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La Aplicación Dela Norma Jurídica en El Tiempo Algunas Reflexiones en El Ámbito Del Derecho Administrativo Frente A Situaciones Concretas
La Aplicación Dela Norma Jurídica en El Tiempo Algunas Reflexiones en El Ámbito Del Derecho Administrativo Frente A Situaciones Concretas
I. Introduccin
La teora de la aplicacin de las normas jurdicas en el tiempo es enseado en los
primeros ciclos a los estudiantes de Derecho en cursos como Introduccin a las
Ciencias Jurdicas o Derecho Civil I (por su desarrollo inminentemente privatista), no
obstante ello cuando se aprende acadmicamente uno desconoce la importancia
prctica de este tema en el ejercicio profesional para la solucin de conflictos en la
aplicacin de normas que nacen da a da (me atrevo a decir que ni si quiera nos
podemos imaginar la variedad de problemas y supuestos a los que tenemos que
enfrentarnos los operadores jurdicos). Y es que, en la prctica jurdica los
operadores del derecho deben identificar y aplicar correctamente la norma jurdica a
un caso concreto.
1
la aplicacin de las normas en el tiempo acaecido en la rama del derecho
administrativo, especficamente para determinar la normativa aplicable cuando se
produce un cambio normativo frente a procedimientos de otorgamiento de
habilitaciones en trmite, o en procedimientos trilaterales.
La funcin de todo operador jurdico es interpretar las normas y aplicar aquellas que
contemplen los supuestos de hecho pertinentes al caso en concreto en funcin de la
norma vigente. Como es lgico, no existe problema en la aplicacin de la norma
jurdica en el tiempo cuando un determinado acto, hecho, situacin o relacin
jurdica en su creacin y durante vigencia es regido por una sola norma. El problema
ocurre cuando frente a un determinado acto han sucedido una serie de normas en el
tiempo. En doctrina se ha sealado que la rama del derecho que resuelve este tipo
de conflictos es el derecho transitorio, que est compuesto por un conjunto de
normas que determinan la norma aplicable al caso en concreto5.
4
Para efectos del presente trabajo y con fines expositivos, nos adherimos a la definicin esgrimida por el profesor Marcial
RUBIO CORREA:
[.] en este sentido, diremos que la norma jurdica es un mandato de que a cierto supuesto debe seguir lgico
jurdicamente una consecuencia, estando tal mandato respaldado por la fuerza del Estado para el caso de su eventual
incumplimiento.
La norma jurdica asume as la forma de una proposicin implicativa cuya esquematizacin sera la siguiente:
S ----> C
(Si S, entonces C)
En esta definicin, la norma tiene tres elementos que conforman su estructura interna: el supuesto (S) que es aquella
hiptesis que, de ocurrir, desencadena la consecuencia; la consecuencia (C) que es el efecto atribuido por elm Derecho
a la verificacin del supuesto en la realidad; y, el nexo lgico jurdico (---->) que es el elemento lgico vinculante entre
el supuesto y la consecuencia. (RUBIO CORREA, Marcial. El Sistema Jurdico, Introduccin al Derecho. Dcima
Edicin Aumentada. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per. Lima. 2011; pg. 76.
5
DIEZ PICAZO, Luis y GULLON, Antonio, Sistema de Derecho Civil, volumen I, 4 edicin, primera reimpresin, Tecnos,
Madrid, 1982, p. 133. Citado por ESPINOZA ESPINOZA, Juan, Los principios contenidos en el Ttulo Preliminar del Cdigo
Civil Peruano (Anlisis doctrinario, legislativo y jurisprudencial), Grijley, Lima, 2011, pp. 197-239.
6
No es objeto del presente artculo realizar una investigacin histrica del principio de irretroactividad de las normas, sin
perjuicio de ello es imperativo recomendar el libro de Franciso Lpez Menudo, el cual explica y resume el desarrollo
histrico de la irretroactividad de las normas en el tiempo, con un especial nfasis en el derecho administrativo espaol.
LOPEZ MENUDO, Francisco. El principio de irretroactividad en las normas jurdico/administrativas. Ediciones del Instituto
Garca Oviedo, Universidad de Sevilla; Sevilla, 1982.
7
Cabe indicar que el profesor Juan Espinoza Espinoza recoge una tercera teora sostenida por Rubier, que explicaremos
en el presente trabajo.
2
regmenes de aplicacin de la Ley en el tiempo 8, los cuales son los instrumentos
para la elaboracin de las teoras:
a) Aplicacin inmediata, por la cual una ley surte sus efectos jurdicos mientras
tenga validez, esto es, desde su promulgacin hasta su derogacin.
b) Aplicacin ultraactiva, se da cuando se aplica la ley an despus de su
derogacin.
c) Aplicacin retroactiva, la cual se presenta cuando la aplicacin de la ley es
anterior a la fecha de su promulgacin. Como veremos existen una serie de
grados.
