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Elementos de Tecnica Legislativa PDF
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Elementos
de tcnica legislativa
MIGUEL CARBONELL
SUSANA THALA PEDROZA DE LA LLAVE
Coordinadores
ISBN 968-36-8590-0
CONTENIDO
Presentacin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9
Miguel CARBONELL
Susana Thala PEDROZA DE LA LLAVE
Ley . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 13
Riccardo GUASTINI
7
8 CONTENIDO
La derogacin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 225
Marina GASCN ABELLN
9
10 PRESENTACIN
Miguel CARBONELL
Susana Thala PEDROZA DE LA LLAVE
LEY*
Riccardo GUASTINI**
13
14 RICCARDO GUASTINI
indistinguible de sus fuentes y, por el otro, que la ley fuese la nica fuen-
te del derecho.
2. Otras veces, ley es empleado como sinnimo de fuente del de-
recho , como si, de nuevo, la ley fuera la nica fuente del derecho o,
cuando menos, la fuente del derecho por antonomasia.
La idea de que la ley sea fuente del derecho por antonomasia concuer-
da con una concepcin, ampliamente difundida, del derecho y del Poder
Legislativo.
1. Por un lado, la concepcin segn la cual por derecho debe en-
tenderse un conjunto de normas, entendidas como prescripciones gene-
rales y abstractas, susceptibles de aplicaciones repetidas a una plura-
lidad indefinida de casos concretos. Desde este punto de vista, fuente
del derecho es cada acto o documento que produce normas, inde-
pendientemente de su rgimen jurdico.
2. Por otro lado, la concepcin segn la cual por Poder Legislativo
debe entenderse el poder de crear normas generales y abstractas. De ma-
nera que cada acto jurdico que contenga normas semejantes es, por de-
finicin, una ley. Y recprocamente: cada acto jurdico diverso de la ley
(el acto administrativo, la decisin jurisdiccional) nunca puede tener con-
tenido normativo general y abstracto.
Esta concepcin del Poder Legislativo, a su vez, envuelve una doble
consecuencia atinente a las relaciones entre el Legislativo y los otros po-
deres (que se refiere, por lo tanto, a la separacin de los poderes ).
Por un lado, el rgano investido del Poder Legislativo puede crear slo
normas generales y abstractas, en el sentido de que le est prohibido asu-
mir procedimientos singulares y concretos (ya que una ley singular y con-
creta violara el principio de igualdad: distribuira privilegios ).
Por otro lado, recprocamente, los rganos investidos del Poder Eje-
cutivo y jurisdiccional pueden slo adoptar procedimientos singulares y
concretos, en el sentido de que les est prohibido crear normas generales
y abstractas. La creacin de normas, en suma, est reservada al as lla-
mado Poder Legislativo (concretamente: a una asamblea representativa).2
3 Laband, P., Das Staatsrecht des deustschen Reiches, Tbingen-Leipzig, 1911, t. II, pp. 168
y ss.; Jellinek, G., Gesetz und Verordnung, Freiburg, 1887, pp. 348 y ss.; Anschtz, G., Kristiche
Studien zur Lehre vom Rechtssatz und formellen Gesetz, Leipzig, 1891, pp. 26 y ss.; Kelsen, Hans,
Sulla dottrina della legge in senso formale e materiale , en Comanducci, P. y Guastini, R., Lanalisi
del ragionamento giuridico. Materiali ad uso degli studenti, Turn, 1989, t. II; Donati, D., I caratteri
della legge in senso materiale , Rivista di Diritto Pubblico, 1910, pp. 298 y ss. A este propsito,
Carr de Malberg, R., La loi, expression de la volunt gnrale, Pars, 1931; Otto, Ignacio de, De-
recho constitucional. Sistema de fuentes, 2a. ed., Barcelona, 1988, captulo VIII; Zagrebelsky, Gus-
tavo, Manuale di diritto costituzionale, t. I: Il sistema delle fonti del diritto, reimpr. actualizada,
Turn, 1999, pp. 8 y ss., y Ruggeri, A., Gerarchia, competenza e qualit nel sistema costituzionale
delle fonti normative, Miln, 1977, pp. 50 y ss.
4 Entre la ley formal y la ley material, obviamente, no se da correspondencia biunvoca. Fre-
cuentemente, los actos del rgano legislativo, que son leyes en sentido formal, tienen un contenido
normativo (general y/o abstracto), y, por lo tanto, son leyes en sentido material; pero ocurre tambin
del mismo modo que un acto del rgano legislativo no tenga en absoluto un contenido normativo,
y, por lo tanto, no sea para nada una ley en sentido material. Y recprocamente: tambin los actos
del Ejecutivo, que son actos administrativos (y, por lo tanto, no son leyes en sentido formal), pueden
tener un contenido normativo, y, as, pueden ser leyes en sentido material. En definitiva, segn este
modo de ver, el nombre de ley (en sentido material) se extiende tambin a los actos administrativos,
a condicin de que tengan un contenido normativo. Y, por el contrario, el nombre de ley (en sentido
material) no se extiende a aquellos actos del Parlamento que estn privados de contenido normativo (es
16 RICCARDO GUASTINI
Desde este punto de vista, deben distinguirse tres tipos de leyes: a) son
leyes en sentido slo formal los actos del rgano legislativo, desprovistos,
sin embargo, de contenido genuinamente normativo, y dotados, en cam-
bio, de un contenido singular y concreto; b) son leyes en sentido slo
material los actos de rganos no legislativos (en particular, los actos del
Ejecutivo) dotados, sin embargo, de contenido normativo, y c) son, en
fin, leyes en sentido formal y material a la vez los actos del rgano le-
gislativo provistos de contenido normativo.
Por otro lado, en el lenguaje de la Constitucin italiana vigente como
tambin en el lenguaje tcnico de la doctrina el trmino ley es ge-
neralmente usado en sentido formal, esto es, en referencia a cualquier
acto o documento que emane de rganos legislativos, sea adoptado a tra-
vs de un procedimiento dado, est por eso caracterizado por un peculiar
rgimen jurdico: independientemente de su contenido.
Esto significa, entre otras cosas, que no est impedido a la ley asumir
un contenido singular y concreto (el contenido tpico de un procedimiento
administrativo).
Obsrvese, de paso, que en el ordenamiento constitucional italiano vi-
gente los rganos legislativos, ya sea en el nivel estatal, ya sea en el nivel
regional, son siempre rganos representativos. As que podra decirse ini-
cialmente que el trmino ley es usado, en el ordenamiento italiano,
para designar todos y slo los actos que emanen de rganos repre-
sentativos.
el caso de las as llamadas leyes-procedimiento). Obviamente, este modo de ver sobreentiende una
concepcin de la separacin de los poderes bastante diferente de aqulla que habamos encontrado
anteriormente. Una concepcin en virtud de la cual, por un lado, la creacin de procedimientos
singulares y concretos no est reservada al Poder Ejecutivo, y, por tanto, no est prohibida al Poder
Legislativo; por otro lado, la creacin de normas generales y/o abstractas no est reservada al as
llamado Poder Legislativo (concretamente: a una asamblea representativa), y, por tanto, no est
prohibida en absoluto al Poder Ejecutivo.
LEY 17
Manuel ATIENZA**
19
20 MANUEL ATIENZA
tinto: aqu no se trata de ver qu medios son adecuados para ciertos fines,
sino qu fines (o qu medios) estn ticamente justificados.
El segundo de los objetivos era el de definir o precisar el estatuto epis-
temolgico de los estudios sobre la legislacin. El esquema indicado per-
mite mostrar cules seran las tcnicas para potenciar la racionalidad le-
gislativa o para evitar, en la medida de lo posible, incurrir en la
irracionalidad. Para precisar, sin embargo, el estatuto especfico de estas
tcnicas sera necesario desarrollar un anlisis que mostrase tambin
cmo se articulan entre s los diversos niveles de racionalidad. Por otro
lado, es importante distinguir entre tcnica (o tcnicas) legislativas y teo-
ra (o teoras) de la legislacin. En forma slo aproximada puede decirse
que cabe denominar como teoras de la legislacin a aquellos anlisis
ms bien de conjunto, de tipo explicativo y de carcter bsico, mientras
que las tcnicas legislativas tienen un carcter mucho ms sectorial, no
pretenden explicar un fenmeno, sino indicar cmo conseguir ciertos ob-
jetivos a partir de determinados conocimientos y, en consecuencia, utili-
zan o aplican saberes que, por tanto, cabe considerar como ms bsicos.
En el esquema, cada tipo de racionalidad presupone una o varias teoras
(cientficas o no). Por ejemplo, R1 presupone una teora del lenguaje, de
la informacin, etctera, y R5 una (o varias) teora(s) de la tica. Pero
ello no implica todava una teora de la legislacin. Dicha teora de la
legislacin debera ofrecer una explicacin general del proceso de la le-
gislacin y debera ofrecer tambin los conocimientos bsicos que nu-
trieran a las diversas tcnicas legislativas. Tal teora parece estar todava
sin elaborar, aunque dispongamos ya de explicaciones parciales de la le-
gislacin y que constituyen una cierta gua (en verdad, todava muy pre-
caria) para la tcnica y la tarea de la legislacin.
Y el tercer objetivo era el de evitar un uso ideolgico, una sobrevalo-
racin de la teora y de la tcnica de la legislacin, que lleve no ya a la
solucin de problemas, sino a su enmascaramiento. El riesgo de dicha
utilizacin ideolgica deriva sobre todo, en mi opinin, de que este tipo
de estudios son una consecuencia directa de la crisis del Estado del bie-
nestar, en una de sus facetas: la crisis de la legislacin; cabra decir in-
cluso que la tcnica legislativa surge de la necesidad de dar una respuesta
prctica a la crisis, y la teora de la legislacin de la necesidad de encon-
trar una explicacin del fenmeno.
22 MANUEL ATIENZA
1 Cfr., por ejemplo, Arnaud, Critique de la raison juridique, Pars, LGLJ, 1981; y Santos,
On Modes of Production of Law and Social Power , International Journal of Sociology of Law,
nm. 13, 1985.
TEORA DE LA LEGISLACIN 23
2 Cfr. Guastini, Produzione di norme a mezzo di norme. Un contributo allanalisi del ragio-
namento giuridico , Informatica e diritto, nm. 1, 1985, pp. 7-31.
26 MANUEL ATIENZA
decir y con razn3 que mientras que en una sociedad liberal preva-
lece (en la legislacin) el imperativo de la coherencia, en una sociedad
postindustrial predomina el valor de la eficacia (entendida como eficacia
social, esto es, como la consecucin de determinados objetivos sociales).
La contraposicin clsica entre seguridad y justicia no es ni ms ni
menos que la contraposicin entre la racionalidad jurdica formal y la
tica. Aqu me contentar con indicar que la dialctica en cuestin no es
slo una dialctica que se plantee en el campo de la aplicacin (e inter-
pretacin) del derecho, o entre la aplicacin del derecho (regida por la
seguridad jurdica) y su produccin (regida por la justicia), sino que tal
contraposicin tiene lugar tambin en el interior de la legislacin, de la
produccin del derecho: la sistematicidad de una ley hace que sta sea
un mecanismo de previsibilidad, de seguridad, pero no hace que lo que se
asegure sea la libertad, la igualdad y la justicia (como quiera que stas
se entiendan). Algo bastante trivial, pero que el jurista tradicional tiende
a olvidar.
Las implicaciones mutuas entre la racionalidad pragmtica (R3) y la
racionalidad teleolgica (R4) son evidentes, pero R4 no es simplemente
una continuidad, un plus, con respecto a R3. Evidentemente, una ley ra-
cional desde el punto de vista pragmtico puede no serlo en el nivel te-
leolgico (el cumplimiento de una ley no asegura que con ello se alcan-
cen sus objetivos sociales), pero tambin cabe una ley irracional en R3
(se cumple cuando se dict para no ser cumplida, o bien no se cumple
cuando se dict para ser cumplida) sea racional en el nivel R4, en cuanto
que puede terminar por producir los efectos previstos por el edictor, en
todo caso, efectos que pueden estimarse como deseables. Estos ltimos
supuestos son, sin embargo, ms bien excepcionales.
No ocurre lo mismo entre R3 R4, por un lado, y R5, por el otro. El
cumplimiento del derecho y/o la realizacin de los objetivos sociales es-
tablecidos es una cuestin independiente de su justificacin tica. Es la
distincin que va entre la tcnica y la tica, entre la racionalidad instru-
mental y la racionalidad de los fines. Por eso, puede decirse que R5 a
diferencia de los otros niveles de racionalidad no genera ninguna tc-
nica legislativa: no hay ningn procedimiento especfico para lograr la
3 Ost, F., Discusin en A. Frandberg, The Utility of Legal Theory for Law-Making. Some
Tentative Ideas , en Aarnio y Hoecke (eds.), On the Utility of Legal Theory, Tampere, A-Tieto Oy,
1985, p. 89.
TEORA DE LA LEGISLACIN 27
7 Cfr. Santos, O Estado e o direito na transiao psmoderna: Para um novo senso comum
juridico, ponencia presentada al Tercer Congreso de la Federacin de Asociaciones de Sociologa
del Estado Espaol, San Sebastin, 28 de septiembre-1 de octubre de 1989.
8 Cfr. Atienza, 1982, a propsito, en este caso, de las tesis de Arnaud.
9 Cfr. Tomasic, The Sociology of Law, London/Bervely Hills/New Delhi, Sage Publica-
tions/International Sociological Association, 1985; quien seala el carcter reciente de este tipo de
estudios sociolgico-jurdicos.
10 Cfr. Atienza, Sociologa jurdica y ciencia de la legislacin, en Bergalli (coord.), El derecho
y sus realidades. Investigacin y enseanza de la sociologa jurdica, Barcelona, PPU, 1989.
11 Por ejemplo, Teubner, Aspetti, limiti, alternative della legificazione , Sociologia del dirit-
to, 1, 1985, pp. 7-30; y Evoluzione giuridica ed autopoiesi , Sociologia del diritto, nms. 2-3, pp.
199-214, 1986; Blankenburg, 1986.
12 Cfr. Teubner, Aspetti, limiti, alternative della legificazione y Evoluzione giuridica ed
autopoiesi , nota 11.
TEORA DE LA LEGISLACIN 35
prctico racional. Como punto de partida para ello podra servir la teora
de Alexy [1987] que contempla la argumentacin jurdica (pero enten-
diendo por tal la que tiene lugar en los rganos de interpretacin y apli-
cacin del derecho incluida la dogmtica) como un caso especial del
discurso prctico general. Algunos de los problemas que surgen aqu se-
ran estos: Cabra decir tambin de manera semejante a como lo hace
Alexy que la argumentacin que se lleva a cabo para promulgar una
ley por ejemplo, en el contexto de un Estado de derecho es un caso
especial del discurso prctico racional? Y, si as fuera, cules seran las
reglas y formas de razonamiento a aadir a las del discurso prctico ge-
neral y que vendran a ser anlogas a las que rigen en la argumentacin
jurdica (en los procesos de interpretacin y aplicacin del derecho)? Se
aplica lo anterior slo a la fase que denomin legislativa o podra exten-
derse tambin hasta cierto punto a la fase prelegislativa y postlegislativa?
Finalmente, puesto que una de las condiciones delimitadoras del discurso
jurdico (que hace que ste sea precisamente un caso especial es como
afirma Alexy el respeto a la ley, no se podra decir que sin un mnimo
de racionalidad legislativa no es posible hablar de racionalidad de la ar-
gumentacin jurdica?13 Pero cul sera ese mnimo? Es adecuado, des-
pus de todo, hablar de argumentacin jurdica sin incluir en ella la ar-
gumentacin que tiene lugar en el proceso legislativo?
BIBLIOGRAFA
I. INTRODUCCIN
Antes de iniciar el desarrollo de este artculo queremos sealar cul es
la importancia de la tcnica legislativa en los albores del siglo XXI.
En varios pases tanto europeos como americanos se han realizado di-
versos estudios, cursos, programas, legislacin, y se han creado organis-
mos sobre tcnica legislativa. Mxico no escapa a dicha tendencia. En
nuestro pas se han publicado algunas obras que la abordan superficial-
mente y se le confunde con el derecho legislativo, con el proceso legis-
lativo y con el derecho parlamentario. Lo ms grave es que los rganos
que producen normas jurdicas no la conocen y no hacen uso de ella. De
ah la necesidad de promover su estudio y difusin.
Este trabajo tiene el objetivo de proporcionar un concepto claro de lo
que significa tcnica legislativa y referirse a sus principales antece-
dentes. Posteriormente veremos cules son los aspectos de las normas,
cules son los sujetos creadores de normas jurdicas en Mxico y, en
particular, abordaremos cmo se realiza el proceso legislativo ordinario, las
materias sobre las cuales puede legislar el Congreso, el caso de la Ley
Orgnica del Congreso, el Reglamento, Estatutos y los acuerdos parla-
* Investigadora de tiempo completo del Instituto de Investigaciones Jurdicas de la Univer-
sidad Nacional Autnoma de Mxico.
** Jefe de Departamento en la Unidad de Anlisis Comparados de la Subsecretara de Desa-
rrollo Poltico, de la Secretara de Gobernacin.
39
40 SUSANA PEDROZA / JESS CRUZ
3 Cfr. Sinz Moreno, F., Tcnica normativa , Enciclopedia Jurdica Bsica, Madrid, Civitas,
1995, p. 6485.
4 Cfr. Bulygin, Eugenio, Teora y tcnica de la Legislacin , Revista Mexicana de Estudios
Parlamentarios, Mxico, 1a. poca, vol. I, nm. 3, septiembre-diciembre de 1991, p. 37.
5 Cfr. Atienza, Manuel, Razn prctica y Legislacin , Revista Mexicana de Estudios Par-
lamentarios, Mxico, 1a. poca, vol. I, nm. 3, septiembre-diciembre de 1991, pp. 20-22.
6 Cfr. Aguil Regla, Josep, Tcnica legislativa y documentacin automtica de legislacin ,
Informtica e Diritto, Italia, Intituto per la documentazione giuridica, ao XVI, enero-abril de 1990,
pp. 89 y 90.
7 Sobre este tema consltese Fix-Zamudio, Hctor y Valencia Carmona, Salvador, Derecho
constitucional mexicano y comparado, Mxico, Porra, 1999, pp. 240 y ss.
42 SUSANA PEDROZA / JESS CRUZ
esta presuncin que los ltimos racionalistas nos regalaron ciertos cdi-
gos voluminosos, indigestos, abstractos, que estaban condenados de an-
temano a una eficacia inversamente proporcional a su molde.11
Dentro de la corriente codificadora se adopt el trmino tcnica le-
gislativa en el siglo XIX, en la obra colectiva de Geny titulada Le Code
Civil, especficamente en el trabajo denominado La tecnique legislative
dans la codification civile moderne.12
Es a principios del siglo XX que la tcnica legislativa alcanz, con la
Escuela Histrica del Derecho,13 un papel preponderante en la creacin
normativa, porque aport una gran claridad y precisin a raz de abstrac-
ciones sumamente desarrolladas y un lenguaje de gran pureza.
En la segunda mitad del siglo XX, a raz de los excesos de la Segunda
Guerra Mundial, se puso nfasis en rubros que limitaban el actuar de las
decisiones gubernamentales. As surgen con gran auge temas como la
vigilancia legal de la actuacin de las autoridades (ombudsman), la revi-
sin de la cuenta pblica por rganos independientes (Tribunal de Cuen-
tas), la tutela de la constitucionalidad de los actos y las leyes (Tribunal
Constitucional) y el tema de las reglas para legislar (tcnica legislativa).
La explosin legislativa, que ya se sufra a inicios de la modernidad,
se agrav en la segunda mitad del siglo XX. De esta manera surgi la
necesidad de canalizar esfuerzos en el mbito legislativo, para evitar las
redundancias, contradicciones, lagunas y oscuridades en el sistema jur-
dico. Incluso en pases europeos se constituyeron instituciones y trabajos
que tenan por objeto el estudio de los elementos necesarios para legislar.
Recientemente, tambin en dichos pases se han creado normas o direc-
trices que prescriben la forma de crear leyes.
En Mxico, el inters sobre esta materia es relativamente reciente, si
consideramos el momento en que se genera el trmino con Geny en el
siglo XIX y lo ocurrido durante el siglo XX. Y an considerando que la
primera obra que trata sobre la tcnica legislativa data de 1979, como
11 Cfr. Massini, Carlos Ignacio, La desintegracin del pensar jurdico en la edad moderna,
Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1980, pp. 57, 58 y 73.
12 Cfr. Sinz Moreno, Fernando, Antecedentes y documentacin necesarios para pronunciarse
sobre un proyecto de ley (artculo 88 C. E.) , en varios autores, La calidad de las leyes, Euzcadi,
Parlamento Vasco, 1989, p. 20.
