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DIVORCIO NECESARIO Y SUS CAUSAS EN LAS LEGISLACIONES MUNDIALES - Hernán Larraín Ríos
DIVORCIO NECESARIO Y SUS CAUSAS EN LAS LEGISLACIONES MUNDIALES - Hernán Larraín Ríos
MUNDIALES
Concepto de divorcio
Para otras legislaciones, como la de Rusia, por ejemplo, si el matrimonio es una unin
para toda la vida entre el hombre y la mujer, esta regla tiene excepciones. Si despus
de la celebracin del matrimonio se descubre que la vida en comn de los cnyuges y
el mantenimiento de la familia son imposibles, que la disolucin de las relaciones
maritales son una "necesidad" y que el mantenimiento ulterior del matrimonio estar
en pugna con los principios de la moral comunista y no puede crear las condiciones
normales para la convivencia y la educacin de los hijos, el derecho sovitico otorga a
los cnyuges la libertad de disolver el matrimonio.
Por regla general el divorcio se acepta despus de un procedimiento judicial, esto es,
decretado por una autoridad con jurisdiccin, siempre que se invoquen causales
preestablecidas en la ley; pero tambin es posible obtener esa declaracin, la
llamaramos ratificacin, mediante el acuerdo de las partes y no falta el pas que
establece el divorcio, la ruptura matrimonial definitiva, por voluntad unilateral de los
cnyuges.
Por ltimo, hay divorcios que son motivados por culpa de alguno o de ambos
cnyuges o simplemente la causal incide en uno de ellos.
La mayora de los pases admite el divorcio absoluto o vincular y entre ellos aparece
claramente una gran diferencia: hay unos que slo ccconsienten el divorcio mediaante
justa causa previamente establecida por la ley y otros que lo permiten tambin por la
sola voluntad coincidente de los cnyuges para disolver el matrimonio e incluso por la
sola voluntad de uno de ellos.
Existen, pues, legislaciones que nicamente permiten el divorcio por justa causa,
llamado tambin necesario y legislaciones que acogen el divorcio por mutuo
consentimiento de los consortes, llamado divorcio voluntario.
Entre los pases que admiten el divorcio por justa causa, lo permitan o no por mutuo
disenso, aparece tambin otra importante diferencia: unos, slo sealan motivos que
implican culpabilidad por parte de los cnyuges; otros, consignan como causa de
divorcio situaciones que se producen en la vida y que, sin embargo, no suponen culpa
por parte de ninguno de los esposos.
Asimismo, hay legislaciones que admiten junto al divorcio vincular la simple separacin
de personas y de bienes.
Para determinar las causas en que el divorcio llamado necesario puede fundarse, unas
legislaciones siguen el sistema de enunciar una sola; otras, de citar un nmero
reducido de causas dotndolas, a veces, de la suficiente elasticidad para comprender
mltiples supuestos o que en la vida conyugal pueden presentarse y un tercer grupo,
enumera prolija y detalladamente, por lo general de modo taxativo, los motivos de
divorcio.
Pero an entre ellas, hay pases que, a ms de enumerar las causales de divorcio en
forma taxativa, establecen una de carcter genrico, fundada generalmente en la
imposibilidad de continuar la vida en comn o en las grandes perturbaciones del
matrimonio. Esta causal comprende mltiples motivos de divorcio que la ley no
especifica y que, sin embargo, los tribunales pueden apreciar dentro de un discrecional
criterio. En ella puede o no haber culpabilidad, lo que tiene importancia para mltiples
efectos, entre los cuales se encuentra la facultad de su ejercicio, o sea, si hay
culpabilidad slo podr ser intentada por el cnyuge inocente.
Para agrupar con un criterio sistemtico las causas de divorcio establecidas en las
principales legislaciones, nos parece lgico, en principio, el mtodo del profesor
Francisco Cosentini seguido por Fernndez Clrigo, y dividir las aludidas causales en
cinco grandes grupos, a saber: causas criminolgicas; causas simplemente culposas;
causas eugensicas: causas objetivas o inculpables y causas indeterminadas. Hemos
agregado las causales que ms propiamente conducen a la nulidad del matrimonio.