Conviene indicar que las teoras que se expondrn han sido acogidas por el
legislador peruano para supuestos concretos como explicaremos a continuacin, sin
perjuicio de establecer un rgimen general.
Otra definicin de la teora de los derechos adquiridos explica que son: [.]
aquellos que han entrado en nuestro dominio, que hacen parte de l, y de los cuales
ya no pueden privarnos aquel de quien lo tenemos10. Esta definicin fue
expresamente asumida por la jurisprudencia constitucional y ratificada
recientemente. Nos referimos a la sentencia recada en el Expediente N 008-1996-
AI, mediante la cual el Tribunal Constitucional seal que se precisa que los
8
A mayor abundamiento, cabe precisar que el Tribunal Constitucional peruano ha establecido una distincin entre la
vigencia, eficacia y validez de una norma jurdica; respecto de la vigencia y la eficacia de la norma jurdica, tal y como
seala Marcial RUBIO CORREA. La vigencia y validez de las normas jurdicas en la Jurisprudencia del Tribunal
Constitucional, en Themis, Revista de Derecho. N 51. Lima; pgs. 8 y 9, en , el Tribunal Constitucional ha efectuado un
deslinde confuso entre ambos institutos jurdicos:
a) Vigencia (Sentencia recada en el Expediente N 0014-2003-AI/TC emitida el 10 de diciembre
de 2003).- Implica que la norma haya sido producida siguiendo los procedimientos mnimos
necesarios previstos en el ordenamiento jurdico, como es la publicacin; de conformidad con lo
establecido en el art. 51 de la Constitucin Poltica del Per de 1993, y que haya sido aprobada y
promulgada por el rgano competente; es decir si satisface los requisitos formales mnimos para su
elaboracin.
b) Eficacia (Sentencia recada en el Expediente N 0021-2003-AI/TC emitida el 24 de junio de 2004).-
Esta nocin est estrechamente vinculada a la vigencia de una norma; de acuerdo a RUBIO, la
eficacia est relacionada a la exigibilidad de una norma jurdica, para evitar la eficacia de una norma,
se recurre al concepto de validez de la norma jurdica.
No obstante lo anterior, para efectos del presente artculo, la vigencia la trataremos como sinnimo de eficacia.
9
RUBIO CORREA, Marcial. Aplicacin de la norma jurdica en el Tiempo, Fondo Editorial de la PUCP, 2012, pp. 27-31.
10
ARECO, Juan Segundo. La irretroactividad de la ley y los contratos sucesivos. Buenos Aires: Editorial Guillermo Kraft
Ltda., 19748, cap II, P. 56.
3
derechos adquiridos son aquellos que han entrado en nuestro dominio que han
parte de l, y de las cuales ya no pueden privarnos aquel de quien tenemos. Esto
ha sido ratificado por pronunciamientos tales como los recados en los Expedientes
Nos 001-2004-AI/TC y 002-2004-AI/TC [ACUMULADOS].
c. Una retroactividad en grado mnimo, la cual supone que la ley se aplica a los
efectos o consecuencias de una relacin jurdica regulada segn la
legislacin anterior, pero slo a las que nazca despus de la vigencia de la
nueva ley.
Como se detallar ms adelante este rgimen es de aplicacin para las ramas del
derecho provisional y en materia contractual, as como que la opcin del legislador
es una retroactividad en grado mximo, acogiendo para determinados sectores del
sistema jurdica la teora de los derechos adquiridos, dando as un rgimen de
ultraactividad a determinadas disposiciones.
4
Esta teora sostiene que cada norma jurdica debe aplicarse a los hechos que
ocurran durante su vigencia, es decir, bajo su aplicacin inmediata, contrario sensu
dispone que la ley no debe afectar la calificacin, ni las consecuencias jurdicas del
hecho ya cumplido, es decir, en que estn integradas todas las circunstancias que lo
constituyen en antecedente de imputacin jurdica; pero debe ser aplicada a los
nuevos hechos13.
Por ejemplo, si se genera un derecho bajo una primera ley (llammosle Ley 1) y
luego de producir cierto nmero de efectos esa ley es modificada por una segunda
(llammosle Ley 2), a partir de la vigencia de esta nueva ley, los nuevos efectos del
derecho se deben adecuar a esta y ya no ser regidos ms por la norma anterior bajo
cuya vigencia fue establecido el derecho de que se trate. Es una teora que
privilegia la transformacin del Derecho a impulso del legislador (o de los tribunales
en el caso de sentencias que crean precedentes vinculantes). Protege la necesidad
de innovar la normatividad social a partir de las normas de carcter general.
