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Jaime Moscoso PDF
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CAPITULO I
LA SOCIEDAD Y EL DERECHO
1. EL HOMBRE Y LA SOCIEDAD.
El hombre es el ser ms extraordinario de la naturaleza, es considerado como el rey de
la naturaleza, ningn otro ser viviente, ni aun el animal ms evolucionado, puede
comparrsele, por eso, con justa razn, se considera al ser humano, dentro de la escala
zoolgica, por encima de cualquier otro de los innumerables seres que habitan la tierra.
Tal afirmacin se justifica en el sentido que ste posee un espritu dotado de facultades
intelectuales, que hacen de l un ser racional susceptible de progresivo
perfeccionamiento. Se agrega otras caractersticas, como poder expresar sus
pensamientos y sentimientos por medio del lenguaje hablado. Por otra parte, lo
distinguen de los dems animales su misma conformacin fsica y la organizacin de su
cuerpo, mucho ms perfecta que la de los animales mejor dotados, y sobre todo por su
tendencia a vivir en sociedad, de hecho, desde los primeros momentos de la historia de
la humanidad, el hombre vivi en pequeas agrupaciones.
Cuando estamos frente a un recin nacido, ste se presenta con caractersticas biolgicas
que le imponen la necesidad de vivir en sociedad, y es que el hombre nace, crece y vive
en un determinado ambiente, en un determinado mundo que lo rodea; por lo tanto recibe
la influencia de ese ambiente y, a su vez, contribuye a conservarlo y modificarlo,
caracterizacin que le diferencia de los otros animales sociales.
El ambiente o mundo del hombre es el ms complejo que tiene que enfrentar ser
viviente alguno. En este ambiente cabe distinguir:
En igual sentido lo reflexiona Jaime Moscoso Delgado, cuando sostiene, que el orden
dentro de la sociedad no sera posible sin una cantidad de reglas admitidas y practicadas
por los hombres en su conducta ntima y en sus relaciones de unos con otros; ello sin
desconocer que los preceptos morales, las reglas del trato social, las reglas tcnicas, etc.,
contribuyen desde sus propias construcciones decisivamente a la conservacin de la
estructura social.
El Derecho es una forma objetivada de vida humana. Est constituido por un conjunto
de ideas, que constituyen normas para la conducta humana. Esas significaciones fueron
gestadas por unas mentes humanas, y aun vividas originariamente por unos hombres
(por los que han creado una norma jurdica): Todo lo que no es cultura, es naturaleza,
all descubre valores, transforma la realidad y crea productos culturales y entre estos
productos culturales est el Derecho, que es un producto social, en la medida en que el
hombre interviene de manera directa en elaboracin del derecho, el mismo que se
expresa a travs de normas jurdicas como medio regulador de la relaciones sociales.
b). El Derecho como producto Histrico: La historia es entendida como la narracin y
exposicin de los acontecimientos pasados y dignos de memoria, sean pblicos o
privados, visto as nos encontramos frente a una condicin de la vida del hombre. La
materia social, junto con la suma de (actores que la condicionan y que influyen sobre
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ella, cambia y se transmuta al correr de la historia. Es con esos materiales, diversos en
cada situacin y cambiantes, que se debe trabajar para urdir la regulacin jurdica, de
acuerdo con la inspiracin que sugieran los valores adecuados. El mundo en que
vivimos varia de normas y contenido, se abre o se cierra en mayor o menor nmero de
posibilidades concretas; consiguientemente, cambian tambin las necesidades de la vida
humana. La diversidad de materias sociales, su modificacin en el proceso histrico, y
los consiguientes cambios que experimenta la vida humana, todo ello afecta
forzosamente al problema de la realizacin de los valores jurdicos.
Se hace referencia a una historia externa del Derecho, que es la historia de los rganos
productores de la norma jurdicas imperantes en la sociedad e impuestas por el Estado,
tales como la ley, la jurisprudencia de los tribunales, el derecho consuetudinario y la
opinin de los tratadistas. Contrario a esta categora se tiene tambin de la historia
interna del Derecho, que hace referencia a la evolucin de las instituciones jurdicas en
general, tales como la propiedad, la familia, el rgimen de sucesiones, etc.
El Derecho comprende hoy innumerables relaciones sociales que antes no estaban
regladas; relacione sociales, materiales o espirituales, que han progresado y que el
tiempo las ha reducido a normas jurdicas. Muchas relaciones personales que antes no
estaban regladas, y otras que han aparecido por el progreso de la tcnica, han sido
incluidas en el campo del Derecho y se ha construido una organizacin judicial en tal
forma que no hay Derecho que no pueda ser declarado o restaurado por un juez.
Podemos decir, por eso, que el Derecho es el armazn de la sociedad y la institucin de
las instituciones.
c). El Derecho como producto Filosfico: La palabra filosofa viene de dos voces
griegas, que unidas significa "amor a la sabidura" o, ms exactamente, "aspiracin a la
obtencin de la sabidura"; y debe ser conceptualiza como una forma de conocimiento
que pretende ofrecer explicaciones de los temas que analiza empleando la razn y los
argumentos racionales (a diferencia de la fe o la autoridad).
