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La decisin judicial discrecional y los casos difciles

Titulo:

LA DECISION JUDICIAL DISCRECIONAL Y LOS CASOS DIFICILES

Autor:

Ricardo Gonzlez (h)

Tema presentado en el cuso sobre EL CONCEPTO CONTROVERTIDO DEL DERECHO EN LAS TEORIAS DEL DERECHO CON FUNDAMENTO
ANALITICO

PROFESOR: DR. EDUARDO BARBAROSCH, UBA

I.- INTRODUCCION: DE CMO LOS JUECES RAZONAN SUS DECISIONES

Segn el positivismo jurdico, el juez representa la expresin del legislador, siendo funcin del primero, aportar las soluciones adecuadas, no
slo a partir de las normas, sino tambin en aqullos casos ambigos o vagos (denominados por Hart, zona de penumbra), en los cuales los
magistrados gozan de facultades discrecionales (decisin creativa) para hallar la opcin correspondiente al supuesto sometido a su consideracin.
Hart, como positivista inclusivo y descriptivista del derecho, reconoce la existencia de un sistema jurdico vlido, admitiendo sin embargo que el
juez, pueda resolver el caso de penumbra, creando la norma para el mismo, lo cual implica reconocerle un margen de discrecionalidad en su
actuar, sin llegar a ser arbitrario, ya que , a nuestro entender, toda decisin siempre debe ser captada dentro de un marco normativo y de
certeza jurdica, lo cual implica que la resolucin ser adecuada , y por otro, la razonabilidad del pronunciamiento.
En realidad, no creemos que corresponda referirnos , como destaca Hart, a creacin de normas en los llamados hard cases (casos
complicados o difciles) sino ms bien a interpertacin dogmtica jurdica, en tanto clarificacin de un texto ambiguo, con lo cual el juez, a travs
de un proceso de interpretacin operativa, efecta una eleccin entre dos o ms interpretaciones legalmente posibles, por cuanto est obligado a
dar una respuesta a todos los problemas jurdicos sometidos a su resolucin.
A diferencia de Dworkin, quien sostiene una conexin entre derecho y moral, que obligara al juez , a adoptar una construccin de esta ltima
naturaleza, sin poderes discrecionales, es decir, con un basamento estrictamente objetivo y moral, compartimos la idea de Hart, en tanto aqul,
al dictar su sentencia en un supuesto no contemplado especficamente en un precepto concreto, o frente a dificultades o imprecisiones
legislativas, puede ejercitar ampliamente sus facultades decisorias, para hallar la solucin ms justa y adecuada al planteo formulado.
Segn destaca Hart, frente a un lenguaje legal con trminos generales o vagos, tendientes a abarcar un nmero ms amplio de casos
particulares (textura abierta) el juez debe algunas veces, salir fuera del derecho y ejercer un poder de creacin para llegar a una decisin en los
casos difciles, es decir, en los que el derecho existente resulta ser indeterminado.
Al respecto , consideramos que ms, que crear la norma, el magistrado acude a una interpretacin ms profunda o bien , integra
sistmicamente el ordenamiento jurdico para encontrar el precepto que ms se adecue al problema bajo estudio.
Es indudable que toda decisin judicial conlleva necesariamente una interpretacin, que implica tanto la decisin de validez (determinacin
de la validez y aplicabilidad de la norma relevante del derecho sustantivo) como una decisin interpretativa (a fin de establecer el significado
preciso de aqulla), lo cual ratifica nuestra postura de que el juez , an ejerciendo facultades discrecionales, no crea el derecho sino que lo
encuentra como resultado de un proceso interpretativo del sistema legal.
Dbese tener en cuenta que, la misin judicial, no se agota con la remisin a la letra de la ley, en tanto los jueces como servidores del derecho,
deben evitar soluciones disvaliosas contrarias al fin social y de bien comn propias de un Estado de Derecho.
La actividad interpretativa del juez , es un acto complejo en el que se conjugan conocimiento y voluntad, creacin , y aplicacin de la ley.
La norma es un marco abierto de posibilidades, y el operador jurdico conoce la multiplicidad de opciones que ella le brinda para dar contenido a
su sentencia , creando una solucin ad hoc, cuando escoge una de tales opciones y desecha las otras.
Como todo conductor, el juez se encuentra frente a un marco de posibilidades conformado por una Constitucin material, integrada por un
juego de factores de poder, que limitaran las sendas que puede recorrer.
Para cambiarlas, tiene que modificar el equilibrio de tales factores.
Los factores de poder, corresponden a intereses generales muy complejos, de los autores de las normas a aplicar (constituyentes,
legisladores) , las partes y sectores que les son relativamente afines e incluso al propio juez.
Al elaborar su estrategia , con ms o menos conciencia, el juez favorece o perjudica a los intereses en juego.
La solucin judicial de los casos , se produce en una dinmica repartidora que incluye el reconocimiento de la situacin a resolver, la adopcin
de una decisin y la efectivizacin de lo decidido.
En la estrategia del juez, se han de considerar en consecuencia, su papel de repartidor, (conductor que elige entre diversas posibilidades) , los
recipiendarios beneficiados y gravados, los objetos que reparte (potencia o impotencia) lo que favorece o perjudica la vida de los recipiendarios,
la forma ( el camino ) que recorre para escuchar a los interesados, y los despliegues de sus mviles, las razones que alega para obtener
consenso y la razonabilidad que la sociedad atribuye a lo que decide y realiza.
Con afinidades egolgicas cabe decir, que en el entramado social, el juez alega parra insertar a su pronunciamiento en un marco de fuerza de
conviccin para las partes, los otros jueces y los terceros.
Los repartos pueden producirse por imposicin, asumiendo carcter autoritario y realizando el valor poder, o por acuerdo, es decir, tomando
tipo autnomo con la pertinente satisfaccin del valor cooperacin. En general la actividad judicial se produce mediante repartos autoritarios, de
modo que cabe afirmar que es una estrategia de autoridad.
En la construccin de la realidad social del Derecho, ocupan lugares destacados, la finalidad objetiva que se encuentra en los acontecimientos y
la finalidad subjetiva de los conductores, en este caso, los jueces. La estrategia judicial, es una manera de buscar que la finalidad subjetiva logre
que la finalidad objetiva responda a lo deseado.
Todo ello implica reconocer la existencia de una amplia potestad creadora del juez en la conformacin del razonamiento decisorio (la sentencia).
Este punto de partida , toma en cuenta un aspecto bsico del funcionamiento del sistema normativo: no existe una vinculacin o construccin
estricta en la seleccin del material normativo, sino que tal determinacin de la regla iuris deviene como consecuencia de un proceso dialctico
entre hecho y norma.
La significacin de la propia norma, su aplicabilidad y la determinacin de su concrecin, en el caso, viene condicionada por una previa eleccin
en la que tampoco se advierte un marco cerrado de opciones en la actividad del juez.
Si bien el mayor nfasis en lo que refiere a la actividad discrecional del juez suele ponrselo en la etapa de funcionamiento de la norma y,
concretamente , en la tarea de interpretacin, se ha reconocido que la seleccin de los hechos relevantes y la fundamentacin de ellos, en la
prueba disponible, constituye otro campo de actuacin del razonamiento judicial en el que la incidencia de vnculos normativos es relativa (Este
es el momento del ejercicio del Poder Judicial por antonomasia, puesto que es la reconstruccin de los hechos donde el juez es ms soberano)
La mayor incidencia del razonamiento decisorio en el desarrollo del derecho, se manifiesta en aquellos supuestos en que , a travs de la
decisin individual, se incorpora un nuevo criterio que determina un cambio en el modo de obtencin del Derecho por parte del intrprete.
Estas manifestaciones implican una reformulacin del sistema, que deriva en un distinto tratamiento de los mismos problemas captados por el
ordenamiento normativo o directamente en el reconocimiento de nuevos problemas a travs del establecimiento de lagunas.
En otros casos, las propias normas acuden a estndares o conceptos indeterminados, producindose un relajamiento planificado de la
vinculacin de la ley, que habilita la integracin por parte del juez.
Sin embargo, la perspectiva de la labor del juez desde el ngulo del razonamiento judicial lleva a reconocer que la incidencia de conocimientos
extrasistemticos es ms amplia, dispersndose su actuacin en la ms genrica nocin de sentido comn. Se predica actualmente que el
hecho de que el razonamiento del juez est inmerso en el sentido comn, representa un contexto ineliminable.
El abrir paso al examen del sentido comn, en las decisiones judiciales no supone negar el criterio fundamental de que la decisin tiene que
estar basada en datos y procederes jurdicos. Se trata de ampliar tal base de fundamentacin reconociendo que el razonamiento es permeable a
la incorporacin de otros conocimientos propios del marco cultural en que los individuos se desenvuelven. Consecuentemente tambin el control
de la decisin habr de referir a tales aspectos, preconizndose que el control se extienda tambin a la racionalidad cognoscitiva y
argumentativa que debe tener la sentencia sobre bases de objetividad e imparcialidad.
En este sentido, cabe reconocer un proceso conforme al cual ciertos conocimientos suministrados por la experiencia reiterada permiten a la
jurisprudencia, obtener conclusiones sobre reglas jurdicas firmes para abordar la realidad.
Estas combinaciones de experiencia y sentido comn, en algunos casos proporcionan un material ordenatorio inestimable para el trabajo
jurisprudencial.
En sntesis, bajo la denominacin de razonamiento judicial suelen incorporarse aspectos diversos que refieren en forma ms o menos amplia a
las operaciones intelectuales de quienes emiten fallos
Las cuestiones vinculadas al razonamiento judicial, comprenden factores de orden sociolgico, normativo y valorativo que aparecen implicados
en la adopcin de una decisin. Los elementos y el contexto del razonamiento judicial no deben referir nicamente a una teora general del
pensamiento vlida para todo momento y situacin, sino que han de incorporar todos aquellos factores que, en mayor o menor medida,
condicionan en los hechos la adopcin de decisiones en esta materia.
El razonamiento del juez , es un proceso que pese a ser susceptible de reducciones lgicas, se produce inmerso en un contexto social.
Igualmente el propio problema del pensar y argumentar en un contexto tiene un componente valorativo fundamental constituido por la
orientacin teleolgica que el razonar judicial toma del ordenamiento jurdico.
No puede descartarse en consecuencia la facultad del juez para elaborar normas para el caso concreto, ya sea por carencia de una norma legal,
o por carencia provocada por el rgano decisor al declarar su invalidez, o por carencia histrica , en virtud de lo cual puede encontrarse en la
necesidad de llenar una laguna (art 16 CC)
Pero elaborar no es ejercer una facultad legislativa, sino adaptar en la forma que estime ms adecuada, preceptos o interpretaciones , para el
caso sometido a decisin.
Advirtase que an en los supuestos en que el magistrado declara inconstitucional y consecuentemente inaplicable una ley, no genera una
nueva para dicho caso, sino que incorpora otro enfoque jurdico para resolver la controversia.

