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Estado de Derecho Grote PDF
Estado de Derecho Grote PDF
RAINER GROTE*
SUMARIO
INTRODUCCIN
INTRODUCCiN
La idea de un Estado de Derecho como un medio de restriccin del ejercicio del poder poltico al que se somete a ciertos
principios de orden cvico tiene
una larga tradicin en el pensamiento poltico occidental, cuyas
races pueden rastrearse hasta las
teoras de los filsofos griegos y romanos. I Los trminos Rechtsstaat,
tat de Droit, y rule of law, sin
embargo, son de un origen ms
reciente. La nocin de Rechtsstaat
fue introducida en el debate constitucional y poltico de Alemania
a comienzos del siglo diecinueve por Robert van Mohl, una de
1.
PRECEDENTES MEDIEVALES
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da. El Estado como entidad poltica abstracta an no exista, la autoridad poltica corresponda a la persona del rey o del emperador. La concepcin dominante del Derecho resaltaba su carcter consuetudinario,
su naturaleza como un organismo vivo que derivaba su fuerza vinculante
del hecho de que el rey y la gente lo aceptaban voluntariamente. 8 Cuando los papas9 y los reyes lO comenzaron a invocar el poder no solamente
de interpretar las reglas existentes, sino tambin el de crear una nueva
ley, lo hicieron como representantes de Dios. La idea de una suerte de
ley superior e inmutable, la idea de una ley de Dios y de la naturaleza,
fue la que prevaleci en la edad media. ll Aun cuando se admita que los
jueces no tenan capacidad para cuestionar los actos del rey, que ningn
mandato judicial puede dictarse contra el rey y que el rey debe obedecer sus propias leyes pero no puede exigrsele legalmente que lo haga,
tambin se reconoca que sus sbditos tenan derecho a desobedecer sus
rdenes si violaban una ley fundamental. l2 Juristas medievales tales como
Bracton decan que no es el rey quien hace la ley sino la ley quien hace
al rey, (lex facit regem). I3
La doctrina medieval de que una ley superior subsisti en la modalidad de teoras del derecho natural cuando la autoridad viene a adquirir
un carcter secular cada vez mayor y su soberana era reconocida explcitamente por abogados y tericos polticos. En la teora de Jean Bodino,
quien dio a la teora de la soberana su forma clsica, el monarca, aun
cuando segua siendo considerado como legibus solutus, segua obliga-
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La diferencia con los conceptos prevalecientes en otros pases europeos era impresionante y reconocida ya en aquella poca. El propio
Rey James 1, quien estaba en una posicin privilegiada para comparar
las diferentes tradiciones legales en su condicin de monarca de Ingla-
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terra y Escocia (que eran por entonces dos estados separados), seal el
relativamente modesto alcance del concepto de ley fundamental en Escocia en comparacin con la ms amplia aplicacin de los principios
del common law en Inglaterra. Mientras que en Escocia, deca l, las
leyes fundamentales se referan solamente a aquellas leyes mediante
las cuales se evita la confusin, y se mantiene la sucesin de la monarqua, en Inglaterra el common law cubra todas las leyes fundamentales del Reino, ya concernieran a las prerrogativas de la Corona, las posesiones de los Sbditos, y en cualesquiera cuestiones, ya sea entre el
Rey y cualquiera de ellos, o entre ellos mismos en asuntos relativos a lo
mo y a lo tuYO.22
La idea de que era en principio la ley ordinaria del pas la que protege las libertades de la gente contra reglas o actos arbitrarios se mantuvo cuando la idea antigua de ley fundamental en los ltimos siglos fue
gradualmente reemplazada por la nocin ms moderna de constitucin.
Para Blackstone los derechos y libertades de los ingleses estaban en la
base de la Constitucin inglesa o en la forma de gobierno. En su anlisis
los poderes y privilegios del Parlamento, la limitacin de las prerrogativas reales y el acceso a las Cortes, entre otras cosas, fueron meramente
derechos auxiliares subordinados del sujeto, diseados para proteger
y mantener inviolados los tres derechos primarios de todo ingls, a
saber, la seguridad personal, la libertad personal y la propiedad privada. 23 Esta perspectiva fue compartida ms de un siglo despus por Dicey
en su exposicin magistral sobre el rule of law en Inglaterra
[ ... ] entre nosotros la ley de la Constitucin [ ... ] no es la fuente sino la
consecuencia de los derechos de los individuos segn como ellos son
definidos y aplicados por las Cortes [ ... ] los principios de derechos
privado han estado entre nosotros tan extendidos como consecuencia
de la accin de las Cortes y del Parlamento que determinan la posicin
de la Corona y de sus sbditos; de tal modo que la Constitucin es el
resultado de la ley ordinaria del pas. 24
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The Political Works of James l, editado por Charles H. McIlwain, New York,
1918, p. 300, citado por Gerald Stourzh, Grundrechte zwischen Common Law
and Verfassung, en: Wege zur Grundrechtsdemokratie (1989), p. 79.
William Blackstone, Commentaries on the Laws of Eng/and, volumen l (1765,
reimpresin de 1983), p. 136.
Dicey, ob. cit., p.218.
