ARGUMENTACION JURIDICA

En esencia, argumentar un fallo es sustentarlo. Es dar las razones por las cuales el
juez decide aplicar determinada norma y no otra, e indicar porque acoge los
razonamientos de una de las partes y descarta el contrario. Mediante el argumento
se conocen las premisas que conducen a una determinada conclusión jurídica.
Toda argumentación jurídica está conformada por una TESIS y unas razones que
la soportan, las cuales se clasifican en PREMISAS DE HECHO Y PREMISAS DE
DERECHO, o de contenido jurídico normativo.
Las primeras se constituyen por todo el material probatorio que viene en apoyo de
una conclusión y cuya fundamentación es crucial, si se pretende darle fuerza al
argumento contenido en el discurso. En este punto es trascendente volver a los
planeamientos del realismo, en los cuales uno de sus puntos de mayor interés, lo
constituye la determinación de los hechos que sustentan las conclusiones jurídicas.
NO ES DEMOCRATICO, NI RESPETUOSO DEL ESTADO DE DERECHO, EL
FALLO QUE NO ANALICE A PROFUNDIDAD TODO EL MATERIAL PROBATORIO
ALLEGADO A JUICIO.
Para saber hasta donde pudo incidir lo actuado en el juicio, será determinante que
el juez señale el valor reconocido a cada elemento probatorio; será necesario que
la decisión señale, porque un determinado hecho se estima como suficiente para
darle paso a una disposición la cual al aplicar se constituye en una PREMISA DE
DERECHO.
CONTEXTO DE DESCUBRIMIENTO Y CONTEXTO DE JUSTIFICACION
El juez no está obligado a explicar sus decisiones, de hacerlo tendría que acudir no
a dar los elementos normativos y de otra índole que como jurista lo llevaron a optar
por una determinada solución, sino que entraría ya en el campo personal, a detallar
los motivos internos que tuvo como ser humano para tomar una opción determinada
frente al conflicto.
Esto es, acudirá ya a razones de tipo personal, como explicación de su falló, lo cual
no puede hacer, toda vez que frente al caso, no actúa en solución de un debate
personal sino como órgano del Estado, en su representación.
La explicación del fallo tiene un contenido sicologico; muestra el camino que sigue
el razonamiento dentro de la persona del juez, que por lo general no se contiene en
la decisión y que corresponde al fuero interno de este, así se refleje en el contenido
de la decisión pues es innegable que toda sentencia refleja al juez que la dicto.
Esto es lo que ha llevado a darle una mayor importancia a la formación del juez, con
una mirada interdisciplinaria, con una exigencia en su estructura sicologica, que le
permita en ese proceso interno vivido al enfrentarse a un análisis del caso,
encontrar la solución más adecuada para la Litis.
La argumentación en cambio, sale de la esfera íntima del juez y pertenece a los
destinatarios de la sentencia. Ya no son las reflexiones que se forja el juez en su
interior, sino que es el razonamiento destinado a salir al exterior, a ese auditorio que
espera conocer la solución; a ese conglomerado concebido en la teoría del derecho
a partir del concepto central de Perelman en su teoría de la argumentación, cuando
posicionado en los planteamientos de la retórica ejercida por los oradores griegos
ante toda la comunidad, señala en su obra que “TODA ARGUMENTACION SE
DESARROLLA EN FUNCION DE UN AUDITORIO”.
A él está dirigida y el juez está en la obligación de elaborarla con base en las razones
que lo determinan por una determinada tesis, las cuales debe presentar en su fallo,
so pena de privarlo de validez. Esta distinción entre la etapa del descubrimiento
interno de la decisión y la de expresar esa decisión a los destinatarios a través de
razones conduce a los llamados por la doctrina CONTEXTO DE
DESCUBRIMIENTO Y CONTEXTO DE JUSTIFICACION.
EN EL CONTEXTO DE DESCUBRIMIENTO, el juez encuentra, descubre cual será
la decisión con la cual se dirimirá el conflicto luego de su aproximación al caso, con
sus propios elementos humanos, psicológicos, junto con el bagaje académico
integral determinante de la estructura interna del funcionario, que lo definen al
acercarse al asunto sometido a decisión y con el ordenamiento jurídico que lo rige.
Estos contenidos se suman a los aspectos jurídicos probatorios del caso, para
concluir como se zanjara la Litis.
Agotada esta etapa, ósea, una vez asumida la decisión EN EL CONTEXTO DE
JUSTIFICACION, el juez apoyado en la hermenéutica jurídica propia de la formación
jurídica, debe exponer a los destinatarios de ella, las razones que en conjunto lo
llevaron a definirse, lo cual es muy distinto a explicar cómo llego a la decisión.
Cada una de las etapas de decisión amerita análisis diferente en todo su proceso
de estructuración y así han sido objeto de pronunciamiento por las diferentes
tendientes estructuradas en la teoría del derecho.
En lo tocante en el Contexto de Descubrimiento y como se indicaba arriba, algunas
escuelas como las del Realismo Jurídico Norteamericano, se han ocupado de la
formación académica integral de quienes administran justicia , en orden a garantizar
que en esa etapa en la cual el juez decide cual sería la decisión más correcta, tenga
no solo elementos jurídicos y filosóficos idóneos para realizar una correcta
interpretación jurídica de las normas, sino que además posea una sólida formación
en todas las áreas del conocimiento, que lo preparen para buscar la mejor solución
desde la realidad social, aunado a una estructura psicológica idónea para dirimir los
conflictos sociales.
Algunos realistas extremos plantean la exigencia de que quien aspire a administrar
justicia, haya sido sometido a Psicoanálisis, a fin de garantizar una estructura
psicológica sólida, que le permita ahondar en las conductas humanas que juzgara
desde su cargo.
LAS ESCUELAS CRÍTICAS DEL DERECHO por su parte, se ocupan de orientar al
juez para que en las premisas que conforman su argumento, se procure
reestablecer el equilibrio social roto por las desigualdades en el grupo humano y
que son en gran medida, las causantes de la mayoría de los conflictos jurídicos.
De otro lado, respecto a la justificación de la decisión, objeto principal de este
estudio otros estudios apuntan a una reflexión, sobre cuál debe ser la correcta
estructura del discurso jurídico desde la lógica jurídica, una vez el juez agota el
contexto de un descubrimiento y proceder a plasmar aquel en la parte motiva de su
decisión. Ambas etapas, sin embargo confluyen en un solo resultado, la sentencia
con la cual se pone termino al debate procesal.

o FINALIDAD DE LA ARGUMENTACION JURIDICA

La argumentación judicial se impone como un deber ser en la administración de
justicia , ante el derecho que tiene toda persona, de conocer las razones por las
cuales, el funcionario estatal, arbitro de los conflictos sociales decide con fuerza de
autoridad.
Ello define la argumentación de las sentencias como una carga constitucional
legitimante de la función. Desde el punto de vista procesal permite conocer las
razones que llevaron al juez a optar por una solución determinada a fin de concluir
si debe o no recurrirse a la sentencia lo cual la define también, como una carga
procesal para la judicatura y una garantía de derecho de defensa.
El argumento judicial permite valorar la legalidad del fallo; permite analizar si el juez
se acomodó o no a la normatividad imperante en ese momento mediante ella se
controla si se consultó la realidad procesal y si se obedeció a un análisis serio justo
y acorde con el derecho vigente.
Al contrario si no se da una buena argumentación se define el fallo como un acto de
arbitrariedad judicial no soportado en razones conocidas por las partes. El análisis
del fallo conduce a que los sujetos vinculados a él, lo acepten tanto interna como
externamente , lo cual estabiliza el orden ciudadano y acrecienta la credibilidad en
la administración de justicia, al concluir que las decisiones de esta, son fruto de la
reflexión en torno al caso, frente al ordenamiento, principios y valores del grupo
social. Se asume entonces desde la Teoría del Derecho, que la argumentación de
las decisiones judiciales legitima la función judicial y es elemento de control del
desvío del poder otorgado a los jueces en un estado de derecho.
Al exigirse la exposición de las razones que sostienen una sentencia, es posible
indagar si se respetó o no el ordenamiento jurídico y si la decisión se apoyó en la
realidad procesal. El conocer las razones del fallo permite ejercer el derecho de
defensa, en la medida en que sabiendo en que elementos jurídico- probatorios se
estructura la conclusión, puede la parte vencida ejercer el recurso, a fin de defender
la posición contraria a la asumida en decisión.
De ahí entonces, que la correcta argumentación de las sentencias no es una simple
opción que tiene el juez según sea más estudioso o no, más responsable o no en
su función. No, la argumentación es una carga constitucional y procesal como ya se
dijo arriba, ineludible para el juez, so pena de emitir decisiones sujetas a un ataque
por Vía de Hecho pues una decisión judicial no sustentada equivale a un acto de
arbitrariedad no a una actuación valida de un agente del estado. La exposición de
las razones fundadas para la decisión, se plantea frente a los destinatarios del
discurso, a quienes el juez debe convencer en los siguientes términos según plantea
el profesor RODRIGO UPRIMNY en cita de CHAIN PERELMAN:
• A los usuarios del servicio mostrándoles que el fallo fue el más adecuado,
razonable y justo frente a la Litis planteada.
• A la comunidad jurídica, convenciéndola que de acuerdo a los criterios jurídicos
vigentes en la sociedad, esa decisión era la más compatible con ellos.
• A la propia sociedad que entenderá con el argumento que la decisión tomada
fue el resultado de una confrontación de los conceptos jurídicos expuestos
dentro del debate procesal, que respeto el ordenamiento jurídico, de acuerdo al
asunto y que se enmarco la decisión, dentro de la realidad social del juez.

De esta manera, la sociedad sentirá que con la providencia se garantizó la

seguridad jurídica, la democracia y se aplicó justicia al caso concreto. Permitirá
también mediante la crítica jurídica, controlar la razonabilidad de la argumentación
en la actividad judicial, con lo cual se logran decisiones democráticas responsables.
En suma, el argumento del juez no es un adorno más de la sentencia, ni un simple
ejercicio argumentativo. Esa exposición de las razones que motivan la parte
resolutiva se constituye en la base misma de la forma como se impartirá justicia.
Una sentencia debidamente argumentada o motivada se constituye en un fallo
respetuoso del Estado Social de Derecho y conduce a su acatamiento pleno tanto
por las partes, como por la comunidad jurídica y la sociedad en general.
El razonamiento judicial plasmado en la decisión, busca el convencimiento de la
pertinencia de aquella. De acuerdo con la teoría de Perelman, el razonamiento se
dirige a establecer y justificar la solución autorizada de una controversia, en la cual
una serie de argumentaciones producidas en los diversos sentidos y manejadas
conforme con unos procedimientos impuestos, tratan de hacer valer en diferentes
situaciones, un valor o un compromiso entre valores, que puedan ser aceptados en
un medio y en momento dados.
La argumentación de su decisión se impone al juez en razón de su cargo y le permite
mostrar al auditorio receptor de ella, la imparcialidad que la rodea al apoyarse tanto
en el ordenamiento jurídico, como en los principios de derecho y los valores vigentes
en la sociedad que aquella refleja. Bajo esta perspectiva elabora un argumento
pertinente y señala porque opto por una determinada posición jurídica.
TODA DECISIÓN JUDICIAL SE DICTA PARA SER ACATADA Y CUMPLIDA, DE
MANERA VOLUNTARIA Y A TRAVES DE LA COERCION PROPIA DEL
DERECHO; FRENTE AL ASUNTO EN CONCRETO, ES EL DERECHO
APLICABLE.
Así, el razonamiento judicial permite de que la decisión se cumpla no
exclusivamente por el poder de la coerción que subyace en todo fallo judicial, sino
también porque las razones que da el juez llevan a las partes a aceptarla
convencidas de su validez.
El profesor CHAIN PERELMAN cita al tratadista T. SAUVEL en su análisis de la
interpretación de la norma, quien al referirse a la importancia de la argumentación
judicial en un artículo llamado “Historia del juicio motivado” señala: “Motivar una
decisión es expresar sus razones y por eso es obligar a la que la toma, a tenerlas.
Es alejar todo arbitrio únicamente en virtud de los motivos el que ha perdido un pleito
sabe cómo y porque. Los motivos le invitan a comprender la sentencia y le piden
que no se abandone durante demasiado tiempo al amargo placer de “maldecir a los
jueces”.
Los motivos le ayudan a decidir si debe o no apelar o, en su caso, ir a la casación.
Igualmente le permitiré no colocarse de nuevo en una situación que haga nacer un
segundo proceso, y por encima de los litigantes, los motivos se dirigen a todos.
Hacen comprender el sentido y los límites de las leyes nuevas y la manera de
combinarlas con las antiguas. Dan a los comentaristas especialmente a los de
sentencias, la posibilidad de compararlas entre sí, analizarlas, agruparlas,
clasificarlas, sacar de ellas las oportunas lecciones y a menudo también preparlas
las soluciones del porvenir.
GUSTAVO ZABREBELSKY en torno a la interpretación dada al elaborar la
sentencia, plantea que aquella es la búsqueda de la norma adecuada tanto al caso
como al ordenamiento.
El juez debe situarse entre la ley a cuyo servicio esta y la realidad. Solo mediante la
tensión que se da entre esas dos vertientes de la actividad judicial, se estará
respetando la concepción práctica del derecho, la que permite que las normas se
interpreten conforme con las exigencias de la sociedad.
En esa labor, el juez no puede en modo alguno realizar un juicio deductivo propio
de las ciencias exactas; tiene necesariamente que acudir a la dialéctica que emplea
la razonabilidad propia del ser humano; se enfrenta con una amplia gama de
posibilidades de decisión para elegir al final solo una: la de mayor contenido a los
principios y valores constitucionales y a lo cual llega a través del método jurídico.
PERTINENCIA: es la cualidad del pertinente.
Oportunidad de adecuación y conveniencia de una cosa.
JUICIO DEDUCTIVO: el método deductivo es un método científico que considera
que la conclusión se halla implícita dentro de las premisas. Esto quiere decir que las
conclusiones son una consecuencia necesaria de las premisas; cuando las
premisas resultan verdaderas y el razonamiento deductivo tiene validez, no hay
forma de que la conclusión no se VERDADERA.
DIALECTICA: teoría y técnica retórica de dialogar y discutir para descubrir la verdad
mediante la exposición y confrontación de razonamientos y argumentaciones
contrarios entre sí.
LA CORRECTA ARGUMENTACION
La correcta argumentación judicial desde el punto de vista material, será no solo la
que contempla la aplicación de una norma, sino la que realmente solucione un
conflicto social, enmarcada dentro de las exigencias del grupo donde se emite.
ANTONIO PEÑA apoyando a ZAGREBELSKY , plantea que la decisión judicial será
una actividad bipolar que pretende una solución jurídica para un acontecimiento
conflictivo, pero valorando e integrando no solo las exigencias regulativas del
derecho, sino también el efecto social de la solución lo que llevara a la formulación
de un juicio ponderado y con sentido entre caso y derecho.
Una argumentación jurídica correcta lo será no solo desde su contenido interno,
acorde con el concepto de justicia material, con el ordenamiento, sino también la
que desde su estructura como discurso jurídico este bien elaborada, con técnica
que no deje ninguna respuesta pendiente; será la que contenga un pronunciamiento
sobre todos y cada uno de los aspectos que pudieran plantear alguna indagación
razonable, para quienes la conocen.
LAS FALACIAS ARGUMENTATIVAS

