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ESTUDIOS SOBRE LA INTERPRETACiÓN JURÍDICA

Primera edición: 1999

DR © 1999, Universidad Nacional Autónoma de México


Ciudad Universitaria, México, D. F., C. P. 04510

INSTITlITO DE INVESTIGACIONES JURÍDICAS

Impreso y hecho en México

ISBN 968-36-7076-8
CONTENIDO

Presentación. . . . . . XI
Miguel CARBONELL

CAPÍTULO PRIMERO
LA INTERPRETACIÓN: OBJETOS, CONCEPTOS
Y TEORÍAS

1. "1 nterpretación" . . . . . . . .
Objetos de la interpretación
11. Conceptos de interpretaciónjuridica 3
l. Un concepto restringido de interpretación 3
2. Un concepto amplio de interpretación . . 5
Interpretación y traducción . . . . . . 5
3. Posturas doctrinales bajo los dos conceptos de in-
terpretación . . . . . . . . . . . . . 6
4. Otros conceptos de interpretación . 8
Interpretación versus aplicación 9
III. Los enunciados interpretativos . . . . 10
Dos usos de los enunciados interpretativos II
IV. Teorías de la interpretación jurídica . . . . 13
l. La teoria cognitiva de la interpretación 13
2. La teoría escéptica de la interpretación 15
3. Una teoria intennedia . 16

VlI
VIII CONTENIDO

4. Variedad de "juegos interpretativos" 18


V. Variedad de intérpretes . 19
Interpretación doctrinal e interpretación judicial 19
VI. Bibliografia 21

CAPÍTULO SEGUNDO
TÉCNICAS INTERPRETATIVAS

1. Dos tipos fundamentales de interpretación 25


11. La interpretación declarativa . . . . . . 25
l. El argumento del lenguaje común .. 26
2. El argumento a contrario como argumento inter-
pretativo. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 28
A. El argumento a contrario como argumento
productor . . . . . . . . . . . . . . . . . . 28
B. Argumento a contrario y lagunas del derecho. 30
1II. La interpretación correctora en general. . . . . . 31
La argumentación de la interpretación correctora 32
La intención del legislador 33
IV. La interpretación extensiva 34
l. El argumento a simili .. 35
2. El argumento ajortiori . 38
Dos variantes del argumento ajortiori . 38
V. La interpretación restrictiva . . . . 39
El argumento de la disociación. 40
VI. Otras técnicas de interpretación correctora 43
La interpretación sistemática . . . 43
La interpretación adecuadora . 47
CONTENIDO IX

VII. Interpretación "histórica" e interpretación "evolu-


tiva" . . . . . . 49
La interpretación evolutiva. 50
VIII. Bibliografía . 52

CAPÍTULO TERCERO
ANALOGÍA

1. La estructura del argumento analógico . . . . 57


Lagunas jurídicas y semejanza entre supuestos de
hecho .. 58
11. La aplicación analógica como técnica de integración
del derecho. . . . . . . . . . . . . . . 61
11l. Prohibición de la aplicación analógica 64
Obligación de argumentar a contrario 65
A. Leyes penales . . . 65
B. Leyes excepcionales 67
IV. Analogía versus interpretación extensiva 68
La orientación jurisprudencial 70
V. Biblíografia 73
CAPÍTULO CUARTO
¿PECULIARIDADES DE LA INTERPRETACiÓN
CONSTITUCIONAL?

1. El problema y sus coordenadas . . . . 77


11. Los agentes de la interpretación constitucional 78
Interpretación auténtica de la Constitución 82
III. Técnicas de la interpretación constitucional 84
IV. Problemas de la interpretación constitucional 87
x CONTENIDO

l. ¿Constituciones flexibles o Constituciones inmo-


dificables? 87
2. ¿Reconocimiento o creación de derechos? . 89
3. ¿Los preámbulos expresan normas? . 90
4. ¿Existen límites lógicos a la reforma? 92
S. ¿Plenitud de la Constitución? 94
v. Apéndice; las lagunas en la jurisprudencia constitu-
cional italiana . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 9S
Estudios sobre la interpretación jurídica,
editado por el Instituto de Investigaciones
Jurídicas de la UNAM, se terminó de impri-
mir el 26 de mayo de 1999 en los talleres de
J. L. Servicios Gráficos S. A. de C. V. En la
edición se empleó papel cultural 57 x 87 de
37 kg. para las páginas interiores y cartulina
couché de 162 kg. para los forros. Consta de
1,000 ejemplares.
PRESENTACIÓN

Riccardo Guastini es uno de los filósofos italianos del derecho


más destacados. Actualmente es profesor de la Universidad de
Génova y codirector de las prestigiosas revistas Materiali per
una Storia della Cultura Giuridica y Analisi e Diritto. Ricerche
di Giurisprudenza Analitica. Ha escrito múltiples libros y ensa-
yos, varios de los cuales se encuentran ya traducidos al español,
inglés y francés.
En este volumen se reúnen cuatro ensayos referidos, todos
ellos, a los temas y problemas de la interpretación jurídica. La
publicación de la obra me parece importante, cuando menos, por
dos razones. Por un lado, la interpretación, que es una de las ac-
tividades fundamentales que realizan los juristas, siempre es una
temática interesante y relevante. Por otro, el libro puede resultar
atractivo por el tratamíento que el autor le da a los objetos de su
exposición. En este sentido, Guastini examina con el rigor propio
de la mejor escuela analítica italiana los problemas de la inter-
pretación en general, y de algunas de sus variedades en particu-
lar. En este último supuesto, se encuentran los casos de la inter-
pretación analógica y de la interpretación constitucional.
Que el libro se publique en México es un hecho que no debe
pasar desapercibido. En la doctrina mexicana ha sido especial-
mente notable la falta de estudios sobre la interpretación,' pero
por el momento político y social que está viviendo el país, y por
las necesidades derivadas del proceso de transición democrática
iniciado hace algunos años, la interpretación jurídica -yen con-
• Con la reciente excepción del libro compilado por Rodolfo Vázquez, Interpretación
jurídica y decisión judicial, México. Fontamara, 1998, y los trabajos pioneros de Héctor
Fix-Zamudio y Jorge Carpizo en la década de los setenta.

XI
XII PRESENTACIÓN

creta la interpretación constitucional- ha tomado en los últimos


tiempos una importancia inusitada.
Hoy los jueces constitucionales mexicanos deben fonnular
nuevos paradigmas interpretativos que les pennitan entender co-
rrectamente la transformación del papel que corresponde a la
Constitución en un contexto democrático. La Constitución de
1917, que ha sido considerada durante ochenta años como un do-
cumento político más que como una verdadera norma juridica,
ha empezado a convertirse en los años recientes en el eje verte-
brador de la solución de conflictos dentro del sistema político (lo
que, en cualquier caso, deberia haber sido siempre).
La introducción en 1994 de las acciones de inconstitucionali-
dad y de las controversias constitucionales ha llevado hasta la
arena judicial muchos conflictos que antes solamente encontra-
ban solución por vias típicamente "políticas"; es decir, mediante
pactos realízados dentro del partido en el poder (que durante tan-
tos años fue un partido casi único). Ante este nuevo panorama,
los jueces y el resto de especialistas encuentran pocas fuentes en
las que basar la reconstrucción de la fonna de interpretar la Cons-
titución y, a partir de ella, el resto del ordenamiento juridico. De
ahí deriva, en buena medida, la oportunidad de la publicación de
los textos de Guastini.
La exposición del autor se realiza de fonna diáfana; Guastini
avanza con una envidiable claridad sobre los temas que trata. La
fonna de sus razonamientos no deja mucho espacio a las dudas,
pues siempre procura ofrecer sus propias conclusiones después
de haber expuesto las distintas posiciones que existen sobre ios
temas de que trata. Esto pennite que el lector tenga ante si un
panorama bastante amplio del status questionis antes de llegar a
encontrar el punto de vista del autor.
En varios de los ensayos, y particulannente, en el que confor-
ma el capítulo cuarto, el autor aborda temas que superan la te-
mática estricta de la interpretación para adentrarse en los terrenos
de la teoría de la Constitución. Tanto por las necesidades deri-
vadas de la fonna de exponer los temas como por el repaso que
PRESENTACIÓN XIII

realiza de varias sentencias de la Corte Constitucional italiana,


el autor se mantiene cerca del derecho "realmente existente", del
que surge de la interpretación cotidiana que hacen jueces y tri-
bunales. Esa aportación resulta fundamental para nutrir un texto
que tiene por objeto central una temática que, si bien no deja de
ser teórica, se dirige de modo inmediato hacia consideraciones
eminentemente prácticas.
Los párrafos anteriores no tienen otro objetivo más que el po-
ner al lector de habla hispana al tanto de algunas de las circuns-
tancias y contenidos que tienen que ver con el libro que se pre-
senta. En cualquier caso, se trata de un texto con planteamientos
rigurosos que en mucho puede contribuir al desarrollo de la cien-
cia juridica latinoamericana y, de forma especial, al de la me-
xicana.

Miguel CARBONELL
CAPÍTULO PRIMERO
LA INTERPRETACiÓN: OBJETOS, CONCEPTOS
y TEORÍAS

1. "1 nterpretación". .
Objetos de la interpretación
n. Conceptos de interpretación juridica 3
l. Un concepto restringido de interpretación 3
2. Un concepto amplio de interpretación 5
Interpretación y traducción .. .. 5
3. Posturas doctrinales bajo los dos conceptos de in-
terpretación. 6
4. Otros conceptos de interpretación 8
Interpretación versus aplicación 9
IlI. Los enunciados interpretativos . . 10
Dos usos de los enunciados interpretativos II
IV. Teorías de la interpretaciónjuridica. . . 13
l. La teoria cognitiva de la interpretación 13
2. La teoría escéptica de la interpretación 15
3. Una teoría intennedia. . . . . . 16
4. Variedad de "juegos interpretativos" 18
V. Variedad de intérpretes 19
Interpretación doctrinal e interpretación judicial 19
VI. Bibliografía ... 21
CAPÍTULO PRIMERO
LA INTERPRETACIÓN: OBJETOS, CONCEPTOS
Y TEORÍAS'

1. "INTERPRETACIÓN"

El vocablo "interpretación", como en general los vocablos con


la misma raiz, puede denotar bien una actividad -la actividad
interpretativa- bien el resultado o producto de esa actividad. Por
ejemplo, "las disposiciones legales sobre la interpretación" son
las que disciplinan la actividad interpretativa; por el contrario,
una "interpretación restrictiva" es el resultado de una cierta
técnica interpretativa. El resultado o producto de la actividad in-
terpretativa no es otra cosa más que el "significado" del objeto
interpretado.
Puede observarse que el verbo "interpretar" es comúnmente
empleado en el lenguaje de las ciencias sociales, acompañado de
los más variados complementos-objeto, en diversos contextos y
con distintos matices de significado. Según el uso corriente, mu-
chas cosas heterogéneas pueden ser objeto de interpretación, y
los significados que de vez en cuando el vocablo puede asumir
parecen depender principalmente del tipo de objeto sobre el que
la actividad interpretativa versa. Conviene poner algún ejemplo.

Objetos de la interpretación

a) Cuando se habla de interpretar un acto o comportamiento


humano, interpretar a veces significa elaborar suposiciones en

, Traducción de Miguel Carbonell.


2 ESTUDIOS SOBRE LA INTERPRETACiÓN J1JRÍDICA

torno a los objetivos, a las razones o a las intenciones del sujeto


agente; otras veces significa adscribir un sentido o un valor a la
acción considerada. En particular, en el ámbito del discurso ju-
ridico, "interpretar un hecho" (como homicidio intencional, pon-
gamos, en vez de muerte accidental) significa incluir ese hecho
dentro de una cierta clase de hechos, o bien subsumirlo en una
norma, o incluso, calificarlo bajo el esquema de calificación que
ofrece una norma para aplicarle asi una consecuencia juridica
(por ejemplo, la sanción) que esa norma prevé.
b) Cuando se habla de interpretar un acontecimiento histórico
o social, comúnmente "interpretar" significa conjeturar una re-
lación de causa-efecto entre un cierto hecho (o conjunto de he-
chos) condicionante y un hecho (o conjunto de hechos) condicio-
nado.
e) Cuando se habla de interpretar un texto, significa atribuir
sentido o significado a un determinado fragmento del lenguaje
(vocablos, locuciones, enunciados). Conviene advertir, sin embar-
go, que a veces no se distingue ---<;omo seria oportuno hacerlo-
entre la interpretación del texto en cuanto tal y la interpretación
del comportamiento humano que produce ese texto (efr. supra).
Naturalmente, la linea de demarcación entre las dos cosas es bas-
tante sutil. No obstante, la distinción conceptual es clara: una
cosa es preguntarse por el significado de las palabras, otra pre-
guntarse sobre las supuestas intenciones del autor. Por ejemplo,
una cosa es preguntarse si el vocablo "hombre" significa, en un
contexto determinado, ser humano o bien masculino de la especie
humana; otra cuestión es preguntarse si el autor, al decir "aten-
ción al que haga esto", entendia una advertencia o una amenaza.
La interpretación jurídica pertenece al género de la interpreta-
ción textual. En expresiones como "interpretación jurídica", "in-
terpretación del derecho", "interpretación de la ley", "interpre-
tación de los actos (o documentos) normativos", "interpretación
de normas" y otras similares, el vocablo "interpretación" denota,
grosso modo, o bien la actividad de averiguar o decidir el signi-
ficado de algún documento o texto jurídico, o bien el resultado
LA INTERPRETACIÓN: OBJETOS, CONCEPTOS Y TEORiAS 3

o producto de esa actividad: el significado mismo. Que la inter-


pretación sea una actividad de averiguación o de decisión es una
cuestión controvertida, a la que las diversas teorias de la inter-
pretación ofrecen respuestas diferentes.
Naturalmente, existe una gran variedad de textos jurídicos su-
jetos a la interpretación; por ejemplo, leyes, reglamentos, contra-
tos, testamentos, sentencias, actos administrativos, entre otros.
Ahora bien, en la literatura sobre el tema de la interpretación se
dedica gran parte de la atención, comúnmente, a la interpretación
de la ley y de las fuentes del derecho en general. En concreto,
cuando se habla de interpretación de fuentes del derecho (textos
normativos, formulaciones de normas), como casi siempre suce-
de, "interpretar" significa clarificar el "contenido" o el campo de
aplicación de una norma.
Puede observarse lo siguiente: el modo de expresarse normal-
mente, según el cual la interpretación tiene como objeto normas,
es correcto a condición de que, en este contexto, por "norma" se
entienda (como a veces se concibe) un texto normativo. Pero ese
modo de hablar es incorrecto, desviante, si por "nonna" se en-
tiende (como sucede comúnmente) no ya el texto normativo, sino
el significado que contiene. En tal caso, la norma constituye no el
objeto, sino el producto de la actividad interpretativa.

JI. CONCEPTOS DE INTERPRETACIÓN JURÍDICA

La definición de "interpretación jurídica" que se ha ofrecido


líneas arriba en una primera aproximación requiere de alguna
precisión, ya que el término en cuestión no es usado por los ju-
ristas de forma constante y unívoca.

l. Un concepto restringido de interpretación

En sentido estricto, "interpretación" se emplea para referirse


a la atribución de significado a una formulación normativa en
presencia de dudas o controversias en tomo a su campó de apli-
4 ESTUDIOS SOBRE LA INTERPRETACIÓN JURiDICA

cacton: un texto, se dice, requiere interpretación (sólo) cuando


su significado es oscuro o discutible, cuando se duda sobre si es
aplicable o no a un determinado supuesto de hecho. Bajo esta
acepción, en suma, "interpretación" significa en pocas palabras:
decisión en tomo al significado no de un texto cualquiera en
cualquier circunstancia, sino (sólo) de un texto oscuro en una si-
tuación dudosa.
Este concepto de interpretación se refleja en esa directiva me-
todológica que se expresa en la máxima: in claris non fit inter-
pretatio e interpretatio cessat in claris (entendiendo interpretatio
en sentido moderno): por lo anterior, no se da ni puede ocurrir
interpretación siempre que un texto sea claro y no deje lugar a
dudas o controversias. Este modo de utilizar el término en exa-
men se fundamenta sobre una o sobre otra de las dos asunciones
siguientes (que constituyen variantes de un mismo modo de ver
las cosas).
Primera asunción posible: debe distinguirse entre dos tipos de
formulaciones normativas. De un lado, existen formulaciones
normativas cuyo significado es claro y no controvertido. De otro
lado, existen formulaciones normativas cuyo significado es equi-
voco y despiertan perplejidad. Las formulaciones del segundo
tipo, y sólo esas, requieren de interpretación.
Segunda asunción posible: debe distinguirse entre dos tipos de
supuestos de hecho. Por una parte, se dan supuestos de hecho a
los cuales una determinada norma se aplica de forma pacifica
(controversias cuya solución es pacifica). Por otra parte, se dan
supuestos de hecho en los cuales la aplicación de una cierta nor-
ma es dudosa o controvertida. O bien, en otros términos, dada
una cierta norma existen: a) supuestos de hecho que seguramente
recaen en su campo de aplicación (así como supuestos de hecho
que de forma igualmente segura caen fuera de su campo de apli-
cación), y b) supuestos de hecho respecto de los cuales la aplica-
bilidad de la norma es incierta, discutible o discutida. Los su-
puestos de hecho del primer inciso dan lugar a casos "claros" o
"fáciles"; los del segundo inciso dan lugar a casos "dudosos"
LA INTERPRETACIÓN: OBJETOS, CONCEPTOS Y TEORÍAS 5

o "difíciles"; no se produce interpretación siempre que se resuel-


ve un caso "claro".
Se agrega que, según este modo de ver las cosas, en las si-
tuaciones del primer tipo, la decisión sobre el significado de la
formulación normativa en cuestión no requiere una justificación;
mientras tanto, en las del segundo tipo, tal decisión exige ser ar-
gumentada, o sea, sostenida por razones. Equivale a decir que no
se da "verdadera" interpretación sin argumentación: una "'inter-
pretación" en favor de la que no se necesite aducir argumentos
no es una verdadera interpretación.

2. Un concepto amplio de interpretación

En un sentido amplio, "interpretación" se emplea para refe-


rirse a cualquier atribución de significado a una formulación nor-
mativa, independientemente de dudas o controversias. Según este
modo de utilizar el término en examen, cualquier texto, en cual-
quier situación, requiere interpretación.
Cualquier decisión en tomo al significado de un texto, no im-
porta si es "claro" u "oscuro", constituye interpretación. Atri-
buir a un texto un significado obvio o no controvertido, o bien
resolver una controversia "fácil" puede no requerir argumenta-
ción. Sin embargo, también un significado obvio y cualquier sig-
nificado es el resultado de una variable dependiente de la inter-
pretación. Incluir o excluir un determinado supuesto de hecho del
campo de aplicación de una cierta norma, aunque la cuestión sea
pacífica, presupone comúnmente una interpretación.
Desde ese punto de vista, se produce interpretación no ya en
presencia de casos "dificiles", sino en presencia de cualquier caso:
la interpretación es el presupuesto necesario de la aplicación.

Interpretación y traducción

Según este modo de ver, la interpretación es una suerte de tra-


ducción. Más precisamente: interpretación y traducción son co-
6 ESTUDIOS SOBRE LA INTERPRETACIÓN JURÍDICA

genéricos. Tanto la interpretación como la traducción, de hecho,


no son sino reformulaciones de textos.
"Traducir" significa reformular un texto en una lengua diver-
sa de aquélla en la que fue formulado. "Interpretar" significa re-
formular un texto sin importar si es en la misma lengua en el
que fue formulado (como ocurre casi siempre) o en una lengua
diversa. En derecho, la interpretación es típicamente reformula-
ción de los textos normativos de las fuentes. Como la traducción
consiste en la producción de un enunciado en una determinada
lengua, que el traductor asume como sinónimo de un enunciado
diverso, pero en otra lengua; asi, en la interpretación jurídica, el
íntérprete produce un enunciado, que pertenece a su lenguaje, que
él asume como sinónimo de otro enunciado diverso, pertenecien-
te al lenguaje de las fuentes.
Tal como el texto traducido debe ser cuidadosamente distin-
guido de su traducción, así el lenguaje del texto interpretado debe
ser cuidadosamente distinguido del lenguaje del intérprete (inclu-
so si la autoridad legislativa y los intérpretes se expresan en la
misma lengua natural).
Y, por esta razón, es altamente inoportuno desígnar indiferen-
temente con el mismo nombre de "norma" tanto al texto inter-
pretado (la disposición, como suele decirse), como al resultado
de la interpretación (el significado adscrito al texto).

3. Posturas doctrinales bajo los dos conceptos de interpretación

Puede comprenderse fácilmente que adoptar uno u otro de es-


tos dos primeros conceptos de "interpretación" comporta ofrecer
diversas representaciones de las actividades intelectuales de los
juristas (en la doctrina y, sobre todo, en la jurisprudencia).
En particular, quien adopta el primer concepto de interpreta-
ción estará fatalmente inducido a dejar de lado el componente
volitivo o decisorio de las operaciones doctrinales y jurispruden-
ciales. Este modo de ver las cosas, de hecho, asume que existen
fuentes "claras" (de significado pacífico) y fuentes "oscuras"
LA INTERPRETACIÓN: OBJETOS, CONCEPTOS Y TEORÍAS 7

(de significado dudoso). Este mismo punto de vista, además, su-


giere que sólo la atribución de significado a una fuente "oscura"
requiere valoraciones, elecciones y decisiones, mientras que la
atribución de significado a una fuente "clara" seria una actividad
cognoscitiva, para descubrir un significado preexistente en un
cierto texto, y no para decidir qué significado (de entre los mu-
chos posibles) convenga a ese texto determinado. Se sobreentien-
de que la atribución de significado a un texto "claro" es una
cuestión susceptible de ser verdadera o falsa.
Generalmente, aunque no necesariamente, este modo de pen-
sar se conecta a, y depende de, la opinión falaz según la cual las
palabras (y los textos legislativos son siempre formulados en pa-
labras) tienen un significado intrinseco o "propio". Es decir, un
significado independiente de los diversos modos de usar y de en-
tender las mismas palabras, preconstituido a los modos de usarlas
y entenderlas. Según esta perspectiva, cada palabra "tiene" su
significado: no son los hombres quienes le "dan" un significado
(de vez en cuando uno con preferencia de otro).
De modo contrario, quien adopta el segundo concepto de in-
terpretación comúnmente quiere poner en evidencia que atribuir
un significado a un texto siempre requiere de valoraciones, elec-
ciones y decisiones. En ningún caso la interpretación, así enten-
dida, puede ser representada como una actividad cognoscitiva. Y
esto por la buena razón de que no existe algo asi como el "sig-
nificado propio" de las palabras: las palabras tienen sólo el signi-
ficado que les viene atribuido por quien las utiliza o por quien las
interpreta. Por tanto, el significado es mutable, y cada decisión in-
terpretativa es siempre, si bien en distinta medida, arbitraria.
Podría añadirse que la misma distinción entre textos "claros"
y textos "oscuros" es discutible, en el sentido de que claridad y
oscuridad, bien visto, no son cualidades intrínsecas de un texto
que preceda a la interpretación: son, ellas mismas, fruto de la in-
terpretación, entendida en un sentido amplio como adscripción
de un significado a un texto. Esto es así por dos razones. Antes
que nada, porque sólo después de interpretado un texto podrá de-
8 ESTUDIOS SOBRE LA INTERPRETACIÓN .JURíDICA

cirse si es claro u oscuro. Por otra parte, sobre todo porque en


torno a la misma claridad u oscuridad del texto puede existir con-
troversia: un texto puede resultar claro para algunos y oscuro
para otros. Entonces, la claridad, más que excluir toda controver-
sia, puede también ella ser objeto de controversia. Además, pue-
de decirse que un texto es claro sólo si, y en el sentido de que,
sobre su significado los intérpretes concuerdan. Pero esto quiere
decir que la supuesta claridad no es una propiedad del texto, sino
el fruto de una decisión interpretativa (o de más decisiones in-
terpretativas concordes).
En fin, importa subrayar que todos los que adoptan el primer
concepto de interpretación comúnmente tienden a identificar tex-
tos legislativos y normas: todo texto o fragmento de texto expresa
una norma. Tal norma puede ser, según los casos, clara y precisa u
oscura y vaga, pero siempre es una norma preexistente a la activi-
dad interpretativa. La interpretación tiene como objeto normas.
Por el contrario, quienes adoptan el segundo concepto de in-
terpretación se inclinan a distinguir netamente entre textos legis-
lativos y normas: las normas (piensan) son el significado de los
textos. La interpretación tiene como objeto no ya normas, sino tex-
tos. Interpretar es decidir el significado de un texto legislativo.
Por tanto, interpretar es producir una norma. Por definición, las
normas son producidas por los intérpretes.