En segundo lugar, la filosofa es un saber de tipo general y totalizante, pues pretende
ofrecer respuesta a cuestiones de tipo general y mantiene siempre una perspectiva
totalizante sobre las mismas.
En tercer lugar, la filosofa es un saber crtico, pues analiza los fundamentos de todo lo
que considera y nunca se limita a aceptarlos de forma ingenua.
Siguiendo estas consideraciones, se considera que el Derecho es una expresin lgica y
ontolgica en la medida que su labor y desenvolvimiento, tiene relacin con aspectos
subjetivos y objetivos que son considerados por la filosofa del derecho.
1. EL DERECHO NATURAL
4. EL POSITIVISMO JURDICO
2. CLASIFICACION.
a) EL SISTEMA ROMANO-GERMANICO
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CONTEXTO. Roma tuvo la capacidad de crear un derecho que lleg a una gran parte
de la humanidad.
La mxima expresin del Derecho Romano es obra del Emperador Justiniano que logr
construir con sus jurisconsultos los siguientes textos: EL DIGESTO, EL CODIGO, LAS
NOVELAS Y LAS INSTITUTAS.
Roma fue invadida por los brbaros que hicieron desaparecer el imperio romano del
occidente, slo qued una parte el imperio romano del oriente
Con la cada del imperio romano los pueblos siguen viviendo con sus propias leyes. En
el oriente la obra de Justiniano fue sustituida por textos ms sencillos y accesibles.
El Derecho de los brbaros se bas en sus costumbres diferentes de acuerdo a las tribus
(poco estables), no regulaban la totalidad de las relaciones sociales.
En la Edad Media el reinado del Derecho ces de existir, tanto entre particulares como
entre grupos sociales, los litigios se resuelven de acuerdo con la ley del mas fuerte
Buscan la interpretacin del nuevo sentido y nueva significacin de las normas jurdicas
del Derecho Romano (DR) que respondan mejor a las nuevas exigencias de las nuevas
relaciones sociales.
Triunfa en los siglos XVII y XVIII para juntar o amalgamar las costumbres locales y
regionales en base a los principios inmutables y universales del Derecho natural.
ELEMENTOS:
2. La Filosofa Cristiana de San Agustn y Santo Toms que aportaron los fundamentos
filosficos y teolgicos para la construccin del Derecho Natural.
SU EXPANSIN EN EL MUNDO
El SJR-G se expandi a travs de la colonizacin de muchas regiones del mundo por los
pases europeos y la TCNICA DE CODIFICACION QUE HA FACILITADO SU
RECEPCION. Ha rebasado ampliamente las fronteras del antiguo imperio romano y
ha conquistado, especialmente, toda la Amrica latina, una gran parte de frica, los
pases del cercano oriente, Japn, Indonesia (Ren David).
Son verdaderos sistemas jurdicos. Cumplen con todos los requisitos de un sistema
jurdico.
2. EL HBITO.
HI hbito es una disposicin adquirida y durable para realizar determinados actos con
creciente facilidad y destreza, que necesitan una etapa de formacin o aprendizaje, con
plena intervencin de la conciencia del individuo; pero a medida que se ha ido
aprendiendo, los actos respectivos se han ido volviendo automticos y por lo tanto
extra-conscientes.
a) Clases de Hbitos: La distincin entre los hbitos, se halla en consideracin a la
intervencin de la conciencia, as cuando los hbitos que se forman sin intervencin
de la conciencia; es decir sin que el individuo se d cuenta, nos encontramos frente a
los hbitos pasivos; por ejemplo el hbito de vivir en una regin de altura, en un
principio el organismo del individuo se siente afectado; pero poco a poco se va
adaptando hasta sentirse cmodo cuando ya se ha habituado. El ejemplo de
referencia pertenece a los llamados hbitos biolgicos, tambin es frecuente hablar
de los hbitos orgnicos o motores (como la realizacin de determinados
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movimientos: nadar, saltar, bailar, escribir a mquina, etc.) y de los hbitos
psicolgicos (como las operaciones y actitudes mentales: sumar, restar, escuchar
buena msica, etc.).
b) Caractersticas del Hbito: Se reconoce como sus caractersticas: 1) Es individual,
porque es algo que aprende un determinado individuo o que se forma en l, no es el
cmo instinto que es propio de toda la especie, ejemplo el hbito de escribir a
mquina, de ah que no todos los hbitos constituyan usos; 2) Es adquirido, el hbito
se aprende, no nace con el individuo, nadie nace sabiendo bailar, aprende a bailar;
estos hbitos se fijan en la extra-conciencia mediante la memoria y 3) Es perfectible,
es decir, susceptible de mejoramiento. Dentro de la naturales limitaciones
individuales, as por ejemplo, el que recin est aprendiendo a nadar, siente
inseguridad y realiza torpes movimientos; pero a medida que va practicando, se va
volviendo ms diestro y seguro
3. LOS USOS Y LOS USOS SOCIALES.
3.1. Los Usos.
El Diccionario de Ciencias Jurdicas, Polticas y Sociales de Manuel Osorio, refiere que
los usos, son una forma rudimentaria o inicial del derecho consuetudinario, menos
solemne que sta y que suele convivir como supletorio con algunas leyes escritas; por
ello Prez Pinzn, sostiene que los usos son las pautas menos imperativas y equivalen a
etiquetas, opiniones y convencionalismos, lo que concuerda con el pensamiento de
Rocco, que explica que en el derecho moderno el trmino uso es amplio, que comprende
desde la simple habitualidad individual hasta la verdadera y propia costumbre jurdica.