La antítesis de la correcta argumentación, es la falsa argumentación o la llamada

falacia jurídica. Por esta se entiende aquel discurso jurídico que si bien
aparentemente plantea las razones por las cuales se tomó una decisión, realidad
no contiene un debido razonamiento que permita entender la providencia a la luz
del ordenamiento.
Como señala ANTHONY WESTON, las falacias son errores en los argumentos;
llamar falacia a algo, es solo otra manera de decir que viola una de las reglas de los
buenos argumentos. Este autor plantea como dos típicas falacias, la llamada
GENERALIZACION A PARTIR DE UNA INFORMACION INCOMPLETA; según la
presentación de este error argumentativo por el autor en cita, se da cuando se
extraen conclusiones de una muestra demasiado pequeña olvidando una gran
generalidad.
También se da la otra falacia típica, siguiendo al mismo autor, por el olvido de
alternativas el orador solo admite algunas posibilidades, cuando el caso le puede
presentar muchas más. El autor en comento, señala sobre una forma de
presentarse esta.
En cuestiones éticas también tendemos a olvidar alternativas. Decimos: o bien que
el feto es un ser humano con todos los derechos que usted y yo tenemos o que es
un pedazo de tejido sin ninguna importancia moral.
ATIENZA con apoyo en STEPHEN E TOULMIN, plantea que la falacia en la
argumentación puede darse:
1. Por falta de razones
2. Por razones irrelevantes
3. Por razones defectuosas
Se da una argumentación defectuosa por falta de razones, cuando la conclusión no
se soporta en unas premisas que la soporten; como cuando se plantea como una
razón de la decisión, la misma conclusión a la cual se aspira a llegar, esta es la
denominada petición de principios.
Se está frente a una falacia por razones irrelevantes, cuando si bien se presentan
premisa, razones bien fundadas en cuanto a su estructura, no son realmente estas
las que sostienen la conclusión.
En la falacia por suposiciones no garantizadas como lo cita en el texto en comento
el profesor ATIENZA; “ se parte del presupuesto de que es posible pasar de las
razones a la pretensión sobre la base de una garantía compartida por la mayor parte
o por todos los miembros de la comunidad, cuando de hecho la garantía en cuestión
no es comúnmente aceptada”.
La llamada falacia por ambigüedades se presenta por:
1. Presencia de errores gramaticales y de redacción
2. Composición
3. Inadecuada conclusión.
Toda falacia en la estructuración del discurso jurídico arrastra como consecuencia
lógica, la falta de fuerza suficiente para lograr el objetivo central de este, convencer
de la tesis allí desarrollada.
Un discurso sólidamente construido, que observe las reglas de construcción tendrá
muchas más probabilidades de lograr la adhesión a la tesis, con el consecuente
enriquecimiento de la jurisprudencia y al incorporarse al cuerpo de aquella y ser un
referente para los demás casos similares de juzgamiento.
Existen falacias que por su repetición en los discursos jurídicos, se tornan en
ejemplos académicos del concepto como lo es la falacia por apelación a la autoridad
ad ignorantiam, a la emoción, ad misericordia, ad hominen.
Se está ante la primera apelación por autoridad, cuando el orador plantea como
premisa central para sostener su posición o tesis, el criterio de una persona o ente
al cual le concede autoridad suficiente en el tema, que le permite tomarlo como
referente autorizado para apoyar su tesis.
No se incurre en esta falacia, siempre y cuando se cumplan los supuestos mínimos,
exigidos para darle fuerza al argumento así elaborado:
1. Debe citarse la fuente.
2. La fuente debe ser cualificada esto es, que maneje el tema asunto de
discusión por ejemplo; no podría tomarse como tal , al articulista de opinión
sobre un tema propio de la medicina, en un proceso sobre una
responsabilidad médica, en el cual se discuta la praxis empleada.
3. Debe sustentarse por qué se asume como valido el criterio de quien se
estima superior en el concepto como elemento de convicción pues de lo
contrario, será el concepto de autoridad el apoyo del argumento y no el
criterio de quien lo cita.
Los jueces sustentan sus decisiones generalmente, en el criterio del superior. Para
ello, se llama en apoyo de las premisas, el fallo xxx o el fallo yyy. En la medida en
que se dé una correcta citación de la decisión, la premisa no será una falacia por
apelación a la autoridad.
Esta exigencia se da para permitir comprobar la fuente. Ello es fundamental como
elemento de convicción del discurso y para eliminar todo ataque por falacia en su
estructura.
Toda cita de autoridad en el discurso, debe poder ser corroborada a partir de la cita
correcta de ella. De no darse o de apoyarse en una fuente sin autoridad en el asunto,
la falacia por apelación a la autoridad es indiscutible.

La falacia por apelación a la ignorancia: se presenta, cuando el argumento se apoya

en el hecho de que, al no establecerse la verdad o falsedad de la afirmación que se
hace en él, ha de tenerse como válido para sostener la conclusión.
Así seria por ejemplo, concluir que si no se estableció la amenaza en el testigo, ha
de concluirse su conocimiento claro del tema y por tanto, con base en lo dicho por
este, se negaran las suplicas de la demanda.
Se argumenta a partir de una información incompleta, lo cual en el derecho, es
inadmisible, si se parte del principio de que la decisión apunta a fallar con base en
la verdad de lo ocurrido y si la decisión no se ocupa de establecerla y acepta fallar
sobre la ignorancia, es clara la falacia en el discurso, que deja sin piso la sentencia.
La falacia por apelación a la emoción: consiste en argumentar desde la emotividad,
buscando conmover al destinatario del discurso, ante la carencia de razones
sólidas, que convenzan desde la razón y no desde el sentimiento. Es una forma de
argumentar bastante temeraria, pues así como puede apuntarse con éxito acerca
de los sentimientos del destinatario, también puede fallarse y argumentar en contra
de aquellos.
Sería el caso de plantear un discurso frente a un juez ateo, con razones de corte
profundamente religioso que obviamente aquel no recibirá en su interior, ello no
conducirá ni más ni menos, al fracaso del discurso por su falta de fuerza y
contundencia ante su destinatario.
Aquí nos encontramos con aquellos discursos donde el orador acude al sentimiento
del pueblo, al dolor que le genera el hecho y por ende, acude a la misericordia para
su posición, para quien ostenta el derecho vulnerado. Al no tener razones en
derecho, se acude al sentimiento para encauzar la decisión o para apoyarla, si es
el juez quien utiliza este tipo de argumentos tan inconvenientes, dada la condición
humana, tan variada y cambiante en el grupo social y en general, en ese auditorio
al cual está destinada.
Aquí es donde encontramos los discursos grandilocuentes, que provocan casi la
histeria de los asistentes a las audiencias en los estrados judiciales y empañan la
búsqueda de la verdad en el proceso.
De ahí que este tipo de argumentos sean de las falacias más repudiadas que si en
algunos eventos deben ser utilizados como ocurre en ciertos crímenes como los
cometidos contra infantes, deben manejarse con mucha prudencia y apoyados
además del sentimiento, en razones contundentes ante el derecho.
La falacia por apelación ad hominen: esta es una de las más comunes en ciertos
discursos jurídicos débiles argumentativamente, con carencia de razones, lo cual se
trata de suplir con el ataque personal a la contraparte o a alguno de los intervinientes
procesales.
Ocurre cuando por no estar en capacidad de atacar la fuente de la cual dimana la
fuerza del discurso no compartido, se dirigen los esfuerzos contra la persona que la
sustenta. Es común que el abogado de X ataque en su discurso al abogado de Y
por su origen político, su idiosincrasia entre otros.
Ello ante el derecho, ante la reconstrucción del discurso no aporta un mayor criterio
a favor del atacante, toda vez se enfocara el análisis a un tema personal que lo
único que lograra, es descalificar la fortaleza del atacante.
El objeto de todo orador ha de ser el construir un discurso jurídico con la mayor
pulcritud posible, frente a las falacias en su elaboración. No basta poseer la razón
en la confrontación en los estrados, es preciso lograr demostrar que se tiene,
mediante premisas basadas en razones contundentes que no precisen para
sostener el discurso, recurrir a los componentes lingüísticos o retóricos que
contribuyan a restarle fuerza y convencimiento, por la debilidad en su contenido.
Estas fallas son las que pretende derribar la teoría de la Argumentación, con los
planteamientos acerca de las falacias discursivas. Su estudio no puede limitarse a
las aquí analizadas ni a las que se miraran cuando se planteen más adelante
algunas posiciones teóricas actuales sobre la nueva argumentación jurídica.
Dada la ubicación del discurso jurídico en el discurso practico racional, las fallas que
puede presentar el orador en los estrados son abundantes, lo cual solo puede
controlarse con el buen manejo del lenguaje, de la lógica y de la teoría del discurso
en lo tocante con la estructuración de las premisas que han de sostener la tesis.

Mediante los métodos de interpretación, el juez llega a las fuentes del derecho a
través de su propia concepción filosófica de la norma, su entorno social, sus propias
convicciones y las condiciones particulares del asunto sometido a su conocimiento,
todo enmarcado dentro del ordenamiento jurídico donde se desarrolla su labor como
supuesto de legalidad del acto de juzgamiento.
METODO: significa camino, dirección u orientación. En sentido técnico y filosófico,
método es la orientación y dirección general que toma el conocimiento cuando se
verifica sobre alguna esfera de los objetos.
Como la dirección del conocimiento discursivo solo puede ser hacia lo general y lo
particular, resulta que propiamente no hay más de dos métodos: el método inductivo
y el método deductivo.
El método es la técnica argumentativa mediante la cual se logra la definición del
derecho; permite elaborar su argumento a través del cual se sustenta una
conclusión, mostrando que era la mejor y más justificable según el criterio del juez,
sobre la validez de la norma, sobre los principios aceptables y en fin, por la propia
concepción que tenga del derecho.
Así, pues se presenta una aleación entre el método y la postura filosófica de quien
lo utiliza, por lo cual cabe anotar que el método en la argumentación judicial,
consiste en la exposición y ejecución de la doctrina argumentativa que se siga.
ONTOLOGICO: es el adjetivo que indica que algo es relativo o perteneciente a la
ontología, es decir, a la rama de la filosofía metafísica que estudia la naturaleza del
ser en cuanto ser, y busca determinar las categorías fundamentales de la existencia
y la realidad así como la manera en que estas se relacionan entre sí. Filósofos como
Parménides y Platón sentaron las bases del pensamiento ontológico que luego
Aristóteles abordaría de manera más amplia en su libro Metafísica.
ONTOLOGICO EN DERECHO: en derecho, lo Ontológico hace referencia a la
Ontología Jurídica, que es una rama de la filosofía del derecho, cuyo objeto de
reflexión es la naturaleza o esencia misma del ser del derecho. En este sentido,
procura desentrañar que hace que algo sea jurídico, para lo cual considera, por un
lado el objeto y razón del ser del derecho y, por otro, postula las características que
lo hacen único y determinable (las normas, las conductas y los valores jurídicos),
poseedor de una realidad que tiene un ser que le es propio y peculiar.
La incidencia de la concepción ontológica del derecho en el fallador frente al método
que se adopte, está determinada por el hecho de que aceptar un método implica
aceptar los postulados filosóficos que lo orientan, puesto que como se verá más
adelante, en la argumentación judicial juega papel trascendente, antes que la
conveniencia social de la aplicación de una norma, el convencimiento íntimo del
juez desde la escuela argumentativa que sigue para llegar a ella.
Definido el método por el cual se llegara a la decisión del pleito, se asume la
argumentación de la misma, con las bases técnicas del discurso jurídico y las
premisas filosóficas, que definen la posición hermenéutica del juez.
Así, puede plantearse groso modo, que el camino seguido en la solución del
conflicto ante el derecho, se estructura a partir de un caso, asumido por el juez en
primer lugar, para interpretar los hechos que lo determinaron. A partir de ello, de
esa comprensión dada en el contexto de descubrimiento conduce al fallador hacia
las escuelas interpretativas, que le permiten elaborar las premisas con las cuales
construir la argumentación ya dentro del contexto de justificación.
EVOLUCION HISTORICA DE LA ARGUMENTACION DE LAS SENTENCIAS
La trascendencia de la argumentación judicial ha surgido a la par que el concepto
de Estado de Derecho, donde no es el deseo del soberano el que define el derecho,
sino la norma vigente y aplicable al asunto en concreto por el juez de conocimiento,
soportando ello, en la exposición de las razones que sostienen la decisión.
LA JUSTICIA REAL
No siempre se reconoció la necesidad de argumentar las decisiones judiciales. En
efecto, en los fallos del monarca, bastaba el criterio subjetivo se esté para cada
asunto en particular; se dictaba la sentencia sin mediar ningún tipo de motivación y
se sustentaba en las mismas normas que el promulgaba. No se pensaba siquiera
en discutir la validez o no del fallo real; bastaba que fuera la palabra del Rey para
que lo decidido fuera atacado y cumplido.
El poder omnímodo del soberano no se discutía, se partía de su origen divino que
no daba margen de error. Bajo este convencimiento, la motivación solo se daba
internamente en el soberano y al destinatario del mismo tan solo se le transmitía la
parte resolutiva para su cumplimiento.
Al impartir justicia, el soberano tenía la facultad de interpretar la norma según sus
propios principios y tal como el efectuara la labor hermenéutica, así debían hacerlo
los jueces, simples voceros o repetidores de las disposiciones reales.
No se precisaba la argumentación del fallo, que por lo demás, apenas era conocido
por los sujetos involucrados en el litigio. La soberanía del fallo real, hacia inocua la
argumentación; aquella era una autoridad con ribetes de divinidad que no precisaba
justificación de sus decisiones.
En este mismo plano se ubicaron los fatídicos juicios de la iglesia católica a través
de sus tribunales de la Inquisición. Allí la sentencia era asumida como la
manifestación de la voluntad de Dios; se hablaba de juicio de este, donde a partir
de algunas pruebas absurdas, como el peso físico de la supuesta bruja (ente que
tendría poco peso), se decidía o no su muerte en la hoguera. El fallo era concebido
a partir de la iluminación divina y por tanto, precisaba poca o nula argumentación.
LA JUSTICIA A PARTIR DE LA REVOLUCION FRANCESA
El poder absoluto de la autoridad real se derrumbó con la proclamación de la
separación de poderes, luego de la revolución francesa. Allí el pueblo reivindico sus
derechos y exigió gobernantes probos que supieran ejercer el poder; exigió a sus
jueces el sometimiento de las decisiones al orden jurídico.
Se impuso la voluntad popular en los fallos judiciales, pues la ley emanaba del
pueblo y era ella la estrictamente aplicable por los jueces. Se impuso que cada uno
de los poderes esenciales en la sociedad se ejerciera en forma independiente y
armónica con respeto a los derechos fundamentales de los ciudadanos.
En caso de presentarse vacíos normativos, no era el juez quien tenía el poder de
llenarlos con su interpretación sino de estar sometido al texto escrito, tenía que
acudir al intérprete legal, o las asambleas legislativas, que en últimas decidían si la
norma era aplicable al asunto.
Chain Perelman ubica en la justicia francesa el origen de la argumentación judicial
como parte integrante de la sentencia, a partir de la expedición de la ley 16-24 de
agosto de 1790 la cual en su artículo 15 del título V, disponía que en todo juicio se
debía indicare resultado de los hechos reconocidos y comprobados de la instrucción
y los motivos que hubieren determinado el proceso.
Ante la trascendencia que se reconocía a los fallos de casación , fuente de estudio
para los despachos de inferior categoría, se exigió en ellos la argumentación no solo
la relativa a las normas positivas aplicables, sino también la constituida por los
razonamientos que el juez hacia sobre aquellas y sobre el asunto en concreto.
Los principios de igualdad y de libertad acompañaron todo el proceso revolucionario
en Francia y de una manera determinada impregnaron las nacientes ideas
revolucionarias en América; solo pudieron garantizarse en la medida en que cada
miembro de la comunidad tuviera la posibilidad de demandar en igualdad de
condiciones, el respeto a sus derechos a través de la administración de justicia,
expresada en un fallo bien sustentado y basado en las normas que el pueblo
aceptaba como válidas.
De manera paradójica esas ideas revolucionarias dieron empuje a la interpretación
exegética de la norma, en la que como se ha dicho, el juez es prisionero de texto
escrito y corre el riesgo en no pocas ocasiones de emitir fallos injustos, en
sentencias dictadas conforme a un derecho duro, rígido que puede a veces ir en
contravía a la realidad social.
Se impuso la rigidez en la interpretación y aplicación de la norma; los jueves no
podían salirse del texto escrito, so pena de incurrir en conductas ilegales. Se buscó
así, atar a los jueces al derecho positivo, en aras de proteger al ciudadano de las
decisiones arbitrarias.
INTERPRETACION JUDICIAL DESPUES DE 1945
Los hechos sociales acaecidos durante la segunda guerra mundial contribuyeron a
modificar la interpretación cerrada del derecho. Terminada la guerra y enfrentada la
sociedad a la destrucción de miles de vidas por el régimen nazi, so pretexto de estar
amparadas sus conductas en normas jurídicas vigentes, se planteó en la
comunidad jurídica internacional y en los círculos filosóficos del derecho, la
confrontación interna del valor de esas normas positivas, frente a los principios del
derecho y con los derechos humanos en especial; se interrogo por el concepto de
dignidad humana, sojuzgada por la aplicación de aquellas normas.
Antes estas situaciones se enfrentaban el convencimiento íntimo de los falladores
sobre la legalidad del fallo, mas no de su justicia con la realidad que se juzgaba,
donde era palpable el total irrespeto por el ser, por si dignidad y condición humana,
se comenzó un replanteamiento de la interpretación normativa de la
fundamentación de la decisión.
Fue entonces cuando entraron las nuevas escuelas de interpretación que buscan
ante todo la aceptación de las decisiones judiciales, proferidas no solo dentro del
marco de legalidad, sino de justicia, de la ética, conformes con el ordenamiento
jurídico vigente y con los principios que se acogen en la sociedad dentro de la cual
se dicta el fallo.
 LA NUEVA ARGUMENTACION JUDICIAL

