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Tomo 75 - Diciembre 2004

Contenido:
EDITORIAL
CONSULTAS A LA CARTA
ESPECIAL SOBRE PREFERENCIA DE LOS CRDITOS LABORALES
ANLISIS Y CRTICA JURISPRUDENCIAL
ENTRE CORCHETES: COMENTARIOS Y ANOTACIONES
JURISPRUDENCIA VINCULANTE
TENDENCIAS JURISPRUDENCIALES
BUZN DE LTIMAS JURISPRUDENCIAS
ANLISIS DE ACTOS Y PIEZAS PROCESALES
JURISPRUDENCIA SUPRANACIONAL
MARCOS DE PAPEL
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EDITORIAL
S, pues, se nos pas la mano: El caso Lori Berenson

S, pues, se nos pas la mano: El caso Lori Berenson


El caso Lori Berenson es una muestra de lo que sucede cuando, por reprimir
actos delictivos, al Estado se le pasa la mano. Contestar el terror con ms abusos solo
crea un crculo vicioso del cual nunca salimos, y la violencia solo trae ms
resentimiento social. Este es el gran legado del gobierno de Fujimori, que ahora le
pasa la factura al Estado peruano en el caso de Lori Berenson, obligndonos a pagar
cuando los peruanos deberamos ser los indemnizados.
Aunque nos pese, hay que aceptar que en lneas generales la Corte
Interamericana de Derechos Humanos ha hecho lo correcto. Ha constatado que el
Estado peruano, con relacin a la ex emerretista, viol los derechos a la integridad
personal, a las garantas judiciales, al principio de legalidad y retroactividad y al deber
de adoptar disposiciones de derecho interno de la Convencin Americana. Y de verdad
que esto es absolutamente cierto.
Una de las violaciones ms flagrantes est referida a las condiciones de
detencin que padeci Lori Berenson, quien fue recluida en el penal de Yanamayo, a
casi 3800 metros de altura, durante dos aos y ocho meses, mantenida durante un ao y
medio bajo rgimen de aislamiento celular continuo, en una celda pequea, sin
ventilacin, sin luz natural, sin calefaccin, con mala alimentacin, deficientes medidas
sanitarias e inadecuada atencin mdica, lo cual le produjo problemas de salud.
Asimismo, durante el primer ao de detencin se restringi severamente su derecho a
recibir visitas. Todo ello fue demostrado en el proceso, y no deja dudas del abuso que se
cometi, por ms desprecio que el personaje nos pueda generar.
Lo segundo es la absoluta falta de respeto del debido proceso cuando la
emerretista fue juzgada en 1996 en una corte militar, por unos jueces sin rostro.
Berenson no tuvo la oportunidad de cuestionar a quienes la acusaban, ni pudo ejercer
correctamente su derecho de defensa por una serie de irregularidades procedimentales.
Finalmente, la Corte ha dicho que la jurisdiccin penal militar debe tener un alcance
restrictivo y excepcional y estar encaminada a la proteccin de intereses jurdicos
especiales, vinculados con las funciones que la ley asigna a las fuerzas militares, por lo
que debe estar excluido del mbito de la jurisdiccin militar el juzgamiento de civiles.
Otro punto en el cual tiene toda la razn.
Como ltima cuestin, la Corte ha condonado a Lori Berenson el pago de la
reparacin civil de S/. 100,000.00 a favor del Estado, sancin que le fue impuesta por
nuestros tribunales, por considerar que en virtud del dao material e inmaterial que
sufri, la condonacin resulta una forma de reparacin. En nuestra opinin, de ningn

modo el gravsimo dao que la emerretista le produjo al pas es equiparable con lo que
habra sufrido en prisin, pero lamentablemente la Corte tuvo una interpretacin
diferente. El problema es que se ha ordenado el pago de 30 000 dlares como pago por
los gastos en los que incurrieron Mark y Rhoda Berenson, padres de la emerretista, por
tener que sufragar y concurrir a tres procesos (algo inaudito para obtener justicia en
cualquier pas civilizado). Y no es que estos gastos no se hayan producido (porque
finalmente qu culpa tienen ellos de que en el Per se hayan llevado tan mal los juicios,
con los costos implcitos), pero lo ideal hubiese sido compensar ese pago de gastos con
la reparacin civil fijada, para no tener que pagar nada. Como esta fue condonada, no
cabe tal posibilidad.
Despus de esto, queda aprendida la leccin (o por lo menos as lo esperamos).
En adelante, las cosas hay que hacerlas bien, lo que significa no salirnos del margen de
la legalidad. Si no es as, siempre saldremos perdiendo, de un modo u otro. Y que no se
diga que la democracia tiene la culpa; ntese que si la Corte no orden la excarcelacin
de Lori Berenson fue porque el segundo proceso judicial fue bien llevado, con apego a
la ley y respeto de los derechos de la acusada. Ojal las cosas siempre se hicieran as.

CONSULTAS A LA CARTA
Por razones de espacio solo publicamos las cartas de mayor inters jurdico (y de stas,
nicamente los fragmentos pertinentes a las consultas que contienen). Las
correspondencias dirigirlas a nuestro correo electrnico: legal@gacetajuridica.com.pe, o
al telefax 241-2323.
DECLARACIN DE SOLTERA
INJURIA GRAVE EN LA DESHEREDACIN
RESPONSABILIDAD POR CADA DE EDIFICIOS
DOS HIPOTECAS, UN SOLO PROCESO
EMPRESA OFF SHORE
BONOS CONVERTIBLES EN ACCIONES

DECLARACIN DE SOLTERA
DECLARACIN DE SOLTERA
Estimados seores:
Quisiera saber cules son los requisitos para una demanda o solicitud de
declaracin judicial de soltera. Tal pretensin se podr tramitar en va notarial?
Atentamente,
Alexis Ivn Arizmendi Quiroz.
Respuesta
Para la modificacin del estado civil debe iniciarse un proceso judicial de
declaracin de estado civil solicitando se lo declare como soltero. La solicitud debe
presentarla ante el Juez de Paz del distrito judicial al que pertenece, cumpliendo con los
requisitos de admisibilidad y procedencia de la demanda contenidos en el Cdigo
Procesal Civil. Es adecuado que presente como prueba de la soltera documentos
pblicos recientemente expedidos en los que aparezca con esa calidad, para que de esta
manera demuestre la incompatibilidad con el estado civil consignado en el DNI.
Luego de obtenida la declaracin judicial debe solicitarse a la RENIEC la
rectificacin del estado civil, previo pago de la tasa respectiva.
Cabe indicar que la va notarial no es la pertinente para resolver estos casos, ya
que ni la Ley del Notariado (Decreto Ley N 26002) ni la de Competencia Notarial en
Asuntos No Contenciosos (Ley N 26662) otorgan competencia para tal pretensin.

INJURIA GRAVE EN LA DESHEREDACIN


INJURIA GRAVE EN LA DESHEREDACIN
Seores Gaceta Jurdica:

Para que una injuria grave sea considerada causal de desheredacin, debe ser
reiterada? Me gustara conocer cmo entiende la jurisprudencia nacional el trmino
injuria grave.
Atentamente,
Luis Huamn Ordez.
Respuesta
En la Casacin N 1772-96 Lima (El Peruano, 16/07/1998) la Corte Suprema
consider que para la acreditacin de la causal de maltrato de obra o injuria grave al
ascendiente, no puede exigirse la reiterancia, por la interpretacin gramatical, por
razonamiento lgico y por principio moral, ya que repugna a un sentimiento filial pensar
que se debe golpear o injuriar gravemente ms de dos veces al progenitor para que este
pueda descalificar a su hijo como heredero.

RESPONSABILIDAD POR CADA DE EDIFICIOS


RESPONSABILIDAD POR CADA DE EDIFICIOS
Estimados seores:
Quera saber su opinin en un tema que la verdad me parece algo discutible. El
artculo 1980 CC (daos por cada de edificio) establece que el responsable es el
dueo. Entendiendo dueo como propietario surge la siguiente pregunta: a quin se
debe entender como propietario responsable, al que adquiri con la sola obligacin de
enajenar del vendedor (artculo 949 CC) o al que figura en registros pblicos inscrito
(aunque la propiedad haya sido transferida antes del accidente)? El ejemplo es el
siguiente: X le vende el inmueble a Y pero todo queda en escritura pblica, por lo que X
permanece inscrito en RP como si fuera el propietario. Unos das despus sucede un
accidente por la cada de parte del inmueble daando a Y. Resultara ms costoso y
difcil para la vctima averiguar quin es el propietario si se adopta la primera posicin.
En todo caso, para ambas existen argumentos y la verdad me cuesta un poco tomar una
posicin, aunque ms me inclino por hacer responsable al que est inscrito por las
razones mencionadas. Qu opinan?
Gracias y saludos,
C.M.G.
Respuesta
El Registro contiene una presuncin de propiedad, por lo cual el daado en
inicio podra dirigirse contra el propietario registral. Pero este puede evitar la
responsabilidad si demuestra que ya no es propietario del bien (total, las transferencias
pueden operar consensualmente), siempre que lo acredite con documento de fecha cierta
(pues solo as habra certeza). Debe tenerse en cuenta que la ley no fija expresamente

que es responsable quien aparece como propietario en registros (solo habla del dueo),
como s sucede en materia de responsabilidad por accidentes con vehculos
automotores. Entonces, por ms que pudiera resultar ineficiente la regulacin (en la
medida en que puede ser difcil para el daado ubicar al verdadero dueo y a la vez no
se promueve la inscripcin registral de las transferencias), no puede considerarse
responsable a quien la ley no lo concibe como tal. El dueo es quien adquiri el bien
conforme al artculo 949 del Cdigo Civil, que no necesariamente se identifica con el
propietario registral.

DOS HIPOTECAS, UN SOLO PROCESO


DOS HIPOTECAS, UN SOLO PROCESO
Estimados seores:
Pueden ejecutarse dos hipotecas otorgadas por personas distintas del deudor en
un mismo proceso de ejecucin?
Gracias,
G.T.
Respuesta
No hay problema legal alguno para ello. Resulta tanto jurdica como
econmicamente perjudicial someter al acreedor a ms de un proceso, con los costos y
problemtica implcitos, para ver satisfecha su deuda. Debe tenerse presente que
finalmente, y no obstante la existencia de varias garantas y garantes, lo que se pretende
es el pago de una misma deuda (y las causales de contradiccin que pudieran alegarse
versarn sobre esta), por lo cual es conveniente que el tema sea conocido por un solo
juez, en un solo proceso. En el presente nmero de la revista se incluye una casacin
que deja en claro que la acumulacin de ms de una hipoteca en una sola ejecucin es
plenamente posible.

EMPRESA OFF SHORE


EMPRESA OFF SHORE
Estimados seores:
Infinidad de veces, en cuanto a los casos de corrupcin, se hace mencin en los
medios sobre las empresas off shore como empresas creadas exclusivamente para evadir

impuestos. Siempre me he preguntado si esto es cierto o si por el contrario las empresas


off shore son una forma empresarial que en ocasiones es utilizada para fines ilcitos.
Saludos,
J.E.O.
Respuesta
Off shore no quiere decir evasin de impuestos (como entienden algunos),
sino fuera de las fronteras. El trmino alude normalmente a aquella empresa situada
fuera del pas de residencia de su propietario. Una off shore tampoco es una empresa
fantasma (por lo menos, no necesariamente), creada con el nico fin de lavar dinero de
la corrupcin o el narcotrfico. Por muchos motivos, la realizacin de actividades en el
exterior a travs de una empresa de este tipo puede resultar econmicamente muy
beneficiosa, sin incurrir en situaciones ilcitas. Puede deberse incluso a temas
tributarios, pero no necesariamente ilcitos.

BONOS CONVERTIBLES EN ACCIONES


BONOS CONVERTIBLES EN ACCIONES
Estimados seores:
Si una sociedad decide emitir bonos convertibles en acciones, ello implica que
los accionistas estn renunciando a ejercer su derecho de suscripcin preferente?
Atentamente,
F.F.G.
Respuesta
El hecho de que los bonos u otras obligaciones puedan ser convertidos en
acciones no restringe el derecho que tienen los accionistas para suscribir estos ttulos
preferentemente, por cuanto no puede verse constreido su derecho a mantener intacta
su participacin porcentual en el capital de la empresa y, por ende, en el reparto de los
dividendos. En el caso particular de los bonos convertibles, el derecho de suscripcin
preferente debe ser ejercido por los accionistas al momento en que se emite el bono y no
despus. Significa entonces que antes de ser ofrecidos a terceros ajenos a la sociedad,
los bonos convertibles podrn ser suscritos preferentemente por los accionistas, a
prorrata de su participacin accionaria. A ese efecto son aplicables las disposiciones
societarias sobre suscripcin preferente de acciones, en cuanto resulten pertinentes.

ESPECIAL SOBRE PREFERENCIA DE LOS CRDITOS LABORALES


RESOLUCIN
LA INFLUENCIA DE LOS PRIVILEGIOS LABORALES EN LA EFICACIA DE
LAS GARANTAS REALES: Un problema social de los trabajadores o uno de
seguridad para las inversiones? - Andrs Montoya Mendoza
QU NO HAY LMITES PARA LA PREFERENCIA DE COBRO DE LOS
CRDITOS LABORALES? - Federico G. Mesinas Montero

RESOLUCIN
El fallo supremo que se transcribe a continuacin, respecto de un proceso de tercera
preferente de pago, ratifica la preferencia de los crditos laborales frente a cualquier otra
acreencia, incluso frente a aquellas que tienen una garanta real a su favor. El criterio se
sustenta en la regulacin constitucional de esta preferencia, pero cabe discutir su
pertinencia, tanto en sus aspectos jurdicos como econmicos. A ello se aboca el
presente especial, para lo cual se incluyen los comentarios de destacados especialistas
en esta materia.
CAS. N 3235-2002
LAMBAYEQUE
Lima, veintitrs de junio del dos mil cuatro.
La SALA CIVIL PERMANENTE DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
DE LA REPBLICA, con el acompaado, vista la causa el da de la fecha y producida
la votacin correspondiente con arreglo de Ley, emite la siguiente sentencia: 1.MATERIA DEL RECURSO: Es materia del presente recurso de casacin interpuesto

por Mercedes Cruz Camizn contra la resolucin de vista de fojas ciento noventisis, su
fecha nueve de setiembre del dos mil dos, que revocando la sentencia apelada de fojas
ciento treintids, su fecha doce de junio del dos mil dos, que declara infundada la
demanda; reformndola, declara fundada la demanda de tercera de derecho preferente
de pago interpuesta por la Caja Municipal de Ahorro y Crdito de Piura-CMAC PIURA
SOCIEDAD ANNIMA. 2.- FUNDAMENTOS POR LOS CUALES SE HA
DECLARADO PROCEDENTE EL RECURSO. Que, admitido el recurso de casacin a
fojas doscientos diez, fue declarado procedente por la causal contenida en el inciso 2 del
artculo 386 del Cdigo Procesal Civil, por: a) La inaplicacin del segundo prrafo del
artculo 24 de la Constitucin, referido a la prioridad de pago de los beneficios sociales
y remuneracin del trabajador sobre cualquier otra obligacin del empleador; argumenta
que dicha prioridad de pago se presenta siempre y cuando se liquide el negocio, lo cual
ha sucedido en el caso de autos, precisando adems que su ex empleadores Marcial Daz
Hoyos y Juanita Vargas Fernndez realizaban sus actividades como personas naturales y
no jurdicas; debindose interpretar y aplicar la norma constitucional de mayor jerarqua
como la invocada, frente a una de menor jerarqua como lo es el Decreto Legislativo
ochocientos cincuentisis. b) Por la inaplicacin del artculo 26 inciso 3 de la
Constitucin, referida a la interpretacin favorable al trabajador en caso de duda
insalvable sobre el sentido de una norma; alega que el juzgador debe interpretar el
sentido de la norma aplicable al caso concreto, en forma ms favorable al trabajador por
ser la parte ms dbil y no como se ha realizado en el caso de autos aplicando al Decreto
Legislativo ochocientos cincuentisis antes citado, no obstante que su ex empleadores
(sic) no se haban constituido en persona jurdica para que aquella entre liquidacin (sic)
por quiebra u otra razn, sino que han desarrollados (sic) sus actividades como persona
natural; adems cita la Ejecutoria Suprema dos mil, cuatrocientos sesentiocho guin
noventisiete, que declara que se debe amparar la tercera preferente de pago de los
beneficios sociales del trabajador sobre cualquier obligacin del empleador. 3.CONSIDERANDOS: Primero.- El segundo prrafo del artculo 24 de la Constitucin
Poltica prev la prioridad de pago de las remuneraciones y beneficios sociales, norma
que resulta aplicable al caso de autos, toda vez que nos encontramos frente a un crdito
laboral que ha sido reconocido judicialmente y que busca oponer su prioridad en el pago
a un crdito financiero que viene siendo discutido judicialmente, crdito que se
encuentra respaldado por una garanta hipotecaria registrada antes que el embargo de la
recurrente. Segundo.- Tanto el crdito garantizado con hipoteca como la deuda laboral
respaldada con un embargo, recaen sobre un inmueble en proceso de remate pblico,
por lo que deber ser materia de anlisis si la aplicabilidad del segundo prrafo del
artculo 24 de la Constitucin Poltica ha de influir en fa decisin tomada por el ad
quem. Tercero.- La norma constitucional citada ha sido materia de desarrollo normativo,
entre las normas que la desarrollas (sic) encontramos al Decreto Legislativo ochocientos
cincuentisis, a travs del cual se precisan los alcances y prioridades de los crditos
laborales. Cuarto.- Conforme se advierte de la demanda de fojas veinte, la preferencia
en el pago por parte del demandante es intentada en base a existir un derecho real de
hipoteca debidamente inscrito y porque los supuestos previstos en el Decreto
Legislativo ochocientos cincuentisis no se dan en este caso, al no haber requerimiento
de sealamiento de bien libre o proceso de liquidacin del empleador. Quinto.- Al
respecto, aplicando el principio de prioridad en el pago consagrado constitucionalmente,
se aprecia que tal decisin constitucional obedece a intereses de proteccin a los
acreedores laborales frente a los dems acreedores de distinto orden, dentro del marco
de una economa social de mercado. De manera que, dicho principio constitucional debe
aplicarse por encima de las preferencias de derechos que se encuentran previstas en el

Libro IX del Cdigo Civil, referida a los registros pblicos. Sexto.- Para esta decisin se
tiene en cuenta el contexto en que se presentan los hechos materia de decisin judicial,
sobre todo las circunstancias que el crdito del demandante es materia de un proceso
judicial de ejecucin de garanta hipotecaria y, por otro lado que, el demandante ha
denunciado penalmente tanto a la recurrente como a sus ex empleadores, por el delito de
defraudacin y fraude procesal (a fojas cuarentisiete) denuncia que en caso de
declararse la culpabilidad traera graves consecuencias civiles y penales para la
recurrente. Stimo.- En tal sentido, en aplicacin del segundo prrafo del artculo 24 de
la Constitucin Poltica, se aprecia que el Decreto Legislativo ochocientos cincuentisis
resulta siendo una norma en la que, desarrollndose el principio constitucional antes
expuesto, ha dado lugar a que el precepto constitucional sea inaplicado; frente a lo cual
se debe tener en cuenta tambin lo previsto en el segundo prrafo del artculo 138 de
nuestra Carta Magna, en virtud al cual el principio de prioridad en el pago consagrado
constitucionalmente debe imponerse a lo previsto por el Decreto Legislativo
ochocientos cincuentisis. Octavo.- Segn lo expuesto, atendiendo a la supremaca
constitucional el principio de prioridad en el pago de remuneraciones y beneficios
sociales recogido en el segundo prrafo del artculo 24 de nuestra Carta Magna, resulta
aplicable a los autos, encontrndose los bienes del deudor afectos al pago del ntegro de
los crditos laborales, adeudados incluso sobre los derechos de garanta que tiene el
demandante. De manera que, conforme a lo expuesto, la recurrente tiene prioridad en el
pago de su acreencia laboral; sin perjuicio de lo que se ha indicado en el considerando
sexto de esta sentencia, lo que finalmente constituye un mecanismo de control a fin de
que impere el principio de moralidad al interior del proceso. Noveno.- El artculo 26
inciso 3 de la Constitucin no resulta aplicable a los autos, al no estar frente a una
norma jurdica en donde luego de haber aplicado los distintos mtodos de interpretacin
jurdica, se presenta una duda insalvable. 4.- DECISIN: a) Declararon FUNDADO el
recurso de casacin interpuesto por Mercedes Cruz Camizn mediante escrito de fojas
doscientos siete, en consecuencia CASARON la resolucin de vista de fojas ciento
noventisis, su fecha nueve de octubre del dos mil dos, que revoca la sentencia apelada
de fojas ciento treintids, su fecha doce de junio del dos mil dos, que declara infundada
la demanda; reformndola; declara fundada la demanda de tercera de derecho
preferente de pago interpuesta por la Caja Municipal de Ahorro y Crdito de PiuraCMAC PIURA SOCIEDAD ANNIMA. b) Actuando en sede de instancia
CONFIRMARON la resolucin apelada de fojas ciento treintids, su fecha doce de
junio del dos mil dos, que declara INFUNDADA la demanda, con lo dems que la
contiene, c) DISPUSIERON la publicacin de esta resolucin en el Diario Oficial El
Peruano, bajo responsabilidad; en los seguidos por doa Cruz Camizn Mercedes contra
la Caja Municipal de Ahorro y Crdito de Piura-CMAC PIURA SOCIEDAD
ANNIMA, sobre tercera preferente de pago; y los devolvieron.
SS. ALFARO LVAREZ; CARRIN LUGO; AGUAYO DEL ROSARIO;
PACHAS VALOS; BALCZAR ZELADA.

LA INFLUENCIA DE LOS PRIVILEGIOS LABORALES EN LA EFICACIA DE LAS


GARANTAS REALES: Un problema social de los trabajadores o uno de seguridad
para las inversiones? (Andrs Montoya Mendoza (*))

"Es urgente que se limite en buena medida la proteccin del crdito laboral,
reducindolo a su verdadero nivel alimentario, que en buena cuenta sirva para proteger
al trabajador mientras no consiga otro trabajo con el cual pueda obtener los recursos
suficientes para su subsistencia, ya que en el fondo, en ello descansa el fundamento de
la proteccin laboral. De repente, para ello ser suficiente una proteccin prioritaria de
solo los seis ltimos meses de adeudos laborales, o del ltimo ao, y con un tope por
periodo que no exceda de una UIT (por poner un ejemplo), y que este monto
privilegiado est respaldado por el fondo de garanta salarial, que solo cubrira esta
parte, y ante la constatacin efectiva de que realmente no exista otra manera de
satisfacer estas acreencias. Lgicamente, el resto de adeudos laborales pasaran a ser
crditos comunes y, por tanto, cubiertos solo despus de haberse satisfecho los crditos
respaldados con alguna garanta real".
COMENTARIOS
I. INTRODUCCIN
Cuando una entidad bancaria solicita una garanta real a su futuro prestatario, lo
hace porque sabe que esa garanta asegurar el pago del prstamo que est otorgando.
Esto es elemental. Sin embargo, qu pasara si le decimos a la entidad bancaria que a
pesar de haber obtenido una garanta real, no es seguro que cobrar su crdito? Esto
evidentemente desincentivara las inversiones y hara que la entidad bancaria procure
nuevas formas de asegurar el retorno de sus colocaciones, con lo que se generaran
mayores costos al sistema.
Sin embargo, y a pesar de ese elemental razonamiento, la legislacin peruana
est permitiendo que a travs de la invocacin de los privilegios laborales se reste
eficacia a las garantas reales, con lo que se viene distorsionando la finalidad para la
cual estas ltimas han sido concebidas por nuestro ordenamiento jurdico.
II. UNA PEQUEA REMEMBRANZA
Como sabemos, los beneficios otorgados a la clase trabajadora, en general, han
sido el producto de largas luchas, y como toda reivindicacin social han costado sangre
y esfuerzo a sus integrantes. Pensemos solamente en las grandes revoluciones que
dieron pie a la Constitucin mexicana de Quertaro de 1917, y la Constitucin alemana
de Weimar de 1919, entre otros instrumentos jurdicos que, a lo largo de la historia,
reflejan la magnitud de las luchas en procura de estos beneficios.
El Per no ha sido ajeno a ello, y si estudiamos nuestro ordenamiento jurdico en
su integridad veremos que desde antao se han ido reconociendo poco a poco los
beneficios a favor de los trabajadores. Basta para ello citar el Cdigo de Comercio de
1902, que fue la primera norma en conceder ciertas prioridades a los crditos laborales
(1), claro que ejercitables solo en casos de quiebra del empleador, en una posicin de
tercer orden y pagables solamente con determinados bienes del patrono, pero, an as, se
considera que esta norma fue bastante avanzada para su poca.

La historia, asimismo, da cuenta de otras normas a favor del trabajador que


resultara ocioso enumerar; sin embargo, para el caso de la preferencia de los crditos
laborales resultan interesantes, particularmente, dos: la Ley N 7607, promulgada por el
presidente Luis Snchez Cerro el 20 de octubre de 1932, que elimin la norma que
dispona que la proteccin de los crditos laborales solamente se limitaban a los
generados durante los ltimos seis meses anteriores a la quiebra del empleador, con lo
cual esta proteccin se ampli a la totalidad de los adeudos laborales, sin importar su
antigedad o su monto; y una segunda norma fue la Ley N 15485 promulgada por el
presidente Fernando Belande Terry el 2 de abril de 1965, que estableci por primera
vez en el Per una preferencia absoluta a favor de los crditos laborales, y, asimismo,
estableci que los bienes del empleador se encontraban afectos en su integridad al pago
de dichos crditos, para lo cual otorg adems a la accin laboral un carcter
persecutorio de los bienes del negocio, lo que en buena cuenta signific el otorgamiento
de una especie de gravamen real a favor del trabajador, en respaldo de sus crditos.
De igual modo, no se puede dejar de mencionar la Constitucin de 1979, que fue
la primera en otorgar nivel constitucional a la preferencia absoluta de los crditos
laborales, al disponer en su artculo 49 que: El pago de las remuneraciones y beneficios
sociales de los trabajadores es en todo caso preferente a cualquier otra obligacin del
empleador. Esta prioridad de los crditos laborales como se sabe, ha ido respetndose
desde aquella vez, pues la Ley de Reestructuracin Patrimonial del ao 1992, la Ley de
Bancos de 1993 y la Ley de Reestructuracin Patrimonial del ao 1996 as lo
confirman.
Sin embargo, y a pesar de esa evolucin de las normas a favor del trabajador, a
raz del golpe de Estado del ao 1992 y del intento de flexibilizar las relaciones
laborales, se dictaron una serie de normas que so pretexto de incentivar la inversin
pretendieron restar eficacia a los derechos laborales. Entre esas normas tenemos el
Decreto Legislativo N 856 del 25 de setiembre de 1996, que se ha constituido en un
verdadero hito dentro de la historia laboral y judicial peruana, pues ella, aunada a la
preferencia absoluta que actualmente otorga la Constitucin de 1993 a los crditos
laborales, ha hecho que en el Poder Judicial se ventilen un sinnmero de casos en que
las entidades bancarias han estado batallando contra los trabajadores de empresas
morosas, a fin de hacer prevalecer la eficacia de las garantas reales otorgadas a su favor
frente a los privilegios absolutos de los crditos laborales.
Estas batallas entre entidades financieras y trabajadores en buena cuenta se
han dado por una mala concepcin en cuanto a la forma de proteger los crditos
laborales en el Per. Las causas de esas desavenencias las desarrollamos seguidamente.
III. EL GRAVAMEN LABORAL
Como ya hemos mencionado, en el Per a raz de la dacin de la Ley N 15485
del ao 1965, los trabajadores cuentan con un superprivilegio, que no solo les permite
cobrar antes que todos los dems crditos a cargo del empleador, sino que adems se le
otorga al trabajador un gravamen sobre el patrimonio del empleador, que les permite
perseguir los bienes del negocio a fin de satisfacer estos crditos preferentes.
Esta Ley fue sustituida por el Decreto Legislativo N 856 del ao 1996,
actualmente vigente, que si bien trat de limitar en cierto modo el ejercicio de las

preferencias laborales, sin embargo, ello solo fue logrado en parte, pues un segmento de
esta normativa ha sido declarada inconstitucional por nuestra Corte Suprema.
Las partes ms trascendentes de esta norma son sus artculos 3 y 4. El primero
establece que la preferencia de los crditos laborales se ejerce con carcter persecutorio
solo en dos casos: el primero es en el caso en que el empleador haya devenido en
insolvente y como consecuencia de ello su Junta de Acreedores haya acordado su
disolucin y liquidacin (2); y un segundo caso es cuando mediante fraude o
simulacin, y con animus de perjudicar a los trabajadores, se distorsiona la produccin
para originar el cierre del centro de trabajo o se transfieren los activos fijos de la
empresa a terceros, o se aportan para la constitucin de nuevas empresas (3), etc.
Como se ve de primera intencin, esta norma trat de limitar el carcter
persecutorio de los crditos laborales que con la Ley 15485 era de carcter absoluto,
siendo que a partir de ella esta persecucin solamente se puede ejercer en los dos
supuestos taxativamente expuestos en la norma, y no se pueden extender a otros
supuestos pues son normas que restringen derechos de terceros adquirientes, y por tanto
no se pueden aplicar por analoga (4).
De igual modo, el artculo 4 de este Decreto Legislativo dispuso que la
preferencia de los crditos laborales tambin se poda ejercer cuando en un proceso
judicial el empleador no ponga a disposicin del juzgado bien o bienes libres suficientes
para responder por los crditos laborales adeudados. Esta norma evidentemente lo que
pretendi fue limitar el ejercicio de la preferencia laboral al supuesto en que el
trabajador deba previamente entablar demanda contra su empleador, y, luego de ello,
requerirlo a travs del proceso laboral para que presente bienes libres que respondan por
sus crditos laborales, bajo apercibimiento de hacer uso del carcter privilegiado del
pago de los crditos laborales sobre otras deudas que tenga el empleador.
Esta ltima norma, como se puede notar, es incongruente con el artculo 2 del
mismo Decreto Legislativo, que dispone, al igual que la Constitucin de 1993, que los
crditos laborales tienen preferencia absoluta sobre cualquier otra obligacin del
empleador, y que los bienes de este se encuentran afectos al pago ntegro de los crditos
laborales. En consecuencia, estamos ante una verdadera antinomia, es decir, bajo una
situacin de dos normas incompatibles entre s, que pertenecen al mismo ordenamiento,
y que tienen el mismo mbito de validez temporal, espacial, personal y material (5);
pues al establecer el artculo 4 de dicho Decreto Legislativo limitaciones que no
establece el artculo 2 del mismo cuerpo normativo, evidentemente existe una colisin
de normas dentro de un propio ordenamiento, ms an si dichas limitaciones o
restricciones impuestas por el mencionado artculo 4 son incompatibles igualmente con
el artculo 24 de la Constitucin, que establece sin ninguna salvedad que el pago de las
remuneraciones y los beneficios sociales es preferente a cualquier otra obligacin del
empleador (6).
Ahora bien, muy al margen de estas disquisiciones normativas lo que interesa
saber en este punto es establecer la naturaleza jurdica del carcter persecutorio
otorgado a los crditos laborales. Esto se trae a colacin en vista de una reciente
decisin de la desaparecida Sala Concursal del Tribunal del INDECOPI, quien mediante
Resolucin N 0143-2004/SCO-INDECOPI del 5 de marzo del 2004, estableci de
manera expresa que el carcter persecutorio de los crditos laborales le otorga al

trabajador un derecho real de garanta sobre los bienes del empleador que hayan sido
transferidos a terceros.
Esta posicin tomada por la Sala Concursal no deja de ser interesante pues es la
primera vez en nuestro medio que una autoridad se pronuncia de ese modo; sin
embargo, debemos dejar en claro que no compartimos ese parecer.
En efecto, la Sala Concursal indica que el derecho otorgado a favor de los
acreedores laborales coincide con las caractersticas de los derechos reales, en la medida
que tiene carcter absoluto, lleva anexo el carcter persecutorio, y se extingue por el
perecimiento de la cosa. Sin embargo, la Sala olvida que esas no son las nicas
caractersticas que distinguen a los derechos reales de garanta de otro tipo de
gravmenes.
En efecto, aparte de las caractersticas de los derechos reales de garanta
expuestos por la Sala existen otras no menos importantes que se desprenden de un
estudio sistemtico de las normas del Cdigo Civil (7), y entre las cuales destaca el
hecho de que toda garanta real debe contar con un signo de recognocibilidad que la
haga en cierto modo publica y, por tanto, oponible a terceros (8).
No es casualidad pues, que nuestro Cdigo Civil haya establecido para los cuatro
derechos reales de garanta que regula, algn signo de recognocibilidad. As tenemos
que en el caso de la prenda con entrega jurdica, el signo sera la publicidad lograda a
travs de su inscripcin en el registro (artculo 1059), en la prenda con entrega fsica es
la posesin de la cosa adquirida mediante tradicin (artculo 1055). En el caso de la
anticresis se consideran los mismos signos que los de la prenda (artculo 1096). En el
caso de la hipoteca el signo es la publicidad lograda a travs de su inscripcin en los
registros (artculo 1099), y en el caso del derecho de retencin el signo es la posesin
(artculo 1123).
De all que una caracterstica innata de todo derecho real de garanta sea el hecho
que tenga algn signo de recognocibilidad, que la haga pblica, lo que resulta
importante en la medida que no se puede exigir a los terceros el respeto de una garanta
real si no estn en la posibilidad de poder saber de ella de manera relativamente sencilla.
Ahora bien, qu ocurre con los crditos laborales? En el caso de estos crditos
se ha previsto por la va constitucional y legal que los mismos cuenten no solo con un
privilegio absoluto (artculo 24 de la Constitucin y artculo 2 del D. Leg. N 856), sino
adems con respaldo real que les permite a los acreedores laborales ejercer un carcter
persecutorio sobre los bienes del negocio.
Sin embargo, tal como est previsto en la norma este carcter persecutorio,
podemos ver que el mismo es de espacio limitado, en la medida que solo se ejercita en
dos supuestos, uno objetivo constituido por el sometimiento del empleador a un proceso
concursal de disolucin y liquidacin, y el otro subjetivo constituido por actos de
simulacin o fraude cometidos por el empleador en perjuicio de los trabajadores, siendo
que esto ltimo est sujeto a probanza por parte del trabajador, en la medida que el
fraude o la simulacin deben probarse por quien los alega.

De all que estemos en posicin de afirmar que el carcter persecutorio otorgado


a favor de los acreedores laborales no es absoluto y, por tanto, no se puede hacer valer
indiscriminadamente frente al tercero adquiriente, lo que de por s es una diferencia
sustancial con relacin a los derechos reales de garanta del Cdigo Civil, en donde la
persecutoriedad es absoluta.
Una segunda constatacin es que los crditos laborales no cuentan con ningn
signo de recognocibilidad, es decir, permanecen ocultos sin que los terceros adquirientes
de los bienes del empleador puedan, a bajos costos, tomar conocimiento de la existencia
de los mismos, y en su caso evaluar la posible afectacin de su adquisicin. Esta falta de
signo de recognocibilidad si bien es peligrosa, sin embargo, es una diferencia ms que
distingue el carcter persecutorio del crdito laboral de las garantas reales del Cdigo
Civil.
Ahora bien, lo nico que quedara por dilucidar sera el carcter privilegiado de
los crditos laborales, cuestin esta que s es indiscutible, pues el artculo 24 de la
Constitucin y el artculo 2 del D. Leg. N 856 as lo establecen. De igual modo,
quedara la disposicin del artculo 2 antes mencionado, que indica que los bienes del
empleador quedan afectos al pago ntegro de los crditos laborales, con lo que le da un
matiz real (9) a esta relacin.
En consecuencia, lo que estamos en posicin de afirmar, a diferencia de las
conclusiones de la Sala Concursal, es que los crditos laborales generan una especie de
gravamen, en el sentido ms general del trmino, con una connotacin real innegable,
pero con carcter persecutorio limitado, y principalmente oponible frente a los dems
acreedores del empleador, y parcialmente oponible frente a los terceros adquirientes de
bienes del empleador, por el carcter limitado de la persecucin que ya hemos reseado.
Todo esto hace que la preferencia del crdito laboral y su carcter persecutorio no
puedan ser considerados de ninguna manera como un reconocimiento de la existencia de
un derecho real de garanta a favor del trabajador, por lo menos no en los trminos del
Cdigo Civil.
IV. EL CONFLICTO CON LOS DERECHOS REALES DE GARANTA
Ahora bien, habiendo desentraado la naturaleza jurdica de los crditos
laborales nos queda ahondar sobre el conflicto generado con las garantas reales del
Cdigo Civil.
Al respecto, hemos dicho que los crditos laborales en el Per tienen una
connotacin furtiva, a lo que habra que agregarle su carcter voltil, en la medida que
no son de fcil determinacin y no est limitada su proteccin, como s se hace en otros
pases, sobre todo de Europa Occidental.
Esta connotacin furtiva y voltil, adems de su carcter privilegiado y la
afectacin que genera sobre los bienes del empleador (gravamen laboral) ha hecho que
las garantas reales del Cdigo Civil se vean seriamente afectadas, pues ltimamente se
vienen suscitando una gran magnitud de conflictos en donde, por ejemplo, cuando una
entidad financiera est en plena ejecucin de una garanta real, se presenta una tercera
preferente de pago interpuesta por un trabajador de la empresa ejecutada, quien
invocando el privilegio laboral y su carcter persecutorio solicita cobrarse con el

producto de la ejecucin iniciada por la entidad financiera, con lo que al declararse


fundada la tercera laboral, la garanta real queda ineficaz, y por tanto la entidad
bancaria pierde el respaldo de crdito.
Lamentablemente, este tipo de conflictos se han dado muy seguido ltimamente
ante los tribunales peruanos, lo que se verifica del buen nmero de sentencias en
casacin emitidas por las diversas Salas de nuestra Corte Suprema tratando de
solucionar el conflicto, y resolviendo siempre a favor del trabajador, lo que en buena
cuenta ha trado mas de un dolor de cabeza a las entidades financieras (10).
Ahora, las terceras preferentes de pago son solo un ejemplo de cmo se pueden
perjudicar en la prctica los procesos de ejecucin de garantas reales y por ende la
eficacia misma de estas garantas. Aunque a decir verdad, la praxis judicial ha dado
cuenta de otras formas de interferencia en las ejecuciones de las garantas reales. As
tenemos el caso en que el Juez Laboral que tramita el proceso de un trabajador contra su
empleador oficia al Juez Civil que conoce del proceso de ejecucin de garantas contra
ese mismo empleador, informndole de la existencia del juicio laboral para que as el
Juez Civil reserve el producto de la ejecucin para el posterior pago del crdito laboral.
Otro caso es el de los trabajadores que siguen juicio laboral a su empleador y en dicho
juicio solicitan embargo sobre los bienes de propiedad de la entidad financiera que
previamente haban sido adquiridos al empleador mediante adjudicaciones en procesos
de ejecucin de garantas reales, daciones en pago otorgadas por el empleador o en
adjudicaciones dispuestas en procesos concursales.
Asimismo, se han verificado casos en que los trabajadores simplemente se
apersonan ante los procesos de ejecucin de garantas reales iniciados por las entidades
financieras, solicitando que se les cancele con el producto de dicha ejecucin de manera
prioritaria, sin activar necesariamente algn proceso de tercera. De otro lado, se han
suscitado otros casos en que se han realizado remates judiciales paralelos sobre un
mismo bien del empleador otorgado en garanta real a favor de la entidad financiera y
posteriormente embargado por el trabajador. Aqu a pesar que la Corte Suprema ha
establecido en un sinnmero de sentencias en casacin, que los derechos reales, por
tener oponibilidad erga omnes, prevalecen sobre los embargos, por tener estos ltimos
alcance personal (11), sin embargo, en el caso planteado los jueces siempre hacen
prevalecer el remate laboral, a pesar que el embargo del trabajador fue entablado
despus de la constitucin de la garanta real.
Estos pues, son solo algunos ejemplos de cmo el alcance privilegiado de los
crditos laborales distorsiona el sistema de garantas reales, y lo hace realmente
ineficaz.
V. CUL ES EL ORIGEN DEL PROBLEMA?
Hasta el momento hemos dicho que los crditos laborales generan, en
consonancia con el Decreto Legislativo N 856, una especie de gravamen laboral que
afecta la integridad del patrimonio del empleador. Asimismo, hemos dicho que los
crditos laborales tienen un privilegio absoluto consagrado a nivel constitucional y
legal.

Sin embargo, all est todo el problema?, ciertamente que no. El mayor
problema que aqueja a la eficacia de las garantas reales del Cdigo Civil no est en que
se hayan establecido ciertos privilegios a favor del trabajador, sino en el carcter furtivo
e ilimitado de los crditos laborales.
En efecto, ya hemos visto que cuando se regula una garanta que en cierto modo
va a respaldar a algn crdito (cualquiera sea su origen) es importante que ese derecho
real accesorio se discipline aunado a un mecanismo de recognocibilidad que legitime su
oponibilidad frente a los terceros. No es posible pues, que en respaldo de los crditos
laborales se haya previsto la instauracin de un gravamen que no cuenta con ningn
mecanismo de visibilidad que haga posible que los dems estn al tanto del mismo y
con ello puedan medir los costos y beneficios de contratar con ese empleador.
Asimismo, y en abono de un mayor perjuicio, la legislacin peruana ha
establecido que la proteccin privilegiada de los crditos laborales sea de carcter
ilimitado, con lo que tergiversa an ms la eficacia de las garantas reales, pues si
existiera algn lmite a la proteccin laboral, las entidades financieras podran atender
por lo menos a un mnimo de previsibilidad sobre el alcance de los perjuicios que les
podra tocar asumir.
A este respecto conviene mencionar que el Per forma parte del mnimo nmero
de pases que cuenta con una proteccin ilimitada de los crditos laborales, y regulado,
adems, a nivel constitucional. En esa lnea encontramos en Latinoamrica solo a
Ecuador, El Salvador, Honduras y Mxico; aunque incluso en algunos de ellos se
reserva la regulacin a la ley, y en el caso de Mxico solo establece la prioridad absoluta
para los casos de quiebra del empleador.
Y es que en realidad, tomando en consideracin la evolucin del derecho a la
preferencia laboral, se puede deducir que este fue concebido solamente para los casos en
que el empleador haya sido sometido a algn procedimiento concursal, pues mientras no
sea el empleador declarado insolvente no existe motivo para activar el privilegio, en la
medida que se presume que el empleador cuenta con patrimonio suficiente para
responder por sus obligaciones, sean laborales o no.
De igual modo, no es dable que el privilegio se ampare por todos los periodos de
adeudos laborales. En los pases de Europa Occidental y Japn, por ejemplo, los
crditos laborales cuentan con una proteccin limitada a ciertos perodos, lo cual
ciertamente es asumido as en la gran mayora de pases del orbe, por no decir en casi
todos. As, en Reino Unido la proteccin es por las ocho ltimas semanas de adeudo
laboral, en Blgica dos meses, en Alemania, Finlandia, Pases Bajos y Suiza tres meses,
en Espaa y Portugal cuatro meses, en Japn seis meses y en Suecia doce meses (12).
En tal sentido, un anlisis comparativo con las legislaciones de otros pases nos
lleva a pensar que en nuestro pas los legisladores se han extralimitado al momento de
darle proteccin a los acreedores laborales (13). De igual modo, ya hemos visto al
comienzo de este trabajo que incluso histricamente la prioridad laboral no es parte de
una tradicin enraizada en nuestra legislacin, de tal modo, que no sea posible por lo
menos extirparla en parte, ya que legalmente recin se regul este privilegio desde el
ao 1965 y, constitucionalmente, desde 1979.

Aunado a todo ello, est el hecho de que el privilegio absoluto e ilimitado de los
crditos laborales ha alentado situaciones de fraude, en la medida que se han dado
muchos casos en que los propios gerentes, directores o personas ligadas a ellos, han
inflado sus propios crditos laborales para, de este modo, oponerlos frente a los
dems crditos. Si bien estos casos rayan con lo delictual, sin embargo, se han dado
frecuentemente en nuestra realidad.
En consecuencia, el problema entonces que viene afectando a las garantas reales
del Cdigo Civil es la falta de un signo de recognocibilidad del gravamen laboral que
justifique y sobre todo legitime su oposicin absoluta frente a los terceros y, asimismo,
es su falta de limitacin, que haga previsible hasta cierto punto saber a cunto asciende
el posible adeudo laboral y, de este modo, las entidades financieras puedan hacer un
mejor anlisis al momento de hacer sus colocaciones.
VI. CMO SOLUCIONAR EL PROBLEMA?
Evidentemente esta pregunta es bastante compleja, y su sustentacin
definitivamente tendra que rebasar el limitado espacio de este artculo; sin embargo, es
posible dar algunos alcances.
Como primera impresin debo reconocer que uno de los pocos que ha
manifestado una posicin con relacin a esta problemtica es Huscar Ezcurra, quien
toca el tema, como no podra ser de otra manera, a travs del anlisis econmico del
Derecho. Sin embargo, dicho profesor llega a una posicin radical y, en mi opinin,
muy extremista (como casi todas las soluciones que dan los cultores del anlisis
econmico del Derecho en nuestro pas, que profesan el dogma de la eficiencia, sin
avizorar los graves efectos sociales que podran acarrear sus conclusiones).
As, si bien Ezcurra (14) tambin indica que uno de los principales problemas es
el de la falta de un signo de recognocibilidad de los crditos laborales, sin embargo,
llega a la conclusin que la mejor forma de devolver la eficiencia a las garantas
reales es relegando a los crditos laborales a un orden posterior, es decir, por detrs de
las garantas reales.
La solucin de Ezcurra como se ve es temeraria, y hasta me atrevera a decir que
es inviable, pues, por una parte, no toma en consideracin que en prcticamente todos
los pases del mundo se ha reconocido la necesidad de proteger a los acreedores
laborales. Esto no est en discusin. Lo que est en discusin son los lmites de esta
proteccin y los supuestos bajo los cuales se ejercer. En ese sentido, la gran mayora de
pases ha adoptado el criterio de la proteccin limitada de los crditos laborales, es
decir, solamente aplican la proteccin laboral a determinados periodos de adeudo; y, por
otro parte, permiten el ejercicio del privilegio solo en los casos de insolvencia del
empleador, pero no se ejerce de manera ilimitada, como lo es en nuestro pas. De all
que la solucin no est en eliminar el privilegio, pues ello implicara asumir
frvolamente el conflicto, ya que generara otro gran problema social que sera el de los
trabajadores que no tendran ni siquiera una parte de sus remuneraciones para solventar
sus necesidades ms elementales. El problema entonces est en la falta de delimitacin
de los crditos laborales en el Per, aspecto en el cual s se debe trabajar (15).

Por otro lado, la propuesta de Ezcurra rechaza cualquier intento de consagrar el


Fondo de Garanta Salarial recomendado por la Organizacin Internacional del Trabajo
(16) como uno de los mecanismos de proteccin a los trabajadores ante el riesgo de la
insolvencia de su empleador. Sin embargo, debe mencionarse que dicho Fondo de
Garanta ha sido implementado con xito en otras latitudes, principalmente, en los
pases de Europa Occidental, en donde, tal como estn regulados, permiten cubrir por lo
menos una parte de los crditos laborales con un fondo al cual contribuyen los
empresarios y en algunos casos hasta el propio Estado. Al respecto, Pedro Morales (17)
nos dice que dichos fondos se han llegado a convertir en verdaderos seguros, cubriendo
la contingencia de insolvencia de la empresa y funcionando bajo los principios de
seguridad social: obligatoriedad, solidaridad y financiamiento mediante cotizaciones
calculadas segn el salario. As, en Blgica se cre esta institucin en 1967, en 1968 en
los Pases Bajos, en 1979 en Suecia, en 1972 en Dinamarca, en 1973 en Finlandia,
Noruega y Francia; Alemania en 1974, Reino Unido en 1975, Espaa en 1976, Austria
en 1977, Grecia en 1981, Suiza en 1982, Irlanda en 1984 y Portugal en 1985.
En ese sentido, debo confesar que hasta el momento, la propuesta ms seductora
es que en Per se pueda implementar este fondo de garanta salarial. Sin embargo, para
que ello funcione debe acompaarse de regulaciones accesorias. Ya hemos dicho, por
ejemplo, que resulta necesario limitar los alcances de la proteccin de los crditos
laborales, y ponernos a nivel internacional, es decir, proteger los crditos laborales pero
solo por determinados periodos y hasta por un monto limitado. Asimismo, limitar el
ejercicio del privilegio a solo los casos en que el empleador ingrese a algn
procedimiento concursal.
No olvidemos que el fundamento de la proteccin de los crditos laborales se
sustenta en el carcter alimentario de los mismos. Sin embargo, pasa con mucha
frecuencia, sobre todo en el mbito de los procedimientos concursales, que
inesperadamente algunos acreedores laborales aparecen con montos muy altos, y de la
misma forma , muy sospechosamente, los propios gerentes, directivos u otras personas
allegadas al control de la empresa concursada, aparecen con reconocimiento de montos
voluminosos, que en buena cuenta distorsionan el propio fundamento de la proteccin
de los crditos laborales, pues en estos casos, dichos crditos ya rebasan de manera
evidente el lmite de lo alimentario, y llegan a constituirse en verdaderas utilidades
o ventajas sospechosas. Esto ltimo, como ya hemos mencionado, alienta el fraude,
pues muchas veces dichos crditos son artificiales, y no responden a la real situacin de
los adeudos de la empresa; adems de involucrar, como ya hemos dicho, conductas
delictuales, pues para hacer reconocer dichos crditos se requiere de la preparacin de
documentacin falsa, es decir, documentacin que no refleja la realidad; sin embargo, es
una prctica muy comn en nuestro pas.
Por ello, es urgente que se limite en buena medida la proteccin del crdito
laboral, reducindolo a su verdadero nivel alimentario, que en buena cuenta sirva para
proteger al trabajador mientras no consiga otro trabajo con el cual pueda obtener los
recursos suficientes para su subsistencia, ya que en el fondo, en ello descansa el
fundamento de la proteccin laboral. Quizs para ello ser suficiente una proteccin
prioritaria de solo los seis ltimos meses de adeudos laborales, o del ltimo ao, y con
un tope por periodo que no exceda de una UIT (por poner un ejemplo), y que este monto
privilegiado est respaldado por el Fondo de Garanta Salarial, que solo cubrira esta
parte, y ante la constatacin efectiva de que realmente no exista otra manera de

satisfacer estas acreencias. Lgicamente, el resto de adeudos laborales pasaran a ser


crditos comunes y, por tanto, cubiertos solo despus de haberse satisfecho los crditos
respaldados con alguna garanta real.
Este sistema que propongo creo que podra resultar adecuado para proteger no
solo a los trabajadores en cuanto a un pago oportuno de sus crditos laborales
verdaderamente alimentarios con un Fondo de Garanta Salarial, sino que adems
permitira no afectar la eficacia de las garantas reales, pues ya no se antepondran los
crditos laborales que pasaran a ser satisfechos exclusivamente con el Fondo ya
mencionado.
Esto, de la manera como se plantea, no creo que generara excesivos costos para
el empleador, pues la prima del seguro laboral sera baja atendiendo a la limitacin de
su cobertura a solo determinados periodos de adeudo y con montos previsibles que no
superaran el tope establecido legalmente.
VII. CONCLUSIONES
A travs de este artculo hemos pretendido hacer un breve repaso de uno de los
principales problemas que perjudica la eficacia del sistema de garantas reales. Si bien
no es el nico, pues junto con l tambin est la deficiente regulacin de los procesos
judiciales de ejecucin de garantas reales, entre otros factores; sin embargo, creemos
que el tema tocado en este artculo es uno de los problemas maysculos al que debe
enfrentar el sistema antes mencionado.
El dilema, como se ha visto, est en saber a quin se le otorga la tutela: al
trabajador que posee crditos alimentarios, y como tales son la base del sustento de l y
su familia, o al inversionista que pide para l mayor seguridad jurdica a fin de no ver
perjudicadas sus colocaciones.
El tema es complejo y para ello requiere tambin soluciones ms elaboradas que
rebasan lo limitado de este trabajo. A pesar de ello, hemos comentado el porqu no
resulta viable la propuesta que nos da el anlisis econmico del Derecho, y por otro
lado, hemos tratado de sintetizar nuestra propia propuesta, que tiene como norte el
principio de la menor afectacin de las partes, es decir, lo que hemos procurado hacer es
dar una propuesta que privilegie la eficacia de las garantas reales, devolvindoles su
razn de ser, y por otro lado, no dejando en el desamparo al trabajador, que tampoco
puede verse perjudicado pues sus ingresos son parte de su subsistencia y de su dignidad
misma.
Para ello, la posibilidad del Fondo de Seguro Salarial es la idea ms seductora
por el momento, pero siempre y cuando se acompae de limitaciones a la proteccin de
los crditos laborales, en caso contrario generara mayores sobrecostos a los
empresarios.

QU NO HAY LMITES PARA LA PREFERENCIA DE COBRO DE LOS


CRDITOS LABORALES? (Federico G. Mesinas Montero (*))
"No observa acaso la Corte Suprema el gravsimo problema econmico-legal que est
generando? Adems de que habr muchos menos incentivos (de los que actualmente
hay) para otorgar crditos y permitir que las empresas produzcan, en adelante nadie
puede estar seguro de ninguna de sus adquisiciones, al existir siempre el riesgo de que
aparezca una insospechada (y en algunos casos maquinada) deuda laboral contra el
transferente. La pregunta formulada en el ttulo del trabajo cae entonces por su propio
peso qu no hay lmites para la preferencia de cobro de los crditos laborales?".
COMENTARIOS
I. LOS FALLOS
Nadie discute que los derechos econmicos de los trabajadores deben ser
protegidos. Las remuneraciones y beneficios sociales tienen carcter alimentario y los
incumplimientos laborales son frecuentes, por la falta de control estatal, el abuso de los
empleadores, etc. No obstante, esta proteccin no debe ser configurada y aplicada de
modo tal que perjudique la actividad empresarial misma, con las consecuencias de
desempleo y pobreza tantas veces vistas. Es decir, el resultado global del
proteccionismo laboral no puede reflejar un costo social insoportable que, por la ciega
voluntad de favorecer a determinados agentes econmicos, perjudique el bienestar de la
mayora de la poblacin.
Particularmente, nos parece que esto (nuevamente) ha sucedido con dos
recientes sentencias de la Corte Suprema, sobre la preferencia constitucional de cobro
de los crditos laborales. Nos atrevemos a afirmar que los criterios fijados no
significarn solamente un costo de transaccin adicional para los agentes econmicos,
un riesgo legal y judicial (como ya existen muchos) que encarezca los crditos; nuestra
impresin es que ellos destruyen el (ya dbil) rgimen de seguridad jurdica de las
transferencias y, por ende, pueden llevar a que el mercado mismo se vuelva inservible.
Y, de verdad, no estamos exagerando.
Primero tenemos la Sentencia en Casacin N 3235-2002 (El Peruano,
30/09/2004) que seala, que la preferencia de los crditos laborales vence incluso a una
garanta hipotecaria. El banco acreedor del caso tena una hipoteca a su favor, pero en
plena ejecucin del bien un trabajador del deudor-empleador plantea una tercera
preferente de pago. La Corte Suprema resuelve en los siguientes trminos: Segn lo
expuesto, atendiendo a la supremaca constitucional, el principio de prioridad en el pago
de remuneraciones y beneficios sociales recogido en el segundo prrafo del artculo 24
de nuestra Carta Magna, resulta aplicable a los autos, encontrndose los bienes del
deudor afectos al pago del ntegro de los crditos laborales, adeudados incluso sobre los
derechos de garanta que tiene el demandante.
Por su lado, la segunda resolucin Sentencia en Casacin N1303-2003 (El
Peruano, 40/11/2003) que nos parece la ms perjudicial establece que la preferencia de
los crditos laborales vence incluso al tercero registral. Aunque del texto no quedan
totalmente claros los hechos, se desprende que un adquiriente registral de un inmueble

plantea una tercera de propiedad frente a la ejecucin que sobre el bien pretende llevar
adelante un trabajador, acreedor laboral de la empresa transferente. La Corte considera
que procede la ejecucin porque el crdito laboral, al haber surgido cuando el
transferente todava era dueo, persigue al bien sin importar quin sea el nuevo
propietario y si este inscribi su derecho. Literalmente, la sentencia dice: La accin de
persecutoriedad de los beneficios sociales reposa en el hecho que la relacin laboral
genera una vinculacin de tipo personal y adems patrimonial entre el empleador y el
trabajador, teniendo por finalidad apremiar los bienes del empleador o empresario
deudor, pues estos constituyen la garanta para el pago de las acreencias laborales; no se
trata de identificar quin o quines ejercen actualmente la propiedad de los bienes de la
empresa deudora, o si hay algn vnculo familiar o personal de los terceros adquirientes
con el empleador; de lo que se trata es de identificar los bienes, tener certeza que
pertenecieron al empleador deudor...; en este sentido, el segundo prrafo del artculo 24
de la Constitucin Poltica del Estado, determina que el pago de la remuneracin y de
los beneficios sociales del trabajador tienen prioridad sobre cualquier otra obligacin
del empleador, norma que por su rango constitucional tiene supremaca respecto al
artculo 2014 del Cdigo Civil, norma legal referida a la buena fe del tercero
adquiriente.
Resumiendo los dos fallos, tenemos las siguientes situaciones increbles: si como
garanta de un crdito se me otorga una hipoteca (e incluso ya llev adelante el proceso
judicial para ejecutarla), puede ser que al final ella no me sirva de nada porque cualquier
trabajador del deudor tendr preferencia en el cobro, sin importar si la demanda laboral
apareca anotada o no en la partida registral del inmueble; el segundo caso es
evidentemente peor al involucrar a casi todo mundo: cualquier persona que adquiera un
bien de una empresa o persona que cuente con trabajadores dependientes, y por ms que
lo haya hecho con buena fe registral (inscribiendo adems su adquisicin), puede
finalmente perder el bien si antes de la venta el transferente tena deudas laborales. Por
donde se lo mire, una inseguridad jurdica absoluta.
No observa acaso la Corte Suprema el gravsimo problema econmico-legal
que est generando? Adems de que habr muchos menos incentivos (de los que
actualmente hay) para otorgar crditos y permitir que las empresas produzcan, en
adelante nadie puede estar seguro de ninguna de sus adquisiciones, al existir siempre el
riesgo de que aparezca una insospechada (y en algunos casos maquinada) deuda laboral
contra el transferente. La pregunta formulada en el ttulo del trabajo cae entonces por su
propio peso qu no hay lmites para la preferencia de cobro de los crditos laborales?
II. UNA PRECISIN SOBRE LO QUE DICE LA CONSTITUCIN:
PERSECUTORIEDAD?
No hay dudas de que la Constitucin da prioridad a los trabajadores en el cobro
de sus deudas. El artculo 24 dice: El pago de la remuneracin y de los beneficios
sociales del trabajador tiene prioridad sobre cualquiera otra obligacin del empleador.
La confusin est en la naturaleza de esta preferencia; y es que en ningn momento la
Constitucin seala que aquella (cual derecho real) tiene carcter persecutorio respecto
de los bienes del empleador. Como se aprecia, la norma solo fija una prioridad de pago
crediticia, cuyo supuesto tpico es el del concurso de acreedores; o sea, si se le tiene que
pagar a personas distintas, cobran primero los trabajadores. Lo del carcter persecutorio
excede, por tanto, los trminos de la Constitucin.

Hay una razn jurdica de fondo que hace imposible que pueda atribuirse efecto
persecutorio per se a los crditos laborales: la ausencia de un signo de recognocibilidad
o, en otras palabras, la falta de elementos que publiciten el derecho. Como claramente lo
seala Montoya Mendoza, no es casualidad que nuestro Cdigo Civil fije algn signo de
recognocibilidad para la validez o eficacia de los derechos reales de garanta (derechos,
por naturaleza, persecutorios). As, en el caso de la prenda con entrega jurdica, el signo
es la publicidad que otorga la inscripcin registral; en la prenda con entrega fsica, es la
posesin de la cosa adquirida mediante tradicin; en la anticresis se consideran los
mismos signos que los de la prenda; en la hipoteca el signo es tambin la publicidad
registral; y en el caso del derecho de retencin, la posesin del bien; De all que una
caracterstica innata de todo derecho real de garanta sea el hecho que tenga algn signo
de recognocibilidad, que la haga pblica, lo que resulta importante en la medida que no
se puede exigir a los terceros el respeto de una garanta real si no estn en la posibilidad
de poder saber de ella de manera relativamente sencilla (1). Es decir, que la
oponibilidad del derecho est ineludiblemente ligada al signo de recognocibilidad; y
como la persecutoriedad es, en el fondo, oponibilidad, exige tambin ese elemento de
publicidad, con el que de ningn modo cuentan los crditos laborales. De ah la validez
de la pregunta: de dnde deduce la Corte Suprema el carcter persecutorio?
Ahora, es interesante ver que s hay una norma que atribuye
inconstitucionalmente en nuestra opinin carcter persecutorio a los crditos laborales,
pero que, paradjicamente la Corte Suprema no toma en cuenta para fundamentar sus
fallos. Es el Decreto Legislativo N 856, que desarrolla el artculo 24 de la Constitucin,
y cuyo artculo 3 seala que la preferencia o prioridad de los crditos se ejerce con
carcter persecutorio de los bienes del empleador, en dos casos concretos: a) cuando el
empleador ha sido declarado insolvente, y como consecuencia de ello se ha procedido a
la disolucin y liquidacin de la empresa o su declaracin judicial de quiebra (2); y, b)
en los casos de extincin de las relaciones laborales e incumplimiento de las
obligaciones con los trabajadores por simulacin o fraude a la ley, es decir, cuando se
compruebe que el empleador injustificadamente disminuye o distorsiona la produccin
para originar el cierre del centro de trabajo o transfiere activos fijos a terceros o los
aporta para la constitucin de nuevas empresas, o cuando abandona el centro de trabajo.
Sorprendentemente, como se ha dicho, la Corte Suprema no se vale del Decreto
Legislativo N 856 para afirmar que los crditos laborales persiguen los bienes del
empleador. Llega a tal conclusin interpretando estrictamente el artculo 24 de la
Constitucin. Es tan patente esto que incluso la Corte Suprema considera
inconstitucional el Decreto Legislativo N 856 (o sea, la nica norma legal peruana que
habla de persecutoriedad de los crditos laborales), porque, segn ella, de algn modo
limitara los alcances del artculo 24 de la Constitucin (tal como supuestamente debera
ser interpretado), quitndole fuerza o rigurosidad a la preferencia de los crditos
laborales (3).
Efectivamente, la interpretacin de la Corte Suprema sobre el artculo 24 de la
Constitucin va ms all de los trminos del Decreto Legislativo N 856, al establecer
una regla de persecutoriedad absoluta, aplicable en todos los casos y circunstancias. La
Casacin N1303-2003 patentiza lo dicho, al establecer que la preferencia de los
crditos laborales vence incluso al tercero registral, sin importar quin sea este (si actu
o no con fraude) y por el simple hecho de que el bien perteneci (alguna vez) al

empleador deudor. En cambio, el Decreto Legislativo N 856 limita el efecto


persecutorio a los dos supuestos mencionados: trasferencias de un insolvente o con
fraude a los acreedores. En los dems casos, se podr ejercer la preferencia laboral sin
carcter persecutorio, pero condicionada a que en el proceso judicial de cobro
respectivo no se hayan sealado bienes libres (4).
Es evidente que al otorgarle carcter persecutorio absoluto a los crditos
laborales, sobredimensionando los verdaderos alcances de la Constitucin, la Corte
Suprema ha buscado proteger mejor a los trabajadores, que estos no se vean sometidos a
los abusos de muchos empleadores, que se desprenden de sus bienes, vendindolos o
constituyendo garantas con testaferros, para no tener con qu responder frente a sus
obligaciones laborales. La intencin (como casi siempre) es buena, pero se fija una regla
que en el fondo perjudica a todas las transferencias, creando riesgos y costos
innecesarios, y generndose, de este modo, ms dao del que se quiere evitar.
III. POR QU NO RECURRIR AL FRAUDE DEL ACTO JURDICO?
Otra de las crticas surge casi sin pensar: para proteger a los trabajadores no era
necesario inventar una regla tan contraproducente como la de persecutoriedad, que
afecta la seguridad de las transferencias; la figura que a todas luces debe utilizarse en
estos casos es el fraude del acto jurdico. Es decir, que resulten ineficaces para las
transferencias (o garantas) que se efecten con el propsito concreto de eludir deudas
laborales, que es finalmente y en estricto lo que se quiere (y debe) proscribir.
Con la figura del fraude, no es necesario perseguir al bien, porque la ley
considera simplemente que no ha habido transferencia. El bien, por tanto, nunca sale del
patrimonio del empleador deudor. Pero el fraude logra, adems, separar las
transferencias correctas, deseables, de aquellas en las que las partes se ponen
maliciosamente de acuerdo para perjudicar los derechos de uno o ms trabajadores,
atacando solo a estas ltimas. Es decir, la figura se fija en las conductas o intenciones
concretas de los agentes; no se enfrenta contra todo el sistema de transferencias.
Ahora, para superar el posible problema probatorio al que pudiera verse
enfrentado el trabajador para acreditar el fraude, simplemente, puede recurrirse a
presunciones que pueden ser desarrolladas por la ley o por la jurisprudencia. As,
pueden presumirse fraudulentas las ventas o constituciones de garantas entre familiares
o vinculados, o aquellas que se efecten en determinados periodos vinculados al
surgimiento de la obligacin laboral, establecindose una inversin de la carga de la
prueba. Esto, por lo dems, es perfectamente extensible a los crditos concursales,
existiendo, incluso, una regla por la cual dentro de cierto periodo legal previo a la
insolvencia resultan ineficaces (y hasta nulas) las transferencias efectuadas. De ah que
sea equivocado fijar una regla de persecutoriedad tambin en estos casos.
IV. EL PROBLEMA DE LOS CRDITOS LABORALES: SU CARCTER
FURTIVO
El fraude del acto jurdico, por supuesto, no proscribe las transferencias que
pudiere efectuar el empleador con el propsito de eludir sus obligaciones laborales, pero
en las que el adquiriente acte de buena fe. Como se ha visto, la Corte Suprema
considera que incluso en estos casos debe preferirse al crdito laboral; sin embargo, esto

es un craso error. Aqu, la Corte no observa un problema mayor, el costo que con tal
criterio se traslada a los agentes econmicos. Y es que los crditos laborales presentan
un problema natural que no puede dejarse de lado al fijar la regla conveniente para estos
casos: son crditos furtivos o muy difciles de determinar.
La pregunta es muy concreta cuando se contrata con una empresa o persona
cualquiera, se puede saber a bajo (o siquiera mediano) costo cul es el alcance de sus
obligaciones laborales? La respuesta es no. Previo a la adquisicin, habra que revisar al
documentacin econmica, contable y financiera del posible transferente, sus libros de
planillas; verificar en el Poder Judicial si no tiene juicios iniciados por trabajadores, etc.
para determinar si no hay (o habrn) deudas laborales; y ni siquiera esto es seguro, pues
una deuda laboral puede surgir el cualquier momento (solo por decir un ejemplo: todo
persona que prest servicios profesionales de cuarta categora a una empresa, que es
una modalidad contractual extensamente empleada en nuestro pas, es un potencial e
impredecible acreedor laboral).
Como se aprecia, nos encontramos frente a un (sobre)costo de transaccin
insostenible, absolutamente perjudicial para el mercado, y que con sus fallos la Corte
Suprema incorpora en casi toda transferencia. Lo peor es que con ello se crea, adems,
un mecanismo para otro tipo de fraudes, ya no del empleador frente al trabajador, sino
entre los mismos agentes contractuales: para romper un vnculo contractual o dejar de
cumplir con mis obligaciones, basta "inventar" unas cuantas deudas laborales.
V. PERJUICIO A LAS GARANTAS REALES Y AL TERCERO REGISTRAL
Por todo lo dicho, es claro que no puede someterse a un acreedor hipotecario
(como el del primer caso) a la posibilidad de ser desplazado por un crdito que le
resultaba extremadamente difcil, conocer al celebrar el contrato. La aceptacin de la
garanta (y el otorgamiento del crdito) tiene como fundamento, precisamente, la
seguridad que esta genera como mecanismo para prever eventuales incumplimientos. La
existencia de este riesgo laboral impredecible, al final, llevar al acreedor a tomar una
decisin gravsima para el sistema: no conceder ms crditos o lo har a un altsimo
precio (lo que es ms o menos lo mismo), con el perjuicio social consecuente.
Ahora, lo nico que puede decirse a favor de la Corte Suprema en este caso, es
que finalmente siempre nos encontramos frente a un tema de concurrencia de
acreedores. Es decir, hay un acreedor laboral y otro con garanta real y la Corte define
(mal, pero define al fin) que debe favorecerse al primero. Pero el caso resuelto en la
segunda sentencia, sobre el tercero registral adquiriente de un bien, es totalmente
distinto, pues este no es un acreedor: a l no se le debe nada sino que ya es titular de un
bien conforme a la fe de registros. En suma, no nos encontramos ya frente a una
concurrencia obligacional de acreedores, sino frente a una suerte de oponibilidad real
que lleva al adquirente a perder lo adquirido.
En este punto, la preferencia constitucional de los crditos laborales se
desnaturaliza, ingresando a un mbito para el que no ha sido pensada ni diseada; y
destruyendo en el camino el rgimen de seguridad de las transferencias (que por cierto
no se restringe a los adquirientes bajo la fe de registros, pues la lgica de la Corte
Suprema lleva a que puedan ser objeto de la preferencia laboral transferencias de bienes
no registrados). Se trata de un criterio a todas luces equivocado.

VI. UN FUTURO INSEGURO


Si toda adquisicin, consumada y/o inscrita, se ve sometida a este problema de
seguridad, a este grave riesgo derivado de una psima interpretacin de la Constitucin,
el resultado es claro: se crea un sobrecosto que llevar a que infinidad de transferencias
no se celebren. Irse en contra del tercero registral es atacar el fundamento del mercado
mismo: la seguridad de la explotacin exclusiva de lo adquirido.
Lamentablemente, tenemos que decir que nos encontramos quizs frente a los
peores fallos de la Corte Suprema de los ltimos tiempos. Ninguna interpretacin como
esto generar ms perjuicios econmicos. Lo que jams debe hacerse en un pas pobre
como el nuestro es quitarle seguridad y dinamismo al trfico comercial, elevando los
costos de transaccin al punto que los contratos no se celebrarn, con lo cual los bienes
y servicios no podrn derivarse en mejores usos, con el beneficio social que ello
conlleva. Es decir, estamos retrocediendo 30 aos, a pocas parecidas a la de la reforma
agraria, lo que solo trae descapitalizacin y ms pobreza.
Nos parece preocupante tener a una Corte Suprema, y a veces tambin un
Tribunal Constitucional, que no mide el costo econmico de sus decisiones, haciendo
interpretaciones legalistas que de justas no tienen nada, pues por tutelar excesivamente a
un determinado grupo econmico terminan perjudicando a todos los dems. Si
seguimos as, definitivamente no vamos a llegar a ninguna parte.

ANLISIS Y CRTICA JURISPRUDENCIAL


DERECHO COMERCIAL
DERECHO CIVIL PATRIMONIAL
DERECHO DEL CONSUMIDOR
DERECHO PROCESAL CIVIL
DERECHO LABORAL
DERECHO TRIBUTARIO
DERECHO REGISTRAL

DERECHO COMERCIAL
RESPONSABILIDAD SOLIDARIA DE LOS DIRECTORES POR DEUDAS
TRIBUTARIAS - Oswaldo Hundskopf Exebio

RESPONSABILIDAD SOLIDARIA DE LOS DIRECTORES POR DEUDAS


TRIBUTARIAS (Oswaldo Hundskopf Exebio)
La resolucin del Tribunal Fiscal que se transcribe precisa los alcances y condiciones de
la responsabilidad solidaria de los directores por las deudas tributarias de la empresa. El
autor conviene con lo resuelto en este fallo pero discrepa de algunos de sus
considerandos, entre otros, que se atribuya al directorio responsabilidad en el pago y
determinacin de tributos por el solo hecho de tener la facultad de representar y
administrar a la sociedad.
RTF N 02142-4-2002
EXPEDIENTE

N 2891-99

INTERESADO

JORGE ANTONIO SABA CASSIS

ASUNTO

RESPONSABILIDAD SOLIDARIA

PROCEDENCIA

FECHA

LIMA, 22 DE ABRIL DE 2002

LIMA

VISTA la apelacin interpuesta por JORGE ANTONIO SABA CASSIS contra la


Resolucin de Intendencia N 015-4-09191 del 30 de diciembre de 1998, emitida por la
Intendencia de Principales Contribuyentes Nacionales de la Superintendencia Nacional
de Administracin Tributaria, que declar improcedente el reclamo formulado contra las
Resoluciones de Determinacin Ns 012-3-06879, 012-3-06880, 012-3-06882 a 012-306885 y 012-3-07002 y 012-3-07000003 y, Resoluciones de Multa Ns 012-2-15223 a
012-2-15235, 012-2-15237 a 012-2-15260 y 012-2-15624 a 012-2-05636, mediante las
cuales se le atribuye responsabilidad solidaria respecto del Impuesto General a las
Ventas e Impuesto a la Renta de los ejercicios 1994 a 1997, de cargo de Sociedad
Industrial Textil S.A.
CONSIDERANDO:
Que la materia convertida consiste en determinar si el recurrente tiene la
condicin de responsable solidario de las deudas tributarias de Sociedad Industrial
Textil S.A., liquidadas durante los ejercicios 1994 a 1997, por haber sido presidente del
directorio de la misma durante dichos aos;
Que con respecto a la responsabilidad solidaria de los directores y representantes
legales en general, de lo dispuesto en el numeral 2) del artculo 16 del Cdigo Tributario
aprobado por el Decreto Legislativo N 773, modificado por la Ley N 26414, segn
texto vigente hasta el 31 de diciembre de 1998, fluye que para atribuirles la
responsabilidad solidaria no es suficiente su nombramiento, existiendo condiciones
adicionales, a saber, que se encuentren encargados y/o participen directamente en el
proceso de determinacin y pago de tributos, puesto que los dispositivos citados se
refieren a las deudas que deben pagar o dejen de pagar y, acreditarse que ello
ocurri por dolo, negligencia grave o abuso de facultades del representante;
Que de la fotocopia certificada por la Oficina Registral de Lima y Callao del
asiento de fecha 14 de abril de 1994 se desprende que por junta general extraordinaria
del 30 de marzo de 1993 se acord modificar el artculo sexto de los estatutos de
Sociedad Industrial Textil S.A. referido a las funciones del directorio, establecindose
que a este le corresponde la administracin y direccin de la compaa, y que estara
compuesto por cuatro miembros por un perodo de tres aos 1992 a 1994 recayendo
la presidencia del directorio en el recurrente, quien a su vez fue renovado en su cargo
por junta general ordinaria y extraordinaria del 31 de marzo de 1995;
Que, las atribuciones o facultades otorgadas al directorio no son propias de un
director en especial, sino del directorio como rgano colegiado de la sociedad
atendiendo a su naturaleza, sin embargo, ello no impide atribuirle responsabilidad
solidaria a cada uno de sus miembros en particular, toda vez que el directorio no es una
entidad que sea susceptible de tal atribucin, por lo que al existir solidaridad, la
Administracin puede dirigir la cobranza contra cualquiera de los miembros del

directorio, por la totalidad de la deuda, teniendo quien haya realizado el pago el derecho
a la repeticin;
Que conforme el artculo 162 del Texto nico Concordado de la Ley General de
Sociedades aprobada por Decreto Supremo N 003-85-JUS, el directorio tena la
facultad de representacin legal y de gestin necesarias para la administracin de la
sociedad dentro de su objeto, con excepcin de los asuntos que la ley o el estatuto
atribuyeran a la junta general, encontrndose dentro de las facultades de gestin las
vinculadas a la determinacin y pago de tributos, las cuales, de acuerdo con los
estatutos, podran ser delegadas en las gerencias, lo que no est acreditado en autos;
Que por tales motivos y estando al criterio expresado en la Resolucin del
Tribunal Fiscal N 504-4-2001 del 20 de abril de 2001, se cumple en el recurrente la
condicin de encontrarse a cargo de la determinacin y pago de tributos;
Que en cuanto a la existencia de dolo, negligencia grave o abuso de facultades,
debe sealarse que el hecho de tener la calidad de representante legal y las atribuciones
legales de gestin, no son decisivos para demostrar tal existencia, debido a que dichas
facultades constituyen el elemento objetivo de la responsabilidad solidaria, mientras que
el dolo, la negligencia grave y el abuso de facultades no tienen tal condicin de
objetividad, siendo ms bien relevantes para determinarlos, la intencin, la voluntad, la
diligencia requerida, entre otros factores, que caracterizan a la responsabilidad de tipo
subjetivo, los que no han sido acreditados por la Administracin en el presente caso;
Que si bien se inici un proceso penal contra el recurrente por los hechos que
motivaron el giro de la deuda que se le cobra, segn el Memorndum N 012502.KD0000, emitido por el Gerente Penal Tributario de la Intendencia Nacional Jurdica
de la Superintendencia Nacional de Administracin Tributaria, el mismo ha sido
archivado definitivamente en mrito a la ejecutoria suprema de fecha 3 de mayo de
2001, la cual dispuso no haber nulidad en el auto de archivamiento emitido por la Sala
Especializada en Delitos Tributarios y Aduaneros de fecha 5 de julio de 2000, que
declaraba no haber mrito para pasar a juicio oral;
De acuerdo con el dictamen del vocal Lozano Byrne, cuyos fundamentos se
reproducen;
Con los vocales Lozano Byrne, Mrquez Pacheco y Caller Ferreyros, a quien
llamaron para completar Sala.
RESUELVE:
REVOCAR la Resolucin de Intendencia N 015-4-09191 del 30 de diciembre
de 1998, dejndose sin efecto la atribucin de responsabilidad solidaria.
Lozano Byrne, vocal
Mrquez Pacheco, vocal
Caller Ferreyros, vocal

Ziga Dulanto, secretaria relatora


ANLISIS Y CRTICA JURISPRUDENCIAL
I. INTRODUCCIN
La Resolucin del Tribunal Fiscal N 02142-4-2002, materia del presente
comentario fue expedida el 22 de abril de 2002 por la Cuarta Sala del Tribunal Fiscal,
resolviendo con ella la apelacin interpuesta por Jorge Antonio Saba Cassis contra la
Resolucin de Intendencia N 015-4-09191 del 30 de diciembre de 1998, emitida por la
Intendencia de Principales Contribuyentes Nacionales de la Superintendencia Nacional
de Administracin Tributaria, que declar infundado el reclamo formulado contra las
Resoluciones de Determinacin Ns 012-3-06879, 012-3-06880, 012-306882, 012-306883 a 012-3-06885, 012-3-07002 y 012-3-0700003; y Resoluciones de Multa Ns
012-215223 a 012-2-15235, 012-2-15237 a 012-2-15260 y 012-2-15624 a 012-2-05636,
mediante las cuales se le atribuye responsabilidad solidaria respecto del Impuesto
General a las Ventas e Impuesto a la Renta de los ejercicios 1994 a 1997, de cargo de
Sociedad Industrial Textil S.A.
El Tribunal Fiscal, a travs de la RTF N 02142-4-2002, resuelve lo siguiente:
Revocar la Resolucin de Intendencia N 015-4-09191 del 30 de diciembre de
1998, dejando sin efecto la atribucin de responsabilidad al seor Jorge Saba Cassis
sobre la base de los siguientes fundamentos:
La Sala del Tribunal Fiscal seala acertadamente que la materia controvertida
consiste en determinar si el recurrente tiene la condicin de responsable solidario de las
deudas tributarias de la sociedad por haber sido presidente del directorio durante los
ejercicios 1994 a 1997.
Para estos efectos, citan el artculo 16, numeral 2 del Cdigo Tributario vigente
en dichos ejercicios, aprobado por Decreto Legislativo N 773, modificado por la Ley
N 26414 que seala que la responsabilidad solidaria en el pago de tributos no puede ser
atribuida por el solo hecho del nombramiento, sino que deben concurrir dos supuestos
de hecho: i) que el directorio se encuentre encargado directamente en el proceso de
determinacin y pago de tributos, y ii) acreditarse que ello ocurri por dolo, negligencia
grave o abuso de facultades.
Especifican que, por junta general extraordinaria del 30 de marzo de 1993 se
acord modificar el artculo sexto del estatuto de Sociedad Industrial Textil S.A.
referido a las funciones del directorio, otorgndole la facultad de administracin y
direccin de la compaa, y designndose al recurrente como presidente del directorio.
Asimismo, sealan que las atribuciones del directorio como rgano no pueden
ser atribuidas a un director a ttulo individual, sin embargo, ello no impide que se le
pueda atribuir responsabilidad solidaria a cada uno de sus miembros en particular, con
lo cual la Administracin puede dirigir la cobranza del total contra cualquiera de sus
miembros, sin perjuicio del derecho de repeticin.

En concordancia con lo anterior, conforme a la norma societaria vigente en ese


entonces, Texto nico Concordado de la Ley General de Sociedades, aprobada por
Decreto Supremo N 003-85-JUS, el artculo 162 del mismo seala que el directorio
tiene la facultad de representacin legal y de gestin necesarias para la administracin
de la sociedad dentro de su objeto, con excepcin de los asuntos reservados para la junta
general, por lo cual est dentro de sus facultades la determinacin y pago de tributos,
configurndose as el primer supuesto, que es que el pago de tributos se encuentre a su
cargo.
Que, en cuanto a la existencia de dolo, negligencia grave o abuso de facultades,
debe sealarse que el hecho de tener calidad de representante legal y las facultades de
administracin otorgadas no son hechos decisivos para configurar dolo, abuso de
facultades o negligencia grave, siendo relevantes para determinarlos, la intencin, la
voluntad, la diligencia requerida y otros factores que caracterizan la responsabilidad
subjetiva.
Finalmente, sealan que, si bien se inici un proceso penal contra el recurrente
por los hechos que motivan la deuda que se cobra, el mismo ya ha sido archivado
definitivamente en mrito a la ejecutoria suprema de fecha 3 de mayo de 2001, la cual
dispuso no haber nulidad en el auto de archivamiento que declaraba o existir mrito para
pasar a juicio oral.
II. COMENTARIOS SOBRE LA RESOLUCIN DEL TRIBUNAL FISCAL
Consideramos que la presente resolucin del Tribunal Fiscal es acertada en su
conclusin y consecuente parte resolutiva, aunque muchos de los criterios esbozados en
los considerandos no son exactos de acuerdo con la naturaleza del directorio como
rgano de administracin, gestin y fiscalizacin. En el presente anlisis jurisprudencial
analizaremos el rgimen general de responsabilidad del directorio, y sus lmites, de
acuerdo a cada caso particular.
1. Responsabilidad del directorio. Criterios generales
Es importante, preliminarmente, conocer con claridad los alcances y lmites de la
responsabilidad que asumen quienes integran el directorio de una sociedad annima, e
identificar con ello los supuestos en los cuales, expresa o tcitamente, se deriva algn
tipo de responsabilidad para quienes son miembros de dicho rgano social, y que por tal
consideracin los actos de los directores, ya sea por accin u omisin, generen daos en
contra de la sociedad, accionistas o terceros.
Existen en doctrina diversas posiciones al respecto, que llevan a incluir, incluso
como responsables de los actos realizados por uno o ms de los miembros del
directorio, a las sociedades representadas. Respecto al tema de la regulacin de la
responsabilidad de los directores, Enrique Elas Laroza (1), al comentar el artculo 178
de la LGS, incide en el hecho de que la responsabilidad de los directores deber ser
legislada con el mayor rigor y que segn el Derecho comparado, hay una fuerte
inclinacin a agravar la responsabilidad de los directores, dado su carcter tcnico y que
en diversas legislaciones se seala los casos, las formas y las causales que determinan
su responsabilidad, tanto en el campo civil como en el penal. Enrique Elas, en una
posicin que compartimos plenamente, seala que si bien debe evitarse el abuso de

poder por parte de directores a travs de normas rigurosas sobre responsabilidad,


tampoco se debe propugnar una amplitud excesiva de exigencias de responsabilidad que
generen incertidumbre e injusticias al propiciar un juzgamiento apresurado, reiterativo y
malicioso, debindose por ello encontrar un adecuado balance entre las dos posiciones.
Ello, creemos, se ha logrado en la Ley General de Sociedades, ya que en ella no se
propicia el abuso en las demandas de responsabilidad por causales intrascendentes o de
poca importancia, pero s se abre la opcin de exigirles a los directores que respondan
por los actos o conductas que originen daos y perjuicios a la sociedad, a terceros o a
los accionistas.
En cuanto a la naturaleza jurdica de la responsabilidad de los directores por el
incumplimiento de sus obligaciones, en una primera etapa ya superada, se sostuvo que
esta se asemejaba a la responsabilidad contractual del Derecho Civil, toda vez que los
directores ejercen un mandato con representacin que solo puede ser entendido
adecuadamente dentro de las relaciones orgnicas en que se encuentra la unidad tcnica
colegiada que es el directorio.
Tal responsabilidad contractual, por tener carcter civil, solo se configura cuando
el incumplimiento de las obligaciones acarrea daos a la sociedad, a sus accionistas o a
sus acreedores.
Ahora bien, en relacin a la responsabilidad del directorio como unidad jurdica,
es necesario referirnos a la posicin predominante de la doctrina societaria moderna,
que respalda la llamada teora organicista, la misma que se sustenta destacando la
relacin existente entre la persona jurdica y el rgano social, configurando una relacin
orgnica en el sentido de que existe una compenetracin intrnseca entre la sociedad y
sus rganos, que difieren en esencia de las relaciones contractuales entre representante y
representado.
Esta corriente difiere de otras posiciones institucionales o contractualistas, las
mismas que restan importancia al directorio como rgano social y sustentan sus
opiniones considerando que los directores estn relacionados con la sociedad o con sus
accionistas en virtud a contratos de mandato o de locacin de servicios.
En nuestra opinin, la teora organicista es la que ms se ajusta a la definicin de
la naturaleza jurdica del directorio, pues es la que ms se adecua a la tradicional
definicin adoptada por el Derecho Societario peruano y actualmente incluida en la Ley
General de Sociedades. Esta norma se refiere al directorio como un rgano colegiado
que tiene las facultades de gestin y de representacin legal necesarias para la
administracin de la sociedad dentro de su objeto, lo que nos conduce a establecer que
se encuentra dentro de la teora organicista; toda vez que los actos de comercio y/o
cualquier acto jurdico llevado a cabo por el directorio se realizan a nombre de la
sociedad.
Al respecto, al no hacer nuestra legislacin ninguna alusin directa, a nuestro
entender, tales supuestos debern ser objeto de debate en los fueros judiciales o
arbitrales correspondientes, a partir del nivel de interrelacin entre el(los) director(es)
que hubiere(n) perpetrado el hecho perjudicial en contra de algn accionista o tercero, o
la propia sociedad.

Ahora bien, el artculo 172 de la LGS seala que el directorio tiene las facultades
de gestin y de representacin legal necesarias para la administracin de la sociedad
dentro de su objeto, con excepcin de los asuntos que la ley o el estatuto atribuyan a la
junta general.
La ley seala que el directorio tiene como nicos lmites operativos las
facultades que se le atribuyen exclusivamente a la junta general de accionistas, y es el
encargado de supervisar la labor del gerente, el desempeo de sus funciones y la
legalidad en la toma de decisiones. La responsabilidad del directorio no es solo por los
acuerdos que este adopta, sino por todo acto contrario al estatuto, al orden pblico, a las
leyes y que causen un perjuicio a terceros, incluso aquellos actos realizados por la
gerencia, en los cuales la responsabilidad es solidaria, de acuerdo al artculo 191 de la
LGS. Al respecto, Elas Laroza, citando a Francisco J. Garo, clasifica la culpa de los
directores en lo siguiente (2):
...La culpa de los directores puede ser in commitendo (por ejemplo cuando
toman un acuerdo contrario a ley), in negligendo (casos de negligencia grave), in
vigilando (al permitir que otros bajo su mando causen dao a la sociedad o a terceros) o
in eligendo (en el caso de gerentes o funcionarios nombrados por ellos....
Cabe resaltar que la responsabilidad civil de los directores no enerva la
responsabilidad penal que pueda corresponderles.
El artculo 177 de la Ley General de Sociedades regula lo concerniente a la
responsabilidad que cabe a los directores, en los casos en los que su conducta origine
daos y perjuicios para la sociedad, por haber realizado actos o adoptado acuerdos
contrarios a la ley, al estatuto o realizados con dolo, abuso de facultades o negligencia
grave. Se trata de una responsabilidad personal, imputable a cada uno de los directores
que hayan intervenido en el acto o acuerdo; adems, es solidaria e ilimitada.
El ltimo prrafo del artculo 177 seala que los directores son responsables por
las irregularidades de sus predecesores en el cargo, en caso de que habindolas conocido
no las hubiesen denunciado por escrito a la junta general de accionistas. Por su parte, el
artculo 178 de la ley establece la exencin de responsabilidad para los directores que,
habiendo participado en la sesin en la que se adopt el acuerdo o tomado conocimiento
de su existencia, hayan manifestado su disconformidad con este.
Enrique Elas Laroza sostiene (3):
La tendencia de las legislaciones ha variado sustancialmente y procura, cada
vez con mayor precisin, sealarlos como los miembros del rgano administrador que
son los verdaderos responsables, conjuntamente con los gerentes, pero en mayor
medida, de las irregularidades que ocurren en la sociedad y de los daos y perjuicios
que se originan, tanto en el campo civil como en el penal.
De acuerdo a las normas glosadas, debe tomarse en cuenta que la
responsabilidad individual de los administradores, de los directores o colectiva (de todo
el consejo directivo), surge bsicamente en los supuestos siguientes:

Ante la comisin de actos contrarios a la ley o a los estatutos sociales, dado que
el simple hecho de incumplir o no una ley o los estatutos, implicar cierto grado de
negligencia que depender de la importancia de tal disposicin.
Por actos realizados sin la diligencia necesaria para desempear el cargo. En el
presente supuesto, deber apreciarse que en funcin a las aptitudes y cualidades
especiales para el desempeo del cargo, la ley exige, en el artculo 171, una diligencia
mayor a la ordinaria a los miembros del directorio, en tanto requiere que el cargo sea
desempeado como un ordenado comerciante y representante leal.
Por la realizacin dolosa de actos lesivos a la sociedad, a algn accionista o a
terceros.
Por omisiones en sus funciones como director, cuando por falta de diligencia ha
evitado u omitido cumplir alguna disposicin de la junta general de socios, o ha omitido
su funcin de supervisar los actos de la gerencia.
Por actos en los cuales incurren en abuso de facultades.
En tal sentido, de acuerdo al artculo 177 de la LGS, la responsabilidad de los
directores, como ya hemos mencionado, se desencadena ante actos o acuerdos
contrarios a la ley, al estatuto o realizados con dolo, abuso de facultades o negligencia
grave. En cuanto a la negligencia, esta necesariamente debe ser catalogada como grave,
y puede ser por accin u omisin. Esto significa que, para que un director incurra en
responsabilidad, no necesariamente debe existir un acuerdo de dicho rgano colegiado,
sino que basta que, por omisin, deje de realizar su labor de fiscalizacin, dejando pasar
actos que causen un perjuicio a la sociedad, a los accionistas o a terceros.
Ulises Montoya Manfredi explica (4):
El fundamento de esta responsabilidad (del directorio), que es la civil y no la
penal, se basa en el concepto de la diligencia de un ordenado comerciante y un
representante leal. La obligacin de responder no es solo por accin sino tambin por
omisin.
Fernando De Trazegnies seala (5):
...Cuando el error es producto de una decisin que excede lo razonable y que un
comerciante ordenado y prudente no habra adoptado, ese error excepcional da lugar a
responsabilidad. La misma responsabilidad, esta vez por omisin, surge en el caso de
decisiones de esta ndole adoptados por la gerencia, que el directorio no tuvo la
diligencia de advertir y de controlar.
Asimismo, para efectos de atribuirle responsabilidad a uno o ms miembros del
directorio, no bastar con invocar alguno de los supuestos antes sealados, y acreditar el
acaecimiento de un dao o perjuicio efectivo en contra de la sociedad, los accionistas o
terceros, sino que deber acreditarse necesariamente el nexo causal de este con la
actuacin culposa o dolosa de los acreedores, de acuerdo a la doctrina moderna de la
responsabilidad civil (6).