Se ha indicado que esta teora consiste en sostener que la ley no debe afectar la
calificacin ni las consecuencias jurdicas del hecho ya cumplido, es decir, en que
estn integradas todas las circunstancias que lo constituyen en antecedente de
imputacin jurdica; pero debe ser aplicada a los nuevos hechos14.
Una tesis muy parecida es la sostenida por ROUBIER 15, la cual plantea que la base
fundamental de los conflictos de las leyes en el tiempo es la distincin del efecto
retroactivo del efecto inmediato. As pues, mientras el efecto retroactivo es la
aplicacin en el pasado; el efecto inmediato la aplicacin en el presente. Es decir, si
la ley pretende regular situaciones en curso habr que establecer una separacin
entre las partes anteriores a la fecha del cambio normativo, que no podrn ser
alcanzadas sin retroactividad, y las partes posteriores, para las cuales la ley nueva
no tendr ms que un efecto inmediato.
Respecto a los hechos futuros ROUBIER seala que es claro que nunca es
retroactiva. Cabe indicar que la tesis de este autor plantea un nivel de retroactividad
mnimo, tal como describimos en el acpite anterior, lo cual sostenemos no es ms
que la aplicacin inmediata de la norma, en aplicacin de la teora de los hechos
cumplidos, sobre todo tomando en cuenta la premisa de la que parte: separar los
hechos cumplidos y los efectos jurdicos realizados con la Ley 1, de las
consecuencias an no acaecidas.
13
ARAUZ CASTEX, Derecho Civil, Parte General, Tomo Primero, Cooperadora de Derecho y Ciencias Sociales, Buenos
Aires, 1974, Citado por ESPINOZA ESPINOZA, Juan; Los principios contenidos en el Ttulo Preliminar del Cdigo Civil
peruano de 1984 (Anlisis doctrinario, legislativo y jurisprudencial), Editorial Grijley: Lima, 2011, p. 147.
14
ARAUZ CASTEX, Manuel. Derecho Civil, Parte General; op. cit., pp. 203 y ss.
15
LOPEZ MENUDO, Francisco. El principio de irretroactividad en las normas jurdico/administrativas; op. cit., pp. 44-48.
16
ESPINOZA ESPINOZA, Juan; Los principios contenidos en el Ttulo Preliminar del Cdigo Civil; op. cit., pp. 203-205.
5
aprecie el hecho en s, sino sus consecuencias. En tal sentido habra que diferenciar
el hecho de sus efectos, y dentro de estos se deben distinguir los siguientes:
17
LOPEZ MENUDO, Francisco. El principio de irretroactividad en las normas jurdico/administrativas; op. cit., pp. 37-41.
18
LOPEZ MENUDO, Francisco. El principio de irretroactividad en las normas jurdico/administrativas; op. cit. p.43.
6
A partir de la vigencia de la Ley N 2838919, promulgada el 16 de noviembre de
2004, publicada el 17 de noviembre de 2004, y por tanto vigente desde el 18 del
mismo mes y ao, se estableci que la regla esencial de al aplicacin de las normas
en el tiempo dentro del Derecho peruano es el artculo 103 de la Constitucin que
manda:
(i) Desde que la ley entra en vigencia se aplica a las consecuencias de las
relaciones y situaciones jurdicas existentes;
(ii) La ley no tiene fuerza ni efectos retroactivos salvo en materia penal, cuando
favorece el reo.
Por su parte, por relacin jurdica20 entendemos las diversas vinculaciones jurdicas
que existen entre dos -o ms- situaciones jurdicas interrelacionadas (que pueden
ser situaciones jurdicas simples o complejas). As, son relaciones jurdicas las de
los cocontratantes, las de marido y mujer, las de padres e hijos, las de cada
19
Como dato histrico y no menos relevante es preciso indicar que antes de la vigencia de la Ley N 28389, el artculo 103
de la Constitucin se encontr redactado de la siguiente forma: P ueden expedirse leyes especiales porque as lo exige
la naturaleza de las cosas, pero no por razn de la diferencia de las personas. Ninguna ley tiene fuerza ni efectos
retroactivos, salvo en materia penal, cuando favorece al reo (). Sobre la base de esta redaccin no poda interpretarse
que la regla general para la aplicacin de las normas en el tiempo era la de los hechos cumplidos, no obstante ello se
interpret su acogimiento a esta teora a partir de lo dispuesto en el artculo III del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil, norma
que s dispuso expresamente el acogimiento a esta teora.
De indicarse que esta teora se aplic sin perjuicio del rgimen establecido para los contratos, contemplado en el artculo
61 de la Constitucin Poltica del Per.