II.- EN QUE CONSISTE LA FUNCION JUDICIAL?

La funcin judicial ha sido bien descripta por Couture . Podremos decir que el juez es solamente la voz que pronuncia las palabras de la ley?
Podremos decir que es un ser inanimado? Me parece que no. En todo caso esa concepcin representa un exceso de lgica formal a expensas de
la lgica viva. El juez no puede ser un signo matemtico, porque es un hombre. El juez no puede ser la boca que pronuncia las palabras de la
ley, porque la ley no tiene la posibilidad de pronunciar todas las palabras del derecho, la ley procede sobre la base de ciertas simplificaciones
esquemticas y la vida presenta diariamente problemas que no han podido entrar en la imagen del legislador.
Cuando la ley cae en el silencio, podramos decir, siguiendo la metfora del poeta que ese silencio est poblado de voces. Pero cuando el juez
dicta la sentencia, no slo es un intrprete de las palabras de la ley, sino tambin de sus voces misteriosas y ocultas. La sentencia no es un
pedazo de lgica , ni es tampoco pura norma. La sentencia es una obra humana, una creacin de la inteligencia y la voluntad, es decir, una
criatura del espritu del hombre. El juez es una partcula de sustancia humana que vive, y se mueve dentro del derecho, y si esa partcula
humana tiene dignidad y jerarqua espiritual, el derecho tendr dignidad y jerarqua individual. Pero si el juez como hombre, cede ante sus
debilidades , el derecho ceder en su ltima y definitiva revelacin. De la dignidad del juez depender la dignidad del derecho.
El derecho valdr, en un pas, y en un momento histrico determinado, lo que valgan los jueces como hombres.
El juez parra fundar sus decisiones , recurre a razones justificatorias, que estn dadas en la ley. La cuestin se plantea cuando el precepto no
resuelve el conflicto en forma justa, con lo cual el magistrado deber recurrir a principios jurdicos considerados vlidos y a sus facultades
discrecionales para poner fin al tpico sometido a su consideracin.
Como seala Nino no siempre hay una norma jurdica precisa, para justificar acabadamente la decisin que debe adoptarse, y en segundo
lugar, an cuando haya tal norma jurdica, ella no puede incorporarse como tal al razonamiento justificatorio de un juez con independencia de
juicios valorativos
Los principios y derechos fundamentales de cualquier norma jurdica importan , porque son reconocidos como tales al interior y al exterior, y
porque condicionan el ejercicio de otros derechos, y a partir de ellos permiten realizar plenamente el potencial humano.
El juez, estudia los elementos del asunto. Ve la superficie, la analiza, discurre sobre ella. Pero adems, ahonda en el ncleo, preguntndose por
el verdadero problema para editar una solucin justa desde los Derechos Humanos, y no meramente desde la norma vigente.
Nadie puede descuidar que, frente a la energa societal en aqullos condensada, la norma puede no conducirla (entropa normativa), ser
refractaria (inconstitucionalidad total de contenido) o conducirla deficientemente (inconstitucionalidad parcial de contenido). Por ello el juez
discurre por etapas, estudia y capta el ncleo, estudia y capta el fenmeno compuesto de realidad y norma (hecho y derecho en la terminologa
procesal) valora el fenmeno a la luz del Derecho Humano interesado, crea la norma en caso de entropa, o en el supuesto de refraccin,
potenciando la existente si fuera deficientemente conductora.
Como se aprecia, el juez siempre juzga segn normas valoradas desde los Derechos Humanos.
Se tiene as, que con los Derechos Humanos, como herramientas, el juez construye la sentencia para concretar la justicia en cada caso
concreto. Logrado ello la sentencia avanza ms all de ste, porque interesa a toda la humanidad.
Como en cada situacin , est interesada la Especie, en su camino hacia mejores condiciones de vida, la sentencia dictada en el mundo, y no
meramente en el solitario despacho del juez, debe ser comunicada al mundo.
Sin lugar a dudas, el magistrado debe actuar en el marco de la tica social dada la proyeccin de su accionar en la medida que su decisin
puede resultar trascendental en el marco econmico y social en que se dicta (ya que si bien todas las palabras que integran el sistema jurdico
traducen conceptos, su contenido fehacientemente no est dado por el propio sistema, aunque ste los convierta en conceptos jurdicos, lo cual
pone en juego la discrecionalidad del magistrado ) que deber atender a los principios existentes, esencialmente para otorgar la justa solucin
del caso.
Sin desconocer que es el legislador a quien toda dar contenido y perfilar los derechos que garantiza la Constitucin, consideramos que cuando
ese derecho aparece definido en la ley aplicable, de un modo que antes que ser portador de la misma es transgredido, se torna imperioso
prescindir de su aplicacin en defensa de la Constitucin transgredida. Derecho que se encontrar formulado en otras leyes, en la Ley Suprema,
o en ltimo grado en principios que se presenten como objetivos a la luz de la conciencia universal.
En sntesis , el juez, juzga desde los Derechos Humanos para transformar la realidad con justicia.