Antes del surgimiento de las obras de THEODOR VIEHWEG Y CHAIN

PERELMMAN, “Tópica y Jurisprudencia” y “Tratado de la Argumentación”
respectivamente, el razonamiento judicial se encaminaba a indagar por el sentido
de la norma, por la voluntad del legislador con miras a emitir la decisión judicial bajo
la regulación normativa.
Como fruto del replanteamiento de la filosofía del derecho acerca del concepto
mismo de justicia y de la labor judicial, al encontrar que la realidad social del juez
influye en su decisión de una manera determinante, se planteó un cambio en los
modelos de argumentación en la visión interpretativa de la norma.
Han sido múltiples las teorías que desarrollan ese cambio conceptual, centrándose
su desarrollo en el derecho europeo, donde al no negar los crímenes de guerra y su
posterior juzgamiento hicieron crisis no solo en la mentalidad juzgadora de los
jueces que conformaban los tribunales de guerra, sino también en la comunidad
jurídica.
Este factor no fue el único que determino el cambio en el modelo de argumentación,
pero si es el que dejo una mayor huella por el lesionamiento de los más elementales
derechos humanos que en esos juicios se vislumbraron y que en muchas ocasiones
por la forma como hubo de interpretarse la norma de una manera exegética,
condujeron a aberrantes absoluciones judiciales frente al desconocimiento de los
valores del grupo humano.
Todas esas teorías agrupadas bajo el nombre de la Nueva Argumentación, plantean
en esencia, que no es el legislador el único creador de la norma que soluciona el
conflicto con su texto escrito; niegan la figura del juez pasivo frente a la norma, al
actuar solo como un simple aplicador de ella. A él se le concibe como un agente
activo, que toma el texto para intentar acomodarlo al asunto particular, sin salirse
de la regulación normativa que limita su actividad.
En esta nueva etapa de la argumentación judicial se da a juicio de Luis Villar Borda,
un renacer de la razón práctica que había sido desplazada por la razón teórica, al
pretender aplicar los mismos métodos de las ciencias exactas a las esferas de la
conducta de las normas, de los valores.
En la nueva argumentación se plantean unas premisas en su labor interpretativa
del juez que a modo de síntesis pueden presentarse así;
1. La función del juez se realiza mediante el razonamiento intersubjetivo no
subjetivo
 2. La aceptación social y jurídica del fallo se determina por los valores,
principios y normas vigentes en el grupo social, en ese orden.
3. La norma es solo un instrumento para llegar a la decisión más justa.
4. La norma jurídica es relativa a su intérprete.
5. Es a través del debate jurídico como el juez llega a la solución más justa para
el conflicto.
6. Para la validez del fallo judicial, se precisa la aceptación como fruto de la
convicción que se obtenga con la argumentación por el juez.
7. La función del juez se realiza mediante el razonamiento intersubjetivo, no
subjetivo.
8. El juez no se margina del contexto social, su decisión está sometida al debate
y control de la comunidad, la cual , si bien no interfiere en el juicio particular
como se profiera, si marca un límite cuando el grupo no lo estima como
suficientemente justo, por no haberse dado el debido argumento de
convicción.
Una de las claves de la realidad social se encuentra en el problema filosófico de la
intersubjetividad, para entender el concepto de Intersubjetividad, hay que tener clara
la noción de Subjetividad, comprendida como la conciencia que se tiene de todas
las cosas desde el punto de vista propio que se comparte colectivamente en la vida
cotidiana. La intersubjetividad seria, por lo tanto el proceso en el que compartimos
nuestros conocimientos con otros en el mundo de la vida.
El concepto se usa de tres formas:
En primer lugar, en su sentido más débil, se usa para referirse al acuerdo. Se dice
que existe intersubjetividad entre los que acuerdan un determinado significado o
definición de la situación.
En segundo lugar, de un modo más sutil, se ha usado para referirse al sentido
común, los significados compartidos construidos por la gente en sus interacciones
y usado como recurso cotidiano para interpretar el significado de los elementos de
la vida cultural y social. Si la gente comparte el sentido común, entonces comparte
una definición de situación.
En tercer lugar, el término se ha usado para referirse a las divergencias de
significado compartidas (o parcialmente compartidas).
La auto-presentación, la mentira, las bromas y las emociones sociales, por ejemplo,
todo ello conduce no a una definición compartida de la situación sino a divergencias
parcialmente compartidas del significado. El que dice una mentira se compromete
en un acto intersubjetivo, porque trabaja con dos definiciones diferentes de la
situación. Mentir es por tanto genuinamente intersubjetivo (en el sentido de que
opera entre dos definiciones subjetivas de la realidad).
La intersubjetividad enfatiza en la cognición compartida y el consenso es esencial
en la formación de nuestras ideas y relaciones. El lenguaje se ve como comunal
más que como privado. De esta manera, resulta problemático ver al individuo de
forma separada, en un mundo privado definido de una vez y para siempre.
La intersubjetividad es hoy en día un concepto importante en las modernas escuelas
de psicoterapia, donde ha encontrado aplicación en la teoría de las interrelaciones
entre psicoanalista y psicoanalizado.
El campo de mayor aplicación de la intersubjetividad es el de la psicología social,
ya que analiza la formación de las relaciones interpersonales mediante la
generación de normas, actitudes y valores que generen cohesión social en un
determinado grupo de individuos.

Como ejemplo de este debate judicial puede verse la discusión socio-jurídica

surgida a raíz de la sentencia C-221 de 1994, emanada de la Corte Constitucional
Colombiana. En ese fallo se legitima el consumo de la dosis personal de
estupefacientes en la población colombiana. Pese a los múltiples argumentos que
dio el juez constitucional para su decisión, ellos no fueron suficientes para la
aceptación total de la sociedad de las bondades de la ley, discusión que aún persiste
y que llevo a muchos sectores a discutir el valor intrínseco de la sentencia.
Esa discusión de la decisión de la corte constitucional y sobre el salvamento de voto
que la acompaña, no habría sido posible de haberse estructurado la decisión, solo
mediante la confrontación del texto atacado con los supuestos de la norma
constitucional y teniendo en cuenta apenas la redacción del texto escrito, su
gramática sin ninguna consideración extralegal. En el fallo se buscó no solo el
espíritu del legislador, sino que se miraron los componentes sociológicos, médicos,
los principios aceptados en la sociedad que pudieran llevar a tener como válida la
norma frente al grupo social y de cara al ordenamiento jurídico.
En la nueva argumentación, se toman en cuenta los argumentos intersubjetivos
cuyo análisis conduce a optar por alguno de ellos, todo dentro deja justificación que
el juez hace en la sentencia.
• La aceptación social y jurídica del fallo se determina por los valores,
principios y normas vigentes en el grupo social es ese orden.
Todo fallo judicial debe estar orientado a impartir justicia para el asunto sometido al
conocimiento del juez. Al valorar esa justicia, se confrontara la sentencia más que
con la norma positiva que la regule en abstracto, con los valores y principios que
llevan al juez a la concreción de aquella para hacer imperar la equidad en el debate.
La norma recoge esos valores que el grupo social acepto internamente y por tanto
la decisión judicial deberá respetarlos y hacerlos prevalecer.
• La norma es solo un instrumento para llegar a la decisión más justa
En la nueva argumentación, la norma jurídica no es la que le habla al juez para
indicarle perentoriamente cual debe ser la decisión a proferir, sino que se constituye
en un instrumento para que el intérprete extraiga de ella la solución , basado en sus
propios principios en su conciencia y ubicado en el contexto social donde desarrolla
su labor. Para ello debe tener en cuenta el orden jurídico imperante y los valores y
principios sociales establecidos en el grupo social.
• La norma jurídica es relativa a su interprete
Convertido el juez en el árbitro del debate judicial y ubicado frente a las diferentes
posiciones jurídicas que se plantean dentro de él, toma la norma jurídica abstracta
y la moldea haciéndola hablar según sus personales convicciones y los valores y
principios sociales. En su labor interpretativa, necesariamente tendrá incidencia la
persona del juez como ser pensante a la vez que representante del Estado y
defensor del sistema jurídico vigente.
• Es a través del debate jurídico como el juez llega a la solución más justa
para el conflicto.
En la nueva argumentación, el método jurídico que se impone para la búsqueda de
la verdad, es la técnica argumentativa que permite llegar al acuerdo sobre la justicia
de la decisión judicial.
En ella no solo es válido el argumento interno del juez frente al texto escrito, sino
que es el debate jurídico contentivo de las posibles soluciones, el que permite al
fallador optar por la más justa y razonable. Importa no la aplicación cerrada y
mecánica de la norma, sino la justificación de la decisión mediante el análisis de
todas las opciones presentadas.
• Para la validez del fallo judicial, se precisa la aceptación como fruto de la
convicción que se obtenga con la argumentación por el juez.
Es clave en la nueva argumentación, la eficaz persuasión que el fallador logre
obtener para lograr la aceptación de su decisión. Esta aceptación importa como
elemento de validez de la sentencia.
Para lograrlo, el juez deberá estar ubicado en el grupo social en el cual ejerce “su
función”, deberá mirar los valores y principios que imperan en él, teniendo en cuenta
la idiosincrasia preponderante, todo a fin de darle validez a la argumentación con
base en esos elementos.
Estos son los fundamentos que en esencia, constituyen el soporte de lo que se ha
denominado en la filosofía del derecho como la NUEVA ARGUMENTACION
JUDICIAL, de la cual es conveniente analizar a continuación los planteamientos
centrales de algunos exponentes de la Teoría Argumentativa:
TEORIA DE THEODOR VIEHWEG: este jurista alemán con su obra TOPICA Y
JURISPRUDENCIA, contribuyo junto con CHAIN PERELMAN a darle fuerza al
surgimiento de la NUEVA ARGUMENTACION JUDICIAL.
El autor parte de la crítica a la visión del juez como simple repetidor de la norma,
limitado a la elaboración del silogismo judicial sin ninguna posibilidad creadora, pues
prima en sus providencias, la lógica jurídica como producto de una labor formalista.
VIEHWEG sugirió interpretar y aplicar la norma a partir de la tópica jurídica,
entendiéndose esta como:
“una técnica de pensamiento problemático que fue desenvuelta por la retórica y que
es desarrollo de una contextura espiritual, que incluso en sus particularidades se
distingue en una forma inequívoca del espíritu deductivo sistemático”.
La tópica pretende suministrar datos para saber cómo hay que comportarse en una
situación semejante a fin de no quedar detenido sin remisión. Es por tanto una
técnica del pensamiento problemático.
LA NUEVA ARGUMENTACION
En ella, no solo es válido el argumento interno del juez frente al texto escrito, sino
que es el debate jurídico contentivo de las posibles soluciones, el que permite al
fallador optar por la más justa y razonable. Importa no la aplicación cerrada y
mecánica de la norma, sino la justificación de la decisión mediante el análisis de
todas las opciones presentadas.
Para la validez del fallo judicial, se precisa la aceptación como fruto de la convicción
que se obtenga con la argumentación del juez. Es clave en la nueva argumentación,
la eficaz persuasión que el fallador logre obtener para lograr la aceptación de su
decisión. Esta aceptación importa como elemento de validez de la sentencia.
Para lograrlo, el juez deberá estar ubicado en el grupo social en el cual ejerce “su
función deberá mirar los valores y principios que imperan en él, teniendo en cuenta
la idiosincrasia preponderante, todo a fin de darle validez a la argumentación con
base en esos elementos.
Estos son los fundamentos que en esencia, constituyen el soporte de lo que se ha
denominado en la filosofía del derecho como la NUEVA ARGUMENTACION
JUDICIAL, de la cual es conveniente analizar a continuación los planteamientos
centrales de algunos exponentes de la teoría argumentativa.
TESIS DE THEODOR VIEHWEG
Este jurista alemán con su obra TOPICA Y JURISPRUDENCIA, contribuyo junto
con Chain Perelman, a darle fuerza al surgimiento de la nueva argumentación
judicial.
El autor parte de la crítica a la visión del juez como simple repetidor de la norma,
limitado a la elaboración del silogismo judicial, sin ninguna posibilidad creadora,
pues prima en sus providencias, la lógica jurídica como producto de una labor
formalista.
Viehweg sugirió interpretar y aplicar la norma a partir de la tópica jurídica,
entendiéndose esta como: “Una técnica del pensamiento problemático, que fue
desenvuelta por la retórica y que es desarrollo de una contextura espiritual que
incluso en sus particularidades se distingue en una forma inequívoca del espíritu
deductivo sistemático”.
La tópica pretende suministrar datos para saber cómo hay que comportarse en una
situación semejante a fin de no quedar detenido sin remisión. Es por tanto, una
técnica del pensamiento problemático.
El pensamiento apoterico problemático o argumentativo, según el profesor Hernán
Valencia Restrepo, debe contener los argumentos expresados en formulas estándar
que reflejan ideas o principios que gozan de aceptación en la comunidad y que
deben acatarse en la decisión del juez.
Así, la cuestión sometida a estudio, se le introducen unas deducciones más o menos
explicitas y extensas que llevan a una respuesta. Esas deducciones conforman lo
que se denomina como sistema.
Para hallar la solución buscada se cuenta con varios sistemas de los cuales, se
selecciona uno que proporcione la mejor respuesta. En la teoría del jurista alemán,
se ofrece una explicación acerca de cómo actúa el juez en la interpretación y
aplicación del derecho; muestra que una vez enfrentado al problema, hará uso de
la teoría para elegir las premisas que sustentaran el fallo. Esas premisas le
permiten entender la Litis y decidir qué es lo más correcto para obtener una decisión
justa.
LOS TOPICOS