20
Sobre el particular, conviene revistar los trabajos de Freddy ESCOBAR ROZAS, Contribucin al Estudio de la Relacin
Jurdica Intersubjetiva; disponible en Selected Works, http://works.bepress.com/freddy_escobar/20 (visitado el 12 de julio de
2013). ,
7
acreedor y el respectivo deudor (denominada tambin como relacin obligatoria),
etctera.
Ahora bien, una situacin jurdica subjetiva21 resume la forma como las normas
regulan las posibilidades de los diversos sujetos, en relacin a los distintos bienes,
de conformidad con la gradacin que las propias normas buscan establecer entre
los intereses de los sujetos22. Ahora bien, como es sabido las situaciones jurdicas
subjetivas se dividen en situaciones jurdicas activas y pasivas. As, mientras las
activas son aquellas que determinan la preminencia del inters de quien es su titular
sobre el inters de otros sujetos; las pasivas son aquellas que determinen la
subordinacin del inters de su titular respecto del inters de otros sujetos, a los
cuales se busca conceder preminencia.
Ahora bien, las principales situaciones jurdicas activas son (i) el derecho subjetivo,
con la particular subespecie del derecho potestativo; (ii) la facultad; (iii) la
expectativa; y, (iv) el inters legtimo. Por su parte, las situaciones jurdicas
subjetivas pueden distinguirse en varias figuras, entre las cuales consideramos: (i) la
obligacin; (ii) la sujecin; y, (iii) la responsabilidad
21
Es importante sealar que tratamos la institucin como situaciones jurdicas subjetivas porque toda situacin jurdica
involucra una atribucin a los sujetos de determinadas situaciones (o posiciones) jurdicas, y el hecho de que stas se
refieran, por definicin a los sujetos explica por qu se habla tambin de situaciones subjetivas (o de posiciones
subjetivas).
Al respecto, en el mbito del Derecho Civil y de la Teora General del Derecho existen dos teoras que persiguen explicar el
concepto de situacin jurdica, a las que denominaremos tesis objetiva y tesis subjetiva.
22
ROPPO, Vicenzo. Instituzioni di diritto privado. 4. ed. Bolonia: Monduzzi, 2001, pp. 48-67. Traduccin de Leysser Len
realizada en Derecho de las Relaciones Obligatorias, Lecturas seleccionadas y traducidas para uso de los estudiantes
universitarios. Editorial Jurista Editores: Lima, 2007; pp. 46-60.
23
Para ampliar sobre la materia sobre el particular, recomendarmos revisar ROPPO, Vicenzo . Instituzioni di diritto privado.
4. ed. Bolonia: Monduzzi, 2001, pp. 48-67. Traduccin de Leysser Len realizada en Derecho de las Relaciones
Obligatorias, Lecturas seleccionadas y traducidas para uso de los estudiantes universitarios. Editorial Jurista Editores:
Lima, 2007; pp. 46-60. Asimismo, ZATTI, Paolo. Las Situaciones Jurdicas, en Revista Jurdica del Per. Ao XX, N 64,
setiembre-octubre. Editora Normas Legales, Trujillo, 2005, pgs. 357-389 (Traduccin de Vladimir Contreras Granda y
Gilberto Mendoza del Maestro. Revisin y notas de Rmulo Morales Hervias); NICOL, Rosario. Las situaciones jurdicas,
en Advocatus, Revista editada por alumnos de la Facultad de Derecho de la Universidad de Lima, N 12, Lima, 2005, pgs..
103-116 (Traduccin de Carlos Zamudio Espinal y revisada por Rmulo Morales Hervias); y ESCOBAR ROZAS, Freddy. La
relacin jurdica, en THEMIS, Revista de Derecho, Lima, 2002, pgs.. 125-148.En el campo del Derecho Administrativo,
recomendamos leer a SANTAMARA PASTOR, Juan Alfonso. Principios del Derecho Administrativo General. 2da
edicin,Madrid, Editorial Iustel: 2009; pp. 330-346.
8
plazo de cinco (05) aos forma parte de la relacin jurdica que se ha generado
entre el administrado y la Administracin Pblica, por lo cual no forma parte de sus
consecuencias o efectos, por lo cual no es de aplicacin la Ley 2 modificando dicho
rgimen, ya que de lo contrario estaramos frente a una aplicacin retroactiva de la
norma. Esto pudo graficarse de la siguiente forma:
Ley 2
Momento de otorgamiento de
Ahora bien, otro aspecto
autorizacin por importante
cinco aos del artculo en mencin es la prohibicin de
retroactividad. As pues, la aplicacin retroactiva de una norma es aquella que se
hace para regir hechos, situaciones o relaciones que tuvieron lugar antes del
momento en que esta entra en vigencia, es decir, antes de su aplicacin inmediata,
tal como explicamos. Es importante indicar que la teora acogida es muy parecida a
la retroactividad mnima o la tesis de ROUBIER. Un ejemplo de aplicacin
retroactiva tomando el caso propuesto en el prrafo anterior, implicara que la Ley 2
se aplique nicamente a las consecuencias de la relacin jurdica, tales como las
obligaciones propias del rgimen de la actividad autorizada, ms no a la
disposiciones inherentes a la relacin jurdica como el plazo de la autorizacin.