13 Cfr. Motilla, Agustn, op. cit., nota 8, p. 564.
44 SUSANA PEDROZA / JESS CRUZ
14 El trmino soberano habr que ubicarlo conforme al contexto histrico que ha vivido el
Estado, es decir, no slo hablamos de un monarca, sino tambin del pueblo.
15 Cfr. Massini, Carlos Ignacio, op. cit, nota 11, p. 20.
16 Cfr. Pendas Garca, Benigno, Funcin de los parlamentos en materia de tcnica legislati-
va , La calidad de las leyes, Euzcadi, Parlamento Vasco, 1989, p. 349.
17 Cfr. Menndez Menndez, Aurelio, op. cit., nota 10, pp. 252 y 253.
18 Cfr. Fix-Zamudio, Hctor y Valencia Carmona, Salvador, op. cit., nota 7, p. 5.
46 SUSANA PEDROZA / JESS CRUZ
1. Racionalidad lingstica
19 El lenguaje es una herramienta que sirve para los ms variados fines, por ejemplo; con un
propsito descriptivo, medio para expresar nuestros sentimientos, intencin de dirigir el obrar de
otras personas o bien en un sentido operativo, cfr. Carri, Genaro, Notas sobre derecho y lenguaje,
4a. ed., Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1990, pp. 19 y 20.
20 Sin ignorar la forma de construir oraciones, en cuanto a su sintaxis o mtrica, debemos
considerar el carcter emotivo de las palabras, cfr. ibidem, pp. 22 y ss.
21 Cfr. Diccionario de la Lengua Espaola, 21a. ed., Madrid, Espasa Calpe, 1982, ts. I y II.
TCNICA LEGISLATIVA EN MXICO 47
28 Prieto de Pedro, Jess, Dictamen emitido a requerimiento del excmo. sr. Defensor del Pue-
blo sobre la conformidad a la Constitucin de la ley 1/1998, de 7 de enero, de poltica lingstica,
del Parlamento de la Generalidad de Catalua , en Teora y realidad constitucional, Madrid, 2o.
semestre, nm. 2, 1998.
29 Cfr. idem.
30 Cfr. Salvador Coderech, Pablo, Definiciones y remisiones , en varios autores, La calidad
de las leyes, Euzcadi, Parlamento Vasco, 1989, pp. 166 y 167.
31 Cfr. idem.
50 SUSANA PEDROZA / JESS CRUZ
3. No hay que definir una expresin que slo se vaya a usar una vez.
No slo debemos saber cundo es necesario definir, sino tambin en
qu parte de la ley vamos a integrar las definiciones. En los pases del
Common Law se incluye al inicio o al final una seccin especial dedicada
a las definiciones.32 Otra alternativa es ubicarlas en la parte afectada de
la ley.
2. Racionalidad jurdico-formal
Cada una de las normas que forman parte del sistema jurdico debe
tener cabida de manera armnica en el conjunto de normas del cual for-
marn parte. Sin ignorar que los modelos de interpretacin jurdica pue-
den resolver la contradiccin33 entre normas que presenten antinomias.34
La primera regla para determinar la insercin armnica de una norma
es respecto de su constitucionalidad, es decir, que no van en contra de
la Constitucin. Un ejemplo claro de las normas anti-Constitucin, es el
caso de la judicial review (revisin judicial) en el caso Marbury vs. Ma-
dison en el que el juez John Marshall afirm el rango superior de la Cons-
titucin35 respecto de una ley.
Para este tipo de normas es necesario destacar el principio que esta-
blece que la norma superior desplaza a la norma inferior, de este modo
para que una norma sea reconocida debe guardar relacin con la norma
superior.
Una segunda regla es la facultad o atribucin del poder pblico36 para
legislar en ciertas materias, es decir, si est contemplada en el extenso
catlogo de atribuciones o si se puede desprender de una norma consti-
tucional. El ejemplo aplicable es el artculo 73 de la Constitucin, que
en sus XXX fracciones, faculta al Congreso para legislar en ciertas ma-
terias, aunque otros artculos tambin hacen referencia a este ltimo.37
32 Cfr. idem.
33 Existen tres tipos de formas de resolver antinomias o contradicciones entre preceptos; por
la jerarqua de la norma, cronolgico y el de especialidad, cfr. Bobbio, Norberto, Contribucin a la
teora del derecho, trad. Alfonso Ruiz Miguel, Valencia, Fernando Torres, 1980.
34 Contradiccin entre dos preceptos legales. Op. cit., nota 21, 1992.
35 Cfr. Snchez Gonzlez, Santiago y Mellado Prado, Pilar, Sistemas polticos actuales, Ma-
drid, Ramn Arces, 1992, p. 88.
36 Garca de Enterra, Eduardo, La Constitucin como norma y el Tribunal Constitucional,
Madrid, Civitas, 1998, pp. 47-51.
37 Los artculos 3o., 26-29, 32, 37, 41, 44, 46, 49-79, 84-90, 93, 95-100, 102, 105, 108-114,
117, 118, 121-123, 125-127, 130-133 y el artculo 135.
TCNICA LEGISLATIVA EN MXICO 51
38 Las normas deben regular la realidad, por que de lo contrario multinoma, es decir, situa-
cin social en la cual las normas que regulan el comportamiento de la gente han perdido su validez .
Menndez Menndez, Aurelio, op. cit., nota 10, p. 249; Fix-Zamudio, Hctor y Valencia Carmona,
Salvador, op. cit., nota 7, p. 55.
39 Cfr. Hoz Zavala, Blanca, Psicologa de la publicidad , Revista Mexicana de Ciencias Po-
lticas y Sociales, Mxico, UNAM, FCPyS, ao XXXIV, nm. 131, enero-marzo de 1988, p. 95.
40 Cfr. Piuel Raigada, Jos Luis, La publicidad y la reproduccin social a travs de la pro-
duccin de comunicacin de masas , Revista de Estudios Polticos, Madrid, Centro de Estudios
Constitucionales, nm. 29, septiembre-diciembre de 1982, p. 180.
41 Cfr. Pizzorusso, Alessandro, Observaciones para el estudio de la produccin normativa ,
op. cit., nota 2, p. 3.
52 SUSANA PEDROZA / JESS CRUZ
2. El Poder Judicial
A. La jurisprudencia
B. Las sentencias
C. Los acuerdos
46 Cfr. artculo 192 y 193 de la Ley de Amparo, Reglamentaria de los artculos 103 y 107 de
la Constitucin.
54 SUSANA PEDROZA / JESS CRUZ
3. El Poder Legislativo
47 Cfr. Camposeco Cadena, Miguel A., De las iniciativas (manuales elementales de tcnica y
procedimientos legislativos), Mxico, Cmara de Diputados, LIV Legislatura, 1990, pp. 29-31.
48 Cfr. ibidem, pp. 47 y 48.
TCNICA LEGISLATIVA EN MXICO 55
49 Cfr. Derechos del pueblo mexicano. Mxico a travs de sus Constituciones, 5a. ed., Mxico,
Porra, Cmara de Diputados, 2000, t. VII.
50 Cfr. idem.
51 Cfr. idem; as como Concha Cant, Hugo Alejandro, Iniciativa legislativa popular, Cuader-
nos Constitucionales Mxico-Centroamrica, Mxico, UNAM, Corte de Constitucionalidad de Gua-
temala y Procurador de Derechos Humanos de Guatemala, nm. 19, 1996, pp. 35 y 36; as como
Flanz, Gisbert H. (ed.), Constitutions of the Countries of the World, Nueva York, Oceana Publica-
tions, varios vols.
56 SUSANA PEDROZA / JESS CRUZ
52 Cfr. artculos 83, 85, 89 y 90 del Reglamento para el Gobierno Interior del Congreso General
de los Estados Unidos Mexicanos de 1934.
53 Cfr. pgina de Internet: http://www.cddhcu.gob.mx/leyinfo/123/2.htm.
TCNICA LEGISLATIVA EN MXICO 57
54 Cfr. idem.
58 SUSANA PEDROZA / JESS CRUZ
56 Cfr. idem.
TCNICA LEGISLATIVA EN MXICO 61
59 Cfr. idem. Pedroza de la Llave, Susana Thala, Comentario al artculo 72 , op. cit., nota
57. Camposeco Cadena, Miguel ngel, Lgica parlamentaria, Mxico, Miguel ngel Camposeco,
1996, pp. 172-174.
60 Cfr. idem.
61 Cfr. Domnguez, Virgilio, La vacatio legis en el derecho mexicano, Mxico, Virgilio Do-
mnguez, 1972, pp. 19-20.
TCNICA LEGISLATIVA EN MXICO 63
Las materias sobre las cuales puede legislar el Congreso, con relacin
al principio de legalidad contemplado en el artculo 133 de la Constitu-
cin, son las que se desarrollan a lo largo de la Constitucin; existen las
siguientes: leyes encaminadas a distribuir convenientemente entre la Fe-
deracin, los estados y los municipios las aportaciones econmicas rela-
tivas al servicio pblico de educacin; legislar en materia de deuda p-
blica del Distrito Federal; expedir leyes que se destinen a distribuir y
unificar la funcin social educativa entre la Federacin, los estados y los
municipios; para determinar cules sern las reas estratgicas y priori-
tarias; expedir leyes para regular las condiciones sobre las cuales deben
prestarse el servicio pblico concesionado; leyes sobre planeacin nacio-
nal del desarrollo econmico y social; leyes de programacin, promocin,
concertacin y ejecucin de acciones de naturaleza econmica; leyes para
la promocin de la inversin mexicana, la regulacin de la extranjera
y para la transferencia de tecnologa que requiere el desarrollo nacional;
para definir los delitos y faltas contra la Federacin, as como fijar los
castigos para tales actos; para conceder amnistas por delitos cuyo cono-
cimiento sea de jurisdiccin Federal, entre otras. Asimismo, le corres-
ponde exclusivamente al Congreso legislar en materia de culto pblico y
de iglesias y agrupaciones religiosas.
64 SUSANA PEDROZA / JESS CRUZ
62 Cfr. Santaolalla, Fernando, Derecho parlamentario espaol, Madrid, Espasa Calpe, 1990,
pp. 68 y ss.
63 Cfr. Diario Oficial de la Federacin, Mxico, 20 de julio de 1994. As como Ley Orgnica
del Congreso General de los Estados Unidos Mexicanos y Reglamento para el Gobierno Interior del
Congreso General de los Estados Unidos Mexicanos, Mxico, Senado de la Repblica, 1997.
64 Cfr. http://www.cddhcu.gob.mx/leyinfo/171.
65 Cfr. Tena Ramrez, Felipe, Leyes fundamentales de Mxico (1808-1998), Mxico, Porra,
1998.
TCNICA LEGISLATIVA EN MXICO 65
C. La accin de inconstitucionalidad
71 Cfr. Cosso D., Jos Ramn, Comentario al artculo 105 , Constitucin Poltica de los
Estados Unidos Mexicanos. Comentada, Mxico, 7a. ed., Porra, UNAM, 1995, pp. 1043 y 1051.
72 La doctrina ha interpretado que la facultad para iniciar leyes debe aplicarse tambin como
iniciativa de reforma constitucional, ya que en sentido estricto no se podra reformar la Constitucin,
cfr. Schmill Ordez, Ulises, El sistema de la Constitucin mexicana, Mxico, Porra, 1977, p. 152.
TCNICA LEGISLATIVA EN MXICO 69
73 Cfr. ibidem, pp. 152 y 153. Instituto Federal Electoral, op. cit., p. 135. Madrazo, Jorge,
Comentario al artculo 135 , Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos. Comentada,
7a. ed., Mxico, Porra, UNAM, 1998, t. II.
74 Cfr. Fix-Zamudio, Hctor y Valencia Carmona, Salvador, op. cit., nota 7, pp. 119 y ss.
70 SUSANA PEDROZA / JESS CRUZ
89 Cfr. idem.
90 Cfr. Rodrguez y Rodrguez, Jess, Servicios de apoyo para el trabajo legislativo , en va-
rios autores, El Poder Legislativo en la actualidad, Mxico, Cmara de Diputados, UNAM, 1994,
p. 189.
91 Por ejemplo, para ser letrado, es necesario sustentar un examen de oposicin que comprende
450 temas, divididos en conocimientos de derecho, historia y poltica, cfr. Gonzalo, Manuel, Los
letrados y los servicios de informacin de las Cortes de Espaa , en Revista Parlamentaria, Costa
Rica, Asamblea Legislativa, vol. 1, nm. 3, diciembre de 1993, p. 43.
92 Cfr. Avril, Pierre, Estructura y Servicios de Apoyo para el Trabajo Legislativo, los auxi-
liares de la labor legislativa , en varios autores, El Poder Legislativo en la actualidad, Mxico,
Cmara de Diputados, UNAM, 1994, p. 210.
93 Cfr. Rodrguez y Rodrguez, Jess, op. cit., nota 90, p. 192.
74 SUSANA PEDROZA / JESS CRUZ
VII. BIBLIOHEMEROGRAFA
Las actuales propuestas para la Reforma del Estado mexicano tienen, sin
duda, como objeto central de las mesas de trabajo la legislacin vigente,
desde la Constitucin hasta los reglamentos. La viabilidad y factibilidad
del cambio institucional en Mxico no es solamente un asunto marcado
por el hecho de articular convergencias entre los intereses de los actores
que participan en la discusin y elaboracin de las propuestas, o por los
problemas polticos que surgen entre el Poder Ejecutivo y las diferentes
plataformas polticas representadas en el Poder Legislativo, sino tambin
la reforma de los actuales diseos legislativos tiene como reto superar los
problemas propios de un sistema jurdico que, adems de ser complejo, se
caracteriza por diseos legislativos en donde a menudo prima la vague-
dad, la ambigedad, la redundancia, la contradiccin y la inconsistencia.
Estas caractersticas del sistema jurdico, podemos decir a manera de
hiptesis, se han originado en buena medida por la aplicacin de una
mala tcnica legislativa y, particularmente, por la carencia de una poltica
legislativa sistematizada y construida sobre planteamientos metodolgi-
cos aplicables dentro del proceso de produccin legislativa, y que ya no
pueden elaborarse nicamente con tcnicas jurdicas. Ante esto, algunas
de las preguntas a plantearnos son por qu es necesario abrir las fron-
teras jurdicas dentro de las tareas legislativas?, qu caractersticas tiene
el proceso de produccin de leyes? y, cules son los aspectos que ayu-
* Quiero agradecer especialmente a Ana Laura Magaloni, a Mara Amparo Casar y a Virgilio
Andrade por sus importantes comentarios; as como a Carla Huerta Ochoa, Miguel ngel Camposeco
y a Luis Raigosa Sotelo, con quienes he tenido la oportunidad de difundir la importancia de temas
sobre cuestiones legislativas.
** CIDE.
79
80 REYES RODRGUEZ MONDRAGN
1 Douglass C., North, Instituciones, cambio institucional y desempeo econmico, 1a. reimpr.,
Mxico, FCE, 1995.
EL PROCESO DE PRODUCCIN LEGISLATIVA 81
o permite realizar ciertas conductas. En este sentido, las leyes, como ins-
tituciones que son, son restricciones porque definen los lmites dentro de
los cuales ocurre el intercambio y las elecciones de los individuos y, ade-
ms, definen la estructura jerrquica de las organizaciones polticas, sus
modelos de decisin y sus mecanismos de control y evaluacin.2 En este
sentido, las normas jurdicas no sobreviven nicamente por sus objetivos
y la aceptacin de los mismos por las personas a quienes estn dirigidas,
sino tambin por su capacidad para estimular un comportamiento coope-
rativo de los individuos en el intercambio. En la medida en que generen
condiciones estables para cooperar y propicien la coordinacin de deci-
siones colectivas, se podr decir que es una norma efectiva.
Por otra parte, los distintos diseos legislativos inciden directamente
sobre la estructura de derechos de propiedad. Es en reglas formales en
las que se expresa la decisin de asignar derechos de propiedad en favor
de sujetos concretos, y es en ellas en donde se prev la eficacia de dichas
prerrogativas mediante reglas procesales para impulsar la ejecucin for-
zosa de las obligaciones correlativas a tales derechos.
Las leyes son parte de estas instituciones formales que poseen ele-
mentos de obligatoriedad que garantizan su eficacia, independientemente
de ser posible su cumplimiento voluntario, a travs de mecanismos
legtimos de coaccin. Y, suponer que stas estn dirigidas a espacios
de intercambio entre actores con intereses propios en donde se pueden
generar conflictos, y que la regulacin de esas conductas puede ana-
lizarse dentro de un esquema de poltica legislativa, fortalece la idea
de que un buen proceso legislativo debiera resultar en el diseo de
leyes que reflejen realidades, sean de carcter econmico, poltico o
social, y que prevengan soluciones a futuras controversias o intercam-
bios. Pensar en soluciones anticipadas de conflictos y la posibilidad
de nuevos intercambios es, en principio, una cuestin compatible con
la exigencia de instituciones eficientes, ptimas en trminos de incen-
tivos y de definicin de derechos de propiedad.
Como vemos, la manera en que se conducirn las relaciones; la dis-
crecionalidad de las autoridades; la participacin de los ciudadanos; la
distribucin de los recursos; la asignacin de derechos de propiedad;
la certidumbre en las transacciones econmicas y la capacidad para predecir
3 Cfr. Atienza, Manuel, Razn prctica y legislacin , Revista Mexicana de Estudios Par-
lamentarios, Mxico, Instituto de Investigaciones Legislativas de la Cmara de Diputados del Con-
greso de la Unin, nm. 3, 1a. poca, vol. I, septiembre-diciembre de 1991, p. 19.
4 Vase Alchourrn y Bulygin, Introduccin a la metodologa de las ciencias sociales y ju-
rdicas, 2a reimpr., Buenos Aires, Ed. Astrea, 1993.
EL PROCESO DE PRODUCCIN LEGISLATIVA 83
Por lo que hace a los actores que participan de dicho proceso, la ca-
lidad de editores o destinatarios viene dada por las normas jurdicas
y, a su vez, stos son partcipes de arreglos polticos y de intereses
que pueden ser defendidos a partir de sus respectivas competencias y
facultades, por tanto participan tanto en la esfera poltica como en la
jurdica.
Por otra parte, los actores formalmente responsables del diseo del
sistema jurdico (burocracia y legislaturas) y los destinatarios de la legisla-
cin (gobernados), actan bajo ciertos incentivos y estrategias, persi-
guiendo fines concretos. Su conducta est restringida por el marco nor-
mativo en vigor, que es un bien pblico sobre el que pueden llevarse
a cabo procesos de intercambio. Por tanto, en aras de maximizar, los go-
bernados demandarn ciertas instituciones con las cuales esperan obtener
84 REYES RODRGUEZ MONDRAGN
A. Etapa prelegislativa
7 Cfr. Idem.
8 En la literatura sobre polticas pblicas se ha desarrollado el tema sobre planteamiento de
problemas; para introducirse en ste se recomienda ver a Aguilar Villanueva, Problemas pblicos y
agenda de gobierno, 2a. ed., Mxico, Miguel ngel Porra, 1996.
EL PROCESO DE PRODUCCIN LEGISLATIVA 87
B. Etapa legislativa
C. Etapa postlegislativa
III. CONCLUSIONES
5. Los lmites del modelo estn marcados por su incapacidad para ex-
plicar y asegurar la eficiencia de las instituciones formales, ya que no se
estn considerando elementos de aplicacin y ejecucin de las mismas.
En este sentido, no se incorporan al anlisis los intereses e incentivos
que se crean una vez que ya se han diseado las instituciones ni el papel
de los rganos que aplican las normas jurdicas (Poder Judicial y rganos
administrativos), rganos de ejecucin y garantes de los lmites y obli-
gaciones institucionales.
IV. BIBLIOGRAFA
I. LA REVITALIZACIN DE LA CIENCIA
DE LA LEGISLACIN
93
94 GEMA MARCILLA CRDOBA
12 Vase Ferrajoli, L., Derecho y razn. Teora del garantismo penal, 2a. ed., prl. de N. Bob-
bio, trad. de P. Andrs Ibez, A. Ruiz Miguel, J. C. Bayn Mohino, J. Terradillos Basoco y R.
Cantarero Bandrs, Madrid, Trotta, 1997, p. 890.
13 Sobre la funcin mitificadora o ideolgica que desempea el postulado del legislador racio-
nal, vase Calsamiglia, A., Introduccin a la ciencia jurdica, Barcelona, Ariel, 1986, p. 97.
14 Volpe, G., Lingiustizia delle leggi. Studi sui modelli di giustizia contituzionale, Miln, Giuf-
fr, 1977, pp. 91 y ss.