Causas criminolgicas
Adulterio
Para algunos el vocablo "adulterio" deriva de dos palabras: "ad" y "later"; para otros del
verbo latino "adulterare", que significa "falsificar", "corromper", coincidiendo con
Voltaire en su Diccionario Filosfico.
Escriche lo define como un "acto de una persona casada, que violante la fe conyugal,
concede sus favores a otra".
Podemos definir el adulterio como el acto por el que una persona viola la fidelidad
conyugal o como el acceso carnal de una persona casada con un hombre o una mujer
que no sea su cnyuge legtimo. Todos los pases contemplan de un modo expreso o
de un modo tcito al adulterio como causal de divorcio o de separacin.
Los pases que establecen causales genricas, como las "graves perturbaciones del
matrimonio", comprenden entre esas graves perturbaciones al adulterio, los actos
contra natura, las relaciones con animales, con personas del mismo sexo, etc.
Esta causal de divorcio como otras semejantes, por ejemplo, los malos tratamientos de
obra o de palabra, las injurias graves, etc., son graves perturbaciones del matrimonio,
constitutivas de verdaderos delitos y los hechos en que ellas se fundan, absolutamente
contrarios a la idea de socorro mutuo, proteccin y au xilio que se deben los esposos.
Del mismo modo, es necesario tener presentes otros elementos para concluir con una
sentencia favorable o desfavorable al divorcio, como ser: condicin social de las
partes, su educacin, el medio ambiente en que han vivido y en que viven, su
capacidad de discernimiento, etc.
El atentado es en contra de la "vida" del otro cnyuge o de los hijos y por la vida ha de
entenderse tanto la fsica como la moral.
Son bienes morales tutelados por la ley, la libertad, la seguridad, entre otros, por lo
que constituiran fundamentos suficientes las amenazas, la coaccin y la detencin
ilegal.
Una tentativa no es ni puede ser un hecho bastante para poder hacer recaer el rigor de
la ley en el delincuente, porque media el arrepentimiento.
Si la ley penal castiga los delito frustrados por qu la ley civil premia los mismos con
la libertad, incluso del que ha atentado contra la vida del cnyuge? Condena por delito
Es la injuria grave que el delito de uno de los cnyuges infiere al otro y a la familia lo
que puede imposibilitar la convivencia normal.
Un cnyuge que lleva una vida deshonrosa o que comete actos de tal naturaleza,
punibles o no, produce un quebrantamiento grave en el matrimonio, tanto o ms que
en la condena o comisin de un delito comn.
Los abusos deshonestos consisten en desviaciones del orden sexual moral, las
relaciones y abusos sexuales y en general aquellos que constituyen cualquier atentado
sexual sin que exista cpula. Excesos, sevicias, malos tratamientos, injurias y crueldad
extrema
No resulta fcil conceptuar cada una de las situaciones y establecer una perfecta lnea
divisoria entre ellas.
Por eso, algunos pases no hablan especficamente de estas causales, sino que
prefieren englobarlas dentro del concepto de "graves infracciones a los deberes
matrimoniales".
Para algunos, son "excesos" aquellos hechos o actos de violencia cometidos por un
cnyuge contra el otro que ponen en peligro la vida o salud del mismo y hacen
insoportable la vida en comn.
Para otros, los excesos son "modos de comportamiento riguroso hacia el otro cnyuge
que asumen proporciones exageradas y que, an siendo actos de potestad marital,
son, o por la forma violenta o por su contenido, excesivos e injustos, y comprenden,
adems, las sevicias en la categora general de los malos tratos". No explican, sin
embargo, en qu consisten stos.
Hay quien piensa que los excesos son actos de intemperancia sexual; pero no
concepta la sevicia ni los actos a travs de los cuales con su repeticin un cnyuge
avanza en su propia degradacin moral y fsica, como sucede con la embriaguez
habitual, uso de estupefacientes, juego, etc., y tambin con los excesos sexuales
realizados contra la voluntad del otro cnyuge.
Sevicia seran los mismos excesos, si llegan a las vas de hecho. No faltan quienes
opinan que ambos vocablos son sinnimos y significan violencia de un cnyuge contra
el otro.