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propsito de derogar tales libertades. Sobre todas las cosas debe tenerse
presente que histricamente el poder de dictar leyes que tena el Parlamento se desarroll a partir de las funciones judiciales que cumpla en
sus orgenes como consejero del rey en materia legal -la designacin
tradicional que le corresponda como Alta Corte del Parlamento tiene
sus orgenes en este periodo- as como que la mayor parte del tiempo
no exista una distincin clara entre sus funciones legislativas y judiciales. Todava a fines del siglo diecinueve, cuando Dicey escriba su famosa Introduction to the Study of the Law of the Constitution, el Parlamento todava era visto como una corte ms que como una asamblea
legislativa:
Tales principios [ ... ] segn como pueden ser advertidos en la Constitucin inglesa son [ ... ] meras generalizaciones tomadas ya de las decisiones o dictados de los jueces, o de las leyes las cuales, habiendo sido
aprobadas para hacerse cargo de desagravios especiales, mantenan
una semejanza cercana a las decisiones judiciales, y eran en efecto
juicios pronunciados por la Alta Corte del ParlamentoY
La situacin era fundamentalmente diferente en las colonias americanas en el siglo dieciocho, donde los colonizadores se vieron confrontados con un Parlamento britnico que les impona cargas financieras
sin tomar en cuenta sus intereses legtimos. Esta conducta no poda obviamente ser considerada como debido proceso, ya que los colonizadores no tenan representacin en la asamblea legislativa britnica y por
lo tanto no reciban audiencia ni eran escuchados en relacin con las
medidas legislativas propuestas. El punto no pas desapercibido entre
los crticos de la legislacin britnica. En la Cmara de los Lores un
abogado eminente, Lord Camden, contradijo la competencia de la asam-
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quedando en principio la aprobacin de las leyes por la asamblea legislativa sujeta a las disposiciones de la Constitucin. Los principios de
equidad natural o de derecho divino que constituyeron la espina dorsal
del concepto de ley superior hasta el siglo dieciocho fueron de este modo
reemplazados por un texto escrito que, no obstante ser formulado a
menudo en trminos amplios, constitua una base ms confiable para el
escrutinio del ejercicio del poder pblico. Igualmente importante fue
que la teora de la Ilustracin, en particular las renombradas obras de
Montesquieu, proporcionaron un concepto moderno de la separacin de
poderes con el que se dara forma al sistema de checks and balances
entre las diferentes ramas del Gobierno que defini la Constitucin
americana. El nuevo concepto se bas en la clara distincin entre las
funciones judiciales y legislativas, las que deban encargarse a organismos separados. Bajo la Constitucin americana el Congreso, a diferencia del Parlamento britnico, era indudablemente una asamblea legislativa, no una corte. Esta comprensin moderna de la separacin de poderes
preservada por la Constitucin favoreci la visin de que la determinacin autorizada del sentido de sus provisiones o clusulas era competencia de la judicatura una vez que el carcter de ley suprema le fue
oficialmente reconocido.
1.2. El Estado y la ley en el continente
En Europa continental, el renacimiento del derecho romano proporcion la base para un nuevo concepto de autoridad pblica que era
principalmente concebido en trminos del poder de aprobar leyes y por
lo tanto de la capacidad inherente de reestructurar el cuerpo de leyes
recibido segn sus necesidades polticas. La suprema autoridad poltica
o soberana, como se la conoci al poco tiempo, fue descrita como absoluta e indivisible, como un poder que no toleraba ningn tipo de restricciones ni condiciones. En razn de que era a travs del derecho como se
expresaba la soberana, al crear leyes de aplicacin general para todos
los sujetos, a la vez que para cada uno de ellos en particular, surgi el
problema de cmo hacer vinculante el ejercicio de la soberana a travs
del derecho de manera que pudiera preverse cualquier abuso de la prerrogativa de dictar leyes. 33 Esta cuestin era de limitada significacin
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prctica en la medida en que la soberana era identificada con el monarca (de acuerdo al principio de derecho romano, frecuentemente invocado durante la edad media, quidquid principio placuit legis habet
vigorem)34 porque el poder del monarca, siendo absoluto en teora,
tena en efecto lmites de diversas maneras, por leyes bsicas (lois
fondamentales), como la ley slica,35 as como por el derecho consuetudinario, el cual continuaba regulando muchos aspectos del derecho privado, y la multiplicidad de los intereses organizados que formaban en
conjunto la estructura corporativa de la sociedad feudal. 36
La filosofa de la Ilustracin y el comienzo de la industrializacin a
fines del siglo dieciocho, sin embargo, cambiaran de manera fundamental las ideas recibidas sobre los lmites de la autoridad poltica y
sobre la naturaleza de la ley. La filosofa de la Ilustracin promova un
uso activo del poder poltico con el objetivo de abolir el antiguo poder
feudal y su soporte en el derecho consuetudinario, y su reemplazo por
un nuevo y coherente orden legal basado en las exigencias de la razn. El
cambio poltico fundamental que trajo consigo la revolucin francesa comenz un proceso gradual de transferencia de la soberana del monarca
hacia una nueva entidad abstracta conocida como Estado, el que fue diseado como el lugar donde se posiciona la suprema autoridad poltica en la
comunidad. Ms tarde la edad industrial y el nacimiento de la ciencia
social moderna favoreceran la percepcin del Derecho como estrechamente vinculado a la estructura econmica y tecnolgica de la sociedad y
a su continua transformacin, una visin que anoja dudas sobre todos
los intentos de establecer lmites al poder del Estado a partir de leyes
fundamentales permanentes e inmutables. 37