15 Recuerda Hayek que la concepcin del Rechtsstaat, que exiga que las reglas de derecho
poseyesen propiedades definidas, fue desplazada por un concepto puramente formal que requera tan
slo que toda la accin del Estado estuviera autorizada por el legislador , no necesariamente demo-
crtico. As, en la Alemania hitleriana, en la Italia fascista y en Rusia se lleg a creer que bajo el
imperio de la ley el Estado careca de libertad, era un prisionero de la ley, y que para actuar
justamente deba liberarse de los grilletes de las reglas abstractas , Hayek, F. A., Los fundamentos
de la libertad, 4a. ed., prl. de L. Beltrn, trad. de J. V. Torrente, Madrid, Unin Editorial, 1975,
pp. 324-327.
16 Prieto, L., Del mito a la decadencia de la ley , cit., nota 2, p. 25.
NUEVA CIENCIA DE LA LEGISLACIN 97
24 Austin, J., Sobre la utilidad del estudio de la Jurisprudencia, trad. de F. Gonzlez Vicn,
Madrid, CEC, 1981.
25 Vase Calsamiglia, A., Ciencia jurdica , El derecho y la Justicia, Madrid, Trotta, 1996,
pp. 19 y 20. El autor parte de la distincin del analtico ingls para plantear el problema de la
racionalidad en la creacin del derecho.
26 La iurisdictio o acto de decir el derecho no tiene el carcter simplemente declarativo que
sugieren estos trminos... La jurisdiccin tiene, por el contrario, un carcter netamente constitutivo.
Es un verdadero acto creador de derecho , Kelsen, H., Teora pura del derecho, 13a. ed., trad. de
M. Nilve de la versin francesa de 1953, Buenos Aires, Eudeba, 1975, pp. 151 y 152.
100 GEMA MARCILLA CRDOBA
27 Kelsen, H., Teora pura del derecho, 8a. ed., trad. de R. J. Vernengo, Mxico, Porra,
1995, p. 353.
28 Afirma Kelsen que la distincin entre la ciencia del derecho orientada slo por el valor
verdad en tanto conocimiento del derecho positivo, y la poltica jurdica dirigida a la realizacin
de otros valores, especialmente de la justicia en tanto configuracin voluntaria del orden social, es el
segundo postulado que asegura la pureza de una teora del derecho , Kelsen, H., Qu es la teora
pura del derecho?, traduccin al castellano de E. Garzn Valds, Mxico, Fontamara, 1992, p. 30.
29 Para Kelsen, la labor del jurista cientfico se limita a poner de manifiesto que las disposi-
ciones normativas admiten diversas interpretaciones, y que la eleccin que efecta el operador jur-
dico constituye una actuacin de naturaleza creativa o poltica. En palabras de Kelsen, la teora pura
del derecho en lo que respecta a la interpretacin y aplicacin del derecho por los operadores jur-
dicos constata solamente que la... interpretacin... implica siempre, con la aplicacin de una norma
superior, una creacin del derecho y por lo tanto, no es una funcin pura de conocimiento , ibidem,
p. 29.
30 Vase Prieto, L., Ideologa e interpretacin jurdica, cit., nota 22, p. 79.
31 Sobre las teoras de la argumentacin jurdica, vase Atienza, M., Las razones del derecho.
Teoras de la argumentacin jurdica, Madrid, CEC, 1991.
32 Atienza, M., Para una teora de la argumentacin jurdica , Doxa, nm. 8, 1990, pp.
39 y 40.
33 La tesis kelseniana de que no existe una diferencia cualitativa y s slo cuantitativa entre
NUEVA CIENCIA DE LA LEGISLACIN 101
juez y legislador tiene dos consecuencias: una primera, que es en la que ms se ha insistido, consiste
en mostrar el fracaso de la lgica deductiva y la dimensin creativa y no cognoscitiva (o no slo
cognoscitiva) de la interpretacin judicial; pero una segunda debi consistir en interrogarse sobre el
razonamiento legislativo con el mismo inters que se pona en los problemas del razonamiento apli-
cativo , Consideraciones sobre el objeto de la filosofa jurdica , Gascn, M., Anuario de Filosofa
del Derecho, 1993, t. X, pp. 195 y 196. Con todo, como seala la misma autora, en el propio razo-
namiento aplicativo seguiran existiendo aspectos manifiestamente desatendidos como sucede con el
juicio de hecho que parece haber pertenecido durante mucho tiempo, sea al mbito de las cuestiones
jurdicas no-problemticas, sea a una zona de penumbra en el funcionamiento del sistema judicial
sostenida por una amplia tradicin que atribua este juicio al mbito del arbitrio judicial , Gascn,
M., Los hechos en el derecho. Bases argumentales de la prueba, Madrid, Marcial Pons, 1999,
p. 194.
34 Como seala Bobbio, la expresin razn en el derecho puede entenderse en dos sentidos:
si nos referimos a la ley de la razn, el problema suscitado por la expresin razn en el derecho
es el del lugar de la razn en el universo jurdico, de si la razn tiene lugar en l y cul pueda ser;
si nos referimos al razonamiento jurdico, la misma expresin nos remite al problema de cules son
las caractersticas del razonamiento jurdico . As, el tema principal de la teora del derecho racio-
nal es el de distinguir el derecho de la razn del derecho de la no razn, mientras que el tema
principal de quien se ocupa del razonamiento jurdico es el de distinguir el modo de razonar de los
juristas del de los lgicos, los matemticos, los crticos literarios, etctera. Los criterios con los que
el derecho racional ha sido distinguido del derecho no racional, quede dicho de una vez por todas,
no tienen nada que ver con los criterios con los que el razonamiento jurdico se distingue eventual-
mente del razonamiento no jurdico , Bobbio, N., La razn en el derecho (observaciones prelimi-
nares) , Doxa, nm. 2, 1985, pp. 19 y 20.
35 La teora de Alexy se halla fundamentalmente expuesta en su obra Teora de la argumen-
tacin jurdica, trad. M. Atienza e I. Espejo, Madrid, CEC, 1997.
102 GEMA MARCILLA CRDOBA
48 Alexy prefiere formular el requisito de la racionalidad de la ley en forma negativa, esto es,
exigiendo que no sobrepase el lmite de la injusticia o irracionalidad extrema dado que la frmula
que apunta a un mnimo presupone consideraciones complicadas cuando es referida a la justificabi-
lidad moral , El concepto y la validez del derecho, cit., nota 46, pp. 94 y 95.
49 As parece indicarlo Alexy cuando afirma que la racionalidad de la argumentacin jurdica, en la
medida en que est determinada por la ley, es por ello siempre relativa a la racionalidad de la le-
gislacin. Una racionalidad ilimitada de la decisin jurdica presupondra la racionalidad de la
legislacin. Lo ltimo tiene como condicin que en la respectiva sociedad las cuestiones prcticas sean
resueltas racionalmente. Para llegar a una teora del discurso jurdico que contenga tambin esta
condicin de racionalidad habra que ampliar la teora del discurso racional prctico general hasta
una teora de la legislacin, y sta hasta una teora normativa de la sociedad, de la que la teora del
discurso jurdico constituira una parte, Teora de la argumentacin jurdica, cit., nota 35, pp. 274 y 275.
50 Tal vez por ello dej formulada Atienza la interrogante en relacin con la teora de la le-
gislacin: Cabra decir tambin de manera semejante a como lo hace Alexy que la argumen-
tacin que se lleva a cabo para promulgar una ley por ejemplo en el contexto de un Estado de
derecho es un caso especial del discurso prctico racional? , Contribucin..., cit., nota 2, p. 75.
51 Alexy pone de relieve la importancia de la implantacin de un procedimiento institucio-
nalizado para la produccin de normas jurdicas. Estas razones no suponen simplemente una racio-
nalidad segn fines, en cuanto que exigen procedimientos de produccin del derecho que realicen
en la mayor medida posible el ideal de la racionalidad discursiva. Un ejemplo de semejante pro-
cedimiento lo es el proceso de la legislacin del Estado democrtico constitucional , Teora de la
argumentacin jurdica, cit., nota 35, pp. 314 y 315.
106 GEMA MARCILLA CRDOBA
52 Precisamente por ello, tal vez pudiera decirse, a partir de la distincin de K. Gnther entre
discursos normativos de fundamentacin y de aplicacin, que la legislacin constituye un caso es-
pecial de los discursos morales de aplicacin. Recordemos que, segn Gnther, los discursos de
fundamentacin versan sobre la justificacin de las normas que pueden considerarse vlidas en abs-
tracto, aunque puedan colisionar en una circunstancia concreta. Los discursos de aplicacin tratan
de la ponderacin de las diversas normas vlidas en conflicto, con el fin de seleccionar la ms ade-
cuada a una concreta situacin, Gnther, K., Un concepto normativo de coherencia para una teora
de la argumentacin jurdica , trad. de J. C. Velasco Arroyo, Doxa, nms. 17-18, 1995, pp. 274-302.
53 Escribe el autor que la racionalidad legislativa no es sino un aspecto particularmente
complejo de la racionalidad prctica en general , Atienza, M., Contribucin..., cit., nota 2, p. 92.
54 J. A. Garca Amado formula una consideracin semejante: en tema de la racionalidad del
legislador la teora jurdica se ha movido entre su consideracin como inmanente o como inexistente,
y en tema de racionalidad judicial, sta se ha visto como racionalidad refleja, como irracionalidad
o como racionalidad prctica. Lo que apenas se haba planteado hasta dcadas recientes es la posi-
bilidad de racionalidad prctica en sentido estricto del legislador . Resulta a juicio del autor oportuno
desarrollar una teora de la legislacin fundamentada en la razn prctica y de carcter formal-nor-
mativo, en el sentido de una teora capaz de aportara reglas que, dotando de racionalidad a la acti-
vidad del legislador, no impusieran ni excluyeran contenidos normativos en lnea de principio, Ra-
zn prctica y legislacin , cit., nota 2, p. 7 y pp. 11 y ss. (cita tomada del texto indito de la
ponencia, que hemos podido consultar por gentileza del autor).
55 Vase Atienza, M., Contribucin..., cit., nota 2, p. 90.
NUEVA CIENCIA DE LA LEGISLACIN 107
Hasta aqu se han sugerido dos ideas que juzgo importantes para la
teora de la legislacin. Por una parte, que el peso de la racionalidad
legislativa en el razonamiento judicial y dogmtico podra justificar la
necesidad de completar la teora de la argumentacin jurdica con el es-
tudio de la legislacin. Por otra, que los incipientes trabajos de teora y
tcnica legislativa deberan tener en cuenta cules han sido las dificulta-
des y los resultados de los estudios sobre el razonamiento jurdico, pues
en el fondo el proceso de legislacin tiene como objetivo alcanzar deci-
siones racionales siguiendo un procedimiento institucionalizado, igual
que ocurre en los procesos judiciales.
56 Vanse, por ejemplo, los siguientes, que incluyen en el ttulo el trmino tcnica legislati-
va : Abajo Quintana, J. J. et al., La tcnica legislativa a debate, Corona, J. M., Pau, F. y Tudela,
J. (coords.), Madrid, Tecnos, 1994; Amelotti, A. et al., Analisi di leggi-campione: problemi di tec-
nica legislativa, a cura de G. Visintini, Miln, CEDAM, 1995; Gretel, Curso de tcnica legislativa,
Madrid, CEC, 1989; Isaprel, Lezioni di tecnica legislativa, Padova, CEDAM, 1988.
57 As, en el marco de unas jornadas sobre tcnica legislativa, L. Martn Rebollo cerraba el
debate sobre cuestiones terminolgicas sealando que con la expresin tcnica legislativa se apunta al
mismo sitio y se pretende conseguir idnticas finalidades: mejorar el derecho desde el punto de vista
de su calidad tcnica, de su coherencia y de su comprensin. No generalmente desde la ptica de sus
concretos contenidos y finalidades , La tcnica legislativa: reflexiones discretas sobre el mtodo y
el procedimiento , en Abajo Quintana, J. J., La tcnica legislativa a debate, cit., nota 56, p. 74.
108 GEMA MARCILLA CRDOBA
los estudios sobre la misma, esto es, una concepcin de la propia ciencia
de la legislacin. Precisamente en este sentido se han indicado dos posi-
bles concepciones o enfoques de la legislacin:58 un enfoque maximalista,
que comprende los fines y valores que persigue la legislacin,59 y un en-
foque minimalista, que trata exclusivamente de los medios o instrumentos
dirigidos a optimizar la legislacin desde el punto de vista socio-tcnico,
o lo que es lo mismo, de su calidad lingstica y sistemtica, as como
de su eficacia y eficiencia, pero sin plantear los fines o los valores a los
que se orienta la legislacin, esto es, de acuerdo con una nocin de ra-
cionalidad legislativa dada o preestablecida. En otras palabras, el enfoque
minimalista, que segn J. Wrbleswki es el que parece exigir una apro-
ximacin positivista en materia jurdica y no cognoscitivista en materia
moral, supone otorgar relevancia precisamente slo a las cuestiones de
tcnica legislativa, as como eludir las de tica y poltica legislativa.
La distincin entre un enfoque maximalista y minimalista de los estu-
dios sobre legislacin parece equivalente a la que efecta E. Bulygin a
propsito de dos tipos de problemas que cabra abordar en sede de ciencia
de la legislacin: los poltico-valorativos y tcnico-jurdicos.60 Los pri-
meros seran los relativos a las condiciones de adopcin de las decisiones
polticas expresadas en las leyes. Perteneceran, pues, a este grupo los
anlisis que se ocuparan de comprobar y asegurar que en el proceso de
la legislacin se hayan podido considerar los intereses de todos los afec-
tados, es decir, que el procedimiento de su elaboracin satisfaga las ga-
rantas de un debate imparcial. Junto a los citados, se hallaran los estu-
dios de tipo tcnico-jurdico, tendentes a incrementar la certeza del
derecho, tanto para el ciudadano, que necesita conocer las consecuencias
de su conducta y de la conducta de los dems, como para los operadores
jurdicos, que deben aplicar el derecho respetando en lo posible los prin-
cipios de seguridad e igualdad formal. Desde esta perspectiva, cabe di-
ferenciar entre problemas lingsticos, que a su vez pueden ser de ambi-
gedad o vaguedad, y problemas lgico-conceptuales, que a su vez se
58 Wrblewski, J., Propos final , en La Science de la Lgislation, cit., nota 1, pp. 105 y ss.
59 En este sentido indica, por ejemplo, T. R. Fernndez que dado que la justificacin es la
fuente ltima de obligatoriedad de la Ley, su autntico fundamento , el procedimiento legislativo y
la justificacin de las leyes constituyen las guas de la necesaria e inaplazable reconstruccin
de la teora de la Ley , De la arbitrariedad del legislador. Una crtica de la jurisprudencia cons-
titucional, cit., nota 3, pp. 171 y 172.
60 Bulygin, E., Teora y tcnica de legislacin , en Alchourrn, C. E. y Bulygin, E., Anlisis
lgico y derecho, prl. de G. H. von Wright, Madrid, CEC, 1991, pp. 409 y ss.
NUEVA CIENCIA DE LA LEGISLACIN 109
67 Vase Luhmann, N., Sistema jurdico y dogmtica jurdica, trad. I. de Otto, Madrid, CEC,
1983.
68 Con frecuencia, los criterios teleolgicos o consecuencialistas aparecen propuestos desde el
llamado anlisis econmico del derecho , vase Coleman, J., The Economic Analysis of Law ,
en Pennock y Chapman, J. (eds.), Ethics, Economics and Law, Nueva York, University Press, 1982,
t. XIV; Polinsky, A. M., Introduccin al anlisis econmico del derecho, Barcelona, Ariel, 1985;
Posner, R., The Economics of Justice, Harvard University Press, 1981.
69 Vase Atienza, M., Contribucin..., cit., nota 2, p. 60. Por lo dems, y al margen de la
discusin sobre la conveniencia del uso por la dogmtica y por la administracin de justicia de
criterios consecuencialistas del tipo de los suministrados por el anlisis econmico del derecho, los
referidos criterios presentan inters en el marco de la actividad legislativa. As, A. Calsamiglia es-
tudia el problema de la racionalidad en las leyes desde la perspectiva de la teora econmica del
bienestar en general y de las conclusiones de las doctrinas econmicas particulares. Por citar un
ejemplo, seala el autor que el criterio econmico de la eficiencia posee relevancia en orden a ga-
rantizar la legitimidad de las decisiones pblicas de creacin y aplicacin del derecho, en la medida
en que el Estado social intervencionista encuentra su razn de ser precisamente en la satisfaccin
de fines pblicos, Calsamiglia, A., Racionalidad y eficiencia del derecho, Mxico, Fontamara, 1993.
En particular, el captulo Justicia, eficiencia y optimizacin de la legislacin , pp. 27 y ss.
70 Atienza, M., Contribucin..., cit., nota 2, p. 83.
112 GEMA MARCILLA CRDOBA
71 Pues para quien opera en el contexto de la racionalidad tcnico instrumental, slo podra
hablarse de racionalidad de los fines si se trata de fines que son a su vez medios para otros fines...;
pero los fines ltimos en cuanto tales no seran ya asunto de la razn... De razn prctica en un
sentido fuerte o estricto slo puede hablarse si se niega este ltimo supuesto, esto es, si se acepta
que los fines ltimos tambin pueden ser objeto de deliberacin y de discusin racional, y no sim-
plemente figurar como premisas en razonamientos prcticos , Atienza, M., Contribucin..., cit.,
nota 2, p. 88.
72 Ibidem, p. 89.
73 Ibidem, p. 23.
74 Ibidem, p. 83.
75 Ibidem, p. 85.
NUEVA CIENCIA DE LA LEGISLACIN 113
76 Ibidem, p. 25.
77 Ibidem, p. 30.
78 Ibidem, pp. 56 y 57.
114 GEMA MARCILLA CRDOBA
79 Ibidem, p. 62.
80 La distincin entre tctica y metdica de la legislacin es usada por Karpen, U., Zum
gegenwrtigen Stand der Gesetzgebungslehre in der Bundesrepublik Deutschland , Zeitschrift fr
Gesetzgebung, nm. 1, 1986, pp. 5-32. Vase del mismo autor Gesetzesgestaltung und Gesetzesan-
wendung im Leistungsrecht , en Gesetzgebungs, Verwaltungs und Rechtsprechungslehre. Beitrage
zur Entwicklung einer Regelungstheorie, Baden-Baden, Nomos Verlagsgesellschaft, 1989, pp. 67-70.
NUEVA CIENCIA DE LA LEGISLACIN 115
ley representa una faceta de la ms general crisis del Estado del bienestar,
cuya solucin no puede venir exclusivamente con la mejora de la calidad
de las leyes.81
En resumen, la contribucin de Atienza representa una de las visiones
ms complejas de la racionalidad legislativa de que se dispone hasta la
fecha. No obstante, tal vez pudiera subrayarse que se trata de una con-
cepcin innovadora: no otorga el lugar preponderante a la dogmtica tra-
dicional, abre paso a la sociologa jurdica y reserva un lugar destacado
a la filosofa moral. Constituye, en suma, un punto de referencia inelu-
dible para quien tenga inters en afrontar la teora de la legislacin
como una parte de una teora del derecho y sta ltima en el contexto de
una teora de la sociedad .82
I. INTRODUCCIN
117
118 MIGUEL ALEJANDRO LPEZ OLVERA
1 Bascun Valdez, Anbal, Introduccin al estudio de las ciencias jurdicas y sociales, 2a.
ed., Santiago, Editorial Jurdica de Chile, 1960, coleccin de Apuntes de clase, nm. 8, p. 202.
TCNICA LEGISLATIVA Y PROYECTOS DE LEY 119
2 Sinz Moreno, Fernando, Tcnica normativa: una visin unitaria de una materia plural ,
La tcnica legislativa a debate, Madrid, Tecnos, 1994, p. 19.
3 Idem.
4 Arteaga Nava, Elisur, Derecho constitucional, Mxico, Harla, 1998, p. 310.
120 MIGUEL ALEJANDRO LPEZ OLVERA
III. INICIATIVA
5 Mouchet et al., Introduccin al derecho, 10a. ed., Buenos Aires, Abeledo-Perrot, s. a.,
p. 153, cit. por Rendn Huerta Barrera, Teresita, Importancia de la tcnica legislativa en el diseo
de un Cdigo de Procedimientos Administrativos , Memoria del Tribunal de lo Contencioso Admi-
nistrativo, Mxico, p. 116.
6 Ibidem, p. 117.
7 Vergara Blanco, Alejandro, Formacin de la ley y tcnica legislativa , Revista Chilena de
Derecho, Santiago, vol. 18, nm. 2, p. 259.