En trminos concretos los "usos", son modos peculiares de obrar o de proceder,
constituyen un elemento de la situacin de hecho, particular y concreta, como tal no se
presenta las caractersticas de publicidad y uniformidad; en tal sentido no todos los
hbitos constituyen usos ni todos los usos se constituyen en costumbre.
5. SANCIONES MORALES.
Las sanciones vinculantes al tema de la moral, son propiamente el remordimiento, el
reproche de conciencia, la vergenza de s y el sentimiento de culpa del que brota el
arrepentimiento por la desobediencia.
1. GENERALIDADES.
Bajo la denominacin de reglas del trato social, se comprende las reglas siguientes: la
decencia, el decoro, la buena crianza, la correccin de maneras, la cortesa, la
urbanidad, el respeto social, la gentileza, ciertas normas del estilo oral y del estilo
epistolar, las exigencias sobre el traje, el compaerismo, la caballerosidad, la galantera,
la atencin, el tacto social, la finura, etctera.
Las reglas del trato social no son ni normas morales, ni normas jurdicas, aunque
muchas veces se parezcan a las primeras y no pocas veces a las segundas. Se parecen al
Derecho, por ejemplo, en cuanto a su dimensin social y en cuanto a la exterioridad. En
cambio, desde otros puntos de vista ofrecen alguna semejanza con las estimaciones
morales, como sucede, por ejemplo, en algunos principios del decoro; sin embargo, no
son ni Derecho ni son tampoco Moral.
De otro lado la mayor parte de las reglas del trato social se presentan bajo forma
consuetudinaria, en el entendido que es a travs de la va consuetudinaria, que se
manifiestan diversos tipos de normas; pero ello no autoriza a identificarlas ni asimilarlas
como costumbres ni como usos. Desde el punto de vista de estos dos tipos de regulacin
(reglas del trato y Derecho), el Derecho es quien decide las materias que van a ser
objeto de regulacin jurdica, y aquellas otras que por no ser objeto de regulacin
jurdica preceptiva quedan como libres para que en las mismas puedan imperar reglas
del trato social. As, en principio, las reglas del trato social tan slo pueden avecindarse
en los espacios que el Derecho les deja libres; sin embargo, de hecho sucede algunas
veces que en la realidad la fuerza de las reglas del trato social es tan enorme que resisten
el ataque de las prohibiciones jurdicas, como sucedi por largo tiempo con las
costumbres de los lances de honor. Algunas veces, para determinados casos, el Derecho
recoge algunas normas del trato social y las convierte en normas jurdicas, as, por
ejemplo, en ciertos casos el Derecho transforma en norma jurdica una regla de decoro,
de pudor, de compostura, de decencia, etctera; esto es lo que sucede cuando el Derecho
prohbe aquello que ofende a las buenas costumbres, los atentados al pudor, y el
comportamiento indecoroso en una sala de administracin de justicia o en un aula o en
el Parlamento.
Cada centro de actividad social posee un sistema propio de normas de trato social, la
realidad nos muestra que una reunin tiene exigencias distintas segn sus participantes
sean obreros, gentes de clases media o diplomticos. Igual diversidad se da con respecto
al vestido, lenguaje, modales, etc. Por eso Recanses Siches, dice que la decencia, el
decoro y la cortesa no tienen una versin universal, ni siquiera generalizada, sino ms
bien una serie de versiones particulares y diversas para cada crculo social. Un acto que
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para un muchacho es admisible, puede en cambio, resultar indecoroso en un anciano, y
lo plausible en un anciano, cabe que sea inconveniente en un joven. El traje perfecto
para un obrero manual resultar indecoroso para un funcionario. Lo lcito para un
seglar puede ser escandaloso en un sacerdote. Esta limitacin de las normas del trato
social es uno de sus rasgos ms notorios.
Otras caracterstica de las normas del trato social consisten en que nicamente intiman a
quienes estn presentes dentro del mbito de su vigencia, y slo por el tiempo de su
permanencia en l: de ah que el autor ya nombrado diga que obligan en tanto en cuanto
se pertenece de hecho y de presente al crculo social de que son propias y en la medida
en que el uso est vivo, esto es, en la medida en que el uso rige efectivamente; as por
ejemplo refirindome a las costumbres nacionales o locales.