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del Estado formulada por Immanuel Kant. 3~ Kant defini el Estado como
la unin de una multitud de hombres bajo leyes de justicia. Cualquier
Estado legal deba basarse sobre tres principios: la libertad de cada miembro de la sociedad como ser humano, la igualdad de cada uno respecto
de todos los dems como sujeto, y la independencia de cada miembro
de una comunidad como ciudadano. El ciudadano debe estar involucrado,
ya sea directamente o a travs de sus representantes, en el proceso de
creacin de las leyes, las mismas que debe observar como -niembro de
una sociedad de tal manera que l no se somete a ninguna otra ley que
aquellas en las que -ya sea por s mismo o junto con otros- se dio a s
mismo. 39 El principal objetivo de esta teora era la proteccin de la autonoma individual. Las leyes del Estado deban servir al propsito de
asegurar la libertad individual y la propiedad (como bases necesarias de
independencia). La participacin de los ciudadanos en el proceso de
aprobacin de las leyes ayud a conseguir este objetivo porque garantiz que las infracciones a la libertad no iran ms all de lo absolutamente necesario para proteger los fundamentos de esa misma libertad. 40
La definicin de Kant del Estado legal ejerci una considerable
influencia sobre las teoras del Derecho constitucional liberal que se
desarrollaron en Alemania durante la primera mitad del siglo diecinueve. Estas teoras rechazaron las nociones antiguas de que el Estado
se haba establecido para alcanzar e implementar valores morales trascendentales y religiosos. Los propsitos del Estado fueron reducidos a
la preservacin y promocin de la libertad personal y de la propiedad
privada de los individuos. El movimiento a favor de un Estado secular
y liberal incluy la exigencia del reconocimiento de un nmero de
libertades y derechos fundamentales, en particular la libertad personal
y econmica, la libertad de movimiento, igualdad, libertad de prensa,
libertad de religin y de conciencia, pero tambin la exigencia de garantas constitucionales para la independencia de los jueces y de juicio con jurado. No incluy, sin embargo, las demandas para la separacin de poderes sobre la base del modelo americano toda vez que la
mayora de tericos vieron en ello una amenaza a la unidad del poder
del Estado la cual solo haca poco tiempo se haba a\canzado. 41
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Gertrude Lbbe-Wolff, Safeguards of Civil and Constitutional Rights - The Debate on the Role of the Reichgericht, en Hermann Wellenreuther (editor), German
and American Constitutional Thought (1990), p. 354.
Georg Jellinek, System der subjektiven offentlichen Rechte, segunda edicin (1905),
p.103.
Michael Stolleis, Geschichte der offentlichen Rechts in Deutschland, volumen TI
(1992), p. 375.
Stolleis, ob. cit., p. 381 Y ss.; Scheuner, ob. cit., p. 244; Bockenforde, ob. cit., p.
155-156.
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principio de que la Administracin solamente poda interferir en la libertad personal o en la propiedad privada sobre la base de la autorizacin legal que le confera capacidad para hacerlo. Las decisiones tomadas por la Administracin en casos individuales quedaban sujetas a
control judicial sobre su legalidad. La controversia sobre si los poderes
de revisin en casos relativos al ejercicio de poderes administrativos
deba o no ser transferida a los tribunales ordinarios o a unajurisdiccin
administrativa especial 49 fue resuelta en favor de la ltima. La independencia de los jueces de derecho administrativo fue garantizada en trminos similares a aquellos de que gozaban los jueces en las Cortes ordinarias. La idea de la revisin judicial de las leyes, de otro lado, fue
rechazada en el nivel federal. Solo volvi a aparecer durante la Repblica de Weimar pero aun entonces mantuvo un nivel de significacin limitado. 50
1.2.2. Supremaca de la loi y desconfianza de los jueces en Francia
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del papel de la autoridad pblica en la sociedad que favoreca una revisin de los conceptos bsicos del derecho administrativo a la luz de los
principios consagrados en la Declaracin de los Derechos del Hombre. 65 Para los litigios en los que estaba comprometida la Administracin, sobre la base de la jurisdiccin general del Conseil d'tat se desarroll un moderno droit administratifcomo un cuerpo coherente de reglas,
cuyo propsito era no resguardar el uso de la prerrogativa administrativa frente al escrutinio judicial, sino regular y limitar su ejercicio en
inters de la sociedad a cuyas necesidades e intereses se asuma que
serva la Administracin. 66
La herencia democrtica de la revolucin de 1789, de este modo no
fue completamente abandonada y retuvo una fuerte influencia sobre el
desarrollo del derecho pblico francs. Los abogados franceses en la
segunda mitad del siglo diecinueve fueron en general menos convencidos de las virtudes del positivismo legal que sus homlogos alemanes.
Fue en referencia a la Declaracin de los Derechos del Hombre que
acadmicos como Hauriou y Duguit defendieron la idea de principios
objetivos preexistentes que condicionan y restringen cualquier uso del
poder oficial contra los intentos de introducir un concepto de soberana
estatal irrestricta. 67
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Ver Prosper Weil, Le droit administratif(l964), pp. 14 Y SS., quien cita la famoso
dicho del COllseil de que en materias de ley policial la libertad es la regla y su
restriccin debe ser la excepcin (<<la libert est la regle, la restrictioll de police
I 'exceptioll), que reproduce el famoso artculo 5 de la Declaracin de los Derechos del Hombre: "la ley slo puede prohibir las acciones que perjudican a la
sociedad. No est prohihido nada que no haya sido prohibido por la ley, y nadie
puede ser obligado a hacer lo que ella no manda.
Chevallier (nota 37), p. 34 y ss; Le service public (1987), pp. 19-20.
Jacques Chevallier, L 'tat de Droit, RDP 104 (1988), p. 348.