4. Otros conceptos de interpretación

a) En un sentido muy amplio, Hinterpretación" es a veces uti-


lizado para referirse genéricamente al conjunto de trabajos de los
juristas, el cual incluye -junto a la interpretación propiamente
dicha, en uno y otro de los sentidos ya enumerados- también
otras operaciones, como, por ejemplo, la identificación de las
fuentes del derecho válidas y la llamada "sistematización" del
derecho, o construcción en sistema de las normas juridicas. A su
vez, la sistematización del derecho abarca una serie de operacio-
nes distintas, como la integración del derecho (en el caso de las
LA INTERPRETACIÓN: OBJETOS, CONCEPTOS Y TEORÍAS 9

lagunas), la solución de antinomias y la exposición "sistemática"


(es decir, coordinada) de la disciplina jurídica de una determina-
da materia.
b) En algunos contextos, "interpretación" se utiliza para deno-
tar un tratamiento de los textos jurídicos (percibidos como) inco-
rrectos, o manipulatorios. En tales contextos, "interpretar" signifi-
ca grosso modo eludir una norma. En otras palabras, el término
es usado a veces para sugerir que una cierta formulación norma-
tiva no es entendida o aplicada según su significado "natural",
sino que es alterada o falseada, para asi evitarla y evitar también
las consecuencias.
En contextos semejantes, el uso del término "interpretación"
se conecta al primero de sus significados (adscripción de signi-
ficado en situaciones de duda). La asunción subyacente, de he-
cho, es que un texto "claro" no requiere interpretación, y que la
interpretación constituye una falsificación del significado "pro-
pio" (obvio, indiscutible) de las palabras. Este uso del término
está implícito en la opinión (difundida entre nuestros especialis-
tas) según la cual, cuando la leyes clara, no sólo es inútil, sino
dañoso, interpretarla.
e) En fin, ocasionalmente, y de forma completamente inopor-
tuna, "interpretación" a veces es usado como sinónimo de "apli-
cación". Esto sucede cuando se refieren en particular a la interpre-
tación judicial. Conviene subrayar, sin embargo, que en el uso
prevalente el término "aplicación" tiene un sentido diverso.
Interpretación versus aplicación
En primer lugar, mientras el verbo "interpretar" concierne a
cualquier sujeto (ya que cualquiera puede realizar una actividad
interpretativa), el verbo "aplicar" concierne sólo a aquellos su-
jetos que se desempeñan en órganos llamados precisamente de
aplicación: principalmente jueces y funcionarios administrativos.
Puede decirse de un jurista o de un ciudadano común que "in-
terpreta" el derecho; pero no sería apropiado decir que un jurista
o un particular "aplica" el derecho.
\O ESTUDIOS SOBRE LA INTERPRETACIÓN JURíDICA

En segundo lugar, interpretación y aplicación son actividades


que se ejercitan sobre objetos diferentes: hablando correctamente,
la interpretación tiene como objeto no ya normas, como se sostie-
ne, sino más bien textos normativos, mientras que la aplicación
tiene por objeto normas en sentido estricto (entendidas como el
contenido de sentido de los textos normativos). Por tanto, la apli-
cación no coincide con la interpretación por la buena razón de
que la presupone o la incluye como una parte constitutiva.
En tercer lugar, el término "aplicación", especialmente si se
refiere a órganos jurisdiccionales, designa un conjunto de opera-
ciones que incluyen, junto a la interpretación propiamente dicha,
ya sea la calificación de un supuesto de hecho concreto (Tizio
ha cometido tal delito), ya sea la decisión de una especifica con-
troversia (Tizio debe ser castigado con tal pena).

III. Los ENUNCIADOS INTERPRETATIVOS

La interpretación constituye, en rigor, una actividad mental:


una actividad del "espiritu", como suele decirse. Pero, conside-
rada como actividad mental, la interpretación no seria susceptible
de análisis lógico: a lo más podría ser sometida a indagación psi-
cológica. Queriendo, sin embargo, someter la interpretación a
una indagación lógica, conviene concebirla no ya como una ac-
tividad mental, sino más bien como una actividad discursiva; o,
si se quiere, conviene examinar no la actividad interpretativa en
cuanto tal, sino su producto literario (ya se trate de un trabajo de
doctrina, una provisión jurisdiccional, u otro). Desde este punto
de vista, la interpretación toma relieve en cuanto expresión dis-
cursiva de una actividad intelectual: la interpretación es el discurso
del intérprete.
Ahora bien, el discurso del intérprete está constituido, por un
lado, por enunciados que adscriben significado al discurso de las
fuentes; por otro lado, por enunciados que constituyen argumen-
tos para justificar la interpretación preescogida.
LA INTERPRETACIÓN: OBJETOS, CONCEPTOS Y TEORÍAS 11

Podemos llamar "enunciados interpretativos" a los enuncia-


dos que adscriben significado a un texto normativo, La forma
estándar de tales enunciados es la siguiente: "T" significa S, En
esta fórmula, la variable T es un texto del discurso de las fuentes;
la variable S es el sentido o significado adscrito a ese texto por
el intérprete, En la fórmula, la variable T está puesta entre co-
millas por la obvia razón de que, dentro del enunciado interpre-
tativo, o sea dentro del discurso del intérprete, constituye una cita
textual del discurso de las fuentes,
Podemos llamar "disposición" a todo enunciado perteneciente
a una fuente del derecho y reservar el nombre de "norma" para
designar el contenido de sentido de la disposición, su significado,
que es una variable dependiente de la interpretación,
En este sentido, la disposición constituye el objeto de la acti-
vidad interpretativa y la norma, su resultado, La disposición es
un enunciado del lenguaje de las fuentes sujeto a interpretación
y todavia por interpretar, La norma es una disposición interpre-
tada y, de ese modo, reformulada por el intérprete: es un enun-
ciado del lenguaje de éstos, La distinción, como se ha dicho, es
consecuencia necesaria del hecho de que entre las disposiciones
y las normas no se da una correspondencia biunívoca,
Dos usos de los enunciados interpretativos
En el lenguaje común, sucede que los enunciados interpreta-
tivos son utilizados de dos modos (en dos sentidos) radicalmente
diversos,
a) De un lado, un enunciado interpretativo puede ser usado
para interpretar en sentido estricto; o sea, para adscríbir signifi-
cado a un texto normativo,
b) De otro lado, un enunciado interpretativo puede ser usado
para referirse a una interpretación (de otros); o sea, para trasmi-
tir una información en tomo al significado (dado por alguien)
adscrito al texto en cuestión,
En un caso, tenemos que ver con un discurso interpretativo
(es decir, el discurso de quien adscribe, atribuye o confiere sig-
12 ESTUDIOS SOBRE LA INTERPRETACiÓN JURíDICA

nificado a un texto). En el otro caso, tenemos que ver con un


discurso descriptivo de interpretaciones (el discurso de quien
destaca o refiere que, de hecho, un texto ha sido interpretado de
un cierto modo por parte de alguien).
Entre los dos tipos de discurso existe la misma diferencia que
distingue a las definiciones lexicales de las estipulativas. Por
"definición" se entiende la clarificación del significado de un
vocablo (o de una locución) mediante (otras) palabras. Se llama
lexical la definición de quien describe el modo en el que el vo-
cablo en cuestión es utilizado por alguien. Se llama estipulativa
la definición de quien propone que ese vocablo sea utilizado de
un cierto modo. Podemos sostener que quien ofrece una defini-
ción estipulativa define en sentido estricto; quien ofrece una de-
finición lexical no hace más que referir -rnetalingüisticamen-
te- las definiciones estipulativas de otros.
Esta distinción, bien entendida, se encuentra del todo enraiza-
da con el hecho de que el significado del que habla sea pacifico
o controvertido. Es irrelevante, en suma, que se incluya en el
campo de aplicación de un texto normativo un caso "claro" o un
caso "dudoso". El intérprete que atribuya a un texto normativo
un significado -por más obvio y pacífico que pueda ser ese sig-
nificado-- pronuncia un discurso interpretativo, y no descriptivo
de interpretaciones (de otros). Por el contrario, el sociólogo em-
pírico del derecho que se refiera a que a un cierto texto se ha
atríbuído un determinado significado -por más extravagante y
controvertido que pueda ser ese significado- pronuncia un dis-
curso no interpretativo, sino sólo descriptivo de interpretaciones
(de otros).
Quíen describe las interpretaciones de otros, cualquiera que
sean éstas, cumple un acto lingüístico descriptivo: a los enuncia-
dos del discurso descriptivo se asignan los valores de verdadero
y falso. Por el contrario, quien interpreta un texto -<le cualquier
modo que lo interprete- lleva a cabo un acto del lenguaje del
todo diferente: el acto lingüístico llamado "interpretación". A los
enunciados del díscurso ínterpretativo -a menos que se imagíne
LA INTERPRETACIÓN: OBJETOS, CONCEPTOS Y TEORÍAS 13

que las palabras incorporan un significado "propio"- no pueden


asignarse los valores de veracidad,

IV, TEORÍAS DE LA INTERPRETACIÓN JURÍDICA

Tres diversas teorias (o, más bien, familias de teorías) de la in-


terpretación se confrontan en la literatura jurídica moderna: una teo-
ría "'cognitiva" (o fonnalística), una teoría "escéptica" y una
teoría intermedia entre las dos precedentes,
En este contexto, el vocablo "teoria" se refiere a un discurso
en torno a lo que la interpretación es: otra cosa son las doctrinas
sobre lo que la interpretación debe ser (o sea, sobre los métodos
que los intérpretes deben adoptar, a los objetivos que deben per-
seguír y demás),
Todas las teorías (o familias de teorias) en examen pueden ser
representadas como un particular modo de entender los enuncia-
dos interpretativos; o sea, los enunciados de la forma estándar:
el texto "T" significa S, Además, todas estas teorías implican
una distinta concepción de la discrecionalidad judicial,

1, La teoría cognitíva de la interpretación

La teoría cognitiva --o, más comúnmente, "'formalística"-


de la interpretación sostiene que la interpretación es una activi-
dad de tipo cognoscitivo: interpretar es verificar (empíricamente)
el significado objetivo de los textos normativos o la intención
subjetiva de sus autores (típicamente, la autoridad legislativa),
Esto equivale a decir que los enunciados de los intérpretes (el
texto "T" significa S) son enunciados del discurso descriptivo;
o sea, enunciados de los cuales puede comprobarse la veracidad o
falsedad,
Este modo de ver se funda sobre asunciones falaces, O sobre
la creencía de que las palabras íncorporan un significado "pro-
pio", intrinseco, dependiente no del uso de las palabras mismas,
sino de la relación "natural" entre palabra y realidad, O sobre la
14 ESTUDIOS SOBRE LA INTERPRETACIÓN JURÍDICA

creencia de que las autoridades normativas (que comúnmente, en


el mundo moderno, es un órgano colegiado y, por eso mismo,
internamente conflictivo) tiene una "voluntad" univoca y reco-
nocible como los individuos. Se entiende, en consecuencia, que
el objetivo de la interpretación es simplemente "descubrir" este
significado objetivo o esta voluntad subjetiva, preexistentes. Se
entiende, además, que todo texto normativo admite una, y sólo
una, interpretación "verdadera".
Usualmente también, la teoría cognitiva de la interpretación se
acompaña de la opinión de que todo sistema jurídico es necesa-
riamente completo (sin lagunas) y coherente (sin antinomias), de
modo que toda controversia cae siempre sobre el dominio de una,
y sólo una, norma preconstituida.
Del carácter cognoscitivo de la interpretación y de la necesaria
plenitud y coherencia del derecho se sigue que no hay espacio
alguno para la discrecionalidad judicial: las decisiones de los jue-
ces están determinadas exclusivamente por normas preexistentes.
A pesar de cualquier superficial indicio en contra, los jueces de
hecho aplican sólo el derecho que encuentran ya hecho, y no
crean nada nuevo.
Evidentemente, la teoría cognitiva de la interpretación está es-
trechamente conectada con la doctrina de la separación de pode-
res, con el principio de sujeción del juez a la ley (principio de
legalidad en la jurisdicción), y con el "mito" de la certeza del
derecho. Esta teoria, difundida en la dogmática iuspositivista
del siglo XIX, está hoy muy desacreditada a los ojos de cualquier
jurista advertido. Aun así, sigue presente en el pensamiento jurí-
dico común y en el estilo argumentativo (motivatorio) de las cor-
tes de justicia. Además, algunos puntos de vista ligados a la
teoría cognitiva de la interpretación sobreviven, disfrazadarnente,
en la filosofia juridica contemporánea; por ejemplo, en la tesis
según la cual toda cuestión jurídica admite una y sólo una "res-
puesta justa".
LA INTERPRETACIÓN: OBJETOS, CONCEPTOS Y TEORÍAS 15

2. La teoría escéptica de la interpretación

La teoría escéptica de la interpretación sostiene que la inter-


pretación es una actividad no de conocimiento, sino de valora-
ción y de decisión. Esta teoria se funda sobre la opinión de que
no existe algo así como el significado "propio" de las palabras,
ya que toda palabra puede tener el significado que le ha incor-
porado el emitente, o el que le incorpora el que la usa, y la coin-
cidencia entre uno y otro no está garantizada.
Todo texto, según esta teoría, puede ser entendido en una plu-
ralidad de modos diversos, y las diversas interpretaciones dependen
de las distintas posturas valorativas de los intérpretes. Además,
en los sistemas juridicos modernos, no existen legisladores in-
dividuales cuya voluntad pueda averiguarse con métodos empi-
ricos; y, por otro lado, no existe algo así como una "voluntad
colectiva" de los órganos colegiados.
De lo anterior se sigue que los enuncíados interpretativos (el
texto "T" significa S) no son ni verdaderos ni falsos. Tales enun-
ciados tienen la misma estructura profunda de las definiciones
que no describen el uso efectivo de un cierto término o de una
determinada expresión, sino que proponen conferir a ese término
o a esa expresión un significado con preferencia sobre otro. Que
las estipulaciones no son ni verdaderas ni falsas es algo que está
fuera de discusión.
Se entiende que, desde este punto de vista, las normas juridi-
cas no preexisten a la interpretación, sino que son su resultado.
Frecuentemente, a este modo de ver se acompaña la opinión de
que los sistemas juridicos no son necesariamente, y que de hecho
no lo son nunca, ni completos ni coherentes. Frente a una laguna
o a una antinomia, los jueces crean derecho nuevo, tal como los
legisladores. Por tanto, no puede trazarse una línea clara de de-
marcación entre el Poder Judicial y el Poder Legislativo.
La teoría escéptica es sostenida, en la literatura contemporá-
nea, especialmente por las corrientes del llamado "realismo ju-
rídico" (americano, escandinavo, italiano).
16 ESTUDIOS SOBRE LA INTERPRETACiÓN JURÍDICA

Tal teoria evidentemente descuida los vinculos y los limites


objetivos, a los cuales las elecciones de los intérpretes están fa-
talmente sujetas. Tales vinculos dependen de la circunstancia de
que, en todo ambiente cultural determinado, los usos lingüisticos
corrientes admiten una gama, si se quiere vasta, comúnmente li-
mitada de posibles significados para toda expresión dada. Las
atribuciones de significado que no se encuentren dentro de esta
gama son dificilmente sostenibles, sujetas a critica, probable-
mente destinadas al fracaso. Y es obvio que tras las habituaciones
Iingüisticas difundidas van incluidas, si es que existen, las inter-
pretaciones ya acreditadas y consolidadas de un cierto texto nor-
mativo. Está por otra parte claro que son escasamente practica-
bles todas aquellas interpretaciones en las que el intérprete no
pueda argumentar (o motivar) de modo convincente según los
modelos de racionalidad acogidos en su ambiente cultural.
3. Una teoría íntermedía
La tercera teoría de la interpretación, intermedia entre las pre-
cedentes (si se quiere: una tentativa de conciliación entre las prece-
dentes), sostiene que la interpretación es a veces una actividad
de conocimiento, y, a veces, una actividad de decisión discrecional.
Esta teoría subraya la irreducible "textura abierta" (es decir,
la vaguedad, la indeterminación) de casi todos los textos norma-
tivos, que son habitualmente formulados en lenguaje natural por
medio de términos clasificatorios generales. De la misma manera
en que puede ser complicado establecer si un sujeto es o no "cal-
vo" o "joven" (¿cuantos cabellos hay que perder para conver-
tirse en calvo?, ¿cuántos años hay que tener para ya no ser jo-
ven?), también puede ser dificil establecer si una determinada
controversia recae o no bajo el dominio de una cierta norma. En
el seno del significado de todo texto normativo puede distinguir-
se un "núcleo esencial" luminoso y, en torno suyo, una indefi-
nida "zona de penumbra".
De ahi se sigue que, para toda norma, existen casos "fáciles",
que seguramente recaen en su campo de aplicación, como tam-
LA INTERPRETACiÓN: OBJETOS, CONCEPTOS Y TEORÍAS 17

bién casos marginales, "difíciles", respecto a los cuales la apli-


cabilidad de la norma es controvertida, ya que esos casos se si-
túan en la "zona de penumbra". De igual forma, los jueces no
ejercen discrecionalidad alguna cuando aplican una norma a los
casos claros; ejercen discrecionalidad sólo cuando aplican (o nie-
gan la aplicación de) una norma a los casos de "penumbra", ya
que en esos supuestos la decisión de la controversia requiere de
una elección entre al menos dos soluciones alternativas. Es falso
que las dedsiones de los jueces sean siempre controladas por
normas preconstituidas, sin márgenes de discrecionalidad (como
quisiera la teoria cognitiva); pero es igualmente falso que los jue-
ces decidan discrecionalmente siempre y de cualquier modo
(como quisiera la teoria escéptica).
Notoriamente, este punto de vista está conectado a uno de los
significados del término "interpretación" ya examinado: inter-
pretación como atribución de significado en situaciones de duda.
Según esta teoria, puede distinguirse entre "descubrir" el sig-
nificado de un texto normativo y "adscribir" significado a un
texto normativo. El intérprete decide el significado de un texto
-adscribe un significado a ese texto- cuando se mueve en el
área de penumbra; es decir, cuando resuelve un caso dudoso. Por
el contrario, el intérprete se limita a describir, o descubrir, el sig-
nificado de un texto siempre que resuelve un caso claro. Por tan-
to, pueden distinguirse dos tipos de enunciados interpretativos,
según el significado que de vez en cuando se le atribuya a un
cierto texto nonnativo. Cuando el significado atribuido recae en
el ámbito del "núcleo esencial", el enunciado interpretativo es
verdadero, y es el resultado de una simple verificación del sig-
nificado preexistente aceptado, Por el contrario, cuando el signi-
ficado atribuido recae sobre el área de "penumbra", el enunciado
interpretativo no es verdadero o falso, porque es el resultado de
una decisión discrecional,
Esta teoría manifiestamente asume que la distinción entre ca-
sos fáciles (que caen en el "núcleo esencial") y casos difíciles
(que caen en la "penumbra") es una distinción objetiva, no fruto
18 ESTUDIOS SOBRE LA INTERPRETACIÓN JURÍDICA

a su vez de decisiones interpretativas. Puede sostenerse, sin em-


bargo, que los intérpretes (en particular, los jueces) usan la dis-
crecionalidad no solamente al decidir la solución de controversias
que caen en la "zona de penumbra", sino también al decidir si
una controversia cae o no en el "núcleo" luminoso; en suma, son
fruto de decisiones interpretativas los mismos inciertos confines
entre Hnúcleo" y "penumbra", puesto que la "penumbra" misma
es el resultado de la discrecionalidad de los intérpretes.

4. Variedad de 'juegos interpretativos"

Las tres teorías (o familias de teorías) mencionadas parecen


descuidar la posibilidad de que exista, por así decirlo, una mul-
tiplicidad de "juegos interpretativos", cada uno regido por reglas
diversas.
En particular, la teoría cognitiva (como también la teoría in-
termedia) abiertamente asume el punto de vista del juez "fiel a
la ley"; mientras que la teoría escéptica hace suyo el punto de
vista del abogado o del consultor legal. "Fiel" no a la ley, sino
a los intereses del cliente. Pero es lícito preguntarse si estas dos
categorías de sujetos, al interpretar los textos normativos, aplican
el mismo juego. Y, si la respuesta es negativa, si es posible y
sensata una teoría "general" de la interpretación que pretenda
abarcar actividades interpretativas tan heterogéneas (en tanto tie-
nen diversos fines).
Evidentemente, cuestiones del tipo "¿cual es el 'verdadero'
significado de esta ley?", "¿cual es la 'verdadera' intención de
legislador?", y otras similares pueden surgir sólo en el ámbito
de ese particular juego interpretativo que lleva a cabo un juez
fiel, legalitario, devoto a la observación y aplicación de la ley
(de la ley en cuanto tal, cualquiera que pueda ser en concreto su
contenido normativo).
Los abogados, sin embargo, tienen una postura distinta al en-
frentarse a la ley: ellos no dan por descontado alguna obligación
(moral), propia y de sus clientes, de obedecer la ley en cuanto
LA INTERPRETACIÓN: OBJETOS, CONCEPTOS Y TEORÍAS 19

taL De hecho, ellos aplican un juego interpretativo bien distinto:


no se preguntan cuál es el "verdadero" significado de la ley o
cuál sería la "verdadera" intención del legislador, Se preguntan:
¿cómo puedo yo interpretar o manipular las formulaciones nor-
mativas existentes en vista de los objetivos de mi cliente?

y, Y ARIEDAD DE INTÉRPRETES

En el sistema jurídico vigente, la actividad interpretativa es


ejercida prevalentemente, aunque no de manera exclusiva, por al-
gunos operadores típicos. En correspondencia con las diversas
figuras de los intérpretes, suele distinguirse entre interpretación
auténtica, oficial, judicial y doctrinaL
a) Por interpretación auténtica se entiende, en un sentido am-
plio, la realizada por el autor mismo del documento interpretado
(sin referencia alguna a la identidad del autor y a la naturaleza
del documento); en sentido estricto y por antonomasia, es la in-
terpretación de la ley realizada por el mismo legislador mediante
otra ley sucesiva (llamada ley interpretativa o ley de interpreta-
ción auténtica).
b) Por interpretación oficial se entiende la interpretación rea-
lizada por un órgano del Estado en ejercicio de sus funciones,
e) Por interpretación judicial (o jurisprudencial) se entiende la
realizada por un órgano jurisdiccionaL
d) Por interpretación doctrinal se entiende la que llevan a cabo
los juristas; sobre todo, los profesores de derecho en obras aca-
démicas.
Conviene decir algunas palabras para poner en evidencia va-
rios trazos distintivos entre la interpretación judicial y la inter-
pretación doctrinaL

Interpretación doctrinal e interpretación judicial

a) En primer lugar, la interpretación doctrinal y la judicial se


distinguen -<ligámoslo así- por su "fuerza".
20 ESTUDIOS SOBRE LA INTERPRETACIÓN JURÍDICA

La interpretación doctrinal de una deteOllinada disposición, de


hecho, puede ser entendida cama una "recomendación", dirigida
a los jueces, para atribuir a una disposición un deteOllinado sig-
nificado (propuesta de sententia ferenda). En los sistemas jurídi-
cos modernos, los profesionales del derecho no están jurídica-
mente habilitados para "decidir" el significado de los textos
noOllativos: pueden hacer solamente sugerencias o propuestas.
Sus propuestas interpretativas pueden, de hecho, ejercer influen-
cia sobre las orientaciones jurisprudenciales de los tribunales
(como pueden también no ejercerla); pero frecuentemente no tie-
nen efectos jurídicos. Por esta razón, según un cierto modo de
ver, los juristas deberían limitarse a enunciar los posibles signi-
ficados de los textos noOllativos sin preescoger alg\mo.
La interpretación judicial de una deteOllinada disposición, por
el contrario, puede ser entendida como "decisión" en tomo a esa
disposición. Las decisiones interpretativas de los jueces producen
obviamente efectos jurídicos, aunque sean circunscritos, por re-
gla general, al caso concreto decidido.
b) En segundo lugar, la aproximación a la interpretación que
es propia del jurista es distinta de la que es propia de los jueces.
La interpretación doctrinal puede caracterizarse como una in-
terpretación "orientada a los textos". Con esto quiere decirse
que, comúnmente, los juristas se preguntan --o eso se supone-
sobre el significado de los textos noOllativos "en abstracto"; es
decir, sin preocuparse de la solución de una específica contro-
versia.
La interpretación judicial, por el contrario, puede definirse
como una interpretación "orientada a los hechos", en el sentido
de que el punto de partida de la interpretación judicial no es tanto
el texto noOllativo como un particular supuesto de hecho o con-
troversia, del que se busca solución. Los jueces, en suma, no se
preguntan cuál es el significado de un texto noOllativo "en abs-
tracto", sino que se preguntan si un deteOllinado supuesto de he-
cho se encuentra o no dentro del campo de aplicación de una
cierta noOlla.
LA INTERPRETACIÓN: 08JETOS. CONCEPTOS y TEORÍAS 21

Dicho en otros ténninos: el juez no puede limitarse a la inter-


pretación textual, La aplicación del derecho requiere, juntas, la
interpretación de las fuentes y la calificación del supuesto de he-
cho. A su vez, la calificación del supuesto de hecho presupone
la verificación de los hechos de la causa.

VI, BIBLIOGRAFÍA

Textos fundamentales sobre la noción de interpretación son los


siguientes:
TARELLO, G., Diritti, enunciati, usi. Studi di teoria e metateo-
ria del diritto, BoJonia, 1974, especialmente pp. 389 Y ss. Y
403 Y ss.
- - - , L 'interpretazione del/a legge, Milán, 1980, capitulas
I y n.
CASTIGNONE, S.; GUASTINI, R. y TARELLO, G., lntroduzione teo-
rica al/o studio del diritto. Lezioni, Génova, 1979, parte n.