Ahora bien, en cuanto a las consecuencias de dicha responsabilidad, parte de la


doctrina minoritaria plantea la tesis por la cual la misma responsabilidad limitada de
quienes son accionistas de una sociedad annima que alcanza hasta el monto de sus
aportes, debera hacerse extensiva, y por ello debera tambin proteger a quienes son
directores, en tanto son elegidos para representar a la propia sociedad, resultando injusto
que en la actual Ley General de Sociedades existan algunos supuestos especficos en los
cuales los directores asumen responsabilidad personal, solidaria e ilimitada, a diferencia
de la responsabilidad limitada que asumen quienes son accionistas de la sociedad.
El tema parece simple pero en realidad surgen diversas implicancias importantes
por destacar. Suele suceder que en algunos casos, personas naturales que son accionistas
de la sociedad son a la vez directores de estas, y en tales ocasiones, confluyen dos
diferentes escenarios en cuanto a la responsabilidad, ya que de un lado, como titulares
de las acciones, responden de manera limitada, nicamente hasta el monto de sus
aportes, y de otro lado, respecto de los actos derivados de sus cargos y funciones de
directores, expresa o tcitamente establecidos en la LGS, responden en forma personal,
y en algunas situaciones tal responsabilidad es solidaria e ilimitada.
Ello se explica en razn a que existen, en tales casos, diferencias importantes en
la causa generadora de la responsabilidad, en el sentido de que en el primero de los
escenarios surge un riesgo inherente a la inversin de capital, materializado al
consumarse y perfeccionarse los aportes; y en el segundo, se supone que quienes son
elegidos directores han aceptado el cargo en razn a que supuestamente renen las
condiciones y calidades personales necesarias para integrar un cargo eminentemente
tcnico, debiendo desempear tales cargos con la diligencia de un ordenado comerciante
y de un representante leal conforme lo estable el primer prrafo del artculo 171 de la
LGS.
En cuanto a la responsabilidad de los directores y no obstante que integren un
rgano colegiado, en nuestra opinin esta viene a ser personal y no colectiva, ya que en
el propio artculo 177 de la LGS se seala que los directores responden ilimitada y
solidariamente, ante la sociedad, los accionistas y los terceros, por los daos y perjuicios
que causen por los acuerdos o actos contrarios a la ley, al estatuto o por los realizados
con dolo, abuso de facultades o incurriendo en negligencia grave. Ello no enerva el
derecho que adquiere el director que ha sido compelido a cubrir la totalidad de la
acreencia, para repetir contra sus pares cuando el perjuicio fue causado por un acuerdo.
En consecuencia, los directores debern asumir la responsabilidad derivada de su
actuacin dentro del rgano por todos aquellos actos en los que individualmente
intervengan o por acuerdos que se adopten con su voto, ya que al momento de
producirse la votacin, perfectamente pueden salvar su responsabilidad por un acto o
acuerdo y, si ello no fuera posible, la misma ley, en su artculo 170, les ha concedido un
plazo de 20 das tiles despus de realizada la sesin, para pedir que se adicione al acta
su oposicin al acuerdo. Esta norma concuerda con el artculo 178 de la LGS que
seala:
No es responsable el director que habiendo participado en el acuerdo o que
habiendo tomado conocimiento de l, haya manifestado su disconformidad en el
momento del acuerdo o cuando lo conoci, siempre que haya cuidado que tal

disconformidad se consigne en el acta o haya hecho contar su desacuerdo por carta


notarial.
A efectos de que la sociedad, los accionistas y los terceros puedan exigir la
responsabilidad que corresponde a los directores, la ley establece dos vas adecuadas:
La pretensin social de responsabilidad, regulada por el artculo 181, que tiene
por objeto resarcir a la sociedad por los daos y perjuicios causados por actos o
acuerdos de los directores que incurran en alguno de los supuestos contemplados por el
artculo 177. Estn legitimados para promover la pretensin social de responsabilidad:
a) la propia sociedad, mediante acuerdo de junta general, que puede ser adoptado
aunque no haya sido materia de la convocatoria, o la sociedad se encuentre en
liquidacin; b) accionistas que representen al menos un tercio del capital social, siempre
que la demanda comprenda nicamente el resarcimiento de los daos y perjuicios
ocasionados a la sociedad y no el inters particular de los accionistas, y que los
accionantes no hayan aprobado ningn acuerdo de junta general en el que se haya
decidido no interponer la pretensin de responsabilidad contra los directores; c)
cualquier accionista, si transcurridos tres meses desde que la junta general adopt el
acuerdo de promover la pretensin, an no lo hubiera hecho; y, d) los acreedores de la
sociedad, cuando consideren que el dao causado por los directores al patrimonio social
pone en peligro sus crditos, siempre que el proceso no hubiese sido iniciado por la
sociedad ni por los accionistas; que la pretensin tienda nicamente a reconstruir el
patrimonio neto de la sociedad; y que los actos de los directores amenacen gravemente
la garanta de sus crditos.
La pretensin individual de responsabilidad, regulada en el artculo 182, que
tiene por objeto obtener una indemnizacin para los accionistas y terceros por la lesin
directa que hayan sufrido como consecuencia de actos o acuerdos de los directores.
Quedan excluidos, por consiguiente, los daos sufridos por la sociedad, y los que
indirectamente afecten el patrimonio de los socios o terceros.
Pese a las dos vas existentes a fin de fundamentar las acciones social e
individual derivadas de la responsabilidad de los directores y el gerente, ambas
pretensiones tienen el mismo plazo de caducidad (7): dos aos desde que fue adoptado
el acuerdo, ocurrido el perjuicio o la omisin lesiva que origine la pretensin (8).
2. Responsabilidad por deudas tributarias de terceros: Tiene lmites la
solidaridad?
En la presente jurisprudencia se analiza si los directores pueden ser reputados
como responsables solidarios de la sociedad, ante el incumplimiento en la
determinacin y el pago de los tributos.
Como hemos visto en los prrafos anteriores, el artculo 177 de la LGS atribuye
responsabilidad ilimitada y solidaria a los directores. Esta responsabilidad se configura
cuando por accin u omisin el directorio, algunos o uno de los directores, en el
ejercicio de sus funciones, infringen la ley o el estatuto, incurren en dolo, negligencia
grave y el abuso de facultades, con lo cual causan daos y perjuicios ciertos y
fehacientes a terceros, a la sociedad o a sus accionistas. Esta responsabilidad solidaria,
se encuentra sustentada por el artculo 162 de la norma societaria anterior (9), vigente al

momento de configurarse los hechos, la cual estableca que el directorio tiene la facultad
de representacin legal y de gestin necesarias para la administracin de la sociedad
dentro de su objeto, con excepcin de los asuntos que la Ley o el estatuto atribuyan a la
junta general.
Por otro lado, el Cdigo Tributario vigente durante los ejercicios acotados (10),
seala en sus artculos 7, 8 y 9 las definiciones de deudor tributario para la
determinacin y pago de impuestos. El artculo 7 seala que el deudor tributario es la
persona obligada al cumplimiento de la prestacin tributaria como contribuyente o
responsable. En concordancia con lo anterior, los artculos 8 y 9 de la citada norma
sealan:
Artculo 8: Contribuyente es aquel que realiza, o respecto del cual se produce el
hecho generador de la obligacin tributaria.
Artculo 9: Responsable es aquel que, sin tener la condicin de contribuyente,
debe cumplir la obligacin atribuida a este.
Asimismo, el artculo 16 numeral 2) del Cdigo Tributario seala que son
responsables solidarios los representantes legales y los designados por las personas
jurdicas cuando por dolo, negligencia grave o abuso de facultades dejen de pagar las
deudas tributarias.
Por las normas expuestas, y segn correctamente consider el vocal informante
Dr. Lozano Byrne, para configurar responsabilidad solidaria para el directorio en
materia tributaria, deben configurarse dos supuestos: i) que el representante o director
participe directamente o se encuentre encargado del proceso de determinacin y pago
del impuesto, y ii) acreditarse que por dolo, negligencia grave, o abuso de facultades se
dejaron de pagar los tributos. Indira Navarro y Miguel ngel Torres sealan (11):
Bajo este orden de ideas, la imputacin de responsabilidad solidaria a los
representantes legales segn el Decreto Legislativo N 773 se derivaba de las tres
causales sealadas y se regulaba bajo el sistema de responsabilidad subjetiva. En ese
sentido, cabe sealar que el Tribunal Fiscal por reiterada jurisprudencia estableci que
la responsabilidad solidaria de los representantes legales se determinaba por la
aplicacin de un sistema de responsabilidad subjetiva, es decir, la Administracin
Tributaria en todos los casos deba acreditar la intencin maliciosa de incumplir las
obligaciones tributarias.
Ahora bien, hemos visto que el directorio, como rgano de administracin, tiene
la facultad de representacin y de administracin de la sociedad. En la resolucin bajo
comentario, se determina que esta facultad del directorio como rgano societario es
suficiente para acreditar que, como responsables de la gestin y de la marcha de la
sociedad, son responsables tambin de la determinacin y pago de los tributos, con lo
cual se cumple con el primer supuesto.
Nosotros no somos de la misma opinin. El sentido otorgado por la doctrina para
la existencia del directorio es otro que el otorgado por el artculo 16 del Cdigo
Tributario. Si bien el directorio es el rgano mximo de administracin, y responde por
los actos del gerente, no es una facultad suya estar al frente de la sociedad en las

funciones y actividades diarias, ya que para ello se necesita presencia constante, y el


directorio es un rgano que se rene peridicamente, no tiene carcter permanente. Sus
miembros no pueden estar pendientes de cada uno de los detalles de la marcha de la
sociedad.
Asimismo, hay reas de la gestin que son en extremo minuciosas y tcnicas,
siendo ineficaz que el directorio est encargndose directamente de ellas, y no el
especialista o gerente especialmente asignado para responder por dicha rea. El
directorio es un rgano encargado de dirigir al gerente, no de realizar los actos de este.
Otro elemento para tomarse en cuenta es que los directores por lo general no laboran
para la sociedad, es ms un consejo consultivo de administracin, con lo cual exigrseles
responsabilidad por actos u omisiones de poca envergadura, en las cuales se les puede
atribuir negligencia grave por omisin, es por dems divergente de la verdadera
naturaleza de este rgano.
El criterio contrario, adoptado por el Cdigo Tributario, en el cual el directorio
responde solidariamente por todas las obligaciones de la sociedad, y es responsable de
todas las funciones, actos y proyectos de la misma, significa dejar una enorme puerta
abierta para la arbitrariedad. En el presente caso, se trata de impuestos generales y
aplicables a todos los generadores de renta de tercera categora, pero la interpretacin
que se desprende de la resolucin bajo comentario es que el directorio siempre ser
responsable por todo, siempre y cuando haya dolo, negligencia grave o abuso de
facultades. Ello podra conllevar a que si un funcionario no cumple con abonar una letra
a una institucin financiera acreedora, si el contralor o el gerente financiero omiti
efectuar los pagos a cuenta, si la sociedad no paga sus arbitrios a tiempo, si olvid la
gerencia depositar la compensacin por tiempo de servicios, o incluso si uno de los
choferes de la empresa ocasiona un accidente de trnsito, el directorio deber responder
solidariamente, a ttulo individual, es decir, por el todo, utilizando la frmula de la
negligencia como factor atributivo de responsabilidad.
Creemos que ello no es as. Existe un lmite de racionalidad en la atribucin de
responsabilidad solidaria para los directores que debe establecer con criterios claros en
qu casos responde el directorio y en qu casos ello es irracional, por el tipo de
incumplimiento, atraso o falta de diligencia incurrida. Es ineficiente, aparte de
imposible, que el directorio, o cada director, sea solidariamente responsable por las
fallas del gerente, por ms minuciosas e intrascendentes que estas sean. Como hemos
dicho, el directorio es un rgano peridico que seala las polticas generales de la
sociedad, administra en cuestiones que por su importancia, valor o envergadura
corresponden al mismo y supervisa la labor del gerente, no puede suplir la labor de la
gerencia, y tampoco la responsabilidad de este por su inaccin, omisin o desidia
administrativa.
En cuanto al segundo supuesto, esto es, que el perjuicio haya sido causado
mediante dolo, abuso de facultades, negligencia grave o infraccin a la Ley o el
estatuto, la Administracin Tributaria determin preliminarmente que por el solo hecho
de ser designado director se debe ser solidariamente responsable por los tributos, y que
como un rgano colegiado no puede responder por s mismo, la responsabilidad se le
puede atribuir de forma personal a cada director. Sin embargo, no demostr que se haya
incurrido en dolo, abuso de facultades o negligencia grave, es decir, no se cuenta con el
otro elemento necesario para atribuir responsabilidad solidaria, por lo cual la decisin

de la Sala de negar la responsabilidad solidaria del seor Jorge Saba Cassis es, a nuestro
parecer, acertada.
Si bien el directorio es el rgano tcnico encargado de la administracin de la
sociedad y fiscalizacin de la labor de la gerencia, para la configuracin de la
responsabilidad solidaria que establece el Cdigo Tributario, hace falta que concurran el
dolo, la negligencia grave o el abuso de facultades. Sin alguno de estos requisitos, la
decisin del directorio no responde necesariamente a una omisin dolosa o a una
negligencia. Puede ser, y es muy comn encontrar este tipo de acuerdos, que la sociedad
se encuentre en mala situacin econmica y que los limitados recursos lquidos no
alcancen para pagar los impuestos devengados en el ejercicio, teniendo que optar por
gastos y costos prioritarios, como pueden ser las remuneraciones, los beneficios sociales
e incluso materiales para continuar la actividad econmica. En este caso, si el directorio
opt por no pagar los tributos, es perfectamente factible que tal decisin haya
respondido a intereses de gestin prioritarios desde todo punto de vista, lo cual no
configura dolo, abuso de facultades ni negligencia grave.
Estos elementos subjetivos de atribucin de responsabilidad son esenciales, en
cuanto permiten atenuar o filtrar la responsabilidad de los directores por decisiones de
gestin adoptadas en beneficio de su representada, siguiendo su deber de ordenado
comerciante y representante leal, lo cual les otorga un necesario margen de actuacin y
discrecionalidad en sus funciones. Sin este espacio de discrecionalidad que les otorgan a
los directores estos elementos subjetivos, la amenaza de responsabilidad solidaria
impedira el correcto desempeo de este rgano, dificultando cualquier decisin de
riesgo empresarial, lo cual es, como sabemos, parte del da a da de las empresas.
III. CONCLUSIONES
Luego de analizar los considerandos de la resolucin de la Cuarta Sala del
Tribunal Fiscal, creemos que el resultado de la misma se encuentra ajustado a derecho,
pero las estipulaciones y figuras jurdicas utilizadas no son las ms adecuadas, en tanto
que atribuyen responsabilidad solidaria a los directores, cuando concurren dolo, abuso
de facultades o negligencia grave, por todo acto u omisin que realice la sociedad o
cualquiera de sus empleados.
Si bien la norma tributaria atribuye responsabilidad solidaria a los directores y
representantes de la sociedad, ello debe responder a criterios de racionalidad en el
mbito de la omisin, as como de la posibilidad del directorio de conocer y evitar esta
situacin. El directorio, creemos, no puede responder por todo, por el solo hecho de su
nombramiento, sino nicamente por lo que est a su alcance y capacidad de
conocimiento, y que no fue realizado o evitado por una verdadera conducta dolosa o
negligencia.
En cuanto a los factores subjetivos de atribucin de responsabilidad, coincidimos
con el Tribunal Fiscal en que necesariamente deben concurrir dolo, abuso de facultades
o negligencia grave para que se configure la responsabilidad, y que estos elementos
deben ser aplicados restrictivamente y tomando en cuenta su real dimensin, por lo que
consideramos que no se puede atribuir negligencia grave por omisin al directorio, ante
cualquier falta o incumplimiento de la gerencia.

DERECHO CIVIL PATRIMONIAL


FORMACIN UNILATERAL DEL CONTRATO - Luis Crdenas Rodrguez

FORMACIN UNILATERAL DEL CONTRATO (Luis Crdenas Rodrguez (*))


Existen supuestos en los que el contrato se forma unilateralmente, como cuando se
entiende celebrado el contrato con el inicio de la ejecucin de la prestacin o si la oferta
no es rehusada sin dilacin. El autor analiza como interactan las declaraciones y sus
efectos en la formacin de un contrato, y el caso de las declaraciones unilaterales, a
propsito del fallo aqu transcrito.
CAS. N 1426-98 LIMA
Lima, treinta de setiembre de mil novecientos noventiocho. LA SALA CIVIL
TRANSITORIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPBLICA vista
la causa nmero mil cuatrocientos veintisis - noventiocho; en audiencia pblica, y
producida la votacin con arreglo a Ley, emite la siguiente sentencia: MATERIA DEL
RECURSO: Se trata del recurso de casacin interpuesto por Popular y Porvenir
Compaa de Seguros, mediante escrito de fojas trescientos sesentiuno, contra la
sentencia emitida por la Tercera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima, de
fojas trescientos treintitrs, su fecha treinta de enero del presente ao, que confirmando

la apelada de fojas doscientos ochenticinco, fechada el da ocho de setiembre del ao


mil novecientos noventisiete en el extremo que declara fundada en parte la demanda;
FUNDAMENTOS DEL RECURSO: Que concedido el recurso de casacin de fojas
trescientos setenta, su fecha cuatro de junio del ao en curso, fue declarado procedente
por resolucin de fecha catorce de julio del mismo ao, por las causales contempladas
en los incisos primero y segundo del artculo trescientos ochentisis del Cdigo Procesal
Civil, sustentada en a) la aplicacin indebida del artculo mil cuatrocientos treinta del
Cdigo Civil, porque se trata de una relacin contractual de naturaleza mercantil y no
civil; y, b) la inaplicacin de los artculos cuatrocientos sesentinueve y cuatrocientos
setentiuno de la Ley General de Instituciones Bancarias, Financieras y de Seguros,
Decreto Legislativo nmero setecientos setenta y artculo trescientos ochentitrs del
Cdigo de Comercio, porque la cobertura del seguro entra en vigencia cuando el
asegurado cumple con efectuar su contraprestacin, esto es, pagar el importe de la prima
o suscribir un acuerdo de financiamiento, conocido tambin como convenio de pago de
prima y porque las normas mercantiles como el Decreto Legislativo nmero setecientos
setenta han establecido que lo regulado por el artculo mil trescientos noventiocho del
Cdigo Civil no es aplicable a los contratos de seguros; CONSIDERANDO: Primero.Que, el artculo cuatrocientos setentiuno de la Ley General de Instituciones Bancarias y
de Seguros, Decreto Legislativo nmero setecientos setentisiete, dispone que la
cobertura del seguro se inicia con el pago de la prima o con el convenio de pago
correspondiente debidamente suscrito; Segundo.- Que, las partes estn de acuerdo en
que existi un convenio de pago de primas debidamente suscrito, por lo que la cobertura
del seguro se inici en la fecha de suscripcin de dicho convenio, de fecha veintiuno de
marzo del ao mil novecientos noventicinco; Tercero.- Que, el artculo cuatrocientos
setentids de la Ley acotada establece que la mora en el pago total o parcial de la prima
es causal de resolucin automtica del contrato y da derecho a la empresa de seguros
para exigir el pago de la prima devengada, ms los intereses, gastos e impuestos
originados por la expedicin de la pliza, lo que se encuentra ratificado por el artculo
trescientos ochentitrs del Cdigo de Comercio; Cuarto.- Que, en consecuencia, el
problema a definir es si la demandante se encontraba en mora en el pago total o parcial
de la primera cuota de la prima, al momento de ocurrir el siniestro; Quinto.- Que, la
resolucin de vista ha reproducido los fundamentos de la apelada, que en su tercer
considerando ha reconocido como hecho que la demandante solicit a su broker, el da
cinco de abril, gestionar la prrroga del pago de la cuota inicial de la pliza para el da
quince de abril de mil novecientos noventicinco, por encontrarse sin liquidez financiera,
dado que la veda de la pesca recin [sic] haba sido levantada el da tres de abril de
dicho ao y que con fecha siete de abril del mismo ao, el broker emiti a la compaa
demandada dicho pedido, adjuntndole la carta del cliente, siendo admitida y recibida
por la compaa y sellndola se le puso la palabra OK y en cumplimiento de dicha
obligacin la demandante cancel con fecha doce de abril del mismo ao la cuota inicial
de la pliza de seguros, habiendo admitido la demandada el pago; Sexto.- Que, resulta
indudable que al admitir la demandada el pago de la cuota inicial del seguro, haba
aceptado la prrroga del plazo para pagarla, no solo porque en el pedido figuraba la
palabra OK, sino porque si no se hubiera pagado oportunamente, el contrato se
encontrara resuelto automticamente y por lo tanto no haba pago alguno que efectuar,
por lo que de acuerdo con los artculos mil doscientos veintitrs y mil doscientos
veinticuatro del Cdigo Civil es vlido el pago, porque el demandante se encontraba en
aptitud legal de efectuarlo y lo recibi del acreedor; Stimo.- Que, siendo vlido el pago
y recibido el mismo por la demandada, existe una aceptacin tcita de la prrroga del
plazo para el pago de la cuota inicial, regulado por el artculo mil trescientos ochentiuno

del Cdigo Civil, porque as se ha acostumbrado anteriormente sin que exista


aceptacin expresa como consta de los documentos de fojas cincuentisiete y
cincuentiocho; Octavo.- Que, por ello, no existiendo mora en el pago total o parcial de
la prima, se encontraba vigente la cobertura del seguro y se tiene que pagar el siniestro;
Noveno.- Que, en cuanto al argumento de que se haba cambiado el nmero de
matrcula de la nave, por lo que la pliza quedaba anulada o invalidada, hay que tener
en consideracin que la matrcula es para la identificacin del bien asegurado, pero en
este caso no hay discusin sobre ello, porque las partes estn de acuerdo en que la nave
siniestrada fue la comprendida en la pliza de seguro, materia de la accin y porque de
acuerdo con el artculo mil cuatrocientos uno del Cdigo Civil, las estipulaciones
insertas en las clusulas generales de contratacin o en formularios redactados por una
de las partes, se interpretan en caso de duda, en favor de la otra; Dcimo.- Que, si bien
el contrato de seguros se encuentra regulado por la Ley General de Instituciones
Bancarias, Financieras y de Seguros y por el Cdigo de Comercio, la controversia sobre
si el plazo para el pago de la prima se haba prorrogado o no, tiene que definirse por la
aplicacin del Cdigo Civil; Undcimo.- Que, aunque los artculos cuatrocientos
sesentinueve y cuatrocientos setentiuno y artculo trescientos ochentitrs del Cdigo de
Comercio, resultan aplicables al proceso, ello es el [sic] beneficio de la parte
demandante, porque la cobertura del seguro se inici con el convenio del pago
correspondiente y el plazo para el pago de la prima haba sido prorrogado; Duodcimo.Que, por las razones expuestas y aplicando el artculo trescientos noventisiete del
Cdigo adjetivo: declararon INFUNDADO el recurso de casacin interpuesto a fojas
trescientos sesentiuno; en consecuencia NO CASARON la resolucin de vista de fojas
trescientos treintitrs, su fecha treinta de enero del ao en curso; CONDENARON al
recurrente al pago de las costas y costos del recurso, as como a la multa de dos
unidades de referencia procesal; DISPUSIERON se publique la presente resolucin en
el Diario Oficial El Peruano, en los seguidos por P.E.E.A. Talara Sociedad Comercial de
Responsabilidad Limitada, con Popular y Porvenir Compaa de Seguros sobre
obligacin de dar suma de dinero, y los devolvieron.
SS. URRELLO A.; ALMENARA B.; RONCALLA V.; VSQUEZ C.;
ECHEVARRA A.
ANLISIS Y CRTICA JURISPRUDENCIAL
1. INTRODUCCIN
El procedimiento de formacin del contrato por medio de declaraciones es, sin
duda, el esquema utilizado por el legislador en sus disposiciones referidas al contrato.
Pero no es el nico: tambin existe en el Cdigo Civil (1) una disposicin referida a la
conclusin del contrato por el inicio de la ejecucin de la prestacin a cargo del
aceptante (artculo 1380) y otras dos referidas a la conclusin del contrato si la oferta no
fue rehusada sin dilacin (artculos 1381 (2) y 1758 (3)).
En otro momento he dicho algunas palabras sobre estas dos normas. Fueron dos
breves prrafos que me habran de llevar, sin yo saberlo entonces, hacia los confusos
lmites del contrato. Hoy, las definiciones o delimitaciones del contrato como
acuerdo, o como acto bilateral o plurilateral, ya no me satisfacen. Y no porque yo sepa

cmo definir el contrato. Lo nico que s es que en ocasiones hay contrato sin haber
acuerdo, en ocasiones hay contrato con una sola declaracin.
2. FORMACIN DEL CONTRATO POR FALTA DE RECHAZO
El contrato es el acuerdo de dos o ms partes; es, por tanto, un acto bilateral o
plurilateral. El contrato formado por la falta de rechazo deber, pues, encajar en la
definicin propuesta, a riesgo de perder el nombre de contrato.
Y, en efecto, el contrato as formado responde normalmente concdase al
requisito de bilateralidad, pues la inaccin es tambin una forma de manifestar la
voluntad (4). Por un lado, la voluntad declarada del oferente; por el otro, la voluntad del
destinatario favorable a la formacin del contrato, voluntad significada por la consciente
inaccin del destinatario frente a la oferta que le ha sido dirigida. l tiene la posibilidad
de rechazar la oferta, pero no hace efectiva esa posibilidad por estar de acuerdo con lo
propuesto (5). Por eso deja pasar el corto tiempo que la ley prev para la formacin del
contrato. El momento a partir del cual un eventual rechazo llegara con demora al
oferente es el momento formativo del contrato. Si, en cambio, el destinatario no se
encuentra interesado en la formacin del contrato, la impedir mostrando su desacuerdo
a travs del rechazo.
Hasta aqu no se percibe ninguna dificultad: la formacin del contrato por falta
de rechazo encaja tranquilamente en la definicin del contrato. Todo discurre con
normalidad; pero pronto se ver que la definicin no engloba las situaciones anormales
a que da lugar el procedimiento formativo admitido por el propio ordenamiento.
Antes, importa dejar en claro cul es el momento de eficacia del rechazo.
3. MOMENTO DE EFICACIA DE LAS DECLARACIONES RECEPTICIAS
(6)
La declaracin es un acto comunicativo entre personas. Como es natural, el fin
de la declaracin es dar a conocer su contenido. Solo con el conocimiento la declaracin
cumple con su objetivo. Cuando no existe comunicacin inmediata entre declarante y
destinatario transcurrir algn tiempo antes de producirse el conocimiento, con lo que
adquiere importancia, a propsito del reparto de riesgos, la eleccin del momento de
eficacia de las declaraciones recepticias.
Frente a las variadas hiptesis de frustracin de la comunicacin, se advierte que
la eleccin recada en el conocimiento responde tan solo a un ideal, no as a las
exigencias prcticas, porque entre las causas obstativas del conocimiento se incluyen las
provenientes del propio destinatario: l mismo puede negarse a conocer o puede retrasar
cuanto le venga en gana la eficacia de la declaracin. Y aun conociendo, puede alegar
ignorancia, dada la dificultad de probanza de un hecho interno.
Anlogas consecuencias en el otro extremo. Escoger como momento de eficacia
la exteriorizacin de la voluntad del declarante es entregar a su albedro la puesta en
marcha del proceso comunicativo, pues an no se desprende de su declaracin. Es ms,
podr afirmarse que ya existe declaracin? Cmo saber si se trata de una voluntad

definitiva? Antes del envo, el cual marca el inicio de la travesa, hay solo un boceto
sujeto a modificaciones, confirmacin, desistimiento u olvido (7).
Decisin solo la hay con el envo. En ese momento agota el declarante toda la
actividad que es dable exigirle para que la declaracin llegue a destino. No es, pues,
descabellado pensar en el envo como momento de eficacia, porque ya no hay espacio
aqu para los inconvenientes que la anterior eleccin trajo consigo. Sin embargo, con la
eleccin presente la prdida de la declaracin o el retraso que pueda sufrir afectaran al
destinatario, por cuanto la declaracin ya tuvo efecto. Se percibe, claramente, que la
adopcin del envo como momento de eficacia est relacionada con la respuesta a la
siguiente pregunta: desde cundo le corresponde asumir al destinatario los riesgos de la
comunicacin? De la respuesta que se d se obtendr el momento de eficacia. Para ello
debe efectuarse la comparacin entre la eleccin del envo y la de la llegada, sobre la
cual an no se ha dicho nada.
Llegada significa ingreso en la esfera de conocibilidad del destinatario. Entonces
la declaracin se encuentra a su disposicin, correspondindole tomar las providencias
conducentes a procurarse el conocimiento de la misma. Por ende, todo defecto de
organizacin que impida el conocimiento de la declaracin llegada oportunamente corre
por cuenta del destinatario. Pero ms all de su radio de accin puede exigrsele una
actividad extraordinaria a fin de lograr el conocimiento? Por cuanto no est en su mano
el evitarlos, la prdida y aun los contratiempos sufridos en el trayecto antes del ingreso
de la declaracin a la esfera de conocibilidad del destinatario no sern de su cargo.
Es la llegada el justo medio. Mientras que con el conocimiento como momento
de eficacia todo el riesgo recae en el declarante, con la eleccin del envo es el
destinatario quien carga con todo el riesgo. Por eso una equitativa distribucin del
riesgo de las comunicaciones ha menester de un momento intermedio como momento
de eficacia. Una parte a cargo del declarante, la otra a cargo del destinatario; y ya no la
totalidad del riesgo sobre uno solo de los partcipes.
Una rpida objecin puede darse al defender el envo y el conocimiento por
medio de la concesin de una pretensin indemnizatoria a favor del destinatario en el
primer caso, y del declarante en el segundo; pero aparte de ser un mecanismo
imperfecto, no hay por qu dar un rodeo cuando la distribucin del riesgo puede llevarse
a cabo directamente mediante la fijacin del punto medio, que de todas maneras habra
de tenerse en cuenta a efectos de decidir sobre la procedencia de una indemnizacin.
Aunque pueda pensarse en la adopcin del conocimiento como momento de
eficacia al establecerse una presuncin de conocimiento, esto es solo una apariencia. En
la hipottica previsin legislativa de considerar conocida la declaracin en el momento
de la llegada a menos que el destinatario pruebe no haberla conocido, existira una
presuncin de conocimiento; pero no sera este el momento de eficacia de la
declaracin, porque es en el momento de la llegada cuando la declaracin surtira
efecto, no teniendo que esperarse un cierto tiempo sin que la prueba de la ignorancia se
produzca para que solo entonces la declaracin devenga eficaz. La prueba mencionada
solo vendra a eliminar un efecto ya producido, y no a impedir que se produzca.
Pero lo que tiene que probarse es, en realidad, el haberse encontrado el
destinatario, sin su culpa, en la imposibilidad de conocer la declaracin (artculo 1374).

Por esto se ha sostenido en el Derecho italiano, donde existe una disposicin semejante
(artculo 1335 del Cdigo Civil), que se est ante una presuncin de conocibilidad: por
no bastar la prueba de la simple ignorancia para destruir la eficacia de la declaracin. Y
ya que ni siquiera con una verdadera presuncin de conocimiento puede sostenerse la
tesis del conocimiento como momento de eficacia, menos an podr ser cierta al chocar
contra la presuncin de conocibilidad. La prueba contraria a la eficacia solo vendr a
eliminar un efecto ya producido, y no a impedir que se produzca.
Por lo tanto, es la llegada el momento de eficacia de las declaraciones
recepticias.
4. EL RECHAZO COMO DECLARACIN CONTRACTUAL
Al rechazo le es aplicable lo dispuesto en el artculo 1374: l se encuentra
incluido en la frase y cualquier otra declaracin contractual dirigida a determinada
persona. De tal suerte que la llegada del rechazo constituir momento de eficacia del
mismo, y la prueba que aporte el oferente de haberse encontrado, sin su culpa, en la
imposibilidad de conocerlo, vendr a borrar el efecto ya producido.
Tomo desde ahora mis precauciones contra el intento de sustraer el rechazo a la
disciplina aplicable a las declaraciones recepticias. Tal vez se quiera negar que el
rechazo entre en la categora de declaracin contractual, aduciendo contra dicha
inclusin que, a diferencia de lo que ocurre con la oferta y la aceptacin, el rechazo no
coadyuva a la formacin del contrato, antes bien, se opone decididamente a ella. No es
el rechazo una de las declaraciones que forman el contrato. En consecuencia, no ser
eficaz con su llegada al oferente.
Mas no hay que echar en el olvido que con la llegada como momento de eficacia
se realiza una adecuada reparticin de los riesgos de las comunicaciones y que lo
importante es que la declaracin sea dirigida a persona determinada aunque no d lugar
a la formacin del contrato. Es ms, si se repara en la letra de la norma, se ver que ella
se refiere a cualquier otra declaracin contractual luego de haber mencionado a la
oferta, a la aceptacin y a la revocacin de la oferta; de manera que al hablar de
cualquier otra declaracin contractual quiere significar que las mencionadas son
tambin declaraciones contractuales, incluso la revocacin: el que ella se oponga a la
formacin del contrato no la excluye de dicha categora (8). As lo considera la norma.
No cabe, pues, pensar en la exclusin del rechazo, cuando el motivo aducido no
determina la exclusin de la revocacin. Por ltimo, en el artculo 1758 se exige que el
destinatario haga conocer su excusa sin dilacin, lo que abona a favor de la llegada
como momento de eficacia. (Tambin para la aceptacin se exige el conocimiento; sin
embargo, ella est igualmente sometida a la disciplina del artculo 1374).
5. IGNORANCIA DE LA OFERTA
Paso a ocuparme ahora de las situaciones anormales. Empiezo por los supuestos
de ignorancia de la oferta.
Segn los artculos en cuestin, la falta de rechazo provoca la formacin del
contrato. Aquella puede deberse tanto a la inercia (y probable complacencia) del
destinatario consciente, como a la de quien no tuvo conocimiento de la oferta. Estando

en la ignorancia, el destinatario no puede aceptar ni rechazar; y al no rechazar, el


contrato queda formado. Cmo desligarse de l? Pues solo suprimiendo los efectos de
la oferta. Pero nada podr alegar el destinatario si tuvo la posibilidad de conocer la
oferta o si estuvo, por su culpa, en la imposibilidad de conocerla; pues la ley no ampara
la negligencia. La prueba admitida es la de haberse encontrado el destinatario, sin su
culpa, en la imposibilidad de conocer la oferta. De este modo lograr desligarse del
contrato ya formado (9).
6. IGNORANCIA DEL RECHAZO. RECHAZO INEFICAZ
La ignorancia de la oferta no es una situacin normal; lo normal es que el
destinatario tome conocimiento de ella y proceda segn le convenga. Decir que el
rechazo presupone el conocimiento y que solo si el destinatario conoce la oferta puede
decidirse a rechazarla, es decir lo obvio. Enviado el rechazo, la decisin est tomada; y
con la llegada oportuna se evitar la formacin del contrato. Pero los problemas surgen
de no producirse la toma de conocimiento por parte de oferente, de la llegada tarda y de
la prdida de la comunicacin. Doy por sabido que la prueba de la ignorancia culpable
no afectar la eficacia del rechazo; s lo har, en cambio, la prueba de la imposibilidad,
sin culpa, de conocer: con la irrelevancia del rechazo, el contrato cobra vida (10).
Habr, asimismo, contrato cuando el rechazo intentado se pierda o se retrase, pues
solamente la llegada oportuna del rechazo cuenta como impedimento.
7. CONTRATO DE FORMACIN UNILATERAL
Acabo de indicar las situaciones anormales dentro del procedimiento formativo
por falta de rechazo. Sobre ellas dije que la definicin del contrato no las engloba. Pero
el Cdigo habla expresamente de contrato al instituir el referido procedimiento; por eso,
es preciso seguir hablando de contrato en el curso de esta exposicin.
Es hora de sealar el desajuste entre la definicin y el contrato surgido en dichas
circunstancias.
La ignorancia de la oferta, as como la ineficacia del rechazo, dan vida al
contrato. En todos los supuestos de rechazo ineficaz, el oferente ignora el rechazo. (El
rechazo tardo no es excepcin, porque tambin en este caso el contrato se forma sin ser
conocido el rechazo por el oferente). Mas no todos los supuestos de ignorancia del
rechazo desembocan en un rechazo ineficaz, ni, por consiguiente, en un contrato. Por el
contrario, todos los casos de ignorancia de la oferta van a parar en un contrato, aunque
luego pueda el destinatario, en uno de estos casos, desligarse del contrato ya formado.
De ah que el tratamiento deba estar referido a los supuestos de ignorancia de la oferta y
de rechazo ineficaz.
A propsito de la ignorancia de la oferta, es evidente que el contrato se forma sin
una toma de posicin del destinatario a favor o en contra del contrato. Su inaccin no
expresa ninguna voluntad, toda vez que no puede querer algo con respecto a una oferta
que ignora; de donde se sigue que el contrato se forma sin la voluntad del destinatario,
con la sola voluntad del oferente, con una sola declaracin.
Pinsese ahora en lo desconcertante (si ya lo anterior no lo es) de un contrato
formado unilateralmente cuando el destinatario consciente emite una declaracin en la

que expresa su oposicin a la oferta. La conclusin aqu vara un poco, pues el contrato
se forma, esta vez, contra la voluntad del destinatario; pero, igualmente, con una sola
voluntad y una sola declaracin.
Las objeciones no se hacen esperar. La primera, dirigida contra la formacin
unilateral del contrato sin la voluntad del destinatario, recurre a la definicin del
contrato como acuerdo (11) (artculo 1351), a la nulidad por falta de manifestacin de
voluntad (artculo 219.1) y al propio texto de los artculos 1381 y 1758, pues en estos se
lee que se reputa (12) concluido el contrato o que la aceptacin se presume a falta de
rechazo oportuno: ambas formulaciones aluden a una presuncin combatible con la
prueba de la no formacin del contrato, para lo cual basta con poner en evidencia la
simple ignorancia del destinatario. Mas con semejante modo de ver las cosas se termina
favoreciendo al destinatario negligente, quien se vera premiado con la posibilidad de
desligarse del contrato alegando su mera ignorancia. Entre destinatario diligente y
destinatario negligente no habra distingo alguno: uno y otro recibiran el mismo trato.
La objecin fracasa, pues, por contravenir a lo dispuesto por el artculo 1374, el cual
permite nicamente al destinatario diligente actuar contra la eficacia de la oferta.
En cuanto a la formacin del contrato pese al rechazo, he pensado en la fijacin
del envo como momento de eficacia, con el fin de ver al destinatario menos expuesto a
quedar vinculado a un contrato no querido. Pero es esta una solucin impracticable,
pues habra que renunciar a una equitativa distribucin de los riesgos de las
comunicaciones.
8. DEFECTOS DEL PROCEDIMIENTO FORMATIVO POR FALTA DE
RECHAZO
Espero que el prrafo precedente haya dejado entrever cun lejos estoy de
alegrarme por la adopcin del procedimiento examinado realizada por el Cdigo,
aunque as se me haya brindado la excusa para un ttulo tan llamativo. Con lo que sigue
pienso convencerlos del desacierto legislativo.
Los artculos 1381 y 1758 plantean una grave disyuntiva: o bien la falta de
rechazo tendr todo el derecho de figurar como manifestacin de voluntad favorable a la
formacin del contrato por parte del destinatario conocedor de la oferta; o bien se
deber al completo desconocimiento de la oferta, de modo que no sea valorable la
inaccin de aquel como expresin de voluntad positiva o negativa. La situacin se
agrava an ms cuando la presencia de una voluntad contraria a la formacin del
contrato carezca de relevancia.
A quien alabe el proceder del Cdigo le ser menester buscar una buena razn
para acoger un procedimiento de tanto peligro para el destinatario; pero en las
situaciones que la ley menciona no la hay: no hay por qu obligar al destinatario a
oponerse a la oferta que se le enva si ella no es de su agrado.
En el artculo 1758 se aplica el procedimiento cuando los servicios materia del
contrato constituyan la profesin habitual del destinatario o el ejercicio de su calidad
oficial, o cuando sean pblicamente anunciados. De la Puente (13) pone como ejemplos
a los corredores de inmuebles, a los mandatarios profesionales, a los artesanos, a los
martilleros, a los notarios, etc. Al suponer la aceptacin de dichas personas se incurre en

el yerro de creerlas normalmente interesadas as no se hayan discutido las condiciones


del negocio. Pinsese, adems, que no obstante tratarse de condiciones ventajosas,
podran hallarse tan ocupadas por otros compromisos que no les sea posible atender al
negocio ofrecido. En este caso se dir basta con que hagan llegar, a la brevedad, su
rechazo al oferente; mas por qu imponerles esta carga cuando se saben los peligros
que entraa? Es mejor exigirles la diligencia de aceptar aquellos negocios ventajosos,
que exigirles la diligencia de evitarse un mal. Y no creo que la publicidad altere esta
conclusin.
Contra uno de los supuestos del artculo 1381 quiero valerme de un ejemplo:
Vendo mi casa. Hgame Ud. una oferta. De imponrsele al invitante (como lo hace la
norma) el tener que rechazar una oferta que no le interesa, eventualmente se le estara
imponiendo un contenido, un precio, no querido, al exigrsele la diligencia de evitarse
un mal.
En cuanto a la costumbre de celebrar contratos sin aceptacin expresa, habra
que averiguar caso por caso si detrs de ella no se esconde la imposicin por el ms
fuerte de un procedimiento francamente inclinado a su favor.
Con toda razn criticaba De la Puente (14) el artculo 1333 del Cdigo Civil de
1936, donde se usaba el procedimiento cuando el oferente hubiere dispensado la
aceptacin expresa; pues nadie puede forzar a otro a tener que declarar si no quiere
aceptar (15). Una indicacin en tal sentido ser ineficaz (16). De igual manera, la
imposicin proveniente de la ley debe ser desechada a falta de justificacin en los dos
artculos del Cdigo vigente.
Admito el procedimiento nicamente en caso de previo asentimiento (17) por
parte del destinatario; y lo admito por la sencilla razn de haber el destinatario asumido
el riesgo de formacin de un contrato sin su voluntad o contra ella: habr contrato
aunque el silencio no siempre importe manifestacin de voluntad (artculo 142).
9. CAS. N 3613-2001, CAS. N 1426-98 Y ARTCULO 1333 DEL CDIGO
CIVIL ITALIANO
Me servir, en esta seccin, de una interesante sentencia de la Corte Suprema
(18), con el fin de plantear la pregunta acerca de la adopcin de una norma como la
existente en el Cdigo Civil italiano.
Dos personas haban manifestado en un documento la voluntad de constituirse
en fiadores, sin beneficio de excusin, de una sociedad; pero el documento contaba
nicamente con las firmas de los fiadores y no con la del acreedor, lo que hizo concluir
a los juzgadores que el documento en modo alguno puede considerarse como un
contrato, pues nicamente participa una parte: la Sala Superior err al considerar que
el documento [...] constituye un contrato de fianza, pese a no obrar en l la declaracin
de voluntad por parte del acreedor (demandante).
No hace falta decir que el recurso de casacin fue declarado fundado, librndose
as los frustrados fiadores de responder por las deudas de la sociedad.

En la sentencia se reafirma la nocin de contrato como acto bilateral, sin


sospecharse siquiera que un procedimiento previsto por el Cdigo puede desembocar en
la formacin unilateral del contrato. Mas nada tengo que reprocharle a la sentencia, pues
el caso no encaja en ninguno de los supuestos de los cuestionados artculos. (Por lo
menos, no se percibe referencia alguna a una pretendida costumbre ni a que haya
existido una invitacin a ofrecer). Adems, juzgo preferible exigir la diligencia de
aceptar una oferta favorable.
La ltima palabra traslada la atencin hacia la norma anunciada: el artculo 1333
del Cdigo Civil italiano (19). En l se establece el mismo procedimiento de formacin
del contrato por falta de rechazo, aunque con un lmite de tiempo distinto; pero la norma
se cie a los contratos de donde deriven obligaciones solo para el proponente, y no
abarca, como la normativa peruana, contratos que pudieran resultar incluso perjudiciales
para el destinatario. Con una disposicin como la del Cdigo italiano los peligros del
procedimiento (formacin del contrato sin la voluntad del destinatario o contra ella) se
ven, en cierto modo, compensados por el resultado favorable del negocio. Es verdad que
el destinatario no ser perjudicado en su patrimonio, aun a costa de un eventual
perjuicio a su libertad de decisin, de una posible intromisin en su esfera de accin.
Por eso, la admisin del procedimiento no es tan chocante como lo es en la norma
nacional, pues el destinatario solo actuara para evitarse un bien; pero no solo es mejor
como ya dije exigirle la diligencia para beneficiarse, sino tambin evitarle
consecuencias no deseadas si bien objetivamente favorables.
Una razn ms para rechazar una norma semejante es la profusin de opiniones,
teoras y problemas en torno al artculo 1333, los cuales vendran a complicar la labor
del juez, tan poco habituado an al procedimiento examinado. Que esto es as lo
demuestra la sentencia con que se inicia este ensayo: en ella el convenio de prrroga
tuvo lugar por aceptacin expresa (el pedido de prrroga fue admitido), y no por
aceptacin tcita al recibirse el pago; de manera que el artculo 1381 no tena nada
que hacer en la resolucin del caso.
10. EL CONTRATO DE FORMACIN UNILATERAL EN LA DOCTRINA
Ni desierto, ni espejismo...
Quiz sorprenda que haya antecedentes para la tesis reflejada en el ttulo. Pues s
los hay. E incluso con referencia a una norma del Cdigo distinta de las nombradas. Se
trata del artculo 1376, comentado por Hugo Forno Florez. El autor muestra su
oposicin a que en esta norma se incluya la llamada aceptacin no conforme, ya que
observa al no haber coincidencia entre oferta y contraoferta, el contrato no podr
formarse de la conjuncin de las mismas, a menos que se acoja la tesis absurda de la
formacin por el desacuerdo. En realidad, se forma segn el autor solo con la
contraoferta: el contrato tiene en este caso estructura unilateral formada solo por la
contraoferta (aceptacin) (20). Pasando por alto que ya he sostenido esa tesis absurda
del contrato formado estando en desacuerdo las partes (21), quiero sealar la razn por
la que llega el autor a pensar en un contrato de estructura unilateral: por no creer que el
aviso integre la estructura del contrato (22). Soslayado el aviso, le quedaron dos
declaraciones divergentes. Mas por el aviso se considera eficaz la aceptacin, si l falta
no hay contrato; por ello, no creo en la unilateralidad del supuesto, sino en un contrato

formado por la respuesta no conforme y el aviso de considerar eficaz dicha respuesta


(23).
En una breve sntesis de las posiciones doctrinales acerca del artculo 1333 del
Cdigo Civil italiano, Antonella Sciarrone Alibrandi se ocupa de la tesis que entiende
concluido el contrato con una sola declaracin: el rechazo importara solo como
elemento impeditivo. Cita la autora como representantes de esta tesis a Gorla, Sacco,
Carresi, Roppo, Donisi; aunque advierte algunas diferencias entre ellos. La razn que da
la autora para no compartir este criterio consiste en que la norma, lejos de fijarse en el
rechazo como elemento impeditivo, entiende la falta de rechazo como elemento
constitutivo; y es este comportamiento omisivo, asumido en su valor objetivo, el que
asegura la bilateralidad (24).
De entre la literatura citada por la autora solo he podido consultar la obra de
Gorla y la de Sacco. Y, en efecto, encuentro en un estudio de Gorla el siguiente paso
referido al artculo 1333: En realidad, [...] en este ltimo caso la as llamada
'aceptacin', como mera voluntad de recibir la promesa, se reduce a una presuncin o,
mejor, a una ficcin, fundada sobre el mero silencio y creada para mantener a toda costa
el esquema del acuerdo como 'promesa-aceptacin'. Pues bien, ficciones aparte, aqu la
promesa obliga en base a su simple notificacin al destinatario (25).
Mucho ms claro y desafiante ha sido Sacco, en quien primero piensa la doctrina
al hablar de la tesis del contrato unilateral. Unilateralidad y contrato no se excluyen
(26). El examen de la cuestin nos permite darle la espalda a la definicin recibida del
contrato, y afirmar que la bilateralidad no es, ni jams ha sido, requisito de todos los
contratos. El examen histrico y comparativo, adems del anlisis del sistema, justifican
ampliamente el comportamiento del legislador, que ha ignorado de propsito, en una
serie de hiptesis, el dogma de la bilateralidad (27). Para Sacco el supuesto del
segundo prrafo del artculo 1333 es un contrato con nica declaracin. Quien quiera
negarlo recurriendo a la categora de declaraciones unilaterales no contractuales deber
reconocer que ellas reciben el tratamiento jurdico de los contratos; tendr que acudir a
una categora que englobe a dichas declaraciones y al contrato; categora que deber
rebautizar con cualquier neologismo; a menos que reconozca que el legislador llama
contrato a esta categora (28).
Otro dato ms: en los Pases Bajos un autor, Storme, ha criticado al legislador
por no haber admitido que en algunos casos la propuesta es elemento suficiente para
crear el contrato. Storme llama en su apoyo a Gorla y al propio Sacco, quien refiere el
hecho (29).
Sera imperdonable en este recuento dejar fuera la opinin de Flume sobre el
numeral 362 del Cdigo de Comercio alemn (30). Para el autor, con decir que el
silencio es una declaracin tipificada legalmente, solo se evita decir que se finge la
declaracin para que se cumpla la peticin de principio conforme a la cual la perfeccin
del contrato requiere de oferta y aceptacin. La conclusin es otra: para la perfeccin
del contrato en el supuesto del 362 no son necesarias dos declaraciones concordes, sino
que bajo los presupuestos especiales del citado precepto basta una declaracin para la
constitucin de la relacin contractual (31).
Despus de todo esto, acaso se tenga conmigo una actitud comprensiva.

11. RESUMEN
Hace algn tiempo hall este consejo de un escritor francs: Si ignoras algo,
escribe sobre ello. As aprenders. Pues bien, hasta aqu creo haber aprendido. Pero
tengo la cabeza llena de tantas interrogantes y de tantas respuestas fallidas, que me veo
en la imperiosa necesidad de seguir escribiendo. Ahora mismo tengo a la mano largas
pginas borrajeadas sin cuidado. Con darlas a conocer lo nico que lograra sera
transmitirles mi propia confusin, y tal vez ni siquiera eso. Prefiero, por el momento,
resumir en dos prrafos las peripecias de este viaje inconcluso:
1. Los artculos 1381 y 1758 establecen un procedimiento de formacin del
contrato por falta de rechazo de la oferta, procedimiento que da lugar, ya sea a un
contrato que se ajusta a la definicin del contrato como acuerdo, ya sea a un contrato
que no se ajusta a ella por quedar formado unilateralmente, esto es, con la sola
declaracin, con la sola voluntad del oferente, y sin la voluntad del destinatario (casos
de ignorancia de la oferta) o contra ella (casos de rechazo ineficaz).
2. Salvo el caso de previo asentimiento del destinatario al procedimiento, por el
cual se asume el riesgo de formacin de un contrato sin su voluntad o contra ella, no hay
razn plausible para admitir un procedimiento de tanto peligro para el destinatario; pues
es mejor exigirle la diligencia de aceptar y de beneficiarse si se trata de un negocio
ventajoso, antes que exigirle la diligencia de evitarse un mal o de evitarse consecuencias
no deseadas si bien objetivamente favorables.

DERECHO DEL CONSUMIDOR


OH! Y AHORA QUIN NOS PODR DEFENDER DEL TRIBUNAL
CONSTITUCIONAL? - SOBRE LOS PARMETROS DEL STANDARD DEL
CONSUMIDOR RAZONABLE - Juan Espinoza Espinoza

OH! Y AHORA QUIN NOS PODR DEFENDER DEL TRIBUNAL


CONSTITUCIONAL? SOBRE LOS PARMETROS DEL STANDARD DEL
CONSUMIDOR RAZONABLE (Juan Espinoza Espinoza (*))
En un fallo de comienzos de ao, el Tribunal Constitucional revirti una decisin del
OSIPTEL sobre un reclamo relacionado con un servicio de telefona celular,
supuestamente cobrado no obstante que el aparato se encontraba malogrado, sin que se
devolviera el precio pagado por este. El autor critica seriamente el tratamiento del
asunto por el Tribunal, los criterios estipulados en torno a las clusulas vejatorias, el
abuso del derecho y la fijacin de un monto indemnizatorio, habindose trastocado y
mal interpretado la legislacin civil y de consumo aplicable.
EXP. N 0858-2003-AA/TC
HUNUCO
EYLER TORRES DEL GUILA
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
En Lima, a los 24 das del mes de marzo de 2004, la Sala Primera del Tribunal
Constitucional, con asistencia de los seores magistrados Alva Orlandini, Presidente;
Aguirre Roca y Gonzales Ojeda, pronuncia la siguiente sentencia.
ASUNTO
Recurso extraordinario interpuesto por doa Leyler (sic) Torres del guila
contra la resolucin de la Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Hunuco, de
fojas 220, su fecha 14 de marzo de 2003, que declar improcedente la accin de amparo
de autos.
ANTECEDENTES
La recurrente, con fecha 12 de agosto de 2002, interpone accin de amparo
contra el Organismo Supervisor de Inversiones Privadas en Telecomunicaciones
(OSIPTEL) y contra Telefnica Mviles S.A.C. En concreto, alega que la Resolucin N
1, expedida por OSIPTEL en el expediente N 3901-2002/TRASU/GUS/RA, de fecha
18 de junio de 2002, es arbitraria, pues pretende favorecer a la codemandada,
vulnerando el principio de legalidad y el debido proceso. Aduce que dicha resolucin
contiene criterios contradictorios, pues, habiendo declarado improcedente su recurso de

apelacin, en su segundo artculo, lo declar infundado. Considera que OSIPTEL ha


actuado arbitrariamente, puesto que ha consentido que ella efecte un pago por un
servicio de telefona celular que jams us, y no por un acto que le fuera imputable, sino
derivado de la codemandada Telefnica Mviles S.A.C., ya que esta le vendi un celular
malogrado, que no fue cambiado, por lo que present una denuncia penal por el delito
de estafa.
OSIPTEL sostiene que la demanda es improcedente, sealando que en el proceso
de amparo no existe etapa probatoria, y que es inexistente la vulneracin de los
derechos fundamentales alegada por la accionante, debido a que su reclamo por los
meses de enero y febrero del ao 2002 culmin con un pronunciamiento favorable a
ella.
Telefnica Mviles S.A.C. alega que la accin de amparo es improcedente, por
cuanto esta es de carcter residual. Indica que la mencionada Resolucin N 1, de
OSIPTEL, es conforme al procedimiento de atencin de reclamos de usuarios
establecido en la Resolucin N 15-99-CD/OSIPTEL, la misma que en su artculo 30
establece que el plazo para la interposicin de este tipo de reclamo es de 15 das hbiles,
el cual no fue cumplido por la accionante.
El Juzgado Especializado en lo Civil de la Provincia de Leoncio Prado, con
fecha 7 de enero de 2003, declara improcedente la demanda, por considerar que no se ha
amenazado derecho constitucional alguno y que, en todo caso, tratndose de una
situacin litigiosa, esta debe ventilarse en un proceso ordinario.
La recurrida confirma la apelada por los mismos fundamentos.
FUNDAMENTOS
1. Petitorio
1. La demanda tiene por objeto que se declare nula e inaplicable la Resolucin
N 001, emitida por OSIPTEL en el expediente N 3901-2002/TRASU/GUS/RA, y que
se deje sin efecto el pago por el servicio que, segn la recurrente, nunca recibi.
2. Efectos de no impugnarse dentro del plazo legal una resolucin
administrativa
2. Con independencia de que este Tribunal no comparta los criterios sostenidos
por las recurridas y por los mismos emplazados, segn los cuales el amparo no sera la
va idnea para controlar la afectacin de los derechos constitucionales de los usuarios y
consumidores, este Colegiado considera que, en el caso de autos, la demanda debe
desestimarse parcialmente, pues la recurrente no ha agotado, en forma debida, la va
administrativa, segn lo exige el artculo 27 de la Ley N 23506.
En efecto, conforme se desprende de los numerales 1) y 2) de la parte
considerativa de la Resolucin N 001, de fecha 18 de junio de 2002, el recurso de
apelacin interpuesto en el expediente administrativo N 3901-2002-TRASU/GUS/RA
por la facturacin de cargo fijo que incluye el recibo del mes de diciembre de 2001 fue

presentado por la actora fuera del plazo establecido en el artculo 30 de la Resolucin N


015-99-CD/OSIPTEL, motivo por el cual fue declarado improcedente.
En ese sentido, este Tribunal debe recordar que la no impugnacin
administrativa dentro del plazo sealado por la ley tiene el efecto de generar la cualidad
de cosa decidida, tornando inimpugnable la decisin, ya sea en la misma va
administrativa, si ese fuera el caso, ya sea en sede judicial.
3. Se debe pagar por un servicio pblico que no se recibe?
3. No se encuentra en la misma situacin lo resuelto en el artculo 2 de la misma
Resolucin N 1, mediante el cual se declar infundado el recurso de apelacin
interpuesto por el reclamante por la facturacin de cargo fijo en los recibos de enero y
febrero del ao 2002. En tal resolucin, al pronunciarse sobre el fondo, OSIPTEL
seal que la recurrente no tena inters para apelar, puesto que, a su juicio, el agravio
causado haba cesado, tras declararse procedente su reclamo por Telefnica Mviles
S.A.C., y disponerse la reduccin de su deuda.
Segn se desprende del documento obrante a fojas 4, efectivamente, mediante
comunicacin de fecha 8 de julio de 2002, Telefnica Mviles S.A.C. hizo saber a la
recurrente que a la deuda de US$ 97.97, que esta le tena, Por esta nica vez,
efectuara [...] un ajuste de US$ 30.00 a su deuda vencida; deuda que, como se ha
expuesto en los antecedentes de esta sentencia, se derivaba del hecho de haber adquirido
un telfono celular que nunca pudo utilizar, pues este se encontraba malogrado, pero
que, pese a los requerimientos que en su momento formul la recurrente, una de las
codemandadas no solucion.
A juicio del Tribunal Constitucional, la cuestin que se plantea en el siguiente
caso es esta: Es razonable que OSIPTEL, encargado de defender a los usuarios del
servicio pblico de telefona, pueda considerar que la disminucin del pago por un
servicio no recibido no genere agravio?; o es que acaso el monto reducido de la deuda
representa el dbito de un servicio distinto?
4. La primera interrogante, este Tribunal ha de responderla negativamente. En
efecto, este Colegiado no puede considerar que el agravio ocasionado por el cobro de un
servicio que jams recibi la recurrente haya cesado por el hecho de que la suma
adeudada se haya disminuido en US$ 30.00.
Todo usuario de un servicio pblico tiene, por un lado, el derecho de recibir la
prestacin de dicho servicio en forma ptima y, correlativamente, el deber de sufragar
los costos que su prestacin pudiera representar en forma proporcional con el uso dado.
Evidentemente, no existe ese deber y, por lo tanto, es jurdicamente inexigible, si
el sujeto con quien se contrat la prestacin de un servicio pblico, por causas
enteramente imputables a l, no lo brinda. Por el contrario, es un principio general del
derecho que, en tales supuestos, se reconozca en el usuario, burlado en sus expectativas
de acceder y usar un determinado servicio pblico, el derecho de ser indemnizado por
los agravios que pudiera habrsele ocasionado.

En el presente caso, como antes se ha expuesto, OSIPTEL convalid la


existencia de una deuda, pese a conocer que su codemandada, Telefnica Mviles
S.A.C., no prest el servicio pblico para el cual la recurrente haba suscrito un
contrato.
Cabe, no obstante, inmediatamente advertir que si la cuestin fuera solo esa,
podra repararse en que controversias de este tipo no han sido confiadas al Tribunal
Constitucional, sino a la jurisdiccin ordinaria. En efecto, la competencia de los jueces
constitucionales [y, entre ellos, los de este Tribunal] en el seno de los procesos
constitucionales de la libertad, no est circunscrita a la defensa de cualquier clase de
derechos o intereses, sino precisamente a los que tienen la condicin de
constitucionales.
De modo que cabe, nuevamente, realizarse una pregunta adicional:
Constitucionalmente es exigible algn tipo de comportamiento sobre rganos estatales
como OSIPTEL? Cul es la labor que constitucionalmente est llamado a desempear
OSIPTEL como mediador entre las empresas prestadoras del servicio pblico de
telefona y los usuarios? Si existiera una tarea constitucional que OSIPTEL tuviera que
realizar, la forma como ha actuado en el presente caso viola algn derecho
constitucional?
4. rganos estatales y deber especial de proteccin de los derechos
fundamentales
5. Al Tribunal Constitucional no le cabe la menor duda de que detrs de la forma
como ha resuelto OSIPTEL la controversia entre la recurrente y Telefnica Mviles
S.A.C., existe una manifiesta violacin del deber especial de proteccin de los
derechos fundamentales que, como se ver ms adelante, repercute directamente en el
derecho constitucional a la proteccin de los usuarios y consumidores, reconocido en el
artculo 65 de la Constitucin Poltica del Per.
6. Como se sabe, debido al influjo de diversas teoras que han servido de base al
constitucionalismo, y muy significativamente de las doctrinas pactistas, desde sus
orgenes, el Estado moderno ha sido concebido como un ente artificial, una de cuyas
tareas encomendadas ha sido, desde siempre, proteger los derechos fundamentales.
Podra decirse, incluso, que se trata de su finalidad y deber principal, pues, en su versin
moderna, el Estado ha sido instituido al servicio de los derechos fundamentales. El
Estado, en efecto, tiene, en relacin con los derechos fundamentales, un deber especial
de proteccin.
Por cierto, este deber especial de proteccin del Estado no es solo una cuestin
teortica derivada de la existencia de una o ms teoras sobre la legitimidad del Estado.
Constitucionalmente se sustenta la dimensin objetiva de los derechos fundamentales.
En efecto, como antes lo ha sealado este Tribunal, los derechos fundamentales no solo
tienen una dimensin subjetiva [esto es, no valen solo como derechos subjetivos], sino
tambin una dimensin objetiva, puesto que los derechos fundamentales constituyen el
orden material de valores en los cuales se sustenta todo el ordenamiento constitucional
(cf. STC 0976-2001-AA/TC, 0964-2002-AA/TC, entre otras).

Lo que significa, en primer lugar, que en el ordenamiento constitucional peruano


todas las leyes, reglamentos y sus actos de aplicacin, deben interpretarse y aplicarse de
conformidad con los derechos fundamentales (STC 2409-2002-AA/TC). En ese sentido,
los derechos constitucionales, en cuanto valores materiales del ordenamiento, tienen una
pretensin de validez, de modo que tienen la propiedad de irradiarse y expandirse por
todo el ordenamiento jurdico.
En segundo lugar, si los derechos fundamentales cumplen una funcin de
legitimacin jurdica de todo el ordenamiento constitucional, y, al mismo tiempo, tienen
una pretensin de validez, entonces tienen tambin la propiedad de exigir del Estado [y
de sus rganos] un deber especial de proteccin para con ellos. Y es que si sobre los
derechos constitucionales, en su dimensin objetiva, solo se proclamara un efecto de
irradiacin por el ordenamiento jurdico, pero no se obligara a los rganos estatales a
protegerlos de las asechanzas de terceros, entonces su condicin de valores materiales
del ordenamiento quedara desprovista de significado.
7. No es ese el caso, desde luego, del ordenamiento constitucional peruano. En
efecto, tal deber especial de proteccin al cual se encuentran obligados todos los
rganos del Estado, sin excepcin, se halla constitucionalizado en nuestro ordenamiento
jurdico desde su primer artculo, a tenor del cual La defensa de la persona humana y el
respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado; y, en forma por
dems significativa, en el artculo 44 de la Norma Suprema, segn el cual Son deberes
primordiales del Estado: [...] garantizar la plena vigencia de los derechos humanos
[subrayado agregado].
En ese sentido, la constitucionalizacin del deber especial de proteccin
comporta una exigencia sobre todos los rganos del Estado de seguir un
comportamiento dirigido a proteger, por diversas vas, los derechos fundamentales, ya
sea cuando estos hayan sido puestos en peligro por actos de particulares, o bien cuando
su lesin se derive de otros Estados. Se trata de una funcin que cabe exigir que asuma
el Estado, a travs de sus rganos, cuando los derechos y libertades fundamentales
pudieran resultar lesionados en aquellas zonas del ordenamiento en los que las
relaciones jurdicas se entablan entre sujetos que tradicionalmente no son los
destinatarios normales de esos derechos fundamentales.
8. En este sentido debe diferenciarse lo que es propio de un derecho subjetivo de
defensa contra el Estado, que tiene por propsito exigir la no injerencia arbitraria del
Estado en la esfera subjetiva de un particular, de lo que es propio de un deber especial
de proteccin, que es, en principio, indeterminado, e impone a los rganos del Estado,
in suo ordine, que establezcan o adopten todas las medidas necesarias y adecuadas
destinadas a preservar, proteger e, incluso, reparar las lesiones a los diferentes derechos
constitucionalmente protegidos, cuando estos han sido vulnerados o puestos en peligro
por obra de terceros.
En el primer caso, el ejercicio del derecho fundamental depende de que el
Estado o sus rganos no invadan ese mbito de autonoma particular; en el segundo, se
precisa la actuacin del Estado, no para que el derecho fundamental pueda ejercerse [en
el caso de los derechos prestacionales], sino para contrarrestar la conducta de terceros
que ponen en peligro o lesionan esos derechos constitucionales.

5. Deber especial de proteccin de los derechos de los usuarios y consumidores


9. En el mbito de los usuarios y consumidores, ese deber especial de proteccin
se encuentra establecido expresamente en el artculo 65 de la Constitucin. Dicho
precepto constitucional establece que El Estado defiende el inters de los
consumidores y usuarios. Para tal efecto, garantiza el derecho a la informacin sobre
los bienes y servicios que se encuentran a su disposicin en el mercado, as como vela,
en particular, por la salud y la seguridad de la poblacin.
10. En los fundamentos jurdicos N 27 y siguientes de la STC 0008-2003AI/TC, el Tribunal Constitucional sostuvo que As como la Constitucin protege a los
agentes econmicos encargados de establecer la oferta en el mercado, a partir del
ejercicio de los derechos de libre empresa, comercio e industria, con igual nfasis
protege al individuo generador de demanda, es decir, al consumidor o el usuario.
El consumidor o usuario es el fin de toda actividad econmica; es decir, es
quien cierra el crculo econmico satisfaciendo sus necesidades y acrecentando su
bienestar a travs de la utilizacin de una gama de productos y servicios. En puridad, se
trata de una persona natural o jurdica que adquiere, utiliza o disfruta de determinados
productos [como consumidor] o servicios [como usuario] que previamente han sido
ofrecidos al mercado.
Es indudable que la condicin de consumidor o usuario se produce a travs de la
relacin que este entabla con un agente proveedor independientemente de su carcter
pblico o privado, sea en calidad de receptor o beneficiario de algn producto, sea en
calidad de destinatario de alguna forma de servicio.
En consecuencia, la condicin de consumidor o usuario no es asignable a
cualquier individuo o ente, sino a aquel vinculado a los agentes proveedores dentro del
contexto de las relaciones generadas por el mercado, las cuales tienen como correlato la
actuacin del Estado para garantizar su correcto desenvolvimiento.
[...]
La Constitucin prescribe en su artculo 65 la defensa de los intereses de los
consumidores y usuarios, a travs de un derrotero jurdico binario; vale decir, establece
un principio rector para la actuacin del Estado y, simultneamente, consagra un
derecho subjetivo. En cuanto a lo primero, el artculo tiene la dimensin de una pauta
bsica o postulado destinado a orientar y fundamentar la actuacin del Estado respecto a
cualquier actividad econmica. As, el juicio estimativo y el juicio lgico derivado de la
conducta del Estado sobre la materia, tienen como horizonte tuitivo la defensa de los
intereses de los consumidores y los usuarios. En cuanto a lo segundo, la Constitucin
reconoce el derecho de defenderse de los consumidores y usuarios en los casos de
transgresin o desconocimiento de sus legtimos intereses; es decir, reconoce el derecho
de exigir al Estado una actuacin determinada cuando se produzca alguna forma de
amenaza o afectacin efectiva de los derechos de consumidor o usuario, incluyendo la
capacidad de accin contra el propio proveedor.

11. En la misma STC 0008-2003-AI/TC, el Tribunal sostuvo que, De acuerdo


con lo establecido por el artculo 65 de la Constitucin, el Estado mantiene con los
consumidores o usuarios dos obligaciones genricas; a saber:
a) Garantiza el derecho a la informacin sobre los bienes y servicios que estn a
su disposicin en el mercado. Ello implica la consignacin de datos veraces, suficientes,
apropiados y fcilmente accesibles.
b) Vela por la salud y la seguridad de las personas en su condicin de
consumidoras o usuarias.
Ahora bien, pese a que existe un reconocimiento expreso del derecho a la
informacin y a la proteccin de la salud y la seguridad de los consumidores o usuarios,
estos no son los nicos que traducen la real dimensin de la defensa y tuitividad
consagrada en la Constitucin. Es de verse que en la Constitucin existe una pluralidad
de casos referidos a ciertos atributos que, siendo genricos en su naturaleza, y
admitiendo manifestaciones objetivamente incorporadas en el mismo texto fundamental,
suponen un numerus apertus a otras expresiones sucedneas.
[...]
Con tal premisa, el propio Estado, a travs de la Ley de Proteccin al
Consumidor (Decreto Legislativo N 716), no solo ha regulado los derechos vinculados
a la informacin, salud y seguridad, sino que ha comprendido a otros de naturaleza
anloga para los fines que contrae el artculo 65 de la Constitucin. Por ello, los
derechos de acceso al mercado, a la proteccin de los intereses econmicos, a la
reparacin por daos y perjuicios y a la defensa corporativa del consumidor, se erigen
tambin en derechos fundamentales reconocidos a los consumidores y usuarios [...].
12. De ah que el Tribunal Constitucional no considere que el mbito de
proteccin constitucional de los derechos de los consumidores y usuarios se traduzca
solo en garantizar que los rganos administrativos presten una adecuada garanta al
derecho a la informacin sobre los bienes y servicios que se encuentran a su
disposicin en el mercado, o en velar [...] en particular, por la salud y la seguridad de
la poblacin.
Sobre este particular, este Tribunal debe recordar que en materia de
interpretacin de los derechos fundamentales, siendo importante el criterio de la
literalidad para comprender el contenido constitucionalmente protegido de un derecho,
este, por s solo, es insuficiente para brindar una respuesta constitucionalmente
adecuada. Ello se debe a que las clusulas en las que se encuentran reconocidos estos
derechos no tienen una estructura semejante a la de las normas completas, esto es, que
prevean un supuesto de hecho al cual sea posible derivar una consecuencia jurdica, sino
que se tratan de disposiciones que tienen la estructura de principios, es decir, son
conceptos jurdicos indeterminados que contienen mandatos de optimizacin que
aspiran a ser realizados y concretizados en cada circunstancia.
13. Por ello, a juicio del Tribunal Constitucional, la primera parte del artculo 65
de la Constitucin contiene un genrico deber especial de proteccin del consumidor y
usuario que asume el Estado, cuyas formas como puede concretizarse, se traducen, solo

de manera enunciativa en garantizar el derecho a la informacin sobre los bienes y


servicios que se encuentran a su disposicin en el mercado, as como en velar, en
particular, por la salud y la seguridad de la poblacin.
Estas concretizaciones del deber especial de proteccin sobre los derechos e
intereses de los consumidores y usuarios no se agotan all, puesto que incluyen la
expedicin de directivas, el establecimiento de procedimientos administrativos, la
aplicacin de las leyes y reglamentos de conformidad con los derechos fundamentales,
entre muchos otros factores a tomarse en consideracin.
14. A criterio del Tribunal, tras los deberes impuestos al Estado en el artculo 65
de la Norma Suprema, subyacen una serie de exigencias que recaen sobre diversos
rganos del Estado. En primer lugar, sobre el legislador ordinario, al que se le impone la
tarea, mediante la legislacin, de crear un rgano estatal destinado a preservar los
derechos e intereses legtimos de los consumidores y usuarios. Pero tambin la tarea de
establecer procedimientos apropiados para que, en su seno, los consumidores y usuarios
puedan, mediante recursos sencillos, rpidos y efectivos, solicitar la proteccin de
aquellos derechos e intereses.
Con el establecimiento de ese tipo de procedimientos no solo debe facilitarse
una va para la satisfaccin de los derechos e intereses de los consumidores y usuarios,
sino tambin las reglas conforme a las cuales puedan solucionarse equitativamente los
problemas. Como lo ha sealado el Tribunal Constitucional Federal Alemn, tambin
es funcin de los respectivos rganos estatales competentes ponderar entre los
diferentes derechos fundamentales que se contraponen entre s y atender a las
consecuencias negativas que podra tener una determinada forma de cumplir con el
deber de proteccin (BverfGE 96, 56).
Al legislador incumbe, en efecto, ponderar los diferentes derechos y bienes
constitucionales en conflicto, y establecer, con carcter general, los principios y reglas
conforme a los cuales se debern resolver las controversias entre agentes econmicos y
los usuarios y consumidores.
15. Ciertamente, el artculo 65 de la Constitucin quedara en una verdadera
zona de penumbra si es que se limitase solo a aquellas exigencias. Y es que, una vez
creado el rgano estatal destinado a mediar entre los prestadores de un servicio pblico
determinado y los consumidores y usuarios respectivos, ese deber especial de proteccin
lo asume el rgano establecido por el legislador, el que, a su vez, adquiere nuevas
exigencias. Como ya se sostuvo en la STC 0005-2003-AI/TC, ese deber especial de
proteccin de los derechos no solo se concretiza [...] en el mbito legislativo, dentro
de los lmites que la Constitucin impone [...], sino tambin en el plano de la actuacin
de los rganos administrativos (Fund. Jur. N 43).
En el mbito de la prestacin del servicio pblico de telefona, el genrico deber
especial de proteccin de los derechos e intereses de los consumidores y usuarios, est
en manos de OSIPTEL. A este se le ha confiado, entre otras tareas, la defensa de los
intereses de los consumidores y usuarios derivados de la prestacin del servicio pblico
de telefona. Como tal, involucra la exigencia de un papel garantista de los intereses y
derechos de los consumidores y usuarios de los servicios de telefona frente a las
amenazas o violaciones de los derechos fundamentales que pudieran provenir de los

agentes econmicos que prestan dicho servicio pblico. De modo que este debe y tiene
que adoptar todas las medidas necesarias, oportunas y eficaces para contrarrestar
apropiadamente las lesiones o amenazas de violacin de los derechos de los
consumidores y de los usuarios.
Y es que tambin OSIPTEL est vinculado a los derechos fundamentales y, muy
particularmente, a la defensa de los derechos e intereses de los consumidores y usuarios
al momento de aplicar las leyes.
Una de las maneras de cumplir ese deber especial de proteccin es impidiendo
que los agentes econmicos dedicados a la prestacin del servicio pblico de telefona
abusen de los derechos que se puedan derivar de la suscripcin de contratos para la
prestacin de este servicio pblico y, muy particularmente, del contenido
desproporcionado de ciertas clusulas de contratacin que en ese mbito se insertan en
tales contratos.
Para ello, y dentro de sus competencias, OSIPTEL est en la obligacin no solo
de dictar todas las medidas reglamentarias adecuadas y necesarias orientadas a
protegerlos, sino, tambin, de realizar todas las acciones de control y supervisin sobre
los entes prestadores de este servicio pblico, a fin de evitar que consumidores y
usuarios puedan resultar lesionados en sus derechos e intereses legtimos.
Aunque ese deber especial de proteccin de los derechos no garantiza que toda
reclamacin de un consumidor o un usuario sea aceptada siempre por OSIPTEL, y, del
mismo modo, que toda denegatoria de la solicitud o reclamacin presentada por un
particular, pueda ser ventilada en el seno del proceso constitucional de amparo, como
antes se ha dicho, es claro que no se puede sostener que OSIPTEL cumpla ese deber
especial de proteccin cuando se adoptan decisiones que manifiestamente repelen un
mnimo sentido de justicia material o, en otros trminos, cuando tales decisiones
aparezcan como manifiestamente irrazonables.
A juicio del Tribunal Constitucional, precisamente en el incumplimiento de ese
deber especial de proteccin ha cado OSIPTEL en el caso de la recurrente. Y es que no
se puede decir que haya cumplido adecuadamente su deber especial de proteccin de los
derechos e intereses de la usuaria, cuando por una situacin enteramente imputable a la
empresa prestadora del servicio pblico de telefona no brindar en ptimas condiciones
el telfono celular, ha convalidado la existencia de una deuda que, aunque reducida,
jams se debi aceptar, precisamente por no haberse hecho efectivo servicio pblico
alguno.
6. Deber especial de proteccin y los derechos fundamentales como proteccin
contra el propio actuar
16. Cabe, no obstante, preguntarse si, a lo mejor, el quebrantamiento de ese
deber especial de proteccin de los derechos por parte de OSIPTEL, en realidad, se
encontraba justificado, dado que el monto reducido de la deuda de la recurrente no
[solo] representaba el dbito de un servicio pblico no recibido, sino,
fundamentalmente, otro tipo de prestaciones (cf. Fund. Jur. N 3, in fine de esta STC).
Por ejemplo, el costo del aparato telefnico o, acaso, el pago obligatorio de un mnimo,
por todo el tiempo que durase el contrato.

17. Para el Tribunal es absolutamente claro que el argumento del costo del
aparato telefnico no puede aceptarse como vlido. Al margen de otras consideraciones
sobre las que aqu no se va a detener, es claro que Telefnica Mviles S.A.C., por las
razones expuestas en los fundamentos precedentes, no poda pretender vlidamente el
pago por un aparato telefnico que no solamente se encontraba malogrado, es decir, que
no poda servir al fin para el cual la recurrente lo haba adquirido, sino, an ms, que ni
siquiera tena en su poder la ahora accionante.
18. Queda, por lo tanto, analizar si el pago de esa deuda reducida poda
justificarse con el hecho de que la recurrente haba suscrito, entre las clusulas de
contratacin, un convenio por el cual ella deba permanecer, durante un lapso
determinado, vinculada contractualmente a Telefnica Mviles S.A.C., plazo en el que,
a su vez, deba abonarse el pago de un, por llamarlo as, cargo fijo, renta bsica o
renta mnima.
Al Tribunal no le es ajeno, en efecto, que tal vez la deuda reducida de la
recurrente no solo se deba a la intencin de que haya querido ser beneficiaria de la
prestacin de un servicio pblico, sino al hecho de existir un vnculo contractual entre
ella y Telefnica Mviles S.A.C. Es decir, que el incumplimiento del deber especial de
proteccin recado en OSIPTEL pudiera ser justificado con la existencia de una
obligacin asumida por la recurrente de permanecer vinculada contractualmente durante
un lapso determinado, en el cual deba abonarse el pago del cargo fijo previsto en el
contrato con Telefnica Mviles S.A.C.
19. Desde este punto de vista, podra sostenerse, la actuacin de OSIPTEL en el
caso concreto debera considerarse absolutamente justificada, pues sucede que en las
relaciones entre dos particulares, en ejercicio de su libertad contractual y autonoma
privada, se habran estipulado determinadas obligaciones que se encuentran ms all
incluso de las relativas a la prestacin efectiva del servicio pblico de telefona.
20. Sobre el particular, es menester recordar que en la STC N 0976-2001AA/TC, este Tribunal seal que los derechos fundamentales tambin vinculan las
relaciones entre privados, de manera que quienes estn llamados a resolver
controversias que en el seno de esas relaciones se pudieran presentar, han de resolver
aquellas a travs de las normas jurdicas que regulan este tipo de relaciones entre
privados, pero sin olvidar que los derechos fundamentales no son bienes de libre
disposicin, y tampoco se encuentran ausentes de las normas que regulan esas
relaciones inter privatos.
Antes se ha recordado que uno de los efectos de considerar a los derechos
fundamentales como valores materiales del ordenamiento jurdico nacional, es que estos
tienen la propiedad de irradiarse por todo ese ordenamiento (Fund. Jur. N 6). En ese
sentido, antes de procederse a la aplicacin de ese sector del denominado derecho
privado en la solucin de la controversia entre privados, los rganos competentes estn
en la obligacin de interpretar esas reglas de conformidad con los derechos
fundamentales.
21. En tal interpretacin de las reglas del derecho privado, el rgano competente
no puede perder de vista que, tratndose de negocios jurdicos en los que se insertan

determinadas clusulas generales de contratacin, el ejercicio de la libertad contractual


y la autonoma privada carece de uno de los presupuestos funcionales de la autonoma
privada; particularmente, del sujeto ms dbil de esa relacin contractual. Y es que no se
puede afirmar, sin negar la realidad, que en los convenios suscritos por un individuo
aislado, con determinados poderes sociales, o entre personas que tienen una posicin de
poder econmico o de otra ndole, existe una relacin de simetra e igualdad,
presupuesto de la autonoma privada.
Como lo ha sostenido Pedro de Vega (La eficacia frente a particulares de los
derechos fundamentales, en AA.VV. Derechos fundamentales y Estado, UNAM,
Mxico 2002, pgs. 694-695), La aparicin en el seno de la sociedad corporatista de
poderes privados, capaces de imponer su voluntad y dominium, con igual o mayor
fuerza que los poderes pblicos del Estado, determina [...] un nuevo y ms amplio
entendimiento de la dialctica libertad-poder [...]. En sociedades estructuradas, a las
que los individuos se acogen voluntariamente, ser el poder de esos grupos y
corporaciones el que acabe siempre prevaleciendo sobre los ciudadanos aisladamente
considerados. Las relaciones formales de igualdad entre los particulares se transforman
entonces en relaciones de preeminencia en las que los grupos hacen valer su dominium
en una doble perspectiva. Desde el punto de vista interno, el principio de igualdad ante
la ley quedar definitivamente conculcado, en la medida en que las disposiciones
sancionatorias establecidas por los grupos contra las conductas de los sujetos aislados
que se inserten en ellos, inevitablemente prevalezcan sobre la ley. Por otro lado, desde
el punto de vista de la actuacin externa, la supremaca de unos grupos sobre otros y, en
todo caso, sobre los individuos aisladamente considerados, se traducir en la imposicin
de condiciones que los ms dbiles forzosamente debern aceptar.
22. Ante este tipo de situaciones [en las que resulta ms que evidente que
determinados contenidos insertos en ese tipo de convenios, no podran ser aceptados en
trminos normales de un sujeto libre e igual, a no ser que la imposicin por uno de ellos
sea aceptada por razones de necesidad por el sujeto social ms dbil], la cuestin a
plantear es: O se hace abstraccin de aquella situacin que presenta la realidad, so
pretexto de garantizarse el modo como se ha venido entendiendo el trfico entre
privados, con el resultado de aceptar que los derechos fundamentales pueden ser [y de
hecho son] vulnerados por los grupos sociales con dominium, o se afirma que ni
siquiera garantizndose el modo como se ha venido entendiendo el trfico entre
privados, es posible consentir que, en esas relaciones, los derechos fundamentales se
desconozcan.
La respuesta de un Tribunal comprometido con la defensa de los derechos
fundamentales no puede ser otra que afirmar que los derechos tambin vinculan a los
privados, de modo que, en las relaciones que entre ellos se puedan establecer, estos
estn en el deber de no desconocerlos. Por cierto, no se trata de una afirmacin
voluntarista de este Tribunal, sino de una exigencia que se deriva de la propia Norma
Suprema, en cuyo artculo 103 enfticamente ha sealado que constitucionalmente es
inadmisible el abuso del derecho.
Para el Tribunal Constitucional es claro que los acuerdos contractuales, incluso
los suscritos en ejercicio de la autonoma privada y la libertad contractual de los
individuos, no pueden contravenir otros derechos fundamentales, puesto que, por un
lado, el ejercicio de la libertad contractual no puede considerarse como un derecho

absoluto y, de otro, pues todos los derechos fundamentales, en su conjunto, constituyen,


como tantas veces se ha dicho aqu, ni ms ni menos, el orden material de valores en los
cuales se sustenta todo el ordenamiento jurdico peruano.
23. Ello es particularmente evidente en aquellas situaciones en donde, pese a
haberse suscrito convenios entre particulares, una de las partes ha aceptado ciertos
trminos contractuales que, de no haber mediado la necesidad de obtener un bien o la
prestacin de un servicio, entre otros supuestos, no habra aceptado, por constituir
notoriamente una irrazonable autorrestriccin del ejercicio de sus derechos
fundamentales (v.g., el ejercicio de la dimensin negativa de la libertad contractual, esto
es, desvincularse del contrato por el incumplimiento de las obligaciones contradas por
el otro contratante).
En esos casos, dado que se presentan relaciones contractuales en las que es
patente la existencia de una heteronoma, esto es, una prdida efectiva de autonoma
privada por una de las partes, los derechos fundamentales, en su dimensin institucional
y como sistema de valores materiales del ordenamiento, pueden y deben servir de
fundamento para defenderse contra las consecuencias del propio hacer, es decir, que
pueden lcitamente invocarse en la proteccin frente a s mismos.
Al lado de esa invocacin de la proteccin de s mismos recae sobre los rganos
del Estado la obligacin de restaurar el equilibrio perdido a consecuencia de una
relacin de desigualdad, y de proteger los derechos fundamentales como sistema
material de valores. Tambin en estos casos, como lo ha afirmado el Tribunal
Constitucional Federal alemn, existe una obligacin de proteccin de los derechos
fundamentales (BverfGE 81, 242 (256)).
Solo que, en este supuesto, el deber especial de proteccin de los derechos no se
traduce en una proteccin frente a terceros [como es el caso de lo desarrollado en el
fundamento 3 de esta sentencia], sino de una labor garantista de los mismos rganos
estatales frente a las restricciones de los derechos y libertades fundamentales aceptadas
voluntariamente por la parte contratante ms dbil, es decir, en aquellos casos en los que
los presupuestos funcionales de la autonoma privada no estn suficientemente
garantizados.
En este sentido, el Tribunal Constitucional considera que la aplicacin de una
clusula de contratacin que liga a la recurrente a una de las codemandadas por un lapso
determinado, y al pago de un cargo fijo, dadas las circunstancias especficas del caso
de autos, resulta palmariamente inconstitucional, por violar la dimensin negativa de la
libertad contractual. Este Tribunal estima que, en la medida en que OSIPTEL no ejerci
debidamente su deber especial de proteccin de la dimensin negativa de la libertad
contractual de la recurrente, viol nuevamente el derecho reconocido en el artculo 65
de la Constitucin, siendo, por lo tanto, inconstitucional el ordinal N 2 de la parte
resolutiva de su Resolucin N 1.
24. Finalmente, dadas las circunstancias especiales en las que se ha desarrollado
el caso, el Tribunal Constitucional considera que debe aplicarse el artculo 11 de la Ley
N 23506, en el extremo que dispone que, al concluir el proceso, se debe condenar a los
responsables al pago de las costas del juicio y a una indemnizacin por el dao causado.

FALLO
Por los fundamentos expuestos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que
la Constitucin Poltica del Per le confiere,
HA RESUELTO
1. Declarar que OSIPTEL afect el derecho constitucional de la recurrente a una
proteccin especial en su condicin de consumidora y usuaria del servicio pblico de
telefona.
2. Declarar que Telefnica Mviles S.A.C. incurri en el supuesto del abuso del
derecho que el artculo 103 de la Constitucin no ampara.
3. Declarar nulo el ordinal N 2 de la parte resolutiva de la Resolucin N 1,
expedida por OSIPTEL.
4. Declarar improcedente cualquier cobro que Telefnica Mviles S.A.C.
pretenda imponer a la recurrente en relacin con el servicio pblico de telefona mvil
derivado del telfono N 69657126, toda vez que dicho servicio nunca se le prest.
5. Ordenar que OSIPTEL y a (sic) Telefnica Mviles S.A.C. paguen las costas
del juicio, en forma solidaria, lo que deber efectuarse en ejecucin de sentencia.
6. Mandar que OSIPTEL y a Telefnica Mviles S.A.C. paguen a la recurrente,
en forma solidaria y como indemnizacin, el monto equivalente a de 3 UIT (Unidad
Impositiva Tributaria), lo que deber efectuarse en ejecucin de sentencia.
Publquese y notifquese.
SS. ALVA ORLANDINI; AGUIRRE ROCA; GONZALES OJEDA.
ANLISIS Y CRTICA JURISPRUDENCIAL
I. INTRODUCCIN
La historia del ordenamiento jurdico nos muestra que siempre se han puesto
standards de conducta para regular y proteger determinados tipos de relaciones
jurdicas. Desde el antiguo Derecho Romano se hablaba de la diligencia del bonus pater
familiae, en el Commnon Law se utiliza la figura del reasonable man, en el Civil Law se
emplea el concepto de diligencia ordinaria requerida (como es el caso del artculo
1314 C.C.), por citar algunas experiencias. En materia de tutela del consumidor, se ha
desarrollado a nivel jurisprudencial administrativo el concepto de consumidor
razonable. Este standard de conducta tiene como finalidad que el Estado, a travs de su
ordenamiento jurdico, proteja solo a aquellos consumidores que tengan una diligencia
ordinaria en sus elecciones en el mercado.
Qu significa en concreto un consumidor razonable? Citar algunos
ejemplos: aquel que se informa adecuadamente antes de hacer una adquisicin (no solo

respecto de las cualidades del producto o del servicio, sino tambin, entre otros
aspectos, su perodo de garanta), el que lee las fechas de los vencimientos en los
alimentos y medicamentos, el que lee la posologa y contraindicaciones de los mismos,
el que lee antes de firmar los contratos, el que exige un comprobante de pago o factura
por su adquisicin, el paciente que pregunta qu tipo de anestesia se le va a aplicar en
una intervencin quirrgica, el consumidor que es alrgico y debe leer los ingredientes
del alimento o cosmtico que va a comprar para evitar una reaccin negativa, el que va
a un restaurant y sabe que es alrgico a un alimento determinado y le informa al mozo
de ello para la preparacin de su plato, el que no compra productos ni adquiere servicios
de procedencia ilcita. Cul es el comn denominador de estos casos?: El parmetro
medio de diligencia: estar en una posicin equidistante entre el consumidor
acuciossimo y aquel descuidado. Esta posicin ha quedado sentada en los Lineamientos
sobre Proteccin al Consumidor aprobados por la Comisin de Proteccin al
Consumidor, mediante Resolucin N 001-2001-LIN-CPC/INDECOPI, del 07.06.01, en
los cuales se establece que:
Este estndar no es el de un consumidor experto o excesivamente exigente y
cuidadoso o de uno racional, calculador y fro capaz de analizar cada detalle de las
opciones que se le presentan, sino, de una persona que acta con la diligencia ordinaria
que se puede exigir a cualquier persona que realiza una operacin de intercambio en el
mercado.
El fundamento de este criterio de interpretacin radica en formar consumidores
cuidadosos y responsables, que se informen y tomen las precauciones adecuadas antes
de hacer una decisin de consumo. Lo contrario llevara a formar consumidores
irresponsables y poco diligentes a los que la Ley protegera aun en situaciones
producidas por su propia irresponsabilidad.
Para que el mercado funcione adecuadamente, es necesario que el consumidor
acte con diligencia ordinaria en sus decisiones de consumo, de acuerdo al principio de
buena fe. De la misma manera como el derecho comn solo protege la actuacin
responsable, el derecho de los consumidores solo debe proteger a los consumidores que
acten con responsabilidad en sus decisiones de consumo.
Por ejemplo, a travs de la lectura de contratos u otros documentos informativos,
se puede evitar errores que llevaran a transacciones ineficientes o poco justas. Pero si el
consumidor no lee, entonces el proveedor no podr informarle adecuadamente respecto
de ciertos riesgos o de determinadas condiciones contractuales. Si establecemos la
responsabilidad del proveedor, an cuando el consumidor no haya ledo dichos
documentos, estaramos incentivando a los consumidores a no buscar informacin en
sus operaciones comerciales.
Una regla como la descrita generara incentivos para que los consumidores no
lean ni se informen sobre los bienes y servicios que desean adquirir. El resultado sera
que aquellos problemas que el mercado podra resolver a bajo costo, a travs de la
entrega de documentos informativos escritos por parte del proveedor al consumidor, no
puedan ser resueltos por esa va. Adems, los consumidores diligentes, los que leen, no
ganaran nada, pues estaran igualmente protegidos. Por ello, el costo del problema sera
trasladado al precio y el resultado final sera consumidores poco diligentes, mayores
precios en los productos y servicios involucrados, es decir, el peor de los mundos.

Para no llegar al resultado descrito y evitar una innecesaria intervencin del


estado, es imprescindible que el consumidor acte de manera responsable en sus
decisiones de consumo; por ejemplo, leyendo lo que va a firmar, de modo que se
incentive a los consumidores a buscar informacin y a los proveedores a brindarla
adecuadamente. De este principio puede derivarse la falta de amparo a consumidores
que no actan diligentemente, pues la Ley no puede amparar los daos ocasionados por
la propia negligencia (el subrayado es mo).
En buena cuenta, existe identidad entre el parmetro de diligencia y el del
consumidor razonable. Un sector de la doctrina hace un anlisis interesante respecto a la
toma de decisiones de los consumidores ante situaciones de incertidumbre y es en esa
situacin que se ve su comportamiento razonable. De esta forma, la hiptesis del
beneficio esperado por los consumidores es la base que se toma en cuenta para medir
si los consumidores toman decisiones razonables en situaciones de incertidumbre (1).
Sin embargo, se individualizan tres situaciones en las cuales los consumidores se
apartan de tener un comportamiento razonable, a saber (2):
(i) prominence or salience, es decir, situaciones en las cuales los consumidores
exageran la probabilidad de que un evento ocurra dependiendo de la magnitud del
evento.
(ii) reglas del thumb, o sea, reglas del tanteo, por el cual se toman decisiones sin
la debida certeza.
(iii) la creencia en la inmunidad personal, que se configura cuando las personas
creen que son menos proclives a que les sucedan cosas riesgosas que la gente promedio.
Ahora bien, el parmetro del consumidor razonable descansa en el deber de
informacin del proveedor en darle a conocer aquellos datos que son relevantes para la
eleccin de consumo. Es en este sentido que la Resolucin N 102-97-TDC/INDECOPI,
del 16.04.97, en la cual la Sala de Defensa de la Competencia confirma la Resolucin
N 1 de la Comisin de Proteccin al Consumidor, de fecha 16.12.96, estableci un
precedente de observancia obligatoria (3). Por ejemplo, si el anestesista no informa
adecuadamente los efectos y peligros de la anestesia epidural y la total, puede que el
consumidor-paciente tome una decisin equivocada.
En materia de Publicidad, la Sala de Defensa de la Competencia, partiendo del
concepto de anlisis superficial, contenido en el artculo 2 (4) del D. Leg. N 691,
cuyo T.U.O. fue aprobado por el D.S. N 039-2000-ITINCI, del 05.12.00, estableci
como principio de observancia obligatoria que:
El trmino 'anlisis superficial' no debe entenderse como un anlisis descuidado
o irresponsable, sino, por el contrario, como el reflejo del hecho de que el consumidor
no hace un anlisis exhaustivo y profundo del anuncio, no siendo exigible un anlisis
experto y detallado del mismo. As, los anuncios debern ser juzgados atendiendo a su
contenido y al significado que el consumidor les atribuira, al sentido comn y usual de
las palabras, frases y oraciones y, lo que estas sugieren o afirman, sin tener que recurrir
a interpretaciones alambicadas, complejas o forzadas prefirindose, de varias
interpretaciones posibles, aquella que surge ms naturalmente a los ojos del consumidor.

Esto debe hacerse sin dejar de considerar que el consumidor asume, frente al anuncio
publicitario, una posicin prudente antes que ingenua al considerar las expresiones en l
contenidas como testimonio de parte de quien pretende inducirlo a consumir un bien o
servicio, siendo vlida la exageracin publicitaria siempre que no vulnere el principio
de buena fe comercial.
De una simple lectura (estaba tentado de adjetivar superficial) nos damos
cuenta que dicho anlisis solo tiene de superficial el nombre. En efecto, si bien es cierto
que se ubica entre el anlisis descuidado o irresponsable y el exhaustivo o profundo, en
buena cuenta, lo que este precedente establece es que el anlisis superficial es
simplemente, un anlisis medio: otra vez nos encontramos con el standard de
diligencia ordinaria pero con otra etiqueta. Dicho en otras palabras, el denominado
anlisis superficial es el que hara un consumidor razonable.
Este marco introductorio solo ha tenido la finalidad de demostrar que el
parmetro del consumidor razonable es un standard de conducta que exige el
ordenamiento jurdico para proteger los derechos y legtimos intereses de los
consumidores. El problema se da en los criterios que pueden tener algunos operadores
jurdicos al precisar los alcances de este criterio en cada caso particular.
II. EL CASO (O LA MANERA DE CMO SE JUEGA AL TELFONO
MALOGRADO)
Una consumidora compra un telfono celular y suscribe un contrato de abonado
para que un proveedor le preste servicios de telefona. El telfono se malogra y lo lleva
a reparar. Al no quedar satisfecha con ello (porque quera otro nuevo), solicita que se le
devuelva lo que pag por el telfono y se niega a pagar los recibos de dos meses en los
cuales no se registr ningn trfico de llamadas. El proveedor de servicios de telefona,
no obstante que el plazo para reclamar haba vencido, reconoce este hecho y decide no
cobrar dichos recibos y emite dos notas de crdito por ello. El primer problema viene
cuando el proveedor, despus, le remite una comunicacin a la consumidora para que se
apersone a efectos de cancelar el saldo registrado. Sin embargo (y aqu s advierto un
error por parte del proveedor, porque debi ser ms claro), se utiliz esta palabra en el
sentido de anular el saldo registrado. La consumidora insiste en su reclamo de la
devolucin del dinero por el pago del telfono celular y por negarse a pagar por un
servicio no prestado. En segunda instancia administrativa, el Tribunal Administrativo de
Solucin de Reclamos de Usuarios (TRASU) del OSIPTEL, mediante Resolucin N 1
del 18.06.02 no ampar las pretensiones de la consumidora, en el entendido que, en lo
que a los pagos por la prestacin del servicio de telefona, el problema se haba
solucionado. La omisin en la cual incurri el TRASU fue de no pronunciarse respecto
del pedido de la devolucin del dinero por haber adquirido un celular malogrado,
aspecto en el que debi haberse declarado la improcedencia. Creo que debi informarse
al consumidor que la Comisin de Proteccin al Consumidor del INDECOPI es el
rgano administrativo competente para solucionar los conflictos respecto a la idoneidad
del telfono celular. Ello se concluye de una interpretacin sistemtica del artculo 58
del Reglamento General del Organismo Supervisor de la Inversin Privada en
Telecomunicaciones (OSIPTEL), aprobado por el D.S. N 008-2001-PCM, del 01.02.01
y del artculo 46 del D. Leg. N 716, Ley de Proteccin al Consumidor, D. Leg. N 716,
del 07.11.91, cuyo T.U.O. fue aprobado por el D.S. N 039-2000-ITINCI, del 05.12.00
(5).