4. VALORES DEL TRATO SOCIAL.
Entre las normas morales, jurdicas y del trato social hay diferencias esenciales
provenientes de los valores que les sirven de fundamento: el valor principal de las
normas morales es el bien, de las jurdicas, la justicia, de las del trato social el decoro.
La resistencia que suele oponerse a que el decoro, la cortesa, la decencia, la urbanidad,
etc., sean considerados autnticos valores ticos, es provocada por su carcter diverso:
las peculiarizn, con valores ticos y vitales, que participaron de algunas de sus
cualidades.
Los valores del trato social son ticos por cuanto encauzan la conducta, y al hacerlo
mitigan los roces que producen los intereses opuestos y, a veces, excluyentes de los
hombres, al mismo tiempo confieren cierto hbito de belleza, vitalidad y gallarda a las
relaciones humanas. No es suficiente saludar, se requiere delicadeza y efusin; por eso
desagrada o contraria el que se d la mano laxamente, sin calor afectivo.
5. SANCIONES DEL TRATO SOCIAL.
La regla del trato social manda una determinada conducta; la inobservancia de ella
puede ser sancionada con censuras, reprobaciones y exclusiones; pero esa sancin no
consiste nunca en la imposicin forzada de la conducta debida, ni tiene tampoco el
sentido de una inexorable retribucin de un pagar de otro modo lo que no se quiso
cumplir, sino que constituye un simple reaccionar reprobatorio o excluyente, por
parte del crculo colectivo en que rige la regla, contra el miembro infractor de sta.
De la norma del trato social est esencialmente excluida la imposicin inexorable;
porque en el momento en que se diera tal dimensin, cesara de ser pura regla del trato
social y se transformara en precepto jurdico, o dicho de otra manera: la norma del
mero uso social manda o impera; pero su modo formal de imperio es esencialmente
diverso del modo formal de imperio que es caracterstico del Derecho; pues la norma
Las reglas del trato social constituyen una forma normativa de vida colectiva, a
diferencia de la Moral que es una valoracin de la conducta del individuo, como tal
individuo, en su autntico ser peculiar e intransferible, en su radical intimidad y con
referencia a su ltimo destino. Las reglas del trato no toman en cuenta a la persona
como individuo en su vida plenaria y propia, sino que la consideran como miembro de
un grupo, por ejemplo, de una clase social, de un crculo profesional, etctera. No se
refieren a lo que el individuo hace como tal individuo, sino a aquello que hay en su vida
de comunal, de mostrenco, de tpico, de cauce o sendero genrico; se refieren a su
pertenencia a un grupo social.
La heteronoma de las normas del trato social y la autonoma de las morales. Las
normas del trato social son heternomas debido a que se funda en la imposicin de la
sociedad, es decir se les impone a los hombres y al interior de la sociedad, sin embargo
las normas morales tiene su origen en el interior de la persona, es decir en la conciencia.
Incoercibilidad de las normas del trato social y de las normas morales, las normas del
trato social y las normas morales, carecen de coercibilidad para vencer la resistencia del
sujeto y lograr por la fuerza su cumplimiento.
8. TRATO SOCIAL Y NORMAS JURDICAS.
La diferenciacin entre normas jurdicas y del trato social ha llegado a dividir las
opiniones de reputados autores. Hay quienes niegan la posibilidad de hacerla. Un
criterio ms generalizado acepta el deslinde sin que tampoco haya armona de pareceres
en cuanto a las notas distintas.
Tesis negativa de Radbruch: La relacin entre normas jurdicas y del trato social es de
orden histrico, las normas del trato social constituyen la forma embrionaria de los
preceptos jurdicos y morales, son la proforma comn, en que todava se contienen
indistintos el derecho y la moral. En el trascurso del desarrollo histrico, a partir del
trato social, se diferencian y forman sistemas propios moral y Derecho. Por tanto no
habra fundamento racional para segregar la norma jurdica de la norma del trato social.
Tesis positivas: Sostenida entre otros, por los siguientes autores:
a) Ihering: Segn este autor, hay ciertas materias que de acuerdo con su fin pertenecen
al derecho y otras que, por igual razn corresponden al trato social, empero el
La diferencia entre reglas del trato y normas jurdicas tampoco puede referirse a una
diversidad esencial de contenido entre unas y otras como quera Ihering, pues tanto el
contenido del Derecho como el de las reglas del trato varan en el curso de la historia y
en los diversos pueblos. Y as, vemos que lo que ayer constitua materia de mera
regulacin por las reglas del trato social es hoy objeto de preceptos jurdicos taxativos;
y, viceversa, observamos tambin que muchos aspectos de la conducta, que antes
estuvieron sometidos a una normativa jurdica, han quedado despus relegados a simple
ordenacin por las reglas del trato.
b) Doctrina de Flix Somlo: las normas jurdicas provienen del Estado y las del trato
social surgen naturalmente de la convivencia social este criterio no satisface
plenamente. Existe un derecho que no es obra del estado, se trata de las normas
jurdicas consuetudinarias que son creadas morosamente por la sociedad en
prolongado tiempo a fuerza de repetir una accin generalizada.
c) Argumentacin de Bindcr: El carcter distintivo estara en que el derecho cuenta con
rganos coactivos y el trato social no.