Sobre los orígenes de la doctrina fonnalística de la interpreta-


ción:

TARELLO, G., Storia della cultura giuridica moderna (l) Assolu-


tismo e codificaczione del diritto, Bolonia, 1976.
B08810, N., 11 positivismo giuridico, 2a. ed., Turín, 1979, capí-
tulo VI (hay traducción al castellano de Andrea Greppi y Ra-
fael de Asís, Madríd, 1993).

Un ejemplo de doctrina fonnalística puede verse en:

ROMANO, S., Frammenti di un dizionario giuridico, reimpr., Mi-


lán, 1953, pp. 119 y ss.

Sobre la doctrina realística de la interpretación:

TARELLO, G., 11 realismo giuridico americano, Milán, 1962.


22 ESTUDIOS SOBRE LA INTERPRETACIÓN JURÍDICA

CHIASSONI, P., "Analisi economica del diritto, formularismo, rea-


lismo", en COMANDUCCI, P. y GUASTJNI, R. (eds.), Analisi e
diritto 1990. Ricerche di giurisprudenza analitica, Torin, 1990.

Una teoría "intermedia" entre realismo y formalismo es sos-


tenida, por ejemplo, por:

HART, H. L. A., The Concept ofLaw, Oxford, 1961 (hay traduc-


ción al castellano de Genaro R. Carríó, México, 1980).
CARRIÓ, G., Sull'interpretazione giuridica (1965), en COMAN-
DUCCI, P. y GUASTINJ, R. (eds.), L 'analisi del ragionamiento
giuridico. Materiali ad uso degli studenti, Turín, 1989, vol. n.
CARRJÓ, G. R., Notas sobre derecho y lenguaje, 2a. ed., Buenos
Aíres, 1979.
BULYGIN, E., "Sull'interpretazione giuridica", en COMANDUCCI.
P. y GUASTINJ, R. (eds.), Analisi e diritto 1992. Ricerche di
giurisprudenza analitica, Turín, 1992.

En la literatura italíana, obras clásicas sobre la interpreta-


ción son:

GIANNINJ, M. S., L 'interpretazione dell 'alto amministrativo e la


teoria generale dell'interpretazione, Milán, 1939.
GaRLA, G., La interpretazione del diritto, Milán, 1941.
SACCO, R., 1/ concetto di interpretazione del diritto, Turín, 1947.
BETIJ, E., Teoria generale dell'interpretazione, 2a. ed. a cargo
de G. Crifó, Milán, 1990, n, pp. 801 Y ss.
BETIJ, E., Interpretazione della legge e degli atti giuridici (Teo-
ria generale e dogmatica), Milán, 1949.

En la literatura dogmática más reciente pueden verse:

QUADRI, R., Dell 'aplicazione della legge in generale, en Com-


mentario del Codice Civile a cargo de A. Scialoja y G. Branca,
LA INTERPRETACIÓN: OBJETOS, CONCEPTOS Y TEORíAS 23

Disposizioni su/la legge in generale, artículos 10-15, Bolonía,


1974, pp, 194 Y ss,
ZAGREBLESKY, G" Manuale di diritto costituzionale, Turín,
1993, capítulo IV,

En la literatura teóríco general italiana más reciente, puede


verse:

VIOLA, F.; VILLA, V. y URSO, M, L 'interpretazione e applica-


zione del diritto tra scienza e politica, Palermo, 1974,
SCARPELLI, U, (ed,), Diritto e analisi del linguaggio, Mílán,
1976, parte V.
GIULlANI, A., L 'aplicazione del diritto, Riminí, 1983,
SCARPELLI, U., "L'interpretazione, Premesse alla teoria dell'inter-
pretazione giuridica", en SCARPELLI, U, y TOMEO, V, (eds,),
Scietá, norme e valor;' Scritti in onore di Renato Treves, Mi-
lán, 1984, pp, 141 Y ss,
GUASTlNI, R" Lezioni sullinguaggio giuridico, Turín, 1985, pp,
99 Y ss,
SCARPELLI, U" "lnterpretazione (díritto)", Gli strumenti del sa-
pere contemporaneo, Turín, extracto sin fecha.
GUASTINI, R., "Redazione e interpretazíone dei documenti nor-
mativi", en BARTOLE, S. (ed.), Lezioni di tecnica legislativa,
Padua, 1988,
- - - " "Interpretazione. (1) Interpretazione dei documentí nor-
mativi", Enciclopedia giuridica, Roma, 1988, XVII,
lORI, M, y PINTORE, A., Manuale di teoria generale del diritto,
Turín, 1988, pp. 169 Y ss.
CHIASSONI, P., "L'interpretazione della legge: normativismo se-
miotico, scetticismo, giochi interpretativi", Studi in memoria
di Giovanni Tarello, I1, Saggi teorico-giuridici, Milán, 1990,
pp, 121 Y ss,
LUZZATI, C., La vaghezza delle norme. Un 'analisi dellinguaggio
giuridico, Milán, 1990.
GUASTlNI, R., Dalle jonti alle norme, 2a, ed., Turín, 1992.
24 ESTUDIOS SOBRE LA INTERPRETACIÓN JURÍDICA

BOBBIO, N., "Scienza del diritto e analisi dellinguaggio" (1950),


en SCARPELLl, U. (ed.), Diritto e analisi del linguaggio, Mi-
lán, 1976.

Para un panorama de la literatura extranjera, puede verse:

MACCORMICK, N. Y SUMMERS, R. S. (eds.), Interpreting Statu-


tes. A Comparative Study, Aldershot, 1991.

Cfr. también:

WRÓBLEWSKY, J., "An Outline of a General Theory of Legal


Intepretation and Constitutional Interpretation", Acta Univer-
sitatis Lodziensis, Folia Juridica, núm. 32, 1987, pp. 33 Y ss.
Por último:
GUASTINI, R. (ed.), Problemi di teoria del diritto, Boloniá, 1980,
parte IV.
COMANDUCCI, P. y GUASTINI, R. (eds.), L 'analisi del ragiona-
mento giuridico. Materiali ad uso degli studenti, 2 vols., Tu-
rín, 1987 y 1989.
CAPÍTULO SEGUNDO
TÉCNICAS INTERPRETATIVAS

!. Dos tipos fundamentales de interpretación 25


l!. La interpretación declarativa 25
l. El argumento del lenguaje común 26
2. El argumento a contrario como argumento inter-
pretativo. 28
A. El argumento a contrario como argumento
productor 28
B. Argumento a contrario y lagunas del derecho. 30
lIJ. La interpretación correctora en general 31
La argumentación de la interpretación correctora 32
La intención del legislador 33
IV. La interpretación extensiva 34
1. El argumento a simili . 35
2. El argumento ajortiori . 38
Dos variantes del argumento ajortiori . 38
V. La interpretación restrictiva . 39
El argumento de la disociación. 40
VI. Otras técnicas de interpretación correctora 43
La interpretación sistemática. 43
La interpretación adecuadora . 47
VIl. Interpretación "histórica" e interpretación "evolu-
tiva -, 49
La interpretación evolutiva. 50
VIl!. Bibliografia 52
CAPÍTULO SEGUNDO
TÉCNICAS INTERPRETATIVAS'

I. Dos TIPOS FUNDAMENTALES DE INTERPRETACIÓN

Hay dos tipos fundamentales de interpretación: de un lado, la in-


terpretación que suele llamarse "literal" o "declarativa"; de otro,
la interpretación que, conforme a la tradición, podemos llamar
"correctora" .
Los dos conceptos son mutuamente excluyentes (no puede haber
una interpretación que sea al mismo tiempo literal y correctora)
y conjuntamente exhaustivos (no puede haber una interpretación
que no sea ni literal ni correctora). Además, los dos conceptos
son lógicamente interdependientes, puesto que la interpretación
correctora se define por oposición a la literal. El concepto de in-
terpretación literal es, por tanto, "primario"; mientras que el de
interpretación "correctora" eS "secundario", en el sentido de que
es lógicamente dependiente del otro.
Desgraciadamente, el concepto de interpretación literal es va-
go, pues no es posible ofrecer una definición precisa del mismo,
y esto hace que también sea vago el dependiente concepto de
interpretación correctora.
n. LA INTERPRETACIÓN DECLARATIVA

Suele decirse que la interpretación literal o declarativa es la


que atribuye a las disposiciones normativas su significado "pro-
pio". Esta definición, sin embargo, no puede aceptarse, porque
se basa en la idea ingenua y falaz de que las palabras están do-

• Traducción de Marina Gascón.

25
26 ESTUDIOS SOBRE LA INTERPRETACIÓN JURÍDICA

tadas, precisamente, de un significado "propio", intrínseco, in-


dependiente de los usos. Si se abandona esta tesis, asumiendo
que cada palabra es susceptible de usos diversos, habrá que re-
nunciar a la noción de interpretación declarativa o redefinir1a de
un modo más aceptable (aunque sea sin demasiado rigor).
Por interpretación literal o declarativa puede entenderse, gro-
sso modo, la interpretación que atribuye a una disposición su sig-
nificado "literal", es decir, el más inmediato -el significado pri-
ma facie, como suele decirse- que se desprende del uso común
de las palabras y de las reglas sintácticas.
Ahora bien, esta definición peca de falta de rigor, porque no
es posible establecer con nitidez el significado literal de las pa-
labras, de manera que tampoco es posible trazar una línea precisa
de demarcación entre interpretación literal y otros tipos de inter-
pretación. El significado literal, en efecto, es una variable que
depende de la competencia y de la intuición lingüística de cada
uno; y, en este sentido, es algo bastante subjetivo.
Se ha dicho también que los adjetivos "declarativa" y "lite-
ral" con los que suele calificarse la interpretación en cuestión no
son perfectamente intercambiables, pues cada uno de ellos pone
el acento sobre un aspecto distinto de dicha técnica interpretativa.
Al calificar una interpretación como "literal" se subraya que
hace referencia al significado exactamente literal de la disposi-
ción interpretada. Al calificarla como "declarativa" se hace hin-
capié en que se refiere más bien al significado querido (o que se
supone querido) por el legislador, asumiendo que el legislador
interpretara lo que dijo "al pie de la letra".
Son dos los principales argumentos que se aducen en favor de
la interpretación declarativa: el argumento del lenguaje común y
el argumento a contrario.
l. El argumento del lenguaje común
El argumento del lenguaje común apela sencillamente al sig-
nificado ordinario (común) de las palabras y a las reglas grama-
ticales de la lengua usualmente aceptadas.
TÉCNICAS INTERPRETATIVAS 27

Debe observarse, sin embargo, que el significado ordinario ra-


ramente es unívoco y preciso. Toda expresión (término o sintag-
ma) de uso común tiene un significado vago. Muchas expresiones
de uso ordinario, si no todas, están sujetas a empleos diversos, y
a cada uno corresponde un significado distinto (o, al menos, un
diferente matiz de significado). Las propias reglas gramaticales
son a veces muy elásticas. En suma, el significado ordinario es
a menudo controvertido, de modo que la apelación al lenguaje
común no siempre es un argumento resolutivo.
Hay que tener en cuenta, además, que las expresiones que for-
man parte del lenguaje de las fuentes no son reconducibles a un
único tipo. Sin pretender hacer un inventario completo de las
mismas, pueden mencionarse al menos las siguientes clases.
a) Expresiones pertenecientes al lenguaje ordinario: el signi-
ficado común de estas expresiones es el que viene registrado en
los diccionarios de la lengua, los cuales, por otro lado, casi siem-
pre determinan varios significados alternativos para una misma
expresión.
b) Expresiones del lenguaje ordinario que, sin embargo, se han
tecnificado en el discurso jurídico y han adquirido un significado
distinto del ordinario: unas veces, en virtud de una definición le-
gislativa; más frecuentemente, en virtud de la elaboración dog-
mática de los juristas. El significado ordinario de estas expresio-
nes no es deducible de los diccionarios de la lengua, sino de los
textos normativos (en el supuesto de que exista una definición
legislativa de la expresión en cuestión), o del uso de los juristas.
Por lo demás, el uso de los juristas raramente es univoco: distin-
tas doctrinas sostienen diferentes usos (y, por ello, diferentes sig-
nificados o matices) de los términos en cuestión.
e) Expresiones pertenecientes a un lenguaje técnico (por ejem-
plo, el lenguaje de la química, de la ingeniería hidráulica, de la
ciencia de la construcción, etcétera). Éstas no siempre se utilizan
en el lenguaje ordinario, ni vienen siempre registradas en los dic-
cionarios de la lengua. Su significado común se deriva del uso
28 ESTUDIOS SOBRE LA INTERPRETACIÓN JURÍDICA

que de ellas hacen los especialistas de esas disciplinas científicas


o técnicas.
En cualquier caso, el argumento del lenguaje común tiende a
excluir que a una determinada disposición pueda atribuírsele un
significado distinto (poco importa si más amplio o más restrin-
gido) del líteral.

2. El argumento a contrario como argumento interpretativo

Se argumenta a contrario siempre que se aduce que ubi lex vo-


luit dixit, ubi tacuit noluit; es decir, el legislador ha dicho exacta-
mente lo que quería decir y es evidente que lo que no ha dicho no
quería decirlo; si hubiese querido decirlo, lo habría dicho. Como
se pone de manifiesto, el argumento se rige por la presunción de
una perfecta correspondencía entre la intención del legislador y
el texto normativo.
Esta forma de argumentar pretende excluir que a una determi-
nada disposición normativa pueda atribuírsele un signíficado más
amplio (más extenso) que el que se desprende de su interpreta-
ción literal. No excluye, sin embargo, que a la disposición en
cuestión pueda aplicársele un significado más restringido que el
literal, y quizá por esta razón el argumento a contrario es recon-
ducido tanto a la interpretación literal como a la interpretación
restrictiva.

A. El argumento a contrario como argumento productor

El argumento a contrario, tal y como ha sido ilustrado en el


párrafo anterior, es un argumento "interpretativo"; o sea, un ar-
gumento que se aduce para sostener una elección interpretativa
(del tipo: el texto "T" se entiende en el sentido SI y no en el
sentido S2). Hay que decir, sin embargo, que dicho argumento
también puede usarse no ya como interpretativo, sino como "pro-
ductor"; es decir, puede emplearse también para sostener la
producción de una norma nueva (una norma que no puede ser
TÉCNICAS INTERPRETATIVAS 29

imputada a una disposición preexistente que haya sido interpre-


tada). Resulta claro que una cosa es atribuir significado a una
disposición preexistente y otra es formular una norma inédita. Es
verdad que entre las dos discurre una linea de contornos muy
sutiles, pero conceptualmente son cosas bien distintas.
El asunto reviste gran importancia, pues el uso del argumento
a contrario como productor es, con mucho, el prevalente.
Se hace un uso productor y no meramente interpretativo del
argumento a contrario cuando se sostiene que una disposición
de la forma "si Fl, entonces G" debe entenderse en el sentido de
que "sólo si FI, entonces G" y, por tanto, se excluye que la mis-
ma consecuencia juridica G se produzca también en presencia de
un distinto supuesto de hecho F2. Esta conclusión se resuelve en
la formulación de la norma (nueva) "si F" entonces no-G".
Se trata de una norma nueva, ya que la norma "si F2, entonces
no-G" no es consecuencia lógica de la nonna "si Fl, entonces G",
de la que se partia.
Por ejemplo, puesto que la Constitución dispone que "los ciu-
dadanos tienen el derecho de reunirse pacíficamente y sin ar-
mas" (articulo 17 constitucional), debe concluirse que sólo los
ciudadanos gozan del derecho de reunión, y debe excluirse que
el Constituyente quisiera conferir el derecho de reunión también
a los extranjeros (supuesto que en el texto constitucional no se
encuentra ninguna disposición que expresamente atribuya tam-
bién a los extranjeros el mismo derecho).
O bien, como la Constitución dispone que no se admite el re-
feréndum abrogativo para las leyes tributarias, de presupuestos,
de amnistía, de indulto y de autorización para ratificar tratados
internacionales (artículo 75 constitucional), debe concluirse que
sólo escapan al referéndum abrogativo estas leyes, y debe ex-
cluirse por ello que se sustraigan al mismo leyes distintas de las
expresamente enumeradas (por ejemplo, las leyes procesales pe-
nales).
Es evidente que este modo de argumentar producirá resultados
distintos en circunstancias diversas. Por ejemplo, al argumentar
30 ESTUDIOS SOBRE LA INTERPRETACIÓN JURÍDICA

a contrario frente a una disposición que confiere un derecho a una


clase de sujetos, se excluye que otros sujetos gocen de ese derecho;
al argumentar a contrario frente a una disposición que limita el
ejercicio de un derecho cuando concurran determinadas circuns-
tancias, se excluye que el ejercicio de ese derecho pueda también
limitarse en presencia de circunstancias distintas, etcétera.

B. Argumento a contrario y lagunas del derecho

Está muy difundida la idea de que el argumento a contrario


-igual que los argumentos que se aducen en favor de la inter-
pretación extensiva- es un poderoso instrumento para colmar
lagunas del derecho.
Se razona más o menos así: cada vez que el legíslador dispone
que a un determinado supuesto de hecho le corresponde una de-
terminada consecuencia jurídica ("sí FI, entonces G"), el legisla-
dor quiere decir que sólo a ese supuesto de hecho le corresponde
esa consecuencia ("sólo si FI, entonces G"); por lo tanto, a un
supuesto de hecho distinto no le corresponde en absoluto esa con-
secuencia ("si F2, entonces no-G"). Este punto de vista se funda
sobre la idea de que allí donde la ley no dice nada existe no una
laguna, sino una norma implícita de contenido opuesto al de la
disposición que está interpretándose. Y éste es precisamente el
uso productor del argumento a contrario.
Ahora bien, en verdad, el argumento a contrario puede usarse
tanto para colmar una laguna como para crearla. Pongamos un
ejemplo banal.
El artículo 18 constitucional dispone que "los ciudadanos tie-
nen derecho a asociarse libremente ...". Preguntémonos ahora sí
la Constitución confiere el derecho de reunión también a los ex-
tranjeros o a los apátrídas. Argumentando a contrario a partir de
la mencionada dísposición, puede responderse de dos formas po-
síbles.
a) Primera respuesta: la Constitución confiere el derecho en
cuestión sólo a los ciudadanos, de manera que los extranjeros y
TÉCNICAS INTERPRETATIVAS ]I

los apátridas están excluidos. Desde esta perspectiva, la Consti-


tución no tiene lagunas: confiere un derecho a una cierta clase
de sujetos y niega implícitamente ese derecho a cualquier otro
sujeto.
b) Segunda respuesta: la Constitución confiere el derecho en
cuestión sólo a los ciudadanos; pero esto no significa que los
extranjeros y los apátridas estén excluidos. La Constitución sim-
plemente calla al respecto, omite disciplinar este supuesto de he-
cho; en suma, contiene una laguna.
En un caso, pues, el argumento a contrario es usado como
argumento productor de una norma implícita (de contenido ne-
gativo) y tiene el efecto de colmar una laguna. En el otro caso,
el mismo argumento es usado como simplemente interpretativo
y produce el efecto no de colmar una laguna (mediante una nor-
ma implícita), sino más bien de ponerla de manifiesto, dejando
abierta la posibilidad de resolverla de distintos modos.

III. LA INTERPRETACIÓN CORRECTORA EN GENERAL

La interpretación correctora, como se ha indicado, se caracte-


riza por oposición a la declarativa o literal. Para quienes conciben
la interpretación literal al modo tradicional, como atribución a
los documentos normativos del significado que les es "propio",
la interpretación correctora se presenta obviamente como desvia-
ción del significado "propio" de las palabras (y, eventualmente,
como "corrección" de la voluntad legislativa, si se asume que el
legislador siempre dice exactamente lo que pretende, y se man-
tiene, por ello, que la interpretación literal es la más respetuosa
con la intención del legislador). Pero si, por el contrario, se pien-
sa que no existe en absoluto algo como el significado propio de
las palabras, habrá que buscar una noción de interpretación co-
rrectora más aceptable (aunque sea menos precisa).
Diremos entonces que es correctora cualquier interpretación
que atribuye a un texto normativo no su significado literal más
inmediato, sino un significado distinto.
32 ESTUDIOS SOBRE LA INTERPRETACIÓN JURÍDICA

Un significado distinto del literal sólo puede ser más restringido


que el literal o más amplio que el literal. Se dan, pues, dos, y sólo
dos, tipos de interpretación correctora que requieren análisis in-
dependientes: la interpretación restrictiva y la interpretación ex-
tensiva.
La argumentación de la interpretación correctora
Es evidente que la argumentación correctora debe sostenerse
con argumentos que desacrediten por impracticable, y por tanto
excluyan, la interpretación literal. Los argumentos en cuestión
son esencialmente de tres tipos.
a) El argumento (llamado indistintamente "lógico", "psicoló-
gico" o "teleológico") que apela a la voluntad, a la intención o
a los objetivos del legislador; en suma, a la ratio legis. La idea
es que no debe atribuirse a un determinado documento normativo
su significado literal, porque eran distintas la voluntad, la inten-
ción o los objetivos del legislador.
Naturalmente, la intención del legislador o la ratio legis tam-
bién pueden ser invocadas para apoyar una cierta interpretación
declarativa (se entiende que aquí el argumento habría de ser com-
pletado con la presunción de que el texto normativo es siempre,
y necesariamente, espejo fiel de la voluntad legislativa). Pero la
apelación a la intención del legislador constituye, en este caso,
sólo un argumento accesorio y no estrictamente necesario. Por lo
demás, el argumento en cuestión requiere un análisis indepen-
diente. Volveremos sobre ello un poco más adelante.
b) El argumento (llamado "apagógico") que apela a la (su-
puesta) "razonabilidad" del legislador, excluyendo que éste pue-
da haber formulado normas "absurdas" o que conduzcan a re-
sultados "absurdos" en su aplicación: no debe atribuirse a un
determinado documento normativo su significado literal, porque,
así entendido, expresaría una norma absurda o que daría lugar a
resultados absurdos cuando fuese aplicada.
Conviene observar que la percepción de lo que es absurdo y
de lo que, en cambio, es razonable es algo completamente sub-
TÉCNICAS INTERPRETATIVAS 33

jetivo y por tanto siempre controvertible. En los pocos casos en


los que una determinada interpretación aparece como "evidente-
mente" absurda, es decir, es vista como absurda por la generalidad
de los intérpretes en un contexto histórico dado (social, cultural,
etcétera), el argumento en cuestión resulta del todo inútil, porque
sólo sirve para excluir una interpretación que nadie pensaría pro-
poner jamás.
e) El argumento (llamado "naturalistico") que apela a la "na-
turaleza de las cosas" ----<oncretamente, a las variaciones en las
circunstancias de hecho (sociales, etcétera)- para desacreditar
el significado literal de un documento normativo, porque (ya) no
se ajusta a la realidad.
Es evidente que este tipo de argumento es poco practicable en
la interpretación de documentos normativos relativamente recien-
tes; mientras que puede ser muy persuasivo, si se aplica a fuentes
más o menos lejanas en el tiempo.

La intención del legislador

Como se ha indicado, el argumento que apela a la voluntad,


a la intención o a los objetivos del legislador requiere un análisis
independiente. Dicho argumento presenta, en efecto, dos varian-
tes notables.
a) En una primera variante del argumento, la intención del le-
gislador se identifica con la voluntad del legislador histórico, "de
carne y hueso", por así decirlo; esto es, con la voluntad de los
hombres que históricamente participaron activamente en la re-
dacción y aprobación del documento normativo de que se trate.
La averiguación de la voluntad del legislador no puede valerse
más que de los llamados "trabajos preparatorios" (por ejemplo,
de los actos parlamentarios).
b) En una segunda variante del argumento, la intención del
legislador se identifica no ya con la voluntad del legislador his-
tórico, "de carne y hueso", sino con una más impalpable "vo·
luntad de la ley" considerada en abstracto: la ratio legis.
34 ESTUDIOS SOBRE LA INTERPRETACIÓN JURÍDICA

Para descubrir la "voluntad de la ley" -se sostiene- hay


que atender exclusivamente al texto de la propia ley (o, a lo
sumo, al texto de la ley y a las circunstancias sociales que la han
ocasionado) y no a los trabajos preparatorios. Desde este punto
de vista, en efecto, los trabajos preparatorios reflejan no la "ob-
jetiva" voluntad de la ley, sino sólo los "subjetivos" modos de
entenderla de los legisladores. En otras palabras, esta estrategia
argumentativa desempeña esencialmente la función de desacre-
ditar, por irrelevante, el uso de los trabajos preparatorios como
instrumento para atribuir significado al texto normativo de que
se trate.
Naturalmente, apelar a la voluntad de la ley como cosa distinta
de la (relativamente) concreta voluntad del legislador, y especial-
mente cuando se trata de leyes recientes, no es más que un modo
de eludir, dejar de lado o sabotear la política jurídica perseguida
por los órganos legislativos, sustituyéndola por la política juridi-
ca del intérprete.