En esa misma lnea, el Tribunal Constitucional en las sentencias recadas en los expedientes Nos 1050-2002-AA/TC, 2192-
2004-AA/TC, 7320-2005-AA/TC, 5179-2005-AA/TC, reconoce los principios que delimitan el ejercicio del iuspuniendi estatal:
los principios de culpabilidad, legalidad, tipicidad, entre otros, constituyen principios bsicos del
derecho sancionador, que no solo se aplican en el mbito del derecho penal, si no tambin en el
mbito del derecho administrativo sancionador ().
9
cuando se debe determinar hasta qu momento puede aplicarse (antes de la
emisin de la resolucin sancionadora, antes de que quede firme el acto
sancionador, antes de que se ejecute habiendo quedado firme, an cuando se haya
ejecutado parcialmente)25.
Artculo 62.-
La libertad de contratar garantiza que las partes puedan pactar
vlidamente segn las normas vigentes al tiempo del contrato. Los
trminos contractuales no pueden ser modificados por leyes u otras
disposiciones de cualquier clase [].
Artculo 2.-
Toda persona tiene derecho:
()
14. A contratar con fines lcitos, siempre que no se contravengan leyes
de orden pblico.
25
Para ver ms sobre este asunto especfico los invitamos a leer un trabajo anterior sobre la retroactividad benigna
publicado en la Revista Electrnica del Crculo de Derecho Administrativo titulado Los conflictos en la aplicacin de los
principios que delimitan el ejercicio de la potestad sancionadora en el marco del procedimiento contencioso tributario: caso
especfico del principio de retroactividad benigna. Consultarlo en la pgina web www.cda.org.pe.
10
reglas esenciales de la vida en comn; las que permiten que en una sociedad
democrtica en la que conviven personas con diferentes concepciones de la vida,
todas ellas se encuentren un amplio espacio comn de desarrollo social.
Como consecuencia de lo anterior, seal que el orden pblico es una carga que
limita la libertad de contratacin. Es decir, no se puede pactar en contrario de una
norma de esta naturaleza, y en caso la norma sobrevenga a la ejecucin de la
relacin contractual, la misma deber modificarse. En esa lnea, se sostiene que no
puede existir una inmutabilidad absoluta para los contratos en virtud del mandato del
artculo 62 y que, por el contrario, existen ciertos casos en los que una ley posterior
s puede alterar un contrato.
c. Los actos procesales con principios de ejecucin, en tanto este tipo de actos
deben surtir efectos desde que fueron emitidos.
11
d. Los plazos cuyo transcurso ya se inici debern correr hasta su trmino final de
acuerdo a las reglas con las que la cuenta comenz, y tal legislacin se aplicar
ultraactivamente hasta que el plazo expire.
26
RUBIO CORREA, Marcial. Aplicacin de la norma jurdica en el Tiempo, Fondo Editorial de la PUCP, 2012, pp. 64-66.
12
Por su parte, el artculo 204 de la Constitucin Poltica del Per establece
expresamente que la sentencia del Tribunal que declara la inconstitucionalidad de
una norma se publica en el diario oficial y la misma no tiene efecto retroactivo. En
efecto, el segundo prrafo del artculo prohbe el efecto retroactivo de las sentencias
Tribunal Constitucional en las acciones de inconstitucionalidad de las leyes y, su
simple lectura, demuestra que hay falta de concordancia entre este mandato y el
artculo 103 de la Constitucin por la siguiente razn:
Artculo 83.-
Efectos de la irretroactividad
Las sentencias declaratorias de ilegalidad o inconstitucionalidad no
conceden derecho a reabrir procesos concluidos en los que se hayan
aplicado las normas declaradas inconstitucionales, salvo en las materias
previstas en el segundo prrafo del artculo 103 y ltimo prrafo del
artculo 74 de la Constitucin.
Es preciso sealar que existen otras normas con rango de ley que abordan el tema
de la aplicacin de las normas en el tiempo, tales como los artculos 2120 y 2121
del Cdigo Civil, as como los artculos 6, 7 y 8 del Cdigo Penal, no obstante ello
nos concentraremos a continuacin en los problemas encontrados en el mbito del
Derecho Administrativo, en el entendido de que los fundamentos desarrollados hasta
el momento son suficientes para realizar las conjeturas necesarias para extraer una
interpretacin justificada y motivada.