Es decir, que las reglas del trato social carecen de un aparato organizado de coaccin
que acte sobre los sujetos imponindose y exigiendo responsabilidades. En el fondo de
este ensayo de distincin, tal vez apunta muy en lontananza una idea certera, aunque
confusa y equivocadamente concebida; pero formulada simplemente de ese modo, dicha
distincin es muy tosca y es formalmente errnea: no pasa de una observacin a ojo de
buen cubero, que, a lo sumo, puede mostrar aproximadamente cmo es una gran parte
de las normas del trato en contraposicin a las normas jurdicas de una sociedad
civilizada; pero de ninguna manera ofrece una delimitacin esencial.
En efecto, para que el Derecho sea Derecho, no precisa que cuente con rganos
judiciales y ejecutivos especializados, que estn rigurosamente diferenciados en la
divisin social del trabajo, que es lo que ocurre en los modernos Estados
constitucionales de los pueblos civilizados de Occidente. Pues en las ordenaciones
jurdicas primitivas no siempre existen esos rganos; y en ellas ocurre que es el mismo
ofendido quien asume la reaccin coercitiva del Derecho en contra del ofensor: as
sucede en la venganza privada como institucin jurdica en muchos pueblos primitivos;
y as tambin en el apresamiento del deudor por el acreedor para que trabaje a beneficio
de ste hasta la extincin del dbito. Y, viceversa, podernos registrar en algunos casos el
hecho de que ciertas reglas del trato social cuentan con rganos para imponer al
transgresor de ellas determinadas sanciones de censura o de exclusin, cual, verbigracia,
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sucede con los tribunales de honor, que se limitan a declarar una incompatibilidad sin
efectos jurdicos.
d) La postura de Stammler: Segn este las reglas del trato social constituyen nada ms
que invitaciones a comportarnos de determinada manera por parte de un crculo
social; pues cuando alguien falta a una regla del decoro o de la cortesa no se
considera que haya declinado una invitacin, sino que se entiende que ha violado
una norma que le obligaba. Las reglas del trato social tienen la pretensin de
constituir autnticas normas; tienen pretensin normativa, y, por tanto, de
determinar deberes. Una norma que no fuese nada ms que una invitacin, que
condicionase su pretensin de validez al puro albedro del sujeto, es un concepto
imposible, es un absurdo lgico; ya que tal condicionamiento es incompatible con el
sentido de lo normativo. El sentido de lo normativo consiste en querer vincular la
conducta del sujeto, en crear en ste un deber; por tanto, una supuesta norma que no
imperase sobre el sujeto, que no determinase en l ningn deber, cuya validez
quedase por entero subordinada a que el sujeto la aceptase en funcin de su puro
albedro, no sera una norma. Por consiguiente, no es posible obtener la
diferenciacin entre normas jurdicas y reglas del trato asignando a estas ltimas el
carcter de pura invitacin.
e) Criterio diferenciador.- La nica nota de oposicin entre normas jurdicas y del trato
social es la coercibilidad, la coercibilidad como la exigencia amparada en la fuerza
para obtener la ejecucin de la conducta prescrita, constituye la caracterstica propia
del derecho.
El derecho trata de doblegar la voluntad renuente mediante la coercibilidad.
La diferencia esencial entre las reglas del trato social y las normas jurdicas consiste en
una diferencia fundamental entre la forma de imperio de unas y otras y,
consiguientemente, tambin en una diferencia entre el tipo de sancin de unas y otras.
Las reglas del trato social tienen la pretensin de normas, es decir, pretenden validez
normativa, constituyen mandatos para sus sujetos. Adems, el incumplimiento de las
reglas del trato social desencadena una sancin de reprobacin social o de exclusin de
un determinado crculo colectivo, sancin que puede resultar gravsima para el sujeto, y
cuyo temor suele ejercer una vigorosa influencia, hasta el punto de que, en algunos
casos, sea incluso ms fuerte que el de la amenaza de las sanciones jurdicas.
Hay quien viola un deber jurdico para cumplir una regla del trato, por miedo al qu
dirn del crculo social a que pertenece, de lo cual haba antes ejemplos en el caso del
duelo. Ahora bien, esa sancin por el incumplimiento de las reglas del trato social es
slo expresiva de una censura que puede llegar hasta a excluir del crculo social
Las normas jurdicas, en cuanto juicios de deber ser, estn formadas por una serie de
elementos comunes, distribuidos de acuerdo con una estructura lgico-formal en la que
tiene cabida toda norma jurdica; estos elementos son: 1) Un supuesto de hecho, 2)
Consecuencia o disposicin jurdica y 3) Cpula de Unin o Imputacin.
a) Supuesto de hecho: Es la descripcin de la conducta prevista como vlida por el
grupo que emite la norma, conocido tambin el precedente de hecho. Moscoso
resalta que es la expresin conceptual de las condiciones establecidas en la norma
como antecedente para el surgimiento de la consecuencia.