Se ha querido designar por actos de violencia los malos tratos de un cnyuge para con
el otro que ponen en peligro la vida o la salud de este ltimo.
Sevicia, concluye otro autor, es el trato excesivamente cruel de que uno de los
cnyuges hace vctima al otro o el acto de crueldad por el cual uno de los cnyuges,
dejndose arrastrar por inclinaciones brutales, ultraja de hecho al otro y salta as los
lmites del recproco respeto que supone la vida en comn.
Pero as como hace esa diferenciacin, es lo cierto, que incurre en otras confusiones.
Considera dentro de la misma causal los malos tratos, el grave peligro para el cuerpo,
el dao a la salud del otro cnyuge, el atentado contra la vida del esposo e incluso el
contagio culpable de una enfermedad. Escriche define la sevicia como "la excesiva
crueldad"; y particularmente los ultrajes y mal os tratamientos de que alguno usa
contra una persona sobre quien tiene alguna potestad o autoridad.
Creemos que los conceptos de sevicia, excesos y malo tratamientos, como causales
de divorcio, obedecen a un mismo criterio, esto es, comprenden todas las violencias
graves de hecho o de palabra de un cnyuge en contra del otro que pongan en peligro
la vida o la salud de este ltimo. La gravedad debe depender de la educacin,
moralidad, medio ambiente, circunstancias ocasionales, etc., y ella debe ser apreciada
en ltimo trmino por el tribunal, pues constituye una cuestin de hecho sobre la cual
bien difcil resulta dar normas generales.
Segn el Diccionario de la Academia Espaola, ofender vale tanto como "hacer dao a
uno fsicamente, hirindole o maltratndole", "injuriar de palabra o denostar" y
"fastidiar, enfadar y desplacer".
Las ofensas se infieren generalmente de palabra. Son injurias o calumnias que tienden
a lesionar la dignidad o el amor propio de las personas. Mas cabe tambin la
posibilidad de ofender de hecho, como sera el caso del marido que, para ofender a la
mujer, la inscribiese en la lista de prostitutas que pueda llevar una oficina sanitaria
para los fines de vigilancia profilctica.
Las injurias son las ofensas al honor o al decoro de las personas, ocasionadas con
palabras o bien con escritos o tambin con actos o hechos. Deben ser graves y
valoradas con las circunstancias del caso, estado social, educacin, ambiente de vida,
costumbres, estado de nimo. Deben hacer imposible al ofendido la continuacin de la
vida en comn.
Para que las ofensas constituyan causa de divorcio, es menester que sean graves.
Su fundamento reside en las muy graves razones que existen para establecer esta
causal de divorcio, pues constituye una gravsima injuria de los padres hacia los hijos y
revela una depravacin moral extrema, por lo que se hace imposible la vida y el afecto
que deben existir entre marido y mujer.
Basta slo la tentativa, esto es, dar principio a la ejecucin del hecho directamente por
actos exteriores, es decir, manifestacin concreta de la voluntad encaminada hacia la
consecucin de un fin.
Cualquier hecho revelador de tan indignos propsitos basta para integrar la tentativa a
que se refiere la causal. Por s solo el propsito, sin manifestacin externa, no es
suficiente, pues por una parte, el derecho no puede entrar a la conciencia de los
hombres y, por otra, el sentido natural y obvio de la palabra "tentativa", involucra la
nocin de un acto de naturaleza externa.
No hay distincin en el sexo del hijo, ni si se trata de hijos comunes o hijos de uno solo
de los cnyuges.
El vocablo viene de "prostos", que significa "sobresalir", lo que quiere decir "estar
expuesta la mujer a la pblica concupiscencia, mediante un precio y con carcter
habitual".
Generalmente las legislaciones que establecen esta causal sancionan no slo al padre
que incurre en los actos descritos, sino tambin la complicidad en la corrupcin o en la
prostitucin de los hijos e incluso la complicidad en la tentativa o intento de corrupcin,
esto es, si el cnyuge coopera con un tercero para que ste intente o logre la
corrupcin de un hijo de aqul o de su otro cnyuge.