Sobre la base del avance terico acadmico y los supuestos que ocurren en
ejercicio de la profesin, es irrefutable que el principal problema en la aplicacin de
la norma jurdica cuando han sucedido una serie de normas durante su formacin o
vigencia es la determinacin si la calidad de la nueva ley es retroactiva o
irretroactiva, todo ello a la luz del ordenamiento jurdico vigente.
13
As pues, concretamente abordaremos las implicancias del cambio de normativo en
el marco de procedimientos administrativos de habilitacin y trilaterales en trmite.
As pues, en primer lugar analizaremos los supuestos vinculados a los
procedimientos de habilitacin, planteando especficamente los siguientes
supuestos:
14
administrativo, salvo disposicin en contrario previsto en la propia normativa.
Lo que importa en este caso es solicitar que el particular se adece al nuevo
marco normativo. Por ejemplo, imaginemos que la solicitud de autorizacin se
present en la vigencia de la Ley 1, no obstante se resuelve en la vigencia de
la Ley 2, que deroga la Ley 1 y la modifica en todos sus extremos.
Ley 1 Ley 2
Ley 1
Momento de constitucin de
la relacin jurdica
As pues, una interpretacin similar desde la ptica del Derecho
Administrativo, es aquella que establece que la norma aplicable en un
procedimiento de habilitacin es aquella que se encuentra vigente al momento
de otorgamiento de autorizacin. Esta teora la propone Jos Carlos Laguna
de Paz28, quien seala expresamente:
15
trminos porque es a partir de ella que devienen en exigibles las
diversas obligaciones. En consecuencia, si la autorizacin de una
obra o instalacin de este tipo fue aprobada el 27 de mayo de
2013 o antes, bajo la vigencia del Decreto Ley N 25844, entonces
este decreto ley regir la relacin respectiva entre la empresa
concesionaria y el usuario y las obras pasarn a propiedad de la
concesionaria. Si la resolucin de autorizacin fue dada a partir del
28 de mayo de 2003, entonces la relacin entre la empresa
concesionaria y el usuario se establece bajo la vigencia de la ley
27972 y ser ella la que rija por lo que, a partir de esta fecha, las
obras pasarn a ser de las municipalidades respectivas.
16
no fueron cumplidas. A partir de la opcin interpretativa planteada, no podra
aplicrsele a la solicitud del administrado la norma 2, en la medida de que
existe una relacin jurdica ya constituida con la norma 1, la cual viene siendo
discutida en procedimiento recursivo. Grafiqumoslo para mejor entender:
Ley 2
Ley 1
Momento de la
interposicin del recurso
Momento de la decisin de impugnativo Momento de la decisin de
primera instancia segunda instancia
administrativa administrativa
Una segunda interpretacin, tiene que ver con la planteada en el punto
anterior en el sentido de tomar como premisa que la normativa aplicable es
aquella que se encuentra vigente al momento del otorgamiento de la
autorizacin, de acuerdo con las exigencias que establezca la nueva
normativa, que expresa la sensibilidad actual acerca de los valores a
proteger. Esto involucra determinar cuando realmente se habra configurado
una relacin jurdica entre la Administracin Pblica y el administrado.
17
Un ejemplo hipottico podra ser que en el ter de un procedimiento
administrativo se suprima un requisito o se flexibilice su formalidad, la cual es
precisamente discutida va procedimiento recursivo. Imaginemos que para la
sustitucin de un vehculo para la prestacin del servicio de transporte pblico
regular de personas en mbito urbano, con la Ley 1 se exiga la presentacin
de un Certificado del fabricante del vehculo, por lo cual es declarado
INFUNDADA su solicitud, por incumplir lo establecido en la norma vigente. Es
el caso que el administrado impugna dicho acto administrativo, alegando que
dicha restriccin no se encontraba en el TUPA de la entidad, y en el ter del
procedimiento administrativo se publica la Ley 2, la cual dispone que para la
obtencin de la sustitucin vehicular slo bastara con copia de la Tarjeta de
Identificacin Vehicular, la misma que consta en el expediente administrativo.
Sobre la base del segundo criterio expuesto, podra adecuarse la solicitud del
administrado incluso en etapa recursiva, siempre y cuando la materia
controvertida fuera el objeto de la Ley 2. Esto tiene su principal fundamento en
que la exigencia de proteccin del inters pblico es el que determina la Ley 2,
la cual ser la norma jurdica vigente al momento de otorgamiento de la
autorizacin o desestimacin del administrado. Esto se pone ms en evidencia
cuando los requisitos o formalidades no se disminuyen, sino que ms bien se
incrementan o refuerzan, en razn de circunstancias concretas que vienen
ocurriendo, las cuales son debidamente sustentadas.
