CAPiTUL0

EL DIVORCIO

279. NOCIÖN

En el régimen del C6digo Civil, el tftulo VII del libro 1 se dedicaba al divor-
cio, sus causas y efectos. El artfculo 153 original establecfa que "El divorcio
no disuelve el matrimonio, pero suspende la Vida en comün de los casados".
Con la aprobaci6n de la ley 14 de 1976, el divorcio del matrimonio civil
pas6 a ser vincular, pues disuelve el vfnculo. Paralelamente, se regu16 la se-
paraci6n de cuerpos, cuyo efecto estä previsto en el inciso IQ del artfculo 167
actual del C6digo, segfin el cual la separaci6n "[...] no disuelve el matrimonio,
pero suspende la Vida en comfin de los casados".
A primera vista, entonces, la separaci6n de cuerpos es 10 que era el divor-
cio. En términos generales ello es cierto, cuando menos, en la naturaleza de
las cosas.

En efecto, contenfa el tftulo vu del C6digo Civil las disposiciones regula-

doras "Del divorcio, sus causas y efectos". En el artfculo 153 se lefa, como se
copi6, que el divorcio no disolvfa el matrimonio, pero sf suspendfa la Vida en
comfin de los casados. En el artfculo 167, que "Si los divorciados se recon-
ciliaren, se restituirån las cosas, por 10 tocante a la sociedad conyugal y a la
administraci6n de bienes, al estado que tenfan antes del divorcio, como si este
no hubiera existido". Y en el 1820, que la sociedad conyugal se disolvfa por la
"sentencia de divorcio perpetuo", si bien no era Claro que hubiera Otra especie
de divorcio (en Colombia, pues Chile conoci6 también el divorcio temporal).
No era ese un divorcio vincular (era no vincular), por no destruir el vfnculo
conyugal.
Pero la igualaci6n no es exacta, porque la ley 12 de 1976 sf previ6 clases
de separaciones; y como f6rmula general se disuelve la sociedad conyugal y
disuelta no reversa por mås que los c6nyuges se reconcilien. O sea, que el
divorcio regulado por el C6digo Civil y la separaci6n de cuerpos introducida
por la ley IA de 1976 se parecen en su efecto, pero no como instituciones fn-
tegramente consideradas.
Los autores nacionales clåsicos vieron esa similitud. FERNANDO VÉLEZI,
luego de aclarar que el divorcio se referfa a dos cosas diversas disoluci6n y

I FERNANDO VÉLEZ, op. cit., påg. 133.

 EL DIVORCIO 311

separaci6n—, concluy6 que en Colombia apenas se autorizaba la separaci6n.

CHAMPEAU y URIBE2, a su vez, después de acudir a la terminologfa de la Iglesia,
que encuentran acertada, observan que el divorcio del C6digo es mås bien
"separaci6n de cuerpos". La misma Corte Suprema de Justicia ha sostenido
la equivalencia. Asf, en sentencia de 14 de febrero de 19773, cuando dijo:
"El llamado divorcio en el C6digo Civil, antes de la reforma efectuada por la
ley 14 de 1976, equivalfa a la separaci6n de cuerpos que no tenfa la virtud de
disolver el vfnculo matrimonial".

Bueno es recordar que la incorporaci6n del divorcio vincular a la legisla-

ci6n colombiana estuvo precedida de arduos intercambios de opini6n. Ello
no obsta para considerarlo como via para restablecer la paz, la tranquilidad y
la estabilidademocional de c6nyuges e hijos, que las hubieren visto deterio-
radas por conflictos que pueden incrementarse si se mantiene el matrimonio.
La doctrina propone que el divorcio puede ser soluci6n o remedio; pero
también castigo o sanci6n. La ley colombiana en varias partes se refiere al "c6n-
yuge culpable", como eco de la ültima categorfa mencionada.

280. NECESIDAD DE UNA CAUSAL. CARACTERiSTICAS DE LAS CAUSALES

DE DIVORCIO

Para que proceda el divorcio es requisito ineludible que se plantee una cau-
sal. Hoy dfa puede esta ser, inclusive, la voluntad de los casados.
Las caracterfsticas de las causales de divorcio son la taxatividad, amplitud
relativa, su concurrencia, fundamentaci6n en las normas de orden pfiblico, su
tratamiento dual en cuanto a la responsabilidad, ser generalmente perentorias
e incompensables.
En la legislaci6n colombiana vigente las causales de divorcio son:
a) Las relaciones sexuales extramatrimoniales de uno de los c6nyuges.

b) El grave e injustificado incumplimiento por parte de alguno de los c6n-

yuges de los deberes que la ley les impone como tales y como padres.
c) Los ultrajes, el trato cruel y los maltratamientos de obra.
d) La embriaguez habitual de uno de los c6nyuges.

e) El uso habitual de sustancias alucin6genas o estupefacientes, salvo pres-

cripci6n médica.
Toda enfermedad o anormalidad grave e incurable, ffsica o psfquica, de
f)

uno de los c6nyuges, que ponga en peligro la salud mental o ffsica del Otro
c6nyuge e imposibilite la comunidad matrimonial.

- CHAMPEAU y URIBE, op. cit., päg. 215.

3 Publicada en Derecho Colonzbiano, t. XXXIV, 1977, påg. 340.
312 DERECHO DE FAMILIA

g) Toda conducta de uno de los c6nyuges tendiente a corromper o pervertir

al otro, a un descendiente, o a personas que estén a su cuidado y convivan bajo
el mismo techo.
h) La separaci6n de cuerpos, judicial o de hecho, que haya perdurado por
rnäs de dos (2) afios.
i) El consentimiento de ambos c6nyuges manifestado ante juez compe-
tente y reconocido por este mediante sentencia. Puede tambiénplasmarse en
escritura püblica.

281. TAXATIVIDAD

Quiere ello decir que por fuera de las causas que trae la ley civil, no puede
intentarse el divorcio por hechos que estän excluidos de aquellas. Desde luego,
las hip6tesis que pueden comprender las causales legales son muchfsimas y
variadas y aun tener sus diferencias, segfin hay a consideraciones soci016gicas,
psic016gicas o de Otra indole, v. gr., para una persona un hecho puede ser una
ofensa, en tanto que no serlo para Otra, por razones de clase social. Esto 10 ha
admitido la Corte: refiriéndose a los ultrajes4, ha dicho que "[...] ha de tenerse
en cuenta la educaci6n, nivel cultural y posici6n social de los casados, a fin de
determinar el alcance de semejantes comportamientos, pues tales actos varfan
de acuerdo con aquellos extremos".
Acerca de esta cualidad, expres6 la Corte Suprema de Justicia5, en pro-
nunciamiento aplicable a la cuesti6n del divorcio:
"Quiere esto significar, enfre otros particulares, que la enumeraci6n con-
tenida en el artfculo 42 de la ley 14 de 1976 (C. C., art. 154) es <<taxativa; se
trata, sin duda, de una norma de derecho singular o excepcional que excluye
interpretaciones extensivas, 10 que conduce a concluir en la absoluta imposibi-
Iidad de decretar la separaci6n por causas no previstas en la ley», aun cuando
pudiera juzgarse, por fuerza de argumentos mås o menos atendibles, que tales
hechos impiden el normal desenvolvimiento de la comunidad conyugal.
"En este orden de ideas y aunque el buen sentido indica que un matrimo-
nio desavenido no cumple funci6n positiva alguna, no queda alternativa
distinta a entender que el desquiciamiento del matrimonio, por sf solo, no es
motivo de entidad suficiente para hacerlugar a •la separaci6n si; al unisono
con la prueba de una situaci6n de esta naturaleza, no queda demostrado clara
y categ6ricamente que ella obedeci6 a alguna de las causas o tuvo expresi6n
circunstancial en cualquiera de las <<hip6tesis tfpicas», que describe la dis-
posici6n legal recién citada; he aquf, entonces, la explicaci6n de por qué la
llamada incompatibilidad de caracteres, el desafecto conyugal, la inmadurez

4 Sent. de 16 septiembre 1986, publicada en Jurisprudencia civil, päg. 353.

5 Providencia de 8 abril 1988, publicada en Jurisprudencia y Doctrina, t. XVII, nfim. 198,

junio de 1988, påg. 424.

 EL DIVORCIO 313

psic016gica que comünmente conlleva inestabilidad emocional y tantas otras

eventualidades ante las cuales es muy diffcil desconocer, en verdad, que ha
desaparecido esa fusi6n del espfritu tan cara al orden natural del matrimonio,
no bastan para plantear la alternativa de la separaci6n judicial invocando, a
través de [sic] un proceso contencioso, una o varias de las causales sefialadas
por el art. 42 de la ley 12 de 1976".
La regulaci6n de las causales de divorci06 se hace por los legisladores de
acuerdo con un criterio o sistema determinado. La doctrina recoge cuatro
métodos, a saber, el causalista o de taxatividad, el contractual (mutuo acuerdo
de los c6nyuges), el discrecional o indeterminado y el unilateral. El discre-
cional consiste en que se deja al juez la libertad de apreciar los hechos y las
pruebas (es un poco de la ley francesa de 1975, en el divorcio por falta, que
el
puede ser pedido por el c6nyuge a rafz de hechos imputables al otro, cuando
tales hechos son una violaci6n grave o reiterada de los deberes conyugales y
hacen imposible la Vida en comfin), sin definir los elementos constitutivos de
la causal. Por 10 tocante al unilateral, se acerca al divorcio repudio, y serfa el
caso de la acci6n concedida a uno solo de los c6nyuges. Se cita como ejem-
plo a Uruguay, Estado en el cual el artfculo 187 del C6digo Civil consagra el
divorcio "por la sola voluntad de la mujer"

Sfguese de la taxatividad, que no hay lugar a analogfa ni a interpretacio-

nes extensivas.

282. AMPLITUD RELATIVA

La amplitud relativa de las causas de divorcio significa:

1. Que las consagradas por la ley, son aceptables. Para muchos, habrå
i
crftica. Otros dirån que son insuficientes.
2. Que pueden complementarse legislativamente y se podrfa hacer, a medida

I que avance la aplicaci6n de las normas respectivas. Un vistazo superficial a la

experiencia judicial, por demås, revela que hay causales poco invocadas en
la pråctica y otras muy socorridas (por ejemplo, las de los nums. 1 a 3 del art.
154 del C. C. y hoy, vigente la ley 25 de 1992, las de los ords. 82 y 9?).