La consumidora interpone accin de amparo contra OSIPTEL y el proveedor de


servicios de telefona ante el Juez Civil de Leoncio Prado en Tingo Mara para que se
deje sin efecto la resolucin del OSIPTEL. Con resolucin N 9, del 07.01.03, se
declara improcedente la demanda, por cuanto la accin de amparo no es la va procesal
adecuada, debido a que se requiere de una etapa probatoria para determinar si hubo o no
un acto arbitrario que s tiene el proceso ordinario, que es por donde debera encausar su
pretensin, mxime cuando no se est afectando ningn derecho constitucional. Ante la
apelacin interpuesta, esta resolucin fue confirmada en segunda instancia, con fecha
14.03.03. Se sostiene que la argumentacin de la denunciante al sostener que la decisin
del OSIPTEL es arbitraria y violatoria de la libertad, resulta imprecisa, por cuanto no
se sabe a qu tipo de libertad se est refiriendo. Ah no queda la cosa: mediante
resolucin N 18, del 21.03.03, la Sala Civil concede el Recurso Extraordinario
solicitado por la demandada, elevando el expediente al Tribunal Constitucional.
III. EL PELIGROSO RAZONAMIENTO DE LOS VOCALES DEL
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
El Tribunal Constitucional, con sentencia del 24.03.04, resolvi lo siguiente:
1. Declarar que OSIPTEL afect el derecho constitucional de la recurrente a
una proteccin especial en su condicin de consumidora y usuaria del servicio pblico
de telefona.
2. Declarar que Telefnica Mviles S.A.C. incurri en el supuesto del abuso del
derecho que el artculo 103 de la Constitucin no ampara.
3. Declarar nulo el ordinal N 2 de la parte resolutiva de la Resolucin N 1,
expedida por OSIPTEL.
4. Declarar improcedente cualquier cobro que Telefnica Mviles S.A.C.
pretenda imponer a la recurrente en relacin con el servicio pblico de telefona mvil
derivado del telfono N 69657126, toda vez que dicho servicio nunca se le prest.
5. Ordenar que OSIPTEL y Telefnica Mviles S.A.C. paguen las costas del
juicio en forma solidaria, lo que deber efectuarse en ejecucin de sentencia.
6. Mandar que OSIPTEL y Telefnica Mviles S.A.C. paguen a la recurrente, en
forma solidaria y como indemnizacin, el monto equivalente a 3 UIT (Unidad
Impositiva Tributaria), lo que deber efectuarse en ejecucin de sentencia.
Para un mejor anlisis de esta sentencia, creo conveniente desarrollar
separadamente los puntos que, en mi opinin, resultan de mayor relevancia.
1. Sobre el derecho constitucional a una proteccin especial del consumidor
El primer punto de la parte resolutiva se refiere al derecho constitucional de la
recurrente a una proteccin especial en su condicin de consumidora y usuaria del
servicio pblico de telefona. Los vocales se cuestionan sobre la tarea constitucional
del OSIPTEL y basndose en una sentencia precedente (STC N 008-2003-AI/TC), se

refieren al deber especial de proteccin de los derechos fundamentales que tambin


repercute en los consumidores, argumentando que:
Una de las maneras de cumplir ese deber especial de proteccin es impidiendo
que los agentes econmicos dedicados a la prestacin del servicio pblico de telefona
abusen de los derechos que se puedan derivar de la suscripcin de contratos para la
prestacin de este servicio pblico y, muy particularmente, del contenido
desproporcionado de ciertas clusulas de contratacin que en ese mbito se insertan en
tales contratos.
De esta manera, se llega a la conclusin que:
es claro que no se puede sostener que OSIPTEL cumpla ese deber especial de
proteccin, cuando se adoptan decisiones que manifiestamente repelen un mnimo
sentido de justicia material o, en otros trminos, cuando tales decisiones aparezcan
como manifiestamente irrazonables.
Interpretando el razonamiento del rgano colegiado, este derecho constitucional
a una proteccin especial del consumidor, se basa en un deber especial correlativo por
parte de los proveedores, el cual se puede incumplir en caso de abuso de derecho en la
suscripcin de un contrato de prestacin del servicio pblico de telefona.
2. Abuso de derecho versus clusulas abusivas
Como ya se evidenci durante la descripcin del caso, la devolucin de la
facturacin por el pago de los meses en los cuales no se brind el servicio telefnico fue
aprobada en primera instancia pero, lamentablemente, la confusa redaccin de los
escritos del proveedor y la omisin en indicar a la consumidora que el problema de la
devolucin del pago por el aparato telefnico no era de competencia de OSIPTEL sino
de la Comisin de Proteccin del Consumidor del INDECOPI, gener este telfono
malogrado que empeor con la decisin del Tribunal Constitucional. As, los vocales
incurren en una serie de confusiones:
i. Consideran como un solo contrato el de adquisicin del aparato telefnico y el
abono para la prestacin del servicio de telefona.
ii. Confunden el principio del abuso del derecho con las clusulas abusivas.
De esta manera se llega a afirmar que:
Para el Tribunal Constitucional es claro que los acuerdos contractuales, incluso
los suscritos en ejercicio de la autonoma privada y la libertad contractual de los
individuos, no pueden contravenir otros derechos fundamentales, puesto que, por un
lado, el ejercicio de la libertad contractual no puede considerarse como un derecho
absoluto y, de otro, pues todos los derechos fundamentales, en su conjunto, constituyen,
como tantas veces se ha dicho aqu, ni ms ni menos, el orden material de valores en los
cuales se sustenta todo el ordenamiento jurdico peruano.
() Ello es particularmente evidente en aquellas situaciones en donde, pese a
haberse suscrito convenios entre particulares, una de las partes ha aceptado ciertos

trminos contractuales que, de no haber mediado la necesidad de obtener un bien o la


prestacin de un servicio, entre otros supuestos, no habra aceptado, por constituir
notoriamente una irrazonable autorrestriccin del ejercicio de sus derechos
fundamentales (v.g. el ejercicio de la dimensin negativa de la libertad contractual, esto
es, desvincularse del contrato por el incumplimiento de las obligaciones contradas por
el otro contratante).
En esos casos, dado que se presentan relaciones contractuales en las que es
patente la existencia de una heteronoma, esto es, una prdida efectiva de autonoma
privada por una de las partes, los derechos fundamentales, en su dimensin institucional
y como sistema de valores materiales del ordenamiento, pueden y deben servir de
fundamento para defenderse contra las consecuencias del propio hacer (sic), es decir,
que pueden lcitamente invocarse en la proteccin frente a s mismos (el subrayado es
mo).
El abuso de derecho no es ms que el conflicto entre un derecho subjetivo y un
legtimo inters que se produce por el ejercicio irregular de un derecho o por la omisin
irregular de su ejercicio (conforme lo podemos interpretar sistemticamente de los
artculos II del T.P. y 1971.1 del C.C.) (6). Las clusulas vejatorias (o abusivas) son
aquellas predispuestas previamente por una de las partes y que generan una asimetra
(en contraste con el principio de buena fe) en la economa de las obligaciones a las que
se encuentran vinculadas contractualmente las partes, en desmedro de la parte que las
acepta (7). Por consiguiente son dos categoras con notas caractersticas diversas y no
deben ser confundidas.
3. Qu alcance se le debe dar a la frmula defenderse contra las consecuencias
del propio hacer?
No puedo dejar de manifestar mi profunda perplejidad por esta frmula. Asumo
que la intencin de los magistrados es la de hacer hincapi en que el consumidor, al
suscribir un contrato con clusulas vejatorias o abusivas, tiene expedito el derecho de
impugnarlas judicialmente. Sin embargo, la decisin final me lleva a las siguientes
reflexiones:
i. Si un consumidor suscribe un contrato predispuesto unilateralmente y este
contiene una de las clusulas vejatorias o abusivas que se encuentran en el elenco
mencionado en el artculo 1398 C.C., esta ser nula si es impugnada judicialmente.
ii. Si se trata de una clusula vejatoria o abusiva que no se encuentra dentro del
elenco del artculo 1398 C.C., en mi opinin, en aplicacin del principio de que las
normas deben ser interpretadas en un sentido favorable al consumidor (artculo 2 de la
Ley de Proteccin al Consumidor), previa calificacin de la clusula como vejatoria o
abusiva, cabra la posibilidad de declararla ineficaz judicialmente, tal como se hace
segn el modelo jurdico alemn (que establece una lista negra y una lista gris),
seguido por la Directiva Comunitaria N 93/13/CEE y el modelo italiano que reform el
Codice.
Ahora bien, en la dinmica de las relaciones de consumo (y el caso bajo
comentario es un ejemplo palpable de ello), los conflictos con las clusulas vejatorias o
abusivas se configuran principalmente en el momento de la ejecucin del contrato y, por

consiguiente, la nulidad o la ineficacia por s solas no resuelven integralmente el


problema. A nivel administrativo, la Comisin de Proteccin del Consumidor, se ha
encontrado con una serie de casos que ha resuelto aplicando medidas correctivas por
cuanto se han configurado infracciones a los deberes de idoneidad (artculo 8 LPC) o de
informacin (artculos 5, inc. b y 15 LPC). Citar algunos ejemplos:
i. En materia de estacionamientos, se ha determinado que si bien es posible que
el proveedor del servicio de estacionamiento limite su responsabilidad por culpa leve,
no habra cumplido con informar de manera adecuada y precisa a los consumidores que
dicha limitacin se refiere a los casos de culpa leve (Resolucin Final N 786-2003CPC, del 15.08.03, confirmada por la Resolucin N 0269-2004/TDC-INDECOPI, del
02.07.04).
ii. Para los proveedores que prestan el servicio de lavandera, la clusula sin
garanta no fue oponible al consumidor que entreg una casaca de gamuza para ser
lavada y que se la devolvieron sucia, por cuanto encubra una exoneracin de
responsabilidad. As, en la Resolucin Final N 876-2004-CPC, del 02.09.04, se
estableci que:
el denunciado deber presentar los medios probatorios que acrediten que el
defecto en el servicio se debi a un caso fortuito, fuerza mayor, hecho determinante de
un tercero o a la propia negligencia o descuido del consumidor. No obstante ello, no ha
presentado ningn medio probatorio idneo que lo exima de responsabilidad y
nicamente se ha limitado a sealar que no se responsabiliza por la suciedad de la
prenda en tanto se inform al denunciante que caba la posibilidad que la casaca no
pudiera ser limpiada".
Al respecto, debemos sealar que en la Orden de Trabajo de fecha 11 de octubre
de 2003, se seala lo siguiente:
"Casaca de gamuza azul para limpieza y mantenimiento.
Sin garanta."
() Sobre el particular, conviene mencionar que de acuerdo a lo sealado en el
Cdigo Civil, no resultan vlidas las estipulaciones que pretendan exonerar de
responsabilidad. As, el seor Zrate pretendi eximirse de responsabilidad alegando
que consign en la orden de trabajo que su empresa brindando el servicio de limpieza
sin garanta.
Al respecto, el argumento sealado por el seor Zrate no resulta aplicable; ello,
en la medida que la estipulacin contenida en la orden de trabajo constituye una
exoneracin de responsabilidad por hecho propio, la misma que no resulta oponible
frente al consumidor, ms an cuando en el presente caso se ha acreditado la existencia
de responsabilidad por parte del proveedor al haber prestado un servicio no idneo al
denunciante.
En efecto, lo que normalmente esperara un consumidor razonable de la
prestacin de un servicio de lavado es que el proveedor le informe acerca de todas las
consecuencias que se podran originar en la prestacin del mismo y que los trminos del

contrato celebrado se limiten en atencin a cada circunstancia particular; ello, en tanto


que el proveedor de este tipo de servicios se encuentra en mejor posicin que el
consumidor para conocerlas. Sin embargo, el proveedor no puede pretender limitar el
objeto del contrato sobre la base de una exoneracin de responsabilidad por hecho
propio, en tanto que estos se encuentran dentro del mbito de su actividad para la
prestacin de un adecuado servicio de limpieza (el subrayado es mio).
En tal sentido, corresponde declarar fundado este extremo de la denuncia por
infraccin al artculo 8 de la Ley de Proteccin al Consumidor.
iii. En materia de ius variandi, en un caso en el cual en un contrato de tarjeta de
crdito el proveedor se reservaba el derecho de modificar el contenido contractual y en
atencin a ello incorpor al contrato de tarjeta de crdito servicios adicionales que no
tenan relacin alguna con el mismo, la Comisin de Proteccin al Consumidor inici
un procedimiento de oficio con Resolucin N 1, de fecha 04.12.03, en el cual, como
medida cautelar, se ordenaba la suspensin de la aplicacin de las modificaciones
contractuales materia del procedimiento. Con Resolucin N 2, del 11.12.03, se levant
la medida cautelar, debido a que Financiera CMR manifest su voluntad de dejar sin
efecto las modificaciones de las clusulas contractuales comunicadas a sus clientes de
tarjetas de crdito CMR y, asimismo, dejar sin efecto la incorporacin del cargo
automtico por su producto SOS Asistencia CMR. De acuerdo a lo informado por la
denunciada, informando dicha decisin comercial de manera inmediata a sus clientes
adjunto a los estados de cuenta.
Mediante Resolucin Final N 220-2004/CPC, del 25.02.02 la Comisin de
Proteccin al Consumidor calific esta prctica como un mtodo comercial coercitivo,
regulado en los artculos 5, inc. d (8) y 13 (9) de la Ley de Proteccin al Consumidor,
afirmando que:
la Comisin considera que si bien los contratos originales facultan a Financiera
CMR a introducir modificaciones a los trminos y condiciones, ello no la faculta a
efectuar modificaciones no vinculadas a las condiciones originales, como la
incorporacin de sus clientes a nuevos servicios que estos nunca solicitaron.
Adicionalmente, como medida correctiva, entre otras, se decidi:
dejar sin efecto la modificacin contractual a la clusula vigsima del
Reglamento de Crdito y a la clusula stima del Contrato de Tarjeta de Crdito y
Cuenta Corriente, as como la inclusin de los titulares de tarjetas de crdito CMR al
programa SOS Asistencia CMR (el subrayado es mo).
Esta decisin fue confirmada por la Sala de Defensa de la Competencia,
mediante Resolucin N 0612-2004/TDC-INDECOPI, del 15.10.04, en lo que a
calificacin de la infraccin se refiere, pero revoc las medidas correctivas, por cuanto:
Financiera CMR, por cuenta propia, ya haba realizado lo que las referidas
medidas ordenaban. En ese sentido, mantener las medidas correctivas no tendra ningn
sentido, dado que la finalidad de las mismas es revertir los efectos de la conducta
infractora y, en este caso, ya no hay nada que revertir.

Esto de acuerdo con la decisin de Sala. Tngase en cuenta que la medida


cautelar se levant justamente porque el proveedor ya haba dejado sin efecto las
clusulas vejatorias a sorpresa estipuladas unilateralmente.
Por consiguiente, a nivel administrativo, la Comisin de Proteccin al
Consumidor del INDECOPI, se ha pronunciado respecto de problemas ex post
derivados de clusulas vejatorias, no declarando su invalidez (ya que no cuenta con
jurisdiccin para ello; pero s imponiendo una medida correctiva frente a la infraccin
del deber de idoneidad, de informacin o porque se configura un mtodo comercial
coercitivo, ya que cuenta con competencia primaria para ello).
A nivel judicial, a propsito de una clusula de exoneracin de responsabilidad
contenida en un conocimiento de embarque, el Primer Juzgado Especializado en lo Civil
del Callao, con Resolucin N 16, del 25.08.00, ampar la demanda resarcitoria de la
compaa de seguros que asumi los costos de la parte perjudicada, afirmando que:
en cuanto a la alegacin que las partes habran acordado en el conocimiento de
embarque de someterse a clusulas de reserva que constituyen clusulas de exoneracin
de responsabilidad, como son, que el transportista desconoce el peso, dimensiones,
cantidad, condicin, contenido y valor de las mercancas, as como un lmite de
responsabilidad en caso de prdida de la mercadera, debe tenerse en cuenta que las
normas aplicables al presente caso son las contenidas en el Cdigo de Comercio, que
seala en sus artculos setecientos diecinueve y setecientos veintids que el capitn y
cargador tienen la obligacin de extender, al recibir la carga, el conocimiento en el cual
se expresar la cantidad de la mercadera y que este har fe entre todos los interesados
en la carga; que de otro lado, teniendo en cuenta que el conocimiento de embarque ha
sido emitido por el transportista en un formulario pre impreso en el puerto de embarque,
es de aplicacin lo dispuesto en el artculo mil trescientos noventiocho del Cdigo Civil
que establece que en los contratos celebrados por adhesin y en las clusulas generales
de contratacin no probadas administrativamente, no son vlidas las estipulaciones que
establezcan a favor de quien las ha redactado exoneraciones o limitaciones de
responsabilidad, por lo que esta alegacin debe desestimarse.
Inexplicablemente, en segunda instancia, la Sala Civil de la Corte Superior de
Justicia del Callao, con Resolucin N 28, del 22.10.01, revoc la resolucin de primera
instancia, reformndola al declarar fundada en parte la demanda. El razonamiento fue
el siguiente:
Que, se debe tener en cuenta que las clusulas contenidas en los conocimientos
de embarque no son en realidad clusulas generales de contratacin, debido a que los
contratos de transporte martimo de carga no son contratos propios de la contratacin en
masa;
() Que, en tal virtud, no son aplicables a las clusulas de los conocimientos de
embarque las normas del Cdigo Civil que regulan las clusulas generales de
contratacin, como es el artculo mil trescientos noventiocho de dicho cdigo;
() Que, en consecuencia, la clusula de limitacin de responsabilidad
contenida en el conocimiento de embarque s es vlida; por lo cual debe aplicarse a la
pretensin del presente proceso.

Esta decisin ya ha sido fuertemente criticada por quien observa que lejos de
tomar en cuenta si la contratacin de transporte martimo se realiza a travs de contratos
por adhesin o por la utilizacin de clusulas generales de contratacin, sin dejar de
considerar que los conocimientos de embarque en su reverso suelen contener las
condiciones de transporte, lo que nos acerca a la caracterizacin de formularios y as al
primer grupo, debemos asumir la posicin que lo que interesa a los fines de la
regulacin de las clusulas vejatorias en el artculo 1398 del Cdigo Civil, es la
situacin de imposibilidad de discusin del clausulado y no si se pretenda, a travs de
las clusulas generales de contratacin y los contratos por adhesin, el establecimiento
de relaciones de consumo en grandes dimensiones (10). Adems, aun en el negado
supuesto que se admitiese que el contrato de conocimiento de embarque no fuese un
contrato por adhesin ni que contuviese clusulas generales de contratacin, existe una
norma imperativa que prohbe, en cualquier contrato, las exoneraciones y limitaciones
de responsabilidad por dolo o culpa inexcusable (artculo 1328 C.C. (11)). Motivo por el
cual, con esta decisin, se incurre en un grueso desconocimiento de la normativa
imperante. La Sala Civil Permanente de la Corte Suprema de Justicia, con fecha
16.12.02, (Cas. N 4333-2001 Callao), con mayor criterio, confirm la sentencia
apelada en atencin a que:
examinado el conocimiento de embarque de fojas quince, cuya traduccin
oficial obra de fojas diez a fojas catorce, se constata que el embarcador de la carga fue
la empresa Game Latn, el consignatario de la misma la empresa Electric City Sociedad
Annima y el agente la empresa Jas Forwading (USA), representada en el Per por la
empresa Jas Forwarding del Per, habindose emitido dicho conocimiento de embarque
en el puerto de Miami el da dieciocho de octubre de mil novecientos noventiocho y
expedido el mismo por la empresa Jas Ocean Services INC. En ese sentido dicho
conocimiento de embarque fue extendido al recibirse la carga en el buque y en el pas de
origen (puerto de Miami-Estados Unidos de Norte Amrica), siendo que el
consignatario de la carga recin tom conocimiento de su contenido cuando el cargador
le remiti un ejemplar del documento, conforme al artculo 720 del Cdigo de
Comercio, hecho que se produjo cuando la carga estaba en travesa, por lo que mal pudo
el consignatario de la carga negociar los trminos del conocimiento de embarque,
mxime si, como se constata, dicho documento ha sido emitido en un formulario preimpreso en el puerto de embarque, lo que conduce a concluir que nos encontramos
frente a un contrato de adhesin, regulado por el artculo 1390 del Cdigo Civil,
conforme al cual la entidad consignataria de la carga no tuvo otra alternativa que aceptar
los trminos establecidos por el transportista, por lo que inequvocamente se concluye
tambin que las clusulas contenidas en el conocimiento de embarque son clusulas
generales de contratacin.
() En cuanto al numeral 1398 del Cdigo Civil, constituyendo el conocimiento
de embarque sub materia un perfecto contrato de adhesin, con clusulas generales de
contratacin, como ha quedado establecido precedentemente, es obvio que la limitacin
de responsabilidad establecida en el mismo no resulta vlido, por lo que la
interpretacin dada al anotado numeral en la sentencia de vista no es la correcta,
debindose entenderse que dicha limitacin conforme a dicho precepto legal es
inaplicable para el caso sub litis.

De ello resulta que, en el momento patolgico de la relacin de consumo, la


nulidad o la ineficacia de una clusula resultan insuficientes y se deber aplicar una
medida correctiva (en el supuesto de que el conflicto fuera de conocimiento de la
Comisin de Proteccin al Consumidor) o una indemnizacin (si el caso se plantea en el
Poder Judicial).
El problema es que en el caso materia de este comentario, los magistrados del
Tribunal Constitucional, al no haber hecho un anlisis correcto de los hechos, han
calificado como abusiva una clusula que no tena tal condicin, como es la que
establece un plazo forzoso y el pago de una tarifa fija (12). As, respecto al plazo
forzoso y el pago de la tarifa fija durante dicho periodo, el artculo 1398 del Cdigo
Civil no la incluye como clusula vejatoria per se. En tal sentido, para analizar la
vejatoriedad, el juez (control judicial de las clusulas vejatorias) debe tener en cuenta
el criterio sistemtico, es decir, una clusula no puede ser interpretada aisladamente sino
en conjunto con las dems. Ser necesario entonces verificar si el establecimiento del
plazo forzoso est colocado en un contexto que pueda generar un beneficio al
consumidor. As por ejemplo, podra ocurrir que la empresa operadora ofrezca al usuario
un precio reducido del equipo terminal mvil siempre que este acepte el establecimiento
de un periodo forzoso o de un trmino mnimo de duracin. Una clusula de este
tipo permitira a muchos usuarios acceder al servicio telefnico mvil que, de otra
manera, el costo del terminal se lo impedira (13).
Dicho en otras palabras: si el consumidor ha suscrito un contrato en el cual
figura una clusula que no es vejatoria (sea por no encajar en el elenco del artculo 1398
C.C., sea por no considerarla como tal de un anlisis de la clusula en particular), este
deber asumir los costos de su decisin; ello describe a la perfeccin el standard del
consumidor razonable, el cual debera ser, en este caso, quien lee las clusulas de un
contrato antes de firmarlo. Reitero que la falta de informacin del proveedor y del
TRASU no han ayudado a resolver el problema, as como que la equivocada decisin de
los magistrados del Tribunal Constitucional empeor el escenario al no analizar
debidamente las particulares circunstancias del caso y, lo que es peor, olvidndose de su
deber de conocer la normativa vigente, el cual se traduce en el viejo aforismo iura novit
curia.
4. Sobre la inmotivada decisin del Tribunal Constitucional de imponer una
indemnizacin
Otra de las decisiones que me llam poderosamente la atencin fue la de haber
impuesto de manera solidaria a OSIPTEL y a Telefnica Mviles S.A.C. que paguen a
la demandante como indemnizacin, el monto equivalente a de 3 UIT. El primer prrafo
del artculo 11 de la Ley N 23506, de Hbeas Corpus y de Amparo, del 08.12.82,
establece que:
Si al concluir los procedimientos de Hbeas Corpus y Amparo, se ha
identificado al responsable de la agresin, se mandar abrir la instruccin
correspondiente. Tratndose de alguna autoridad o funcionario pblico, adems de la
pena que corresponda, se le impondr la de destitucin del cargo y no podr ejercer
funcin pblica hasta pasados dos aos de cumplida la condena principal. Se condenar
asimismo al responsable al pago de las costas del juicio y a una indemnizacin por el
dao causado.

Independientemente del cuestionamiento de incorporar modelos jurdicos


resarcitorios en un procedimiento como el de la denominada accin de amparo y que
esta ley estar vigente hasta el 30.11.04, tal como lo manda el Cdigo Procesal
Constitucional, aprobado por Ley N 28237, publicada el 31.05.04; me preocupa el
criterio que tienen los magistrados del Tribunal Constitucional respecto al momento en
el cual cabe invocar y aplicar la indemnizacin por el dao causado. En efecto, parto de
la premisa que la indemnizacin ha debido ser pedida por la parte afectada. Sin
embargo, an admitiendo que esta sea una decisin del juez que, en primera instancia,
decide su aplicacin, esta debera ser fundamentada y cabra la posibilidad de ser
contradicha en la instancia superior.
Es por ello que merece la ms fuerte crtica esta decisin, primero, porque al
haber decidido los magistrados del Tribunal Constitucional el pago de una
indemnizacin, sin que exista una ulterior instancia nacional a efectos de contradecirla,
se ha infringido el principio del debido proceso respecto de Telefnica y OSIPTEL. En
segundo trmino, por la orfandad en materia de argumentacin jurdica respecto de la
fijacin de la indemnizacin. Recordemos que este error, a nivel de resoluciones
judiciales, es denominado como falta de motivacin (14). No se debe olvidar que el
artculo 139.5 de la Constitucin establece como principio y derecho de la funcin
jurisdiccional:
La motivacin escrita de las resoluciones judiciales en todas las instancias,
excepto los decretos de mero trmite, con mencin expresa de la ley aplicable y de los
fundamentos de hecho en que se sustentan.
A mi modo de ver las cosas, los magistrados del Tribunal Constitucional no
deben sustraerse de este mandato. En efecto, se ha debido analizar si se ha configurado
un supuesto de responsabilidad civil, analizando sus elementos constitutivos
(imputabilidad, ilicitud, factor de atribucin, nexo causal y dao). Era imperativo
fundamentar si la indemnizacin provena de un dao emergente, un lucro cesante, un
dao a la persona, un dao moral o si se estn creando pretorianamente los daos
punitivos
Creo que sobran motivos para alarmarnos, ya que los magistrados que han
suscrito esta sentencia han asumido una decisin que colisiona con principios bsicos de
la Constitucin, principios que se presume que conocen y estn en la obligacin de
aplicar. No niego que exista un reconocimiento constitucional de los derechos del
consumidor que nuestros magistrados llaman proteccin especial. Sin embargo, ello
no puede ser motivo para que se dicten sentencias como esta (salvo que se pretenda
incursionar, peligrosamente, en la escuela del derecho libre). Por ello, es legtimo
preguntarnos: Quin nos defiende del Tribunal Constitucional?.

DERECHO PROCESAL CIVIL


EL RECONOCIMIENTO DE SENTENCIAS EXTRANJERAS Y LA ADOPCIN Marianella Ledesma Narvez

EL RECONOCIMIENTO DE SENTENCIAS EXTRANJERAS Y LA ADOPCIN


(Marianella Ledesma Narvez)
En opinin de la autora la adopcin proviniente de un Tribunal italiano que se pretende
registrar en el Per no tiene que ser sometida al exequtur, al ser consecuencia de un
proceso no contencioso. En tal sentido, considera que en el presente caso no debi
declararse improcedente el pedido de reconocimiento ni tampoco deba exigirse la
prueba de reciprocidad, la que se presume.
EXP: 1425-2002
TERCERA SALA CIVIL DE LIMA
LIMA, TRES DE ENERO DEL AO DOS MIL TRES
AUTOS Y VISTOS, con los anexos que se acompaan a la demanda; y
ATENDIENDO: Primero.- Que, del escrito de demanda fluye que el peticionante
pretende se reconozca y se ordene la ejecucin de la resolucin-decreto, otorgada por el
Tribunal de Bologna, Italia, sobre la adopcin hecha por el ciudadano italiano Giancarlo
Cesari el 11 de octubre de mil novecientos noventa y nueve, a su poderdante Cynthia
Elizabeth Schipper Guizado.
Segundo.- Que, de la resolucin o decreto, que es materia del presente proceso,
cuya traduccin corre a fojas cuatro a siete, en esta se resuelve consentir la adopcin de

Cynthia Elizabeth Schipper Guizado, nacida en Lima, Per, el cinco de enero de mil
novecientos setentisis, por Giancarlo Cesari.
Tercero.- Que, las normas contenidas en el Cdigo Procesal tienen el carcter
imperativo, por consiguiente, su cumplimiento resulta obligatorio, como se encuentra
previsto por el artculo noveno del Ttulo Preliminar.
Cuarto.- Que, los requisitos para que las sentencias extranjeras sean reconocidas
en la Repblica, se requiere, entre otros, que se pruebe la reciprocidad, tal como lo
seala el inciso octavo del artculo dos mil ciento cuatro del Cdigo Civil.
Quinto.- Que, en el presente caso se advierte la falta del requisito sealado, el
mismo que para su admisin exige el dispositivo legal invocado, por lo que la demanda
adolece de la causal de inadmisibilidad prevista en el inciso primero del artculo
cuatrocientos veintisis del Cdigo Procesal Civil; por cuyas razones y estando adems
a lo preceptuado en la ltima parte del numeral sealado: DECLARARON inadmisible
la presente solicitud planteada por Adolfo Cortavitarte Aguilar, concedindosele el
trmino de dos das a fin que subsane la omisin incurrida, bajo apercibimiento de ser
rechazada la demanda y, ordenar su posterior archivamiento. Firmado por los seores
Vocales RIVERA QUISPE, MATAS HUARCAYA y SOLLER RODRGUEZ.
ANLISIS Y CRTICA JURISPRUDENCIAL
I. PRESENTACIN DEL TEMA Y FORMULACIN DEL PROBLEMA
Hace algunos meses una compatriota residente en la ciudad de Bologna, Italia,
mayor de edad fue adoptada por un ciudadano italiano. Como consecuencia de esa
nueva situacin jurdica recurri a los rganos judiciales de nuestro pas a fin que se
reconozca en el Per la adopcin realizada ante los Tribunales de Bologna-Italia, debido
a que como consecuencia de dicha adopcin lleva el apellido de su adoptante.
La recurrente, solicit que dicha adopcin se registre en su partida de nacimiento
en el Per, para lo cual, previamente solicit el reconocimiento de la sentencia expedida
en el extranjero. Precisa que en Italia, se aplica el procedimiento no contencioso para la
adopcin y que ella ha dado su consentimiento para dicho acto as como sus padres.
La Tercera Sala Civil de Lima rechaza el pedido de reconocimiento de
sentencias extranjeras bajo el argumento que la recurrente debe probar la reciprocidad,
tal como lo exige el inciso 8 del artculo 2104 CC sin reparar que conforme seala la
segunda parte del artculo 2108 CC las sentencias extranjeras que versen sobre asuntos
no contenciosos de jurisdiccin facultativa no requieren exequtur. Frente al caso
presentado surge la siguiente inquietud: Para el reconocimiento de sentencias
extranjeras la parte recurrente debe probar la reciprocidad?
II. ANLISIS
1. La jurisdiccin tiene por lmite el territorio sobre el que se ejerce, como
expresin de soberana, por tanto, la sentencia solo produce efectos jurdicos dentro de
ese territorio; sin embargo, como lo expresa Hugo Alsina (1) dentro de la comunidad

jurdica en que viven los pueblos modernos, no es posible desconocer, que as como las
leyes traspasan las fronteras y los jueces se ven a menudo precisados a aplicar las de
otros pases, de no acordarse a la sentencia efectos extraterritoriales desaparecera la
seguridad de los derechos, pues, bastara para eludirlos substraerse a la jurisdiccin del
juez que la pronunci.
En tal sentido si aceptramos que las sentencias no tuvieran validez sino dentro
de la jurisdiccin del juez que las dicta, en los casos en que han de cumplirse en una
jurisdiccin extraa, los jueces de sta podran rehusarse a prestarles el apoyo para su
ejecucin; por consiguiente, a fin que el equilibrio jurdico quede consumado, es
necesario que las sentencias tengan fuerza extraterritorial para imponer sus efectos. Esa
fuerza no puede lograrse simplemente a base de conceder extensin a la jurisdiccin del
juez que dict la sentencia; sino que tiene que aparecer otra autoridad con imperium en
la jurisdiccin reclamada, a la cual la primera debe pedir el apoyo necesario para hacer
efectivo el pronunciamiento.
2. En el campo de la aplicacin de las sentencias extranjeras se han adoptado
diversos sistemas, como: el sistema de los tratados, segn ste sistema la aplicacin de
sentencias extranjeras procedera slo y cuando as lo establezcan los tratados suscritos
entre el pas requiriente y el requerido; el sistema que rehsa la aplicacin de sentencias
extranjeras; el sistema que da lugar a la aplicacin de una sentencia extranjera previa
revisin total del proceso por parte del juez a quien se pide la aplicacin; el sistema de
reciprocidad, que permitira la aplicacin de una sentencia extranjera, con un clusula
de reciprocidad, que establezca tal aplicacin siempre y cuando el pas exhortante
aplique por su parte las sentencias dictadas en el pas exhortado; y por ltimo, el sistema
del exequtur, que estudia las condiciones mediante las cuales el juez presta su
imperium para hacer efectiva la decisin judicial cuyo cumplimiento se le pide. Nuestro
Cdigo se ubica en este ltimo sistema.
3. El exequtur es el acto que recayendo sobre la propia sentencia extranjera
inviste a esta, tal como ha sido dictada, de los mismos efectos que tienen las sentencias
de los jueces naturales, sin necesidad de entrar a la revisin del fondo del proceso. Es la
resolucin judicial que atribuye fuerza ejecutoria a una sentencia extranjera, que de otra
manera carecera de ella. El exequtur se otorga a peticin de parte, mediante un
procedimiento que resea los artculos 837 al 840 CPC, en el que se revisa respecto a la
forma de la sentencia.
Los requisitos para el reconocimiento estn recogidos en el artculo 2104 CC y
comprenden entre otros los siguientes: 1) que la sentencia extranjera sea autntica,
para lo cual se debe acompaar el documento legalizado para cubrir este extremo; 2)
que la sentencia haya sido dictada por un juez competente en la esfera jurisdiccional;
que la sentencia se haya dictado con citacin de las partes, que le haya odo u otorgado
el derecho de hacerse or; la sentencia debe estar ejecutoriada; que la sentencia
extranjera para ser ejecutada no debe ser contrarias al orden pblico ni las buenas
costumbres.
4. Un aspecto que no advierte la ejecutoria en comentario es que se pretende el
exequtur para el reconocimiento de una sentencia que declara la adopcin de una
mayor de edad en Italia, sin tener en cuenta que dicha adopcin, tanto en Italia como en
el Per se tramitan como un proceso no contencioso o de declaracin voluntaria. La

Sala Civil en ningn momento repar en dicha situacin, ingresando a valorar otra arista
del problema, como es la reciprocidad. Conforme se aprecia de la redaccin de la ltima
parte del artculo 2018 CC las sentencias extranjeras que versen sobre asuntos no
contenciosos de jurisdiccin facultativa no requieren el exequtur".
Seala Tovar Gil (2) si sometemos a los requisitos del artculo 2104 una
sentencia que ponga fin a un procedimiento que verse sobre un tema de jurisdiccin
peruana exclusiva, aun cuando sea no contencioso no se le conceder el exequtur ()
Uno de los requisitos para conceder el exequatur (artculo 2014 inc:1) es que no se
resuelva asuntos de competencia peruana exclusiva. Esto nos debe llevar a la conclusin
que slo tienen fuerza para ser ejecutadas en la Repblica las sentencias de
procedimientos no contenciosos cuando resuelvan asuntos de competencia facultativa y
que para ser reconocidas y ejecutadas no requieren de exequtur.
A pesar que en el proyecto de Cdigo Procesal Civil Modelo para Iberoamrica,
extiende el exequtur a las resoluciones en procesos de jurisdiccin voluntaria y a los
laudos arbitrales extranjeros, la redaccin del artculo 2108 del Cdigo Civil Peruano se
aleja de dicha propuesta (3).
En los procesos de declaracin voluntaria, el criterio de distincin radica en la
ausencia de contienda entre las partes y en el hecho que no producen ni efecto ejecutivo
ni de cosa juzgada. En tal sentido la adopcin celebrada ante los Tribunales Italianos y
tramitada como un proceso no contencioso, tan igual como en el Per, puede encontrar
la justificante de no someterse a exequtur para la eficacia extraterritorial de los actos de
jurisdiccin voluntaria (4).
5. Otro aspecto que califica la ejecutoria en comentario es la reciprocidad.
Seala dicha ejecutoria que la reciprocidad debe probarse. Frente a dicha exigencia
desarrollaremos algunas ideas preliminares:
a) Referencia histrica legislativa:
Seala Mac Lean (5), la doctrina de la reciprocidad es esencialmente un
producto del siglo XIX y en particular del Cdigo alemn de 1879 que estableci, en el
artculo 661, que la sentencia de ejecucin no se expedira cuando la reciprocidad no
estuviese garantizada. Poco despus de publicado el Cdigo alemn de 1879, siguieron
y adoptaron el principio de la reciprocidad, el Cdigo espaol de 1881, que dedic tres
artculos a la reciprocidad diplomtica y jurisprudencial, negativa y afirmativa; el
Cdigo hngaro de 1881, que regulaba que la reciprocidad debe ser probada por quien
solicita la ejecucin; y el Cdigo austriaco de 1896, que declaraba que la reciprocidad
debe resultar de tratados internacionales o de declaraciones del gobierno dadas con este
propsito y publicadas.
En Amrica con la excepcin del Cdigo uruguayo, que consign la
reciprocidad de 1879 la mayor parte de los Cdigos recibieron la influencia directa del
Cdigo espaol, y adoptaron la reciprocidad como requisito previo a la ejecucin, los
Cdigos de Cuba en 1886, Nicaragua, en 1895, Chile en 1904, Per en 1912, Colombia
en 1931 y Venezuela en 1953.
b) Reconocimiento de la procedencia del tribunal extranjero:

El Per admite la ejecucin de sentencias extranjeras pero lo condiciona a la


reciprocidad. En ese sentido lase lo que seala el artculo 2102 y 2103 CC que indican
que no tendr valor en el pas la sentencia que proceda de un estado que no da
cumplimiento a los fallos de los tribunales peruanos. Si no existe reciprocidad, el fallo
no podr ser ejecutado aun cuando se cumplan todas las otras condiciones exigidas por
el artculo 2104 CC.
Las sentencias extranjeras que requieren exequatur para ser ejecutadas en el Per
deben ser analizadas bajo dos categoras: a) reconocimiento de la procedencia del
tribunal extranjero y b) reconocimiento al fallo extranjero.
En el primer supuesto concurre la condicin de reciprocidad necesaria para
determinar si las sentencias puedan ser ejecutadas en nuestro pas. En el segundo
supuesto los requisitos que contiene el artculo 2104 CC.
La reciprocidad puede exigirse de varias formas. Primero, la ley puede exigir
que la reciprocidad sea legislativa, es decir, que la ley del pas de donde proviene la
sentencia contenga dispositivos iguales o equivalentes a la ley nacional. Segundo, la ley
nacional puede establecer que la reciprocidad debe juzgarse tomando en cuenta las
decisiones de los tribunales del pas de donde la sentencia proviene. Tercero, la ley del
pas donde se quiere hacer efectiva la sentencia, puede exigir la reciprocidad
diplomtica establecida en un tratado.
c) Supuestos de reciprocidad:
En el trabajo de Mara del Carmen y Javier Tovar Gil (6), los autores plantean
los siguientes supuestos que pueden concurrir a la reciprocidad, como los que se
transcribe a continuacin por considerarlo bastante apropiado y didctico para explicar
el tema que nos embarga: a) si la sentencia proviene de un estado en el que el sistema
de derecho es jurisprudencial (caso de los pases del commow law ) y que no tiene leyes
o normas escritas sobre ejecucin de sentencias extranjeras, la reciprocidad a probarse
ser mediante jurisprudencia. Esto no significa necesariamente que deba demostrarse
que se hayan ejecutado en dicho tribunal sentencias de los tribunales peruanos. Existe la
posibilidad de que no se haya presentado en ese Estado un caso de fallo peruano cuya
ejecucin haya sido solicitada. Lo que debe demostrarse es que se ejecutan los fallos
extranjeros y que por lo tanto podra ejecutarse un fallo peruano; b) si se trata de un pas
que tiene normas escritas de ejecucin de sentencias extranjeras debera bastar para
probar la reciprocidad con probar la existencia de estas normas. Hay, sin embargo, la
posibilidad que a pesar de las normas escritas resulte tericamente ejecutable una
sentencia peruana, por va de jurisprudencia se hubiere negado la ejecucin de
sentencias peruanas. En tal caso no sera de ejecucin la sentencia en el Per; por
ltimo, queremos destacar que si la sentencia procede de un pas que reconoce la
ejecucin de sentencias extranjeras pero que al igual que el Per lo condiciona a la
reciprocidad, la sentencia s es ejecutable.
d) Reciprocidad afirmativa y negativa:
Otros autores hacen la distincin entre reciprocidad negativa y afirmativa, segn
la forma en que esta sea formulada por la legislacin. Pertenecen al primer grupo, de

reciprocidad negativa, cuando la legislacin establezca que no tienen eficacia en el Per


las sentencias que provienen de un pas donde no hay oficialmente reciprocidad con las
sentencias dictadas por tribunales peruanos.
Si la ejecutoria proviene de una nacin en que por jurisprudencia no se d
cumplimiento a las dictadas por los Tribunales peruanos, no tendr fuerza en el Per.
La reciprocidad afirmativa declara que la sentencia dictada en un pas extranjero
tiene la fuerza que le conceden los respectivos tratados existentes con ese pas y a falta
de stos, la que all se otorgue a las sentencias proferidas en el Per. Nuestro Cdigo se
acoge a esta regulacin presumindola que solo cuando se alegue la reciprocidad
negativa, esta debe probarse. En ese sentido lase el artculo 838 CPC que seala: se
presume que existe reciprocidad respecto a la fuerza que se da en el extranjero a las
sentencias o laudos pronunciados en el Per. Corresponde la prueba negativa a quien
niegue la reciprocidad.
Si bien la ejecutoria en comentario hace referencia al inciso 8 del artculo 2104
CC que seala que para que las sentencias extranjeras sean reconocidas en la Repblica,
se requiere, adems de lo previsto en los artculos 2102 y 2103 CC, que se pruebe la
reciprocidad. Debe entenderse dicha prueba cuando se niegue esa reciprocidad, pues
existe la presuncin afirmativa relativa de reciprocidad (7). Definitivamente, no
compartimos la decisin de la Sala Civil en este extremo de su argumentacin, pues,
con dicho pronunciamiento contradice el principio de reciprocidad afirmativa que
recoge nuestro ordenamiento. En ese sentido lase lo regulado en el artculo 2102: Las
sentencias pronunciadas por tribunales extranjeros tienen en la Repblica la fuerza que
les conceden los tratados respectivos. Si no hay tratado con el pas en el que se
pronunci la sentencia, tiene sta la misma fuerza que en aquel pas se da a las
sentencias pronunciadas por los tribunales peruanos.
III. CONCLUSIN
1. El exequtur es la resolucin judicial que atribuye fuerza ejecutoria a una
sentencia extranjera que, de otra manera, carecera de ella.
2. En los procesos de declaracin voluntaria, el criterio de distincin radica en la
ausencia de contienda entre las partes y en el hecho que no producen ni efecto ejecutivo
ni de cosa juzgada. En tal sentido la adopcin celebrada ante los Tribunales italianos y
tramitada como un proceso no contencioso, tan igual como en el Per, puede encontrar
en ella la justificante de no someterse a exequtur para la eficacia extraterritorial de los
actos de jurisdiccin voluntaria.
3. La adopcin que se pretende registrar en el Per, proveniente de un Tribunal
italiano y fruto de un procedimiento no contencioso, no requiere del previo exequtur.
En tal sentido, no estamos de acuerdo que la Sala Civil no haya cuestionado, en el
primer acto, la improcedencia de su pedido, y todo lo contrario haya dirigido la
discusin por otras aristas ajenas al objeto del reclamo. La ltima parte del artculo 2108
CC nos permite sostener lo expuesto.

4. No compartimos la decisin de la Sala que exige que el recurrente pruebe la


reciprocidad. Opera la presuncin relativa de su existencia y solo se altera dicha
presuncin cuando se torna negativa, al alegar su inexistencia.
La reciprocidad afirmativa declara que la sentencia dictada en un pas extranjero
tiene la fuerza que le conceden los respectivos tratados existentes con ese pas y a falta
de estos, la que all se otorgue a las sentencias proferidas en el Per.
Nuestro Cdigo se acoge a esta regulacin presumindola afirmativamente y
solo cuando se alegue, la reciprocidad negativa, debe probarse. En ese sentido lase el
artculo 838 CPC que seala: se presume que existe reciprocidad respecto a la fuerza
que se da en el extranjero a las sentencias o laudos pronunciados en el Per.
Corresponde la prueba negativa a quien niegue la reciprocidad.

DERECHO LABORAL
EL PRINCIPIO DE LA PRIMACA DE LA REALIDAD - Omar Toledo Toribio

EL PRINCIPIO DE LA PRIMACA DE LA REALIDAD (Omar Toledo Toribio (*))


La configuracin legal y jurisprudencial del principio de la primaca de la realidad es
puesta en relieve por el autor a partir del fallo supremo que se transcribe. Se trata de un

principio que no solo incide en los conflictos laborales sino que su aplicacin se ha
extendido a los mbitos tributario y concursal, a los efectos de las obligaciones fiscales
y el reconocimiento de crditos laborales.
CAS. N 1509-2003 LIMA.
Lima, veinte de julio del dos mil cuatro.- VISTOS; y CONSIDERANDO:
Primero: Que, el recurso de casacin interpuesto, rene los requisitos de forma previstos
en el artculo cincuentisiete de la Ley veintisis mil seiscientos treinta y seis; para su
admisibilidad; Segundo: Que, en cuanto a los requisitos de fondo, el recurso de casacin
se funda en las causales de: a) inaplicacin de los artculos mil trescientos sesentiuno,
mil trescientos sesentids y ciento sesentiocho del Cdigo Civil, referidos a
disposiciones generales de los contratos civiles; b) interpretacin errnea del artculo
cuarto del Decreto Supremo cero cero tres-noventisiete-TR, referido al plazo de los
contratos de trabajo; Tercero: Que, segn prev el artculo cincuenticuatro de la Ley
Procesal del Trabajo, el recurso extraordinario de casacin tiene por fines esenciales la
correcta aplicacin e interpretacin de las normas materiales del Derecho Laboral, y de
Seguridad Social, y la unificacin de la jurisprudencia laboral nacional por la Corte
Suprema de Justicia; Cuarto: Que, segn lo establecido por las instancias de mrito, ha
quedado demostrado que el demandante prest servicios a la entidad demandada, en
mrito de haber suscrito los contratos de locacin de servicios, regulados por las normas
del Cdigo Civil; sin embargo, en forma diferente a la pactada, al realizar la prestacin
efectiva del servicio, al desempear sus labores el actor, lo hizo manteniendo una
relacin de subordinacin respecto de la entidad demandada y sujeto al cumplimiento de
un horario o jornada de trabajo, adems el trabajador perciba una remuneracin
peridica y cumpla labores de naturaleza permanente, por lo que teniendo en cuenta la
naturaleza social del derecho del trabajo, el juzgador, en atencin al principio de la
primaca de la realidad, ha aplicado la norma de acuerdo a la realidad de la relacin
laboral en beneficio del trabajador; Quinto: Que, de la fundamentacin del recurso de
casacin, se advierte que lo que en esencia persigue la impugnante es una nueva
valoracin de los hechos establecidos en las sentencias de mrito, propsito que resulta
incompatible con los fines del recurso de casacin; por estas consideraciones:
declararon IMPROCEDENTE el recurso de casacin interpuesto a fojas ciento
cincuentisis por la procuradora pblica encargada de los asuntos del Ministerio de
Comercio Exterior y Turismo; en los seguidos por doa Lisette Lindomera Danjoy
Viuda de Snchez sobre Pago de Beneficios Sociales y otro; CONDENARON a la
recurrente a la multa de tres unidades de referencia procesal; y estando a que la presente
resolucin sienta precedente de observancia obligatoria en el modo y forma previsto en
la ley: ORDENARON la publicacin del texto de la presente resolucin en el Diario
Oficial El Peruano; y los devolvieron.
SS. MENDOZA RAMREZ, VILLACORTA RAMREZ, DONGO ORTEGA,
ACEVEDO MENA, QUINTANILLA CHACN.
ANLISIS Y CRTICA JURISPRUDENCIAL
La ejecutoria materia de comentario reafirma la aplicacin del principio de la
primaca de la realidad a efectos de determinar la existencia de una relacin laboral. El

principio de la primaca de la realidad es una de las herramientas ms relevantes del


Derecho del Trabajo que, en el caso peruano, no solamente tiene un arraigo en la
jurisprudencia sino que incluso ya se encuentra positivizado en nuestro ordenamiento
legal, de tal manera que nuestra legislacin laboral ya contiene la doctrina ms recibida
y actual del Derecho del Trabajo. Amrico Pla Rodrguez seala que el principio de la
primaca de la realidad significa que en caso de discordancia entre lo que ocurre en la
prctica y lo que surge de los documentos y acuerdos, debe darse preferencia a lo
primero, es decir, a lo que sucede en el terreno de los hechos (1).
De lo que se trata es que en el mbito de las relaciones laborales, algunos
empleadores, con el objeto de burlar los derechos laborales, tratan de disfrazar una
relacin laboral y hacer aparecer como si se tratara de una relacin de carcter civil o
comercial, por lo que en virtud del principio antes indicado debe preferirse a los hechos
de la realidad y determinar la verdadera naturaleza de la relacin jurdica. De igual
manera, este principio resulta de aplicacin cuando con el objeto de burlar algunos
acreedores o lograr algunos beneficios o las prestaciones de la Seguridad Social, se trata
de aparentar la existencia de una relacin laboral.
Este principio se ha plasmado en numerosos pronunciamientos jurisprudenciales
no solo de la judicatura laboral sino incluso del Tribunal Fiscal y del INDECOPI, siendo
que incluso el Pleno Jurisdiccional Laboral realizado en la ciudad de Tarapoto, en el ao
2000, ha acordado que si el Juez constata la existencia de una relacin laboral a pesar
de la celebracin de un contrato de servicios civil o mercantil, deber preferir la
aplicacin de los principios de la primaca de la realidad y de irrenunciabilidad sobre la
buena fe contractual que preconiza el Cdigo Civil, para reconocer los derechos
laborales que correspondan.
Que este reconocimiendo a nivel doctrinal y jurisprudencial ha sido positivizado,
por vez primera, en nuestra legislacin laboral, cuando el Decreto Legislativo N 910,
Ley General de Inspeccin de Trabajo y de Defensa del Trabajador, publicado en el
Diario Oficial El Peruano el 17-03-2001, cuyo artculo 5 inciso f) establece que la
inspeccin de trabajo se ejecuta a travs de las acciones, entre otras, Aplicar el
principio de primaca de la realidad que rige el derecho laboral, el cual determina que se
deban privilegiar los hechos vinculados sustantivamente con el trabajo sobre los actos
formales que difieran de la naturaleza de tales situaciones.
A este inicial reconocimiento legal del principio de la primaca de la realidad se
agrega que en el artculo 54 del Anteproyecto de la Ley de Reforma de la Constitucin
se seala que el Estado est obligado a garantizar la prevencin, eliminacin y remedio
de cualquier prctica que implique abuso en el campo laboral, siendo que para ello se
seala que en toda relacin de trabajo se garantizarn principios mnimos, entre ellos el
principio de la primaca de la realidad (inciso 4). Asimismo, el artculo XIV.6 del
Anteproyecto de Ley General de Trabajo consagra como principios del ordenamiento
laboral, entre otros, a la primaca de la realidad para preferir los hechos sobre las formas
y las apariencias.
A ello debemos agregar que recientemente la Ley General del Sistema Concursal
(Ley N 27809-E.P. 8.8.02) ha incorporado la referencia a este importante principio del
Derecho Laboral en lo relativo a la calificacin de crditos laborales. En efecto, segn
esta novsima ley, para el reconocimiento de crditos de origen laboral y siempre que el

acreedor lo haya invocado, la Comisin podr aplicar el principio de la primaca de la


realidad, privilegiando los hechos verificados sobre las formas o apariencias
contractuales que sustenten el crdito (artculo 40).
De manera pues que la aplicacin del principio de la primaca de la realidad
viene a constituir un importante vehculo a efectos de calificar debidamente los crditos
laborales y evitar de esta manera la simulacin de la existencia de contratos de otra
naturaleza para encubrir verdaderos contratos laborales o la simulacin de la existencia
de crditos laborales con el objeto de beneficiarse, en este ltimo caso, del carcter
preferencial de los crditos laborales garantizado en el artculo 24 de la Constitucin
Poltica y el artculo 42.1 de la Ley del Sistema Concursal.
Finalmente, creemos que la consagracin legislativa del principio implica que no
solamente resulta de aplicacin en los mbitos indicados sino que, con mayor razn,
ser de aplicacin por parte de la judicatura al decidir sobre conflictos jurdicos de
naturaleza laboral.

DERECHO TRIBUTARIO
LA SUSPENSIN DEL PROCEDIMIENTO DE COBRANZA COACTIVA Y EL
NUEVO TEXTO DEL ARTCULO 119 DEL CDIGO TRIBUTARIO - Gustavo E.
Tarazona Ospina

LA SUSPENSIN DEL PROCEDIMIENTO DE COBRANZA COACTIVA Y EL


NUEVO TEXTO DEL ARTCULO 119 DEL CDIGO TRIBUTARIO (Gustavo E.
Tarazona Ospina)
El Tribunal Fiscal considera que las medidas cautelares firmes dictadas dentro de un
proceso contencioso administrativo u otro judicial son supuestos de suspensin de la
cobranza coactiva. En opinin del autor, lo resuelto aclara de modo correcto el
panorama sobre la suspensin de la cobranza coactiva tributaria, incluyndose a las
medidas cautelares judiciales, no obstante que no estn contempladas en la
reglamentacin de la cobranza coactiva tributaria.
EXPEDIENTE N: 7859
TRIBUNAL FISCAL N 07540-2-2004
INTERESADO

ASUNTO

QUEJA

LIMA BANDAG S.A.C.

PROCEDENCIA

FECHA

LIMA, 1 DE OCTUBRE DE 2004

LIMA

VISTA la queja interpuesta por LIMA BANDAG S.A.C. contra la


Superintendencia Nacional de Administracin Tributaria por no suspender el
procedimiento de cobranza coactiva, pese a existir un proceso judicial en trmite sobre
cancelacin de duda tributaria.
CONSIDERANDO:
Que la quejosa sostiene que la Administracin Tributaria no ha respetado el
artculo 4 del Texto nico Ordenado de la Ley Orgnica del Poder Judicial y el hecho
de que se ha presentado demanda contencioso administrativa ante el 14avo. Juzgado
Especializado en lo Civil de Lima con Expediente N 20542-2003 sobre cancelacin de
deuda tributaria, situacin que ha sido comunicada a los ejecutores coactivos;
Que agrega que en dicho proceso judicial se han declarado improcedentes los
recursos dilatorios presentados por la Administracin, encontrndose el proceso a la
espera de sentencia.
Que de conformidad con lo dispuesto por el artculo 155 del Texto nico
Ordenado del Cdigo Tributario aprobado por Decreto Supremo N 135-99-EF, el
recurso de queja se presenta ante el Tribunal Fiscal cuando existan actuaciones o
procedimientos que afecten directamente o infrinjan lo establecido en dicho Cdigo;
Que la quejosa pretende que se disponga la suspensin del procedimiento de
cobranza coactiva seguido en su contra por encontrarse en trmite un proceso judicial en

el que se est discutiendo el pago de un tercero de la deuda tributaria materia de


cobranza coactiva;
Que al respecto, el primer prrafo del artculo 119 del Cdigo Tributario,
aprobado por el Decreto Supremo 135-99-EF y modificado por el Decreto Legislativo
N 953, establece que ninguna autoridad ni rgano administrativo, poltico ni judicial
podr suspender o concluir el procedimiento de cobranza coactiva en trmite, con
excepcin del ejecutor coactivo, disponindose en el inciso a) del citado artculo que el
ejecutor coactivo suspender temporalmente el procedimiento de cobranza coactiva en
los siguientes supuestos: 1) cuando en un proceso de accin de amparo, exista una
medida cautelar firme que ordene al ejecutor coactivo la suspensin de la cobranza; 2)
cuando una ley o norma con rango de ley lo disponga expresamente; o, 3)
excepcionalmente, tratndose de rdenes de pago y cuando medien otras circunstancias
que evidencien que la cobranza podra ser improcedente y siempre que la reclamacin
se hubiera interpuesto dentro del plazo de veinte (20) das hbiles de notificada la orden
de pago;
Que por su parte, el inciso b) del mencionado artculo establece que el ejecutor
coactivo deber dar por concluido el procedimiento, levantar los embargos y ordenar el
archivo de los actuados, cuando: 1) Se hubiera presentado oportunamente reclamacin o
apelacin contra la resolucin de determinacin o resolucin de multa que contenga la
deuda tributaria puesta en cobranza, 2) la duda haya quedado extinguida por cualquiera
de los medios sealados en el artculo 27; 3) se declare la prescripcin de la duda puesta
en cobranza, 4) la accin se siga contra persona distinta a la obligada al pago, 5) exista
resolucin, concediendo aplazamiento y/o fraccionamiento de pago; 6) las rdenes de
pago o resoluciones que son materia de cobranza hayan sido declaradas nulas,
revocadas o sustituidas despus de la notificacin de la resolucin de ejecucin
coactiva, 7) cuando la persona obligada haya sido declarada en quiebra; o 8) cuando una
ley o norma con rango de ley lo disponga expresamente;
Que en cuanto a la causal de suspensin del procedimiento de cobranza coactiva
por existir un proceso de accin de amparo, cabe indicar que el artculo 119 citado exige
que exista una medida cautelar firme, lo que concuerda con lo establecido por el artculo
31 de la Ley de Hbeas Corpus y Amparo, aprobada por la Ley N 23506 y modificada
por el Decreto Ley N 25433, dispositivo segn el cual A solicitud de parte, en
cualquier etapa del proceso y siempre que sea evidente la inminente amenaza de agravio
o violacin de un derecho constitucional, por cuenta, costo y riesgo del solicitante, el
juez podr disponer la suspensin del acto que dio origen al reclamo;
Que sin perjuicio de lo expuesto, el artculo 23 de la Ley N 27584, ley que
regula el proceso contencioso administrativo, seala que la admisin de la demanda de
accin contenciosa no impide la ejecucin del acto administrativo, sin perjuicio de lo
establecido sobre medidas cautelares, asimismo, el artculo 35 de la citada ley seala
que la medida cautelar podr ser dictada antes de iniciado un proceso o dentro de ste,
siempre que se destine a asegurar la decisin definitiva. Para tal efecto, se seguirn las
normas del Cdigo Procesal Civil con las especificaciones establecidas en la ley;
Que por su parte, el Cdigo Procesal Civil, aprobado por el Decreto Legislativo
N 768, establece en el artculo 608 que todo juez puede, a pedido de parte, dictar

medida cautelar antes de iniciado un proceso o dentro de ste, destinado a asegurar el


cumplimiento de la decisin definitiva;
Que el artculo 4 del Texto nico Ordenado de la Ley Orgnica del Poder
Judicial, aprobado por Decreto Supremo N 017-93-JUS, dispone que toda persona o
autoridad est obligada a acatar y dar cumplimiento a las decisiones judiciales emanadas
de autoridad judicial competente, sin poder calificar su contenido o sus fundamentos,
restringir sus efectos o interpretar sus alcances, bajo responsabilidad;
Que de lo expuesto se concluye que aun cuando el artculo 119 del Cdigo
Tributario solo se refiera a la suspensin del procedimiento de cobranza coactiva
cuando exista medida cautelar firme dictada en un proceso de amparo de las normas
citadas se desprende que tambin proceder la suspensin del referido procedimiento
cuando se hubiere dictado una medida cautelar firme por autoridad judicial competente,
sea que se trate de un proceso contencioso administrativo u otro proceso judicial;
Que respecto a la extincin de la obligacin tributaria, cabe sealar que uno de
los supuestos para dar por concluido el procedimiento de cobranza coactiva es que la
deuda haya quedado extinguida por cualquiera de los medios sealados en el artculo 27
del Cdigo Tributario, esto es, por pago, compensacin, condonacin, consolidacin,
resolucin de la Administracin Tributaria sobre deudas de cobranza dudosa o de
recuperacin onerosa y otros medios que se establezcan por leyes especiales;
Que en tal sentido, la sola invocacin de un proceso judicial en trmite, en que
se discuta la extincin de la obligacin tributaria por un medio distinto al previsto en el
artculo 27 del Texto nico Ordenado del Cdigo Tributario, aprobado por Decreto
Supremo N 185-99-EF, modificado por el Decreto Legislativo N 953, no se encuentra
dentro de los supuestos previstos por el artculo 119 del citado cdigo, salvo que exista
una medida cautelar firme que impida proseguir con el procedimiento de cobranza
coactiva;
Que en atencin a los fundamentos expuestos, mediante Acta de Reunin de Sala
Plena N 2004-17 del 1 de octubre de 2004 se acord el criterio siguiente: No se
encuentra dentro de los supuestos previstos por el artculo 119 del Texto nico
Ordenado del Cdigo Tributario aprobado por Decreto Supremo N 185-99-EF y
modificado por el Decreto Legislativo N 953, la sola invocacin de un proceso judicial
en trmite en que se discute la extincin de la obligacin tributaria por un medio distinto
al previsto en el artculo 27 del citado Cdigo.
Que, asimismo, se estableci que el acuerdo adoptado se ajustaba a lo
establecido por el artculo 154 del Cdigo Tributario y, en consecuencia, la resolucin
que se emitiera deba ser publicada en el Diario Oficial El Peruano;
Que el criterio recogido tiene carcter vinculante para todos los vocales del
Tribunal Fiscal conforme con lo establecido por el Acta de Reunin de Sala Plena N
2002-10 del 17 de setiembre de 2002, sobre cuya base se emite la presente resolucin;
Que en el caso de autos, de la revisin de la documentacin acompaada por la
quejosa se aprecia que el 18 de marzo de 2004 se inici ante el Juez Especializado en lo
Civil de Lima, en va de conocimiento, un proceso de obligacin de dar suma de dinero,

por el cual un tercero distinto a la quejosa pretende cancelar la deuda tributaria de


diversos contribuyentes a travs de la entrega de bonos de deuda pblica interna Compaa Nacional del Ferrocarril, Ley del 15 de enero de 1869, el que se encuentra en
trmite;
Que sin perjuicio que dicha documentacin acredite la existencia de un proceso
judicial en trmite, referido a la cancelacin de la deuda tributaria materia de cobranza
coactiva, ello no constituye causal para suspender o dar por concluido el procedimiento
de cobranza coactiva;
Que, asimismo, si bien procede dar por concluido el procedimiento de cobranza
coactiva cuando la deuda haya quedado extinguida por cualquiera de los medios
sealados por el artculo 27 del Cdigo Tributario, ello no se ha acreditado en autos por
cuanto no hay evidencia que se haya realizado el pago en efectivo de la deuda materia
de cobranza, siendo en el proceso judicial en el que se establecer si procede que la
Administracin acepte el ofrecimiento de pago de la deuda tributaria hecha por un
tercero;
Que en el presente caso resulta de aplicacin el criterio antes citado, en el
sentido que la sola invocacin de la existencia de un proceso judicial en trmite en que
se discute la extincin de la obligacin tributaria por un medio distinto al previsto en el
artculo 27 del Cdigo Tributario, no se encuentra dentro de los supuestos previstos por
el artculo 119 del citado Cdigo. En consecuencia, el procedimiento de cobranza
coactiva iniciado por la Administracin se encuentra arreglado a la ley, procediendo
declarar infundada la queja;
Con los vocales Zelaya Vidal, Caller Ferreyros, a quien llamaron para completar
la Sala, e interviniendo como ponente el vocal Espinoza Bassino.
RESUELVE:
1. Declarar INFUNDADA la queja interpuesta.
2. Declarar de acuerdo con el artculo 154 del Texto nico Ordenado del Cdigo
Tributario, aprobado por Decreto Supremo N 185-99-EF, la presente resolucin
constituye precedente de observancia obligatoria, disponindose su publicacin en el
Diario Oficial El Peruano en cuanto establece el siguiente criterio:
No se encuentra dentro de los supuestos previstos por el artculo 119 del Texto
nico Ordenado del Cdigo Tributario, aprobado por Decreto Supremo N 185-99-EF y
modificado por el Decreto Legislativo N 953, la sola invocacin de un proceso judicial
en trmite en que se discute la extincin de la obligacin tributaria por un medio distinto
al previsto en el artculo 27 del citado Cdigo.
El acuerdo que se adopta en la presente sesin se ajusta a lo establecido en el
artculo 154 del Cdigo Tributario y, en consecuencia, la resolucin que se emita debe
ser publicada en el Diario Oficial El Peruano.
Regstrese, comunquese y remtase a la Superintendencia Nacional de
Administracin Tributaria, para sus efectos.

ZELAYA VIDAL
Vocal presidente
ESPINOZA BASSINO
Vocal
CALLER FERREYROS
Vocal
HUERTAS LIZARZABURU
Secretara Relatora
ANLISIS Y CRTICA JURISPRUDENCIAL
I. INTRODUCCIN
El Tribunal Fiscal, por Resolucin (en adelante la RTF) N 07540-2-2004 de
fecha 1 de octubre de 2004, ha establecido, con calidad de precedente de observancia
obligatoria, el siguiente criterio:
No se encuentra dentro de los supuestos previstos por el artculo 119 del Texto
nico Ordenado del Cdigo Tributario, aprobado por el Decreto Supremo N 135-99EF y modificada por el Decreto Legislativo N 953, la sola invocacin de un proceso
judicial en trmite en que se discute la extincin de la obligacin tributaria por un medio
distinto al previsto en el artculo 27 del citado Cdigo.
El acuerdo que se adopta en la presente sesin se ajusta a lo establecido en el
artculo 154 del Cdigo Tributario y, en consecuencia, la resolucin que se emita debe
ser publicada en el Diario Oficial El Peruano.
Esta resolucin fue expedida al resolver una queja interpuesta por Lima Bandag
S.A.C. contra la SUNAT por no suspender el procedimiento de cobranza coactiva, a
pesar de existir un proceso judicial en trmite en donde un tercero distinto a la quejosa
pretende extinguir la deuda tributaria con la entrega de bonos de deuda pblica interna,
situacin que se resolver dentro de dicho proceso judicial.
Dicho criterio no ser materia de comentario. En el presente anlisis me
centrar en uno de sus considerandos, en el cual el Tribunal Fiscal considera que las
medidas cautelares firmes dictadas dentro de un proceso contencioso administrativo u
otro proceso judicial son tambin supuestos de suspensin del procedimiento de
cobranza coactiva (1) a pesar de no ser mencionados expresamente en el artculo 119
del Cdigo Tributario.
II. ANTECEDENTES
El ttulo II del libro tercero del TUO del Cdigo Tributario (Decreto Supremo N
135-99-EF, en adelante el TUO) regula el procedimiento de cobranza coactiva (en
adelante, el procedimiento) hecho por la SUNAT. Dentro de l encontramos los

supuestos de suspensin del mismo, contemplados en el artculo 119. Este artculo


(como muchos ms en todo el Cdigo Tributario) ha sido objeto de modificaciones
mediante el Decreto Legislativo N 953, publicado el 5 de febrero de 2004 variando de
esta manera los supuestos de suspensin del procedimiento coactivo.
Pues bien, antes de la modificacin hecha por el Decreto Legislativo ya
mencionado, dicho supuesto estaba redactado de la siguiente manera:
Artculo 119.- Suspensin de Cobranza Coactiva.- Ninguna autoridad ni
rgano administrativo, poltico ni judicial podr suspender el Procedimiento de
Cobranza Coactiva, con excepcin del Ejecutor Coactivo que deber hacerlo solo
cuando:
...d) Se haya presentado oportunamente recurso de reclamacin, apelacin o
demanda contencioso administrativa, que se encuentre en trmite.
Ella estableca que la simple interposicin de la demanda contencioso
administrativa era razn suficiente para suspender el procedimiento, puesto que uno de
los requisitos para interponerla, era la exigencia del pago de la deuda tributaria o su
afianzamiento mediante carta fianza bancaria o financiera, tal como lo dispona el
artculo 158 del TUO. Este requisito del pago previo de la deuda tributaria exigida para
acceder al contencioso administrativo tributario (figura tambin conocida como solve et
repete), constitua una exigencia que lesionaba los derechos constitucionales de acceso a
la tutela judicial, de defensa y a la igualdad, violaciones que no eran menguadas por el
hecho de que el citado Cdigo permita al particular presentar optativamente una
garanta bancaria (2).
En dicho contexto careca de sentido mantener el procedimiento de cobranza
coactiva puesto que el propsito del mencionado artculo no era desamparar la facultad
de cobro de la Administracin una vez obtenida una resolucin de ltima instancia
administrativa que as lo declarara, sino nicamente evitar, va la accin coactiva, un
doble cobro de la deuda (3).
Posteriormente, con la entrada en vigencia de la Ley N 27587, ley que regula el
Proceso Contencioso Administrativo (en adelante LPCA) a partir del 15 de abril de
2002, se estableci una nueva regulacin del PCA, dejndose sin efecto, en el numeral 3
de la Primera Disposicin Derogatoria los artculos 157 al 161 del Cdigo Tributario.
Siendo esto as, la exigencia del pago de la deuda tributaria o su afianzamiento mediante
carta fianza bancaria o financiera, haba quedado sin efecto.
La LPCA seala en su artculo 23 que la admisin de la demanda no impide la
ejecucin del acto administrativo. Por lo que, en este orden de ideas, la presentacin de
la demanda contencioso administrativa, conforme lo sealaba el inciso d) del artculo
119 del TUO, no poda ser considerado como supuesto de suspensin del procedimiento
puesto que resultara incompatible con el artculo 23 de la LPCA y, por ende, dejado sin
efecto por la Segunda Disposicin Derogatoria de la LPCA, la cual deja sin efecto todas
las disposiciones administrativas incompatibles con la citada ley, sin perjuicio de la
obtencin de una medida cautelar destinada a asegurar la eficacia de la pretensin y de
la decisin final, de acuerdo al artculo 35 de la LPCA. As lo entendi el Tribunal

Fiscal al emitir las resoluciones RTF N 02157-4-2003 del 23 de abril de 2003 y 041063-2003 del 16 de julio de 2003.
A su vez, la medida cautelar en un proceso de accin de amparo como causal de
suspensin estaba considerada en la decimoquinta disposicin final del mismo cuerpo
legal, la misma que dispona que en los casos que exista un proceso de accin de
amparo, el Ejecutor Coactivo slo proceder a la suspensin del procedimiento
coactivo, cuando exista medida cautelar firme.
III. LA MODIFICACIN HECHA POR EL DECRETO LEGISLATIVO N 953
PUBLICADO EL 5 DE FEBRERO DE 2004
La modificacin nos trajo la siguiente redaccin:
Artculo 119.- Ninguna autoridad ni rgano administrativo poltico ni judicial,
podr suspender o concluir el procedimiento de cobranza coactiva en trmite, con
excepcin del ejecutor coactivo quien deber actuar conforme a lo siguiente:
a) El Ejecutor Coactivo suspender temporalmente el Proceso de Cobranza
Coactiva en los siguientes supuestos:
1) Cuando en un proceso de accin de amparo, exista una medida cautelar firme
que ordene al ejecutor coactivo la suspensin de la cobranza....
Como se puede apreciar, este artculo solo considera expresamente a la medida
cautelar firme en una accin de amparo, guardando silencio absoluto sobre las medidas
cautelares dictadas en un proceso contencioso administrativo (4). Con la nueva
redaccin de este artculo cabe la posibilidad de producirse un conflicto normativo con
el artculo 4 de la Ley Orgnica del Poder Judicial (Decreto Supremo N 017-93 JUS),
el cual dispone que toda persona o autoridad est obligada a acatar y dar cumplimiento a
las decisiones judiciales emanadas de autoridad judicial competente, sin poder calificar
su contenido o sus fundamentos, restringir sus efectos o interpretar sus alcances bajo
responsabilidad.
Entonces, de darse el caso que una Sala Contencioso Administrativa dicte una
medida cautelar ordenando que se suspenda un procedimiento de cobranza coactiva
hecha por la SUNAT, Qu es lo que debe de hacer el ejecutor coactivo?
Realizando un anlisis superficial se podra razonar de la siguiente manera: Al
ser este un problema de dos normas con rango de ley, debe primar la ley especial sobre
la general (5), siendo ella la del Cdigo Tributario y viendo que no est contemplada la
medida cautelar en una accin contencioso administrativa como supuesto de suspensin
(realizando una interpretacin literal de la misma) no procedera la suspensin del
procedimiento de cobranza coactiva.
Este razonamiento es incorrecto. Debemos tomar en cuenta que toda medida
cautelar est destinada a asegurar el cumplimiento de una decisin definitiva, la cual en
un contencioso administrativo girar en torno a la declaracin de nulidad o ineficacia de
actos administrativos (de la SUNAT) e inclusive a la aplicacin del control difuso para
la inaplicacin de normas (en este caso tributarias) que transgredan la Constitucin

(artculos 6 y 7 de la LPCA). Por eso, interpretando de la manera ya sealada, no se


cumplira el fin de una medida cautelar ya que a pesar de la existencia de la
verosimilitud de un derecho y del peligro en la demora, la SUNAT ignorara la medida
cautelar, haciendo uso de los embargos que la ley le concede, incluso de medidas no
contempladas en el Cdigo Tributario, con la justificacin de asegurarse el pago de la
deuda tributaria (6), para el cobro de estas deudas tributarias, procediendo hasta el
remate de los bienes, vulnerndose as derechos constitucionales como son el de la
propiedad y el de la tutela judicial efectiva. Adems de ello, debemos tambin tomar en
cuenta que la Ley del Procedimiento de Ejecucin Coactiva (Ley N 26979 modificada
por la ley N 28165 publicada el 10 de enero de 2004) en su artculo 31.4 (7) contempla
como causales de suspensin de procedimientos de cobranza coactiva de obligaciones
tributarias para los gobiernos locales ... cuando exista un mandato emitido por el Poder
Judicial en el curso de un Proceso de Amparo o Contencioso Administrativo o cuando
se dicte medida cautelar dentro o fuera del proceso contencioso administrativo.
No encuentro justificada la diferencia hecha, pues la regulacin prevista para la
suspensin de procedimientos de ejecucin coactiva en los gobiernos locales en cuanto
a sus acreencias tributarias s respeta el artculo 4 de la Ley Orgnica del Poder Judicial.
Por qu ellos deben de respetarlo y la SUNAT no?
IV. EL NUEVO REGLAMENTO DEL PROCEDIMIENTO DE COBRANZA
COACTIVA DE LA SUNAT Y LA RTF N 07540-2-2004
Afortunadamente, luego de siete meses de vigencia del nuevo artculo 119, esta
duda ha sido despejada con el Reglamento del Procedimiento de Cobranza Coactiva de
la SUNAT, aprobado por Resolucin de Superintendencia N 216-2004/SUNAT y
publicado el 25 de setiembre de 2004 en el Diario Oficial El Peruano, el mismo que en
su artculo 22 establece:
El Ejecutor suspender el procedimiento cuando se presente alguna de las
causales detalladas en el literal a) del Artculo 119 del Cdigo. No ser necesario que el
Ejecutor emita una Resolucin Coactiva que suspenda el Procedimiento cuando:
b) Dentro de un Procedimiento Contencioso Administrativo se notifique a la
SUNAT una resolucin que concede una solicitud de medida cautelar y ordene
suspender el Procedimiento".
En el mismo sentido, en va de interpretacin sistemtica, el Tribunal Fiscal en la
RTF N 07540-2-2004 materia del presente anlisis, ha establecido en uno de sus
considerandos que:
De lo expuesto se concluye que an cuando el artculo 119 del Cdigo
Tributario solo se refiera a la suspensin del procedimiento de cobranza coactiva
cuando exista medida cautelar firme dictada en un proceso de amparo, de las normas
citadas se desprende que tambin proceder la suspensin del referido procedimiento
cuando se hubiere dictado una medida cautelar firme por autoridad judicial competente,
sea que se trate de un proceso contencioso administrativo u otro proceso judicial.

Las normas citadas en la mencionada RTF son los artculos 23 (8) y 35 (9) de la
LPCA, el artculo 608 (10) del Cdigo Procesal Civil y el artculo 4 de la ya
mencionada Ley Orgnica del Poder Judicial.
Pues bien, en virtud del Reglamento del Procedimiento de Cobranza Coactiva
del la SUNAT y de la interpretacin del Tribunal Fiscal en la citada RTF, podemos
apreciar que tambin la medida cautelar en un contencioso administrativo debe
considerarse dentro de los supuestos de suspensin, hacindose extensivo inclusive a
medidas cautelares dictadas en cualquier proceso judicial, esto ltimo me parece
importante puesto que ellas no estn consideradas en el Reglamento del Procedimiento
de Cobranza Coactiva de la SUNAT.
V. CONCLUSIONES
A pesar de tratarse de un problema ya aclarado, vemos cmo la redaccin del
artculo 119 del TUO puede traer confusin. Tan cierto es esto que el Tribunal Fiscal se
ha pronunciado respecto a la interpretacin del mismo en uno de los considerandos de la
RTF sub exmine, donde en rigor el problema a resolver era otro (11).
En el futuro, debera cambiarse dicha redaccin por una de mayor claridad,
segn lo manifestado por el Tribunal Fiscal.
Por ello, considero saludable la interpretacin hecha por el Tribunal Fiscal pues
no slo corrobora lo ya estipulado en el Reglamento (a pesar de no mencionarlo en sus
considerandos) sino que adems, en el supuesto que el mismo no hubiese sido aprobado
o hubiera continuado guardando silencio acerca de las medidas cautelares en un proceso
contencioso administrativo (ms an si dicho reglamento no hace mencin de medidas
cautelares dictadas en cualquier proceso judicial), ella habra aclarado la duda, evitando
as las arbitrariedades que podra haber cometido la SUNAT, en razn a que el Cdigo
Tributario muchas veces se lo permite (puesto que el mismo est diseado ms en la
perspectiva de aumento de niveles de la recaudacin que en el respeto de los derechos e
intereses de los contribuyentes), respetndose de esta manera el derecho a la tutela
judicial efectiva de los contribuyentes, en el entendido que ella garantiza la ejecucin de
la decisin judicial arribada.

DERECHO REGISTRAL
CADUCIDAD DE HIPOTECAS: SU APLICABILIDAD CUANDO LAS
OBLIGACIONES GARANTIZADAS SON DE DUDOSA DETERMINABILIDAD O
SU PLAZO DE EXIGIBILIDAD ES IMPRECISO - Jorge Luis Gonzales Loli

CADUCIDAD DE HIPOTECAS: SU APLICABILIDAD CUANDO LAS


OBLIGACIONES GARANTIZADAS SON DE DUDOSA DETERMINABILIDAD O
SU PLAZO DE EXIGIBILIDAD ES IMPRECISO (Jorge Luis Gonzales Loli (*))
La resolucin del Tribunal Registral que se comenta establece un nuevo tratamiento
para las hipotecas que garantizan obligaciones no claramente determinables,
sealndose que deben ser consideradas simplemente como hipotecas que no garantizan
crditos, computndose el plazo de caducidad de 10 aos desde la fecha de inscripcin
de la garanta. El autor analiza la resolucin y se adhiere a la interpretacin que en ella
se efecta, aun cuando admite que hubiera sido ms favorable para el trfico jurdico lo
planteado por el voto minoritario, en el sentido de que ante la ausencia de un plazo
determinable de la revisin del ttulo inscrito, se entendiese que no existe un plazo y que
la obligacin es exigible inmediatamente.
RESOLUCIN N 676-2004-SUNARP-TR-L
SUNARP
TRIBUNAL REGISTRAL
LIMA, 17 DE NOVIEMBRE DE 2004
APELANTE :

DANIEL REGRAT GARRIDO

TTULO

N 242321 DEL 20.8.2004

RECURSO

H.T.D. N 44214 DEL 4.10.2004

ACTO (S)

CANCELACIN POR CADUCIDAD DE HIPOTECA

SUMILLA :
CADUCIDAD DE HIPOTECAS QUE NO
GARANTIZAN CRDITOS
Las hipotecas que garantizan obligaciones cuya prestacin no consta en el acto
constitutivo, deben ser consideradas simplemente como hipotecas que no garantizan
crditos, por lo que en estos casos procede aplicar el primer prrafo del artculo 3 de la
Ley N 26639 y el primer prrafo del artculo 112 del Reglamento de Inscripciones del
Registro de Predios, es decir, el plazo de caducidad de 10 aos se computa desde la
fecha de la inscripcin de la hipoteca.
I. ACTO CUYA INSCRIPCIN SE SOLICITA Y DOCUMENTACIN
PRESENTADA
Se solicita la cancelacin por caducidad de la hipoteca inscrita en el asiento 2-d
de la ficha N 361952 del Registro de Predios de Lima. A tal efecto, se acompaa
solicitud de Ana Mara Graciela Dubreuil cuya firma legaliza el notario de Lima Jorge
Luis Gonzales Loli.
II. DECISIN IMPUGNADA
El Registrador Pblico del Registro de Predios, Eric Hugo Molina Palante,
observ el ttulo en los siguientes trminos:
Visto el reingreso subsiste la observacin.
Por cuanto la hipoteca inscrita en el asiento 2-d de la ficha N 361952, en mrito
al ttulo archivado N 21220 del 8-1-1993, se constituy a fin de garantizar el pago de
las obligaciones que tienen... queda claro que las obligaciones existen en el momento
de pactarse y no sabemos cuando se convierten en exigibles, en consecuencia, no se
puede aplicar el plazo de caducidad establecido en el artculo 112 del Reglamento de
Inscripciones de Predios como lo seala en su segundo prrafo, puesto que no opera el
plazo de caducidad en las hipotecas que garantizan obligaciones de ejecucin diferida,
cuando no se puede determinar la fecha de vencimiento del plazo. En concordancia con
los preceptos del Artculo 3 de la Ley N 26639. Base legal: Artculos 31 y 32 del
Reglamento General de los Registros Pblicos.
III. FUNDAMENTOS DE LA APELACIN
El apelante seala que no existe ningn argumento vlido para que se sostenga
que se trata de una obligacin de ejecucin diferida. El plazo es un elemento accidental
del acto jurdico, no existiendo ninguna norma jurdica o criterio interpretativo que le
permita suponer, sin fundamento tctico alguno, que la obligacin que tenan al
momento de constituir hipoteca, no era ya inmediatamente exigible.
Refiere que, por el contrario, el artculo 182 del Cdigo Civil establece que el
Juez fijar el plazo, en defecto de manifestacin de las partes, cuando de la naturaleza y
circunstancias del acto jurdico, se dedujese que ha querido concederse al deudor. En el
presente caso, siendo absolutamente indeterminada la obligacin garantizada con la
hipoteca (sin perjuicio de nulidad sustantiva por infraccin a la exigencia establecida

por el inciso segundo del artculo 1099 del Cdigo Civil), es abusivo e ilegal presumir
que existe un plazo para su cumplimiento. Concuerda con ello, el artculo 1240 del
Cdigo Civil, que expresamente seala que: si no hubiese plazo designado, el acreedor
no puede exigir el pago inmediatamente despus de contrada la obligacin. Vale decir,
que la regla general que presume todo nuestro sistema de obligaciones es que la
ausencia de un plazo especfico conocido en la ejecucin de la obligacin (pago),
determina la inmediata exigibilidad de la misma.
Indica que la hipoteca que es materia de cancelacin de caducidad no es una
que garantiza un crdito de ejecucin diferida, comprendida dentro de los alcances del
segundo prrafo del artculo 112 del Reglamento de Inscripciones del Registro de
Predios, sino es una ejecucin inmediata, en la cual la caducidad se computa desde la
fecha del asiento de presentacin de la hipoteca, en estricta aplicacin del primer
prrafo del artculo 112 del citado Reglamento, plazo que en el presente caso se ha
vencido en exceso.
Finalmente, manifiesta que si se est usando la denominacin de hipoteca,
respecto al gravamen materia de cancelacin, es solo por guardar armona con la
literalidad del asiento, por lo que la Sala advertir que una hipoteca cuya nica
obligacin garantizada es una absolutamente indeterminada, solo conserva el nombre
de dicha garanta real, siendo ms bien un gravamen atpico que por una inadecuada
calificacin registral accedi a inscripcin. En este orden de ideas, ms que aplicarle el
plazo de caducidad de los gravmenes que garantizan crditos (segundo prrafo del
artculo 3 de la Ley N 26639), sera interpretable si se le aplica ms bien el plazo
general de caducidad de todos los gravmenes (primer prrafo del artculo 3 de la Ley
N 26639), pues no existe propiamente un crdito (determinado o determinable) que
justifique la aplicacin de la regla de excepcin en lugar de la regla general.
IV. ANTECEDENTE REGISTRAL
El inmueble materia de la presente apelacin est ubicado en la Calle N 4 Ns
272 y 276, distrito de Santiago de Surco y se encuentra inscrito en la ficha N 361952
que contina en la partida electrnica 44769654.
En el asiento 2-d de la ficha N 361952 consta inscrita la hipoteca a favor de
Mara Clelia Ferraro Rey hasta por un monto de US$ 71,000.00.
V. PLANTEAMIENTO DE LAS CUESTIONES
Interviene como Vocal ponente Samuel Glvez Troncos.
De lo expuesto y del anlisis del caso; a criterio de esta Sala la cuestin a
determinar es la siguiente:
Si el plazo de caducidad previsto en la Ley N 26639 es aplicable a las hipotecas
cuya obligacin no consta en el acto constitutivo.
VI. ANLISIS

1. Mediante Ley N 26639 se introdujo el mecanismo en virtud del cual el


interesado se encuentra facultado para solicitar el levantamiento de todas aquellas
cargas reales o gravmenes que se encuentran inscritos en la partida registral y que por
diversas razones no han sido cancelados a pesar del tiempo transcurrido.
A tal efecto, el artculo 3 de la norma acotada prescribe que las inscripciones a
las hipotecas, de los gravmenes y de las restricciones a las facultades del titular del
derecho inscrito y las demandas y sentencias u otras resoluciones que a criterio del juez
se refieran a actos o contratos inscribibles, se extinguen a los 10 aos de las fechas de
las inscripciones, si no fueran renovadas.
La norma contenida en el prrafo anterior se aplica, cuando se trata de
gravmenes que garantizan crditos, a los 10 aos de la fecha de vencimiento del plazo
del crdito garantizado.
Como puede apreciarse, la ley antedicha seala, en lo que respecta a las
inscripciones de las hipotecas y dems gravmenes, que el plazo para extincin de la
inscripcin es de diez aos, pero este plazo debe empezar a computarse en distintas
fechas: a) si los gravmenes garantizan crditos, a partir de la fecha de vencimiento del
plazo del crdito garantizado; b) todos los dems gravmenes, a partir de la fecha de su
inscripcin.
El artculo 112 del Reglamento de Inscripciones del Registro de Predios, vigente
desde el 19 de enero de 2004, dispone que se encuentran comprendidas dentro del plazo
de caducidad a que se refiere el primer prrafo del citado artculo 3 de la Ley N 26639,
las inscripciones correspondientes a gravmenes que garantizan obligaciones de
ejecucin inmediata.
El citado artculo seala, en el segundo prrafo, que en el caso de gravmenes
que garantizan obligaciones de ejecucin diferida a que se refiere el segundo prrafo del
artculo 3 de la Ley N 26639, la inscripcin caduca a los diez aos contados desde la
fecha de vencimiento del plazo del crdito, siempre que este pueda determinarse del
contenido del respectivo ttulo.
El ltimo prrafo del mencionado Artculo 112 expresa: El plazo de caducidad
previsto en el prrafo anterior no es aplicable a los gravmenes que garantizan
obligaciones futuras o eventuales.
2. En el presente caso, mediante escritura pblica del 28 de setiembre de 1992
(ttulo archivado N 2120 del 8-1-1993), otorgada ante el notario de Lima, Jaime
Alejandro Murgua Cavero, Ana Mara Dubreul Rodrigo, constituy hipoteca a favor de
Mara Clelia Ferraro Rey, representada por Antonio Jorge Ferraro Rey, siendo que en la
clusula segunda se estableci que (..) la propietaria otorga primera y preferencial
hipoteca sobre el inmueble a que se contrae la clusula precedente, hasta por la suma de
US$ 71,000.00 (setentin mil y 00/100 dlares americanos) a favor de la acreedora a fin
de garantizar el pago de las obligaciones que tienen a favor de esta don Pierre Antonio
Dubreuil Rodrigo y su esposa doa Ida Cecilia Wakeham Maggiolo de Dubreuil.
3. Como puede apreciarse, la hipoteca garantiza obligaciones existentes al
momento de suscribirse el acto constitutivo; sin embargo, no consta ningn dato que

permita determinar la prestacin objeto de la obligacin sealada como obligaciones


que tienen.
De acuerdo a la doctrina, toda obligacin debe contener una prestacin la que a
su vez exige la concurrencia de tres elementos esenciales: posibilidad, licitud, y
determinacin o determinabilidad.
Sobre la determinabilidad de la prestacin Felipe Osterling seala: As como
los sujetos de la obligacin deben ser determinados o determinables, la prestacin
tambin tiene que serla. Si no fuera as, el acreedor podra exigir a su deudor cualquier
prestacin, y lo mismo podra hacer el deudor al tiempo de su cumplimiento, con lo cual
la funcin de satisfacer un inters tutelado sera absolutamente irrelevante.
Existen tres criterios para determinar la prestacin. El primero, el ms comn,
consiste en que las partes la pacten de comn acuerdo. Otra forma es posible sobre la
base de elementos objetivos (por ejemplo, acordar que el precio de un bien se establezca
en funcin al valor en bolsa o al valor en el mercado, en determinado lugar y da,
conforme lo prev el artculo 1545 del Cdigo Civil). Y, finalmente, a partir de
elementos subjetivos (por ejemplo, la eleccin de la prestacin, en las obligaciones de
dar bienes inciertos, por un tercero ajeno a la relacin jurdica, segn lo establece el
artculo 1143, segundo prrafo del Cdigo Civil) (1).
Dez-Picazo, seala La prestacin que constituye el objeto de una relacin
obligatoria debe ser posible, lcita, y determinada, (..). Por ltimo, la determinacin es
una exigencia institucional, toda vez que para que la prestacin pueda ser cumplida, es
menester que haya quedado fijado aquello en que debe consistir (2).
Esto implica que la prestacin objeto de la obligacin debe constar expresamente
en el ttulo constitutivo de la hipoteca, pues la existencia de una obligacin determinada
o determinable no puede presumirse en tanto constituye un requisito de validez de la
hipoteca (3).
4. Si bien es cierto que la determinabilidad de la obligacin es un requisito para
la validez de la hipoteca, segn se desprende del tenor del artculo 1099 del Cdigo
Civil; sin embargo, el artculo 172 de la Ley N 26702 modificada por la Ley N 27851,
establece que los bienes dados en hipoteca, prenda o warrant a favor de una empresa
del sistema financiero, respaldan todas las deudas y obligaciones propias, existentes o
futuras asumidas para con ella por el deudor que los afecta en garanta, siempre que as
se estipule expresamente en el contrato (..).
Estas garantas tambin son conocidas como garanta sbana, la cual permite a
las empresas del sistema financiero cubrirse ante cualquier contingencia directa o
indirecta, presente o futura. Permite a la institucin financiera intermediaria asegurar a
recuperacin de todas las erogaciones efectuadas a favor del cliente, sin necesidad de
celebrar para cada nueva operacin, una garanta diferente, ya que la constitucin de
una sola de ellas asegura al acreedor el pago de todas las deudas directas e indirectas,
presentes o futuras.

Otra de las caractersticas de esta garanta, es que aun cuando los crditos existan
al momento de su constitucin, no tienen que constar necesariamente en el documento
de su constitucin, a diferencia de las garantas comunes.
Esta forma de contratacin, por constituir una excepcin a la regla general solo
puede ser vlida para las empresas del sistema financiero en tanto existe un mandato
legal expreso.
5. En el ttulo N 2120 del 8 de enero de 1993, materia de anlisis, no puede
presumirse la existencia de una obligacin, aun cuando se haya indicado obligaciones
que tienen, frase que lo nico que aporta es que se trata de una obligacin presente
cuya prestacin es indeterminada por no constar en el ttulo.
En estos casos, este Colegiado ha sealado que estas hipotecas deben ser
consideradas simplemente como hipotecas que no garantizan crditos.
Por ello, tambin resulta aplicable lo indicado en el stimo precedente aprobado
en el Octavo Pleno del Tribunal Registral (4) y que fuera publicado el 1 de octubre de
2004 en Separata Especial del Diario Oficial El Peruano.
En tal sentido, procede aplicar el primer prrafo del artculo 3 de la Ley 26639, y
el primer prrafo del artculo 112 del Reglamento de Inscripciones del Registro de
Predios, es decir, que el plazo de caducidad de 10 aos se computar desde la fecha de
la inscripcin de la hipoteca, esto es, desde el 8 de enero de 1993.
En igual sentido se ha pronunciado esta instancia mediante Resolucin N 5982004-SUNARP-TR-L del 13-10-2004.
6. Estando a las conclusiones vertidas en los numerales que preceden, la
hipoteca que consta inscrita en el asiendo 2-d de la ficha N 361952 que contina en la
partida electrnica N 44769654 del Registro de Predios de Lima, se encuentra
extinguida a la fecha, circunstancia que debe hacerse constar en el Registro mediante el
asiento cancelatorio correspondiente.
En tal sentido, corresponde revocar la observacin.
Estando a lo acordado por unanimidad;
VII. RESOLUCIN
REVOCAR la observacin formulada por el Registrador del Registro de Predios
al ttulo referido en el encabezamiento y DISPONER la inscripcin de la cancelacin de
hipoteca conforme a los fundamentos expuestos en la presente resolucin.
Regstrese y comunquese.
SS. NORA MARIELLA ALDANA DURN; SAMUEL GLVEZ TRONCOS;
ROSARIO DEL CARMEN GUERRA MACEDO.

ANLISIS Y CRTICA JURISPRUDENCIAL


I. INTRODUCCIN
En anterior publicacin (1), abordamos el tema vinculado al stimo precedente
de observancia obligatoria aprobado en el Octavo Pleno del Tribunal Registral,
realizado en la ciudad de Lima, los das 13 y 14 de agosto del 2004, por el cual se
interpret lo siguiente: Caducidad de Hipoteca que Garantiza Obligacin Futura o
Eventual: La hipoteca que garantiza una obligacin futura o eventual, caduca a los 10
aos desde su inscripcin, salvo que se haya hecho constar en la partida registral el
nacimiento de la obligacin determinada o determinable antes del vencimiento de dicho
plazo, en cuyo caso caducar a los 10 aos desde la fecha de vencimiento del plazo del
crdito garantizado.
Como se expuso ampliamente en dicha publicacin, el referido precedente
vinculante modific totalmente los criterios registrales precedentes, que negaban la
posibilidad de la aplicacin del plazo de caducidad previsto en el artculo 3 de la Ley N
26639 a las hipotecas que garantizaban obligaciones futuras o eventuales. El
fundamento de dicho nuevo tratamiento jurisprudencial se bas en la consideracin
que, en estricto, dicha clase de hipotecas, en tanto no accedieran al Registro las
obligaciones futuras o eventuales garantizadas, no era propiamente un gravamen que
garantizase un crdito, por lo que era de aplicacin el plazo general de caducidad
previsto en el primer prrafo del artculo 3 de la Ley N 26639 y no el regulado en el
segundo supuesto del mismo artculo.
Sin embargo, la formulacin literal del precedente de observancia obligatoria
antes mencionado restringe, claramente, su aplicabilidad a las hipotecas que garantizan
obligaciones futuras o eventuales. No se refiere, en modo alguno, a las hipotecas que
garantizan obligaciones de dudosa determinabilidad o aquellas cuyo plazo de
vencimiento de la obligaciones garantizadas no resulta claro del ttulo constitutivo que
dio mrito al asiento de inscripcin. Por ello, ser materia de anlisis en el presente
artculo, una reciente resolucin del Tribunal Registral de la SUNARP, que si bien no
constituye precedente de observancia obligatoria, establece un nuevo tratamiento para el
caso de hipotecas que garantizan obligaciones no claramente determinables. Asimismo,
a los efectos de completar el panorama jurisprudencial (en sede registral) de la
aplicacin de los supuestos de caducidad de hipotecas regulados por el artculo 3 de la
Ley N 26639 (2) y, complementariamente, por el artculo 112 (3) del Reglamento de
Inscripciones del Registro de Predios, enunciaremos algunos criterios referidos a la
caducidad de hipotecas que garantizan obligaciones cuyo plazo de vencimiento es
impreciso.
II. EL TRATAMIENTO DE LA CADUCIDAD DE HIPOTECAS QUE
GARANTIZAN OBLIGACIONES DE DUDOSA DETERMINABILIDAD:
RESOLUCIN N 676-2004-SUNARP-TR-L
Si bien la Ley N 26639 super los defectos existentes en la regulacin de
extincin de hipotecas prevista en el Cdigo Civil de 1936, en el cual la caducidad se
produca a los 30 aos de la inscripcin respectiva, sin guardar vinculacin alguna con
la exigibilidad de la obligacin garantizada con la hipoteca (y, por ende, inicio del
cmputo del plazo de prescripcin extintiva), sus autores partieron del falso concepto

que, en todos los casos el plazo de vencimiento de la obligacin garantizada puede


determinarse de la lectura del ttulo constitutivo de la hipoteca. Ello, no siempre es as,
en la medida que existen hipotecas inscritas, en la cuales la imprecisin en la
descripcin de la obligacin garantizada con ella, impide su plena identificacin. Claro
que podr decirse que estos casos parten de un supuesto anmalo, vale decir que el
Registrador debi denegar la inscripcin de esta clase de hipotecas, por no cumplir con
el requisito previsto en el artculo 1099 inciso 2 del Cdigo Civil vigente, que exige
(como requisito de validez de la hipoteca) que esta garantice obligaciones determinadas
o determinables. Sin embargo, nuestra experiencia tanto registral como notarial, nos
demuestra que se encuentran registradas (y, por ende, legitimadas), muchas hipotecas en
las cuales su determinabilidad es ms que dudosa. En estos supuestos, dado el defecto
existente en el ttulo constitutivo: no podr aplicarse ningn plazo de caducidad por no
encontrarse determinada la obligacin garantizada, menos an su vencimiento?
Los primeros criterios jurisprudenciales sobre este tema mantuvieron una actitud
cautelosa y restrictiva. Se interpret que toda hipoteca garantiza un crdito; y siendo que
no podra determinarse el vencimiento en una obligacin de dudosa determinabilidad,
no era posible aplicar, no solo el segundo prrafo del artculo 3 de la Ley N 26639, sino
que no exista ningn plazo de caducidad aplicable a estos casos. Por ejemplo, en la
Resolucin N 185-2003-SUNARP-TR-L de 28 de marzo de 2003, se afirm que: No
es procedente cancelar una hipoteca en aplicacin de la Ley N 26639, cuando del ttulo
constitutivo, no es posible determinar la fecha de vencimiento de las obligaciones
garantizadas y en consecuencia, el cmputo de los 10 aos a que alude la norma
referida. En dicha jurisprudencia, la obligacin garantizada era una determinada y otra
totalmente indeterminada (4), indicando el Tribunal Registral que: al tratarse de
obligaciones no determinadas, no es posible establecer sobre la base del documento
pblico de constitucin de hipoteca, si es que efectivamente ha transcurrido el plazo de
10 aos desde el vencimiento de las obligaciones garantizadas con el mencionado
gravamen.
El segundo prrafo del artculo 112 del Reglamento de Inscripciones del
Registro de Predios no aport ningn criterio aplicable a estos supuestos, al establecer
que en el caso de gravmenes que garantizan obligaciones de ejecucin diferida, la
inscripcin caduca desde el vencimiento del plazo del crdito, siempre que este pueda
determinarse del contenido del respectivo ttulo. Obviamente, el mencionado artculo
parece decir (y francamente creemos que esa fue la intencin de sus autores) que
cuando no pueda determinarse el plazo de vencimiento de la obligacin garantizada, no
se aplica plazo de caducidad alguno. Sin embargo, su redaccin textual en nada
soluciona el tema de las hipotecas que garantizan obligaciones de dudosa
determinabilidad, puesto que el mencionado artculo solo excluye la aplicacin del
plazo de caducidad previsto en el segundo prrafo del artculo 3 de la Ley N 26639
cuando no sea posible determinar el vencimiento del plazo del crdito. Expresamente no
se excluye el plazo general previsto en el primer prrafo del mismo artculo 3 de la
citada ley. Asimismo, se parte del supuesto que se trata de obligaciones de ejecucin
diferida; empero, si la obligacin es de dudosa determinabilidad o claramente
indeterminada, no existe razn alguna para presumir que sea de ejecucin diferida.
En ese sentido, precisamente a raz de la expedicin del precedente de
observancia obligatorio que permite la caducidad de hipotecas que garantizan
obligaciones futuras o eventuales a los 10 diez aos contados desde su inscripcin, el

Tribunal Registral de la SUNARP ha revisado sus criterios anteriores, asimilando a


dicho tratamiento la caducidad de hipotecas que garantizan obligaciones de dudosa
determinabilidad o claramente indeterminadas. Como ejemplo tenemos la Resolucin
N 676-2004-SUNARP-TR-L de fecha 17 de noviembre de 2004, cuyo contenido, en
sntesis, es el siguiente:
A) Se encontraba registrada una hipoteca hasta por la suma de US$ 71,000
(setentin mil y 00/100 dlares americanos) a favor de la acreedora a fin de garantizar el
pago de las obligaciones que tienen a favor de esta don Pierre Antonio Dubreil Rodrigo
y su esposa doa Ida Cecilia Wakehan Maggiolo de Dubreuil. En el ttulo constitutivo
no constaba ninguna otra caracterstica o elemento que permitiese la determinacin de la
obligacin garantizada. Dicho de otra manera, era un hipoteca que garantizaba
obligaciones indeterminadas.
B) El Registrador, para denegar la inscripcin, aplic el segundo prrafo del
artculo 112 del Reglamento de Inscripciones del Registro de Predios, sealando que las
obligaciones indeterminadas tenan la calidad de obligaciones de ejecucin diferida,
cuyo plazo de vencimiento no constaba en el ttulo constitutivo. Ntese que el
Registrador, posiblemente con la intencin de excluir la aplicacin del precedente de
observancia obligatoria referido a hipotecas que garantizan obligaciones futuras o
eventuales, precisa que se trata de obligaciones existentes al momento de pactarse (que
tienen). Sin embargo, no precisa (y no podra hacerlo pues no consta en el ttulo
constitutivo) cules son dichas obligaciones, menos an el motivo por el cual considera
que son de ejecucin diferida.
C) El Tribunal Registral consider (5to. Fundamento de la Resolucin sub
examine) que al emplearse el trmino obligaciones que tienen, ellas eran obligaciones
presentes cuya prestacin es indeterminada por no constar en el ttulo. Y
consecuentemente, que, al igual que lo resuelto para el caso de hipotecas que garantizan
obligaciones futuras o eventuales, no se trataba propiamente de una obligacin que
garantiza crdito alguno, por lo que su caducidad se someta al plazo de 10 aos desde
su inscripcin (plazo general previsto en el primer prrafo del artculo 3 de la Ley N
26639).
Personalmente, nos parece muy interesante el criterio empleado por el Tribunal
Registral. Sin embargo, compartiendo el sentido de la Resolucin, consideramos que
resultaban ms precisos los fundamentos empleados por el apelante, en el sentido que
tratndose de obligaciones indeterminadas, era de estricta aplicacin lo previsto en el
artculo 1240 del Cdigo Civil, es decir que si no hubiese plazo designado, el acreedor
puede exigir el pago inmediatamente despus de contrada la obligacin. Y siendo que
en una obligacin completamente indeterminada, no existe un plazo designado ni
obligacin legal de presumirlo, bastaba con considerar que se trataba de una obligacin
de ejecucin inmediata, cuya caducidad se someta, en estricto, al plazo previsto en el
primer prrafo del artculo 112 del Reglamento de Inscripciones del Registro de Predios.
Como puede verse, si bien por un camino diferente, el Tribunal Registral arrib a la
misma conclusin para la caducidad de hipotecas que garantizan obligaciones de dudosa
determinabilidad o completamente indeterminadas: ellas se extinguirn a los 10 aos
desde su inscripcin, computado el plazo desde el asiento de presentacin que dio lugar
a la inscripcin de la hipoteca.