III.- LA TEORIA DE HART SOBRE LA DISCRECIONALIDAD JUDICIAL. CMO DEBE INTEPRETARSE.

Este autor sostiene, en el debate que mantiene con Dworkin, que el ejercicio de la funcin judicial, constituyen normas o reglas secundarias
denominadas de adjudicacin, lo cual a nuestro entender implica la potestad jurisdiccional de efectuar un reparto autoritario aplicando el
derecho al caso concreto.
Por otra parte y a fin de justificar y fundamentar su teora, Hart reconoce un tercer tipo de regla que es la de reconocimiento como pilar de su
postura positivista , mediante la cual identifica al derecho vigente de una sociedad a partir de un parmetro independiente de la moral.
Esta regla de reconocimiento determina la organizacin jerrquica de las reglas jurdicas mediante un vnculo de supra subordinacin, a modo
de estructura segn la cual , la cadena jurdica de derivacin hace que la validez de una , dependa de otra de jerarqua superior, que es en ltima
instancia la Constitucin.
Ahora bien, que una norma exista e incluso que imponga una obligacin, no es equivalente a decir que es vlida, dado que para ello es
necesario que pertenezca a un sistema dado.
Y una norma pertenece al sistema si cumple con la regla de reconocimiento, es decir, con un conjunto de criterios pblicos y compartidos,
usados en la prctica social, como criterio de correccin, es decir, para decidir cundo se ha identificado correctamente una norma como parte
del sistema.
Siguiendo las ideas de Hart, Raz propone que una norma pertenece a un sistema jurdico, si los jueces la reconocen como vlida y
perteneciente al mismo.
Raz , denomina a los jueces rganos primarios, en tanto facultados para dictar resoluciones con fuerza obligatoria, y a su vez, porque ciertas
normas vlidas del sistema as los estatuyen como rganos, los rganos primarios forman parte de un mismo sistema porque todos han sido
instituidos por normas del mismo sistema, y las normas que los jueces de hecho no apliquen no pertenecen al sistema (cfr. Raz , Joseph The
Concept of Legal System)
Segn Hart, lo que la Constitucin dice es Derecho.
(Al modo de la pirmide jurdica Kelseniana , en cuyo vrtice la Carta magna es el fundamento de validez de toda normativa de carcter inferior
por ser aqulla la norma fundamental, cuya funcin es no slo de supremaca, sino tambin la de establecer normas de competencia habilitante
de los poderes estatales)
Para Hart, la regla de reconocimiento suministra el criterio supremo y los dems criterios de validez del sistema, lo que justifica , como veremos
luego, el control de constitucionalidad de las normas en sus dos variantes, a peticin de parte y de oficio.
Segn este autor, dentro del propio sistema jurdico y por una caracterstica inherente al lenguaje jurdico, se presentan casos difciles, debido a
la existencia de ms de una interpretacin razonable, lo cual hace que, cuando los jueces deban decidir, entre aqullas la solucin ms
adecuada, se vean obligados a ejercer facultades discrecionales, en la medida que la prudencia compele a seleccionar la opcin ms acorde al
caso articulado.
De acuerdo al criterio que sustenta Hart, el juez no est aplicando el derecho, porque las reglas no le indican una u otra direccin , sino
crendolo para el caso concreto.
Ahora bien, si tenemos en cuenta que todas las palabras que integran el sistema jurdico , traducen conceptos cuyos contenidos
frecuentemente no estn dados por el propio sistema , aunque ste los convierte en conceptos jurdicos, a travs de la interpretacin como
operacin segn la cual se constatan los conceptos del sistema jurdico, se advierte que , mediante la interpretacin sistemtica el juez escoge
dentro de los mrgenes legales, la norma adecuada para el caso concreto.
Con ello queremos significar que discrecionalidad no es facultad de crear normas por el juez , quien no est autorizado constitucionalmente
para ello, sino posibilidad de determinar el precepto ms adecuado al caso sometido a su consideracin.
En este sentido es acertada la postura de Dworkin, al precisar que las partes de un proceso tienen derecho a obtener una solucin acorde con el
ordenamiento jurdico preexistente. Segn este autor los jueces careceran de facultades discrecionales, postura que en realidad no es sostenible
frente a aqullos casos en que no hay una solucin especfica para el caso dado , o bien la que brinda el ordenamiento legal, es injusta, lo que
obliga al juez a dirimir el conflicto tomando como pauta fundamental la norma constitucional, parmetro ineludible para verificar si una norma se
ajusta a aqulla preservando los Derechos Humanos.
Es necesario recordar aqu, que la funcin judicial no es una concepcin mecnica en la que el juez es esclavo de la ley, limitndose a aplicarla
y prescindiendo de toda valoracin (salvo la estrictamente personal, sin incidencia en el razonamiento jurdico) respecto del resultado al que se
llegue.
El presupuesto ha de ser la conviccin de que el derecho se identifica con la ley escrita, y que sta es el origen nico de las decisiones
judiciales . No se trata tampoco de ignorar el lugar privilegiado que le corresponde a la ley positiva como modelo de solucin y encauzamiento de
los conflictos jurdicos. El juez debe juzgar segn las leyes, cuando estas son justas, y no segn su criterio personal. Pero las leyes son
regulaciones generales que por su misma naturaleza no pueden prever las circunstancias mltiples de la realidad.
La justicia que el juez est llamado a realizar por su funcin no es un lejano ideal ms o menos alcanzable, sino un resultado concreto al que
debe llegar a travs de su prudencia y autoridad (Fallos 295:316)
El razonamiento del juez es prudencial, la prudencia jurdica ser la aptitud de discernir en cada caso concreto, qu es derecho, y juicio
prudencial ser el razonamiento que lleve acertadamente a esa singular determinacin.
Por ello, la interpretacin de la ley requiere la mxima prudencia, cuidando que la inteligencia que se le asigne no pueda llevar a la prdida de
un derecho, o el excesivo rigor de los razonamientos no desnaturalice el espritu que ha inspirado su sancin.
Dworkin sostiene en forma indubitable que los jueces en los casos difciles no tienen discrecionalidad para crear derecho.
La respuesta de Hart en cambio seala , que en estos casos , en que pueden sobrevenir dos o ms interpretaciones basadas en principios
encontrados, el juez irremediablemente tendr que escoger. En esta circunstancia excepcional (intersticial) el juez tiene un poder discrecional,
ya que lo contrario implicara negar la complejidad presente en los sistemas jurdicos de las sociedades contemporneas.
Le asiste razn a Hart en este aspecto ya que por encima de lo que las leyes parecen decir literalmente, es propio de la interpretacin indagar
lo que ellas dicen jurdicamente. En esta indagacin, no cabe prescindir de las palabras de la ley, pero tampoco atenerse rigurosamente a ellas
(Fallos 308:639), cuando la interpretacin razonable y sistemtica as lo requiere.
Consecuentemente la aplicacin de la ley, no ha de practicarse en forma que se agote con la consideracin indeliberada de su letra. Por el
contrario, la interpretacin judicial debe establecer la versin tcnicamente elaborada de la norma aplicable al caso por medio de una
sistemtica, razonable y discreta hermenutica, que responda a su espritu y observe y precise la voluntad del legislador, en la comn tarea de
stos con los jueces, de la bsqueda de soluciones justas, y adecuadas para la adjudicacin de los derechos de sus conciudadanos (Fallos
263:453)
Tomando como base la regla de reconocimiento elaborada por Hart, podemos destacar que por un principio de razonabilidad debe cuidarse
especialmente que las normas legales mantengan coherencia con las reglas constitucionales, de suerte que su aplicacin concreta no resulte
contradictoria con lo establecido en la Ley Fundamental (Fallos 304:1636).
Por ello la funcin judicial no se agota en la letra de la ley, con olvido de la efectiva y eficaz realizacin del derecho, y para ello debe atenderse
antes que a un criterio formalista , a la vigencia de los principios que ampara la Constitucin y que surgen de la necesidad de proveer al bien
comn (Fallos 296:65)
El juez debe ver en la ley, un instrumento ordenado a un fin inmediato, la solucin justa del caso, y a ese fin deben ordenarse todos los
procedimientos intelectuales, que siga en la hermenutica de la norma. La pregunta del juez no debe ser cul es la interpretacin que est ms
de acuerdo con los principios de la ciencia del derecho, sino , cul de ellas es la que sirve al fin de la solucin justa del caso en examen. Lo
contrario sera confundir su funcin con la de un catedrtico o un publicista.