8 Elisur Arteaga en su libro Derecho constitucional, enumera los diferentes tipos de iniciativas
que podemos encontrar en diferentes ordenamientos, tanto constitucionales como legales; sin embar-
go, aqu slo nos referimos al derecho de iniciativa consagrado en el artculo 71 constitucional.
TCNICA LEGISLATIVA Y PROYECTOS DE LEY 121
9 Cabanellas, Guillermo, Diccionario de derecho usual, Buenos Aires, Ed. Arayu, 1953, t. II,
p. 153.
10 Segundo curso de derecho administrativo, Mxico, Porra, 1989, p. 40.
11 Exposiciones de motivos de las leyes: motivos para su eliminacin , Revista Espaola de
Derecho Constitucional, Madrid, ao 11, nm. 33, septiembre-diciembre de 1991, p. 48.
122 MIGUEL ALEJANDRO LPEZ OLVERA
12 Semanario Judicial de la Federacin, Mxico, 7a. poca, vol. 38, primera parte, p. 27.
TCNICA LEGISLATIVA Y PROYECTOS DE LEY 123
15 Camposeco Cadena, Miguel ngel, De las iniciativas, Mxico, Cmara de Diputados, LIV
Legislatura, 1990, coleccin Manuales elementales de tcnicas y procedimientos legislativos, p. 78.
TCNICA LEGISLATIVA Y PROYECTOS DE LEY 125
Artculo 132. Todos los Proyectos de Ley que consten de ms de treinta ar-
tculos podrn ser discutidos y aprobados por los libros, ttulos, captulos,
secciones o prrafos en que los dividieren sus autores o las Comisiones en-
cargadas de su despacho...
Artculo 133. En la discusin en lo particular, se pondrn aparte los artculos,
fracciones o incisos que los miembros de la Asamblea quieran impugnar; y
lo dems del proyecto que no amerite discusin, se podr reservar para votarlo
despus en un solo acto.
16 Ibidem, p. 87.
17 Organizar presupone la etapa previa a la elaboracin para poner en orden armnico las partes
generales con las particulares de un cuerpo legal y su correspondencia funcional. Establecer cules
son los principios generales que las informan; fijar la jerarqua de los objetos o bienes jurdicos que
tutelan; reunir en grupos de normas aquellas que van a regular diversos aspectos de una misma
materia o institucin, de la rama del derecho a que pertenecen en su conjunto; dividir el texto para
separar las partes del todo: clasificar las partes de acuerdo con su importancia, objeto o funcin,
para homologar su ubicacin en el contexto de la ley, as como armar los textos a partir del
principio de que el artculo es la unidad bsica de la ley. Idem.
126 MIGUEL ALEJANDRO LPEZ OLVERA
Denominamos leyes nuevas a las que regulan por primera vez una de-
terminada materia y a las que contienen una nueva redaccin de otra ley
anterior.
A. El nombre de la ley
Todas las leyes son conocidas por tener un nombre oficial.18 Primera-
mente debe ser indicada la categora a la que van a ser encuadradas, es
decir, la mencin expresa de la palabra ley , cdigo , estatuto , de-
creto , etctera. Esta cuestin es muy relevante, ya que en muchas oca-
siones, disposiciones inferiores al rango de ley, como decretos o acuer-
dos, son mal llamados ley .19 Esta expresin debe tambin ir seguida
de la indicacin del objeto, materia o contenido de la ley, unida a lo
anterior mediante alguna partcula, una oracin de relativo (se pueden
utilizar las preposiciones de , del , para , que , sobre , etctera).
Ley de Aviacin
Ley de Imprenta
Ley del Banco de Mxico
Ley para las Personas con Discapacidad del Distrito Federal
Ley que crea el Consejo Nacional de Ciencia y Tecnologa
Ley sobre el Contrato de Seguro
18 Gretel, La forma de las leyes. 10 estudios de tcnica legislativa, Barcelona, 1986, p. 31.
19 Existen ejemplos de reformas a leyes, como es el caso del decreto que reforma, adiciona
y deroga diversas disposiciones de carcter fiscal al que malamente han denominado miscelnea
fiscal .
TCNICA LEGISLATIVA Y PROYECTOS DE LEY 127
Cdigo Penal
Cdigo Civil
Cdigo Fiscal
B. Libros
23 Sinz Moreno, Fernando y Juan Carlos de Silva Ochoa (coords.), La calidad de las leyes,
Euzco Legebiltzarra, Parlamento Vasco, 1989, p. 395.
24 Camposeco Cadena, Miguel ngel, op. cit., nota 15, p. 92.
TCNICA LEGISLATIVA Y PROYECTOS DE LEY 129
Ejemplo:
Cdigo Civil
Slo las leyes muy extensas que traten de recopilar o codificar una
materia se dividirn en libros.26 Los libros se deben numerar usando car-
dinales, y deben llevar ttulo.27
Ejemplo:
LIBRO PRIMERO
DE LAS OBLIGACIONES
C. Ttulos
25 Senz Arroyo, Jos et al., Tcnica legislativa, Mxico, Porra, 1988, p. 42.
26 Gretel, op. cit., nota 18, p. 123.
27 Sinz Moreno, Fernando y Silva Ochoa, Juan Carlos de (coords.), op. cit., nota 23, p. 395.
28 Gretel, op. cit., nota 18, p. 123.
130 MIGUEL ALEJANDRO LPEZ OLVERA
Dentro de los ttulos que componen una ley, como principio y por
tcnica legislativa, se establece una prelacin de los asuntos o institucio-
nes que cada ttulo vaya a englobar; es decir, calificar y discriminar lo
ms valioso o general, de lo concreto o particular.29
Slo se dividirn en ttulos las leyes que tengan partes claramente di-
ferenciadas.
La agrupacin en ttulos slo tendr lugar en leyes muy extensas y
generales, pero nunca sustituir a la agrupacin primaria de los artculos
en captulos. Los ttulos se numerarn en forma progresiva en nmeros
cardinales y deben llevar un nombre que indique su contenido.30
Ejemplo:31
TTULO TERCERO
Normalizacin
TTULO CUARTO
De la acreditacin y certificacin
D. Captulos
Ejemplo:36
CAPTULO I
Disposiciones generales
CAPTULO II
De la certificacin oficial
CAPTULO III
De las contraseas y marcas oficiales
E. Secciones
F. Artculos
Ejemplo:
Artculo 1
Artculo 2
Artculo 3
etctera.
G. Prrafos
Son cada una de las divisiones de un escrito sealadas por letra ma-
yscula al principio del primer rengln y punto y aparte al final del l-
timo. El prrafo constituye una unidad funcional secundaria o parcial de
la primera unidad normativa que es el artculo. Los prrafos deben nu-
merarse en forma progresiva, empezando con el nmero uno (1) y utili-
zando cifras rabes.
Cundo en un artculo se enumeren facultades, atribuciones, etctera, el
prrafo que establece el supuesto general se numerar como prrafo uno.
Cuando una fraccin se divida en varios prrafos se numerar la frac-
cin con nmero romano, seguido del nmero arbigo que corresponda
al prrafo. Si un artculo tiene un slo prrafo tambin va numerado.
Ejemplo:
Artculo 129
1. Las sesiones de los Consejos del Instituto sern pblicas.
2. Los concurrentes debern guardar el debido orden en el recinto
donde se celebren las sesiones.
3. Para garantizar el orden, los presidentes podrn tomar las si-
guientes medidas:
I. Exhortacin a guardar el orden.
II. Conminar a abandonar el local.
H. Apartados
I. Fracciones
Ejemplo:44
Artculo 113. Para obtener el registro de una marca deber pre-
sentarse solicitud por escrito ante el Instituto con los siguientes
datos:
I. Nombre, nacionalidad y domicilio del solicitante;
II. El signo distintivo de la marca, mencionando si es nomi-
nativo, innominado, tridimensional o mixto;
III. La fecha de primer uso de la marca, la que no podr ser
modificada ulteriormente, o la mencin de que no se ha usado. A
falta de indicacin se presumir que no se ha usado la marca;
IV. Los productos o servicios a los que se aplicarn las marcas, y
V. Los dems que prevenga el reglamento de esta ley.
J. Incisos
Ejemplo:45
Artculo 176. La autorizacin de usuario de una denominacin de
origen dejar de surtir efectos por:
I. Nulidad, en cualquiera de los siguientes casos:
a) Cuando se otorgue en contravencin a las disposiciones
de esta ley, y
b) Cuando se otorgue atendiendo a datos y documentos
falsos.
II. ...
K. Contenido de la ley
A. Generalidades
C. Artculos
Ejemplo:
ARTCULO PRIMERO
Ejemplo:
Artculo primero. Se reforma el artculo 13, fraccin II, de la Ley
del Banco de Mxico, para quedar como sigue:
D. El nuevo texto
Ejemplo:
Artculo primero. Se reforma la fraccin II, la fraccin III se re-
corre y pasa a ser IV y se adiciona una nueva fraccin III, del
apartado A) del artculo 30 de la Constitucin Poltica de los Es-
tados Unidos Mexicanos para quedar como sigue:
Artculo 30. La nacionalidad mexicana se adquiere por nacimiento
o por naturalizacin.
A) Son mexicanos por nacimiento:
I. Los que nazcan en territorio de la Repblica, sea cual
fuere la nacionalidad de sus padres
II. Los que nazcan en el extranjero, hijos de padres mexi-
canos nacidos en territorio, de padre mexicano nacido en territorio
nacional, o de madre mexicana nacida en territorio nacional;
III. Los que nazcan en el extranjero, hijos de padres mexi-
canos por naturalizacin, de padre mexicano por naturalizacin,
o de madre mexicana por naturalizacin, y
IV. Los que nazcan a bordo de embarcaciones o aeronaves
mexicanas, sean de guerra o mercantes.
B) Son mexicanos por naturalizacin:
I. Los extranjeros que obtengan de la Secretara de rela-
ciones carta de naturalizacin.
II. La mujer o el varn extranjeros que contraigan matri-
monio, con varn o con mujer mexicanos, que tengan o establez-
can su domicilio dentro del territorio nacional y cumplan con los
dems requisitos que al efecto seale la ley.
A. Generalidades
B. Normas transitorias
a. Entrada en vigor
c. Habilitaciones reglamentarias
C. Citas
D. Remisiones
F. Frmula de promulgacin
G. Frmula de refrendo
H. La fecha de la ley
I. Vacatio legis
J. Publicacin
K. Fe de erratas
46 La entrada en vigor de una ley est determinada por los artculos transitorios, o en caso de
que stos no lo determinen as, se aplica la legislacin secundaria que en este caso es el Cdigo
Civil. Sin embargo, aqu tambin existen ejemplos en los que han tenido que ser modificados
dichos artculos. Uno de estos ejemplos es el relativo a las reformas hechas al Cdigo Civil en
materia de arrendamiento, en donde se fij en los transitorios de dicha reforma un plazo para
el vencimiento de los contratos, y que debido a la falta de informacin por parte de los legisladores,
dicho plazo ha tenido que ser modificado y en consecuencia tambin los correspondientes
artculos transitorios.
TCNICA LEGISLATIVA Y PROYECTOS DE LEY 145
47 El derecho transitorio tiene por objeto facilitar la aplicacin de la nueva ley; mientras
que el derecho intemporal tiene por objeto facilitar el trnsito entre distintas regulaciones jurdicas.
48 Existen algunos casos en los que por falta de conocimiento del uso de las normas transitorias,
el legislador ha modificado el contenido de dichas normas; por ejemplo, el 8 de julio de 1921 se
reform el artculo decimocuarto transitorio de la Constitucin federal para suprimir la Secretara de
Justicia; asimismo, el 7 de abril de 1986 se adicionaron los artculos decimosptimo y decimoctavo
tambin de la Constitucin, y ms tarde, el 15 de diciembre de 1986 se modific el mismo decimoctavo.
La lista de ejemplos sera muy larga; sin embargo, lo que pretendemos no es resaltar los errores,
sino precisar cules son las disposiciones que deben incorporarse en este tipo de normatividad.
146 MIGUEL ALEJANDRO LPEZ OLVERA
1. Vigencia
2. Abrogacin y derogacin
49 Rafael Bielsa, en su libro Los conceptos jurdicos y su terminologa, explica que: Derogar
una ley es suprimirle algo; abrogar una ley es suprimirla totalmente, extinguirla en sentido jurdico .
TCNICA LEGISLATIVA Y PROYECTOS DE LEY 147
50 Cornejo Certucha, Francisco M., Abrogacin , Diccionario jurdico mexicano, 2a. ed., M-
xico, UNAM, Porra, 1987, t. I, p. 20.
51 Dez-Picazo, Luis M., La derogacin de las leyes, Madrid, Civitas, 1990, p. 35.
52 Idem.
53 El Diccionario de la lengua espaola define estos trminos de la siguiente forma: Abrogar
(del latn abrogare): Abolir, revocar. Derogar (del latn derogare): Abolir, anular una norma establecida
como ley o costumbre. Derogacin (del latn derogatio, onis): Abolicin, anulacin de una ley.
148 MIGUEL ALEJANDRO LPEZ OLVERA
gacin y la derogacin, y que esta ltima puede ser de dos formas: ex-
presa o tcita o por incompatibilidad.
A. La abrogacin
B. La derogacin
54 Semanario Judicial de la Federacin, Mxico, 8a. poca, t. III, segunda parte, tesis 228,
p. 445.
55 Semanario Judicial de la Federacin, Mxico, 5a. poca, t. CXXV, p. 1685.
TCNICA LEGISLATIVA Y PROYECTOS DE LEY 151
VII. CONCLUSIONES
VIII. BIBLIOGRAFA
I. INTRODUCCIN
Los recientes cambios en la vida institucional y poltica de Mxico han
provocado la variacin en el rumbo de la tarea legislativa no slo en
cuanto a los rganos creadores de leyes, sino tambin o de manera es-
pecial, por alteraciones en las costumbres y la cultura polticas .1
La importancia que debiera atribuirse al rgano encargado de la pro-
duccin normativa estriba en el hecho fundamental de que las acciones
estatales para resolver problemas sociales, son expresadas a travs de nor-
mas jurdicas, principalmente las leyes.2 La complejidad de esos conflictos
sociales que deben resolver los legisladores ha provocado una nueva manera
de concebir el papel de la ley en el contexto de determinado sistema ju-
rdico, adems de producir un fenmeno, que se ha denominado infla-
159
160 MARA BONO LPEZ
3 Cfr., por ejemplo, Jimnez Aparicio, Emilio, Actualizacin de textos , en Sinz Moreno,
Fernando y Silva Ochoa, Juan Carlos da (coords.), La calidad de las leyes, cit., nota anterior, pp.
297-319 (p. 305), y Pendas Garca, Benigno, Funcin de los Parlamentos en materia de tcnica
legislativa , cit., nota anterior, p. 344.
4 Berln Valenzuela, Francisco, Estructura y servicios de apoyo para el trabajo legislativo , El
Poder Legislativo en la actualidad, pp. 159-172 (p. 169). Cfr. tambin Avril, Pierre, Estructura y ser-
vicios de apoyo para el trabajo legislativo. Los auxiliares de la labor legislativa , cit., nota 2, p. 197.
5 Cfr. Rose-Ackerman, Susan, La profesionalizacin del Poder Legislativo mexicano. Expe-
riencias en el Congreso de Estados Unidos , El Poder Legislativo en la actualidad, pp. 87-96 (p.
89). Sobre los argumentos histricos esgrimidos en contra de la reeleccin de los miembros del Poder
Legislativo, cfr. Ferrer Muoz, Manuel, Aspectos de la reeleccin en Mxico , Crnica Legislativa,
Mxico, tercera poca, nm. 5, 1 de diciembre de 1998-15 de enero de 1999, pp. 48-55 (pp. 50-55).
6 Cfr. Rose-Ackerman, Susan, La profesionalizacin del Poder Legislativo mexicano. Expe-
riencias en el Congreso de Estados Unidos , cit., nota anterior, p. 87; Rodrguez Mondragn, Reyes,
Cmo hacer leyes? Un planteamiento de poltica legislativa, tesis de maestra, Mxico, Centro de
Investigacin y Docencia Econmicas, 1999, p. 44, y Carbonell, Miguel, Los objetos de las leyes,
los reenvos legislativos y las derogaciones tcitas: notas de tcnica legislativa , Boletn Mexicano
de Derecho Comparado, nueva serie, ao XXX, nm. 89, mayo-agosto de 1997, pp. 433-446 (p. 445).
RACIONALIDAD LINGSTICA 161
7 Cfr. Raigosa, Luis, Algunas consideraciones sobre la creacin de las leyes en Mxico ,
cit., nota 1, p. 212, y Berln Valenzuela, Francisco, Estructura y servicios de apoyo para el trabajo
legislativo , cit., nota 4, p. 159.
8 Cfr. Raigosa, Luis, Algunas consideraciones sobre la creacin de las leyes en Mxico ,
cit., nota 1, p. 215; Berln Valenzuela, Francisco, Estructura y servicios de apoyo para el trabajo
legislativo , cit., nota 4, p. 170; Rodrguez y Rodrguez, Jess, Servicios de apoyo para el tra-
bajo legislativo , El Poder Legislativo en la actualidad, pp. 189-193 (p. 189); Rodrguez Mondra-
gn, Reyes, Cmo hacer leyes? Un planteamiento de poltica legislativa, cit., nota 6, pp. 30 y 34;
Salvador Coderch, Pablo, Elementos para la definicin de un programa de tcnica legislativa , en
Grupo de Estudios de Tcnica Legislativa, Curso de tcnica legislativa, Madrid, Centro de Estudios
Constitucionales, 1989, pp. 9-46 (p. 45); Carbonell, Miguel, Los objetos de las leyes... , cit., nota
6, p. 434, y Fernndez Fredes, Francisco, La formacin de las leyes. Elementos de tcnica legis-
lativa , en Witker V., Jorge (coord.), Lineamientos metodolgicos y tcnicos para el aprendizaje
del derecho (Antologa), Mxico, Porra, 1987, pp. 93-135 (p. 93). Sobre la creciente importancia
que en otros pases se ha concedido a los estudios sobre tcnica legislativa, cfr. Calsamiglia, Albert,
Racionalidad y eficiencia del derecho, cit., nota 2, p. 35; Salvador Coderch, Pablo, Elementos para
la definicin de un programa de tcnica legislativa , cit., en esta misma nota, p. 39; Marcilla, Gema,
Sobre Contribucin a una teora de la legislacin , cit., nota 2, pp. 178 y 179, y Carbonell, Miguel,
Los objetos de las leyes... , cit., en esta misma nota, p. 444. Miguel Carbonell reproduce dos sen-
tencias del Tribunal Constitucional espaol en este sentido. Muchos pases han reparado en la im-
portancia de este hecho, y lo han resuelto por medio de la publicacin de formularios destinados a
juristas ya formados. Sin embargo, sigue reclamndose la necesidad de recuperar los contenidos
humansticos (de lengua y de estilo) que le permitan [al jurista] redactar correctamente esa decisin :
Salvador Coderch, Pablo, Elementos para la definicin de un programa de tcnica legislativa , cit.,
en esta misma nota, p. 16. Cfr. tambin ibidem, p. 37.
9 Cfr. Rose-Ackerman, Susan, La profesionalizacin del Poder Legislativo mexicano. Expe-
riencias en el Congreso de Estados Unidos , cit., nota 5, p. 88. Esto acarreara tres consecuencias
fundamentales: supervisin al Poder Ejecutivo, revisin presupuestaria y la eficiente aprobacin de
nuevas leyes : ibidem, p. 95. nfasis aadido. Cfr. tambin Avril, Pierre, Estructura y servicios de
apoyo para el trabajo legislativo. Los auxiliares de la labor legislativa , cit., nota 2, p. 208; Rodrguez
Mondragn, Reyes, Cmo hacer leyes? Un planteamiento de poltica legislativa, cit., nota 6, p. 45;
162 MARA BONO LPEZ
de 2000. Sin embargo, no puede afirmarse que el reglamento del Congreso mexicano... establezca
una estructura formal de apoyo legislativo : Rodrguez y Rodrguez, Jess, Servicios de apoyo para
el trabajo legislativo , cit., nota 8, p. 189. Existen numerosos recursos materiales y humanos al
servicio de los legisladores, que han ido otorgndose conforme a las necesidades generadas por el
trabajo legislativo con el fin de auxiliar a los miembros del Congreso: para una enumeracin de
estos recursos, cfr. Berln Valenzuela, Francisco, Estructura y servicios de apoyo para el trabajo
legislativo , cit., nota 4, pp. 167 y 168. Sin embargo, los diputados siguen quejndose de la falta
de recursos materiales y humanos, como ha ocurrido recientemente con la Comisin que trabajar
sobre la declaracin de procedencia de juicio poltico a varios funcionarios.
