Biao v. Dinamarca.

Reunificacin familiar y el concepto de

ciudadana de segunda clase en la jurisprudencia del Tribunal
Europeo de Derechos Humanos.

Introduccin.

El 25 de marzo de 2014, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos dict una polmica

sentencia en un caso reunificacin familiar en Dinamarca, el caso Biao. Los
demandantes eran el Sr. Ousmane Ghana Biao, de nacionalidad danesa, y su esposa, la
seora Asia Adamo Biao, de nacionalidad ghanesa. Alegaron que la negativa de las
autoridades danesas a concederles un permiso de reunificacin familiar era violatoria
del Convenio Europeo de Derechos Humanos (CEDH) en su artculo 8, tomado
individualmente y conjuntamente con el artculo 14.

Las autoridades danesas haban rechazado la solicitud de reunificacin familiar del

matrimonio dado que no cumplan con el requisito de que sus vnculos agregados con
Dinamarca fueran ms fuertes que sus vnculos agregados con cualquier otro Estado
donde pudieran vivir juntos - en este caso, Ghana (el llamado requisito de arraigo).
Ellos afirmaban que la decisin viol sus derechos en virtud del artculo 8 del CEDH, ya
que no persegua un fin legtimo, al ser introducido para apuntar los ciudadanos
daneses de origen tnico o nacional no dans. Alternativamente, si la denegacin no
se consideraba contraria al artculo 8, alegaron que era violatoria de la prohibicin de
no discriminacin, conforme el Artculo 14 del CEDH, en conjunto con el artculo 8, ya
que determinados grupos de ciudadanos daneses fueron tratados de manera diferente
en relacin con la reunificacin familiar en Dinamarca. En circunstancias anlogas,
quienes nacieron ciudadanos daneses estaban exentos del requisito de arraigo bajo la
denominada regla de 28 aos que establece que el requisito de arraigo no se aplica a
los casos en que la persona residente que solicita la reunificacin familiar haya sido
ciudadano dans por 28 aos, conforme lo establece el artculo 9 de la Ley de
Migraciones danesa.

El caso

El primer denunciante, el Sr. Biao, naci en Togo. Entre los 6 y 21 aos, vivi en Ghana,
donde asisti a la escuela durante diez aos. Habla el idioma local. En 1993, cuando
tena 22 aos, ingres en Dinamarca y pidi asilo, solicitud que fue rechazada. Entre
tanto, se cas con una ciudadana danesa de quien se divorci en 1998. Se le concedi
un permiso de residencia permanente en 1997 y el 22 de abril de 2002 obtuvo la
nacionalidad danesa. El 22 de febrero 2003 se cas con Asia Adamo Biao en Ghana,
lugar de nacimiento de ella, y el 28 de febrero de 2003, la Sra. Biao solicit ante la
embajada danesa en Accra, Ghana, un permiso de residencia para Dinamarca con
referencia a su matrimonio con el Sr. Biao. Hasta ese momento, la seora Biao nunca
haba visitado Dinamarca. Ella y sus padres vivan en Ghana. El Sr. Biao no tena familia
cercana en Dinamarca. l y su esposa se comunicaban en el idioma Hausa y Twi. El 1 de
julio de 2003, el Servicio de Inmigracin Dans rechaz la solicitud de reunificacin
familiar, ya que no se logr establecer que los vnculos agregados de los cnyuges con
Dinamarca fueran ms fuertes que su arraigo en otro pas (tal como lo exige el artculo
9 inciso 7 de la Ley de Migraciones danesa).

Entre julio y agosto de 2003, la Sra. Biao entr en Dinamarca con una visa de turista. El
28 de agosto 2003 apel el rechazo del Servicio de Inmigracin ante el entonces
Ministerio de Integracin. La apelacin no tena efecto suspensivo, por lo que el 15 de
noviembre de 2003, la pareja se mud a Suecia (donde podran instalarse de acuerdo
con la legislacin de la Unin Europea).

Mediante Ley N 1204 del 27 de diciembre de 2003, el artculo 9 inciso 7 de la Ley de

Migraciones fue modificada de modo que el requisito de arraigo se levant para las
personas que poseyeran la nacionalidad danesa durante, por lo menos, 28 aos (la
denominada regla de 28 aos). Adems, las personas que hubieran nacido o llegado a
Dinamarca como nios pequeos podan quedar dispensadas del requisito de arraigo,
siempre que hubieran residido legalmente y de forma continua en el pas por 28 aos.

En mayo de 2004, la Sra. y el Sr. Biao tuvieron un hijo el cual naci en Suecia y adquiri
la nacionalidad danesa por ser hijo de un ciudadano. Ese mismo ao, el Ministerio de
Integracin confirm el rechazo del Servicio de Inmigracin a conceder a la Sra. Biao
un permiso de residencia en Dinamarca. En 2006, la pareja present una demanda
ante el Tribunal Superior de Dinamarca contra el Ministerio de Integracin. Arguyeron,
entre otras cosas, que el Sr. Biao, y por lo tanto tambin a la Sra. Biao, fueron
discriminados dado que otro solicitante de reunificacin familiar que hubiera nacido
ciudadano dans y tuviera la misma edad que el Sr. Biao estara exento del requisito de
arraigo, mientras que el Sr. Biao recin podra estar exento en 2030, cuando alcanzara
la edad de 59 aos.

Mediante fallo del 25 de septiembre de 2007, el Tribunal Superior consider por

unanimidad que el rechazo no infringi los artculos del CEDH o del Convenio Europeo
sobre Nacionalidad (CEN). En relacin con el CEN este Tribunal observ lo siguiente:

De conformidad con el Informe Explicativo, puede interpretarse el artculo 5 del CEN

en el sentido de que el artculo 5 inciso 1 se refiere a las condiciones para la obtencin
de la ciudadana, mientras que el artculo 5 inciso 2 se refiere al principio de no
discriminacin. Consta en el informe que no se trata de una norma obligatoria que los
Estados contratantes deben seguir en todos los casos. En vista de ello, se considera
que el artculo 5 ofrece una proteccin contra la discriminacin que no va ms all de
la proteccin contra la discriminacin contenida en el artculo 14 del CEDH.