IV.- EN QUE CONSISTEN LOS CASOS DIFICILES?

Los casos difciles, son aquellos en que los hechos y las normas relevantes, permiten por lo menos a primera vista ms de una solucin.
Segn Hart, esta dificultad puede radicar en que exista ms de una norma aplicable al caso cuando dos normas colisionan, cuando no existe
ninguna norma aplicable, conformndose una laguna en el sistema jurdico, cuando existe una sola norma pertinente, cuyo texto es claro pero
su aplicacin puede ser injusta o socialmente perjudicial en el caso concreto (lo cual autorizara al juez a recurrir a la equidad), en los supuestos
en que el juez o tribunal haya establecido un precedente que a la luz de un nuevo caso considere necesario modificar.
Frente a esta gama de situaciones, Hart expresa que no siempre las normas determinan claramente un resultado, y por otra parte seala que
en infinidad de casos los jueces aplican de manera rutinaria una norma prevista especficamente para un cierto hecho.
Partiendo de la base de que toda interpretacin de una norma est limitada pro el ncleo de significado de las expresiones lingsticas
contenidas en ella, y que en los casos difciles el juez no cuenta con normas precisas , debiendo elegir entre alternativas razonables, la sentencia
en estas circunstancias es esencialmente lo que el juez quiere que ella sea, pero ejerciendo el derecho un margen de flexibilidad a la regulacin
de las relaciones sociales, que permita considerar las circunstancias del caso concreto.
Asimismo, los jueces , dentro de este tpico tiene lmites, en tanto es obvio que no pueden dictar cualquier solucin en un caso difcil, ya que
aunque exista ms de una alternativa de decisin, la gama de posibilidades est circunscripta por el texto de las normas aplicables, si stas
existen o por el de las normas y precedentes judiciales, que tratan temas similares en el caso contrario, descartando soluciones que impliquen
violacin de principios procesales del sistema jurdico.
Asimismo son de vital importancia las virtudes judiciales como la imparcialidad y neutralidad.
Entendemos, siguiendo los postulados de Hart, que toda decisin de un caso difcil, se efectivizar dentro de un marco normativo y nunca fuera
de l.
Para ello el razonamiento judicial es una etapa fundamental para concretar la interpretacin de un precepto, con lo cual aqul razonamiento
decisorio implica una potestad creadora del juez, que le permite vincular el hecho a la norma para engendrar a travs de su sentencia una
norma individual, producto de las opciones que guan la actividad del juez.
Resulta insoslayable destacar entonces que la tarea de interpretacin operativa es uno de los aspectos centrales de la decisin judicial, en
cuanto operaciones orientadas a determinar el sentido de las formulaciones legales en funcin de las necesidades propias del proceso de
aplicacin de las mismas.
Interpretar judicialmente es atribuir significado a las disposiciones de la ley, en tanto conjunto de enunciados o expresiones lingsticas
dotadas de una forma gramatical.
La interpretacin como actividad , implica identificar los documentos legislativos , solucionando ambigedades, dndoles a las disposiciones un
sentido propio.
Efectuado el anlisis sistmico de la disposicin, de ello puede surgir un precepto de aplicacin inmediata al caso o una pluralidad de preceptos
que pueden ser en su totalidad o no, aplicables al caso, correspondiendo luego vincularlos a la situacin de hecho.
Finalmente, corresponde al juez, concretar la decisin judicial aplicativa del derecho, lo cual implica resolver las cuestiones propuestas por
medio de una regla de decisin para un caso concreto, procediendo a la postre a justificar su posicin mediante un discurso intersubjetivo
racional a fin de persuadir a las partes y a los terceros de que su decisin es la mejor solucin.
Todo lo expuesto, no hace sino demostrar que el juez, en ejercicio de sus facultades discrecionales, no crea el derecho sino que aplica, dentro
del sistema jurdico, aquella norma que resulte ms adecuada al caso pero sin excederse del marco legal.
Por lo tanto discrecionalidad no significa arbitrariedad.
Segn Alf Ross, en su obra Sobre el derecho y la justicia, sobre el intrprete actan dos fuerzas motivadoras: la conciencia jurdica formal ( o
el deseo de sujetarse a la norma jurdica ) y la conciencia jurdica material ( o el impulso de hacer justicia segn su propio sistema de valores y
preferencias). La administracin de justicia es la resultante de un paralelogramo de fuerzas en el que los vectores dominantes son la conciencia
jurdica formal y la conciencia jurdica material. La decisin a que se arriba est determinada pro el objeto combinado de la interpretacin
cognoscitiva de la ley y de la actitud valorativa de la conciencia jurdica.
Sera errneo limitar la actividad valorativa a aquellas ocasiones relativamente raras, en que ella se manifiesta como desviacin del resultado a
que llevara una interpretacin meramente cognoscitiva de la ley. La conciencia jurdica material est presente en todas las decisiones. Si en la
mayora de los casos el juez decide dentro del campo de la interpretacin cognoscitiva, ello es signo de que su conciencia jurdica ha considerado
posible aprobar la decisin, o en todo caso, no la ha hallado incompatible con lo justo, o lo socialmente deseable, en un grado tal que hiciera
necesario recurrir a algn expediente para liberarse de las ataduras legales. Si los postulados poltico jurdico morales, de su conciencia jurdica
hubieran llevado al juez a considerar que la decisin era inaceptable, ste habra podido tambin mediante una argumentacin adecuada, hallar
la va para la mejor solucin
No debe perderse de vista entonces que los jueces cuando resuelven sus casos , derivan razonadamente desde todo el derecho vigente, la
solucin justa para el conflicto que disciernen imperativamente. De una manera explcita o implcita, en las respuestas jurdicas est presente