13 Rodrguez y Rodrguez, Jess, Servicios de apoyo para el trabajo legislativo , cit., nota 8,
pp. 192 y 193.
14 Cfr. Pedroza de la Llave, Susana Thala, El Congreso de la Unin, cit., nota 9, p. 213. Sin
embargo, el apoyo de estos tcnicos especializados no siempre se ha mostrado eficaz desde el punto
de vista jurdico-formal: cfr. Atienza, Manuel, Contribucin para una teora de la legislacin ,
Doxa. Cuadernos de Filosofa del Derecho, Alicante, nm. 6, 1989, pp. 385-393 (p. 391).
15 Cfr. Rose-Ackerman, Susan, La profesionalizacin del Poder Legislativo mexicano. Expe-
riencias en el Congreso de Estados Unidos , cit., nota 5, pp. 93 y 94; Rodrguez y Rodrguez, Jess,
Servicios de apoyo para el trabajo legislativo , cit., nota 8, p. 192; Rodrguez Mondragn, Reyes,
Cmo hacer leyes? Un planteamiento de poltica legislativa, cit., nota 6, pp. 47-48 y 62-63; Sal-
vador Coderch, Pablo, Elementos para la definicin de un programa de tcnica legislativa , cit.,
nota 8, pp. 12 y 14-15; Fernndez Fredes, Francisco, La formacin de las leyes. Elementos de
tcnica legislativa , cit., nota 8, p. 129; Aguil Luca, Luis, Competencia para dictar directrices
de tcnica legislativa , cit., nota 11, pp. 325 y 331, y Montoro Chiner, Mara Jess, Adecuacin al
ordenamiento y factibilidad: presupuestos de calidad de las normas, Madrid, Centro de Estudios
Constitucionales, 1989, p. 92. Sobre los criterios de seleccin y algunas otras consideraciones sobre
las tareas de los asesores tcnicos de los legisladores, cfr. Rodrguez Mondragn, Reyes, Cmo
hacer leyes? Un planteamiento de poltica legislativa, cit., nota 6, pp. 52-54.
164 MARA BONO LPEZ
16 Raigosa, Luis, Algunas consideraciones sobre la creacin de las leyes en Mxico , cit.,
nota 1, p. 216.
17 Cfr. Prieto de Pedro, Jess, Los vicios del lenguaje legal. Propuestas de estilo , en Sinz
Moreno, Fernando y Silva Ochoa, Juan Carlos da (coords.), La calidad de las leyes, cit., nota 2, pp.
121-156 (p. 126).
18 Cfr. Robles, Gregorio, Las reglas del derecho y las reglas de los juegos. Ensayo de teora
analtica del derecho, Palma de Mallorca, Facultad de Derecho de Palma de Mallorca, 1984, p. 97.
19 Bobbio, Norberto, La razn en el derecho (observaciones preliminares) , Doxa. Cuadernos
de Filosofa del Derecho, Alicante, nm. 2, 1985, cit. Atienza, Manuel, Razn prctica y legisla-
cin , Revista Mexicana de Estudios Parlamentarios, Mxico, Cmara de Diputados del Congreso
de la Unin, Instituto de Investigaciones Legislativas, primera poca, vol. I, nm. 3, septiembre-di-
ciembre de 1991, pp. 9-31 (p. 11).
RACIONALIDAD LINGSTICA 165
que la modificacin de una disposicin normativa debe necesariamente afectar, por lo menos, al
enunciado lingstico ntegro, cuando es posible que el cambio se refiera nicamente a una sola
palabra. En cualquier caso, debe privar la claridad de la modificacin a la cuanta de lo modificado:
cfr. Castieira Palou, Ma. Teresa, Las leyes modificativas , en Gretel, La forma de las leyes. 10
estudios de tcnica legislativa, Barcelona, Bosch, 1986, pp. 197-220 (pp. 205 y 206).
26 Cfr. Atienza, Manuel, Razn prctica y legislacin , cit., nota 19, p. 21, y Mazzarese,
Tecla, La interpretacin jurdica como traduccin. Esclarecimientos provenientes de una analoga
comn , Isonoma. Revista de Teora y Filosofa del Derecho, Mxico, ITAM-Fontamara, nm. 9,
octubre de 1998, pp. 73-102 (p. 81).
27 Cfr. Rodrguez Mondragn, Reyes, Cmo hacer leyes? Un planteamiento de poltica le-
gislativa, cit., nota 6, p. 12.
28 Salvador Coderch, Pablo, Elementos para la definicin de un programa de tcnica legislativa ,
cit., nota 8, p. 11. Se trata no slo de estudiar el contenido de las leyes, sino de la forma en la que
stas se elaboran: cfr. Carbonell, Miguel, Los objetos de las leyes , cit., nota 6, p. 433, y Rodrguez
Mondragn, Reyes, El proceso de produccin legislativa, un procedimiento de diseo institucio-
nal , mimeo, p. 3 (quiero agradecer la amabilidad de Reyes Rodrguez por haberme proporcionado
esta versin de un trabajo que se publicar en Isonoma. Revista de Teora y Filosofa del Derecho).
29 Este acto de comunicacin supone, adems, sistematicidad, de tal manera que en el proceso
de comunicacin normativa es necesario que las leyes lingsticas como la de economa del len-
guaje se cumplan de forma diferente a como se hace en otros contextos comunicativos. De igual
manera, los recursos a travs de los que el hablante comprueba el xito en la transmisin de los
mensajes deben implantarse en alguna de las fases legislativas Calsamiglia los llama test, para
evitar futuras obscuridades: cfr. Rodrguez Mondragn, Reyes, Cmo hacer leyes? Un planteamien-
to de poltica legislativa, cit., nota 6, pp. 13 y 14 y 33; Marcilla, Gema, Sobre Contribucin a una
teora de la legislacin , cit., nota 2, pp. 190 y 191; Rodrguez Mondragn, Reyes, El proceso de
produccin legislativa, un procedimiento de diseo institucional , cit., nota 28, p. 8, y Calsamiglia,
Albert, Racionalidad y eficiencia del derecho, cit., nota 2, pp. 69 y 73. Estas formas de comprobacin
del xito de acto de comunicacin se manifiestan en diversas etapas, una de las cuales la publi-
cacin debe tenerse siempre presente, pues la publicacin de las leyes tambin est sujeta, como
toda la produccin escrita, a procesos editoriales, por lo que los textos legislativos son susceptibles
de posibles errores de imprenta o de correccin de estilo. Por tanto, se hace necesario que se adopten
sistemas de control no slo anteriores al proceso de publicacin, sino tambin posteriores. Debe
tenerse en cuenta, adems, que la correccin de estilo no puede ni debe suplir a los legisladores: cfr.
Salvador Coderch, Pablo, La publicacin de las leyes , en Gretel, La forma de las leyes. 10 estudios
de tcnica legislativa, cit., nota 25, pp. 259-290 (pp. 285 y 286).
RACIONALIDAD LINGSTICA 167
y receptor, de tal manera que del adecuado uso de ese cdigo depender
el xito o el fracaso de la comunicacin.
Debe aadirse desde ahora que ese cdigo, cuya manifestacin es pre-
cisamente a travs de enunciados lingsticos, cuenta con ciertas reglas
que deben respetarse y, adems, aplicarse, para evitar que se produzcan
defectos sintcticos u oscuridades semnticas ,30 que, en ltimo trmi-
no, son los causantes de mltiples ambigedades y vaguedades en el len-
guaje jurdico.
Hay que aadir en este momento que el desarrollo de la tcnica legis-
lativa no se reduce slo a este primer nivel de racionalidad lingstica,
sino que los intereses de esta disciplina han ido extendindose ms all
del mero anlisis lingstico, en la medida en que las normas jurdicas
son concebidas en un contexto ms amplio, que es el sistema jurdico.31
Sin embargo, la teora de la legislacin ha tratado de buscar una unidad,
o al menos una cierta articulacin, entre saberes tan heterogneos como
los implicados en el estudio sobre la legislacin , lo que se alcanza, se-
gn Atienza, en la medida en que los diversos tipos de racionalidad se
definen a partir de los mismos elementos .32
El poco inters que hasta ahora los propios legisladores haban dis-
pensado a la fundamental tarea de la creacin normativa se demuestra
con las cifras de las modificaciones efectuadas por las Cmaras a las
iniciativas legislativas, ya vinieran del propio Legislativo o del Ejecuti-
vo.33 Ello se explica de alguna manera por la tradicional composicin del
Congreso, donde se hallaba sobrerrepresentado el partido del gobierno.
Sin embargo, por el cambio en el estado de cosas, debe promoverse la
importancia de que los legisladores y sus asesores dominen las tcnicas
de redaccin jurdica, lo que no puede dejar de destacarse, por el hecho de
que necesariamente esta tcnica debe aplicarse en la fase propiamente
legislativa de la formacin de las leyes.34
30 Atienza, Manuel, Razn prctica y legislacin , cit., nota 19, p. 21. Cfr. tambin Semp
Minvielle, Carlos, Tcnica legislativa y desregulacin, cit., nota 25, p. 32.
31 Cfr. Lpez Olvera, Miguel Alejandro, La aplicacin de la tcnica legislativa en la elabo-
racin de las leyes , Concordancias. Estudios Jurdicos y Sociales, Mxico, Centro de Investigacin,
Consultora y Docencia en Guerrero, ao 5, nm. 8, mayo-agosto de 2000, pp. 18-31 (pp. 18 y 19).
32 Atienza, Manuel, Contribucin para una teora de la legislacin , cit., nota 14, p. 386.
33 Para conocer con detalle las cifras a las que nos hemos referido, cfr. Raigosa, Luis, Algunas
consideraciones sobre la creacin de las leyes en Mxico , cit., nota 1, pp. 212-214.
34 Cfr. Fernndez Fredes, Francisco, La formacin de las leyes. Elementos de tcnica legis-
lativa , cit., nota 8, p. 127, y Rodrguez Mondragn, Reyes, El proceso de produccin legislativa,
un procedimiento de diseo institucional , cit., nota 28, pp. 5-7.
168 MARA BONO LPEZ
35 Cfr. Robles, Gregorio, Las reglas del derecho y las reglas de los juegos, cit., nota 18, p. 272.
36 Cfr. Prieto de Pedro, Jess, Los vicios del lenguaje legal. Propuestas de estilo , cit., nota
17, p. 125.
37 Cfr. Mazzarese, Tecla, La interpretacin jurdica como traduccin. Esclarecimientos pro-
venientes de una analoga comn , cit., nota 26, pp. 78, 87 y 89. En ocasiones, la obscuridad en la
redaccin est provocada conscientemente: cfr. Crcova, Carlos Mara, La opacidad del derecho,
Madrid, Trotta, 1998, p. 44.
38 Cfr. Mazzarese, Tecla, La interpretacin jurdica como traduccin. Esclarecimientos pro-
venientes de una analoga comn, cit., nota 26, p. 94; Guastini, Riccardo, Estudios sobre la interpre-
tacin jurdica, p. 58; Prieto de Pedro, Jess, Los vicios del lenguaje legal. Propuestas de estilo , cit.,
nota 17, p. 130, y Bielsa, Rafael, Los conceptos jurdicos y su terminologa, cit., nota 25, pp. 7 y
10-11.
39 Prieto de Pedro, Jess, Los vicios del lenguaje legal. Propuestas de estilo , cit., nota 17,
pp. 126 y 129.
RACIONALIDAD LINGSTICA 169
Sin embargo, tras la aparente facilidad con que se manifiestan las nor-
mas a travs del lenguaje natural, el lenguaje legal o jurdico debe ser
objeto de una adecuacin al mbito ntico-prctico para develar la na-
turaleza de la regla , que slo puede alcanzarse con un serio anlisis
lgico-lingstico.40 A partir de una concepcin estructural-funcional del
derecho, se trata de una
40 Cfr. Robles, Gregorio, Las reglas del derecho y las reglas de los juegos, cit., nota 18,
p. 112.
41 Ibidem, p. 116.
42 Mazzarese, Tecla, La interpretacin jurdica como traduccin. Esclarecimientos provenien-
tes de una analoga comn , cit., nota 26, p. 78. Sin embargo, es ste el rasgo que permite identificar
lenguajes tcnicos diversos: cfr. ibidem, pp. 79 y 80.
43 Ibidem, p. 79. Esta dependencia lingstica equivale a admitir, al menos, que el objeto del
conocimiento jurdico no puede ser el L[enguaje]; sin embargo, est determinado por ste : ibidem,
p. 81. En cambio, otros autores plantean argumentos a favor de partir de un concepto del derecho
que tenga en cuenta su naturaleza lingstica : cfr., por ejemplo, Robles, Gregorio, Las reglas del
derecho y las reglas de los juegos, cit., nota 18, p. 275.
44 Bielsa, Rafael, Los conceptos jurdicos y su terminologa, cit., nota 25, pp. 8 y 9.
170 MARA BONO LPEZ
45 Cfr. Fernndez Fredes, Francisco, La formacin de las leyes. Elementos de tcnica legis-
lativa , cit., nota 8, p. 132.
46 Cfr. Robles, Gregorio, Las reglas del derecho y las reglas de los juegos, cit., nota 18, p. 95.
47 Cfr. Guastini, Riccardo, Estudios sobre la interpretacin jurdica, cit., nota 38, p. 3.
48 Mazzarese, Tecla, La interpretacin jurdica como traduccin. Esclarecimientos provenien-
tes de una analoga comn , cit., nota 26, p. 73. Cfr. tambin ibidem, pp. 76 y 78-79. Esto se debe
a que incluso la expresin significado literal no est exenta de problemas significativos: cfr. ibi-
dem, pp. 86 y 87.
49 Cfr. Crcova, Carlos Mara, La opacidad del derecho, cit., nota 37, p. 45.
50 Guastini, Riccardo, Estudios sobre la interpretacin jurdica, cit., nota 39, p. 27. La existencia
de varios significados y la creacin de palabras nuevas en el lenguaje natural que no estn recogidas
RACIONALIDAD LINGSTICA 171
hasta tal punto que Guastini afirma que el lenguaje natural no est sujeto
a reglas semnticas y sintcticas bien definidas , por lo que el signifi-
cado de los enunciados del lenguaje natural... es fatalmente indetermina-
do .51 Sin embargo, sostener que ningn enunciado lingstico escapa al
proceso de interpretacin, por las lagunas de la comunicacin en forma
de vaguedades y ambigedades, implicara, desde mi punto de vista, afir-
mar que la posesin y uso de un lenguaje articulado entre los seres hu-
manos siempre conducira al fracaso del acto de comunicacin. Reducir
los problemas del derecho a conflictos en la elaboracin de los enuncia-
dos lingsticos implicara, adems, limitar y reducir el derecho a su
expresin lingstica ,52 a pesar de la importancia fundamental que este
aspecto tiene no slo para la ciencia de la legislacin, sino para otros
mbitos del derecho.
Hay que tener en cuenta, adems, que en la produccin de enunciados
jurdicos se establece una relacin especial entre el redactor o autor y el
lector-destinatario:
en el lxico del lenguaje jurdico se explican por la modificacin de la realidad, no por el caos
del sistema de la lengua: cfr. Mazzarese, Tecla, La interpretacin jurdica como traduccin. Escla-
recimientos provenientes de una analoga comn , cit., nota 26, p. 86.
51 Guastini, Riccardo, Estudios sobre la interpretacin jurdica, cit., nota 38, p. 57. Cfr. tam-
bin Mazzarese, Tecla, La interpretacin jurdica como traduccin. Esclarecimientos provenientes
de una analoga comn , cit., nota 26, pp. 75 y 80.
52 Mazzarese, Tecla, La interpretacin jurdica como traduccin. Esclarecimientos provenien-
tes de una analoga comn , cit., nota 26, p. 80. Cfr. tambin ibidem, p. 82. En sentido contrario
opina Bielsa, Rafael, Los conceptos jurdicos y su terminologa, cit., nota 25, p. 7.
53 Aarnio, Aulis, Sobre la ambigedad semntica en la interpretacin jurdica (trad. de Jos
Pedro beda), Doxa. Cuadernos de Filosofa del Derecho, Alicante, nm. 4, 1987, pp. 109-117 (p.
114). Cfr. tambin Snchez Morn, Miguel, Contenido de las normas, principio de homogeneidad,
estructura formal , en Sinz Moreno, Fernando y Silva Ochoa, Juan Carlos da (coords.), La calidad de
las leyes, cit., nota 2, pp. 101-119 (p. 106), y Robles, Gregorio, Las reglas del derecho y las reglas
de los juegos, cit., nota 18, p. 274.
172 MARA BONO LPEZ
54 Efectivamente, los defectos tcnicos de una norma pueden afectar asimismo a su validez
y eficacia jurdicas stricto sensu, en especial, por infraccin del principio de seguridad jurdica :
Snchez Morn, Miguel, Contenido de las normas, principio de homogeneidad, estructura formal ,
cit., nota 53, p. 106.
55 Desde luego, aqu hay que hacer la distincin entre lengua y habla en todas sus dimensiones:
cfr. Salvador Coderch, Pablo, Elementos para la definicin de un programa de tcnica legislativa ,
cit., nota 8, p. 43.
56 Semp Minvielle, Carlos, Tcnica legislativa y desregulacin, cit., nota 25, p. 31.
57 Cfr. Robles, Gregorio, Las reglas del derecho y las reglas de los juegos, cit., nota 18,
p. 96.
58 Es el caso, por ejemplo, de las remisiones: en caso de duda, es preferible repetir que
remitir : Salvador Coderch, Pablo, Las remisiones , en Gretel, La forma de las leyes. 10 estudios
de tcnica legislativa, cit., nota 25, pp. 221-241 (pp. 238 y 239). Cfr. tambin Atienza, Manuel,
Contribucin para una teora de la legislacin , cit., nota 14, p. 391.
59 Cfr. Kirchner, Pedro y Andgar, P. F., Reglas de citas , en Gretel, La forma de las leyes.
10 estudios de tcnica legislativa, cit., nota 25, pp. 243-257 (pp. 246 y 247). Cfr. tambin ibidem,
pp. 248-254.
RACIONALIDAD LINGSTICA 173
De todo esto resultara que los rganos encargados de aplicar las nor-
mas son especialistas en esas materias, y que los canales de transmisin
normativa estn pensados nicamente para ciertos sectores profesionales,
que se encargaran de informar a los destinatarios finales de las leyes,
efectos directamente vinculados a la aceptacin de las normas, por la ar-
bitrariedad que ello podra suponer.65 La interferencia en la trasmisin de
las normas, que se produce en el momento mismo en que los textos le-
gales deben ser traducidos por especialistas , podra generar entre los
destinatarios un ambiente de inseguridad. A ello se sumara el hecho,
puesto ya de manifiesto por algunos autores, de que la intervencin de
personal tcnico en la elaboracin de las normas no siempre produce re-
sultados satisfactorios, y se corre el riesgo de que no se tome en cuenta
la realidad concreta.
Sin embargo, las implicaciones que el derecho tiene para todos pro-
vocan la manipulacin de los contextos y de la terminologa jurdica. Y
ello se debe, en mi opinin, al hecho de que el lxico del derecho y todo
el derecho en general son usados por todo el mundo, porque todos los
individuos se enfrentan al derecho diariamente, de modo consciente o
inconsciente. Esto no ocurre con la fsica, por poner un ejemplo: cual-
quier persona puede sobrevivir sin conocer ningn hecho de la fsica ni
su explicacin, y, menos an, su lenguaje especializado.66 Por eso, ningn
cientfico del derecho puede pretender resguardar el derecho de los afec-
tados por l. Ello implica una indudable influencia social, que es rec-
proca.67 A pesar de esto, el lenguaje jurdico no es vulgar, claro est,
por mucho que se generalice, es decir, que se difunda en el vulgo .68
El cdigo empleado por el derecho posee unas caractersticas determi-
nadas, lo que supone que pueden existir ciertas partes de los mensajes
69 Cfr. ibidem, p. 4.
70 Cfr. Rodrguez Mondragn, Reyes, Cmo hacer leyes? Un planteamiento de poltica le-
gislativa, cit., nota 6, p. 18. En cierto sentido, el procedimiento empleado sera similar al que se
utiliza para la traduccin interlinge (de un lenguaje natural a otro). El entendimiento de este proceso
esclarecera algunos temas fundamentales de la interpretacin jurdica: cfr. Mazzarese, Tecla, La
interpretacin jurdica como traduccin. Esclarecimientos provenientes de una analoga comn , cit.,
nota 26, pp. 73-74 y 76-77.