La evaluacin de si el rechazo a la solicitud de reunificacin implica discriminacin

depender de si la diferencia de trato que se produjo, como consecuencia del requisito
de arraigo, podra ser considerada objetivamente justificada y proporcional. El Tribunal
Superior entendi que no haba argumentos suficientes para sostener lo contrario.

La Sra. y el Sr. Biao apelaron la sentencia ante la Corte Suprema de Dinamarca, que
pas sentencia el 13 de enero de 2010. En el fallo sobre la cuestin de la
discriminacin, una estrecha mayora de cuatro jueces encontr que no haba
fundamentos en la jurisprudencia respecto de que la regla de 28 aos implicara
discriminacin en los trminos del CEDH. La mayora sostuvo que no resulta, per se,
contrario a la Convencin el hecho de que un Estado trate a grupos de ciudadanos de
manera diferente en relacin con la reunificacin familiar. En este sentido se refiri a
la sentencia de 28 de mayo de 1985 del Tribunal Europeo de Derechos Humanos
(TEDH) en Abdulaziz, Cabales y Balkandali v Reino Unido1.

En este caso, el Tribunal consider que no era contrario al Convenio que una persona
nacida en Egipto, que ms tarde se traslad al Reino Unido y se convirti en ciudadano
britnico, fuera tratada de manera menos favorable en lo que respecta al derecho a la
reunificacin familiar que un ciudadano nacido en el Reino Unido o cuyos padres
nacieron en el Reino Unido. El criterio de 28 aos de nacionalidad danesa persegua,
segn la Corte Suprema, el mismo objetivo que el requisito de nacimiento en el Reino
Unido, a saber; distinguir un grupo de ciudadanos que, desde una perspectiva general,
tiene lazos prolongados y duraderos con el pas.

Con respecto al artculo 5 inciso 2 del CEN, la mayora encontr qu: "por las razones
expuestas por el Tribunal Superior, el artculo 5 inciso 2 de la convencin no puede
llevar concluir que la prohibicin de la discriminacin, consagrada en el artculo 14 en
conjunto con el artculo 8 del Convenio Europeo de Derechos Humanos, otorgue un
contenido de mayor alcance que el cual se desprende del fallo de 1985.

Por consiguiente, los cuatro jueces de la mayora encontraron que el rechazo a la

reunificacin familiar no viol el artculo 14 del CEDH interpretado en conjunto con el
artculo 8.

La minora de tres jueces (entre ellos el Presidente de la Corte) entendi que la regla
de 28 aos representaba una discriminacin indirecta entre las personas que nacieron
ciudadanos daneses y las personas que adquirieron la nacionalidad danesa ms
adelante en la vida; y dado que las personas que nacieron ciudadanos daneses suelen

1
Ver fallo completo en ingls en: http://hudoc.echr.coe.int/sites/eng/pages/search.aspx?i=001-
57416#{"itemid":["001-57416"]}
ser de origen dans mientras que las personas que adquirieron la ciudadana danesa
en un momento posterior son generalmente de origen tnico extranjero, la regla de 28
aos tambin implicaba una discriminacin indirecta entre los ciudadanos de origen
tnico dans y los ciudadanos de origen tnico diferente. En su opinin, los dos tipos
de discriminacin indirecta deben considerarse alcanzados por el artculo 14 en
conjunto con el artculo 8 del CEDH.

El Ministerio de Integracin sostuvo que el artculo 5 inciso 2 del CEN se refiere a

cuestiones exclusivamente relacionadas con el rechazo y prdida de la ciudadana. La
minora de la Corte Suprema de Justicia refut este punto de vista. Los tres jueces
dudaron que existiera alguna base para tal interpretacin restrictiva de la redaccin de
la disposicin. Consideraron que se trataba de una disposicin general que establece
que cualquier diferencia de trato entre diferentes grupos de ciudadanos de un Estado
se encuentra bsicamente prohibida. En su opinin, esto distingue el presente caso de
Abdulaziz, ya que la diferencia de trato en funcin del lugar de nacimiento no es
comparable a la diferencia de trato en funcin de cunto tiempo una persona ha sido
ciudadano. Destacaron en particular que no basta con comparar las personas que no
fueron criadas en Dinamarca y adquirieron la ciudadana danesa ms tarde en la vida
con el gran grupo de personas que han nacido ciudadanos daneses y se criaron en
Dinamarca. Es crucial hacer la comparacin con las personas que nacen ciudadanos
daneses y han sido ciudadanos daneses durante 28 aos, pero que no han sido criadas
en Dinamarca y podra ser que en ningn momento hayan tenido su residencia en
Dinamarca. Segn los jueces disidentes, no puede considerarse, en general, que este
grupo de ciudadanos daneses tenga lazos ms fuertes con Dinamarca que las personas
que han adquirido la nacionalidad danesa despus de haber entrado y residido en
Dinamarca durante varios aos. En este contexto, la minora entendi que la diferencia
de trato que realiza la regla de 28 aos no est objetivamente justificada y en
consecuencia resulta contraria al artculo 14 en conjunto con el artculo 8 del CEDH. En
consecuencia, segn la minora, al aplicar el artculo 9 inciso 7 de la Ley de Migraciones
a los ciudadanos daneses, las autoridades deben interpretar la norma de los 28 aos
como un mero requisito de la edad, lo que significa que el requisito de arraigo no debe
aplicarse en los casos en los que el cnyuge residente sea un ciudadano dans de al
menos 28 aos de edad.

El fallo del Tribunal Europeo de Derechos Humanos.

Curiosamente, el TEDH se encontr dividido en su decisin de la misma manera en que

la Corte Suprema de Dinamarca. Entre siete jueces, cuatro sostuvieron que no hubo
violacin al artculo 14 del CEDH en relacin con el artculo 8, mientras que tres jueces
respetuosamente discreparon.
En primer lugar, el Tribunal aplic la prueba del mbito de aplicacin. Dado que
claramente el caso cae dentro del mbito del artculo 8 del CEDH, el artculo 14 era, en
principio, aplicable.

Posteriormente, el Tribunal consider si hubo una diferencia de trato entre personas

en situaciones anlogas, o relevantemente similares, sobre la base de una 'condicin'
cubierta por el artculo 14(entre otras, raza, etnia o cualquier otra condicin social).