De este modo, constituye causal de divorcio no slo la tentativa para que la mujer se
transforme en prostituta o ramera, sino el inducirla al adulterio, el iniciarla en prcticas
obscenas, en perversiones sexuales o arrastrarla a cualquier otro vicio reprobado por
la sociedad.
La accin corruptora que uno de los cnyuges puede realizar junto al otro no debe
suponerse circunscrita a las actividades sexuales, porque la provocacin puede tener
por objeto la comisin de cualquier delito.
Ella podr cometerse por ddiva, consejo, promesa, mandato, orden, coaccin moral o
induccin en error, y aun cuando el supuesto autor material no hubiere efectuado actos
positivos que importaren un comienzo de ejecucin, estara configurando el atentado a
la dignidad del cnyuge y la violacin del deber de respeto mutuo en el matrimonio,
que haca viable la declaracin del divorcio.
Abandono malicioso
Normalmente se exige que el abandono sea voluntario, malicioso, o sea, realizado con
la intencin de dejar de cumplir las obligaciones que nacen del matrimonio y
especialmente el deber de cohabitacin. Asimismo de be existir falta de razn
justificada y, por ltimo, el abandono debe durar un mnimo de tiempo variable segn
las diversas legislaciones.
CAUSAS CULPOSAS
Abandono voluntario
Si en el abandono no existe "malicia", esto es, intencin de dejar de cumplir las
obligaciones que nacen del matrimonio y especialmente el deber de cohabitacin, pero
si l es voluntario, de hecho, exteriorizado para la sociedad, objetivo, injusto,
espontneo, fro y razonado, estamos en presencia de un abandono que
denominamos "voluntario", causa tambin del divorcio.
Dentro de esta misma causal, pero tratada separadamente por algunas legislaciones,
encontramos la "negativa de la mujer a seguir a su marido" y la "negativa injustificada
del marido, a fijar una residencia o a fijarla, teniendo medios para ello, en modo
conveniente a su condicin".
Ausencia
La ausencia es, pues, el abandono sin malicia y puede constituir un motivo de divorcio
por el mero transcurso del tiempo.
Separacin
El divorcio puede no tener el carcter de pena, sino el de medio para disolver una
unin desavenida y, por lo tanto, inconveniente. No se trata de sancionar el
incumplimiento de los deberes emergentes del matrimonio, sino el de facilitar su
disolucin cuando se demuestra la imposibilidad de la continuacin del vnculo.
Hay hechos dolosos y culpables, determinados por la ley, que conducen al divorcio.
Queda un amplio margen, por debajo de aqullos que constituyen adulterio, injurias o
malos tratos, abandono o sevicia, atentado a la vida o instigacin al delito, y por
encima de los simples motivos de rencillas o de efmero alejamiento que en
determinadas circunstancias hacen intolerable la vida conyugal y por una natural
consecuencia de las inclinaciones humanas son proclives a desembocar en
situaciones desastrosas que se trata de evitar.
Adems, la prctica de juegos de azar debe traer como consecuencia un riesgo serio
en las finanzas domsticas. No es suficiente el vicio del juego si ste no produce el
indicado efecto.
Causas eugensicas
Enfermedad mental
Alcoholismo
Las expresiones usadas por las legislaciones universales para referirse a esta causal
son diversas. Se llama "embriaguez habitual", "grosero y confirmado hbito de
embriaguez", "embriaguez que haga insoportable la vida en comn", "ebriedad
escandalosa", etc. Sin embargo todas estn de acuerdo en estimar, lo mismo que la
jurisprudencia, que slo el hbito incontrolado a ingerir bebidas alcohlicas hasta
producir los efectos tpicos de la embriaguez, puede ser considerado causal suficiente
de divorcio. Ni la embriaguez ocasional, ni el consumo habitual pero moderado de
bebidas alcohlicas constituye embriaguez habitual y, por tanto, no es causal de
divorcio.
Toxicomana
La separacin -se dice- no contribuye a la extirpacin del vicio, ni es el medio para que
el cnyuge culpable cumpla su deber de asistencia, ni tiene por objeto evitar el
contagio, o porque la toxicomana no es contagiosa.