71 El derecho no puede dejar de tener un lenguaje mediante el cual es formulado, un lenguaje
como medio de expresin necesario, como medio necesario de la misma posibilidad de su conoci-
miento y comunicacin : Mazzarese, Tecla, La interpretacin jurdica como traduccin. Esclareci-
mientos provenientes de una analoga comn , cit., nota 26, p. 81. Cfr. tambin ibidem, pp. 95 y 96.
72 Cfr. Guastini, Riccardo, Estudios sobre la interpretacin jurdica, cit., nota 38, p. 57. Es
una forma de lenguaje que llega a ser el resultado de una mezcla peculiar de rasgos tanto del lenguaje
ordinario como del tcnico : Mazzarese, Tecla, La interpretacin jurdica como traduccin. Escla-
recimientos provenientes de una analoga comn , cit., nota 26, p. 88. Cfr. tambin ibidem, p. 89.
73 Mazzarese, Tecla, La interpretacin jurdica como traduccin. Esclarecimientos provenientes
de una analoga comn , cit., nota 26, p. 77. Para muchos autores, el problema fundamental radica
en el hecho de que puede parecer imposible adaptar y modificar un lenguaje natural de tal manera
que se convierta en un lenguaje tcnico o especializado. La consideracin de que se trata slo de la
(re)produccin de un L[enguaje]-destino del contenido significativo del texto equivalente del L[en-
guaje]-fuente parece que deja fuera de discusin muchos otros factores que intervienen durante esa
etapa como elementos distorsionadores de ese sencillo proceso: cfr. ibidem, pp. 78-79 y 82.
74 Ibidem, pp. 89 y 90.
75 Cfr. ibidem, pp. 94 y 95, y Martnez Garca, J. I., La imaginacin jurdica, Madrid, Debate,
1992, cit. Crcova, Carlos Mara, La opacidad del derecho, cit., nota 37, p. 178.
176 MARA BONO LPEZ
el poder creativo que ste tiene para definir su propio objeto, para determinar
de lo que se trata. Es decir, se asume que el lenguaje en el cual el derecho
se formula determina lo que cuenta como jurdico. Asimismo, determina en
qu sentido debe ser concebido o entendido lo que cuenta como jurdico. En
otras palabras, por constitutividad del Lj [lenguaje jurdico] se entiende, lato
sensu, lo mismo que la clsica afirmacin kelseniana, conforme a la cual... el
derecho trasforma en una cuestin jurdica cualquier cosa que aborda.86
81 Cfr. Semp Minvielle, Carlos, Tcnica legislativa y desregulacin, cit., nota 25, p. 31.
82 Cfr. Mazzarese, Tecla, La interpretacin jurdica como traduccin. Esclarecimientos pro-
venientes de una analoga comn , cit., nota 26, pp. 91 y 92. No slo se plantea la necesidad de
sistematizacin del lenguaje jurdico, sino de toda la teora de la legislacin: cfr. Marcilla, Gema,
Sobre Contribucin a una teora de la legislacin , cit., nota 2, p. 189.
83 Cfr. Rodrguez Mondragn, Reyes, Cmo hacer leyes? Un planteamiento de poltica le-
gislativa, cit., nota 6, p. 19.
84 Cfr. Salvador Coderch, Pablo, Las remisiones , cit., nota 58, p. 240, Prieto de Pedro, Jess,
Los vicios del lenguaje legal. Propuestas de estilo , cit., nota 17, p. 141.
85 Salvador Coderch, Pablo, Las remisiones , cit., nota 58, p. 241.
86 Mazzarese, Tecla, La interpretacin jurdica como traduccin. Esclarecimientos provenien-
tes de una analoga comn , cit., nota 26, p. 83.
178 MARA BONO LPEZ
los vicios del lenguaje legal no derivan de una supuesta insuficiencia del de-
psito de recursos de las lenguas ante las necesidades de expresin jurdica;
son, por el contrario, un mal general de los estados contemporneos, defor-
maciones de la relacin comunicativa entre el poder y los ciudadanos que el
Estado democrtico no ha logrado an solucionar adecuadamente.88
87 Atienza, Manuel, Los lmites de la interpretacin constitucional. De nuevo sobre los casos
trgicos , Isonoma. Revista de Teora y Filosofa del Derecho, Mxico, ITAM-Fontamara, nm. 6,
abril de 1997, pp. 7-30 (p. 7) y Atienza, Manuel y Ruiz Manero, Juan, Las piezas del derecho.
Teora de los enunciados jurdicos, Barcelona, Ariel, 1996, pp. 149 y ss. Cfr. tambin varios de los
trabajos recopilados en Carbonell, Miguel (comp.), Teora de la Constitucin. Ensayos escogidos,
Mxico, UNAM-Porra, Instituto de Investigaciones Jurdicas, 2000.
88 Prieto de Pedro, Jess, Los vicios del lenguaje legal. Propuestas de estilo , cit., nota
17, p. 131.
RACIONALIDAD LINGSTICA 179
Adecuacin al ordenamiento y factibilidad, cit., nota 15, p. 56. Para adecuarse al principio de la
certeza del derecho, las normas deben ser claras y ser entendidas por los destinatarios: claridad
y certeza seran, as, dos elementos directamente proporcionales: cfr. Carbonell, Miguel, Los ob-
jetos de las leyes , cit., nota 6, p. 441.
95 Pena, Jess, Partes de la morfologa. Las unidades del anlisis morfolgico , Gramtica
descriptiva de la lengua espaola, t. III: Bosque, Ignacio y Demonte, Violeta (dirs.), Entre la oracin
y el discurso. Morfologa, 1a. reimp., Madrid, Espasa Calpe, 1999, pp. 4303-4366 (pp. 4358-4359).
Las lenguas, como los organismos vivos: crecen, se desenvuelven y modifican despus de haber
recibido vida de otros idiomas; no son estticas : Semp Minvielle, Carlos, Tcnica legislativa y
desregulacin, cit., nota 25, pp. 31 y 32.
96 Cfr. Robles, Gregorio, Las reglas del derecho y las reglas de los juegos, cit., nota 18,
p. 97.
97 Cfr. idem.
RACIONALIDAD LINGSTICA 181
103 Aarnio, Aulis, Sobre la ambigedad semntica en la interpretacin jurdica , cit., nota 53,
p. 110.
104 Ibidem, p. 112.
105 Se trata de la existencia de una medida o escala: cfr. ibidem, pp. 111 y 114-115.
106 Salvador Coderch, Pablo, Elementos para la definicin de un programa de tcnica legislativa ,
cit., nota 8, p. 29. Cfr. tambin Montoro Chiner, Mara Jess, Adecuacin al ordenamiento y factibilidad,
cit., nota 15, p. 71, y Salvador Coderch, Pablo, Definiciones y remisiones , cit., nota 78, p. 166.
107 Cfr. Prieto de Pedro, Jess, Los vicios del lenguaje legal. Propuestas de estilo , cit., nota
17, p. 147.
108 Salvador Coderch, Pablo, Definiciones y remisiones , cit., nota 78, p. 162. Cfr. tambin
ibidem, pp. 163 y 166-167.
109 Montoro Chiner, Mara Jess, Adecuacin al ordenamiento y factibilidad, cit., nota 15, pp. 37 y 40.
RACIONALIDAD LINGSTICA 183
los significados de las reglas slo son inteligibles mediante una labor cons-
tructiva del significado conjunto del sistema, y viceversa. Ahora bien, el sig-
nificado que es una regla puede ser formalizable mediante la reconstruccin
lingstica que prescinda de su contenido concreto, formalizando sus elemen-
tos componentes y conectndolos entre s por medio de la conexin verbal
adecuada.112
La falta de medios correctos para su ejecucin [de la ley], la oscuridad de sus determinaciones,
pueden permitir interpretaciones contradictorias, incluso, neutralizar la norma por su interconexin
con otras : ibidem, p. 38.
110 Ibidem, p. 57.
111 Cfr. Aarnio, Aulis, Sobre la ambigedad semntica en la interpretacin jurdica, cit., nota 53,
p. 109.
112 Robles, Gregorio, Las reglas del derecho y las reglas de los juegos, cit., nota 18, pp. 98 y 99.
nfasis aadido.
184 MARA BONO LPEZ
1. Nivel morfosemntico
Es fcil establecer una distincin flexiva entre dos palabras como casa
y ayer, porque la primera posee morfemas de gnero y nmero y la se-
gunda no; o entre amar y amor, puesto que el morfema -ar supone una
derivacin morfolgica del verbo, y el morfema -or, de sustantivo. Sin
embargo, en el paradigma verbal se dan casos de homonimia parcial, por
la coincidencia de derivaciones morfolgicas canta, como tercera per-
114 Cfr. Bielsa, Rafael, Los conceptos jurdicos y su terminologa, cit., nota 25, pp. 12-13 y 19.
115 Cfr. ibidem, p. 21.
116 Cfr. Pena, Jess, Partes de la morfologa. Las unidades del anlisis morfolgico, cit., nota 95,
p. 4311.
117 Idem.
186 MARA BONO LPEZ
sona del singular del presente de indicativo y como segunda persona del
singular del imperativo.
En el espaol, puesto que la mayora de las palabras existentes o po-
sibles son polimorfmicas, establecer la distincin entre palabra y mor-
fema es fundamental. La palabra polimorfmica, como toda unidad com-
pleja, puede ser analizada segn sus componentes en unidades menores,
que son sus elementos integrantes. Analizar una palabra, que supone la
unidad de rango superior del nivel morfolgico, es descomponerla en sus
constituyentes inmediatos hasta llegar a delimitar las unidades gramati-
cales mnimas denominadas morfemas, que son la unidad de rango infe-
rior.118 Aunque stas no son las nicas unidades del nivel morfolgico.
Las reglas morfolgicas reglas de formacin de palabras tienen
como posibles bases de derivacin todas las races de significado lxico,
que corresponden al objeto de estudio de la lexicografa, cuya fundamen-
tal tarea se manifiesta en la elaboracin de los diccionarios. De este es-
tudio se deriva la conclusin de que en cualquier lengua existen palabras
con menor contenido lxico que otras: no es lo mismo el contenido lxico
del artculo determinado el que el de un sustantivo como nio . El
proceso de formacin de palabras en el espaol, como en las dems len-
guas del mismo tipo morfolgico, a partir de las races, las codifica ca-
tegorizndolas en las llamadas clases de palabras.119
Por tanto, pueden distinguirse en morfologa dos tipos de significados:
un significado lxico, que representa y estructura la realidad extralin-
gstica , y un significado gramatical, que es el molde o forma bajo el
que ste se organiza .120 Esto tiene una importancia fundamental en los
niveles superiores de anlisis de la lengua: en cada hueco funcional po-
drn aparecer todas las palabras con el mismo significado gramatical, es
decir, todas funcionarn de igual manera en determinado contexto sintc-
tico. Sin embargo, no todas esas palabras, dado su significado lxico,
tendrn el mismo xito de uso, porque el uso de unas ser ms restringido
que el de otras.
El proceso de formacin de palabras nuevas en el espaol est sujeto
a determinadas reglas; por ello, la morfologa se ocupa de comparar la
estructura argumental y sintctica de la palabra base con la de las pala-
130 Cfr. Prieto de Pedro, Jess, Los vicios del lenguaje legal. Propuestas de estilo , cit., nota
17, pp. 148 y 149. Un estudio en profundidad sobre la construccin sintctica de los enunciados
jurdicos puede encontrarse en Robles, Gregorio, Las reglas del derecho y las reglas de los juegos,
cit., nota 18, passim.
131 Cfr. Semp Minvielle, Carlos, Tcnica legislativa y desregulacin, cit., nota 25, p. 33; Prieto
de Pedro, Jess, Los vicios del lenguaje legal. Propuestas de estilo , cit., nota 17, p. 137, y Bielsa,
Rafael, Los conceptos jurdicos y su terminologa, cit., nota 25, p. 20.
132 Ortografa de la lengua espaola, ed. revisada por las Academias de la Lengua Espaola,
Madrid, Espasa Calpe, 1999, p. 55.
133 Cfr. Martn Casals, Miguel, Prembulo y disposiciones directivas , en Gretel, La forma
de las leyes. 10 estudios de tcnica legislativa, cit., nota 25, pp. 59-92 (p. 87).
134 Cfr., por ejemplo, Prieto de Pedro, Jess, Los vicios del lenguaje legal. Propuestas de es-
tilo , cit., nota 17, pp. 131 y 132.
190 MARA BONO LPEZ
135 Snchez Morn, Miguel, Contenido de las normas, principio de homogeneidad, estructura
formal , cit., nota 53, p. 113.
136 Cfr. ibidem, pp. 113 y 114.
137 Cfr. Salvador Coderch, Pablo, El ttulo de las leyes , en Gretel, La forma de las leyes. 10
estudios de tcnica legislativa, cit., nota 25, pp. 30-58 (p. 55).
138 Cfr. ibidem, p. 57.
RACIONALIDAD LINGSTICA 191
V. CONCLUSIONES
Ha quedado de manifiesto la importancia del uso de las reglas del len-
guaje jurdico, un lenguaje que parte del lenguaje natural, para que ese
cdigo pueda ser compartido por emisores y receptores por igual. Los
conflictos generados por el inadecuado uso del cdigo pueden ser nume-
rosos y deben resolverse para que se cumplan los fines de accesibilidad,
claridad y precisin , propios de la racionalidad lingstica.
De entre los niveles de racionalidad que la teora de la legislacin ha
identificado, el lingstico es el que ms independencia presenta respecto
de los niveles superiores, ya sea que se adopte una perspectiva sobre el
canal de transmisin o sobre la informacin misma. No obstante, no basta
la elaboracin de enunciados lingsticamente racionales para que lo sean
desde el punto de vista jurdico-formal.143
Hemos visto que los problemas generados por el lenguaje son menores
de lo que pueden parecer a primera vista. De todas formas, no olvidamos
la existencia de casos difciles en el derecho144 y de que existen esos otros
niveles, de los que ya se ha hablado, que deben alcanzar tambin resul-
tados racionales. Sin embargo, los argumentos sobre las dificultades lin-
gsticas esgrimidas por los destinatarios de las leyes son numerosos, y
no siempre poseen un adecuado sustento lingstico.145
Sera un error conformarse con la idea de que los problemas derivados
del lenguaje elemento manipulable, alterable y en constante evolu-
cin no pueden resolverse, y que siguieran las disputas entre el legis-
142 Cfr. Semp Minvielle, Carlos, Tcnica legislativa y desregulacin, cit., nota 25, pp. 35 y 36.
143 Cfr. Atienza, Manuel, Contribucin para una teora de la legislacin , cit., nota 14, p. 389.
144 Una reflexin sobre la existencia de estos casos difciles e intermedios en Atienza, Manuel,
Los lmites de la interpretacin constitucional , cit., nota 87, pp. 13-28; Atienza, Manuel y Ruiz
Manero, Juan, Las piezas del derecho, cit., nota 87, pp. 22-24, y Aarnio, Aulis, Sobre la ambige-
dad semntica en la interpretacin jurdica , cit., nota 53, pp. 111-112 y 115-116.
145 Cfr. Guastini, Riccardo, Estudios sobre la interpretacin jurdica, cit., nota 38, p. 57. Pendas
va ms all y habla de que la calidad de las normas est ntimamente vinculada a la voluntad poltica:
cfr. Pendas Garca, Benigno, Funcin de los Parlamentos en materia de tcnica legislativa , cit.,
nota 2, pp. 348 y 349.
RACIONALIDAD LINGSTICA 193
146 Cfr. Mazzarese, Tecla, La interpretacin jurdica como traduccin. Esclarecimientos pro-
venientes de una analoga comn , cit., nota 26, p. 93. Cfr. tambin Salvador Coderch, Pablo, Ele-
mentos para la definicin de un programa de tcnica legislativa , cit., nota 8, pp. 23 y 24.
147 Cfr. Bielsa, Rafael, Los conceptos jurdicos y su terminologa, cit., nota 25, p. 16.
148 Cfr. Rodrguez Mondragn, Reyes, Cmo hacer leyes? Un planteamiento de poltica le-
gislativa, cit., nota 6, p. 16.
149 Cfr. Montoro Chiner, Mara Jess, Adecuacin al ordenamiento y factibilidad, cit., nota
15, p. 56.
150 Salvador Coderch, Pablo, Elementos para la definicin de un programa de tcnica legisla-
tiva , cit., nota 8, p. 25.
151 Rodrguez Mondragn, Reyes, El proceso de produccin legislativa, un procedimiento de
diseo institucional , cit., nota 28, p. 8.
RGANOS LEGISLATIVOS Y RGANOS JUDICIALES.
ALGUNOS ELEMENTOS PARA EL ANLISIS DE CUESTIONES
DE TCNICA LEGISLATIVA
Luis RAIGOSA*0
SUMARIO: I. Introduccin. II. Un constituyente maniatado, un
legislador olvidadizo y un juez despabilado y activista? III. Prin-
cipios que rigen la actuacin de los jueces frente a la ley. IV. Los
diez mandamientos del buen legislador. V. Los argumentos ju-
diciales y la creacin de leyes. VI. Revisin de un caso electoral.
Regula el legislador la vida interna de los partidos polticos?
I. INTRODUCCIN
En este ensayo me propongo revisar un tema que abord anteriormente,
si bien en aquella ocasin lo manej bajo una perspectiva ms bien me-
tafrica, aterrizando en un concepto que califiqu como los diez man-
damientos del buen legislador .1 Me propongo aqu avanzar en el anlisis
de las ideas contenidas en aquel trabajo, revisando ahora especficamente
algunas de las formas en que los jueces reconstruyen argumentos al in-
terpretar leyes. Se trata, por tanto, de las relaciones que pueden obser-
varse entre el legislador y los jueces, pero con el propsito de aportar al
legislador algunos elementos que le permitieran incrementar su conoci-
miento sobre el funcionamiento del derecho, en particular el observar qu
pasa con las leyes que expide al ser aplicadas por los juzgadores, desde
el enfoque precisamente del legislador que est cumpliendo su funcin
de creador de leyes. Para iniciar el tema voy a referirme a un ejemplo
tpico de aplicacin judicial del derecho, pero se trata de un caso de enor-
me inters porque es la primer sentencia de amparo emitida en nuestro
pas, emitida en circunstancias singulares.
195
196 LUIS RAIGOSA
2 El tema de los principios lo aborda Calsamiglia y los aplica a la dogmtica, al estudio sobre
el derecho, no de manera directa a la actividad de los jueces. Sin embargo, habida cuenta que se
refieren a las relaciones entre jueces y legisladores, me parecen perfectamente aplicables en esta
materia. Vase Calsamiglia, Albert, Introduccin a la ciencia jurdica, 3a. ed., Barcelona, Civitas,
1990.
RGANOS LEGISLATIVOS Y RGANOS JUDICIALES 199
1. Argumento sistemtico
2. Argumento por los principios
3. Argumento de autoridad
4. Argumento psicolgico
5. Argumento histrico
6. Argumento teleolgico
7. Argumento por analoga
8. Argumento por mayora de razn
9. Argumento apaggico
10. Pragmtico
11. Argumento de la no redundancia
12. Argumento a contrario
1. Argumento sistemtico
3. Argumento de autoridad
4 Slo por mencionar dos ejemplos interesantes, anoto los siguientes trabajos: Dworkin, Ro-
nald, Los derechos en serio, Barcelona, Planeta Agostini, 1993; o Zagrebelski, Gustavo, El derecho
dctil. Ley, derechos, justicia, Madrid, Trotta, 1995.
5 Sobre este punto, vase mi artculo Los criterios de interpretacin en materia electoral ,
Bien Comn y Gobierno, nm. 65.
204 LUIS RAIGOSA
4. Argumento psicolgico
5. Argumento histrico
6. Argumento teleolgico
9. Argumento apaggico
10. Pragmtico
recho. Creo que podemos ver ahora otro reciente (aunque sea de manera
muy breve) y muy interesante ya que nos permitir observar cmo por
va de la interpretacin judicial se llega a revisar un campo de actuacin
que originalmente no estaba contemplado por el legislador.
Por la va de juicio para la proteccin de los derechos poltico-electo-
rales del ciudadano, el Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Fede-
racin resolvi la demanda interpuesta por Elas Miguel Moreno Brizue-
la, miembro del PRD, contra el Acuerdo del Consejo General del
Instituto Federal Electoral que registr la lista de candidatos a senadores
por el principio de representacin proporcional; en particular, la lista pre-
sentada por la Alianza por Mxico.6
El asunto se explica sencillamente: conforme con las reglas aplicables
para la elaboracin de la lista procedan dos interpretaciones diferentes,
de manera que, de acuerdo con la interpretacin seguida por los partidos
polticos que conforman esa coalicin, en el quinto lugar de la lista estaba
anotado el nombre del seor Pablo Gmez lvarez, mientras que en el
sptimo lugar de esa lista estaba el seor Elas Miguel Moreno Brizuela.