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En Alemania todos los esfuerzos de concebir al Rechtsstaat en trminos puramente formales como un sistema en el cual el poder pblico
es ejercitado por los rganos competentes de conformidad con los
procedimientos legalmente prescritos fueron desacreditados por la experiencia del rgimen nacional socialista. En la era de la postguerra los
aspectos formales del Estado de Derecho no fueron abandonados, pero
se complementaron con la bsqueda de principios sustantivos a los cuales deba conformarse toda actividad estatal. Esta nueva preocupacin
por el carcter sustantivo del Estado de Derecho condujo casi inevitablemente a la resurreccin de la idea de derechos fundamentales como
un lmite a toda interferencia estatal con la libertad individual. A la vez
se reconoci que el ejercicio de los derechos y libertades en la era de la
industrializacin poda requerir que el Estado adopte medidas positivas
a fin de crear ciertas condiciones mnimas indispensables para el ejercicio efectivo de los derechos individuales. Ya en el siglo diecinueve algunos tericos del derecho pblico como Robert van Mohl haban procurado combinar en el mismo concepto de Rechtsstaat dos ideales
diferentes, esto es, aquellos relativos al ejercicio de las prerrogativas
del poder pblico en relacin con la ley, y aquellos del Estado que tiene
un inters activo en la promocin del bienestar de sus ciudadanos. 68 La
tensin entre estos dos componentes del principio del Rechtsstaat no se
puso de manifiesto en esa poca. Sin embargo, provocaron bastantes
debates entre los acadmicos despus que el concepto de sozialer
Rechtsstaat recibi reconocimiento oficial en el artculo 28, pargrafo 1
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Hans Maier, Die Itere deutsche Staats- und Verwaltungslehre, 2a edicin (1988),
pp. 227-228; Stolleis, oh. cit., pp. 259-260.
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fundamentales sino que tambin es competente para revisar la constitucionalidad de las leyes dictadas por el Parlamento (artculos 93, pargrafo 1, numeral 2, y 100, pargrafo 1) y para resolver todo tipo de
discrepancias entre los diferentes rganos del Gobierno (artculo 93,
pargrafo 1, numeral 1 a). Debido a este amplio espectro de facultades
de revisin, un nmero considerable de conflictos polticos han sido
concebidos en trminos legales y presentados ante el Tribunal en las
ltimas dcadas, un desarrollo que ha contribuido a una marcada
judicializacin de la poltica en Alemania. 77 En suma, el Estado de Derecho se presenta en Alemania bajo la Ley Fundamental como la abreviatura del concepto de derechos fundamentales, el cual es complementado por la fragmentacin del poder poltico en el marco de la democracia
parlamentaria y del fuerte rol que tiene la judicatura. No es por tanto
sorprendente que el principio del Rechtsstaat haya venido siendo relegado progresivamente a un segundo lugar por el concepto de
Verfassungsstaat en el debate acadmico reciente. 78
La discusin sobre el Verfassungsstaat refleja la importancia central de la Ley Fundamental para la discusin legal y poltica en Alemania. Y ello es as debido en un grado sustancial al resultado del activismo
judicial desplegado por el Tribunal Constitucional Federal en la interpretacin de la Ley Fundamental, lo cual es especialmente evidente en
el campo de los derechos fundamentales y ha conducido a una progresiva constitucionalizacin del orden legal. El Tribunal ha extendido la
proteccin de los derechos humanos desde comienzos de los aos cincuenta en un nivel sin precedentes. Como un primer paso ha transformado el derecho al libre desarrollo de la propia personalidad, lo cual es
enmarcado en trminos ms o menos generales en el artculo 2, pargrafo 1 de la Ley Fundamental, dentro de una garanta genrica que protege
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BVerfGE 67, 32 (36/37); 80, 139 (153/154), con el voto en discordia del vocal
Grirnm (164 y ss).
BVerfGE 33,1 (iO/11); 34,165 (192/193).
Christian Starck, bermaB an Rechtsstaat?, en : Der demokratische
Verfassungsstaat, pp. 257-258.
Una visin general es ofrecida por Christian Starck, Die Rolle der Grundrechte in
Deutschland, en: Recia und Gesetz im deutsch-franzosischen Dialog (1997), pp.
49-60.
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dentro de esta perspectiva en primer lugar como un medio para la proteccin de los derechos fundamentales. 89
Este nfasis sobre la proteccin efectiva de los derechos fundamentales como elemento medular del rule oIlaw tiene implicaciones de
largo alcance para el balance de poderes entre las diferentes ramas de
Gobierno. En primer lugar, fortalece la subordinacin del ejecutivo a la
asamblea legislativa al ampliar el requisito del sustento legal para la
accin administrativa en reas en las que hasta entonces era desconocida dicha exigencia. Asimismo, fortalece el accionar de la judicatura en
el ejercicio de su facultad revisora relacionada con la accin administrativa. La interpretacin generosa de la esfera de accin de las clusulas sobre derechos humanos, y de manera ms notoria del artculo 2,
pargrafo 1, significa que cualquier medida administrati va que interfiera con la libertad de los individuos est sujeta a revisin judicial al amparo del artculo 19, pargrafo 4, el que determina que el acceso al Tribunal depende de la violacin (presunta) de un derecho del denunciante
por un acto de autoridad pblica. Adems de ello el Tribunal Constitucional ha sentenciado que en los casos en los que la legislacin ordinaria es ambigua en relacin a la cuestin de si un derecho especfico es
garantizado a ciudadanos particulares o no, el concepto general de la
relacin Estado-ciudadano que configura la seccin de los derechos fundamentales de la Ley Fundamental (yen particular el artculo 19, pargrafo 4) favorece una construccin en la que se asume que tal derecho
ha sido efectivamente garantizado. 90 Como consecuencia de ello las
decisiones administrativas aplicables a legislacin sobre acreditacin o
reconocimiento de derechos -como en el sector de seguridad social,
por ejemplo- ser en muchos casos materia sometible a revisin judicial de acuerdo con el artculo 19, pargrafo 4. El Tribunal Constitucional tambin ha dejado en claro que los remedios legales garantizados
por el artculo 19 pargrafo 4 tienen que ser efectivos. Ello requiere, en
particular, una revisin integral en los tribunales de todas las valoraciones de carcter fctico y legal hechas por las autoridades administrati-
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BVerfGE 37, 132 (141,148); 39, 276 (294); 53, 30 (65 Y ss,),
Christian Starck, Constitutional definition and protection of rights and freedoms,
en: Rights, lllstitutions all /mpact oi /nternational Law according lO the Ger17lan
Basic Law (1987), p. 46.