IV. LA INTERPRETACIÓN EXTENSIVA

Como se ha dicho, el primer tipo de interpretación correctora


es la interpretación extensiva.
Se llama extensiva a aquella interpretación que extiende el sig-
nificado prima Jacie de una disposición, incluyendo en su campo
de aplicación supuestos de hecho que, según la interpretación li-
teral, no entrarian en él.
Hay que decir que la extensión del significado de una dispo-
sición tiende a confundirse con la formulación de una norma nue-
va (no reconducible a esa disposición como significado de la mis-
ma). Entre las dos cosas no existe una diferencia neta, sino sólo
una diferencia de grado. Por ejemplo, la extensión a los "traba-
jadores autónomos" de una disposición que confiere un derecho
a los "trabajadores", sin más especificaciones, puede presentarse
como una interpretación extensiva del término "trabajador"; pero
tal vez fuese más plausible presentarla como creación de una nor-
TÉCNICAS INTERPRETATIVAS 35

ma nueva que atribuye también a los trabajadores autónomos un


derecho que el legislador había reservado a los trabajadores de-
pendientes.
Los argumentos capaces de sostener una interpretación exten-
siva son principalmente dos, aunque algunos los configuran
como variantes de un mismo argumento: el argumento a ¡artiari
y el argumento a simili o analógico. El análisis de estos argu-
mentos muestra lo sutil que es la linea que demarca los confines
entre la interpretación de disposiciones existentes y la formula-
ción de normas nuevas.
Nótese que pueden existir, al menos, dos razones distintas para
extender una norma más allá de su campo de aplicación "natu-
ral". Puede suceder que un intérprete desee reconducir un deter-
minado supuesto de hecho al dominio de una cierta norma (y no,
en cambio, al dominio de otra norma distinta) sólo porque eso
satisfaga mejor su sentido de la justicia. Pero puede suceder, por
el contrario, que un intérprete desee aplicar una cierta norma a
un cierto supuesto de hecho, porque, de no ser asi, ese supuesto
de hecho quedaria privado de disciplina juridica; es decir, se abri-
ria una laguna en el ordenamiento.
En este segundo caso, cada uno de los dos argumentos men-
cionados puede incluirse en una estrategia argumentativa más
amplia que apela al dogma de la integridad del derecho. Más exac-
tamente, puede justificarse la interpretación extensiva recu-
rriendo al argumento a ¡artiari o al argumento a simili; y puede
justificarse ulteriormente el empleo de uno u otro de estos argu-
mentos apelando a la doctrina según la cual el derecho es nece-
sariamente completo (o, en cualquier caso, debe ser completado).

l. El argumenta a simili

El argumento a simili -o argumento analógico, como prefiera


decirse- será analizado con detalle en su momento (pues requie-
re, en efecto, alguna profundización). No obstante, conviene exa-
minar desde ahora sus trazos fundamentales.
36 ESTUDIOS SOBRE LA INTERPRETACIÓN JURÍDICA

Dicho argumento se presenta, grosso modo, como sigue: la


disposición D ("si Fi, entonces G") conecta la consecuencia ju-
rídica G al supuesto de hecho Fl; por otro lado, el supuesto de
hecho F2 se asemeja a Fl, por lo que debe tener la misma con-
secuencia jurídica; así pues, la dísposición D debe entenderse en
el sentido de que la consecuencia G se aplica también al supuesto
de hecho F2 ("sí F2, entonces G").
Por ejemplo, el legislador dispone que quien haya recibido in-
debidamente una cosa de buena fe y la haya enajenado ignorando
que debía devolverla, debe restituir la ganancia conseguida (ar-
ticulo 2,038 del Código Civil), y no la cosa misma o su valor
correspondiente (articulo 2,038 del Código Civil). Se supone que
la ratio de la norma, o el príncípio por el que la norma se ríge,
es el principio de tutela de la confianza; es decir, se supone que
el legislador, para tutelar la buena fe del sujeto en cuestión, pre-
tende (sólo) la restitución de la ganancia y no añadidos más gra-
vosos. El supuesto de hecho de la recepción indebida de una cosa
y la subsiguiente enajenación de la misma es similar a la situa-
ción de quien ha adquirido un objeto robado ignorando su pro-
veníencia furtiva, y luego lo ha enajenado de buena fe. Por con-
siguiente, quien haya adquirido y enajenado de buena fe un
objeto robado, ignorando su proveniencia furtiva, debe restituir
(sólo) la ganancia obtenida.
Naturalmente, como se desprende del ejemplo, para argumen-
tar que existe semejanza entre dos supuestos de hecho, Fl y F2, hay
que mostrar que exíste entre ellos un rasgo común no accidental
sino "esencial" a los fines de su disciplina jurídica. Supuesto que
sea E el elemento que hace semejantes Fl y F2, será necesario
mostrar que E es precisamente la "razón" específica por la que
al supuesto de hecho Fl se le ha atribuido precisamente aquélla
y no otra consecuencia jurídica. Por ejemplo, para hacer exten-
siva a los "hombres" una nOrma que confiere un derecho a las
"mujeres" hay que mostrar que a éstas se les confiere aquel de-
recho en cuanto seres humanos, o en cuanto trabajadoras o en
cuanto ciudadanas, y no en cuanto mujeres.
TÉCNICAS INTERPRETAT1VAS 37

En otras palabras, la extensión analógica de una norma presu-


pone la previa identificación de su llamada ratio, es decir, de la
razón, el motivo, el objetivo por el que fue dispuesta la norma.
Esto equivale a remontarnos, a partir de una norma, al "princi-
pio" que la justifica (en el ejemplo puesto arriba sobre la exten-
sión analógica del articulo 2,038 del Código Civil, el argumento
seria incompleto, si no hiciese referencia al principio de tutela
de la confianza).
En rigor, este argumento sirve para sostener no ya una tesis
estrictamente interpretativa (es decir, relativa al significado de
una disposición), sino más bien la formulación de una nueva nor-
ma. Puede decirse, por consiguiente, que el argumento a simili
no es tanto un argumento "interpretativo" (de disposiciones
preexistentes) cuanto, por el contrario, un argumento "produc-
tor" (de nuevo derecho).
Supongamos, por ejemplo, que el argumento analógico sea
usado para hacer extensiva a las empresas que editan "libros"
una disposición que atribuya un beneficio fiscal a las empresas
que editan "periódicos". Pues bien, quien lleva a cabo dicha ex-
tensión no sostiene que el término "periódico" designe también
a los libros. Lo que hace más bien es elaborar una norma nueva
que prevé como supuesto de hecho condicionante del beneficio
fiscal ya no la edición de periódicos, sino la edición de libros.
En suma, este modo de argumentar arranca de una determina-
da disposición, "si F" entonces G", y concluye con la formula-
ción de una nueva norma, "si F2, entonces G"; es decir, una nor-
ma que no puede identificarse como significado de la disposición
de la que se ha partido. En otras palabras, la norma "si F2, en-
tonces G" no constituye el significado (o uno de los posibles
significados) de la disposición interpretada. Más bien, la dispo-
sición interpretada es usada como argumento en favor de la crea-
ción de la norma "si F2, entonces G".
38 ESTUDIOS SOBRE LA INTERPRETACIÓN JURÍDICA

2. El argumenta a fortiori

El argumento a ¡artiari se presenta, grassa mada, en esta for-


ma: la disposición O ("si F1, entonces G") conecta la consecuen-
cia juridica G al supuesto de hecho F i; pero el supuesto de hecho
F2 merece, can mayar razón, la misma consecuencia juridica; asi
pues, la disposición O debe ser entendida en el sentido de que la
consecuencia G debe aplicarse también al supuesto de hecho F2.
También en este caso el resultado de la argumentación no es
tanto la interpretación de una disposición preexistente ("si Fi,
entonces G") cuanto la formulación de una nueva norma ("si
F2, entonces G"). Por consiguiente, también puede decirse que
el argumento a ¡artiari es no ya un argumento "interpretativo"
(de disposiciones preexistentes), sino más bien un argumento
"productor" (de derecho nuevo).
Como puede intuirse, las palabras claves de todo el argumento
son "con mayor razón". Quiere decirse, en suma, que también
este modo de argumentar presupone la previa identificación de
la "razón" por la que a un supuesto de hecho se conecta una
determinada consecuencia jurídica y no otra.
Éste es precisamente el aspecto que el argumento a ¡artiari
comparte con el argumento a simili: ambos presuponen una con-
jetura en tomo a la ratia legis; o sea, en tomo al principio que
subyace a la disposición particular que se ínterpreta. Y ésta es la
razón por la que tales argumentos parecen, para algunos, variantes
de un único argumento. Sin embargo, el argumento a ¡artiari se
diferencia del argumento a simili en el hecho de que aquél no re-
quiere presuponer la "semejanza" de los dos supuestos de hecho.
Das variantes del argumenta a fortiori
El argumento a ¡artiari se presenta de dos formas distintas,
dependiendo de que se use para interpretar disposiciones que
confieren posiciones subjetivas ventajosas (por ejemplo, dere-
chos) o, por el contrario, para interpretar disposiciones que con-
fieren posiciones desventajosas (por ejemplo, obligaciones).
TÉCNICAS INTERPRETATI VAS 39

En el primer caso, asume la forma del argumento a majori ad


minus. Por ejemplo: si se permite establecer intereses del 20%,
entonces --<oon mayor razón- también se permite establecer in-
tereses del 10%.
En el segundo caso, asume la forma del argumento a minori
ad majus. Por ejemplo: si se prohibe tener en casa animales do-
mésticos, entonces --<oon mayor razón- se prohibe también te-
ner en casa tigres.

v. LA INTERPRETACIÓN RESTRICTIVA

El segundo tipo de interpretación correctora, como se ha di-


cho, es la interpretación restrictiva.
Se llama restrictiva a la interpretación que restringe o circuns-
cribe el significado prima ¡acie de una disposición excluyendo
de su campo de aplicación algunos supuestos de hecho que, se-
gún la interpretación literal, entrarían dentro de él.
Es obvio -pero conviene subrayarlo- que la interpretación
restrictiva, en la medida en que es una especie del género de la
interpretación correctora, no sólo se contrapone a la extensiva,
sino que se distingue también de la declarativa o literal.
Para justificar una interpretación restrictiva se usa general-
mente el argumento que llamaré "de la disociación".
Obsérvese que pueden existir de nuevo, al menos, dos razones
distintas para restringir el alcance de una norma respecto a su
campo de aplicación "natural". Puede ser que un intérprete desee
reconducir un determinado supuesto de hecho al dominio de una
norma distinta (y no al dominio de la norma en cuestión) sim-
plemente para satisfacer mejor su sentido de la justicia. Y puede
ocurrir, en cambio, que un intérprete desee excluir aquel supuesto
de hecho del campo de aplicación de la norma en cuestión, por-
que, en caso contrario, se produciría una antinomia, lo que sucede
siempre que al supuesto de hecho pueda aplicársele también otra
nOrma con resultados distintos e incompatibles.
40 ESTUDIOS SOBRE LA INTERPRETACIÓN JURÍDICA

En este segundo caso, el argumento de la disociación puede


ser introducido en una estrategia argumentativa más amplia que
apela al dogma de la coherencia del derecho. Más exactamente:
puede justificarse la interpretación restrictiva recurriendo al ar-
gumento de la disociación, y ulteriormente puede justificarse el
empleo de tal argumento apelando a la doctrina según la cual
el derecho es necesariamente coherente (o, en todo caso, debe
hacerse coherente).

El argumento de la disociación

El argumento que, a falta de una denominación canónica con-


sagrada por el uso, llamo "de la disociación" es conocido por
los estudiosos de retórica y bastante empleado por los juristas.
No obstante, casi nunca es analizado como tal en la teoria de la
interpretación. Para aclarar en qué consiste puede ofrecerse algún
ejemplo simple.
a) El articulo 1,428 del Código Civil dispone que "el error es
causa de anulación del contrato cuando es esencial y reconocible
por la otra parte". Para interpretar esta disposición, la doctrina
dominante, con el respaldo de la jurisprudencia, recurre al prin-
cipio general de la confianza, en el sentido de que el error es
causa de anulación del contrato cuando es esencial y puede ser
reconocido por el otro contratante, pero siempre que no se trate
de error "bilateral" (se habla de error "bilateral" cuando ambos
contratantes han incurrido en el error). El error bilateral hace
anulable el contrato aun cuando no sea reconocible.
Asi pues, las cosas son del siguiente modo: el legislador dicta
una disposición que se aplica al error, sin distinguir entre error
unilateral y error bilateral; el intérprete, por el contrario, distingue
allí donde el legislador no lo ha hecho. La distinción introducida
por el intérprete consiste en subdividir la clase de los errores en
dos subclases -la de los uní laterales y la de los bilaterales- y
en "disociar" las dos subclases a efectos de disciplina jurídica.
El resultado de la argumentación es que esta disposición es in-
TÉCNICAS INTERPRETATIVAS 41

terpretada como referida no ya a la totalidad de la clase de los


errores, sino sólo a la subclase de los errores unilaterales, de
suerte que la otra subclase queda excluida del campo de aplica-
ción de la disposición. Tal campo de aplicación resulta reducido,
es decir, restringido.
b) El articulo 89 constitucional dispone que "ningún acto del
Presidente de la República es válido si no es refrendado por los
ministros proponentes ...". Está claro que la disposición hace re-
ferencia a todos los actos del presidente, y, si todos los actos
presidenciales deben ser refrendados por los ministros proponen-
tes, se deduce que no existen actos presidenciales que no sean
adoptados previa propuesta ministerial. La doctrina dominante,
sin embargo, interpreta esta disposición en el sentido de que sólo
deben ser refrendados por los ministros proponentes los actos que
el presidente adopta tras una propuesta ministerial. Por el con-
trario, los llamados actos de "iniciativa presidencial" (es decir,
los que no se basan en una propuesta ministerial) no se encon-
trarían bajo el dominio del articulo 89 constitucional.
También en este caso, el legislador (aquí, el Constituyente)
dicta una disciplina que se aplica a los actos presidenciales sin dis-
tinguir entre actos de distintos tipos; la doctrina, por el contrario,
distingue allí donde el Constituyente no lo ha hecho. La distinción
introducida consiste en subdividir la clase de los actos presiden-
ciales en dos subclases -la clase de los actos sustancialmente
gubernativos y la clase de los sustancialmente presidenciales-
y en "disociar" las dos subclases a efectos de disciplina jurídica.
El resultado de la argumentación es que la disposición en examen
se interpreta como referida no ya a la totalidad de la clase de los
actos presidenciales, sino sólo a la subclase de los actos adopta-
dos bajo propuesta ministerial, de manera que la otra subclase
queda eliminada del campo de aplicación de la disposición, que
resulta por ello reducido o restringido, como prefiera decirse.
e) El artículo 14, disposición preliminar, del Código Civil dis-
pone que "las leyes penales '" no se aplicarán fuera de los casos
y de los momentos previstos en ellas". Ahora bien, según la doc-
42 ESTUDIOS SOBRE LA INTERPRETACIÓN JURÍDICA

trina y la jurisprudencia, hay dos modos distintos de aplicar una


ley (penal) "fuera de los casos y de los momentos" previstos en
ella: uno es la interpretación "extensiva"; el otro, la interpreta-
ción "analógica". En verdad -lo hemos visto ya (y volveremos
de nuevo sobre ello)- esta distinción es bastante artificiosa.
Pero, sea como sea, la disposición en examen se interpreta nor-
malmente en el sentido de que sólo está prohibida la interpreta-
ción analógica de las leyes penales y no así la extensiva.
De nuevo, la doctrina distingue allí donde el legislador no lo
ha hecho. En este caso, la distinción consiste en subdividir la
clase de las aplicaciones extensivas en dos subclases -la clase
de las interpretaciones "extensivas" (puras y simples) y la clase de
las aplicaciones "analógicas"- y en "disociar" las dos subcla-
ses a efectos de disciplina juridica. El resultado de la argumen-
tación es que esta disposición se interpreta como referida no ya
a todo tipo de aplicación extensiva, sino sólo a la llamada apli-
cación analógica, de suerte que la otra subclase queda excluida
de la prohibición del articulo 14, disposición preliminar, del Có-
digo Civil, cuyo campo de aplicación resulta por ello restringido.
d) El articulo 100 constitucional establece que "el Tribunal de
cuentas ejerce el control preventivo de legitimidad sobre los ac-
tos del Gobierno". Primafacie, esta disposición se refiere a todos
los actos gubernativos, sin excepción. Pero, según la jurispruden-
cia reciente de la Corte Constitucional, es preciso distinguir ne-
tamente dos tipos de actos gubernativos: los actos dotados de
fuerza de ley y todos los demás. La mencionada disposición
constitucional es interpretada en el sentido de que sólo están su-
jetos al control preventivo del Tribunal de Cuentas los actos gu-
bernativos desprovistos de fuerza de ley, de modo que no con-
traviene la Constitución el artículo 16 de la ley 400/1988, que
sustrae al control preventivo del Tribunal de Cuentas los decretos
legíslativos y los decretos-leyes.
También en este caso la Corte Constitucional distingue allí
donde la Constitución no distingue en absoluto. Aquí la distin-
ción consiste en subdividir la clase de los actos gubernativos en
TÉCNICAS INTERPRETATIVAS 43

dos subclases -la clase de los actos de rango legislativo y la


clase de todos los demás actos- y en "disociarlas" a efectos de
disciplina jurídica. El resultadll"'de la argumentación es el que se
ha dicho: el articulo 188 constitucional es interpretado como re-
ferido no ya a la totalidad de los actos gubernativos, sino sólo a
aquellos actos gubernativos desprovistos de fuerza de ley, de
modo que los actos de rango legislativo quedan eliminados de su
campo de aplicación.
En general, por tanto, puede decirse que el argumento de la
disociación consiste en introducir subrepticiamente en el discurso
del legislador una distinción en la que éste no ha pensado en
absoluto, con el fin de reducir el campo de aplicación de una
disposición sólo a algunos de los supuestos de hecho previstos
por ella (previstos por ella, se entiende, según una interpretación
literal).

VI. OTRAS TÉCNICAS DE INTERPRETACIÓN CORRECTORA

Al ámbito de la interpretación correctora pueden reconducirse


también otras estrategias argumentativas que tratamos separada-
mente, porque no se orientan de forma univoca a acreditar una
interpretación extensiva o una interpretación restrictiva, sino que
pueden emplearse indistintamente para justificar la una o la otra.
Entre estas estrategias argumentativas merecen una atención
especial la interpretación sistemática y, en el ámbito de ésta, la
interpretación adecuadora.
La interpretación sistemática
La locución "interpretación sistemática" está muy difundida
entre los juristas, aun cuando no parece posible atribuirle un sig-
nificado preciso. Y es que, en efecto, la expresión aludida es usa-
da de hecho para referirse a las técnicas interpretativas más va-
riadas e independientes entre sí.
Grosso modo, se llama sistemática toda interpretación que de-
duzca el significado de una disposición de su colocación en el
44 ESTUDIOS SOBRE LA INTERPRETACIÓN JURÍDICA

"sistema" del derecho: unas veces, en el sistema jurídico en su


conjunto; más frecuentemente, en un subsistema del sistema jurí-
dico total, es decir, en el conjunto de las disposiciones que disci-
plinan una determinada materia o una determinada institución. El
sistema jurídico y los subsistemas que lo componen se conciben
generalmente como conjuntos de normas coherentes (carentes de
contradicciones o antinomias) y completos (carentes de lagunas).
En la práctica, se hace interpretación sistemática siempre que,
para decidir el significado de una disposición, no se atiende a la
disposición misma aisladamente considerada, sino al contexto en
el que está situada. Tal contexto puede ser más o menos amplio:
los demás apartados de un mismo articulo, el resto de los artículos
de una misma ley, hasta llegar incluso a la totalidad de las dis-
posiciones que componen un sistema juridico.
Este modo de argumentar puede enmascarar operaciones in-
terpretativas asimismo muy distintas. Sin pretender hacer un
inventario completo de las mismas, pueden mencionarse algunos
ejemplos.
a) El tipo más simple de interpretación sistemática es proba-
blemente el que combina distintos fragmentos normativos, obte-
niendo a partir de ellos una norma completa. La norma completa
asi recabada se llama "combinado de disposiciones".
Por ejemplo, la norma según la cual "quienes hayan cumplido
dieciocho años y hayan nacido de padres italianos tienen derecho
de voto para la elección de la Cámara de los diputados" nace de
combinar el artículo 48 constitucional ("son electores todos los
ciudadanos ... que hayan alcanzado la mayoria de edad"), la dis-
posición que establece la mayoría de edad en el cumplimiento de
los dieciocho años (articulo 20. del Código Civil), las disposicio-
nes que dictan reglas sobre la ciudadanía (especialmente, el ar-
tículo lo. de la ley 91/1992) y el artículo 58 constitucional, que
restringe el electorado activo para el Senado a los ciudadanos
que hayan cumplido veinticinco años.
y otro ejemplo: la norma según la cual "debe resarcirse el
daño no patrimonial sólo cuando el ilícito que produce el daño
TÉCNICAS INTERPRETATIVAS 45

constituya delito" resulta del combinado de disposiciones del ar-


ticulo 2,059 del Código Civil ("el daño no patrimonial debe re-
sarcirse sólo en los casos determinados por la ley") y del articulo
185 del Código Penal ("todo delito que haya ocasionado un daño,
patrimonial o no patrimonial, obliga al culpable a resarcir ... ").
b) Un tipo muy importante de interpretación sistemática es la
que se apoya en el argumento de la sedes materiae. Se usa este
argumento cuando se aduce que una determinada disposición
debe interpretarse de un cierto modo (y no de otro distinto) en
virtud de su colocación en el discurso legislativo.
Por ejemplo: la colocación del articulo 88 constitucional (di-
solución de las cámaras) en el título segundo de la parte segunda
de la Constitución, dedicado al presidente de la República (y no
en el título siguiente, dedicado al gobierno), constituye un argu-
mento en favor de la tesis de que el poder de disolución sea un
poder estrictamente presidencial (y no gubernativo), de modo que
la iniciativa de la disolución corresponde al presidente (y no al
gobierno).
e) Una técnica argumentativa típica de la interpretación siste-
mática consiste en recurrir a la presunción de que en el lenguaje
legislativo existe "constancia terminológica". Se trata de la idea
de que el legislador emplea cada término o sintagma siempre con
el mismo significado (por lo menos dentro de cada documento
normativo) y, reciprocamente, cuando emplea términos o sintag-
mas distintos no pueden tener un mismo significado (al menos
no en el ámbito de un mismo documento normativo).
Asi argumentan, por ejemplo, quienes sostienen que términos
como "posesión" y "detención" tienen el mismo significado en
las leyes civiles, en las penales y en las tributarias. Así argumen-
tan, por poner otro ejemplo, quienes sostienen que, en el texto
constitucional, las expresiones "fuerza de ley" y "valor de ley"
no son sinónimas; o sea, no tienen el mismo significado.
d) Sin embargo, también es típica de la interpretación siste-
mática la presunción opuesta a la anterior; es decir, la opinión
según la cual toda expresión del lenguaje legislativo recibe sig-
46 ESTUDIOS SOBRE LA INTERPRETACIÓN JURÍDICA

nificado del peculiar contexto en el que está situada, de modo


que no es posible que una expresión conserve el mismo signifi-
cado al cambiar de contexto.
Así argumentan, por ejemplo, quienes sostienen que la expre-
sión "gran empresa" asume significados distintos en las distin-
tas leyes que hacen referencia a las grandes empresas (la ley
675/1977 sobre la reconversión y reestructuración industrial; la
ley 787/1978 sobre el saneamiento financiero de las empresas;
la ley 95/1979 sobre la administración extraordinaria de las gran-
des empresas en crisis, etcétera).
e) Pueden reconducirse a la interpretación sistemática todas
las soluciones interpretativas que dependen de construcciones
dogmáticas preconstituidas que el intérprete proyecta sobre los
textos normativos ab extra, desde fuera.
Por ejemplo, se considera que, en nuestro ordenamiento cons-
titucional, el gobierno debe gozar sólo de la confianza parlamen-
taria y no también de la del jefe del Estado. Esta tesis podría
mantenerse de manera muy simple argumentando a contrario a
partir del artículo 94 constitucional, según el cual "el Gobierno
debe tener la confianza de las dos Cámaras" (se trata de un uso
productor, y no interpretativo, del argumento a contrario). Sin
embargo, la tesis en cuestión se argumenta normalmente con base
en la doctrina de que la Constitución configura al presidente de
la República como un "poder neutro" con funciones de equili-
brio entre los poderes y de garantía de la legalidad constitucional.
O bien, la tesis según la cual el artículo 23 constitucional ("no
puede imponerse ninguna prestación personal o patrimonial si
no es en virtud de ley") debe ser interpretado en el sentido de
que, en matería tributaria, la disciplina normativa puede estar in-
tegrada por normas reglamentarias; no puede argumentarse sólo
sobre la base del texto constitucional. Dicha tesis arranca de la
exquisita distinción dogmática entre reserva absoluta de ley y re-
serva (sólo) relativa de ley.
.f! Son característicos de la interpretación sistemática algunos
de los procedimientos comúnmente empleados para resolver ~
TÉCNICAS INTERPRETATIVAS 47

más bien para evitar o prevenir- antinomias. En particular, el


principio según el cual lex specialis derogat legi generali y la
llamada interpretación adecuadora. Por lo demás, esta última me-
rece una consideración independiente, por lo que se volverá sobre
ella en seguida.
g) Y, en fin, pueden reconducirse a la interpretación sistemá-
tica la mayor parte de los procedimientos que habitualmente se
emplean para colmar lagunas. En particular, la aplicación analó-
gica y la construcción y el uso de los principios.

