujer se la engaa acerca del alcance
del acto, pero al hombre el autor lo engaa tambin sobre la naturaleza del mismo.

Pensar que un muchachito, adolescente de 13 aos, favorezca la conducta de un autor mayor de edad con el
consentimiento prestado parece mucho, pero aceptar que deje accederlo carnalmente, sobre el presupuesto de la
seduccin, ya es un despropsito. Por cierto que aqu se abre un campo de mayor punibilidad, por la proyeccin de la
conducta del abusador en el mbito de la corrupcin (por la realizacin de actos prematuros excesivos y perversos), pero
esta discusin no puede abordarse, por ahora, y slo se deja planteada, en atencin a los lmites autoimpuestos en el
presente trabajo.

Ver a un hombre de aproximadamente 40 aos salir de un albergue transitorio con una adolescente de 13 aos
merecera, por lo menos, un comentario, pero si en lugar de una nia este seor saliera con un varn de la misma edad
(13 aos), la respuesta creemos que desbordara el tipo del nuevo "estupro".

VI. Una visin desde otro lugar

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Como venimos afirmando, la necesidad de enmarcar las conductas de los autores del llamado estupro nos impone la
necesidad de verificar qu pasa con la decodificacin que pueden realizar otras reas del pensamiento sobre el tema.

La idea rectora acerca del consentimiento atenuado en estos tipos penales debe ser cruzada con ciertas definiciones y
conceptos del mbito de la Psicologa. Es que en trminos muy generales estamos hablando de abuso sexual infantil, no
solamente desde la definicin normativa que surge de la Constitucin Nacional y el punto de partida que nos brinda
(Convencin Internacional sobre los Derechos del Nio), sino tambin desde la propia definicin del concepto por parte
de la Psicologa. Veamos.

La definicin de abuso sexual, observamos, tiene puntos de contacto en comn con la tesis que auspiciamos. No
obstante, tambin aporta ciertos componentes propios de la carga emocional que entraa el tema y algunas aristas que
refleja el perfil del autor.

Para comenzar, el Standing Committee on Sexually Abused Children de Londres nos dice que: "...Cualquier nio por
debajo de la edad de consentimiento puede considerarse como haber sido sexualmente abusado cuando una persona
sexualmente madura, por designio o por descuido de sus responsabilidades sociales o especficas en relacin con el nio,
ha participado o permitido su participacin en cualquier acto de una naturaleza sexual que tenga el propsito de conducir
a la gratificacin sexual de la persona sexualmente madura. Esta definicin es procedente aunque este acto contenga o
no una coaccin explcita por cualquier medio, aunque comporte o no un contacto fsico o genital, sea o no iniciado por
el nio, y aunque sea o no sea discernible el efecto pernicioso en el corto plazo" [28].

Coincidimos con Glaser y Frosch en las interrelaciones que existen en las definiciones legales y psicolgicas que van de
manera diferente seleccionando la edad de los menores para establecer sus aportes; sin perjuicio de ello, la llamada
"edad del consentimiento" tambin aparece como un punto importante. Schechter y Roberge [29] nos dicen que hay que
establecerla sobre la base del desarrollo (de la vctima) y la relacin de poder generada. Tambin se hace hincapi en la
posibilidad de establecer, por parte del menor, la verdadera entidad del acto para prestar su consentimiento informado.

Con mayor precisin podemos decir que los autores del tipo de estupro (siendo ste una relacin de abuso sexual
mediando diferencia de edad entre vctima y victimario), cuya preferencia se centra en adolescentes, son conocidos
como "hebeflicos", y, como nos marca Intebi [30], stos prefieren adolescentes, capaces de experimentar orgasmos, y
contina: "...Por lo general la eleccin de la edad de las vctimas coincide con la edad que ellos tenan cuando lograron
disfrutar ms plenamente de su sexualidad, lo que puede considerarse un indicador del perodo de fijacin sexual. El
mecanismo de abuso es regresivo y en este grupo pueden incluirse algunos padres incestuosos. El objetivo de los
acercamientos sexuales es mantener una relacin sexual, por lo cual catalogan sus comportamientos como romances y
por lo tanto necesitan la participacin y la reciprocidad del menor. Eligen jvenes a los que pueden influenciar y
controlar fcilmente sin que representen una amenaza fsica, los tratan como si fueran sus parejas aunque por las
caractersticas de los menores se aseguran que la convivencia sea imposible, evitando de esa manera la posibilidad de
fracasar en la relacin..."