III. ALGUNOS CRITERIOS JURISPRUDENCIALES EMPLEADOS EN EL


CASO DE HIPOTECAS QUE GARANTIZAN OBLIGACIONES DE EJECUCIN
DIFERIDA CUYO PLAZO DE VENCIMIENTO NO RESULTA CLARAMENTE
DETERMINABLE EN EL TTULO CONSTITUTIVO
Definido ya el tratamiento jurisprudencial aplicable a la caducidad de las
hipotecas que garantizan obligaciones de dudosa determinabilidad o a las
indeterminadas, queda an por establecer el que se adoptar respecto a la caducidad
de hipotecas que garantizan obligaciones, que si bien resultan determinadas o
determinables, no consta o no es claramente precisado en el ttulo constitutivo de la
hipoteca, su plazo de vencimiento. Obviamente, para que este supuesto sea aplicable
deber resultar evidente (del mismo ttulo constitutivo) que se trata de una obligacin de
ejecucin diferida. Y es que, como ya se ha expresado en el punto precedente, si la
obligacin no seala un plazo para su ejecucin, no es vlido presumir sin fundamento
legal o contractual alguno, que se trata de una obligacin de ejecucin diferida,
debiendo ser, por el contrario, la presuncin en el sentido que se trata de una obligacin
de ejecucin inmediata.
Como tambin ya se ha indicado, el segundo prrafo del artculo 112 del
Reglamento de Inscripciones del Registro de Predios prescribe que en el caso de
gravmenes que garantizan obligaciones de ejecucin diferida a que se refiere el
segundo prrafo del artculo 3 de la Ley 26639, la inscripcin de la hipoteca caduca a
los diez aos contados desde la fecha de vencimiento del plazo del crdito, siempre que
este pueda determinarse del contenido del respectivo ttulo. La referida norma ha
establecido que los crditos garantizados a que se refiere el segundo prrafo del artculo
3 de la Ley 26639, son obligaciones de ejecucin diferida. Sin embargo, no es clara
respecto al plazo de caducidad de las hipotecas que las garantizan cuando indica
siempre que este pueda determinarse del contenido del respectivo ttulo, en alusin al
plazo del crdito.
El Tribunal Registral ha emitido diversos pronunciamientos respecto a hipotecas
que garantizan obligaciones cuyo plazo de vencimiento est claramente establecido en
el ttulo inscrito. En estos casos, obviamente, se ha aplicado literalmente el segundo
prrafo del artculo 3 de la Ley N 26639 concordado con el segundo prrafo del
artculo 112 del mencionado Reglamento de Inscripciones del Registro de Predios. Este
asunto no presenta, a nivel operativo ni jurisprudencial, dificultad alguna.
Respecto a las hipotecas que garantizan obligaciones de ejecucin diferida con
plazo determinable, la casustica ha llevado a plantear diversos criterios. Una posicin
se inclina en el sentido que solo deben tomarse en cuenta literalmente los elementos
que obran en el ttulo que dio mrito a la inscripcin de la hipoteca; y que si estos no
permiten la precisa identificacin del vencimiento del crdito, no es de aplicacin plazo
de caducidad alguno. Otra posicin considera que si el ttulo inscrito no aporta
elementos, ser posible recurrir a documentos complementarios que se aporten en el
ttulo mediante el cual se solicita la cancelacin por caducidad de la hipoteca, para
establecer la fecha de vencimiento del crdito garantizado.
Tal diversidad de criterios se ha plasmado en la Resolucin N 619-2004SUNARP-TR-L del 21 de octubre de 2004, en la que, por mayora de votos, se ha
aprobado el criterio contenido en la siguiente sumilla: Para efectos de determinar la

fecha de vencimiento de la obligacin garantizada con hipoteca, el Registrador


verificar el contenido del ttulo, de conformidad con el segundo prrafo del artculo
112 del Reglamento de Inscripciones del Registro de Predios, pero, con mayor razn
debe verificar tambin el contenido de las inscripciones. El voto en minora consider
que una interpretacin literal del citado segundo prrafo del artculo 112 del
Reglamento de Inscripciones del Registro de Predios permite que para la determinacin
de la fecha de vencimiento del crdito garantizado se tengan en cuenta tanto el
contenido del ttulo de constitucin del gravamen como el contenido del ttulo mediante
el que se solicita la extincin del gravamen, pues ambos podran considerarse como el
ttulo respectivo .
Un caso relacionado con lo planteado, se encuentra recogido en la Resolucin N
623-2004-SUNARP-TR-L del 21 de octubre de 2004. En ella, el criterio (tambin en
mayora) fue el siguiente: El plazo de vencimiento de las obligaciones de ejecucin
diferida garantizadas con la hipoteca podr acreditarse mediante carta notarial de
requerimiento de pago de las mismas cuando conforme al ttulo de constitucin de
hipoteca las obligaciones se tornaban exigibles desde la fecha de dicho requerimiento,
siempre que del contenido de las cartas pueda establecerse que se refieren a las
obligaciones garantizadas. Esta decisin se tom teniendo en cuenta que en el ttulo
constitutivo inscrito no constaba expresamente la fecha de vencimiento de la obligacin
garantizada con la hipoteca, habindose pactado solamente que El cliente cancelar la
deuda sealada () previo requerimiento notarial que le formular la distribuidora
() . Contrariamente, para el voto en minora, la redaccin antes mencionada no
implicaba que se tratase de una obligacin de ejecucin diferida, puesto que ante la
ausencia de un plazo especficamente establecido, la misma era exigible
inmediatamente despus de haberse contrado. Adems, no consideraba vlido tomar en
cuenta elementos distintos a los contenidos en el ttulo constitutivo registrado, por lo
que estimaba que no debera ser materia de calificacin una carta notarial, que recin se
aportara en el nuevo ttulo que solicitaba la cancelacin por caducidad.
En nuestra opinin, si bien sera ms favorable para el trfico jurdico lo
planteado por el voto en minora, es decir que ante la ausencia de un plazo determinable
de la sola revisin del ttulo constitutivo inscrito, se entendiese que no existe un plazo y
que la obligacin es exigible en forma inmediata, no podemos dejar de expresar nuestra
adhesin al criterio mayoritario contenido en la Resolucin N 623-2004-SUNARP-TRL. Una redaccin como la contenida en el ttulo constitutivo antes mencionado, en la
que (aunque en forma no muy precisa) se establece un acto previo del acreedor para que
el deudor ejecute su prestacin, s da lugar a entender que se trata de una obligacin de
ejecucin diferida. Siendo ello as, no puede sustraerse este supuesto de la aplicacin
del segundo prrafo del artculo 112 del Reglamento de Inscripciones del Registro de
Predios. Y es que, aunque a veces resulte difcil determinar la fecha del vencimiento del
crdito garantizado, es ese el punto de partida que ha establecido el legislador para el
inicio del cmputo del plazo de caducidad de hipotecas que garantizan crditos. Ntese,
que a diferencia de lo resuelto respecto a la caducidad de las hipotecas que garantizan
obligaciones futuras, eventuales o indeterminadas, en este caso no puede negar que el
gravamen inscrito garantiza un crdito existente de ejecucin diferida. Consecuente con
ello, para determinar el plazo de vencimiento de las obligaciones de ejecucin diferida
garantizadas con la hipoteca, resultar vlido acudir bien a la interpretacin de las
estipulaciones del ttulo constitutivo inscrito; bien a presunciones legales que puedan
llegar a precisar la fecha del vencimiento; bien a nuevos elementos documentales

aportados con ocasin de solicitar la cancelacin por caducidad, siempre que estos sean
fehacientes y completen supuestos enunciados en forma imprecisa en el ttulo
constitutivo registrado.
En ese sentido, a modo de ejemplo, nos referiremos a dos casos en los que el
Tribunal Registral de la SUNARP, para fines de caducidad de hipotecas, ha llegado a
determinar la fecha de vencimiento del crdito garantizado, aunque esta no constaba
claramente del ttulo constitutivo:
A) Resolucin N 268-2004-SUNARP-TR-L de fecha 30 de abril de 2004: Se
solicitaba la cancelacin por caducidad de una hipoteca inscrita el 12 de julio de 1991,
que garantizaba una lnea de crdito hasta por la suma de US$ 7,000.00 la misma que
se va a realizar mediante avance en cuenta corriente, sobregiro, crdito directo y/o
indirecto, estando obligados estos ltimos a reembolsarlos en un plazo de 30 das a
partir de su abono, en cuenta corriente, segn se seala en la clusula primera del
contrato de crdito. No constaba registralmente, ni se acompaaba en el ttulo que
solicitaba la cancelacin por caducidad (aduciendo que haban transcurrido ms de 10
aos desde su inscripcin) ningn elemento o informacin que demostrase la fecha del
abono en cuenta corriente, que marcara el inicio del cmputo del plazo de 30 das,
contractualmente establecido para el reembolso. Adicionalmente, dado que se trataba de
una lnea de crdito, los abonos podran haberse producido en varias ocasiones y no solo
en oportunidad nica.
En primera instancia, la Registradora tach sustantivamente la solicitud de
cancelacin de hipoteca (por caducidad) precisando que el ttulo archivado que origin
la hipoteca no ha expresado contundentemente el plazo de vencimiento de la
obligacin y que no existe forma de computar el plazo de caducidad, razn que
determina la denegatoria de la inscripcin.
Habiendo sido apelada la tacha sustantiva formulada por la Registradora, el
Tribunal Registral de la SUNARP, si bien reconoci que en el ttulo constitutivo no
haba especificado de manera expresa la fecha en que se har efectivo dicho crdito;
sealo tambin que: las partes contratantes no solamente se obligan a lo expresamente
pactado, sino tambin a lo sealado por las normas vigentes. Y consider el Tribunal
Registral, que en este caso deba completarse la voluntad contractual con lo establecido
por el artculo 1653 del Cdigo Civil (5) Con lo que, al no haberse estipulado la fecha
en que se hara efectivo el crdito, en aplicacin supletoria del artculo 1653 del Cdigo
Civil, se entendera efectuada la entrega en la fecha de celebracin del contrato de
crdito, cuya fecha cierta (de legalizacin de firmas) era el 12 de julio de 1991, por lo
que haba transcurrido en exceso el plazo de 10 aos desde el vencimiento del crdito
garantizado, lo que determinaba la procedencia de la cancelacin de la hipoteca por
caducidad.
B) Resolucin N 464-2003-SUNARP-TR-L de fecha 22 de julio de 2003: Se
present la solicitud de cancelacin por caducidad de una hipoteca legal inscrita el 25 de
enero de 1982, derivada de una Escritura Pblica de Compraventa de fecha 23 de enero
de 1981, en la cual se estableca que: Los propietarios por esta minuta acuerdan ceder
en venta real y enajenacin perpetua el departamento nmero trescientos uno,
mencionado, a favor de las hermanas doa Juana y doa Isabel Morn Risco, por la
suma de S/. 420,000.00 (cuatrocientos veinte mil soles oro), que se pagarn as: soles

oro ochenta mil que los vendedores recibirn al firmarse esta minuta dando usted fe de
ese hecho seor Notario, obligndose las compradoras a pagar el saldo en sesenta y
ocho cuotas mensuales de soles oro cinco mil cada una, representadas por igual nmero
de letras de cambio que las mismas aceptarn. Dicho saldo devengar, adems, el
inters de catorce por ciento al ao, al rebatir o sea que se abonar junto con cada
amortizacin. Obviamente, la hipoteca legal constituida por el saldo del precio se
refera al monto total de las sesenta y ocho cuotas mensuales pendientes de pago.
El Registrador, adems de otros aspectos meramente formales, observ la
inscripcin de la cancelacin por caducidad de la mencionada hipoteca, aduciendo que
como no se haba indicado la fecha en que se iniciara la cancelacin de las cuotas, no
era posible determinar los 10 aos computables desde la fecha del vencimiento del
plazo del crdito garantizado.
El Tribunal Registral de la SUNARP, al conocer en grado de apelacin la
referida solicitud de cancelacin, seal que bastaba recurrir a las reglas de
interpretacin sistemtica del acto jurdico establecidas por el artculo 169 del Cdigo
Civil (6), para determinar la fecha del vencimiento del plazo del crdito garantizado,
dado que en el texto de la escritura pblica no constaba que las partes haban pactado un
perodo de gracia para inicio del pago de las armadas mensuales. De ello se interpretaba
que el pago de la primera armada empezara al transcurrir un mes desde la fecha del
contrato, que en este caso deba ser la de la escritura pblica al tener calidad de fecha
cierta (23 de enero de 1981). Siendo ello as, la fecha de pago de la ltima cuota haba
vencido en el ao 1987, lo que determinaba que el plazo de 10 aos desde la
exigibilidad de la obligacin garantizada, ya haba transcurrido en exceso; por lo que se
revoc la observacin del Registrador y se dispuso la inscripcin de la cancelacin.
Como puede apreciarse, en ambos casos citados precedentemente, ha sido el
Tribunal Registral de la SUNARP, el que, mediante aplicacin supletoria de normas o
interpretacin sistemtica contractual, ha logrado establecer una fecha (cuando menos
probable) de vencimiento del crdito garantizado con la hipoteca, que permitiese iniciar
el cmputo del plazo requerido para su caducidad. Es destacable el esfuerzo
interpretativo que puede advertirse en la calificacin practicada por lo segunda instancia
registral, que ha superado el (normalmente) restrictivo criterio que aplican los
Registradores. Lamentablemente, ninguna de las Resoluciones a que hemos hecho
referencia tienen calidad de precedentes vinculantes, siendo probable que de presentarse
una solicitud de cancelacin por caducidad basada en los mismos supuestos, ella pueda
ser observada bajo los mismos argumentos ya desechados por el Tribunal Registral.
Ello, obviamente, nos conduce a hacer votos para que en prximos plenos del Tribunal
Registral de la SUNARP se complete el desarrollo de la jurisprudencia de observancia
obligatoria aplicable a la caducidad de esta clase de gravmenes. O, que el Directorio de
la SUNARP, verificando que el desarrollo jurisprudencial ha superado largamente los
limitados (y poco creativos) aspectos regulados en el Reglamento de Inscripciones del
Registro de Predios, apruebe la modificacin del artculo 112 del citado Reglamento.

ENTRE CORCHETES: COMENTARIOS Y ANOTACIONES


DERECHO TRIBUTARIO
DERECHO CIVIL PATRIMONIAL
DERECHO COMERCIAL
DERECHO PROCESAL CIVIL
DERECHO REGISTRAL
DERECHO DEL CONSUMIDOR
DERECHO PENAL

DERECHO TRIBUTARIO
EL SEGURO DE VIDA CONTRATADO POR EL NOTARIO Se podr deducir como
gasto?
EL SERVICIO DE TAXIS Est exonerado del IGV?
SI EN EL EJERCICIO ANTERIOR SE EFECTUARON OPERACIONES
HABITUALES En el siguiente ejercicio se le considerar como contribuyente?

EL SEGURO DE VIDA CONTRATADO POR EL NOTARIO Se podr deducir como


gasto?
RTF. N 03645-4-2004
TRIBUNAL FISCAL
Interesado
:
Miguel ngel Linares Riveros
Asunto
:
Impuesto General a las Ventas, Impuesto a la Renta y Multas
Fecha
:
28 de mayo de 2004 (Publicada en http://tribunal.mef.gob.pe)
El principio de causalidad recogido en el artculo 37 del TUO de la Ley del Impuesto a
la Renta, aprobado por D.S. N 054-99-EF, supone que se reconocern como gastos
deducibles todos aquellos desembolsos tendentes a producir o mantener la fuente
productora de la renta, siendo que en el caso del seguro de vida contratado por el
recurrente, la indemnizacin que se percibir de producirse la ocurrencia del siniestro
asegurado, no se destinar a mantener la fuente productora de renta, la que en el
presente caso est dada, precisamente, por la actividad de la persona del notario,
producindose, en caso de que ello ocurra, la finalizacin de la generacin de las rentas
por actividad notarial, no constituyendo un gasto deducible.
EXP. N: 4674-2002
INTERESADO

ASUNTO

Impuesto General a las Ventas, Impuesto a la Renta,

MIGUEL NGEL LINARES RIVEROS

Multas
PROCEDENCIA

FECHA

Lima, 28 de mayo de 2004

Arequipa

VISTA la apelacin interpuesta por MIGUEL NGEL LINARES RIVEROS


contra la Resolucin de Intendencia N 056-4-01768/SUNAT de fecha 31 de julio de
2002, emitida por la Intendencia Regional Arequipa de la Superintendencia Nacional de
Administracin Tributaria, que declar procedente en parte la reclamacin interpuesta
contra las Resoluciones de Determinacin Ns 054-03-0003450 a 054-03- 0003469 y
054-03-0003428 sobre Impuesto General a las Ventas correspondiente a los meses de
enero a diciembre de 1999 y febrero, marzo, mayo, junio, julio, setiembre, noviembre y
diciembre de 2000 y sobre Impuesto a la Renta correspondiente al ejercicio gravable
1999, as como contra las Resoluciones de Multa Ns 054-02-0005936 a 054-020005937,054-02-0005939 a 054-02-0005945, emitidas por la comisin de las

infracciones tipificadas en los numerales 1 y 2 del artculo 178 del Cdigo Tributario
[1].
CONSIDERANDO:
Que el recurrente seala con respecto al reparo de la Administracin a los gastos
por vehculos (automvil y camioneta) que estos resultan necesarios para la generacin
de renta gravable, toda vez que son utilizados en actos de la funcin notarial, indicando
que el precio del servicio de transporte se encuentra incluido en el precio del servicio
prestado, brindando un valor aadido a sus servicios notariales a fin de mejorar su
posicin en el mercado;
Que con respecto al gasto por seguro de vida sostiene que dado que la funcin
notarial es personal, resulta necesario proteger las posibles contingencias que pudieran
afectarlo, toda vez que para que exista y se mantenga la fuente generadora de la renta de
tercera categora, el Notario requiere un seguro de vida, sealando adems que los
beneficiarios del mismo deben ser sus familiares directos en tanto estos son
responsables solidarios de las deudas tributarias que genere;
Que en relacin a los gastos por obsequios a clientes, indica que se trata de
presentes que se les hizo llegar por las fiestas navideas, consistentes en calculadoras y
calendarios de escritorio que tenan el logotipo de la notara, habiendo acreditado ante el
auditor los cargos de recepcin de los mismos;
Que en cuanto a la adquisicin de un televisor, alega que se hizo con el propsito
de generar un ambiente de espera grato a los clientes que fueran a la Notara, aadiendo
que su costo guarda proporcionalidad con la renta generada, precisando que la propia
Administracin constat la existencia del bien en la oficina del Notario, conforme se
consigna en el Resultado del Requerimiento, no siendo cierto lo que se seala en el
Informe General de Fiscalizacin en el sentido que al momento de la verificacin el
referido bien no se encontraba en la Notara;
Que en relacin a los gastos de viaje a la ciudad de Lima, indica que estos se
debieron a la necesidad de tomar la firma del Gerente General de Lima Gas, quien
radica en Lima, conforme lo ha ratificado el Administrador de dicha empresa mediante
la Declaracin Jurada que present con tal fin durante la fiscalizacin, as como con los
correos electrnicos cursados al representante legal de aquella con los que se coordin
el aludido viaje, precisando que la diferencia entre las fechas del viaje y la de la emisin
de la factura correspondiente a la precitada empresa, obedece a que el otro firmante de
la escritura demor en acercarse a la Notara, agregando que por su monto es fcil
concluir que no solo corresponde al valor de una escritura sino que comprende el costo
de haber tomado la firma en Lima;
Que en cuanto a la adquisicin de bienes diversos, tales como medicamentos,
agua mineral, gaseosa y caramelos, entre otros, seala que los primeros correspondan al
uso interno de un botiqun de primeros auxilios, mientras que los dems corresponden a
atenciones que se brindan a los clientes que asisten a la Notara y que por la cantidad
reparada es fcil advertir su reducido consumo;

Que con respecto al pago de honorarios por asesora tributaria, notificaciones y


reparacin de equipos de cmputo, sostiene que se trata de gastos cuya deduccin no se
encuentra prohibida por la Ley del Impuesto a la Renta, siendo, por el contrario,
necesarios para producir y mantener la fuente generadora de la renta en su funcin
notarial, estando acreditada la relacin de causalidad y proporcionalidad de dicho gasto;
Que adicionalmente solicita que en el fallo que emita el Tribunal Fiscal se
interprete de modo expreso y con carcter general el sentido y alcance del inciso b) del
artculo 28 de la Ley del Impuesto a la Renta, y se disponga que el mismo constituya
jurisprudencia de observancia obligatoria;
Que finalmente solicita tambin que en aplicacin del artculo 81 del Decreto
Legislativo N 953, que sustituye el artculo 170 del Cdigo Tributario, se establezca la
improcedencia de la aplicacin de intereses y sanciones [2];
Que por su parte, la Administracin seala con respecto a la adquisicin de la
camioneta, as como a los gastos vinculados a esta (gasolina, repuestos, mantenimiento
y seguros) que ni en los comprobantes de pago emitidos por el recurrente por concepto
de legalizacin de documentos, ni en ninguna otra documentacin se deja constancia
que se haya prestado el servicio de recojo de los mismos, situacin que habra sido
reconocida por el propio recurrente en los Resultados del Requerimiento N 00051560,
indicando con relacin al automvil adquirido que el recurrente no ha acreditado que
este haya sido utilizado en la toma de firmas a clientes, constataciones, subastas
pblicas, sorteos y dems actos que requieren la presencia del recurrente fuera del local
comercial por lo que tales gastos no seran deducibles, agregando que en consecuencia
los gastos vinculados como seguros, mantenimiento, repuestos y combustible, debern
correr la misma suerte;
Que en cuanto al gasto por seguro de vida indica que el mismo se encuentra
orientado a proteger a los dependientes del titular del seguro, no a la generacin de renta
gravada o el mantenimiento de la fuente, afirmando en lo que respecta a los obsequios a
clientes, que ni durante la etapa de auditora, ni durante la reclamacin, present
documentacin alguna que acredite haber entregado tales obsequios;
Que en relacin a la adquisicin del televisor sostiene que de acuerdo al
Resultado del Requerimiento N 00051560 este se encontrara en la oficina privada del
recurrente, lo que desvirta lo alegado por aquel, en el sentido de destinar dicho bien al
uso de sus clientes, indicando incluso que de acuerdo al Informe General de Auditora
cuando se solicit constatar la existencia del televisor en cuestin este no se encontraba
en las instalaciones de la Notara;
Que en lo que respecta a los gastos de viaje a Lima, seala que el recurrente no
cumpli con sustentar la necesidad del viaje con la prueba pertinente, habindose
limitado a presentar una declaracin jurada del Administrador de la empresa respecto de
la cual se habra efectuado el viaje, as como una factura emitida con un mes de
posterioridad al viaje que no evidenciara vinculacin con el gasto realizado;
Que con relacin a la adquisicin de bienes diversos (medicamentos, agua
mineral, gaseosas, vidrios, fotos, caramelos, tarjetas para celular, entre otros) afirma que
las alegaciones del recurrente en el sentido que los mismos estaran destinados al

botiqun de la Notara (medicamentos), a la verificacin y constatacin de hechos


(fotos), atencin de clientes (gaseosas, agua mineral, caramelos) no han sido acreditadas
por este por lo que procedi a confirmar los aludidos reparos;
Que sobre el pago de honorarios por asesora tributaria, notificaciones y
reparacin de equipos de cmputo, indica que no existe certeza sobre la prestacin
efectiva de los servicios, no habiendo presentado el recurrente medio probatorio alguno
que sustente sus alegaciones al respecto, siendo que las declaraciones juradas de los
pretendidos prestadores del servicio no habran sido corroboradas con prueba alguna;
Que de lo actuado se tiene que producto de la fiscalizacin realizada, la
Administracin determin reparos al dbito fiscal de enero de 1999 a diciembre de
2000, por diferencia de ingresos entre su Registro de Ventas y sus Declaraciones Pago
del Impuesto General a las Ventas (fs. 182), as como al crdito fiscal y a gastos
deducibles para efecto del Impuesto a la Renta de enero a abril de 1999, enero, mayo a
julio, noviembre y diciembre de 2000, por gastos ajenos al giro del negocio o no
necesarios para mantener la fuente y/o gastos personales, entre otros;
Que ahora bien, teniendo en cuenta que el recurrente acept la procedencia de
diversos reparos al crdito fiscal y a gastos deducibles en su recurso de reclamacin
interpuesto, habindose desistido adems de otros reparos por los mismos conceptos en
el escrito presentado con fecha 31 de mayo de 2002 (fs. 328 a 331), y atendiendo a los
reparos dejados sin efecto por la Administracin en la apelada, corresponde emitir
pronunciamiento respecto de los dems reparos impugnados por el recurrente, los
mismos que se encuentran vinculados con los siguientes conceptos: (i) vehculos,
gasolina, repuestos, mantenimiento y seguros, (ii) seguro de vida del titular, (iii)
obsequios a clientes, (iv) adquisicin de televisor y servicio de televisin por cable, (v)
gastos de viaje a la ciudad de Lima, (vi) adquisicin de productos diversos (agua
mineral, gaseosas, revelado de fotos, caramelos, tarjetas para telfono celular, placa
recordatoria, tiles de oficina, luz de emergencia, consumos, torre porta CDs), y (vii)
honorarios por servicios recibidos (asesora tributaria, servicios de notificacin,
escrituras pblicas, digitacin, conserjera, asesora legal, publicidad) y por
mantenimiento y reparacin de equipo de cmputo;
Que con respecto al reparo al dbito fiscal por diferencia entre los ingresos
consignados en el Registro de Ventas y los declarados, cabe indicar que de la Cdula de
Declaraciones Pago del Impuesto General a las Ventas obrante a folio 185, se aprecia
que el recurrente mediante los formularios 119 y 620 Ns 10144733, 47739484 y
47742990 declar como bases imponibles de los periodos bajo anlisis las sumas de S/.
13,602.00, S/. 8,037.00 y S/. 14,170.00, respectivamente, siendo que conforme al
Registro de Ventas, cuyo detalle aparece contenido en el Anexo N 1 del Resultado del
Requerimiento N 00051576, las bases imponibles para los mencionados periodos de
febrero, junio y setiembre de 2000 ascendan a S/. 17,922.56, S/. 8,517.28 y S/.
16,068.06, respectivamente, de lo que se concluye que se encuentra acreditada la
diferencia de ingresos declarados y registrados, resultando procedente el reparo de la
Administracin, correspondiendo confirmar la apelada en el presente extremo;
Que en relacin al reparo al crdito fiscal y gasto deducible por adquisicin de
vehculos, se tiene que segn consta de autos, el recurrente adquiri dos vehculos, un
automvil marca Toyota y una camioneta marca Nissan 4 x 4 doble cabina, debindose

indicar al respecto que resulta razonable que el recurrente cuente con vehculos a su
disposicin y el de las actividades de la Notara, toda vez que la funcin notarial implica
trasladarse en numerosas ocasiones a lugares fuera de sus oficinas para efectos de
realizar diversas comprobaciones o dar fe de diversos actos a los que asiste, funcin que
este debe realizar personalmente, de acuerdo con lo establecido por el artculo 3 de la
Ley del Notariado, aprobada por Decreto Ley N 26002, as como a efectos de mejorar
su posicin en el mercado ofreciendo como parte de sus servicios el traslado de
documentos a ser legalizados desde las oficinas de sus clientes hasta las propias, o para
la realizacin de trmites ante diversas entidades pblicas o privadas, funciones que no
necesariamente deben ser realizadas por el propio recurrente al no formar parte de sus
funciones como Notario Pblico [3];
Que adicionalmente, teniendo en cuenta la razonabilidad de los gastos por
concepto de combustible, adquisicin de repuestos (bateras, entre otros), as como por
la adquisicin de alarmas y seguros, los cuales permiten la proteccin de los citados
bienes, se concluye que dichas adquisiciones se encuentran vinculadas con la
generacin de renta gravable, cumpliendo con el principio de causalidad establecido por
el artculo 37 de la Ley del Impuesto a la Renta, otorgando derecho al crdito fiscal del
Impuesto General a las Ventas, y derecho a la deduccin de los gastos y depreciaciones
que correspondan, por lo que procede revocar la apelada en este extremo;
Que en relacin al reparo por seguro de vida del recurrente, cabe sealar que el
principio de causalidad recogido en el artculo 37 del Texto nico Ordenado de la Ley
del Impuesto a la Renta, aprobado por Decreto Supremo N 054-99-EF, supone que se
reconocern como gasto deducible, todos aquellos desembolsos tendentes a producir o
mantener la fuente productora de la renta, siendo que en el caso del seguro de vida
contratado por el recurrente, la indemnizacin que se percibiera de producirse la
ocurrencia del siniestro asegurado, no se destinar a mantener la fuente productora de la
renta, la que en el presente caso esta dada, precisamente, por la actividad de la persona
del notario, producindose, en caso que aquello ocurra, la finalizacin de la generacin
de las rentas por actividad notarial, no constituyendo en consecuencia un gasto
deducible, por lo que el reparo efectuado se encuentra arreglado a ley, correspondiendo
confirmar la apelada en este extremo [4];
Que cabe sealar que no resultan aplicables al caso de autos las Resoluciones
Ns 05380-3-2002 del 18 de setiembre de 2002 y 02230-2-2003 del 25 de abril de 2003,
citadas por el recurrente, la primera por estar referida al supuesto de gastos por seguro
de asistencia mdica y seguro familiar de vida asumidos por la empresa como parte de
una obligacin de tipo contractual frente a sus trabajadores con ocasin del Convenio
Colectivo suscrito con estos, habindose sealado en la mencionada Resolucin que el
citado gasto resultaba deducible en tanto formaba parte de las prestaciones que debe
cumplir la empresa frente a su personal, mientras que en el caso de la segunda
Resolucin citada, por referirse a un gasto por seguro de asistencia mdica de naturaleza
diferente al del caso bajo anlisis;
Que con relacin al reparo por obsequios a clientes, se tiene que el mismo
corresponde a la Factura N 001-00029 emitida por R&N Bumel S.R.L., por concepto
de 20 calculadoras (fs. 78), as como por la adquisicin de 24 cintas para impresora;

Que la adquisicin de 24 cintas para impresoras, resulta ser un gasto vinculado


con la generacin de la renta gravada, cumpliendo con el principio de causalidad
establecido en el artculo 37 de la Ley del Impuesto a la Renta, siendo que
adicionalmente cumple con los dems requisitos tanto formales como sustanciales
establecidos en los artculos 18 y 19 de la Ley del Impuesto General a las Ventas,
aspectos no cuestionados por la Administracin, otorgando, en consecuencia, derecho a
crdito fiscal del Impuesto General a las Ventas, por lo que corresponde revocar la
apelada en este extremo;
Que en el caso de la adquisicin de 20 calculadoras, el recurrente sostiene que
las mismas se adquirieron a efectos de ser entregadas a clientes como obsequio por las
fiestas navideas, siendo que en aplicacin del inciso q) del artculo 37 de la Ley del
Impuesto a la Renta y del inciso m) del artculo 21 de su Reglamento, que admiten la
deduccin de gastos de representacin propios del giro del negocio, incluyendo entre
ellos los obsequios a clientes, resulta arreglada a ley la deduccin de los mismos, al
encontrarse sustentados con el comprobante correspondiente, adems de tener el
propsito de mantener o mejorar su posicin en el mercado, gasto que en tal sentido se
vincula con la generacin de rentas gravadas, no obstante siendo que la Administracin
no ha verificado el lmite establecido por ley para los gastos de representacin, procede
declarar la nulidad e insubsistencia de la apelada en este extremo, a fin de que verifique
si los gastos reparados se encuentran dentro del lmite previsto en el precitado inciso q)
del artculo 37 de la Ley del Impuesto a la Renta, en cuyo caso seran deducibles para
efectos del Impuesto a la Renta;
Que la Administracin repara tambin la Factura N 448-02478 emitida por Total
Artefactos S.A. por la adquisicin de un televisor de 29 pulgadas marca Sharp, debiendo
sealarse al respecto que en el Resultado del Requerimiento N 00051560 (fs. 191
vuelta) se aprecia que con relaciona dicho comprobante, el auditor fiscal seala que: se
ha constatado la presencia de un TV a color marca Sharp de 29" en la oficina privada
del contribuyente (Notario), no haciendo anotacin alguna sobre si dicho bien
originalmente no se encontraba en las oficinas del recurrente y fue trado a ellas a su
solicitud;
Que sobre el particular cabe indicar, que constituye prctica usual que en
establecimientos abiertos al pblico, se facilite la espera de atencin ubicando un
televisor en los ambientes de atencin al pblico, lo que es susceptible de redundar en
un mejor posicionamiento en el mercado del recurrente, siendo que si bien al momento
de la verificacin fiscal el citado bien no se encontraba en la sala de espera de la
Notara, ello podra explicarse por la necesidad de realizar el acondicionamiento del
lugar, procedindose posteriormente a la reubicacin del mismo, de lo que se concluye
que dicha adquisicin se encuentra vinculada con la generacin de renta gravable,
otorgando derecho a la deduccin del gasto por depreciacin en tanto se encuentra
registrado como activo y a la utilizacin del crdito fiscal del Impuesto General a las
Ventas, por lo que corresponde revocar la apelada en el presente extremo [5];
Que asimismo, la Administracin ha reparado el crdito fiscal por concepto del
servicio de televisin por cable prestado por la empresa Cable Star S.A., anotado en el
registro de compras del recurrente en los meses de noviembre y diciembre de 2000,
consignado en los recibos Ns 9010113082, 9010116553 y 9010105896, siendo que
resulta razonable la contratacin del referido servicio a fin de brindar atenciones a los

clientes y en tanto se ha acreditado la existencia, como parte de los activos de la


empresa, de un televisor en las instalaciones del recurrente;
Que no obstante, no consta en el expediente que la Administracin haya
verificado la direccin de la prestacin efectiva del citado servicio, a fin de acreditar
que este gasto asumido como parte de los gastos de la actividad notarial, corresponde al
efectivamente brindado en el local del recurrente, por lo que corresponde declarar la
nulidad e insubsistencia de la apelada en el presente extremo debiendo aquella proceder
a constatar lo indicado, lo que no puede ser efectuado en la presente instancia al no
correr en el expediente los comprobantes Ns 9010113082, 9010116553 observados,
siendo que en caso la direccin donde se preste el servicio corresponda al local
comercial del recurrente, deber levantar el reparo [6];
Que sin perjuicio de lo expuesto, con respecto al Recibo N 9010105896 se tiene
que segn consta en la cdula de reparos correspondiente al ao 2000 (fs. 193), el
mismo ha sido anotado en el mes de diciembre de 2000 a pesar de haber sido emitido
con fecha 13 de junio de 2000, es decir, excediendo el plazo de cuatro meses establecido
en el ltimo prrafo del punto 2.1., numeral 2 del artculo 6 y en el punto 3.1., numeral
3 del artculo 10 del Reglamento de la Ley del Impuesto General a las Ventas, aprobado
por Decreto Supremo N 136-99-EF, de acuerdo, a su vez, a lo dispuesto por el inciso c)
del artculo 19 del Texto nico Ordenado de la Ley del Impuesto General a las Ventas,
aprobado por Decreto Supremo N 055-99-EF, lo que no obsta el hecho que el
recurrente pueda deducir dicho concepto como gasto para efectos del Impuesto a la
Renta, lo que depender de la verificacin que efecte la Administracin respecto de la
direccin donde se preste el citado servicio de televisin por cable;
Que respecto a los gastos de viaje a la ciudad de Lima consignados en la Factura
N 004-07342 emitida por Hotel Las Palmas S.R.L., los mismos que segn el recurrente
se habran realizado a efectos de tomar la firma del representante legal de la empresa
Lima Gas, adjuntando la declaracin jurada del Administrador de dicha empresa en la
ciudad de Arequipa, se tiene que de conformidad con lo sealado por el inciso r) del
artculo 37 de la Ley del Impuesto a la Renta, son deducibles los gastos de viaje que
sean indispensables de acuerdo con la actividad productora de renta gravable, indicando
que la necesidad del viaje quedar acreditada con la correspondencia y cualquier otra
documentacin pertinente;
Que el recurrente no ha presentado documentacin alguna que permita verificar
lo afirmado, tales como las copias de las escrituras pblicas firmadas por el funcionario
cuya firma el recurrente afirma que tom en la ciudad de Lima, correspondencia donde
se coordine la toma de las citadas firmas o la relacin de los gastos efectuados por el
recurrente en la factura emitida a Lima Gas (fs. 15), la que por el monto consignado
como valor de venta (S/.330.98), no permite concluir razonablemente que responda a un
servicio prestado fuera del despacho del Notario, siendo que la manifestacin brindada
por el Administrador de la aludida empresa a efecto de su validez, requiere ser valorada
conjuntamente con otros medio de prueba, conforme lo establece el artculo 125 del
Texto nico Ordenado del Cdigo Tributario, aprobado por Decreto Supremo N 13599-EF, lo que no ocurre en el presente caso, en el cual la indicada declaracin no se
encuentra avalada por medio probatorio alguno, por lo que corresponde confirmar la
apelada en este extremo, al no constituir crdito fiscal, ni gasto deducible;

Que con relacin al reparo por adquisicin de productos diversos


(medicamentos, agua mineral, gaseosas, revelado de fotos, caramelos, tarjetas para
telfono celular, placa recordatoria, tiles de oficina, luz de emergencia, consumos y
torre porta CDs), se tiene que en el caso de la adquisicin de medicamentos, la
Administracin repara las Facturas Ns 001 -31927 y 001-31932 emitidas el 15 de enero
de 1999 por Botica Cosmos S.A. y la Factura N 001-12731 (fs. 1) emitida el 19 de
diciembre de 2000 por Onegardo Fuentes Glvez, las mismas que corresponden a la
adquisicin de novalgina, clarityne, codypront, klaricid y antibiticos de amplio
espectro;
Que al respecto, si bien los gastos destinados a implementar un botiqun de
primeros auxilios a fin de ser utilizado por el personal, cumpliran con el principio de
causalidad regulado en el artculo 37 de la Ley del Impuesto a la Renta y por tanto
seran deducibles, en el caso de autos se observa que las adquisiciones corresponden a
medicamentos que en principio se adquieren para el tratamiento de una dolencia
especfica y no para la atencin de emergencias, lo que constituye la finalidad de un
botiqun de primeros auxilios, por lo que procede confirmar el reparo;
Que con respecto a la adquisicin de agua mineral, gaseosas y caramelos, se
tiene que es prctica usual del mercado ofrecer los mismos a los concurrentes a ciertos
establecimientos abiertos al pblico, tales como Notaras, lo que razonablemente es
susceptible de generar una mejor imagen de la empresa que los ofrece, mejorando su
posicin en el mercado, por lo que se encuentran vinculados con la generacin de renta
gravable, por lo que dicho gasto resulta cumplir con el principio de causalidad regulado
en el artculo 37 de la Ley del Impuesto a la Renta, cumpliendo asimismo con los dems
requisitos tanto formales como sustanciales establecidos en los artculos 18 y 19 de la
Ley del Impuesto General a las Ventas, para ejercer el derecho al crdito fiscal del
Impuesto General alas Ventas por lo que corresponde revocar la apelada en este
extremo;
Que en cuanto al reparo a las Facturas Ns 001-08268, 001-00022 y 001-00373
por concepto de consumos diversos (alimentos y bebidas alcohlicas),y adquisicin de
porta discos compactos, se tiene que el recurrente no precisa las razones que motivaron
tales gastos, ni su vinculacin con la generacin de la renta gravada, por lo que no
habiendo acreditado esta la existencia del nexo de causalidad exigido por el artculo 37
de la Ley del Impuesto a la Renta, respecto a la procedencia de su deduccin,
corresponde mantener el reparo;
Que con relacin al reparo al gasto por revelado de fotos, se tiene que este
tambin resulta necesario para la generacin de renta gravada en el caso del recurrente,
toda vez que su actividad como notario exige la constatacin de ciertos actos sobre los
que este debe dar fe, por lo que el indicado gasto cumple con el principio de causalidad
regulado en el artculo 37 de la Ley del Impuesto a la Renta, cumpliendo tambin con
los dems requisitos tanto formales como sustanciales establecidos en los artculos 18 y
19 de la Ley del Impuesto General a las Ventas, a efecto de su utilizacin como crdito
fiscal, por lo que corresponde revocar la apelada tambin en este extremo [7];
Que respecto a las tarjetas para telfono celular, se tiene que si bien resulta
razonable la utilizacin de un aparato de comunicaciones entre el notificador y las
oficinas del recurrente, tambin lo es que no se encuentra acreditada la entrega de

dichas tarjetas con un cargo de recepcin firmado por el indicado notificador, siendo
adems que segn lo sealado por el propio recurrente, el citado empleado cuenta con
un equipo de radio receptor y no con un telfono celular, por lo que corresponde
confirmar la apelada en este extremo;
Que con relacin al reparo a la Factura N 002-02426 emitida por Aurelio
Santander La Rosa, por concepto de una placa recordatoria, se tiene que como sustento
el recurrente indica que la misma fue adquirida a fin de ser entregada como recuerdo, al
haber sido nombrado padrino, de lo que se concluye que dicho gasto no se encuentra
vinculado con la generacin de renta gravada, constituyendo, por el contrario, un acto
de liberalidad no deducible a efecto del Impuesto a la Renta, por lo que corresponde
confirmar la apelada en este extremo;
Que el reparo por tiles de oficina corresponde a la adquisicin de lapiceros
(Factura N 001-00111), gastos que al estar vinculados con las actividades de oficina,
cumplen con el principio de causalidad regulado en el artculo 37 de la Ley del
Impuesto a la Renta, as como con los requisitos tanto formales como sustanciales
establecidos en los artculos 18 y 19 de la Ley del Impuesto General a las Ventas, que
permiten ejercer el derecho al crdito fiscal del Impuesto General a las Ventas, por lo
que corresponde revocar la apelada en este extremo;
Que con relacin al reparo por la adquisicin de una luz de emergencia (Factura
N 001-00374 emitida por Yolanda Mamani Ataucuri), adquirida para suplir los cortes
de energa elctrica en el local del recurrente, se debe sealar que el mismo constituye
un gasto necesario para la realizacin de las actividades que generan renta gravable,
cumpliendo con el principio de causalidad regulado en el artculo 37 de la Ley del
Impuesto a la Renta, as como los requisitos tanto formales como sustanciales
establecidos en los artculos 18 y 19 de la Ley del Impuesto General a las Ventas, para
ejercer el derecho al crdito fiscal del Impuesto General a las Ventas, por lo que
corresponde revocar la apelada en este extremo;
Que asimismo, la Administracin ha reparado los gastos por concepto de
honorarios por servicios recibidos (asesora tributaria, servicios de notificaciones,
escrituras pblicas, digitacin, asesora legal, publicidad y conserjera y por
mantenimiento y reparacin de equipo de cmputo), presuntamente prestados por Esther
Chambi Bueno (asesora tributaria), Jos Solrzano Apaza (servicios prestados), Alfredo
Omar Huanacuni (mantenimiento y reparacin del sistema de cmputo), Alenjandrino
Elguera (servicio de conserjera y otros), Fernando Ortiz Manrique (servicio de
escrituras pblicas), Wilder Rodrguez Apaza (asesora legal), Jos Muos Macedo
(asesora legal), Paola Karina Soller (servicio de digitacin), Jorge Luis Diez Canseco
(servicios de publicidad), Oscar Flores Caballero (servicios prestados), Ana Torres
Delgado (servicios mes de julio) y William Lpez Vsquez (servicio de notificaciones),
al estimar que los mismos no se encuentran debidamente acreditados:
Que al respecto se debe sealar que los servicios brindados por Fernando Ortiz
Manrique y Wilder Rodrguez Apaza se encuentran documentados en autos (fs. 59 a 64),
evidencia que permite concluir en la efectiva prestacin de los servicios brindados al
recurrente, como son las copias de las escrituras pblicas y recurso legal elaborados por
estos, por lo que los citados gastos resultaran deducibles para efectos del Impuesto a la

Renta, correspondiendo revocar la apelada en el presente extremo referido a los Recibos


por Honorarios Ns. 001-000009 y 001-00021;
Que sin embargo, en el caso de los dems servicios, el recurrente no adjunta
medio probatorio alguno que permita confirmar la certeza de su prestacin, siendo que
las manifestaciones brindadas por los presuntos prestadores de los servicios, requieren a
efecto de su validez ser valoradas conjuntamente con otros medios de prueba, conforme
lo establece el artculo 125 del Texto nico Ordenado del Cdigo Tributario, aprobado
por Decreto Supremo N 135-99-EF, lo que no ocurre en el presente caso, en el cual las
indicadas declaraciones juradas no se encuentran avaladas por medio probatorio alguno,
por lo que corresponde confirmar la apelada en tales extremos, al no constituir gasto
deducible;
Que en cuanto a los gastos por concepto de telefona local contenidos en los
recibos emitidos por Telefnica del Per S.A. Ns 3784053, 3784054, 3719027 y
3719026, se debe sealar que en autos, corren copias de los indicados recibos (fs. 67 a
71), en los cuales se aprecia que los mismos corresponden a los nmeros telefnicos
(54) 201515 y (54) 201500, consignando como domicilio la calle Ferrocarril N 310,
Tingo, Arequipa, que coincide con el domicilio fiscal del recurrente, segn consta en el
Comprobante de Informacin Registrada (fs. 332 a 333), siendo que adems a folio 35,
obra copia de parte de las pginas amarillas de la Gua Telefnica de la ciudad de
Arequipa, en la que se aprecia el aviso publicado por el recurrente en el que se
consignan los indicados nmeros telefnicos, informacin que ha sido corroborada en
esta instancia, de lo que se concluye que los referidos gastos por servicio de telefona
fija local se encuentran vinculados con la generacin de renta gravable, por lo que
constituyen gasto deducible, otorgando adems derecho al crdito fiscal del Impuesto
General a las Ventas, correspondiendo revocar la apelada en este extremo;
Que en cuanto al gasto sustentado en los comprobantes emitidos por Soporte
Empresarial S.R.L. (Facturas Ns 001-00543 y 001-00540), correspondientes a la
adquisicin de suministros de cmputo, reparado por tratarse de activo fijo aplicado a
resultados del ejercicio (fs. 193 y 194), se debe indicar que conforme a lo dispuesto por
el artculo 23 del Reglamento de la Ley del Impuesto a la Renta, la inversin en bienes
de uso cuyo costo por unidad no sobrepase de un cuarto (1/4) de la Unidad Impositiva
Tributaria, a opcin del contribuyente, podr considerarse como gasto del ejercicio en
que se efecte, siendo que lo expuesto no ser de aplicacin cuando los referidos bienes
de uso formen parte de un conjunto econmico o equipo necesario para su
funcionamiento;
Que sin embargo, dado que de la documentacin que obra en autos no se
desprende qu clase de suministros de cmputo fueron adquiridos por la recurrente, a
efecto de determinar si estos incrementan la vida til, el valor o el rendimiento de los
equipos de cmputo a los que correspondan, caso en el cual procedera que sean
considerados como parte del activo fijo, procede declarar la nulidad e insubsistencia de
la apelada en este extremo, debiendo la Administracin realizar la verificacin
correspondiente y emitir nuevo pronunciamiento;
Que cabe sealar que no corresponde emitir pronunciamiento respecto de los
reparos al gasto por pago de arrendamiento del local comercial del recurrente, toda vez
que tal como se aprecia en la apelada, la Administracin modific el mencionado reparo

disminuyendolo al monto aceptado por el recurrente en la etapa de fiscalizacin por


dicho concepto (fs. 163), habiendo desaparecido la controversia;
Que con relacin a las Resoluciones de Multa materia de autos, se tiene que toda
vez que las mismas se encuentran vinculadas con los reparos que han sido materia de
anlisis y que parte de los mismos han sido confirmados, revocados o declarados nulos
e insubsistentes, procede resolver en el mismo sentido, debiendo la Administracin
efectuar la reliquidacin correspondiente;
Que con respecto a la solicitud del recurrente referida a que se disponga que el
fallo que se emita en el caso materia de autos constituya jurisprudencia de observancia
obligatoria, se debe sealar que al encontrase el mismo referido a la evaluacin de la
debida acreditacin de gastos deducibles, esto es a la sustentacin de hechos y no a la
interpretacin de normas tributarias, no se encuentra en ninguno de los supuestos
establecidos por el artculo 154 del Cdigo Tributario referido a la jurisprudencia de
observancia obligatoria, por lo que resulta impertinente lo solicitado por el recurrente;
Que en cuanto a la aplicacin del artculo 170 del Cdigo Tributario, respecto a
la improcedencia de la aplicacin de intereses y sanciones, cabe mencionar que en el
presente caso no se presenta ni la interpretacin equivocada de una norma, ni la
existencia de duplicidad de criterio por parte de la Administracin en la aplicacin de la
norma, nicos aspectos establecidos por el precitado artculo que dan lugar a la
inaplicacin de intereses y sanciones, por lo que no resulta atendible la solicitud del
recurrente;
Que debe dejarse constancia que mediante escrito con firma debidamente
legalizada del 31 de mayo de 2003 (fs. 331), el recurrente formul desistimiento de su
solicitud de informe oral contenida en su recurso de apelacin, por lo que habindose
verificado el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artculo 130 del Cdigo
Tributario, procede aceptar el desistimiento formulado;
Con las vocales Flores Talavera, Mrquez Pacheco y Caller Ferreyros, a quien se
llam para completar Sala, e interviniendo como ponente la vocal Flores Talavera;
RESUELVE:
1. DECLARAR NULA E INSUBSISTENTE la Resolucin de Intendencia N
056-4-01768/SUNAT del 31 de julio de 2002 en el extremo referido a los reparos por
servicio de televisin por cable consignado en los recibos Ns 9010113082, 9010116553
y 9010105896 emitidos por Cable Star S.A., los gastos por concepto de obsequio de 20
calculadoras contenido en la Factura N 001-00029 y la adquisicin de suministros de
cmputo mediante las Facturas Ns 001-00543 y 001-00540 emitidas por Soporte
Empresarial S.R.L., as como de las Resoluciones de Multa emitidas.
2. CONFIRMARLA en el extremo de los reparos por seguro de vida del
recurrente (Factura N 008-104372), por gastos de viaje a la ciudad de Lima (Factura N
004-07342), por adquisicin de tarjetas para telfono celular (Facturas Ns 001-00484 y
001-00302), por adquisicin de placa recordatoria (Factura N 002-02426), por
consumos y adquisicin de porta discos compactos (Facturas Ns 001-08268, 00100022 y 001-00373), por servicios profesionales prestados Esther Chambi Bueno, Jos

Solrzano Apaza, Alfredo Omar Huanacuni, Alenjandrino Elguera, Jos Muos


Macedo, Paola Karina Soller, Jorge Luis Diez Canseco, Oscar Flores Caballero, Ana
Torres Delgado y William Lpez Vsquez y la adquisicin de medicamentos mediante
Facturas Ns 001-31927 y 001-31932 de Botica Cosmos S.A. y la Factura N 001-12731
de Onegardo Fuentes Glvez; y
3. REVOCARLA en lo dems que contiene.
Regstrese, comunquese y remtase a la Superintendencia Nacional de
Administracin Tributaria para sus efectos.
FLORES TALAVERA; MRQUEZ PACHECO; CALLER FERREYROS.

EL SERVICIO DE TAXIS Est exonerado del IGV?


RTF. N 04140-1-2004
TRIBUNAL FISCAL
Interesado
:
Taxi Seguro S.A
Asunto
:
Impuesto General a las Ventas y multas
Fecha
:
18 de junio del 2004 (Publicada en http://tribunal.mef.gob.pe)
El servicio que prestan las empresas de taxi califica como de transporte pblico y en tal
sentido, se encuentra comprendido en el supuesto de exoneracin a que se refiere el
numeral 2 del Apndice II de la Ley del Impuesto General a las Ventas (IGV). Adems,
aun en el caso que el servicio de taxis fuese brindado desde un lugar determinado, en el
que las partes acordaran el punto fijo de destino y una retribucin, ello no desvirta de
modo alguno su carcter pblico, dado que cualquier persona puede acceder a l, por
estar dirigido a todo aquel que necesite el servicio.
EXPEDIENTE N:419-2003
INTERESADO

ASUNTO

Impuesto General a las Ventas y multas

TAXI SEGURO S.A.

PROCEDENCIA

FECHA

Lima, 18 de junio de 2004

Lima

Vista la apelacin interpuesta por TAXI SEGURO S.A. contra la Resolucin de


Intendencia N 025-418105/SUNAT del 29 de agosto de 2002, emitida por la
Intendencia Regional Lima de la Superintendencia Nacional de Administracin
Tributaria, que declara infundada la reclamacin formulada contra las Resoluciones de
Determinacin Ns. 022-03-0005492 a 022-03-0005524 y las Resoluciones de Multa
Ns. 022-02-0009732 a 022-02-0009765, giradas por Impuesto General a las Ventas de

enero de 1999 a setiembre de 2001 y por la comisin de la infraccin tipificada en el


numeral 1 del artculo 178 del Cdigo Tributario [1];
CONSIDERANDO:
Que la recurrente alega que el servicio de taxi se encuentra exonerado del
Impuesto General a las Ventas, al tratarse de un servicio pblico de pasajeros prestado
dentro del pas, citando diversas resoluciones del Tribunal Fiscal que sustentan su
argumento;
Que la Administracin sostiene que en virtud de lo dispuesto por la Resolucin
del Tribunal Fiscal N 6163-97, el servicio de taxi se encuentra gravado con el Impuesto
General a las Ventas al originarse en un contrato privado en el que las partes acuerdan
libremente el punto de destino y la retribucin, por lo que no califica como un servicio
pblico, precisando que las resoluciones citadas por la recurrente al no tener el carcter
de observancia obligatoria no son aplicables;
Que el asunto de controversia consiste en determinar si el servicio de taxi que
presta la recurrente se encuentra exonerado del Impuesto General a las Ventas;
Que el numeral 2 del Apndice II de la Ley del Impuesto General a las Ventas,
aprobada por Decreto Legislativo N 821, vigente durante los perodos acotados,
dispone que el servicio de transporte pblico de pasajeros dentro del pas, con excepcin
del transporte areo se encuentra exonerado del referido impuesto;
Que mediante Acuerdo de este Tribunal de fecha 23 de octubre de 1997, se
estableci que el servicio de transporte que prestan las empresas de taxi califica como
un servicio de transporte pblico y en tal sentido, se encuentra comprendido en el
supuesto de exoneracin a que se refiere el numeral 2 del Apndice II de la Ley del
Impuesto General a las Ventas;
Que el criterio del Acuerdo antes citado, tiene carcter vinculante para todos los
vocales de este Tribunal, conforme con lo establecido por el Acuerdo recogido en el
Acta de Reunin de Sala Plena N 2002-10, suscrita con fecha 17 de setiembre de 2002;
Que segn se advierte, con la mencionada decisin el Tribunal Fiscal modific
lo establecido en la Resolucin N 616-3-97, en la que se sustenta la apelada para efecto
de considerar al servicio de taxi como un servicio gravado con el Impuesto General a las
Ventas;
Que a mayor abundamiento cabe indicar que mediante las Resoluciones Ns
973-3-98, 0181-1-2000, 839-2-2000 y 1981-2-2002, este Tribunal ha dejado establecido
que aun en el caso que el servicio de taxi fuese brindado desde un lugar determinado, en
el que las partes acordaran el punto fijo de destino y una retribucin, ello no desvirta
en modo alguno su carcter pblico, dado que cualquier persona puede acceder a l, por
estar dirigido simultneamente a todo aquel que necesite el servicio [2];
Con los vocales Cogorno Prestioni, Cassalino Manarelli e interviendo como
ponente el vocal Lozano Byrne;

RESUELVE:
REVOCAR la Resolucin de Intendencia N 025-4-18105/SUNAT del 29 de
agosto de 2002, debindose dejar sin efecto las Resoluciones de Determinacin Ns.
022-03-0005492 a 022-03-0005524 y las Resoluciones de Multa Ns. 022-02-0009732 a
022-02-0009765.
REGSTRESE, COMUNQUESE Y DEVULVASE a la Intendencia Regional
Lima de la Superintendencia Nacional de Administracin Tributaria, para sus efectos.

SI EN EL EJERCICIO ANTERIOR SE EFECTUARON OPERACIONES


HABITUALES En el siguiente ejercicio se le considerar como contribuyente?
RTF. N 04217-5-2004
TRIBUNAL FISCAL
Interesado
:
Jos Ramiro Jara Tapia
Asunto
:
Impuesto a la Renta y multa
Fecha
:
23 de junio del 2004 (Publicada en http://tribunal.mef.gob.pe)
Al haber realizado el recurrente cuatro compras y tres ventas en el ejercicio de 1999,
corresponde considerarlo contribuyente de rentas de tercera categora en el ejercicio
2000, por la venta que se realiz en dicho ejercicio; estando obligado a abonar el pago a
cuenta del impuesto que, en definitiva, corresponda por el ejercicio gravable.
EXPEDIENTE N:4552-03
INTERESADO

ASUNTO

Impuesto a la Renta y multa

JOS RAMIRO JARA TAPIA

PROCEDENCIA

FECHA

Lima, 23 de junio de 2004

Arequipa

VISTA la apelacin interpuesta por JOS RAMIRO JARA TAPIA contra la


Resolucin de Intendencia N 056-4-02165/SUNAT emitida el 27 de junio de 2003 por
la Intendencia Regional Arequipa de la Superintendencia Nacional de Administracin
Tributaria, que declar improcedente la reclamacin interpuesta contra las Resoluciones
de Determinacin Ns. 054-03-0005206 y 054-03-0005207 emitidas por intereses de
pagos a cuenta del Impuesto a la Renta de julio de 1999 y enero de 2000, y contra Ia
Resolucin de Multa N 054-02-0011418, girada por la infraccin tipificada en el
numeral 1) del artculo 176 del Cdigo Tributario [1].
CONSIDERANDO:

Que el recurrente seala que la adquisicin de cuatro inmuebles y su posterior


transferencia a favor de sus sobrinos no ha tenido objeto mercantil, ya que dichas
transferencias se realizaron con la finalidad de formalizar la transferencia de propiedad
fijando para ello precios de venta simblicos inferiores a los de adquisicin, dado que
en realidad quera donarlos, por tanto al no ser comerciante y no tener habitualidad en
las operaciones no tiene la obligacin de cumplir con las formalidades y pago del
Impuesto a la Renta.
Que la Administracin seala que la manifestacin del contribuyente en el
sentido que las transferencias que aparecen registradas a su nombre y que se encuentran
elevadas a escritura pblica seran el realidad donaciones carece de mrito probatorio,
no habindose probado que son actos jurdicos simulados, por lo que al haber efectuado
cuatro adquisiciones de inmuebles con fecha 13 de julio de 1999 mediante las Escrituras
Pblicas Ns 374, 375, 376 y 378 as como cuatro transferencias con fechas 31 de julio
de 1999 y 19 de enero de 2000 segn Escrituras Pblicas Ns 431, 433, 434 y 935 se
encontraba dentro del supuesto de habitualidad contenido en el artculo 4 del Texto
nico Ordenado de la Ley de Impuesto a la Renta.
Que al respecto, de acuerdo con el literal c) del artculo 3 del Texto nico
Ordenado de la Ley de Impuesto a la Renta, aprobado por Decreto Supremo N 054-99EF, constituan rentas gravadas los ingresos, cualquiera fuera su denominacin, especie
o forma de pago, provenientes de los resultados de ventas, cambio o disposicin
habitual de bienes.
Que conforme con el inciso a) del artculo 4 del citado texto, exista habitualidad
en la enajenacin de bienes hecha por personas naturales, tratndose de inmuebles,
cuando el enajenante hubiera efectuado en el curso del ejercicio, en el ejercicio
precedente o en ambos, por lo menos dos compras y dos ventas de inmuebles.
Que, asimismo, el literal d) del artculo 28 del indicado texto, estableca que eran
rentas de tercer categora el resultado de la enajenacin de bienes a que se ha hecho
referencia en el considerando anterior.
Que de autos se aprecian los Testimonios de las Escrituras Pblicas Ns. 374-99,
375-99, 376-99 y 378-99, de cuya lectura se observa que el recurrente adquiri con
fecha 13 de julio de 1999 cuatro (4) inmuebles ubicados en Calle Danubio Manzana H14 de la Cooperativa de Vivienda N 58 de la Urbanizacin Manuel Prado, Calle
Uruguay N 202 - Alto Selva Alegre, Jos Santos Chocano N 251, Umacollo, Lote N
162 Manzana K, y Avenida Alfonso Ugarte N 242.
Que, asimismo, se aprecian los Testimonios de las Escrituras Pblicas Ns. 43199, 433-99, 434-99 y 935-2000 por las cuales el recurrente transfiri los inmuebles
citados en el prrafo anterior con fecha 31 de julio de 1999 y 19 de enero de 2000.
Que en ese sentido, de acuerdo con las normas que regulan el Impuesto a la
Renta, el recurrente se encuentra dentro del supuesto de habitualidad al haber realizado
ms de dos (2) compras y dos (2) ventas en el curso del ejercicio, razn por la cual se
encuentran gravadas las rentas obtenidas a partir de la tercera venta realizada en el
ejercicio 1999, conforme lo ha determinado la Administracin, siguiendo el criterio

establecido en la Ley del Impuesto a la Renta y el artculo 2 de su reglamento, aprobado


por Decreto Supremo N 122-94-EF y normas modificatorias.
Que de igual forma al haberse realizado cuatro (4) compras y tres (3) ventas en
el ejercicio precedente, esto es 1999, tambin corresponde considerarlo como
contribuyente de rentas de tercera categora en el ejercicio 2000 por la venta que se
realiz en dicho ejercicio.
Que ahora bien, segn lo dispuesto por el artculo 85 de la Ley del Impuesto a la
Renta, los contribuyentes que obtuvieran rentas de tercera categora deban abonar con
carcter de pago a cuenta del impuesto que en definitiva les corresponda por el
ejercicio gravable, dentro de los plazos previstos en el Cdigo Tributario, cuotas
mensuales que determinaran, entre otros sistemas, considerando el dos (2) por ciento de
los ingresos netos obtenidos en el mes, supuesto que es de aplicacin en este caso, al no
haber tenido renta imponible en el ejercicio anterior y el precedente al anterior [2].
Que cabe sealar que tal como se ha establecido en la R.T.F. N 158-4-2003 de
fecha 15 de enero de 2003, si bien los pagos a cuenta se vinculan a la obligacin
principal (Impuesto a la Renta anual), constituyen obligaciones independientes, por lo
que el recurrente se encontraba obligado a cumplir con ellos aun cuando al final del
ejercicio se determinara que no haba renta imponible. No obstante, teniendo en cuenta
que a la fecha se ha producido el vencimiento de la obligacin principal, procede
mantener la cobranza solo de los intereses correspondientes a la omisin detectada,
conforme al artculo 34 del Texto nico Ordenado del Cdigo Tributario aprobado por
el Decreto Supremo N 135-99-EF.
Que respecto a la Resolucin de Multa N 054-02-0011418 emitida por la
infraccin prevista por el numeral 1) del artculo 176 del referido Cdigo Tributario,
esto es, por no presentar la declaracin que contenga la determinacin del pago a cuenta
mensual de enero de 2000, debe sealarse que de acuerdo con el cronograma para la
declaracin y pago de obligaciones tributarias correspondientes al ao 2000 establecido
mediante Resolucin de Superintendencia N 001-2000/SUNAT, en el caso de
contribuyentes como el recurrente cuyo ltimo dgito de su nmero de RUC era 6, el
plazo para presentar la declaracin jurada del mes de enero venca el 9 de febrero de
2000, no obstante, conforme con el cierre del Requerimiento N 00079270 notificado el
6 de febrero de 2003 el recurrente no lo hizo, incurriendo en la infraccin prevista en el
numeral 1) del artculo 176, del Cdigo Tributario.
Con las vocales Chau Quispe, Olano Silva y Caller Ferreyros, a quien se llam
para completar Sala, e interviniendo como ponente la vocal Olano Silva.
SE RESUELVE
CONFIRMAR la Resolucin de Intendencia N 056-4-02165/SUNAT de 27 de
junio de 2003. Regstrese, comunquese y remtase a la SUNAT, para sus efectos.

DERECHO CIVIL PATRIMONIAL


SI LA HIPOTECA GARANTIZA OBLIGACIONES DE CARCTER GENERAL
Podr garantizar ttulos valores girados con posterioridad a su otorgamiento?
SI SE PAGA LA DEUDA GARANTIZADA POR UNA HIPOTECA SBANA Y SE
CONSTITUYE OTRA HIPOTECA PARA GARANTIZAR UNA SIMILAR Se tendr
que levantar la primera garanta?

SI LA HIPOTECA GARANTIZA OBLIGACIONES DE CARCTER GENERAL


Podr garantizar ttulos valores girados con posterioridad a su otorgamiento?
CAS. N 3481-2002 UCAYALI
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPBLICA
Demandante :
Banco Continental
Demandado :
Esquina del Pan EIRL.
Asunto
:
Ejecucin de garanta hipotecaria
Fecha
:
06 de julio del 2004 (El Peruano, 02/11/2004)
Si las obligaciones garantizadas por la hipoteca son de carcter general, no garantizando
esta ttulos transmisibles por endoso, no resulta pertinente exigir al acreedor que se
consignen las caractersticas de ttulos valores que fueron aceptados con posterioridad al
otorgamiento del crdito hipotecario, ms an si se tiene en cuenta que el ttulo de
ejecucin lo constituye la escritura pblica de constitucin de garanta hipotecaria y no
los ttulos valores. De esta forma, en el presente caso, se ha incurrido en la causal
denunciada en casacin, al haberse aplicado indebidamente el artculo 1108 del Cdigo
Civil.

CAS. N 3481-2002 UCAYALI.


Lima, seis de julio del dos mil cuatro.- La Sala Civil Permanente de la Corte
Suprema de Justicia de la Repblica, vista la causa en la fecha, y producida la votacin
correspondiente de acuerdo a ley, emite la siguiente sentencia: 1.- MATERIA DEL
RECURSO: Es materia del presente recurso la resolucin de vista de fojas doscientos
trece, su fecha diecisiete de setiembre del dos mil dos, expedida por la Sala Mixta de la
Corte Superior de Justicia de Ucayali, que confirmando la resolucin apelada de fojas
ciento sesentisiete, su fecha diecisiete de julio del mismo ao; declara fundada en parte
la contradiccin; con lo dems que contiene. 2.- FUNDAMENTOS POR LOS CUALES
SE HA DECLARADO PROCEDENTE EL RECURSO: Admitido el recurso de
casacin a fojas doscientos veintinueve por resolucin de fecha nueve de octubre del
dos mil dos, fue luego declarado procedente mediante auto fechado el doce de junio del
dos mil tres; la procedencia de dicho recurso de casacin interpuesto por el Banco
Continental, se bas en que la entidad impugnante denuncia y que la Sala Superior ha
aplicado de manera indebida el artculo 1108 del Cdigo Civil, sosteniendo que la
hipoteca que se viene ejecutando es una de carcter general que puede garantizar
obligaciones contenidas o no en los pagars, as como en otros documentos de crdito.
Por otro lado, acusa que se ha inaplicado el artculo 172 de la Ley 26702, afirmando que
esa norma debi aplicarse por cuanto se trata de una hipoteca cuyo objeto es garantizar
obligaciones de carcter general, respaldando deudas y obligaciones directas e
indirectas. 3.- CONSIDERANDOS: Primero: El artculo 1108 del Cdigo Civil
establece que la escritura de constitucin de hipoteca para garantizar ttulos
transmisibles por endoso o al portador, consignar adems de las circunstancias propias
de la constitucin de hipoteca, las relativas al nmero y valor de los ttulos que se
emitan y que garanticen la hipoteca; la serie o series a que correspondan; la fecha o
fechas de la emisin; el plazo y forma en que deben ser amortizados; la designacin de
un fideicomisario; y las dems que sirvan para determinar las condiciones de dichos
ttulos. Segundo: En el caso de autos, se ha declarado fundada la contradiccin
formulada por los ejecutados, considerando que la obligacin que da origen a la garanta
hipotecaria se encuentra contenida en dos pagars, y que las obligaciones han sido
determinadas en cada ttulo valor y no en el de garanta hipotecaria, por lo que dicho
ttulo no contiene la obligacin determinada, asimismo, que existe inexigibilidad de la
obligacin por falta de requisitos formales, de conformidad con el artculo 1108 del
Cdigo sustantivo. Tercero: Conforme se desprende de la clusula cuarta de la escritura
pblica de constitucin de garanta hipotecaria corriente a fojas trece, sta ha sido
constituida con el fin de garantizar el pago de deudas y responsabilidades en general,
hasta por la suma de veintids mil dlares americanos que tiene o pudiere tener el
deudor frente al Banco, por concepto de descuentos, pagars, aceptaciones, advance
accounts, avales, crditos en cuenta corriente, crditos documentarlos, fianzas otorgadas
para garantizar obligaciones de terceros a favor del Banco y otras ms, aun cuando por
estos conceptos la responsabilidad del deudor excediera la mencionada suma de dinero.
Cuarto: Siendo esto as, las obligaciones garantizadas por dicha escritura pblica son
obligaciones de carcter general, no garantiza ttulos transmisibles por endoso, en
consecuencia, no resulta pertinente exigir al acreedor que se consignen caractersticas de
pagars que fueron aceptados con posterioridad al otorgamiento del crdito hipotecario,
ms aun si se tiene en cuenta que el ttulo de ejecucin lo constituye la escritura pblica
de constitucin de garanta hipotecaria y no los ttulos valores, por lo que en el presente

caso, se ha incurrido en la causal denunciada en casacin al haberse aplicado


indebidamente el artculo 108 del Cdigo Civil, resultando por ende, fundado este
extremo del recurso [1]. Quinto: En cuanto a la segunda causal invocada sobre la
inaplicacin del artculo 172 de la Ley 26702 que establece que con excepcin de las
hipotecas vinculadas a instrumentos hipotecarios, los bienes dados en hipoteca, prenda o
warrant en favor de una empresa del sistema financiero, respaldan todas las deudas y
obligaciones directas e indirectas, existentes o futuras, asumidas para con ella por quien
los afecte en garanta o por el deudor, salvo estipulacin en contrario; debe precisarse
que, estando a lo establecido en los considerandos precedentes, respecto de que la
garanta hipotecaria garantiza obligaciones de carcter general, s resulta aplicable al
caso de autos la norma invocada, por lo que al no haber sido as, se ha incurrido en el
supuesto de la causal denunciada [2]. 4.- DECISIN: Estando a las conclusiones
precedentes y de conformidad con el artculo 396 inciso 1 del Cdigo Procesal Civil:
declararon FUNDADO el recurso de casacin interpuesto por el Banco Continental,
obrante a fojas doscientos veintisis; en consecuencia CASAR la sentencia de vista de
fojas doscientos trece, su fecha diecisiete de setiembre del dos mil dos, y actuando en
sede de instancia REVOCARON la apelada de fojas ciento sesentisiete, su fecha
diecisiete de julio del mismo ao, que declara fundada en parte la contradiccin; y
REFORMNDOLA declararon infundada dicha contradiccin, ordenando que se lleve
a cabo la ejecucin; CONFIRMNDOLA en lo dems que contiene; en los seguidos
con La Esquina del Pan Empresa Individual de Responsabilidad Limitada y otro, sobre
ejecucin de garanta hipotecaria; DISPUSIERON la publicacin de la presente
resolucin en el Diario Oficial El Peruano, bajo responsabilidad; y los devolvieron.
SS. ALFARO LVAREZ, CARRIN LUGO, AGUAYO DEL ROSARIO,
PACHAS VALOS, BALCZAR ZELADA.

SI SE PAGA LA DEUDA GARANTIZADA POR UNA HIPOTECA SBANA Y SE


CONSTITUYE OTRA HIPOTECA PARA GARANTIZAR UNA SIMILAR Se tendr
que levantar la primera garanta?
CAS. N 3607-2002 CUSCO
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPBLICA
Demandante :
Empresa Gnesis E.I.R.L.
Demandado :
Banco Wiese Sudameris
Asunto
:
Cumplimiento de obligacin
Fecha
:
12 de julio de 2004 (El Peruano, 02/11/2004)
Es obligacin del demandado cancelar o levantar la hipoteca, toda vez que,
interpretando el primer prrafo del artculo 172 de la Ley N 26702, en concordancia
con el artculo 1099 inciso 2 del Cdigo Civil, se colige que dos garantas hipotecarias
constituidas separadas e individualmente no pueden garantizarse entre s, con los
mismos bienes. Si se otorg una segunda garanta hipotecaria a fin de garantizar
crditos hasta por una cantidad mayor que la primera hipoteca, no constituye una
ampliacin de la primera, sino una hipoteca totalmente independiente de aquella.

CAS. N 3607-2002 CUSCO.


Lima, doce de julio del dos mil cuatro.- La Sala Civil Permanente de la Corte
Suprema de Justicia de la Repblica; vista la causa en la fecha y producida la votacin
con arreglo a ley, emite la siguiente sentencia: 1.- MATERIA DEL RECURSO: Se trata
del recurso de casacin interpuesto por el Banco Wiese Sudameris, contra la resolucin
de vista de fojas doscientos cinco, su fecha veinte de agosto del dos mil dos, expedida
por la Segunda Sala Civil de la Corte Superior de Justicia del Cusco, que revocando la
sentencia apelada de fojas ciento cuarentisiete, su fecha veintisis de marzo del mismo
ao, que declara infundada la demanda; la reforma, declarando fundada la referida
demanda; con lo dems que contiene. 2.- FUNDAMENTOS POR LOS CUALES SE
HA DECLARADO PROCEDENTE EL RECURSO: Admitido el recurso de casacin a
fojas doscientos veintisis, fue declarado procedente mediante auto de fecha veinticinco
de junio del dos mil tres, por la causal contenida en el inciso 1 del artculo 386 del
Cdigo Procesal Civil, respecto a la interpretacin errnea de normas de derecho
material, denunciando que la Sala Civil Superior ha interpretado de manera errada el
artculo 172 de la Ley 26702. Seala al respecto, que dicho Colegiado emite un fallo
errado al pretender aplicar al presente caso la excepcin contenida en la norma
invocada, inclusive utilizando el mtodo sistemtico por comparacin como seala el
segundo considerando de la recurrida, ello como resultado de una errnea
interpretacin; en primer lugar como si dicho dispositivo legal fuera aplicable a las
hipotecas vinculadas a instrumentos hipotecarios, encontrndose aquellas exceptuadas
del alcance de la norma en cuestin, y en segundo lugar confiriendo a las hipotecas
constituidas a favor de la entidad impugnante dicha naturaleza; pues como se advierte
de las escrituras pblicas del veintiuno de enero de mil novecientos noventinueve y
quince de marzo del mismo ao, son hipotecas generales y no vinculadas a instrumentos
hipotecarios, siendo por tanto de correcta aplicacin el numeral 172 de la Ley 26702. 3.CONSIDERANDOS: Primero: El artculo 172 de la Ley de Bancos establece que con
excepcin de las hipotecas vinculadas a instrumentos hipotecarios, los bienes dados en
hipoteca, prenda o warrant en favor de una empresa del sistema financiero, respaldan
todas las deudas y obligaciones directas e indirectas, existentes o futuras, asumidas para
con ella por quien los afecte en garanta o por el deudor, salvo estipulacin en contrario.
Segundo: En el caso de autos, la escritura de garanta hipotecaria de fecha veintiuno de
enero de mil novecientos noventinueve que corre a fojas nueve ha sido otorgada para
garantizar un crdito de treinta mil dlares americanos en virtud de lo cual al
demandante se le otorg un crdito por dieciocho mil dlares americanos, importe por el
cual se suscribi un pagar que corre a fojas ciento doce, el cual fue cancelado en su
integridad conforme se desprende la liquidacin efectuada por el Banco demandado que
corre a fojas dieciocho que incluye incluso el pago por intereses, en virtud de la cual se
expidi la nota de dbito de fojas diecisiete por la suma de dieciocho mil quinientos
veintids punto cuarentin dlares americanos, con lo que ha acreditado que el citado
pagar ha sido cancelado con fecha veintitrs de marzo de mil novecientos
noventinueve y con ello el crdito otorgado por la primera escritura pblica de garanta
hipotecaria, lo cual adems ha sido corroborado con la propia confesin del
representante de la entidad demandada en audiencia de pruebas, donde reconoce que el
primer crdito ha sido cancelado. Tercero: Siendo ello as, es obligacin de la
demandada cancelar o levantar la hipoteca del referido inmueble, toda vez que
interpretando el primer prrafo del artculo 172 de la Ley 26702, en concordancia con el
artculo 1099 inciso 2 del Cdigo Civil [1], se colige que dos garantas hipotecarias

constituidas separadas e individualmente no pueden garantizarse entre s, con los


mismos bienes; toda vez fue con posterioridad que se suscribi con fecha quince de
marzo de mil novecientos noventinueve que se otorg una segunda garanta hipotecaria
a fin de garantizar crditos hasta por la suma de ciento setentisis mil ochocientos
veinticuatro dlares americanos, no siendo esta una ampliacin de la primera, sino una
hipoteca totalmente independiente de aquella [2]. Cuarto: Si bien las hipotecas
otorgadas por la demandante son de ndole general, tambin es cierto que en el caso de
autos debe tenerse en cuenta, en virtud de lo dispuesto por el artculo 168 del Cdigo
Civil que el acto jurdico debe ser interpretado de acuerdo con lo que se haya expresado
en l y segn el principio de la buena fe, por tanto, no puede pretender la entidad
recurrente mantener vigente una garanta hipotecaria si el crdito que garantizaba ya ha
sido cancelado. ms aun si se tiene en cuenta que la segunda garanta hipotecaria no
constituye una aplicacin ni modificacin de la primera, sino que es una totalmente
independiente. Quinto: En consecuencia, la Sala de mrito s ha efectuado una correcta
interpretacin de la norma invocada en casacin, en concordancia con las normas de
derecho material antes citadas, no habindose incurrido, por tanto, en la casual in
iudicando denunciada en casacin. 4.- DECISIN: Por las consideraciones expuestas y
estando a lo establecido en los artculos 397, 398 y 399 del Cdigo Procesal Civil:
declararon INFUNDADO el recurso de casacin de fojas doscientos diecinueve,
interpuesto por el Banco Wiese Sudameris; en consecuencia NO CASAR la resolucin
de vista de fojas doscientos cinco, su fecha veinte de agosto del dos mil dos;
CONDENARON a la entidad recurrente al pago de la multa de una Unidad de
Referencia Procesal, as como de las costas y costos originados en la tramitacin del
presente recurso; en los seguidos por la Empresa Gnesis Empresa Individual de
Responsabilidad Limitada, sobre cumplimiento de obligacin; DISPUSIERON la
publicacin de la presente resolucin en el Diario Oficial El Peruano, bajo
responsabilidad; y los devolvieron.
SS. ALFARO LVAREZ, CARRIN LUGO, AGUAYO DEL ROSARIO,
PACHAS VALOS, BALCZAR ZELADA.

DERECHO COMERCIAL
SI SE ACREDITA POR OTROS MEDIOS QUE LA LETRA DE CAMBIO FUE
EMITIDA EN GARANTA Pierde el mrito ejecutivo?

SI SE ACREDITA POR OTROS MEDIOS QUE LA LETRA DE CAMBIO FUE


EMITIDA EN GARANTA Pierde el mrito ejecutivo?
CAS. N 3049-2002 LIMA
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPBLICA
Demandante :
Juan Prez Espinoza
Demandado :
TRANSPERSA S.A.
Asunto
:
Obligacin de dar suma de dinero
Fecha
:
16 de junio de 2004 (El Peruano, 02/11/2004)
Si se acredita que la letra de cambio, materia del proceso ejecutivo, fue girada en
garanta del cumplimiento de la obligacin a cargo de los demandados-compradores y
su emisin no tena como fin la circulacin, el documento puesto a cobro carece de
idoneidad para promover un proceso ejecutivo al no constituir un ttulo valor, en la
forma que establece el artculo 1 de la Ley N 16587.
CAS. N 3049-2002 LIMA.
Lima, diecisis de junio del dos mil cuatro.- La Sala Civil Permanente de la
Corte Suprema de Justicia de la Repblica; vista la causa en la fecha y producida la
votacin con arreglo a ley, emite la siguiente sentencia: 1. MATERIA DEL RECURSO:
Se trata del recurso de casacin interpuesto por don Juan Prez Espinoza, contra la
resolucin de vista de fojas ciento cuarentiocho, su fecha trece de agosto del dos mil
dos, expedida por la Quinta Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima, que
confirmando la resolucin apelada de fojas ciento siete, su fecha veintiocho de febrero
del mismo ao, declara fundada la contradiccin de fojas cuarenticuatro; con lo dems
que contiene. 2.- FUNDAMENTOS POR LOS CUALES SE HA DECLARADO
PROCEDENTE EL RECURSO: Admitido el recurso de casacin a fojas ciento
sesenticinco, fue declarado procedente mediante auto de fecha veintisiete de marzo del
dos mil tres, por la causal contenida en el inciso 1 del artculo 386 del Cdigo Procesal
Civil, respecto a la interpretacin errnea de normas de derecho material; alega que la
Sala Civil Superior ha efectuado una errada interpretacin del artculo 1 de la Ley de
Ttulos Valores nmero 16587, sosteniendo que en el quinto considerando de la
recurrida se indica que la letra de cambio que giran los compradores no constituye ttulo
valor, pues fue girada nicamente en garanta del cumplimiento de una obligacin, en
tal virtud, la emisin de la citada cambial no tena como fin la circulacin; ante dicho

fundamento el recurrente seala que el hecho que en un contrato que no es parte de la


pretensin ejecutiva ni medio vlido y pertinente de probanza, se haya sealado que la
cartular ha sido emitida en garanta, no enerva en nada su mrito ejecutivo de pago ni su
calidad de promesa de pago, puesto que existe en materia civil, a travs del artculo
1233 del Cdigo Civil [1], la figura de pago con ttulos valores; resaltndose adems
que as la cartular haya sido emitida en garanta no quiere decir que no sea destinada a
la circulacin; agrega tambin, que en nuestro ordenamiento legal no existe la figura de
ttulos valores emitidos en garanta y que esta acepcin no puede ser tomada como
vlida; finalmente, indica a su criterio cul es la correcta interpretacin de la norma
invocada. 3.- CONSIDERANDOS: Primero: La Ley de Ttulos Valores nmero 16587
establece en su artculo 1 que el documento que represente o contenga derechos
patrimoniales tendr la calidad y los efectos del ttulo valor solo cuando est destinado a
la circulacin, rena los requisitos formales esenciales que, por imperio de la ley, le
correspondan segn su naturaleza; asimismo, preceptua que si faltare alguno de dichos
requisitos, el ttulo valor perder su carcter de tal, quedando a salvo los efectos del acto
jurdico que hubiere dado origen a su emisin o transferencia. Segundo: Del contrato de
independizacin de inmueble y compra venta con reserva de propiedad celebrado entre
las partes se convino que el valor del inmueble que ascenda a ciento cuarentisiete mil
dlares americanos seran pagados en la forma siguiente: a) sesenta mil seiscientos
cincuenta dlares americanos a la firma del contrato; b) treinta mil dlares americanos
en bienes y c) cincuentisis mil trescientos cincuenta dlares americanos en efectivo al
quince de setiembre de mil novecientos noventinueve. Tercero: En la clusula quinta del
contrato antes citado se establece que a efectos de garantizar el cumplimiento de la
obligacin, los compradores giran una letra de cambio por el monto de cincuentisis mil
trescientos cincuenta dlares americanos. Cuarto: De lo expuesto se concluye que la
letra de cambio materia del presente proceso ejecutivo, fue girada en garanta del
cumplimiento de la obligacin que quedaba a cargo de los demandados-compradores, en
tal virtud la emisin de la citada cambial no tenia como fin la circulacin, por lo que el
documento puesto a cobro, carece de idoneidad para promover un proceso ejecutivo por
no constituir un ttulo valor, en la forma que establece el artculo 1 de la Ley N 16587,
siendo esta la correcta interpretacin de la mencionada norma y que ha sido asumida por
el Colegiado Superior [2]. 4.- DECISIN: Por las consideraciones expuestas y estando
a lo establecido en los artculos 397, 398 y 399 del Cdigo Procesal Civil [3]:
declararon INFUNDADO el recurso de casacin de fojas ciento cincuentinueve,
interpuesto por don Juan Prez Espinoza; en consecuencia NO CASAR la resolucin de
vista de fojas ciento cuarentiocho, su fecha trece de agosto del dos mil dos;
CONDENARON al recurrente al pago la multa de dos Unidades de Referencia
Procesal, as como de las costas y costos originados en la tramitacin del presente
recurso; en los seguidos con TRANSPERSA Sociedad Annima, sobre obligacin de
dar suma de dinero; DISPUSIERON la publicacin de la presente resolucin en el
Diario Oficial El Peruano, bajo responsabilidad; y los devolvieron.
SS. ALFARO LVAREZ, CARRIN LUGO, AGUAYO DEL ROSARIO,
PACHAS VALOS, BALCZAR ZELADA.

DERECHO PROCESAL CIVIL


PARA DEMANDAR EN NOMBRE DE UN PATRIMONIO AUTNOMO: Se debe
sealar que se hace en inters de este?
CUANDO SE CONSTITUYEN DOS HIPOTECAS EN BENEFICIO DE UN MISMO
DEUDOR PRINCIPAL Se pueden ejecutar en un solo proceso?

PARA DEMANDAR EN NOMBRE DE UN PATRIMONIO AUTNOMO Se debe


sealar que se hace en inters de este?
CAS. N 2961-2003 SANTA
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPBLICA
Demandante :
Lady Mercedes Camones Soriano y otros
Demandado :
Embotelladora Rivera S.A.
Asunto
:
Indemnizacin por daos y perjuicios
Fecha
:
21 de junio de 2004 (El Peruano, 31/08/2004)
Si bien el artculo 65 del Cdigo Procesal Civil establece que los patrimonios
autnomos son representados por cualquiera de sus partcipes si son demandantes, el
partcipe debe expresar que interpone la accin en representacin de los dems
integrantes del patrimonio, sin mayor formalidad, y de ese modo facilitar que estos
ltimos sean citados e incorporados al proceso.
CAS. N 2961-2003 SANTA.

Lima, veintiuno de junio de dos mil cuatro.- VISTOS; Con los acompaados y
verificado el cumplimiento de los requisitos de admisibilidad del recurso; y
ATENDIENDO: Primero.- La empresa recurrente no ha consentido de la sentencia de
primera instancia que le ha sido adversa, por lo que satisface el requisito de procedencia
previsto en el inciso 1 del artculo 388 del Cdigo Procesal Civil [1]. Segundo.- Esta
Sala ha sentado como principio casatorio que un mismo fundamento que esgrima el
impugnante no puede servir de base valedera para denunciar causales de casacin
distintas de las previstas por el numeral 386 del Cdigo Procesal Civil. Si en el recurso
correspondiente se invoca un mismo hecho jurdico como sustento de distintas
motivaciones de casacin que se proponen se generara, sin duda alguna, una
imprecisin en la determinacin de la materia del debate casatorio, lo que no es
admisible procesalmente. El recurso de casacin previsto por el ordenamiento procesal
civil nacional es formal por excelencia. Tercero.- La empresa impugnante, invocando la
causal prevista en el inciso 2 del artculo 386 del Cdigo Procesal Civil, denuncia
casatoriamente la inaplicacin de las normas contenidas en los artculos 96 y 99 del
Cdigo Penal [2], 660, 815 y 816 del Cdigo Civil [3]. Sostiene como fundamento que,
al constituirse el seor Amado Marco Camones Cruz en parte civil, en su condicin de
heredero de la causante doa Lady Loyer Soriano Serrano, opt por ejercitar la accin
civil dentro de un proceso penal, representando de esta manera a todos los herederos de
la citada causante, en virtud del artculo 65 del Cdigo Procesal Civil (norma que
establece que los patrimonios autnomos, dentro de ellos las sucesiones, son
representados por cualquiera de sus partcipes si son demandantes). Seala que de
haberse aplicado las citadas normas, el proceso hubiera concluido desestimando la
demanda. Agrega que mediante la presente accin se pretende que la recurrente abone
la suma de setecientos mil nuevos soles por concepto de indemnizacin por daos y
perjuicios, cuando esta, la recurrente en casacin, al haber sido incorporada al proceso
penal como tercero civilmente responsable, ya fue condenada al pago de quince mil
nuevos soles por la misma pretensin y en el que han intervenido las mismas partes.
Asimismo, manifiesta que la reparacin civil comprende la indemnizacin por daos y
perjuicios de conformidad con lo establecido por los artculos 96 y 101 del Cdigo
Penal [4]. Cuarto.- Analizada la argumentacin anotada, para sustentar el error in
iudicando (inaplicacin de normas sustantivas) denunciado, se llega a la conclusin de
que la misma se hace consistir en que habindose constituido en parte civil don Amado
Marco Camones Cruz en su condicin de heredero de la que en vida fuera doa Lady
Loyer Soriano Serrano en el proceso penal instaurado contra Jhonny Alex Imn
Valdivieso por el delito de homicidio culposo como consecuencia del accidente de
trnsito del que deriva el presente proceso civil, ese hecho anota importa el ejercicio
de la accin civil dentro del proceso penal, sealando que al haber actuado as don
Amado Marco Camones Cruz lo ha hecho en representacin de los dems herederos de
la causante en virtud del artculo 65 del Cdigo Procesal Civil, que regula el patrimonio
autnomo. Agrega que la indemnizacin que se reclama en el presente proceso por
concepto de daos y perjuicios, sin tener en cuenta que al haber sido Embotelladora
Rivera Sociedad Annima incorporada al proceso penal como tercero civilmente
responsable, ya fue condenada al pago de la suma de dinero por el mismo concepto.
Quinto.- Del mismo modo, la empresa impugnante, invocando la causal prevista en el
inciso 3 del artculo 386 del Cdigo Procesal Civil, denuncia casatoriamente la
contravencin de las normas contenidas en los artculos 121, tercer prrafo, 122, incisos
3 y 4, 188, 197, 374, 438, inciso 3, del Cdigo Procesal Civil [5] y 139, inciso 5, de la
Constitucin Poltica [6], hacindola consistir en lo siguiente: 5.1. Al constituirse el
seor Amado Marco Camones Cruz en parte civil, este no actuaba a ttulo personal sino

en su condicin de heredero de Lady Loyer Soriano Serrano y como partcipe del


patrimonio autnomo dejado por la mencionada causante, en consecuencia, el citado codemandante represent a todos los herederos de la citada causante, entre ellos, a los codemandantes Lady Mercedes y Marco Renato Camones Soriano, de conformidad con lo
dispuesto por el artculo 65 del Cdigo Procesal Civil. 5.2. Al incorporar el Juez Penal a
la empresa recurrente al proceso penal como tercero civilmente responsable, estableci
una relacin jurdica procesal vlida que vincul a todos los herederos de la causante, a
travs del seor Camones Cruz y a la empresa recurrente. 5.3. La reparacin civil
comprende la indemnizacin de los daos y perjuicios, incluyendo dicho concepto, a su
vez, el lucro cesante, el dao emergente, el dao a la persona y el dao moral. En
consecuencia, al haberse fijado mediante sentencia penal una reparacin civil, la
pretensin para cobrar los mismos daos en la va civil ha caducado, ya que conforme a
nuestra legislacin y a lo sealado por la Corte Suprema de la Repblica, no es posible
cobrar dos veces por el mismo concepto. 5.4. Para el ejercicio de la accin civil no es
requisito que todos los integrantes de la sucesin de Lady Loyer Soriano Serrano
intervengan en el mismo, ya que al constituir la masa hereditaria un patrimonio
autnomo cualquiera de ellos en representacin de todos los herederos poda ejercer la
accin civil en el proceso penal, ya que la masa hereditaria est constituida por el
conjunto de bienes y obligaciones de las que el causante es titular al momento de su
fallecimiento, incluyendo todo lo que el difunto tiene, el activo, pasivo y todo lo que
debe. 5.5. La norma (artculo 65 del Cdigo Procesal Civil) debe entenderse en el
sentido de que cualquiera de los herederos necesariamente representa a los dems
partcipes del patrimonio autnomo a quienes se hace extensivos los resultados del
proceso, no pudiendo hacerlo a ttulo personal ya que sus derechos provienen
precisamente de su condicin de heredero del causante. 5.6. Por tanto, todos los
miembros de la sucesin Lady Loyer Soriano Serrano estaban incluidos dentro de la
accin civil ejercitada dentro del proceso penal por intermedio del heredero Amado
Marco Camones Cruz (cnyuge suprstite). 5.7. Los co-demandantes, en su condicin
de herederos de la causante Lady Loyer Soriano Serrano, carecen de inters para obrar
en la medida que su pretensin ya fue amparada en el proceso penal como consecuencia
de haberse constituido en parte civil su padre don Amado Marco Camones Cruz. 5.8.
Las instancias de mrito no han indicado las razones por las cuales fijaron la
indemnizacin en setecientos mil nuevos soles. Tampoco han fijado la cantidad que
corresponde por lucro cesante, dao emergente y dao moral. 5.9. La Sala no se ha
pronunciado sobre la admisibilidad o inadmisibilidad de las pruebas ofrecidas por su
parte (en el recurso de apelacin), consistentes en la consulta de Registro nico del
Contribuyente, pese a que dicha prueba resulta indispensable para resolver la presente
controversia. 5.10. El a quo hizo mencin, en su sentencia, del documento denominado
"comprobante de informacin financiera"; sin embargo, dicho documento no existe.
Agrega que tal irregularidad fue denunciada por su parte en su escrito de apelacin; sin
embargo, la Sala ha omitido pronunciarse al respecto. Sexto.- Analizados los
argumentos anotados en el considerando precedente (el quinto) se llega a la conclusin
de que los mismos, en el fondo, son exactamente los que han sido esgrimidos para
denunciar la inaplicacin de normas de derecho sustantivo, lo que contraviene el
principio casatorio que tiene sentado esta Sala y que ha sido precisado en el
considerando segundo de esta resolucin. En efecto, en forma especfica, la impugnante
seala, al sustentar su denuncia casatoria por inaplicacin de normas sustantivas y por
contravencin de normas que garantizan al debido proceso que los co-demandantes
(Lady Mercedes Camones Soriano y Marco Renato Camones Soriano) estn
imposibilitados procesalmente para reclamar la indemnizacin materia de autos en

atencin a que en el proceso penal han sido representados, en virtud del artculo 65 del
Cdigo Procesal Civil, por su seor padre don Amado Marco Camones Cruz, quien en
dicho proceso se ha constituido en parte civil. Por lo que el recurso propuesto por la
empresa demandada en la forma planteada resulta inatendible casatoriamente. Stimo.Cabe sealar, por lo dems, que si bien el numeral 65 del Cdigo Procesal Civil
establece que los patrimonios autnomos son representados por cualquiera de sus
partcipes si son demandantes, sin embargo, para esos efectos, el partcipe debe expresar
que interpone la accin en representacin de los dems integrantes del patrimonio
autnomo, sin mayor formalidad, para de ese modo facilitar que estos ltimos sean
incorporados al proceso y sean citados. En el caso de autos, como aparece de fojas
ciento setenta del proceso penal que se tiene a la vista, don Amado Marco Camones
Cruz se constituy en parte civil a ttulo personal y no a nombre de los dems
integrantes del patrimonio autnomo [7]. Octavo.- El recurso propuesto, bajo el
fundamento de la contravencin de normas que garantizan el debido proceso, relativo a
la falta de fundamentacin al fijarse el monto indemnizatorio, propende en el fondo que
esta Sala re-examine los medios probatorios y los hechos aportados al proceso, los que
han sido evaluados al decidir por los organismos de mrito, para propiciar el cambio del
sentido de la decisin impugnada, lo que no es posible en casacin. Por las razones
anotadas y en observancia de lo dispuesto por el artculo 392 del Cdigo Procesal Civil:
Declararon IMPROCEDENTE el recurso de casacin interpuesto por Embotelladora
Rivera Sociedad Annima y otros, en los seguidos por Lady Mercedes Camones
Soriano y otros, sobre indemnizacin por daos y perjuicios; CONDENARON a la
entidad recurrente al pago de la multa de tres Unidades de Referencia Procesal, as
como las costas y costos originados en la tramitacin del recurso; DISPUSIERON la
publicacin de la presente resolucin en el Diario Oficial El Peruano; bajo
responsabilidad y los devolvieron.
SS. ALFARO LVAREZ, CARRIN LUGO, AGUAYO DEL ROSARIO,
PACHAS VALOS, BALCZAR ZELADA.