BVerfGE 15, 275 (281/282).
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BVerfGE 15,275 (282); 61, 82 (1101111); 84, 34 (49). Para un anlisis detallado
del artculo 19, pargrafo 4, ver Eibe Riedel, Access to Justice as a Fundamental
Right in the German Legal Order, en : German Reports Oll Public Law (1998), p.
79 Y ss.
Wahl (nota 77), pp. 109-100.
Christian Starck, Verfassungsgerichtsbarkeit und Fachgerichte, JZ 1996, p. 1033
Y ss.
Ver el punto n. 3. b).
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ro de derechos fundamentales sustantivos como la libertad de pensamiento y de opinin,99 libertad de movimiento 100 o el principio de igualdad ante la ley. 101 Tal como lo han dicho miembros destacados del Conseil
d 'tat, los principes gnraux fueron concebidos en primer trmino como
una defensa contra las tendencias autoritarias en el rgimen de Vichy
que constituan una amenaza para las libertades pblicas. 102 Han retenido su funcin como proteccin de las libertades individuales l03 en la
Cuarta y Quinta Repblicas, a pesar de que su significacin prctica ha
sido de alguna manera disminuida por las decisiones del Conseil
Constitutionel sobre el efecto directo sobre las clusulas de derechos
fundamentales de la Constitucin de 1946 y de la Declaracin de 1789. 104
Los principes gnraux, sin embargo, no pueden obligar al Parlamento. Esta ausencia de revisin judicial de la constitucionalidad de las
leyes fue identificada por Carr de Malberg como la caracterstica distintiva del tat lgal practicada en Francia a diferencia y por oposicin al
concepto de tat de Droit. El tat lgal, de acuerdo a Carr de Malberg,
es concebido como un medio para asegurar la supremaca legislativa de la
asamblea de representantes elegidos por sufragio, en tanto que el tat de
Droit es diseado exclusivamente para proteger los derechos y libertades
del ciudadano. !Os Los dos principios encaman, en otras palabras, dos conceptos diferentes del Derecho: el ideal democrtico del Derecho y la teora liberal de los derechos fundamentales como un lmite inherente incluso al ejercicio democrticamente legitimado del Poder Legislativo.
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reforma constitucional de 1974, que garantizaba la facultad de solicitar la revisin judicial de leyes del Parlamento -que haba sido previamente limitada al presidente de la Repblica, al primer ministro y
los presidentes de ambas cmaras en el Parlamento- a un grupo de
no menos de 60 diputados o senadores.'" En varias decisiones de comienzos de los ochentas el Conseil Constitutionnel afirm solemnemente que todos los rganos del Estado, incluyendo a la asamblea
legislativa, estn obligados por los principios y reglas de rango constitucional, 112 un paso que fue aclamado por los acadmicos franceses
como un paso ms en el acabamiento del tat de Droit, 113 aun cuando
el Conseil mismo no usa dicho trmino sino que contina refirindose
al principe de lgalit." 4
Subsisten, no obstante, algunas notables diferencias con el concepto de Rechtsstaat tal como ha sido implementado dentro de la Ley Fundamental alemana. El control del Conseil Constitutionnel es confinado
al campo legislativo y otras medidas definidas del Parlamento. No tiene
competencia constitucional para realizar un control directo sobre los
actos del Gobierno y del presidente de la Repblica. 115 Estos actos, en la
medida que conciernen a la esfera de la alta poltica, esto es a las
relaciones entre el Gobierno y el Parlamento y las relaciones internacionales del Estado francs, escapan a todo control judicial dado que ninguna se encuentra bajo la jurisdiccin del Conseil Constitutionnel ni
bajo la del Conseil d'tat, que tradicionalmente rehusa controlar estas
medidas bajo el argumento de que son actes du gouvernement" 6 (aunque debe decirse que la categora de actos del ejecutivo como exceptuada de la jurisdiccin del Conseil d'tat ha venido disminuyendo consIII
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Las disposiciones institucionales respecto de la revisin judicial por tanto descansan en el principio Diceyeano de que todo hombre, cualquiera que fuese su rango o condicin, se somete a las leyes ordinarias del pas y se sujeta a la jurisdiccin de los tribunales ordinarios, ver A. P. Le Sueur/J.W. Herberg, Constitutional
and Administrative laH' (1995), p. 161. A pesar que no hay una Divisin especializada de Derecho Administrativo en el Tribunal Supremo (High Court), solo determinados jueces escogidos por el Lord Chief Justice conocen los casos de revisin judicial.
Ver por ejemplo Hoffmann-La Roche AG versus Secretary of State for Trade and
Industry (1975) AC 295, 365 (Lord Diplock).