En este sentido, el Tribunal consider el objetivo de la norma de los 28 aos. El

Tribunal estuvo de acuerdo con la mayora de la Corte Suprema segn la cual la nica
intencin detrs de la introduccin de la regla de 28 aos era otorgar un trato positivo
a favor de las personas que haban sido ciudadanos daneses durante 28 aos, o que no
eran nacionales daneses, pero que nacieron y se criaron en Dinamarca y residieron all
legalmente por 28 aos, bajo el razonamiento de que se considera que este grupo
tiene vnculos tan fuertes con Dinamarca que, visto desde una perspectiva general, no
resultara problemtico otorgarles reunificacin familiar con un cnyuge o concubino
extranjero en Dinamarca. Por tanto, este grupo debe quedar exento del requisito de
arraigo"(prr. 89).

Los demandantes alegaron que haban sido tratados de manera diferente debido, en
parte, a que el Sr. Biao obtuvo la ciudadana ms adelante en su vida, y, de manera
indirecta, debido a su origen tnico.

El Tribunal estuvo de acuerdo con la minora de la Corte Suprema en que la regla de 28

aos tena el efecto de crear una diferencia de trato indirecta entre ciudadanos
daneses de origen dans y ciudadanos daneses de otro origen. Sin embargo, el
Tribunal consider que no hubo ninguna discriminacin basada en la raza. En este
sentido, la Corte record los argumentos en Abdulaziz respecto de que el trato
preferencial de un Estado a ciudadanos o personas procedentes de pases con los que
tena vnculos ms estrechos no constitua una "discriminacin racial". Del mismo
modo, con la informacin disponible, y recordando que los ciudadanos no daneses que
nacieron y/o fueron criados en Dinamarca y que haba residido legalmente en el pas
durante 28 aos, tambin estaban eximidos del requisito de arraigo, en opinin del
Tribunal, los solicitantes no haban fundamentado la afirmacin de que fueron objeto
de discriminacin por motivos de raza u origen tnico al aplicarse la regla de 28 aos
(prr. 90).

El TEDH concluy que los demandantes fueron tratados de manera diferente debido a
que el primer demandante haba sido un ciudadano dans por menos de 28 aos, en
oposicin a las personas que haban sido ciudadanos daneses para ms de 28 aos. El
Tribunal acept que en este sentido los solicitantes entraban en el concepto de
'cualquier otra condicin social " que menciona el artculo 14 (prr. 91).
De aqu en adelante, la cuestin decisiva era determinar si la diferencia de trato tena
una justificacin objetiva y razonable.

El Tribunal observ que no haba ninguna jurisprudencia reciente que se apartase de

los principios y conclusiones sentados en Abdulaziz, incluyendo la declaracin de que
en general existen persuasivas razones sociales para la concesin de un trato especial
a aquellos que tienen fuertes lazos con un pas, ya sea derivados del nacimiento dentro
de sus fronteras o de ser un nacional o residente de larga data "( 88). El Tribunal por
lo tanto acept que el objetivo propuesto por el gobierno para la introduccin de la
excepcin a la regla de 28 aos era legtimo conforme los propsitos del Convenio"
(prr. 94).

Adems, el Tribunal estuvo de acuerdo con la Corte Suprema en que el artculo 5 inciso
2 del CEN no tiene relevancia para la interpretacin del artculo 14 del Convenio en el
presente caso ".

A continuacin, restaba determinar si exista una razonable relacin de

proporcionalidad entre los medios empleados y el objetivo que se persigue. En
relacin con el criterio de proporcionalidad, la mayora de la Corte Suprema haba
comparado los aspectos fcticos del caso con la situacin de la Sra. Balkandali en
Abdulaziz y concluyeron que eran casi idnticos, ya que ambos candidatos eran
ciudadanos casados con un cnyuge extranjero, y ambos llegaron a su nuevo pas
(Dinamarca y el Reino Unido, respectivamente) como adultos. En el caso del Sr. Biao, la
solicitud de reunificacin familiar fue rechazada cuando l haba residido en Dinamarca
durante 11 aos, dos de ellos como un ciudadano dans. En el caso de la seora
Balkandali, la solicitud fue rechazada luego de que ella haba residido en el Reino
Unido por ocho aos, dos de ellos como ciudadana britnica.

Adems, el Tribunal consider pertinente analizar ms a fondo el objetivo de la norma

de los 28 aos. Reiter el punto de vista de que el objetivo de la norma era distinguir
un grupo de ciudadanos que, visto desde una perspectiva general, tena vnculos
prolongados y duraderos con Dinamarca, por lo que no resultara problemtico
concederles la reunificacin familiar con un cnyuge extranjero, puesto que
normalmente sera posible para el cnyuge integrarse con xito en la sociedad danesa.

La pregunta que quedaba entonces, segn el Tribunal, es cuando, en general, se puede

decir que una persona que haya obtenido la ciudadana en un pas ha creado lazos tan
fuertes con ese pas como para que la reunificacin familiar con una pareja extranjera
tenga perspectivas de ser exitosa desde un punto de vista de integracin (pg. 99). El
Tribunal seal que el gobierno dans considera que se necesitan 28 aos de
ciudadana a este fin. En este contexto, el Tribunal de Derechos Humanos seal:

No corresponde a la Corte demarcar un lmite especfico para el plazo que se debe

requerir. Sin embargo, concluir que para que se presuma que existen fuertes lazos con
un pas, uno tiene que tener vnculos directos con ese pas durante al menos 28 aos
parece excesivamente estricto. El Tribunal no est convencido de que, en general, se
pueda concluir que la fortaleza de los lazos aumenta de forma continua y significativa
despus de, por ejemplo, 10, 15 o 20 aos en un pas.