18
Nosotros compartimos el segundo criterio, por el cual incluso en va recursiva
la solicitud del administrado debera adecuarse, siempre y cuando sea objeto
de revisin el extremo modificado. Ello tambin responde a que la eleccin de
la norma jurdica a utilizar no slo responde a un anlisis de la norma ms
beneficiosa para el particular, sino ms bien responde a lo que exija el inters
pblico al momento de otorgamiento de la autorizacin administrativa.
Momento de
presentacin de la
Ahora solicitud
bien, en este caso, al
igual que en el anterior, pueden establecerse dos
posturas: (i) la primera que considera que el transcurso del tiempo imputable a
la Administracin Pblica no puede afectarle al administrado, por lo cual
corresponde aplicar la normativa vigente a la fecha mxima en que debi
19
responderse la solicitud del administrado (norma 1); (ii) la segunda que
considera que debe aplicarse la norma vigente al momento de resolver, es
decir con la norma 2.
Este tema tambin ha sido tratado por el profesor LAGUNA DE PAZ 32 quien
analizando esta situacin en materia urbanstica ha descrito la solucin dada
por los magistrados espaoles, tomando en cuenta los perjuicio que podran
generarse cuando el cambio normativo implica una afectacin al administrado,
en el sentido que se incrementan los requisitos exigidos. Expresamente
seala:
34
RUBIO CORREA, Marcial. Aplicacin de la norma jurdica en el Tiempo, op. cit., p. 146.
20
Cuando se produce el silencio administrativo positivo el
procedimiento concluye y, con ello, la norma aplicable a ese
derecho es la vigente en la fecha del silencio. Las normas
posteriores no le podrn ser aplicadas porque el hecho cumplido
ocurri antes de si vigencia y eso ser una caso de retroactividad
prohibido por la Constitucin.
Ahora bien, los problemas los encontramos en los supuestos en que los
procedimientos administrativos se encuentran regidos por el silencio
administrativo negativo. En este caso es preciso indicar que por tratarse de
una potestad del administrado35, ste podra ejercitarlo tiempo despus de
transcurrido el plazo legal para resolver.
35
Esto ha sido reconocido por el propio Tribunal Constitucional en la sentencia recada en el Expediente N 1003-1998, el
cual dispone que es una potestad (tal como se defini en el presente trabajo) del administrado el ejercer o el silencio
administrativo negativo para acudir a la siguiente instancia o esperar el pronunciamiento de la entidad administrativa. Cabe
indicar que esta posicin es un claro cambio de criterio respecto al silencio administrativo que realizar el ltimo intrprete de
la Constitucin. Expresamente seala:
Estima que, por el contrario, el administrado, transcurrido el plazo para que la Administracin resuelva el
recurso impugnativo interpuesto, tiene la potestad de acogerse al silencio administrativo y as acudir a la
va jurisdiccional- o de esperar el pronunciamiento expreso de la Administracin.
21
etapa de formacin, por lo cual la norma jurdica vigente al momento de
otorgamiento de la autorizacin es la aplicable.
Lo que corresponde en estos casos son dos actuaciones: (i) por parte de la
entidad administrativa es reconducir el objeto del procedimiento administrativo
al vigente con la nueva normativa; y, (ii) otorgar un plazo para el administrado,
a fin de que puede adecuarse a la normativa vigente.
22
El caso es que en el ao 2010 un grupo de personas jurdicas solicit el
otorgamiento de sus autorizaciones para prestar el servicio de transporte
regular de pasajeros, al amparo de lo dispuesto en la Ordenanza N 1338, la
cual dispuso en su artculo 10 que se podra solicitar el otorgamiento de
autorizaciones para prestar el servicio de transporte regular de pasajeros en
rutas que se encuentren o no en el Plan Regulador de Rutas que ordenaba
publicar dicha Ordenanza.
No obstante ello, con fecha16 de abril de 2010 dicho artculo fue modificado
por la Ordenanza N 1365-MML publicada en el diario Oficial El Peruano, el
cual qued redactado de la siguiente forma:
Estando a ello, las solicitudes en trmite que tengan por objeto obtener una
autorizacin para prestar el servicio de transporte regular de personas en una
ruta que no se encuentra en el Plan Regulador de Rutas que orden publicar
la Ordenanza N 1338, deban ser declaradas improcedentes por estricta
aplicacin inmediata de la norma jurdica al momento de resolverla, en tanto el
objeto de su solicitud contravena lo dispuesto en la modificacin establecida
en la Ordenanza N 1365.