Ver la definicin de Dicey (nota 130), p. 425: La prerrogativa es el nombre de la
porcin residual de la autoridad original de la Corona [ ... ] Todo acto que puede
realizar legalmente el poder ejecutivo sin la autoridad de una ley del Parlamento
se realiza en virtud de esta prerrogativa.
Council of Civil Service Unions l'ersus Minister for the Civil Service (1985) AC
374,418 (Lord Roskill).
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nmero de asuntos no justiciables y de hacer disponible la revisinjudicial donde quiera que el ejercicio de la prerrogativa afecte directamente
los derechos individuales. 136 En consecuencia, la revisin judicial de la
accin administrativa no tiene ms justificacin por la referencia a la
supuesta intencin del Parlamento sino por la autoafirmacin de los tribunales de su mandato constitucional de proteger los derechos individuales contra el abuso de poder. 137
En el ejercicio de su facultad de revisin los tribunales en el Reino
Unido han sido renuentes a valerse de principios sustantivos como medio de control de la accin de la Administracin. En general parecen
estar ms concernidas con el debido proceso que con la sustancia de las
decisiones del ejecutivo. 138 En contraste los principios que se refieren a
la conducta de los procedimientos administrativos, en particular los principios de justicia natural (como audi alteram partem)139 han jugado un
papel importante en el desarrollo de la revisin judicial. Esta actitud sin
duda refleja una tradicin de common law profundamente enraizada que
le reconoce un papel central a las cuestiones procesales. 140 Tambin
refleja una cierta concepcin de revisin judicial, de acuerdo a la cual
esta tiene que ver no con los mritos o demritos de la decisin a la que
llega una autoridad administrativa, sino con el proceso por el cual ha
sido tomada dicha decisin:
el propsito de la revisin judicial es asegurar que el individuo reciba
un trato justo, y no asegurar que la autoridad, despus de haberle dispensado trato justo, llegue a una determinada conclusin sobre una
materia respecto de la cual est autorizada legalmente para decidir por
s misma segn lo que sea correcto de acuerdo a la propia Corte. 141
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Ver R. versus Secretary of State for the Hume Department, ex parte Bentley (1993)
4 AH ER 442 (revisabilidad del ejercicio de la prerrogativa del derecho de gracia).
Dawn Oliver, Is the ultra vires rule the basis for judicial review?, Public Law
1987, p. 543.
J.D. Gilligan, Judicial Review and the Textbook Writers, Oxford Journal of Legal
Studies 2 (1982), p. 266; J.D.B. MitcheH, The causes and effects ofthe absence of
a system of public law in the United Kingdol1l, Public Law 1965, p. 106.
Ridge versus Baldwin (1964) AC 40.
Dyson, ob. cit., p. 110.
Chief Constable of the North Wales Police versus Evans (1982), 1 WLR 1155,
1161 (Lord Hailsham).
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Padfield versus Minister of Agriculture, Fisheries and Food (1968) AC 997, 1030
(Lord Reid); Breen versus Amalgamated Engineering Union (1971) 2 QB 175,
190 (Lord Denning).
Associated Provincial Pictures versus Wednesbury Corporation (1948) 1 KB 223,
229.
Ver, por ejemplo, Council of Civil Service Unions versus Minister for the Civil
Service (1985) AC 374, 410 (Lord Diplock): ~l ... J una decisin que es extravagante en su desafo a la lgica o a estndares morales aceptados a la que ninguna
persona sensata que ha aplicado su mente a la pregunta que se debe resolver no
podra haber llegado. Los diferentes intentos de definicin son resumidos en la
opinin de Lord Lowry en R. versus Secretary of State for the Home Department,
ex parte Brind (1991) All ER 720,737.
A.W. Bradley, The United Kingdom before the Strasbourg Court 1975-1990, en
Wilson Finnie/C.M.G. Himsworth/Neill Walker, Edinburgh Essays in Public Law,
Edinburgh 1991, 206; Michael BelofflHelen Mountfield, Uncollventional
Behaviour? Judicial uses of the European Convention in England and Wales,
EHRLR 1996, p. 484.
R. versus Secretary of State for the Home Department, ex. p. Bugdaycay (1987)
AC 514, 537-538 (Lord Templeman). Aun ms explcita es la declaracin de Sed ley
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picua ausencia del tnnino en el debate judicial y acadmico, sin embargo, no llama a sorpresa. La funcin que sirve en la teora constitucional inglesa la referencia al rule oflaw ha sido cumplida exclusivamente
-y bien podra decirse adems que efectivamente- en el contexto
americano por la idea de la Constitucin como una ley principal y superior. El concepto de la autoridad superior de la Constitucin es a su
tumo ntimamente ligada a la idea de la soberana popular, una idea que
ha sido admitida en Inglaterra solamente como un principio poltico
pero no legal. Es mediante la invocacin del carcter de la Constitucin
como una expresin de la voluntad popular que limita el ejercicio del
poder que su carcter vinculante sobre las distintas ramas del Gobierno,
incluyendo la rama legislativa, ha sido justificado y aplicado por la Corte Suprema de los Estados Unidos.1 52 El ideal de rule of law por lo tanto
ha sido transfonnado en un concepto de Derecho positivo. La precisin
de sus requisitos es establecida por los tribunales en los casos particulares a travs de la interpretacin y aplicacin de cada una de las clusulas
constitucionales.
El rule of law americano tal como se ha encamado en la Constitucin de los Estados Unidos es definido por dos principios fundamentales. Primero, que se respalda en una fuerte fragmentacin del poder el
cual no solo est dividido horizontalmente entre las diferentes ramas
del Gobierno bajo un sistema horizontal complejo de controles y contrapesos, sino tambin verticalmente entre el Gobierno Federal y los
estados. La judicatura cuenta con una posicin fuerte en este sistema.