Impotencia
Se entiende por impotencia la incapacidad para la cpula carnal que sea apta de suyo
la procreacin.
Otros estiman que es la falta del poder de parte del hombre de tener o mantener una
ereccin del miembro viril y consecuente inhabilidad de realizar o completar el acto
sexual.
Uno de los fines principales del matrimonio es la procreacin. De este modo, las
legislaciones en general establecen como un impedimento para contraer nupcias el
que los cnyuges no puedan realizar el acto sexual, esto es, la impotencia coeundi es
un impedimento para celebrar el contrato, de tal modo que si se contrae por alguna
persona impotente, el matrimonio sera nulo y no existira ante el derecho.
Causas indeterminadas
Crueldad
Casi todas las fallas de la conducta humana pueden calificarse de crueldad. Lo son el
abandono, la sevicia, el adulterio, la injuria.
Sin embargo, esta causa de divorcio -muy socorrida en las legislaciones de Estados
Unidos de Norteamrica- merece un trato distinto, pues as la consideran los pases
que la co ntemplan como motivo que puede conducir a la desvinculacin conyugal.
Dice el Diccionario Black que "crueldad o conducta cruel son aquellos actos que
afectan a la vida, la salud y an al bienestar de la parte agraviada, producindole un
temor justificado de sufrir dao corporal".
Los diversos estatutos locales dan a esta causal nombres ligeramente distintos. La
llaman "crueldad extrema", "crueldad intolerable", "conducta cruel e inhumana",
"conducta tal que hace insegura e impropia la continuacin de la cohabitacin",
"crueldad repetida", "tratamiento cruel o abusivo", etc.
Ella es slo una variante de la crueldad genrica. Hay estados que la admiten
especficamente, resolviendo que "crueldad" es el causar dao corporal o gran
sufrimiento mental. Otros estados no la aceptan y han resuelto que la conducta cruel
debe consistir "precisamente en violencia fsica".
Los conceptos jurdicos son diferentes. La nulidad del matrimonio es la destruccin del
vnculo conyugal, el cual slo aparentemente ha existido, porque legalmente tal
vnculo es imperfecto. Sus causas son los vicios que acompaan o preexisten a la
celebracin, jams sobrevienen. Su consecuencia es suprimir el vnculo conyugal
como si no lo hubiera habido nunca, destruyendo los efectos que se hubieren
producido ya, salvo las normas referentes al matrimonio putativo.
Distinta es la situacin del divorcio que, aun cuando disuelve el matrimonio como la
nulidad, se produce la extincin por causas o circunstancias acaecidas durante su
vigencia que no ataen a su nacimiento. Es decir, en el divorcio hay un matrimonio
perfectamente vlido, en cuanto en l se ha cumplido con los requisitos de existencia y
de validez, ambos cnyuges estn vivos, pero se produce la disolucin por motivos tan
graves calificados por el legislador que, segn su criterio, hacen imposible que tal
unin subsista. La extingue y le permite a ambos volver a contraer un nuevo
matrimonio legal.
Todo cabe en las "graves perturbaciones del matrimonio" o "graves infracciones del
matrimonio" o "graves violaciones de los deberes del matrimonio".
Es, por tanto, una causal indeterminada o genrica que conduce al divorcio y su
concesin o rechazo corresponder soberanamente a los tribunales.
Incompatibilidad de caracteres o falta de armona conyugal
El gran mdico Hipcrates dio una forma sistemtica a la opinin tradicional acerca de
que el hombre al nacer trae consigo un sistema particular de sentimientos y
tendencias, estableciendo la teora de los cuatro temperamentos fundamentales: el
sanguneo, el flemtico, el colrico y el melanclico.
As ha llegado esta doctrina hasta nuestros das, siendo una de las convicciones
sicolgicas ms difundidas.
Jurdicamente no pueden confundirse los motivos que hacen viable una nulidad del
matrimonio, con aquellos que pueden hacerse valer para obtener un divorcio.
Sin embargo, existen legislaciones que contemplan como causales del divorcio,
circunstancias o antecedentes que producen la nulidad del matrimonio.