todo el ordenamiento jurdico. Esta visin sistemtica del derecho implica distinguir y jerarquizar sus distintos componentes y en este punto
resulta acertada la perspectiva que, adems de norma, reconoce la existencia de principios, en tanto el ncleo de validez jurdica primaria desde
donde se ordenan y justifican las normas son los derechos humanos.
El ordenamiento jurdico no es un simple sistema de reglas, sino que su estructura se integra adems de las reglas, con los principios o normas
de primer grado, cuyos conflictos han de resolverse mediante una ponderacin de bienes c que conjuguen en el caso particular los diversos
valores comprometidos a travs de una argumentacin racional que posibilite su control o examen institucional iusfundamental.

IV.- LA DISCRECIONALIDAD JUDICIAL Y EL CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD

El otro tpico destacable de la argumentacin de Hart, consiste en que la interpretacin judicial de la ley es tambin un juicio sobre la ley
misma que corresponde al juez, junto con la responsabilidad de elegir los nicos significados vlidos, o en otras palabras, compatibles con las
normas constitucionales sustanciales y con los derechos fundamentales establecidos por las mismas .
La interpretacin de la ley debe hacerse conforme a la Constitucin, siendo deber del juez sujetarse ante todo a aqulla criticando las leyes
invlidas a travs de su reinterpretacin en sentido constitucional y la denuncia de su inconstitucionalidad.
En esta sujecin del juez a la Constitucin, y en consecuencia en su papel de garante de los derechos fundamentales constitucionalmente
establecidos, est el principal fundamento actual de la legitimacin de la jurisdiccin y de la independencia del Poder Judicial.
Debe haber un juez independiente que intervenga para reparar las injusticias sufridas para tutelar los derechos de un individuo.
El fundamento de la inconstitucionalidad es la intangibilidad de los derechos fundamentales.
Es elemental en nuestra organizacin constitucional la atribucin que tienen y el deber en que se hallan los tribunales de justicia de examinar
las leyes en los casos concretos que se traen a su decisin, comparndolos con el texto de la Constitucin, para averiguar si guardan o no
conformidad con sta y abstenerse de aplicarlas si las encuentran en oposicin a ella, constituyendo esa atribucin moderadora uno de los fines
supremos y fundamentales del Poder Judicial, una de las mayores garantas con que se ha entendido asegurar los derechos consignados en la
Ley Suprema, contra los abusos posibles de los poderes pblicos.
Es un rol sistemtico de este poder, en pro de la preservacin y persistencia del sistema constitucional y de los derechos personales. Mediante
vetos a la actuacin de los otros poderes y de adopcin de decisiones de aplicacin y desarrollo constitucional a la judicatura, le cabe dar fuerza
normativa a la Carta Magna. El desempeo incompleto o deficiente de ese rol, priva a esta ltima de realidad existencial y en esa misma
proporcin la transforma en una Constitucin nominal.
Dentro del ejercicio de facultades judiciales discrecionales, consideramos pertinente referirnos a la declaracin de oficio de inconstitucionalidad
de una norma que resulta prima facie contraria a la Ley Suprema.
La Constitucin encabeza el sistema jurdico desde dentro y no desde fuera del mismo, consecuentemente, la sentencia judicial debe asegurar
el imperio de la Ley Mxima, con independencia de la voluntad de las partes, en tanto la decisin de stas no puede corregir la incompatibilidad
de una norma inconstitucional, con la fundamental, primera y mayor resultante de la voluntad colectiva, en consecuencia los pronunciamientos
judiciales no pueden aplicar la ley sin asegurar al mismo tiempo la preeminencia de la Constitucin.
Por lo dems, si el derecho es un sistema en que las normas de menor jerarqua se nutren de las superiores (supra subordinacin), no se
advierte como podra practicarse un corte horizontal del ordenamiento , inmediatamente por debajo de la Constitucin, de modo que ante el
silencio de las partes los jueces resultaran aplicando el derecho de menor nivel e ignorando el de mayor jerarqua, por lo que, condicionar al
pedido de las partes la potestad de los rganos judiciales para declarar la inconstitucionalidad de las normas legales, pugna con el principio de
supremaca constitucional.
Entendemos que la declaracin oficiosa de inconstitucionalidad puede y debe hacerse cuando las circunstancias as lo exijan. El tema de la
congruencia constitucional de las normas a aplicar , se plantea al juez, antes y ms all de cualquier propuesta de inconstitucionalidad
formulada por las partes, resultando obligatoria para aqul, en tanto la Constitucin no rige cuando alguien lo pide , sino siempre.
Asimismo, la declaracin oficiosa de inconstitucionalidad no implica un avasallamiento del Poder Judicial sobre los dems poderes, pues dicha
tarea, es de la esencia de dicho organismo, siendo una de sus funciones especficas la de controlar la constitucionalidad de la actividad
desarrollada por el Ejecutivo y el Legislativo, a fin de mantener la supremaca de la Constitucin.
En sntesis, las cuestiones de constitucionalidad son cuestiones de derecho y los jueces conforme al adagio latino iura novit curia, tienen la
potestad de suplir el derecho que las partes no invocan o que invocan equivocadamente. Gozando de esta facultad, es lgico que los jueces la
apliquen en las cuestiones de constitucionalidad.
En virtud de lo expuesto, es que debe considerarse dentro del ejercicio de las facultades discrecionales de los magistrados efectuar el control
constitucional de las normas dictadas por los otros dos poderes estatales, sin que ello pueda considerarse un exceso en el ejercicio de sus
facultades en tanto tal control de validez, tal cual expresa Hart, se efecta dentro del propio sistema jurdico, y eligiendo como nico significado
vlido, aqul compatible con las normas constitucionales sustanciales y con los derechos fundamentales establecidos por las mismas .