No es como Montesquieu haba sugerido en quelquefar,on nul sino que
goza, consistentemente con la tradicin del common law, de autonoma
considerable en la construccin y aplicacin de las normas legales sobre
cuya base operan las diferentes instituciones de la vida americana, in-
152
El concepto fue definido con gran claridad por el presidente de la Corte Suprema
Marshall en la famosa Decisin Marbury versus Madison, 1 Cranch (5 U.S.) 137:
[ ... ) entre estas altemativas. no hay trmino medio. La Constitucin o es una ley
superior y principal, inmodificable por medios ordinarios, o tiene el mismo nivel
que los actos legislativos ordinarios y, como cualquier acto, puede alterarse en
cuanto a la asamblea legislativa le plazca alterarla. Si la primera parte de la alternativa es correcta, entonces un acto legislativo contrario a la Constitucin no es
una ley: y si es la ltima la alternativa verdadera, entonces las constituciones escritas son intentos absurdos del pueblo para limitar un poder que est en su propia
naturaleza el ser ilimitable.
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cluyendo los poderes Ejecutivo y Legislativo. En segundo lugar la Constitucin americana, en la tradicin de la teora poltica de Locke y de la
Declaracin de Independencia, adhiere gran importancia a la proteccin de las libertades individuales. Al hacerlo as refleja la tica del
individualismo que ha estado en la raz de la moderna teora poltica y
constitucional americana. 153
Ambos principios han recibido la plenitud de su significado a travs de lajurisprudencia de la Corte Suprema americana. Especialmente
en el campo de los derechos fundamentales, la Corte no se ha confinado
a s misma a meras consideraciones de debido proceso formal. En vez
de ello ha usado el concepto de derechos individuales como un instrumento para implementar ideas sustantivas de libertad y de justicia. Desde la Decisin sobre el caso Lochner versus New York l54 a inicios de
este siglo la Corte se vali de las clusulas del debido proceso de la
Constitucin Federal que proscriben toda forma de privacin de la vida,
la libertad o la propiedad sin debido proceso, para disear una doctrina
de debido proceso sustantivo como una proteccin de los derechos econmicos y de propiedad. Por las prximas tres dcadas la Corte se ha
involucrado en un escrutinio estrecho de las regulaciones econmicas,
dejndolas frecuentemente sin efecto al amparo del debido proceso sustantivo. 155 El debido proceso sustantivo fue usado por la mayora de la
Corte para defender el ideal de una economa libre contra los intentos
del Gobierno de regular el pilar principal del liberalismo econmico, la
libertad de contratar. 156 Cuando el ideal de una economa de laissezfaire
perdi su atractivo como resultado de la gran crisis de comienzos de los
aos treinta la intervencin judicial en la legislacin econmica declin
gradualmente. 157
La nocin de una idea sustantiva de libertad, sin embargo, no qued
perdida. Reapareci despus de la Segunda Guerra Mundial, cuando la
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Corte comenz a aumentar la proteccin de las diferentes garantas constitucionales ligadas a la idea de libertad personal. 158 Estajurisprudencia
se concentr en tres reas principales: una ms rigurosa aplicacin del
principio de igualdad,159 el reforzamiento de los requisitos del Bill of
Rights sobre justicia procesal, particularmente con respecto a los derechos del acusado en los procedimientos penales,160 y una interpretacin
amplia del concepto de libertad personal. Lo ltimo no solamente incluy una interpretacin particularmente liberal de la proteccin de la Primera Enmienda a la libertad de expresin, 161 sino tambin el reconocimiento de los derechos fundamentales que no estn explcitamente
enumerados en la Constitucin, de los cuales el ms importante era el
derecho a la privacidad, que proporcion la base para la invalidacin de
las leyes que prohiban el uso de anticonceptivos 162 o restringan el abortO. 163
La evolucin de las ideas de la Corte sobre los derechos fundamentales sustantivos puede decirse que reflej la dinmica cambiante de la
poltica y de la vida social americana. Aun cuando la Corte Suprema, en
contraste marcado con el Tribunal Constitucional Federal de Alemania,
carece de un concepto de derechos fundamentales como un {{orden objetivo de valores,I64 sus ideas sobre el carcter sustantivo de los derechos negativos contenidos en la Constitucin americana han impactado
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Louis Henkin hace una revisin de esta jurisprudencia en Tlze Age 01 Riglzts (1990),
pp. 119-121.
Se inici con el famoso caso Brown versus Board of Education, 347 U.S. 483
(1954 )
La Decisin que marca un hito a este respecto es Miranda versus Arizona, 383
U.S. 384 (1966). Sobre los detalles ver Richard Frase, Fair Trial Standards in the
United States of America, en: David WeissbrodtIRdiger Wolfrum (editores),
The Right to a Fair Trial (1997), p. 36 Y ss.
New York Times versus Sullivan, 376 U.S. 254 (1964).
Griswold versus Connecticut, 381 U.S. 471 (1965).
Roe versus Wade, 410 U.S. 113 (1973).
Kommers (nota 153), p. 862; David P. Currie, Positive and Negative COllstitutiollal
Rights, University of Chicago Law Review 53 (1986), 864, en las pginas 872 y
sigs., seala, sin embargo, que la Corte Suprema ha encontrado elementos positivos en alguna de las clusulas fraseadas negativamente en la Constitucin americana, a pesar que estos elementos ciertamente no aaden nada a una teora coherente de los derechos fundamentales como principios objetivos, segn esta ha
sido desarrollada por el Tribunal Constitucional alemn.