La interpretación adecuadora

La interpretación adecuadora es una de las clases más impor-


tantes de interpretación sistemática. Pueden distinguirse dos tipos
ligeramente distintos de la misma.
a) En primer lugar, se hace interpretación adecuadora siempre
que se adapta --se adecua- el significado de una disposición al
significado (previamente establecido) de otras disposiciones de
rango superior. La "superioridad" en cuestión puede ser, indis-
tintamente, una superioridad jerárquica o una superioridad estruc-
tural.
Asi, por ejemplo, si una disposición legislativa admite dos po-
sibles interpretaciones, tales que una es conforme con las normas
constitucionales; mientras que la otra se contradice con ellas, se
hace interpretación adecuadora optando por la primera y recha-
zando la segunda. Esta forma de interpretar se rige por la (tácita)
presunción de que el legislador respeta la Constitución y no in-
tenta violarla.
Constituyen otros tantos ejemplos de interpretación adecuado-
ra todas las llamadas sentencias "interpretativas" de la Corte
Constitucional, ya se trate de sentencias interpretativas estimati-
vas (la Corte evita declarar constitucionalmente ilegitima toda
una disposición y se limita a declarar ilegítima una de sus posibles
interpretaciones), o se trate -aún más c1aramente- de senten-
cias interpretativas desestimativas (la Corte evita declarar cons-
48 ESTUDIOS SOBRE LA INTERPRETACIÓN JURíDICA

titucionalmente ilegitima una disposición, interpretándola de mo-


do que sea conforme con la Constitución). Pero también se en-
cuentran buenos ejemplos de interpretación adecuadora en todos
los autos en los que un juez ordinario rechaza una excepción de
ilegitimidad constitucional, aduciendo que la cuestión es mani-
fiestamente infundada, porque la disposición sospechosa de in-
constitucionalidad es susceptible de una interpretación confor-
me con la Constitución.
y aún otros ejemplos: se hace interpretación adecuadora cuan-
do (en la duda) se interpreta un decreto legislativo de manera
conforme con la ley de delegación (en lugar de en contraste con
ella); cuando se interpreta una ley regional de conformidad con las
leyes estatales que expresan los principios fundamentales de la
materia de que se trata; cuando se interpreta un reglamento de
ejecución de manera conforme con las disposiciones de rango le-
gislativo a cuya ejecución se orienta, etcétera.
Puede decirse, en general, que este primer tipo de interpreta-
ción adecuadora surte el efecto de conservar la validez de los
textos normativos, puesto que, interpretando de este modo, se
evita declarar la invalidez (la ilegitimidad) de un texto normativo
que resultaría inválido si se interpretase de otra forma.
b) En segundo lugar, se hace interpretación adecuadora siem-
pre que se adapta o adecua el significado de una disposición a
un principio general o fundamental del derecho (previamente es-
tablecido). Este caso es distinto del anterior, por el hecho de que
un principio no ostenta necesariamente un rango superior al de
una disposición particular, salvo en sentido meramente axiológico.
Por ejemplo, se hace interpretación adecuadora cuando se in-
terpreta como no retroactiva una ley, que podria también inter-
pretarse como retroactiva, adecuándola asi al principio general
de irretroactividad (articulo 11, disposición preliminar, del Códi-
go Civil). Este modo de interpretar se rige por la (tácita) asunción
de que el legislador respeta los principios generales del derecho
y no pretende derogarlos.
TÉCNICAS INTERPRETATIVAS 49

Claramente, las distintas formas de interpretación adecuadora


tienen por objeto (y como efecto) evitar que surjan antinomias
entre normas de distinto grado jerárquico o entre normas particu-
lares y principios generales, según los casos. Por esta razón, la
interpretación adecuadora puede ser siempre -y por lo general
es- argumentada ulteriormente recurriendo al dogma de la co-
herencia del derecho.
Es preciso observar aun que la interpretación adecuadora pue-
de producir indistintamente resultados "restrictivos" o resultados
"extensivos".
Puede suceder, por ejemplo, que para adecuar una disposición
legislativa a la Constitución sea necesario restringir su campo
"'natural" de aplicación. Es decir, puede ocurrir que una deter-
minada norma sea legítima, si se considera aplicable al supuesto
de hecho Fl; pero resulte ilegítima, si se considera aplicable tam-
bién al supuesto de hecho F2 que la Constitución regula de ma-
nera distinta.
Pero puede también suceder, por el contrario, que para adecuar
una disposición legislativa a la Constitución sea necesario am-
pliar su campo de aplicación. Ocurre esto, por ejemplo, siempre
que una ley atribuye un beneficio a una clase de sujetos exclu-
yendo a otra clase de sujetos que, en virtud del principio de igual-
dad (artículo 30. constitucional), debería gozar, en cambio, del
mismo beneficio. Se encuentran ejemplos de ello en todas las
sentencias "aditivas" de la Corte Constitucional.

VII. INTERPRETACIÓN "HISTÓRICA" E INTERPRETACIÓN


"EVOLUTIVA II

Para concluir, se hará referencia a dos modos de interpretar


que no se acomodan a la simple oposición interpretación dec la-
rativa versus interpretación correctora que hemos utilizado hasta
aquí. Para ello, es necesario introducir una nueva distinción entre
los diversos significados que una disposición puede asumir. La
distinción es la siguiente.
50 ESTUDIOS SOBRE LA INTERPRETACIÓN JURÍDICA

A una disposición -especialmente a una disposición relativa-


mente antigua- pueden aplicársele dos tipos de significado: uno
de los significados que se le atribuyeron en la época en que se
creó (no importa que se trate del significado literal o de otro dis-
tinto), o bien uno de los significados que puede adquirir en el
momento en que se interpreta.
Pues bien, a esta distinción entre significados corresponde la
siguiente distinción entre técnicas interpretativas.
Se llama "histórica" a la interpretación que adscribe a una
disposición uno de los significados que se le atribuyeron en la
época en que fue creada.
Se llama "evolutiva" a la interpretación que adscribe a una
disposición un significado nuevo y diferente de su significado
"histórico~'.
Para comprender lo distintos que pueden ser los resultados de
estas técnicas interpretativas, tomemos el siguiente ejemplo. La
octava enmienda (1791) de la Constitución de Estados Unidos
prohíbe infligir penas "crueles e inusuales". Evidentemente, hoy
día son "inusuales" y son sentidas como "crueles" sanciones
penales que en el 1791 no lo eran, por ejemplo, la pena de muer-
te. Por lo tanto, la disposición mencionada prohibe la pena de
muerte, si se interpreta de modo "evolutivo"; mientras que la per-
mite, si se interpreta de modo "histórico".
La interpretación evolutiva es claramente "correctora", pero
lo que corrige no es (o no es necesariamente) el significado literal
de las palabras, sino el significado "histórico" de las mismas,
adaptándolo -por así decirlo- a los tiempos, a las cambiantes
circunstancias sociales y culturales.

La interpretación evolutiva

Así pues, puede llamarse evolutiva a la interpretación que, re-


chazando o, en todo caso, apartándose de anteriores interpreta-
ciones consolidadas, atribuye a un texto normativo un significado
nuevo, distinto del que históricamente habia asumido.
TÉCNICAS INTERPRETATIVAS 51

En general, este tipo de interpretación se basa en la idea de


que, al cambiar las circunstancias históricas (sociales, culturales,
etcétera) en las que una ley debe ser aplicada, debe cambiar
("evolucionar") asimismo el modo de interpretarla. En suma, la
interpretación evolutiva tiende a adaptar viejas (o relativamente
viejas) leyes a situaciones nuevas no previstas por el legislador
histórico.
Por esta razón, la interpretación evolutiva no puede argumen-
tarse haciendo referencia a la concreta voluntad "del legislador"
(que es, por el contrario, razonamiento fundamental de la inter-
pretación "histórica"). El argumento que más se adecua a la in-
terpretación evolutiva es el de la "naturaleza de las cosas": la
interpretación de la ley debe cambiar cuando cambien las cir-
cunstancias en las que la ley debe ser aplicada.
La interpretación evolutiva no es necesariamente extensiva ni
necesariamente restrictiva. Su resultado puede ser tanto una ex-
tensión cuanto una reducción del campo de aplicación de una de-
terminada ley.
Por ejemplo, es extensiva la interpretación (evolutiva) del ar-
ticulo 20. constitucional que incluye, entre los derechos invio-
lables del hombre, también el llamado derecho a la identidad
personal, mientras que es restrictiva la interpretación (también
evolutiva) que restringe el significado del vocablo "obsceno"
(artículo 528 del Código Penal), excluyendo así que puedan con-
siderarse obscenos los escritos y espectáculos cinematográficos
que en el pasado eran considerados como tales.
Cuando se resuelve en una extensión del significado literal de
la ley, la interpretación evolutiva puede, algunas veces, argumen-
tarse ulteriormente recurriendo al dogma de la integridad del de-
recho: si no se extendiese el significado de la ley para cubrir
nuevos supuestos de hecho no incluidos en su significado literal
(porque no fueron previstos por el legislador histórico), el dere-
cho presentaría lagunas y tales supuestos de hecho carecerían de
disciplina jurídica.
52 ESTUDIOS SOBRE LA INTERPRETACIÓN JURÍDICA

VIII. BIBLIOGRAFÍA

Son textos fundamentales sobre las técnicas interpretativas y


la argumentación de la interpretación los trabajos de
TARELLO, G., Diritto, enunciati, usi. Studi di teoria e metateoria
del diritto, Bolonia, 1974, especialmente, pp. 425 Y ss.
- - - , L 'interpretazione della legge, Milán, 1980, capítulos
VII y VIII.
- - - , "Gli argomenti retorici dei giuristi nell'interpretazione
del diritto", Rivista di Diritto Civile, 1977, pp. 665 Y ss.
- - - , "L'argomentazione dell'interpretazione", Annali Giu-
risprudenza Genova, 1977, pp. 947 Y ss.
- - - , "Gerarchie normative e interpretazione deí documenti
normativi", Digesto de/le discipline civilistiche, Turín, 1987,
1 (extracto).
- - - , Cultura giuridica e politica del diritto, Bolonia, 1988,
especialmente, pp. 329 Y ss.

Cfr., además, en la literatura reciente:

LAZZARO, G., Argomenti dei giudici, Turín, 1970.


TARUFFO, M., La motivazione della sen/enza civile, Padua, 1975.
MENGONI, L., Diritto e valori, Bo10nia, 1985, parte primera.
LUZZATI, e., La vaghezza delle norme. Un 'analisi dellinguaggio
giuridico, Milán, 1990.

Algunas de las técnicas argumentatívas mencionadas en el tex-


to son analizadas también por:

KALINOWSKI, G., Introduction a


la logique juridique, París,
1965, parte IV.
AMATO, N., Logica simboltea e diritto, Milán, 1969, capítulo III.
BOBBIO, N., "Le bon 1égislateur", Logique et analyse, 1971, pp.
243 Y ss.
TÉCNICAS INTERPRETATIVAS 53

ZIEMBINSKI, Z., Practical Logic, Varsovia, 1976, parte IlI.


PERELMAN, Ch., Logica giuridica, nuova retorica (1976), trad.
italiana, Milán, 1979.
GUASTINI, R., "Redazione e interpretazione dei documenti nor-
mativi", en BARTOLE, S. (ed.), Lezioni di tecnica legislativa,
Padua, 1988.
- - - , Produzione e applicazione del dirilto. Lezioni sulle
'preleggi", 2a. ed., Turín, 1989.

En particular, sobre los argumentos a fortiori y a simili, véase

ALCHOURRÓN, C. E. y BULYGIN, E., Análisis lógico y derecho,


Madrid, 1991, pp. 3 Y ss.

Sobre el argumento del lenguaje común:

LAZZARO, G., Argomenti dei giudici: i/linguaggio comune, Tu-


rin, 1979.
- - - , "Diritto e linguaggio comune", Rivista Trimestrale di
Dirilto e Procedura eivi/e, 1981, pp. 140 Y ss.

Sobre la interpretación sistemática:

LAZZARO, G., L 'interpretazione sistematica della legge, Turin,


1965.
- - - , "Sistema giuridico", Novissimo digesto italiano, Turío,
1969 (extracto).

Sobre la interpretación adecuadora:

GROTTANELLI DE SANTI, G., "Manifesta infondatezza e interpre-


tazione adeguatrice", Giurisprudenza costituzionale, 1963, pp.
417 Y ss.
- - - , "Considerazioni sull'attivitá interpretativa della Corte
Costituzionale", Archivio giuridico, 1962, pp. 56 Y ss.
54 ESTUDIOS SOBRE LA INTERPRETACIÓN JURÍDICA

PACE, A., "[ limiti dell'interpretazione adeguatrice", Giurispru-


denza costituzionale, 1963, pp. 1066 Y ss.
GUASTINI, R., "L'illegittimita delle disposizioni e delle norme",
en COMANDUCCI, P. y GUASTINI, R. (eds.), Analisi e diritto
1992. Ricerche di giurisprudenza analitica, Turín, 1992.

Sobre la interpretación evolutiva:

DEGNI, F., L 'interpretazione della legge, 2a. ed., Nápoles, 1909.


ROMANO, S., Frammenti di un dizionario giuridico, reimp., Mi-
lán, 1953, pp. 119 Y ss.

Para un panorama de las técnicas interpretativas usuales en los


países del Common Law:

LEYI, E. H., An Introduction to Legal Reasoning, Chicago, 1948.


DIAS, R. W. M. y HUGHES, G. B., Jurisprudence, Londres, 1957.
SALMOND, J., Jurisprudence, 12a. ed. a cargo de P. J. Fitzgerald,
Londres, 1966.
PATON, G. W., A Textbook of Jurisprudence, 4a. ed. a cargo de
G. W. Paton y D. P. Derham, Oxford, 1972.
DICKERSON, F. R., The Interpretation and Application of Statu-
tes, Boston-Torcnto, 1975.
DIAS, R. W. M., Jurisprudence, 4a. ed., Londres, 1976.
LLOYD OF HAMPSTEAD, D., Introduction to Jurisprudence, 4a.
ed., Londres, 1979.
HARRIS, J. W., Legal Philosophies, Londres, 1980.
TWINING, W. y MIERS, D., How to Do Things with Rules, 3a.
ed., Londres, 1991.
GOLDING, M., Legal Reasoning, Nueva York, 1984.
CROSS, R., Statutory Interpretation, 2a. ed. a cargo de J. Bell y
G. Eng1e, Londres, 1987.
EYANS, J., Statutory Interpretation. Problems ofCommunication,
Auckland, 1988.
TÉCNICAS INTERPRETATIVAS 55

Es vastísima, aunque no siempre pertínente para los temas dís-


cutidos aquÍ, la literatura internacional sobre el razonamiento ju-
rídico y sus fundamentos. Cfr., en todo caso:

AARNIO, A., On Legal Reasoning, Turku, 1977.


ALEXY, R., A Theory ofLegal Argumentation. The Theory ofRa-
tional Discourse as Theory of Legal Justification (1978), tra-
ducción inglesa, Oxford, 1989 (hay traducción al castellano de
Manuel Atienza e Isabel Espejo, Madrid, 1991).
MACCORMICK, N., Legal Reasoning and Legal Theory, Oxford,
1978.
PECZENICK, A., The Basis of Legal Justification, Lund, 1983.
WRÓBLEWSKI, J., Meaning and Truth in Judicial Decision, 2a.
ed., Helsinki, 1983.
PECZENIK, A.; LINDAHL, L. Y ROERMUND, B. van (eds.), Theory
of Legal Science. Proceedings of the Conference on Legal
Theory and Philosophy of Science, Lund, Sweden, December
U-l4, 1983, Dordrecht-Boston-Lancaster, 1984.
GIANFORMAGGIO, L. y LECALDANO, E. (eds.), Etica e diritto. Le
vie della giustificazione razionale, Bari, 1986.
AARNIO, A., The Rational as Reasonable. A Treatise on Legal
Justification, Dordrecht-Boston, 1987.
FARALLl, C. y PATTARO, E. (eds.), Reason in Law, 3 vals., Mi-
lán, 1988.
PECZENIC, A., On Law and Reason, Dordrecht, 1989.
WRÓBLEWSKI, J., Sentido y hecho en el derecho, San Sebastián,
1989.
COMANDUCCI, P. y GUASTINI, R. (eds.), L 'analisi del ragiona-
mento giuridico. MateriaU ad uso degli studenti, 2 vals., Tu-
rín, 1987 y 1989.
ATIENZA, M., Las razones del derecho. Teorías de la argumen-
tación jurídica, Madrid, 1991.
56 ESTUDIOS SOBRE LA INTERPRETACIÓN JURÍDICA

Por último, cfr. también

GAVAZZI, G., "Logica giuridica", Novissimo digesto italiano,


Turin, 1968 (extracto).
- - - , 'Topica giuridica", Novissimo digesto italiano, Turin,
1972 (extracto).
CAPÍTULO TERCERO
ANALOGÍA

1. La estructura del argumento analógico . . . . . 57


Lagunas jurídicas y semejanza entre supuestos de
hecho .. 58
11. La aplicación analógica como técnica de integración
del derecho. . . . . . . . . . . . . . . 61
111. Prohibición de la aplicación analógica 64
Obligación de argumentar a contrario 65
A. Leyes penales . . . . 65
B. Leyes excepcionales 67
IV. Analogía versus interpretación extensiva 68
La orientación jurisprudenciai 70
v. Bibliografia . 73
CAPÍTULO TERCERO
ANALOGÍA'

1. LA ESTRUCTURA DEL ARGUMENTO ANALÓGICO

En el lenguaje común, "analogía" es (casi) sinónimo de "seme-


janza". En el lenguaje jurídico, suele llamarse "aplicación ana-
lógica" a la aplicación de una norma a un supuesto de hecho no
contemplado por ella, pero semejante al previsto por la misma.
Se usa la analogía cuando, por ejemplo, se aplican a un contrato
atípico (o innominado) normas relativas a un contrato típíco, ex-
presamente regulado, siempre que los dos tipos de contrato pre-
senten una semejanza relevante.
Se llama "argumento analógico" o argumento a simili al pro-
cedimiento discursivo que se emplea para justificar (o motivar) la
aplicación analógica. La estructura del argumento analógico es
la siguiente.
a) Se parte, en primer lugar, de que un determinado supuesto
de hecho (Fl) no viene disciplinado por ninguna norma explícita;
es decir, el derecho presenta, prima jacie, lagunas.
b) Se parte, en segundo término, de que el supuesto de hecho
no disciplinado (Fl) guarda una semejanza relevante o esencial
con otro supuesto de hecho (F2) regulado, éste sí, por una norma
explícita que le atribuye una determínada consecuencia jurídica
("si F2, entonces G").
e) Se concluye construyendo una norma o "máxíma de deci-
sión" que también atribuye la misma consecuencia jurídica al su-
puesto de hecho no previsto: "si Fl, entonces G". La norma [or-

• Traducción de Marina Gascón.

57
58 ESTUDIOS SOBRE LA INTERPRETACIÓN JURÍDICA

mada de este modo puede emplearse luego como fundamento de


una decisión judicial.
Como se ve, el argumento analógico es un argumento "pro-
ductor" de derecho que se usa para fundamentar no ya una de-
cisión interpretativa (es decir, una decisión acerca del significado
de una determinada disposición), sino más bien la creación juris-
prudencial de una norma nueva ("si Fl, entonces G"), una norma
que no constituye el significado de ninguna disposición preexis-
tente.

Lagunas jurídicas y semejanza entre supuestos de hecho

Evidentemente, este modo de argumentar es poco persuasivo


si no se justifican las premisas; o sea, la existencia de una laguna
(y la imposibilidad de resolverla de otro modo) y la semejanza
entre los dos supuestos de hecho.
a) En primer lugar, la existencia de una laguna en el ordena-
miento es algo discutible; pues, como se sabe, siempre es posible
poner en marcha técnicas interpretativas que permitan evitar la
laguna.
En cualquier caso, incluso si se acepta que el ordenamiento
presenta una laguna, no es obligada la decisión de colmarla. En
efecto, cualquier controversia puede resolverse simplemente ar-
gumentando a contrario (como sugieren, por lo demás, algunas
doctrinas clásicas); puesto que para el supuesto de hecho Fl no se
ha establecido expresamente una consecuencia jurídica precisa,
puede sostenerse que dicho supuesto de hecho carece de cualquier
consecuencia jurídica. Por ejemplo, como el comportamiento en
cuestión no está expresamente prohibido, debe concluirse que
está permitido. O bien, como a tal sujeto no se le ha conferido
expresamente cierto derecho, debe concluirse que dicho sujeto
no es titular de ese derecho. Se trata del uso productor del argu-
mento a contrario.
A decir verdad, también el argumento a contrario, al igual que
el argumento analógico, es una técnica de integración del derecho
ANALOGÍA 59

que, como tal, presupone la existencia de lagunas. Por lo general,


sin embargo, el argumento a contrario se considera (sin razón)
un argumento puramente interpretativo, no creador de normas
nuevas. Esto requ;ere alguna explicación.
Esa opinión encuentra fundamento en una concepción impe-
rativista (y liberal) del derecho. La idea subyacente es que, "en
el estado de naturaleza", los hombres son libres, o sea, carentes
de obligaciones, y que el derecho es un conjunto de normas im-
perativas (mandatos) que imponen obligaciones a sus destinata-
rios, limitando así su libertad "natural" (prejurídica). No obstan-
te, más allá del ordenamiento juridico -allí donde el sistema
jurídico no alcanza- queda siempre una zona de libertad "resi-
dual", pues permanecen libres todos los comportamientos que no
vienen disciplinados por ninguna norma jurídica.
Si el derecho está constituido sólo por normas imperativas, es
evidente que el argumento a contrario únicamente podrá usarse
en relación con las normas imperativas, puesto que no existen nor-
mas de otro tipo. Argumentar a contrario en presencia de una
norma imperativa conduce a formular una norma nueva, pero así
formulada ésta es puramente permisiva; por ejemplo, "como el
comportamiento en cuestión no está expresamente prohibido,
debe concluirse que está permitido". Ahora bien, si se concibe
el derecho como un conjunto de obligaciones, la formulación de
una norma permisiva no constituye "verdadera" creación de dere-
cho, sino sólo reconocimiento de una zona de libertad prejurídi-
ca. De este modo, pues, el argumento a contrario aparece, dentro
de esta concepción, como inocuo argumento interpretativo.
Lo cierto es, sin embargo, que las fuentes del derecho están
compuestas no sólo de normas imperativas, sino también de nor-
mas permisivas, de manera que el argumento a contrario puede
usarse también en relación con las normas permisivas. Ahora
bien, argumentar a contrario en presencia de una norma permisiva
conduce a formular nuevas obligaciones o prohibiciones, nuevas
normas imperativas: por ejemplo, "como el comportamiento en
cuestión no está expresamente permitido, debe concluirse que
60 ESTUDIOS SOBRE LA INTERPRETACiÓN JURÍDICA

está prohibido". Pues bien, es evidente que la formulación de


una nueva norma imperativa constituye creación de derecho, in-
cluso para quien haya abrazado una concepción imperativista del
derecho.
En suma, colmar una laguna argumentando a contrario no es
en absoluto una operación neutra, puramente interpretativa. No
obstante, en nuestra cultura jurídica, llenar una laguna argumen-
tando a contrario no se siente como un hecho Hdramático",
como una intervención creadora del intérprete. Por esta razón, el
argumento analógico debe ser reforzado con otras premisas que
permitan excluir la posibilidad de utilizar el argumento a con-
trario.
En la jurisprudencia se ha sostenido que el fundamento de la
analogía es el principio según el cual los casos iguales deben ser
tratados de la misma manera. Pero eso no resuelve el problema,
puesto que el procedimiento analógico consiste en aplicar una
misma norma a dos supuestos de hecho que se consideran, pre-
cisamente, "semejantes", y, por tanto, distintos, no "iguales". Si
los dos supuestos de hecho fuesen iguales, se resolverían con una
misma norma sin necesidad de aplicación analógica.
En opinión de algunos, para recurrir a la analogía se presupone
que una controversia no pueda resolverse de otro modo, ni esti-
mando la demanda ni rechazándola, debido a la falta de disposi-
ciones aplicables al caso concreto que se somete al juez. En otras
palabras, la producción de una norma mediante analogía no sería
necesaria cuando pudiera practicarse el argumento a contrario.
Pero, de nuevo, esto no resuelve el problema, porque, mirándolo
bien, siempre puede utilizarse el argumento a contrario como al-
ternativa al analógico: sostener que una determinada controversia
no puede resolverse argumentando a contrario no es diferente de
estímar ínsatisfactoria (injusta) la solución que ofrecería dicho
argumento.
b) En segundo lugar, afirmar que dos supuestos de hecho son
"semejantes" no es distinto de sostener que ambos merecen la
misma disciplina jurídica.
ANALOGÍA 61

La semejanza entre dos supuestos de hecho es por tanto una


cuestión opinable. Puede mantenerse que los supuestos de hecho
en cuestión no son en absoluto semejantes o que la semejanza
entre ellos es irrelevante O no esencial y que, por consiguiente,
la aplicación analógica no está justificada. Además, puede soste-
nerse que el supuesto de hecho no regulado F 1 es análogo no ya
al supuesto de hecho F2, sino a otro supuesto de hecho F3, con
resultados decisorios diferentes. En suma, la semejanza entre los
dos supuestos de hecho no es algo que pueda afirmarse apodíc-
ticamente: el argumento analógico debe completarse aduciendo
otras razones independientes en favor de la semejanza entre los
dos supuestos de hecho.
En particular, es preciso argumentar que el elemento común a
los dos supuestos de hecho (lo que los hace semejantes) consti-
tuye, además, la "razón suficiente" por la que al supuesto de
hecho disciplinado se le ha atribuido precisamente esa, y no otra,
consecuencia jurídica. En otras palabras, la aplicación analógica
de una determinada norma presupone la previa identificación de
la llamada ratio legis o mens legis; o sea, la identificación de la
"razón", el motivo, el fin para el que se dispuso la norma.
Esto equivale a remontarse, a partir de una norma, al "princi-
pio" que la justifica; de manera que podría decirse que lo que se
hace en cualquier forma de aplicación analógica no es tanto ex-
tender una disposición particular, cuanto aplicar el principio de
cuya existencia sería "testimonio" la disposición particular. Des-
de este punto de vista, la diferencia entre aplicación analógica
(analogía legis) y recurso a los principios del derecho (la llamada
analogía iuris) se revela como una diferencia sólo de grado.