Los tópicos son esos principios universalmente aceptados y aplicables a la solución

de todo problema, o específicos para determinados asuntos; son puntos de vista
con aceptación general que están en función de la solución de los problemas. Así,
cuando el juez acude a los principios generales del derecho en el planteamiento de
su decisión, está haciendo uso de esos tópicos, los cuales conducen su
pensamiento en procura de la mejor decisión.
Los tópicos tienen una función auxiliar en la discusión de los problemas, orientan la
solución de los mismos y hacen de hilos conductores del pensamiento. Estos no
son más que premisas posibles que reciben sentido desde el problema mismo. Es
a partir de la búsqueda y hallazgo de los tópicos aplicables a cada caso, como se
halla la solución para el problema planteado.
Viehweg retomo la tópica planteada por Aristóteles; cuando definía los tópicos como
las conclusiones dialécticas y retoricas, en las cuales se parte de aquellos
conceptos generalmente aceptados en una comunidad y que por tanto, adquieren
un respeto y valor que debe ser acatado al aplicar justicia.
Esos tópicos son aquellos principios surgidos del grupo social, que toman la
connotación de principios de derecho y que son acogidos por el legislador, en
concordancia con el sentir social. Pueden ser también LOS BROCARDOS, LOS
LUGARES COMUNES Y LOS PRECEDENTES.
El profesor Hernán Valencia Restrepo señala acerca de la naturaleza de los tópicos,
el que son puntos de vista utilizables y aceptables universalmente, usados en favor
o en contra de los opinable y que parecen conducir a la verdad.
• LA FUNCION DE LA TOPICA
Toda la teoría del jurista se centra en la tópica, puesto que toda la discusión y
solución de los problemas enfrentados se hace con el recurso a los tópicos. Según
Viehweg la tópica: “Pretende suministrar datos para saber cómo hay que
comportarse en una situación semejante a fin de no quedar detenido sin remisión.
Es, por lo tanto, una técnica del pensamiento problemático. Todo problema objetivo
y concreto provoca un juego de suscitaciones que se denomina tópica o arte de la
invención”.
El profesor Manuel Atienza señala que la tópica es una técnica para inventar
premisas, no para mostrar cuando está justificado pasar de ellas a la conclusión.
Ante cada asunto sometido a decisión, se debe emprender la búsqueda de los
tópicos que le serian aplicables, hecho que lleva al autor a señalar la tópica Ars
Inveniendi, o sea, la técnica del pensamiento que orienta al hallazgo de los
argumentos que servirán de sustento o argumento para la decisión.
Antes de emitirse la decisión contenida en la parte resolutiva, se presenta el
sustento de ella, mediante los tópicos contenidos en el argumento respectivo.
Viehweg plantea la necesidad por tanto, de la aceptación social de esos tópicos.
Chain Perelman en su pensamiento en general sobre la argumentación y que se
plasma a lo largo de todas sus obras, busca la adhesión y aceptación de los
argumentos tanto por las partes como por toda la comunidad. Viehweg la persigue
en cuanto a soporte de ese argumento frente a los tópicos.
Esas premisas fundamentales, los tópicos, se legitiman entonces por la aceptación
del interlocutor y orientan la discusión por la efectiva o probable aceptación de
aquel. Ahora para lograr establecer una prueba objetiva, es necesario el contacto
con el interlocutor y es allí donde los tópicos son importantes para fijar y establecer
esa comunicación al permitir desenvolver las preguntas y respuestas que surgen
del análisis propuesto por el intérprete. En el análisis del problema, las premisas se
califican en admisibles, inadmisibles, probables, improbable, defendibles
indefendibles, relevantes, irrelevantes. El debate es la única instancia de control
sobre la legitimidad de los tópicos empleados a modo de premisas y así, lo que en
aquel se ha probado en razón de la aceptación, es admisible como premisa.
PREMISA
Afirmación o idea que se da como cierta y que sirve de base a un razonamiento o
una discusión. “En todo juicio se debe partir de la premisa de que el acusado es
inocente mientras no se demuestre lo contrario; la conferencia se convocó con la
condición de que se respetara el alto al fuego, premisa que no se ha cumplido”.
Cada una de las proposiciones de un silogismo de las que se infiere la conclusión.
“La conclusión tiene toda su verdad pura y simplemente del rigor lógico con que ella
deriva de las premisas”.
El silogismo es una forma de razonamiento deductivo que consta de dos
proposiciones como premisas y otra como conclusión siendo la ultima una inferencia
necesariamente deductiva de las otras dos. Fue formulado por primera vez por
Aristóteles en su obra lógica recopilada como el Órganon.
Ejemplos de silogismos
1. Premisa 1: todos los hombres son mortales
2. Premisa 2: Sócrates es un hombre
3. Conclusión: Sócrates es mortal.
4. Premisa 1: Todos los cristianos creen que hay un solo Dios.
5. Premisa 2 : Los testigos de Jehová creen que hay un solo Dios
6. Conclusión: Los testigos de Jehová son cristianos.
La deducción es necesaria e imprescindible en todo pensamiento y es a través de
ella como se logra la fundamentación de las premisas. La selección de cuáles serán
las que se tendrán en cuenta para resolver el problema, es una etapa decisiva en
el proceso. Todos los conceptos que se forman alrededor de un problema se
constituyen en medios auxiliares para el fallador son tópicos que guiaran la
solución.
Con estos planteamientos, el jurista marco una pauta a seguir en la labor judicial.
Su pensamiento traza derrotero a seguir en la búsqueda de las premisas que
servirán de sustento al argumento final, labor que se constituye en la parte más
trascendente de la motivación del fallo, puesto que no podrá predicarse corrección
de un argumento si su base, sus supuestos o premisas esenciales, están
equivocados; allí reside el mérito de Viehweg, en orientar al juez en la búsqueda de
premisas de su decisión.
En este sentido se pronuncia el profesor español JUAN ANTONIO GARCIA
AMADO quien frente al trabajo de Viehweg, analiza que con él se pretende lograr la
metodología descriptiva, surgida frente a la insuficiencia que representaba el
razonamiento lógico en la decisión judicial y que busca desentrañar el verdadero
proceder judicial. Según el autor, la obra de Viehweg se presenta dentro de aquellas
teorías que se apoyan en la idea de que el método por el cual se llega a la solución
puede suplir las insuficiencias normativas y proporciona al fallador, pautas que le
permitan proferir una decisión objetiva y no arbitraria.
Dice García, que el autor alemán: “No pretende proporcionar criterios de corrección
del razonamiento jurídico, quiere solo ofrecer un modelo explicativo del modo como
ese razonamiento acontece, lo presenta como discusión intersubjetiva guiada por
tópicos”.
TESIS DE CHAIN PERELMAN
El análisis de la teoría de este autor de origen polaco, se efectúa a partir de su obra
“La lógica jurídica y la nueva retorica”, en la cual reitera los planteamientos centrales
expuestos en su “Teoría de la argumentación”, obra con la cual dejo huella para
quienes se han ocupado de replantear la función judicial y el argumento que debe
acompañar toda sentencia.
Al analizar en que consiste esa nueva visión Perelman señala que ese conjunto de
estudios:
“Se caracteriza por el hecho de que constituyendo todos ellos una reacción contra
el positivismo jurídico, no se fundan en una ideología previa ni en ninguna teoría
acerca del derecho natural, sino que resultan de un análisis del razonamiento
judicial y de una reflexión de orden esencialmente metodológico”.
El argumento judicial es un instrumento de justificación legal, indispensable desde
la revolución francesa en todos los sistemas modernos de derecho; la parte
dispositiva del fallo ocupa en ella un papel prevalente. Perelman al igual que
Viehweg, busco con su teoría, rehabilitar la retórica distinguiendo entre la retórica
general y la lógica del derecho, esto es la retórica aplicable al campo jurídico.
La retórica jurídica como ya se ha expuesto atrás, se entiende como el estudio de
las técnicas discursivas que tratan de provocar o de acrecentar la adhesión a través
de las tesis presentadas a un determinado auditorio.
Esas tesis según Perelman, se plantean frente a una comunidad y en un lenguaje
especial a ella, pues el orador tiene, que tener como punto de partida de su
razonamiento, la tesis que pueda comprender el auditorio aquellas que este sea
capaz de asimilar en su propio lenguaje.
El concepto de auditorio es central en la teoría del jurista el filósofo se dirige al
auditorio universal o sea, al conjunto de los que se consideran como hombres
razonables y competentes en la materia donde se busca una discusión sobre las
diferentes posiciones sin pretender lograr el consenso y sin premura en el tiempo
que dure el debate.
En el campo jurídico se busca que los conflictos o litigios terminen en un tiempo
razonable para lograr la paz judicial, buscándose siempre una decisión definitiva y
pronta. Una argumentación convincente es aquella que es capaz de llegar a
cualquier auditorio y lograr su adhesión; la argumentación puede dirigirse a
auditorios variados, no se limita el discurso a un grupo especializado; se efectúa
como lo haría el orador ante una plaza pública, donde se presentan oyentes con
múltiples ideas y posiciones frente a la exposición. La corrección de la
argumentación determina tanto en quien expone, sea en forma oral o escrita, como
en quien escucha, el deseo de persuadir y a la vez de escuchar bajo el supuesto de
que el contacto entre las dos inteligencias exige un lenguaje común que ambas
puedan comprender y que les sea familiar, lo cual es solo posible cuando el orador
se dirige a un auditorio el cual se adapta y es capaz de entenderlo.
Para lograr la adhesión a la tesis, es preciso conocer la tesis que el auditorio acepta
y sobre las cuales se afianzara la argumentación que se expondrá. Debe tener en
cuenta en este punto, el rechazo que el autor plante frente a la epistemología
empirista, que pretende derivar las ideas de la experiencia sin tener en cuenta que
ella transmite mediante un lenguaje común, comprensible que refleja la cultura del
auditorio y del orador.
EPISTEMOLOGIA
Significa ciencia, conocimiento. Es el estudio científico que trata de los problemas
relacionados con la creencias y el conocimiento, su naturaleza y sus limitaciones.
Cuando se argumenta, no se busca la adhesión a una tesis solo porque se estime
verdadera; no, ello puede darse porque se considera más justa, más acorde con la
realidad de tal forma, que el auditorio adhiera a la idea que se le expone, sobre la
base de ser ese planteamiento valido para él. Así el juez argumenta una decisión
con base en una norma, porque reconoce que ella esta prevalida de validez en la
comunidad donde emite su decisión.
Lugares comunes
En su teoría, Perelman resalta el papel que juegan en la argumentación, los lugares
comunes a los que define como:
“Un punto de vista, un valor que hay que tener en cuenta en toda discusión y cuya
elaboración adecuada desembocara en una regla o en una máxima que el orador
utilizara en un esfuerzo de persuasión”.
Los lugares comunes pueden servir de punto de partida al estimarse como comunes
a todas las mentes, siendo diferentes a los axiomas porque se adhiere a ellos no
solo por su clara evidencia sino por su ambigüedad y por la posibilidad de
interpretarlos y de aplicarlos de maneras diferentes. El intérprete en la búsqueda
de la solución requerida, se ve obligado a reinterpretar los principios, a enfrentar la
letra de la ley con su espíritu, a analizar las consecuencias que sobrevendrán de
aplicar la norma en una interpretación formal. Así, esa interpretación debe hacerse
de una manera flexible.
En la búsqueda del sentido de las palabras empleadas por la norma, lo que debe
encontrarse o elaborarse si ellos es necesario es el sentido que mejor se adapte a
la solución concreta, optando por una solución de entre varias posibles.
Un lugar común es una idea o una frase muy conocida y usada, tanto que se
considera vulgar u ordinaria, por lo tanto demuestra la falta de imaginación y
originalidad de los que la usan. Son admitidos por todos, tiene vigencia en el ámbito
social cultural y científico determinado.
EJEMPLOS: de tal palo, tal astilla
Brilla por su ausencia
Los precios están por las nubes
Se tiro el equipo al hombro
La américa de Cali, perdió porque no hay enemigo pequeño.
BROCARDOS
Es una regla de derecho expresada de forma enérgica y concisa. Procede del latín
brocardus y es un epónimo, es decir, se trata de una palabra que se ha formado a
partir del nombre de una persona. Es un veredicto, axioma legal o máxima jurídica,
que expresa concisamente un concepto o regla evidente.
EJEMPLOS: “In dubio pro reo”, la duda favorece…
“ignorantia juris non excusat”: principio abstracto de eficacia normativa que impide
alegar el desconocimiento de la norma como excusa para cumplimiento.
“Iura novit curia”. El juez conoce el derecho aplicable y, por tanto no es necesario
que las partes prueben en un litigio lo que dice la norma.
En ese punto, en la toma de la opción que más se adapte al razonamiento, Perelman
señala que quien argumenta y busca lograr la adhesión de su auditorio por medio
de un discurso debe establecer los puntos de desacuerdo, a partir de los cuales
pueda:
“trasladar los discursos a un plano en que las tesis contrapuestas se hagan
comparables y en que los argumentos utilizados en favor de la primera solución se
convierte en opciones frente a la segunda o viceversa”.
Se excluye así la decisión fría y uniforme con base en una norma alejada del asunto
en particular. Según este planteamiento, el juez humaniza la norma al aplicarla a
cada asunto con un razonamiento propio para el litigio. Las técnicas argumentativas
suministran todo un arsenal de razones más o menos fuertes y más o menos
pertinentes que pueden, a partir de un mismo punto de partida, llevar a conclusiones
diferentes y a veces incluso opuestas.
En virtud de que frente a un argumento puede darse razones a favor o en contra, la
argumentación jamás es causal como lo es la demostración hecho que lleva a que
los más frecuente es que exista acuerdo entre el punto de partida de esa
argumentación y no sobre las conclusiones hacia las cuales apunta el discurso.
Para la función judicial, la ley no constituye todo el derecho, es solo el principal
instrumento que lo guía para la decisión judicial.
COMO DEBE ARGUMENTARSE BAJO EL ENFOQUE DE PERELMAN
Ante todo debe tenerse en cuenta que en el proceso psicológico que realiza el juez
para tomar su decisión, se dan unas motivaciones sociales, morales y políticas;
también se dan los sentimientos de empatía o antipatía que pueda sentir hacia las
partes.
Tales componentes no serán los que sustenten la argumentación, pero si inciden
en el fuero interno del fallador para tomar una opción determinada, así no sean
conocidos por las partes, no pueden desdeñarse como factor de la argumentación
judicial. Teniendo en cuenta lo anterior Perelman planeta unos planteamientos para
fundamentar la argumentación:
Debe mostrar que la decisión que contiene es la más aceptable tanto frente a las
partes, como frente a sus superiores, quienes conocerán de el en la revisión que
deban hacerle. En virtud de que el fallo puede servir de sustento o precedente para
otras decisiones judiciales que lo tomarían como precedente, debe argumentarse
de forma tal, que se inserte dentro de la jurisprudencia, por el amplio análisis que
se haga de la situación y de la norma que se aplica; aparte de ello, debe mostrar
conformidad con el ordenamiento y debe alejarse de la arbitrariedad, ajena al
Estado de Derecho.
Precisa el autor que en el caso concreto de los vacíos legales que se le puedan
presentar al fallador, este tiene la obligación de llenarlos, elaborando normas, reglas
de decisión; para ello, se inspira en el espíritu de la ley, en los valores y técnicas de
otros textos legales consagren.
Para Perelman, la aplicación del silogismo judicial solo se impone cuando ha sido
objeto de controversia ninguno de sus elementos por constituir el asunto a decidir,
una situación que fácilmente encuadra en la premisa mayor y en los supuestos de
hecho que ella contiene. En otras palabras solo se aplica en los llamados “casos
fáciles” como se verá más adelante.
La función judicial está encaminada dentro del silogismo judicial, al encontrar las
premisas que se encuentran mejor motivadas y que susciten menores objeciones.
En este aspecto Perelman plantea, que en tanto el papel de la lógica formal, hace
que la conclusión sea solidaria con las premisas, la lógica jurídica apunta a
demostrar la aceptabilidad de dichas premisas, lo cual se da luego de confrontar los
medios de prueba, los argumentos y los valores que se contraponen en el pleito. Es
allí donde el juez los analiza y emite su decisión, previa la motivación
correspondiente. Cuando se refiere al silogismo judicial, Perelman señala que la
estructura de esa argumentación que sirve de fundamento a la decisión, parece muy
diferente a un silogismo lógico, pues en él, las conclusiones siempre estarán
derivadas necesariamente de las premisas, en tanto que en el paso del argumento
judicial a la decisión, no se da esa misma necesidad puesto que pueden ser muchas
las varias opciones que se le ofrezcan al interprete o al juez, pero en todo caso la
decisión no puede configurarse como una conclusión que entre en contradicción
con las premisas, puesto que debe coherente con ellas.
Perelman expone en su teoría, los puntos que más adelante serian un comienzo de
la hoy llamada “Nueva Argumentación”. En ella, a modo de síntesis, resalta el papel
creador del juez y su libertad interpretativa enmarcada dentro del ordenamiento
jurídico, en aras de lograr la solución jurídica más justa para el asunto. Plantea
también la trascendencia que tiene para el fallo, el fuero interno del juez, el papel
dominante que tienen los impactos psicológico que el sufre frente al debate, las
partes, los testigos y sus abogados.
No desdeña Perelman, el entorno social del juez, que lo obliga a ubicarse en la
sociedad receptora de su decisión, elemento este que al analizar el respeto que
establece para el auditorio se constituye en el soporte de la aceptación y
entendimiento de la decisión.
Por último, Perelman si bien sustenta la validez del fallo en el respeto de las normas
vigentes, no las tiene como único soporte de aquella, solo la mira como el principal
instrumento que guía al juez en su labor.
TESIS DE ROBERT ALEXY
El jurista alemán ROBERT ALEXY, es otro de los más reconocidos exponentes de
la llamada Nueva Argumentación Judicial. Su obra Teoría de la Argumentación
Jurídica; plantea como punto central de su tesis, el que el discurso jurídico es parte
del discurso practico en general. ( es el que utilizamos permanentemente)
En este sentido, un enunciado normativo se considera correcto, si puede tomarse
como el resultado de un determinado procedimiento. Para él, no es admisible
concebir la sentencia como producto del silogismo judicial, como subsunción lógica
bajo unas premisas mayores, las leyes generales y abstractas; esgrime que en todo
argumento judicial, es preciso realizar valoraciones ético sociales, en las cuales, el
fin buscado es hallar un criterio correcto sobre la base de aquellas convicciones
morales que son aceptadas en el grupo social.
En la teoría de Alexy se estima relevante el papel de la jurisprudencia, de los
precedentes, en los cuales se deben tener en cuenta los planteamientos jurídicos
que condujeron a la decisión judicial; para ello, el fallador ubica frente a ellos con un
amplio margen de libertad, la que le permite dictar la sentencia, escoger la solución
más acorde con la justicia que debe imperar en la Litis.
En esto, el juez debe analizar las varias posiciones jurídicas planteadas al lado de
aquellas consideraciones ético- morales, que internamente lo mueven en la
selección de la opción tomada. La necesidad de una teoría de la argumentación
jurídica la plantea ALEXY, como deseable para resolver los problemas que se
presentan y lograr con ella, la correcta interpretación de la norma. En su obra
“TEORIA DEL DISCURSO Y DERECHOS HUMANOS”, señala los modelos
alternativos que se presentan frente a la interpretación jurídica y que clasifica en: el
deductivo, el decisorio, el hermenéutico y el de coherencia.
Estos modelos se sintetizan así:

EL MODELO DEDUCTIVO
Este modelo en su forma neta y según expone el autor, se contrae a que:
“a la decisión (la sentencia) en cualquier a definiciones del derecho por ciertos
presupuestos y a caso jurídico se infiere lógicamente de las normas vigentes unidas
proposiciones empíricas”.
Alexy estima ya superado este método como modelo completo de aplicación del
derecho. Mediante el, la decisión judicial surge como lógica inferencia. Este modelo
se enfrenta a situaciones que obstaculizan la aplicación del derecho a través de él
y entre los cuales se planeta la vaguedad del lenguaje y los conflictos de normas
que a veces se presentan.
Vale la pena citar aquí, retomando el planteamiento de Perelman cuando analiza la
aplicación exegética de la norma de apariencia clara para una elaboración
silogística del fallo, que ante la vaguedad del lenguaje, la poca precisión, puede
darse una decisión equivocada, la que se enfrentaría mediante la elaboración de un
juicio de valor sobre el texto legal, solución que Alexy presenta mediante el recurso
a los métodos discursivos, hermenéuticos y de coherencia.
Ahora, como es posible la ampliación del texto legal al momento de su aplicación,
no se descarta para los casos más simples, no obstante que queda la duda de si
aún allí puede hablarse de la existencia de unas deducciones.
EL MODELO DECISORIO
Surge como reacción a la insuficiencia que se percibe en el modelo deductivo. Se
presenta a la par con el surgimiento de los movimientos que plantearon un rechazo
social total a la exegesis, como ocurrió con la escuela del derecho libre, que fue
similar en sus parámetros a la del movimiento realista en Europa y Norteamérica.
Según Alexy, quienes tomaron el modelo decisorio, tuvieron como tesis en común,
la que el juez solo debe decidir fundado en reglas extrajurídicas, “cuando medidas
autoritarias como leyes y precedentes, dejan un espacio de libertad”. En este
modelo el juez busca ante todo llegar a la solución correcta para lo cual, se decide
por una de las varias alternativas posibles, siendo la que se tome, siempre correcta,
pues estará basada en el razonamiento jurídico que efectúa el juez en su sentencia,
la que se toma en un acto de voluntad, anotando que la decisión que se toma con
libertad de apreciación lo que en su concepto contradice la evidencia y la
“perspectiva interna de la decisión judicial”. Los demás modelos que surgieron con
posterioridad al decisorio se empeñaron, en lograr demostrar, que la decisión que
toma el juez previo un razonamiento será correcta, así haya más interpretaciones
que conduzcan a decisiones diferentes pero también correctas.
MODELO HERMENEUTICO
Lo fundamental en él es la estructura de la interpretación y la comprensión del texto
normativo, donde el concepto clave es el círculo hermenéutico del cual Alexy señala
tres clases diferentes así:
El referido a la relación entre la pre comprensión y el texto. La pre comprensión es
una “hipótesis con la que el intérprete aborda el texto. Esta hipótesis expresa una
presunción o expectativa del interprete sobre la solución correcta del problema
jurídico pendiente de decisión
Ahora, el contenido de la hipótesis se determina por la propia experiencia de
quien interpreta el texto; en esto, Alexy no se aleja de lo que plantean los demás
autores, tanto los realistas, como aquellos ubicados en la conocida teoría de la
nueva argumentación judicial para quienes el juez como ser humano es objeto
de especial análisis, cuando se planta ante la norma que habrá de interpretar.
Es allí donde entran en juego no solo sus conocimientos jurídicos, si no también,
su especial noción de justicia, su preparación académica en general, su
formación humanística.
Alexy señala que entre el texto de la norma y la hipótesis de la interpretación,
existe un efecto reciproco, pues de un lado, la norma precisa la hipótesis de
interpretación para poder experimentarse como problemático o como in
problemático. De otro lado, la hipótesis de interpretación requerirá de las reglas
de la metodología jurídica.
El segundo circulo hermenéutico, es el de la parte o del todo. Parte de la
comprensión del texto normativo, ubicado del ordenamiento jurídico que lo
contiene, ello precisa comprender tanto la norma particular como el conjunto de
ellas, debe establecerse entre estas y aquella, la coherencia necesaria.
El tercer círculo está referido a la relación dada entre la norma y los hechos. Allí
se encuentra el caso singular y concreto, frente a la norma general y abstracta.
Al momento de la aplicación del texto legal, deberán tenerse en cuenta que en
tanto la norma contiene pocos rasgos, los hechos contienen infinitos, lo que
conduce a que si bien inicialmente se pensó en aplicar una determinada norma,
del análisis de estos rasgos, puede surgir el convencimiento o necesidades de
aplicar otras diferentes.
Ante esto para encontrar la solución, se deberá tomar en cuenta el análisis de
todos los rasgos de los hechos y todas las características de las normas.
Repite el autor la misma idea que ha desarrollado la nueva argumentación,
según la cual todos los puntos de vista que tengan relevancia, deben tomarse
en cuenta para la decisión, lo que en su sentir, representa un criterio fundamental
de racionalidad. La corrección del argumento solo puede demostrarse cuando
se aducen razones a su favor y en su contra, por lo que es válida la afirmación
de que interpretar es argumentar.

EL MODELO DE COHERENCIA
Surge de una idea central, la unidad sistemática o de la coherencia. En él, la
coherencia es el único, más alto y decisivo criterio para predicar que una
interpretación es correcta. Ahora, en virtud de que todo sistema jurídico siempre
es necesariamente incompleto, se precisa de las personas y de los
procedimientos para poder aplicar las normas, ese procedimiento es la
argumentación jurídica.
Alexy señala que la coherencia es un elemento esencial de la racionalidad y por
lo tanto, es irrenunciable para la teoría del discurso jurídico racional. Así
entonces para lograr la correcta interpretación, el jurista Alemán elabora una
teoría argumentativa y dice que existen dos teorías de las cuales no se discute
su posibilidad: las empíricas y las analíticas.
Las empíricas: describen de hecho argumentaciones jurídicas existentesAl
referirse a las teorías analíticas, señala que ellas se esfuerzan por una
clasificación de los argumentos presentados en la argumentación y del análisis
de su estructura.
Además de estas dos teorías, el autor señala una tercera clasificación, la de las
normativas, que permiten establecer la firmeza o el peso de los diferentes
argumentos y la racionalidad de la argumentación jurídica.
El autor estima que el discurso jurídico es un caso especial del discurso práctico
general, para afirmar luego, que << la teoría del discurso jurídico racional, nace
de un empotramiento (apoderarnos de algo), de la teoría del discurso práctico
en una teoría del sistema jurídico>>.
En la teoría del discurso se da como idea básica, el poder discutir racionalmente
(imperara la razón no la subjetividad ni la pasión), sobre problemas prácticos,
aquellos problemas concernientes a lo que es debido, correcto, bueno, malo,
prohibido.
REGLAS DEL DISCURSO
Para lograr la racionalidad de un discurso, debe seguirse unas reglas cuya
observancia se impone y de la cual no puede prescindir ninguna teoría práctica
racional argumentativa. Esas reglas las clasifica Alexy en dos grupos:
1. Las referidas a la estructura del argumento: deben estar en todos los
discursos.
• La no contradicción
• La universalidad en los predicados empleados.
• La claridad lingüística conceptual
• La verdad de las premisas empíricas utilizadas
• La complectud deductiva del argumento (cualidad de completo),
• La consideración de las consecuencias
• La ponderación
2. El análisis de la formación de convicciones morales.
3. Las del discurso: el discurso no solo exige aplicar esas reglas porque ese
proceso solo no garantiza la corrección, se precisa además argumentar, para
tal fin, se presentan cuatro categorías, de argumentos cuya escogencia por
el intérprete, depende de la finalidad perseguida en la argumentación. Estos
son:
• Los argumentos genéticos: son los que apuntan a conocer la voluntad
real del legislador histórico. No los considera utilizables Alexy por la
dificultad para establecer esa voluntad, en consideración de que ella es
 demasiado indeterminada o contradictoria, siendo su eficacia
cuestionada.
• Los lingüísticos: están referidos al uso de un idioma existente, conocido y
que en la solución de los casos fáciles, sencillos, permite el resultado
definitivo, es posible salirse de él, solo mediante una interpretación que
vaya en contra del tenor literal del texto normativo.
• Los argumentos sistemáticos: se apoyan en la idea de unidad o de la
coherencia del sistema jurídico. Con ello se activa el verdadero núcleo del
pensamiento transmitido en el modelo de coherencia.
• Los argumentos prácticos generales: estos a su vez se pueden dividir en
argumentos teleológicos o deontológicos. Los primeros se encaminan a
encontrar la mejor decisión conforme con el concepto de lo mejor, lo
bueno lo más correcto. Se busca que la interpretación conduzca a esa
meta. Los deontológicos buscan la justicia de la decisión sin importar las
consecuencias.
La sentencia.