CUANDO SE CONSTITUYEN DOS HIPOTECAS EN BENEFICIO DE UN MISMO


DEUDOR PRINCIPAL Se pueden ejecutar en un solo proceso?
CAS. N 1534-03-LIMA
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPBLICA
Demandante :
Banco Financiero del Per
Demandado :
Sociedad Distribuidora de Bebidas Sociedad Annima y otros
Asunto
:
Ejecucin de garantas
Fecha
:
15 de octubre del 2003
No resulta indebida la acumulacin subjetiva de pretensiones cuando se cumple con el
requisito de conexidad que exige el artculo 86 del Cdigo Procesal Civil, siendo el
elemento vinculante el hecho de que ambas garantas sean otorgadas en beneficio de un
mismo deudor principal, cuyo incumplimiento en el pago origina el proceso de
ejecucin de garantas. En caso contrario, los acreedores tendran que iniciar diferentes

procesos para exigir, a cada garante de una sola obligacin, el cumplimiento de la


obligacin asumida, lo que a su vez llevara a un encarecimiento del crdito mismo.
CASACIN N 1534-03
Lima, quince de octubre del dos mil tres.- LA SALA CIVIL TRANSITORIA DE
LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPBLICA: Vista la causa nmero
mil quinientos treinticuatrodos mil tres, en audiencia pblica de la fecha y producida la
votacin con arreglo a Ley, emite la siguiente sentencia: MATERIA DEL RECURSO:
Se trata de recurso de casacin interpuesto por el demandante Banco Financiero del
Per contra la resolucin de vista de fojas doscientos cuarentisiete, que revoca el auto
de primera instancia y reformndolo declar fundada la contradiccin e improcedente la
demanda; FUNDAMENTOS DEL RECURSO: Que, mediante resolucin de fecha
veintids de julio del ao en curso, obrante a fojas veintiuno del cuadernillo formado en
este Supremo Tribunal, se ha declarado procedente el recurso de casacin por la causal
de contravencin de normas que garantizan el derecho a un debido proceso;
CONSIDERANDO: PRIMERO.- Que, invocando entre otros el artculo ciento
veintiuno del Cdigo Procesal Civil [1], la Tercera Sala Civil de la Corte Superior de
Justicia de Lima ha resuelto revocar la resolucin emitida por el juez del Cuadragsimo
Sptimo Juzgado Civil de Lima y, reformndolo, ha declarado fundada la contradiccin
de fojas ciento diecinueve formulada por la sociedad conyugal emplazada, conformada
por Manuel Benjamn Lazo Guzmn y Carmen Luisa Ochoa Ochoa y en consecuencia
declar improcedente en todos sus extremos la demanda de ejecucin de garanta,
declarando asimismo que carece de objeto emitir pronunciamiento alguno respecto de
las apelaciones sin efecto suspensivo y con la calidad de diferida concedidas en autos,
SEGUNDO.- Que, el argumento principal para resolver en la forma descrita en el
considerando precedente, aparece en el octavo considerando de la resolucin de vista de
fojas doscientos cuarentisiete y doscientos cuarentiocho, en el que se seala que
estando acreditado en el presente proceso que se viene ejecutando indebidamente dos
hipotecas constituidas por distintas personas en distintos negocios jurdicos, es de
concluirse que la acumulacin subjetiva efectuada en la demanda es indebida, siendo de
aplicacin lo previsto por el inciso stimo del artculo cuatrocientos veintisiete del
Cdigo Adjetivo... [2]; TERCERO.- Que, en principio, conviene dejar establecido que
el ltimo prrafo del artculo ciento ventiuno in fine del Cdigo Procesal Civil
concede al juez la facultad de pronunciase en la sentencia, excepcionalmente, respecto
de la validez de la relacin jurdico procesal; CUARTO.- Que, de lo anterior se colige
que, la facultad de rechazar la demanda en nuestro ordenamiento procesal civil, no se
limita al inicio del proceso, sino que incluso puede realizarse al momento de emitirse la
decisin final, inhibindose el juzgador de emitir un pronunciamiento respecto del
fondo de la controversia puesta a su consideracin. Esta facultad es coherente con las
nuevas tendencias de la Teora General del Proceso que conciben al juez como director
del mismo y no como un mero espectador, mostrndose como una manifestacin
contralora de la actividad jurisdiccional, razn por la cual puede el juzgador examinar
en cualquier estado del proceso que la demanda puesta a su consideracin sea
adecuada para obtener un pronunciamiento final; QUINTO.- Que, hecha esta aclaracin,
conviene ingresar al anlisis de la pertinencia del uso de la facultad anotada por parte
del Colegiado Superior al absolver el grado respecto de la resolucin que inicialmente
declar infundada la contradiccin formulada en autos as como de las apelaciones sin
efecto suspensivo y con la calidad de diferidas concedidas contra las resoluciones de

fojas sesentids, ciento tres y ciento sesentids; SEXTO.- Que, dentro de la regulacin
especial que rige la tramitacin del proceso de Ejecucin de Garantas, el artculo
setecientos veintids del Cdigo Procesal Civil [3], establece taxativamente cules son
las alegaciones que puede exponer aquel sujeto procesal emplazado en un proceso como
el presente, habindose sealado que solamente se puede alegar la nulidad formal del
ttulo; la inexigibilidad de la obligacin o que la misma ya ha sido pagada o ha quedado
extinguida de otro modo o que se encuentre prescrita. SPTIMO.- Que, precisa la
norma procesal citada en el considerando precedente que la contradiccin que se
sustente en otras causales distintas a las mencionadas, deber ser rechazada
liminarmente por el juez, siendo esta decisin apelable sin efecto suspensivo;
OCTAVO.- Que, en el caso de autos, el Colegiado Superior ha resuelto declarar fundada
la contradiccin formulada por la sociedad conyugal conformada por Manuel Benjamn
Lazo Guzmn y Carmen Luisa Ochoa Ochoa mediante su escrito de fojas ciento
diecinueve, y como consecuencia de ello se ha declarado improcedente la demanda.
Debe precisarse que el argumento expuesto por los mencionados ejecutados y recogido
por la Tercera Sala Civil de Lima fue que la demanda de ejecucin de garantas contena
una indebida acumulacin de pretensiones y que por tanto la misma resultaba
improcedente; NOVENO.- Que, en observancia de la norma procesal descrita
anteriormente, resulta un imposible jurdico que se ampare una contradiccin a un
mandato de ejecucin que haya sido sustentada en argumentos como el referido a una
indebida acumulacin de pretensiones en la demanda de ejecucin de garantas, toda
vez que proceder en dicha forma implicara la desnaturalizacin del proceso de
ejecucin de garantas al ampliar las causales de contradiccin a otras no establecidas en
nuestra Ley Procesal; DCIMO.- Que, ello ocasiona que este primer argumento del
recurso de casacin debe ser amparado, pero sin que ello deba interpretarse como una
restriccin a la facultad que le concede a los jueces el ltimo prrafo in fine del artculo
ciento veintiuno del Cdigo Procesal Civil: DCIMO PRIMERO.- Que, de otro lado se
ha denunciado en el recurso de casacin que la Sala Revisora equivocadamente ha
considerando (sic) que en la sentencia se ha efectuado una indebida acumulacin de
pretensiones, pues siendo dos las personas que independientemente han constituido
garanta hipotecaria a favor de una tercera persona deudora del banco, este se encuentra
facultado para dirigir su demanda comprendiendo a los dos garantes; DCIMO
SEGUNDO.- Que, en razn de la falta de pago de las obligaciones crediticias asumidas
por Sociedad Distribuidoras de Bebidas Sociedad Annima, el Banco Financiero del
Per interpuso demanda de ejecucin de garantas contra aquella, comprendiendo en la
demanda a la sociedad conyugal conformada por Manuel Benjamn Lazo Guzmn y
esposa Carmen Luisa Ochoa y a doa Ana Mara Miranda Sousa Gosdinski; DCIMO
TERCERO.- Que, tanto la sociedad conyugal como doa Ana Mara Miranda Sousa
Gosdinski fueron emplazados en razn de haber otorgado fianza solidaria y haber
constituido garanta hipotecaria a favor de Sociedad Distribuidora de Bebidas Sociedad
Annima, debiendo resaltarse que dichas personas asumieron los compromisos
detallados mediante ttulos diferentes, suscribiendo cada una de ellas,
independientemente, los correspondientes contratos posteriormente elevados a escritura
pblica e inscritos registralmente. DCIMO CUARTO.- Que, en tales circunstancias, en
el presente proceso se present una acumulacin subjetiva de pretensiones, la misma
que no resulta indebida, contrariamente a lo sostenido por el Colegiado Superior; pues
se aprecia que s cumple con el requisito de conexidad que exige el artculo ochentisis
del Cdigo Procesal Civil [4], siendo el elemento vinculante el hecho de que ambas
garantas han sido otorgadas en beneficio de un mismo deudor principal, cuyo
incumplimiento en el pago origin el inicio del presente proceso; DCIMO QUINTO.-

Que, resultara atentatorio contra los Principios de Economa y Celeridad Procesal


contenidos en el artculo quinto del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Civil [5], el
sostener que la acumulacin subjetiva de pretensiones postulada en la demanda es
indebida, pues implicara para los acreedores el inicio de diferentes procesos para exigir,
a cada garante de una sola obligacin, el cumplimiento de la obligacin asumida, lo que
a su vez llevara a un encarecimiento del crdito mismo; por las consideraciones
expuestas y conforme el numeral dos punto uno del inciso segundo del artculo
trescientos noventisis del Cdigo Procesal Civil; Declararon: FUNDADO [6] el
recurso de casacin interpuesto a fojas doscientos setentitrs, por el demandante Banco
Financiero del Per; en consecuencia NULA la sentencia de vista de fojas doscientos
cuarentisiete su fecha dieciocho de marzo del ao en curso, ORDENARON que la
Tercera Sala Civil de Lima emita nuevo fallo, con observancia de las consideraciones
expuestas en la presente resolucin, DISPUSIERON la publicacin del texto de la
presente resolucin en el Diario Oficial El Peruano en los seguidos por el Banco
Financiero del Per contra Sociedad Distribuidora de Bebidas Sociedad Annima y
otros sobre ejecucin de garantas y los devolvieron.

DERECHO REGISTRAL
SI EL GERENTE TIENE FACULTADES PARA NOMBRAR Y REMOVER
APODERADOS JUDICIALES Podr remover a los nombrados por el directorio?
LA DIRECTIVA DE LA JUNTA DE PROPIETARIOS Es un acto inscribible en la
partida del predio matriz?
SI LA REMODELACIN DE UN PISO DEL EDIFICIO AFECTA BIENES
COMUNES Se Requerir la aprobacin con mayora calificada de la junta de
propietarios?

SI EL GERENTE TIENE FACULTADES PARA NOMBRAR Y REMOVER


APODERADOS JUDICIALES Podr remover a los nombrados por el directorio?
RES. N 278-2004-SUNARP
TRIBUNAL REGISTRAL
Interesado
:
Luis Javier Chvez Sifuentes
Asunto
:
Remocin de gerente general
Fecha
:
07 de mayo de 2004 (El Peruano, 09/06/2004)
Conforme a la jerarqua de rganos y divisin de competencias establecidas en la ley y
en el propio estatuto, los apoderados nombrados por un rgano superior no pueden ser
dejados sin efecto por otro inferior, excepto en aquellos casos en que la ley o el propio
estatuto as lo establezcan expresamente, por convenir a los intereses sociales.
RESOLUCIN N 278-2004-SUNARP-TR-L
SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE LOS REGISTROS PBLICOS
SUNARP
TRIBUNAL REGISTRAL
Lima, 7 de mayo de 2004
APELANTE :
LUIS JAVIER CHVEZ SIFUENTES MERCANTIL
INMOBILIARIA GRAU S.A.
TTULO

N 769 del 2 de marzo de 2004

RECURSO

Presentado el 31 de marzo de 2004

REGISTRO

Registro de Sociedades, Z.R. N IX -Sede Huacho

ACTO :

Remocin de gerente general

SUMILLA
MODIFICACIN O REVOCACIN DE ACUERDOS
Conforme a la jerarqua de rganos y divisin de competencias establecida en la
Ley General de Sociedades, los acuerdos adoptados por un rgano superior no podran
ser dejados sin efecto por uno inferior, salvo disposicin legal o estatutaria distinta.
I. ACTO CUYA INSCRIPCIN SE SOLICITA Y DOCUMENTACIN
PRESENTADA
Mediante el ttulo venido en grado se solicita la inscripcin de la remocin de
Juan Enrique Pestana Uribe como Apoderado Judicial de Mercantil Inmobiliaria Grau
S.A., segn decisin adoptada por el Gerente General Interino, Luis Javier Chvez

Sifuentes, formalizada en escritura pblica del 17 de febrero de 2004 y autorizada por el


Notario de Huacho, Carlos Alberto Reyes Ugarte, cuyo parte notarial se adjunta.
II. DECISIN IMPUGNADA
El Registrador Pblico de la Zona Registral N IX Sede Huacho, A. Orestes
Cachay Urbano, deneg la inscripcin formulando la siguiente observacin:
De los antecedentes registrales (asiento C00003 y C00008) se puede apreciar
que, Juan Enrique Pestana Uribe es designado y ratificado como apoderado judicial por
acuerdo del directorio (sesin del 26.4.1999, 20.4.2003 y 30.4.2003); en consecuencia,
es a este rgano al que correspondera removerlo y no al gerente como se realiza en el
presente caso.
El gerente est facultado para remover apoderados que el mismo haya
designado, tal como se puede inferir del inciso b) del artculo 33 del estatuto, cuya parte
pertinente dice: (...) el gerente tendr las siguientes facultades de: (...) nombrar
apoderados judiciales y removerlos, (...), entendindose esto en el sentido que
solamente remueve apoderados que designe.
Tngase adems en cuenta que el directorio es el rgano de mayor jerarqua
encargado de la administracin de la sociedad que inclusive tiene por atribucin el
nombrar al mismo gerente (artculo 32 estatuto), mientras que ste solamente realiza
actos meramente de ejecucin y gestin cotidiana de la sociedad.
Cabe sealar que, la medida cautelar genrica anotada en el asiento C0009 de la
partida social si bien suspende al anterior gerente general designando a un gerente
interino, no limita las atribuciones del directorio.
Base legal: artculo 2011, 2013 del Cdigo Civil [1], artculos 31 y 32 Inc. C del
R.G.R.P [2], artculos 152 y 185 de la Ley General de Sociedades [3], artculo 33 del
estatuto.
III. FUNDAMENTOS DE LA APELACIN
Como sustento de su impugnacin, la apelante seala que el artculo 188 de la
Ley General de Sociedades establece en su primer prrafo lo siguiente: Las
atribuciones del gerente se establecern en el estatuto, al ser nombrado o por acto
posterior. Siendo que, dentro de sus atribuciones se encuentra el celebrar y ejecutar
los actos y contratos ordinarios correspondientes al objeto social.
El artculo 33 del estatuto establece como facultades del gerente la
representacin comercial, judicial y administrativa, incluido el nombrar apoderados
judiciales y removerlos.
De lo anterior se colige que, la remocin del gerente general y que es materia de
inscripcin es legalmente vlida e inobjetable.
IV. ANTECEDENTE REGISTRAL

Mercantil Inmobiliaria Grau S.A (antes Grifos Alegre Cuellar y Quevedo S.A.)
se encuentra inscrita en la partida electrnica N 50001389 del Registro de Sociedades
de la Zona Registral N IX - Sede Huacho.
En el asiento B00003 de la referida partida consta registrado el cambio de razn
social y adecuacin del estatuto a la Ley General de Sociedades, en mrito a la escritura
pblica del 10 de julio de 1998 autorizada por el Notario de Huacho Alberto Cabrera
Herrera (ttulo archivado N 4645 del 4 de noviembre de 1998).
El capital social es segn el asiento B00004, S/. 61,410.00 nuevos soles,
divididos en 12,282 acciones nominativas e indivisibles de S/. 5.00 nuevos soles cada
una, segn consta de la escritura pblica 28 de marzo de 1998, Notario de Huacho
Alberto Cabrera Herrera (ttulo archivado N 6132 del 26 de noviembre de 1998).
Mediante sesin de directorio del 26 de abril de 1999 se otorg poderes de
representacin judicial a Juan Enrique Pestana Uribe (asiento C00003); ratificado en el
cargo en la sesin de directorio del 20 y 30 de abril de 2003 (asiento C00008).
Finalmente, segn es de verse del asiento C00009, mediante resolucin judicial
N 01 del 3 de octubre de 2003 y su aclaratoria del 2 de diciembre del mismo ao, el
Segundo Juzgado Civil de Huaura, Juez Marcos Juan Salazar Culantres, concedi una
medida cautelar genrica o innominada consistente en la suspensin del acuerdo social
de ratificacin de Manuel Alegre Freundt como gerente general y designar a Luis Javier
Chvez Sifuentes como gerente general interino (ttulo archivado N 3636 del 22 de
octubre de 2003).
V. PLANTEAMIENTO DE LAS CUESTIONES
Interviene como ponente el Vocal Luis Alberto Aliaga Huaripata.
De lo expuesto y del anlisis del caso, a criterio de esta Sala, la cuestin a
determinar es la siguiente:
Si resulta procedente inscribir la remocin dispuesta por el gerente general
interino, respecto de un apoderado judicial, anteriormente designado por el directorio.
VI. ANLISIS
1. Conforme al literal b) del artculo 33 del estatuto de la sociedad vigente,
(escritura pblica del 10.7.1998, notario de Huacho Alberto Cabrera Herrera) e inscrito
en el asiento B00003, el gerente est facultado a:
ejercer la representacin judicial de la sociedad (...) con las facultades generales
del poder para pleitos y las especiales de prestar confesin, reconocer documentos,
sustituir el poder para pleitos y reasumirlos cuando lo tenga por conveniente, nombrar
apoderados judiciales y removerlos, (...).
2. El directorio de la sociedad a travs de sesin del 26 de abril de 1999 otorg
poderes de representacin judicial a Juan Enrique Pestana Uribe (asiento C00003);

asimismo, mediante sesin del 20 y 30 de abril de 2003 el directorio acord ratificarlo


en el cargo (asiento C00008).
De otro lado, segn aparece del asiento C00009, el cargo de gerente general es
actualmente ocupado por Luis Javier Chvez Sifuentes, en calidad de interino y en
reemplazo de Manuel Alegre Freundt (asiento C00003 y C00005), ello en virtud de un
mandato judicial.
En efecto, del ttulo archivado N 3636 del 22 de octubre de 2003, que dio
mrito a la extensin del asiento C00009, aparece que mediante Resolucin N 1 del 3
de octubre de 2002 y su aclaratoria del 2 de diciembre del mismo ao (Exp. 302-20032JCB, en los seguidos por la Sucesin Testamentaria Miguel Alegre Cuellar, sobre
medida cautelar), el Segundo Juzgado Civil de Huaura que despacha el Juez Marcos
Juan Salazar Culantres concedi una medida cautelar genrica o innominada
disponiendo:
suspender el acuerdo social de ratificacin del seor Manuel Alegre Freundt
como gerente general (...) y designar al seor Luis Javier Chvez Sifuentes, gerente
general interino (...).
3. Mediante el ttulo venido en grado, el referido gerente general interino, Luis
Javier Chvez Sifuentes, en ejercicio de las facultades reconocidas en el artculo 33 del
estatuto, literal B), decidi remover del cargo de apoderado judicial a Juan Enrique
Pestana Uribe, a travs de escritura pblica del 17 de febrero de 2004, notario de
Huacho Carlos Alberto Reyes Ugarte.
Siendo que la observacin formulada se centra en los alcances del artculo 33 del
estatuto, especficamente respecto de las facultades judiciales contenidas en el literal B),
referentes a nombrar apoderados judiciales y removerlos, es que se proceder a su
anlisis y resolucin.
4. De acuerdo al esquema jerrquico planteado por la Ley General de
Sociedades, la junta general de accionistas es el rgano supremo de la sociedad
(artculo 111). Este rgano tiene como facultad elegir a los miembros del directorio
(inciso 3 del artculo 114), disponer su remocin y la designacin de sus reemplazantes
(inciso 1 del artculo 115).
A su vez, el directorio (1) designa a los gerentes salvo que el estatuto reserve
esa facultad a la junta general (artculo 185); siendo que en el presente caso, el estatuto
social ha establecido esta facultad en favor del directorio (artculo 32 estatuto) (2).
En cuanto a las atribuciones que a cada uno le corresponden han sido fijadas en
la Ley General de Sociedades. Respecto al directorio, sus facultades se encuentran
previstas en el artculo 172 de la citada ley y, respecto al gerente, se encuentran
determinadas en el artculo 188 de la misma ley.
5. Del marco normativo glosado y del propio estatuto social se colige que si bien
ambos conforman la administracin de la sociedad, el directorio es un rgano
jerrquicamente superior al de la gerencia (incluso su eleccin y remocin dependen del

primero), siendo que las facultades que a cada uno le corresponden han sido delimitadas
en la ley.
6. En el presente caso, un gerente (gerente general interino) mediante escritura
pblica del 17 de febrero de 2004, pretende dejar sin efecto un acuerdo adoptado por el
directorio (sesin del 26 de abril de 1999 y sesiones del 20 y 30 de abril de 2003); es
decir, busca remover del cargo a un apoderado judicial designado anteriormente por el
directorio, sustentado en que el literal b) del artculo 33 del estatuto le faculta a
nombrar apoderados judiciales y removerlos.
7. En principio, conforme a la jerarqua de rganos y divisin de competencias
establecida en la ley y en el propio estatuto, los acuerdos adoptados por un rgano
superior no podran ser dejados sin efecto por uno inferior, salvo en aquellos casos en
los que la ley (3) o el propio estatuto as lo establezcan expresamente por convenir a los
intereses sociales; lo cual no ocurre en el presente caso.
8. Sin perjuicio de lo anterior, debe decirse que el literal b) del artculo 33 del
estatuto en que se sustenta la actuacin del gerente se refiere a aquellos casos de
apoderados designados por el mismo, no as a aquellos casos referentes a acuerdos de
rganos superiores [4].
9. Finalmente, la medida cautelar genrica concedida y que diera mrito a la
inscripcin en el asiento C0009 de Luis Javier Chvez Sifuentes como gerente general
interino, no ha afectado en modo alguno las facultades del directorio.
En conclusin, corresponde confirmarse la observacin formulada por el
Registrador Pblico del Registro de Sociedades de la Zona Registral N IX Sede
Huacho.
Estando a lo acordado por unanimidad;
VII. RESOLUCIN
CONFIRMAR la observacin formulada por el Registrador Pblico al ttulo
referido en el encabezamiento, conforme a los fundamentos expuestos en la presente
Resolucin.
Regstrese y comunquese.
ELENA ROSA VSQUEZ TORRES; ROSARIO DEL CARMEN GUERRA
MACEDO; LUIS ALBERTO ALIAGA HUARIPATA

LA DIRECTIVA DE LA JUNTA DE PROPIETARIOS Es un acto inscribible en la


partida del predio matriz?

RES. N 529-2004-SUNARP-TR-L
TRIBUNAL REGISTRAL
Interesado
:
Roberto Cabrera Garca
Asunto
:
Inscripcin de directiva de junta de propietarios
Fecha
:
03 de setiembre de 2004 (El Peruano, 8/11/2004)
El artculo 70 del Reglamento de Inscripciones del Registro de Predios no excluye la
inscripcin de la directiva de la junta de propietarios, sino otros actos, como el
otorgamiento de poderes, que son actos propios de una partida registral correspondiente
al Registro de Personas Jurdicas y que no se encuentran vinculados directamente a la
junta de propietarios, la cual no constituye una persona jurdica, sino que es la reunin
de todos los propietarios de una edificacin.
RESOLUCIN N 529-2004-SUNARP-TR-L
SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE LOS REGISTROS PBLICOS
TRIBUNAL REGISTRAL
Lima, 03 de setiembre de 2004
APELANTE :

ROBERTO CABRERA GARCA

TTULO

1861 del 17.6.2004

RECURSO

Del 23.7.2004

REGISTRO

Propiedad Inmueble de Caete

ACTO (s)

Inscripcin de directiva de junta de propietarios

SUMILLA :
INSCRIPCIN DE DIRECTIVA DE JUNTA DE PROPIETARIOS El artculo
70 del Reglamento de Inscripciones del Registro de Predios no excluye la inscripcin de
la directiva de la junta de propietarios, sino otros actos, como el otorgamiento de
poderes, que son actos propios de una partida registral correspondiente al Registro de
Personas Jurdicas y que no se encuentran vinculados directamente a la junta de
propietarios, la misma que no constituye una persona jurdica, sino que es la reunin de
todos los propietarios de una edificacin.
I. ACTO CUYA INSCRIPCIN SE SOLICITA Y DOCUMENTACIN
PRESENTADA
Con el presente ttulo se solicita la inscripcin de la junta directiva de la junta de
propietarios de la Habilitacin Vacacional Playa del Sol (perodo 2004-2006),
conformada por:
Presidente

Alfonso Rey Recavarren.

Vicepresidente :

Leopoldo Vingerhoets Pflucker.

Secretario

Jos Velarde-lvarez Arca-Parro.

Tesorera

Giovanna Caipo de Company.

Vocal :

Alejandro Krateil Fuentes.

Vocal :

Jorge Yzusqui Chessman.

Vocal :

Charles Fyfe Alvarado.

Vocal :

Pierre Defago Boero.

Al efecto, se ha presentado la copia certificada por Notario de Lima, Abraham


Velarde lvarez, de la junta general extraordinaria de asociados del 30 de mayo de 2004
de la Habilitacin Vacacional Playa del Sol. Asimismo, se ha anexado copia legalizada
por notario del aviso de convocatoria a la referida junta efectuada en el diario Gestin.
II. DECISIN IMPUGNADA
La Registradora Pblica, Adriana Chvez Hernani, de la Zona Registral N IX Sede Lima, observ el ttulo en los siguientes trminos:
INSCRIPCIN DE LA JUNTA DIRECTIVA: En el artculo 145 del D.S. N
008-2000-MTC, se establece lo siguiente: la junta de propietarios, se constituye
plenamente al otorgamiento del reglamento interno, el cual, contendr obligatoriamente
la nominacin del presidente si existiera pluralidad de propietarios al momento de
registrar el reglamento. Su inscripcin se efecta en el Registro de Propiedad Inmueble,
en la partida registral del predio matriz o en la que corresponde a los bienes comunes.
Adems, La junta de propietarios estar presidida por uno de sus miembros que
tendr la calidad de Presidente, quien ejercer la representacin legal de la misma,
asumiendo las funciones y responsabilidades que este reglamento seala. El reglamento
interno podr disponer la constitucin de una directiva cuando lo estime conveniente,
sealando su composicin y funciones. As tambin, al amparo del artculo 70 del
Reglamento de Inscripciones del Registro de Predios se establece que: solo son
inscribibles en la partida matriz de la edificacin sujeta al reglamento interno, la junta
de propietarios y la designacin de su presidente, que conste en dicho reglamento....
Por lo que no procede lo solicitado, por los argumentos legales expresados
anteriormente, al pretenderse registrar la eleccin de la junta directiva, que no es un acto
inscribible, segn la legislacin citada.
Base legal: Artculos 2011 y 2019 del C.C., artculo 32 del Reglamento General
de los Registros Pblicos y artculo 145 del D.S. N 008-2000-MTC.
III. FUNDAMENTOS DE LA APELACIN
El apelante fundamenta su recurso en:

a) El artculo 145 del D.S. N 008-2000-MTC, se refiere especficamente al


momento en que se constituye la junta de propietarios (en la oportunidad del
otorgamiento del reglamento interno) y a la representacin legal que ostenta el
presidente de la junta de propietarios. En consecuencia, se trata de normas genricas que
de modo alguno prohben la inscripcin de las sucesivas juntas directivas que la junta de
propietarios elija, conforme a ley y al estatuto.
b) Respecto a lo dispuesto por el artculo 70 del Reglamento de Inscripciones del
Registro de Predios, este numeral no ha querido indicar que solamente se inscribir por
nica y exclusiva vez una junta de propietarios, y que esta ser la que conste en su
primer reglamento, sino que resulta inscribible la designacin de las sucesivas juntas de
propietarios, establecindose como formalidad para las sucesivas inscripciones que el
acuerdo de propietarios sea adoptado con las formalidades establecidas en el reglamento
interno y que este sea presentado a los Registros Pblicos para su inscripcin mediante
copia certificada por notario.
c) De aceptarse otro criterio y/o interpretarse de otro modo el citado artculo,
podra llegarse a la conclusin de que no resultara posible la inscripcin en la partida
registral del inmueble, de la designacin de las sucesivas juntas directivas de la junta de
propietarios, lo que dara lugar a que estas, aun existiendo en la prctica, no podran
celebrar ciertos actos ante terceros dada la inseguridad jurdica resultante respecto a la
personera jurdica de las mismas. De igual forma, siguiendo la interpretacin del
artculo sealada en la observacin objeto de la presente subsanacin, se originara
tambin inseguridad jurdica para los integrantes de la junta de propietarios, pues al
celebrar actos en representacin de la junta, estos podran serles atribuidos a ttulo
personal, lo que creara un grave conflicto de intereses y atentara contra el artculo 145
del D.S. N 008-2000-MTC, que seala que es el presidente quien ejercer la
representacin legal de la junta de propietarios, asumiendo las funciones y
responsabilidades establecidas en el reglamento.
IV. ANTECEDENTE REGISTRAL
La Habilitacin Vacacional Playa del Sol se encuentra inscrita en la partida
electrnica N 90000853 del Registro de la Propiedad Inmueble de Caete.
En el asiento B00053 de la referida partida se encuentra inscrita la adecuacin de
reglamento interno.
V. PLANTEAMIENTO DE LAS CUESTIONES
Interviene como vocal ponente Gloria Amparo Salvatierra Valdivia.
De lo expuesto y del anlisis del caso, a criterio de esta Sala la cuestin a
determinar es:
Si la directiva de la junta de propietarios constituye un acto inscribible en el
Registro de Propiedad Inmueble.
VI. ANLISIS

1. Segn prescribe el artculo 129 del Reglamento de la Ley N 27157, el


rgimen de propiedad exclusiva y propiedad comn supone la existencia de una
edificacin o conjunto de edificaciones integradas por secciones inmobiliarias de
dominio exclusivo, pertenecientes a distintos propietarios, y bienes y servicios de
dominio comn. Cuentan con un reglamento interno y una junta de propietarios.
2. El reglamento interno deber contener obligatoriamente, entre otros aspectos,
los derechos y obligaciones de los propietarios; los porcentajes de participacin que
corresponden a cada propietario en los bienes comunes, de acuerdo con el criterio
adoptado por los propietarios o por el propietario promotor; el rgimen de la junta de
propietarios, sus rganos de administracin y las facultades, responsabilidades y
atribuciones que se les confiere; y, todo lo relativo a las sesiones ordinarias y
extraordinarias, qurum, votaciones, acuerdos, funciones y dems, de la junta de
propietarios.
3. La junta de propietarios se constituye plenamente al otorgamiento del
reglamento interno, est conformada por todos los propietarios de las secciones de
propiedad exclusiva de la edificacin y tiene la representacin conjunta de estos, segn
dispone el numeral 47.1 del artculo 47 de la Ley N 27157 y el artculo 145 de su
Reglamento. Estar presidida por uno de sus miembros que tendr la calidad de
Presidente, quien ejercer la representacin legal de la misma, asumiendo las funciones
y responsabilidades que este reglamento seala. El reglamento interno tambin podr
disponer la constitucin de una directiva cuando lo estime conveniente, sealando su
composicin y funciones.
Asimismo, conforme al numeral 46.1 del artculo 46 de la Ley N 27157 y el
artculo 145 de su Reglamento, la inscripcin de la junta de propietarios se efecta en el
Registro de Propiedad Inmueble en la partida registral del predio matriz o en la que
corresponde a los bienes comunes [1].
4. En el presente caso, se solicita la inscripcin de la Directiva correspondiente
al perodo 2004-2006 de la Habilitacin Vacacional Playa del Sol, presidida por Alfonso
Rey Recavarren, acto que no era inscribible en la normativa anterior, sino que resulta
inscribible a partir de la vigencia de la Ley N 27157. En efecto, la nueva legislacin
sobre la materia ha previsto expresamente que son inscribibles en el Registro de
Propiedad Inmueble, adems del reglamento interno, la junta de propietarios y con ello
el nombramiento del presidente y de la directiva.
5. El artculo 70 del Reglamento de Inscripciones del Registro de Predios
dispone: Solo son inscribibles en la partida matriz de la edificacin sujeta al
reglamento interno, la junta de propietarios y la designacin de su presidente, que
conste en dicho reglamento. Este ltimo acto tambin podr inscribirse en mrito de la
copia certificada del acta de la junta de propietarios en el que conste el acuerdo
adoptado con las formalidades establecidas en el reglamento interno.
Dicha norma debe ser interpretada en concordancia con la Ley N 27157 y su
Reglamento. Conforme se ha sealado, las antedichas normas permiten la inscripcin en
el Registro de Propiedad Inmueble de la junta de propietarios, lo que comprende el
nombramiento del presidente y de la directiva, si esta ltima se encuentra contemplada
en el reglamento interno, como ocurre en el presente caso. Ello por cuanto ambos actos

son el resultado de la eleccin de cargos efectuada por la junta de propietarios y


permiten el funcionamiento de esta.
De otro lado, debe indicarse que en los casos en los cuales el reglamento interno
prev la constitucin de una directiva, restringir el acceso al Registro de dicho acto,
supondra que la publicidad que otorga el Registro sea incompleta, lo que no resulta
admisible. Con mayor razn cuando el Reglamento de la Ley N 27157 contempla la
intervencin de los miembros de la directiva en aspectos relacionados con el
funcionamiento de la junta de propietarios. As, el artculo 149 del referido Reglamento
seala que el acta de las sesiones de junta de propietarios ser firmada por el presidente
y el secretario designado, o por los miembros de la directiva si la hubiera, y por todos
los participantes en la junta.
6. Por lo expuesto, se concluye que el artculo 70 del Reglamento de
Inscripciones del Registro de Predios no excluye la inscripcin de la directiva de la
junta de propietarios, sino otros actos, como el otorgamiento de poderes, que son actos
propios de una partida registral correspondiente al Registro de Personas Jurdicas y que
no se encuentran vinculados directamente a la junta de propietarios, la misma que no
constituye una persona jurdica, sino que es la reunin de todos los propietarios de una
edificacin [2].
Por lo tanto, debe revocarse la observacin formulada.
7. El artculo 20 del reglamento interno de la Habilitacin Vacacional Playa del
Sol, Asia, seala:
La convocatoria a junta de propietarios deber hacerse con tres das comunes
de anticipacin a la celebracin de la Junta y se efectuar mediante aviso que se
publicar en un diario de mayor circulacin en la provincia de Lima. El aviso contendr
la designacin del lugar, da y hora para la celebracin de la junta, as como
puntualmente cada uno de los asuntos a tratar (...).
Al respecto se ha presentado copia legalizada por notario del aviso de
convocatoria a la Junta General Extraordinaria de Propietarios de la Habilitacin
submateria para el da 30 de mayo de 2004, para tratar la eleccin de los miembros de la
junta directiva, junta calificadora y de disciplina; aviso que se public en el diario
Gestin el da 25 de mayo de 2004, el mismo que rene los requisitos del numeral del
reglamento antes citado, habindose consignado una primera citacin a las 9.30 horas y
una segunda citacin a las 10.00 horas, segn lo dispuesto en el numeral 20 in fine del
reglamento interno.
8. El artculo 20 del reglamento interno dispone asimismo que:
El qurum para la instalacin vlida de la junta de propietarios, en primera
convocatoria, se establece con la presencia de propietarios hbiles que representen
cuando menos el cincuenta por ciento (50%) de los lotes que integran la Habilitacin
Vacacional Playa del Sol (...) En segunda convocatoria, la sesin se instalar
vlidamente con los propietarios que asistan, salvo mayora especial requerida por las
presentes disposiciones reglamentarias, los acuerdos se adoptarn con el voto conforme
de la mayora simple de los propietarios hbiles asistentes.

Conforme se desprende de la copia certificada del acta de junta general


extraordinaria de propietarios de la Habilitacin Vacacional Playa del Sol, del da 30 de
mayo de 2004, la misma se instal en segunda citacin, es decir, poda sesionar
vlidamente con los propietarios que asistieran, los cuales (hbiles) se han relacionado
en la parte final de la referida acta.
Del mismo modo, se ha indicado en el acta que la nica lista para la junta
directiva y la junta calificadora para el perodo 2004-2006, obtuvo 63 votos, sin
abstenciones ni votos en contra.
Por consiguiente, se ha cumplido con el requisito de qurum y mayoras en la
adopcin de acuerdos.
Estando a lo acordado por mayora.
VII. RESOLUCIN
REVOCAR la observacin formulada por la Registradora Pblica al ttulo
referido en el encabezamiento, y DISPONER su inscripcin por los fundamentos que se
derivan del anlisis de la presente resolucin.
Regstrese y comunquese.
GLORIA AMPARO SALVATIERRA VALDIVIA
Presidenta de la Tercera Sala
MARTHA DEL CARMEN SILVA DAZ
Vocal del Tribunal Registral del Tribunal Registral
El Vocal que suscribe emite el siguiente voto discordante:
1. La Ley N 27157 que sustituy al D.L. N 22112 (Ley de Propiedad
Horizontal), regula en el Captulo IV del Ttulo III a la Junta de Propietarios,
expresando en su artculo 47.1 que est constituida por todos los propietarios de las
secciones y tendr la representacin conjunta de stos.
2. El artculo 46.1 de la acotada norma establece que en el Registro Pblico
correspondiente se archivan los planos de la edificacin (distribucin arquitectnica) y
se inscriben las reas y linderos perimtricos, as como la declaratoria de fbrica, el
reglamento interno y la junta de propietarios.
3. El segundo prrafo del artculo 145 del D.S. N 008-2000-MTC, Reglamento
de la Ley N 27157, ratifica lo expuesto en el artculo 46.1 de la Ley.
4. Puede inferirse de ello que la junta de propietarios constituye una inscripcin
distinta e independiente de la inscripcin del reglamento interno?
La respuesta es negativa. Cuando la Ley N 27157 y su Reglamento dicen que la
junta de propietarios se inscribe en el Registro (en la partida registral del predio matriz o

en la que corresponde a los bienes comunes), lo nico que est haciendo es reiterar la
importancia y obligatoriedad de la regulacin de la junta de propietarios, tanto en el
rgimen de propiedad exclusiva y propiedad comn como en el rgimen de
independizacin y copropiedad; regulacin que debe producirse al otorgamiento del
reglamento interno, que s sera el acto propiamente inscribible (1).
En efecto, el asiento que se extiende en la partida registral del predio matriz es
aquel que acredita la constitucin del rgimen correspondiente a travs del otorgamiento
del reglamento interno.
En todo caso, y atendiendo al principio de especialidad (2), al momento de la
extensin del asiento del reglamento interno, debera efectuarse un resumen del rgimen
de la Junta de Propietarios.
5. Puede concluirse asimismo que la junta de propietarios genera una persona
jurdica distinta a sus miembros?
Ni la Ley N 27157 ni su Reglamento dan lugar a pensar que la junta de
propietarios constituya una persona jurdica distinta a sus integrantes.
Sobre el tema, suscribimos el comentario realizado por Juan Ventura Fuentes
Lojo (3):
Aunque parece claro que en el mbito de nuestro Derecho la comunidad de
propietarios no puede constituir una sociedad ni una persona jurdica distinta e
independiente de los miembros que la componen, es, sin embargo, cierto que para
regular tanto las relaciones jurdicas internas de los miembros entre s, como las que
hagan referencia a terceros, se necesitan unos rganos que en su representacin acten.
Cabe, empero, preguntar, en primer trmino, por la naturaleza jurdica de estos rganos
en general. La doctrina cientfica se inclina a considerarlos, no como verdaderos entes
dotados de personalidad, sino como simples entes de mera gestin, cuyos poderes deben
mantenerse dentro del mbito de la administracin y del buen uso de las cosas comunes
(...) Estos rganos adoptan en las legislaciones extranjeras diversas denominaciones y
tienen un mayor o menor mbito de competencia, pero, en general, pueden reducirse a
uno supremo, la junta o asamblea de propietarios, representada judicial y
extrajudicialmente por su presidente, o por el consejo de administracin; y otro ejecutor,
el administrador, que a veces tambin tiene poderes de representacin.
La junta de propietarios no constituye una persona jurdica, su razn de ser
estriba en la administracin de los bienes y servicios comunes de la edificacin, y en ese
sentido constituye el rgano supremo de decisin (numeral 47.1 de la Ley N 27157),
pudiendo inclusive acordar la transferencia de dichos bienes (numeral 43 de la Ley N
27157 y 135 del D.S. N 008-2000-MTC).
6. Puede inscribirse en la partida registral del predio matriz la designacin del
presidente de la junta de propietarios y, en tal caso, cul sera la naturaleza de la
inscripcin?
Nos inclinamos por acoger la posibilidad de la inscripcin de la designacin del
presidente de la junta de propietarios, por los siguientes motivos:

a) El Captulo IV -De la Junta de Propietarios- del Ttulo III de la Ley N 27157,


regula en uno de sus numerales (48) al presidente de la junta de propietarios, sealando
que el presidente de la junta goza de las facultades generales y especiales de
representacin indicadas en los artculos 74 y 75 del Cdigo Procesal Civil (48.1), y que
para ejercer la representacin procesal antes referida se requiere copia certificada por
notario del acta de sesin de junta de propietarios donde conste dicho nombramiento y
que est debidamente inscrita.
b) El segundo prrafo del artculo 145 del D.S. N 008-2000-MTC exige que el
reglamento interno contenga la nominacin del presidente de la junta de propietarios si
existiera pluralidad de estos.
c) El cuarto prrafo del artculo 145 acotado dispone que la junta de propietarios
estar presidida por uno de sus miembros que tendr la calidad de Presidente, quien
ejercer la representacin legal de la misma, asumiendo las funciones y
responsabilidades que el reglamento de la Ley N 27157 seale.
d) El artculo 70 del Reglamento de Inscripciones del Registro de Predios
prescribe que slo son inscribibles en la partida matriz de la edificacin sujeta al
Reglamento Interno, la junta de propietarios y la designacin de su Presidente, que
conste en dicho reglamento. Este ltimo acto tambin podr inscribirse en mrito de la
copia certificada del acta de la junta de propietarios en el que conste el acuerdo
adoptado con las formalidades establecidas en el reglamento interno.
Como puede verse, existe norma expresa que permite la inscripcin de la
designacin del presidente de la junta de propietarios, mas no de la directiva de una
junta de propietarios, precisando la formalidad que debe cumplimentarse para la referida
inscripcin, que es la copia certificada del acta de la junta de propietarios que contenga
el acuerdo de nombramiento adoptado con las formalidades correspondientes.
Ahora bien, lo que debe quedar en claro es que la inscripcin del presidente de la
junta de propietarios tiene la calidad de declarativa y potestativa. Ello se colige de la
lectura del numeral 70 del Reglamento de Inscripciones precitado, cuando se utiliza el
modo indicativo, futuro simple, del verbo poder, para afirmar la posibilidad de la
inscripcin, as como del hecho de que la junta de propietarios no representa una
persona jurdica que necesite de la registracin de sus rganos de representacin para
desenvolverse en la vida civil.
Esto significa que si no se llegara a inscribir al presidente de la junta de
propietarios, esta podr actuar representada por su presidente designado sin limitacin
legal alguna, para todos los actos que estimen necesarios para la adecuada
administracin de los bienes y servicios comunes, sin requerir como condicin la
inscripcin previa en el registro.
Ms an, para efectos de la representacin procesal, no sera indispensable
tampoco la inscripcin del acta de la junta de propietarios en la que conste el acuerdo de
designacin de su presidente, como sugiere el numeral 48.2 de la Ley N 27157, pues el
Cdigo Procesal Civil no exige que los poderes de los representantes consten inscritos

en el registro (artculo 72), bastando la presentacin de la copia certificada del acta de la


junta de propietarios que acredite el nombramiento de su presidente [3].
En resumen, la utilidad de la inscripcin del Presidente de la Junta de
Propietarios en el registro reposar exclusivamente en la publicidad que de tal acto
pretenda efectuar la junta, a fin de que sea de conocimiento de terceros en virtud del
principio de publicidad material contenido en el artculo 2012 del Cdigo Civil y en el
artculo I del Ttulo Preliminar del Reglamento General de los Registros Pblicos.
7. Debe admitirse la inscripcin de la directiva de una junta de propietarios?
Como hemos expuesto, la nica inscripcin aceptada por norma expresa es la
designacin del presidente de la junta de propietarios, teniendo la misma el carcter de
declarativa y potestativa.
No sera prudente ni acorde a la ley que se inscriban las directivas de las juntas
de propietarios de las edificaciones sujetas al rgimen de propiedad exclusiva y
propiedad comn o al rgimen de independizacin y copropiedad, tomando en
consideracin que estaramos introduciendo elementos propios de las personas jurdicas
(sin ser la junta de propietarios una persona jurdica) en un Registro de Predios, ya que
si inscribimos las directivas, tambin con ese criterio deberamos aceptar la inscripcin
de la remocin, renuncia, etc., de sus integrantes.
Atendiendo a la problemtica que se presenta en el registro de personas
jurdicas, lo que alentaramos sin querer sera la pugna o lucha de los propietarios (sobre
todo en las unidades inmobiliarias que tengan varios bloques o sectores o que estn
conformadas por numerosa cantidad de secciones de propiedad exclusiva) por ver que
su lista para la directiva de la junta de propietarios tenga acogida registral, fomentando
situaciones indeseadas y obstculos que se sumaran a la ya de por s compleja y difcil
administracin de las edificaciones sujetas a estos regmenes.
Del mismo modo, generaramos confusin en los operadores registrales acerca
de la naturaleza de la inscripcin de las directivas, que de ningn modo puede
equipararse a las inscripciones de los administradores de las personas jurdicas, esto es,
que la circunstancia de que no conste inscrita una directiva de una junta de propietarios
no debe conducirnos a pensar que si esta o su Presidente celebran v.g., un acto jurdico
de transferencia o gravamen de un bien comn, debe previamente acreditarse su
inscripcin en el registro como requisito para la inscripcin de dichos actos.
Por estas razones y consideraciones, mi voto es por que se confirme la
observacin formulada al ttulo alzado, en el sentido de que puede inscribirse
nicamente al presidente de la junta de propietarios, siempre que el acuerdo de su
designacin cumpla con la normativa pertinente.
PEDRO LAMO HIDALGO
Vocal del Tribunal Registral

SI LA REMODELACIN DE UN PISO DEL EDIFICIO AFECTA BIENES


COMUNES Se Requerir la aprobacin con mayora calificada de la junta de
propietarios?
RES. N 127-2004-SUNARP-TR-L
TRIBUNAL REGISTRAL
Interesado
:
Eddie Moiss Prez Gamarra
Asunto
:
Dejar sin efecto independizaciones y otros
Fecha
:
05 de marzo del 2004 (El Peruano, 07/04/2004)
La remodelacin de un piso de un edificio sujeto al rgimen de propiedad exclusiva y
comn puede implicar la afectacin de bienes comunes, caso en el cual se requerir la
autorizacin de la junta de propietarios mediante acuerdo adoptado por mayora
calificada. Cuando la remodelacin no afecte bienes comunes, en el sentido de que no se
ha dispuesto o limitado su uso, no ser necesaria mayora calificada para la autorizacin
de la junta de propietarios, salvo que el reglamento interno indique lo contrario.

RESOLUCIN N 127-2004-SUNARP-TR-L
SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE LOS REGISTROS PBLICOS
TRIBUNAL REGISTRAL
Lima, 5 de marzo de 2004
APELANTE :

EDDIE MOISS PREZ GAMARRA

TTULO

N 202074 del 17.10.2003

RECURSO

H.T.D. N 4925 del 26.1.2004

REGISTRO

Propiedad Inmueble de Lima

ACTO (s)
:
Dejar sin efecto independizaciones, declaratoria de fbrica
en va de regularizacin, independizacin de unidades inmobiliarias y adecuacin de
reglamento interno de edificacin.
SUMILLA

Remodelacin de piso de edificacin sujeta a la Ley N

27157
La remodelacin de un piso de un edificio sujeto al rgimen de propiedad
exclusiva y comn puede implicar la afectacin de bienes comunes, caso en el cual se
requerir la autorizacin de la junta de propietarios mediante acuerdo adoptado por
mayora calificada. Cuando la remodelacin no afecte bienes comunes, en el sentido de
que no se ha dispuesto o limitado su uso, no ser necesaria mayora calificada para la
autorizacin de la junta de propietarios, salvo que el reglamento interno indique lo
contrario.

I. ACTO CUYA INSCRIPCIN SE SOLICITA Y DOCUMENTACIN


PRESENTADA
Con el presente ttulo se solicita dejar sin efecto las independizaciones obrantes
en las fichas N 235002, N 235003, N 235004, N 235005, N 235006, N 235006-Bis,
N 235008 y N 235009 del Registro de Propiedad Inmueble de Lima. As tambin se
pide la inscripcin de la declaratoria de fbrica en va de regularizacin y la
independizacin que otorga Inmobiliaria y Constructora Manco Cpac S.A.,
representada por scar Antonio Langberg La Rosa y la modificacin y adecuacin de
reglamento interno, que otorga la Junta de Propietarios del edificio El Conquistador
situado en la Av. Camino Real N 493-495-497 y Av. Choquehuanca N 680, distrito de
San Isidro, provincia de Lima.
Al efecto se ha presentado:
1. Memoria descriptiva de independizacin elaborada por Oscar Antonio
Langberg La Rosa, representante de Inmobiliaria Confianza S.A., con firma legalizada
por notario de Lima Jos Urteaga Caldern.
2. Formulario registral N 2-Ley N 27157, y anexos, que contiene la
constatacin de la fbrica levantada en la esquina de la Av. Camino Real N 495, N
497, con calle Choquehuanca N 680, distrito de San Isidro, Lima.
3. Certificado de numeracin N 8820, expedido por la Municipalidad de San
Isidro el 13 de noviembre de 2000.
4. Informe Tcnico de Verificacin.
5. Certificado de Parmetros Urbansticos y Edificatorios N 0375-02-27DOPAO-DDU/MSI, emitido por la Municipalidad de San Isidro.
6. Memoria Descriptiva de independizacin suscrita por Konrad Brummert
Gargate, arquitecto colegiado, y por Lenin Nez Cornejo, con sus firmas legalizadas
por notario de Lima Jos Urteaga Caldern.
7. Plano de independizacin.
8. Copia licencia de construccin-Exp. N 400417.
9. Copia licencia de construccin total-Exp. N 400417.
10. Copia legalizada por notario de comprobante de ingreso N 4108.
11. Copia legalizada por notario de Exp. N 1103-0-95, sobre declaratoria de
fbrica en va de regularizacin.
12. Solicitud de acumulacin de unidades inmobiliarias de fecha 9 de marzo de
2001, suscrita por Lenin Nez Cornejo y por Oscar Langberg La Rosa, con
legalizacin notarial de sus firmas por el notario de Lima Jos Urteaga Caldern.

13. Copia legalizada por notario de citacin a la Junta de Propietarios del


edificio El Conquistador.
14. Copia legalizada por notario de acta de asamblea general extraordinaria de
propietarios del edificio El Conquistador, de fecha 31.1.2000.
15. Copia legalizada por notario de acta de asamblea general extraordinaria de
propietarios del edificio El Conquistador, de fecha 20.10.2000.
16. Copia legalizada por notario de acta de reunin extraordinaria de junta de
propietarios del edificio El Conquistador, de fecha 22.5.2002.
17. Avisos del diario El Comercio (9 y 10.2.2003) sobre citacin a reunin
extraordinaria de Junta de Propietarios del edificio El Conquistador para el da
17.2.2003.
18. Copia certificada del aviso del Diario Oficial El Peruano sobre citacin a
reunin extraordinaria de Junta de Propietarios del edificio El Conquistador para el
da 17.2.2003.
19. Partes notariales de la escritura pblica de modificacin y adecuacin de
Reglamento Interno de Propiedad Horizontal que otorg la Junta de Propietarios del
edificio El Conquistador, ante el notario de Lima Jos Urteaga Caldern, el 29 de
agosto de 2002.
20. Partes notariales de la escritura pblica de aclaracin y modificacin de
independizacin y Reglamento Interno de Propiedad Exclusiva y Propiedad Comn que
otorg la Junta de Propietarios del edificio El Conquistador, ante el notario de Lima
Jos Urteaga Caldern, el 21 de junio de 2003.
21. Copia legalizada por notario de aviso de convocatoria a Junta de Propietarios
del edificio El Conquistador.
22. Copia legalizada por notario de acta de asamblea general extraordinaria de
propietarios del edificio El Conquistador del 20 de octubre de 2000.
23. Copias legalizadas por notario de notificaciones a propietarios del edificio
El Conquistador.
24. Cartas de consentimiento suscritas por William Leoncio Cajas Bustamante,
Jos Alfredo Rospigliosi Gonzales Vigil, Carmen Magdalena Nez Cornejo, Benjamn
Franklin Valencia Callirgos, Eufemia Silbia Carbajal Benites, Mario Cavallero Hoyos,
Joan Patricia Roberts Shults de Cavallero, Antonio Alva Ibarra, Gladys Dora Gustavson
Schlaefli de Alva, Mara del Carmen Grimaldos Barragn y Jos Armando Bustamante
Parodi, en representacin del Banco Continental.
25. Solicitud de verificacin ad hoc de INDECI y del Cuerpo General de
Bomberos del Per.

26. Plano de localizacin y ubicacin.


27. Plano catastral N 0026-98.
28. Plano de distribucin antes de remodelacin.
29. Plano de acumulacin.
30. Plano de planta primer piso.
II. DECISIN IMPUGNADA
La Registradora Pblica, Mercedes del Carmen Alva Chacn, de la Zona
Registral N IX - Sede Lima, observ el ttulo en los siguientes trminos:
De conformidad con observaciones anteriores la transferencia de zonas
comunes a zonas de propiedad exclusiva deber realizarse siguiendo las formalidades
establecidas por los artculos 135 y 148 del Reglamento de la Ley N 27157, lo que no
implica la transferencia del dominio, en ese caso deber efectuarse de conformidad con
el artculo 971 del Cdigo Civil. Se deja constancia que el Banco Continental,
propietario del departamento 501 y estacionamiento 19, no participa en la Junta del 172-2003 ni en su ratificacin por documento privado, el que ms bien es ratificado por
sus anteriores propietarios, cuando estos ya no tenan dominio sobre dichos predios. Por
tanto no se cumple con el 100% que seala. Sin perjuicio de lo anterior se observa lo
siguiente:
FORMALIDAD
Visto el escrito de desistimiento parcial, se observa lo siguiente:
Que si bien es cierto el artculo 13 del Reglamento General de los Registros
Pblicos seala que el presentante de un ttulo podr desistirse parcialmente de la
inscripcin de algn acto, esto no implica que tenga facultades para solicitar la
inscripcin de otros que no han sido otorgados por los legitimados para ello. En este
sentido no es procedente inscribir la extincin de independizacin, toda vez que de
conformidad con el artculo 73 del Reglamento de las Inscripciones, es el propietario
quien puede solicitar la independizacin de un predio, y toda vez que el inmueble
materia del ttulo es una edificacin sometida a reglamento interno en el cual se han
establecido las zonas propias y las comunes, y donde existe pluralidad de propietarios;
se entiende que de lo que se tratara es de una aclaracin de independizacin, para lo
cual deber seguirse la misma formalidad con que se otorg la que es materia de
aclaracin, y con la participacin de todos y cada uno de los propietarios, es as que en
caso de las sociedades conyugales, ambos cnyuges, cuando existen copropietarios
deben concurrir todos, y en caso de personas jurdicas su representante con poder
inscrito y suficiente para otorgar actos de disposicin.
Sin perjuicio de lo anterior, se precisa que en el desarrollo de las juntas de
propietarios, en ninguna de ellas consta como punto de agenda, la extincin de
independizacin, sino por el contrario, es el de la acumulacin. En este sentido se deja

constancia que no es procedente la calificacin e inscripcin de un acto que no ha sido


otorgado por quien est legitimado para ello.
Respecto a su escrito de reingreso cumplo con precisar lo siguiente: Si bien es
cierto que a la fecha de celebracin de la sesin de junta de propietarios el Banco
Continental no contaba con dominio inscrito, s lo tena al 16-10-2003, fecha en que los
anteriores propietarios legalizan su firma y cursan la carta de consentimiento en los
trminos en ella contenidos, respecto de inmuebles de los que ya eran propietarios.
Srvase tomar en cuenta lo sealado por el Art. 1362 del Cdigo Civil, los contratos
deben negociarse, celebrarse y ejecutarse segn las reglas de la buena fe y comn
intencin de las partes.
III. FUNDAMENTOS DE LA APELACIN
Los argumentos de la apelacin son los siguientes:
- El recurrente considera respecto del primer punto de la observacin que el caso
del dominio del Banco Continental sobre el Departamento N 501 y el Estacionamiento
19, durante el proceso de ratificacin que fuera efectuado el 17.2.2003, el referido
Banco no contaba con dominio inscrito, esto es, que no se puede exigir la intervencin
del Banco en razn de que los actos concernientes a la modificacin de fbrica e
independizacin, fueron realizados el ao 1992, como consta en el Formulario Registral.
Aade que si bien es cierto que existe un acta de consentimiento que es suscrita por el
anterior propietario quien ya no contaba en la fecha con dominio inscrito sin
embargo, fue citado mediante carta notarial a la asamblea. Se debe tomar en
consideracin que Inmobiliaria y Constructora Manco Cpac S.A. efectu las
formalidades dentro de los parmetros establecidos, convoc a todos los propietarios
que en la fecha contaban con dominio inscrito, pero desconoca la transferencia del
Dpto. 501 y Estacionamiento 19. Si el Banco Continental no suscribi la carta de
consentimiento, y s lo efectu el anterior propietario, no debe ser objeto de denegacin
de inscripcin, al no verse afectado su derecho de propiedad. La carta de consentimiento
se debi a que se requera la totalidad del porcentaje de participacin para llevar
adelante la modificacin de fbrica sobre el primer piso que es de propiedad de
Inmobiliaria y Constructora Manco Cpac S.A.
- Referente a la formalidad, el apelante precisa que en el escrito subsanatorio de
fecha 24.11.2003, el representante de Inmobiliaria y Constructora Manco Cpac S.A.
INCOMAC formula desistimiento parcial en la inscripcin sobre la acumulacin de
unidades inmobiliarias de su propiedad, formalidad que ha sido efectuada al amparo del
artculo 13 del Reglamento General de los Registros Pblicos, es decir, que es el
propietario con dominio inscrito quien lo formula. Aclara que el presentante no ha
solicitado el desistimiento parcial, sino el propietario con dominio inscrito de las 8
tiendas registradas en las fichas 235002, 235003, 235004, 235005, 235006, 235006-Bis,
235008 y 235009 del Registro de Propiedad Inmueble, a travs de su representante legal
debidamente acreditado para tal efecto. Asimismo, alega el recurrente, es el
representante de INCOMAC quien solicita la independizacin de las unidades
inmobiliarias de su propiedad, para lo que no debe haber impedimento para negar la
inscripcin. Agrega que no se requerira tampoco la intervencin de todos los
propietarios de las unidades inmobiliarias, en razn de que las 8 tiendas antes indicadas
son de un solo propietario. Resalta que el procedimiento que se sigui sobre ese punto,

est debidamente formalizado conforme al artculo 73 del Reglamento de las


Inscripciones. Finaliza diciendo que sobre el hecho de que no se toc en la agenda el
tema de la extincin de independizacin, siendo uno solo el propietario de las unidades
inmobiliarias, no es requisito para que se pida a la Junta de Propietarios autorizacin,
comunicacin o ratificacin alguna. Si se toc el tema de la acumulacin, fue solo por el
procedimiento que se sigui para la autorizacin de la documentacin ante la
Municipalidad y su posterior modificacin. Y a efectos de no tocar las reas del primer
piso que son comunes, se opt por una posicin totalmente legal y permitido a fin de
que la solicitud de inscripcin sea pasible de un resultado positivo.
IV. ANTECEDENTE REGISTRAL
El predio situado en calle Choquehuanca N 680, distrito de San Isidro, se
encuentra inscrito en la ficha N 32647 que contina en la partida electrnica N
41003286 del Registro de la Propiedad Inmueble de Lima.
El asiento 4-a) de la partida registral precitada publica el reglamento interno
otorgado por escritura pblica del 31.8.81 ante el notario de Lima Antonio Cisneros
Ferreyros.
El asiento 5-a) contiene la modificacin de rea de la partida matriz luego de las
independizaciones, sealando que el primer piso tiene un rea de 283.7839 m2.
La ficha N 235002 que contina en la partida electrnica N 41428007 del
Registro de la Propiedad Inmueble de Lima se refiere a la tienda N 101 del primer piso
situada en la Av. Camino Real N 497 y Choquehuanca N 680 del distrito de San Isidro.
La ficha N 235003 que contina en la partida electrnica N 41428015 del
Registro de la Propiedad Inmueble de Lima se refiere a la tienda N 102 del primer piso
situada en la Av. Camino Real N 497 y Choquehuanca N 680 del distrito de San Isidro.
La ficha N 235004 que contina en la partida electrnica N 41428023 del
Registro de la Propiedad Inmueble de Lima se refiere a la tienda N 103 del primer piso
situada en la Av. Camino Real N 497 y Choquehuanca N 680 del distrito de San Isidro.
La ficha N 235005 que contina en la partida electrnica N 41428031 del
Registro de la Propiedad Inmueble de Lima se refiere a la tienda N 104 del primer piso
situada en la Av. Camino Real N 497 y Choquehuanca N 680 del distrito de San Isidro.
La ficha N 235006 que contina en la partida electrnica N 41428058 del
Registro de la Propiedad Inmueble de Lima se refiere a la tienda N 105 del primer piso
situada en la Av. Camino Real N 497 y Choquehuanca N 680 del distrito de San Isidro.
La ficha N 235006-Bis que contina en la partida electrnica N 41428066 del
Registro de la Propiedad Inmueble de Lima se refiere a la tienda N 106 del primer piso
situada en la Av. Camino Real N 497 y Choquehuanca N 680 del distrito de San Isidro.
La ficha N 235008 que contina en la partida electrnica N 41463325 del
Registro de la Propiedad Inmueble de Lima se refiere a la tienda N 107 del primer piso
situada en la Av. Camino Real N 497 y Choquehuanca N 680 del distrito de San Isidro.

La ficha N 235009 que contina en la partida electrnica N 41428074 del


Registro de la Propiedad Inmueble de Lima se refiere a la tienda N 108 del primer piso
situada en la Av. Camino Real N 497 y Choquehuanca N 680 del distrito de San Isidro.
V. PLANTEAMIENTO DE LAS CUESTIONES
Interviene como Vocal ponente Pedro lamo Hidalgo. De lo expuesto y del
anlisis del caso, a criterio de esta Sala las cuestiones a determinar son:
- Cules son los requisitos para la acumulacin o independizacin de secciones
de propiedad exclusiva de acuerdo a la Ley N 27157, su Reglamento y la Ley N
27333?
- Puede comprenderse en la acumulacin o independizacin de secciones de
propiedad exclusiva, bienes o zonas comunes de la edificacin?
- Puede efectuarse la remodelacin de un piso de una edificacin sujeta a la Ley
N 27157 y su Reglamento?
- Es necesario que el acuerdo de la junta de propietarios de la edificacin sea
tomado por mayora calificada, cuando la remodelacin de un piso no ha significado la
disposicin o limitacin de uso de bienes comunes?
- Consta el acuerdo adoptado por los propietarios de secciones de propiedad
exclusiva relativo a la remodelacin del primer piso del edificio El Conquistador?
- Pueden dejarse sin efecto las independizaciones de unidades inmobiliarias de
un edificio que estuvo sujeto al rgimen de propiedad horizontal en mrito de una
simple rogatoria de inscripcin?
- Se ha cumplido con los requisitos para la adecuacin del reglamento interno
del edificio El Conquistador?
VI. ANLISIS
1. La rogatoria original estuvo dirigida a la inscripcin de la acumulacin de los
predios inscritos en las partidas registrales Ns 235002 (continuacin en P.E. N
41428007), 235003 (continuacin en P.E. N 41428015), 235004 (continuacin en P.E.
N 41428023), 235005 (continuacin en P.E. N 41428031), 235006 (continuacin en
P.E. N 41428058), 235006-Bis (continuacin en P.E. N 41428066), 235008
(continuacin en P.E. N 41463325) y 235009 (continuacin en P.E. N 41428074).
Asimismo, se solicit la inscripcin de la declaratoria de fbrica en va de
regularizacin al amparo de la Ley N 27157 de 36 unidades inmobiliarias (32 stands y
4 vitrinas) que resultaron de la modificacin y remodelacin de 8 tiendas (y sus
pasadizos) inscritas en las partidas registrales precitadas. Adicionalmente, se requiri la
independizacin de las 36 unidades inmobiliarias que se regularizaban y, por ltimo, se
pidi la inscripcin de la adecuacin del reglamento interno de la edificacin.

2. Con posterioridad, el interesado (INCOMAC, representado por Oscar Antonio


Langberg La Rosa) ha formulado desistimiento parcial de la rogatoria para que no se
considere en ella a la acumulacin de los predios inscritos en las partidas indicadas en el
punto del anlisis precedente, teniendo en consideracin las observaciones efectuadas a
la presentacin de su ttulo. El argumento para el desistimiento fue la circunstancia de
no existir solucin de continuidad (sic) entre las 8 unidades inmobiliarias con el rea
que constituye la zona comn.
En el escrito de desistimiento de fecha 24.11.2003 se solicit adems que se
deje sin efecto las independizaciones de las 8 tiendas debidamente registradas en las
fichas N 235002, N 235003, N 235004, N 235005, N 235006, N 235006-Bis, N
235008 y N 235009 del Registro de Propiedad Inmueble de Lima, con el objeto de que
los mismos reviertan a la partida matriz, se efecte la modificacin de declaratoria de
fbrica y se proceda con la independizacin de las 32 tiendas producto del acto antes
indicado .
3. En este punto del anlisis tenemos que la rogatoria de inscripcin consiste en
que se deje sin efecto las independizaciones, es decir, se cierren las partidas registrales
Ns 235002 (continuacin en P.E. N 41428007), 235003 (continuacin en P.E. N
41428015), 235004 (continuacin en P.E. N 41428023), 235005 (continuacin en P.E.
N 41428031), 235006 (continuacin en P.E. N 41428058), 235006-Bis (continuacin
en P.E. N 41428066), 235008 (continuacin en P.E. N 41463325) y 235009
(continuacin en P.E. N 41428074), a fin de que retornen a la partida matriz constituida
por la ficha N 32647, que contina en la partida electrnica N 41003286 del Registro
de la Propiedad Inmueble de Lima; se proceda con la inscripcin de la declaratoria de
fbrica en va de regularizacin al amparo de la Ley N 27157 de 36 unidades
inmobiliarias (32 stands y 4 vitrinas) que resultaron de la modificacin y remodelacin
de 8 tiendas (y sus pasadizos) inscritas en las partidas registrales precitadas; que se
independicen las 36 unidades inmobiliarias cuya fbrica se regulariza, y se inscriba la
adecuacin del reglamento interno de la edificacin.
4. El artculo 44 de la Ley N 27157 establece: Los propietarios pueden
acumular, subdividir o independizar sus bienes de dominio exclusivo, de acuerdo a las
normas del Reglamento Nacional de Construcciones. Los derechos sobre los bienes de
dominio comn se obtendrn sumando o detrayendo los porcentajes que correspondan
de las unidades acumuladas, subdivididas o independizadas, segn cada caso. En estos
casos el interesado notifica de tales hechos a la Junta de Propietarios para que proceda a
la modificacin respectiva del Reglamento Interno y asume los gastos que se generen.
El artculo 133 del D.S. N 008-2000-MTC seala: Los propietarios podrn
realizar cualquier tipo de obra dentro de las secciones de propiedad exclusiva, as como
acumularlas, subdividirlas o independizarlas, siempre que no contravengan las normas
vigentes, no perjudiquen las condiciones de seguridad y funcionamiento de la
edificacin y no afecten los derechos de los dems propietarios o de terceros.
Tratndose de ejecucin de obras, debern obtener previamente la Licencia de
Obra de la municipalidad correspondiente y comunicar oportunamente su fecha de
inicio a la Junta de Propietarios. Si la obra alterase la volumetra, el estilo arquitectnico
o el aspecto exterior de la seccin donde se ejecuta, o del inmueble matriz, el
propietario deber obtener previamente la aprobacin de la Junta de Propietarios. En

estos casos, el propietario de la seccin que desee ejecutar la obra deber proporcionar a
la Junta de Propietarios, toda la informacin y documentacin tcnica, legal y
administrativa relacionada con ella, que sea necesaria para facilitar una decisin
adecuada.
El artculo 142 del D.S. N 008-2000-MTC dispone: Los porcentajes de
participacin de los propietarios en el dominio de los bienes comunes, se fijarn en el
Reglamento Interno.
En caso de producirse variaciones en el rea de las unidades inmobiliarias de uso
exclusivo, podrn recomponerse los porcentajes en la forma que est prevista en dicho
Reglamento o, en su defecto, por acuerdo de la Junta de Propietarios.
En caso de acumulacin, divisin o independizacin, la recomposicin de los
porcentajes de participacin se har sumando o distribuyendo los porcentajes que
correspondan a las unidades originales en la misma forma y proporcin en que estas
fueron acumuladas, subdivididas o independizadas, segn sea el caso. En estos
supuestos, el interesado solicitar a la Junta de Propietarios que proceda a la
modificacin del Reglamento Interno asumiendo los gastos que esta demande.
5. El propietario de las secciones de propiedad exclusiva puede acumularlas con
otras secciones o independizarlas. Aun cuando ni la Ley ni el Reglamento se pronuncian
sobre el tema de la solucin de continuidad y de la pertenencia a una sola persona
(natural o jurdica) de las unidades inmobiliarias acumuladas, debemos entender que se
aplican los mismos requisitos que se sealan en el Reglamento de las Inscripciones, es
decir, resulta indispensable que las secciones de propiedad exclusiva pertenezcan a un
solo propietario y que entre ellas no exista solucin de continuidad.
El procedimiento regular sera que se acumulen o se independicen las secciones
de propiedad exclusiva y que se sumen o detraigan los porcentajes del propietario en los
bienes comunes, respectivamente, adems de la comunicacin a la Junta de Propietarios
para la modificacin del reglamento interno, esto es, ser necesario en todos los casos
intervencin de la Junta de Propietarios, para dejar constancia de la modificacin en la
descripcin de las secciones de propiedad exclusiva y los porcentajes de participacin
en los bienes y servicios comunes que se indican en el reglamento interno de la
edificacin.
Pero, qu sucede cuando la acumulacin o independizacin afecta o involucra
bienes de dominio comn, es decir, cuando el rea acumulada o independizada no est
conformada exclusivamente por las reas de las secciones de propiedad exclusiva, sino
que tambin abarca reas correspondientes a bienes comunes?
La solucin al problema en concepto de esta instancia radica en los numerales
133 y 135 (1) del D.S. N 008-2000-MTC, Reglamento de la Ley N 27157, cuando se
establecen los lmites a los que estar sujeta la operacin de acumulacin, subdivisin o
independizacin de secciones de propiedad exclusiva, y los requisitos para la
transferencia, gravamen, cesin en uso o la celebracin de cualquier otro acto o contrato
que importe disposicin o limitacin de uso de los bienes comunes, los cuales son:
1.- Que no se contravengan las normas vigentes.

2.- Que no perjudiquen las condiciones de seguridad y funcionamiento de la


edificacin.
3.- Que no afecten los derechos de los dems propietarios o de terceros.
4.- Que no contravengan los parmetros urbansticos y edificatorios y las normas
de edificacin vigentes.
5.- Que los bienes comunes sean susceptibles de ser transferidos.
6. En el expediente venido en grado de apelacin se han remodelado 8 tiendas
del primer piso del edificio situado entre la Av. Camino Real N 497 y calle
Choquehuanca N 680 del distrito de San Isidro, que ha significado a su vez la
modificacin de reas comunes y las reas de las secciones de propiedad exclusiva, esto
es, que se ha producido un cambio en el diseo y ubicacin original de las tiendas del
primer piso y de la zona de circulacin del mismo, arrojando como resultado que el rea
comn del primer piso sea de 398.7678 m2, cuando de los antecedentes registrales la
zona o rea comn de este tiene solo 283.7839 m2, con lo que se han incrementado las
reas comunes del primer piso luego de la remodelacin (2) expuesta.
Es posible que se efecte una operacin de este tipo en una edificacin sujeta al
rgimen de propiedad exclusiva y comn a que se refiere la Ley N 27157, es decir,
puede remodelarse un piso de un edificio modificando no solo la estructura y ubicacin
de las secciones de propiedad exclusiva, sino adems las reas dedicadas a bienes
comunes y, de ser afirmativa la respuesta, cules seran los lmites y requisitos de tal
remodelacin?
Este colegiado considera que mientras no se quebranten los lmites indicados en
la parte final del punto del anlisis que antecede, ser posible que se realicen
remodelaciones de pisos de edificaciones sujetas al rgimen de propiedad exclusiva y
comn, teniendo que intervenir de manera obligatoria la junta de propietarios para dar la
respectiva autorizacin.
Este criterio encuentra sustento en los artculos 27 (3) y 76 (4) del D.S. N 0082000-MTC, relativos a los requisitos para la regularizacin de las declaratorias de
fbrica correspondientes a edificaciones derivadas de obras de remodelacin,
ampliacin, modificacin o reparacin, as como los requisitos para obtener la licencia
de obra para remodelacin, ampliacin, modificacin, reparacin o puesta en valor,
respectivamente.
Ahora bien, como se acredita que no se han infringido los parmetros contenidos
en el Reglamento de la Ley N 27157.
En el caso de regularizacin de edificaciones al amparo de la Ley N 27157, la
verificacin de su cumplimiento estar dada por el contenido del formulario registral
(FOR), el informe tcnico de verificacin, con los informes adicionales de los entes
competentes, el certificado de parmetros urbansticos y edificatorios, documentos
anexos y la modificacin del reglamento interno con los requisitos que determina el
artculo 135 del D.S. N 008-2000-MTC.

En los supuestos que no se ajusten a la regularizacin de edificaciones, tendr


que presentarse la documentacin requerida para la inscripcin de una declaratoria de
fbrica de conformidad con la Ley N 27157 y su Reglamento, adems del documento
de modificacin del reglamento interno de la edificacin.
La remodelacin de un piso de una edificacin podr dar lugar ya sea a una
acumulacin de secciones de propiedad exclusiva o a una subdivisin o independizacin
de estas, con la afectacin o no de bienes comunes.
El caso de la remodelacin de las 8 tiendas del primer piso que se han convertido
en 36 unidades inmobiliarias significa que se va a generar una independizacin de estas
unidades en el registro, por lo cual no era necesario solicitar primero su acumulacin y
luego la independizacin, bastando para el cierre de las partidas de las 8 tiendas que se
cumplan con los requisitos que demanda la Ley N 27157, su Reglamento y la Ley N
27333 para la inscripcin de la remodelacin de la fbrica en va de regularizacin.
Asimismo, cabe resaltar que la remodelacin de un piso de una edificacin
puede comprender la afectacin de reas comunes, caso en el que se requerir de la
autorizacin de la junta de propietarios mediante acuerdo adoptado con el voto
conforme de cuando menos las dos terceras partes de los propietarios de las secciones
de propiedad exclusiva, segn lo regulado por los artculos 135 y 148 (5) del D.S. N
008-2000-MTC; no obstante, en la remodelacin que es objeto de la rogatoria lo que se
ha producido no es la afectacin de reas comunes en el sentido de que se haya
producido su disposicin o limitacin de uso que necesite del acuerdo antes citado, sino
que se ha originado un acrecimiento de dichas reas en razn del nuevo esquema o
diseo, es decir, se ha modificado la zona de circulacin del primer piso para adecuarla
a la nueva distribucin de las secciones de propiedad exclusiva de este piso.
Ser indispensable que en tal situacin se requiera acuerdo tomado por mayora
calificada de los propietarios de las secciones de propiedad exclusiva de la edificacin?
[1].
Es el parecer de este colegiado que en las circunstancias descritas no ser
necesario acreditar mayora calificada de propietarios de las secciones de propiedad
exclusiva del edificio para el acuerdo o autorizacin de la remodelacin, a no ser que el
reglamento interno contenga disposicin diferente. Esto no quiere decir que no sea
exigible la aprobacin (6) de la junta de propietarios y sin que ello tampoco signifique
que puedan pasarse por alto los lmites contenidos en el segundo prrafo del artculo
135 del D.S. N 008-2000-MTC, por cuanto como se ha indicado previamente la
remodelacin de un piso puede dar lugar a una acumulacin o a una independizacin de
secciones y estos actos se encuentran sujetos a los requisitos mencionados en el artculo
133 del decreto supremo acotado.
Con relacin a ello, obra como inserto de la escritura pblica de aclaracin y
modificacin de independizacin y reglamento interno de propiedad exclusiva y
propiedad comn que otorga: La Junta de Propietarios del edificio El Conquistador,
de fecha 21.6.2003, el acta de reunin extraordinaria de junta de propietarios del
edificio El Conquistador del 17 de febrero de 2003, por la cual en segunda
convocatoria y con la concurrencia de las 2/3 partes del porcentaje de bienes comunes,

se acord, entre otros, la ratificacin de la modificacin de declaratoria de fbrica e


independizacin de las tiendas del primer piso y su respectiva inscripcin,
satisfacindose de este modo el requisito de la autorizacin de la remodelacin por la
junta de propietarios.
7. Ya que la rogatoria est formada por la solicitud de inscripcin de la
regularizacin de fbrica por remodelacin de 8 tiendas de un edificio sujeto a la Ley N
27157, lo que corresponde determinar es, si se han cumplido los requisitos que
establecen los artculos 24 (7), 25 (8), 26 (9) y 27 del D.S. N 008-2000-MTC.
En este sentido, revisada la documentacin que conforma el ttulo se advierte
que no se ha llenado el rubro 17 del FOR, relativo a la certificacin y legalizacin
notarial, de acuerdo a lo dispuesto por el artculo 2.2. de la Ley N 27333.
8. En relacin con el pedido para que se deje sin efecto las independizaciones de
las 8 tiendas del primer piso del edificio El Conquistador, una vez extendido un
asiento de inscripcin, este se encuentra protegido en mrito del principio de
legitimacin registral, regulado en el artculo 2013 (10) del Cdigo Civil y en el artculo
VII del Ttulo Preliminar del Reglamento General de los Registros Pblicos, por el que
los asientos registrales se presumen exactos y vlidos, producen todos sus efectos y
legitiman al titular registral para actuar conforme a ellos, mientras no se rectifiquen en
los trminos establecidos en este Reglamento o se declare judicialmente su invalidez.
Esto quiere decir que una simple rogatoria no puede ocasionar el cierre de
partidas registrales independizadas de una partida matriz en el rgimen de propiedad
exclusiva y propiedad comn, sino que debe presentarse ttulo suficiente o resolucin
judicial.
En el caso submateria conforme se ha sealado en el punto 6 del anlisis de la
presente resolucin, basta la solicitud de inscripcin de la regularizacin de la fbrica
consistente en la remodelacin de las 8 tiendas del primer piso para que si se renen los
requisitos correspondientes, se cierren las partidas registrales de las 8 tiendas e
independicen las 36 unidades inmobiliarias resultantes, sin que para ello se tengan que
acumular anteladamente las 8 tiendas o dejar sin efecto las independizaciones de las
mismas para que retornen a la partida matriz, puesto que en este caso la remodelacin
implica independizacin y no acumulacin de secciones de propiedad exclusiva.
De tal forma que para la procedencia de la inscripcin del ttulo, el interesado
debe desistirse de la solicitud de dejar sin efecto las independizaciones, teniendo en
cuenta que el artculo III del Ttulo Preliminar del Reglamento General de los Registros
Pblicos prescribe que la rogatoria alcanza a todos los actos inscribibles contenidos en
el ttulo, salvo reserva expresa.
De conformidad con la Resolucin del Superintendente Adjunto de los Registros
Pblicos N 012-2004-SUNARP/SA del 1 de marzo de 2004.
Estando a lo acordado por unanimidad.
VII. RESOLUCIN

REVOCAR la observacin formulada por la Registradora Pblica al ttulo


referido en el encabezamiento, y DISPONER su inscripcin siempre que se subsanen
los defectos sealados en los puntos 7 y 8 del anlisis de la presente resolucin.
Regstrese y comunquese.
GLORIA AMPARO SALVATIERRA VALDIVIA
Presidenta de la Tercera Sala del Tribunal Registral
WALTER POMA MORALES
Vocal (e) del Tribunal Registral
PEDRO LAMO HIDALGO
Vocal del Tribunal Registral

DERECHO DEL CONSUMIDOR


SI UN ACCIDENTE DE TRNSITO PRODUCE LA PRDIDA DEL EMBARAZO
El SOAT debe indemnizar la muerte del concebido?

SI UN ACCIDENTE DE TRNSITO PRODUCE LA PRDIDA DEL EMBARAZO


El SOAT debe indemnizar la muerte del concebido?
Res. N 1079-2003/CPC

COMISIN DE PROTECCIN AL CONSUMIDOR


Demandante :
Belmira Cahuaza Torres
Demandado :
La Positiva Seguros y Reaseguros S.A.
Materia
:
Idoneidad y otros
Fecha
:
26 de noviembre de 2003
El concebido, al ser un sujeto de derecho privilegiado y porque la tutela de su derecho a
la vida no est sometida a condicin alguna, tambin se encuentra amparado por el
Seguro Obligatorio de Accidentes de Trnsito (SOAT), regulado por el D.S. N 0242002-MTC.
Expediente N763-2003-CPC
DENUNCIANTE
CAHUAZA)

BELMIRA CAHUAZA TORRES (LA SEORA

DENUNCIADO
(LA POSITIVA)

LA POSITIVA SEGUROS Y REASEGUROS S.A.

MATERIA :
CONCLUSIN ANTICIPADA DEL PROCEDIMIENTO
POR CONCILIACIN IDONEIDAD MEDIDAS CORRECTIVAS COSTAS Y
COSTOS
ACTIVIDAD :

SEGUROS GENERALES

PRODUCTO :

SOAT

PROCEDENCIA

LIMA

SUMILLA: en el procedimiento iniciado por la seora Belmira Cahuaza Torres


en contra de La Positiva Seguros y Reaseguros S.A., por presunta infraccin a la Ley de
Proteccin al Consumidor (1), la Comisin ha resuelto lo siguiente:
(i) dar por finalizado de forma parcial el procedimiento iniciado por la seora
Cahuaza en contra de La Positiva por presunta infraccin al artculo 8 de la Ley de
Proteccin al Consumidor, en el extremo referido al pago de los gastos mdicos y la
indemnizacin por incapacidad temporal. Ello, en tanto que las partes han llegado a un
acuerdo conciliatorio.
(ii) declarar infundada la denuncia presentada por la seora Cahuaza en contra
de La Positiva por presunta infraccin al artculo 8 de la Ley de Proteccin al
Consumidor, en el extremo referido al pago de la indemnizacin por muerte que brinda
el SOAT por la prdida de su embarazo. No ha quedado acreditado que la prdida del
embarazo de la seora Cahuaza se haya producido a causa del accidente de trnsito
materia del procedimiento.
(iii) declarar infundadas las solicitudes de medida correctiva y de costas y costos
efectuadas por la seora Cahuaza.
Lima, 26 de noviembre de 2003

1. HECHOS
El 21 de julio de 2003, la seora Cahuaza denunci a La Positiva por presunta
infraccin a la Ley de Proteccin al Consumidor. En su denuncia, manifest que el 23
de enero el vehculo con placa de rodaje VG-5559 de propiedad de Transportes Paredes
Estrella y asegurado en La Positiva, se despist, por lo que tuvo que ser trasladada de
emergencia al Hospital de Bagua Grande, y luego al Hospital de EsSalud de Chiclayo.
Por la gravedad de las lesiones, tuvo que asistir a un mdico particular, en donde
se advirti que se encontraba en gestacin de cinco semanas. Al respecto, indic que se
le inform que presentaba peligro de aborto, lo cual se materializ poco tiempo despus.
En ese sentido, pese a haber solicitado a la denunciada la carta de garanta a fin de
seguir con el tratamiento, esta le fue negada, negligencia que trajo como consecuencia
la prdida de su embarazo.
Por dichas razones, solicit a la Comisin que ordene a La Positiva el pago de la
indemnizacin por incapacidad temporal y muerte que la Ley del SOAT contempla, as
como los gastos mdicos efectuados por un monto de S/. 247.00. Asimismo, demand el
pago de las costas y costas en que hubiese incurrido en el procedimiento.
En su defensa, La Positiva seal que no era cierto que no habra cumplido con
el pago de gastos mdicos a la denunciante, en tanto, efectu un pago ascendente a S/. 3
102,33 correspondiente a los gastos derivados del tratamiento que recibieran tanto ella
como su menor hijo en la Clnica Vesalio. Asimismo, indic que respecto al monto
solicitado por la seora Cahuaza, esta no habra cumplido con presentar las facturas o
boletas que respalden dichos gastos.
De otro lado, manifest que respecto a la indemnizacin por incapacidad
temporal, esta no le corresponda a la denunciante, en tanto no cumpli con probar que
se haya encontrado incapacitada. Sin embargo, ofreci el pago de la misma en funcin a
los das que se encontr hospitalizada, tomando como base 1/30 de la Remuneracin
Mnima Vital (RMV).
Finalmente, La Positiva indic que la interrupcin del embarazo no era un caso
de muerte, y en atencin a que no se ha probado que la misma haya sido producto del
accidente, no le corresponda la indemnizacin. De otro lado, indic que el concebido
no obtuvo la condicin jurdica de persona porque no naci, y por tanto, no
corresponda ofrecerle la cobertura del SOAT.
2. CUESTIONES EN DISCUSIN
Luego de estudiar el expediente, la Comisin considera que debe determinar lo
siguiente:
(i) si corresponde dar por finalizado el procedimiento iniciado por la seora
Cahuaza en contra de La Positiva en el extremo referido al acuerdo conciliatorio
celebrado entre las partes, conforme a lo establecido en el artculo 29 de la Ley sobre
Facultades, Normas y Organizacin del INDECOPI;

(ii) si La Positiva al negar la cobertura del SOAT cumpli con brindar un


servicio idneo, y de no ser as, si infringi el artculo 8 de la Ley de Proteccin al
Consumidor;
(iii) si corresponde ordenar al Banco las medidas correctivas solicitadas por la
denunciante; y,
(iv) si corresponde ordenar a La Positiva el pago de las costas y costos en que
hubiese incurrido la denunciante en el procedimiento.
3. ANLISIS DE LAS CUESTIONES EN DISCUSIN
3.1. Sobre el acuerdo conciliatorio
El artculo 29 del Decreto Legislativo N 807 seala que la Comisin podr
continuar de oficio el procedimiento, si del anlisis de los hechos denunciados considera
que podra estarse afectando intereses de terceros (2).
Si bien los acuerdos conciliatorios ponen fin al conflicto de intereses privados
surgido entre las partes, el objetivo de la Ley de Proteccin al Consumidor est adems
fundado en el inters colectivo de los consumidores. Ello legitima a la Comisin para
pronunciarse sobre el fondo de la materia discutida en un procedimiento, a pesar de
mediar un acuerdo entre las partes, cuando se pueda estar afectando intereses de terceros
consumidores.
Conforme se desprende del acta de la audiencia de conciliacin celebrada el da
18 de agosto de 2003 (3), las partes llegaron a un acuerdo a fin de solucionar
determinados hechos materia del procedimiento. En tal sentido, el 29 de agosto de 2003
La Positiva entregara a la seora Cahuaza S/. 1 027, correspondientes a S/. 816 por
incapacidad temporal y S/. 211 por gastos mdicos.
De esta forma, las partes aceptaron que dicho acuerdo pona fin al procedimiento
en dicho extremo de la denuncia, siendo de su responsabilidad la realizacin de las
acciones necesarias para concretar el acuerdo adoptado en la fecha.
Por tanto, la Comisin considera que tratndose de un inters particular referido
al pago de una indemnizacin por concepto de SOAT relativa a gastos mdicos e
incapacidad temporal de la seora Cahuaza, y no existiendo documentos que acrediten
la existencia de una afectacin de intereses de terceros que amerite un pronunciamiento
en tutela de los mismos, corresponde dar por finalizado el procedimiento en el extremo
referido al pago de los gastos mdicos y la cobertura por incapacidad temporal de la
denunciante, al haberse resuelto el conflicto de intereses suscitado entre las partes en el
extremo materia de conciliacin (4).
3.2. Sobre la idoneidad del servicio
El artculo 8 de la Ley de Proteccin al Consumidor establece un supuesto de
responsabilidad administrativa objetiva conforme al cual los proveedores son
responsables por la calidad e idoneidad de los servicios que ofrecen en el mercado. Ello
no impone al proveedor el deber de brindar una determinada calidad de servicios a los

consumidores, sino simplemente el deber de prestarlos en las condiciones ofrecidas y


acordadas, expresa o implcitamente (5).
El precedente de observancia obligatoria aprobado por la Sala de Defensa de la
Competencia mediante la Resolucin N 085-96-TDC (6) precis que el artculo 8 de la
Ley de Proteccin al Consumidor contiene la presuncin de que todo proveedor ofrece
una garanta implcita por los productos o servicios que comercializa, los cuales deben
resultar idneos para los fines y usos previsibles para los que normalmente se adquieren
en el mercado. Ello, segn lo que esperara un consumidor razonable, considerando las
condiciones en las cuales los productos o servicios fueron adquiridos o contratados.
Se producir un supuesto de falta de idoneidad cuando no exista coincidencia
entre lo que el consumidor espera y lo que el consumidor recibe, pero a su vez lo que el
consumidor espera depender de la calidad y cantidad de la informacin que ha recibido
del proveedor, por lo que en el anlisis de idoneidad corresponder analizar si el
consumidor recibi lo que esperaba sobre la base de lo que se le inform.
Una vez acreditada por el consumidor la existencia de un defecto en el producto
adquirido o en el servicio contratado, la responsabilidad administrativa objetiva en la
actuacin del proveedor impone a este la obligacin procesal de probar que no es
responsable por la falta de idoneidad del producto o servicio defectuoso, sea porque
actu cumpliendo con las normas debidas o porque acredit la existencia de hechos
ajenos que no le eran imputables como son el caso fortuito, fuerza mayor, hecho de
terceros o por la negligencia del propio consumidor.
La seora Cahuaza denunci por la presunta falta de idoneidad en el servicio
prestado por La Positiva, en torno a su negativa a ofrecer la cobertura del SOAT. En ese
sentido, antes de proceder al anlisis respectivo, corresponde determinar en qu consiste
el SOAT y su finalidad, para luego aplicarlo al caso en concreto.
Al respecto, la interpretacin jurdica suele concebirse como el conjunto de
herramientas usadas a fin de desentraar el significado ltimo de una norma jurdica,
cuando su sentido normativo no queda claro a partir del anlisis lgico-jurdico interno
de la misma. En ese sentido, el problema de la interpretacin puede plantearse tanto del
texto mismo de la norma, en tanto no queda claro qu es lo que quiere decir, como,
cuando pese a que esta pueda ser suficientemente clara al momento de analizarla en
abstracto, presenta problemas al momento de su aplicacin (7).
En ese sentido, para partir del anlisis de la norma se debe tomar en cuenta al
derecho como un sistema estructural, por el que las cosas no se encuentran reguladas
jurdicamente por normas atomizadas, sino que las mismas forman grupos normativos
que permiten explicar el sentido de la misma. en atencin a ello, a fin de poder
desentraar el significado de la norma del SOAT, se deber tomar en cuenta cul es su
significado en abstracto, para luego encontrar su finalidad prctica, y con ello, poder
esclarecer los sujetos protegidos por dicha norma.
La Ley N 27181, Ley General de Transporte y Trnsito Terrestre (8), en su
Ttulo V trata el tema de la Responsabilidad Civil y Seguros Obligatorios. As, establece
de manera clara y precisa la obligatoriedad de contar con el Seguro contra Accidentes de
Trnsito, disponindose que para efectos de aplicar la responsabilidad, esta deber

tomarse como objetiva, respondiendo el conductor, el propietario del vehculo y el


prestador del servicio solidariamente, en caso se produzca un accidente de trnsito.
Sobre el particular, seala que el Estado procura que todos los agentes que
intervienen en el transporte y trnsito perciban y asuman los costos totales de sus
decisiones, procurando con ello garantizar la proteccin del ambiente, la salud y la
seguridad de las personas (9). Por lo tanto, la obligatoriedad del seguro se encuentra
establecida tomando en cuenta que todas las personas asuman los riesgos que generan
con el ejercicio de la actividad de manejo.
Al respecto, se debe indicar que independientemente de la responsabilidad que
pueda tener el conductor del vehculo respecto a la ocurrencia de un accidente de
trnsito, la obligatoriedad de contar con el SOAT responde a la necesidad de garantizar
a los ocupantes o terceros no ocupantes de un vehculo con la cobertura total respecto a
cualquier ocurrencia. As, la ley impone al propietario del vehculo la obligacin de
contar con el seguro a fin de poder brindar dicha compensacin, tomando como punto
de partida que el riesgo de poner en circulacin a los vehculos no es solo para los
ocupantes, sino que se extiende tambin a los terceros no ocupantes, los cuales tienen
derecho a una cobertura efectiva.
En respuesta a ello, se aprueba mediante el Decreto Supremo N 024-2002MTC, Texto nico Ordenado del Reglamento Nacional de Responsabilidad Civil y
Seguros Obligatorios por Accidentes de Trnsito (10), en el cual se establecen las
disposiciones relacionadas con la determinacin de la responsabilidad civil derivada de
accidentes de trnsito terrestre, as como el rgimen y caractersticas del Seguro
Obligatorio de Accidentes.
Dentro de este marco, el reglamento seala que los pagos de los gastos e
indemnizaciones del seguro se efectuarn sin investigaciones ni pronunciamiento previo
de autoridad alguna, independientemente de la responsabilidad del conductor,
propietario del vehculo o prestador del servicio (11); establecindose que el
incumplimiento del pago de parte de la compaa de seguros ser sancionado (12). Por
tanto, el pago de la indemnizacin es una obligacin de la compaa aseguradora, quien
lo deber efectuar de manera inmediata, sin necesidad de investigaciones previas, y sin
que dicho pago implique el reconocimiento de responsabilidad o presuncin de la
misma para el propietario, conductor o prestador de servicio.
De lo expuesto, se puede concluir que el Estado busca a travs del SOAT
procurar que todas las personas tengan una indemnizacin por los daos personales
generados por un accidente de trnsito, de una forma rpida y segura. En ese sentido, el
artculo 28 del reglamento seala que este seguro acta bajo la modalidad de un seguro
de accidentes personales, y cubre riesgos vinculados a muerte y lesiones corporales.
Por tanto, se entiende que la norma trata de satisfacer el inters del Estado por
proteger de manera eficaz a las personas que resulten vctimas de un accidente, sin que
se evale previamente el grado de responsabilidad del causante del accidente, brindando
de forma inmediata la atencin debida por lesiones, o una compensacin por la muerte
de una persona, sin dilacin alguna.