Vemos desde esta definicin cmo se posiciona el autor y qu objetivos persigue, y para lograrlo evidentemente no
requiere del consentimiento, sino de hacer creer que se le brinda, como un documento firmado en blanco que l
completar segn sus deseos.

Por cierto, el lmite delgado que algunos creen ver entre fraude y seduccin (como venimos afirmando, son, en
definitiva, la misma cosa, puesto que con el engao se logra el objetivo de acceder al menor) ha sido desde siempre la
barrera infranqueable entre violacin y el tipo de estupro, en una sin consentimiento, en el otro con consentimiento
"especial".

Jorge Barudy [31] nos dice acerca de la estrategia de seduccin del abusador, de qu manera es vista la patraa y cmo
logra embaucar hasta a los propios adultos, en lo que a sus verdaderas intenciones se refiere. "...Para conquistar a un
nio utilizan el cario, la persuasin, la mentira o la presin psicolgica. A diferencia de los abusadores sexuales que
utilizan la violencia fsica, stos se aprovechan de su posicin de autoridad y de la confianza que 'se ganan' de los
padres, para crear poco a poco un clima de 'familiaridad' con ellos y sobre todo con la vctima. De una manera solapada

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y engaosa, estos sujetos invitan a los nios a participar en actividades sexuales..."

Partimos de la idea de que la persona que abusa es un adulto y que con el menor se establece una relacin asimtrica,
donde el que controla, dirige y se satisface. El sostenimiento de este estado de cosas slo puede iniciarse y prolongarse
en la vctima a travs de algn mecanismo o procedimiento que sustente la seduccin. El errneo concepto, a nuestro
juicio, acerca de que el "estuprador" va a dejar a su presa luego de consumado el acto sexual no puede argumentarse con
seriedad.

Pensamos que la tarea de seduccin desplegada en procura del objetivo no se agota en la concrecin del mismo; este
proceso seductor no desemboca en un acto aislado, sino que busca ejercer poder sobre la vctima (cuerpo y psiquis),
proceso de sometimiento de su voluntad al extremo de hacerle creer que est haciendo lo que quiere hacer [32].

Se parte de la premisa de que la inexperiencia posibilita (dira facilita y propicia) la seduccin, se acepta el
consentimiento "parcial" como ncleo fundante del tipo penal y se descarta la visin abarcativa del cuadro, donde un
adulto ha doblegado la voluntad de un nio y lo ha sometido a sus designios. Tan equivocada es la hiptesis que acepta
la formulacin legal que se piensa que normalmente un joven o una joven de 13 14 aos con su inexperiencia a cuestas
estn en condiciones de oponerse al despliegue universal y a los innumerables recursos de un adulto, que
fundamentalmente ha fijado su predileccin sexual justamente en pberes y adolescentes.

Una visin ms profunda, aunque ms extrema, nos aportan Reynaldo Perrone y Martine Nannini [33] con su concepto
de hechizo como estrategia del abusador, que bien vale conocer para ver cun peligrosa para los nios se muestra la
aceptacin del tipo como una forma de contacto sexual de estos tiempos y slo corregida a travs de una insinuacin
punitiva muy discordante con la conducta realizada y las consecuencias que trae aparejada.

Dicen los autores [34]:"...como forma extrema de la relacin no igualitaria, el hechizo se caracteriza por la influencia
que una persona ejerce sobre la otra sin que sta lo sepa; este aspecto es esencial y especfico...", y continan: "...Se
observa una colonizacin del espritu de uno por el otro. Se trata de una suerte de invasin de territorio, una negacin de
la existencia, del deseo, de la alteridad y de la extranjeridad de la vctima. La diferenciacin se vuelve incierta, las
fronteras interindividuales se esfuman y la vctima queda atrapada en una relacin de alienacin..."

Lo interesante de la tesis presentada aqu y los puntos de contacto con el tema que estamos tocando pasan por lo que los
autores denominan "dinmica del hechizo", que es justamente la estrategia del abusador y el mecanismo de seduccin
que emplea. Esta dinmica del hechizo presenta tres fases: efraccin, captacin y programacin.