Gramaticalmente se entiende como:

• Decisión emitida por un juez o arbitro
• Exposición motivada que pone punto final a un conflicto con fuerza de
autoridad
• Culminación de un debate judicial
• Define a cuál de las partes procesales le asiste el derecho en el asunto en
concreto
El juez es llamado dentro del grupo social, a dirimir las faltas de entendimiento
de los integrantes de un grupo humano, mediante las sentencias con las cuales
culmina el proceso judicial, como bien anota el profesor Ricardo Guilborg.
Ricardo Guilborg: << una de las formas del ejercicio a la autoridad jurídica es la
función jurisdiccional. Cuando una norma general ha sido infringida, (y,
especialmente, si existe alguna controversia acerca de este punto), alguien
investido de aquella autoridad se encarga de declararlo. Ese alguien fue
históricamente el jefe de la tribu o uno de sus lugartenientes, el rey o una persona
o grupo que actuara por delegación de la autoridad real, un juez o una corte de
justicia como se estilan en la actualidad. En cualquier caso, el juez a de
establecer los hechos que tiene por verdaderos, las normas que considere
aplicables, la inclusión o la exclusión de aquellos hechos en el ámbito de
aplicabilidad de dichas normas y, por último, las consecuencias concretas que
hayan de atribuirse a los primeros en virtud de los segundos…>>.
La sentencia como expresión máxima de la función judicial, debe mirarse en su
aspecto legal, doctrinal y en su regulación constitucional.
Se toma como un elemento puntual para el análisis, la concepción de la
sentencia como punto final al debate jurídico y el contenido de su argumentación,
como elemento de legitimación de la intervención del funcionario judicial, en
calidad de árbitro máximo de aquel.

Definición legal.
Desde el punto de vista procesal, toda sentencia es la culminación de un trámite
adelantado ante un juez del estado, donde se presenta un conflicto no
solucionado por las partes positivamente, en Colombia, el artículo 302 del código
del procedimiento civil, dispone que las sentencias son la providencia del juez
que, “deciden sobre las pretensiones de la demanda o sobre las excepciones
que no tengan el carácter de previas, cualquiera que fuere la instancia en que
se pronuncien, y las que resuelvan recursos de casación y revisión”.

Contenido de la sentencia.
Articulo 304 modificado, decreto 2282 de 1989 artículo 1 numeral 134. En la
sentencia se hará una síntesis de la demanda y su contestación. La motivación
deberá limitarse al examen crítico de las pruebas y a los razonamientos legales,
de equidad y doctrinarios estrictamente necesarios para fundamentar las
conclusiones, exponiéndolos con brevedad y precisión, y citando los textos
legales que se apliquen.
La parte resolutiva se proferirá bajo la fórmula “administrando justicia en nombre
de la república de Colombia y por autoridad de la ley”, deberá contener decisión
expresa y clara sobre cada una de las pretensiones de la demanda, las
excepciones, cuando proceda resolver sobre ellas, las costas y perjuicios a
cargo de las partes y sus apoderados, y demás asuntos que correspondan
decidir, con arreglo a los dispuesto en este código.
En este ordenamiento, la sentencia en lo que toca con su aspecto formal, está
sometido a los requisitos que las normas citadas consagran y que guardan
armonía con lo dispuesto en los artículos 304 y 305 del código procesal civil, en
especial el 304 que determina como debe argumentarse la decisión judicial, y
define los límites que deben enmarcarla, cuya observancia o no determina su
validez formal.
Articulo 305 modificado, decreto 2282 de 1989, articulo 1 numeral 135.
Congruencias. La sentencia deberá estar en consonancia con los hechos y las
pretensiones aducidos en la demanda y en las demás oportunidades que este
 código contempla, y con las excepciones que parezcan probadas y hubieren
sido alegadas si así lo exige la ley.
La ley 270 de 1996, conocida como la ley estatutaria de la administración de
justicia, no define con exactitud el concepto, no obstante, en sus artículos 55 y
56 precisa su contenido y señala su norma de redacción de las providencias
judiciales, lo cual comprende solo la estructura de aquellas, sin ninguna previsión
sobre la interpretación ni estilo argumentativo, en acatamiento al principio de la
autonomía judicial, propio de todo estado de derecho, el cual alcanza su máxima
expresión tanto en la apreciación probatoria, como en la interpretación
normativa.

Regulación constitucional.
En un estado de derecho se parte de la existencia de la función jurisdiccional, como
órgano legitimo aceptado y regulado por el constituyente primario, para dirimir los
conflictos ciudadanos, con independencia y con fuerza de autoridad, los jueces se
constituyen en los guardianes del orden jurídico. En razón de ello, se asume como
un derecho ciudadano, el que haya jueces encargados de velar por el respeto de
sus derechos, mediante decisiones libres, soportadas en ese mismo ordenamiento
jurídico que les legitima su función.
La constitución política colombiana no establece una regulación constitucional de la
sentencia, deja esta tarea en manos del legislador a través de las leyes procesales
que para ello se apoyan en la doctrina, sin embargo el artículo 230 de la constitución
señala al juez el marco dentro del cual debe dictar su providencia y dispone que en
ellas solo está sometido al imperio de la ley, admitiendo como criterios auxiliares
para la toma de la decisión, la equidad, la jurisprudencia, la doctrina y los principios
generales del derecho.
En ejercicio de su labor y conforme con la regulación constitucional, el juez se
somete al imperio de la ley observa la norma, acata los derechos fundamentales de
los sujetos procesales y es garantista del debido proceso, como director que es de
él. Una sentencia dictada en ese marco de legalidad, necesariamente tendrá validez
que conduzca a su obligatorio cumplimiento por sus destinatarios.

Definición doctrinaria.

Frente al concepto de la sentencia, la doctrina no se aleja de la definición del citado

artículo 302 del código procesal civil, se la considera como la culminación del debate
procesal. Su “ratio” no puede ser otro, que concebir la sentencia como la actuación
judicial que pone termino al conflicto, o que resuelve las excepciones de fondo
planteadas en el proceso.

 Carnelutti.
La concibe como la decisión solemne que pronuncia el juez para concluir los
procesos penales, civiles contenciosos, señala que la decisión es una declaración
de voluntad del juez, no solamente un juicio en el que no solo manda, juzga, si no
que expresa su opinión y quiere que se le siga.
El tratadista Jaime Azuola Camacho, la define a partir del vocablo en latín,
sentiendo, el cual significa sentir, pensar, opinar: ello, puesto que al emitir su
decisión el juez se basa en el criterio que tiene o se forma sobre el asunto objeto de
decisión.
 José Fernando Ramírez.
Por su parte el tratadista señala sobre su estructura, “la sentencia como elaboración
lógica constituye un proceso intelectual del juez, conformado por dos partes la
motiva y la dispositiva. Aunque se sostiene que la vinculante es la ultima su
estructura no permite desmembrar una de la otra, porque la primera da los
elementos interpretativos de la segunda, radicando allí las premisas históricas para
la formulación lógica del juicio definitivo que tiende a ser inmutable e impugnable
cuando resulte amparado por la autoridad de la cosa juzgada material”.
La sentencia se concibe siempre como un razonamiento elaborado por el juez, para
cuya conclusión, no solo tienen en cuenta la norma aplicable en cada caso, sino
también los principios y valores que dominan el ordenamiento bajo el cual se emite
y que legitiman su contenido. La legitima su conformidad con las normas procesales
que en cada ordenamiento, disponen como deben elaborarse las providencias
judiciales.

Estructura.
Toda sentencia en su estructura formal, se compone de tres partes esenciales:
1. La historia procesal
2. Las consideraciones jurídicas
3. La parte resolutiva del fallo o decisium.

La historia procesal.
En ella se relacionan los hechos que dieron origen a la Litis, las pretensiones, la
respuesta de la contraparte, los alegatos finales y un resumen del trámite procesal
impartido al juicio, conforme con la clase de proceso adelantado.
Es en esta parte donde se toman los elementos facticos, los supuestos de hecho
que legitiman y conducen el juicio que hace el juez sobre las peticiones de las
partes. Sin el conocimiento de los acontecimientos que determinaron la
controversia, mal podría sustentarse una acertada decisión, la cual debe partir
necesariamente de la realidad social, vinculada al hecho objeto del proceso.
Las consideraciones jurídicas.
Este se conforma propiamente por la argumentación del fallo en derecho, junto con
la argumentación en hechos, derivada esta del análisis probatorio. Es aquí donde
se deben precisar las leyes vigentes en las cuales se apoya la decisión al tiempo
que deben exponerse los razonamientos propios del juez, referidos a la cuestión
objeto de decisión, frente a las normas cuya aplicación se demanda, además de las
otras consideraciones jurídicas, sociológicas, históricas, que en conjunto
estructuran el argumento judicial.
Esta parte de la decisión forma un todo con la resolutiva, en la medida en que la
segunda se entiende atendiendo a los planteamientos de la primera.
Si bien se le ha asignado el valor de cosa juzgada solo a la parte resolutiva, es
indudable que la parte motiva en la medida en que la sustenta jurídicamente,
participa de esa calidad de firmeza y por tanto, mal podría plantearse un nuevo
conflicto sobre un determinado aspecto de la Litis solo enunciando en la parte
motiva y no referido en la resolutiva bajo el pretexto de que solo fue objeto de
análisis en aquella, mas no se comprendió en la parte resolutoria.
De aceptarse ese planteamiento, se estaría desconociendo la integración que debe
darse en todo el texto de la decisión judicial.
Ahora mirada la estructura de la sentencia para efectos de regular el precedente
judicial se tiene la parcelación de aquella bajo las nociones de Ratio Deidendi, Obiter
Dictum, conceptos doctrinarios estos que como señala el profesor Diego Eduardo
López en su obra El Derecho de los Jueces, los ha ido incorporando la corte
constitucional colombiana del Common Law, “donde la interpretación del derecho
de origen judicial ha sido siempre fundamental en el litigio jurídico”.
Por el primer concepto RATIO DECIDENDI, ha de entenderse y así lo estima la
corte constitucional colombiana en el fallo SU – 047 de 1999, como la fijación de los
principios que marcan la decisión judicial, estos deben coincidir con la parte
resolutiva, la cual emana del desarrollo de aquellos en las premisas de la decisión.
Estas estimaciones se respaldan y reafirman, en otras consideraciones vinculadas
a aquellos, que si bien no son indispensables para dictar la sentencia en desarrollo
de lo expuesto en la llamada Ratio Decidendi, se constituyen en el respaldo y apoyo
de ella, estas consideraciones constituyen la llamada OBITER DICTA, o elementos
persuasivos de la decisión.
Así entonces el elemento de la sentencia que contiene el precedente judicial
propiamente, es la RATIO DECIDENDI, la razón jurídica del fallo. Allí se plasma la
visión del juez frente a los hechos del caso. Bajo un criterio de corrección de la
decisión, debe mostrar la opción que aquel toma entre otras posibles, que sería la
misma que estaría dispuesto a tomar en asunto similar, en respeto al derecho a la
igualdad, que le asiste a todo ciudadano en un estado de derecho.
Dice la corte en el fallo en cita por el profesor López: “… para comprender el alcance
de la obligatoriedad de un precedente, resulta indispensable distinguir entre los
diversos aspectos de una decisión judicial. Así siguiendo en parte la terminología
de los sistemas del Common Law, que es donde más fuerza tiene la regla de Stare
Decisis, y en donde por ende más se ha desarrollado la reflexión doctrinal en este
campo, es posible diferenciar muy esquemáticamente entre la parte resolutiva,
llamada también decisum, la ratio decidendi y el obiter dictum”.
Ante el reconocimiento del derecho fundamental de igualdad de todos los
ciudadanos ante la ley, cobra vital importancia el respeto por los jueces al
precedente judicial contenido en la RATIO DECIDENDI, como elemento
determinante para el desarrollo de la seguridad jurídica en la función judicial. El
respeto a este principio, debe armonizarse con la autonomía del juez al momento
de dirimir los conflictos, lo cual solo puede lograrse a través de la argumentación de
la decisión, mediante la exposición de las razones por las cuales el juez opta por
seguir el precedente judicial frente al caso, u opta por tomar otra decisión, emanada
de su propia reflexión y aproximación a la Litis, en el marco jurídico vigente.
La parte resolutiva del fallo o decisium.
Contiene expresamente la orden judicial sobre el conflicto, con la cual se agota toda
tramitación. En ella se señala la conclusión del debate judicial a la cual se llega por
la argumentación. En la parte resolutiva, el juez dispone a quien le asiste el derecho
y lo hace con carácter vinculante encaminado a zanjar el conflicto jurídico.
Es el corolario de toda la argumentación y representa la máxima expresión de la
función judicial, como que contiene la norma particular con la cual se resuelve la
Litis. En toda sentencia, el decisium es la norma particular que el juez crea para el
caso particular, creación que surge a partir de la interpretación del hecho frente al
ordenamiento jurídico.
Esa creación del derecho en la sentencia solo es posible, una vez se han dado las
premisas de hecho y de derecho en las cuales se apoya la imposición normativa al
caso. De la forma como se estructure ese apoyo, dependerá la legitimación del fallo
en el estado de derecho.
Como se plantea en toda la teoría argumentativa, esa parte resolutiva deberá ser la
conclusión armónica de las premisas empleadas, so pena de presentarse una
decisión cobijada bajo la calificación de vía de hecho, que va en contravía del
principio fundamental del debido proceso. De lo dicho surge la trascendencia de la
teoría de la argumentación, como elemento esencial a la judicatura en los estados
de derecho.
Sin una debida fundamentación, el proceso de legitimación jurídico político de la
labor judicial se desmorona, pues los jueces no son funcionarios elegido en un
proceso electoral a quienes se les pueda cuestionar su labor, desde un programa
electoral o un control político. Los jueces son elegidos mediante un proceso de
selección apoyado en la carta política y por ende, su control se da desde su
actuación, vertida o plasmada en las decisiones. Es en el contenido de ellas, en su
argumentación, donde se debe dar el control a la judicatura en los estados
democráticos.
Esa parte resolutiva de cada decisión judicial, deberá soportarse siempre en una
adecuada estructura discursiva, la cual es el objeto de estudio de las corrientes
argumentativas desde la teoría del derecho en todos los estados democráticos y
constituye el eje de las presentes reflexiones.

Tipología de nuestras sentencias constitucionales.

Hernán Alejandro Olano García.

Nació en Santiago de Tunja en 1968. Es abogado por la universidad la Gran
Colombia fundada por su abuelo materno. Con siete especializaciones es además
magister en relaciones internacionales y magister en derecho canónico, ambos por
la pontificia universidad javeriana. Fue secretario general de la corte constitucional,
autor de más de doce libros de derecho constitucional y coautor de varias obras
publicadas en Polonia, Italia, Perú, ciudad de vaticano, España y argentina profesor
asociado y director del área de derecho público en la facultad de derecho de la
universidad de la sabana en Chía, Colombia. Miembro de la academia colombiana
de jurisprudencia.
La sentencia.
Se presentan aquí veintiún (21) tipos de sentencias de la corte constitucional,
organizadas en seis clases de modulaciones, basadas en los criterios de
interpretación que la alta corporación ha utilizado desde 1992 para expedir sus
fallos, así como los principios fundamentales de toda sentencia de
constitucionalidad.
Palabras clave: efectos de la sentencias, modulaciones de los fallos de la corte
constitucional, principios fundamentales de las sentencias, Decisum, Obiter dicta,
ratio decidendi, stare decisis.