As, un sujeto que ha sido vctima de un accidente de trnsito podr acudir a


cualquier establecimiento de salud, ya sea pblico o privado, a fin de que le brinden
atencin mdica, siendo el responsable del pago la compaa aseguradora del vehculo,
independientemente que haya sido un ocupante o tercero no ocupante del mismo en el
accidente. Por tanto, la responsabilidad de la compaa se evaluar en torno a su
negativa a brindar la atencin debida por el accidente, pese a que el sujeto que fue
vctima del mismo lo haya solicitado de manera fehaciente a dicha entidad.
1. Sobre la normativa aplicable
El artculo 2 de la Constitucin Poltica del Estado, de 1993, protege al
concebido en la segunda parte de su primer inciso, en los siguientes trminos:
El concebido es sujeto de derecho en todo cuanto le favorece.
El concebido, es considerado por el Cdigo Civil peruano como un sujeto de
derecho privilegiado (puesto que solo lo es para todo cuanto le favorece). En efecto,
el artculo 1 de este cuerpo de leyes precisa lo siguiente:
La persona humana es sujeto de derecho desde su nacimiento. La vida humana
comienza con la concepcin. El concebido es sujeto de derecho para todo cuanto le
favorece. La atribucin de derechos patrimoniales est condicionada a que nazca vivo
(el subrayado es nuestro).
El artculo 28 del Texto nico Ordenado del Reglamento Nacional de
Responsabilidad Civil y Seguros Obligatorios por Accidentes de Trnsito, aprobado por
el D.S. N 024-2002-MTC, del 13.06.02, establece que:
El Seguro Obligatorio de Accidentes de Trnsito acta bajo la modalidad de un
seguro de accidentes personales y cubre los riesgos de muerte y lesiones corporales que
sufran las personas, sean ocupantes o terceros no ocupantes de un vehculo automotor,
como consecuencia de un accidente de trnsito en el que dicho vehculo haya
intervenido (el subrayado es nuestro).
Asimismo, el artculo 29 del citado T.U.O. indica que:
El Seguro Obligatorio de Accidentes de Trnsito cubrir, como mnimo, los
siguientes riesgos por cada persona, ocupante o tercero no ocupante de un vehculo
automotor (el subrayado es nuestro):
Muerte c/u :

Cuatro (4) UIT

Invalidez permanente c/u hasta

Cuatro (4) UIT

Incapacidad temporal c/u hasta

Una (1) UIT

Gastos mdicos c/u hasta

Cinco (5) UIT

Gastos de sepelio c/u hasta :

Una (1) UIT.

No se comparte la argumentacin en la que se sostiene que el Decreto Supremo


N 024-2002-MTC solo reconocera la cobertura a las personas, las cuales, segn el
Cdigo Civil, obtienen la calidad de sujetos de derecho desde el momento de su
nacimiento. Dentro de ese orden de ideas, se afirma que el mismo cuerpo de leyes
dispone que la atribucin de derechos patrimoniales del concebido se encuentra sujeta a
que este nazca vivo. Por tanto, a efectos de otorgar la referida indemnizacin, se tendra
que verificar un nacimiento, y no la prdida por parte de la denunciante, de su
embarazo.
2. Sobre los alcances de la tutela que brinda el ordenamiento jurdico al
concebido
Como ha sido visto, tanto el Cdigo Civil, como la Constitucin consideran al
concebido como un sujeto de derecho privilegiado, por cuanto lo es para todo cuanto le
favorece. Por ello, resulta forzoso superar una interpretacin meramente literal del
Reglamento Nacional de Responsabilidad Civil y Seguros Obligatorios por Accidentes
de Trnsito para amparar tambin al concebido como un sujeto protegido por la
cobertura que brinda el SOAT.
El concepto jurdico de persona no es coincidente con el del concebido. Sin
embargo, resulta inconsistente fundarse en una referencia tcnico-lingstica para
desproteger al concebido y olvidarse que tanto esta categora, como la de persona,
obedecen a una misma referencia ontolgica: la vida humana (13). El concebido, en
tanto sujeto de derecho, es titular del derecho a la vida, derecho natural y primario que
todo ser humano goza, por el solo hecho de su existencia.
El no comprender la tutela del derecho a la vida del concebido, dentro de los
alcances del Reglamento Nacional de Responsabilidad Civil y Seguros Obligatorios por
Accidentes de Trnsito implicara, a nuestro entender, una interpretacin
inconstitucional, por cuanto se privilegia la vida de las personas naturales frente a la
vida de los concebidos, generndose una situacin de desigualdad del todo injustificada.
Tanta tutela merece la vida de las personas naturales como la de los concebidos: ambos
sujetos de derecho.
Tngase en cuenta que el Reglamento Nacional de Responsabilidad Civil y
Seguros Obligatorios por Accidentes de Trnsito se refiere genricamente al trmino
persona. Otros cuerpos legislativos, como el Cdigo Civil, tambin en algunos
artculos se refieren a esta categora (14) y la doctrina no ha vacilado en comprender
dentro de la misma, tambin al concebido (15). Por lo anteriormente expuesto, una
interpretacin constitucional parte del reconocimiento de la categora de sujeto de
derecho al concebido, el cual, si bien, tcnicamente no es persona, no deja de ser una
vida humana a la cual hay que tutelar y proteger en igualdad de condiciones.
3. Sobre la diferenciacin de los derechos patrimoniales y los derechos
extrapatrimoniales del concebido y la naturaleza del seguro automtico
El Cdigo Civil dispone que la atribucin de derechos patrimoniales del
concebido se encuentra sujeta a que este nazca vivo. A efectos de otorgar la referida
indemnizacin, en el presente caso, no se verific un nacimiento sino la prdida, por
parte de la denunciante, de su embarazo.

Estamos de acuerdo con que la atribucin de derechos patrimoniales a favor del


concebido est condicionada suspensivamente al hecho que este sujeto de derecho nazca
con vida. Sin embargo, debe tenerse en cuenta que los derechos extra-patrimoniales o
existenciales del concebido, como es el derecho a la vida, no estn sometidos a
condicin alguna (16). Ahora bien, nadie discute que la indemnizacin es un derecho
patrimonial, que surge por la lesin de derechos (sean patrimoniales o existenciales).
Un seguro automtico, como es el caso del Seguro Obligatorio por Accidentes de
trnsito, obedece a una lgica diversa del sistema de indemnizacin o reparacin. En
efecto, mientras en este ltimo, se tiene que iniciar un proceso para determinar quin es
el responsable y luego surge la obligacin de indemnizar, en el sistema del seguro
automtico, basta que se acrediten los daos (tanto patrimoniales como existenciales) y
surge automtica e inmediatamente la obligacin del pago por parte del asegurador.
Qu se busca proteger con el sistema del seguro automtico? Un mecanismo
eficaz y eficiente de pago por los daos producidos (tanto patrimoniales como
existenciales) de las personas, entendidas no en sentido literal como categora tcnicolingstica, sino en sentido ontolgico, como seres humanos. Como ya se mencion, el
artculo 29 del Reglamento Nacional de Responsabilidad Civil y Seguros Obligatorios
por Accidentes de Trnsito reconoce por el riesgo muerte un monto hasta por 4
Unidades Impositivas Tributarias.
El Diccionario de la Real Academia Espaola entiende por muerte la cesacin o
trmino de la vida (17). Se podra argumentar que tcnicamente un concebido no
muere porque, en todo caso, se producira un aborto, el cual es entendido como la
interrupcin del embarazo? Creemos que la respuesta correcta es la negativa. Si la vida
humana comienza con la concepcin, como prescribe el artculo 1 C.C., tambin cabra
entender que cesa la vida durante la concepcin, y ms all de cualquier referencia
semntica, el ordenamiento jurdico debe tutelar y proteger la cesacin de la vida, de los
nacidos y de los an no nacidos.
La atribucin patrimonial que surge con motivo del Seguro Obligatorio por
Accidentes de Trnsito resulta ser consecuencia del reconocimiento de los derechos
patrimoniales y existenciales de los sujetos que estn amparados por el mismo. As, el
artculo 29 del Reglamento Nacional de Responsabilidad Civil y Seguros Obligatorios
por Accidentes de Trnsito cubre por daos extrapatrimoniales o existenciales (muerte,
invalidez permanente e incapacidad temporal) y por daos patrimoniales (gastos
mdicos y gastos de sepelio).
Cuando el artculo 1 C.C. establece que la atribucin de derechos patrimoniales
est condicionada a que nazca vivo (el concebido) se quiere prescribir que, en caso de
una donacin, herencia o legado, habr que esperar a que nazca este sujeto de derecho
(es decir, se verifique la condicin), para que produzcan efectos jurdicos estos actos. Si
el artculo 29 del Reglamento Nacional de Responsabilidad Civil y Seguros
Obligatorios por Accidentes de Trnsito establece que se cubre por el riesgo muerte
(hasta 4 Unidades Impositivas Tributarias), ello no quiere decir que primero tendra que
nacer el concebido (para que despus muera) sino que esta atribucin patrimonial se
funda en el hecho de la proteccin del derecho a la vida (del nacido y del no nacido),
derecho extrapatrimonial o existencial, el cual no est sometido a condicin alguna y,

por consiguiente, si pierde la vida un concebido en un accidente de trnsito, cabra


cubrir ese riesgo hasta el monto establecido en el reglamento bajo comentario.
Se debe distinguir dos situaciones: el derecho a asegurarse (que puede ser
patrimonial o no), de la atribucin patrimonial resultado de la lesin del derecho a
asegurarse. Reiteramos que el derecho a la vida del concebido (al igual que el de la
persona nacida) no est sometido a condicin alguna. La atribucin patrimonial es un
segundo momento, consecuencia inmediata y directa, que se verifique el supuesto del
riesgo cubierto, el cual es la muerte del concebido producto de un accidente de trnsito.
En este caso resulta inaplicable la condicin suspensiva a la cual se refiere el artculo 1
C.C. Si se produjo este supuesto cabra argumentar que el concebido tiene que nacer
con vida para atribursele los efectos patrimoniales del seguro, lo cual sera fsica y
jurdicamente imposible, porque justamente muri producto de un accidente de trnsito?
En nuestra opinin, la respuesta correcta es la negativa.
En atencin a estas consideraciones, es opinin de quienes suscribimos el
presente voto, que el concebido, al ser un sujeto de derecho privilegiado y porque la
tutela de su derecho a la vida no est sometida a condicin alguna, tambin se encuentra
amparado por el Seguro Obligatorio de Accidentes de Trnsito, regulado por el D.S. N
024-2002-MTC.
4. Aplicacin al caso en concreto
La seora Cahuaza manifest que, luego de 12 das de producirse el accidente,
acudi al Centro Mdico Dr. Luis Quito, en atencin a que continuaban los dolores y
malestares en su vientre (18). Indic que en el examen mdico le diagnosticaron un
embarazo de cinco semanas con amenaza de aborto.
Al respecto, la denunciante present como medios probatorios un diagnstico
emitido por el (sic) del 4 de febrero de 2003, en el que se concluy lo siguiente:
CONCLUSIN:
1).- GESTACIN NICA DE 5.0 SEMANAS X SACO GESTACIONAL (+/0.5)
2).- CONSIDERAR AMENAZA DE ABORTO
- SUGIERE CONTROL POSTERIOR PARA DETERMINAR VIABILIDAD
EMBRIONARIA."
Conforme al Reglamento del SOAT, el pago de las indemnizaciones se efectuar
sin investigacin ni pronunciamiento previo de autoridad alguna, bastando la sola
demostracin del accidente y de las condiciones de muerte o lesiones que este origin a
la vctima. En el caso concreto, si bien existe un diagnstico que la denunciante tena
amenaza de aborto, este no resulta suficiente para acreditar que el dao se produjo
debido al accidente de trnsito. En efecto, la prdida pudo haberse producido por otras
causas, tales como, la inviabilidad propia del concebido o problemas del embarazo de la
madre.

En esa lnea, cabe sealar que la atribucin de responsabilidad objetiva en la


actuacin del proveedor debe analizarse conforme a la norma que regula la carga de la
prueba (19), la misma que establece que quien alega un hecho debe probarlo,
aplicndose de la siguiente manera:
(i) acreditacin del defecto: corresponde al consumidor acreditar la existencia de
un defecto en el servicio; y,
(ii) imputacin del defecto: acreditado el defecto, corresponder al proveedor
acreditar que el defecto no le es imputable (inversin de la carga de la prueba), esto es,
que no es un defecto incorporado al servicio como consecuencia de las actividades
involucradas en poner el producto o el servicio al alcance del consumidor.
En ese sentido, corresponda a la seora Cahuaza el acreditar que efectivamente
sufri la prdida de su embarazo a causa del accidente de trnsito materia del
procedimiento, mediante la presentacin, por ejemplo, de un informe mdico en el que
se especifique la causa del aborto. Sin embargo, de los certificados e informes
presentados en su denuncia no se prueba la fecha del aborto ni las causas del mismo.
La manera de sostener el diagnstico de un embarazo, sobre todo en una
situacin contenciosa, es con un anlisis en sangre, orina o saliva, que tiene la
denominacin de pregnosticn; que consiste en detectar la presencia de hormonas
segregadas por la placenta. Este diagnstico tiene un alto grado de confianza,
especialmente, a partir de la cuarta semana de embarazo. El otro procedimiento
diagnstico es el de la ecografa que es confiable a partir de las ocho semanas.
Un aborto debe ser certificado por un examen antomo patolgico del tejido
expulsado. Esta es la nica manera conocida para aseverar la existencia de restos
embrionarios y placentarios que configuran un aborto.
Por dichas razones, en atencin a que la denunciante no cumpli con probar que,
por efecto del accidente, se produjo el aborto, corresponde declarar infundada la
denuncia por presunta infraccin al artculo 8 de la Ley de Proteccin al Consumidor.
3.3. Sobre la solicitud de medidas correctivas
La seora Cahuaza solicit a la Comisin como medida correctiva el pago de la
indemnizacin por muerte que la Ley del SOAT contempla. Al respecto, en la medida
que no ha quedado acreditada la existencia de una infraccin por parte de La Positiva, la
Comisin considera que corresponde declarar infundada dicha solicitud.
3.4. Sobre las costas y costos
En su denuncia, la seora Cahuaza solicit el pago de las costas y costos en los
que incurri en el procedimiento, y, en la medida en que no qued acreditada la falta de
idoneidad de parte de la denunciada, corresponde declarar infundada la presente
solicitud.
4. DECISIN DE LA COMISIN

PRIMERO: dar por finalizado de forma parcial el procedimiento iniciado por la


seora Belmira Cahuaza Torres en contra de La Positiva Seguros y Reaseguros S.A., en
el extremo referido al pago de los gastos mdicos y la indemnizacin por incapacidad
temporal, por haber llegado las partes a un acuerdo que pone fin a la controversia.
SEGUNDO: declarar infundada la denuncia interpuesta por la seora Belmira
Cahuaza Torres en contra de La Positiva Seguros y Reaseguros S.A. por presunta
infraccin al artculo 8 de la Ley de Proteccin al Consumidor, en el extremo referido al
otorgamiento de cobertura por muerte del concebido.
TERCERO: declarar infundada la solicitud presentada por la seora Belmira
Cahuaza Torres para que la Comisin ordene a La Positiva Seguros y Reaseguros S.A.
como medida correctiva que cumpla con pagar la cobertura que por muerte le asiste.
CUARTO: denegar la solicitud de la seora Belmira Cahuaza Torres para que La
Positiva Seguros y Reaseguros S.A. asuma el pago de las costas y costos en que haya
incurrido en el procedimiento.
SS. JUAN ESPINOZA ESPINOZA; FERNANDO CILLNIZ; URIEL
GARCA.
Emitimos el siguiente voto singular que, si bien coincide con el sentido del voto
de los anteriores comisionados, discrepa en cuanto a los argumentos jurdicos aplicables
para la determinacin de la categora de persona establecida en el Reglamento de la
Ley, por las siguientes consideraciones:
El artculo 29 del Reglamento del SOAT seala lo siguiente respecto a las
coberturas que brinda dicha norma:
Artculo 29.- El Seguro Obligatorio de Accidentes de Trnsito cubrir, como
mnimo, los siguientes riesgos por cada persona, ocupante o tercero no ocupante de un
vehculo automotor:
Muerte c/u

Cuatro (4) UIT

Invalidez permanente c/u hasta

Cuatro (4) UIT

Incapacidad temporal c/u hasta

Cuatro (4) UIT

Gastos mdicos c/u hasta

Cinco (5) UIT

Gastos de sepelio c/u hasta Una (1) UIT


(el subrayado es nuestro)
Conforme se aprecia de la lectura de la norma, la cobertura del seguro
obligatorio va dirigida a las personas, por lo que corresponder efectuar el anlisis de lo
que se entiende por persona bajo esta norma y su mbito de aplicacin.

Sobre el particular, el artculo 1 del Cdigo Civil seala que la persona humana
es sujeto de derecho desde su nacimiento (20), y que al concebido se le atribuyen
derechos patrimoniales, siempre y cuando, nazca vivo.
Al respecto, se debe efectuar una distincin entre los derechos patrimoniales y
extrapatrimoniales. La doctrina seala que los primeros son los que tienen contenido
econmico, tales como herencias, propiedades, indemnizaciones, mientras que los
segundos responden a los que no se pueden traducir de forma inmediata en un valor
econmico, encontrndose entre ellos la vida, la integridad, la salud (21). Por ejemplo,
un concebido tendr derecho a la vida como titular de tal derecho extrapatrimonial, si es
que la madre quisiera interrumpir el embarazo voluntariamente. En este caso, un tercero
podra interponer a su favor un Habeas Corpus o una denuncia ante el Ministerio
Pblico en defensa de su derecho a la vida.
En base a la diferenciacin efectuada, el concebido podr recibir los derechos
patrimoniales obtenidos en el lapso que lo fue, es decir, que fue concebido, de ser el
caso que nazca vivo, es decir, cuando obtenga la calidad jurdica de persona; siendo que,
respecto a los derechos extrapatrimoniales, le pertenecen por su sola condicin de ser
sujeto de derecho (22).
Si bien es cierto que la cobertura que ofrece el SOAT responde a la de un seguro
personal (cubriendo lesiones o muerte), es decir, no cubre daos materiales, se debe
hacer hincapi que el Reglamento indica de forma expresa e ineludible que la cobertura
se ofrece a las personas. As, la asignacin de la indemnizacin, que pasa a ser un
derecho patrimonial, le corresponder al concebido si nace vivo y adquiere la condicin
de persona.
Ello no significa que la norma desconozca los derechos de concebido y la
posible asignacin de una indemnizacin por su muerte a la madre en su calidad de
beneficiaria. La proteccin que brinda la norma es la de ofrecer cobertura que de forma
inmediata brinde asistencia a las personas vctimas de un accidente, a fin de preservar su
vida, y de ser el caso que el mismo tenga como consecuencia la muerte de la persona,
los beneficiarios reciban la indemnizacin por dicha causal.
En esa lnea, cabe sealar que el artculo 19 del Reglamento indica que las
vctimas o beneficiarios pueden percibir otro tipo de indemnizacin, por lo que su
trmite no es excluyente de solicitar la que ofrece el SOAT. Al respecto, dicho artculo
seala lo siguiente:
Artculo 19.- El derecho que, segn este Reglamento, corresponda a las vctimas
o sus beneficiarios, no afectar al que se pueda tener, segn las normas del derecho
comn, para cobrar indemnizaciones de los perjuicios de quien(es) sea(n) civilmente
responsables del accidente.
El pago recibido como consecuencia del Seguro Obligatorio de Accidentes de
Trnsito no implica reconocimiento ni presuncin de culpabilidad que pueda tener el
propietario o conductor del vehculo asegurado o prestador del servicio de transporte, ni
servir como prueba en tal sentido, en caso de ejercitarse acciones civiles o penales.

No obstante, los pagos de indemnizacin efectuados en virtud de este seguro se


imputarn o deducirn de los que pudiere estar obligado el propietario o conductor del
vehculo asegurado o prestador del servicio de transporte en razn de la responsabilidad
civil que respecto de los mismos hechos y de las mismas personas le pueda
corresponder segn la norma de derecho comn.
De este modo, en base a la razonabilidad de la norma, el SOAT busca proteger a
todas las personas sin necesidad que se dilaten las investigaciones respecto a la
responsabilidad del conductor, a fin de protegerlos de manera eficaz. En ese sentido, el
seguro no paga cuando se determina la responsabilidad del conductor, sino que por su
naturaleza, es en s mismo la forma de reparar el dao, no limitando la posibilidad de
recurrir al rgano jurisdiccional a fin que se reconozcan otras indemnizaciones que sean
debidas.
Por lo tanto, la cobertura ofrecida se har viable si se cumple con que el
concebido pase a ser persona, como el caso en que, por razones del accidente, se
produjera un nacimiento y, a los pocos momentos, muera el nio. En tal situacin, la
madre s podra reclamar la cobertura del seguro, en tanto existi persona, y ella como
beneficiaria, tendra el derecho a la indemnizacin (23). El interpretar en otro sentido la
norma sera el desnaturalizar su finalidad, en tanto estara cubriendo por concepto de
muerte un supuesto que tiene una va correcta a efectos que sea amparada, en este caso,
una reparacin civil a la madre [1].
En el caso materia de anlisis, no se produjo un nacimiento que configure el
supuesto planteado, no existiendo persona que tenga el derecho a la cobertura por
muerte que el SOAT brinda, por lo que la seora Cahuaza no adquiri la condicin de
beneficiaria.
Por lo expuesto, La Positiva actu de forma adecuada al negar la cobertura a la
denunciante, correspondiendo declarar infundado este extremo de la denuncia por
presunta infraccin al artculo 8 de la Ley de Proteccin al Consumidor (24).
Finalmente, nos encontramos de acuerdo en declarar infundada la solicitud de medida
correctiva y de pago de costas y costos.
SS. LILIANA ALVARADO DE MARSANO; ADRIANA GIUDICE; MANUEL
CHU.
Dado que se ha producido un empate en la votacin de la presente resolucin, el
Presidente de la Comisin ha hecho ejercicio de su voto dirimente establecido en el
artculo 14 del Decreto Ley N 25868, Ley de Organizacin y Funciones del Indecopi,
siendo el sentido de la resolucin el voto adoptado por los seores comisionados Juan
Espinoza Espinoza, Fernando Cillniz y Uriel Garca.
S. JUAN ESPINOZA ESPINOZA.

DERECHO PENAL
LA POSESIN TRANSITORIA Y CIRCUNSTANCIAL DE UN ARMA DE FUEGO
Califica como delito de tenencia ilegal de armas?

LA POSESIN TRANSITORIA Y CIRCUNSTANCIAL DE UN ARMA DE FUEGO


Califica como delito de tenencia ilegal de armas?
RES. N 2472-01
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA CONO NORTE-LIMA - SALA PENAL
PERMANENTE
Procesado
:
Rosendo Santos Caldern
Agraviado
:
El Estado
Asunto
:
Delito contra la seguridad pblica (peligro comn)-Tenencia
ilegal de armas de fuego
Fecha
:
21 de mayo de 2003
Si la posesin transitoria del arma por parte del encausado fue circunstancial, por cuanto
la recibi para entregrsela al responsable de ronda de la empresa en que laboraba, y
cuya titularidad ha quedado acreditada, se encuentra ausente en su conducta el elemento
subjetivo del tipo para la configuracin del delito de tenencia ilegal de armas.
RESOLUCIN N 2472-01
Lima, veintiuno de mayo del dos mil tres.VISTOS; de conformidad con el dictamen del seor Fiscal Supremo; por sus
propios fundamentos; y CONSIDERANDO adems: que, conoce del presente proceso
este Supremo Tribunal por haberse concedido el Recurso de Nulidad interpuesto por el
seor Procurador Pblico a cargo de los asuntos del Ministerio del Interior; que,

conforme se aprecia de los actuados que se tienen a la vista, la posesin transitoria del
arma [1] [2] por parte del encausado Santos Caldern fue circunstancial por cuanto lo
recibi para entregrselo al responsable de ronda de la empresa en la que laboraba, cuya
titularidad ha quedado acreditada con la instrumental que obra a fojas setenta y cinco,
encontrndose ausente en su conducta el elemento subjetivo del tipo para la
configuracin del delito materia de imputacin [3], razones por las cuales: Declararon
NO HABER NULIDAD en el auto recurrido de fojas ciento uno, su fecha primero de
junio del ao dos mil uno que declara No Haber Mrito para pasar a Juicio Oral contra
Rosendo Santos Caldern por el delito contra la seguridad pblica peligro comn en
la modalidad de tenencia ilegal de armas de fuego en agravio del Estado; con lo dems
que contiene; y los devolvieron [4].
SS. VSQUEZ VEJARANO; PALACIOS VILLAR; VEGA VEGA; LECAROS
CORNEJO; SAAVEDRA PARRA.

JURISPRUDENCIA VINCULANTE
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
TRIBUNAL FISCAL
SALA PENAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

LAS OPINIONES DE UN JUEZ RESPECTO A LA ATIPICIDAD DE UNA


CONDUCTA OBJETO DE INVESTIGACIN JUDICIAL Pueden poner en riesgo la
credibilidad del Poder Judicial?
NORMA QUE EXCLUYE A LOS MAGISTRADOS Y FISCALES
PROVISIONALES Y SUPLENTES DE PERCIBIR INGRESOS PARA SUS GASTOS
OPERATIVOS Afecta al Derecho a la Igualdad?
NO HOMOLOGAR LAS REMUNERACIONES DE LOS CATEDRTICOS CON
LAS DE LOS MAGISTRADOS Desincentiva la incorporacin de mejores docentes a
las universidades?
ANTICIPO ADICIONAL DEL IMPUESTO A LA RENTA. Colisiona con el principio
de capacidad contributiva
CARENCIA DE RECURSOS ECONMICOS DEL SISTEMA PENITENCIARIO. No
es razn para denegar el cambio de las condiciones de carcelera

LAS OPINIONES DE UN JUEZ RESPECTO A LA ATIPICIDAD DE UNA


CONDUCTA OBJETO DE INVESTIGACIN JUDICIAL Pueden poner en riesgo la
credibilidad del Poder Judicial?
La exposicin pblica de discrepancias en la etapa preliminar y el pronunciamiento
pblico sobre la atipicidad de las conductas de los inculpados generan un clima de falta
de credibilidad e incertidumbre sobre la decisin final de la Sala, pueden poner en
riesgo la etapa instructiva. En otras palabras, se pone en riesgo la credibilidad conjunta
de la actuacin del Poder Judicial bajo los principios de imparcialidad e independencia,
los cuales, para este Colegiado, constituyen elementos de proteccin esenciales.
(El Peruano, 29 de octubre de 2004)
EXP. N 2465-2004-AA/TC
LIMA
JORGE OCTAVIO RONALD BARRETO HERRERA
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

En Lima, a los 11 das del mes de octubre de 2004, la Sala Primera del Tribunal
Constitucional, con la asistencia de los magistrados Alva Orlandini, Bardelli
Lartirigoyen y Garca Toma, pronuncia la siguiente sentencia:
ASUNTO
Recurso extraordinario interpuesto por don Jorge Octavio Ronald Barreto
Herrera contra la sentencia de la Tercera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de
Lima, de fojas 200, su fecha 02 de marzo de 2004, que declar infundada la accin de
amparo de autos.
ANTECEDENTES
Con fecha 15 de febrero de 2002, el recurrente interpone accin de amparo
contra el Jefe de la Oficina del Control de la Magistratura (OCMA) y el Consejo
Ejecutivo del Poder Judicial, solicitando que se declaren inaplicables las resoluciones
expedidas el 24 de octubre de 2001 y el 21 de noviembre del mismo ao,
respectivamente, en virtud de las cuales se lo sanciona con 30 das de suspensin sin
goce de haber al no haber observado el deber de reserva y haber adelantado opinin en
el proceso en el cual vena conociendo, agregando que tal sancin constituye una
vulneracin de su derecho a la libertad de expresin, de opinin y al honor.
El Jefe de la OCMA contesta la demanda solicitando que se la declare
improcedente o infundada, alegando que, en el presente caso, la sancin fue impuesta
por un ejercicio indebido del derecho a la libertad de expresin, el cual, como todo
derecho, no puede ejercerse de modo irrestricto.
Con fecha 5 de diciembre de 2002, el Decimosptimo Juzgado Civil de Lima
declar fundada la demanda, por considerar que la referida sancin ha vulnerado el
derecho a la libertad de expresin del demandante, puesto que en sus declaraciones se
limit a sustentar su posicin por el archivo del proceso previamente conocido por l.
La recurrida, revocando la apelada, declar infundada la demanda,
argumentando que el demandante hizo un ejercicio excesivo de su derecho a la libertad
de expresin, ya que el mismo debe estar enmarcado en de los lmites que fija la ley,
agregando que las declaraciones del demandante vulneraron lo dispuesto por el artculo
184 inciso 6), del TUO de la Ley Orgnica del Poder Judicial.
FUNDAMENTOS
Petitorio
1. El objeto de la presente demanda es que se revoque la sancin de suspensin
impuesta al demandante por haber hecho declaraciones pblicas a una emisora radial
respecto a uno de los procesos que vena conociendo.
El accionante seala que la referida sancin vulnera sus derechos a la libertad de
expresin, de opinin, de honor, as como a la independencia jurisdiccional, toda vez

que las declaraciones emitidas nicamente expresaban su coincidencia con el sentido de


la resolucin expedida por l.
2. Como cuestin preliminar corresponde pronunciarse sobre la irreparabilidad
producida a consecuencia de la imposicin de la sancin de suspensin al demandante.
Al respecto, en el presente caso, tal imposicin acarrea tres consecuencias importantes:
la primera se refiere a la suspensin efectiva de labores, la segunda, a la retencin de los
haberes del demandante durante dicha suspensin y la tercera, al registro de la sancin
en su legajo personal.
De este modo, si bien a travs del presente proceso no pueden cambiarse hechos
acaecidos en el pasado, y en esa medida la suspensin impuesta devendra en un hecho
irreparable, existen otras consecuencias de la sancin que s podran ser revertidas, tales
como la retencin de los haberes y el registro de la sancin en el legajo personal del
demandante, por lo que corresponde emitir un pronunciamiento de fondo.
Las circunstancias de hecho y la supuesta vulneracin de derechos
3. El caso se origina en circunstancias en que el titular del Tercer Juzgado Penal
Especial Anticorrupcin de Lima, Jorge Barreto Herrera, luego de recibir una denuncia
del Ministerio Pblico para la apertura de instruccin contra Vladimiro Montesinos
Torres, Edgardo Daniel Borobio y Edgard Sols Cano, por el delito de asociacin ilcita
para delinquir, y contra Luis Fernando Pacheco Novoa, Gonzalo Menndez Duque y
Andrnico Luksic Craig, por el delito de trfico de influencias, declara no ha lugar a la
apertura de instruccin contra estos ltimos, decisin que luego es apelada por la
Fiscala encargada, logrando ser revocada por la Sala Penal, la que, finalmente, ordena
al referido juez abrir instruccin contra dichas personas.
En el transcurso de estos hechos y luego de la decisin de su superior jerrquico,
el juez Barreto, en entrevista ante un medio de comunicacin radial, manifiesta:
[...] en su opinin, en el Cdigo Penal no est tipificado como delito aquella
persona que se acerca a otra persona para que trafique en influencias (...); asimismo, no
obstante lo resuelto por la Sala Especial, mantiene su posicin invariable de que los
indicados denunciados no han cometido delito sancionado de modo especfico en el
Cdigo Penal (extracto tomado de las resoluciones de fojas 3 al 16, basadas en la
trascripcin de la entrevista realizada en CPN Radio, de fecha 13 de agosto del 2001).
4. A consecuencia de tales declaraciones, la OCMA le inicia un proceso
administrativo disciplinario que concluye en la aplicacin de sanciones sustentadas en la
infraccin al deber de reserva de los jueces y la prohibicin de adelanto de opinin en
procesos en trmite, conforme lo establecen los artculos 184, inciso 6), de la Ley
Orgnica del Poder Judicial y el artculo 73 del Cdigo de Procedimientos Penales.
5. As vistos los hechos, queda por determinar si efectivamente, tal como lo
alega el demandante, sus declaraciones no generaron consecuencias nocivas para el
correcto funcionamiento de la administracin de justicia.
Por lo tanto, el presente caso se trata de uno en que la supuesta afectacin de los
derechos a la libertad de expresin y de opinin del recurrente se confrontan con la

exigencia del cumplimiento de deberes y responsabilidades derivadas de la propia


naturaleza de la funcin judicial, lo que implica que, para su resolucin, el Tribunal se
pronuncie sobre los siguientes temas: a) los principios de independencia e imparcialidad
de los jueces; b) los especiales deberes de los jueces en razn de su estatuto; c) el
derecho a la libertad de expresin u opinin en el caso de jueces y magistrados, y d) el
deber de reserva judicial y la prohibicin de adelanto de opinin.
Los principios de independencia e imparcialidad de los jueces
6. El artculo 139 de la Constitucin Peruana establece como uno de los
principios propios de la funcin jurisdiccional la independencia en el ejercicio de sus
funciones.
7. Este principio supone un mandato para que en todos los poderes pblicos, los
particulares e, incluso, al interior del propio rgano, se garantice el respeto de la
autonoma del Poder Judicial en el desarrollo de sus funciones, de modo que sus
decisiones sean imparciales y ms an se logre mantener esa imagen de imparcialidad
frente a la opinin pblica.
8. Esta autonoma debe ser entendida desde una doble perspectiva: a) como
garanta de la administracin de justicia; b) como atributo del propio juez. Es en este
ltimo plano donde se sientan las bases para poder hablar de una real independencia
institucional que garantice la correcta administracin de justicia, pues supone que el
juez se encuentre y se sienta sujeto nicamente al imperio de la ley y la Constitucin
antes que a cualquier fuerza o influencia poltica.
9. Pues bien, mientras la garanta de la independencia, en trminos generales,
alerta al juez de influencias externas, la garanta de la imparcialidad se vincula a
exigencias dentro del proceso, definidas como la independencia del juez frente a las
partes y el objeto del proceso mismo. De este modo, ambas deben ser entendidas como
una totalidad, por lo que no puede alegarse el respeto al principio de independencia
mientras existan situaciones que generen dudas razonables sobre la parcialidad de los
jueces.
10. En esa perspectiva, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en
importante jurisprudencia que resulta pertinente traer a colacin, desarroll la teora de
las apariencias, indicando que si bien la imparcialidad personal de un juez se presume a
falta de prueba en contrario, tambin hay que tener en cuenta cuestiones de carcter
funcional y orgnico, y, en ese sentido, debe comprobarse si la actuacin del juez ofrece
garantas suficientes para excluir toda duda legtima sobre su imparcialidad, frente a lo
cual se observar que, incluso las apariencias, pueden revestir importancia (Casos
Piersack y De Cubber).
11. En efecto, existen situaciones concretas que desmerecen la confianza que
deben inspirar los tribunales o determinados jueces en la sociedad, las cuales pueden
darse, entre otras, por evidente prevalencia de preferencias polticas en las decisiones,
demostraciones pblicas desproporcionadas respecto a su posicin personal en
determinado fallo, falta de neutralidad en la actuacin de los jueces, desacato a los
deberes de la propia organizacin del Poder Judicial, y, con mayor razn, la

imparcialidad judicial en casos en que el juez haya sido sancionado en reiteradas


oportunidades por las mismas infracciones u otras relacionadas a su actuacin.
Los especiales deberes de los jueces en razn a su estatuto
12. Como se aprecia, el juez debe ser un sujeto que goce de credibilidad social
debido a la importante labor que realiza como garante de la aplicacin de las leyes y la
Constitucin, lo cual implica, obviamente, despojarse de cualquier inters particular o
influencia externa.
Por ello, su propio estatuto le exige la observacin de una serie de deberes y
responsabilidades en el ejercicio de sus funciones. Esto, a su vez, justifica la existencia
de un poder disciplinario interno para el logro de la mayor eficacia en el ejercicio de las
funciones que constitucionalmente le han sido encomendadas.
13. La defensa del demandante sostiene que el juez, al igual que cualquier otro
ciudadano, goza de los derechos a la libertad de expresin y de opinin. No obstante
que el pronunciamiento concreto sobre el ejercicio de la libertad de expresin de los
jueces se desarrolle en el siguiente punto, es necesario sealar que el demandante parte
de un criterio errado cuando pretende equiparar a un juez con cualquier ciudadano,
puesto que, como ya lo hemos sealado, algunas personas como jueces y
magistrados, en razn de su cargo o posicin, tienen especficos deberes y
responsabilidades que importan el cumplimiento y la proteccin de bienes
constitucionales, como la correcta administracin de justicia, en funcin de lo cual
pueden justificarse limitaciones a sus derechos.
14. Claro est que tales limitaciones debern necesariamente respetar el
contenido esencial de los derechos en conflicto y ser congruentes con la finalidad y las
necesidades argumentadas en la justificacin de tales restricciones.
La libertad de expresin y opinin de los jueces
15. Nuestra Constitucin establece en el inciso 4), artculo 2, que toda persona
tiene derecho a la libertad de informacin y de opinin, a la expresin y difusin del
pensamiento mediante la palabra oral o escrita o la imagen, por cualquier medio de
comunicacin social, sin previa autorizacin ni censura ni impedimento alguno, bajo las
responsabilidades de ley.
16. A ese respecto, es cierto que en un Estado democrtico la libertad de
expresin adquiere un cariz significativo y obtiene una posicin preferente por ser el
canal de garanta mediante el cual se ejercita el debate, el consenso y la tolerancia
social; sin embargo, ello no admite la aceptacin de estados de libertad irrestrictos, pues
el ejercicio mismo de la libertad de expresin conlleva una serie de deberes y
responsabilidades para con terceros y para con la propia organizacin social. As, no es
posible hablar sobre esta base de derechos absolutos como lo alega el recurrente al
invocar una abierta proteccin de su derecho a la libertad de opinin y de expresin,
toda vez que, a la luz de nuestra Constitucin, el ejercicio ilimitado de derechos no se
encuentra garantizado.

17. Sentada esta premisa, es necesario sealar que si bien el ejercicio de la


libertad de expresin tambin debe ser aplicado al mbito de la administracin de
justicia, es posible admitir restricciones a este derecho en el caso de los jueces cuando
con ellas se resguarde la confianza ciudadana en la autoridad y se garantice la
imparcialidad del Poder Judicial.
En estos casos, los lmites a la libertad de expresin de los jueces deben ser
interpretados de manera restricta y debidamente motivada al igual que toda restriccin
al ejercicio de derechos fundamentales; por ello, cualquier posible limitacin solo
encontrar sustento si deriva de la propia ley o cuando se trate de resguardar el correcto
funcionamiento de la administracin de justicia.
18. Conforme a lo sealado en el fundamento precedente, se puede afirmar que
el juez en tanto persona, de la misma manera que cualquier ciudadano, tiene derecho a
la libertad de expresin, pero cuando acta como juez, debe tomar en cuenta los deberes
impuestos por su propia investidura.
19. En el caso de autos, este Tribunal advierte que cuando el juez Barreto, con
fecha 13 de agosto de 2001, brind declaraciones en una emisora radial, las hizo en su
calidad de juez, pues fue identificado por los entrevistadores como tal, y, adems, su
sola participacin en la causa de debate puso en evidencia tal status. Por tal motivo, es
claro que, para la opinin pblica, aquellas declaraciones las dio en tanto miembro del
Poder Judicial, y no en calidad de cualquier ciudadano civil.
20. Cierto sector doctrinal cuya posicin consideramos razonable, inclusive ha
sealado que el crdito social de los jueces puede menoscabarse por un uso inmoderado
de su libertad de expresin aun a ttulo estrictamente personal, porque difcilmente, al
hacerlo, se le contempla en situacin distinta de la que su status determina, lo que suele
derivarse, entre otras, de expresiones beligerantes y, en particular, respecto de otras
autoridades o de otros jueces, singularmente, respecto de asuntos sub jdice o que
habrn de estarlo (Gabaldn Lpez, Jos. Estatuto judicial y lmites a la libertad de
expresin y opinin de los jueces. En: Revista del Poder Judicial. Nmero Especial
XVII, versin electrnica publicada por el Consejo General del Poder Judicial de
Espaa. Iberjus 2004).
21. Por tales razones, para este Tribunal, la neutralidad y la prudencia
constituyen parte de los estndares mnimos que demuestran frente a la sociedad la
imparcialidad e independencia de los jueces en las causas que le toca resolver. Ello, por
cuanto el rol de un juez no es el de representar polticamente a la sociedad y hacer las
crticas en su nombre, y por lo mismo, tampoco puede emitir libremente opiniones,
como lo hara cualquier ciudadano comn.
El juez, ms bien, est obligado a actuar secundum legem y con la ms clara
neutralidad aun cuando en su fuero interno se incline por una posicin particular, de ser
el caso.
22. A juicio del Tribunal, estas exigencias adquieren un mayor grado de
relevancia y, por tanto, su observacin debe ser ms rigurosa cuando se trata de
procesos que generan mayor expectativa pblica, como es el caso de los procesos por
corrupcin de la dcada pasada, pues la ciudadana se encuentra ms sensible a la

correcta actuacin del Poder Judicial en su conjunto y, como ya se ha sealado en


anterior jurisprudencia, el juez no solo debe actuar con imparcialidad, neutralidad,
mesura y prudencia, sino que debe cuidar de dar una imagen de credibilidad frente a la
opinin pblica.
23. En consecuencia, las opiniones sobre el proceso por parte de los propios
miembros del Poder Judicial, cuando an no ha adquirido la calidad de cosa juzgada o
no se encuentre en la etapa de juicio pblico y revista trascendencia social, constituyen
un elemento negativo para garantizar la imparcialidad de aquel los jueces encargados de
emitir la decisin final, pues es claro que podra afectar a las partes involucradas en el
proceso y, en el peor de los casos, tales declaraciones podran generar en la ciudadana y
en la prensa un filtro de conciencia contrario a lo que finalmente podra ser el fallo, de
modo que pueden ser flanco de presiones pblicas y/o generar expectativas para la
resolucin del caso en una determinada lnea, antes que expectativas sobre la mejor
actuacin que puedan brindar como tercero imparcial.
Los jueces de instruccin
24. El juez Barreto, como juez de instruccin de primera instancia, debi ser
capaz de reservar la propia opinin que se hubiera formado del caso, pues es a mrito de
la etapa de instruccin donde se actan diligencias y se acumulan pruebas e indicios
suficientes para determinar la situacin jurdica de los procesados; por ello, es evidente
que, en su caso, sus declaraciones restan la imparcialidad de su funcin, dejando ver
cul sera su orientacin en el transcurso de la investigacin.
25. Las opiniones o preferencias particulares del juez en caso que hubiese
formado las propias deben necesariamente quedar fuera del proceso, tomando en
cuenta, adems, que no le corresponde pronunciarse sobre la culpabilidad del
denunciado. Por ello, cuando el juez Barreto sostuvo que los denunciados no han
cometido delito sancionado de modo especfico en el Cdigo Penal, con ello ha
revelado una manifiesta prediccin de condena, lo que equivale a enmendar la plana a
los jueces llamados a pronunciarse finalmente sobre la comisin del delito.
Y es que el hecho de que el juez Barreto haya sealado no obstante lo resuelto
por la Sala Especial, mantiene su posicin invariable de que los indicados denunciados
no han cometido delito, evidencia un cuestionamiento implcito a la decisin de la Sala
Superior y no la expresin de una mera posicin ya sustentada, argumento que tampoco
sera aceptable, dado el deber de absoluta reserva de los jueces en los asuntos en que
intervienen, conforme lo dispone el artculo 184, inciso 6), de la Ley Orgnica del Poder
Judicial. Debe tomarse en cuenta, asimismo, que la nica forma vlida de cuestionar el
fallo de un juez es va los recursos impugnativos correspondientes.
26. Por lo dicho hasta aqu, atendiendo a las circunstancias del caso y al tenor de
las declaraciones pblicas del juez recurrente, este Tribunal no estima aceptable el
alegato de su defensa. Por lo mismo, no resulta sostenible lo sealado por el
demandante en cuanto a que no incurri en falta porque, pese a sus declaraciones, igual
acat el fallo del superior, pues era claro que ante lo dispuesto por la Sala Superior, a
mrito de un recurso de apelacin, el juez de primera instancia se encontraba obligado a
acatar dicha decisin.

El deber de reserva de los jueces


Si bien no es aplicable al caso el artculo 73 del Cdigo de Procedimientos
Penales, pues los hechos se encontraban en una fase preliminar a la instruccin, s lo es
el inciso 6) del artculo 184 de la Ley Orgnica del Poder Judicial, que establece que
son deberes de los magistrados guardar absoluta reserva sobre los asuntos en los que
interviene, dejando en claro que, en estos casos, el deber de reserva no admite ninguna
excepcin.
27. En su defensa, el recurrente ha sealado que sus declaraciones no han
vulnerado el deber de reserva de los hechos que son materia del proceso, pues las
mismas no describen ningn hecho o circunstancia del proceso. Seala, asimismo, que
el deber de reserva no impide que el juez tenga una opinin concordante con la
resolucin que el mismo expidi.
28. Este Tribunal, sin embargo, no comparte dicho criterio. En efecto, del
anlisis legal se desprende que el juez Barreto infringi el artculo 184, inciso 6), de la
Ley Orgnica del Poder Judicial, que obliga a guardar reserva sobre los asuntos en los
que se interviene; pero, ms an, debe tenerse en cuenta que las declaraciones sobre la
posicin del juez respecto al caso que va a investigar posteriormente, resultan
perjudiciales al propio proceso, pues evidencian cul es la lnea a seguir por el juez; sin
embargo, frente a la opinin pblica, la nica lnea a seguir es la absoluta neutralidad.
Debe tenerse en cuenta, entonces, que as como las declaraciones pblicas
respecto a testimoniales, pruebas, evidencias u otros elementos formales actuados en la
investigacin pueden poner en riesgo la propia existencia o generar un peligro de fuga
de los participantes en la etapa instructiva, tambin arriesgan el xito de esta etapa,
puesto que la exposicin pblica de discrepancias en la etapa preliminar y el
pronunciamiento pblico sobre la atipicidad de las conductas de los inculpados generan
un clima de falta de credibilidad e incertidumbre sobre la decisin final de la Sala. En
otras palabras, se pone en riesgo la credibilidad conjunta de la actuacin del Poder
Judicial bajo los principios de imparcialidad e independencia, los cuales, para este
Colegiado, constituyen elementos de proteccin esenciales.
29. La defensa de los demandados ha alegado que, a consecuencia de las
declaraciones del juez, los inculpados presentaron excepciones de naturaleza de accin.
Al respecto, el Tribunal considera que si bien no hay elementos concretos que prueben
que por tales declaraciones los partcipes presentaron las referidas excepciones, s puede
afirmarse que existe una probabilidad fundada de que as lo haya sido, y por ese riesgo
es que se hacen an ms evidentes las consecuencias de las declaraciones poco
prudentes y desafortunadas del referido juez. Y es que si la finalidad de dicha excepcin
es cuestionar si los hechos imputados no constituyen delito o no resultan penalmente
justiciables acaso no resulta razonable pensar que luego de que el juez Barreto seal
reafirmarse en su declaracin sobre la falta de tipicidad de las conductas, los presuntos
inculpados no contaron con elementos alentadores para cuestionar la apertura de
instruccin?
30. Respecto a la sancin por adelanto de opinin, es cierto que, en puridad, esta
corresponde cuando se adelantan posiciones anteriores a la decisin; sin embargo, la
sancin impuesta en este caso equipara el adelanto de opinin al hecho de haberse

pronunciado por la tipicidad de conductas antes de que los partcipes fueran


sentenciados, razn por la cual este argumento es razonablemente aceptable, ms an
cuando proviene del juez encargado de instruir la investigacin, quien no puede dar su
opinin sobre el caso, pues de l se espera la ms absoluta reserva.
31. En consecuencia, no procede en este caso la alegacin absoluta del principio
pro libertate, estando sustentada la limitacin del derecho a la libertad de expresin del
juez Barreto en el cumplimiento de deberes para resguardar el correcto funcionamiento
de la administracin de justicia; por consiguiente, tampoco puede alegarse la
vulneracin de su derecho al honor.
Por consiguiente, no se vulner su derecho a la libertad de expresin; muy por el
contrario, los lmites a la misma fueron desbordados, habida cuenta de que de por medio
se encontraba el deber de reserva de los jueces, conforme se ha sealado en la presente
sentencia, motivo por el cual la demanda debe ser desestimada.
32. Finalmente, este Tribunal invoca a los jueces y magistrados en general a
cumplir los deberes expresos e implcitos de su labor y, en ese sentido, a autoexigirse
prudencia, neutralidad y mesura en sus actuaciones, con la finalidad de que se eviten
hechos como los descritos en autos, cuyas consecuencias generan en la opinin pblica
dudas razonables sobre la imagen del juez imparcial, a quien le corresponde velar por el
normal desarrollo de la administracin de justicia.
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, en uso de las atribuciones que
le confiere la constitucin Poltica del Per.
HA RESUELTO
Declarar INFUNDADA la demanda.
Publquese y notifquese.
SS. ALVA ORLANDINI; BARDELLI LARTIRIGOYEN; GARCA TOMA
Comentario
El desempeo de determinado cargo o funcin implica deberes que restringen en
cierta forma el ejercicio de los derechos constitucionales, tales como el derecho de
expresin y de opinin a efectos de no perjudicar la credibilidad de las instituciones. Es
as que si bien los jueces tienen derecho a expresar su opinin respecto a los fallos
judiciales. Ese derecho no puede ser ejercido de forma tal que conlleven a una
confrontacin abierta con sus superiores, ms an si las discrepancias se refieren a casos
conocidos por ellos y que han sido sido materia de revocacin, pues, de ser as, se afecta
la credibilidad e imparcialidad del Poder Judicial. Sin embargo, creemos que este
criterio no debe limitar el derecho de los jueces de discrepar en forma acadmica y
doctrinaria de los fallos jurisdiccionales.

NORMA QUE EXCLUYE A LOS MAGISTRADOS Y FISCALES PROVISIONALES


Y SUPLENTES DE PERCIBIR INGRESOS PARA SUS GASTOS OPERATIVOS
Afecta al Derecho a la Igualdad?
Este colegiado advierte que el Decreto Legislativo N 114-2001 ha generado una
omisin relativa, pues el carcter incompleto de la referida norma, que tiene rango de
ley, est directamente vinculado con el principio-derecho de igualdad de los recurrentes,
debido a que otorga beneficios a los magistrados titulares sin referirse a los
provisionales y suplentes, los que, desde el punto de vista constitucional, merecen el
mismo tratamiento. Por ello, este Tribunal considera pertinente exhortar al Ejecutivo a
que subsane la omisin del decreto de urgencia materia del presente proceso e incluya a
los magistrados y fiscales, provisionales y suplentes, como beneficiarios del monto que
otorga por gastos operativos.
(El Peruano, 29 de octubre de 2004)
EXP. N 3533-2003-AA/TC
LIMA
EDDY LUZ VIDAL
CCANTO Y OTROS
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
En Lima, a los 12 das del mes de octubre de 2004, la Sala Primera del Tribunal
Constitucional, integrada por los magistrados Alva Orlandini, Gonzales Ojeda y Garca
Toma, pronuncia la siguiente sentencia.
ASUNTO
Recurso extraordinario interpuesto por doa Eddy Luz Ccanto y otros contra la
sentencia de la Primera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima, de fojas
563,su fecha 30 de junio de 2003, que declar improcedente la accin de amparo de
autos.
ANTECEDENTES
Con fecha 27 de diciembre de 2001, los recurrentes interponen accin de amparo
contra los titulares de la Presidencia del Consejo de Ministros y de los ministerios de
Justicia y Economa y Finanzas, solicitando que se ponga fin a la violacin de su
derecho de igualdad y se extiendan a los magistrados provisionales y suplentes los
beneficios establecidos en el Decreto de Urgencia N 114-2001, su fecha 28 de
setiembre de 2001, que asign sumas de dinero, por concepto de gastos operativos, a
todos los magistrados titulares desde el mes de octubre de 2001. Sostienen que los
citados gastos operativos tienen como finalidad permitir la recuperacin del valor real

de las remuneraciones de los magistrados, y que se entregan como ingreso adicional a lo


que ordinariamente reciben; que estn sujetos a rendicin de cuentas y que no tienen
naturaleza remunerativa, ni son imputables a efectos pensionarios; agregando que no
son beneficios ni ventajas patrimoniales para el magistrado, ni son de libre disposicin,
sino que constituyen una condicin de trabajo para obtener lo indispensable para la
prestacin de un servicio, emplendose para sufragar un gasto especfico. Manifiestan,
asimismo, que los magistrados provisionales y suplentes tienen los mismos derechos y
obligaciones que los titulares, razn por la cual el mencionado decreto de urgencia es
discriminatorio y vulnera sus derechos a la igualdad y a la no discriminacin,
reconocidos en los incisos 2) y 1) de los artculos 2 y 26, respectivamente, de la
Constitucin Poltica del Per.
La Procuradora Pblica, a cargo de los asuntos judiciales del Ministerio de
Justicia, contesta la demanda solicitando que se la declare infundada o improcedente,
argumentando que mediante el Decreto de Urgencia N 114-2001 no se ha recortado,
modificado, ni dejado sin efecto ningn derecho ni beneficio reconocido a los
accionistas por la Ley Orgnica del Poder Judicial, ni tampoco se ha vulnerado el
principio fundamental de igualdad, por cuanto los gastos operativos no constituyen
remuneraciones, no existiendo discriminacin alguna al respecto. Asimismo, alega que
ha caducado el plazo para interponer la demanda y adems, deduce, la excepcin de
falta de legitimidad para obrar del demandado.
El Procurador Pblico, a cargo de los asuntos judiciales del MEF, solicita que se
declare infundada o improcedente la demanda, alegando que no se puede imponer el
pago de suma de dinero a favor de los accionantes, por cuanto no est establecido dicho
pago en norma alguna. Asimismo, sostiene que no procede la accin de amparo contra
normas legales.
El Procurador Pblico, a cargo de la defensa judicial de la Presidencia del
Consejo de Ministros, deduce la excepcin de falta de legitimidad para obrar del
demandado y contesta la demanda sealando que la intencin del legislador fue
reconocer el pago de los gastos operativos a aquellos magistrados cuyos ttulos hubiesen
sido otorgados a nombre de la Nacin, requisito que no cumplan los magistrados
provisionales y suplentes, adems de ser distinta la naturaleza jurdica de su
designacin.
El Decimonoveno Juzgado Especializado en lo Civil de Lima, con fecha 29 de
mayo de 2002, desestim el argumento de caducidad y declar infundada la excepcin
de falta de legitimidad para obrar del demandado y fundada la demanda, por considerar
que, tanto los magistrados titulares como los provisionales y suplentes se encontraban
en igualdad de condiciones en cuanto al ejercicio de sus funciones y que dicha igualdad
haba sido interrumpida a raz de las disposiciones del Decreto de Urgencia N 1142001, al haber establecido beneficios solo a favor de los magistrados titulares, sin
motivo alguno que justificara la exclusin del ntegro de magistrados.
La recurrida, revocando la apelada, declar improcedente la demanda,
argumentando que la pretensin de la demanda era incompatible con el objeto de la
accin de amparo, ya que no obstante que los recurrentes sostenan que la norma en
cuestin era ilegal e inconstitucional, por otro lado, solicitaban su aplicacin en su
propio beneficio. Asimismo, estim que los magistrados provisionales perciban los

beneficios reclamados conforme a su escalafn primigenio, mientras que los suplentes


ejercan un cargo de confianza, a pesar de no estar comprendidos en la carrera judicial;
por lo tanto, no se cumplan los supuestos aplicables a los magistrados titulares, quienes
cumplan las formalidades previstas en la Constitucin Poltica, la Ley Orgnica del
Poder Judicial y el Consejo Nacional de la Magistratura.
FUNDAMENTOS
1. El objeto de la presente demanda es que se extiendan a los magistrados
demandantes, que tienen la condicin de magistrados provisionales y suplentes, los
beneficios establecidos en el Decreto de Urgencia N 114-2001, su fecha 28 de
setiembre de 2001, que asign sumas de dinero, por concepto de gastos operativos, a
todos los magistrados titulares desde el mes de octubre de 2001, excluyendo a los
provisionales y suplentes, vulnerando sus derechos constitucionales a la igualdad y a la
no discriminacin.
2. La accin de amparo es una garanta destinada a proteger los derechos
consagrados en la Constitucin Poltica del Estado, cuyo objeto es reponer las cosas al
estado anterior a la amenaza o vulneracin del derecho constitucional, siendo de
naturaleza restitutiva y no declarativa de derechos. En ese sentido, el amparo no es un
proceso constitucional mediante el cual se puede declarar un derecho ni hacer
extensivos los alcances de una norma legal a quienes no estn expresamente
comprendidos en ella, razn por la cual la presente demanda deviene en improcedente.
3. Sin perjuicio de lo dicho, este Colegiado, tomando en consideracin que la
finalidad del Decreto de Urgencia N 114-2001 es coadyuvar en el proceso de
renovacin en el sistema judicial y generar un clima de respeto a la legalidad y
seguridad jurdica, encuentra de vital importancia determinar si, como norma con rango
legal expedida por el Ejecutivo, ha introducido un tratamiento diferenciado, sin base
objetiva y razonable, que conlleve la vulneracin del derecho de igualdad de los
recurrentes, y si se ha presentado un caso de omisin, a efectos de exhortar al Ejecutivo
a subsanar aquella en la que podra haber incurrido la referida norma legal.
El derecho a la igualdad
4. Este Tribunal, en reiteradas ejecutorias (Exp. N 0261-2003-AA/TC, Exp. N
010-2002-AI/TC, Exps. Acumulados Ns 0001/0003-2003-AI/TC) ha definido la
orientacin jurisprudencial en el tratamiento del derecho a la igualdad. Al respecto, se
ha expuesto que la igualdad es un principio-derecho que instala a las personas, situadas
en idntica condicin, en un plano de equivalencia. Ello involucra una conformidad o
identidad por coincidencia de naturaleza, circunstancia, calidad, cantidad o forma, de
modo tal que no se establezcan excepciones o privilegios que excluyan a una persona de
los derechos que se conceden a otra, en paridad sincrnica o por concurrencia de
razones.
El derecho de igualdad ante la ley y la diferenciacin por la naturaleza de las
cosas

5. Como ya lo ha sealado anteriormente este Colegiado en la sentencia recada


en el Exp. 0018-2003-AI, (...)el principio de igualdad no se encuentra reido con el
reconocimiento legal de la diferencia de trato, en tanto esta se sustente sobre una base
objetiva, razonable, racional y proporcional. El tratamiento jurdico de las personas debe
ser igual, salvo en lo atinente a la diferencia de sus 'calidades accidentales' y a la
naturaleza de las cosas que las vinculan coexistencialmente.
El principio de igualdad no impide al operador del derecho determinar, entre las
personas, distinciones que expresamente obedezcan a las diferencias que las mismas
circunstancias prcticas establecen de manera indubitable.
Un texto normativo es coherente con los alcances y el sentido del principio de
igualdad cuando, ab initio, su imperio regulador se expande a todas las personas en
virtud de no acreditar ningn atisbo de discriminacin; por ende, luego de haber
satisfecho dicha prioridad, adjudica beneficios o castigos diferenciadamente, a partir de
rasgos distintivos relevantes. (...) la nocin de igualdad ante la ley no se rie con la
existencia de normas diferenciadoras, a condicin de que se acredite:
a) La existencia de distintas situaciones de hecho y, por ende, la relevancia de la
diferenciacin;
b) La acreditacin de una finalidad especfica;
c) La existencia de razonabilidad, es decir, su admisibilidad desde la perspectiva
de los preceptos, valores y principios constitucionales;
d) La existencia de proporcionalidad; es decir, que la consecuencia jurdica
diferenciadora sea armnica y correspondiente con los supuestos de hecho y la
finalidad, y
e) La existencia de racionalidad, es decir, la coherencia entre los supuestos de
hecho, el medio empleado y la finalidad que se persigue.
Omisiones absolutas y relativas
6. Las omisiones se producen cuando la inactividad, inaccin, o un non facere
por parte del legislador ordinario infringe algn precepto o mandato constitucional,
provocando una situacin inconstitucional.
7. La doctrina ha distinguido entre las omisiones absolutas y relativas. El primer
caso se produce por una ausencia de ley que desarrolle o d cumplimiento a la norma
constitucional; el segundo se genera por la dacin de una ley parcial, incompleta o
defectuosa desde el punto de vista constitucional. Segn Francisco Javier Daz Revorio,
las omisiones absolutas se corresponden con los silencios del legislador que generan
situaciones contrarias a la Constitucin; las omisiones relativas, con silencios de la ley
que provocan la misma situacin inconstitucional.
8. Un caso de omisin relativa se presenta cuando el texto de una norma legal
excluye implcitamente un supuesto y, de conformidad con el mandato constitucional, la

norma debe establecer la misma consecuencia para el supuesto implcitamente excluido


y para los expresamente incluidos.
Del Decreto de Urgencia N 114-2001
9. El anlisis conjunto de las disposiciones del Decreto de Urgencia N 114-2001
permite concluir que su finalidad es coadyuvar al (...) proceso de renovacin en el
sistema judicial (...) y generar un clima de respeto a la legalidad y seguridad jurdica,
con el propsito de preservar los derechos ciudadanos y, al mismo tiempo, atraer
inversiones nacionales y extranjeras para cuyo efecto es menester adoptar medidas
destinadas a reinstitucionalizar el sistema de justicia, siendo dichos objetivos (...) de
inters nacional y requieren medidas econmico-financieras extraordinarias de carcter
urgente, razn por lo cual es de (...) estricta justicia proporcionar a los magistrados y
fiscales recursos que les permitan contar con ingresos adicionales para que sean
aplicados a cubrir los gastos correspondientes al desempeo de sus funciones (...);
habida cuenta de que sus ingresos (...) no guardan relacin con sus elevadas
responsabilidades y no reflejan el hecho de estar impedidos, por prohibicin
constitucional, de desempear cualquier otra actividad pblica o privada (...), y que
dicha circunstancia se ve agravada por el sistema de trabajo, que determina que los
magistrados y fiscales no dispongan de una infraestructura mnima para el desempeo
de sus tareas.
10. A pesar de que la referida norma invoca el inicio de un proceso de
renovacin en el sistema judicial, sustentndose en el inters nacional, solo otorga
beneficios a los magistrados y fiscales que tengan la condicin de titulares, excluyendo
implcitamente de los beneficios otorgados a los magistrados (y fiscales) provisionales y
suplentes, introduciendo un tratamiento diferenciado sin una justificacin objetiva y
razonable, pues los magistrados tienen bajo responsabilidad administrar justicia en
nombre de la nacin, como bien lo seala en su parte considerativa, sin distincin
alguna que emane de su condicin de titular o provisional o suplente.
11. Al respecto, los magistrados, sea cual fuere su jerarqua, se clasifican en
magistrados titulares, provisionales y suplentes, segn lo establecido en los artculos
236, 237, 238 y 239 del Texto nico Ordenado de la Ley Orgnica del Poder Judicial,
aprobado por el Decreto Supremo N 017-93-JUS. Asimismo, todos tienen, con relacin
al desempeo de sus funciones, los mismos derechos y obligaciones establecidos por la
Constitucin, artculo 146, y la Ley Orgnica del Poder Judicial, artculos 186 y 193.
Incluso, en la prctica, todos los magistrados, por igual, tienen las mismas carencias de
infraestructura para el desempeo de sus labores. En atencin a ello, los recurrentes,
mientras se encuentren en el ejercicio del cargo de magistrados, sea en condicin de
provisionales o suplentes, tienen el derecho de ser tratados en las mismas condiciones
que los magistrados titulares, en respeto de su dignidad y del principio fundamental de
igualdad.
12. En el caso de autos, no se acredita la existencia de distintas condiciones de
hecho que hagan relevante la diferenciacin establecida por el decreto de urgencia
materia de anlisis. Tampoco dicho trato distinto tiene una finalidad especfica, ni
motivacin alguna, razn por la cual no existe razonabilidad ni proporcionalidad que
justifique la discriminacin.

13. Incluso, el mismo Procurador Pblico a cargo de la defensa judicial de la


Presidencia del Consejo de Ministros, en su escrito de fojas 276 de autos, manifiesta
que es justo reconocer que a los magistrados provisionales y suplentes les asisten los
mismos derechos y atribuciones que a los titulares, porque as lo seala la ley y tambin
porque les asiste la misma responsabilidad, ya que sus actos jurisdiccionales tienen la
misma eficacia que los emitidos por los magistrados titulares; inclusive es tambin justo
reconocer que muchos magistrados provisionales y suplentes han demostrado tener
mejor formacin jurdica que los magistrados titulares (...).
14. En ese orden de ideas, este Colegiado advierte que el Decreto Legislativo N
114-2001, en sentido estricto, ha generado una omisin relativa, pues el carcter
incompleto de la referida norma, que tiene rango de ley, est directamente vinculado
con el principio-derecho de igualdad de los recurrentes, debido a que otorga beneficios a
los magistrados titulares sin referirse a los provisionales y suplentes, los mismos que,
desde el punto de vista constitucional, merecen el mismo tratamiento.
15. Por ello, teniendo en consideracin la naturaleza del proceso constitucional
de amparo, sealado en el fundamento 2, supra, que no permite que la presente demanda
sea estimada en esta instancia, este Tribunal considera pertinente exhortar al Ejecutivo a
que subsane la omisin del decreto de urgencia materia del presente proceso, e incluya a
los magistrados y fiscales, provisionales y suplentes, como beneficiarios del monto que
otorga por gastos operativos.
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, en uso de las atribuciones que
le confiere la Constitucin Poltica del Per.
HA RESUELTO
1. Declarar IMPROCEDENTE la demanda.
2. Exhorta al Poder Ejecutivo a que incluya a los magistrados y fiscales
provisionales y suplentes como beneficiarios del monto que otorga por gastos
operativos el Decreto de Urgencia N 114-2001, de conformidad con lo expuesto en el
fundamento 15, supra.
Publquese y notifquese.
SS. ALVA ORLANDINI; GONZALES OJEDA; GARCA TOMA
Comentario
No existe ninguna razn ni justificacin para que a los magistrados provisionales
y suplentes no se les otorgue el pago respectivo por sus gastos operativos, ya que, al
igual que los titulares, tienen la misma carencia de infraestructura para el desempeo de
sus funciones, razn por la cual tienen derecho a que se les trate de la misma forma.
Finalmente, todos ellos tienen igual responsabilidad de administrar justicia.

NO HOMOLOGAR LAS REMUNERACIONES DE LOS CATEDRTICOS CON


LAS DE LOS MAGISTRADOS Desincentiva la incorporacin de mejores docentes a
las universidades?
El artculo 53 de la Ley N 23733 dispone la homologacin de las remuneraciones de
los docentes universitarios con las correspondientes a los magistrados judiciales; por
tanto, el incumplimiento de esta disposicin viola los derechos fundamentales de los
docentes universitarios, as como los derechos del trabajador reconocidos en el artculo
24 de la Constitucin, cuyo ejercicio es irrenunciable, tal como lo dispone en su artculo
26, inciso 2); en consecuencia, el pago de los haberes es inexcusable. Por otro lado, el
incumplimiento de esta norma obstaculiza la consecucin de los objetivos previstos para
la educacin universitaria por la Constitucin, debido a que inhibe a los mejores
profesionales de incorporarse a la tarea docente y desalienta a los que la ejercen en sus
reas de enseanza, investigacin y proyeccin social.
(Publicada en: www.tc.gob.pe)
EXP. N 256-2002-AA/TC
HUAURA
JUAN ENRIQUE PESTANA URIBE
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
En Lima, a los diecisis das del mes de octubre de 2002, reunido el Tribunal
Constitucional en sesin de Pleno Jurisdiccional, con asistencia de los seores
Magistrados Rey Terry, Presidente; Revoredo Marsano, Vicepresidenta; Aguirre Roca,
Alva Orlandini, Bardelli Lartirigoyen, Gonzales Ojeda y Garca Toma, pronuncia la
siguiente sentencia.
ASUNTO
Recurso extraordinario interpuesto por don Juan Enrique Pestana Uribe contra la
sentencia expedida por la Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Huaura, de fojas
116, su fecha 18 de enero de 2002, que declar improcedente la accin de cumplimiento
de autos.
ANTECEDENTES
El recurrente, con fecha 16 de octubre de 2001, interpone accin de
cumplimiento contra la Rectora de la Universidad Nacional Jos Faustino Snchez
Carrin, con el objeto de que acate lo sealado en el artculo 53 de la Ley Universitaria
N 23733, y se disponga la homologacin de sus remuneraciones mensuales de docente
ordinario en dicha casa de estudios con las de los magistrados judiciales de primera
instancia. Manifiesta que la emplazada se ha negado a cumplir lo peticionado a pesar de
haberle enviado una carta notarial con arreglo a ley.

La emplazada contesta la demanda, proponiendo la excepcin de falta de


legitimidad para obrar de la demandada. Refiere que el Ministerio de Economa es la
entidad que dispone el monto, tiempo y forma de pago de las remuneraciones de los
docentes universitarios en funcin del Presupuesto General de la Repblica, y que la
entidad demandada es una simple coordinadora de los pagos.
El Tercer Juzgado Especializado en lo Civil de Huacho, con fecha 5 de
noviembre de 2001, declar fundada la excepcin propuesta e improcedente la
demanda, toda vez que no se le puede exigir a la emplazada la homologacin de haberes
en razn de que se alterara el Presupuesto General de la Repblica, y, de otro lado,
alega que la demandada est facultada para poder satisfacer la pretensin del
demandante.
La recurrida confirm la apelada en atencin a que no est dentro de las
atribuciones de la demandada, homologar los sueldos de los profesores universitarios.
FUNDAMENTOS
1. No cabe invocar en el presente caso la excepcin de falta de legitimidad para
obrar de la demandada, por cuanto la legitimidad pasiva corresponde al funcionario
encargado del cumplimiento que se solicita; vale decir, a la Rectora, quien es la
representante legal de la universidad demandada, de acuerdo con lo dispuesto por el
artculo 59 de su Estatuto, y tiene como obligacin cumplir y hacer cumplir las leyes,
conforme al inciso h) del artculo 89 del acotado, lo que se condice con lo previsto por
el artculo 18 de la Constitucin Poltica del Estado.
2. Se advierte de autos que el demandante ha cumplido con la exigencia formal
contenida en el inciso c) del artculo 5 de la Ley N 26301, de Hbeas Data y Accin de
Cumplimiento, al haber cursado la carta notarial de requerimiento obrante en copia
legalizada a fojas 13, e interpuesto la presente accin dentro del plazo de ley.
3. El artculo 53 de la Ley N 23733 dispone la homologacin de las
remuneraciones de los docentes universitarios con las correspondientes a los
magistrados judiciales; por tanto, dicho incumplimiento funcional viola los derechos
fundamentales de los docentes universitarios, as como los derechos del trabajador
reconocidos en el artculo 24 de la Constitucin, cuyo ejercicio es irrenunciable, tal
como lo dispone en su artculo 26, inciso 2), en consecuencia, el pago de los haberes es
inexcusable, ms an, cuando el artculo 109 del la Constitucin establece que la ley es
obligatoria desde el da siguiente de su publicacin.
4. De otro lado, el incumplimiento obstaculiza la consecucin de los objetivos
previstos para la educacin universitaria por la Constitucin, debido a que inhibe a los
mejores profesionales de incorporarse a la tarea docente y desalienta a los que la ejercen
en sus reas de enseanza, investigacin y proyeccin social. Asimismo, afecta el orden
social y jurdico del pas, alcanzando las implicancias a nuestra Repblica Democrtica,
al Estado de Derecho, a nuestro sistema jurdico, cuyo fundamento y principios
subyacen en la Constitucin y constituyen principal garanta de convivencia humana.

5. El Estado de Derecho se sustenta, entre otros principios polticoconstitucionales, en el de Supremaca Constitucional, del que se deriva el de gradacin
del orden jurdico. El principal presupuesto de este principio es que todas las normas
positivas vigentes en el territorio peruano derivan su validez de la Constitucin. Ello
significa que la Carta Magna les da el sustento jurdico, teniendo en cuenta que ella
prevalece sobre toda norma, y que en nuestro ordenamiento no existe precepto que
pueda enervar el cumplimiento del pago de una remuneracin a un docente
universitario, tal como lo dispone la Ley N 23733, en concordancia con el artculo 24 y
el inciso 2), del artculo 26 de la Constitucin vigente.
6. Igualmente, debe tenerse en cuenta que la Cuarta Disposicin Final y
Transitoria de la Constitucin Poltica establece que las normas relativas a los derechos
fundamentales se interpretan en concordancia con la Declaracin Universal de los
Derechos Humanos. En virtud de lo establecido por el artculo 55 de nuestra Ley
Suprema, todos los tratados y convenciones forman parte del derecho nacional, y por lo
que se refiere a los derechos fundamentales, ellos forman parte de la estructura
constitucional. En tal sentido y de conformidad con el artculo 25 de la Convencin
Americana, se dispone: Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rpido o a
cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes que la ampare
contra actos administrativos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la
Constitucin, la Ley o la Convencin Americana, aunque tal violacin sea cometida por
personas que acten en ejercicio de sus funciones oficiales. Del mismo modo se
pronuncia la Declaracin Universal de Derechos Humanos, pues seala que: Toda
persona tiene derecho a un recurso efectivo ante los tribunales nacionales competentes
que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la
Constitucin o por la Ley.
7. Por lo expuesto, se evidencia en el presente caso incumplimiento funcional de
la demandada, toda vez que est dentro del mbito de sus atribuciones y competencias
acceder a lo peticionado por el demandante, pues se trata de una obligacin pblica,
cual es la de homologar sus remuneraciones, independientemente de la autorizacin del
pago o no de las mismas.
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, en uso de las atribuciones que
le confieren la Constitucin Poltica del Estado y su Ley Orgnica,
FALLA
REVOCANDO la recurrida, que, confirmando la apelada, declar fundada la
excepcin de falta de legitimidad para obrar de la demandada e improcedente la
demanda; y, reformndola, declara infundada la citada excepcin y FUNDADA la
accin de cumplimiento. Dispone la notificacin a las partes, su publicacin en el Diario
Oficial El Peruano y la devolucin de los actuados.
SS. REY TERRY; REVOREDO MARSANO; AGUIRRE ROCA; ALVA
ORLANDINI; BARDELLI LARTIRIGOYEN; GONZALES OJEDA; GARCA TOMA
Comentario

No es cierto que el incumplimiento de la disposicin contenida en el artculo 53


de la Ley Universitaria (Ley N 23733) desaliente a los mejores profesionales a
dedicarse a la docencia universitaria, por cuanto para estos, la docencia no constituye su
principal fuente de ingresos sino simplemente una satisfaccin personal de transmitir
sus conocimientos a otras personas.
Por otra parte, para el caso de los catedrticos de las universidades pblicas, la
ejecucin del fallo debe efectuarse teniendo en cuenta las posibilidades econmicas del
Estado, a fin de no generar un enorme desequilibrio presupuestario al erario nacional.
En esa lnea, consideramos que el Estado deber presupuestar la ejecucin del fallo
otorgando los mismos beneficios que perciben los magistrados, tales como la asignacin
de gastos operativos concedidos por el Decreto de Urgencia N 114-2001.

ANTICIPO ADICIONAL DEL IMPUESTO A LA RENTA. Colisiona con el principio


de capacidad contributiva
Los pagos anticipados solo encuentran sentido y se legitiman y justifican en relacin
con un tributo y es un hecho imponible que han de plegarse a los principios de justicia.
De ah que no proceda otorgar autonoma a una obligacin que por su naturaleza es
accesoria y que siempre depender del tributo en el cual se sustenta, constituyendo tal
situacin un lmite a la potestad tributaria estatal subyacente en el principio de
capacidad contributiva. Es decir, que exista idoneidad y congruencia en la
estructuracin de los tributos y, por tanto, en las obligaciones accesorias que de ella
emanan. De esta forma, si en el Impuesto a la Renta, el hecho econmico que sirve de
sustento para la creacin del tributo es la generacin de renta, el mismo basamento
deber ser utilizado por el legislador para establecer el pago anticipado, generndose, en
caso de producido el quiebre de dicha estructura, una colisin con el principio de
capacidad contributiva; ello obliga a este Tribunal Constitucional a denunciar la
inconstitucionalidad del artculo adicional del anticipo adicional del Impuesto a la
Renta.
(El Peruano, 13 de noviembre de 2004)
EXP. N 033-2004-AI/TC
LIMA
CINCO MIL OCHENTA Y SIETE CIUDADANOS CON FIRMAS
CERTIFICADAS
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
En Lima, a los 28 das del mes de setiembre de 2004, reunido el Pleno del
Tribunal Constitucional, con la asistencia de los seores magistrados Alva Orlandini,

Presidente; Bardelli Lartirigoyen, Vicepresidente; Revoredo Marsano, Gonzales Ojeda y


Garca Toma, pronuncia la siguiente sentencia.
ASUNTO
Accin de inconstitucionalidad interpuesta por los seores Roberto Nesta Brero
y Augusto Javier Aida Susuki, en representacin de ms de 5.087 ciudadanos con firmas
certificadas, contra el artculo 125 del Texto nico Ordenado de la Ley del Impuesto a
la Renta, aprobado por Decreto Supremo N 054-99-EF, el que fuera incorporado por el
Decreto Legislativo N 945, y contra la Quinta Disposicin Transitoria y Final de la Ley
N 27804.
ANTECEDENTES
Con fecha 7 de junio de 2004, los recurrentes, en representacin de ms de 5.087
ciudadanos, interponen accin de inconstitucionalidad contra el Poder Ejecutivo y el
Congreso de la Repblica, solicitando que se declare la inconstitucionalidad del artculo
125 del Texto nico Ordenado de la Ley del Impuesto a la Renta (TUO del IR),
aprobado por Decreto Supremo N 054-99-EF, incorporado por el Decreto Legislativo
N 945, y contra la Quinta Disposicin Transitoria y Final de la Ley N 27804, con el
objeto que se dejen sin efecto los citados dispositivos legales.
Sostienen que las normas que crean y regulan el Anticipo Adicional del
Impuesto a la Renta (AAIR), si bien pueden haber sido dictadas conforme a las
atribuciones que emanan de la potestad tributaria de la cual goza el Estado, deben
ejercerse respetando los lmites constitucionales que emanan del derecho de propiedad y
con arreglo a los principios de legalidad, igualdad y de no confiscatoriedad, a los cuales
deben sujetarse los tributos y las obligaciones de carcter tributario, y que se han visto
afectados con la expedicin de los dispositivos legales denunciados.
El Procurador Pblico a cargo de los asuntos judiciales del Ministerio de
Economa y Finanzas, en representacin del Poder Ejecutivo, con fecha 9 de setiembre
de 2004 contesta la demanda y solicita, en principio, que se declare la conclusin del
proceso, alegando que el Decreto Legislativo N 945, que incorpora el artculo 125 al
TUO del IR, deroga tcitamente la Quinta Disposicin Transitoria de la Ley N 27804.
Seala que la norma impugnada no vulnera la Constitucin, pues fue expedida
dentro del marco de la ley autoritativa. Adems, precisa que los dispositivos legales,
materia de cuestionamiento, son manifestaciones del poder tributario reconocido
constitucionalmente y que est sometido a los dems derechos de rango constitucional.
Aade que el AAIR se ha establecido respetando los principios de legalidad, de igualdad
y de no confiscatoriedad de los tributos.
El Congreso de la Repblica, debidamente representado por su apoderado, con
fecha 13 de setiembre de 2004 contesta la demanda sealando que la ley cuestionada
cumple con el principio de reserva de la ley al haberse expedido en observancia de la
Ley N 27804, situacin que alcanza tambin a los elementos que configuran el tributo.
Agrega que la potestad tributaria permite regular la recaudacin ajustndose a los
principios constitucionales que enmarcan la creacin de tributos, sin que, en el caso, se

configure un efecto confiscatorio dado que no se trata de un impuesto, sino de una


forma de clculo.
FUNDAMENTOS
1. Sustraccin de la materia y declaracin de inconstitucionalidad
1. En principio, este Tribunal considera pertinente pronunciarse respecto a la
alegada sustraccin de la materia que segn el representante del Poder Ejecutivo se
ha configurado al haberse solicitado, como parte del petitorio, la declaratoria de
inconstitucionalidad de la Quinta Disposicin Transitoria y Final de la Ley N 27804,
cuando tal dispositivo legal fue derogado por el artculo 125 del TUO del IR,
incorporado mediante Decreto Legislativo N 945, que regula en su integridad la
materia originalmente desarrollada por la primera de las normas citadas, vale decir el
AAIR.
2. Como se ha sealado en la STC N 0011-2004-AI/TC [...] en materia de
justicia constitucional [...] la norma inferior (v.g. una norma con rango de ley) ser
vlida solo en la medida que sea compatible formal y materialmente con la norma
superior (v.g. la Constitucin). Constatada la invalidez de la ley, por su incompatibilidad
con la Carta Fundamental, corresponder declarar su inconstitucionalidad, cesando sus
efectos a partir del da siguiente al de la publicacin de la sentencia de este Tribunal que
as lo declarase (artculo 204 de la Constitucin) quedando impedida su aplicacin a los
hechos iniciados mientras tuvo efecto, siempre que estos no hubiesen concluido, y en su
caso, podr permitirse la revisin de procesos fenecidos en los que fue aplicada la
norma, si esta versaba sobre materia penal o tributaria [...]
3. La Quinta Disposicin Transitoria y Final de la Ley N 27804, que cre el
AAIR para generadores de renta de tercera categora, estuvo vigente a partir del 2 de
agosto de 2002 y despleg sus efectos concretos, pues as se estableci en la propia
norma, recin a partir del 1 de enero de 2003, extendindose su periodo de duracin
hasta el 21 de diciembre de 2003, oportunidad en que se promulg el Decreto
Legislativo N 945, que incorpor el artculo 125 al TUO del IR y regul de forma
ntegra la misma materia abordada en la Quinta Disposicin Transitoria y Final de la
Ley N 27804.
4. En cuanto a tal punto, este Colegiado estima pertinente puntualizar que en el
supuesto presentado no nos encontramos ante una derogatoria tcita como lo plantea el
representante del Congreso sino ante una derogacin por nueva regulacin integral de
la materia, supuesto en el cual: [...] el objeto derogado no es la norma jurdica sino el
texto legal, de modo que no se plantean problemas de operatividad del efecto
derogatorio como cesacin de vigencia [Dez Picazo, Luis Mara. La Derogacin de las
Leyes. Editorial Civitas S.A. Madrid. 1990, pg. 292]. Es decir, nos encontramos ante
normas que al contener semejante regulacin pierden la caracterstica de
incompatibilidad, propia de la derogatoria tcita, pero que sin duda la conservan en lo
que atae a la oposicin existente entre los textos legales propiamente dichos.
Lo dicho permite afirmar que las relaciones jurdicas que surgieron por la
aplicacin de la Quinta Disposicin Transitoria y Final de la Ley N 27804, mientras se
encontr vigente, pueden verse afectadas por una posible sentencia estimatoria de este

Colegiado, al versar sobre materia tributaria, de modo que se torna necesario


pronunciarse respecto a las consecuencias jurdicas originadas durante la vigencia de la
citada norma de conformidad a lo establecido por su Ley Orgnica. As, no puede
considerarse que la derogatoria producida implique una sustraccin de la materia, ms
an cuando el mismo supuesto de hecho viene siendo regulado por otra norma, lo que,
en definitiva, denota la continuidad de los efectos en el tiempo de la norma tildada de
inconstitucional.
2. Principios rectores de la tributacin en la Carta Magna
5. La potestad tributaria constituye el poder que tiene el Estado para imponer a
los particulares el pago de los tributos, el cual no puede ser ejercido de manera
discrecional o, dado el caso, de forma arbitraria, sino que se encuentra sujeto a una serie
de lmites que le son impuestos por el ordenamiento jurdico, sean estos de orden
constitucional o legal.
Los demandantes sealan que los lmites a la potestad tributaria: [...] se
encuentran representados por los principios de legalidad, igualdad y de no
confiscatoriedad de los tributos, recogidos en el artculo 74 de la referida norma
constitucional. Estos principios, reconocidos expresamente en la Constitucin Poltica
o los que con carcter implcito se derivan del propio texto constitucional, son
considerados como lmites materiales del poder tributario sobre los cuales se estructura
el sistema tributario.
6. Este Tribunal Constitucional ha precisado, en la STC N 2727-2002-AA/TC,
refirindose al principio de no confiscatoriedad de los tributos, que este: [...] se
encuentra directamente conectado con el derecho de igualdad en materia tributaria o, lo
que es lo mismo, con el principio de capacidad contributiva, segn el cual, el reparto de
los tributos ha de realizarse de forma tal que se trate igual a los iguales y desigual a los
desiguales, por lo que las cargas tributarias han de recaer, en principio, donde exista
riqueza que pueda ser gravada, lo que evidentemente implica que se tenga en
consideracin la capacidad personal o patrimonial de los contribuyentes.
Ciertamente, el principio de capacidad contributiva se alimenta del principio de
igualdad en materia tributaria, de ah que se le reconozca como un principio implcito en
el artculo 74 de la Constitucin, constituyendo el reparto equitativo de los tributos solo
uno de los aspectos que se encuentran ligados a la concepcin del principio de
capacidad contributiva, como fue desarrollado en la sentencia precitada con motivo de
la tutela de un derecho fundamental, puesto que, a pesar de que los principios
constitucionales tributarios tienen una estructura de lo que se denomina concepto
jurdico indeterminado, ello no impide que se intente delinearlos constitucionalmente
precisando su significado y su contenido, no para recortar las facultades a los rganos
que ejercen la potestad tributaria, sino para que estos se sirvan del marco referencial
previsto constitucionalmente en la actividad legislativa que le es inherente.
A lo dicho debe agregarse que en materia de tributacin se hace necesaria la
compatibilidad entre el derecho de propiedad y los lmites de la potestad tributaria. As,
el respeto a las limitaciones materiales impuestas por el orden constitucional supondr,
en igual medida, que se guarde la debida ponderacin por el derecho de propiedad a
efectos de que este cumpla su funcin social, tal como se ha declarado en la STC N

008-2003-AI/TC al sostener, dentro del contexto que revisten las libertades


patrimoniales que garantizan el rgimen econmico de la Carta Magna, que: [...]
nuestra Constitucin reconoce a la propiedad no solo como un derecho subjetivo
(derecho individual), sino tambin como una garanta institucional (reconocimiento de
su funcin social),. Se trata, en efecto, de un instituto constitucionalmente
garantizado.
3. Principios Tributarios y Anticipo Adicional del Impuesto a la Renta (AAIR).
7. Los demandantes sostienen que el AAIR debe respetar los lmites de la
potestad tributaria estatal, pues: En nuestro sistema constitucional, el artculo 74 de la
Constitucin se refiere a los principios constitucionales en relacin con los tributos,
pero debe advertirse que esa referencia al tributo no atae nica y exclusivamente a la
obligacin tributaria que nace de un hecho imponible sino a toda obligacin de carcter
tributario que deriva de ese poder tributario. Aadiendo que: Sin duda, la creacin del
Anticipo Adicional del Impuesto a la Renta es una clara manifestacin del ejercicio de
dicho poder tributario y como tal ha de encontrarse sometida al respeto de los principios
constitucionales.
Tal alegato, es compartido por el representante del Poder Ejecutivo cuando
afirma que [...] el trmino tributos no solo implicara el establecimiento de
obligaciones tributarias principales [...] sino que esta tambin alcanzara a las
obligaciones tributarias accesorias como son los ANTICIPOS O PAGOS A CUENTA,
que tiene que ver con la posibilidad de efectivizar el cobro que en definitiva le
corresponder pagar al contribuyente del Impuesto a la Renta la (al) final del ejercicio
gravable.
Por su parte, el representante del Congreso ha sealado que est de acuerdo con
lo precisado por los demandantes [...] por la simple razn de que un pago adelantado o
anticipado no es otra cosa que una modalidad del pago del tributo [...] y en virtud de ese
vnculo, as como que se trata de una obligacin tributaria en s misma, deben respetarse
las pautas bsicas establecidas por la Carta mediante los principios tributarios.
8. Este Tribunal considera necesario precisar, ms all de que el tema abordado
en esta seccin constituye cuestin pacfica, que no existe argumentacin valedera que
permita sostener que los lmites de la potestad tributaria previstos constitucionalmente
no son de aplicacin a las obligaciones legales derivadas de una obligacin tributaria en
tanto ellas se estructuran y aplican teniendo en cuenta el tributo al cual se encuentran
ligadas; en este caso, al tratarse de un sistema de pagos anticipados que se ejecuta
dentro de la estructura del Impuesto a la Renta como coinciden demandantes y
demandados, es pertinente que el anlisis de la norma cuestionada se someta a los
lmites a la potestad tributaria previstos en la Carta Magna, y solo desde all, verificar si
nos encontramos ante una norma inconstitucional.
4. La capacidad contributiva como lmite del poder tributario
9. Como se adelant en el Fundamento N 5, supra, este Tribunal considera
necesario precisar el significado y los alcances que, dentro de la interpretacin
constitucional y dada su innegable vinculacin con los lmites a la potestad tributaria
recogidos expresamente en la Carta Fundamental, adquiere el concepto de capacidad

contributiva en tanto consideramos que solo una vez determinado su contenido o marco
conceptual podr dilucidarse cul es el limite de la potestad tributaria de la cual goza el
legislador para la creacin de un tributo y, dado el caso, para establecer alguna
obligacin legal derivada de aquel ya creado, sin que en tal actuacin se rebase la
limitacin impuesta por el propio texto constitucional.
10. En la STC N 2727-2002-AA/TC este Colegiado, al resolver el
cuestionamiento al Impuesto Extraordinario a los Activos Netos sustentado en la
declarada inconstitucionalidad del Impuesto Mnimo a la Renta, sostuvo que: [...] la
imposicin que se realice debe siempre sustentarse en una manifestacin de capacidad
contributiva. Y la propiedad o, dicho de otro modo, los activos netos [...] es una
manifestacin de capacidad contributiva. En el citado pronunciamiento se dejaron
sentados dos preceptos, a partir de la diferencia existente entre el Impuesto
Extraordinario a los Activos Netos y el Impuesto Mnimo a la Renta. El primero,
referido a que cualquier tributo que se establezca debe basarse siempre en una
manifestacin de la capacidad contributiva; y el segundo, a que la propiedad o, como se
indic en dicha oportunidad, los activos netos, constituyen una manifestacin de la
capacidad contributiva.
11. Consideramos pertinente, a fin de conceptualizar adecuadamente lo que debe
entenderse por capacidad contributiva, recurrir a la definicin que sobre el particular
realiza Alberto Tarsitano [Garca Belsunce, Horacio (coordinador). Estudios de Derecho
Constitucional Tributario. De Palma. Buenos Aires, 1994, pg. 307] quien precisa que
constituye una: (...) aptitud del contribuyente para ser sujeto pasivo de obligaciones
tributarias, aptitud que viene establecida por la presencia de hechos reveladores de
riqueza (capacidad econmica) que luego de ser sometidos a la valorizacin del
legislador y conciliados con los fines de la naturaleza poltica, social y econmica, son
elevados al rango de categora imponible. Se desprende de tal afirmacin que la
capacidad contributiva constituye una categora distinta a la capacidad econmica a
cuya determinacin solamente se llega luego que la manifestacin de riqueza observada
por el legislador, siempre de manera objetiva, es evaluada, sopesada y contrapuesta a los
diversos fines estatales para considerarla como hecho imponible.
12. Por consiguiente, la capacidad contributiva tiene un nexo indisoluble con el
hecho sometido a imposicin; es decir, siempre que se establezca un tributo, este deber
guardar ntima relacin con la capacidad econmica de los sujetos obligados, ya que
solo as se respetar la aptitud del contribuyente para tributar o, lo que es lo mismo, solo
as el tributo no exceder los lmites de la capacidad contributiva del sujeto pasivo,
configurndose el presupuesto legitimador en materia tributaria y respetando el criterio
de justicia tributaria en el cual se debe inspirar el legislador, procurando siempre el
equilibrio entre el bienestar general y el marco constitucional tributario al momento de
regular cada figura tributaria. De modo que, cuando el Tribunal Constitucional reconoce
que todo tributo que establezca el legislador debe sustentarse en una manifestacin de
capacidad contributiva (STC N 2727-2002-AA/TC), lo que hace es confirmar que la
relacin entre capacidad econmica y tributo constituye el marco que, en trminos
generales, legitima la existencia de capacidad contributiva como principio tributario
implcito dentro del texto constitucional.
5. Anticipo Adicional del Impuesto a la Renta y capacidad contributiva

13. Los demandantes sostienen que: En el caso de los anticipos o pagos a


cuenta del Impuesto a la Renta, el respeto al principio de capacidad econmica se
manifiesta en un doble sentido: (i) la propia cuanta del pago a cuenta ha de calcularse
sobre la base de elementos representativos de capacidad econmica (rentas netas, rentas
brutas, ingresos) y, (ii) la proporcionalidad que ha de guardar la cuanta del pago a
cuenta con el monto del Impuesto a la Renta anual que en definitiva tendr que pagar el
contribuyente. Es evidente que en la frmula planteada por los demandantes, la
inobservancia o la deformacin de cualquiera de estas dos situaciones mediante las que
se pone de manifiesto la capacidad econmica, implicar una vulneracin del principio
de capacidad contributiva.
14. Por otro lado, el representante del Congreso ha sealado que el legislador
tributario ha establecido, para determinar: [...] cunto ser el ingreso obtenido por los
contribuyentes en el ejercicio gravable; [...] un mecanismo que no resulte antojadizo
sino adecuado a la capacidad contributiva, aadiendo, con relacin a los activos netos,
que estos: [...] son una evidencia de capacidad econmica porque son utilizados por los
contribuyentes para generar renta.
15. Como se ha dejado sentado en la Seccin 4, supra, cuando este Tribunal
Constitucional interpreta los alcances del principio de capacidad contributiva, lo hace
partiendo de la estrecha relacin que necesariamente debe existir entre el tributo y la
capacidad econmica que le sirve de sustento. Es a partir de dicha consideracin que el
principio en comentario adopta un contenido concreto y se aleja de la posibilidad de que
pueda ser relativizado por el legislador hasta desaparecer al momento de la generacin
de un tributo. Sin embargo, tal funcin no es la nica que emana de aquel, sino que
tambin al igual que en el caso de los principios tributarios recogidos en el texto
constitucional sirve de lmite a la actividad del legislador en el ejercicio de la potestad
tributaria que le es propia.
16. Definido as el mbito funcional que tiene el principio de capacidad
contributiva, toca determinar ahora la forma cmo se configura el principio en cuestin
en el Impuesto a la Renta. De acuerdo a lo precisado en el Fundamento N 12, supra, en
el caso del tributo precitado solamente el legislador podr tomar como ndice concreto
de capacidad contributiva la renta generada por el sujeto pasivo del tributo o aquella que
potencialmente pueda ser generada, y en esa misma lnea podrn ser indicadores de
capacidad contributiva en otros tributos el patrimonio o el nivel de consumo o gasto o la
circulacin del dinero; dems esta decir que en caso de renta inexistente o ficticia, el
quiebre del principio se torna evidente. En igual sentido, cuando nos encontramos frente
a una obligacin legal derivada de una obligacin tributaria principal, como ocurre en el
caso de los anticipos o pagos a cuenta, el principio de capacidad contributiva que tal
como se ha sealado constituye el gnesis de la tributacin obliga a que el legislador
respete la estructura del tributo y, como no puede ser de otro modo, el hecho generador
de la imposicin, que en el caso planteado es la renta.
17. Debe tenerse en cuenta que los pagos anticipados: [...] solo encuentran
sentido y se legitiman y justifican en relacin con un tributo y un hecho imponible que
han de plegarse en todo a los principios de justicia. [Martn Queralt, Juan y otros.
Derecho Tributario. Aranzadi. Navarra, 2000, pg. 137], de ah que no sea procedente
otorgar autonoma a una obligacin que por su naturaleza es accesoria y que siempre
depender del tributo en el cual se sustenta, constituyendo tal situacin un lmite a la

potestad tributaria estatal subyacente en el principio de capacidad contributiva; vale


decir, que exista idoneidad y congruencia en la estructuracin de los tributos y, por
ende, en las obligaciones accesorias que de ella emanan. De esta forma, si en el
Impuesto a la Renta el hecho econmico que sirve de sustento para la creacin del
tributo es la generacin de renta, el mismo basamento deber ser utilizado por el
legislador para establecer el pago anticipado, generndose, en caso de producido el
quiebre de dicha estructura, una colisin con el principio de capacidad contributiva, lo
que obliga a este Tribunal Constitucional a denunciar la inconstitucionalidad de la
norma sometida a enjuiciamiento.
6. Activos netos como manifestacin de capacidad contributiva en el Impuesto a
la Renta
18. Sin perjuicio de que lo expuesto en la Seccin 5, supra, sea concluyente para
determinar la inconstitucionalidad de la norma sometida a evaluacin, debe tenerse en
consideracin que este Colegiado, en la STC N 0646-1996-AA/TC recada en un
proceso de amparo en el cual se discuti la inaplicabilidad del Decreto Legislativo N
774, norma que estableci el Impuesto Mnimo a la Renta, determin que se produca la
violacin del principio de no confiscatoriedad cuando: [...] b) el impuesto no [tenga]
como elemento base de la imposicin una circunstancia que no sea reveladora de
capacidad econmica o contributiva, que en el caso del Impuesto Mnimo a la Renta con
el que se pretende cobrar a la actora, no se ha respetado.
Dicho argumento, que fue analizado por este Tribunal bajo el criterio de que el
Impuesto Extraordinario a los Activos sustituy al Impuesto Mnimo a la Renta,
reproduciendo sus mismos vicios, mereci el siguiente pronunciamiento en la STC N
2727-2002-AA/TC: [...] Como se precisara en tal ejecutoria, lo inconstitucional
radicaba en que, en el seno de una Ley [como el Decreto Legislativo N 774] destinado
a gravar renta, se terminase gravando la fuente productora de la renta. Es la
incongruencia de un medio [el Impuesto Mnimo a la Renta] con los fines que persegua
el legislador tributario [gravar la renta], lo que en dicho precedente se consider
inconstitucional.
Como se aprecia, este Tribunal, al evaluar los lmites de la potestad tributaria
estatal, ha tenido oportunidad de someter a anlisis la estructura de dos tipos de tributos;
por un lado, el Impuesto Mnimo a la Renta, cuya finalidad era gravar la renta; y, por
otro, el Impuesto a los Activos Netos, cuyo objeto fue gravar el patrimonio. Por tal
motivo, cuando en el Fundamento N 12, supra, se seal que en la STC N 2727-2002AA/TC se haba determinado que los activos netos eran una manifestacin de capacidad
contributiva, evidentemente tal afirmacin se debe contextualizar dentro del marco de
un tributo destinado a gravar el patrimonio, mas no la renta, pues la manifestacin de
aquella no es la propiedad, sino las ganancias generadas o aquellas que potencialmente
puedan generarse.
19. Conforme a lo expuesto, este Colegiado considera que no resulta acertada la
alegacin del representante del Poder Ejecutivo cuando afirma, amparndose en el
criterio de razonabilidad, que este: ha sido respetado con la emisin del artculo 125 de
la Ley del Impuesto a la Renta [...] el que se emite con la finalidad de cumplir lo
establecido en la Ley Autoritativa N 28079 que deleg facultades al Poder Ejecutivo
[...] a fin de: Actualizar la normatividad vigente con el objeto de cubrir vacos legales y

supuestos de evasin y elusin tributaria, artculo 1, inciso f) de la Ley 28079, pues si


bien este Tribunal en la STC N 004-2004-AI/TC ha sostenido, refirindose a la
'bancarizacin', que es factible y hasta acertado recurrir al establecimiento de medidas
destinadas a evitar la evasin tributaria, en el caso del Anticipo Adicional del Impuesto
a la Renta tal finalidad no se evidencia de manera concreta, ms an si de la
comparacin de la citada obligacin legal con el derogado Impuesto Mnimo a la Renta
se verifica que ambas figuras comparten, salvando el hecho de que en el caso del
Impuesto Mnimo a la Renta nos encontremos ante un tributo, el que utilizan como
indicador de capacidad contributiva para el Impuesto a la Renta al Patrimonio, hecho
econmico que solo puede servir de sustento para la creacin de un tributo cuya
finalidad sea gravar el patrimonio.
En tal orden de ideas, y de acuerdo a lo expresado en el Fundamento N 16,
supra, concluimos en que, siendo inconstitucional el Impuesto Mnimo a la Renta en los
casos en los que no existe renta, con mayor razn lo es el AAIR, pues este resulta
exigible a pesar que bajo ningn supuesto de aplicacin se genera una renta o ganancia.
7. De los efectos de la sentencia de inconstitucionalidad
20. El artculo 204 de la Constitucin establece que la norma declarada
inconstitucional queda sin efecto al da siguiente de la publicacin de la sentencia que
as la declara, debindose determinar, dado el caso de excepcin y segn lo previsto por
los artculos 36 y 40 de la Ley Orgnica del Tribunal Constitucional, los efectos de la
sentencia en el tiempo al tratarse de la declaratoria de inconstitucionalidad de normas
tributarias por transgresin del artculo 74 de la Carta Magna.
21. Como se ha sealado en la Seccin 1, supra, la Quinta Disposicin
Transitoria y Final de la Ley N 27804 estableci para los contribuyentes del Impuesto a
la Renta el pago del AAIR a partir del 2 de agosto de 2002, lo que importa que la citada
norma ha desplegado sus efectos desde la fecha indicada, ms all de que su aplicacin
concreta se haya dado desde el 1 de enero de 2003 hasta ser derogada por el Decreto
Legislativo N 945, texto legal que desarroll de manera integral la misma materia
tributaria, y que determina, sin perjuicio de que resulta evidente que los efectos de la
norma primigenia continuaron a travs del tiempo, que los alcances de la declaratoria de
inconstitucionalidad comprenden tambin a los que se produjeron a partir de la vigencia
de la Quinta Disposicin Transitoria y Final de la Ley N 27804.
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le
confiere la Constitucin Poltica del Per,
HA RESUELTO
1. Declarar FUNDADA la demanda de inconstitucionalidad contra la Quinta
Disposicin Transitoria y Final de la Ley N 27804 y el artculo 53 del Decreto
Legislativo N 945, que incorpora el artculo 125 del Texto nico Ordenado de la Ley
del Impuesto a la Renta, aprobado por Decreto Supremo N 054-99-EF.
2. Los referidos dispositivos legales, declarados inconstitucionales, dejan de
tener efecto desde la fecha en que fueron publicados.