283. CONCURRENCIA

Nada obsta para que un divorcio se produzca por la ocurrencia de varias

causales. Mås afin, unas suelen implicar otras (embriaguez habitual y mal-
I o incumplimiento de deberes, etc.), como atinadamente sefia16 en una
trato,
ocasi6n el Tribunal Superior de Medellfn: "La misma experiencia ensefia que

6 MARTA G. BAHAMÖN y OLGA HELO HELO, El divorcio en Colonzbia, Bogotå, Fondo Ro-
tatorio del Ministerio de Justicia, 1977, päg. 25.
314 DERECHO DE FAMILIA

las causales de divorcio, de separaci6n de cuerpos y de bienes normalmente

no se presentan aisladas, sino en grupo: es normal que la aversi6n conduzca
también a incumplir obligaciones; que la embriaguez conduzca a aquellas
dos; que el adulterio plural conduzca a otras de aquellas violaciones, etc. Por
tanto, una causal hace crefbles otras"7.

Dada esta cualidad, es posible formular varias causales en la demanda, que

contiene una sola pretensi6n. No es, pues, necesario, acudir a la figura de la
acumulaci6n. En este sentido, no parece vålida la observaci6n de JAIRO PARRA
QUIJAN08, que sugiri6 ese mecanismo en conferencia suya en la Universidad
de Santo Tomäs de Bogotå, de la siguiente forma: "Es recomendable cuando
se demande o la separaci6n por la causal primera [...], relaciones
el divorcio
sexuales extramatrimoniales, acumular la causal tercera, es decir, que uno
diga, para el evento que se declare que no hubo relaciones sexuales extrama-
trimoniales, decrete que hubo ultrajes, pues como la relaci6n sexual es fntima
y hay que [sic] deducirla, puede suceder que los testigos manifiesten que hubo
besos, caricias, etc., que segün los autores de la psicologfa es una preparaci6n
para la relaci6n sexual, pero no es esta y se corre el riesgo de perder el pro-
ceso, pero si se acumulö como subsidiaria la causa tercera, es posible que el
juez decrete el divorcio por la causal tercera, pues besarse con Otra persona
distinta al cönyuge que no explique el motivo, es un ultraje al otro cönyuge
[...]" (cursivas ajenas al texto).
La concurrencia resulta de singular efecto en el campo probatorio, como
se nota de la providencia parcialmente copiada, del Tribunal de Medellin.

284. SE FUNDAN EN EL ORDEN PÜBLICO

Sin duda, la naturaleza jurfdica de las causales, por su relaci6n con el

'matrimonio, es de orden pfiblico, 10 cual conduce claramente su interpreta-
ci6n. No obstante, su ejercicio es del exclusivo interés del c6nyuge. La Corte
Constitucional he considerado que "A los c6nyuges no se les puede obligar
a mantener el vfnculo matrimonial en contra de su voluntad e interés, por las
razones por las cuales resulta imposible coaccionarlos para que 10
contraigan, aunadas con el imperativo constitucional de propender por [sic] la
armonfa familiar, necesariarnente resquebrajada cuando un conflicto en la pa-
reja conduce a uno de sus integrantes, o a ambos, a invocar su disoluclon
(sent. C-660 de 8 de noviembre de 2000, en la cual tuvo como fundamento el

derecho al libre desarrollo de la personalidad de los c6nyuges y su libertad de

7 Fallo de 31 mayo 1985, publicado en Revista de la Facultad de Derecho y Ciencias

Politicas de la U. P. B.

8 JAIRO PARRA QUIJANO, "Prueba en procesos de filiaci6n extramatrimonial, divorcio, sepa-

raci6n de bienes y cuerpos y regulaci6n del derecho de visitas", en Revista lusta, Universidad
de Santo Tomäs, nfim. 5, 1985, päg. 59.
 EL DIVORCIO 315

conciencia para valorar actitudes individuales o conjuntas propias de la inti-

midad de la pareja, "asf estas consistan en facilitar, consentir o perdonar las

relaciones sexuales extramatrimoniales del Otro").
En forma similar la misma Corporaci6n, en la sentencia C-985 de 2 de
diciembre de 2010 estim6 que la caducidad para pedir el divorcio afectaba
derechos fundamentales de los c6nyuges, al limitar el derecho a elegir el esta-
do civil e integrar una familia.

285. SON GENERALMENTE PERENTORIAS

En la doctrina francesa se distingufa, tratåndose del divorcio y de la sepa-

raci6n de cuerpos, entre causales perentorias (como el adulterio y la condena
a una pena) y facultativas (injurias, v. gr.). Las perentorias, una vez fijadas en
el debate con la prueba requerida, obligaban aljuez a sentencia favorable. Las
otras "[...] dejaban subsistir la apreciaci6njudicial sobre su suficiente gravedad"9.
La ley 12 segunda especie de causales, puesto que
de 1976 se apunt6 a la
exigfa que la causa probada generara desquiciamiento de la comunidad ma-
trimonial y esto era punto que examinaba el fallador. Pero el artfculo 155 del
C6digo Civil, que contenfa la restricci6n, fue derogado por el artfculo 15 de la
ley 25 de 1992.

Ello no significa que no tenga el juez la necesidad de estudiar prudentemen-

causa por su gravedad. Pero implica que la causa sea perentoria, porque
te la
demostrada impone al juzgador la sentencia de divorcio.
Consecuencia de 10 expresado es la de que las causales sean objetivas, sin
que por esta raz6n le esté vedado al juez el anålisis de la responsabilidad del
demandante en el hecho que la produce. Por ejemplo: es causa de divorcio
la separaci6n de hecho que haya durado mäs de dos afios. En principio, para
que prospere la pretensi6n del divorcio, basta con acreditar tal situaci6n por
ese tiempo. No obstante, si el demandado aduce que la separaci6n obedeci6
a culpa del demandante, corresponde al funcionario determinar el alcance de
la excepci6n, måxime cuando la ley dispone que el divorcio puede ser de-
mandado por el c6nyuge que no haya dado lugar a los hechos que 10 motivan.

286. No SON COMPENSABLES

Esta caracterfstica consiste en que si ambos c6nyuges incurren en causal

de divorcio, dändose 10 demås para este, siempre procederå y no podrä afirmar-
se que las causas se neutralicen, toda vez que la culpa de uno no se compensa
con la del otro.

9 MIREILLE DELMAS-MARTY y CATHERINE LABRUSSE-RIOU, Matrimonio y divorcio, Bogotå,

Edit. Temis, 1987, pig. 64.
316 DERECHO DE FAMILIA

La Corte Suprema de en sentencia de 15 de julio de 1985, indic6

Justicia,
que las conductas culpables de los c6nyuges no se compensan. Dijo en esa
oportunidad10:
"En la Vida matrimonial es posible entonces que recfprocamente los con-
yuges incurran en faltas que la ley sefiala como justificativas de divorcio o
de separaci6n de cuerpos. Cuando asf ocurre, aunque ninguno de los dos sea
inocente, cada uno estå legitimado para solicitar el divorcio o la separaci6n
fundado en la culpa del otro. En este caso, como ambos c6nyuges tienen la
via abierta para suplicar el divorcio o la separaci6n, el c6nyuge que resulte
demandado a su vez puede contrademandar, y esto es 10 procedente como
quiera que en esta materia no se abre paso la compensaci6n de culpas"

287. TRATAMIENTO DUAL, EN LO QUE RESPECTA A LA CULPA

Se traduce en que varios de los hechos constitutivos de causales de divorcio

obedecen a un comportamiento que es obra del c6nyuge, al paso que otros se
producen de manera objetiva, sin su querer.
Para la Corte: "Encuentra la sala que la ley 14 de 1976 desarrolla el cri-
terio dual de causalidad subjetiva o culpable, como ocurre en la mayorfa de
las causales (relaciones sexuales extramatrimoniales, ultrajes, trato cruel,
maltratamientos de obra, embriaguez habitual, corrupci6n, etc.), y la causa-
Iidad objetiva (carente del elemento subjetivo de dolo o culpa), como ocurre
claramente con la enfermedad o anormalidad grave e incurable, ffsica o psf-
quica de la causal sexta, la separaci6n judicial de cuerpos por mutuo acuer-
do", y agreg611: "Por consiguiente, todas y cada una de las causales deben
ser interpretadas confonne a este criterio, a fin de establecer si participan ex-
clusivamente de uno y otro tratamiento, o, por el contrario, de ambos, ya que
tienen diferentes consideraciones y efectos jurfdicos, principalmente en la
legitimaci6n activa, su prueba, admisi6n y consecuencias jurfdicas, como pasa
a verse en seguida"12
Esta caracterfstica ha servido para clasificar las causales de divorcio en
subjetivas o debidas y objetivas ono debidas. Aquellas "se deben a faltas do-
losas o culposas cometida por uno de los c6nyuges, y que permiten al c6nyu-
ge inocente invocar la disoluci6n del vfnculo a la manera de una censura para
el esposo culpable. En estos casos el divorcio 10 genera el incumplimiento de
una obligaci6n matrimonial, por 10 que finicamente cabe la disoluci6n cuando

Publicada en Jurisprudencia y Doctrina, t. XIV, nüm. 166, octubre de 1985, pägs. 886
y 887.
II Hoy se puede aplicar a separaci6n de hecho y a separaci6n notarial, de aceptarse esta
filtima.

12 Sent. de 12 diciembre 1987, publicada en Jurisprudencia y Doctrina, t. WII, nüm. 194,

febrero de 1988, pågs. 68 y 69.
 EL DIVORCIO 317

existe un c6nyuge inocente —vfctima— y otro culpable —responsable de

lainfracci6n—. Del segundo grupo, las objetivas, hacen parte aquellas cau-
sales concebidas como una soluci6n o remedio a situaciones que resultan
insostenibles entre los c6nyuges y que conllevan la ruptura del matrimonio.
Tratåndose de las causales objetivas, en ellas no se busca censurar el compor-
tamiento irregular de uno de los c6nyuges, simplemente por cuanto este no se
ha dado, no ha existido. En realidad ninguno de ellos ha incurrido en falta"
(Corte Const., sent. C-821 de 9 de agosto de 2005).

288. CAUSAL PRINfERA DE DIVORCIO: RELACIONES SEXUALES EXTRAMATRnv10NIALES

DE UNO DE LOS CÖNYUGES

La constituyen "las relaciones sexuales extramatrimoniales de uno de los

c6nyuges", sin importar hoy dfa que el demandante las haya consentido, fa-
cilitado o perdonado.
Referidas en plural, por cuesti6n gramatical, basta una. Antes de 1976, la
causal del divorcio era el adulterio de la mujer o el amancebamiento del ma-
rido. A1 reunirse a los dos c6nyuges en norma y con el an-
la menci6n de la
tecedente del decreto 2820 de 1974 (igualdad de derechos entre hombres y
mujeres), es obvio que no se exige la pluralidad de relaciones sexuales extra-
matrimoniales.
Compréndese en la locuci6n las relaciones sexuales normales y anorma-
les, pero completas y consumadas, no finicamente intentadas13.