La sentencia constitucional.
Es un acto procesal, decisión de un colegio de jueces que pone termino a un
proceso. Es una actividad dirigida a la interpretación e integración creadora del
derecho, sin olvidar su dimensión política, como sostiene acertadamente Ángel
Garrorena Morales citado por José Palomino Manchego.
Según lo expresado por Domingo García Belaunde, las sentencias constitucionales
como es obvio advertirlo, son una modalidad del género “sentencias”.
Sin embargo, la temática de estas sentencias tiene algo especial, pues no se dirige
a satisfacer un interés privado o de beneficio de un grupo, si no que persigue
cautelar valores que afectan directamente a los miembros de una sociedad
determinada.
Aun mas, se trata de poner en cumplimiento el texto fundamental que da cuenta de
una sociedad, y no de un código procesal cualquiera, por lo que su vigencia es más
importante.
Pues si una constitución, base y soporte de todo el ordenamiento jurídico, no se
cumple, constituye un desmerito que afecta al resto del ordenamiento.
Lo anterior se confirma con el hecho de que las sentencias constitucionales, tienen
importancia precisamente porque cautelan, fundamentalmente, dos aspectos que
son clave:
1. Los derechos fundamentales y
2. La jerarquía normativa.

Desde que la sala plena de la corte constitucional expidió la sentencia C- 109 de

1995, con ponencia del magistrado Alejandro Martínez Caballero, este fue
estudiando los diferentes tipos de sentencias de la corporación, lo cual amplifico en
un preciso estudio presentado por la III conferencia de justicia constitucional
Iberoamericana, España y Portugal, titulado “tipos de sentencias en el control
constitucional de las leyes: la experiencia colombiana”.
Se basó para la creación de esta clasificaciones, en la doctrina Italiana retomada en
otros países, distinguiendo dos aspectos esenciales: la modulación de los efectos
de los fallos y las sentencias interpretativas, como una práctica arraigada en el
derecho procesal constitucional colombiano, tal y como la corte lo reconoció en la
citada sentencia C- 109 de 1995.
En la que recato la brillante tradición jurisprudencial de la corte suprema de justicia
colombiana en este campo, la cual, mucho antes de que entraran en funcionamiento
los tribunales constitucionales europeos, y cuando ejercía el papel de guarda de la
integridad y supremacía de la constitución de 1886 expidió sentencias condicionales
o interpretativas, que se mantuvieron como tradición a lo largo del siglo XX.

1. Modulación tradicional.
Las sentencias de la corte constitucional, como las demás de la rama judicial, se
pueden clasificar en “estimatorias” y “desestimatorias”, según concepto de
PALOMINO MANCHEGO. Las primeras acogen la demanda. Las segundas, no les
dan razón.
Sin embargo este es un esquema muy elemental de comprender, pues cuando la
corte constitucional expide una sentencia en materia de inconstitucionalidad de las
leyes, eventualmente la declaración de inconstitucionalidad de ella, puede terminar
ocasionando mayores inconstitucionalidades que las que busca remediar.
Las decisiones de corte constitucional no tienen en Colombia mayores posibilidades
de ser impugnadas ni rectificadas dentro del sistema jurídico interno, la única
posibilidad de superar interpretaciones erróneas o abusivas es el extraño
procedimiento de nulidad del fallo constitucional el cual nunca ha prosperado.

Modulaciones que afectan el contenido o sentencias “MANIPULATIVAS”.

“Es decir, a fin de no crear un vacío legislativo, generador de mayor
inconstitucionalidad, el tribunal constitucional opta por no expulsar la ley del
ordenamiento, si es que esta ley después de ser “manipulada”, puede ser entendida
conforme a la constitución.
Teóricamente, esa posibilidad del Tribunal constitucional de “manipular” la ley parte
de la distinción entre “disposición” y “norma”, propia de la Teoría General del
Derecho.
Así, mientras que por “disposición” debe entenderse al enunciado lingüístico de un
precepto legal, esto es, las letras y frases que integran un dispositivo legal, por
“norma”, en cambio, se entiende el sentido o los sentidos interpretativos que de
dicho enunciado lingüístico se puedan derivar.
Evidentemente, el Tribunal Constitucional no manipula la disposición, que es una
competencia exclusiva del legislador. Lo que manipula, son los sentidos
interpretativos que de esa disposición puede extraer. Entre las estimativas, tenemos
las sentencias de nulidad absoluta, las de incompatibilidad y las de efectividad
diferida.
Desde esta perspectiva, las modulaciones que afectan el contenido de la sentencia,
pueden ser entonces:
• Sentencias interpretativas o condicionales, con acogimiento o rechazo.
En este tipo de decisiones, la corte restringe el alcance normativo de la disposición
acusada, ya sea limitando su aplicación, ya sea limitando sus efectos.
Estas sentencias interpretativas suponen entonces que se expulsan una
interpretación de la disposición, pero se mantiene una eficacia normativa de la
misma, es decir, si una de las interpretaciones es contraria a la constitución y la
otra resulte conforme con ella, el Tribunal Constitucional no puede declarar la
inconstitucionalidad de la disposición, sino solo del sentido interpretativo que
colisiona con ella.
Se dice que es una sentencia manipulativa, pues después del pronunciamiento del
Tribunal Constitucional, el texto de la norma subsiste con un criterio de
interpretación constitucionalmente admisible, que probablemente no fue el deseado
por el legislador. Sentencia C – 702 de 1999 de la corte constitucional, magistrado
ponente Fabio Morón Diaz.
En cuanto a las interpretativas, estimativas o de acogimiento, señala el profesor
Nogueira Alcalá, “consideran inconstitucionales ciertas interpretaciones del
enunciado normativo, vale decir ciertas normas que surgen de la interpretación
considerada inconstitucional, siendo tal o tales interpretaciones expulsadas del
ordenamiento jurídico, aun cuando se mantiene inalterado el enunciado normativo
del cual surgen dichas interpretaciones”.
Por su parte, en las interpretativas desestimativas o de rechazo, el profesor
Nogueira Alcalá dice que, “surgen al establecer la interpretación conforme a la
constitución del enunciado normativo”. Esta última es la denominación que les da el
tribunal constitucional Italiano: accoglimento, para acogimiento y rigetto, para
rechazo.
Aunque estos dos tipos de sentencias son, como señala ZAGREBELSKY, las dos
caras de la misma medalla.
La corte constitucional de Colombia ha hecho uso muy frecuente de este tipo de
sentencias, como la C- 545 de 1992, la C- 473 de 1994, la C- 496 de 1994 entre
otras.
La C- 109 de 1995, ultima en la que se recono ce queexisten competencias de
interpretacion esta la profe emn medio de la foto.
Las sentencias interpretativas o condicionales buscan entonces preservar la obra
legislativa, eliminando solo las eventuales interpretaciones y aplicaciones que
puedan ser consideradas contraria al orden jurídico.
“solo cuando una norma no tiene ninguna interpretación conforme a la constitución
corresponde al tribunal constitucional respectivo expulsarla del ordenamiento
jurídico”
Concluye Nogueira Alcalá.
• Sentencias integradoras o aditivas.
Son aquellas que declaran la ilegitimidad constitucional de la previsión omitida que
debería haber sido prevista por la ley para que esta fuera constitucional. En estas
sentencias, la corte no anula la disposición acusada, pero le agrega un contenido
que la hace constitucional.
Se incorpora un elemento nuevo al enunciado normativo, extendiendo la norma para
que asuma un supuesto de hecho no contemplado en sus inicios. En estos casos,
el Tribunal Constitucional constata, en el fondo, una omisión legislativa, puesto que
la regulación es inconstitucional, no por lo que expresamente ordena si no debido a
su regulación es insuficiente, al no haber previsto determinados aspectos, que eran
necesarios para que normativa se adecuara a la constitución.
Doctrinantes como GASPAR CABALLERO SIERRA, han entendido que las
decisiones aditivas, al igual que las sustitutivas (él dice “substitutivas”), conforman
dos partes diferentes: una inexequibilidad de la norma legal impugnada y otra
reconstructiva, con lo que la corte procede a dotar esa misma disposición de un
contenido diferente de conformidad con los principios constitucionales.
También se da el caso de leyes incompletas que han servido de criterio para la corte
constitucional es su labor de examen de las disposiciones impugnadas, las adecue
a través de sus sentencias a los principios y valores de la carta, en cierta forma
integrándolas o incluso, modificándolas, en lo que algunos han denominado, su
actividad “para legislativa”.
Frente al estudio de estas sentencias, la corte se pregunta ¿qué hacer? Y la
respuesta es que, en los casos en que se presente, se declara que esa ley es
inconstitucional “en la parte que no prevé”, y en consecuencia se suprime del
precepto las letras o frases que introducen el elemento desigualitario.
Para MORENO MILLAN, son tres los fundamentos constitucionales de las
sentencias integradoras:
• El carácter normativo de la constitución.
• Efectividad de los principios y derechos consagrados en la carta
 • La función jurisdiccional de la corte
Para Humberto Nogueira Alcalá, este tipo de sentencias constituye la muestra más
clara del activismo judicial de los tribunales constitucionales, lo que supera su
concepción tradicional de órgano que cumple una función de expulsión de normas
del ordenamiento jurídico y no de creador de ellas. Este tipo de sentencias son
constitutivas, en la medida que ellas innovan en el ordenamiento jurídico.
Por tanto, este tratadista considera que las sentencias aditivas adoptan dos
modalidades:
• A través de la primera, la omisión implicaba solo una laguna, la que es
cubierta por la labor interpretativa del tribunal constitucional.
• A través de la segunda modalidad, el tribunal considera que una omisión
derivada de la norma significa exclusión, por lo que la eliminación de la
omisión implica incluir a aquellos que habían sido marginados o
discriminados arbitrariamente con dicho precepto (sentencias integradoras).
• Sobre este tipo de fallos, el mismo Nogueira Alcalá ha expresado que la corte
constitucional colombiana tuvo que estudiar las disposiciones normativas de
una ley tributaria que imponía draconianas sanciones económicas a quienes
no presentaran las declaraciones de renta en los lugares y momentos
determinados por la administración tributaria. La parte demandante
considero que la norma imponía una responsabilidad objetiva que impedía al
contribuyente demostrar que la omisión de tal obligación tributaria se
producía por una fuerza mayor o un caso fortuito. La corte constitucional en
sentencia C – 690 de 1996, acogió el criterio de la demandante considerando
que es contrario a la constitución y en especial a los principios de
responsabilidad subjetiva, equidad tributaria e igualdad, que se sancione a
una persona que ha estado imposibilitada de presentar la declaración de
renta, declarando la constitucionalidad de las disposiciones normativas
acusadas, pero en el entendido que las autoridades administrativas y
judiciales deben “permitir a la persona demostrar que el no cumplimiento del
deber de presentar la declaración tributaria no le es imputable, por ser
consecuencia de hechos ajenos a la voluntad, como el caso fortuito y la
fuerza mayor”.
Sentencias sustitutivas.
Las sentencias sustitutivas se desarrollaron en Italia, hacen referencia a aquellos
eventos en donde la corte expulsa del ordenamiento jurídico una disposición
acusada, y sustituye el vacío normativo por una regulación específica, que tiene
raigambre constitucional directa.
En cierta medida estas sentencias son una combinación de sentencia de
inconstitucionalidad y sentencia integradora ya que anulan el precepto acusado a
través del fallo de inexequibilidad, con lo cual generan un vació de regulación, que
se llena por medio de un nuevo mandato que la sentencia adiciona o integra al
ordenamiento.
“decisiones como estas han planteado el problema de la legitimación de la corte
constitucional para llenar vacíos normativos, que en principio deberían corresponder
al legislador pero que por imperativo constitucional debe aquella subsanar como
especificadora de los derechos, puesto que el control de constitucionalidad debe
estar siempre sujeto al espíritu y a los valores supremos de la carta”, según
CABALLERO SIERRA.
Nuestro ya citado profesor Nogueira Alcalá, es su estudio “sentencias de los
tribunales constitucionales y sus efectos en américa del sur”, analizo un caso que
nos atañe y es el de la sentencia C – 113 de 1993, que reviso el decreto 2067 de
1991 (“mini código” del procedimiento ante la corte constitucional) por medio de la
cual, esta alta corporación “declaro inconstitucional la disposición que precisaba
taxativamente los casos donde la corte podía otorgar efecto retroactivo a sus fallos”.
Sentencias con efecto pro futuro o ex nunc.
Siguiendo el modelo kelseniano o austriaco, las decisiones de inexequibilidad
pueden tener efecto pro futuro, e implican que apenas es notificada la sentencia, la
disposición sale del ordenamiento pero no modifica las situaciones consolidadas
durante la vigencia de la norma acusada.
Modulaciones relativas al efecto temporal o prospectivo.
Un tribunal constitucional puede ir incluso más allá y determinar un periodo de
transición para evitar serios inconvenientes a la estabilidad económica y política de
la sociedad, lo que no resulta ilógico, siempre y cuando, en aplicación del principio
de razonabilidad, se sustente tal tipo de disposición y se establezca un plazo de
vigencia razonables.
Esta clase de resolución fue literalmente inventada por la jurisprudencia
constitucional Alemana hace más de cuarenta años debido a razones de eminente
necesidad práctica. La doctrina se encuentra dividida en cuanto a su aceptación.
La crítica más dura consiste en preguntar si resulta jurídicamente posible exigirle al
ciudadano afectado por una norma inconstitucional, soportar los efectos de ella a
pesar de su inconstitucionalidad. En respuesta, se ha dicho que se debe distinguir
entre justicia subjetiva y objetiva. Desde el segundo punto de vista, existen
ocasiones en que el bien de la sociedad obliga a un cierto sacrificio particular.
El artículo 45 de la ley estatutaria de la administración de justicia de Colombia
determina que las sentencias que profiera la corte constitucional sobre los actos
sujetos a su control “tiene efectos hacia el futuro a menos que la corte resuelva lo
contrario”, norma que fue declarada exequible, por la sentencia de la corte
constitucional C – 037 de 1996, precisando que, “los efectos concretos de la
sentencia de inexequibilidad dependerá entonces de una ponderación, frente al
caso concreto, del alcance de los principios encontrados: la supremacía de la
constitución- que aconseja atribuir a las decisiones efectos ex tunc, esto es
retroactivos - y el respeto a la seguridad jurídica que por el contrario, sugiere
conferirle efectos ex nunc, esto es únicamente hacia el futuro”.
 sentencias de inconstitucionalidad diferida o de constitucionalidad temporal.
En estos casos, la corte ha constatado la inconstitucionalidad de una regulación,
pero se ha abstenido de anularla, pues ha considerado que el vacío normativo
genera una situación m uy compleja, por lo cual es necesario que el legislador corrija
la situación.
El argumento más común en este tipo de sentencias consiste en evitar que como
consecuencia de un fallo de anulación, se genere una situación a un más perjudicial
para la estabilidad política y social de un país, que la que está produciendo la
situación inconstitucional impugnada.
Por ejemplo, la posibilidad de que una ley, a pesar de su inconstitucionalidad, se
mantenga vigente durante un cierto periodo a fin de evitar las graves consecuencias
que su repentina anulación podría suscitar.
Esto permite lo que la jurisprudencia Alemana ha llamado “una afable transición”
de la declarada situación de inconstitucionalidad al estado de normalidad.
En el caso de las sentencias de efectividad diferida, como si poseen sustrato
normativo, el vencimiento del plazo para la emisión de la normativa reparadora tiene
como consecuencia la nulidad de la norma impugnada con efectos ex nunc, sin
importar las consecuencias materiales que importe, pues el legislador dejo pasar el
La corte estableció por vía jurisprudencial un test para justificar ese tipo de
sentencias, que se basa en los siguientes puntos contenidos en la sentencia C-737
de 2017.
1. La corte debe justificar esta modalidad de decisión
2. Debe aparecer claramente dentro del expediente que la expulsión simple
afecta más valores que resultan vulnerados con este tipo de fallo.
3. El tribunal debe explicar por qué recurre a este tipo de decisión y no a una
sentencia integradora
4. Se debe justificar el plazo conferido.