La primera etapa (efraccin) implica invadir a la vctima y romper sus mecanismos de defensa; es una etapa
preparatoria de las venideras; la segunda (captacin) aparece como la ms importante a nuestro juicio, porque
comprende ciertos mecanismos que, vistos desde el "ngulo penal" exclusivamente, se asemejan a la comn seduccin
"donjuanesca" del adulto sobre la joven; es que se usan tres vas para concretar la captacin: la mirada, el tacto y la
palabra; finalmente, la programacin implica condicionar las respuestas de la vctima que ya se encuentra colonizada y
captada; algunos simplemente diran seducida.

Si a los elementos que venimos citando desde los autores convocados ms arriba los aunamos a la "visin penal",
vemos que dos mundos se tocan y entremezclan, sin que el uno salga inmune del otro.

Cmo presentar una formulacin legal que desde lo intrasistemtico es, a nuestro juicio, contradictoria con los aportes
que se nos presentan acerca de los abusadores sexuales y especialmente de los hebeflicos?

Poco espacio ha quedado para la discusin; un abusador que obtiene el consentimiento viciado de su vctima no puede
ser favorecido por su habilidad para el embuste. La formulacin adecuada en trminos generales, para esta conducta, no
es otra que violacin, habida cuenta de lograrse el acceso carnal, en definitiva, sin consentimiento informado.

VII. A modo de propuesta y conclusin

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Luego de la elaboracin efectuada y dispensadas las omisiones por el lector, nos resta aportar un criterio de solucin.

La legislacin en la actualidad prev la proteccin de los menores de 18 aos en todas las formas de abuso sexual, ya
que la proteccin surge clara de la Constitucin Nacional; ahora bien, la norma general que debera imperar es aquella
que prohba todo contacto sexual con menores de 18 aos por parte de adultos y en especial en la franja de los
adolescentes, ya que claramente y por aportes de la Psicologa evolutiva vemos cmo el momento de su eleccin de
objeto sexual puede verse afectado por relaciones "particulares" en determinada etapa de desarrollo.

La idea de contener una prohibicin ms concreta est orientada a los adultos que ven con predileccin y como objetos
de sus deseos sexuales a adolescentes (ms fciles de engaar), no a eliminar las relaciones entre jvenes de similar o
cercana edad. La idea rectora que postulamos implica no aceptar las relaciones asimtricas entre adultos y nios cuando
stos estn en su despertar sexual.

En trminos normativos propiciamos una forma de violacin atenuada por falta de consentimiento informado en todos
los casos que hoy estn abarcados por el artculo 120 del Cdigo Penal, entendiendo que la falta del consentimiento
informado habilita la penalizacin como forma de violacin por falta de consentimiento; consecuentemente, la penalidad
debera recibir un retoque en ms en atencin no slo a la entidad del injusto, sino a las circunstancias particulares de
cada caso, permitiendo la impunidad inclusive cuando se determine que lo acontecido no ha sido producto del engao,
llamado seduccin, sino de la voluntad informada de la joven; aunque nulo resquicio se deje para los casos de relaciones
entre el mismo sexo.

Histricamente hemos comprobado la vinculacin de gnero que gobierna esta figura y creemos que en la actualidad
con motes de modernidad se ha complicado el anlisis y se han hecho modificaciones a las apuradas [35], slo con
criterios de consenso poltico, sin advertir las consecuencias o proyecciones de la modificacin.

Creemos que an nos resta ver la vinculacin de estas figuras nuevas con todo el concierto penal, donde se pueden
advertir variaciones en la dosimetra punitiva del Cdigo, como tambin el estrecho margen que le queda al autor de
estupro con relacin a la violacin o a la corrupcin (para relaciones sexuales entre actores del mismo sexo) y la
incidencia de la interdisciplina en el marco de estos delitos (Psicologa, Psiquiatra, Sociologa, etc.), pero toda esta tarea
ser completada ms adelante y fuera de estos lmites.

Vaya este trabajo como una observacin y simple propuesta para invitar a continuar con la investigacin de estos
urgentes temas.

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