Por otra parte, el Tribunal record que todas las personas nacidas ciudadanos daneses
estaban exentos del requisito de arraigo tan pronto alcanzaran los 28 aos de edad,
ms all de que hayan o no vivido en Dinamarca y hayan o no conservado fuertes lazos
con Dinamarca. Asimismo, los ciudadanos no daneses que haban vivido en Dinamarca
desde la primera infancia estaban exentos tras 28 aos de residencia legal en el pas.
Sin embargo, las personas que no se criaron en Dinamarca y haban adquirido la
nacionalidad danesa ms tarde en la vida estaban alcanzadas por el requisito de
arraigo hasta que 28 aos hayan pasado desde que adquirieran la nacionalidad danesa.
A la luz de estos hechos, la Corte ratific la opinin de la minora de la Corte Suprema
que la regla de 28 aos afectaba a este grupo de ciudadanos en un nivel mucho mayor
que a las personas que nacen con la nacionalidad danesa. El Tribunal dio cuenta de que
este grupo vea muy poco beneficio en la exencin de 28 aos una conclusin, el
Tribunal seal, que estuvo en lnea con la del Comisionado para los Derechos
Humanos, que en 2004 la haba considerado discriminatoria y una restriccin excesiva
al derecho a la vida familiar (prr. 100-102).

Sin embargo, el TEDH no sigui esta conclusin. El razonamiento del Tribunal fue el
siguiente:

El Tribunal debe remarcar que cuando se trata de legislacin nacional, no es tarea del
Tribunal revisar la legislacin pertinente en abstracto. En su lugar, debe limitarse, en la
medida de lo posible, al anlisis de las cuestiones planteadas en el caso en examen.
(prr. 103).

A continuacin, el Tribunal volvi sobre la cuestin de si haba proporcionalidad entre

los medios empleados y el objetivo que se pretende alcanzar con la regla de 28 aos
en el caso de los demandantes. Esto se realiz mediante el anlisis de los lazos con
Dinamarca de los demandantes, que el Tribunal consider, al momento relevante
(2003) eran claramente menos fuertes que sus lazos con otro pas - en este caso, Togo
y Ghana. El Tribunal record que el primer demandante haba sido un ciudadano dans
por menos de dos aos cuando se le neg la reunificacin familiar. Negarse a eximir al
solicitante del requisito de arraigo despus de tan poco tiempo no poda, a juicio del
Tribunal, considerarse desproporcionado en relacin con el objetivo de la norma de los
28 aos, a saber; eximir del requisito de arraigo a un grupo de ciudadanos que, visto
desde una perspectiva general, tena vnculos prolongados y duraderos con Dinamarca,
por lo que no sera problemtico concederles la reunificacin familiar con un cnyuge
extranjero, puesto que, normalmente, sera posible que dicho cnyuge se integrara
con xito en la sociedad danesa. En consecuencia, en las circunstancias concretas del
presente caso, la mayora del Tribunal entendi que no hubo violacin al artculo 14 en
conjunto con el artculo 8 del CEDH.

La minora del Tribunal Europeo de Derechos Humanos no estuvo de acuerdo con esta
opinin. Los tres jueces consideraron que era imposible interpretar que el artculo 14
del CEDH autorizara una "ciudadana de segunda clase' (prr. 8 de la disidencia
conjunta). En su opinin, la regla supuestamente neutral de 28 aos apunta a un
grupo particular de ciudadanos, los extranjeros naturalizados, y le otorga un trato de
privilegio a los ciudadanos daneses de nacimiento (prr. 10). Tambin se refirieron al
CEN, entendiendo que no poda ser desestimado para la interpretacin del artculo 14
del CEDH, ms all de que la mayora de la Corte Suprema de Dinamarca hubiera
considerado que no era una norma vinculante (prr.14). Sealaron que el trato
especial en Abdulaziz no estaba basado en la duracin de la ciudadana, sino que surga
del nacimiento dentro del pas (prr. 17). Desecharon el punto de vista de la mayora
respecto de que la tarea del Tribunal no es revisar la legislacin relevante en abstracto,
basndose, entre otras cosas, en el caso de X. y otros v. Austria, donde la Gran Sala
encontr que una diferencia de trato creada por una ley era inherentemente
sospechosa siempre que la ley contena una prohibicin absoluta que tornaba
innecesario realizar cualquier examen de las circunstancias concretas de un caso (prr.
22); tal como en el presente caso, en que los ciudadanos naturalizados fueron tratados
de manera menos favorable que los ciudadanos por nacimiento sin una justificacin
objetiva (prr. 23). En consecuencia, los jueces discrepantes encontraron que el
artculo 14 del CEDH en relacin con el artculo 8 haba sido violado.

Comentarios

Del anlisis del fallo se puede apreciar que en varios aspectos el razonamiento de la
mayora del TEDH ha sido relativamente breve, dejando cuestiones claves sin resolver.

Cules fueron los verdaderos objetivos del requisito extendido de arraigo y la regla de
28 aos?

A que respondi la diferencia de trato?

Por qu no se aplic el artculo 5 inciso 2 del CEN a la interpretacin del caso?

La legislacin danesa aprueba el test de razonabilidad y proporcionalidad?

A continuacin estas preguntas intentarn ser respondidas.

El objetivo de la regla 28 aos

Si bien el TEDH concede gran importancia a la finalidad de la norma de los 28 aos, su

descripcin de ese objetivo no parece del todo precisa. El Tribunal asume que el
objetivo de la norma de los 28 aos era distinguir un grupo de ciudadanos que 'visto
desde una perspectiva general, tena prolongados y duraderos lazos con Dinamarca,
por lo que no resultara problemtico concederles la reunificacin familiar con un
cnyuge extranjero desde un perspectiva de integracin.

Este entendimiento no es exacto ya que el objetivo especfico de la regla era ayudar a

los expatriados daneses que, tras la introduccin del requisito de arraigo en 2002,
haban tenido dificultades al momento de establecerse en Dinamarca con su familia
extranjera. Despus de varios aos en el extranjero, podan no ser capaces de cumplir
con el requisito de arraigo. Este problema imprevisto, el cual tuvo que ser resuelto, se
describe explcitamente en el informe preparatorio a la introduccin del proyecto de
ley que introdujo la norma de 28 aos.2

El Tribunal, sin embargo, sostuvo que la cuestin era en qu momento, en general, se

puede decir que una persona que ha obtenido la ciudadana en un pas ha creado lazos
tan fuertes con ese pas para que la reunin familiar con un cnyuge extranjero tenga
perspectivas de ser exitosa desde una perspectiva de integracin. El Tribunal consider
que un requisito de arraigo durante al menos 28 aos era excesivamente estricto y no
estaba persuadido de que los vnculos de una persona con un pas aumentaran
despus de 10, 15 o 20 aos en el pas.