V.- CMO SE HAN RESUELTO ALGUNOS CASOS DIFCILES. EL ROL DEL JUEZ Y EL EJERCICIO DE FACULTADES DISCRECIONALES.

- CASO: T.S. C/ GOBIERNO DE LA CIUDAD DE BUENOS AIRES CSJN 11-01-01

INDUCCION AL PARTO. FETO ANANCEFALICO INVIABLE.

En la presente causa, la madre gestante de un feto ananceflico, solicita mediante amparo judicial autorizacin para inducir el parto, basado
ello en los dictmenes mdicos que luego de un minucioso estudio destacaron que , debido a la patologa del por nacer el mismo resultaba
inviable, con lo cual carece de capacidad para subsistir de manera autnoma luego del nacimiento , de manera tal , que el alumbramiento
prematuro en nada modifica el irremediable y fatal desenlace.
La resolucin de la CSJN (autorizando el adelantamiento del parto) se bas en consideraciones bioticas, y exmenes mdicos de rigor cientfico,
tomando en cuenta adems , que la patologa del feto tena como lgica consecuencia su muerte inevitable al abandonar el seno materno (es
decir, que su vida slo poda mantenerse en forma intrauterina)
Concluye el Tribunal que frente a lo irremediable del fatal desenlace debido a la patologa mencionada y a la impotencia de la ciencia para
solucionarlo, cobran toda su virtualidad los derechos de la madre a la proteccin de su salud sicolgica y fsica, y en fin, a todos aquellos
reconocidos , por los Tratados que revisten jerarqua Constitucional
Corolario de lo expuesto es que frente a la inexistencia de una normativa especfica, para la resolucin del caso sometido a decisin, se tomaron
en cuenta pautas y principios emergentes de Tratados Internacionales (como parte del sistema jurdico) mediante los cuales se le dio preferencia
a la salud fsica y squica de la madre por sobre un feto totalmente inviable.
Tales pautas han implicado , no , una creacin normativa, sino una interpretacin e integracin sistmica del ordenamiento legislativo para la
solucin del caso creando el juez la solucin especfica para el supuesto sometido a su consideracin.

CASO P.F.V. S/ AMPARO (SCBA 5-05-04 ACUERDO 2078)


INDUCCION DE PARTO. FETO ANANCEFALICO

Al igual que el anterior, se solicita autorizacin para la induccin de parto o cesrea, por presentar el feto una anancefalia con ausencia de
calota craneana.
Destaca el Tribunal provincial, aqu que el permitir que se induzca el parto, o se le practique una cesrea a la amparista, quien se halla en
avanzado estado de gravidez, de un feto ananceflico, no implica la autorizacin para efectuar un aborto, pues el adelantar o postergar el
alumbramiento, en esta etapa de la gestacin, no beneficia ni empeora la suerte del nasciturus, cuyo eventual fallecimiento no sera
consecuencia normal del nacimiento, sino de la gravsima patologa que lo afecta y que lo torna inepto para la vida autnoma
En otras palabras, un ser desprovisto de cerebro y calota craneana, tiene viabilidad nula, en la vida extrauterina, con lo cual, el adelantamiento
del parto en nada modifica su situacin y s evita en cambio el sufrimiento sicolgico de la madre.
Para la resolucin del caso a favor del adelantamiento del parto se tuvo en consideracin, el riesgo en la salud de la madre tanto fsico como
squico, as como el compromiso de su propia vida debido a las consecuencias que genera la malformacin fetal (por ej. Hemorrgias puerperales
por hipotona uterina, polihidramnios, aumento de lquido amnitico, posibilitando incluso embolias)
Para decidir, en este sentido, sin precepto especfico que contemplara dicho supuesto, se tomaron en consideracin no slo los aspectos de la
salud materna, sino tambin los padecimientos del grupo familiar, valores fundados en Tratados Internacionales, con jerarqua constitucional,
an cuando en ellos no existiera una norma concreta y especfica para la resolucin del planteo efectuado. Tal decisin no se sustenta en aspecto
morales sino en items incorporados dentro del sistema jurdico constitucional.

CASO : S.M. DE C. SCBA (9-02-05)


PERSONAS FISICAS. FIN DE SU EXISTENCIA. EUTANASIA.

Decidi aqu el Tribunal que el esposo de la enferma no est facultado para sustituir su voluntad en la decisin de suspender la alimentacin
artificial, en tanto pretende se deje sin efecto la hidratacin y nutricin artificiales, de su cnyuge que se halla en estado vegetativo permanente.
La justicia deniega tal peticin sobre la base de que el enfermo por su inconsciencia as como por no haber dejado instrucciones al respecto ,
torna inadecuada dicha suspensin como medio artificial de sostn, ya que retirarlas equivaldra a dejar sin efecto un tratamiento medicinal.
La funcin de la magistratura consiste en determinar un punto razonable que permita una solucin actualizada en tiempos donde los avances
cientficos ponen al hombre ante la posibilidad emprica de controlar problemas anteriores al nacimiento (por ej. Manipulacin del embrin) y
hasta en algunos casos , de elegir el momento exacto en que se producir su muerte natural.
La decisin judicial, se sustenta en consideraciones bioticas, as como en la necesidad de un consentimiento informado como un
desprendimiento de la autonoma dignidad y autodeterminacin del paciente.
En consecuencia tales premisas, si bien no se encuentran contempladas en una norma concreta sobre el tpico, el derecho a la vida como
pilastre de la decisin, se basa en los Tratados Internacionales con jerarqua constitucional, incorporados a nuestro ordenamiento jurdico
mediante el art 75 inc, 22 CN.
Como puede apreciarse , los jueces ejercen sus facultades discrecionales mediante la interpretacin de normas, eligiendo entre las distintas
alternativas posibles, siempre dentro del sistema jurdico tal cual expresa Hart, en la postura inicial de este trabajo. No crean una norma , sino
la solucin del caso.
Expresa en forma concreta el Dr Hitters ante el vaco normativo en cuanto a la sustitucin de la voluntad del paciente en supuestos como el
presente, no me encuentro en condiciones como juez- de proveer la autorizacin para la muerte lo cual evidencia una vez ms que el ejercicio
de facultades discrecionales, de los jueces resulta esencial en todo momento para la dilucidacin de los temas sometidos a su consideracin,
esencialmente cuando no existen normas concretas que resuelvan el caso.