13 Pero sobre ello no siempre hay unidad de pensamiento. En sent. de 23 junio 1986 (Ju-
risprudencia civil, 1986, päg. 236), dijo la C. S. de J.: "En cuanto a las relaciones sexuales
es pertinente aclarar la imposibilidad de afirmar que ünicaxnente son constitutivos de ella y
ostentan tal naturaleza los actos acabados, la mayorfa de las veces de imposible o diffcil demos-
traci6n, sino también todo comportamiento er6tico realizado por fuera del orden matrimonial,
pues si ello no tiene la virtud de colocar en tela de juicio la legitimidad de los hijos entre otras
una de las razones [sic] de politica legislativa para la consagraci6n del deber de fidelidad sf

constituye atentado grave pudiendo generar la sanci6n que corresponde a su violaci6n". En offo
sentido se pronunci6 en fallo de 19 julio 1989, publicado en Jurisprudencia y Doctrina, t. XVIII,

nüm. 213, de septiembre de 1989, päg. 605, que "[...] se considera como tales aquellos
al decir

comportamientos contrarios al decoro, respeto mutuo, recato y, en fin, a la consideraci6n que

se deben los c6nyuges, ocasionados con palabras, con escritos, hechos y actitudes, cuando
revistan el calificativo de graves segün las circunstancias particulares, esto es, de acuerdo con
la educaci6n y estado social de los casados, con sus costumbres y tradiciones, con el entorno

o ambiente, etc., los cuales, repftese, aunque no alcanzan a configurar trato sexual alguno,
por 10 menos constituyen violaciones al deber de fidelidad moral, como quiera que, por ejem-
plo, cualquier relaci6n aun simplemente sentimental con persona diferente al c6nyuge, bien
puede crear la apariencia o el aspecto exterior de una relaci6n amorosa y, por ende, herir la

susceptibilidad del c6nyuge inocente".

318 DERECHO DE FAMILIA

Segün MONROY CABRA14, las relaciones sexuales extramatrimoniales exis-

ten cuando hay c6pula perfecta, en la imperfecta (que ocurre cuando no hay
efusi6n de semen en la vagina), en el coito vestibular, en la c6pula onanfstica
y en las aberraciones sexuales.
Acerca de otro supuesto, pregunta GOMEZ PIEDRAEffRA15: " Ala inseminaci6n •

artificial o fecundaci6n in vitro puede dårsele el tratamiento de adulterio cuando

se realiza sin el consentimiento del Otro c6nyuge? Creemos que no, porque
en nada se parece al acto sexual. 8uede concebirse un acto mäs asexual que
este? La soluci6n a un problema de este orden deberfa estudiarse por la causal
24 y no por la 12, cuando la fecundaci6n se produce sin el consentimiento del
Otro c6nyuge, porque demostrado este, no habrfa lugar a ninguna reclamaci6n
exitosa".

La causal alude a las relaciones que son voluntarias y conscientes (exclu-

yendo las violaciones).

Recientemente expedida la ley IA de 1976, la Academia Colombiana de

Jurisprudencia propuso que la causal consistiera en las relaciones sexuales
extramatrimoniales de uno (no de cualquiera) de los c6nyuges. Asu vez MON-
ROY CABRA16 insinu6 regresar al vocablo no discutir si la norma
adulterio, para
exigfa pluralidad de actos de infidelidad. En cambio, VfCTOR ESPNEL BLAN-
c017 insisti6 en la f6rmula de la Academia y dijo, en observaci6n sumamente
interesante, ' que el plural «relaciones sexuales» se refiere a sus diversas
modalidades o clases y no a la repetici6n del mismo acto sexual normal, es
decir,a la cantidad". Signific6 que "[...] son anormales: el homosexualismo
(que comprende el sadismo o lesbianismo porque la rafz homo no viene del
latfnhomo-hominis que significa «hombre», sino del griego homo que traduce
<<igual», «el mismo», «semejante») y la bestialidad"18

Acerca del mismo punto, estableci6 el måximo tribunal de justicia19: "Ocu-

pändose la Corte de la primera causal alegada, se tiene que a diferencia de la

14 MONROY CABRA, op. cit., pfg. 324.

15 HERNÅN GOMEZ PIEDRAHiTA, La disoluciön del matrimonio, Santa Fe de Bogotä, Librerfa
Jurfdica Wilches, 1993, päg. 52. Igual considera la autora MELBA ARIAS LONDONO, en Dere-
cho defamilia, Santa Fe de Bogotä, Ecoe Ediciones, 1993, pig. 235.
16 MARCO GERARDO MONROY CABRA, intervenci6n en mesa redonda sobre la ley IA de 1976,
referente a "Divorcio y separaci6n de bienes y de cuerpos", Academia Colombiana de Ju-
risprudencia, publicada en Derecho colombiano, abril de 1977, nüm. 184, t. xxxv, påg. 314.
17 VfCTOR M. ESPINEL BLANCO, intervenci6n en mesa redonda sobre la ley IA de 1976,

referente a "Divorcio y separaci6n de bienes y de cuerpos", Academia Colombiana de Ju-

risprudencia, publicada en Derecho colombiano, abril de 1977, nüm. 184, t. xxxv, påg. 320.

18 GOMEZ PIEDRAHfTA, op. cit., päg. 52, sostiene que las relaciones con mimales no en-
cuadran en esta causal.
19 Providencia de 7 mayo 1979, publicada en Jurisprudencia civil, t. IV, 1979, päg. 1712.
 EL DIVORCIO 319

legislaci6n anterior, en que los actos de infidelidad recibfan un trato diverso

por cuanto un solo acto de la mujer originaba el divorcio o la separaci6n y,
respecto del marido se requerfa del amancebamiento, el nuevo estatuto consagra
como causal de divorcio, de separaci6n de cuerpos y de separaci6n de bienes,
«las relaciones sexuales extramatrimoniales de uno de los c6nyuges» (ley Ia

de 1976, art. 42). Y, a pesar de que la mencionada causal no viene revestida de

absoluta claridad, por cuanto impropiamente utiliza la locuci6n «relaciones
sexuales», cuya forma plural pudiera dar margen para reflexionar y afirmar que
tales relaciones deben ser mfiltiples, 10 cierto resulta ser que la referida causal
va orientada a sancionar, en igual forma, la reprobable conducta de infidelidad
de uno de los c6nyuges, motivo por el cual un solo acto de adulterio de la
mujer o del var6n la configura. Y asf debe entenderse, måxime en presencia
de la legislaci6n que consagr6 la igualdad juridica de los sexos".
Dispuso de 1976 que si el c6nyuge consinti6 (permiti6), facilit6
la ley 12
o perdon6 (después de ocurridas) al otro dichas relaciones
(tolerancia, v. gr.),
fntimas extramaritales, no podia invocar estas para una separaci6n. Por ejem-
plo, si habiendo demandado el c6nyuge A a su c6nyuge B por las relaciones se-
xuales de este con C en 1986, le perdona en 1987 su proceder, no podfa alegar
ese hecho (relaciones con C en 1987) para procurar la separaci6n.
En 10 relativo a estas excepciones, se decfa que podfan configurarse de
modo expreso o en forrna tåcita. Con todo, respecto de la derivada del con-
sentimiento se requerfa que fuera libre y sin vicios (error, fuerza o dolo).
Conviene ademås, que estas excepciones las debfa probar el de-
resaltar,
mandado que las No bastaba que las afirmara y tampoco se configu-
alegara.
raban porque el demandante no hubiera demostrado 10 contrario, pues no le
correspondfa comprobar que no consinti6, no facilit6 0 no perdon6 esas rela-
ciones extramaritales.

Segün GUSTAVO LEON JARAMILLO 0 20, podrfa ser que estas excepciones no
porque "Un juez ponderado y prudente [...] puede perfec-
las trajese la ley,
tamente enconfrar que el c6nyuge que facilite y que consienta las relaciones
extramatrimoniales de su c6nyuge en realidad no es un c6nyuge inocente".
Actualmente no tienen lugar estas excepciones, porque el texto de la ley 14
de 1976 fue declarado inexequible por la Corte Constitucional, por medio de
la sentencia C-660 de 8 de junio de 2000, en la que se lee:

"Por consiguiente, la norma demandada contrarfa el derecho al libre de-

sarrollo de la personalidad de los c6nyuges y su libertad de conciencia al va-
lorar actitudes individuales o conjuntas propias de la intimidad de la pareja,
asf estas consistan en facilitar, consentir o perdonar las relaciones sexuales
extramatrimoniales del otro. En sfntesis, las realizaciones corporales o afec-

20 GUSTAVO LEON JARAMILLO O. Nuevo régimen de divorcio y separaciön de cuerpos,

,

Medellin, Senal Editora, 1993, pig. 66.