El Tribunal no tuvo en cuenta el objetivo ms amplio del requisito de arraigo agravado

que se introdujo en 2002. El Tribunal observ que el requisito agravado se introdujo
con el fin de mejorar la integracin de los ciudadanos daneses de origen extranjero y
evitar los matrimonios arreglados o forzados ya que exista "un patrn generalizado"
entre los inmigrantes y descendientes de inmigrantes de casarse con una persona de
su pas de origen, entre otras razones debido a la presin de los padres - un patrn que
se haba identificado tanto entre los extranjeros residentes como entre ciudadanos
daneses residentes de origen extranjero. Por esta razn, la norma de arraigo se ampli
para incluir a los ciudadanos daneses que no estaban bien integrados a la sociedad
danesa y que, por ende, la integracin de un cnyuge recin llegado a Dinamarca
podra implicar problemas.3

Al parecer, el Tribunal no tuvo en cuenta que la norma de arraigo ampliada se

introdujo en el ao 2002 junto con la llamada regla de 24 aos que exige que en los
casos de reunificacin familiar de los cnyuges, los solicitantes deban tener al menos
24 aos. El gobierno previ que la regla de 24 aos podra tener el efecto de que los
jvenes ciudadanos daneses de origen inmigrante se casaran en su pas de origen y
estableceran una vida familiar all hasta que ambos cnyuges alcanzaran 24 aos y por
lo tanto cumplan el requisito de la edad para la reunificacin familiar en Dinamarca

2
Ver original en dans en: http://webarkiv.ft.dk/?/samling/20031/lovforslag_oversigtsformat/l6.htm
3
Ver original en dans en: http://webarkiv.ft.dk/?/samling/20012/lovforslag_oversigtsformat/l152.htm
En los trabajos preparatorios de las enmiendas, el gobierno tom en consideracin las
obligaciones internacionales de Dinamarca y concluy que el requisito de arraigo
ampliado deba aplicarse tanto a los extranjeros residentes como a los ciudadanos
daneses, independientemente de si tenan origen extranjeros o no; as, se entendi
que estara de acuerdo con los principios internacionales de no discriminacin. Como
ha subrayado el gobierno "las condiciones se aplican independientemente del origen
tnico de los residentes en Dinamarca, dado que el origen tnico de la persona en s
misma carece de importancia para la evaluacin". Al parecer, esta aplicacin amplia se
consider importante desde la perspectiva de la no discriminacin.

Sin embargo, la aplicacin general en si misma result tener la consecuencia no

deseada de impedir a los expatriados daneses, que se haban establecido y formado
una familia en el extranjero, volver a vivir con su familia a Dinamarca. Muchos
expatriados daneses se sorprendieron cuando tomaron nota de esta situacin, y
expresaron pblicamente su justificado malestar por haber sido excluidos de su pas
natal. Esta fuerte y sostenida crtica hizo necesaria una solucin poltica al problema.

El gobierno de entonces se enfrent a un dilema, ya que por consideracin hacia los

expatriados daneses quera corregir el requisito de arraigo ampliado, aunque insisti
en que la norma de los 24 aos y el arraigo ampliado an deban alcanzar sus metas
previstas originalmente (como se indica en los trabajos preparatorios de la enmienda).
Como ya se mencion, el requisito de arraigo deba impedir que descendientes de
inmigrantes de nacionalidad danesa sean obligados a casarse cuando cumplieran, por
ejemplo, 18 aos y luego fueran a vivir con sus cnyuges en su pas de origen hasta
que pudieran cumplir con el requisito de edad de 24 aos para la reunificacin familiar
en Dinamarca. En consecuencia, un posible plazo para la exencin del requisito de
arraigo no poda ser inferior a 24 aos; por lo tanto, el gobierno estableci que eran
necesarios 28 aos de nacionalidad danesa. De esta forma, si un descendiente de
inmigrantes que haba adquirido la nacionalidad danesa al nacer se casara en el pas de
origen a la edad de 18 aos, los cnyuges tendran que esperar diez aos en el
extranjero antes de que pudieran quedar exentos de la obligacin de arraigo y as
poder acceder a la reunificacin familiar en Dinamarca.4

El gobierno dans consider que el objetivo fundamental de la ampliacin del requisito

de arraigo a los ciudadanos daneses no se perdera por la introduccin de la norma de
los 28 aos dado que:

los expatriados daneses que planeen regresar a Dinamarca un da con su familia por
lo general han mantenido fuertes lazos con Dinamarca, los cuales tambin se
comunican a su cnyuge o concubina e hijos... Por lo tanto, normalmente estarn

4
Ver original en dans en: http://webarkiv.ft.dk/?/samling/20031/lovforslag_oversigtsformat/l6.htm
dadas las bases para una buena integracin de los miembros de la familia de
expatriados daneses en la sociedad danesa.5

Pareciera que el gobierno presumi que la regla de 28 aos tendra un efecto diferente
en los ciudadanos daneses de origen inmigrante que estaban pensando en casarse en
el extranjero al cumplir 18. Mientras que la adopcin de la regla tuvo como objetivo el
ayudar a los emigrantes daneses de origen dans que haban formado una familia en el
extranjero, pareciera ser que se presuma que respecto de los ciudadanos daneses de
otro origen tnico podra funcionar como una barrera si estos pensaban casarse en el
extranjero y ms tarde trasladarse a Dinamarca. El diferente impacto parece estar
relacionado con los diferentes "patrones de matrimonio; si los ciudadanos de origen
inmigrante se casaran muy jvenes, ellos tendran que esperar unos diez aos en el
extranjero antes de que pudieran regresar a Dinamarca exentos del requisito de
arraigo.