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III. CONCLUSIN
Los conceptos de rule 01 law, Rechtsstaat y tat de Droit se refieren
al problema de la imposicin de lmites efectivos al ejercicio de la autoridad pblica para salvaguardar los derechos y libertades del ciudadano.
Su definicin precisa depende de los conceptos prevalecientes de ley y
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Sobre este aspecto ver James T. Patterson, Grand Expectatiol1s, The United States
1945-1974 (1996), pp. 640-642. Henkin, ob. cit., p. 121, habla de una explosin
de derechos en los Estados Unidos despus de la guerra.
La crtica de la Corte ha sido una caracterstica constante del desarrollo del
constitucionalismo americano. Para una breve historia de las controversias que
rodean a la Corte desde fines del siglo diecinueve ver William M. Wiecek, The
Liberal Critique of the U.S. Supreme COUrl, en: Wellenreuther, ob. cit., pp. 373392.
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de autoridad pblica los mismos que tambin son susceptibles de cambiar. En la Edad Media, que percibi el poder poltico como un fenmeno esttico atado a normas inmutables de derecho divino y natural, el
problema no era manifiesto. Fue solamente con la llegada de una visin
dinmica de la relacin entre la poltica y el Derecho que surgi la pregunta de cmo ligar a la autoridad pblica mediante normas legales
que, por lo menos en principio, pueden cambiar libremente. Gran Bretaa y los Estados Unidos, que podan contar con una larga tradicin de
poder poltico fragmentado y con el concepto de common law como una
fuente autnoma de derecho, estaban mejor preparados para hacerse
cargo del reto que los pases de Europa continental, en los que la tradicin estatal, que haba emergido durante la era del absolutismo y se
transfiri a los regmenes constitucionales del siglo diecinueve, identific la esencia de la soberana estatal con su monopolio sobre la facultad de dictar leyes. Las nociones de una ley superior con validez universal sobrevivieron, como por ejemplo en Francia con la Declaracin de
los Derechos del Hombre, pero la tendencia general fue a reducir el
Estado de Derecho al cumplimiento de los requisitos procesales prescritos en el proceso legislativo y a ciertos aspectos formales de las normas as creadas, en tanto que se exclua la sustancia de las normas y las
condiciones democrticas o no democrticas de su adopcin desde este
mbito.
El concepto formal del Estado de Derecho ha sido desacreditado
por las catstrofes polticas del siglo veinte. El concepto sustantivo que
lo ha reemplazado no se ha basado en teoras del derecho natural o divino sino en la moderna nocin de constitucin. La constitucin no solamente contiene normas sobre la distribucin de poderes entre los distintos rganos estatales, sino que tambin incorpora valores sustantivos en
la forma de garantas para los derechos fundamentales que dirigen y
limitan el ejercicio de la autoridad pblica. El argumento central, que
provee de una base para el rango superior de la Constitucin y para su
carcter vinculante respecto de las diferentes ramas del Gobierno debe
encontrarse, como lo seal casi hace doscientos aos el presidente de
la Corte Suprema Marshall 167 ni en la teora legal ni en conceptos abstractos de carcter religioso ni filosfico sino en la doctrina poltica
secular de la soberana popular. La Constitucin le debe su status espe167
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cial a su carcter como una expresin de la voluntad del pueblo de limitar los usos posibles de la autoridad pblica. Esta voluntad del pueblo
debe tener precedente sobre la de sus representantes en caso de conflicto. En tanto documento escrito la Constitucin puede ejecutarse por los
medios ordinarios de su construccin tal como es aplicada por los tribunales los cuales estn apartados del proceso poltico y puede por lo tanto
confiarse que actuarn como guardianes desinteresados de sus principios ms importantes. Aun ms, el concepto de Constitucin cuenta con
la necesaria flexibilidad para la adaptacin de la ley (ordinaria) a las
necesidades cambiantes de la sociedad, en tanto que a la vez mantiene
la idea de un cuerpo de normas fundamentales de dignidad y estabilidad
especiales a travs de las cuales define la existencia de la comunidad.
A pesar de que persisten las diferencias sobre la manera en la que
operan a un nivel prctico, es en este sentido amplio que los conceptos
de Rechtsstaat, tat de Droit y rule of law son usados en Europa occidental y, despus de los grandes cambios de 1989-1990, tambin de una
manera creciente en Europa central y oriental. La idea del Estado de
Derecho es caracterizada por su carcter programtico, lo cual significa
que no puede ser exclusivamente identificada con un concepto legal
especfico u otro, sino que comprende todo un conjunto de principios
que gobiernan la moralidad del ejercicio de la autoridad pblica en una
sociedad en un momento determinado de su historia. Un ejemplo excelente para esta funcin del Estado de Derecho se aprecia en el uso abundante de la clusula del Rechtsstaat de la Constitucin interina de Polonia por el Tribunal Constitucional de dicho pas para acelerar la
transformacin de Polonia en una democracia liberal de tipo occidental.
Es este proceso la clusula del Rechtsstaat ha servido para elevar casi
cualquier componente del derecho suprapositivo a rango constitucional. l68 De otra parte la naturaleza programtica del principio del Estado
de Derecho significa que su sentido como un concepto legal es grandemente disminuido una vez que sus requerimientos principales han
devenido en parte de la ley (constitucional) positiva. En esta situacin
su funcin se reduce a aquella de una idea general de autoridad pblica
que puede informar la interpretacin de normas constitucionales espe-
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