320 DERECHO DE FAMILIA

en pareja corresponden a la esfera individual de cada

tivas propias del vivir
uno de sus miembros y ni siquiera el c6nyuge estå autorizado para censurarlas.
"Para la Corte, en conclusi6n, la norma parcialmente demandada es in-
constitucional porque ante la realidad de la ruptura conyugal, el legislador
no puede imponer la indisolubilidad del vfnculo matrimonial tal como se ha
analizado (Const. Pole, arts. 19, 22, 52 y 42, en consonancia con los arts. 93 y
94, ibfdem), ni inmiscuirse en el fuero fntimo de los miembros de una pareja
a través de la valoraci6n de los mecanismos que sus integrantes elljan con-
amor conyugal, asf esta no se
junta o individualmente para la realizaci6n del
consiga (Const. Pol., arts. 15, 16 y 18). Y, ademås, como de conformidad con
los presupuestos constitucionales el legislador no
puede negar a los c6nyuges,
ante una situaci6n de fracaso, la reestabilizaci6n de sus vidas en todos los
6rdenes (arts. 12, 22, 52 y 42), la expresi6n demandada es inconstitucional y
asf deberå declararse".
Cabe agregar que el ordinal 12 del artfculo 154 del C6digo Civil fue de-
mandado ante la Corte Constitucional como inexequible, consideråndose que
la causalde divorcio basada en las relaciones sexuales extramatrimoniales,
conllevaba una restricci6n indebida a la libertad sexual del c6nyuge infiel,
proscrita por la Constituci6n Polftica, implicando un ataque a la autodisposici6n
de de quienes contraen matrimonio y contra la dignidad huma-
la sexualidad
na. El alto tribunal, en sentencia C-821 de 9 de agosto de 2005, estim6 que
la fidelidad es uno de los pilares fundamentales del matrimonio y al declarar
constitucional el aparte acusado, conceptu6 que "En el caso de las relaciones
sexuales extramatrimoniales, no incluirla como causal de divorcio sobre la
base de favorecer la libertad sexual, no solo, implicarfa un desconoclmiento del
compromiso solemne adquirido por la pareja, sino también un desconocimiento
de los derechos del c6nyuge afectado a la dignidad, igualdad, intimidad, libre
desarrollo de la personalidad e inalienabilidad de los demås derechos como
persona, pues, en caso de reprochar tal comportamiento, se verfa obligado a
mantener el vfnculo en contra de su interés y voluntad. En esos tér-
minos, comportarfa igualmente un abuso de los derechos del c6nyuge que ha
faltado al deber de fidelidad, en cuanto le impondrfa al otro la carga de per-
manecer a su lado sin ser ese su deseo y sin compartir su opci6n de Vida"

289. CAUSAL SEGUNDA DE DIVORCIO: GRAVE E NJUSTIFICADO NCIJMPLIMIENTO

DE DEBERES

La causal segunda es "El grave e injustificado incumplimiento por parte

de alguno de los c6nyuges de los deberes que la ley les impone como tales y
como padres".
A1 preverse la causal primera, el ordenamiento jurfdico defiende el deber
de fidelidad entre los casados (aunque para muchos, también se protege el
 EL DIVORCIO 321

honor y eso explica por qué se incluyen como relaciones sexuales las caricias,
los besos, etc.). Con la causal segunda, se extienden més las protecciones a
y particulares: lealtad, cohabitaci6n, compren-
otras obligaciones, generales
Por Otra parte, adviértase que se cobijan tanto los
si6n, socorro, ayuda, etc.
compromisos de c6nyuges como los de padres.
Ha de ser grave e injustificado el incumplimiento. Grave es 10 que tiene
entidad. E injustificado significa que no haya motivo o excusa vålidos para la
conducta del c6nyuge.
No es menester que el incumplimiento recaioa sobre todos los deberes
(cuantitativamente).
En pronunciamientos en procesos de separaci6n de cuerpos, pero aplica-
misma causa, dijo la Corte Suprema de Justicia'i.
bles al divorcio por ser la
"Acerca de esta causa de separaci6n, debe anotarse que se refiere a la
omisi6n de uno o mås deberes que cada c6nyuge tiene para con el otro o para
con sus hijos, con la exigencia perentoria de que este incumplimiento debe ser
grave e injustificado, por 10 que, a contrario sensu, no satisface las previsio-
nes de la ley el abandono momentäneo por razones que carecen de gravedad
o la incapacidad de atender esos deberes por causas ajenas a la voluntad de
cualquiera de los casados; ademäs, debe ser injustificado el comportamiento,
porque es apenas obvio que si fue el otro c6nyuge quien oblig6 a su consorte
a incumplir con sus obligaciones por actos imputables a aquel, mal podrfa va-
lerse de tal situaci6n para demandar a quien si bien ha incumplido sus deberes,
10 ha hecho por esa raz6n y no por su propia voluntad".
Y el IQ de diciembre de 198722: "Cuando en virtud de la citada causal
I segunda se alega el hecho jurfdico que estructura el mismo incumplimiento
de los deberes de marido o padre y de esposa o madre, como ocurre con las
alegaciones de los hechos de abandono del hogar (del c6nyuge o de los hijos)
establecido en las negaciones [sic] de relaciones sexuales, socorro y ayuda o
del cuidado personal, estamos frente a una causal tomada subjetivamente en
el sentidode que resulta imputada (material y subjetivamente, esto es, con
acci6n u omisi6n dolosa o culposa en forma grave e injustificada) al c6nyuge
que se culpable, caso en el cual: la legitimaci6n activa solo corresponde
al c6nyuge inocente y la pasiva al culpable; la prueba deberå comprender el
hecho mismo del incumplimiento grave e injustificado en la que resulte culpable
el demandado (y no el demandante) para que pueda prosperar la pretensi6n
de separaci6n; y la decisi6n del tribunal no puede apartarse de estos extremos
y de los demås que sean del caso, para decretar la separaci6n de cuerpos con
las peticiones formuladas en la demanda o a las que haya lugar, teniendo en
cuenta la culpabilidad del demandado".

21 C. S. de J., sent. de 16 julio 1986, en Jurisprudencia civil, 1986, päg. 333.

22 Publicada en Jurisprudencia y Doctrina, t. XVII, nüm. 194, febrero de 1988, påg. 69.
322 DERECHO DE FAMILIA

También, en el siguiente pasaje23: "Por 10 sefialado, y segün 10 que a conti-

nuaci6n se anota, el demandado cae en el incumplimiento de las obligaciones
de esposo que se le imputa en especial de la que le correspondede vivir junto
a su esposa, porque: a) estå demostrado que fue él quien parti6 del hogar esta-
blecido, asf 10 aceptan las partes y 10 dan a conocer la totalidad de los testigos;
b) al obrar asf viene incumpliendo, grave e injustificadamente, obligaciones
que impone la ley; c) el cumplimiento de las obligaciones econ6micas por
le
parte del demandado, acå demostrado principalmente con relaci6n a los hijos,
no morigera o atenüa, ni menos disculpa, la obligaci6n de viV1r junto a su es-
posa que la ley le impone al demandado; d) puesto que el esposo aün vive lejos
de su esposa, no se puede predicar el decaimiento, por caducidad, de la causa de
separaci6n alegada".
VALENCIA ZEA y ORTIZ MONSALVE24, encuentran estas aplicaciones pråcti-
cas de la causal: a) la negativa constante de uno de los c6nyuges a la relaci6n
sexual; b) la negativa a la procreaci6n mediante el uso de métodos anticoncep-
tivos; c) la negativa a la formaci6n de un hogar, o sea, el querer vivir bajo un
mismo techo; d) el abandono de la obligaci6n de suministrar alimentos al otro
c6nyuge o a los hijos; e) el abandono de los hijos; f) el abandono del hogar.

290. CAUSAL TERCERA DE DIVORCIO: ULTRAJES, TRATO CRUEL

Y MALTRATAMIENTOS DE OBRA

La forman "Los ultrajes, el trato cruel y los maltratamientos de obra".

Refiérese el precepto a hechos aislados (ultrajes, o trato cruel o maltrata-
miento de obra), o concurrentes (todos, 10 cual puede ser frecuente) realizados
por el c6nyuge o por un tercero con orden suya, al c6nyuge (directa o indirec-
tamente). Ellos afectan el deber de respeto.
Debe destacarse que en esta causal caben innumerables ejemplos, que van
desde los mås corrientes (palabras soeces, golpes, etc.), hasta los mås sofisti-
cados o increfbles (sutilezas, torturas, etc., aun la inseminaci6n artificial he-
ter610ga no consentida —como ultraje—, etc.).

Sobre esta causal advirti6 la Corte Suprema de Justicia, el 16 de septiem-

bre de 198625: "En cuanto a esta causal se refiere, fundada en el recfproco
respeto que se deben los casados, es Claro que cualquiera de los tres com-
portamientos a que hace referencia la ley, son [sic] motivos suficientes para
solicitar la separaci6n.

23 C. S. de J., sent., de 13 mayo 1988, publicada en Jurisprudencia y Doctrina, t. XVII,

nfim. 200, agosto de 1988, påg. 621.

24 VALENCIA ZEA y ORTIZ MONSALVE, op. cit., päg. 252.

25 Publicada en Jurisprudencia civil, 1986, pig. 352.
 EL DIVORCIO 323

"Varias precisiones merecen destacarse en punto a la causal que se viene

analizando:

"Una, que no es menester la concurrencia de los tres comportamientos pre-

vistos, bastando entonces cualquiera de ellos. «En buena labor de hermenéu-
tica jurfdica, la jurisprudencia analizando el num. 3 del art. 42 de la ley en
referencia, el cual correspondfa anteriormente en forma parcial al contem-
plado en el num. 5 del art. 154 del C. C., ha sefialado hitos de significativa
importanciajurfdica. Porque ha sostenido que el referido ordinal es contentivo
de tres motivos diversos y no de uno solo como a primer golpe de vista puede
que hay lugar a separaci6n, ya por ultraj es, bien por trato cruel,
creerse; esto es,
ora por maltratamiento de obra (xxxvll, päg. 54).

"Otra, que no se requiere que una cualquiera de estas conductas sean [sic]
frecuentes o reiterativas, por 10 que una sola de ellas es suficiente acome-
tiendo el estudio de este aspecto, precisa la doctrina oficial que para que exista
o se dé por comprobado el trato cruel, o el ultraje, o el maltratamiento de obra,
no se requiere que haya cronicidad o continuidad en los hechos o circunstancias
generativas de tales causales como ocurre en algunas legislaciones foräneas,
porque un solo golpe puede atentar gravemente o colocar [sic] en peligro la
Vida del c6nyuge ofendido; una sola palabra puede sensibilizar tremendamente
o menoscabar la dignidad del otro c6nyuge hasta el punto de poner en jaque la
paz y la convivencia doméstica (xxxvll•, xxxvm); y en Otra ocasi6n dijo la Corte
que «un ultraje leve, un trato cruel ocasionado, sin gravedad ni importancia
o un maltratamiento de la misma calidad no pueden alcanzar a justificar el
divorcio, pero indudablemente basta uno solo de esos desplantes, si es muy
grave, muy ofensivo o peligroso» (LXXVII).
"Ademås, ha de tenerse en cuenta la educaci6n, nivel cultural y posici6n
de determinar el alcance de semejantes comporta-
social de los casados, a fin
mientos, pues tales actos varfan de acuerdo con aquellos extremos".
Como se ve, un hecho podrfa ser suficiente para fundar el divorcio, anali-
zados su gravedad y la condici6n y el entorno de los c6nyuges. Para muchos,
basados en la exposici6n de motivos de la ley 25 de 1992, cualquier expresi6n
de irrespeto o violenciajustifica la ruptura del vfnculo. Pero no es asf, porque
serfa desvirtuar la naturaleza misma del matrimonio.