En resumen: El objetivo de la norma de los 28 aos era ayudar a los expatriados

daneses sin poner en peligro el objetivo de la norma de los 24 aos y el requisito
ampliado de arraigo dirigido a los ciudadanos daneses de origen inmigrante. Por lo
tanto, al evaluar si la diferencia de trato que implica la norma de los 28 aos puede
justificarse objetivamente, no basta con comparar a los ciudadanos daneses de origen
inmigrante con el gran grupo de ciudadanos que nacieron ciudadanos daneses y se
criaron en Dinamarca. Es crucial, como ya lo indicara con razn la minora de la Corte
Suprema de Dinamarca, hacer la comparacin con las personas que nacieron
ciudadanos daneses y que han sido ciudadanos durante 28 aos, pero que no fueron
criados en Dinamarca y que pueden no haber tenido en ningn momento residencia en
Dinamarca (emigrantes daneses o expatriados).

Diferencia de trato sobre la base de una 'condicin'.

El TEDH concluy que los demandantes no haban sufrido discriminacin indirecta por
razn de su origen tnico. Esta conclusin es cuestionable. Si bien la regla de 28 aos
se aplica a todos los ciudadanos, el impacto de la norma puede, indirectamente, ser
diferente para los ciudadanos nacidos daneses con origen tnico dans y los
ciudadanos nacidos en Dinamarca de otro origen tnico. Ciertamente, su importancia
es muy diferente para las personas que nacen ciudadanos daneses y las personas que
han adquirido la nacionalidad danesa ms tarde en su vida. Y dado que la mayora de
las personas que nacen ciudadanos daneses son de origen tnico dans mientras que
las personas que adquieren la ciudadana danesa en un punto posterior de la vida en
general, son de origen tnico extranjero, la regla de 28 aos constituye, en mi opinin,
una diferencia de trato indirecta basada en el origen tnico que no puede ser
considerada objetivamente justificada y proporcional.

5
Ver Eva Ersbll en EUI Working Paper RSCAS 2014/79, Italia, Junio de 2014, pg. 6
El TEDH ha sealado con razn que los demandantes fueron tratados de manera
diferente debido a que el primer demandante haba sido un ciudadano dans por
menos de 28 aos en comparacin con las personas que haban sido ciudadanos
daneses durante 28 aos o ms. Por lo tanto, el Tribunal admite que la diferencia de
trato se basa en "cualquier otra condicin social" a los efectos del artculo 14.

Esta es una observacin importante. En mi opinin, la norma de los 28 aos no es una

disposicin neutral ya que implica directamente (no indirectamente) una diferencia de
trato entre los ciudadanos daneses en funcin nicamente de cmo y cundo han
adquirido su ciudadana lo cual es, como una cuestin de principio, contrario al artculo
5 inciso 2 del CEN. Cabe destacar, en este sentido, que el caso Biao difiere
fundamentalmente de Abdulaziz el cual se ocupa de la supuesta discriminacin entre
los ciudadanos en razn del lugar de nacimiento (dentro o fuera del pas).

El artculo 5 inciso 2 del CEN

A fin de evaluar si el artculo 5 inciso 2 del CEN es de importancia para el presente

caso, dos cuestiones de interpretacin deben abordarse. La primera se refiere al
alcance de la disposicin: es decir, si se aplica nicamente a la legislacin sobre
ciudadana o si se aplica de manera ms amplia a otra normativa relacionada con la
ciudadana, como por ejemplo la regla de 28 aos de Dinamarca. La otra cuestin es si
la disposicin es una norma con algn efecto legal o si es slo una declaracin de
intenciones.

En relacin a la primera cuestin respecto del alcance del artculo 5 inciso 2, el punto
de vista del gobierno dans fue, como se mencion anteriormente, que la disposicin
se refiere nicamente a cuestiones sobre la denegacin y prdida de la ciudadana.

La manera en que los diferentes tribunales han abordado este tema es poco clara. En
cuanto al alcance del artculo 5 inciso 2, la Corte Suprema de Dinamarca entendi que
"por las razones expuestas por el Tribunal Superior esta disposicin no puede implicar
que el alcance del artculo 14 del CEDH en conjunto con el artculo 8 se extienda ms
all de lo justificado en Abdulaziz (prr. 24). Pero cules fueron las razones del
Tribunal Superior? Este Tribunal ya se haba expedido respecto del artculo 5 del CEN,
mencionando que el artculo 5 inciso 1 se refiere a las condiciones para la adquisicin
de la nacionalidad, mientras que el artculo 5 inciso 2 se refiere al principio de no
discriminacin y, segn el informe explicativo, "no es una norma vinculante que los
Estados contratantes estn obligados a observar en todas las situaciones". En este
contexto, el Tribunal Superior concluy que se entiende que el artculo 5 ofrece una
proteccin contra la discriminacin que no va ms all de la proteccin contra la
discriminacin ofrecida por el artculo 14 del Convenio" (prr. 21). Por su parte, la
mayora del TEDH coincidi con la Corte Suprema y el gobierno dans en que el
artculo 5 inciso 2 del CEN no tiene relevancia para la interpretacin del artculo 14
del Convenio en el presente caso" (prr. 95).

Estas afirmaciones ms bien breves de los tres tribunales parecen dejar problemas de
interpretacin importantes sin resolver. La minora de la Corte Suprema, sin embargo,
abord directamente la cuestin del alcance del artculo 5 inciso 2, concluyendo que
existan dudosas bases para la interpretacin restrictiva de la disposicin. Al evaluar la
regla de 28 aos en relacin al artculo 14 en conjunto con el artculo 8 del CEDH, estos
jueces entendieron que era necesario tener en cuenta que, al menos segn sus propios
trminos, el artculo 5 inciso 2 es una disposicin general que indica que cualquier
diferencia de trato entre diferentes grupos de ciudadanos de un Estado Parte est
bsicamente prohibido (prr. 25).

Este razonamiento se encuentra en concordancia con la metodologa de interpretacin

prevista en la Convencin de Viena de 1969 sobre el Derecho de los Tratados. Segn el
artculo 31 de la Convencin de Viena, los tratados deben interpretarse de buena fe
conforme al sentido comn que haya de atribuirse a los trminos del tratado en su
contexto y a la luz de su objeto y fin. El artculo 32 prev medios de interpretacin
complementarios, incluyendo los trabajos preparatorios del tratado y las
circunstancias de su celebracin, para confirmar el sentido resultante de la aplicacin
del artculo 31, o para determinar el sentido cuando la interpretacin de conformidad
con el artculo 31 deja un significado ambiguo u oscuro, o conduce a resultados
irrazonables.