La lista fue registrada por el Consejo General del IFE, y contra el acto
de registro, el seor Moreno Brizuela se inconforma y argumenta que de-
biera intercambiarse los lugares quinto y sptimo, de manera que l
debiera ocupar el quinto y el seor Pablo Gmez, el sptimo.
El Tribunal le da la razn al peticionario Moreno Brizuela y realiza
el cambio en la lista, ordenando su registro. El aspecto interesante aqu,
es que el IFE argument que el Tribunal deba abstenerse de conocer del
asunto porque se trataba de un recurso que atacaba un acto al interior de
un partido poltico, no de una autoridad, y que para ello el legislador no
le haba otorgado competencia al Tribunal.
Pero el Tribunal Electoral sostuvo que proceda conocer y resolver el
fondo del asunto, considerando el objeto de la Ley General del Sistema
de Medios de Impugnacin, precisado en el artculo 3o., apartado 1, in-
ciso a de esta Ley, el cual establece un sistema de medios de impugna-
cin con un objeto muy amplio: que todos los actos y resoluciones de
las autoridades electorales se sujeten invariablemente, segn corresponda,
a los principios de constitucionalidad y legalidad . Y como los actos de
las autoridades electorales pueden estar viciados de origen por las con-
6 Para un anlisis ms detallado del caso, vase mi artculo El juego que todos jugamos ,
Bien Comn y Gobierno, publicado en septiembre del presente ao.
208 LUIS RAIGOSA
Miguel CARBONELL*0
SUMARIO: I. Introduccin. II. La pluralidad de objetos regu-
lados por una sola ley. III. Los reenvos de las leyes. IV. La
derogacin tcita. V. A modo de conclusin: la importancia
de la tcnica legislativa.
I. INTRODUCCIN
El objeto de este ensayo es realizar una breve reflexin sobre tres aspec-
tos de tcnica legislativa que son del todo importantes para mejorar la
eficacia prctica de las leyes en Mxico.
Cualquier estudio de tcnica legislativa se inserta en el relativamente no-
vedoso y creciente campo de inters de la doctrina constitucional en torno
a los diversos procedimientos de creacin normativa del Estado contempo-
rneo. La necesidad de entender no solamente el contenido de las leyes,
sino tambin su forma de creacin deriva directamente de la concepcin
del Estado democrtico, pues en una democracia importa, obviamente, el
qu de las normas (su contenido), pero tambin cmo son creadas.1
De ah la importancia, por mencionar solamente un ejemplo, de estu-
diar el procedimiento legislativo, el cual incorpora unos elementos de
publicidad y participacin sin los cuales no podra reclamarse para las
leyes el nivel superior que ocupan dentro del ordenamiento (por debajo
siempre de la Constitucin).2
209
210 MIGUEL CARBONELL
y concebido originariamente como cauce para alcanzar la racionalidad y la verdad... , Derecho cons-
titucional. Sistema de fuentes, 2a. ed., Barcelona, 1989, p. 106; El procedimiento legislativo afecta
a problemas capitales del funcionamiento de un Estado democrtico (bsicamente, el aseguramiento
del poder de las mayoras y la correlativa proteccin de las minoras) y es, por ello, objeto de atencin
creciente por los textos constitucionales y por los reglamentos parlamentarios, cada vez ms extensos y
detallados y dotados de una mayor estabilidad jurdica, Santamara Pastor, op. cit., nota 1, p. 362.
3 Sobresale el libro de Senz Arroyo, Jos y otros, Tcnica legislativa, Mxico, 1988, 130 pp.
4 Por operador jurdico debe entenderse no solamente a los juristas, sino tambin a cualquier
persona que se dedique a actuar en el campo del derecho, ya sea como creadores, intrpretes, como
consultores o como aplicadores del derecho , Peces-Barba, Gregorio, Los operadores jurdicos ,
Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense, Madrid, nm. 72, 1987, p. 448.
5 Las leyes se multiplican con extraordinaria rapidez y ello determina tanto la imposibilidad
de conocerlas en profundidad, como lo que es peor la falta de claridad acerca de dnde se halla
recogida la regulacin de una determinada materia , Dez-Picazo, Luis M., La derogacin de las
leyes, prlogo de Francisco Rubio Llorente, Madrid, 1990, p. 36
6 Vase Meny, Ives y Thoenig, Jean-Claude, Las polticas pblicas, trad. de Salvador del
Carril, Barcelona, 1992, pp. 158 y ss.
7 Salvador Coderch, Pablo, Elementos para la definicin de un programa de tcnica legisla-
tiva , Curso de tcnica legislativa, Madrid, 1989, p. 11 (reproducido en La funcin legislativa
de los parlamentos y la tcnica de legislar. III Jornadas de Derecho Parlamentario, Madrid, 2000,
pp. 45-85).
OBJETOS DE LAS LEYES, REENVOS Y DEROGACIONES 211
14 La visin de la ley como expresin de la voluntad general proviene, como se sabe, de Rous-
seau, Juan Jacobo, El contrato social (1792), versin espaola de S. Mas, Madrid, 1979. Una visin
ms moderna, en la misma lnea, es la de Carr de Malberg, R., La Loi, expression de la volont
gnrale (1931), reimpr., Pars, 1984. Cfr. Cabo, Carlos de, Contra el consenso. Estudios sobre el
Estado constitucional y el constitucionalismo del Estado social, Mxico, 1997, pp. 302 y ss.; Prieto,
Luis, Del mito a la decadencia de la ley , Ley, principios, derechos, Madrid, 1998, y Marcilla,
Gema, Sobre la necesidad de una nueva ciencia de la legislacin , incluido en el presente volumen.
15 Atienza, op. cit., nota 8, p. 21.
16 Manuel Atienza seala que uno de los errores en que tradicionalmente ha incurrido la dog-
mtica jurdica, y que debera de evitar la tcnica legislativa, consiste en olvidar con frecuencia
o en no tener clara conciencia de su carcter de tcnica, lo que la ha llevado a o al menos
no la ha impedido lanzarse a elucubraciones pseudocientficas del tipo de la bsqueda de natura-
lezas jurdicas. Tanto para la dogmtica jurdica como para la tcnica legislativa vale, seguramente,
la misma sugerencia metodolgica: sus cultivadores no deben tratar de hacer ciencia, sino de utilizar
el conocimiento cientfico y tecnolgico disponible, con objeto de que estas disciplinas puedan llegar
a constituirse como tecnologas (esto es, no como tcnicas tradicionales, sino como tcnicas que
utilizan conocimiento cientfico) , Atienza, Manuel, op. cit., nota 8, pp. 22 y 23. Vase tambin las
observaciones de Kriele, Martin, Mximas para el arte de legislar , en varios autores, La funcin
legislativa de los parlamentos..., cit., nota 7, pp. 19 y ss.
OBJETOS DE LAS LEYES, REENVOS Y DEROGACIONES 213
17 En el mismo sentido, Snchez Morn, Miguel, Contenido de las normas, principio de ho-
mogeneidad, estructura formal , en varios autores, La calidad de las leyes, Vitoria, 1989, p. 110.
18 Salvador Coderch, Pablo, El ttulo de las leyes en Gretel, La forma de las leyes. 10 es-
tudios de tcnica legislativa, Barcelona, 1985, p. 41.
19 Idem. Cursivas en el original.
20 Ibidem, p. 45. Vase tambin Snchez Morn, op. cit., nota 17, pp. 109 y 110, y Cazorla
Prieto, Luis Ma., Codificacin contempornea y tcnica legislativa, Pamplona, 1999, p. 131.
21 En este sentido, Modugno, Franco y Nocilla, Damiano, op. cit., nota 11, p. 421.
214 MIGUEL CARBONELL
asunto que se presente, sino que cada ley debe tener una materia nica
como contenido y que, adems, tal contenido esencialmente unitario
debe ser reflejado en lo posible en su ttulo.22 Como explica Snchez
Morn, El objeto de cada ley debe ser lo ms homogneo posible. La
amplitud del mismo puede ser definida y ha de definirse previamen-
te de muy distinta manera, sin que sea posible aplicar un patrn uni-
tario; hay leyes codificadoras, leyes que regulan una materia ntegramen-
te, un sector de la misma, un problema determinado, pero definible en
trminos de generalidad, e incluso leyes-medida. Pero, cualquiera que sea
la amplitud del objeto, debe regularse en un solo texto normativo (a ser
posible), su ncleo o contenido especfico ms los aspectos que guarden
una conexin directa con el mismo... No debe yuxtaponerse en un mismo
texto la regulacin de dos o ms objetos perfectamente diferenciables,
aunque guarden entre s una relacin o conexin indirecta. Es preferible,
en tal caso, elaborar dos o ms textos normativos distintos. Si poltica-
mente, la aprobacin de unos y otros se halla vinculada o condicionada,
es preferible mantener la separacin formal de textos, aunque se tramiten
y aprueben en paralelo y contemporneamente .23
Un ejemplo claro del problema de la multiplicidad de objetos dentro
de una misma ley es el caso de las leyes anuales de presupuestos del
Estado (en Mxico la ley de ingresos , por un lado, y el presupuesto
de egresos , por otro, de acuerdo con la fraccin IV del artculo 74 cons-
titucional), en las que se suelen incorporar todo tipo de medidas fiscales
y reformas impositivas que tienen efectos directos sobre los contribuyen-
tes, pero que no se incorporan al ordenamiento a travs de una va nor-
mal, como lo es una ley fiscal, sino dentro del enorme conglomerado de
los presupuestos estatales. Es obvio que en este caso el contenido de la
ley y su ttulo no concuerdan.
El mismo ejemplo de las leyes anuales de presupuestos puede sumi-
nistrar otro caso de disfuncionalidad del sistema jurdico ocasionada por
una mala tcnica legislativa. La causa se encuentra en el hecho de que
teniendo ese tipo de leyes una vigencia temporal determinada limitada
al periodo de ejercicio de un presupuesto concreto, a veces se introdu-
cen en ellas disposiciones destinadas a regir indefinidamente, con lo cual
29 Las remisiones dinmicas, a pesar de que a primera vista pueden parecer ms tiles que las
estticas, presentan algunos problemas especficos que debe ser tenidos en cuenta antes de usarlas;
Salvador Coderch, Las remisiones , cit., nota 27, p. 236.
30 Pizzorusso, Alessandro, Delle fonti del diritto. Commentario del Codice Civile a cura di
Antonio Scialoja e Giuseppe Branca, Bolonia-Roma, 1977, pp. 92 y 93.
31 Salvador Coderch, Las remisiones , cit., nota 27, p. 240.
32 Ibidem, pp. 240 y ss.
33 Ibidem, p. 241.
OBJETOS DE LAS LEYES, REENVOS Y DEROGACIONES 217
34 Cfr., sobre algunos de estos problemas, Pizzorusso, op. cit., nota 30, pp. 95 y 96, y Guastini,
Riccardo, Legge (riserva di) , Digesto, 4a. ed., Turn, vol. IX, 1994.
35 Algunas indicaciones sobre el tema, referidas en concreto al caso de Mxico, pueden verse
en Carbonell, Miguel, Notas sobre los lmites de los reglamentos del Poder Ejecutivo Federal en
el derecho mexicano , Revista de Investigaciones Jurdicas, Mxico, Escuela Libre de Derecho,
nm. 20, 1996, pp. 65-83.
36 Como seala Alfonso Nava Negrete, ...la legislacin administrativa, y en forma urgente la
legislacin fiscal, demandan una codificacin que acoja textos redactados en forma sencilla, clara,
precisa, congruente, que evite reenvos a otras leyes o a leyes de la materia; una codificacin que
conserve su poder jerrquico en el legislador y no en el Ejecutivo, que el Estado de derecho, admi-
nistrativo y fiscal tenga su base en la ley y no en disposiciones ejecutivas o pararreglamentarias ,
Tendencias actuales del derecho administrativo en Soberanes, J. L. (comp.), Tendencias actuales
del derecho, Mxico, 1994, p. 252; en el mismo sentido, Rodrguez Bereijo, Sobre tcnica jurdi-
ca... , cit., nota 25, passim.
37 Salvador Coderch, Las remisiones , cit., nota 27, p. 241.
38 Santamara Pastor define la derogacin como la accin y efecto de cesacin de la vigencia
de una norma producida por la aprobacin y entrada en vigor de una norma posterior que elimina,
en todo o en parte, su contenido, o lo modifica sustituyndolo por otro diverso , Santamara Pastor,
op. cit., nota 1, p. 415.
218 MIGUEL CARBONELL
39 Ibidem, p. 416. Vase tambin el excelente trabajo de Marina Gascn incluido en el presente
libro; asimismo, Gascn, Marina, Cuestiones sobre la derogacin , Doxa, Alicante, nms. 15 y 16,
1994, pp. 845-859; sobre el mismo tema, Aguil, Josep, La derogacin en pocas palabras , Anuario
de Filosofa del Derecho, Madrid, 1994, pp. 407-418.
40 Sobre los tres tipos de derogacin, Zagrebelsky, Gustavo, Manuale di diritto costituzionale.
Il sistema delle fonti, reimpr., Turn, 1993, p. 41; en concreto sobre los interesantes problemas que
suscita la derogacin implcita, que no pueden ser abordados en este momento, cfr. Dez-Picazo,
Luis M., op. cit., nota 5, pp. 288 y ss., quien sin embargo asimila este tipo de derogacin a la tcita.
La derogacin implcita se encuentra claramente prevista en el artculo 15 de las disposiciones pre-
liminares del Cdigo Civil italiano de 1942, que establece que la derogacin se produce por in-
compatibilidad entre las nuevas disposiciones y las precedentes o porque la nueva ley regula la
entera materia regulada por la ley anterior ; sobre tales disposiciones preliminares (las preleggi),
Guastini, Riccardo, Produzione e applicazione del diritto. Lezioni sulle Preleggi, 2a. ed., Turn,
1989; y Pizzorusso, op. cit., nota 30, pp. 1-5; entre otros.
41 Dez-Picazo, op. cit., nota 5, p. 37.
OBJETOS DE LAS LEYES, REENVOS Y DEROGACIONES 219
42 Riccardo Guastini llama a esta frmula derogacin innominada , Le fonti del diritto e lin-
terpretazione, Miln, 1993, p. 299 y seala, con razn, que la misma solamente en forma aparente
puede ser considerada como derogacin expresa, ya que en realidad no lo es.
43 En este sentido, Viver y Pi-Suer, Carles, La parte final de las leyes , en Gretel, op. cit.,
nota 18, p. 177, y Zagrebelsky, op. cit., nota 40, p. 41.
44 Dez-Picazo, op. cit., nota 5, p. 103.
45 Sobre tal origen vase Balaguer Callejn, Francisco, Fuentes del derecho, Madrid, 1991, t. I,
p. 32.
220 MIGUEL CARBONELL
46 Asimismo cuando una norma no puede regir la derogacin de otras con las que guarda re-
lacin por el principio de competencia, como es el caso de las leyes federales y las de las entidades
federativas (excepto en materia concurrentes o coincidentes), o el de las mismas leyes federales y
la ley que regula la estructura y el funcionamiento del Congreso de la Unin prevista en el artculo
70 constitucional; algunos de estos problemas de estructuracin de los sistemas de fuentes del dere-
cho se analizan en Carbonell, Miguel, Constitucin, reforma constitucional y fuentes del derecho,
3a. ed., Mxico, Porra, UNAM, 2000.
47 Cfr. Crisafulli, Vezio, Lezioni di diritto costituzionale, t. II, vol. 1: Le fonti normative, Padua,
1984, p. 189.
48 Sobre este tratamiento: Martino, A. A. y Socci, Natali (eds.), Analisi automatica dei testi
giuridici. Logica, informatica, diritto, Miln, 1988; Martino, A. A. (ed.), Sistemi esperti nel diritto,
Padua, 1989; Pagano, Rodolfo, Tecnica legislativa e sistemi di informatica giuridica , en varios
autores, Normative Europee sulla tecnica legislativa, vol. I: Introduzioni, normativa italiana, statale
e regionale, Roma, 1988, pp. 63 y ss., as como el trabajo de Josep Aguil Regla contenido en el
presente libro, entre otros.
49 Martino, Antonio A., Auxilio computacional a la legislacin. Hacer leyes con las com-
putadoras? , Anuario Jurdico, Mxico, 1990, t. XVII, p. 146.
OBJETOS DE LAS LEYES, REENVOS Y DEROGACIONES 221
y las acciones de inconstitucionalidad , Ars Iuris. Revista del Instituto de Documentacin e Inves-
tigacin Jurdicas de la Facultad de Derecho de la Universidad Panamericana (monogrfico sobre
la reforma judicial), Mxico, nm. 13, 1995; Fix-Fierro, Hctor, La defensa de la constitucionalidad
en la reforma judicial de 1994 , en varios autores, La reforma constitucional en Mxico y Argentina,
Mxico, 1996; Cosso, Jos Ramn, Artculo 105 , Constitucin Poltica de los Estados Unidos
Mexicanos. Comentada, 14a. ed., Mxico, 1999; Brage, Joaqun, La accin de inconstitucionalidad,
Mxico, 1998 (hay una reimpresin de 2000), entre otros.
57 Sentencia 292/1984, citada por Modugno, Franco y Nocilla, Damiano, op. cit., nota 11,
p. 421.
LA DEROGACIN
1. Dificultades conceptuales
225
226 MARINA GASCN ABELLN
16 Hace esta observacin Mendonca, D., Atti di abrogazione... , cit, nota 2, p. 84.
17 Vase sobre las diferencias entre derogacin y declaracin de inconstitucionalidad, Guastini,
R., In tema di abrogazione , en Labrogazione delle leggi. Un dibattito analitico, C. Luzzati
(coord.), Miln, Giuffr, 1987.
230 MARINA GASCN ABELLN
18 Algo que, a mi modo de ver, es perfectamente coherente con la nocin de validez como
pertenencia de las normas al sistema jurdico. Si la norma es invlida (si no pertenece al sistema)
es claro que lo que hace el rgano competente es declarar, y no constituir, su invalidez, por lo que es
normal que sus sentencias tengan efectos ex tunc, y no ex nunc. Lo cual no prejuzga que cada
concreto ordenamiento jurdico pueda disponer otra cosa sobre los efectos de estas declaraciones de
invalidez en orden a la proteccin de otros valores; por ejemplo, no contradice esta sistemtica el
hecho de que en un ordenamiento jurdico (e incluso por va dogmtica o jurisprudencial) se imponga
la produccin de efectos ex nunc de estas sentencias en aras de la seguridad y del trfico jurdico.
Esta fue, por lo dems, la opcin de H. Kelsen en el diseo del Tribunal Constitucional austriaco.
19 Pero, de nuevo, esta regla general no prejuzga que, en un concreto ordenamiento, una
norma derogatoria se presente con efectos ex tunc o retroactivos, impidiendo no slo que las rela-
ciones nacidas al amparo de la ley derogada se regulen por sta, sino incluso tambin deshaciendo
o anulando situaciones plenamente consolidadas. As ocurri con la normativa dictada en 1938 y
1939 por el rgimen del general Franco en materia de matrimonio y divorcio, que adems de derogar
pro futuro la precedente legislacin republicana, alter incluso los status familiares constituidos bajo
la misma.
LA DEROGACIN 231
pios. No cabe que una norma inferior derogue a otra de fuerza superior
ni cabe tampoco que una norma derogue a otra que regula una materia
sobre la que aqulla no tiene competencia. La derogacin, en fin, habr
de respetar los principios de jerarqua y competencia del ordenamiento,
aunque por s misma no sea una cuestin de invalidez.
En conclusin, podra decirse que las normas son creadas (vlidamen-
te) e introducidas en el ordenamiento con una determinada aptitud regu-
ladora, pero sta puede ser eliminada pro futuro por un acto contrario (de
derogacin). La derogacin, por tanto, limita en el tiempo la vigencia
de una norma; es decir, restringe su aplicabilidad, pero sin privarla ne-
cesariamente de ella,20 pues la norma sigue regulando las situaciones na-
cidas a su amparo cuando estaba en vigor. En suma: la derogacin limita
temporalmente (sin anular) la esfera de aplicabilidad de las normas de-
rogadas.21
1. Clases de derogacin
20 Vase Zagrebelsky, G., Diritto costituzionale, vol. I, Il sistema delle fonti, Turn, Giappi-
chelli, 1990, p. 42.
21 Vase Guastini, R., In tema di abrogazione , cit., nota 17, pp. 16-18.
LA DEROGACIN 233
A. La derogacin expresa
22 Junto a ella, R. Guastini distingue otra modalidad de derogacin tcita: la derogacin por
nueva disciplina , In tema di abrogazione , cit., nota 17, p. 8. Para nuestros fines, sin embargo,
podemos prescindir de esta ltima.