Por ello, si un c6nyuge promueve frente al otro un proceso judicial legiti-

mamente, por ejemplo, si 10 demanda en separaci6n de bienes o por alimentos,
no habrå motivo para que se diga que esa conducta es injuria u ofensa. De
ahi que el 30 de agosto de 198326, habfa definido la Corte Suprema que "El
ejercicio legftimo de un derecho no puede ser fuente de justificaci6n para que
el otroconsorte deje de cumplir obligaciones propias de los casados, como la
de cohabitaci6n con su c6nyuge y la de ayudarlo". Luego, el 16 de abril de

26 Publicada en Jurisprudencia y Doctrina, t. XII, nüm. 142, octubre de 1983, pig. 843.
 DERECHO DE FAMILIA

198627, puntualiz6: "El ejercicio del derecho de acci6n por parte de la ahora
demandada, cuando solicit6 la separaci6n de bienes y cuando reclam6 alimen-
tos, no es sino la utilizaci6n del poder jurfdico o derecho subjetivo amparado
por el derecho objetivo, que no acarrea afrenta alguna a quien se sefiala como
demandado, exceptuado el caso del abuso, y por tanto no puede constituirse
en causal de separaci6n de cuerpos como 10 pretende el recurrente. Lo mismo
puede decirse de la situaci6n en materia penal, pues la autoridad competente
dentro del ejercicio de sus funciones puede adoptar las providencias necesa-
rias para garantizar la investigaci6n de los hechos denunciados y entre tales
medidas la privaci6n de libertad del denunciado en los casos de ley; aquf
también resulta legftimo el derecho de denunciar posibles infracciones y,
salvo el abuso, no puede constituir motivo para basar en él una demanda de
separaci6n de cuerpos".
Recuérdese que frente a la llamada infidelidad moral, se sostiene, en ge-
neral, que ella origina ultraje u ofensa al c6nyuge. Asf, la Corte Suprema, el
19 de julio de 1989, expres628: "Acerca de esta filtima situaci6n, ha dicho la
doctrinajurisprudencial que hay conductas que, sin embargo, de no ser cons-
titutivas de relaciones sexuales con personas distintas del c6nyuge, sf 10 son
de injuria grave contra la dignidad del honor conyugal, cuando ellas tengan la
suficiente connotaci6n de crear apariencias comprometedoras o lesivas para
uno cualquiera de los casados.
"En como tales aquellos comportamientos con-
este sentido, se considera
trarios al decoro, respeto mutuo, recato y, en fin, a la consideraci6n que se
deben los c6nyuges, ocasionados con palabras, con escritos, hechos y actitudes,
cuando revistan el calificativo de graves segün las circunstancias particulares
esto es, de acuerdo con la educaci6n y estado social de los casados, con sus
costumbres y tradiciones, con el entorno o ambiente, etc., los cuales, repftese,
aunque no alcanzan a configurar trato sexual alguno, por 10 menos constitu-
yen violaciones al deber de fidelidad moral, como quiera que, por ejemplo,
cualquier relaci6n aun simplemente sentimental con persona diferente al c6n-
yuge, bien puede crear la apariencia o el aspecto exterior de una relaci6n
amorosa y, por ende, herir la susceptibilidad del c6nyuge inocente".
Otros ejemplos de ultrajes o injurias29, son las ofensas al honor de uno de
los consortes o de sus parientes mås cercanos (padres), como cuando se les
atribuye delitos no cometidos; la enfermedad venérea padecida por el mavido
y la conducta desarreglada de este (jurisprudencia francesa); "la vigilancia
infundada de uno de los c6nyuges por el otro, las denuncias infundadas, el
revelar intimidades de la Vida conyugal, el trato sexual desconsiderado" (ju-
risprudencia alemana).

27 Publicada en Jurisprudencia civil, 1986, päg. 169.

28 Publicada en Jurisprudencia y Doctrina, t. Will, nfim. 213, 1989, pig. 605.

29 VALENCIA ZEA y ORTIZ MONSALVE, op. cit., pfg. 253.

 EL DIVORCIO 325

No sobra anotar que la defensa de la paz individual y familiar, ante mal-

tratos o puede obtenerse con el ejercicio de la acci6n de tutela30. O
ultrajes,

con los mecanismos de protecci6n previstos por la ley 294 de 1996.

A este prop6sito es bueno recordar c6mo la Corte Constitucional ha dado
alcance al concepto de violencia psic016gica en el caso de celos de la pareja
(sent. T-967 de 15 de diciembre de 2014) y al de violencia econ6mica (sent.

T-012 de 22 de enero de 2016) y para procesos de divorcio, como causas para

solicitarlo.

291. CAUSAL CUARTA DE DIVORCIO: EMBRIAGUEZ HABITUAL

La embriaguez habitual de uno de los c6nyuges es la cuarta de las causales

que trae la ley. Corresponde a la medicina legal definir cuåndo hay "embria-
guez habitual", concepto que, aunque tiene que ver con el de frecuencia o
periodicidad, no radica exclusivamente en él. Tampoco en el de la cantidad de
licor consumido. Podrfa decirseque consiste, segün la descripci6n de algunos
autores,en la ingesti6n consuetudinaria y obsesiva de bebidas alcoh61icas,
que disminuye ffsica y mentalmente al sujeto, volviéndose alcoh61ico. Desde
luego que embriaguez habitual y alcoholismo no son una misma cosa.
Mas, dijo con raz6n la Corte y es hoy todavfa pertinente31: "Por tanto, se
requiere que la beodez sea cr6nica, 10 cual se traduce, a contrario sensu, que
un acto aislado de alcoholismo de uno de los c6nyuges no configurarfa la men-
cionada causal".
Y agreg6: "La demostraci6n de la afici6n habitual al licor no requiere de
una prueba cientffica o pericial, como 10 afirma el demandado, puesto que
puede establecerse por medios diferentes como la testimonial, y asf 10 ha en-
tendido la doctrina".
Para algunos32, es embriaguez habitual "la turbaci6n pasajera de las po-
tencias originada en consumo o ingesti6n de licores u otras sustancias em-
briagantes, padecida por una persona frecuente y continuamente (håbito), en
[sic]manera que el apetito, el deseo o la necesidad inhiben, en mayor o menor
grado, los resortes de la voluntad".

Garantiza acå la ley la armonfa y estabilidad conyugales, que se pierden

por comportamientos viciosos. Pero no cualifica absolutamente nada.

30 Corte Const., sent. T-529, de 18 septiembre 1992, extracto publicado en MELBA

ARIAS LONDONo, op. cit., päg. 248.
31 Sent. de 6 mayo 1985, publicada en Jurisprudencia civil, 1985, päg. 99.
32 JORGE ALBERTO OTÅLVARO TORO, Los procedimientos judiciales de separaciön de cuer-
pos, tesis de grado, U. de M. 1982, päg. 50. En este trabajo su autor apunta también que si
,

el alcoholismo es enfermedad no se puede alegar con base en la causal sexta, porque no es

grave e incurable.
326 DERECHO DE FAMILIA

292. CAUSAL QUINTA DE DIVORCIO: USO HABITUAL DE SUSTANCIAS

ALUCINÖGENAS O ESTUPEFACIENTES

La quinta causal es "El uso habitual de sustancias alucin6genas o estupefa-

cientes, salvo prescripci6n médica". Para la comprensi6n del texto se entiende
que hay equivalencia entre "uso" y "consumo", pues si asf no
los términos
fuera se cometerfa el absurdo de que hablara HERNANDO DEVIS ECHANDiA33 al
anotar que "el médico que la aplica —la droga— para fines profesionales a
sus pacientes y el farmaceuta [sic] que la receta y quien la vende o compra,
usan sin la menor duda tales materias [sic]" y, entonces, incurrirfa en causal
de divorcio. Eso no 10 pretende la norma.
La condici6n o requisito importante es la dependencia de la droga. La ex-
cepci6n de la prescripci6n médica es apenas obvia.
Siguiendo a ESPNEL BLANC034, no debe cambiarse la palabra "uso", pues-
to que "usar significa emplear, aplicar, utilizar, acostumbrar, soler, servirse,
valerse, disfrutar de una cosa. Las sustancias alucin6genas o estupefacientes
se usan consumiéndolas".

Son sustancias alucin6genas las que producen impresiones subjetivas, sin

estar precedidasde un estfmulo sensorial externo u objetivo, como la mari-
huana o el LSD.
Y estupefacientes las que amortiguan o hacen perder la sensibilidad, la
percepci6n sensorial normal, como la cocafna o la morfina.

293. CAUSAL SEXTA DE DIVORCIO: ENFERMEDAD O ANORMALIDAD

GRAVE E NCURABLE

La sexta causal de divorcio es "Toda enfermedad o anormalidad grave e

incurable, ffsica o psfquica, de uno de los c6nyuges, que ponga en peligro la
salud mental o ffsica del otro c6nyuge e imposibilite la comunidad matrimo-
nial".

Enfermedad es toda alteraci6n de la salud, que produce una menor sensa-

ci6n de bienestar o afecta la capacidad del individuo en el cumplimiento de
sus actividades normales. Puede ser ffsica o psfquica, y congénita (que•ocu-
rre por factores sucedidos en el perfodo prenatal), hereditaria (adquirida por
transmisi6n) o contrafda por causas externas.
La anormalidad es un estado o situaci6n, del organismo o de la mente, que
perturba al sujeto. Anormal, dice el Diccionario de la lengua espafiola, es 10

33 HERNANDO DEVIS ECHANDiA, "Errores y absurdos de la nueva ley de divorcio", en Derecho

colombiano, t. xxxm, enero de 1976, nüm. 169, päg. 9.

34 ESPINEL BLANCO, texto citado, päg. 321.

 EL DIVORCIO 327

que accidentalmente se encuentra fuera de su natural estado o de las condi-

ciones que le son inherentes.
Vistos los dos objetivos sefialados en el ordinal 62 del artfculo 154 del
C6digo, se entiende por qué ha consagrado la ley esta causal, cuando en Otra
secci6n impone a los c6nyuges "socorrerse en todas las circunstancias de la
vida". Este comentario, ademäs, disimula la reacci6n que se tuviese frente a
la indiferencia legal (por no haber distinguido) de no haberse contrafdo por el
c6nyuge, voluntariamente, la enfermedad o anormalidad, o la clase de esta. En
debates del proyecto de ley que fue luego ley 14 de 1976, el asunto se reducfa
a enfermedades ffsicas infectocontagiosas.
Probablemente, la circunstancia de ser incurables la enfermedad o la anor-
malidad, se concrete en el caso (situaci6n subjetiva) y no sea exigencia general
(objetiva)35.

Esta causal se ha116 ajustada a la Constituci6n, por la Corte Constitucio-

nal, segün sentencia C-246 de 9 de abril de 2002, "en el entendido de que el
c6nyuge divorciado que tenga enferrnedad o anormalidad grave e incurable,
que carezca de medios para subsistir aut6noma y dignamente,
ffsica o psfquica,
tiene derecho a que el otro c6nyuge le suministre los alimentos respectivos".