Podra decirse que la redaccin del artculo 5 inciso 2 no carece de claridad. No es

difcil establecer el sentido corriente de la disposicin que establece que los Estados
Partes se guiarn por el principio de no discriminacin entre sus nacionales, ya sean
nacionales por nacimiento o por haber adquirido su nacionalidad posteriormente.

Tomando como referencia el contexto, el objeto y el propsito del CEN, es importante

remarcar que su prembulo expresa el deseo de evitar la discriminacin en materia de
nacionalidad y ms adelante reconoce el "derecho al respeto de la vida familiar, que
figura en el artculo 8 del Convenio para la Proteccin de los Derechos Humanos y las
Libertades Fundamentales".

Es cierto que el principal objetivo de la disposicin era la no discriminacin entre los

ciudadanos en relacin con la privacin de la ciudadana debido los delitos cometidos.
Sin embargo, es natural entender al artculo 5 inciso 2 en un sentido ms amplio. El
principio de no discriminacin en el artculo 5 inciso 1 fue en ese momento descrito
como aplicable a las normas nacionales sobre la adquisicin, conservacin, prdida y
recuperacin de la nacionalidad " y se subray explcitamente que esta disposicin no
era aplicable a las normas nacionales que no sean sobre nacionalidad. Frente a esto,
se estableci que el principio de no discriminacin entre los ciudadanos (ahora artculo
5 inciso 2) se aplicaba a las "normas en materia de nacionalidad'. Sobre la base de la
claridad de la redaccin del artculo 5 inciso 2 y la falta de sustento en los trabajos
preparatorios de la interpretacin restrictiva sugerida por el entonces Ministro de
Integracin dans, parece razonable suponer que el artculo 5 inciso 2 se aplica en
general a los asuntos relativos a la ciudadana.

La otra pregunta es hasta qu punto los Estados Partes estn obligados por el artculo
5 inciso 2, ya que la disposicin no se formula como una prohibicin de discriminacin.
La disposicin establece que un Estado Parte "se guiar por el principio de no
discriminacin entre sus nacionales. De acuerdo con el informe explicativo, aspira a
eliminar la aplicacin discriminatoria de las normas en materia de nacionalidad entre
los nacionales por nacimiento y otros ciudadanos, incluidas las personas naturalizadas.
Un primer borrador del informe explicativo afirm que las palabras "se guiarn por..."
indican una obligacin de un grado menor que la que resulta del artculo 4; la
obligacin, sin embargo, se incluye con el fin de adoptar las disposiciones necesarias
para garantizar la aplicacin de este principio.

En cualquier caso, es difcil comprender que el TEDH haya concluido que el artculo 5
inciso 2 del CEN no tiene relacin con la interpretacin del artculo 14 del CEDH en el
presente caso. Se indica explcitamente en el informe explicativo del CEN que esta
disposicin tiene por objeto eliminar la aplicacin discriminatoria de las normas en
materia de ciudadana entre los ciudadanos por nacimiento y otros ciudadanos,
incluidas las personas naturalizadas.

Justificacin objetiva y razonable?

Con referencia a Abdulaziz, el TEDH supone que la norma de los 28 aos se basa en un
criterio objetivo, dado que es permisible para un Estado otorgar un trato especial a las
personas con fuertes vnculos con un Estado en virtud del nacimiento dentro de sus
fronteras, de la ciudadana y de la duracin de su residencia y considerando que el
artculo 5 inciso 2 del CEN no tiene relevancia para la interpretacin del artculo 14 del
CEDH en el presente caso.

Sin embargo, Abdulaziz se refiere al trato diferenciado de un Estado hacia sus

ciudadanos en funcin de su lugar de nacimiento (dentro o fuera de las fronteras del
Estado), mientras que el presente caso se refiere a una diferencia de trato de los
ciudadanos en funcin de cmo y cundo han adquirido su estatus de ciudadano.
Como ya se ha mencionado, esto contraria el artculo 5 inciso 2 del CEN, que establece
que los Estados debern guiarse por el principio de no discriminacin entre sus
ciudadanos, ya sean ciudadanos por nacimiento o por haber adquirido la ciudadana
posteriormente.

Debemos tener en cuenta que el objetivo de la norma de los 28 aos fue asegurar que
los emigrantes daneses pudieran re-establecerse en Dinamarca con su familia
extranjera. Sin embargo el plazo requerido de "haber sido ciudadano por 28 aos no
fue fijado por consideracin a ellos; ms bien, el perodo de 28 aos se determin por
consideracin a otro grupo de ciudadanos que tambin eran daneses por nacimiento,
es decir, aquellos con origen inmigrante que podran desear casarse en su pas de
origen a una edad muy joven. Basado en los trabajos preparatorios de la norma de los
28 aos, el razonamiento parece haber sido que si ellos se inclinaban por seguir el
identificado patrn de matrimonio" y se casaban en el extranjero, por ejemplo, a la
edad de 18 con el fin de establecerse en Dinamarca lo antes posible, la regla de 28
aos podra constituir un obstculo, ya que tendran que esperar alrededor de diez
aos un perodo tan largo de espera que posiblemente podra tener un efecto
disuasorio.

El gobierno dans ha argumentado que la diferencia de trato es objetiva y

razonablemente justificada, ya que hay persuasivas razones sociales para dar un trato
especial a las personas que han sido ciudadanos daneses por 28 aos, dado que este
grupo de personas, desde una perspectiva general, ha conservado lazos fuertes con
Dinamarca. Es cierto, en principio, que como norma general puede ser legtimo el
tratar ms favorablemente a las personas con fuertes lazos con un pas. Sin embargo,
esto no significa en s mismo establecer la legitimidad de las diferencias hechas por la
regla de 28 aos en relacin con los diferentes grupos de ciudadanos que pueden
llegar a vivir con su familia en su pas de ciudadana.