Publquese y notifquese.
SS. ALVA ORLANDINI; BARDELLI LARTIRIGOYEN; REVOREDO
MARSANO; GONZALES OJEDA; GARCA TOMA
Comentario
En el fondo, lo que se ha hecho con este fallo es declarar inconstitucional el
sustento del anticipo adicional del Impuesto a la Renta, el cual regulaba en funcin de
los activos de la empresa y no de la renta, contraviniendo la naturaleza de dicho
impuesto. La capacidad contributiva del agente est centrada en la renta que obtiene
durante el ejercicio, lo cual no puede determinarse a travs de sus activos, pues el hecho
de que una empresa tenga activos no significa necesariamente la presencia de renta, ya
que sus obligaciones pueden ser superiores a sus activos. Por esa razn, el referido
criterio no puede sustentar el pago anticipado del impuesto.
Precedentes anteriores:
El impuesto no puede tener como elemento base de la imposicin una
circunstancia que no sea reveladora de capacidad econmica o contributiva, que en el
caso del Impuesto Mnimo a la Renta con el que se pretende cobrar a la actora, no se ha
respetado. (Exp. N 646-96-AA/TC del 28/10/1996).

CARENCIA DE RECURSOS ECONMICOS DEL SISTEMA PENITENCIARIO. No


es razn para denegar el cambio de las condiciones de carcelera
Aunque nadie discute la carencia de recursos de un sistema penitenciario como el
nuestro, no es posible sustentar razonamientos de tal ndole para justificar resoluciones
desestimatorias del cambio de las condiciones de carcelera, cuando lo que est de por
medio es el trato digno de los reclusos, que no por encontrarse privados de su libertad
pierden su dignidad y los derechos elementales que el ordenamiento est obligado a
garantizarles.
(El Peruano, 17 de noviembre de 2004)
Expediente N 2333-2004-HC/TC
RESOLUCIN DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
CALLAO
NATALIA FORONDA CRESPO Y OTRAS
Lima, 12 de agosto de 2004

VISTO
El recurso extraordinario interpuesto por doa Natalia Foronda Crespo, doa
Mnica Prez Prez y doa Vernica Bls contra la resolucin de la Primera Sala Penal
de la Corte Superior de Justicia del Callao, de fojas 196, su fecha 31 de marzo de 2004,
que, confirmando la apelada, declara infundada la accin de hbeas corpus de autos; y,
ATENDIENDO A
1. DELIMITACIN DEL PEDIDO DE TUTELA CONSTITUCIONAL
Que, con fecha 16 de febrero de 2004, las recurrentes interponen accin de
hbeas corpus contra el Ministro de Justicia, don Fausto Alvarado Dodero; el Presidente
del Consejo Nacional Penitenciario del Instituto Nacional Penitenciario, don Javier
Bustamante Rodrguez; la seora Directora del Establecimiento Penitenciario para
Mujeres de Rgimen Cerrado Ordinario de Chorrillos-Santa Mnica, doa Mara
Eugenia Jan; la seora Jefa de la Oficina de Tratamiento Tecnico, doa Ana Ledesma;
las seoras Alcaides del Establecimiento Penitenciario para Mujeres de Rgimen
Cerrado Ordinario de Chorrillos-Santa Mnica, doa Yolanda y doa Marisol
Alegra; y los que resulten responsables, con el objeto que cesen las conductas
inconstitucionales presuntamente cometidas en agravio de las recurrentes, consistentes
en:
a) Vulnerar su derecho a no ser sometidas a tratos crueles, inhumanos y
degradantes en el centro de reclusin carcelaria.
b) Vulnerar su derecho a no ser violentadas para obtener declaraciones.
c) Vulnerar su derecho a ser asistidas por un abogado defensor de su eleccin.
d) Amenazar su derecho a formular peticiones y reclamos ante la autoridad
competente.
e) Vulnerar la prohibicin constitucional de tratos inhumanos al ejecutar
sanciones como el aislamiento o el calabozo.
f) Transgredir los fines de reeducacin, rehabilitacin y reincorporacin que
debe cumplir toda pena.
2. EL PEDIDO DE TUTELA DEL DERECHO A LA INTEGRIDAD
PERSONAL Y LA PROSCRIPCIN DE TODA FORMA DE VIOLENCIA:
ASPECTOS GENERALES
Que, en virtud de la particular importancia que reviste en nuestro pas la defensa
del derecho a la integridad personal y la proscripcin de toda forma de violencia fsica,
psquica y moral sobre las personas, este Colegiado, en aras de orientar las futuras
demandas de tutela sobre dicha materia, as como de encuadrar doctrinaria y
previsoramente su tratamiento jurisprudencial, considera que, antes de pronunciarse
sobre el caso de autos, debe exponer lo siguiente:

El derecho a la integridad personal se encuentra consagrado en el inciso 1) del


artculo 2 de la Constitucin Poltica vigente.
En puridad se trata de un atributo indesligablemente vinculado con la dignidad
de la persona, y con los derechos a la vida, a la salud, a la seguridad personal y al libre
desarrollo y bienestar.
El reconocimiento de su importancia es tal, que oblig al legislador
constituyente no solo a establecer su proteccin a travs de lo dispuesto en el referido
precepto, sino tambin, adicionalmente, a ratificarlo tuitivamente a travs de lo
dispuesto en el apartado h) del numeral 23 del artculo 2 de la Constitucin; el cual,
textualmente, seala que toda persona tiene derecho: A la libertad y seguridad
personales. En consecuencia:
h) Nadie debe ser vctima de violencia moral, psquica o fsica, ni sometido a
tortura o a tratos inhumanos o humillantes. Cualquiera puede pedir de inmediato el
examen mdico de la persona agraviada o de aquella imposibilitada de recurrir por s
misma a la autoridad. Carecen de valor las declaraciones obtenidas por la violencia.
Quien la emplea incurre en responsabilidad.
En efecto, la dignidad importa el reconocimiento del derecho irrefragable a un
determinado modo de existir.
En ese contexto, el ser humano es, per se portador de estima, custodia y apoyo
heternomo para su realizacin acorde con su condicin humana, de all que la defensa
de su integridad forme parte de la dimensin vital de la persona y, que, por ende, la
Constitucin le reserve deferente tutela y vocacin tuitiva.
Enrique lvarez Conde [Curso de Derecho Constitucional. Vol. I. Madrid:
Tecnos. 1999, Pg. 334] enfatiza que el derecho a la vida se prolonga en el derecho a la
integridad fsica y moral. En efecto, el reconocimiento y defensa que el texto
constitucional consagra a la vida humana, no supone llana y elementalmente la
constitucionalizacin del derecho a la mera existencia, sino que abarca la
responsabilidad de asegurar que esta se despliegue con dignidad. Por ende, necesita y
exige condiciones mnimas, entre las cuales ocupa lugar preferente el resguardo de la
integridad humana en sentido lato.
Asimismo, el derecho a la integridad personal tiene implicacin con el derecho a
la salud, en la medida que esta ltima tiene como objeto el normal desenvolvimiento de
las funciones biolgicas y psicolgicas del ser humano; deviniendo, as, en una
condicin indispensable para el desarrollo existencial y en un medio fundamental para
alcanzar el bienestar individual y colectivo.
Igualmente, el derecho a la integridad personal se entronca con el derecho a la
seguridad personal, puesto que supone la conviccin y certeza del respeto de uno mismo
por parte de los dems, en tanto se ejercita un derecho y se cumple con los deberes
jurdicos. En efecto, la seguridad personal representa la garanta que el poder pblico
ofrece frente a las posibles amenazas por parte de terceros de lesionar la indemnidad de

la persona o desvanecer la sensacin de tranquilidad y sosiego psquico y moral que


debe acompaar la vida coexistencial.
El derecho a la integridad personal reconoce el atributo a no ser sometido o a no
autoinflingirse medidas o tratamientos susceptibles de anular, modificar o lacerar la
voluntad, las ideas, pensamientos, sentimientos o el uso pleno de las facultades
corpreas.
El reconocimiento de la indemnidad humana, in totum, se expresa, como regla
general, en la no privacin de ninguna parte de su ser. Por ende, proscribe toda conducta
que inflinja un trato que menoscabe el cuerpo o el espritu del hombre.
El inciso 1) del artculo 2 de la Constitucin direcciona conceptualmente la
integridad en tres planos: fsico, psquico y moral. Al respecto, veamos lo siguiente:
2.1. La integridad fsica
La integridad fsica presupone el derecho a conservar la estructura orgnica del
ser humano; y, por ende, a preservar la forma, disposicin y funcionamiento de los
rganos del cuerpo humano y en general, la salud del cuerpo.
La afectacin de la integridad fsica se produce cuando se generan
incapacidades, deformaciones, mutilaciones, perturbaciones o alteraciones funcionales,
enfermedades corpreas, etc.
En ese orden de ideas, el apartado h) del inciso 24) del artculo 22 de la
Constitucin prohbe toda forma de violencia fsica.
La indemnidad corporal est sujeta, como regla general, al principio de
irrenunciabilidad; vale decir, que la Constitucin no avala ni permite las limitaciones
fsicas voluntarias, salvo casos excepcionales. En ese sentido, la persona tiene la
responsabilidad de mantener inclume su integridad y, por consiguiente, de no atentar
contra su propia estructura corprea.
Los actos de disposicin del cuerpo solo son admisibles cuando surge una
exigencia ante un estado de necesidad, una razn mdica o motivos de humanitarismo
(prdida de un miembro u rgano para salvar el resto de la estructura corprea, una
gangrena o la donacin de un rgano para preservar una va ajena).
Al respecto, el artculo 6 del Cdigo Civil precepto que complementa el
mandato constitucional prohbe los actos de disposicin del propio cuerpo cuando
ocasionan una disminucin permanente del mismo o, en todo caso, cuando sean
contrarios al orden pblico o a la buenas costumbres.
En virtud de ello, la persona solo puede disponer de aquellas partes de su cuerpo
que, al ser despojadas o separadas, no ocasionen una disminucin permanente de su
integridad fsica. Por ende, cabe la posibilidad de que la persona pueda ceder todas
aquellas partes, sustancias o tejidos que se regeneren, siempre que ello no atente
gravemente contra su salud o ponga en peligro su vida; tales los casos del corte del
cabello, la donacin de sangre, etc. Dicha postura tiene como base y fundamento el

histrico caso de Paolo Salvatori (Npoles, 1930), en el cual este fue objeto de una
intervencin quirrgica de cedencia de testculo a favor de Vittorio La Pegna. All el
Tribunal de Npoles fij el criterio de que, con dicha disposicin del cuerpo, no se haba
ocasionado ninguna disminucin grave.
Asimismo, el artculo 7 del Cdigo Civil autoriza expresamente la facultad de
donar partes del cuerpo o de rganos o de tejidos; empero, precisa que dicha cesin no
deber perjudicar gravemente la salud o reducir sensiblemente el tiempo de vida del
donante.
El consentimiento del donante debe ser expreso y por escrito, adems de ser
libre, sin coaccin ni fraude. Adase que la autorizacin debe sustentarse en la previa y
adecuada informacin acerca de la naturaleza del acto quirrgico a practicarse sobre l,
sus consecuencias y riesgos.
2.2. La integridad moral
El derecho a la integridad moral defiende los fundamentos del obrar de una
persona en el plano de la existencia y coexistencia social.
Dichos fundamentos manifiestan el conjunto de obligaciones elementales y
primarias que el ser humano se fija por mandato de su propia conciencia, y los
condicionamientos que ella recibe a travs de la educacin y cultura de su entorno.
Nstor Pedro Sages [Elementos de Derecho Constitucional. Tomo II. Buenos
Aires: Astrea, 2003, pg. 331] expone que el referido derecho asegura el respeto al
desarrollo de la vida personal de conformidad con el cuadro de valores que se derivan
de la libertad de conciencia.
En efecto, la integridad moral se liga inescindiblemente al atributo de desarrollar
la personalidad y el proyecto de vida en comunidad conforme a la conviccin personal
(religin, poltica, cultura, etc.).
Debe aclararse que la integridad moral no implica la idea de algo extrao o
superior a la persona para reconocer su existencia y defender su intangibilidad, ya que
se funda en el libre albedro. Empero, es obvio que estos fundamentos, en caso del
obrar, no deben colisionar con el orden pblico.
En ese orden de ideas, el apartado h del inciso 24) del artculo 2 de la
Constitucin prohbe toda forma de violencia moral contra una persona.
2.3. La integridad psquica
El derecho a la integridad psquica se expresa en la preservacin de las
habilidades motrices, emocionales e intelectuales. Por consiguiente, asegura el respeto
de los componentes psicolgicos y discursivos de una persona, tales como su forma de
ser, su personalidad, su carcter, as como su temperamento y lucidez para conocer y
enjuiciar el mundo interior y exterior del ser humano.

En ese sentido, se considera como un atentado contra este derecho la utilizacin


de procedimientos mdicos como el llamado suero de la verdad, que supone la
aplicacin de soluciones lquidas para explorar, sin expresin de voluntad, el campo del
subconsciente. Asimismo, se encuentran proscritos los denominados lavados de
cerebro o las hipnosis realizadas por va compulsiva o no avaladas por el libre albedro.
En la jurisprudencia son recurrentes los actos de afectacin psquica en el mbito
educativo como consecuencia de ciertas medidas correctivas a los educandos (ofensa
verbal, prohibiciones de ingreso y salida del recinto escolar, etc.) as como aquellos que
aparecen en el mbito familiar (manipulaciones para el goce del rgimen de visitas,
retardo no justificado de las prestaciones alimentarias, etc.).
En ese orden de ideas, el apartado h) del inciso 24) del artculo 2 de la
Constitucin prohbe toda forma de violencia psquica contra una persona.
2.4. El derecho a la integridad personal y la experimentacin cientfica
Los continuos conflictos entre la defensa del derecho arriba invocado y los
trabajos de prueba y examen de las condiciones o propiedades de la psiche y soma de
una persona, tendientes a alcanzar un grado de conocimiento mediante la utilizacin de
un mtodo, han motivado una respuesta desde el campo del derecho y la propia ciencia
mdica.
El Tribunal Constitucional Espaol, ha expresado, mediante STC N 37/190
posicin que este Colegiado comparte que la experimentacin sobre seres humanos
llevada a cabo con desconocimiento o no autorizacin del sujeto constituye un atentado
contra la integridad personal. Asimismo, la Asociacin Mdica Mundial aprob en 1964
la denominada Carta de Experimentaciones Humanas de Helsinki (Suecia),
consignando los requisitos necesarios para llevar acabo tal cometido. Entre ellos aparece
el principio de exclusin de toda forma de experimentacin sobre el ser humano, o el
que la persona sujeta a alguna prueba cientfica no hubiere previamente dado su
consentimiento en forma libre y expresa.
Tales exigencias se justifican a raz de las prcticas encubiertas con los presos de
raza negra del Estado de Alabama, llevadas a cabo por el Servicio Estatal de Salud
Pblica desde los aos 1932 a 1942, a efectos de encontrar una vacuna contra la sfilis, o
las efectuadas en el periodo ms cruento del III Reich (1939-1945) contra los judos en
los campos de concentracin, con el propsito de ahondar en el campo de la gentica.
2.5. La integridad personal y los medios de prueba Judicial
A la luz de la doctrina de los derechos fundamentales, Marcelo Eduardo Riquert
y Eduardo Pablo Jimnez [Teora de la Pena y Derechos Humanos. Buenos Aires: Ediar,
1998, Pg. 175] exponen que, en aras de impedir los abusos en la obtencin a cualquier
costo de los medios probatorios: [...] se hace necesario establecer la inadmisibilidad
judicial de la prueba obtenida en forma ilcita (v.g., mediante la violencia fsica,
psquica o moral).
As, Enrique Ruiz Vodillo [La Sociedad y el mundo penitenciario (la proteccin
de los derechos fundamentales en la crcel). En Revista Eguzkilore, N 4. San

Sebastin. 1990, Pg. 1723] sostiene que el problema del proceso penal no consiste en
solo conocer la verdad material, sino que esta debe ser obtenida con el respeto de un
procedimiento legtimo compatible con los principios rectores y cautelados en los
derechos fundamentales. De all que solo cuando esta compatibilidad se encuentre
asegurada, cabr afirmar que dicha verdad es jurdicamente vlida.
Tal como lo ha sealado el Tribunal Constitucional en el caso Marcelino Tineo
Silva y ms de 5,000 ciudadanos (Exp. N 010-2002-AI/TC de fecha 3 de enero de
2003): Como todo derecho constitucional, el de la prueba se encuentra sujeto a
restricciones o limitaciones, derivados tanto de la necesidad de que sean armonizados en
ejercicio con otros derechos o bienes constitucionales, como de la propia naturaleza del
derecho en cuestin (...).
En trminos generales, el derecho a la prueba se encuentra sujeto a determinados
principios, como que su ejercicio se realice de conformidad con los valores de
pertinencia, utilidad, oportunidad y licitud. Ellos constituyen principios de la actividad
probatoria y, al mismo tiempo, lmites a su ejercicio, derivados de la propia naturaleza
del derecho.
Al respecto, el apartado h del inciso 24) del artculo 2 de la Constitucin
prescribe el derecho a que se establezca la invalidez de las declaraciones obtenidas
mediante el uso de la violencia en sentido lato. Esta facultad tiene como fin enervar el
valor jurdico de aquellas revelaciones o exposiciones alcanzadas mediante cualesquiera
de las formas de agresin anteriormente sealadas. El funcionario estatal que emplee la
violencia injustificada incurre en la comisin de ilcito justiciable penalmente.
2.6. El derecho a la integridad personal y las personas privadas de la libertad
El apartado h del inciso 24) del artculo 22 de la Constitucin, ab initio,
precepta que Nadie debe ser vctima de violencia moral, psquica o fsica ni sometido
a tortura o a tratos inhumanos o humillantes [...]
Este derecho tiene singular relevancia para aquellas personas que, por razones de
una detencin policial u orden judicial de internamiento, ya de por s sufran algn grado
de penuria avalada por la ley.
La tortura se encuentra definida en el artculo 1 de la Convencin contra la
Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes, adoptada por la
Asamblea General de la Organizacin de Naciones Unidas de fecha 10 de diciembre de
1984, como un ilcito consistente en una accin destinada a infligir deliberada e
intencionalmente a una persona dolores o sufrimientos de cualquier naturaleza, con el
objetivo de alcanzar alguno de los resultados siguientes:
a) Obtener informacin sobre la propia persona o de un tercero, dentro del
contexto de una investigacin policial.
b) Obtener la confesin de la propia persona dentro del contexto de una
investigacin policial.
c) Asignar un castigo o punicin criminal.

d) Intimidar moral o psicolgicamente a la propia persona o a terceros


observantes o conocedores de tal accin.
Tal como refiere la Resolucin N 3452, acordada por la Asamblea General de
las Naciones Unidas de fecha 9 de diciembre de 1975, (...) la tortura constituye una
forma agravada y deliberada de penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes.
Dicha prctica solo puede ser cometida por un operador estatal o por un
particular bajo la investigacin, consentimiento o aquiescencia de aquel.
Rogelio Moreno Rodrguez [Diccionario de Ciencias Penales. Buenos Aires: Ad
hoc, 2001] precisa que no debe considerarse como tortura: (...) los dolores o
sufrimientos que sean consecuencia nicamente de sanciones legtimas o que sean
inherentes a stas.
Ahora bien, a efectos de distinguir la tortura de los tratos inhumanos o
humillantes, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos estableci, en el caso Irlanda
vs. Reino Unido [sentencia de fecha 18 de enero de 1978] que la tortura se distingue
esencialmente por la intensidad del dao que se causa a la vctima; es decir, tiene como
notas distintivas el inflingimiento de sufrimientos de especial gravedad o severidad y
crueldad; as como el grado de lesin que deja como secuela.
Ahora bien, la determinacin de una accin calificada como tortura debe ser
apreciada conforme al conjunto de circunstancias que rodea cada caso en particular;
v.g., la duracin de la afliccin, el sexo, la edad, el estado de salud de la vctima, etc.
Del resultado del anlisis de todo ello se establecer el mayor grado de intensidad y
crueldad connotativa.
Con relacin a los tratos inhumanos, degradantes o humillantes, la accin lesiva,
en este caso, mancilla la dignidad de una persona; es decir, menoscaba la condicin
humana de la vctima, creando en ella sentimientos de temor, angustia e inferioridad,
ello con el fin de envilecerla y quebrantar su capacidad de natural resistencia fsica,
psquica o moral.
As, en el ya citado caso de Irlanda vs. Reino Unido, la Corte Europea de
Derechos Humanos calific que las tcnicas de interrogatorio ejecutadas contra un
grupo de detenidos perteneciente al IRA [taparles el rostro, colocarlos de pie contra la
pared, privarlos de sueo o alimentos] configuraban actos propios de un trato inhumano
o degradante. A lo expuesto cabe agregar otras situaciones, tales como ubicar a los
detenidos en celdas insalubres, mofarse de sus defectos fsicos o de sus fracasos
personales, exponerlos morbosamente a la crtica pblica, etc.
En el caso especfico de las personas privadas por mandato judicial de su ius
locomotor, se trata de una humillacin o sensacin de envilecimiento diferente al que
ocasiona, per se, una sentencia condenatoria en materia penal o un auto de detencin
preventiva. Por ende, la cuestin radica en las condiciones y la forma cmo se ejecutan
dichas decisiones judiciales.

Al respecto, este Colegiado ya ha expuesto su punto de vista, concordante con


dicha lnea jurisprudencial supranacional, en los casos Challapalca (Expediente N
1429-2002-HC/TC) y Alejandro Rodrguez Medrano (Expediente N 0726-2002HC/TC).
3. EL PEDIDO DE TUTELA DEL DERECHO A LA INTEGRIDAD
PERSONAL Y LA VA DE LA ACCIN DE HBEAS CORPUS.
Que la inescindible vinculacin entre el derecho a la integridad personal y la
proscripcin de la tortura y los tratos crueles, inhumanos o degradantes, ha sido
correctamente advertida por el legislador del Cdigo Procesal Constitucional, al haber
recogido ambos supuestos en el inciso 1 de su artculo 25, que enumera los derechos
protegidos por el proceso de hbeas corpus.
Debe precisarse que Ley N 23506, a diferencia del Cdigo Procesal
Constitucional, no consigna expresamente el derecho a la integridad personal entre los
derechos protegidos por el proceso de hbeas corpus, lo cual si bien resulta impropio, no
significa un obstculo para su proteccin jurisdiccional a travs de dicha garanta, tanto
por la condicin meramente enunciativa de los derechos enumerados en el artculo 122
de la referida Ley (condicin que, por cierto, mantiene la enumeracin de los derechos
previstos en el artculo 25 del Cdigo Procesal Constitucional), como por el hecho de
que, jurisprudencial y doctrinalmente, pronto se comprendi que dada la naturaleza del
derecho a la integridad personal, la accin de hbeas corpus es instrumento procesal
idneo para su proteccin. En efecto, tal como sostiene Nstor Pedro Sages, [Derecho
Procesal Constitucional. Hbeas corpus, Buenos Aires: Astrea,1988, Pg. 143], el
hbeas corpus: (...) en su origen histrico surge como remedio contra una detencin.
Sin arresto, el hbeas corpus parecera no tener razn de ser, ya que es un remedio,
precisamente, contra aprehensiones ilegales. Su meta natural, por lo dems estriba en
disponer una libertad. Sin embargo, el desarrollo posterior del instituto [...] ha hecho
proyectarse hacia situaciones y circunstancias que si bien son prximas a un arresto, no
se identifican necesariamente con l. De ah que se reconozca que: algunas figuras del
hbeas corpus [...] abandonan los lmites precisos de la libertad fsica para tutelar
derechos constitucionales tambin aunque de ndole distinta. Tal es el caso, sin duda,
del derecho a la integridad personal.
Al respecto, en la Opinin Consultiva OC-9/87 N 29, la Corte Interamericana
de Derechos Humanos justific y convalid la ampliacin de los contornos del hbeas
corpus, al manifestar que: (...) es esencial la funcin que cumple el hbeas corpus
como medio para controlar el respeto a la vida e integridad de la persona, para impedir
su desaparicin o la indeterminacin de su lugar de detencin, as como para protegerla
contra la tortura u otros tratos o penas crueles, inhumanas o degradantes.
El Tribunal Constitucional ya ha establecido jurisprudencialmente la proteccin
del derecho a la integridad personal a travs de la va de la accin de hbeas corpus.
As, en el caso Abimael Guzmn Reynoso (Expediente NI 590-2001-HC/TC)
seal que: (...) siendo el objeto del presente proceso constitucional que el rgano
jurisdiccional disponga que cesen las condiciones de reclusin ya expuestas [...], se est
ante la pretensin del denominado 'hbeas corpus correctivo', que procede ante la
amenaza o acto lesivo del derecho a la vida, la integridad fsica y psicolgica o el

derecho a la salud de las personas que se hallan recluidas en establecimientos penales e


incluso de personas que, bajo una especial relacin de sujecin, se encuentran
internadas en establecimientos de tratamiento, pblicos o privados. As queda en claro
que, aun cuando el artculo 12 de la Ley N 23506 no comprende como susceptibles de
ser protegidos los antes mencionados, ello no implica que se les deniegue proteccin,
dado que el citado artculo tiene solo carcter 'enunciativo' (...).
A mayor abundamiento, en el caso Eleobina Mabel Aponte Chuquihuanca
[Expediente N 2663-2003-HC/TC) se consignaron los ocho tipos de hbeas corpus que
este Colegiado reconoce como admisibles a trmite y, especficamente, en cuanto al
hbeas corpus correctivo, estableci que dicha modalidad (...) es usada cuando se
producen actos de agravamiento ilegal o arbitrario respecto a las formas o condiciones
en que se cumplen penas privativas de la libertad. Por ende, su fin es resguardar a la
persona de tratamientos carentes de razonabilidad y proporcionalidad, cuando se ha
determinado cumplir un mandato de detencin o de pena.
4. EL PETITORIO: CONSIDERACIONES ESPECFICAS
Que el presente caso, y conforme se aprecia de los hechos cuestionados, el
hbeas corpus interpuesto asume el carcter de correctivo. Como tal, requiere
necesariamente, conforme lo ha establecido este Colegiado en la resolucin recada en
el caso Abimael Guzmn Reynoso (Expediente NQ590-2001-HCITC), que el juez, tras
haber admitido la demanda, efecte una investigacin sumaria con el propsito de
constatar, in situ, las condiciones de reclusin de las recurrentes, as como tomar su
declaracin y la de la autoridad o autoridades emplazadas a efectos de mejor resolver.
Tal diligencia tiene carcter obligatorio y asume, como inmediatamente se ver,
caractersticas especiales, por la naturaleza de los hechos denunciados.
LA ACTUACIN JUDICIAL
4.1 Que aunque de los actuados se aprecia que el juez penal que conoce del
presente proceso se constituy al Centro Penitenciario de Mujeres de Chorrillos con la
finalidad de tomar el dicho de las recurrentes as como de las autoridades penitenciarias
emplazadas, no se ha cumplido con verificar en forma adecuada o suficientemente
precisa los hechos que se alegan como presuntamente acontecidos. Sobre dicho
extremo, conviene puntualizar que la constatacin in situ que impone como regla todo
hbeas corpus correctivo, no puede interpretarse como la presencia meramente formal
del juez en el lugar donde se tiene recluida a una persona y la sola toma de dicho de las
partes involucradas. Tal diligencia supone que, segn las caractersticas de los hechos
reclamados, el juez deber verificar directamente la existencia de los hechos
denunciados o, en su caso, disponer la comparecencia de personal especializado que
pueda contribuir a la determinacin exacta de los hechos susceptibles de investigacin.
Si se trata, por ejemplo, de actos de tortura fsica o maltrato psquico, deber disponer,
segn sea el caso, la presencia de personal mdico o psiquitrico que participe en la
citada diligencia. Por otra parte, y en lo que respecta a la toma de dicho, el
interrogatorio deber circunscribirse a la dilucidacin de los hechos denunciados,
prescindiendo de temas colaterales o de los que resulten irrelevantes para resolver el
fondo de la controversia.

4.2 Que si lo que la recurrente Natalia Foronda Crespo ha denunciado es


maltrato psicolgico, el tema no podr dilucidarse desde la sola perspectiva de un
interrogatorio, tanto ms cuando, como lo reconocen diversas internas (declaraciones de
fojas 86 a 87, fojas 91-92) e incluso, las propias autoridades emplazadas (declaraciones
de fojas 103 a 106), la misma sufre de alteraciones psiquitricas, motivo por el que ya
ha sido evacuada en una oportunidad al Hospital Larco Herrera, requiriendo incluso, y
como lo reconoce la propia Jefatura de Seguridad Interna del Establecimiento
Penitenciario de Mujeres de Chorrillos, de tratamiento especializado permanente, segn
aparece de la instrumental de fojas 112 y 113 de los autos. En tales circunstancias,
resulta imperativo determinar su real estado de salud mental y la necesidad de proseguir,
o no, con el rgimen carcelario al que se encuentra sometida.
4.3 Que por otra parte y en lo que respecta a la recurrente Vernica Bols, resulta
igualmente insuficiente la sola toma de dicho que se le efectu si se tiene que lo que
alega es maltrato fsico y psicolgico, por el hecho de no haber recibido una atencin
mdica oportuna a consecuencia de un accidente que sufri, y el hecho de haberse
impedido su tratamiento mdico posterior, segn aparece de las instrumentales de fojas
108 y 109 de los autos. En tales circunstancias, resulta evidente la necesidad de que sea
personal mdico el que determine el estado de salud de la citada agraviada y el
tratamiento que, en su caso, debe corresponderle.
4.4 Que aunque los hechos alegados por la recurrente Mnica Prez Prez,
referidos fundamentalmente a la restriccin de la que viene siendo objeto para efectuar
reclamos, no pueden acreditarse con su sola declaracin, resulta controversial, por decir
lo menos, que el Juez no haya merituado dichas declaraciones en relacin con las
emitidas por la Jefe de Seguridad del Grupo Tres del Establecimiento Penal, doa
Yolanda Reyna Vidaln Reyes (fojas 117 a 118), quien reconoce que las internas no
pueden reunirse entre ellas, lo que impone la necesidad de determinar si pueden, o no,
efectuar peticiones ante las autoridades del penal. El juzgador debi esclarecer dicho
extremo, en atencin a que lo que se est reclamando es una presunta vulneracin del
derecho de formular peticiones o reclamos ante la autoridad competente.
4.5 Que este Colegiado advierte que, as como no se ha realizado una diligencia
de constatacin compatible con las caractersticas que impone el reclamo formulado,
tampoco se ha emitido, a nivel de primera instancia, una resolucin que pueda
considerarse mnima o elementalmente coherente con los fundamentos de ella.
En todo caso, es pertinente precisar que si el juzgado concluye en que resulta
infundada la accin de hbeas corpus, supuestamente porque no se advierte vulneracin
de los derechos reclamados, no termina de entenderse por qu realiza una serie de
recomendaciones, como que debe evaluarse de manera mucho ms profunda a la interna
doa Natalia Foronda, a efectos de que se determine su estado clnico y se disponga su
transferencia a un lugar en el cual cumpla con los requerimientos exigidos por su estado
de salud; o que se realice un mayor control de la cantidad de pastillas y frmacos
recetados de acuerdo a la dosis prescrita para las reclusas que se encuentran bajo
tratamiento mdico; o de evitar el sometimiento de las internas a encierros u otro tipo de
sanciones que signifiquen vulnerar sus derechos humanos.
En ese sentido, si el juzgador consider que el rgimen carcelario de las internas
no presenta anomala alguna y que no existe ninguna razn en sus reclamos,

desestimando la demanda, evidentemente dichas recomendaciones estn dems o


simplemente careceran de sentido.
4.6 Que este Colegiado estima que el juzgador ordinario (especficamente el de
primera instancia) no ha cumplido en forma debida con las funciones que le
encomiendan las leyes en el presente caso, y que ha preferido optar por una frmula
inmediatista y poco razonada antes que por un fallo ajustado a derecho. Lo dicho, por
otra parte, se constata en el excursus utilizado en el Fundamento Octavo de la sentencia
de primer grado, en el cual se sostiene que: (...) el sistema penitenciario en nuestro pas
es deficiente por razones econmicas y que es dicha situacin la que (...) no permite
tener medios especializados dentro de un penal, por lo que, aunque (...) se intenta
ayudar a las internas en todo momento no se puede (...) concluir con todo ya que no
hay capacidad tanto de personal como de dinero para acciones como las reclamadas.
Por consiguiente, (...) las personas que dirigen el penal solo cumplen sus funciones no
pudiendo acudir a los pedidos de cada interna por la cantidad de ellas y por la falta de
personal y, sobre todo, por las deficiencias econmicas tal y como es sabido que
presenta el rgano penitenciario as como todo el sistema econmico en nuestro pas.
4.7 Que aunque nadie discute la carencia de recursos de un sistema penitenciario
como el nuestro, carece de todo sentido sustentar razonamientos de tal ndole para
justificar resoluciones desestimatorias como la sealada, cuando lo que est de por
medio es el trato digno de las reclusas, que no por encontrarse privadas de su libertad
pierden su dignidad y los derechos elementales que el ordenamiento est obligado a
garantizarles, sin que pueda invocarse argumentos como los de la consabida y mal
interpretada falencia economa.
Queda claro, entonces, que aunque este Tribunal no est planteando que hayan
quedado acreditados los hechos alegados por las recurrentes, existen, sin embargo,
razones suficientes para declarar que en el presente caso y por la forma cmo se ha
llevado la citada diligencia de constatacin, se ha producido el quebrantamiento de
forma previsto en el segundo prrafo el artculo 42 de la Ley Orgnica del Tribunal
Constitucional N 26435 debindose enmendar a la brevedad posible dicho vicio
procesal, a fin de verificar, con todos los elementos necesarios si, en efecto, existen, o
no, las condiciones de maltrato fsico y psicolgico en agravio de las recurrentes que se
alegan en la demanda, y si, adicionalmente, se vienen afectando los restantes derechos
constitucionales reclamados.
Por estas consideraciones, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le
confiere la Constitucin Poltica del Per;
RESUELVE:
Declarar NULAS la recurrida y la apelada, y NULO todo lo actuado desde fojas
86, a cuyo estado se repone la presenta causa con la finalidad de que el juez realice
nuevamente y de manera inmediata la diligencia de constatacin, de acuerdo a los
criterios precisados en los considerandos precedentes.
Publquese y notifquese.

SS. BARDELLI LARTIRIGOYEN; REVOREDO MARSANO; GARCA


TOMA
Comentario
Las personas que son privadas de su libertad frecuentemente son sometidas a
vejaciones u otros actos
que atentan contra su integridad fsica y su dignidad, y tienen en el hbeas corpus un
mecanismo legal, que aunque no les permita obtener la libertad, les faculta a exigir que
el Estado les brinde un mejor trato durante el tiempo de reclusin. Por tal motivo, si tras
la actuacin judicial se acredita que exista un trato infrahumano o denigrante, no es
vlido que se deniegue una solicitud de hbeas corpus, sustentndose en razones de
ndoles econmica y no jurdicas. Los derechos humanos que estn condicionados a la
capacidad econmica del Estado son los sociales-econmicos, pero no los de primera
generacin, como lo es la integridad fsica.

TRIBUNAL FISCAL
COLEGIOS PROFESIONALES ESTN INAFECTOS AL IMPUESTO A LA
RENTA: POR SER INSTITUCIONES PBLICAS
LA CALIFICACIN DE LOS ESCRITOS EFECTUADA POR LA
ADMINISTRACIN TRIBUTARIA. CUESTIONAMIENTO EN VA DE QUEJA
PRECISAN INICIO DEL CMPUTO DEL PLAZO DE EXTINCIN DE LA
RESPONSABILIDAD SOLIDARIA DE LOS AGENTES DE RETENCIN Y
PERCEPCIN Decreto Legislativo N 953

COLEGIOS PROFESIONALES ESTN INAFECTOS AL IMPUESTO A LA RENTA:


POR SER INSTITUCIONES PBLICAS
Los colegios profesionales, al ser instituciones autnomas con personera jurdica de
Derecho Pblico Interno, se encuentran dentro del supuesto de inafectacin al Sector
Pblico previsto en el inciso a) del artculo 18 del Texto nico Ordenado de la Ley del
Impuesto a la Renta, aprobado por el Decreto Supremo N 054-99-EF.
(El Peruano, 05 de noviembre de 2004)
TRIBUNAL FISCAL N 07394-1-2004
EXPEDIENTE N

2850-2002

INTERESADO
:
COLEGIO DE INGENIEROS DEL PERCONSEJO DEPARTAMENTAL AMAZONAS
ASUNTO

Impuesto a la Renta

PROCEDENCIA

FECHA

Lima, 28 de setiembre de 2004

Lambayeque

VISTA la apelacin interpuesta por el COLEGIO DE INGENIEROS DEL


PER-CONSEJO DEPARTAMENTAL AMAZONAS contra la Resolucin de
Intendencia N 079050000163 emitida con fecha 17 de abril de 2002 por la Intendencia
Regional Lambayeque de la Superintendencia Nacional de Administracin Tributaria
que declar improcedente su solicitud de inscripcin en el Registro de Entidades
Exoneradas del Impuesto a la Renta;
CONSIDERANDO:
Que la recurrente seala que el Colegio de Ingenieros del Per es un gremio sin
fines de lucro que agrupa profesionales de la ingeniera, cuya finalidad es proporcionar
capacitacin, investigacin cientfica y tecnolgica a los miembros de la orden, que se
dedica adems a la defensa de los mismos, a asesorar al Estado y a la sociedad civil en
asuntos de inters nacional, a defender el patrimonio histrico y cultural de nuestro
pueblo, contribuyendo a su desarrollo econmico y social, por lo que se encuentra
incluida en el inciso b) del artculo 19 del Decreto Legislativo N 774;
Que la administracin manifiesta que la recurrente es un colegio profesional con
personera jurdica de Derecho Pblico Interno y sin fines de lucro, segn consta en la
seccin segunda de su estatuto, por lo que no se encuentra dentro de los alcances
establecidos en el anotado inciso b) del artculo 19 de la Ley del Impuesto a la Renta;
Que el inciso a) del primer prrafo del artculo 18 del Texto nico Ordenado de
la Ley del Impuesto a la Renta aprobado por Decreto Supremo N 054-99-EF, establece

que no constituye sujeto pasivo del impuesto el Sector Pblico Nacional, con excepcin
de las empresas conformantes de la Actividad Empresarial del Estado;
Que sobre el particular, si bien en reiteradas resoluciones del Tribunal Fiscal,
tales como las Ns 1273-1-97 del 28 de noviembre de 1997 y 3722-3-2002 del 12 de
julio de 2002, sobre la base de lo previsto en el artculo 20 de la Constitucin Poltica de
1993, se haba establecido que el Colegio de Contadores Pblicos del Per y el Consejo
Departamental del Cusco del Colegio de Ingenieros del Per pertenecan al Sector
Pblico Nacional, tratndose de entidades distintas a los colegios profesionales
mediante las Resoluciones Ns 60-4-2000 del 26 de enero de 2000 y 5459-4-2002 del 19
de setiembre de 2002, evaluaron aspectos referidos a la pertenencia orgnica al Estado,
el rgimen de contratacin de su personal, el destino de sus ingresos y excedentes, entre
otros, para efecto de establecer si tales entidades formaban parte del sector pblico
nacional;
Que adems, respecto de los colegios profesionales, calificados por el citado
artculo 20 de la Constitucin como instituciones autnomas con personalidad jurdica
de Derecho Pblico, tambin podra sostenerse que, en rigor, constituyen entidades
gremiales de carcter privado, no estatal, no lucrativas, exoneradas del Impuesto a la
Renta de conformidad con lo previsto en el inciso b) del artculo 19 del Texto nico
Ordenado de la Ley del Impuesto a la Renta aprobado por Decreto Supremo N 054-99EF;
Que la existencia de los criterios reseados precedentemente ameritaba que se
plantease el asunto a la Sala Plena con la finalidad de garantizar la emisin de criterios
unificados por parte del Tribunal Fiscal, siendo que mediante Acuerdo de Sala Plena
recogido en el Acta de Reunin de Sala Plena N 2004-13 de 18 de agosto de 2004 se
decidi lo siguiente:
Los colegios profesionales, al constituir instituciones autnomas con personera
jurdica de Derecho Pblico Interno, se encuentran dentro del supuesto de inafectacin
al Sector Pblico previsto en el inciso a) del artculo 18 del Texto nico Ordenado de la
Ley del Impuesto a la Renta, aprobado por el Decreto Supremo N 054-99-EF.
Que este acuerdo se sustenta en lo siguiente:
a) Inafectacin prevista en el inciso a) del artculo 18 del Texto nico
Ordenado de la Ley del Impuesto a la Renta.
El inciso a) del artculo 18 del Texto nico Ordenado de la Ley del Impuesto a
la Renta, aprobado por el Decreto Supremo N 054-99-EF, establece que no son sujetos
pasivos del impuesto, el Sector Pblico Nacional, con excepcin de las empresas
conformantes de la actividad empresarial del Estado.
Para efectos de la aplicacin de la inafectacin al Sector Pblico Nacional, el
artculo 7 del Reglamento de la referida ley, aprobado por el Decreto Supremo N 12294-EF, seala que no son contribuyentes del impuesto, por formar parte del mencionado
sector:
a) El Gobierno Central.

b) Los Gobiernos Regionales.


c) Los Gobiernos Locales.
d) Las Instituciones Pblicas sectorialmente agrupadas o no.
e) Las Sociedades de Beneficencia Pblica.
f) Los Organismos Descentralizados Autnomos.
Asimismo, la citada norma indica que debe entenderse que forman parte de la
actividad empresarial del Estado: las Empresas de Derecho Pblico, las Empresas
Estatales de Derecho Privado, las Empresas de Economa Mixta y el Accionariado del
Estado, como lo define la Ley N 24948 (1).
Del contexto normativo citado se advierte que el reglamento enuncia, entre las
entidades que forman parte del Sector Pblico Nacional y a las cuales les resulta
aplicable la inafectacin prevista en el inciso a) del artculo 18 de la Ley del Impuesto a
la Renta, a las instituciones pblicas.
En cuanto a las instituciones pblicas o entidades pblicas, resulta pertinente
acudir a la distincin que Dromi (2) realiza entre personas pblicas y privadas,
sealando que el principal criterio que las diferencia es su regulacin, rigindose las
primeras por las normas de Derecho Pblico y las segundas, por las normas de derecho
privado. Asimismo, dicho autor precisa que para establecer la regulacin deba tomarse
en cuenta si el ente gozaba de poderes, potestades, prerrogativas o competencias
pblicas no usuales entre las personas privadas y, ms an, exorbitantes en el derecho
privado, debiendo estudiarse para tal efecto la forma de creacin del ente.
Por su parte, Ferrara (3), al distinguir el derecho pblico del derecho privado y a
las entidades sujetas a tales regmenes, indica lo siguiente:
La distincin entre jus publicum y privatum reposa en la ... posicin de los
sujetos en la relacin jurdica, habiendo relacin pblica cuando el sujeto interviene
como portador de potestades supremas, investido de imperium, mientras que en la
relacin privada los sujetos se contraponen en condiciones de paridad, en un pie de
igualdad. Por consiguiente, tendremos sujetos o personas de Derecho Pblico cuando
los entes se presenten dotados de imperium, en posicin eminente y desarrollando una
potestad de mandato. Se tratar, en cambio, de personas de derecho privado cuando los
entes se presenten sobre la base de la cooperacin o del acuerdo, pero sin investidura de
imperio.
Dicho autor seala que entre las dos categoras de entes (es decir, pblico o
privado) no hay una anttesis sustancial de estructura, sino una anttesis de capacidad. El
que solo tiene la capacidad de derecho es ente privado; apenas y en cuanto recibe un
limbo de capacidad pblica surge una persona de derecho pblico (4).
En cuanto a la creacin de las distintos tipos de entidades, Dromi seala que las
personas privadas a diferencia de las pblicas, no son creadas por ley o decreto estatal,

sino por un acto o contrato constitutivo privado, aunque el Estado les haya otorgado
autorizacin legal pertinente.
Considerando que mediante el presente [...] se pretende establecer si a los
colegios profesionales les resulta aplicable la inafectacin prevista en el inciso a) del
artculo 18 del Texto nico Ordenado de la Ley del Impuesto a la Renta, corresponde
establecer la naturaleza de tales entidades.
b) Naturaleza de los Colegios Profesionales
El Estado tiene inters de velar por el ejercicio tico de las profesiones
garantizadas por una titulacin a nombre de la Nacin, por lo que, ha creado, mediante
leyes (5), a los colegios profesionales, atribuyndoles la funcin de vigilar el ejercicio
profesional, estableciendo como mecanismo que facilite dicha funcin la afiliacin a
tales colegios como requisito para el ejercicio de la profesin, as como la facultad de
sancionar disciplinariamente a los miembros que, en el ejercicio de. la profesin, falten
al Cdigo de tica del respectivo colegio; y, a los miembros que infrinjan la ley, el
estatuto y los reglamentos, previo procedimiento disciplinario.
Asimismo, el Estado ha considerado como la mejor forma de organizacin de los
colegios profesionales la autonoma institucional, por la cual, no tienen dependencia con
alguna otra entidad, optndose por establecer para los colegios y va ley, una estructura
o rgimen de autogobierno con participacin democrtica de sus afiliados, quienes a
travs de su voto participarn en la toma de decisiones y en la eleccin de sus mximos
representantes, es decir, los colegios se autogestionarn, pero en el marco
organizacional establecido por su ley de creacin.
Debe indicarse que es por el mandato de creacin contenido en la ley que los
colegios adquieren personalidad jurdica, y, de derecho pblico porque la ley le da a la
institucin una funcin social de inters pblico (cual es velar por el cumplimiento de
las normas ticas y deontolgicas de la profesin) que no puede ser desconocida ni
modificada por los miembros de tales instituciones, an cuando tengan derecho de
decisin al interior de ella.
Los caracteres antes citados son compartidos por los distintos colegios
profesionales creados antes de la vigencia de la Constitucin Poltica de 1993 (6), los
cuales han sido reconocidos por el artculo 20 de la mencionada Carta Magna, cuando
indica que los colegios profesionales son instituciones autnomas con personalidad de
Derecho Pblico; y que la ley sealar los casos en que la colegiacin es obligatoria.
Para establecer los alcances de la funcin determinante en la creacin de los
colegios profesionales, cual es realizar un control tico de la profesin, corresponde
definir qu es lo tico, remitindonos para ello a lo sealado en la Enciclopedia Jurdica
Omeba (7) que menciona que lo tico se refiere a los actos humanos, a sus
objetivaciones y a las normas que constituyen determinado sistema de conducta moral;
y que al tratar la tica de la abogaca seala que las normas de tica sirven de cdigo
para la conducta profesional, resultando de inters reunir tales normas en un cuerpo
preciso y ordenado, que permita su conocimiento y aplicacin en los numerosos casos
concretos que presentan las relaciones del abogado con la sociedad, con el juez, con los
colegas, los clientes y los adversarios (8), mencionando adems que el abogado, frente a

la sociedad, debe cumplir deberes y obligaciones que son consecuencia de su profesin,


y que si bien interesan a su propia dignidad, influyen de manera indirecta, en la
dignidad y prestigio de la profesin (9).
De lo mencionado se advierte que la tica profesional se orienta a regular la
relacin del profesional con la sociedad, la profesin y con aquellos que tambin la
practican en el marco de valores y principios que la reglan, lo cual coadyuva al
desarrollo de la profesin y a su vez a la defensa de la dignidad de la misma; resultando
el control del ejercicio tico de la profesin, el factor determinante de su progreso y
desarrollo.
As, cada colegio crea el cdigo de tica de la profesin que le servir de base
para el control y vigilancia de las profesiones, teniendo tales entidades facultades
sancionadoras sobre sus afiliados ante la conculcacin de tales preceptos, tal y como lo
reconocen las leyes de su creacin.
La trascendencia de las facultades de control de la tica profesional (funcin
pblica) que tienen los colegios profesionales se evidencia ms, cuando la actual
Constitucin les otorga adicionalmente la facultad de iniciativa legislativa, en las
materias que les son propias (artculo 107 Constitucin de 1993 que tambin constituye
otra funcin pblica (10)); y les reconoce, adems, legitimidad activa para interponer
directamente accin de inconstitucionalidad en las materias de su especialidad (inciso 7
del artculo 203 de la Constitucin). As, como la funcin de elegir hasta tres miembros
del Consejo Nacional de la Magistratura (incisos 3 y 4 del artculo 155 de la
Constitucin), entidad que se encarga de la seleccin y el nombramiento de los jueces y
fiscales en l pas.
Sobre el tipo de entidad al cual pertenecen los colegios profesionales, la
Enciclopedia Jurdica Omeba (11) al tratar los colegios de abogados seala las dos
tendencias que explican los tipos de colegios profesionales:
La tendencia que se pronuncia por los colegios de carcter privado les da a
estos el carcter de simples instituciones de cohesin gremial, o ms propiamente de
entes que tienen por fin la defensa de los intereses personales. En este sentido, y
salvando las distancias, se asimilara el colegio dentro del campo profesional, a lo que
es un sindicato dentro del campo obrero. Su funcin primordial sera la de velar por las
conquistas del gremio, ejerciendo su representacin nica, o, por lo menos, mayoritaria,
y adems ejercer una cierta funcin de control sobre el ejercicio de la profesin
tendiente a su prctica honesta, tica y leal. La segunda tendencia, que llamaremos
oficialista, va mucho ms all. Se pronuncia por un colegio que es un verdadero
organismo institucional del Estado, con autoridades surgidas preferentemente del voto
obligatorio de los colegiados, de los que surge implcitamente que todos los
profesionales deben colegiarse obligatoriamente por tratarse de un ente necesario y que
hace a la esencia del rgimen legal y jurdico que informa la profesin y su ejercicio.
Dentro de esta tendencia, las corrientes ms definidas asigna a los colegios
funciones importantsimas que se pueden resumir en las dos siguientes: 1) gobierno de
la matrcula profesional; 2) potestad disciplinaria sobre sus miembros respecto a las
faltas de tica en el ejercicio de la profesin.

De lo mencionado anteriormente se advierte que los colegios profesionales tal


como lo regula el artculo 20 de la Constitucin Poltica de 1993 son instituciones
pblicas (12) que realizan funciones que el Estado directamente les ha atribuido, cual es
fundamentalmente velar y regular el ejercicio tico de la profesin, la facultad de
iniciativa legislativa, entre otros.
En cuanto al rgimen aplicable a los colegios profesionales debe indicarse que
aun cuando se encuentren formados y gestionados por los profesionales que las
integran, las entidades no pueden actuar trastocando las finalidades, atribuciones y
rgimen organizacional, establecidos en su ley de creacin, sino regir su actuacin
conforme a la misma, tal y como lo seala expresamente el Cdigo Civil cuando
establece las normas que han de regir a las distintas personas jurdicas:
Artculo 76.- Normas que rigen la persona jurdica.
La existencia, capacidad, rgimen, derechos, obligaciones y fines de la persona
jurdica, se determinan por las disposiciones del presente cdigo o de las leyes
respectivas.
La persona jurdica de Derecho Pblico Interno se rige por la ley de su
creacin.
Lo mencionado en el citado cdigo se sustenta en que las personas jurdicas de
derecho pblico adquieren personalidad jurdica por el mandato de la ley, la cual
establece sus fines, organizacin y rgimen, caractersticas que las diferencian de las
personas jurdicas de derecho privado, las cuales son reguladas por el Cdigo Civil, y
que son las originadas por la libre voluntad o por el pacto asociativo de sus miembros,
quienes adems son los que fijan los fines, estructura y funcionamiento; adquiriendo
tales entidades personalidad jurdica a partir de la inscripcin en los registros pblicos
(13).
Considerando que el artculo 20 de la Constitucin Poltica de 1993 seala que
los colegios profesionales son instituciones autnomas con personalidad de Derecho
Pblico, es decir, son instituciones pblicas, y que en tal calidad, segn la disposicin
establecida en el reglamento de la Ley del Impuesto a la Renta, forman parte del Sector
Pblico Nacional, y al no asumir ninguna de las formas sobre las cuales el Estado acta
en la actividad empresarial como lo regula la Ley N 24948, les resulta aplicable la
inafectacin prevista en el inciso a) del artculo 18 del Texto nico Ordenado de la Ley
del Impuesto a la Renta a favor del Sector Pblico Nacional.
c) Referencia a ttulo ilustrativo: sobre los colegios profesionales y la
exoneracin prevista en el inciso b) del artculo 19 del Texto nico Ordenado de la Ley
del Impuesto a la Renta.
El inciso b) del artculo 19 del Texto nico Ordenado de la Ley del Impuesto a
la Renta, aprobado por el Decreto Supremo N 054-99-EF, establece que se encuentran
exoneradas del citado impuesto, las rentas destinadas a sus fines especficos en el pas,
de fundaciones afectas y de asociaciones legalmente autorizadas de beneficencia,
asistencia social, educacin, culturales, cientficas, artsticas, literarias, deportivas,
polticas, profesionales, gremiales, de vivienda y otras de fines semejantes; siempre que

no se distribuyan, directa o indirectamente, entre los asociados y que en sus estatutos


est previsto que su patrimonio se destinar, en caso de disolucin, a cualquiera de los
fines contemplados en este inciso.
Dadas las funciones pblicas que tienen los colegios profesionales como el
control exclusivo del ejercicio tico profesional y poder disciplinario, as como la de
iniciativa legislativa en las materias de su competencia y considerando que tales
facultades no son propias de las asociaciones reguladas en el Cdigo Civil, no siendo
tampoco facultades de carcter gremial, ni que guarden identidad con alguna de las
actividades previstas en el inciso b) del artculo 19 del Texto nico Ordenado de la Ley
del Impuesto a la Renta, no les corresponde a los colegios profesionales la exoneracin
prevista en el citado dispositivo legal.
En efecto, la exoneracin establecida en el artculo 19 se dirige a entidades de
Derecho Privado como las asociaciones, nacidas del libre pacto asociativo (principio de
autoorganizacin que tienen los privados), no a entidades de derecho pblico, como los
colegios profesionales, que se rigen por sus leyes de creacin, y que tienen facultades y
prerrogativas de orden pblico, debiendo indicarse que considerar lo contrario nos
llevara a vulnerar lo dispuesto en la Norma VIII del Ttulo Preliminar del Cdigo
Tributario, que establece que en va de interpretacin no podr extenderse las
disposiciones tributarias a personas o supuestos distintos de los sealados en la ley.
Habida cuenta que los colegios profesionales adquieren personalidad jurdica en
virtud al mandato de creacin establecido en la ley, la inscripcin de tales colegios en el
Registro de Personas Jurdicas es de carcter facultativo y no obligatorio, tal como lo
han precisado las normas registrales (14), por lo que, su sola inscripcin en los registros
no vara su rgimen normativo, es decir, no conlleva la aplicacin de las normas del
Cdigo Civil referidas a las asociaciones tales como las relativas a la administracin de
bienes, el destino de haber neto resultante, precisamente porque el artculo 76 del
Cdigo Civil citado anteriormente, excluye la aplicacin de sus normas referidas a la
existencia, capacidad, rgimen (como el patrimonial), derechos, obligaciones y fines a
las personas jurdicas de derecho pblico, que como los colegios profesionales, se rigen
por sus leyes de creacin (15).
Que adicionalmente el Pleno decidi que el acuerdo adoptado se ajusta a lo
establecido en el artculo 154 del citado Cdigo Tributario y, en consecuencia, la
resolucin que se emita en cumplimiento del mismo, que es la presente, debe ser
publicada en el Diario Oficial El Peruano;
Que el criterio del acuerdo antes citado, tiene carcter vinculante para todos los
vocales de este Tribunal, conforme con lo establecido por el acuerdo recogido en el Acta
de Reunin de Sala Plena N 2002 10 suscrita con fecha 25 de setiembre de 2002;
Que en tal sentido, el Consejo Departamental Amazonas del Colegio de
Ingenieros del Per forma parte del Sector Pblico Nacional, de lo que resulta que no
constituye sujeto pasivo del Impuesto a la Renta y, dada tal condicin, no proceda su
inscripcin en el Registro de Entidades Exoneradas del Impuesto a la Renta, creado para
aquellos sujetos que, encontrndose dentro del mbito de aplicacin de dicho tributo,
estuviesen incluidos en alguno de los supuestos de exoneracin que ameritase tal
inscripcin;

Con los vocales Cogorno Prestinoni, Casalino Mannarelli e interviniendo como


ponente, el vocal Lozano Byrne;
RESUELVE:
1. CONFIRMAR la Resolucin de Intendencia N 079050000163 del 17 de abril
de 2002.
2. DECLARAR de acuerdo con el artculo 154 del Texto nico Ordenado del
Cdigo Tributario aprobado por Decreto Supremo N 135-99-EF, que la presente
resolucin constituye precedente de observancia obligatoria, disponiendo su publicacin
en el Diario Oficial El Peruano, en cuanto establece el siguiente criterio:
Los colegios profesionales, al constituir instituciones autnomas con personera
jurdica de Derecho Pblico Interno, se encuentran dentro del supuesto de inafectacin
al Sector Pblico previsto en el inciso a) del artculo 18 del Texto nico Ordenado de la
Ley del Impuesto a la Renta, aprobado por el Decreto Supremo N 054-99-EF.
REGSTRESE, COMUNQUESE Y REMTASE a la Superintendencia
Nacional de Administracin Tributaria, para sus efectos.
SS. COGORNO PRESTINONI; CASALINO MANNARELLI; LOZANO
BYRNE; FALCON GRILLO
Comentario
Si bien los colegios profesionales al ser instituciones privadas con personera de
Derecho Pblico Interno son calificados como instituciones pblicas a fin de hacerle
extensiva la inafectacin del Impuesto a la Renta, consideramos que esto solo debe
alcanzar a las rentas provenientes de sus actividades propias, mas no aquellas derivadas
de actividades ajenas a su objeto social. Sera ilgico que los colegios profesionales
ingresen al mercado, ya sea vendiendo alimentos y bebidas, arrendando o vendiendo
inmuebles o automviles, actividades que conforme a este precedente no estaran
afectas al impuesto, por lo que estimamos que el precedente debe ser precisado.

LA CALIFICACIN DE LOS ESCRITOS EFECTUADA POR LA


ADMINISTRACIN TRIBUTARIA. CUESTIONAMIENTO EN VA DE QUEJA
Procede discutir en va de queja la calificacin efectuada por la Administracin
Tributaria respecto de los escritos presentados por los administrados, en tanto dicha
actuacin de la Administracin puede representar una infraccin al procedimiento
tributario.
(El Peruano, 27 de noviembre de 2004)

Tribunal Fiscal N 08862-2-2004


EXPEDIENTE N

8639-2004

INTERESADO

SUPERMERCADOS PERUANOS S.A.

ASUNTO

Queja

PROCEDENCIA

FECHA

Lima, 16 de noviembre de 2004

Lima

VISTA la queja interpuesta por SUPERMERCADOS PERUANOS S.A., contra


la Intendencia de Principales Contribuyentes Nacionales de la Superintendencia
Nacional de Administracin Tributaria, por haber calificado el recurso de reclamacin
interpuesto contra la Orden de Pago N 011-001-0029642 como un escrito varios.
CONSIDERANDO:
Que la quejosa seala que la Administracin Tributaria vulner su derecho de
defensa al haber calificado el recurso de reclamacin interpuesto como un escrito
varios;
Que indica que se encuentra facultada para interponer recurso de reclamacin
contra la Orden de Pago N 011-001-0029642 emitida por una supuesta deuda tributaria
por concepto de Anticipo Adicional del Impuesto a la Renta correspondiente a junio de
2004, por cuanto se trata de un acto reclamable y adems cumple con todos los
requisitos formales exigidos por el artculo 137 del Cdigo Tributario;
Que aade que el hecho de haberse calificado su recurso de reclamacin como
un simple escrito ha transgredido y desnaturalizado el procedimiento contencioso
tributario reconocido por el Cdigo Tributario;
Que finalmente solicita que no se le cobre coactivamente la orden de pago en
tanto al amparo del artculo 119 del Cdigo Tributario, existen circunstancias que
evidencian que la cobranza de la deuda tributaria podra ser improcedente;
Que de conformidad con el numeral 5 del artculo 101 del Texto nico
Ordenado del Cdigo Tributario aprobado por el Decreto Supremo N 135-99-EF, es
atribucin del Tribunal Fiscal resolver los recursos de queja que presenten los deudores
tributarios contra las actuaciones o procedimientos que los afecten directamente o
infrinjan lo establecido en dicho cdigo, asimismo, el artculo 155 del citado cdigo
establece que el recurso de queja se presenta cuando existan actuaciones o
procedimientos que afecten directamente o infrinjan lo establecido en el referido
cdigo;
Que de la revisin de la documentacin que obra en el expediente se tiene que el
5 de agosto de 2004 la quejosa interpuso recurso de reclamacin contra la Orden de

Pago N 011-001-0029642 emitida por concepto del Anticipo Adicional del Impuesto a
la Renta de tercera categora correspondiente a junio de 2004 (folios 20 a 33);
Que posteriormente, el 24 de agosto de 2004 la Administracin Tributaria emiti
la Esquela N 402-2004-SUNAT/2H0100, comunicando a la quejosa que al amparo del
artculo 213 de la Ley del Procedimiento Administrativo General, Ley N 27444, el
escrito de reclamacin presentado el 5 de agosto de 2004 haba sido recalificado por la
Divisin de Reclamos como un Escrito Varios por lo que se le haba asignado un
nuevo nmero y derivado a la Gerencia de Fiscalizacin (folio 19);
Que la quejosa cuestiona que la Administracin haya calificado su recurso de
reclamacin presentado el 5 de agosto de 2004, como un escrito varios;
Que en primer lugar corresponde a esta instancia determinar si procede que en la
va del recurso de queja se cuestione la calificacin que realiza la Administracin
Tributaria de los escritos presentados por el administrado;
Que al respecto existen dos posiciones, por un lado, que no corresponde discutir
en la va de la queja la recalificacin de los escritos que presenten los administrados
efectuada por la Administracin al amparo del artculo 213 de la Ley del Procedimiento
Administrativo General, debiendo discutirse ello dentro del procedimiento seguido por
la Administracin, no constituyendo el ejercicio de dicha atribucin una infraccin al
procedimiento tributario, y por otro lado, que procede discutir en la va de la queja la
citada calificacin, en tanto dicha actuacin de la Administracin puede representar una
infraccin al procedimiento tributario, siendo este el criterio aprobado mediante acuerdo
de Sala Plena segn consta en el Acta de Reunin de Sala Plena N 2004-18 suscrita el 2
de noviembre de 2004, fundamentndose en los argumentos que a continuacin se
exponen;
Que conforme con el criterio establecido por este Tribunal en reiteradas
resoluciones, recogido en los acuerdos de Sala Plena contenidos en las Actas de
Reunin de Sala Plena Ns 2003-24 y 2004-11, la competencia del Tribunal Fiscal
respecto a los recursos de queja est referida a los siguientes casos: (i) actuaciones de la
Administracin que afecten indebidamente al deudor tributario o, (ii) actuaciones que
constituyen una infraccin a cualquier norma que incida en la relacin jurdica
tributaria, aun cuando no est contenida en el Cdigo Tributario;
Que si bien las normas referidas al recurso de queja solo hacan referencia al
Cdigo Tributario, de la lectura conjunta de dichas normas y la Norma I del Ttulo
Preliminar del Cdigo Tributario, se tiene que el Tribunal Fiscal es competente para
resolver los recursos de queja siempre que la materia discutida sea de naturaleza
tributaria;
Que respecto a la naturaleza del recurso de queja, cabe sealar que en el Acta de
Reunin de Sala Plena N 2003-24, se ha dejado establecido que la queja es un remedio
procesal que ante la afectacin o posible vulneracin de los derechos o intereses del
deudor tributario por actuaciones indebidas de la Administracin o por la sola
contravencin de las normas que inciden en la relacin jurdica tributaria, permite
corregir las actuaciones y reencauzar el procedimiento bajo el marco de lo establecido
por las normas correspondientes;

Que de lo expuesto se tiene que la actuacin de la Administracin traducida en la


recalificacin de los escritos presentados por los administrados constituye una actuacin
que puede afectar directamente lo previsto por el Cdigo Tributario, y por tanto, un
supuesto que habilita la interposicin de un recurso de queja;
Que en efecto, si bien el artculo 213 de la Ley del Procedimiento
Administrativo General establece una obligacin de la Administracin de encauzar el
procedimiento, subsanando los errores que los administrados pudieran haber cometido
al calificar sus recursos, ello no implica que la calificacin que se efecte no pueda ser
objeto de revisin;
Que es pertinente indicar que la calificacin de los escritos puede efectuarse
dentro de un procedimiento contencioso o no contencioso o fuera de l, motivando ms
bien el inicio de un procedimiento, por ejemplo este sera el caso de la presentacin de
algn escrito dentro del procedimiento de cobranza coactiva el cual fuera calificado por
la Administracin como recurso impugnativo, aprecindose que de no ser correcta la
calificacin efectuada por la Administracin, y de no poderse cuestionar dicha
calificacin en la va de la queja, se generara una situacin de indefensin al
administrado, motivando el inicio en forma innecesaria de un procedimiento tributario;
Que en el mismo sentido, un recurso impugnativo puede ser calificado por la
Administracin como un escrito simple, no generando a su criterio el inicio de un
procedimiento, en este caso tambin se producira una situacin de indefensin hacia el
administrado, no teniendo una va especfica para cuestionar la actuacin de la
Administracin en tanto mediante la recalificacin se estableci que no proceda el
inicio de un procedimiento;
Que tratndose de una calificacin efectuada dentro de un procedimiento
tributario, si no se permite cuestionar dicha actuacin en la va de la queja, la nica
forma en que el administrado podra hacer uso de su derecho de defensa sera mediante
la interposicin del recurso impugnativo que corresponda, solucin que tampoco resulta
eficiente en tanto los recursos impugnativos cuentan con plazos extensos para ser
resueltos;
Que conforme con lo expuesto, negar el derecho de los administrados a plantear
un recurso de queja contra la actuacin de la Administracin referida a la calificacin de
un escrito presentado por aquel, basado en el hecho que esa actuacin puede ser
cuestionada posteriormente dentro del procedimiento tributario iniciado, o iniciando
para tal fin un procedimiento, implica una vulneracin al derecho de defensa de los
administrados, desconocindose la finalidad del recurso de queja en el mbito tributario,
la cual justamente est referida al encauzamiento de los procedimientos a fin que stos
se desarrollen conforme a ley y a los intereses de las partes;
Que a mayor abundamiento es pertinente hacer referencia a la implicancia que la
calificacin realizada por la Administracin puede tener con relacin a la suspensin de
procedimientos de cobranza coactiva;
Que conforme con el criterio establecido por este Tribunal en la Resolucin N
07367-3-2004, que constituye precedente de observancia obligatoria, no procede la

suspensin del procedimiento de cobranza coactiva durante la tramitacin de un recurso


de apelacin formulado dentro de un procedimiento no contencioso, en tal sentido, solo
procede la suspensin del procedimiento de cobranza coactiva cuando se haya
interpuesto dentro del plazo establecido recursos impugnativos dentro de un
procedimiento contencioso tributario;
Que al calificarse los recursos impugnativos presentados por los administrados
como solicitudes no contenciosas o escritos varios, sin que estos tengan la posibilidad
de cuestionar dicha actuacin en la va de la queja, se restringira el derecho de los
administrados para solicitar la suspensin de los procedimientos de cobranza coactiva,
puesto que por causa de la calificacin efectuada por la Administracin, no se cumplira
el supuesto previsto en la norma como causal de suspensin de la cobranza coactiva;
Que por los fundamentos expuestos, mediante Acta de Reunin de Sala Plena N
2004-18 del 2 de noviembre de 2004 se aprob el siguiente criterio: procede discutir en
la va de la queja la calificacin efectuada por la Administracin Tributaria respecto de
los escritos presentados por los administrados, en tanto dicha actuacin de la
Administracin puede representar una infraccin al procedimiento tributario;
Que el citado criterio tiene carcter vinculante para todos los vocales del
Tribunal Fiscal conforme con lo establecido por el Acta de Reunin de Sala Plena N
2002-10 del 17 de setiembre de 2002, en base al cual se emite la presente resolucin;
Que, asimismo, cabe indicar que conforme se seala en el Acta de Reunin de
Sala Plena N 2004-18, el acuerdo adoptado se ajusta a lo dispuesto por el artculo 154
del Cdigo Tributario (1), disponindose su publicacin en el Diario Oficial El Peruano,
en tanto vara el criterio establecido en las Resoluciones del Tribunal Fiscal Ns 001511-2004, 06053-3-2004 y 06574-5-2004;
Que ahora bien, en el caso materia de autos, mediante el escrito de reclamacin
presentado, la quejosa impugn la deuda contenida en la Orden de Pago N 011-0010029642 alegando que la Administracin Tributaria no deba requerirle el pago de dicho
valor sin antes resolver su solicitud de compensacin del saldo a favor del Impuesto a la
Renta del ejercicio 2003 con el monto adeudado;
Que el artculo 135 del Cdigo Tributario establece que pueden ser objeto de
reclamacin la resolucin de determinacin, la orden de pago y la resolucin de multa;
Que de lo expuesto y al amparo del citado artculo 135 se tiene que el escrito
presentado el 5 de agosto de 2004 contra la Orden de Pago N 011-001-0029642 s
califica como un recurso de reclamacin en tanto cuestiona dicho valor as como el
cobro del monto de la deuda tributaria contenido en l, por tanto la calificacin
efectuada por la Administracin Tributaria no se encuentra de acuerdo a ley,
procediendo declarar fundada la queja interpuesta en este extremo;
Que respecto a la solicitud de suspensin del procedimiento de cobranza
coactiva de la Orden de Pago N 011-001-0029642, cabe indicar que conforme con lo
previsto por el artculo 119 del Cdigo Tributario, tratndose de rdenes de pago
procede admitir a trmite el recurso de reclamacin sin la exigencia del pago previo de
la deuda, si existen circunstancias que evidencian que la cobranza podra devenir en

improcedente, situacin que se presenta en el caso de autos al haberse publicado la


sentencia emitida por el Tribunal Constitucional el 28 de setiembre de 2004 en el
Expediente N 033-2004-AlITC, por lo que procede que el ejecutor coactivo suspenda
el procedimiento de cobranza coactiva al amparo del artculo 119 del citado cdigo;
Con las vocales Zelaya Vidal y Caller Ferreyros, a quien llamaron para
completar Sala, e interviniendo como ponente la vocal Espinoza Bassino.
RESUELVE:
1. Declarar FUNDADA la queja interpuesta, debiendo la Administracin
suspender el procedimiento de cobranza coactiva de la Orden de Pago N 011-0010029642 y proceder conforme con lo expuesto por la presente resolucin.
2. Declararse de conformidad con lo dispuesto por el artculo 154 del Texto
nico Ordenado del Cdigo Tributario aprobado por el Decreto Supremo N 135-99-EF,
que la presente resolucin constituye precedente de observancia obligatoria,
disponindose su publicacin en el Diario Oficial El Peruano en cuanto establece el
siguiente criterio:
Procede discutir en la va de la queja la calificacin efectuada por la
Administracin Tributaria respecto de los escritos presentados por los administrados, en
tanto dicha actuacin de la Administracin puede representar una infraccin al
procedimiento tributario.
Regstrese, comunquese y remtase a la Superintendencia Nacional de
Administracin Tributaria, para sus efectos.
SS. ZELAYA VIDAL; ESPINOZA BASSINO; CALLER FERREYROS;
HUERTAS LIZARZABURU
Comentario
Es correcto que puede discutirse va recurso de queja la calificacin que la
Administracin Tributaria efecta sobre los escritos presentados por los administrados,
pues siempre hay la posibilidad de una calificacin, afectndose los intereses de los
administrados y vicindose el procedimiento tributario. Adems, al ser resuelto en
plazos ms cortos que los recursos impugnativos, el recurso de queja se convierte en la
va idnea para tramitar esta clase de asuntos.

PRECISAN INICIO DEL CMPUTO DEL PLAZO DE EXTINCIN DE LA


RESPONSABILIDAD SOLIDARIA DE LOS AGENTES DE RETENCIN Y
PERCEPCIN Decreto Legislativo N 953

La responsabilidad solidaria del agente retenedor o perceptor se mantendr vigente


hasta el 31 de diciembre del ao siguiente a aquel en que debi retenerse o percibirse el
tributo, operando el cese de dicha responsabilidad.
El plazo incorporado por el Decreto Legislativo N 953 al numeral 2) del
artculo 18 del Texto nico del Cdigo Tributario, aprobado por Decreto Supremo N
135-99-EF, es aplicable a los agentes de retencin o percepcin que incurrieron en
omisiones en las retenciones o percepciones, antes de la entrada en vigencia de dicho
decreto legislativo, en cuyo caso se computa desde la fecha en que se incurri en la
omisin.
(El Peruano, 27 de noviembre de 2004)
TRIBUNAL FISCAL N 09050-5-2004
EXPEDIENTE

N 6555-02

INTERESADO
AGUSTN

CENTRO EDUCATIVO PARTICULAR SAN

ASUNTO

Impuesto a la Renta y Multas

PROCEDENCIA

FECHA

Lima, 19 de noviembre de 2004

Lima

VISTA la apelacin interpuesta por CENTRO EDUCATIVO PARTICULAR


SAN AGUSTN contra la Resolucin de lntendencia N 025-4-17748/SUNAT, emitida
con fecha de 31 de mayo de 2002 por la Intendencia Regional Lima de la
Superintendencia Nacional de Administracin Tributaria (SUNAT), que declar
infundada la reclamacin interpuesta contra las Resoluciones de Determinacin Ns.
022-03-0001324 a 022-03-0001335, emitidas por retenciones del Impuesto a la Renta
de quinta categora de enero a diciembre de 1998 y contra las Resoluciones de MuIta
Ns 022-02-0002527 a 022-02-0002538, giradas por la infraccin prevista en el numeral
13) del artculo 177 del Cdigo Tributario.
CONSIDERANDO:
Que el recurrente sostiene que no estaba obligado a retener el Impuesto a la
Renta de quinta categora de los importes pagados a los sacerdotes que laboran en su
centro educativo, pues segn el artculo VIII del acuerdo suscrito entre la Santa Sede y
el Estado Peruano, las asignaciones personales que perciben los miembros de la Iglesia
no tienen carcter de sueldos ni de honorarios, por tanto no constituyen renta sujeta a
tributacin.
Que la Administracin seala que los colegios catlicos son entes distintos a
quienes los promueven o los crean, no encontrndose comprendidos en los beneficios
del convenio suscrito entre la Santa Sede y el Estado Peruano, razn por la cual no le es
de aplicacin al personal que labora en el CEP San Agustn, la exencin de tributos.

Que es objeto de controversia establecer si el recurrente tena la obligacin de


retener el Impuesto a la Renta en el caso de los pagos realizados a su personal religioso.
Que conforme con el artculo 1 de la Ley del Impuesto a la Renta aprobada por
Decreto Legislativo N 774 (en adelante la Ley), aplicable al caso de autos, se
encuentran gravadas las rentas que provengan del capital, del trabajo y de la aplicacin
conjunta de ambos factores, entendindose como tales aquellas que provengan de una
fuente durable y susceptible de generar ingresos peridicos.
Que el artculo 34 de la Ley seala que son rentas de quinta categora las
obtenidas por concepto del trabajo personal prestado en relacin de dependencia,
incluidos cargos pblicos, electivos o no, como sueldos, salarios, asignaciones,
emolumentos, primas, dietas, gratificaciones, bonificaciones, aguinaldos, comisiones,
compensaciones en dinero o en especie, gastos de representacin y, en general, toda
retribucin por servicios personales.
Que de otro lado, el artculo 75 de la Ley establece que las personas naturales y
jurdicas o entidades pblicas o privadas que paguen rentas comprendidas en la quinta
categora, debern retener mensualmente sobre las remuneraciones que abonen a sus
servidores un dozavo del impuesto que les corresponda tributar sobre el total de las
remuneraciones gravadas a percibir en el ao.
Que el artculo 19 de la Ley seala que estn exoneradas del impuesto, las rentas
que las sociedades o instituciones religiosas destinen a la realizacin de sus fines
especficos en el pas.
Que el acuerdo suscrito por la Santa Sede con el Per, ratificado el 19 de julio de
1980 mediante Decreto Ley N 23211, establece que la Iglesia Catlica y las
jurisdicciones y comunidades religiosas que la integran continuarn gozando de las
exoneraciones y beneficios tributarios.
Que con relacin a lo sealado por la Administracin, debe precisarse que el
reparo por no retener y pagar rentas de quinta categora comprende tanto al personal
religioso como no religioso del recurrente, conforme se desprende del Anexo N 1 al
Resultado del Requerimiento N 990021126820-1-SUNAT, ocurriendo este ltimo caso
solo en el mes de diciembre de 1998 (folio 85). En ese sentido, dado que el beneficio
tributario referido a las asignaciones personales se encuentra establecido a favor de
las personas naturales que pertenecen a la Iglesia Catlica y no en favor de centros
educativos, corresponde determinar si los importes pagados al personal religioso como
retribucin a sus servicios en el dictado de clases, se encuentran comprendidos en el
citado beneficio.
Que el referido acuerdo tiene como marco garantizar a la Iglesia Catlica en el
Per la colaboracin conveniente del Estado Peruano en la realizacin de los servicios
religiosos que presta a la comunidad nacional, conforme se deja establecido en el
artculo I del mencionado documento.
Que teniendo en consideracin lo expuesto, puede sealarse que cuando el
artculo VIII del citado acuerdo adems de indicar que el sistema de subvenciones para
las personas, obras y servicios de la Iglesia Catlica seguir como hasta ahora,

establece que las asignaciones personales no tienen el carcter de sueldo ni de


honorarios, por tanto no constituyen renta sujeta a tributacin, se refiere a las dotaciones
o cantidades que se destinan a la asistencia de las personas que son parte de la Iglesia
Catlica en el Per y que son pagadas en razn de dicha condicin.
Que interpretar en otro sentido lo establecido por el artculo VIII del acuerdo, es
decir, que en dicho supuesto se encuentran comprendidas todas y cualquier tipo de
retribucin que perciban los miembros de la Iglesia Catlica como consecuencia de la
prestacin de servicios o del desarrollo de actividades inclusive distintas de las de
carcter religioso, significara desnaturalizar el marco que sustenta el acuerdo entre la
Santa Sede y el Estado Peruano.
Que en ese sentido, las retribuciones que pagan a miembros de la Iglesia
Catlica como los sacerdotes miembros de la Orden de San Agustn, Provincia de
Nuestra Seora de la Gracia (folio 113), por la prestacin de servicios de carcter
subordinado distintos al de su oficio religioso, deben ser consideradas rentas de quinta
categora por encontrarse comprendidas dentro del supuesto previsto por el inciso a) del
artculo 34 de la Ley.
Que el carcter laboral de los servicios de los sacerdotes miembros de la Orden
de San Agustn, Provincia de Nuestra Seora de la Gracia, se encuentra acreditado con
el libro de planillas llevado por el recurrente, en el que consignaba la remuneracin que
pagaba a su personal religioso como consecuencia de las labores de docencia realizadas,
conforme lo constatado por la Administracin durante el procedimiento de fiscalizacin
(folio 86 vuelta).
Que en ese orden de ideas, corresponda al recurrente efectuar la retencin
correspondiente y pagar el Impuesto a la Renta de quinta categora que afectaba a las
remuneraciones que abon a su personal religioso durante los meses de enero a
diciembre de 1998, por concepto del dictado de clases de acuerdo con lo dispuesto por
el inciso a) del artculo 71 de la Ley.
Que con mayor razn dicha retencin deba efectuarse respecto del personal no
religioso, sujetos ajenos al mbito regulatorio del acuerdo de la Santa Sede.
Que ahora bien, el numeral 2) del artculo 18 del Cdigo Tributario, segn el
texto vigente en el perodo materia de acotacin, sealaba que eran responsables
solidarios con el contribuyente los agentes de retencin o percepcin, cuando hubieren
omitido la retencin o percepcin a que estaban obligados.
Que, sin embargo, el numeral 2) del citado artculo ha sido modificado por el
Decreto Legislativo N 953, vigente desde el 6 de febrero de 2004, que establece lo
siguiente:
Artculo 18.- RESPONSABLES SOLIDARIOS
Son responsables solidarios con el contribuyente:
2. Los agentes de retencin o percepcin, cuando hubieren omitido la retencin
o percepcin a que estaban obligados, por las deudas tributarias del contribuyente

relativas al mismo tributo y hasta por el monto que se debi retener o percibir. La
responsabilidad cesar al vencimiento del ao siguiente a la fecha en que se debi
efectuar la retencin o percepcin.
Efectuada la retencin o percepcin el agente es el nico responsable ante la
Administracin Tributaria.
Que tal como se aprecia, con la modificacin dispuesta por el Decreto
Legislativo N 953 se ha fijado un plazo, vencido el cual, cesa la responsabilidad de
dichos agentes de retencin o percepcin (1), el que, sin embargo, ha suscitado la
discusin de diversos temas.
Que en efecto, respecto al plazo sealado por el numeral 2) del artculo 18 del
Texto nico Ordenado del Cdigo Tributario aprobado por Decreto Supremo N 13599-EF y modificado por Decreto Legislativo N 953, para determinar la responsabilidad
solidaria del agente retenedor o perceptor, existen dos interpretaciones: una que se trata
de un plazo de prescripcin y la otra que es un plazo de caducidad, siendo el criterio
contenido en esta ltima el que ha sido aprobado mediante Acuerdo de Sala Plena N
2004-19, segn consta en el Acta suscrita el 18 de noviembre de 2004.
Que esta interpretacin se fundamenta en lo siguiente:
a. La legislacin tributaria no contiene una definicin propia acerca de las
instituciones jurdicas de la prescripcin y caducidad, por lo que de acuerdo con lo
dispuesto por la Norma IX del Ttulo Preliminar del Cdigo Tributario (que establece
que en lo no previsto por el Cdigo Tributario o en otras normas tributarias podrn
aplicarse normas distintas a las tributarias, siempre que no se les opongan ni las
desnaturalicen), corresponde aplicar supletoriamente las normas del Cdigo Civil que
definen tales conceptos jurdicos.
b. Previamente, cabe resaltar que el propio Cdigo Civil, en el Artculo IX de su
Ttulo Preliminar, estipula que las disposiciones del Cdigo Civil se aplican
supletoriamente a las relaciones y situaciones jurdicas reguladas por otras leyes,
siempre que no sean incompatibles con su naturaleza.
c. Tanto la prescripcin como la caducidad producen determinados efectos
jurdicos como consecuencia del transcurso del tiempo, de acuerdo con los plazos
fijados por ley (artculos 2000 y 2004 del Cdigo Civil), aunque tienen caractersticas
particulares que las diferencian, como podr apreciarse de la revisin de los artculos del
Cdigo Civil que las regulan.
As, el artculo 1989 del Cdigo Civil establece que la prescripcin (extintiva)
(2) extingue la accin pero no el derecho mismo, a diferencia de la caducidad, que
segn el artculo 2003 del referido Cdigo, extingue el derecho y la accin
correspondiente.
Por otro lado, la prescripcin no puede ser declarada de oficio (artculo 1992),
mientras que la caducidad puede ser declarada de oficio o a peticin de parte (artculo
2006).

Asimismo, la prescripcin puede ser interrumpida o suspendida si se incurre en


las causales sealadas por ley, a diferencia de la caducidad que, como regla general, no
admite interrupcin ni suspensin (artculo 2005).
d. Por otro lado, a nivel de la doctrina, en la Enciclopedia Jurdica OMEBA (3)
se define a la caducidad como la accin y efecto de caducar, acabarse, extinguirse,
perder su efectividad o vigor, sea por falta de uso, por terminacin de plazo u otro
motivo. La caducidad pertenece al campo del dejar de ser.
Segn Adriana Martn Cceres (4), es necesario hacer referencia a la distincin
que existe entre caducidad y prescripcin extintiva, ya que ambas figuras son un
exponente de la influencia que el tiempo ejerce sobre las situaciones jurdicas, en ese
sentido caducidad y prescripcin, conceptos que responden a la finalidad de que no
permanezcan inciertos los derechos, ofrecen la nota diferencial de que mientras la
prescripcin es renunciable, por lo que solo cuando se alega puede ser estimada, la
caducidad no requiere su alegacin y opera por s misma, obligando al juzgador a
declararla de oficio. Asimismo, la caducidad, a diferencia de la prescripcin, no es
susceptible de interrupcin y mientras la prescripcin es definida como la extincin de
un derecho subjetivo por la inercia prolongada por su titular o la ausencia de
reconocimiento del deudor, la caducidad es la extincin provocada por el transcurso del
trmino fijo sealado por ley y transcurrido dicho trmino, no puede ya ser ejercitado.
Por su parte, Femando Vidal (5) seala que tratndose de la caducidad el orden
pblico es ms acentuado que en la prescripcin, puesto que su elemento ms
importante es el plazo previsto en la ley de cada caso en que se origine un derecho
susceptible de caducidad. En este instituto, ms que en la prescripcin, se aprecia el
imperativo de la ley por definir o resolver una situacin jurdica o su cambio. Por ello,
refirindose a los plazos de caducidad, Josserand dice que funcionan como una
guillotina, sin tener en cuenta ninguna consideracin, porque son completamente
extraos a toda idea de prueba y de presuncin; instituyen una realidad, no consagran un
clculo de probabilidades; van directamente al fin sin que nada pueda hacer que se
desven; son verdaderas medidas de polica jurdica, libres de toda aleacin.
e. De lo expuesto y de la lectura del numeral 2) del artculo 18 del Cdigo
Tributario se advierte que el plazo que regula es uno de caducidad, pues el transcurso
del mismo tiene como efecto que desaparece la responsabilidad del agente de retencin
o percepcin que no cumpli con retener o percibir el tributo respectivo, es decir, se le
excluye de la relacin jurdico- tributaria, no contemplndose supuesto alguno de
interrupcin o suspensin, ni existiendo impedimento para que pueda ser declarada
directamente por la Administracin (de oficio).
El citado numeral contiene un mandato del legislador para que transcurrido el
plazo, la responsabilidad del agente retenedor o perceptor cese, constituyendo ms bien
un plazo perentorio para la actuacin de la Administracin.
Esto significa que vencido dicho plazo, la Administracin pierde la facultad de
realizar el cobro de la deuda tributaria, por lo que si este se efectuara, constituira un
cobro indebido.