294. CAUSAL SÉPTMA DE DIVORCIO: CONDUCTAS TENDENTES A CORRONWER

O PERVERTIR

Consiste esta causal en "Toda conducta de uno de los c6nyuges tendiente

a corromper o pervertir al otro, o a un descendiente, o a personas que estån a
su cuidado y convivan bajo el mismo techo".
N6tese que no es necesario que la conducta finalmente corrompa o per-
vierta y, por ende,que se adopte intencionalmente36
En cuanto a las vfctimas del hecho, hay ampliaci6n de los sujetos propios
de la relaci6n familiar. Parece haberse tomado la voz familia en su sentido
romano de domus.
Para VALENCIA ZEA y ORTIZ MONSALVE37, como corromper o pervertir es ex-
presi6n demasiado genérica, losjueces deberån consultar las buenas costumbres
vigentes en la sociedad. "La incitaci6n que un c6nyuge hace al otro para cometer

Semin GÖMEZ PIEDRAHfrA, obra sobre La disoluciön..., päg. 65, en la legislaci6n mexi-
35

cana serefiere la norma a Ia enajenaci6n mental incurable y exige la previa interdicci6n del
c6nyuge enfermo.
36 Otra opini6n tiene GOMEZ PfEDRAHiTA (La que "A1
disoluciön..., pig. 67), al apuntar
referirse la mencionada disposici6n a una conducta,
debe entenderse que es una acci6n 'dirigida
conscientemente', con voluntad plena, a obtener el objetivo que sanciona la ley, como es el
de corromper o pervertir a las personas enunciadas. Es la causal mås odiosa, rnäs culpable,
que demuestra mayor depravaci6n, dice EDUARDO PALLARES".
37 VALENCIA ZEA y ORTIZ MONSALVE, op. cit., päg. 255.
328 DERECHO DE FAMILIA

un conducta que faculta al

delito (robar, hurtar, estafar, herir, matar, etc.), es
incitado para pedir el divorcio. La marido haga a la mujer
incitaci6n que el
para que viole su obligaci6n de fidelidad a fin de obtener para sf sumas de
dinero o favores especiales del hombre con quien ha de cometer el adulterio,
es causal de divorcio que puede impetrar la mujer [...]. Se habla de conducta
tendiente a corromper o pervertir al Otro c6nyuge, 10 que indica que la simple
tentativa es suficiente".

295. CAUSAL OCTAVA DE DIVORCIO: SEPARACIÖN SUPERIOR A DOS ANOS

La ley 25 de 1992, en su artfculo 62, al modificar el mfculo 154 del C6digo

Civil, introdujo como causal octava de divorcio "la separaci6n de cuerpos,
judicial o de hecho, que haya perdurado por mås de dos afios". Antes, en la
ley 12 de 1976, la causal estaba constituida por la separaci6n de cuerpos de-
cretada judicialmente, cuya duraci6n no fuera inferior a dos afios.

En el decreto 2458 de 1988, se habfa pennitido la separaci6n de cuerpos,

para matrimonio civil, por la vfa
el notarial. El texto fue derogado por el ar-
tfculo 15 de la ley 25 de 1992.

Consiguientemente, en principio, es la separaci6n de cuerpos lograda con

sentencia de juez, si ha persistido por dos afios cuando menos, la causa para

Ilegar al divorcio. También 10 es la mera separaci6n de hecho, por el mismo

tiempo.
Hoy dfa, desde luego, se puede admitir la separaci6n notarial, con funda-
mento en el artfculo 34 de la ley 962 de 2005 (ver nfim. 311).
La separaci6n de hecho es la que se produce entre los c6nyuges sin mediar
una decisi6n judicial o administrativa, asf sea provisional —como la medida
preventiva de residencia separada—, y no se confunde con la separaci6n no-
tarial. Para la Corte Suprema de Justicia38, es un "estado jurfdico irregular de

los c6nyuges que sin causa legal (generalmente judicial) no hacen comunidad
de Vida en 10 personal (independientemente de que mantengan relaciones se-
xuales permanentes o transitorias con tercera persona, reservadas o notorias,
etc.), en el hogar conyugal o residencias separadas"
La separaci6n de hecho apareja inconvenientes especfficos:
a) Genera de un proceso de divorcio o de separaci6n de
la posibilidad
cuerpos en que demandado, como culpable, sea condenado al suministro
el
de alimentos a su c6nyuge demandante.
b) Cuando no se ha disuelto la sociedad conyugal, los bienes que se ad-
quieran, a tftulo oneroso, pertenecerån al haber social y son gananciales. Por
ello se recormenda al c6nyuge abandonado, que usualmente consigue, con

38 Sent. de IQ diciembre 1987, en Jurisprudencia y Doctrina, t. XVII, nüm. 194, febrero

de 1988, päg. 69.
 EC DIVORCIO 329

esfuerzo, algunos bienes, que previamente legalice su situaci6n conyugal, al

menos en 10 patrimonial. Desde luego, dicho c6nyuge se beneficiarå por los
bienes que el Otro adquiera, pero es normal que ni siquiera se entere de ello.
c) Tratåndose de la filiaci6n, subsiste la presunci6n de paternidad. De tal
suerte, el marido se considerarä padre de los hijos que su mujer conciba y dé
a luz en el estado de separaci6n de hecho.
Sobre la aplicaci6n pråctica de la causal, en cuanto a la separaci6n de hecho,
existe una discusi6n: para muchos, se trata de una situaci6n completamente
que significa que basta con acreditar la separaci6n y el lapso
objetiva39, 10
de los dos que se requiera probar responsabilidad o culpabilidad
afios, sin
alguna. Otros juzgan que, toda vez que el divorcio solo 10 puede impetrar el
c6nyuge que suele llamarse inocente, el que invoque esta causal debe tener esa
legitimaci6n.
La Corte Constitucional se refiri6 a este punto, con ocasi6n del examen
25 de 1992, realizado
del ordinal 82 del artfculo 154 en su redacci6n de la ley
en C-1495 de 2 de noviembre de 2000. En concepto de esa Cor-
la sentencia
poraci6n, la estudiada es una causal objetiva, que puede invocarse conjunta
o separadamente por los c6nyuges, sin que pueda el juez valorar conductas.
Segfin la Corte, la interrupci6n de la convivencia demuestra por sf sola la in-
viabilidad del vfnculo y no podrfa el Estado interferir sin que se viole la
intimidad, 10 que igual pasarfa si se atiende la oposici6n del demandado que,
aunque inocente, no tiene derecho a resolver sobre la Vida del otro c6nyuge
quien, sin embargo, no estå facultado para disponer de los efectos patrimo-
niales de la disoluci6n, que sf deben ser evaluados por el juez a pedido del
opositor. También sostiene el fallo que la tenencia de los hijos no estå ligada
a la culpabilidad o inocencia en la interrupci6n en la Vida en comün.
En sfntesis, para la Corte, el hecho de ser objetiva la causal releva del es-
tudio de la culpabilidad pero no de las consecuencias de esta si se alegan, 10
que el fallo sugiere que se haga por medio de una reconvenci6n.
Dado 10 anterior, puede preguntarse si en el proceso de divorcio no se alega
la culpabilidad, esta ser esgrimida en Otro proceso, como por ejemplo
en uno de alimentos que reclame uno de los divorciados al Otro?

Si en un proceso anterior e independiente de alimentos se hubieren de-

cretado alimentos a favor de uno de los c6nyuges y en el posterior divorcio
no se hubiera planteado nada sobre la responsabilidad por la separaci6n que

39 En Ios debates que antecedieron la expedici6n de Ia ley 25 de 1992, se conocieron

controversias sobre el particular, que sirven de apoyo a quienes sostienen esta tesis. Asf, LÖ-
PEZ BLANCO, op. cit., päg. 66; VALENCIA ZEA y ORTIZ MONSALVE, op. cit., pig. 259, porque, dicen,

se trata deun divorcio-remedio; CANON RAMfREZ, op. cit., pig. 229. El Tribunal de Medellin
ha apuntado en muchas ocasiones a la tesis objetiva, pero ha admitido que la separaci6n de
hecho de la pareja debe ser absoluta. Otros tribunales han aplicado una tesis subjetiva. Por
ejemplo, el Tribunal de Popayän, en sent. de II marzo 1994.
330 DERECHO DE FAMILIA

constituye la causal octava, parece factible que aquella se discuta en Otra causa.
Esta conclusi6n se desprende del anälisis que hizo la Corte Constitucional en
la sentencia de tutela T-559 de 31 de agosto de 2017, dictada a rafz del amparo
pedido por el exc6nyuge alimentante vencido en un proceso de exoneraci6n de
cuota alimentaria promovido después del divorcio decretado con fundamento
en la aludida causal. Para la Corte, incumbfa a dicho interesado probar que
no habfa Sido culpable de la separaci6n, en el mismo tråmite de la tutela (y se
podrfa afirmar que asimismo en la exoneraci6n). Dijo la Corporaci6n que "En
otras palabras, si bien es cierto quien haya dado lugar a la separaci6n puede
invocar una causal objetiva para acceder al divorcio, ello no 10 faculta para
disponer de los efectos patrimoniales de la disoluci6n ni para eximirse de sus
obligaciones, toda vez que para el consorte que en principio haya dado lugar al
rompimiento subsiste la obligaci6n alimentaria a menos que probatoriamente
demuestre su inocencia, es decir, se invierte la carga de la prueba, de manera
que el sefior [...] en sede de tutela debi6 demostrar que no era culpable".
La misma Corte Constitucional se ocup6 en la sentencia C-746 de 5 de
octubre de 2011, de esta causal, en relaci6n con la exigencia legal de que Ia
separaci6n haya durado por 10 menos dos afios, requisito que encontr6 propor-
cionado y razonable, asf como establecido por el legislador en defensa de la
unidad familiar. No ha116 con ello, como habfa sefialado el demandante que
acus6 la norma, infracci6n al libre desarrollo de la personalidad.