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Es el caso que sobre la base del Informe N 010-2007/INDECOPI-CAM emitido
por la Secretara Tcnica de la Comisin con fecha 30 de enero de 2007, la
Comisin, mediante la Resolucin N 019-2007/CAM-INDECOPI del 31 de
enero de 2007, declar FUNDADA la denuncia interpuesta por considerar que
la prohibicin de la instalacin de antenas de telefona celular en la
circunscripcin territorial de la corporacin municipal, contenida en la
Ordenanza N 016-99-MDLV, constituye la imposicin de una barrera
burocrtica ilegal por razones de fondo, toda vez que, dicha disposicin implica
una afectacin a la operacin del servicio pblico de telecomunicaciones, al
prohibir dentro de su jurisdiccin la infraestructura necesaria para la prestacin
del mencionado servicio pblico, competencia exclusiva del Ministerio de
Transportes y Comunicaciones; asimismo, dicha disposicin no ha sido emitida
de conformidad con la Ley Orgnica de Municipalidades y las normas tcnicas
en materia ambiental y su facultad no ha sido ejercida conforme a la legislacin
en materia de telecomunicaciones, las normas sobre organizacin del espacio
fsico del suelo aprobadas por la municipalidad provincial respectiva, as como
con la normativa tcnica en materia de construccin y edificaciones a nivel
nacional, lo cual no ha sido acreditado por la municipalidad.
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burocrtica declarada ilegal y/o irracional en un plazo determinado, luego de lo
cual se abra la posibilidad de interponer las acciones legales
correspondientes, o inclusive operando una suerte de silencio administrativo
ante el no pronunciamiento de la presunta entidad y/u rgano infractor. A
continuacin explicamos grficamente la situacin descrita:
Ley 1 Ley 2
L
e
Interposicin del y
Momento de la recurso impugnativo
decisin de primera ante la CAM Momento 1 de la
instancia decisin de segunda
administrativa instancia
administrativa
El problema jurdico de identificacin y aplicacin de la norma adecuada en la
fase recursiva del presente procedimiento administrativo, se suscitaba cuando,
en segunda instancia administrativa, el Tribunal del INDECOPI confirmaba lo
ya resuelto por la CAM, declarando fundada la denuncia y la barrera
burocrtica denunciada est materializada en un Decreto Supremo, Resolucin
Ministerial, Ordenanza Municipal y/o Regional38.
38
Precisamente el fortalecimiento de las facultades de la otrora CAM se sustentan en la facultad de inaplicar las normas
descritas en este prrafo; en consecuencia, en caso el Tribunal revoque la decisin de la CAM, declarando infundada la
denuncia. no se configuraba el problema antes descrito; tampoco, en el caso en que la barrera denunciada est contenida
en un acto administrativo, ya que la CAM y el Tribunal en segunda instancia administrativa si contaban con facultades para
ordenar su inaplicacin in concreto.
25
En consecuencia, cuando el Tribunal del INDECOPI confirmaba lo resuelto por
la Comisin, aplicando la Ley 2, posteriormente, cuando su resolucin final
quedaba consentida, el expediente era devuelto a la Comisin; sin embargo,
sta notificaba la Resolucin del Tribunal, su Resolucin y el Informe de
Secretara Tcnica aplicando la Ley 1, tal y como ocurri en el presente caso.
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necesarias para la cobertura del servicio; siendo de aplicacin la ya citada
Tesis de Roubier, vale decir, de la retroactividad en grado mnimo.
A nuestro juicio, la Ley 2, incide sobre las potestades del rgano resolutor, lo
cual involucra que los efectos de sus decisiones en el marco de un
procedimiento administrativo, sumado a que las normas concernientes a la
eliminacin de barreras burocrticas ilegales y/o irracionales forman parte de
una poltica estatal de fortalecimiento de las competencias del INDECOPI;
entonces la norma en cuestin, sera una norma procesal, que incide
directamente en el ter del procedimiento.
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hasta su conclusin, no obstante son aplicables a los procedimientos en
trmite, las disposiciones de la presente Ley que reconozcan derechos o
facultades a los administrados frente a la administracin. Estando a ello,
consideramos que el fortalecimiento de las potestades de la CAM en favor del
administrado son plenamente subsumibles en esta supuesto.
Por esta razn, a nuestro juicio la Ley 2, sera aplicable a la fase recursiva del
procedimiento, por lo cual el Tribunal del INDECOPI tambin estara facultado
a ordenar la inaplicacin de tal disposicin al caso concreto.
(viii) Conclusiones
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(vi) As pues, encontramos casos en la prctica del derecho administrativo que
merecen un ejercicio interpretativo, y ponderar valores e instituciones como
el inters pblico o el silencio administrativo negativo.
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