II. LA APLICACIÓN ANALÓGICA COMO TÉCNICA


DE INTEGRACIÓN DEL DERECHO

Como se ha indicado, la aplicación analógica es una técnica


de integración del derecho en presencia de lagunas. Se dice que
el derecho presenta una laguna o es incompleto cuando el intér-
62 ESTUDIOS SOBRE LA INTERPRETACIÓN JURÍDICA

prete considera que un determinado supuesto de hecho no está


regulado por ningun, norma expresa.
El artículo 12, disrosición preliminar, del Código Civil dispo-
ne que "si una controversia no puede solucionarse con ninguna
disposición precisa, se atenderá a las disposiciones que regulan
casos semejantes o materias análogas; si aún hubiera dudas sobre
el caso, se decidirá según los principios generales del ordena-
miento jurídico del Estado". Precisamente, las controversias que
no pueden ser solucionadas con una Hdisposición precisa", o sea,
con una norma expresa, configuran otras tantas lagunas jurídicas.
El precepto mencionado obliga a los jueces al empleo, en pre-
sencia de lagunas, de dos distintos métodos de integración. Suele
llamarse "analogía legis" (o "analogía" sin ulteriores especifi-
caciones) a la aplicación de una norma particular a un supuesto
de hecho semejante al previsto por ella (aun cuando distinto al
mismo). Suele denominarse "analogía iuris" al recurso a un prin-
cipio general del derecho.
Obsérvese que el artículo 12, disposición preliminar, del Có-
digo Civil prescribe la utilización de estas dos técnicas de inte-
gración de forma sucesiva y no alternativa. Más exactamente,
dispone que se recurra a los principios sólo cuando "aún existan
dudas sobre el caso"; es decir, cuando no se encuentre una nanna
que regule supuestos de hecho análogos al que está examinándo-
se o cuando se encuentren varias normas susceptibles de aplica-
ción analógica, de modo que a una misma controversia puedan
dársele soluciones diferentes. Así pues, el recurso a los principios
del derecho es un criterio de integración subsidiario respecto a
la aplicación analógica.
Por lo demás, es algo aceptado pacificamente que entre la ana-
logía legis y la analogía iuris no hay una distinción precisa: no
podría ser de otro modo; pues, como ya se ha dicho, la aplicación
analógica de una norma supone la previa individualización del
principio en que se funda.
Pese a las prescripciones del artículo 12, disposición prelimi-
nar, del Código Civil, y aunque la analogía ocupe un puesto im-
ANALOGÍA 63

portante en todos los tratados doctrinales y teóricos generales so-


bre la interpretación o sobre el llamado "método jurídico", no
parece que en la jurisprudencia se use mucho el argumento ana-
lógico. Cuando menos, da la impresión de que la analogia se en-
mascara normalmente bajo ropajes más modestos. En efecto, el
argumento analógico sirve para justificar la creación jurispruden-
cial de una norma "nueva" (no preexistente en las fuentes del
derecho); pero, por lo general, los casos no previstos pueden re-
solverse de fonna menos dramática, sin creación explícita de de-
recho jurisprudencia!.
Por ejemplo, puede evitarse (más que colmarse) una laguna:
a) ampliando el material legislativo tomando en consideración
hasta encontrar una disposición que, oportunamente interpreta-
da, sea idónea para ofrecer la nonna reguladora del supuesto de
hecho; b) modificando la anterior interpretación del material le-
gislativo tomando en consideración, por ejemplo, mediante la in-
terpretación extensiva, sistemática o evolutiva, y recabar así de
las mismas disposiciones la nonna que regula el supuesto de he-
cho; e) argumentando a contrario en la fonna que se indicó, o,
en fin, d) elaborando nonnas o "principios" que se consideran
implícitos en las fuentes del derecho (a pesar de lo prescrito por
el artículo 12, disposición preliminar, del Código Civil, los jueces
prefieren recurrir a los principios antes que a la analogía). Todas
estas operaciones pueden justificarse apelando al dogma de la in-
tegridad del derecho.
Estas fonnas de resolver los casos no previstos se consideran
preferibles en aquellos sistemas en que, como ocurre en el nues-
tro, existe una separación de poderes y los jueces no tienen com-
petencia para crear derecho. Cuando menos, la creación jurispru-
dencial de derecho es púdicamente ocultada tras ropajes menos
vistosos y presentada como mera explicitación de nonnas implí-
citas; o sea, como elaboración de nonnas que se consideran ya
existentes, si bien en estado latente, en el sistema legislativo
(aunque el legislador no las haya fonnulado).
64 ESTUDIOS SOBRE LA INTERPRETACIÓN JURÍDICA

1II. PROHIBICIÓN DE LA APLICACIÓN ANALÓGICA

El artículo 14, disposición preliminar, del Código Civil dispo-


ne que "las leyes penales y las que suponen una excepción a
reglas generales o a otras leyes no se aplicarán fuera de los casos
y de los momentos previstos en ellas". Según el modo habitual
de interpretarla, esta disposición pretende limitar la discreciona-
lidad de los órganos de aplicación, impidiéndoles la posibilidad
de integrar el derecho mediante la analogia en determinadas cir-
cunstancias. En particular, se prohíbe la aplicación analógica con
relación a las leyes penales y a las excepcionales.
La aplicación analógica de las leyes penales viene asimismo
prohibida por el articulo 10. del Código Penal, que dispone que
"nadie puede ser condenado por un hecho que no venga expre-
samente tipificado como delito en la ley, ni con penas que no
vengan establecidas por ella". Es el llamado principio de "es-
tricta interpretación" en materia penal.
Así pues, se prohíbe al juez considerar algunas nonnas -las
penales y las excepcionales- como premisas para la construc-
ción de nonnas nuevas aduciendo la semejanza entre el supuesto
de hecho regulado por ellas y el no previsto. En suma, las nonnas
en cuestión no pueden aplicarse a supuestos de hecho distintos
de los expresamente mencionados en ellas, aunque sean seme-
jantes a éstos.
Por lo que respecta a las nonnas excepcionales, se considera,
además, que éstas ni siquiera pueden ser utilizadas como argu-
mentos para la construcción de principios generales (esto, como
veremos, no es más que la definición misma de "nonna excep-
cional"; es excepcional la nonna que no expresa o respeta un
principio general, sino que, por el contrario, constituye la dero-
gación de principios generales).
Lo anterior equivale a afinnar que en el ámbito del derecho
penal y del derecho excepcional rige el principio de la "nonna
general exclusiva (o negativa)". Así suele llamarse a la nonna se-
gún la cual "todo lo que no está (expresamente) prohibido, está
ANALOGÍA 65

pennitido". Puede decirse que, en el derecho penal, tal principio


tiene rango constitucional, en virtud del artículo 25 constitucional
("nadie puede ser condenado si no es en virtud de una ley ... ").

Obligación de argumentar a contrario

Es importante subrayar --porque no es algo obvio- que la


prohibición de la analogia se resuelve con la obligación de argu-
mentar a contrario. Más exactamente, en la obligación de usar
el argumento a contrario de fonna no meramente interpretativa
sino productora.
En efecto, hemos visto que el argumento a contrario puede
utilizarse tanto para acreditar una interpretación meramente de-
clarativa o literal cuanto para justificar la fonnulación de una
nonna nueva de contenido negativo: puesto que no existe ningu-
na nonna que conecte al supuesto de hecho F la consecuencia G,
debe mantenerse que existe una nonna implícita según la cual al
supuesto de hecho F corresponde la consecuencia no-G. Éste es
precisamente el uso productor del argumento a contrario.
Eso significa, por ejemplo, que, si no hay ninguna nonna que
atribuya una sanción penal a un detenninado comportamiento,
debe mantenerse que ese comportamiento es penalmente lícito.
En otras palabras: en ausencia de una nonna penal de la fonna
"si C, entonces S" -donde C es una conducta, y S, una sanción
penal- debe concluirse que existe una nonna implícita de con-
tenido negativo de la fonna "si C, entonces no-S".

A. Leyes penales

Según la opinión común doctrinal y jurisprudencial, en el texto


del artículo 14, disposición preliminar, del Código Civil, la ex-
presión "ley penal" hace referencia a las disposiciones que tipi-
fican los concretos delitos y establecen las penas correspondien-
tes o que, en cualquier caso, restringen la esfera de la libertad
individual.
66 ESTUDIOS SOBRE LA INTERPRETACiÓN JURÍDICA

La prohibición de aplicación analógica no afecta, en cambio, a


las disposiciones que expresan normas "de favor" para el impu-
tado; por ejemplo, las que prevén causas de justificación o de ex-
clusión de la responsabilidad. Así, por ejemplo, no está excluida
la aplicación analógica del artículo 54 del Código Penal, sobre la
no punibilidad de quien hubiera actuado en estado de necesidad
(se excluye, sin embargo, la aplicación analógica de las normas
que introducen causas de extinción del delito, pero no por su con-
dición de normas penales, sino por su condición de normas ex-
cepcionales -sentencia de la Corte Constitucional 48711989-).
Si se acepta que el argumento analógico es un argumento
"productor" de derecho, o sea, un argumento que sirve para jus-
tificar (no una interpretación preferentemente a otras, sino) la
creación jurisprudencial de normas nuevas, la ratio de la prohi-
bición de la analogía en derecho penal es obvia en una cultura
jurídica de tipo liberal: permitiendo la analogía en derecho penal
se violaría el principio de seguridad del derecho, característico
del sector de la disciplina jurídica que más directamente incide
en la libertad personal.
Ahora bien, con independencia de lo preceptuado en el artícu-
lo 14, disposición preliminar, del Código Civil y en el artículo
lo. del Código Penal, la creación jurisprudencial de derecho en
el ámbito penal constituiría una infracción del artículo 25 cons-
títucíonal, según el cual "nadíe puede ser condenado si no es en
virtud de una ley que haya entrado en vigor con anterioridad al
hecho cometido". En esta disposición pueden leerse distintos
principios; entre ellos, los siguientes: primero, el principio de es-
tricta legalidad de los delitos y de las penas (al que se conecta
la reserva absoluta de ley en materia penal), y segundo, el prin-
cipio de irretroactividad de la ley penal. La creación jurispruden-
cial de normas penales violaría ambos principios.
Por un lado, el principio de estricta legalidad supone que toda
resolución judicial en materia penal ha de basarse en una precisa
disposición legislativa. Y, además ---podría añadirse-, la reser-
va absoluta de ley en materia penal, al excluir que una norma

i,
ANALOGÍA 67

penal pueda ser creada por fuentes subordinadas a la ley, excluye


asimismo que, ante el silencio del legislador, una norma penal
pueda ser creada por el juez.
Por otro lado, una norma creada ad hoc por el juez, es decir,
para resolver el caso sometido a él (por tanto, un caso ya exis-
tente), se aplicaría necesariamente de forma retroactiva. Quiere
decirse, en suma, que también en el artículo 25 constitucional
puede encontrarse implícitamente una prohibición de analogía en
derecho penal, de manera que deberia considerarse constitucio-
nalmente ilegítima una eventual ley que permitiese la aplicación
analógica de leyes penales.

B. Leyes excepcionales

La noción de ley o norma excepcional --así como la noción,


conectada con ella, de ley o norma especial- es controvertida
y, en las construcciones doctrinales usuales, resulta oscura e in-
determinada.
Ateniéndose a la letra del artículo 14, disposición preliminar,
del Código Civil, que recomienda determinar dicha noción ha-
ciendo referencia a la relación entre regla y excepción, casi todas
las normas podrían considerarse "excepcionales" respecto a otra
más general, y como tales podrían no considerarse susceptibles
de aplicación analógica. Asi, por ejemplo, se ha sostenido que el
artículo 2,047 del Código Civil constituye una excepción al ar-
ticulo 2,046, que a su vez es una excepción al artículo 2,043,
ambos del mismo código. Si se entiende de este modo la noción
de excepcionalidad, la disposición en examen equivaldría (casi)
a una prohibición absoluta de analogia.
En realidad, las cosas funcionan de otro modo: la disposición
que estamos examinando no encierra una prohibición general de
la analogía, sino que ofrece a los intérpretes un instrumento a.-
gumentativo preconfeccionado que les da la posibilidad de no
efectuar una aplicación analógica incluso alli donde sería posible
hacerlo. Cuando un juez no desee hacer uso de la analogia en
68 ESTUDIOS SOBRE LA INTERPRETACIÓN JURÍDICA

circunstancias que, sin embargo, lo permitirían, puede justificarse


aduciendo que la norma de la que se pide su aplicación analógíca
es una norma excepcional, y, como tal, no extensible.
Hay quien sostiene que deben considerarse reglas generales
las disposiciones que expresan nonnas "estructurales", nonnas
que determinan las características del sistema jurídico; es decir,
normas tales que pueda convenirse que, alli donde no existiesen,
quedaría alterada la ídentídad del sístema jurídico. Símétrica-
mente, serian excepcionales, y por ello sustraídas a la aplicación
analógica, las disposiciones que sólo expresan normas "coyun-
turales" o contingentes. Ahora bien, cualquíera puede compren-
der que la ubicación de una dísposición en una o en otra clase
exige, en todo caso, un elevado grado de discrecionalidad por
parte de los órganos de aplicación.
Más persuasiva parece la tesis según la cual debe considerarse
excepcional toda norma que no pueda reconducirse a los princi-
pios generales o fundamentales del ordenamiento juridico, sino
que, por el contrario, constituya una excepción a los mismos; o
sea, que entre en contradicción con ellos (sentencia de la Corte
Constitucional 487/1989). Esta tesis fundamenta el punto de vis-
ta, por otra parte bastante extendido, según el cual las normas
excepcionales no encierran, a su vez, principios; de suerte que
no sólo se impide su aplicación analógica, sino que ni siquiera
se permite usarlas para construir príncipios generales.
Por lo demás, es necesario advertir que ---<li se hace abstrac-
ción de esas (raras) normas que el propio legislador califica como
"principios"- la identificación de los principios generales o
fundamentales es un asunto bastante problemático: la decisión de
atribuir a una norma el valor de "principio" no es fruto de una
constatación, sino de una valoración.

IV. ANALOGÍA VERSUS INTERPRETACIÓN EXTENSIVA

Tanto en la doctrina como en la jurisprudencia se ha planteado


la cuestión de si la prohibición de aplicación analógica de las
ANALOGíA 69

normas penales y excepcionales supone también la prohibición


de la interpretación extensiva. La pregunta tiene sentido, y ello
por vanas razones.
En primer lugar, en rigor, el articulo 14, disposición prelimi-
nar, del Código Civil no habla en absoluto de analogía; ni siquie-
ra en la rúbrica lo hace (de "casos semejantes" y de "materias
análogas" hablan el artículo 12 y el articulo 13, disposición pre-
liminar, del Código Civil; de "aplicación analógica" habla la rú-
brica del artículo 13 del mismo código). En realidad, el articulo
14, disposición preliminar, del Código Civil, entendido literal-
mente, parece excluir la interpretación extensiva.
En segundo lugar, son muchos los que sostienen, no sin razón,
que la interpretación extensiva no es algo que pueda distinguirse
estrictamente de la aplicación analógica. Según esta opinión, la
distinción entre las dos cosas tiene más bien la finalidad de eludir
la prohibición de aplicación analógica: puede sortearse la prohi-
bición simplemente efectuando una aplicación analógica, pero te-
niendo cuidado de identificar a la analogia con otro nombre.
En tercer lugar, el articulo 10. del Código Penal parece ofrecer
también otro argumento contra la interpretación extensiva de las
disposiciones penales, al establecer que nadie puede ser conde-
nado por un hecho que no venga expresamente tipificado como
delito por la ley (la fórmula se toma del artículo 199 del Código
Penal, que establece que "nadie puede ser sometido a medidas
de seguridad que no vengan expresamente establecidas por la ley
y fuera de los casos previstos por la misma").
Conceptualmente no es imposible trazar una distinción entre
aplicación analógica e interpretación extensiva, adscribiendo la
primera a los métodos de integración del derecho, y la segunda,
a los auténticos métodos interpretativos. Una cosa es decidir cuál
es el significado de una disposición; otra, construir una "dispo-
sición" (apócrifa) inexistente. Se interpreta extensivamente el de-
recho cuando se extiende el significado de un término jurídico o
de una locución juridica más allá de su significado literal más
inmediato. Se aplica analógicamente el derecho cuando se utiliza
70 ESTUDIOS SOBRE LA INTERPRETACIÓN JURÍDICA

una norma jurídica para resolver un caso que se reconoce como


excluido de su campo de aplicación, y esto, como se ha visto, no
es distinto de elaborar una norma nueva.
Por ejemplo, aplicar a los "ciclostilados" una norma dictada
para los "libros" puede ser fruto de mera interpretación extensi-
va~ pero, para aplicar a los "videocassettes" una norma que se
refiera a los "libros", es necesario recurrir al procedimiento ana-
lógico. Ahora bien, es evidente que en la realidad la diferencia
es sólo de grado. Por lo demás, si es cierto que el uso de la ana-
logía viene normalmente enmascarado con argumentaciones de
diverso tipo (especialmente con el argumento de los principios),
distinguir entre aplicación analógica e interpretación extensiva
es, en todo caso, fútil.

La orientación jurisprudencial

No obstante, la jurisprudencia parece considerar que existe


una diferencia cualitativa entre la interpretación extensiva y la
analogia, entendiendo habitualmente que el artículo 14, dispo-
sición preliminar, del Código Civil prohíbe sólo la aplicación
analógica y no así la interpretación extensiva. Más aún, la juris-
prudencia sostiene de forma constante que las disposiciones excep-
cionales y singulares, aunque no son susceptibles de aplicación
analógica, pueden, sin embargo, ser interpretadas extensivamen-
te. La casación penal, a su vez, a pesar de lo dispuesto por el
artículo lo. del Código Penal, establece sin ninguna duda que
también las disposiciones penales son susceptibles de interpreta-
ción extensiva, argumentando que tal interpretación apunta sim-
plemente a hacer coincidir el alcance de la norma con la voluntad
real del legislador.
Tomemos, por ejemplo, las siguientes máximas jurispruden-
ciales.

La interpretación de la leyes calificada de "extensiva" cuando el


contenido real de las disposiciones particulares, correctamente esta-
ANALOGÍA 71

blecido a través de los medios proporcionados por la lógica y la téc-


nica jurídica, es más amplio que el que se desprende de las expre-
siones literales que componen la disposición misma. Dicha interpre-
tación no encuentra limitaciones en el artículo 14, disposición
preliminar, del Código Civil, porque no amplia el contenido real de
la nanna sino que impide que supuestos de hecho comprendidos en
ella escapen a su disciplina por un injustificado respeto a la falta de
expresiones literales. La interpretación extensiva es admitida como
tal en relación con todas las disposiciones legislativas, incluidas las
penales y las que suponen una excepción a reglas generales, puesto
que también identifica los momentos y los casos en que éstas han de
ser aplicadas (casación penal, 29 de abril de 1974).

La interpretación extensiva, por cuanto no se dirige a reconducir,


mediante un procedimiento lógico, a la disciplina de un contrato o
de una nanna legislativa casos no comprendidos en ella sino a iden-
tificar el contenido de la norma contractual o legal más allá del sig-
nificado literal de las palabras usadas, está siempre permitida, no
encontrando como limites los que el articulo 14, disposición preli-
minar, del Código Civil establece sólo para la interpretación analó-
gica (casación 1453/1970).

La interpretación extensiva, a no confundir con la interpretación ana-


lógica, prohibida en linea de principio en materia penal, se produce
cuando se extiende el ámbito de aplicación de una norma penal a un
caso que, aun no viniendo expresamente previsto en ella, debe con-
siderarse comprendido en la misma atendiendo a la intención del le-
gislador (casación penal, 8 de enero de 1980).

La interpretación extensiva no encuentra limitaciones en el articulo


14, disposición preliminar, del Código Civil porque no amplfa el
contenido real de la norma, sino que impide que supuestos de hecho
comprendidos en ella escapen a su disciplina por un injustificado
respeto a la falta de expresiones literales; es, en efecto, obligación
del intérprete aplicar la norma más allá de lo que la dicción literal
comportaria, haciendo coincidir exactamente el alcance de la norma
con el pensamiento y la voluntad del legislador (casación penal, 8
de enero de 1980).
72 ESTUDIOS SOBRE LA INTERPRETACIÓN JURÍDICA

y todavia, con referencia a las nonnas excepcionales: "tam-


bién está pennitida la interpretación extensiva con relación a nor-
mas de carácter excepcional cuando el legislador minus scripsit
quam voluit" (TAR Marche 54/1979).
Con relación a las nOnTIas de carácter excepcional está prohibida la
interpretación analógica, aunque no la extensiva, que se limita a re-
conducir al ámbito de la nOnTIa interpretada los casos que sólo aparen-
temente parecen excluidos de ella, pero que, en realidad, atendiendo
a la ratio objetiva de la nOnTIa, el legislador consideró incluidos en
la misma; no escapan a dichos principios las normas de derecho sin-
gular, siendo también ellas susceptibles de interpretación extensiva
en el ámbito de la materia especial a la que se refieren (casación
20041l976).
"Las nonnas excepcionales no pueden aplicarse fuera de los
casos previstos por la ley, pero son susceptibles de interpretación
extensiva basándose en el verdadero significado de las palabras
y en la intención del legislador evaluada en el caso concreto"
(casación 755/1976).

Las nannas que tienen carácter excepcional, como las que conceden
exenciones fiscales, no son susceptibles de interpretación analógica,
pero sí es admisible su interpretación extensiva cuando el significado
de las palabras, evaluado teniendo en cuenta la intención del legis-
lador, resulte más amplio que la expresión literal; en tal caso, en
efecto, se reconducen al ámbito de la nOnTIa todos los casos real-
mente queridos por el legislador, no obstante la insuficiencia literal
de la expresión (minus dixit quam volull) (casación 1791l971; casa-
ción 339/1971; casación 16141l971; casación 2376/1971).

La interpretación extensiva, a diferencia de la analógica, está penTIi-


tida para las nOnTIas excepcionales, ya que con ella no se amplia el
ámbito de operatividad del sistema jurídico sino que sólo se corrige
una falta de adecuación de la expresión literal usada por el legislador
con su voluntad efectiva, haciendo así explicito lo que ya está im-
plicitamente contenido en la ley (Consejo de Estado, sección V,
10301l 969).
ANALOGÍA 73

Y, en fin, con referencia al derecho singular:

para las disposiciones de derecho singular sólo está prohibida la in-


terpretación analógica, mientras que está permitida la extensiva; pero
ni siquiera esta última tiene cabida si la ratio legis no persuade de
que el1egislador tuvo en mente extender el precepto a casos aparen-
temente no contemplados en él (casación 180011981. En el supuesto,
el principio fue afirmado para excluir la aplicabilidad, en via analó-
gica o de interpretación extensiva, de la legislación sobre empleo
público a la relación privada de trabajo).

V. BIBLIOGRAFÍA

Sobre el tema de la analogia aún sigue siendo fundamental la


contribución de
BOBBIO, N., L 'analogia nelta logica del diritto, Turín, 1938.

Del mismo autor, véanse también:

BOBBIO, N., "L'analogia e il diritto penale", Rivista Pena/e,


1938, pp. 526 Y ss.
- - - , "Intomo al fondamento del procedimento per analogia",
Giurisprudenza Italiana, 1950, 1, pp. 229 Y ss.
- - - , "Analogia", Novissimo digesto italiano, Turin, 1957, 1,
pp. 601 Y ss.
- - - , "Ancora intomo alla distinzione Ira interpretazione esten-
siva e analogia", Giurisprudenza Italiana, 1968,1, pp. 695 Y ss.