La cuestin de la legitimidad debe ser tratada de forma general. Como sostuvo la

minora del Tribunal de Derechos Humanos, en un caso como el presente, no es fcil
determinar una lnea entre la ley y la situacin de hecho que resulta de ella. As se
entendi en Abdulaziz, donde las leyes britnicas hicieron ms fcil para un hombre
que para una mujer, ambos residentes en el Reino Unido, el obtener un permiso para
que un cnyuge no nacional pudiera entrar y permanecer en el pas. El objetivo era
proteger el mercado laboral nacional. El TEDH acept este objetivo legtimo, pero no
estaba convencido de que la diferencia entre el impacto de los hombres o las mujeres
en el mercado de trabajo era lo suficientemente importante como para justificar la
diferencia de trato. Sobre la base de esta evaluacin, la Corte concluy que los
demandantes haban sido vctimas de discriminacin por razn de sexo, en violacin
del artculo 14 en conjunto con el artculo 8. Como acertadamente seala la
jurisprudencia, resulta casi 'inherente' a un anlisis de discriminacin que la legislacin
de un Estado sea indagada cuando una diferencia de trato surge de una norma legal
formal.

En este sentido, es sorprendente que el Tribunal exponga de manera tan contundente

que cuando se trata de legislacin nacional, no corresponde al Tribunal revisar la
legislacin relevante en abstracto y que en su lugar, el Tribunal debe examinar los
hechos concretos del caso en examen (prr.103). En este sentido, es tambin
sorprendente que el Tribunal haya elegido un ao en particular, el 2004, como el
momento relevante para determinar si hubo una falta de proporcionalidad entre los
medios empleados y el objetivo de la norma de los 28 aos considerando que el
solicitante no podra beneficiarse de dicha exencin que en su caso se aplicara recin
en 2030.

Reflexiones finales

Como ya ha sentado el TEDH en su jurisprudencia, una diferencia de trato es

discriminatoria si no tiene una justificacin objetiva y razonable: es decir, si no
persigue un fin legtimo o si no existe una relacin razonable de proporcionalidad entre
los medios empleados y el objetivo que se persigue.

En el presente caso, no hay discrepancia en cuanto a si un pas puede legtimamente

establecer un trato positivo en relacin a la reunificacin familiar a favor de las
personas que tienen un fuerte arraigo con ese pas. Esto es legtimo. Hay discrepancia,
sin embargo, en cuanto a si el arraigo con un pas se puede medir en funcin de cmo
y cundo un ciudadano ha adquirido su nacionalidad.

En mi opinin, la longitud de tiempo que una persona ha tenido la ciudadana de un

pas no resulta un criterio adecuado. Al parecer, el gobierno dans tuvo en
consideracin otra cosa, a saber, el origen tnico de los ciudadanos daneses - dans o
extranjero. Los expatriados daneses fueron exentos del requisito de arraigo, ya que se
supone que hablan dans en su hogar, pasan las vacaciones en Dinamarca y leen
peridicos daneses, etc., mientras que durante la reforma de 2002 se entendi que los
ciudadanos daneses de origen inmigrante perdan el arraigo con Dinamarca por residir
en el extranjero a pesar de que mantuvieran la nacionalidad danesa de forma continua
durante un perodo cada vez mayor.

Por otra parte, el principio de no discriminacin en el artculo 5 inciso 2 del CEN y la

falta de una prctica similar en otros Estados europeos se deben tomar en cuenta a fin
de establecer si existen razones de mucho peso que pueden justificar la diferencia de
trato como consecuencia de la aplicacin de la regla de 28 aos. En mi opinin este
tipo de razones de mucho peso no se han sido demostradas.

En ltima instancia, Biao plantea ms preguntas que respuestas en materia de

discriminacin racial indirecta y formas conexas de discriminacin, es decir, por
motivos de origen tnico y nacional. Si bien los jueces disidentes hacen un intento ms
a fondo por proporcionar orientacin sobre este difcil tema, la cuestin dista de estar
zanjada y es de esperar que en el futuro cuestiones de este tipo vuelvan a surgir en la
jurisprudencia del Tribunal.
Bibliografa consultada

Tratados internacionales:

Convenio Europeo para la Proteccin de los Derechos Humanos y de las

Libertades Fundamentales del 4 de noviembre de 1950 (CEDH).
http://www.echr.coe.int/Documents/Convention_SPA.pdf
Convenio Europeo sobre Nacionalidad del 6 de noviembre de 1997 (CEN).
http://conventions.coe.int/Treaty/en/Treaties/Html/166.htm
Informe explicativo del CEN.
http://conventions.coe.int/Treaty/EN/Reports/Html/166.htm
Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados del 23 de mayo de 1969.
http://www.derechos.org/nizkor/ley/viena.html

Jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos:

Caso Biao v. Dinamarca del 25 de marzo de 2014.

http://hudoc.echr.coe.int/sites/eng/pages/search.aspx?i=001-141941
Caso Abdulaziz, Cabales y Balkandali v Reino Unido del 28 de mayo de 1985.
http://hudoc.echr.coe.int/sites/eng/pages/search.aspx?i=001-57416

Artculos periodsticos:

Alexandra Timmer, Opiniones divididas en Biao v Dinamarca: Sobre raza,

Derechos y Reunificacin Familiar, 3 de abril de 2014 en:
http://echrblog.blogspot.com.ar/2014/04/guest-post-on-biao-v-denmark.html
Nadia Ismaili, Biao: La poltica de reunificacin familiar danesa no viola la
prohibicin de discriminacin, 18 de abril de 2014 en:
http://strasbourgobservers.com/2014/04/18/biao-danish-family-reunification-
policy-does-not-violate-the-prohibition-of-discrimination/
Eva Ersbll, Biao v. Dinamarca - Discriminacin entre ciudadanos?, Junio de
2014 en EUI Working Paper RSCAS 2014/79.
Comunicado de prensa emitido por la Secretaria del Tribunal Europeo de
Derechos Humanos, Fue justificado el rechazo de las autoridades danesas a
conceder la reagrupacin familiar a un ciudadano Dans de origen togols y su
esposa ghanesa, 28 de marzo de 2014 en: http://ecre.us1.list-
manage.com/track/click?u=8e3ebd297b1510becc6d6d690&id=d8e7ff683e&e=
91f220ea65