CASO: C.P. DE P. A. K. S/ AUTORIZACION (SCBA Acuerdo 2078 de junio de 2005)

En la presente causa la actora solicita autorizacin judicial para interrumpir su embarazo, con motivo de padecer miocardiopata dilatada con
deterioro severo de la funcin ventricular, insuficiencia cardaca descompensada, y limitacin de la capacidad funcional, as como endocarditis
bacteriana y arritmia crnica con alto riesgo de morbilidad materno fetal. Es madre de dos hijos menores y la continuidad de la gestacin ,
potencia el riesgo de muerte.
La primera salvedad que hace el Tribunal es que el ordenamiento jurdico no contiene una norma especfica que regule la situacin que se les
plantea es decir , que no se encuentra previsto cmo ha de actuarse en el caso de que una mujer acuda a solicitar una venia al juez, a los fines
de que sobre ella, profesionales mdicos lleven a cabo una prctica abortiva, partiendo de la negativa de los facultativos para materializarla en
forma directa.
Ante dicha circunstancia la magistratura se ve en la necesidad de recurrir a una herramienta normativa , dentro del sistema jurdico que
permita dirimir la cuestin, y adoptar la solucin ms adecuada al caso.
Para analizar el presente, dbese tener en cuenta que los jueces al interpretar las leyes , deben hacerlo en armona con la totalidad del
ordenamiento jurdico , de la manera ms acorde con los preceptos de la CN, esto es, con los principios que ella establece, evitando darles un
sentido que ponga en pugna sus disposiciones , destruyendo las unas por las otras, y adoptando como verdadero el que las concilie y deje a
todos con valor y efecto.
Ello implica una ponderacin de los valores o bienes en juego, en las condiciones concretas en las que se colisionan, prefiriendo aquellos de
mayor jerarqua aunque sin restringir los restantes, ms all de lo indispensable.
La SCBA por mayora , autoriza el aborto teraputico, advirtiendo la posibilidad de aplicar, como normativa permisiva, el art 86 inc, 1 del Cdigo
Penal, an cuando advierten que puede darse una contradiccin en relacin a los instrumentos internacionales que enumera el art 75 inc, 22 de
la CN, lo cual generara la derogacin de una norma inicialmente constitucional, por entrar en contradiccin posteriormente con un tratado
ulterior, lo que llevara a un supuesto de inconstitucionalidad sobreviniente.
Sin lugar a dudas existen dos vidas en juego, la de la madre y la del por nacer y el debate se centra en la opcin de cul de ellas debe
continuar, partiendo de la base de que ninguna vida es superior a otra.
Tomando en consideracin el estado de necesidad que se articula en la actuacin y la existencia de hijos menores que requieren del cuidado de
la amparista, se autoriza la prctica destinada a interrumpir el embarazo de la actora , destacando asimismo, que tal situacin era ms bien una
decisin mdica que judicial, debido a la urgencia que se evidenciaba al encontrarse en juego la vida materna, y al mismo tiempo, por as
prescribirlo el precepto empleado como fundamento de la resolucin.
Es obvio que cualquier decisin que se adopte en el caso implica extinguir una vida, y he aqu, entonces, el conflicto que implica
indudablemente el ejercicio de las facultades judiciales de quienes, adems de ser hombres de derecho son tambin seres humanos.
Esta encrucijada normativa demuestra que no todo ordenamiento jurdico es claro y concreto, ni prev todos los supuestos posibles, y si as
pretendiera hacerlo, tambin podran existir contradicciones legislativas de acuerdo a los derechos en juego.
Los tribunales judiciales son rganos del Estado y sus decisiones son actos de poder estatal, vinculados por la CN, y los Tratados
Internacionales, debiendo garantizar y facilitar el ejercicio de los derechos que ellos declaran, y cuando sea necesario, las sentencias debern
remediar las omisiones o suplir las ausencias de la ley.
Indubitablemente el ejercicio de facultades discrecionales de los magistrados , es un imperio del eje judicial, para poder concretar , siempre
que sea necesario, la proteccin de derechos fundamentales.
Un juez debe resolver las cuestiones que le sean propuestas, debiendo su pronunciamiento estar justificado racionalmente.
En el caso en debate , tomando en consideracin , que de la vida de la madre dependen otros menores, ello deviene en la decisin de proteger
a aqulla, autorizando el aborto para evitar la prdida de ms vidas involucradas.
En otras palabras el aborto se autoriza teraputicamente, para evitar un grave y eminente peligro a la salud e integridad de la madre, en tanto
no hay otro medio rpido y eficaz recomendado, contando con el consentimiento debidamente informado de ambos progenitores y una decisin
de la junta mdica.
Cun crtica ha sido la decisin de los jueces en este caso, y qu conflictos sentimentales, religiosos, filosficos, y jurdicos pudieron haberse
configurado.
Sin embargo, en su ardua tarea de resolver los planteos que se les postulan, los magistrados deben pronunciarse an en los casos ms difciles
que puedan serles expuestos.
Es evidente entonces, y tal cual quedara expuesto ut supra que los jueces no necesitan salir del derecho para resolver las cuestiones
planteadas (tal cual expresa Hart). Ellos no crean normas como los legisladores, pero a travs de sus poderes discrecionales, elaboran una norma
para el caso concreto, partiendo de elementos integrantes del universo jurdico, en el que se encuentran insertos, y sin que sea necesario
alejarse de l.
En otras palabras, entendemos por creacin, interpretacin e integracin sistmica.