En la literatura posterior:

GIANNINI, M. S., "L'analogia giuridica", Jus, 1941, pp. 516 Y


ss., y 1942, pp. 35 Y ss.
BETII, E., Interpretazione delta legge e degli atti giuridici, Mi-
lán, 1949, capitulo V.
74 ESTUDIOS SOBRE LA INTERPRETACIÓN JURÍDICA

CONTE, A. G., Ricerche in tema d'interpretazione analogica, Pa-


via, 1957.
CAIANI, L., "Analogia", Enciclopedia del diritto, Milán, 1958,
11, pp. 348 Y ss.
QUADRI, R., Dell 'applicazione della legge in generale, Commen-
tario del Codice civile, SCIALOJA, A. y BRANCA, G. (coords.),
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1974, pp. 269 Y ss.
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TARELLO, G., L 'interpretazione della legge, Milán, 1980, pp.
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GIANFORMAGGIO, L., "L'analogia giuridica", Studi senesi, 1985,
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GIANFORMAGGIO, L., "Analogia", Digesto delle discipline civi-
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ROMEO, F., Analogia. Per un concetto relazionale di veritii nel
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FALCON y TELLA, M. J., El argumento analógico en el derecho,
Madrid, 1991.
ANALOGÍA 75

Por lo que concierne, en particular, a la analogía en el derecho


penal:

VASALLl, G., Limiti del divieto di analogia in materia penale,


Milán, 1942.
BOSCARELLl, M., Analogia e interpretazione estensiva nel diritto
penale, Palerrno, 1955.
VASALLl, G., "Analogia nel diritto penale", Novissimo digesto
italiano, Turín, 1957, 1, pp. 607 Y ss.
BELLAVISTA, G., L 'interpretazione della legge penale, reimpr.,
Milán, 1975.
CAPÍTULO CUARTO
¿PECULIARIDADES DE LA INTERPRETACiÓN
CONSTITUCIONAL?

1. El problema y sus coordenadas . . . . 77


11. Los agentes de la interpretación constitucional 78
Interpretación auténtica de la Constitución 82
Ill. Técnicas de la interpretación constitucional . 84
IV. Problemas de la interpretación constitucional 87
l. ¿Constituciones flexibles o Constituciones inmo-
dificables? 87
2. ¿Reconocimiento o creación de derechos? . 89
3. ¿Los preámbulos expresan nonnas? . 90
4. ¿Existen limites lógicos a la reforma? 92
S. ¿Plenitud de la Constitución? 94
V. Apéndice; las lagunas en la jurisprudencia constitu-
cional italiana . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9S
CAPíTULO CUARTO
¿PECULIARIDADES DE LA INTERPRETACIÓN
CONSTITUCIONAL?'

1. EL PROBLEMA Y SUS COORDENADAS

¿Cuáles son (si es que existen) las peculiaridades de la interpre-


tación constitucional? ¿Qué cosa distingue (suponiendo que algo
la distinga) la interpretación de la Constitución de la interpreta-
ción de cualquier otro texto normativo? ¿La interpretación de la
Constitución es distinta, por ejemplo, de la interpretación de la ley?,
y en caso afirmativo, ¿cuál es la diferencia?
Conviene mencionar que las peculiaridades de la interpreta-
ción constitucional, si existen, no se refieren a la naturaleza de
la actividad interpretativa en cuanto tal. Bien entendido, "inter-
pretación" es el nombre de (al menos) dos actividades bien diver-
sas. Por una parte, la interpretación -especialmente si se realiza
por un órgano de aplicación del derecho- es un acto de voluntad
o decisión: es una atribución (o adscripción) de un significado a
un texto. Otras veces la interpretación -si se realiza, suponga-
mos, por un (¿imaginario?) jurista completamente "desinteresa-
do"- es más bien un acto de conocimiento: es el descubrimiento
(o descripción) de los significados que un texto potencialmente
contiene. Pero nadie puede plausiblemente sostener que una in-
terpretación sea una cosa o la otra según la identidad del texto
interpretado.
Puede suponerse, por el contrario, que las peculiaridades de la
interpretación constitucional se refieren a una o más de las cosas

• Traducción de Miguel Carbonell.

77
78 ESTUDIOS SOBRE LA INTERPRETACIÓN JURÍDICA

siguientes: los agentes de la interpretación; las técnicas interpre-


tativas, y los problemas de la interpretación.
Puede darse, en otras palabras, que la Constitución, a diferen-
cia de las (otras) leyes, esté sujeta no a la interpretación judicial
(de los jueces comunes), sino a la interpretación de agentes di-
versos; o que para la interpretaqión de los documentos constitu-
cionales sea necesario (o incluso sólo oportuno) adoptar técnicas
interpretativas específicas, diversas de las que se utilizan para
la interpretación de las leyes; o, incluso, que los textos constitu-
cionales conlleven problemas interpretativos diversos de los or-
dinarios que nacen de la interpretación de las leyes.

11. Los AGENTES DE LA INTERPRETACIÓN CONSTITUCIONAL

Para identificar a los agentes -si no exclusivos, al menos tí-


picos o privilegiados- de la interpretación constitucional, puede
identificarse preliminarmente a los destinatarios de las normas
constitucionales. Parece obvio, de hecho, que la Constitución es
interpretada tipicamente (aunque si bien no de forma exclusiva)
por sus destinatarios. ¿Quiénes son entonces los destinatarios de
las normas constitucionales?
Esta pregunta, sin embargo, no parece admitir una respuesta
simple y unívoca, porque son muchas las variables en juego. En
seguida me limito a las variables principales, absteniéndome de
combinarlas (como sería necesario para un tratamiento exhausti-
vo del problema).
a) Dos concepciones de la Constitución. Una primera variable
es el modo de concebir la función política de la Constitución.
Grosso modo, puede entenderse que la Constitución responde
a la función de limitar el poder político, o bien a la función de
modelar las relaciones sociales.
En general, la primera concepción induce a pensar que las nor-
mas constitucionales se dirigen a los órganos constitucionales su-
premos (las Cámaras, el gobierno, el jefe de Estado, la Corte
Constitucional, etcétera) y que éstos son los únicos intérpretes
¿PECULIARIDADES DE LA INTERPRETACIÓN? 79

"autorizados" de la Constitución. En otras palabras, desde este


punto de vista, el texto constitucional -a diferencia de las leyes
ordinarias- no es susceptible de interpretación y aplicación ju-
risdiccional directa por parte de los jueces comunes.
La segunda concepción, por el contrario, sugiere que la Cons-
titución es ---<:omo cualquier otra ley- susceptible de interpre-
tación y aplicación directa por parte de los jueces comunes para
la solución de las controversias a ellos sometidas. En general,
esta concepción se dirige a favorecer, por un lado, la interpreta-
ción conforme de la legislación ordinaria: las leyes son interpre-
tadas de modo que su contenido normativo se haga coherente con
la Constitución (previamente interpretada).
Por otro lado, favorece la sobreinterpretación del texto cons-
titucional de forma que puedan recabarse (implicitamente) reglas
y principios idóneos para disciplinar directamente las relaciones
sociales y resolver las controversias relativas.
Naturalmente, cabe hacer notar que no todos los textos consti-
tucionales se prestan en igual medida a este tipo de tratamiento. A
modo de máxima, se prestan a ser sobreinterpretados y a condi-
cionar la interpretación de las leyes ordinarias los textos consti-
tucionales que incluyen disposiciones programáticas O solemnes
declaraciones de principio; se prestan poco o nada los textos que
se limitan a dictar las reglas de organización y funcionamiento
de los órganos constitucionales.
b) El régimenjuridico de la Constitución. Una segunda varia-
ble es el "régimen jurídico" de la Constitución: aludo, obvia-
mente, a la distinción entre Constituciones rigidas y flexibles
(asumiendo por simplicidad que todas las Constítuciones rigídas
están, además, garantizadas por alguna forma de control sobre la
legitimidad constitucional de la legislación ordinaria).
Pues bien: si la Constitución es flexible, de modo que no exis-
te ningún control jurisdiccional sobre la legitimidad constitucio-
nal de las leyes, el único intérprete "oficial" (es decir, dotado de
autoridad) del texto constitucional -incluso de las disposiciones
que confieren derechos de libertad- no es otro más que el mis-
80 ESTUDIOS SOBRE LA INTERPRETACIÓN JURÍDICA

mo legislador. La Constitución es sustraida, de hecho, de la in-


terpretación de los jueces comunes.
Si la Constitución es rigida, puede distinguirse: en donde el
control de legitimidad constitucional de las leyes es ejercido de
fonna difusa por todos los jueces, como sucede en Estados Uni-
dos; no existe algún intérprete privilegiado de la Constitución:
ésta --<:omo cualquier otra ley- es interpretada, en última ins-
tancia, por los jueces.
En donde, por el contrario, el control de la legitimidad consti-
tucional de las leyes es ejercido por un juez constitucional (único
órgano hipotéticamente competente para decidir las controversias
sobre la legitimidad constitucional de las leyes), como sucede en
muchos regímenes constitucionales europeos; entonces existe un
intérprete privilegiado de la Constitución, y éste es precisamente
el juez constitucional.
En donde el control del juez constitucional se ejerce a poste-
riori y por vía de excepción, como sucede, por ejemplo, en Italia,
los jueces comunes necesariamente desarrollan una función de
filtro en relación con el juez constitucional. En estas circunstan-
cias, también los jueces comunes -salvo que tengan la obliga-
ción de remitir al juez constitucional toda cuestión planteada por
las partes y, al mismo tiempo, no tengan el poder de plantear
cuestiones de oficio- interpretan y hacen uso directo de la Cons-
titución: ya sea juzgando una cuestión de legitimidad constitu-
cional fundada (o, al menos, no manifiestamente infundada) y
por tanto merecedora de ser puesta en la consideración del juez
constitucional; ya sea juzgándola infundada (o manifiestamente
infundada), y, por tanto, no merecedora de ser remitida al juez
constítucional. Todo juicio sobre la fundamentación o no funda-
mentación de una cuestión de legitimidad constitucional supone
de hecho la interpretación de la Constitución.
c) El contenido normativo de la Constitución. Una tercera va-
riable es el contenido nonnativo de la Constitución, ya que, ob-
víamente, no todas las Constituciones presentan el mismo conte-
nido nonnativo.
¿PECULIARIDADES DE LA INTERPRETACIÓN? 81

Algunas Constituciones, por ejemplo, contienen exclusiva-


mente normas sobre la organización de los poderes públicos (no
incluyen un catálogo de derechos, ni contienen normas progra-
máticas o de principio).
En general, las normas que distribuyen el poder entre los di-
versos órganos del Estado no están sujetas a la interpretación ju-
dicial: los únicos intérpretes de estas normas son los mismos ór-
ganos a los que se dirigen (las Cámaras, el gobierno, el jefe de
Estado, etcétera). Sin embargo, conviene hacer alguna precisión.
La controversia que puede nacer de la violación -o de la pre-
sunta violación- de las normas que distribuyen el poder entre
los órganos del Estado es un conflicto de poder entre esos mis-
mos órganos. Ahora bien, los conflictos de poder entre los órga-
nos del Estado pueden ser "justiciables"; es decir, susceptibles
de solucionarse en sede jurisdiccional o no serlo de hecho. En la
mayor parte de las Constituciones modernas, en realidad, los con-
flictos entre poderes no son justiciables, pero puede suceder que
si lo sean, y que el juez competente para resolver dichos conflic-
tos sea el juez constitucional.
Cuando los conflictos entre poderes no son justiciables, los
únicos intérpretes "autorizados" de las disposiciones constitucio-
nales en cuestión son esos mismos órganos del Estado a los que
dichas normas se refieren, ya que la interpretación ofrecida por
tales órganos no está sujeta a ningún control jurisdiccional.
Por el contrario, cuando los conflictos entre poderes son sus-
ceptibles de solución jurisdiccional por parte del juez constitu-
cional --<:omo sucede, por ejemplo, en Italia y en Alemania-
el intérprete privilegiado o "último" de las disposiciones en
cuestión es el juez constitucional.
Muchas Constituciones incluyen, junto a las normas sobre la
organización de los poderes, también declaraciones de derechos.
Ahora bien, la controversia que típicamente puede nacer de la
violación -o presunta violación- de las normas que confieren
derechos (especialmente derechos de libertad) a los ciudadanos
es una controversia relativa a la legitimidad constitucional de una
82 ESTUDIOS SOBRE LA INTERPRETACIÓN JURÍDICA

ley. Puede por tanto preguntarse ¿qué órgano es el competente


para solucionar controversias de este tipo? La respuesta a esta
pregunta depende del régimen juridico de la Constitución, sobre
el que se ha tratado ya en el punto b).
Finalmente, muchas Constituciones, especialmente las con-
temporáneas, incluyen -junto a la declaración de derechos y a
las normas sobre la organización del Estado- también una gran
variedad de normas programáticas y de principio. ¿Qué órgano
es competente para interpretar las disposiciones de este tipo? La
respuesta a esta pregunta depende, por un lado, del modo de con-
cebir la función política de la Constitución; por otro, del régimen
jurídico de la Constitución, sobre el que ya se ha tratado.

Interpretación auténtica de la Constitución

Puede indagarse sobre si la Constitución es ---<:omo la ley-


susceptible de interpretación auténtica (la pregunta, obviamente,
no tiene sentido para las Constituciones no escritas). La relevan-
cia de la cuestión es eminentemente conceptual: en realidad, sirve
para arrojar luz no tanto sobre las peculiaridades de la interpre-
tación constitucional, como sobre la ambigüedad del concepto de
interpretación auténtica. ¿Qué se entiende de hecho por interpre-
tación auténtica?
En el lenguaje jurídico se llama "auténtica", típicamente, a la
interpretación de la ley realizada por el órgano legislativo mediante
una ley sucesiva. ¿Pero qué cosa exactamente convierte en au-
téntica esa interpretación? ¿La identidad del órgano del que la
interpretación proviene? ¿El nomen iuris del documento interpre-
tante? ¿O quizá su "fuerza", su colocación en el sistema de fuen-
tes del derecho? ¿O, incluso, el hecho de que la ley interpretativa
sea vinculante para todos los órganos que la aplican? Como pue-
de verse, la pregunta relativa al concepto de interpretación auténtica
admite diversas respuestas (en el lenguaje común, la interpreta-
ción de cualquier texto se considera auténtica sólo si se realiza
por el mismo sujeto -la misma persona- que es el autor del
¿PECULIARIDADES DE LA INTERPRETACIÓN? 83

texto interpretado; pero esta noción de interpretación auténtica


no parece tener residencia en el mundo juridico, y puede ser omi-
tida).
a) En primer lugar, puede entenderse que la interpretación de
un documento normativo es auténtica sólo si la realiza el mismo
órgano que ha aprobado el documento en cuestión. En tal caso,
deberá distinguirse entre Constituciones "concedidas" por el so-
berano y Constituciones aprobadas por asambleas populares. La
interpretación auténtica de una Constitución otorgada parece (si
bien improbable) posible: será necesario para ello un acto del
soberano. Por el contrario, la interpretación auténtica de una
Constitución "popular" es una hipótesis del todo peregrina: co-
múnmente, las asambleas constituyentes, una vez que han apro-
bado texto constitucional, se disuelven, habiendo agotado el man-
dato para el que fueron creadas.
b) En segundo lugar, puede considerarse auténtica la interpre-
tación de un documento normativo realizada mediante un texto
dotado del mismo nomen iuris que el documento interpretado.
En tal caso, la posibilidad misma de una interpretación auténtica
de la Constitución parece excluirse: una "Constitución" sucesiva
seria obviamente entendida no como interpretación auténtica de
la precedente, sino como una nueva.
e) En tercer lugar, puede entenderse como auténtica la inter-
pretación de un documento normativo realizada mediante un tex-
to dotado de la misma "fuerza" jurídica que el documento inter-
pretado. En tal caso, hay que distinguir entre Constituciones
flexibles y rigidas. Si es flexible, entonces podrá (quizá) tenerse
como auténtica la interpretación constitucional realizada median-
te ley (ordinaria, ya que otras leyes, hipotéticamente, no existen).
Si la Constitución es rígida, entonces podrá (quizá) considerarse
auténtica la interpretación constitucional realizada mediante le-
yes constitucionales (siempre que prevea una fuente como ellas).
d) En cuarto lugar, puede considerarse auténtica la interpreta-
ción de un documento normativo realizada por un órgano que
tenga, por así decirlo, la última palabra en la materia: es decir,
84 ESTUDIOS SOBRE LA INTERPRETACIÓN JURÍDICA

un órgano cuya interpretación no pueda ser contradicha o modifi-


cada por algún otro órgano y sea vinculante para todos. También
en este caso hay que distinguir entre Constituciones flexibles y
rigidas. Si es flexible, cualquier acto legislativo puede valer
corno su interpretación auténtica. Si la Constitución es rigida y
está garantizada por un órgano de la justicia constitucional, vale
corno su interpretación auténtica toda decisión del juez constitu-
cional.

III. TÉCNICAS DE LA INTERPRETACIÓN CONSTITUCIONAL

Puede sostenerse -y, de hecho, asi se ha sostenido hasta aho-


ra- que para la Constitución deben emplearse reglas o técnicas
de interpretación peculiares, diversas de las que se emplean para
otros documentos normativos.
a) Constituciones "otorgadas" y constituciones pactadas.
Para empezar, puede decirse que no necesariamente todas las
Constituciones exigen o permiten las mismas técnicas interpreta-
tivas. Por ejemplo, puede sostenerse que:

Las Constituciones nacidas de actos unilaterales de una


(cualquiera) autoridad --el soberano (Constituciones otor-
gadas), o una asamblea constituyente (populares), poco im-
porta- deben ser interpretadas, corno es regla para los ac-
tos normativos unilaterales, investigando la intención del
"legislador".
Las Constituciones pactadas -nacidas del acuerdo entre el
soberano y asambleas representativas- deben ser interpre-
tadas, corno es regla para los actos convencionales, inves-
tigando la común intención de los "contratantes".

b) La interpretación liberal de la Constitución. Puede imagi-


narse una doctrina liberal de la interpretación constitucional, en
virtud de la cual la Constitución debe ser interpretada en modo
¿PECULIARIDADES DE LA INTERPRETACIÓN" 85

tal que circunscriba, tanto como sea posible, el poder estatal y


que extienda, tanto como sea posible, los derechos de libertad.
Este punto de vista ----<¡ue quizá nadie ha teorizado expresa-
mente, pero que ha sido practicado por juristas de orientación
liberal- se traduce en, por un lado, la interpretación restrictiva
de todas las disposiciones constitucionales que confieren poderes
a los órganos del Estado, y, por otro, la interpretación extensiva
de todas las disposiciones constitucionales que confieren dere-
chos de libertad a los ciudadanos.
Sin embargo, es evidente que la doctrina que se examina pue-
de ser extendida a la interpretación de cualquier documento nor-
mativo -también no constitucional- que instituya poderes pú-
blicos o confiera derechos de libertad.
e) La Constitución rechaza la interpretación literal. Según un
punto de vista bastante difundido, la Constitución no se presta a
una interpretación literal.
Las disposiciones constitucionales (si no todas, por lo menos
una gran parte de ellas) -se dice- están redactadas en un len-
guaje extremadamente vago: son, propiamente hablando, "prin-
cipios", más que "normas" o "reglas" específicas, y la indeter-
minación de las formulaciones es un rasgo caracteristico de las
disposiciones de principio. Por otro lado, los principios no pue-
den ser entendidos a la letra: la interpretación literal de un prin-
cipio no tiene otro efecto que el de privarlo de todo contenido
prescriptivo y de convertirlo, asi, en inutilizable para la aplica-
ción del derecho.
Esta doctrina, en realidad, no parece aplicable a los diversos
textos constitucionales por entero; y del resto, no todas las Cons-
tituciones contienen disposiciones de principio.
Como quiera que sea, la doctrina que se examina asume que
los principios constitucionales tienen un contenido prescriptivo
que hay que encontrar mediante la interpretación. Pero la tesis
de que los principios constitucionales estén provistos de conte-
nido prescriptivo (y no que estén por el contrario privados o casi
privados de él) es precisamente una tesis que hay que demostrar.
86 ESTUDIOS SOBRE LA INTERPRETACiÓN JURÍDICA

Puede, por el contrario, sostenerse que si el contenido prescrip-


tivo de los principios no puede ser recogido mediante la inter-
pretación literal -es decir confiando en el significado común de
las palabras-, entonces tal contenido prescriptivo, simplemente,
no subsiste.
el) La Constitución exige una interpretación evolutiva. Es tam-
bién una doctrina muy difundida que a la Constitución le debe
ser aplicada una interpretación llamada "evolutiva", que consiste
en la atribución al texto constitucional de un significado diverso
del "histórico" (diverso del significado que tenía en el momento
de su creación), y tambíén un significado siempre mutable, para
adaptar así el contenido normativo a las cambiantes exigencias
politicas o sociales. Como es fácil comprender, esta doctrina re-
sulta tanto más persuasiva cuando el documento constitucional
de que se trata es más pennanente en el tiempo (como, por ejem-
plo, la Constitución federal de Estados Unidos).
Esta tesis se ha defendido con dos argumentos diversos:
Un primer argumento suena, grosso modo, así: la Constitución
disciplina esencialmente relaciones politicas, o sea, relaciones
que fatalmente cambian en el tiempo. De esa forma debe ser in-
terpretada, de modo que se adapte a la evolución de las relaciones
que regula.
Un segundo argumento defiende que la Constitución es "el
contrato social" que funda una comunidad; en cuanto tal, debe
ajustarse a los valores ético-politicos dominantes en el seno de
la comunidad de que se trata. Por tanto, la interpretación de la
Constitución debe cambiar cada vez que cambien los valores so-
cialmente difundidos.
A este propósito, pueden hacerse tres observaciones: la pri-
mera es que la doctrina en examen puede ser aplicada a la inter-
pretación de cualquier documento normativo (en Italia, por ejem-
plo, la doctrina evolutiva ha sido elaborada, bajo el régimen
estatutario, como doctrina de la interpretación de la ley): ella,
entonces, no se refiere específicamente a la interpretación cons-
titucional:
¿PECULIARIDADES DE LA INTERPRETACIÓN? 87

La segunda observación es que esta doctrina es inaceptable


para quien se incline a atribuir autoridad a la intención subjetiva
de los constituyentes.
La tercera observación es que la doctrina en cuestión supone
una notable estabilidad de los documentos constitucionales: ella
no tiene sentido cuando el texto que debe interpretarse sea nuevo,
y pierde toda fuerza de persuasión cuando el texto es reciente.
Como quiera que sea, este punto de vista conlleva un grave
problema. Comúnmente, las Constituciones son reformables. La
reforma constitucional sirve para adaptar el texto normativo a las
cambiantes circunstancias. Pero la reforma constitucional es
competencia exclusiva de ciertos órganos que operan de acuerdo
con ciertos procedimientos. ¿Por qué nunca, en la inercia del "le-
gislador constitucional", la renovación de la Constitución debe
realizarse por vía interpretativa, por obra de ciudadanos particu-
lares (como son los juristas) o por órganos comúnmente no com-
petentes para enmendar la Constitución? Bien visto, esto consti-
tuye una violación a la propia Constitución (a aquéllas de sus
normas que regulan la reforma constitucional).

IV. PROBLEMAS DE LA INTERPRETACIÓN CONSTITUCIONAL

Existen, en fin, algunos problemas de interpretación que, prima


Jacie, se refieren no a los documentos normativos en general,
sino específicamente a los textos constitucionales. Entre estos,
están los siguientes (la enumeración es obviamente incompleta).

l. ¿Constituciones flexibles o Constituciones inmodificables?