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El supuesto de hecho, dado que la norma trata de regular de modo igual, casos iguales,
est formulado con cierta abstraccin y con una cierta generalidad. No alude a un
acontecimiento particularizado o un hecho completamente determinado, sino que hace
referencia a todos los acontecimientos o hechos que posean determinadas caractersticas
y que pertenezcan a un determinado tipo. Hay una tipicidad normativa. El supuesto de
hecho es una realidad futura anticipadamente prefigurada; sin embargo, tiene su base en
anteriores experiencias, en realidad pretritas.
Al acontecimiento real, en el plano del ser, que materializa lo referido en la hiptesis o
supuesto, se denomina "Hecho Jurdico".
b) Consecuencia o Disposicin Jurdica: Que se reduce a la sancin aplicable, si esa
conducta se ejecuta; o sea es la consecuencia o disposicin que previene el efecto
consecuente con la realizacin del supuesto o hiptesis. Consiste en una relacin
jurdica entre el sujeto activo, titular del derecho subjetivo que le faculta a exigir
algo que el sujeto pasivo debe cumplir como prestacin impuesta por la norma.
c) Cpula de Unin o Imputacin: Es el modo especficamente jurdico de enlazar
sucesos y muy distinto de la vinculacin causal que liga los fenmenos naturales,
por el cual la consecuencia se eslabona con la hiptesis nicamente porque as lo
manda una norma jurdica, de tal manera que sta desaparece, la vinculacin entre
ambas deja de existir; pero debe dejar claro que la sancin no sobreviene
automticamente luego que la infraccin se produce, sino que requiere de un
procedimiento de anlisis, un juicio, por quienes estn llamados a imponerla, y ellos
pueden decidir hacerlo o no, segn las condiciones que arriben luego de evaluar el
hecho, el raciocinio del autor, las circunstancias en que se produjo y de ver si cae
dentro del presupuesto de la norma.
En la norma jurdica la conexin entre una condicin y una consecuencia es una
imputacin normativa, es decir que, por obra del legislador o la costumbre jurdica, se
traba una relacin de deber ser por la cual una condicin deber producir una
consecuencia.
Son, entonces, fuentes del Derecho el conjunto de actos o procedimientos mediante los
cuales son producidas, en un proceso histrico, las normas jurdicas integrantes de un
determinado ordenamiento (fuentes formales) y tambin al conjunto factores y
circunstancias histricas que fundamentan y motivan el contenido tpico de esas normas
(fuentes materiales o reales).
2. FUENTES REALES O MATERIALES DEL DERECHO.
Que son las constituidas por los factores o elementos determinantes del contenido de las
normas jurdicas. Son consideradas fuentes materiales las necesidades reales
(econmicas, polticas, morales, etc.) y las exigencias de justicia, de orden, de
seguridad, etc., que el legislador o el juez tienden a solucionar a travs de sus
respectivos modos tcnicos de produccin normativa.
Los factores naturales, econmicos, sociales, polticos, histricos, racionales, religiosos,
valorativos y especficamente humanos proporcionan las bases, los contenidos y la
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orientacin de las normas jurdicas; configuran la atmsfera en que se gestan,
desenvuelven y tienen aplicacin.
3. FUENTES FORMALES DEL DERECHO.
Las fuentes formales pueden ser definidas desde un doble punto de vista: como actos y
rganos de creacin de normas o como modos o formas de esa creacin. En el primer
sentido, se les atribuye el papel de fuentes del Derecho a los poderes sociales que el
ordenamiento jurdico reconoce como capaces para producir normas jurdicas (as por
ejemplo rgano legislativo, el judicial).
Desde el otro punto de vista, se llaman fuentes formales a los modos o formas de
manifestarse externamente el Derecho positivo (ley, costumbre, jurisprudencia, doctrina
incluso los principios generales del derecho).
Este segundo sentido de fuentes formales es el ms usual, y adems en cierto modo
incluye al anterior, dado que la forma en que se manifiesta un precepto vara segn el
rgano que lo formula, por lo que, de acuerdo a Bonnecase en su libro introduccin al
estudio del derecho da la siguiente definicin: son las formas obligadas y
predeterminadas que inevitablemente deben tomar los preceptos de conducta exterior
para imponerse socialmente con el aspecto coercitivo del derecho.
Las principales fuentes formales del derecho son:
LA LEY. ETIMOLOGIA. La palabra ley deriva de la palabra latina lex que, significa
ley o de la palabra latina ligare significa que, la ley liga dos o ms personas para
generar derechos y obligaciones.
DEFINICION El profesor francs PLANIOL define la ley desde dos puntos de vista:
CARACTERISTICAS DE LA LEY
LA COSTUMBRE.
Una prctica social para constituir costumbre jurdica debe tener dos elementos:
EL RECONOCIMIENTO CONSTITUCIONAL.
LA JURISPRUDENCIA.