Modulaciones del derecho de los jueces.

• Sentencias fundadoras de línea
• Sentencias hito
• Sentencias confirmadora de principio
 • Jurisprudencia “pop”.

Línea jurisprudencial.

Es la clasificación de fallos sobre un mismo tema jurídico, de manera sistemática y

teniendo en cuenta el facto, es decir un hecho similar alrededor de un mismo punto
de derecho. La línea jurisprudencial, se basa en el dere}cho jurisprudencial y este
se logra de manera lenta y progresiva dado que el análisis a las sentencias que se
relacionan se hace de forma temporal y estructurada.
Según el doctor Diego Eduardo López Medina, “una línea jurisprudencial es una
idea abstracta”.
Para ayudar a ver la línea jurisprudencial resulta conveniente tratar de graficarla,
una línea jurisprudencial es una pregunta o un problema jurídico bien definido.
Entendiendo esto las líneas pretenden resolver problemas judiciales y dar soporte
a los jueces en casos de vacíos y oscuridad de la ley para sus fallos.
Ahora bien es importante aprender a movernos dentro del mundo de la
jurisprudencia y tener la experiencia de contemplar lo que los jueces de las altas
cortes analizan, para de esta manera comportarnos frente a un caso que se nos
presenta en la vida profesional.
Para ello entonces el doctor López Medina, nos ofrece una definición de lo que
llamamos línea jurisprudencial.
“Una línea jurisprudencial es una pregunta o problema jurídico bien definido, bajo el
cual se abre u espacio abierto de posibles respuestas. Este espacio abierto con
todas las posibles respuestas a la pregunta planteada, es una estrategia
conveniente para graficar las soluciones que la jurisprudencia ha dado al problema
y para reconocer si existe un patrón de desarrollo decisional.
Para la identificación de una línea jurisprudencial, se debe tener en cuenta tres
aspectos importantes los cuales son: identificar el escenario constitucional,
identificación de las sentencias más relevantes que son las sentencias HITO, es
decir, las que encabezan el fundamento o la base de la línea jurisprudencial, y la
tercera es construir teorías estructurales que permitan establecer relaciones entre
esos varios pronunciamientos jurisprudenciales.
Otros modelos sin modulación.

• Sentencias de control concreto de constitucionalidad

• Sentencias declarativas de inconstitucionalidad.
 • Sentencias de inconstitucionalidad por omisión
• Sentencias con efectos en el ámbito personal.
• Sentencias atípicas
• Sentencias sobre omisiones legislativas

Modelos específicos de la corte constitucional colombiana.

 Sentencias o fallos de unificación de jurisprudencia.

Los cuales buscan garantizar los siguientes altos objetivos:
• Asegurar la efectividad de los derechos y colabora así en la realización
de la justicia material – articulo 2 superior.
• Procurar exactitud.
• Conferir confianza y credibilidad de la sociedad civil en el estado, a
partir del principio de la buena fe de los jueces – artículo 83 superior.
• Unificar la interpretación razonable y disminuye la arbitrariedad.
• Permitir estabilidad.
• Otorgar seguridad jurídica materialmente justa.
• Llenar el vacío generado por la ausencia de mecanismos tutelares
contra providencias judiciales.
Sin embargo vale la pena indicar que las sentencias de unificación (SU), pese a su
nombre no han contada con el sano propósito de unificar eventualmente
discrepancias entre la jurisprudencia proferida por las diversas salas de revisión de
tutela en la corte.
Sin embargo a la luz de un estudio sobre el particular, si reflejan baños de alguna
transcendencia, ya que la decisión de llevar un proyecto de sentencia ante la sala
plena, por solicitud de algún magistrado, puede deberse a la necesidad de unificar
la jurisprudencia, a que este representa un posible cambio de jurisprudencia o a que
como dice el artículo 34 del decreto 2591 de 1991.
“la trascendencia del tema amerite su estudio por todos los magistrados”.
Por otro lado, cabe señalar que cuando se trata de cumplir fallos simples de tutela
(T), e incluso sentencias de unificación (SU), el valor de sus efectos es inter partes
es decir que solo surtirán efectos en el caso concreto y deberán estas ser
comunicadas inmediatamente al juez o tribunal competente de primera instancia, el
cual notificara la sentencia de la corte a las partes y adoptara las decisiones
necesarias para adecuar su fallo a lo dispuesto por esta, según el artículo 36 del
decreto ley 2591 de 1991, sin que haya obstado para la existencia de varias
cláusulas en la corte constitucional, que de acuerdo con las inquietudes de los
magistrados, se incorporaron a sus decisiones.

Sentencias sobre el mínimo vital.

Otro caso para buscar que no se deje sin efecto una decisión de la corte
constitucional, se remire a lo que le profesor Mauricio García Villegas llama una
“acción de cumplimiento sui generis”, prácticamente referido a las decisiones sobre
el mínimo vital, donde el accionante de una tutela ya tiene un título que le permite
exigir la acción del estado y sin embargo hay un incumplimiento contractual que
hace que en efecto no se le entreguen los recursos, y esta inacción pone en peligro
la subsistencia del accionante.
La corte lo que hace en la mayoría de los casos es permitirle a estas personas que,
en virtud de la urgencia, exijan el cumplimento a través de la acción de tutela, mucho
más rápida y efectiva, y menos costosa que la vía ordinaria.

Principios fundamentales de toda sentencia de constitucionalidad.

Finalmente, siguiendo al profesor Palomino Manchego, ya citado, la sentencia

constitucional puede explicarse en la convergencia de cuatro principios
fundamentales:
 Principio de congruencia: mediante el cual el tribunal constitucional al
momento de sentenciar debe mantener y respetar la más estricta
correspondencia entre “demanda” y “pronunciamiento”, entre lo que se
solicita y aquello que se resuelve, no fallado ni ultra petitum, es decir más allá
de lo pedido ni extra petitum, es decir, cosa distinta a lo pedido, ni con otro
apoyo que no sea el de la causa petendi, vale decir, el de aquellos
fundamentos en los que a demanda baso su solicitud.
 Principio de colegialidad: un tribunal constitucional es un órgano colegiado y
como tal debe de marchar en función de lo que digan en globo los jueces de
la constitución, evitando crear fisuras y enfrentamientos al momento de emitir
el fallo final. Sin embargo no se puede dejar de mencionar a las dissenting
opinions, u opiniones disidentes votos particulares o votos singulares que
emiten algunos jueces, apartándose del criterio asumido por el colegiado.
 Principio de eficacia: mediante el cual se busca re vertebrar el ordenamiento
jurídico, producto de las leyes inconstitucionales. La eficacia, contundente, y
drástica tendrá que ser seguramente general, o sea erga omnes.
 Principio de motivación: a través del cual las sentencias constitucionales
tienen que ser motivadas, mediante los vicios de inconstitucionalidad, ya sea
 material o sustantivo que consiste en la inadecuación entre el acto sometido
a control y el contenido sustantivo previsto en un concreto mandato
constitucional, o también por defecto de competencia, producido cada vez
que un órgano actúa ultra vires de sus atribuciones constitucionales
invadiendo, por tanto, las ajenas.

Otras acepciones dentro de la tipología de las sentencias.

• Las sub reglas constitucionales: son formulaciones que permiten aplicar el

derecho abstracto a un caso concreto a través de reglas jurídicas
prescriptivas, generales y abstractas.
En este caso, según el estudio ocasional del centro de investigaciones socio
jurídicas (CIJUS) de la universidad de los Andes, el juez aplica una sub regla creada
por la corte constitucional, según la cual, e los derechos fundamentales a la vida y
la dignidad, se desprende que, “procede la tutela para proteger el derecho
fundamental al mínimo vital cuando hay mora en el pago de pensiones a una
persona de la tercera edad y no se ha probado que tenga otros medios para
subsistir”.
Así la función de las sub reglas en la jurisdicción constitucional es permitir que el
juez de tutela proteja los derechos fundamentales de una manera uniforme, sin
violar el derecho a la igualdad. Así para que cada pensionado que alega que la mora
en el pago de las mesadas viola sus derechos fundamentales, reciba el mismo
tratamiento de las cortes, estas deben aplicar la misma sub regla.
La sub regla tiene valor de precedentes y puede y debe ser aplicada en casos
similares, tanto por la misma corte constitucional como por los demás jueces de
tutela.

• La ratio decidendi y los obiter dicta.

Según la corte constitucional en la sentencia SU – 047 de 1999, la ratio decidendi
es la formulación general más allá de las particularidades irrelevantes del caso, del
principio, regla o razón general que constituye la base de la decisión judicial
especifica.
Es si se quiere, el fundamento directo de la parte resolutiva.
Mientras que la obiter dicta de acuerdo con el mismo fallo, constituye u mero
dictum, o reflexión adelantada por el juez al motivar su fallo, pero que no es
necesaria para la decisión, por lo cual son opiniones más o menos incidentales en
la argumentación del funcionario.
Entre las consideraciones de los jueces, el profesor Luis Javier Moreno Ortiz
expresa que en ellas existen dos tipos de elementos:
1. Las razones de su decisión: es decir aquellos argumentos que son
indispensables e insustituibles en el armazón del edificio discursivo que
soporta la decisión y la justifica.
2. Las demás razones reflexiones o pensamientos que el juez incorpora a sus
decisiones, (con propósitos estéticos, de erudición de pedagogía etc.), que
no son indispensables en la argumentación que sostiene la decisión.
Los primeros elementos corresponden a lo que se denomina como ratio decidendi
y los segundos a los obiter dicta.
Como la misma corte lo explica en la sentencia SU – 047 de 1991 ya citada, “es
claro que el precedente vinculante es la ratio decidendi del caso, ya que ese
principio abstracto, que fue la base necesaria de la decisión, es el que debe ser
aplicado por los jueces en otras situaciones similares. Así lo señalo con claridad en
Inglaterra Lord JESSEL, en el caso de Osborne V, Rwelt de 1880, en donde preciso
que la única cosa que es vinculante en una decisión judicial es el principio que sirvió
de base de la decisión”.
Para Moreno Ortiz, la ratio decidendi (el resultado excelso del proceso filtrado que
hace el juez) es el precedente.

• El decisum.
Es la resolución concreta del caso, esto es, según la corte, la determinación
específica de si el acusado es o no culpable en materia penal, si el demandado debe
responder o no en materia civil, si al peticionario el juez le tutela o no su derecho, la
disposición acusada es retirada o no del ordenamiento.
Esta parte resolutiva no constituye precedente ni vincula a otros jueces, como
contrariamente se cree y lo confirma la sentencia SU- 047 de 1999 de la corte
constitucional, por la sencilla razón de que a estos, los jueces, no corresponde
decidir ese problema específico son otros casos, que pueden ser similares, pero
jamás idénticos.
Según el profesor Moreno Ortiz “el decisum es la respuesta que le da el juez a la
más acuciante de las preguntas que se hacen las partes del proceso, cuyos
intereses son netamente prácticos, la repetida pregunta:
¿Que se resolvió? Y las consabidas respuestas subsiguientes: ¿eso significa que
tengo o que no tengo derecho? ¿Cómo me afectaría a mí y mis intereses lo
decidido? Lo decidido, lo fallado (la decisión), corresponde a lo que se ha
denominado decisum.
Lo que el juez decide produce efectos en la vida de las personas, sus decisiones
normalmente afectan (vinculan) la conducta de las personas que han hecho parte
del proceso, ya sea porque actuaron en el o ya por que tuvieron la oportunidad de
hacerlo”.

• Stare decisis
Es un aspecto importante a considerar ya que la misma corte constitucional, en el
citado fallo SU-047 de 1999 ha dicho que,
“El respeto al precedente es entonces esencial en un estado de derecho, sin
embargo, también es claro que este principio no debe ser sacralizado, puesto que
o solo puede petrificar el ordenamiento jurídico sino que, además, podría provocar
inaceptables injusticias en la decisión de un caso.
Así, las eventuales equivocaciones del pasado no tienen por qué ser la justificación
de inaceptables equivocaciones en el presente y el futuro. O en otros eventos, una
doctrina jurídica o una interpretación de ciertas normas pueden haber sido útil y
adecuada para resolver ciertos conflictos en un determinado momento pero su
aplicación puede provocar consecuencias inesperadas e inaceptables en casos
similares, pero en otro contexto histórico, por lo cual en tal evento resulta irrazonable
adherir a la vieja hermenéutica.
Es entonces necesario aceptar que todo sistema jurídico se estructura en torno a
una tensión permanente entre la búsqueda de la seguridad jurídica – que implica
unos jueces respetuosos de los precedentes- y la realización de la justicia material
del caso concreto que implica que los jueces tengan capacidad de actualizar las
normas a las situaciones nuevas.
De ahí que estarse a lo decidido no significa repetir textualmente el decisum, como
dice Moreno Ortiz, si no acoger la ratio decidendi de este, y bajo tal auspicio, decidir
el nuevo caso.
Por esa razón, el precedente no puede corresponder a la integridad de la decisión,
es decir, que no toda decisión judicial se constituye como precedente de otra u otras,
encontrándose por parte de este autor, en discrepancia con la corte constitucional
y el activismo de los ponentes de la sentencia SU-047 de 1999 en este punto,
cuando escribieron lo siguiente:
“el respeto a los precedentes cumple funciones esenciales en los ordenamientos
jurídicos, incluso en los sistemas de derecho legislado como el colombiano. Por ello,
tal y como esta corte lo ha señalado, todo tribunal, y en especial el juez
constitucional, debe ser consistente con sus decisiones previas, al menos por cuatro
razones de gran importancia constitucional.
 • En primer término: por elementales consideraciones de seguridad jurídica y
de coherencia del sistema jurídico, pues las normas, si se quiere que
gobiernen la conducta de los seres humanos, deben tener un significado
estable, por lo cual las decisiones de los jueces deben ser razonablemente
previsibles.
• En segundo término: directamente ligado a lo anterior esta seguridad jurídica
es básica para proteger la libertad ciudadana y permitir el desarrollo
económico, ya que una caprichosa variación de los criterios de interpretación
pone en riesgo la libertad individual, así como la estabilidad de los contratos
y de las transacciones económicas, pues las personas quedan sometidas a
los cambiantes criterios de los jueces, con lo cual difícilmente pueden
programar autónomamente sus actividades.
• En tercer término: en virtud del principio de igualdad, puesto que no es justo
que casos iguales sean resueltos de manera distinta por un mismo juez. Y
finalmente, como un mecanismo de control de la propia actividad judicial,
pues el respeto al precedente impone a los jueces una mínima racionalidad
y universalidad, ya que los obliga a decidir el problema que le es planteado
de una manera que estarían dispuestos a aceptar en otro caso diferente pero
que presente caracteres análogos.
Por todo lo anterior, es natural que en un estado de derecho, los ciudadanos
esperen de sus jueces que sigan interpretando las normas de la misma manera, por
lo cual resulta valido exigirle un respeto por sus decisiones previas.