Un primer problema se refiere a todas aquellas Constituciones


que nada disponen sobre su reforma. El problema es el siguiente:
¿debe entenderse que una Constitución que no prevé algún pro-
cedimiento para su reforma es flexible (y, por tanto, modificable
mediante leyes ordinarias), o debe, por el contrario, entenderse
que una Constitución como esa está "petrificada", es absoluta-
88 ESTUDIOS SOBRE LA INTERPRETACIÓN JURÍDICA

mente inmodificable? A primera vista, ambas tesis parecen sos-


tenibles.
a) Puede mantenerse, en primer lugar, que la Constitución es
flexible. Este punto de vista tiene, obviamente, el doble efecto
de debilitar la Constitución existente, y de consentir sin embargo
la modificación pacifica (si la Constitución fuera legalmente in-
modificable, entonces no habría otro modo de cambiarla más que
recurriendo a medios ilegales: en última instancia, al uso de la
fuerza).
Sin embargo, en ausencia de una norma que expresamente au-
torice al legislador ordinario a modificar la Constitución, esta
tesis no puede ser defendida con argumentos textuales. Para ar-
gumentarla, hay que recurrir a asunciones o construcciones dog-
máticas más o menos complejas. Por ejemplo, puede fundarse la
tesis que se examina asumiendo el postulado -apreciado por
la doctrina francesa de la Tercera República- de la omnipoten-
cia del Parlamento, concebido como poder no constituido, sino
constituyente (y, por lo tanto, "soberano").
b) Puede sostenerse, en segundo lugar, que la Constitución
sea, más que rígida, rigidisima, "petrificada", sustraída a cual-
quier reforma (legal). Este punto de vista tiene, obviamente, el
efecto de "reforzar" la Constitución existente, pero convirtiendo
en imposible la revisión pacífica. Para sostener esta tesis, pueden
imaginarse dos distintos argumentos (aunque quizá sean dos va-
riables de un mismo argumento).
Por un lado, la tesis que se examina puede ser defendida sim-
plemente argumentando (a contrario) a partir del texto constitu-
cional interpretado a la letra: si la Constitución no autoriza algún
procedimiento para su reforma, entonces ningún procedimiento
de reforma está autorizado; por tanto, la Constitución no es re-
visable.
Por otro lado, la tesis en examen puede ser defendida argu-
mentando a partir de un principio, comúnmente no escrito, pero
generalmente aceptado en las culturas jurídicas líberales. El ar-
gumento es que existen, en el derecho constitucional, dos diver-
¿PECULIARIDADES DE LA INTERPRETACiÓN" 89

sas normas de clausura. Una disciplina los derechos de los ciu-


dadanos, y dice: "todo lo que no está expresamente prohibido,
está permitido" (principio de libertad). La otra disciplina los po-
deres de los órganos del Estado, y dice: "todo lo que no está
expresamente permitido, está prohibido" (principio de legalidad).
De lo anterior se sigue que, no estando algún órgano expresa-
mente autorizado para modificar la Constitución, la reforma
constitucional se prohibe para cualquier órgano.
2. ¿Reconocimiento o creación de derechos?
Una segunda cuestión concierne a todas las Constituciones que
incluyen una declaración de derechos. La cuestión es si los de-
rechos enunciados en la declaración son propiamente "declara-
dos"; es decir, simplemente reconocidos, o por el contrario
"constituidos"; es decir, creados ex novo. Como es claro, la res-
puesta a esa cuestión depende de una previa adhesión a una de-
terminada filosofia del derecho.
a) Los partidarios del iusnaturalismo reiteran que existen "en
la naturaleza" derechos (subjetivos), antecedentes a toda disci-
plina positiva e independientes de ella: derechos, por lo tanto,
que la Constitución se limita a reconocer. Desde este punto de
vista -podría decirse-, el texto constitucional no es genuina-
mente prescriptivo (adscribir derechos es, de hecho, prescribir),
sino descriptivo de derechos preexistentes.
Este enfoque parece encontrar confirmación en el modo en el
que, a veces, las Constituciones son formuladas. Basta recordar
el caso, paradigmático, de la Declaración de los Derechos del
Hombre y del Ciudadano de 1789 (que desde su propio nombre
permite adivinar un texto simplemente reconocedor de derechos
naturales preexistentes): "los hombres nacen y permanecen libres
e iguales en sus derechos ..." (artículo lo.); "el objetivo de toda
asociación política es la conservación de los derechos naturales
e imprescriptibles del hombre ... " (articulo 20.).
Comúnmente, la interpretación de la declaración de derechos
en clave iusnaturalista se acompaña de la idea de que el elenco
90 ESTUDIOS SOBRE LA INTERPRETACIÓN JURÍDICA

de los derechos expresamente mencionados en la Constitución es


una lista abierta y, por tanto, susceptible de ser integrada: no se
dice, de hecho, que el reconocimiento de derechos naturales por
el constituyente sea completo y exhaustivo.
Además, la interpretación iusnaturalista fácilmente induce a
pensar que la declaración de derechos, incluso a falta de una pro-
hibición expresa en tal sentido, está sustraída a la reforma cons-
titucional.
b) Por el contrario, los partidarios del positivismo juridico rei-
teran que no exísten derechos (subjetivos) preexistentes al dere-
cho positivo, y que, por tanto, los derechos en cuestión no son
reconocidos, sino creados y adscritos a los ciudadanos origina-
riamente por la Constitución.
Desde este punto de vista, las formulacíones meramente "re-
conocedoras" encontradas en muchos documentos constituciona-
les no prueban que realmente exístan derechos subjetivos natu-
rales: todo lo más testimonian que ésta era la ideología de los
constituyentes.
Frecuentemente, la interpretación de la declaración de los de-
rechos en clave iuspositivista se acompaña de la idea de que el
elenco de derechos mencionados por la Constitución es una lista
cerrada, no susceptible de integración por obra de los órganos
que la aplican.
Además, la interpretación iuspositivista fácilmente induce a
pensar --o, de cualquier modo, no excluye prejudicialmente-
que, en ausencia de una prohibición expresa en tal sentido, tam-
bién la declaración de los derechos es susceptible de reforma
constitucional como cualquier otra parte de la Constitución.

3. ¿ Los preámbulos expresan normas?

Una tercera cuestión concierne a todas aquellas Constituciones


que incluyen un preámbulo. La cuestión es si las solemnes de-
claraciones de los preámbulos expresan "genuinas normas jurí-
¿PECULIARIDADES DE LA INTERPRETACIÓN? 91

dicas". Problema análogo, si no idéntico, existe para todas aque-


llas Constituciones -y son la mayoría de las del siglo XIX-
que, también en ausencia de preámbulo, contienen sin embargo
disposiciones programáticas o de principio. Como es fácil de in-
tuir, detrás de una aparente futilidad, la cuestión encierra al me-
nos un par de problemas jurídicos extremadamente serios.
Un primer problema es si los preámbulos, los programas po-
líticos y los principios tienen la capacidad de invalidar o, según
los casos, de abrogar normas legislativas incompatibles con ellos.
Un segundo problema es si los textos en cuestíón son, como
suele decirse, "justiciables"; es decir, si pueden ser dire!-'tamente
aplicables en sede jurisdiccional.
a) La respuesta negativa -los preámbulos, etcétera, no tienen
un genuino contenido normativo- puede ser, y ha sido, argu-
mentada simplemente llamando la atención sobre la formulación
de los textos en cuestión. Se trata, por lo demás, de solemnes
declaraciones de intenciones, que --por la extrema vaguedad del
lenguaje en que son redactadas- no son reconducibles a la for-
ma modelo de una nortna, en la que una precisa consecuencia
jurídica está conectada a un no menos preciso supuesto de hecho.
Los preámbulos, como se ha dicho, se parecen más a textos li-
terarios, filosóficos o políticos, que a disposiciones normativas.
b) La respuesta positiva -los preámbulos, etcétera, contienen
genuinas normas juridicas- puede ser, y ha sido, argumentada
apelando a la naturaleza jurídica de los documentos en cuestión.
Los documentos constitucionales son textos jurídicos. Su formu-
lación podrá traer graves problemas interpretativos. Pero la
"fuerza" normativa de todo texto jurídico deriva no ya de su for-
mulación, sino de la "fuente" (en sentido subjetivo) de la que
proviene (según los casos, el soberano, una asamblea constituyen-
te, el Parlamento, el Ejecutivo, etcétera). En suma, un texto cons-
titucional tiene, tautológicamente, valor constitucional, a pesar de
que el lenguaje del constituyente pueda ser vago y ambiguo.
92 ESTUDIOS SOBRE LA INTERPRETACIÓN JURÍDICA

4. ¿Existen limites lógicos a la reforma?

Un cuarto problema --que existe para casi cualquier Consti-


tución- es si existen "límites lógicos" a la reforma constitucio-
nal. El punto debe ser aclarado.
Los límites llamados "lógicos" no deben ser confundidos con
los límites "implícitos" de la reforma.
Un límite implícito es una norma no expresa, que puede -si
puede- ser recabada de un determinado texto constitucional con
los acostumbrados argumentos que se utilizan para la interpreta-
ción (o, más bien, para la integración) del derecho cada vez que
se reconstruyen normas implícitas: normas no expresamente
formuladas en alguna disposición.
La cuestión de si existen límites implícitos a la reforma cons-
titucional es entonces un problema de interpretación "común" de
un documento constitucional determinado: no admite una res-
puesta de orden teórico general que valga para cualquier Cons-
titución. Los límites implícitos, en otras palabras, son contingen-
tes (no necesarios): propios de una determinada Constitución y
no necesariamente de todas.
Por ejemplo, dada una disposición que prohibe la reforma de la
"forma republicana" del Estado (articulo 139 de la Constitución
italiana vigente; artículo 89 de la Constitución francesa de 1958),
puede sostenerse que el constituyente minus dixit quam voluit.
Por lo tanto -más allá de la interpretación literal, y sobre la base
de un argumento de tipo "sistemático"- la reforma constitucio-
nal debe entenderse prohibida no sólo para "la forma republica-
na", sino también para la "forma democrática" del Estado. Junto
a la prohibición expresamente formulada en la Constitución, el
intérprete deduce la existencia de una prohibición ulterior, me-
ramente implícita. Puede ponerse otro ejemplo: independiente-
mente de toda prohibición expresa de reforma, la Constitución
califica cierltls derechos subjetivos como "inviolables". Puede
sostenerse que el constituyente, al decir "inviolables", ha queri-
do decir: "1\0 susceptibles de ser suprimidos mediante el proce-
¿PECULIARIDADES DE LA INTERPRETACiÓN? 93

dimiento de refonna constitucional". También en este caso existe


una prohibición de reforma no expresamente formulada por la
Constitución, sino construida por la interpretación.
Por el contrario, los límites "lógicos" a la reforma son prohi-
biciones de reformas necesarias (no contingentes): intrínsecos a
cualquier Constitución. Por ejemplo, algunos entienden que, por
razones puramente lógicas, no es susceptible de reforma la norma
que disciplina la propia refonna constitucional.
En general (trasladando el caso, ya mencionado, de la revisión
de la norma sobre la refonna), los límites lógicos derivan -se
supone- del concepto mismo de reforma constitucional o del
concepto mismo de Constitución. A condición, naturalmente,'de
que los conceptos en cuestión sean definidos de forma oportu-
na, ya que todo concepto implica, lógicamente, nada más y nada
menos que aquello que se "mete dentro" al definirlo (si bien tá-
citamente, como sucede a menudo).
Por ejemplo, la existencia de límites lógicos a la refonna pue-
de ser argumentada distinguiendo entre reforma de la Constitu-
ción e instauración de una nueva Constitución. Una cosa es modi-
ficar la Constitución -puede decirse- sin alterar la identidad, o
sea, los principios "supremos" que la caracterizan y la distinguen
de otras Constituciones; otra cosa es introducir una nueva Cons-
titución, caracterizada por principios supremos diversos de los de
la precedente. En ningún caso puede la reforma constitucional
ser utilizada para modificar los principios supremos de la Cons-
titución existente.
O bien (en una variante del mismo razonamiento), la existen-
cia de límites lógicos a la refonna puede ser argumentada distin-
guiendo entre Poder Constituyente y poderes constituidos. El Po-
der Constituyente es un poder originario, mientras que el poder
de refonna es un poder constituido, derivado. En ningún caso
puede un poder constituido sustituir al Poder Constituyente. Un
poder de refonna que se utilizara para instaurar una nueva Cons-
titución se convertiria en un genuino Poder Constituyente. La re-
forma constitucional no puede entonces llevarse tan a fondo que
94 ESTUDIOS SOBRE LA INTERPRETACIÓN JURÍDICA

sustituya a la Constitución existente, alterando sus connotaciones


esenciales.
A este punto de vista puede objetarse que el "espíritu de la
constitución" (asi llamado por el articulo 112, fracción primera,
de la Constitución noruega de 1814, que lo declara intangible)
es una cosa del todo evanescente. Una Constitución, después de
todo, no es otra cosa que un conjunto de normas. ~e, de estas
normas, algunas sean "caracterizantes" o tengan el valor de
"príncipios supremos" es fruto de un opinable juicio de valor.
Pero, si dejamos de lado las valoraciones, todo conjunto se define
(extensionalmente) por simple enumeración de los elementos que
lo componen.
Ahora bien, existen tres tipos posibles de reforma constitucio-
nal: a) la introducción de una nueva norma; b) la supresión de
una norma preexistente; c) la sustitución de una norma preexis-
tente (es decir, la supresión de una vieja norma combinada con
la introducción de una norma nueva). Pero, comúnmente, toda
reforma comporta la modificación del conjunto preexistente, y la
modificación de un conjunto dá lugar a un conjunto diverso; di-
verso, porque distintos son los elementos que lo componen.
Desde este punto de vista, toda reforma constitucional -aun-
que sea "marginal" desde un punto de vista axiológico- produ-
ce una nueva Constitución. De esta forma, reforma constitucional
e instauración constitucional son --<lesde un punto de vista ava-
lorativo- cosas, simplemente, indistinguibles. Desde esta pers-
pectiva, no existen límites lógicos a la reforma constitucional.

5. ¿Plenitud de la Constitución?

Un quinto problema ~ue existe para cualquier Constitución,


si bien quizá es del interés sólo de las Constituciones rígidas-
es el de la "plenitud" o "no plenitud" de la Constitución. No se
trata del clásico problema de la plenitud del derecho, ya sea re-
ferido a un conjunto circunscrito de normas (las normas consti-
tucionales) ya sea al ordenamiento jurídico en su totalidad.
¿PECULIARIDADES DE LA INTERPRETACIÓN? 95

No se pregunta si la Constitución disciplina cualquier posible


supuesto de hecho o si califica deónticamente cualquier compor-
tamiento, sino si la Constitución contiene normas que vinculan,
limitándolo, el contenido de cualquier ley futura. Si la Constitu-
ción es, en este sentido, "completa", entonces para cualquier ley
---<;ualquiera que sea el objeto que discipline- existirá un "pa-
rámetro" de legitimidad constitucional: cualquier ley, entonces,
podrá ser contrastada con una norma constitucional para valorar
su conformidad con la Constitución. Si, por el contrario, es "in-
completa", entonces existirán leyes que no podrán sensatamente
ser confrontadas con alguna norma constitucional para valorar su
conformidad con la Constitución.
Evidentemente, la plenitud de la Constitución (asi entendida)
subsiste si, y solo si, la Constitución incluye al menos una norma
-por decirlo de alguna manera- sin objeto, o al menos sin un
objeto específico, y por tanto referible, como parámetro de legi-
timidad, a cualquier ley futura, independientemente de la materia
que discipline.
Para algunos, la plenitud de la Constitución -o, más precisa-
mente, de algunas Constituciones- es sostenible a partir del
principio de igualdad; especialmente, si se entiende como una
prohibición general de discriminación (dirigida al legislador), o
incluso como principio de "razonabilidad" de la legislación (se-
gún la práctica interpretativa de algunos tribunales constitucio-
nales).

V. ApÉNDICE: LAS LAGUNAS EN LA JURISPRUDENCIA


CONSTITUCIONAL ITALIANA

Las lagunas parecen desempeñar un papel importante en el


modo de razonar de la Corte Constitucional italiana en, por lo
menos, cuatro tipos de contextos o circunstancias.
a) La derogación. La simple derogación, no acompañada de
una nueva regulación del mismo supuesto de hecho tiene el efec-
to de "suprimir" normas. De este modo, en un cierto sentido,
96 ESTUDIOS SOBRE LA INTERPRETACIÓN JURÍDICA

todo acto de derogación produce una "laguna", un "vacío nor-


mativo", como suele decirse en el lenguaje común.
Muchas veces, en realidad, se trata de una laguna meramente
aparente: por ejemplo, la derogación de una prohibición penal
hace que el comportamiento antes prohibido se convierta en per-
mitido (articulo 25, fracción segunda, de la Constitución italiana;
artículo lo. del Código Penal italiano; articulo 14 de las dispo-
siciones preliminares del Código Civil italiano). La derogación
de una norma que es la excepción a una regla general hace que
el supuesto de hecho, antes regulado por la norma ahora deroga-
da, se sitúe en el campo de aplicación de la regla general. Y asi
por el estilo.
Según la jurisprudencia constitucional, la derogación de una
norma, que regula, por ejemplo, el procedimiento de formación
de un órgano, produce una "verdadera" laguna: en ausencia de
una regulación cualquiera del procedimiento de formación de un
órgano, el órgano en cuestión no puede ser creado de ningún
modo. La derogación de esa norma en particular (o de ese con-
junto de normas en particular) equivale a la supresión del órgano.
Se crea de esta forma una laguna que parece presentar las ca-
racterísticas propias de las lagunas llamadas "técnicas".
También, según la jurisprudencia constitucional, existen órga-
nos (en particular, los órganos constitucionales) que simplemente
no pueden ser suprimidos, ya que su supresión constituiría una
lesión al ordenamiento constitucional; o sea, una violación de la
Constitución. De esta forma, las normas que disciplinan su for-
mación pueden ser sustituidas, pero no derogadas tout court: las
normas para la elección de los órganos constitucionales o de re-
levancia constitucional pueden ser sustituidas (por el legislador)
con nuevas normas que dicten una disciplina diversa; pero no
pueden ser simplemente derogadas, porque de esa forma los ór-
ganos en cuestión serían "expuestos a la eventualidad ... de pa-
rálisis en su funcionamiento" (sentencia de la Corte Constitucio-
nal italiana 2911987).
¿PECULIARIDADES DE LA INTERPRETACIÓN? 97

Por lo mismo, la Corte Constitucional se inclina a declarar


inadmisibles las propuestas de referéndum que, si tuvieran éxito,
producirían en el ordenamiento una laguna lesiva de la Consti-
tución.
Puede observarse, no obstante, que la derogación mediante re-
feréndum puede también producir una laguna no lesiva de la
Constitución, sino sólo políticamente inoportuna. En vista de esta
hipótesis, el articulo 37.IIl de la Ley 352/1970 confiere al presi-
dente de la República el poder de retrasar el efecto derogatorio
del referéndum durante sesenta dias, de forma tal que el Parla-
mento tenga tiempo de sustituir -se supone- las normas dero-
gadas con una nueva regulación legislativa.
b) La declaración de ilegitimidad constitucional produce efec-
tos diversos, pero análogos a los de la mera derogación; o sea,
de la derogación no acompañada de una regulación sustancial de
los supuestos de hecho involucrados. En cierto sentido, puede de-
cirse que toda declaración de ilegitimidad constitucional produce
una "laguna", ya que "anula" una norma y, de esa fanna, la
"quita" del ordenamiento, sin sustituirla en modo alguno.
En vista de lo anterior, el Reglamento de la Cámara prevé, en
su articulo 108, que las sentencias de la Corte Constitucional
sean enviadas a la comisión competente en razón de la materia,
la cual, una vez que examina la cuestión, "manifiesta en un do-
cumento final su propio anuncio sobre la necesidad de iniciativas
legislativas, indicando los criterios informativos", salvo que un
proyecto de ley sobre el mismo tema se encuentre ya en el orden
del día de la misma Comisión o sea presentando en ese tiempo.
Por su parte, el Reglamento del Senado prevé, en su articulo 139,
que las decisiones de ilegitimidad constitucional sean comunica-
das por el presidente al Senado, y transmitidas a la comisión
competente, la cual, cuando entienda que las normas declaradas
ilegitimas "deban ser sustituidas por nuevas disposiciones lega-
les, y no haya sido asumida al respecto una iniciativa legislativa,
adopta una resolución con la cual invita al Gobierno a proveer
sobre ella".
98 ESTUDIOS SOBRE LA INTERPRETACIÓN JURÍDICA

Por otro lado, también las lagunas provocadas por declaracio-


nes de ilegitimidad constitucional son, comúnmente, lagunas apa-
rentes. Por ejemplo, como ya se ha visto, puede entenderse que
la anulación de una norma que hubiera (si bien tácitamente) de-
rogado a las normas precedentes produzca el efecto de volver a
poner en vigor las normas que en su tiempo fueron derogadas.
En tal caso no nace alguna laguna: la anulación de la norma NI,
derogatoria de la norma N2, hace que el supuesto de hecho regu-
lado por N 1 recaiga ahora en el campo de aplicación de N" que
"revive".
Sin embargo, la anulación por ilegitimidad constitucional pue-
de también provocar una "verdadera" laguna. Por ejemplo, una
laguna puede nacer cuando se anula una norma que regulaba por
vez primera un cierto supuesto de hecho, y cuando las disposi-
ciones que queden, aun interpretadas, no puedan ofrecer alguna
regulación al supuesto en cuestión.
A veces sucede que la Corte Constitucional, si bien reconoce
que una norma es constitucionalmente ilegítima, se abstiene de
pronunciar una sentencia estimatoria (que tendria el efecto de anu-
lar la norma en cuestión). Esto sucede cuando la Corte entiende
que el eventual anulamiento de esa norma provocaría una laguna,
y entiende, además, que esa laguna sería políticamente inoportu-
na. En estos casos, la Corte -<ouando además no entienda que
la cuestión es inadmisible- pronuncia una sentencia "de recha-
zo" (rechaza la duda de legitimidad constitucional), y al mismo
tiempo dirige una recomendación -una "advertencia"- al le-
gislador para que cambie la norma en cuestión, con el fin de ade-
cuarla al dictado constitucional (cfr., por ejemplo, la sentencia
212/1986 de la Corte Constitucional}. Lo anterior, a pesar de que,
como ya se ha dicho, los reglamentos parlamentarios prevén los
procedimientos necesarios para colmar las lagunas que eventual-
mente puedan provocar las decisiones de la Corte.
e) Suelen llamarse "aditivas" las sentencias estimatorias me-
diante las cuales la Corte Constitucional anula una disposición
"en la parte en la que no prevé" una cierta cuestión que debería
¿PECULIARIDADES DE LA INTERPRETACIÓN? 99

haber previsto para ser conforme a la Constitución (cfr., por


ejemplo, la sentencia 190/1970 de la Corte Constitucional).
Por ejemplo, una ley conecta una determinada consecuencia
jurídica a un cierto supuesto de hecho; pero omite conectar la
misma consecuencia a otro supuesto que, según la Corte, es simi-
lar (o igual) al supuesto regulado y, por tanto, merecería la mis-
ma regulación jurídica. La ley, en otras palabras, establece "si
Fl, entonces G", pero omite establecer también "si F2, entonces
G", si bien F2 es similar (o igual) a FI. Esto constituye una vio-
lación al principio de igualdad o al de "razonabilidad".
Ahora bien, la no regulación de un supuesto de hecho constituye
de forma notoria una laguna: precisamente una laguna "axioló-
gica". Como se sabe, de hecho, se dice que un sistema jurídico
presenta una laguna "axiológica" cuando falta en él no una nor-
ma cualquiera, sino una norma "justa", y, más en particular, una
norma cuya creación es necesitada por otra norma. Y es propia-
mente esto lo que sucede: se da cuando el legislador ofrece un
idéntico tratamiento jurídico a (y omite distinguir entre) supues-
tos de hecho sustancialmente diversos, y cuando el legislador rea-
liza un tratamiento jurídico diverso (omitiendo igualarlos) a su-
puestos de hecho sustancialmente iguales.
En estos casos, la Corte bien podría limitarse a pronunciar, sic
et simpliciter, la declaración de ilegitimidad constitucional de la
norma en cuestión. Pero la Corte prefiere hacer una operación
diferente. No anula la norma sospechosa ("si Fl, entonces G").
Más bien, declara constitucionalmente ilegitima la "ausencia" de
una norma diversa ("si F2, entonces G"); es decir, declara cons-
titucionalmente ilegítima la laguna. Y, junto a ello, introduce sin
más en el ordenamiento la norma faltante ("si F2, entonces G")
-que el legislador debería haber formulado, pero que no formu-
ló- para de esa forma colmar la laguna.
En realidad, la operación realizada por la Corte en estos casos
es susceptible también de una reconstrucción distinta. De hecho,
puede sostenerse que la Corte no "agrega" al ordenamiento una
nueva norma, sino que se limita a declarar la ilegitimidad cons-
100 ESTUDIOS SOBRE LA INTERPRETACIÓN JURÍDICA

titucional de una norma preexistente, que es precisamente una


norma recabada a contrario de la norma discutida. En otras pa-
labras, la Corte no "agrega" al ordenamiento la norma "si F2,
entonces G", para colmar una laguna, sino que declara constitu-
cionalmente ilegitima la norma "si F2, entonces no G" (que está
implícita en la norma "si Fl, entonces G", entendida en el sen-
tido de que "sólo si Fi, entonces G"). Por otro lado, declarar
constitucionalmente ilegítima la norma "si F2, entonces no G",
produce el efecto de introducir en el ordenamiento la norma "si
F2, entonces G".
La situación es levemente paradójica. Estamos frente a un vi-
cio "material" o "sustancial" de la ley; o sea, un vicio referido
al contenido normativo de la ley (no a su procedimiento de for-
mación, y ni siquiera a su esfera de competencia). Ahora bien,
los vicios materiales, comúnmente, no son más que antinomias
normativas: en particular, antinomias entre normas colocadas so-
bre grados diversos del ordenamiento. Pero aquí, suponiendo que
exista una antinomia, tenemos que verla como una antinomia
provocada por una laguna. La norma en cuestión no es juzgada
ilegítim~ por así decirlo, "en sí misma"; si así fuera, la Corte
podría simplemente anularla, pronunciando una sentencia estima-
toria "normal". La norma en cuestión es juzgada ilegitima en
cuanto que no está acompañada de otra norma que extienda al
supuesto de hecho no regulado la misma consecuencia jurídica
prevista por el supuesto de hecho si regulado.
d) Suelen llamarse "sustitutivas" aquellas sentencias estima-
torias, mediante las cuales la Corte Constitucional anula una dis-
posición "en la parte en que prevé X en vez de Y": la norma es
ilegítima en cuanto prevé una cierta cosa, mientras que, para ser
conforme con la Constitución, deberia prever una cosa distinta.
De esta forma, la Corte no se limita a declarar constitucionalmen-
te ilegítima una cierta norma, sino contextualmente la sustituye
por una norma diversa (cfr., por ejemplo, la sentencia 15/1969
de la Corte Constitucional).
¿PECULIARIDADES DE LA INTERPRETACIÓN') 101

Este tipo de decisiones parecen sobreentender un razonamien-


to de este tipo: a) la norma en examen es constitucionalmente
ilegitima; b) sin embargo, su anulación pura y simple produciría
una laguna; e) tal laguna se convertiría en una violación a la
Constitución (es decir, paradójicamente, en una antinomia entre
ley y Constitución); d) por tanto, la laguna debe ser colmada.
Consecuentemente, la Corte -mientras anula la norma inconsti-
tucional- al mismo tiempo colma la laguna que tal anulación,
por sí sola, provocaría.