LA DOCTRINA
Para algunos cientficos del derecho, no para todos, los principios generales del derecho,
tambin, son tambin fuentes formales del derecho.
Por otro lado las fuentes formales se agrupan en generales y particulares. Son generales
las que originan normas jurdicas para un nmero indeterminado de personas, para el
comn de las personas. Las fuentes particulares producen normas individualizadas,
cuyas disposiciones alcanzan a una o varias personas, siempre nominalmente
identificadas.
4.1. Fuentes Formales Generales.
Se reconocen en esta categora las siguientes fuentes: a) Proceso constituyente; b)
Procedimiento legislativo; c) Procedimiento Consuetudinario; d) Procedimiento
reglamentario.
a) Proceso constituyente: El proceso constituyente, fuente primigenia y general del
derecho, establece una nueva constitucin cuyas normas confieren validez, y dan los
lineamientos bsicos a toda legislacin del pas.
El vocablo constitucin empleado aqu es para denominar a la primera de las fuentes
formales del Derecho positivo, alude en modo preciso al acto constituyente, en tanto
expresin de voluntad creadora de todo un orden jurdico. La norma creada por esta
fuente es la norma constitucional. La norma constitucional ocupa as la ms alta grada
jurdico-positiva y su funcin lgico normativa consiste:
a) En prescribir las condiciones fundamentales de la vida social, determinando de este
modo, en forma genrica, el posible contenido, lgico de todas las normas del orden
jurdico-estatal que integra;
b) En determinar la funcin de los rganos estatales y los procedimientos mediante los
cuales estos rganos deben crear y aplicar las normas jurdicas.
b) Procedimiento legislativo: Puede ser definida como el conjunto de actos mediante los
Cosa Juzgada: Se entiende por cosa juzgada, la autoridad y eficacia que adquiere la
sentencia judicial que pone fin a un litigio y que no es susceptible de impugnacin, por
no darse contra ella ningn recurso o por no haber sido impugnada a tiempo, o que la
convierte en firme.
Domingo Garca Rada seala que la eficacia de la cosa juzgada viene en tres notas
propias: es inimpugnable, inmutable y coercible. Lo primero porque la ley impide todo
ataque ulterior contra la sentencia que tiene esta condicin. Es inmutable porque
ninguna autoridad, por ningn concepto o motivo, puede modificarla, salvo cuando se
trate de la cosa juzgada formal, que permite su revisin en otro procedimiento. Toda
sentencia es coercible es decir que se puede acudir a la autoridad para su cumplimiento.
El Artculo 515, del Cdigo de Procedimiento Civil boliviano, establece que: "() Las
sentencias recibirn autoridad de cosa juzgada: 1) Cuando la ley no reconociere en el
pleito otra instancia ni recurso. 2) Cuando las partes consintieren expresa o tcitamente
en su ejecutoria...".
Prescripcin: Prescripcin, en su modalidad extintiva. Supone una variante de
extincin de los derechos y las acciones a causa de su no ejercicio por el titular de los
mismos durante el tiempo fijado por la ley. As, por ejemplo, si una persona debe a otra
una determinada cantidad de dinero, no paga y la persona que tiene derecho a reclamar
no ejerce su prerrogativa y permanece en silencio durante un tiempo ya establecido por
ley, ocurrir que si la demanda se produce pasado ya ese tiempo, el deudor podr pagar
si lo desea, pero ya no estar obligado a hacerlo pues la deuda ha prescrito.
La modalidad de prescripcin adquisitiva, tambin denominada usucapin, es un modo
de adquirir la propiedad u otros derechos reales (usufructo, servidumbres, entre otros)
por la posesin prolongada durante los plazos que marca la ley. Por ejemplo, si la cosa
vendida no perteneca al vendedor, el comprador no habr adquirido su propiedad a
consecuencia de la venta, pero si posee la cosa durante el tiempo que seala la ley sin
que el verdadero dueo la reivindique, se convertir de hecho en propietario de la
misma, no por va de compra, sino por prescripcin adquisitiva o usucapin. En esta
clase de prescripcin, el factor crucial en cada caso es la posesin del objeto o del
derecho de que se trate. El tiempo que se requiere es por lo comn ms largo en el
supuesto de que sean bienes inmuebles que en el de bienes muebles. Y si el que va a
conquistar el derecho (denominado usucapiente) no puede ampararse en un ttulo
anterior (en el ejemplo clsico este ttulo es la venta de cosa ajena que celebr con el
vendedor no dueo de la cosa), el plazo requerido va a ser tambin muy superior. As
DR. BORIS EDUARDO AVENDAO MORALES
DR. JULIO RONALD MAMANI CHOQUE
DRA. TERESA ESTHER QUINTANILLA MONTALVO Pgina 57
NOCIONES DE INTRODUCCIN AL DERECHO
ocurre cuando una persona, sin ttulo alguno, entra en posesin de una finca ajena:
acabar ganando por usucapin si el dueo no reacciona y acta en consecuencia,
conforme a lo establecido por la ley durante un determinado periodo de tiempo. Igual
sucede si el usucapiente conoce la irregularidad de su situacin posesoria, es decir, si
sabe que la cosa no perteneca a quien se la vendi o si es consciente de que no tiene
ningn derecho a poseer la cosa.