23 Para referirse a este tipo de derogacin, cuyo objeto es indeterminado, R. Guastini habla de
derogacin innominata, por contraposicin a la derogacin cuyo objeto es determinado o expreso, a
la que denomia derogacin nominata. ( In tema di abrogazione , cit., nota 17, p. 7).
24 Con todo, no creo que pudiera afirmarse sin matices que dichas clasulas derogatorias
genricas no aportan nada y son redundantes en relacin con el principio de la lex posterior (Aguil,
J., Derogacin, rechazo y sistema jurdico , Doxa, nm. 11 [1992], p. 265). Vase al respecto,
Dez-Picazo, L. M., La derogacin de las leyes, Madrid, Civitas, 1990, pp. 149 ss.
25 Esta es la idea kelseniana de que la norma derogatoria no establece un deber ser , sino un
234 MARINA GASCN ABELLN
no deber ser (H. Kelsen, Derogation , cit., nota 2). Es tambin la idea contenida en la concepcin
de C. Alchourrn y E. Bulygin, segn la cual la derogacin es un acto de rechazo de una norma
( La concepcin expresiva de las normas , cit., nota 8).
26 Este es tambin el caso del derecho espaol, donde la jerarqua normativa se reconoce con
carcter general (art. 9.3 CE) y de modo particular (arts. 164 CE y 39.1 LOTC, respecto a la Cons-
titucin y las leyes; arts. 97 CE y art. 51.1 LPA respecto a los reglamentos y las leyes; y art. 23.3
Ley del Gobierno respecto a los distintos reglamentos entre s).
LA DEROGACIN 235
27 Vase Garca-Pelayo, M., La idea medieval del derecho , Del mito y de la razn en el
pensamiento poltico, Madrid, Ed. Revista de Occidente, 1968, pp. 89 y ss.
28 Vase la crtica de A. Merkl a la fundamentacin voluntarista de la derogacin y su teora
de la Derogationsnorm de la Constitucin, es decir, la norma constitucional que establece el efecto
derogatorio, Lunit giuridica dello stato austriaco (Ricerca pubblicistica alla luce della dottrina
della lex posterior) , en Il duplice volto del diritto (il sistema kelseniano e altre saggi), Miln,
Giuffr, 1987, pp. 147 y ss.
236 MARINA GASCN ABELLN
nado nmero de actos, sino para una serie indefinida de ellos, pues de lo
contrario el ordenamiento se petrificara.29 De aqu deriva una importante
consecuencia: ningn poder constituido es inderogable; ms exactamente,
ningn poder constituido puede declarar la inderogabilidad de alguna de
sus normas por futuras manifestaciones de ese mismo poder, ya que en
ese caso estara ejerciendo una funcin propiamente constituyente que no
le corresponde. Por otra parte, es preciso tener tambin en cuenta lo que,
de cara a la derogacin, supone el modelo de Estado democrtico:30 la
voluntad popular, expresada directa o indirectamente en las normas, ca-
recera de virtualidad prctica si no se reconociese que stas pueden ser
modificadas. Por lo dems, tambin el pluralismo poltico que el Estado
democrtico incorpora como uno de sus valores fundamentales quedara
vaco de contenido si no se admitiese que una eventual mayora poltica
diferente a otra anterior pudiese cambiar las normas dictadas por ella.31
B. La derogacin tcita
29 Pugliatti, S., Abrogazione... , cit., nota 5, pp. 142 y 143, y Zagrebelsky, G., Diritto cos-
tituzionale, cit., nota 20, pp. 39 y ss.
30 Vase Patrono, M., Legge (vicende della) , en Enciclopedia del diritto, Miln, 1973,
t. XXIII, pp. 904 y ss.
31 Sobre el fundamento de la potestad derogatoria en general, vase Dez-Picazo, L. M., La
derogacin de las leyes, cit., nota 24, cap.V.
32 Esta es, por ejemplo, la postura que mantienen C. Alchourrn y E. Bulygin ( la concepcin
expresiva de las normas , cit., nota 8), quienes, configurando la derogacin como un acto de rechazo ,
equiparan cualquier norma con un rechazo de otra norma anterior antinmica con ella. Ms exacta-
mente: la derogacin y la ordenacin de las normas son procedimientos equivalentes porque condu-
cen a resultados sustancialmente idnticos, pues los contenidos normativos que son dejados de lado
al ser preferidos otros... son tan inaplicables... como si estuvieran derogados (Ibidem, pp. 145 y 146).
LA DEROGACIN 237
33 In tema di abrogazione , cit., nota 17, p. 9. Tambin comparte esta crtica J. Aguil, quien
restringe la nocin de rechazo a las clusulas derogatorias concretas, Derogacin... , cit., nota 24,
p. 271.
34 Bobbio, N., Teora general del derecho (1958-1960), versin cast. de E. Rozo, Bogot, Te-
mis, 1987, pp. 205 y ss.
35 Esta es la posicin mantenida por A. Merkl (vase, por ejemplo, Lunit giuridica dello
stato austriaco... , cit., nota 28, pp. 147 y ss.). Es interesante, a este respecto, el cambio de postura
de H. Kelsen, quien en su Teora pura del derecho (1960) mantiene el carcter lgico de la dero-
gacin, mientras que ms tarde, sobre todo en el escrito Derogation (1962), cit., nota 2, observa
expresamente que la derogacin no es un principio lgico, sino slo la funcin de una norma jurdica
positiva que se aplicar en la medida en que se haya establecido por el ordenamiento. Vase tambin,
Mazzarese, T., Logica deontica e linguaggio giuridico, Padova, CEDAM, 1989, p. 89.
36 Dez-Picazo, L. M., La derogacin de las leyes, cit., nota 24, p. 62.
37 As sucede, por ejemplo, en el derecho espaol, donde la derogacin tcita est regulada en
el artculo 2.2 del Cdigo civil. Tal precepto tiene slo fuerza de ley, por lo que ser vinculante para
238 MARINA GASCN ABELLN
el Reglamento, pero no para las leyes, que podrn disponer otra cosa respecto a s mismas. Para
stas slo tiene un carcter supletorio. En este sentido, y por lo que respecta a las leyes,
podra decirse que este artculo es slo una norma sobre la aplicacin del derecho dirigida
a los jueces.
38 Una exigencia que suele encontrar respaldo jurdico en la prohibicin de resoluciones non
liquet ante casos de contradicciones normativas.
LA DEROGACIN 239
39 Vase no obstante, la solucin adoptada por el Tribunal Constitucional espaol para la in-
constitucionalidad de las leyes anteriores a la Constitucin, fenmeno que configura como un caso
de derogacin y de invalidez sobrevenida, simultneamente (por ejemplo, STC 11/1981, de 8 de
abril).
LA DEROGACIN 241
slo en hacer posible el cambio en el sistema, dado que este puede produ-
cirse al margen de este instituto derogatorio: por ejemplo, mediante la sim-
ple adicin de normas nuevas. La finalidad de la derogacin expresa consiste
tambin (y sobre todo) en procurar la ordenacin necesaria para garantizar
la cognoscibilidad y la certeza del derecho aplicable en cada momento.
Es, en este sentido, un instrumento al servicio de la seguridad jurdica.
Por el contrario, la denominada derogacin tcita (y por extensin, la
derogacin expresa indeterminada), ya se conciba en clave de derogacin
o de invalidez sobrevenida, al producirse entre normas y no entre dispo-
siciones normativas termina resolvindose en un asunto de interpretacin
que sobre todo all donde no existen mecanismos fuertes de unificacin
jurisprudencial puede constituir una seria amenaza para algunos valo-
res jurdicos que consideramos irrenunciables o, al menos, dignos de ser
perseguidos. En concreto, si la apreciacin de la derogacin de una norma
se deja en manos de los operadores jurdicos, es muy posible que no
todos ellos la estimen unnimemente derogada (o no derogada),40 por lo
que se plantea un problema de inseguridad jurdica pues hay un dficit
de certeza o de conocimiento claro de las normas vigentes y, deriva-
damente, de desigualdad en la aplicacin de la ley.
Ciertamente, frente a la rotundidad y seguridad que proporciona la de-
rogacin expresa no slo por establecer claramente qu disposiciones
no podrn en adelante ser usadas para recabar normas jurdicas, sino tam-
bin por la posibilidad de que se establezca un rgimen de transitoriedad
preciso los otros dos tipos de derogacin sitan (o pueden situar) a los
operadores jurdicos y al mismo ciudadano ante un desconcierto de nor-
mas que hace difcil saber cul es en cada momento la regulacin de una
materia y que nos aleja de aqul espritu revolucionario de cognoscibili-
dad y previsibilidad del derecho que inspirara la codificacin. Precisa-
mente por ello ha podido decirse, refirindose a la derogacin expresa
indeterminada, que se trata de una tcnica digna de crtica por constituir
una de las principales causas de confusin legislativa.41 Si se considera,
adems, que vivimos en la poca de la legislacin motorizada y de la
pulverizacin del derecho legislativo,42 se hace, si cabe, ms acuciante
I. INTRODUCCIN
243
244 JOSEP AGUIL REGLA
3 Para una visin panormica de la interaccin entre tcnica legislativa y documentacin au-
tomtica de legislacin, puede verse a Pagano, Rodolfo, Tcnica legislativa e sistemi dinformatica
giuridica , Informatica e diritto, septiembre-diciembre de 1988, pp. 73-115.
4 Sigo a Guastini, Ricardo, Questioni di tecnica legislativa , Le Regioni, ao XII, nms. 2-3,
mayo-junio de 1985, pp. 221-240.
246 JOSEP AGUIL REGLA
5 Ibidem, p. 223.
6 Sigo a Salvador Coderch, Pablo, Introduccin , en Gretel (Grupo de Estudios de Tcnica
Legislativa), La forma de las leyes (10 estudios de tcnica legislativa), Barcelona, Bosch, 1986,
pp. 9-27.
7 Ibidem, p. 10.
TCNICA Y DOCUMENTACIN DE LEGISLACIN 247
la dogmtica jurdica parte de las leyes (de las normas jurdicas) en cuanto
dato (pero no en cuanto dato cuyo sentido haya sido ya establecido, de manera
que a ella slo le corresponda la tarea de averiguarlo o ponerlo de manifiesto,
sino sencillamente en cuanto material preexistente) que debe utilizar para, a
partir de ah, tratar de conseguir como resultado la optimizacin de la inter-
pretacin y aplicacin del derecho. Mientras que la tcnica legislativa... toma
igualmente como dato a las normas jurdicas ya existentes, junto con las ne-
cesidades sociales, las peculiaridades del lenguaje jurdico, etctera y, a partir
de ah trata de conseguir, como resultado, la optimizacin de la produccin de
las normas provenientes del legislativo... En consecuencia, la una se dirige
bsicamente a los intrpretes, y aplicadores del derecho (jueces, abogados,
funcionarios, etctera y la otra a los polticos (miembros del legislativo y de
los altos rganos de la administracin).11
Ahora bien, segn Atienza, esta caracterizacin no resulta del todo cla-
ra (en parte, por la dificultad de distinguir en el derecho los momentos
de la produccin, la interpretacin y la aplicacin) y adems, en cierto
sentido, puede ser relativizada. En efecto, si se atiende al tipo de cono-
cimientos que implican ambas actividades, se observa que existen gran-
des afinidades; y lo mismo ocurre si se observa que ninguna de las dos
disciplinas responde al modelo de proceder cientfico, sino al tcnico. En
este sentido, podra decirse continuando con Atienza que las afini-
dades que vienen observndose son el resultado de que se trata de tcni-
cas que se centran en momentos o aspectos distintos de una misma rea-
lidad que es el derecho. Al conjunto de la dogmtica jurdica y la
tcnica legislativa es a lo que podra llamarse tcnica jurdica .12
Pero la existencia de un saber sobre la legislacin de tipo tcnico no
excluye que el mismo fenmeno pueda estudiarse (y, de hecho, se estu-
die) desde otras perspectivas. Segn Atienza, la reflexin sobre los pro-
blemas de naturaleza ms abstracta y conceptual que no tiene, al menos
a corto plazo, una finalidad de tipo prctico, sino que pretende explicar
el fenmeno de la legislacin, puede denominarse teora de la legislacin.
As, en lo que se llama ciencia de la legislacin podran distinguirse dos
niveles de anlisis distintos: el de la tcnica y el de la teora de la legis-
lacin.
11 Ibidem, en el original, p. 4.
12 Ibidem, en el original, p. 6.
TCNICA Y DOCUMENTACIN DE LEGISLACIN 249
a) Lingstica.
b) Jurdico-formal.
c) Pragmtica.
d) Teleolgica.
e) tica.
13 Cfr. Dick, Robert C., Legal Drafting, 2a. ed., Toronto, Ed. Carswell, 1985, pp. 61-73. Sin
embargo, Thornton slo distingue la ambigedad semntica y la sintctica. Cfr. Thornton, G. C.,
Legislative Drafting, 3a. ed., Londres, Ed. Butterworths, 1987, pp. 13 y ss.
252 JOSEP AGUIL REGLA
17 Cfr. Castieira Palou, Ma. Teresa, Sistemtica y divisin de las leyes , en Gretel, Curso
de tcnica legislativa, Madrid, Ed. Centro de Estudios Constitucionales, 1989, pp. 126 y ss.
18 Cfr. ibidem, p. 133; y Toscana, Regione, Suggerimenti per la redazione di testi normativi ,
Le Regioni, ao XIII, nms. 2-3, marzo-junio de 1985, p. 331.
19 Para una exposicin de las reglas de cita, puede verse Kirchner, Pedro y Andgar, P. F.,
Reglas de cita , en Gretel, op. cit., nota 6, pp. 245-257.
20 La voz elipsis en Cerd Mass, Ramn (coord.), Diccionario de lingstica, Madrid, Ed.
Anaya, p. 98.
254 JOSEP AGUIL REGLA
24 Tomo estos ejemplos de Lpez-Muiz Goi, Miguel, La redaccin de las normas en fun-
cin de su aplicacin informtica , Documentacin Administrativa, nm. 199, julio-septiembre y
octubre-diciembre de 1983, pp. 430-431.
25 Cfr. Guastini, Ricardo, op. cit., nota 4, pp. 229 y 230; y Thornton, G. C., op. cit., nota 13, pp. 56
y ss. Sobre las definiciones legales pueden verse tambin: Martino, Antonio A., Le definizioni legislative,
Turn, Ed. Giappichelli, 1975; y Scarpelli, Uberto, Le definizioni nel diritto , en Scarpelli, U. (ed.),
Diritto e analisi del linguaggio, Miln, Ed. Comunit, 1976.
TCNICA Y DOCUMENTACIN DE LEGISLACIN 257
o falsas acerca del sentido que la expresin definida tiene en el uso comn,
sino que estipula el significado de la expresin en cuestin .26 La defi-
nicin legal puede perseguir los siguientes fines no excluyentes entre s:
a) Dar mayor precisin a un trmino, restringiendo su alcance.
b) Ampliar el alcance de un trmino para incluir en l situaciones que
no estn claramente cubiertas por su sentido.
c) Introducir un trmino nuevo, que no tiene uso en el lenguaje na-
tural.27
Pues bien, lo que interesa resaltar es que las definiciones sirven para
identificar las normas contenidas en los enunciados normativos en los que
figuran los trminos definidos.28 Ello es relevante en la medida en que estar
en el transfondo de las recomendaciones relativas a las definiciones.
En relacin con la recomendacin arriba expuesta, hay que decir que
es conveniente que una definicin legal se contenga toda ella en una sola
unidad documento, con el fin de que el usuario del sistema documental
acceda siempre a la definicin completa. En efecto, si se tiene en cuenta
que el usuario realiza una lectura no secuencial del texto legal, es fcil
comprender que puede ocurrir que ste recupere un fragmento de la de-
finicin incluso en el caso en que sta se contenga en artculos consecu-
tivos, puesto que las condiciones documentales para acceder a cada uno
de esos artculos pueden ser diferentes. Un ejemplo a no seguir lo cons-
tituye la definicin de bienes muebles contenida en los artculos 335
y 336 del cdigo civil; con el agravante, adems, de que el primero de
estos artculos dice Se reputarn bienes muebles... mientras que el se-
gundo dice Tienen tambin la consideracin de cosas muebles..., con lo
que al haberse introducido un sinnimo se han establecido condiciones
documentales diferentes para la recuperacin de cada uno de ellos.
Octava recomendacin: Cuando se haya definido un trmino se usar
siempre ste y no un sinnimo o el propio definiens.
La referencia a los sinnimos puede remitirse a lo dicho en las justi-
ficaciones de las recomendaciones segunda y sptima. El otro caso, que
es relativamente frecuente, resulta tambin documentalmente peligroso.
En efecto, en ocasiones el legislador introduce una definicin estable-
33 Cfr. Salvador Coderch, Pablo, Las remisiones , en Gretel, op. cit., nota 6, pp. 229 y 230.
TCNICA Y DOCUMENTACIN DE LEGISLACIN 263
34 Como se ver ms adelante, este juicio de irracionalidad debe atemperarse segn el tipo de
inconsistencia ante el cual nos encontremos.
35 Cfr. Ross, Alf, Sobre el derecho y la justicia, 4a. ed., Buenos Aires, Ed. Universitaria, 1977,
pp. 124 y 125.
264 JOSEP AGUIL REGLA
36 Ibidem, p. 127.
37 Cfr. Ibidem, p. 125.
TCNICA Y DOCUMENTACIN DE LEGISLACIN 265
b) La nueva ley contiene enunciados que indican cmo altera sta a las
anteriores leyes. Es el caso de lo que, en trminos generales, podran lla-
marse leyes modificativas. Tambin aqu conviene distinguir dos casos:
47 Tomo esta clasificacin de Viver i Pi-Sunyer, Carles, La parte final de las leyes , en Gre-
tel, op. cit., nota 6, pp. 176-178.
268 JOSEP AGUIL REGLA
48 La situacin documental espaola presenta importantes analogas con la italiana. Ello explica
que en la descripcin de la misma tenga en cuenta la descripcin que de la situacin italiana se hace
en Losano, Mario G., op. cit., nota 40, pp. 113 y 114.
49 No es del todo infrecuente encontrar casos de integraciones realizadas por distintas edito-
riales y con resultados diferentes.
TCNICA Y DOCUMENTACIN DE LEGISLACIN 269
No afecta a
B--------------------------->A
FLV FLD
B = Ley nueva
A = Ley anterior
----> = Relacin entre B y A
= Transferencia a un fichero
FLV = Fichero de legislacin vigente
FLD = Fichero de legislacin derogada
50 Sigo el modelo de esquema utilizado por Bonazzi, Ermanno, Linformatica delle modifiche
legislative (Un esperimento sulla normativa regionale), Turn, Ed. Rosenberg & Sellier, 1979.
270 JOSEP AGUIL REGLA
Afecta a
B-------------------------->A
FLV FLD
Modifica a
Ba---------------------->A
BaA
FLV FLD
TCNICA Y DOCUMENTACIN DE LEGISLACIN 271
Adapta a
Ba------------------------>A
BaA
FLV FLD
Ahora bien, para que un sistema como el aqu descrito pueda llegar a
ser til es necesario que, como mnimo, el legislador haya seguido las
siguientes recomendaciones de tcnica legislativa:
Dcima recomendacin: Las leyes deben incluir con pretensiones de
exhaustividad todas las derogaciones tiles que precisen.
Se trata de evitar el caso, representado por el modelo descrito en II)
(supra, p. 269) que, como se ha visto, supone un atentado contra la se-
paracin de ficheros. En este sentido, conviene recordar que en la actua-
lidad la inmensa mayora de leyes nuevas corresponden al citado modelo
y que, en la medida en que ello siga siendo as, difcilmente podr lo-
grarse el objetivo documental de determinar el sistema jurdico.
Undcima recomendacin: Las clusulas derogatorias tiles deben
destinarse no tanto a la eliminacin de las normas anteriores incompati-
bles (pues esta eliminacin se produce ya por la incompatibilidad), pero
s en cuanto a la eliminacin de los textos normativos que las enuncian.
En efecto, ya se ha dicho que tal vez para la dogmtica jurdica las
clusulas derogatorias tiles no sean estrictamente necesarias (en cuanto
que dispone de criterios para resolver los casos de conflicto); pero lo que
aqu se pretende es reducir la contaminacin legislativa y, por tanto, eli-
minar los textos que expresan normas que ya no estn vigentes. Adems,
el hecho de que las clusulas derogatorias se dirijan a la eliminacin de
272 JOSEP AGUIL REGLA