296. CAUSAL NOVENA DE DIVORCIO: MUTUO ACUERDO

"El consentimiento de ambos c6nyuges, manifestado ante juez competen-

te y reconocido por este mediante sentencia".
Presentada de otro modo, ha de decirse que esta causal permite el divorcio
por el comfin acuerdo de los c6nyuges, sin que deban expresar los motivos
que los Ilevan a pedirlo.
Desde luego, también en este caso hay tråmite judicial, que se inicia con
una demanda en que se expresa el mutuo consentimiento y un acuerdo, en
el que se dirå c6mo velarån por ellos, c6mo se atenderå a los hijos, cuål serå
en adelante la residencia de los casados y en qué estado se halla la sociedad
conyugal.
El acuerdo debe determinar:
La manera como los c6nyuges atenderån al cuidado personal de 10S
a)
hijos comunes menores. Esto hace relaci6n a cuål de los dos padres tendrå la
custodia directa de los hijos, es decir, con quién vivirån en el futuro, o c6mo se
distribuyen. Igualmente, puede comprender una regulaci6n privada de visitas,
a que tenga derecho aquel de los padres que no tendrå consigo a sus hijos.
b) La forma como cumplirån sus obligaciones alimentarias para con los
hijos, o sea, la proporci6n en que contribuirån a los gastos de educaci6n, crian-
 EL DIVORCIO 331

za y establecimiento de los hijos menores. Este segundo aspecto abarca tanto

la fijaci6n de una cuota alimentaria en dinero, como la responsabilidad por
el pago. Lo primero, a su vez, incluye la frecuencia y forma del suministro
y los posibles incrementos futuros, sin que obste que se exonere a alguno de
los padres, de un aporte actual, porque haya raz6n transitoria vålida.
c) Cuål serä la residencia de los que se divorcian y c6mo se sostendrån.
d) Si la sociedad conyugal estå vigente o no.

Los requisitos del acuerdo, fundamentalmente, son dos:

a) Que conste por escrito, a saber, la demanda.
b) Que 10 formulen los c6nyuges directamente —en cuanto puedan— o
por persona debidamente autorizada por ellos.

De acuerdo con la ley, la causal procede para todo matrimonio, sin impor-
tar su antigüedad o si hay o no hijos menores.

Con todo, mediante la ley 962 de 2005, se permiti6 que el divorcio del
matrimonio civil o la cesaci6n de los efectos civiles de los matrimonios religio-
sos, se convenga ante notario, por medio de escritura püblica (ver nüm. 300).

297. EL PROCESO DE DIVORCIO

El de divorcio puede ser un proceso contencioso, cuando se invoca una

causal diferente a la novena. En esos supuestos, se debe adelantar por el pro-
cedimiento verbal. Si, en cambio, se pide conjuntamente por los c6nyuges,
se promueve un proceso de jurisdicci6n voluntaria.

Tratåndose del proceso contencioso, resulta importante examinar: quién

actüa como demandante, la oportunidad que tiene, quiénes son partes, c6mo
puede tern-linar el proceso y qué se determina en la sentencia.
Conviene aclarar que si en el curso de un proceso contencioso los c6n-
yuges acuerdan que se decrete el divorcio, el juez dictarå sentencia de Plano.
El c6nyuge que no haya dado lugar a los hechos que 10 motivan es quien
puede demandar el divorcio, de acuerdo con 10 previsto en el artfculo 156 del
C6digo Civil. Es decir, segfin un lenguaje rnås forense, el c6nyuge "inocente",
no el "culpable". Ello se mantiene, conforme 10 decidi6 la Corte Constitucio-
nal por medio de la sentencia C-394 de 21 dejunio de 2017, en la cual declar6
exequible esa parte de la disposici6n, que fue demandada por considerarse
que la exigencia de aquella calidad (ser inocente) violaba el libre desarrollo
de la personalidad. Para la Corte, el legislador no desconoci6 el derecho al
libre desarrollo de la personalidad al establecer que el c6nyuge ofendido es
el finico legitimado para ejercer la acci6n judicial de divorcio, pues se trata
de una restricci6n admisible constitucionalmente, proporcionada y razonable,
por no ser aquel un derecho absoluto.
332 DERECHO DE FAMILIA

También se argument6 en que se ha citado, que con la exigencia

el fallo
referida el artfculo 156 busca una finalidad legftima "e importante desde el
punto de vista constitucional, porque establecer que el c6nyuge ofendido es
quien se encuentra legitimado en la causa por activa para demandar el divorcio
sanci6n, apareja dos prop6sitos: (i) promover la estabilidad del matrimonio
como forma de constituir familia por vfnculos jurfdicos; y, (ii) asegurar que
en el marco especial del contrato de matrimonio, los c6nyuges cumplan con
los deberes que la uni6n les impone, de tal forma que solo aquel que acredite
su cumplimiento, se encuentre legitimado para ejercer la acci6n judicial. Y
es que, en ese sentido, esta filtima de las finalidades va ligada a que el contra-
yente que acepta de forma voluntaria el contrato de matrimonio, conoce de
antemano y acepta también las clåusulas que integran la instituci6n compleja
del matrimonio, dentro de ellas, la relacionada con la forma de disoluci6n del
vfnculo conyugal a través del divorcio y sus causales taxativas. Justamente,
esas dos finalidades son importantes porque a partir de ellas es que el legislador
otorga estabilidad a la instituci6n matrimonial"
Lo decidido en la sentencia C-394 de 2017 se mantuvo, como cosajuzgada
constitucional, en la sentencia C-135 de 27 de marzo de 2019.
Suele decirse que el artfculo 156 responde al principio de que nadie puede

alegar su propia ilicitud o torpeza (nemo auditurpropriam turpidudinem suam

allegans).
Es comfin que el demandado se oponga a la acci6n, pero demande en
reconvenci6n.
Segfin elmismo artfculo 156, habfa un lapso, de caducidad, para proponer
Ia acci6n, dependiente de la causa: un afio desde cuando sucedi6 el hecho. La
causa sexta no se someti6 a ninguna caducidad y tratändose de la causal prime-
ra y de la causal séptima, el ano se contaba desde cuando se supo del hecho,
y en todo caso la acci6n caducaba cuando hubieran pasado dos de ocurrido.
La regla del artfculo 156 fue sometida a examen de constitucionalidad,
cuyo resultado fue la sentencia C-985 de 2 de diciembre de 2010, que decla-
r6 inexequible el apartado segün el cual las causales primera y séptima solo
podfan alegarse dentro de los dos anos siguiente a su ocurrencia. Acerca del
término de un afio, la resoluci6n de la Corte consisti6 en "Declarar exequible
la frase 'y dentro del término de un afio, contado desde cuando tuvo conoci-
miento de ellos respecto de las causales IA y 74 0 desde cuando se sucedieron,
respecto a las causales 24, 34, 44 y 54' contenida en el artfculo 10 de la ley 25
de 1992, bajo el entendido que los términos de caducidad que la disposici6n
prevé solamente restringe en el tiempo la posibilidad de solicitar las sanciones
ligadas a la figura del divorcio basado en causales subjetivas".
Segfin el artfculo 157 del C6digo Civil, las partes del juicio de divorcio
son los c6nyuges; si son menores pueden intervenir sus padres. A1 ministerio
püblico siempre se le escucharä en interés de los hijos menores. Tal disposi-
 EL DIVORCIO 333

ci6n se reitera en el artfculo 388 del C6digo General del Proceso que, en su
artfculo 626, derog6 el referido artfculo 157 del C6digo Civil.

El proceso concluye con la sentencia, cualquiera que sea, por la muerte

real o presunta de uno de los c6nyuges o por su reconciliaci6n.

La sentencia debe pronunciarse sobre el divorcio y sus efectos persona-

les, la disoluci6n de la sociedad conyugal, la custodia de los hijos y cuotas
alimentarias.

298. EL DIVORCIO DE COMÜN ACUERDO

El divorcio de comfin acuerdo puede serjudicial o convenido notarialmente.

299. DIN10Rc10 AMISTOSO TRAIvflTADO JUDICIALMENTE

El divorcio amistoso o voluntario, o sea, el que ambos c6nyuges plantean

de comfin acuerdo, si se adelanta judicialmente, exige el tråmite de un proce-
so de jurisdicci6n voluntaria y se promueve con una demanda conjunta en la
que se plasma el acuerdo en los térrninos ya analizados.

300. DIVORc10 AMISTOSO CONVENDO NOTARIALtvfENTE

Segfin el artfculo 34 de la ley 962 de 8 de julio de 2005, podrä convenirse

mutuo acuerdo de los c6nyuges, por intermedio de abogado,
ante notario, por
mediante escritura pfiblica, la cesaci6n de los efectos civiles de todo maffimo-
nio religioso y el divorcio del matrimonio civil, sin perjuicio de la competencia
asignada a los jueces por la ley. Establece el inciso segundo de esa norma que
el divorcioy la cesaci6n de los efectos civiles ante notario, producirån los mis-
mos efectos que el decretado judicialmente. Y también manda que intervenga
el defensor de familia, pero finicamente cuando existan hijos menores; para
este efecto se le notificarå el acuerdo al que han Ilegado los c6nyuges con el ob-
jeto de que rinda su concepto en 10 que tiene que ver con la protecci6n de los
hijos menores de edad.
Esta norma fue reglamentada por medio del decreto 4436 de 28 de no-
viembre de 2005, publicada en el Diario Oficial 46.108 de 30 de noviembre
siguiente y vigente desde la publicaci6n. En su artfculo IQ el decreto repite
la ley 962 y establece que "El divorcio del matrimonio civil, o la cesaci6n de
los efectos civiles de los matrimonios religiosos, por mutuo acuerdo de los
c6nyuges, podrä tramitarse ante el notario del cfrculo que escojan los intere-
sados y se formalizarå mediante escritura püblica".
El divorcio notarial es, por ende, un divorcio no judicial, y es admitido en
otras legislaciones. Son ejemplos en Iberoamérica de regfmenes que aceptan
estas modalidades de divorcio Brasil (ley 11.441 de 2007), México (C6digo
334 DERECHO DE FAMILIA