La Paz Social: El Derecho debe buscar que las relaciones entre sus miembros discurran
habitualmente sin violencia y donde cada individuo est protegido con la agresin de los
dems. El Derecho ha de cumplir ante todo esta misin pacificadora. Un sistema
jurdico es un mecanismo de paz social y es difcil imaginar un Derecho que no persiga
aquella finalidad.
Se ha sostenido que la Paz social, puede darse en la medida en la que las clases sociales,
se discurren sin conflictos, sin embargo para algunos autores esta definicin es ideal, en
la medida que la realidad nuestra nos demuestra que estamos divididos en clases y
grupos sociales, con intereses diferentes, diferenciados por aspectos sociales, culturales,
econmicos, polticos, culturales, y de otra ndole, lo que nos permite apreciar que unos
se oponen a otros, por estas consideraciones algunos autores sostienen que la paz social
es un valor ideal, sin embargo para otros la paz social se tratara de alcanzar reduciendo
la conflictualidad o dando solucin a los conflictos.
Por otro parte existen criterios, en el sentido de que el Derecho, al sealar lo vlido y lo
no vlido, obliga a las personas a comportarse ajustndose a sus reglas y con ello evitar
la conflictualidad con la finalidad de disminuir haciendo que cada persona determine
hasta donde puede ir en sus pretensiones antes de afectar la de los dems. Este
sometimiento a las reglas de juego, se encuentra determinado por el propio inters de las
personas de desenvolver en la vida sus relaciones en paz, es decir dentro de un Estado
de cosas que obligan a sujetarse a todas las normas jurdicas, con los propsitos de
ejercitar los derechos subjetivos y evitar las agresiones a los derechos constitucionales
y humanos, en un marco de tranquilidad, convivencia y de respeto a los derechos.
En consecuencia el estado tiene la funcin de imponer normas jurdicas y mandar a
aplicarlas bajo alternativas de imponerlas sanciones impuestas por la propia normal i
viciad, con esa finalidad se ha creado un rgano especializado, o sea el rgano judicial.
Por lo tanto el Derecho es un medio de restablecer la paz social entre las personas y de
estas con las instituciones y el propio estado, evitando la autodefensa debido a que este
es un atributo especfico del estado y sus instituciones en el marco de respeto al sistema
jurdico.
Esta funcin del Derecho puede manifestarse de varias formas: como funcin
reguladora, funcin represora y funcin orientadora.
Como funcin reguladora: Cuando el Derecho acepta y absorbe el conflicto porque las
razones del conflicto tiene respaldo en la opinin pblica o en el poder poltico, dando
lugar a normas reguladoras; ejemplo normas sobre propiedad intelectual, normas
protectoras del medio ambiente.
Como funcin represora: Cuando la razn del conflicto no tiene justificacin para el
poder poltico. Aqu estaran las normas que estatuyen como delitos, determinadas
conductas.
Como funcin orientadora: Si se canaliza u orienta el conflicto para que pueda
resolverse de manera pacfica, por parte de quienes tienen los intereses enfrentados; por
ejemplo las normas sobre derecho laboral colectivo, las cuales buscan canalizar los
conflictos entre trabajadores y empleadores.
No obstante lo anterior, el Derecho en ocasiones genera conflictos, se trata de una
disfuncin. Esto ocurre cuando el Derecho no se adeca a las necesidades del sector
c) Funcin de Legitimacin del Poder Poltico: Esta funcin significa que el Derecho
sirve como justificacin del poder, en tanto este se ejerza conforme a los modelos
normativos reconocidos por los sujetos obligados como Derecho vlido. Obra as
una identificacin entre legitimidad y legalidad. En esta perspectiva el poder es
legtimo si se sujeta al Derecho.
d) Funcin Distributiva: El Derecho se encarga de repartir ventajas y cargas entre los
ciudadanos y los grupos sociales.
e) Funcin Promocionadora: El Derecho tambin constituye un instrumento para el
alentamiento de valores que se estiman como importantes para la sociedad. Esta
funcin es propia del Estado social intervencionista, pues tiene como necesaria
implicacin una fuerte actividad estatal tendiente a consolidar los derechos sociales
de la ciudadana.
La justicia comunitaria es una institucin de derecho consuetudinario por medio del cual
se sanciona conductas que se consideran reprochables en el mbito social comunitario,
sin la intervencin de las autoridades y se aplicarn sus principios y valores culturales,
normas y procedimientos propios.
Esta Jurisdiccin se aplica en un vnculo particular de las personas que son miembros de
cada una de las naciones o pueblo indgena originario campesino, por lo que estn
sujetos a esta jurisdiccin los miembros de la nacin o pueblo indgena originario
campesino ya sea cuando estas actan como actores o como demandados, denunciantes
o querellantes, imputados, recurrentes o recurridos.
4.- DIFERENCIAS.