VI.- CONCLUSION

En sntesis de lo expuesto, consideramos necesario, destacar que toda controversia, se plantee o no como un caso difcil, o de penumbra, y en
el cual se encuentran en juego intereses jurdicos, que deben ser resueltos por el juez, ello corresponde abordarlo desde una perspectiva
comprensiva de todo el ordenamiento jurdico, es decir, no slo limitada a un estudio de las disposiciones de derecho comn, sino tambin
teniendo como horizonte principal, el criterio expuesto por la Constitucin, y ello en la medida que una interpretacin a la luz de las normas del
derecho comn, no puede contradecir el espritu plasmado en la Ley Fundamental.
En efecto, debe entenderse a las normas constitucionales no slo como preceptos que fijan pautas de interpretacin, sino que tambin debe
analizrselos en su contenido, espritu y finalidad, otorgndole la fuerza de conviccin necesaria para que , a travs de ella, se logre la proteccin
de los derechos bsicos de toda sociedad.
En ese sentido, tanto las normas expresamente previstas en el texto constitucional, como las implcitamente referidas, exigen respeto efectivo,
y pragmtico para no quedar reducidas a meros enunciados nominales.
Por ende, toda solucin adoptada, debe ser el resultado de una argumentacin racional, que es dable exigir como condicin de validez de las
sentencias judiciales, lo cual las convierte en derivacin razonada del derecho vigente aplicable a los hechos sometidos a decisin.
Consecuentemente, frente a una situacin de tensin, planteada entre distintos derechos o principios, las exigencias constitucionales de
fundamentacin suficiente, demandan a todo juez una concreta ponderacin racional que realice una justa composicin de los derechos
comprometidos.
Siempre debe estar presente en el discurso argumentativo judicial, el sentido ltimo jusficador del derecho, que es servir al hombre y a la
sociedad.
Como lo expresara Mac Cormick, la funcin del jurista es decir lo justo a travs del derecho.
Decir el derecho al hombre y al a sociedad , a cuyo servicio se ha establecido, siendo ese servicio lo que permite medir su legitimidad ltima
Destacaba Arthur Kaufmann la idea de toda filosofa del derecho de contenido puede slo ser la idea del hombre, y por eso slo en el hombre
puede tambin fundarse la verdadera racionalidad del derecho. Como todo derecho est, all por voluntad de los hombres y no al revs, as
tambin la filosofa del derecho debe plantearse constantemente la pregunta de hasta dnde sirve al hombre. Cultivar la filosofa del derecho
debe significar hoy ms que nunca tomar responsabilidad frente al hombre y a su mundo....La filosofa del derecho de la poca postmoderna
debe estar determinada pro la preocupacin por el hombre, an ms : la preocupacin por la vida en general en todas sus formas (La Filosofa
del Derecho de la Postmodernidad Temis , Bogot 1992)
Las normas y el derecho no son un fin en s mismo, sino que el ncleo de validez jurdica de aqullos son los derechos humanos, lo que hace
que toda interpretacin deba tener como fuente, una dimensin axiolgica, que nunca debe perderse de vista para evitar soluciones injustas,
privilegiando el anlisis funcional del derecho como superacin de un positivismo jurdico formalista para responder al interrogante para qu
sirve el derecho? cules son los bienes cuya realizacin persigue?
En este esquema , consideramos que los jueces , partiendo de los bienes jurdicos que se intentan proteger tienen amplia aptitud para ejercer
sus facultades, siempre dentro del marco normativo establecido por el rgimen constitucional, debiendo hacer valer los derechos de todo
hombre, inherentes o preexistentes al derecho positivo, en forma obligatoria, y en los casos concretos, sin importar que se encuentren o no
incorporados a la legislacin.
La Ley Suprema es la que determina la derivacin normativa, y cuando una ley presenta un contenido ambiguo o indeterminado, el mismo
resulta precisado gracias a los contenidos de la Constitucin.
As pues, en el marco de la interpretacin conforme las normas constitucionales no son slo normas parmetro, sino tambin normas de
contenido en la determinacin del contenido de las leyes ordinarias, que imponen proceder a la valorizacin comparativa de los intereses
jurdicamente protegidos con el fin de salvaguardarlos en la mejor forma posible, dentro de los criterios axiolgicos que surgen del mismo orden
jurdico.
La Ley Fundamental, que no resulta ser un ordenamiento valorativamente neutro, crea un orden objetivo en su catlogo de derechos
individuales, que debe imperar como criterio decisorio fundamental para todos los campos del derecho.
No debe perderse de vista que los jueces, cuando resuelven su casos derivan o deben derivar razonadamente desde todo el derecho vigente la
solucin justa para el conflicto que disciernen imperativamente.
De una manera explcita o implcita, en las respuestas jurdicas est presente todo el ordenamiento jurdico, y en esta visin sistmica del
derecho, se torna necesario distinguir y jerarquizar sus distintos componentes.
Por lo dems, el uso de la lgica por un juez , implica establecer la interpretacin de un trmino y su consecuencia.
El juez extrae de las normas , si es correctamente interpretada , lo que est latente en ella, y esto no es legislacin judicial, porque admitir lo
contrario implicara oscurecer la continuidad esencial entre los casos de clara aplicacin de la norma y las decisiones de penumbra.
Toda norma jurdica es normalmente incompleta en tanto las proposiciones generales no deciden casos concretos. Pero existe un significado
central en la norma , y si existen lmites de penumbra, son lmites de un significado central. Por el contrario, si se confunde esta distincin se
asevera que existe una identidad entre lo que la norma es y lo que la norma debe ser , es sugerir que todas las cuestiones jurdicas son
cuestiones de penumbra.
Como corolario de todo lo expuesto, la funcin del juez no tiene carcter declarativo ya que no se limita a formular el derecho existente. Al
establecer la presencia de los supuestos, de la norma en el caso concreto la decisin judicial tiene un carcter constitutivo. Es cierto que en la
decisin se aplica una norma preexistente que enlaza determinada consecuencia a ciertas condiciones. Per la existencia de las condiciones
concretas, en relacin con la consecuencia concreta, es primeramente , establecida en cada caso por la resolucin del juez. La norma individual
de la decisin judicial representa la individualizacin y concrecin necesarias de la norma general y abstracta.
Los contornos del Derecho son difusos: es el intrprete quien los hace hablar segn sus deseo. Por tanto , no hay una verdad objetiva e
indubitada, que se contiene en la norma jurdica, sino verdades relativas al sujeto que las interpreta y las aplica.
El juez es un rbitro que con su lectura de la regla determina el resultado y los contornos de la regla misma.
Ya no es el legislador quien por s solo resuelve el conflicto, y el juez quien meramente aplica la solucin, sino que es el juez quien propiamente
resuelve , moldeando los contornos de la regla legislativa, cuando sta exista o una vez que el juez ha seleccionado la que estima apropiada y ha
decidido aplicarla, pero siempre consideran que el mismo no decide arbitrariamente sino dentro del sistema jurdico.
En derecho, ningn poder se ejerce de manera arbitraria sino razonable, motivo pro el cual debe existir siempre una justificacin
argumentativa del juez, acotando sus facultades, an ejercidas en forma discrecional, al marco legal.
Reitero, que el juez no legisla, sino que adopta y adapta su decisin dentro del margen que le permite la normativa vigente, con lo cual no hace
sino adquirir una postura interpretativista , no slo del orden jurdico, sino esencialmente de la Constitucin, como gua principal de todas sus
decisiones.
Finalmente debemos sealar que , reconocer el ejercicio de facultades discrecionales, es permitir una aplicacin ms flexible y justa del
derecho, frente a situaciones que podran no llegar a tener solucin en circunstancias concretas.

BIBLIOGRAFIA

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