Civil Federal, art.272 y c6digos de algunos Estados), Portugal (C6digo de

Colombia (ley 962 de 2005
Registro Civil de Portugal, decr.-ley 324 de 2007),
y decr. 4436 de 2005), Cuba (decr.-ley 154 de 1994 y res. 182 de 1994 del
Ministerio de Justicia), Ecuador (ley 62 de 2006) y Perfi (ley 29.227 de 2008
y decr. supremo 9 de 2008).
Segün la doctrina40, existe divorcio no judicial en otros ordenamientos
como Jap6n, Dinamarca, Noruega, Islandia, Egipto y Marruecos.
Pueden identificarse como caracterfsticas del divorcio notarial o amistos041
"primera, que procede solamente cuando los c6nyuges estån de mutuo acuer-
do, por 10que puede calificarse de divorcio amistoso o voluntario; segunda,
que goza de amplitud y se Ilega a él en forma directa, sin que se exija duraci6n
alguna del matrimonio, ni tråmite de separaci6n legal previo o término de se-
paraci6n, ni acuerdos antecedentes, ni ratificaci6n de la voluntad durante el
tråmite; tercera,que se alcanza mediante una escritura pfiblica, luego es un
acto de voluntad solemne; cuarta, que el divorcio de comfin acuerdo, si se de-
sea, se puede adelantar sin perjuicio de la competencia asignada a los jueces,
porque el divorcio y la cesaci6n de los efectos civiles ante notario, por expresa
disposici6n de la ley 962, producen los mismos efectos que el divorcio y la
cesaci6n de efectos civiles de matrimonio religioso decretados judicialmen-
te; y quinta, que es un procedimiento rodeado de garantfas frente a factores

de fondo, como la protecci6n de menores, pues se exige la intervenci6n del

defensor de familia cuando existan hijos menores, para que rinda su concepto
en 10 que tiene que ver con los intereses de dichos hijos".
El antecedente normativo del divorcio notarial en Colombia 10 constituye
el decreto 1900 de 1989 —que fue derogado por la ley 25 de 1992—, de
conformidad con el cual, "podrå efectuarse ante notario por mutuo acuerdo
de los c6nyuges, mediante escritura pfiblica, el divorcio de matrimonio ci-
vil, con fundamento en la separaci6n de cuerpos decretada judicialmente o
formalizada ante notario, que perdure més de dos afios, sin perjuicio de la
competencia asignada a los jueces por la ley". Se trataba, por tanto, de una
situaci6n especffica, que no podia generalizarse: no habfa, pues, divorcio por
mutuo acuerdo, en cualquier caso, smo en el sefialado, cuyo trånute era nota-
rial, de preferirlo los casados.

40 AURELIO LOPEZ TARUELLA MARTiNEZ, "El reconocimiento de decisiones extranjeras de

divorcio, separaci6n judicial y nulidad matrimonial en Espafia", en Revista de Ia Facultad
de Ciencias Sociales y Juridicas de Elche, vol. 1, nüm. l, julio de 2006, pig. 121, versi6n digital
en h ttp://revistasocialesyjuridicas.files. wordpress. conv2010/09/01-tm-09-lopez-tarruela.pdf
recuperado a 9 de julio de 2013.
41 JORGE PARRA BENiTEZ, "Divorcio por via notarial en Colombia", en Derecho familiar
internacional. Homenaje a Haydée Barrios, Medellfn, Biblioteca Jurfdica Dike - Universidad
Central de Caracas - Universidad Metropolitana - Universidad del Rosario, 2014, pägs. 633
a 635.
 EL DIVORCIO 335

El procedimiento establecido por el decreto 1900 de 1989, estipulado

segün rezaba el mismo para efectuar el divorcio, expresi6n esta impropia,
consistfa simplemente en el otorgamiento de una escritura pfiblica, con la cual
debfan protocolizarse copia auténtica de la sentencia de separaci6n de cuer-
pos con constancia de notificaci6n y ejecutoria, o de la escritura püblica de la
separaci6n de cuerpos que se hubiere solemnizado ante notario; e igualmente
los registros de nacimiento y matrimonio de los c6nyuges y de nacimiento
de los hijos comunes. En ella se expresaban las obligaciones que contrafan
los c6nyuges respecto de custodia y sostenimiento de hijos menores. Desde
luego, para proteger a estos, se debfa someter previamente la documentaci6n
al concepto del personero municipal o distrital.

"El divorcio ante notario producirå los mismos efectos que el decretado
judicialmente", establece el inciso 29 del artfculo 34 de la ley 962. Por tanto,
su valor jurfdico es pleno. Mas no significa ello que no se pueda atacar. No
parece desacertado asegurar que, en este caso, el divorcio es un acto jurfdico
solenme. Por consiguiente, si en su formaci6n ocurren vicios de forma o de
fondo, a saber entre estos algün vicio del consentimiento, procederfa impugnar
por nulidad.
Acerca del momento en que se generan los efectos, hay diferencia con el
divorcio obtenido judicialmente, toda vez que en este se dan una vez ejecuto-
riada la respectiva sentencia, al paso que en la notarial, perfecta la escritura,
surgirån las consecuencias legales de la ruptura del vfnculo. La escritura, Claro
estå, hay que registrarla en el registro del estado civil.

301. LA CESACIÖN DE EFECTOS CIVILES DEL lvLATRRviONIO RELIGIOSO

Como se ha expuesto, la cesaci6n de efectos civiles del matrimonio reli-

gioso, equivale al divorcio del matrimonio civil. Por tanto, la demanda corres-
pondiente pretenderå esa cesaci6n de efectos con apoyo en una causal, por la
vfa del proceso contencioso. O podrå obtenerse de comfin acuerdo, mediante
el proceso de jurisdicci6n voluntaria o ante notario.
Lo anterior, a tenor de los artfculos 72 y 82 de la ley 25 de 1992. Y del
artfculo 34 de la ley 962 de 2005.

302. EFECTOS DEL DIVORCIO

Por virtud del divorcio, quedan disueltos el matrimonio civil y la sociedad

conyugal; si el matrimonio es religioso, cesan sus efectos civiles (C. C., art.

160; ley 25 de 1992, art. 11). En todos los casos, cada exc6nyuge recobra el
estado civil que tenfa antes de casarse y el culpable, declarado tal en el proceso
contencioso de divorcio, deberå alimentos al inocente, si estå acreditada la
336 DERECHO DE FAMILIA

capacidad econ6mica (C. C., art. 411 ord. 42). Pero ninguno tendrå vocaci6n
hereditaria en la sucesi6n ab intestato del otro ni porci6n conyugal.
Respecto de hijos comunes, no sufren cambio en su estado civil. Ambos

padres continuarån con los derechos y deberes que tenfan. En el caso del pro-
ceso contencioso, puede Ilegar a suceder que en la sentencia se suspenda o pri-
ve de la patria potestad a alguno de ellos.

Conforme al artfculo 162 del C6digo Civil, si el c6nyuge inocente hizo

donaciones al Otro por causa de matrimonio y se decreta el divorcio o la ce-
saci6n de los efectos civiles por las causales primera a quinta y séptima del
artfculo 154, podrå revocarlas. Y el c6nyuge culpable no podri alegar dere-
chos o concesiones estipulados en su favor en capitulaciones matrimoniales.

303. DIVORCIO DE MATRINIONIO CIVIL CELEBRADO EN EL EXTERIOR

El divorcio de matrimonio civil celebrado en el exterior se rige por la ley

del domicilio conyugal, que es el lugar donde los c6nyuges viven conjunta-
mente y, en otras circunstancias, el del demandado.
La anterior regla la contiene el artfculo 163 del C6digo Civil y de acuerdo
con ella puede decretarse en Colombia el divorcio de matrimonio contrafdo
en el extranjero, por colombianos o no, si los dos c6nyuges o el demandado
viven en Colombia; y con sujeci6n a la ley colombiana.

304. Drv0Rc10 EN EL EXTERIOR DE MATRIMONIO EFECTUADO EN COL01vBIA

Permite 164 del C6digo que se pronuncie divorcio en Otro Es-

el artfculo
tado, segfin la ley del domicilio conyugal, del matrimonio civil que se hubie-
re celebrado en Colombia, por nacionales o extranjeros. Ahora bien, 10 im-
portante es determinar si tal divorcio produce ante el ordenamiento positivo
colombiano el efecto de ser vincular, 10 que ocurre si la causal que fue acogida
en la respectiva sentencia se admite por la ley nacional y cuando el demandado
fue notificado personalmente o emplazado vålidamente. Dåndose solo esto,
servirå como separaci6n de cuerpos.
No menciona la norma otros requisitos, pero es razonable que la sentencia
extranjera sea sometida al exequåtur de la Corte Suprema de Justicia, para
verificar elcumplimiento de las otras condiciones previstas. De este modo de
pensar es la Corte Suprema de Justicia42• "Por el contrario, si el demandado se
encuentra domiciliado en el exterior, eljuez colombiano no tiene competencia
para conocer del divorcio, sino eljuez extranjero competente y, en este caso,
si se pretende que el fallo de dicho juez produzca efectos en Colombia, se

4' Jurisprudencia y Doctrina, t. WII, nfim. 202, octubre de 1988, pig. 827.
 EL DIVORCIO 337

requiere del exequåtur, cuya concesi6n depende de las exigencias legales (C.
de P. C., arts. 693 y ss.)".

305. DIV0RC10 EN EL EXTERIOR DE MATRIMONIO CANÖNICO O RELIGIOSO

EFECTUADO EN COLOMBIA

También debe aceptarse el divorcio que Ilegue a decretarse en el exterior,

de un matrimonio cat61ico celebrado en Colombia, o de uno religioso cristia-
no no cat61ico que produzca efectos civiles en el territorio nacional, toda vez
que a esas uniones les es aplicable el artfculo 164 del C6digo Civil, en virtud
de 10 que manda el artfculo 12 de la ley 25 de 1992, a saber: "Las causales,
competencias, procedimientos y demås regulaciones establecidas para el di-
vorcio, la cesaci6n de efectos civiles del matrimonio religioso, la separaci6n
de cuerpos y la separaci6n de bienes, se aplicarån a todo tipo de matrimonio,
celebrado antes o después de la presente ley".

306. EL EXEQUÅTUR DE LAS SENTENCIAS DICTADAS EN EL EXTERIOR

Acerca de la necesidad de someter al främite de exequåtur las sentencias de

divorcio dictadas en el exterior, de matrimonios civiles o religiosos celebrados
en Colombia, se conocen dos tendencias contrarias.
En sentencia S-054 de 23 de septiembre de 1999 (exp. 6305), la Corte
Suprema de Justicia consider6 que sf debfa adelantarse ese trämite, en un caso
que habfa decidido eljuez de la Corte del Circuito Judicial 11 del condado de
Dade, Florida, Estados Unidos de Norteamérica. Tal posici6n ya habfa Sido
sostenida por esa corporaci6n, en sentencia de 2 de febrero de 1994 ("G. J."
t. ccxxvlll, vol. 1, påg. 113), y antes en Otra de 24 de mayo de 1989 (Jurispru-

dencia y Doctrina, tomo xvu, pfg. 441).

Otra tesis, diferente, aparece en doctrina reflejada en varios salvamentos de
voto que suscribi6 el magistrado LAFONT PIANETA, basada fundamentalmente
en la idea de que "la ley colombiana, en forma anticipada y sin requisito judi-
Cial alguno, admite que las sentencias proferidas en procesos de esta especie
por jueces extranjeros, surtan efectos civiles en Colombia, sin necesidad de
exequåtur"