Que asimismo con relacin al cmputo del plazo de un ao para el cese de la


responsabilidad solidaria se han considerado dos interpretaciones: la primera que se
mantiene hasta el mismo da y mes del ao siguiente en que debi efectuarse la
retencin o percepcin, y la otra que se mantiene hasta el 31 de diciembre del ao
siguiente a aquel en que debi retenerse o percibirse el tributo, operando el cese de
dicha responsabilidad al da siguiente, siendo el criterio contenido en esta ltima
interpretacin el que ha sido aprobado mediante Acuerdo de Sala Plena N 2004-19, el
cual se fundamenta en lo siguiente:
a. Segn se ha reseado lneas arriba, conforme con el citado artculo 18, la
responsabilidad cesar al vencimiento del ao siguiente a la fecha en que se debi
efectuar la retencin o percepcin:
Como la norma hace mencin a vencimiento del ao siguiente..., debe
entenderse que se refiere al ltimo da del siguiente ao calendario, es decir, al 31 de
diciembre del ao siguiente a aquel en que se debi hacer la retencin o percepcin.
b. En el caso de la prescripcin, el cmputo inicial de la misma se hace en base a
aos calendarios. As, el artculo 44 del Cdigo Tributario regula el cmputo del plazo
prescriptorio, pudiendo apreciarse que en todos los casos se inicia el 1 de enero del ao
siguiente a aquel en que se produjeron los hechos expresamente sealados por la
referida norma, lo que podra estar orientado a facilitar el control de la Administracin
Tributaria, de manera que esta pueda controlar mejor los plazos prescriptorios aplicables
respecto de las obligaciones tributarias comprendidas en un determinado perodo, lo que
se dificultara si los plazos de prescripcin, originalmente, se comenzaran a computar al
da siguiente de ocurridos los hechos sealados por las normas como relevantes a
efectos de iniciar el cmputo de la prescripcin.
c. Bajo el mismo fundamento, tratndose el supuesto analizado de un plazo de
caducidad, igualmente debe computarse considerando aos calendarios, para facilitar el
control de los plazos por parte de la Administracin Tributaria.
En tal sentido, la responsabilidad solidaria se mantendr hasta el 31 de diciembre
del ao calendario siguiente a aquel en que debi retenerse o percibirse el tributo,
operando el cese de dicha responsabilidad al da siguiente.
Que el tercer y ltimo tema a dilucidar es la aplicabilidad del plazo fijado en el
numeral 2) del artculo 18 del Cdigo Tributario en el caso de agentes de retencin o
percepcin que omitieron retener o percibir el impuesto, antes de la entrada en vigencia
del Decreto Legislativo N 953, es decir, antes del 6 de febrero de 2004.
Que al respecto, se han suscitado tres interpretaciones: la primera, que considera
que el plazo incorporado por el Decreto Legislativo N 953 al numeral 2) del artculo 18
del Cdigo Tributario no es aplicable a los agentes de retencin o percepcin que
incurrieron en omisiones en las retenciones o percepciones antes de la entrada en
vigencia de dicho decreto legislativo; la segunda, que s es aplicable, en cuyo caso se
computa desde la fecha en que se incurri en la omisin; y la tercera, que es aplicable
pero que el referido plazo de un ao se computa desde su entrada en vigencia, es decir,
desde el 6 de febrero de 2004, habiendo sido aprobada la segunda de las

interpretaciones mediante el referido Acuerdo de Sala Plena N 2004-19, con los


fundamentos siguientes:
a. Conforme con lo establecido por los artculos 103 y 109 de la Constitucin
Poltica de 1993, la Norma X del Ttulo Preliminar del Cdigo Tributario y el Artculo
111 del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil, las normas rigen a partir del momento en
que empieza su vigencia y carecen de efectos tanto retroactivos como ultractivos,
adoptndose as el criterio de aplicacin inmediata de la norma, es decir, esta es
aplicable a los hechos, relaciones y situaciones que ocurren mientras tiene vigencia.
b. En efecto, Marcial Rubio (6) seala que (...) cuando las hechos, situaciones o
relaciones hayan ocurrido o tenido inicio antes de Q (7) para tener consecuencias
luego de dicho momento, regir el principio de aplicacin inmediata, es decir, las
consecuencias previstas para momentos posteriores a Q se rigen por las nuevas
normas y cuando se iniciaron durante la vigencia de la normatividad anterior y siguen
existiendo o produciendo efectos durante la nueva, rige la teora de los hechos
cumplidos lo que equivale a decir: lo ocurrido con anterioridad a Q se ha regido por la
normatividad anterior y no procede aplicacin retroactiva de la nueva; lo que ocurre de
Q en adelante, se rige por el principio de la aplicacin inmediata de la nueva
normatividad (..).
c. En el caso materia de anlisis, se est ante hechos que empezaron con una
normatividad que posteriormente es modificada.
En efecto, es el caso del sujeto que omiti efectuar la retencin o percepcin que
corresponda y en consecuencia se convirti en responsable solidario, durante la
vigencia del artculo 18 del Cdigo Tributario antes de la modificatoria dispuesta por el
Decreto Legislativo N 953, cuyo texto no estableca un plazo especial para que
respondiera ante la Administracin Tributaria, por lo que deban aplicarse los plazos de
prescripcin generales, previstos en el artculo 43 del Cdigo Tributario; sin embargo,
manteniendo an la calidad de responsable solidario se modifica el citado artculo,
incorporando un plazo especfico (un ao) para el cese de la responsabilidad solidaria
del agente de retencin o percepcin.
d. Tal y como se establece en nuestro ordenamiento jurdico y en doctrina, de
acuerdo al principio de aplicacin inmediata, dicho plazo debe aplicarse inclusive a los
sujetos que incurrieron en la omisin de efectuar la retencin o percepcin que le
corresponda antes de la modificacin dispuesta por el Decreto Legislativo N 953, por
lo que al no haberse establecido normas transitorias que regulen la situacin iniciada
con la legislacin anterior, debe entenderse que si a la fecha de la entrada en vigencia
del referido decreto legislativo ya haba transcurrido el plazo de un ao, la
responsabilidad solidaria del sujeto ces.
Cabe resaltar que si bien el Cdigo Civil de 1984 dispuso reglas para la
prescripcin y caducidad (8) iniciada antes de la vigencia del citado Cdigo, dado su
carcter transitorio (norma temporal que regula un hecho concreto), no podra desde el
punto de vista jurdico extenderse o aplicarse supletoriamente a una situacin distinta.
Que en el caso de autos, el recurrente omiti efectuar retenciones del Impuesto a
la Renta por quinta categora de los meses de enero a diciembre de 1998, esto es

incurri en omisin antes de la modificacin dispuesta por el Decreto Legislativo N


953, la que sin embargo, como se ha sealado en el considerando anterior, le resulta de
aplicacin por el principio de aplicacin inmediata, razn por la cual al haber
transcurrido el plazo de un ao dispuesto por el numeral 2) del artculo 18 del Cdigo
Tributario, segn el texto modificado por el citado decreto legislativo, su
responsabilidad ha cesado, procediendo levantar los reparos efectuados y dejar sin
efecto los valores emitidos como consecuencia de ello.
Que cabe indicar que los criterios recogidos en el Acuerdo de Sala Plena citado
tienen carcter vinculante para todos los vocales de este Tribunal, conforme con lo
establecido por el Acuerdo de Sala Plena N 2002-10 de fecha 17 de setiembre de 2002,
en base al cual se emite la presente resolucin.
Que asimismo, corresponde que la presente resolucin se emita con el carcter
de observancia obligatoria y se disponga su publicacin en el Diario Oficial El Peruano,
en aplicacin del artculo 154 del Cdigo Tributario, al estar interpretando de modo
expreso y con carcter general lo dispuesto por el numeral 2) del artculo 18 del Cdigo
Tributario, segn el texto modificado por el Decreto Legislativo N 953.
Que cabe sealar sin embargo que al no haber efectuado el recurrente en su
oportunidad las retenciones a las que se encontraba obligado, de conformidad con el
inciso a) del artculo 71 de la Ley, la infraccin prevista por el numeral 13) del artculo
177 del Cdigo Tributario se encuentra acreditada, correspondiendo por tanto mantener
las resoluciones de multa impugnadas sustentadas en dicha infraccin.
Que el informe oral solicitado por el recurrente se llev a cabo con la asistencia
de ambas partes, segn Constancia N 0305-2004-EF/TF.
Con las vocales Chau Quispe, Olano Silva y Caller Ferreyros, a quien se llam
para completar Sala, e interviniendo como ponente la vocal Olano Silva.
RESUELVE:
1. REVOCAR la Resolucin de Intendencia N 025-4-17748/ SUNAT de 31 de
mayo de 2002, en el extremo referido a las Resoluciones de Determinacin Ns 022-030001324 a 022-03-0001335 y CONFIRMARLA en lo dems que contiene.
2. DECLARAR que de acuerdo con el artculo 154 del Texto nico Ordenado
del Cdigo Tributario aprobado por Decreto Supremo N 135-99-EF, la presente
resolucin constituye precedente de observancia obligatoria, disponindose su
publicacin en el Diario Oficial El Peruano en cuanto establece los siguientes criterios:
El plazo de un ao sealado por el numeral 2) del artculo 18 del Texto nico
Ordenado del Cdigo Tributario, aprobado por Decreto Supremo N 135-99-EF y
modificado por Decreto Legislativo N 953, para determinar la responsabilidad solidaria
del agente retenedor o perceptor, es un plazo de caducidad.
La responsabilidad solidaria del agente retenedor o perceptor, se mantendr
hasta el 31 de diciembre del ao siguiente a aquel en que debi retenerse o percibirse el
tributo, operando el cese de dicha responsabilidad al da siguiente.

El plazo incorporado por el Decreto Legislativo N 953 al numeral 2) del


artculo 189 del Texto nico Ordenado del Cdigo Tributario aprobado por Decreto
Supremo N 135-99-EF es aplicable a los agentes de retencin o percepcin que
incurrieron en omisiones en las retenciones o percepciones antes de la entrada en
vigencia de dicho decreto legislativo, en cuyo caso se computa desde la fecha en que se
incurri en la omisin.
Regstrese, comunquese y remtase a la SUNAT, para sus efectos.
SS. CHAU QUISPE; OLANO SILVA; CALLER FERREYROS
Comentario
Es correcto que la responsabilidad solidaria de los agentes retenedores y
perceptores llegue a su fin el ltimo da del ao siguiente en el que se omiti la
obligacin tributaria, pues esto va acorde con el tiempo que dura el ejercicio gravable,
que es de un ao.
Adems, esta interpretacin permite a la Administracin detectar el
incumplimiento en las retenciones y percepciones, a travs de las fiscalizaciones
efectuadas al ejercicio anterior: si el plazo venciera al ao calendario de efectuado el
incumplimiento, la Administracin tendra muy poco tiempo para verificar la certeza de
la informacin que recibe de los contribuyentes.

SALA PENAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA


VALORACIN DE DECLARACIONES NO UNIFORMES EFECTUADAS
DURANTE EL PROCESO Puede darse mayor credibilidad a las declaraciones
efectuadas durante la instruccin que a las del juicio oral?

VALORACIN DE DECLARACIONES NO UNIFORMES EFECTUADAS


DURANTE EL PROCESO Puede darse mayor credibilidad a las declaraciones
efectuadas durante la instruccin que a las del juicio oral?
Cuando se trata de testigos o imputados que han declarado indistintamente en ambas
etapas del proceso penal, el Tribunal no est obligado a creer aquello que se dijo en el
acto oral, sino que tiene libertad para conceder mayor o menor fiabilidad a unas u otras
declaraciones, pues puede ocurrir que ofrezca mayor credibilidad lo declarado en la
etapa de instruccin que lo dicho despus en el juicio oral, en tanto dicha declaracin se
haya sometido en tal acto a contradiccin con las garantas de igualdad, publicidad e
inmediacin.
La inhabilitacin a que se refiere el artculo 5 del Decreto Ley N 25475
constituye una pena principal y no accesoria, que, sin embargo, posee un rgimen
propio de aplicacin que no es el establecido en el artculo 38 del Cdigo Penal.
(El Peruano, 02/12/2004)
CORTE SUPREMA SALA PENAL PERMANENTE R.N. N 3044-2004 LIMA
Lima, uno de diciembre de dos mil cuatro
VISTOS; odo el informe oral; el recurso de nulidad interpuesto por la encausada
Brgida Marcela Norea Tolentino y la Procuradura Pblica del Estado contra la
sentencia condenatoria de fojas seiscientos cuarentisis; de conformidad en parte con el
dictamen de la seora Fiscal Suprema en lo Penal; y CONSIDERANDO: Primero.- Que
la defensa de la acusada Norea Tolentino en su escrito de formalizacin del recurso de
nulidad de fojas seiscientos sesentisis cuestiona la condena impuesta a su patrocinada
porque se ha prescindido de las pruebas actuadas en el juicio oral, que desvirtuaron los
cargos materia de la acusacin fiscal, as como se ha citado como prueba de cargo una
pericia grafotcnica inexistente, se ha utilizado una prueba testifical de Mara
Magdalena Monteza Benavides obtenida mediante violencia, no se ha valorado la
contradiccin del testigo Ibarra Padilla y se han ledo las cuestiones de hecho con
infraccin del artculo doscientos setentinueve del Cdigo de Procedimientos Penales;
que la Procuradura Pblica del Estado en la formalizacin del recurso de nulidad de
fojas seiscientos sesentids solicita se eleve el monto de la reparacin civil cuando
menos en diez mil nuevos soles. Segundo.- Que conforme aparece del acta de fojas
seiscientos cuarenticuatro se cumpli con dar lectura a las cuestiones de hecho, las
mismas que corren de fojas seiscientos treintiocho a fojas seiscientos cuarentids, por lo
que ese agravio recursal carece de mrito; que si bien en el primer fundamento jurdico
de la sentencia se seala que el examen pericial grafotcnico corre a fojas doscientos
doce cuando la pericia del citado folio es la de explosivos forense, ese error carece de
relevancia no solo porque en el sptimo fundamento jurdico se seala correctamente
que la pericia en mencin corre de fojas ciento treinticinco a ciento treintisis, sino
esencialmente porque el citado informe pericial, en efecto, se realiz y tiene el carcter
de prueba de cargo. Tercero.- Que la conclusin incriminatoria respecto de la acusada
Norea Tolentino se basa, en primer lugar, en el acta de registro domiciliario de fojas
dieciocho y en la pericia grafotcnica de fojas ciento treinticinco, que da cuenta que los

manuscritos incautados en el curso de la investigacin preliminar proceden tanto de su


puo grfico cuanto de otros de personas vinculadas a ella, y que reflejan una clara
adscripcin terrorista; en segundo lugar, en que al intervenirse a personas vinculadas a
ella conectadas con los manuscritos incautados se incaut explosivos (fojas
diecinueve, veintitrs y veinticinco); y, en tercer lugar, en que la citada acusada fue
sindicada como miembro de Sendero Luminoso por Juan Teodosio Ibarra Padilla y
Mara Magdalena Monteza Benavides, ambos ulteriormente indultados (fojas
trescientos treintisiete, trescientos treintinueve y trescientos cuarentiuno); que, estas
pruebas, en su conjunto y sustantiva coherencia, acreditan la imputacin formulada por
el representante del Ministerio Pblico. Cuarto.- Que Ibarra Padilla a nivel policial, con
presencia del Fiscal y de su Defensor (fojas cuarentiuno), sindic a Norea Tolentino,
incriminacin que reiter en sede de Instruccin (fojas setentisis y ciento once), y en el
acto oral, luego de retractarse, al ser interrogado por el Fiscal Superior se ratifica en su
declaracin policial (fojas quinientos setentiocho), la cual como se anot contiene una
incriminacin directa a Norea Tolentino; que, Monteza Benavides, igualmente, en sede
policial y de instruccin (fojas veintisis, ochentisiete y ciento catorce) sindica a la
acusada Norea Tolentino, pero en el acto de juicio oral se rectifica por completo
alegando haber sido torturada y violada cuando fue detenida por el Ejrcito, producto de
lo cual result embarazada y procre una nia; que si bien la incriminacin de Monteza
Benavides no resulta categrica en funcin a lo declarado en sede de juicio oral, empero
se tiene en cuenta que parte de la documentacin incautada a Norea Tolentino (fojas
ciento treintisis a ciento treintisiete), proviene de su puo grfico; que, siendo as, si se
estima que la prueba de cargo no solo se sustenta en ese testimonio, sino en prueba
material -tenencia e incautacin de documentos y explosivos, pericial y en otra
sindicacin, es de concluir que la actividad probatoria de cargo es suficiente para
enervar la presuncin de inocencia, cuya legitimidad no ofrece dudas atento a la
intervencin del representante del Ministerio Pblico y de un abogado defensor.
Quinto.- Que, por lo dems, es de dejar sentado como doctrina general que cuando se
trata de testigos o imputados que han declarado indistintamente en ambas etapas del
proceso penal, en la medida en que la declaracin prestada en la etapa de instruccin se
haya actuado con las garantas legalmente exigibles situacin que se extiende a las
declaraciones en sede policial, siempre que se cumpla lo expresamente estatuido en la
norma habilitante pertinente referido a la presencia del Fiscal y, en su caso, del abogado
defensor, el Tribunal no est obligado a creer aquello que se dijo en el acto oral, sino
que tiene libertad para conceder mayor o menor fiabilidad a unas u otras de tales
declaraciones, pues puede ocurrir, por determinadas razones que el Tribunal debe
precisar cumplidamente, que ofrezca mayor credibilidad lo declarado en la etapa de
instruccin que lo dicho despus en el juicio oral, en tanto dicha declaracin se haya
sometido en tal acto a contradiccin con las garantas de igualdad, publicidad e
inmediacin y trasunta una mayor verosimilitud y fidelidad cumplimiento, en su
esencia, de los requisitos de legalidad y contradiccin; que, por otro lado, es de tener
presente que las declaraciones prestadas ante el Juez Penal, si bien no pueden leerse
bajo sancin de nulidad, conforme el artculo doscientos cuarentiocho del Cdigo de
Procedimientos Penales, tal regla solo es aplicable, antes que el testigo declare en el
acto oral, lo cual sin embargo no impide su posterior lectura en la estacin procesal
oportuna luego de actuarse la prueba personal, conforme a lo dispuesto en el artculo
doscientos cincuentitrs del Cdigo de Procedimientos Penales. Sexto.- Que, en cuanto
a la pretensin de la Procuradura Pblica del Estado, esta a fojas cuatrocientos
cincuenticuatro, cumpli con introducir una pretensin resarcitoria propia de diez mil
nuevos soles; que el Tribunal de Instancia fij en dos mil nuevos soles el monto de la

reparacin civil conforme lo solicit el Fiscal en la acusacin de fojas cuatrocientos


treintiuno; que, sin embargo, esta no guarda proporcin con el dao ocasionado por el
delito en funcin a su entidad y consecuencias lesivas, por lo que es del caso aumentarla
proporcionalmente. Sptimo.- Que el tipo penal aplicable, como se ha sealado en la
sentencia recurrida, es el estipulado en el artculo cinco del Decreto Ley nmero
veinticinco mil cuatrocientos setenticinco; que en dicha sentencia se ha impuesto la
pena de inhabilitacin absoluta durante el tiempo de la condena; que, sin embargo, el
citado numeral, primero, consagra un rgimen propio de la indicada pena de
inhabilitacin, pues se trata de una pena principal pero fija su perodo de duracin bajo
un modelo distinto al establecido en el artculo treintiocho del Cdigo Penal, el mismo
que debe regir luego de la pena privativa de libertad nica forma de entender la
expresin cuando la norma especfica seala luego de mencionar la pena privativa de
libertad, ... e inhabilitacin posterior por el trmino que se establezca en la sentencia;
y segundo, el Juez con arreglo al artculo treintisis del Cdigo Penal debe determinar
los derechos que son objeto de inhabilitacin, lo que se ha omitido en el presente caso;
que, siendo as, corresponde integrar el fallo de instancia en aplicacin a lo dispuesto
por el artculo doscientos noventiocho, penltimo prrafo, modificado por el Decreto
Legislativo nmero ciento veintisis, respecto a la determinacin de los derechos que
son objeto de inhabilitacin, no as en lo atinente a la duracin de la pena de
inhabilitacin, pues su correccin implicara una reforma peyorativa en tanto que el
recurso solo proviene por parte de la imputada. Octavo.- Que, por otro lado, es materia
de consulta el auto de fojas cuatrocientos cincuentiuno que declara no haber mrito para
pasar a juicio oral contra el encausado Zacaras lvarez Rivas, respecto del cual el
Fiscal Supremo ha opinado porque se declare no haber nulidad; que en esas condiciones
no queda a esta Suprema Sala, ante la unnime posicin no persecutoria del Ministerio
Pblico y vista que la instruccin cumpli con agotar su posibilidad de esclarecimiento,
que ratificar el sobreseimiento de la causa en ese extremo. Noveno.- Que, en atencin a
la interpretacin que se formula respecto a la valoracin de las declaraciones en sede de
instruccin y del juicio oral y de la pena de inhabilitacin en el delito de asociacin
terrorista, y atento a su carcter general, es del caso hacer uso de lo dispuesto por el
numeral uno del artculo trescientos uno-A del Cdigo de Procedimientos Penales,
introducido por el Decreto Legislativo novecientos cincuentinueve. Por estos
fundamentos: APROBARON el auto de fojas cuatrocientos cincuentiuno, de fecha uno
de septiembre de dos mil tres, en el extremo consultado que declara no haber mrito
para pasar a juicio oral contra Zacaras lvarez Rivas por delito de terrorismo en
agravio del Estado; con lo dems que al respecto contiene; declararon NO HABER
NULIDAD en la sentencia de fojas seiscientos cuarentisis, su fecha veintitrs de junio
de dos mil cuatro, en cuanto condena a Brgida Marcela Norea Tolentino como autora
del delito contra la tranquilidad pblica-terrorismo, en agravio del Estado a veinte aos
de pena privativa de libertad, trescientos das multa e inhabilitacin absoluta durante el
tiempo de la pena privativa de la libertad; con lo dems que al respecto contiene;
INTEGRARON dicha sentencia respecto a la pena de inhabilitacin, en el sentido de
que los derechos materia de inhabilitacin son los estipulados en los incisos uno al
cuatro del artculo treintisis del Cdigo Penal; declararon HABER NULIDAD en dicha
sentencia en el extremo que fija en dos mil nuevos soles por concepto de reparacin
civil; reformndola: FIJARON en cinco mil nuevos soles por dicho concepto;
ESTABLECIERON como precedente obligatorio lo estipulado en los fundamentos
jurdicos cinco y siete de esta Ejecutoria; en consecuencia, ORDENARON se publique
en el Diario Oficial El Peruano; y los devolvieron.

SS. SAN MARTN CASTRO; PALACIOS VILLAR; BARRIENTOS PEA;


LECAROS CORNEJO; MOLINA ORDEZ.
Comentario
Se trata del primer precedente de observancia obligatoria en materia penal,
publicado como tal en El Peruano. Se fijan dos interesantes criterios. Primero, que un
Tribunal no necesariamente debe guiarse por lo que el testigo o imputado declaren en
juicio oral, sino que por razones fundadas que debe precisar puede valorar como de
mayor credibilidad lo que hayan manifestado durante la investigacin policial (siempre
que la declaracin haya sido efectuada en presencia del representante del Ministerio
Pblico y, en su caso, de abogado defensor), o durante la etapa de instruccin, siempre
que la declaracin se haya sometido a contradiccin con las garantas de igualdad,
publicidad e inmediacin.
Por otro lado, se dice que la inhabilitacin a la que alude el artculo 5 del
Decreto Ley N 25475 es una pena principal, poseyendo un rgimen propio de
aplicacin que no es el establecido en el artculo 38 del Cdigo Penal. La interpretacin
que hace el Tribunal Supremo sobre el modo de aplicar esta pena de inhabilitacin es
una muy distinta a la que realiz el Tribunal Superior en la sentencia impugnada, el cual
impuso a la acusada la pena de inhabilitacin absoluta durante el tiempo de la pena
privativa de la libertad (veinte aos), a manera de una inhabilitacin accesoria (sta
conforme al artculo 36 del Cdigo Penal se extiende por igual tiempo que la pena
principal).

TENDENCIAS JURISPRUDENCIALES
DERECHO COLECTIVO DEL TRABAJO

DERECHO COLECTIVO DEL TRABAJO


El Derecho Colectivo del Trabajo es la rama del Derecho del Trabajo que regula la
organizacin de las asociaciones de trabajadores y empleadores, sus convenios,
conflictos y medios de solucin de los mismos. Dentro de este derecho se encuentran
tres aspectos fundamentales: la libertad sindical, la negociacin colectiva y la huelga.
Ellos se encuentran reconocidos como derechos en la Constitucin y en los convenios
internacionales de la OIT, y con su proteccin se les pretende otorgar a los trabajadores
la posibilidad de resolver los conflictos de trabajo en mejores condiciones frente a los
empleadores y el Estado. Puede resultar cuestionable, sin embargo, que la regulacin
legal que desarrolla estos derechos brinde o no la autonoma necesaria para que se
puedan ejercitar debidamente, que se busque ms bien limitar el ejercicio de los
derechos colectivos con el fin de mantener el control sobre las organizaciones
sindicales, si existen, y permitir a las empresas, con ello, un manejo ms flexible en la
relacin de trabajo. La jurisprudencia puede ayudarnos a dilucidar esta divergencia.
I.
II.
III.

LIBERTAD SINDICAL
NEGOCIACIN COLECTIVA
HUELGA

I.

LIBERTAD SINDICAL

Conceptos previos.- La libertad sindical es el derecho base del Derecho Laboral


colectivo mediante el cual se le otorga a los trabajadores la posibilidad de organizarse y
asociarse a un sindicato, sin autorizacin previa, con el fin de proteger sus derechos e
intereses y conformar un grupo que pueda confrontar sus posiciones frente a las del
empleador, para solucionar as los conflictos que se presentan en la relacin de trabajo.

1.
Postulacin de trabajador a junta directiva de sindicato: No comunicacin al
empleador
Casacin N 398-98-Lima
Fecha: 30 de abril del 2001
El artculo 4 de la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo, est relacionado
directamente con el principio de la no intervencin en la actividad sindical, por lo que
su aplicacin es obligatoria para impedir la interferencia de la actividad sindical y
menoscabo de la privacidad de los actos internos que competen nica y exclusivamente
al sindicato, como es la postulacin e inscripcin de un trabajador como candidato a
representante de los trabajadores, y una vez finalizada la eleccin recin el ente gremial
tiene el deber de comunicar a su principal y al Ministerio de Trabajo (dentro de cinco
das) la nmina de las personas que integran la Junta Directiva del Sindicato.
Comentario
Es necesario que exista una autonoma sindical que permita la libertad de gestin
de los sindicatos en el desarrollo de sus actividades sindicales, pues cualquier
interferencia o intervencin afectar la libertad sindical. La postulacin de un trabajador
como candidato a representante es una actividad que atae nicamente al sindicato y a
su actividad poltica, por lo que se debe permitir un manejo autnomo del rgano
sindical para el libre ejercicio de sus derechos colectivos.
2.
Cese colectivo por privatizacin de empresa: Inclusin vlida de representantes
de trabajadores
Expediente 540-96-AA/TC Lima
Fecha: 29 de octubre de 1996
Se advierte que la condicin de representantes de los trabajadores no los poda
excluir de la ejecucin del programa de racionalizacin de personal, puesto que el cese
colectivo no obedece a causas imputables a la conducta del trabajador, lo que en todo
caso habilitaba un despido, sino que el programa responde a causas objetivas de la
empresa, traducidas en la incapacidad de la demandada de seguir contando con esos
recursos humanos, por motivo de la privatizacin a la que ha sido sometida, previos
trmites y autorizaciones administrativas, instancias que no han sido objeto de
cuestionamiento oportuno, por parte de los accionantes, por lo que, no evidencian
amenaza de vulneracin a los derechos constitucionales.
Comentario
En el presente caso no existe despido arbitrario, pues se trata de un cese
colectivo cuya causa objetiva, la privatizacin, legitima su realizacin. La proteccin
del fuero sindical mediante la cual los demandantes pretenden que se les excluya del
programa de racionalizacin de personal procede siempre que no exista una causa justa

de despido, que en este caso s hay. En todo caso, no se puede discutir la procedencia
del fuero sindical en va de amparo.
3.
Autonoma sindical: Facultad de autorregulacin de las organizaciones
sindicales
Casacin N 418-2001 Lima
Fecha: 26 de junio del 2001
Que, por la autonoma sindical, las organizaciones sindicales tienen facultades
de autorregulacin, la misma que consiste en el poder gobernarse a s misma en procura
de los intereses del grupo organizado, en virtud de ello, tiene la facultad de producir
normas inter partes, facultad que se extiende a su supresin o modificacin.
Comentario
Como sealamos, las organizaciones de trabajadores deben contar con
autonoma sindical para poder crear sus propias normas que les permitan ejercer
actividad poltica dentro de las asambleas que constituyan sus integrantes y, as,
mantener independencia en su gestin.
4.

Fuero sindical
Expediente N 545-94-SL
Sala Laboral de Trujillo
Fecha: 03 de octubre de 1994

Que el conflicto jurdico se reduce a determinar si el demandante que se


encuentra amparado por el fuero sindical puede ser cesado mediante la medida de
reduccin de personal; (...) la inclusin del dirigente sindical accionante, en la relacin
de personal excedente, que es un acto de voluntad unilateral de la entidad demandada,
para obtener la extincin de su contrato de trabajo, va reduccin de personal (...), es un
acto nulo de pleno derecho; que, en consecuencia, el actor no poda ser objeto de
ninguna medida que pudiera perjudicar el desarrollo de su actividad sindical, menos su
estabilidad en el empleo, por lo que su pretensin de reposicin al trabajo resulta
fundada.
Comentario
La ley seala que es nulo el despido que tenga por motivo la afiliacin a un
sindicato o la participacin en actividades sindicales, por lo que la inclusin del
dirigente sindical en la lista de personal excedente afecta claramente la proteccin que
brinda el fuero sindical, revistindose de nulidad dicho acto unilateral del empleador y
siendo procedente la reposicin en el empleo.

5.

Sindicato: Representacin de sus miembros


Expediente 632-2001-AA/TC
Fecha: 05 de agosto del 2002

Es constitucionalmente inaceptable que la recurrida desestime la pretensin


alegando que el sindicato recurrente no contaba con poder de representacin de sus
afiliados, tratndose de la proteccin de los intereses de quienes forman parte de un
sindicato, pues si bien los efectos del despido cuestionado repercuten en la esfera
individual de cada uno de los trabajadores afectados, tal medida tambin repercute,
indirectamente, sobre la propia organizacin sindical, puesto que es evidente que el
despido de todos los miembros de la Junta Directiva del sindicato, tambin se presenta,
ab initio, como una lesin a la propia institucin sindical .
Comentario
La existencia de los sindicatos responde a la necesidad de los trabajadores de
agruparse, para que en conjunto puedan defender sus derechos e intereses, por lo que no
pueden separarse los intereses de los trabajadores del inters del sindicato como grupo
de trabajadores, ya que se dirigen hacia el mismo objetivo. Por ello, el despido de los
miembros de la junta directiva del sindicato afecta individualmente a los trabajadores
despedidos, pero tambin a los que no fueron despedidos y que forman parte del
sindicato.
6.

Despido por afiliacin sindical


Expediente N 1124-2001-AA/TC
Fecha: 11 de julio del 2002

En el presente caso, las personas que fueron despedidas por Telefnica del Per
S.A.A., son miembros del sindicato. Resulta coincidente que las personas con las que la
mencionada demandada concluy unilateralmente la relacin laboral hayan sido
precisamente las que conforman tanto el Sindicato Unitario de Trabajadores de
Telefnica del Per S.A. y de la Federacin de Trabajadores de Telefnica del Per.
Como se aprecia, es el criterio de afiliacin sindical el que ha determinado la aplicacin
de la medida de despido. Por esta razn, el acto cuestionado lesiona el citado derecho
constitucional en la medida que significa atribuir consecuencias perjudiciales en los
derechos de los trabajadores por la sola circunstancia de su condicin de afiliado a uno
de los mencionados sindicatos. Ms concretamente, en este caso, se trat de la lesin de
la libertad de sindicacin al haberse procedido al despido de personas que tienen la
condicin de afiliados a los sindicatos antes mencionados; circunstancia que implica la
vulneracin al citado derecho constitucional (...).
Comentario

El despido que tiene como causa la afiliacin a un sindicato es nulo, de acuerdo


a ley. Por ello, no solo resulta ilegal sino inconstitucional de por s que la condicin de
afiliados de los trabajadores afectados haya llevado a la empresa a tomar la decisin de
despedirlos. Ms an si se tiene en consideracin la particularidad del caso, en el cual se
demostr claramente la actitud antisindical de la empresa, que procedi a despedir a los
trabajadores afiliados a los sindicatos.
7.

Fuero sindical no protege comisin de falta grave


Casacin N 297-99-El Santa
Fecha: 30 de mayo del 2000

(...) segn fluye del propio artculo treinta del Decreto Ley veinticinco mil
quinientos noventitrs, la proteccin del fuero sindical, en la legislacin laboral, no
comprende aquellos actos considerados como falta grave, la misma que est tipificada
en el inciso a) del artculo treinticinco del Decreto Supremo cero cero tresnoventisiete
TR, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, razn por la cual la decisin de la
empleadora de despedir al demandante por este hecho no ha afectado el derecho al fuero
sindical .
Comentario
El artculo 30 del D.L. N 25593 seala que el fuero sindical garantiza a
determinados trabajadores no ser despedidos ni trasladados a otros establecimientos de
la misma empresa, sin justa causa debidamente demostrada o sin su aceptacin. Esto
significa que, al existir una causa justa, como la comisin de una falta grave y al ser esta
demostrada, el despido es justificado y procedente. El fuero sindical no puede ser
considerado por los dirigentes sindicales como un escudo que los protege de cualquier
posibilidad de despido, ya que no otorga una proteccin ilimitada.
8.

Actividad sindical: Pertenencia a un sindicato


Casacin N 292-2001-Lima
Fecha: 12 de junio del 2001

Que, la actividad sindical, consiste en la participacin de acciones de defensa


de los intereses econmicos profesionales de los trabajadores de la empresa en que
trabaj o de su sector, exponer ideas, asumir iniciativas dirigidas al mejoramiento de la
organizacin y bienestar de sus integrantes entre otros, todo lo cual est comprendido
dentro de los alcances de la ltima parte del inciso a) del artculo veintinueve del
Decreto Supremo cero cero tresnoventisieteTR, norma que diferencia la afiliacin a
un sindicato con la de la actividad sindical como aparece del tenor de la primera parte
del referido inciso, consecuentemente, para la actividad sindical, tampoco es
indispensable pertenecer a un sindicato, ni menos ser representante de los trabajadores a
que se refiere el inciso b) del mismo artculo.

Comentario
Para considerar que un trabajador realiza actividad sindical no es indispensable
que este pertenezca a un sindicato. La proteccin que ofrece el inciso a) del artculo 29
del D.S. N 003-97-TR se da para ambos supuestos, por lo que no puede condicionarse a
la pertenencia a un sindicato la proteccin del referido artculo.

II.

NEGOCIACIN COLECTIVA

Conceptos previos.- La negociacin colectiva es un procedimiento laboral por el cual


los trabajadores pueden plantear aumentos de remuneraciones, modificacin de las
condiciones de trabajo o la creacin de cualquier derecho de carcter social para arribar
a una convencin colectiva. Mediante este procedimiento se ejerce el derecho de
negociar de los trabajadores y, recprocamente, el cumplimiento de la obligacin de
negociar de los empleadores.
1.

Negociacin colectiva: Trabajadores de Construccin Civil


Expediente N 0261-2003-AA/TC-Lima
Fecha: 26 de marzo del 2003

El trabajador de construccin civil presta servicios para una multiplicidad de


empleadores, tornando difusa la posibilidad de que pueda contar con una organizacin
sindical a nivel de empresa, y resultando prcticamente inviable el que pueda negociar
varias veces al ao. Por ello, dada la situacin peculiar del sector de construccin civil y
con el fin de que la negociacin colectiva no se torne en inoperante, es razonable y
justificado que el Estado intervenga, estableciendo medidas que favorezcan una efectiva
negociacin. En ese sentido, debern expulsarse de nuestro ordenamiento jurdico
aquellas normas que resulten incompatibles con un eficaz fomento de la negociacin
colectiva en el sector de construccin civil y, de ser el caso, expedirse normas que sin
desconocer que el nivel de negociacin debe fijarse por acuerdo mutuo, establezcan
como nivel de negociacin el de rama de actividad cuando no pueda arribarse a dicho
acuerdo.
Comentario
Al reconocer el Estado en el artculo 28 de la Constitucin el derecho de
negociacin colectiva y considerar necesario fomentarla, su participacin debe ser
permitida cuando tenga la intencin de facilitar su realizacin eficaz, en el caso
especfico, cuando por las circunstancias en las que los trabajadores de construccin
civil prestan sus servicios, no puedan establecer un nivel para la negociacin al no poder
constituir una organizacin sindical a nivel de empresa.

2.

Negociacin colectiva: Integrada por acta de compromiso


Casacin N 1115-2001-Lima
Fecha: 29 de octubre del 2001

En la oportunidad de la suscripcin de los convenios tambin se suscribi como


parte integrante de los mismos y con los mismos Organismos Sindicales, el Acta de
Compromiso del primero y catorce de junio de mil novecientos noventisis (...) queda
incluida dentro de la Negociacin Colectiva aludida, la indemnizacin especial prevista
en el Acta de Compromiso (...) no cabe duda que el Acta de Compromiso suscrita, es
parte integrante de la negociacin colectiva que rigi durante los aos mil novecientos
noventicinco a mil novecientos noventinueve en el seno de la demandada, y por ende
sus beneficios resultan de aplicacin a favor de los trabajadores involucrados en dicha
negociacin colectiva, a tenor de los artculos inaplicados.
Comentario
Mediante el convenio colectivo no solo se crean derechos sino tambin
obligaciones entre las partes, las cuales deben ser debidamente cumplidas, tal como
ocurre al suscribir un contrato, por lo que debe cumplirse con la indemnizacin
establecida en el acta de compromiso, la cual forma parte de la negociacin colectiva y
su cumplimiento se deriva del efecto obligacional del convenio colectivo.
3.
Remuneraciones: Incrementos de remuneracin otorgados legalmente y los
concedidos por convenio colectivo no pueden percibirse simultneamente
Casacin N 778-98-Lima
Lima, 21 de setiembre de 1999
En consecuencia, con el propsito de uniformizar la jurisprudencia, deber
tenerse presente que no pueden percibirse simultneamente los aumentos legales y los
provenientes de los pactos colectivos celebrados con la empresa demandada.
Comentario
Los aumentos de remuneracin otorgados en virtud de disposiciones legales no
pueden aplicarse a los trabajadores si es que los incrementos remunerativos y dems
beneficios que estos reciben, se establecen por intermedio de negociacin colectiva; no
pueden dichos trabajadores percibir ambos aumentos en simultneo, ya que ello
implicara beneficiarse doblemente con el incremento remunerativo.
4.
Validez del acta modificatoria de un laudo arbitral en perjuicio de los
trabajadores: Procedencia de la negociacin in peius
Casacin N 2914-97

Fecha: 14 de abril de 1999


En la doctrina se llama negociacin in peius a las decisiones en virtud de los
cuales se pactan condiciones inferiores a las adquiridas, si media voluntad plena de las
partes y ante la existencia de una causa de fuerza mayor o caso fortuito. Ello permite
que a nivel de las relaciones individuales pueda acordarse la reduccin de la
remuneracin, lo que en materia de relaciones colectivas de trabajo debe tener las
mismas connotaciones. En ese sentido, resulta plenamente vlida el acta celebrada entre
la representacin sindical y el empleador por la que se modifican los alcances de un
convenio colectivo contenido en un laudo arbitral, en cuanto reduce el monto de las
remuneraciones fijadas en dicho laudo.
Comentario
En virtud de la autonoma con que cuenta la representacin sindical y el ejercicio
de su capacidad de negociacin frente al empleador, puede accederse a la reduccin de
las remuneraciones de los trabajadores, efectuando una negociacin in peius, debiendo
considerarse que al actuar colectivamente tienen mayor posibilidad de equiparar fuerzas
frente a la posicin del empleador para constatar la causa de fuerza mayor que impone
una medida de tal naturaleza.
5.

Efecto obligacional de la convencin colectiva


Expediente N 2745-93-ID (S)
Fecha: 31 de diciembre de 1993

Que, el cumplimiento de las obligaciones emergentes de los pactos colectivos


no puede eludirse bajo argumentos de dificultad econmica por la que atraviesa la
demandada; que las nicas formas de cumplimiento de las obligaciones estn previstas
en la Seccin Segunda del Libro VI del Cdigo Civil, las mismas a las que podr
arribarse a travs de una nueva negociacin entre las partes, de modo que mientras no se
modifiquen sus alcances, debern ejecutarse en esta va.
Comentario
El hecho de que la empresa se considere en dificultades econmicas no puede
permitirle el incumplimiento de las obligaciones que ha pactado en el convenio
colectivo, ya que este convenio tiene un efecto obligacional que recae sobre las partes
pactantes de las obligaciones de carcter contractual, a las cuales se han comprometido
y que deben cumplir, sin que sea vlido pretender eludir la obligacin con la
mencionada justificacin.
6.

Fomento de la negociacin colectiva: Plus de tutela


Expediente N 0261-2003-AA
26 de marzo del 2003

En lo que al presente caso se refiere, interesa poner de relieve que el artculo 28


de la Constitucin debe interpretarse en el sentido de que, si bien esta labor de fomento
y promocin de la negociacin colectiva, implica, entre otras acciones, que el Estado
promueva las condiciones necesarias para que las partes negocien libremente, ante
situaciones de diferenciacin admisible el Estado debe realizar determinadas acciones
positivas para asegurar las posibilidades de desarrollo y efectividad de la negociacin
colectiva, pudiendo otorgar determinado plus de tutela cuando esta sea la nica va
para hacer posible la negociacin colectiva.
Comentario
Aunque el derecho de negociacin colectiva est reconocido por la Constitucin
y desarrollado legislativamente, sabemos que ello no es suficiente para que se produzca
su cabal ejercicio. Por ello, corresponde al Estado coadyuvar al logro de los fines que
persigue la negociacin colectiva. Un plus de tutela no va a significar un
favorecimiento indebido a los trabajadores en perjuicio de los empleadores, si se tiene
en cuenta el desequilibrio de la relacin laboral, el cual justamente se busca disminuir
con una efectiva capacidad de negociacin colectiva de los trabajadores.
7.
Convenio colectivo: Exclusin de trabajador de beneficios contenidos en el
convenio por ocupar cargo de confianza
Casacin N 399-99
Fecha: 01 de junio del 2000
Que, en el caso de autos, el propio actor en su escrito de demanda ha sealado
que el cargo que ocupaba en la empresa era de jefe de planta, puesto de confianza,
situacin que excluye al trabajador demandante del pago de los beneficios reclamados
que emanan de convenios colectivos, los cuales estn conferidos nicamente a los
trabajadores sujetos a negociacin colectiva tal como la propia norma lo advierte, por lo
que el inferior jerrquico ha inaplicado el artculo cuarentids de la ley nmero
veinticinco mil quinientos noventitrs.
Comentario
El artculo 42 del D.L. N 25593 es claro al establecer una excepcin a la
aplicacin del convenio colectivo, referida a los trabajadores que ocupan puestos de
direccin o desempean cargos de confianza, sobre quienes el convenio no tiene fuerza
vinculante y, por ello, no les corresponde el pago de los beneficios acordados en el
convenio colectivo.
8.
Convenio colectivo: Exclusin de trabajador de alcances de negociacin
colectiva que al trmino de la misma ya no tena vnculo laboral vigente
Casacin N 2120-97-Lima

Fecha: 02 de mayo del 2001


(...) el origen de la negociacin colectiva est en el pliego de reclamos o
peticiones que presenta la organizacin sindical para iniciar la discusin de los derechos
que van a ser reconocidos en el convenio colectivo, el mismo que lleva implcito un
mandato de los trabajadores representados en ese momento por la organizacin, para
negociar en nombre de ellos, cuyos resultados se consagran al finalizar esta en trato
directo, conciliacin o arbitraje (...) en consecuencia, lo resuelto en la sentencia de vista
transgrede el principio de igualdad ante la ley, toda vez que constituye un acto
discriminatorio excluir a los trabajadores que al trmino de la negociacin ya no tenan
vnculo laboral, no estn autorizadas las partes negociadoras, ni los rbitros, para
delimitar en esa forma los efectos de un convenio colectivo.
Comentario
Si bien puede entenderse que un convenio colectivo solo tiene efectos
posteriores a su celebracin, y por tanto, no podra regular la relacin laboral de un
trabajador que ya no tiene la condicin de tal, cabe la posibilidad de que en tal convenio
sean reguladas condiciones cuya aplicacin es anterior a la desvinculacin del referido
trabajador. Con ello, se puede apreciar claramente que es discriminatorio excluirlo de
dichos efectos sin que exista una autorizacin que legitime la delimitacin del mbito en
el que se apliquen las normas del convenio colectivo al que se arribe.

III.

HUELGA

Conceptos previos.- La huelga es una paralizacin colectiva y concertada del trabajo


realizada por los trabajadores organizados en un sindicato con el fin de efectuar un
reclamo al empleador respecto a sus derechos laborales, ya sea la restitucin de un
derecho conculcado, o la mejora o creacin de un derecho. Se busca ejercer una presin
sobre los empleadores o las autoridades o contra ambos, al mismo tiempo, para obtener
de ellos la terminacin del desconocimiento de un derecho, o su establecimiento si no
existe.
1.

Faltas durante huelga: Ejercicio regular de un derecho


Casacin N 03-97-Lima
Fecha: 10 de abril del 2001

Las ausencias del trabajador durante los das de huelga, declarada legal,
constituyeron el ejercicio regular de un derecho.
Comentario

No pueden considerarse como faltas injustificadas los das de ausencia del


trabajador al centro de trabajo, ya que la autoridad de trabajo declar legal la medida de
huelga en virtud de la cual se produjeron las ausencias. Solo en caso de ilegalidad de la
huelga proceder la sancin al trabajador por la falta cometida.
2.
Falta grave: Realizacin de huelga no exime al trabajador de la obligacin de
justificar sus inasistencias
Exp. N 1079-92-CD
Fecha: 23 de noviembre de 1992
Que las ausencias han sido prolongadas pues corresponden al periodo 14 de
mayo hasta el 05 de junio de 1991 y el hecho de encontrarse en huelga los trabajadores
del Ministerio de Salud no impeda al actor presentar oportunamente dicha certificacin
a su empleador sin el visado pertinente por las razones de fuerza mayor acotadas; que el
artculo 11 del Decreto Supremo N 016-91-TR, de 11 de marzo de 1991, exige que el
trabajador debe dar aviso oportuno de las inasistencias para que estas puedan ser
consideradas como justificadas, lo que no se ha cumplido en autos por parte del
reclamante; que la omisin del aviso oportunamente de la dolencia argumentada por el
actor ha impedido a la demandada verificar dicha enfermedad y el disponer lo
conveniente para cubrir el reemplazo del demandante, quien tena el cargo de capitnpatrn de lancha; que la falta se verifica cuando el actor al absolver la tercera repregunta
que le formulara la contraria en el comparendo responde que no present el certificado
mdico con anterioridad al 13 de junio de 1991, porque el doctor le dio 30 das de
reposo entonces yo tom ese reposo y despus present el certificado mdico (sic).
Comentario
La realizacin de una huelga no exime al trabajador de la obligacin de
comunicar a su empleador su incapacidad para concurrir a laborar, pudiendo en todo
caso regularizar tal situacin posteriormente. En tanto que la falta grave por las
ausencias injustificadas quedar configurada al no justiciar dichas inasistencias o
justificarlas de manera inoportuna.
3.
Huelga: Participacin en huelga ajena a la empresa de su empleador no justifica
su inasistencia al centro de labores
Expediente N 1272-92-CD
Fecha: 28 de diciembre de 1992
Que la boleta de pago ofertada como prueba por el actor, determina que su
relacin laboral fue con Compaa Peruana Textil El Hilado, con domicilio en el
Distrito de Brea, provincia de Lima y, conforme a lo acreditado por ambas partes, el
actor se integr al Sindicato de Obreros Textiles El Hilado Vitarte (fojas 1) informando
a la primera empresa citada su afiliacin al segundo (fojas 3), siendo ambas
organizaciones autnomas entre s, reconocidas en fechas distintas (10 de setiembre de

1966 fojas 80) y 31 de agosto de 1972 fojas 81); que la huelga se suscit en la planta de
Vitarte, establecimiento donde el actor no prestaba sus servicios; que ste acepta haber
faltado en los das imputados por causa de la referida huelga; que tal eventual
solidaridad no es una figura prevista en la legislacin laboral respectiva.
Comentario
En la sentencia se ha considerado injustificada la inasistencia del trabajador que
aleg haberse adherido por solidaridad a la huelga llevada a cabo por los trabajadores de
una empresa distinta a su empleador. En este caso no nos queda claro que el Sindicato
de Obreros Textiles El Hilado Vitarte pertenezca a una empresa distinta a la Compaa
Peruana Textil El Hilado en la cual presta sus servicios el trabajador, pues se seala
textualmente que la huelga se suscit en la planta de Vitarte, con lo cual se podra
entender que la empresa tiene una sucursal en Vitarte. Ello legitimara al trabajador a
acudir a la huelga, pues estara afiliado a un sindicato vinculado a la empresa en la que
trabaja. En una posicin contraria, la que ha asumido la sentencia, es decir, que el
sindicato pertenezca a una empresa distinta a la Compaa Peruana Textil El Hilado, se
tendr que considerar dicha inasistencia como falta y deber ser sancionada.
4.
Huelga: Inasistencias justificadas mientras la autoridad administrativa no se
pronuncie
Expediente N 1220-90-CD
Fecha: 07 de febrero de 1991
Que, no procede acusar inasistencias injustificadas a los trabajadores en estado
de huelga, mientras no se haya pronunciado la Autoridad Administrativa de Trabajo; que
en el caso de autos y por el mrito de la carta notarial de despido de fojas 4, la
demandada con fecha 13 de octubre de 1989 despide al reclamante por faltas
injustificadas por ms de 3 das consecutivos, afirmando que: "los nicos que han
faltado injustificadamente a sus labores ha sido Ud..." sic; que por consiguiente, la
empleadora tom la decisin de despedir al trabajador cuando an no se haba expedido
la resolucin que declara la ilegalidad de la huelga.
Comentario
Para que proceda un despido por faltas injustificadas del trabajador, el
empleador no puede actuar prescindiendo del pronunciamiento que se disponga a emitir
la Autoridad Administrativa de Trabajo respecto a la legalidad o ilegalidad de la huelga,
ya que este pronunciamiento servir de base para poder calificar de legal o ilegal la
medida de fuerza ejercida por los trabajadores y apreciar si hubo una justificacin vlida
para que el trabajador no asista a su centro de labores.

BUZN DE LTIMAS JURISPRUDENCIAS


DERECHO CONSTITUCIONAL
DERECHO CIVIL PATRIMONIAL
DERECHO CIVIL EXTRAPATRIMONIAL
DERECHO COMERCIAL
DERECHO PROCESAL CIVIL
DERECHO PENAL
DERECHO PROCESAL PENAL
DERECHO PREVISIONAL
DERECHO REGULATORIO
CONTRATACIONES Y ADQUISICIONES DEL ESTADO
DERECHO DEL CONSUMIDOR

DERECHO CONSTITUCIONAL
LA NO RATIFICACIN INMOTIVADA DE UN MAGISTRADO. Retiro de
confianza
SI TRANSCURRE EL PLAZO PARA ACCIONAR POR AMPARO Se extingue el
derecho?

LA NO RATIFICACIN INMOTIVADA DE UN MAGISTRADO. Retiro de confianza


LA NO RATIFICACIN INMOTIVADA DE UN MAGISTRADO
Retiro de confianza El hecho de que el Consejo no haya precisado las razones por las
que no ha ratificado al magistrado y que, por ello, este no pueda encontrarse habilitado
para cuestionarlas, no puede interpretarse como una vulneracin de sus derechos
constitucionales, sino como el ejercicio regular de una funcin reconocida con tales
contornos o caractersticas por la propia Constitucin, ya que, como se reitera, se trata
de una cuestin de confianza, y no del ejercicio de una potestad entendida como
sancionatoria.
STC Exp. N 0861-2004-AA/TC (publicada en www.tc.gob.pe)
EXP. N 0861-2004-AA/TC LIMA
JUAN EMILIO GONZALES CHVEZ
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
En Lima, a los 3 das del mes de agosto de 2004, reunido el Tribunal
Constitucional en sesin de pleno jurisdiccional, con asistencia de los magistrados Alva
Orlandini, Bardelli Lartirigoyen, Revoredo Marsano, Gonzales Ojeda y Garca Toma,
pronuncia la siguiente sentencia, con el voto singular, en discordia, de la magistrada
Revoredo Marsano:
ASUNTO
Recurso extraordinario interpuesto por don Juan Emilio Gonzales Chvez contra
la sentencia de la Quinta Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima, de fojas
232, su fecha 29 de octubre de 2003, que declar infundada la accin de amparo de
autos.
ANTECEDENTES
Con fecha 3 de setiembre de 2002, el recurrente interpone accin de amparo
contra el Consejo Nacional de la Magistratura (CNM), solicitando que se deje sin efecto
el acuerdo del pleno del CNM, del 17 de julio de 2002, en la parte que no lo ratifica en

el cargo de Vocal Superior Titular de la Corte Superior de Justicia de Lima; y la


Resolucin N 381-2002-CNM, del 17 de julio de 2002, mediante la cual se deja sin
efecto su nombramiento y se cancela su ttulo; y que, en consecuencia, se ordene su
inmediata reposicin en el mismo cargo, con el reconocimiento de su tiempo de
servicios, remuneraciones cadas y dems beneficios dejados de percibir desde la
afectacin de sus derechos. Manifiesta que ha sido separado a pesar de que durante aos
se ha desempeado con justicia y equidad; que al no ser ratificado por el CNM y no
permitrsele postular a cargo similar al desempeado se estn lesionando entre otros
sus derechos fundamentales al debido proceso y de legtima defensa, toda vez que en la
entrevista no se le dieron a conocer qu cargos se le imputaban, de manera que al no
haber podido presentar sus descargos, se le ha privado del derecho de tener oportunidad
probatoria. Alega que la cuestionada resolucin que dispone su no ratificacin, adolece
de falta de motivacin, resultando nula e injusta, y que, adems, se han vulnerado sus
derechos a la inamovilidad en el cargo y a la libertad de trabajo.
El Consejo Nacional de la Magistratura contesta la demanda solicitando que se
la declare improcedente o, alternativamente, infundada, aduciendo, por un lado, que no
se ha vulnerado derecho alguno, pues el Consejo actu en ejercicio de las atribuciones
conferidas por el artculo 154 de la Constitucin; y, por otro, que en atencin a lo
dispuesto en el artculo 142 de la Carta Magna, las resoluciones que emite no son
revisables en sede judicial.
El Decimosexto Juzgado Especializado en lo Civil de Lima, con fecha 20 de
enero de 2003, declar improcedente la demanda en aplicacin de los artculos 142 y
154, inciso 2,) de la Constitucin.
La recurrida, revocando la apelada, declar infundada la demanda.
FUNDAMENTOS
1. Como ya lo ha expresado este Tribunal en el Exp. N 1941-2002-AA/TC
caso Luis Felipe Almenara Bryson, resultan objetables los argumentos esgrimidos en
sede judicial para desestimar la demanda, dejndose de merituar, desde la perspectiva de
cualquier juzgador constitucional, si el artculo 142 de la Constitucin admite una
exclusiva y excluyente lectura. Las razones que sustentan esta afirmacin son de dos
tipos y conviene reiterarlas una vez ms:
a) El hecho de que una norma constitucional pueda ser analizada a partir de su
contenido textual, no significa que la funcin del operador del derecho se agote con un
encasillamiento elemental o particularizado, en el que se ignoren o minimicen los
contenidos de otros dispositivos constitucionales, tanto ms cuanto que resulta claro que
estos no son un simple complemento, sino, en muchos casos, una obligada fuente de
referencia por su relacin o implicancia con el dispositivo examinado. Lo cierto es que
las consideraciones sobre un determinado dispositivo constitucional solo pueden darse
cuando se desprenden de una interpretacin integral de la Constitucin, y no de una
parte, o de un sector de la misma como parecen entenderlo en forma, por dems, errnea
los jueces de la jurisdiccin ordinaria.
b) Sentada esta premisa, para este Colegiado es evidente que, cuando el artculo
142 de la Constitucin establece que no son revisables en sede judicial las resoluciones

del Consejo Nacional de la Magistratura en materia de evaluacin y ratificacin de


jueces, el presupuesto de validez de dicha afirmacin reposa en la idea de que las
consabidas funciones que le han sido conferidas a dicho organismo, hayan sido
ejercidas conforme a los lmites y alcances que la Constitucin le otorga, y no conforme
a otros distintos, que puedan convertirlo en un ente que opera fuera o al margen de la
misma norma que le sirve de sustento. En el fondo, no se trata de otra cosa que de la
teora de los llamados poderes constituidos, que son aquellos que operan con plena
autonoma dentro de sus funciones, pero sin que tal caracterstica los convierta en entes
autrquicos que desconocen o hasta contravienen lo que la misma Carta les impone. El
Consejo Nacional de la Magistratura, como cualquier rgano del Estado, no es ilimitado
en sus funciones, pues resulta indiscutible que estas no dejan en ningn momento de
sujetarse a los lineamientos establecidos en la norma fundamental. Por consiguiente, sus
resoluciones no sern revisables en sede judicial en tanto las mismas no contravengan la
Carta, lo que supone, a contrario sensu, que si son ejercidas de forma que desvirtan el
cuadro de valores materiales o los derechos fundamentales que la misma reconoce, no
existe ni puede existir ninguna razn que invalide o deslegitime el control jurisdiccional
efectivo. En dicho contexto, este Tribunal no solo puede, sino que debe evaluar el tema
de fondo, a efectos de determinar si se han vulnerado, o no, los derechos reclamados,
sin que, como contrapartida, pueda alegarse ningn tipo de funcin exclusiva o
excluyente o ningn campo de pretendida invulnerabilidad.
2. En ese orden de ideas, el Tribunal Constitucional estima que, aun cuando la
funcin de ratificacin ejercida por el Consejo Nacional de la Magistratura
excepcionalmente puede ser revisada en los supuestos de ejercicio irregular, en el
presente caso, no se encuentran razones objetivas que permitan considerar que tal
situacin se ha presentado y que, por consiguiente, se hayan vulnerado los derechos
constitucionales invocados.
3. En efecto, la institucin de la ratificacin de magistrados no tiene por
finalidad que el Consejo Nacional de la Magistratura se pronuncie sobre actos u
omisiones antijurdicas. Constituye, ms bien, un voto de confianza que nace del criterio
de conciencia de cada Consejero y que se expresa mediante voto secreto sobre la
manera como se ha desenvuelto el magistrado durante los siete aos en que ejerci
dicha funcin. De ah que la validez constitucional de este tipo de decisiones no
dependa de que est motivada, sino de que haya sido ejercida por quien tiene
competencia para ello (Consejo Nacional de la Magistratura) dentro de los supuestos en
los que la propia norma constitucional se coloca (jueces y fiscales cada siete aos). En
ello, precisamente, se diferencia de la destitucin por medida disciplinaria, la que, por
tratarse de una sancin, y no de un voto de confianza, s debe encontrarse motivada a fin
de preservar el debido proceso de quien es procesado administrativamente.
4. Por lo tanto, el hecho de que el Consejo no haya precisado las razones por las
que no ha ratificado al recurrente y que, por ello, este no pueda encontrarse habilitado
para cuestionarlas, no puede interpretarse como una vulneracin de sus derechos
constitucionales, sino como el ejercicio regular de una funcin reconocida con tales
contornos o caractersticas por la propia Constitucin, ya que, como se reitera, se trata
de una cuestin de confianza, y no del ejercicio de una potestad entendida como
sancionatoria.

5. Sin embargo, queda por precisar que si se asume que la no ratificacin del
recurrente no representa una sancin, ello no significa, ni puede interpretarse, que por
encontrarse en dicha situacin, se encuentre impedido de reingresar a la carrera judicial
a travs de una nueva postulacin. En efecto, si la no ratificacin es un acto sustentado
en la confianza, mal puede concebirse que los no ratificados no puedan volver a postular
a la Magistratura, cuando tal prohibicin no rige, incluso, para quienes s son destituidos
por medida disciplinaria. Como tal incongruencia nace de la propia Constitucin, y
dicha norma debe interpretarse de manera que sea coherente consigo misma o con las
instituciones que reconoce, para este Tribunal queda claro que una lectura razonable del
artculo 154, inciso 2), de la misma, no puede impedir de ningn modo que el
demandante postule nuevamente a la Magistratura, quedando, por tanto, salvado su
derecho dentro de los trminos y alcances establecidos por este Colegiado.
6. Por consiguiente, al no haberse acreditado la vulneracin de los derechos
constitucionales reclamados, la demanda no puede ser estimada, dejndose a salvo el
derecho del recurrente, si lo considera pertinente, de postular nuevamente a la
Magistratura.
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le
confiere la Constitucin Poltica del Per.
HA RESUELTO
Declarar INFUNDADA la demanda.
Publquese y notifquese.
SS. ALVA ORLANDINI; BARDELLI LARTIRIGOYEN; GONZALES OJEDA;
GARCA TOMA.
EXP. N 0861-2004-AA/TC LIMA
JUAN EMILIO GONZALES CHVEZ
VOTO SINGULAR DE LA MAGISTRADA REVOREDO MARSANO
Sigue en este tema el desacuerdo entre los miembros del Tribunal
Constitucional: unos magistrados sostienen que la institucin de la Ratificacin de
magistrados supone una cuestin de confianza y que, por ello, no requiere de
fundamentacin o motivacin; que los magistrados conocen con antelacin que la
carrera judicial implica, en verdad, su terminacin o cese en el cargo, con la
posibilidad de renovacin por un plazo igual, si el Consejo Nacional de la
Magistratura les reitera su confianza; que el Artculo 154, inciso 2 de la Constitucin
contradice otros artculos tambin constitucionales, pues supone una sancin
inconsecuente con el retiro de confianza. Por ello, los miembros del Tribunal
Constitucional que sostienen esta posicin, inaplican el dispositivo constitucional
sancionador y precisan en los casos concretos, que no procede la inhabilitacin en caso
de no ratificacin.

La otra posicin sostiene que la ratificacin es un proceso evaluativo que al


conllevar eventualmente una sancin debe reunir todas las garantas del debido
proceso, entre ellas, la motivacin de las resoluciones; que la sancin de inhabilitacin
impuesta al magistrado no ratificado est clara y expresamente dispuesta en la
Constitucin, por lo que no cabe interpretarla a contrario, ni aplicarla en casos
concretos.
Lo cierto es que encuentro cierta incongruencia en el texto constitucional: si es
cuestin de confianza y su falta no conlleva sancin, por qu impedir al magistrado
que reingrese a la carrera judicial? De ah que aclarase, en oportunidades anteriores, que
si la no ratificacin se consideraba como un retiro de confianza, no poda acarrear el
impedimento de reingreso al magisterio. En casos similares, pues, la suscrita optaba
anteriormente por considerar que la inhabilitacin no proceda en casos de no
ratificacin y que, siendo un asunto de confianza, no era imprescindible la
fundamentacin de los votos por parte del Consejo Nacional de la Magistratura.
Sin embargo, me veo precisada a expresar y a explicar ahora un cambio de
opinin: Ante el hecho que la Constitucin misma se refiere al proceso de la
ratificacin; y ante la circunstancia de que expresamente sanciona con la inhabilitacin
al magistrado no ratificado, es congruente con lo anterior que dicha evaluacin deba
contar con todas las garantas del debido proceso y entre ellas, la motivacin de las
resoluciones. Pesa en mi nimo, adems, lo dispuesto en el novsimo Cdigo Procesal
Constitucional Artculo 5, inciso 7) que entrar en vigencia el 01.12.04 y lo dispuesto
por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en la sentencia del Caso del Tribunal
Constitucional del Per : todo proceso y no solo el judicial debe respetar los derechos
que conforman un debido proceso, y entre estos derechos est la explicacin o
fundamentacin de las resoluciones.
Por consiguiente, estimo que la demanda es fundada y que procede la reposicin.
SRA. REVOREDO MARSANO
COMENTARIO
Constitucionalmente el tema es discutible. Del inciso 3) del artculo 146 de la
Constitucin de 1993 (...El Estado garantiza a los magistrados judiciales: ...su
permanencia en el servicio, mientras observen conducta e idoneidad propias de la
funcin) se desprende que la nica razn por la cual se puede remover de su cargo a un
juez es que este incurra en algn tipo de falta o inconducta funcional. Pero el inciso 2)
del artculo 154 de la Constitucin dice que el proceso de ratificacin es independiente
de las medidas disciplinarias, por lo cual no tendra carcter sancionatorio y su resultado
constituira un verdadero voto de confianza. La experiencia prctica nos hace
adherirnos, sin embargo, al criterio de la doctora Revoredo. Finalmente, en el Per el
voto de confianza se traduce en ratificaciones por compadrazgos, amiguismos,
influencias, venganzas y, a veces, corrupcin; casi nunca se apela a la objetividad o
criterios tcnicos.

SI TRANSCURRE EL PLAZO PARA ACCIONAR POR AMPARO Se extingue el


derecho?
SI TRANSCURRE EL PLAZO PARA ACCIONAR POR AMPARO
Se extingue el derecho?
Transcurrido el plazo para interponer la demanda de
amparo, el sujeto afectado no se ve desprovisto de su derecho constitucional, ni mucho
menos del correlativo derecho de solicitar tutela jurisdiccional efectiva al Estado
(Derecho Constitucional de Accin), sino que Asimplemente pierde la posibilidad de
acceder a una va procedimental excepcional y urgente como es la accin de amparo.
STC EXP. N 1049-2003-AA/TC (publicada en www.tc.gob.pe)
EXP. N 1049-2003-AA/TC LIMA
ETESELVA S.R.L.
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
En Lima, a los 30 das del mes de enero de 2004, el Tribunal Constitucional en
sesin de Pleno Jurisdiccional, con asistencia de los seores magistrados Alva
Orlandini, Presidente; Bardelli Lartirigoyen, Vicepresidente; Rey Terry, Aguirre Roca,
Revoredo Marsano, Gonzales Ojeda y Garca Toma, pronuncia la siguiente sentencia
con los votos singulares, de los seores magistrados Aguirre Roca y Bardelli
Lartirigoyen:
ASUNTO
Recurso extraordinario interpuesto por don Juan Monroy Glvez, abogado de
Eteselva S.R.L., contra la sentencia de la Primera Sala Civil de la Corte Superior de
Justicia de Lima, de fojas 696, su fecha 4 de abril de 2003, que declar improcedente la
accin de amparo de autos.
ANTECEDENTES
Con fecha 18 de enero de 2002, la recurrente interpone accin de amparo contra
el Organismo Supervisor de la Inversin en Energa (OSINERG), con objeto de que se
declaren ineficaces a su caso las Resoluciones Ns 1449-2001-OS/CD y 1796-2001OS/CD, emitidas por el Consejo Directivo de OSINERG, y que se ordene al emplazado
que proceda a formular la propuesta correspondiente al Ministerio de Energa y Minas, a
fin de que este defina las instalaciones de la lnea de transmisin L-252 del sistema de
transmisin de propiedad de la demandante como parte del Sistema Principal de
Transmisin del Sistema Elctrico Interconectado Nacional.
La actora afirma que es una empresa dedicada a desarrollar la actividad de
transmisin de electricidad a travs de la lnea de transmisin L-252, para lo cual cuenta
con una concesin de transmisin otorgada por el Estado, el cual, a travs del
OSINERG, regula la compensacin que debe recibir el titular de una concesin

definitiva de transmisin por permitir el uso a terceros de sus instalaciones de


transformacin y transporte de electricidad. De otro lado, precisa que dicha
compensacin fue fijada por Resolucin de Consejo Directivo del OSINERG N 14492001-OS/CD.
Adems, manifiesta que OSINERG evala las condiciones fsicas de las lneas
de transmisin elctrica de los diversos agentes del mercado y que, conforme al artculo
58 de la Ley N 25884 Ley de Concesiones Elctricas, propone al Ministerio de
Energa y Minas qu lneas deben pertenecer al Sistema Principal de Transmisin o al
Sistema Secundario de Transmisin; aade que la anterior propietaria de la L-252, la
empresa Aguayta Energy del Per S.R.L., solicit a OSINERG que la propusiera al
Ministerio de Energa y Minas para integrar el Sistema Principal de Transmisin, y que
el pedido fue rechazado porque la referida lnea no cumpla el criterio de
bidireccionalidad en el flujo; que, asimismo, la empresa ETECEN formul igual pedido
para su lnea Pachachaca-Derivacin Antamina, que no fue denegado por OSINERG, no
obstante que haba concluido, luego de los correspondientes estudios, que tal lnea no
cumpla adecuadamente el citado requisito. Expresa que, ante esta situacin, reiter el
pedido formulado por la anterior propietaria de la L-252, el cual fue rechazado a travs
de las decisiones administrativas materia de esta accin, con lo cual se afectaron sus
derechos constitucionales a no ser discriminado y a la igualdad ante la ley.
El emplazado solicita que se declare improcedente o infundada la demanda y
propone las excepciones de caducidad y de falta de legitimidad para obrar pasiva,
aduciendo que debi interponerse accin contencioso administrativa; y que la
demandante no agot la va administrativa y consinti la decisin del OSINERG,
referida a la definicin de la L-252 como parte del Sistema Principal de Transmisin;
aadiendo que no se ha afectado o vulnerado ningn derecho constitucional de la actora.
El Procurador Pblico a cargo de los asuntos judiciales de la Presidencia del
Consejo de Ministros propone las excepciones de caducidad y falta de legitimidad para
obrar del demandado, alegando que no se ha vulnerado derecho constitucional alguno
de la actora, y que no estaba dentro de las atribuciones de OSINERG atender el pedido
expreso formulado por la actora en torno a la lnea L-252.
El Cuadragsimo Cuarto Juzgado Especializado en lo Civil de Lima, con fecha
27 de mayo de 2002, declar infundadas las excepciones propuestas e infundada la
demanda, considerando que las resoluciones cuestionadas no pueden ser evaluadas a
travs de esta va por carecer de estacin probatoria, y porque la accin de amparo no es
constitutiva, sino restitutiva de derechos.
La recurrida confirm la apelada en el extremo que declar infundada la
excepcin de falta de legitimidad para obrar pasiva, y la revoc en cuanto declar
infundada la excepcin de caducidad e infundada la demanda y, reformndola, declar
fundada la citada excepcin e improcedente la demanda, argumentando que la actora
present la demanda fuera del plazo que seala el artculo 37 de la Ley N 23506.
FUNDAMENTOS
1. En cuanto a las excepciones de caducidad y de falta de legitimidad para obrar
del demandado, propuestas por los emplazados en sus escritos de fojas 278 a 280 y 308

a 313, a este Colegiado le corresponde pronunciarse solo respecto de la primera, toda


vez que la segunda excepcin ha sido declarada infundada tanto por el a quo como por
la apelada.
2. La recurrida declar fundada la excepcin de caducidad e improcedente la
demanda, argumentando que, de acuerdo con la legislacin laboral, los das hbiles eran
los das laborables y que, por lo tanto, la huelga de los trabajadores del Poder Judicial
del mes de noviembre de 2001 no haba interrumpido el plazo de caducidad, ya que los
das que dur dicha huelga siguieron siendo laborables.
3. El argumento de la recurrida contraviene lo dispuesto en el artculo 124 de la
Ley Orgnica del Poder Judicial, que prescribe que las actuaciones judiciales se realizan
en das hbiles, pues un da en que se paralizan las labores judiciales desde ningn
punto de vista puede considerarse hbil. Adems, contraviene la propia legislacin
laboral en que se sustenta, pues esta utiliza un criterio absolutamente distinto. As, por
ejemplo, el artculo 36 del Decreto Legislativo N 728 dispone que, en el caso del
despido arbitrario, el plazo de caducidad para demandar se suspende por falta de
funcionamiento del Poder Judicial.
4. Es menester indicar que, aun cuando existiera alguna duda acerca de la
condicin de los das de huelga judicial sobre su carcter hbil o inhbil, este
Tribunal tendra que utilizar la interpretacin que mejor favoreciera a la proteccin de
los derechos constitucionales. Esta opcin responde al principio pro homine, segn el
cual corresponde interpretar una regla concerniente a un derecho humano del modo
ms favorable para la persona, es decir, para el destinatario de la proteccin (SAGES,
Nestor Pedro. La interpretacin de los derecho humanos en las jurisdicciones nacional e
internacional. En: Derechos Humanos y Constitucin en Iberoamrica Libro
Homenaje a Germn J. Bidart Campos. Instituto Iberoamericano de Derecho
Constitucional (Seccin Peruana), Primera Edicin, abril de 2002, Lima-Per, p. 36).
Evidentemente, en el supuesto de duda experimentado por la recurrida, que se advierte
de su recurso al ordenamiento laboral para resolver la cuestin, la interpretacin que
mejor favorecera a los derechos protegidos por el amparo sera aquella que considera
inhbiles los das de huelga judicial, pues la interpretacin contraria conllevara una
intensificacin de la exigencia temporal contenida en el artculo 37 de la Ley N 23506.
Sin embargo, no solo en el campo del derecho material, es decir, en el mbito del
derecho cuya tutela se solicita, se privilegia la proteccin de la situacin jurdica
reclamada por el sujeto requirente, sino que en el plano propio del instrumento
predispuesto para la tutela, es decir, del proceso constitucional a que da lugar la accin
de amparo, se configura tambin otro principio que refuerza la decisin de preferir la
continuacin del proceso antes que su extincin, frente a una eventual duda de carcter
interpretativo. En efecto, se trata del principio favor actionis o pro actione, segn el cual
se impone a los juzgadores la exigencia de interpretar los requisitos y presupuestos
procesales en el sentido ms favorable a la plena efectividad del derecho a obtener una
resolucin vlida sobre el fondo (p. 49), y donde se establece, a su vez, que los
requisitos formales en el presente proceso, el clculo del plazo para interponer la
demanda se interpreten y apliquen de modo flexible y atendiendo a su finalidad y de
que a su incumplimiento no se anuden consecuencias desproporcionadas o
excesivamente gravosas (p. 51) (PIC I JUNOY, Joan. Las garantas constitucionales
del proceso. Barcelona: Bosh, 1997, en las pp. citadas). Por esta razn, si bien el

Tribunal considera que los das transcurridos durante la huelga del Poder Judicial no
deben ser incluidos en el clculo del plazo para la interposicin de la demanda de
amparo, en la hiptesis de una duda interpretativa, puede igualmente ratificarse en dicho
parecer, toda vez que, en virtud del principio pro actione, la decisin igualmente debe
dirigirse por la continuacin del proceso y no por su extincin. Tngase en cuenta,
finalmente, que la alternativa opuesta supondra invertir el funcionamiento y el
propsito de los procesos en general, y de los procesos constitucionales en particular,
pues implicara convertir, errneamente, una duda interpretativa respecto de las
formalidades propias del instrumento de tutela en un elemento determinante para
permitir el acceso a la tutela constitucional de los derechos, cuando, en realidad, es el
instrumento procesal el que debe ser adecuado e interpretado decididamente siempre y
cuando no se restrinjan los derechos constitucionales de la contraparte a fin de
consolidar una tutela constitucional ms eficaz, oportuna y plena.
6. Teniendo en cuenta que, por su propia naturaleza, y porque as lo establece la
Primera Disposicin General y Transitoria de la Ley N 26435, el Tribunal
Constitucional realiza la interpretacin de la Constitucin y las Leyes, la cual debe ser
seguida por los Jueces y Tribunales de la Repblica, es menester que este Tribunal
determine a pesar de la denominacin (caducidad) que el texto normativo le otorga
qu calidad jurdica (prescripcin o caducidad) tiene el plazo previsto en el artculo 37
de la Ley N 23506. Es una idea pacficamente aceptada por la doctrina que la
caducidad es un plazo que extingue un derecho y que su cmputo se inicia con su
nacimiento. Tal situacin, sin embargo, no se presenta en el supuesto regulado en la ley
aludida, pues el plazo para interponer la accin de amparo no empieza a transcurrir
desde el momento en que nace el derecho constitucional del demandante, sino desde que
se produce su afectacin, siempre que el interesado, en aquella fecha, se hubiese
hallado en la posibilidad de interponer la accin.
7. Por otro lado, ante la interposicin de una demanda de amparo extempornea,
el transcurso del plazo no extingue el derecho constitucional invocado, toda vez que su
defensa podr realizarse en las vas procesales ordinarias distintas del amparo que
ofrezca el ordenamiento. Por lo tanto, esta Sala interpreta que el plazo indicado en el
artculo 37 de la Ley N 23506 no es un plazo de caducidad, sino un plazo de
prescripcin, pues su transcurso no extingue el derecho constitucional agraviado sino,
simplemente, cancela la posibilidad de utilizar la va procesal urgente del amparo para
su proteccin. Sostener lo contrario equivaldra a sealar que un sujeto de derecho, por
cada va procedimental en la que puede demandar el reconocimiento de una misma
situacin jurdica, posee un derecho distinto, con lo cual el proceso se convertira en un
fenmeno ab initio de atribucin de derechos, no obstante que, en realidad, constituye,
fundamentalmente, el instrumento necesario para la proteccin de los derechos
preconstituidos a l, ante la realizacin o amenaza de actos contrarios al ordenamiento
jurdico. Por ello, en el caso de la accin de amparo, el proceso a que da lugar no
constituye un mecanismo constitutivo o extintivo de derechos, sino un remedio contra
las vulneraciones y amenazas frente a derechos de orden constitucional. De esta manera,
transcurrido el plazo para interponer la demanda de amparo, el sujeto afectado no se ve
desprovisto de su derecho constitucional, ni mucho menos del correlativo derecho de
solicitar tutela jurisdiccional efectiva al Estado (derecho constitucional de accin), sino
que simplemente pierde la posibilidad de acceder a una va procedimental excepcional y
urgente como es la accin de amparo. Por el contrario, si el transcurso del plazo
extinguiera el derecho constitucional cuya proteccin se solicita, entonces este Tribunal

necesariamente se debera expresar en trminos de caducidad. Dado que no es as, en


funcin de lo expuesto se puede concluir que, independientemente del defecto en el
nomen iuris utilizado por el legislador, el artculo 37 de la Ley N 23506 regula el plazo
de prescripcin extintiva para la interposicin de la demanda de amparo.
8. La interpretacin que efecta el Tribunal Constitucional no solo abarca las
normas constitucionales propiamente dichas, sino que se extiende a todas las dems
comprendidas en el denominado bloque de constitucionalidad.
Dicho concepto permite completar el marco normativo de un texto fundamental
de por s sutil o inacabado. Por ende, comprende el conjunto de normas constitucionales
y las respectivas normas infraconstitucionales que contienen su regulacin
complementaria (tal el caso de la Ley N 23506 y dems normas conexas).
Es en ese contexto que opera la presente interpretacin mutativa, la cual tiende
en este caso a adecuar la realidad normativa con los principios y valores
constitucionales. As, con la nueva asignacin de significados a los alcances del artculo
37 de la Ley N 23506, se conseguir que no exista duda alguna respecto de la vigencia
del derecho a cuestionar en otra va distinta a la constitucional (va ordinaria) la
supuesta amenaza o violacin concreta de un derecho fundamental.
9. En cuanto al fondo del asunto, la demandante es propietaria de la lnea L-252,
la cual integra actualmente el Sistema Secundario de Transmisin. Su anterior
propietaria, la empresa Aguayta Energy del Per S.R.L., solicit a la emplazada que la
propusiera al Ministerio de Energa y Minas para integrar el referido Sistema Principal
de Transmisin, conforme a lo dispuesto por el artculo 58 de la Ley N 25844 de
Concesiones Elctricas. La demandada rechaz el pedido argumentando que la lnea L252 no cumpla plenamente el criterio de la bidireccionalidad en el flujo. Sin embargo, a
fines del 2000, OSINERG propuso al Ministerio de Energa y Minas que la lnea
Pachachaca-Derivacin Antamina, de propiedad de ETECEN, formara parte del Sistema
Principal de Transmisin, a pesar de que haba concluido que esta lnea al igual que la
lnea L-252 no cumpla el mencionado requisito. Ante este hecho, la recurrente solicit
nuevamente la inclusin de la lnea L- 252 en el Sistema Principal de transmisin, lo
que fue rechazado a travs de las decisiones administrativas materia de la presente
accin.
10. A este respecto, debemos sealar que la igualdad ante la ley es un derecho
constitucional que tiene dos componentes primordiales. Segn explica el autor nacional
Francisco Eguiguren Praeli, uno de ellos es la igualdad de la ley o en la ley, que consiste
en el lmite al legislador que le impide aprobar leyes que contravengan el principio de
igualdad de trato al que tienen derecho todas las personas; y el otro es la igualdad en la
aplicacin de la ley, que impone la obligacin a todos los rganos pblicos por la cual
stos no pueden aplicar la ley de una manera distinta a personal que se encuentra en
casos o situaciones similares (EGUIGUREN PRAELI, Francisco. Estudios
Constitucionales. ARA Editores, 1era. Edicin, mayo 2002, p. 97).
11. En el presente caso, ha quedado acreditado que la lnea L- 252, de propiedad
de la demandante, y la lnea de propiedad de ETECEN, que fue incluida en el Sistema
Principal de Transmisin, tienen las mismas caractersticas y, por ende, ninguna
diferencia relevante que determine que una pertenezca al referido sistema y que la otra

quede excluida de l. Esta circunstancia revela que las resoluciones sub exmine, que
niegan la inclusin de la lnea L- 252 en el Sistema Principal de Transmisin, contienen
un trato discriminatorio y, por consiguiente, una afectacin del derecho a la igualdad de
la ley de su propietaria, es decir, de la empresa ETESELVA S.R.L.
12. Durante el trmite del presente proceso, OSINERG no ha negado haber dado
el trato diferente referido en el fundamento anterior. nicamente se ha limitado a
explicar que el motivo del tratamiento distinto otorgado a ambas lneas fue el pedido del
Comit Especial de Lneas Elctricas de la Comisin de la Promocin de la Inversin
Privada. En consecuencia, la demandada ha aceptado implcitamente haber dado un
trato discriminatorio, es decir, haber agraviado el derecho a la igualdad ante la ley, en
perjuicio de ETESELVA S.R.L.; pero ha alegado que la responsabilidad no le
corresponde.
13. Como el proceso de amparo es un instrumento de proteccin de los derechos
fundamentales, cuya finalidad no es identificar la responsabilidad civil, penal,
administrativa o poltica por la comisin de los actos que agravian derechos
constitucionales, sino ordenar la cancelacin inmediata de los efectos de esos actos, la
exoneracin de responsabilidad alegada por la demandada no enerva la conclusin a que
ha llegado este Tribunal respecto a la existencia de una afectacin del derecho
constitucional invocado por la demandante. A su turno, la instruccin del Comit
Especial de Lneas Elctricas de la Comisin de la Promocin a la Inversin Privada,
aportada a la contestacin de demanda del Procurador Pblico, no indica que OSINERG
deba proceder a una recomendacin en uno u otro sentido; por el contrario, dicha
comunicacin se refiere a un trmite iniciado por la empresa ETECEN, en la que la
mencionada entidad solo pide a la demandada prontitud en el trmite y no que este
derive en uno u otro resultado, lo que, adems, sera contrario a sus prerrogativas de
autonoma y a sus obligaciones de imparcialidad.
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, en uso de las atribuciones que
le confieren la Constitucin Poltica del Per y su Ley Orgnica,
FALLA
REVOCANDO la recurrida en el extremo que, revocando la apelada, declar
fundada la excepcin de caducidad e improcedente la demanda y, reformndola, declara
INFUNDADA la citada excepcin y FUNDADA la demanda, confirmando lo dems
que contiene y, en consecuencia, ineficaces, con respecto a ETESELVA S.R.L., la
Resolucin N 1449-2001-OS/CD y su confirmatoria, la Resolucin N 1796-2001OS/CD del Consejo Directivo de OSINERG, que desestiman el pedido de la actora para
que proponga al Ministerio de Energa y Minas que la L-252 sea calificada como parte
del Sistema Principal de Transmisin; y ordena a OSINERG que proceda a formular la
propuesta correspondiente al Ministerio de Energa y Minas, a fin de que este defina las
instalaciones de la lnea de transmisin L-252 del sistema de transmisin de propiedad
de la demandante como parte del Sistema Principal de Transmisin del Sistema
Elctrico Interconectado Nacional. Dispone la notificacin a las partes, su publicacin
conforme a ley y la devolucin de los actuados.

SS. ALVA ORLANDINI; BARDELLI LARTIRIGOYEN; REY TERRY;


AGUIRRE ROCA; REVOREDO MARSANO; GONZALES OJEDA ; GARCA
TOMA.
EXP.N 1049-2003-AA/TC LIMA
ETSELVA S.R.L
VOTO SINGULAR DEL MAGISTRADO MANUEL AGUIRRE ROCA
No suscribo la Sentencia (S) de autos sin perjuicio del respeto que la opinin
discrepante me merece, toda vez que, concordando con la parte del fallo que declara
infundada la excepcin de caducidad, considero que la recurrida ha debido pronunciarse
sobre el fondo de la controversia. Estimando, en consecuencia, producida la
irregularidad formal a que se refiere el artculo 42 de la Ley Orgnica de este Tribunal,
mi voto es en el sentido de declarar nula la recurrida, a fin de que, devueltos los autos,
la Primera Sala Civil de la Corte Superior de Lima cumpla con pronunciarse sobre el
fondo de la controversia. No veo razn alguna, en efecto, para liberar al a quo de la
grave obligacin de aportar su contribucin jurisdiccional a la solucin del problema
planteado, mxime si se tiene presente que por su indebida abstinencia de conocer del
fondo de la controversia, el principio de la pluralidad de instancia an no ha podido ser
satisfecho en estos autos.
SR. AGUIRRE ROCA.
EXP.N 1049-2003-AA/TC LIMA
ETSELVA S.R.L
VOTO SINGULAR DEL MAGISTRADO
JUAN BAUTISTA BARDELLI LARTIRIGOYEN
Hago mos los fundamentos y el voto que antecede del seor Magistrado Manuel
Aguirre Roca.
SR. BARDELLI LARTIRIGOYEN.
COMENTARIO
La finalidad de un proceso de carcter constitucional no puede ser desvirtuada
por una formalidad propia del instrumento de tutela, a tal punto que se convierta en el
elemento determinante de acceso a la tutela constitucional. Esta formalidad, es decir el
cmputo de los das para interponer una demanda, debe ser interpretada de manera que
favorezca la obtencin de la tutela integral. Lo que nos preocupa, en todo caso, es que el
Tribunal Constitucional se avenga a seguir conociendo temas tan tcnicos como los aqu
abordados, bajo el criterio del carcter alternativo de la accin de amparo.

DERECHO CIVIL PATRIMONIAL


RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL POR DAO OCASIONADO CON
EL BIEN DADO EN LEASING Responde el propietario o el arrendatario?

RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL POR DAO OCASIONADO CON


EL BIEN DADO EN LEASING Responde el propietario o el arrendatario?
RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL POR DAO OCASIONADO CON
EL BIEN DADO EN LEASING
Responde el propietario o el arrendatario? El artculo sexto de la Ley de
Arrendamiento Financiero, sobre la responsabilidad por los daos causados con el bien
dado en leasing, rige a las relaciones internas que se establecen entre las partes que
suscriben dicho contrato, en materia de responsabilidad civil. Por lo tanto, la norma
citada no resulta aplicable cuando nos encontramos ante hechos probados que generan
responsabilidad extracontractual frente a terceros que no han intervenido en el contrato
de leasing, sin perjuicio de que el propietario del vehculo, en virtud del citado artculo,
pueda repetir lo pagado contra aquel que est llamado a asumir responsabilidad
contractual, es decir, el arrendatario.
Cas. N 2388-03 LIMA (publicada en El Peruano, 30 de noviembre de 2004)
Lima, trece de julio del dos mil cuatro.

LA SALA CIVIL TRANSITORIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA


DE LA REPBLICA; vista la causa nmero dos mil trescientos ochentiocho - dos mil
tres, en Audiencia Pblica de la fecha, y producida la votacin con arreglo a ley, emite
la siguiente sentencia; MATERIA DEL RECURSO: Se trata del recurso de casacin
interpuesto por Banco Banex en Liquidacin mediante escrito de fojas seiscientos
setenticinco, contra la sentencia de vista emitida por la Primera Sala Civil de la Corte
Superior de Justicia de Lima, de fojas seiscientos cincuentinueve, su fecha siete de
marzo del dos mil tres, que confirma la sentencia apelada de fojas quinientos
cincuenticuatro, que declara fundada en parte la demanda interpuesta, y ordena el pago
de una indemnizacin; revocndola en cuanto ordena que el denunciado civil Vctor
Ral Cotito Villegas pague por concepto de indemnizacin a favor de la actora la suma
total de doce mil dlares americanos o su equivalente en moneda nacional al tipo de
cambio del da y lugar de pago, y asimismo que Ricardo Vsquez Gonzales
solidariamente con el Banco Banex y/o los litisconsortes necesarios Alfredo Vsquez
Flores y Braulia Gonzales Pigma paguen a favor de la actora por todo concepto
indemnizatorio la suma total de treinticinco mil dlares americanos o su equivalente en
moneda nacional al tipo de cambio del da y lugar de pago; reformndola ordenaron que
estos paguen a la actora por todo concepto de indemnizacin la suma de cien mil nuevos
soles en forma solidaria, ms intereses legales computados desde el da que se produjo
el dao; FUNDAMENTOS DEL RECURSO: Que, el recurso de casacin fue declarado
procedente por resolucin del treintiuno de octubre de dos mil tres, por la causal
prevista en el inciso segundo del artculo trescientos ochentisis del Cdigo Procesal
Civil, en virtud de lo cual el recurrente denuncia la inaplicacin del artculo sexto parte
final del Decreto Legislativo doscientos noventinueve, Ley de Arrendamiento
Financiero, pues alega que tratndose de un caso en que el vehculo causante del dao
constituye un bien que ha sido objeto de un contrato de arrendamiento financiero, la
Sala Superior debi aplicar la norma denunciada para resolver la litis, la cual establece
que es el arrendatario quien responde por los daos y perjuicios que cause el bien o
bienes a partir del momento en que los recibi; en consecuencia, tratndose de un bien
entregado en arrendamiento financiero, por mandato legal, la responsabilidad por los
daos que ocasione dicho bien se traslada del propietario arrendador al arrendatario. En
autos ha quedado establecido que el Banco recurrente celebr con fecha once de mayo
de mil novecientos noventicinco un contrato de arrendamiento financiero con los litis
consortes necesarios pasivos Alfredo Vsquez Flores y Braulia Gonzales Pigma
(arrendatarios) respecto del vehculo que particip en el accidente de trnsito que
ocasion los daos que son materia del proceso de indemnizacin. Seala finalmente
que la inaplicacin del citado artculo constituy uno de los fundamentos en los que
sustent su recurso de apelacin, pero el Superior no se pronunci expresamente sobre
el mismo; I. CONSIDERANDO: Primero: Que, aparece de autos que doa Martha Ana
Mara Guillermina Diez Canseco Bustamante demanda la indemnizacin por los daos
y perjuicios sufridos con ocasin del accidente de trnsito que se produjo el veinticuatro
de octubre de mil novecientos noventisis, en circunstancias que se trasladaba como
pasajera del vehculo (taxi) de Placa de rodaje DO - mil ciento veintisiete, conducido
por Vctor Ral Cotito Villegas, quien colision en la interseccin de las Calles diez y
doce de la Urbanizacin La Calera de la Merced del Distrito de Surquillo, con el
vehculo de Placa de rodaje IQ-cinco mil ciento noventisiete conducido por Ricardo
Armando Vsquez Gonzales, cuyo propietario es el Banco Banex, quien a su vez lo dio
en arrendamiento financiero a los seores Alfredo Vsquez Flores y Braulia Gonzales
Pigma (padres de Ricardo Armando Vsquez Gonzales); Segundo: Que, las instancias
de merito concluyen que existe responsabilidad solidaria derivada del accidente de

trnsito entre los demandados Ricardo Armando Vsquez Gonzales y Banco Banex (hoy
Banco Banex en Liquidacin), as como de los litisconsortes necesarios pasivos Vctor
Ral Cotito Villegas, Alfredo Vsquez Flores y Braulia Gonzales Pigma por el dao
emergente (fsico) y el dao moral (psicolgico) sufrido por la vctima demandante.
Particularmente, se ha establecido que la responsabilidad del Banco Banex deriva de la
aplicacin de los artculos mil novecientos setenta, mil novecientos ochentiuno y mil
novecientos ochentitrs (primera parte) del Cdigo Civil, en razn de ser propietaria del
vehculo que caus el dao; Tercero: Que, tanto en su escrito de contestacin de fojas
ochentisiete, como en su escrito de apelacin de fojas quinientos setentiocho, y as
tambin con motivo del presente recurso de casacin, el Banco Banex, hoy en
liquidacin, refiere que en estricta aplicacin del artculo sexto in fine del Decreto
Legislativo doscientos noventinueve inaplicada por las instancias de mrito, no le
correspondera responsabilidad alguna en los hechos, pues como lo seala expresamente
el aludido dispositivo, la arrendataria es responsable del dao que pueda causar el bien
desde el momento que lo recibe de la locadora (arrendadora); y encontrndose el
vehculo arrendado causante del dao en poder de los arrendatarios en el momento que
se produjeron los hechos denunciados, la responsabilidad derivada del dao nicamente
les corresponde a aquellos, quedando la entidad financiera exenta de responsabilidad;
Cuarto: Que, la causal de inaplicacin de una norma material se configura cuando: a). el
Juez, por medio de una valoracin conjunta y razonada de las pruebas, establece como
probado ciertos hechos alegados por las partes y relevantes del litigio, b). que estos
hechos guardan relacin de identidad con determinados supuestos fcticos de una norma
jurdica material y c). que no obstante esta relacin de identidad (pertinencia de la
norma) el Juez no aplica esta norma sino otra distinta, resolviendo el conflicto de
intereses de manera contraria a los valores y fines del derecho y, particularmente,
lesionando el valor de justicia; Quinto: Que, la sentencia de primera instancia, cuyos
fundamentos reproduce la de vista, ha establecido como probado que el vehculo de
Placa de rodaje IQ-cinco mil ciento noventisiete, conducido por Ricardo Armando
Vsquez Gonzales, es de propiedad del Banco Banex, conforme aparece de la tarjeta de
propiedad que se consigna en el Atestado Policial Nmero ciento cuatro - SIAT de fojas
doscientos veintids a doscientos treinticuatro; asimismo, se seala que con fecha once
de mayo de mil novecientos noventicinco, la citada entidad, conjuntamente con los
seores Alfredo Vsquez Flores y Braulia Gonzales Pigma, celebraron un Contrato de
Arrendamiento Financiero que obra de fojas cinco a quince, en virtud del cual estos
ltimos como arrendatarios asumieron la obligacin de responder por los daos que
causen con el bien objeto del contrato mientras ste se encuentre bajo su posesin y
riesgo, conforme se advierte de la clusula dcimo quinta inciso primero del referido
instrumento, habindose contratado por intermedio del Banco la Pliza nmero
setenticuatro mil ciento sesentisis con Popular y Porvenir Compaa de Seguros, con
una cobertura por responsabilidad civil hasta un mximo de veinte mil dlares
americanos, segn aparece de fojas ciento ocho a ciento trece; Sexto: Que, respecto de
la responsabilidad derivada de los bienes dados en arrendamiento financiero, el ltimo
prrafo del artculo sexto del Decreto Legislativo doscientos noventinueve establece que
la arrendataria es responsable del dao que pudiera causar el bien desde el momento que
lo recibe de la locadora. Por su parte el artculo veintitrs del Decreto Supremo
quinientos cincuentinueve - ochenticuatro - EFC dispone que para el efecto a que se
refiere el segundo (y ltimo) prrafo del artculo sexto de la Ley de Arrendamiento
Financiero, corresponde a la arrendataria asegurar obligatoriamente a los bienes materia
de arrendamiento financiero contra los riesgos de responsabilidad civil frente a terceros;
en consecuencia, habindose dado cumplimiento a este ltimo supuesto, y considerando

que el vehculo que intervino en el accidente de trnsito que motiva la presente accin
constituye un bien dado en arrendamiento financiero, segn lo expuesto en el
considerando anterior, corresponde determinar si resulta pertinente la aplicacin de la
norma denunciada, esto es, el artculo sexto del Decreto Legislativo doscientos
noventinueve, para efectos de resolver el conflicto de intereses; Stimo: Que, esta Sala
Suprema, en la Casacin nmero tres mil seiscientos veintids - dos mil (LIMA) ha
emitido ejecutoria de fecha veintiuno de marzo del dos mil uno, interpretando los
alcances de la norma acotada, sealando que si bien aquella "...establece la
responsabilidad de la arrendataria en el contrato de leasing de los daos que pudiera
causar el bien objeto del mismo, tal norma est destinada a regular el contrato de leasing
y las relaciones (entindase derechos y obligaciones) que se dan entre las partes que lo
celebran, y no a regular los supuestos de responsabilidad extracontractual ni a limitar o
determinar quin resulta responsable o quin debe resarcir un evento daoso frente a
terceros ajenos a tal acto, lo que se encuentra fuera de su marco y no constituye su
finalidad... "; agrega adems que el propietario del vehculo causante de un dao se
encuentra legitimado pasivamente en tanto que la circulacin de un vehculo automotor
es considerado como una actividad riesgosa, y por eso quien pone en circulacin un
vehculo asume la responsabilidad objetiva por el dao que pudiera causar, en atencin
a lo dispuesto en el artculo mil novecientos setenta del Cdigo Civil; Octavo: Que, de
lo expuesto en el considerando precedente se arriba a las siguientes conclusiones: a). el
artculo sexto parte final de la Ley de Arrendamiento Financiero rige a las relaciones
internas que se establece entre las partes que suscriben el contrato de arrendamiento
financiero, b). en consecuencia, sus alcances corresponden a la esfera de las relaciones
contractuales y, en materia de responsabilidad civil, nicamente a la responsabilidad
contractual, c). por tanto, la norma citada no resulta aplicable cuando nos encontramos
ante hechos probados que generan responsabilidad extracontractual frente a terceros que
no han intervenido en el contrato de leasing, sin perjuicio de que el propietario del
vehculo, en virtud del citado artculo sexto, y a lo expresamente pactado en el contrato
respectivo, pueda repetir lo pagado contra aqul que est llamado a asumir la
responsabilidad contractual, es decir, el arrendatario; siendo que la responsabilidad civil
extracontractual del codemandado Banco Banex se regula por las normas del Cdigo
Civil (artculos mil novecientos setenta y mil novecientos oohentitrs, entre otros), tal
como lo ha establecido y resuelto el Juez de Primera Instancia, y lo ha confirmado la
Sala revisora; Noveno: Que, en consecuencia, la norma denunciada no resulta pertinente
para resolver la litis; por tanto, al no verificarse la causal de inaplicacin de una norma
de derecho material, debe procederse conforme a lo dispuesto en el artculo trescientos
noventisiete del Cdigo Procesal Civil; por cuyos fundamentos, Declararon:
INFUNDADO el recurso de casacin interpuesto por Banco Banex en Liquidacin
mediante escrito de fojas seiscientos setenticinco; en consecuencia, NO CASARON la
sentencia de vista de fojas seiscientos cincuentinueve, su fecha siete de marzo del dos
mil tres; CONDENARON a la recurrente al pago de una multa ascendente a dos
Unidades de Referencia Procesal; DISPUSIERON la publicacin de la presente
resolucin en el Diario Oficial El Peruano; en los seguidos por Martha Ana Mara
Guillermina Diez Canseco Bustamante contra Ricardo Armando Vsquez Gonzales y
Otros sobre indemnizacin de daos y perjuicios; y los devolvieron.
SS. ECHEVARRA ADRIANZN, TICONA POSTIGO, LAZARTE HUACO,
RODRGUEZ ESQUECHE, EGSQUIZA ROCA.

COMENTARIO
En el artculo 23 del Reglamento de la Ley de Arrendamiento Financiero,
Decreto Supremo N 559-84-EFC se seala que para el efecto a que se refiere el
segundo prrafo del artculo 6 de la Ley de Arrendamiento Financiero, corresponde a la
arrendataria asegurar obligatoriamente a los bienes materia de arrendamiento financiero
contra riesgos de responsabilidad civil frente a terceros. Lo aqu estipulado parece
indicar que en realidad el artculo 6 de la Ley de Leasing regula la responsabilidad por
los daos causados a terceros con el bien dado en leasing, al imponrsele al arrendatario
la obligacin de contratar un seguro para cubrir justamente tales daos. Lo dejamos a la
interpretacin del lector.

DERECHO CIVIL EXTRAPATRIMONIAL


SEPARACIN DE HECHO El cmputo del plazo es retroactivo?

SEPARACIN DE HECHO El cmputo del plazo es retroactivo?


SEPARACIN DE HECHO
El cmputo del plazo es retroactivo?
Solo a partir de la entrada en vigencia de la
Ley N 27495, que crea la causal de divorcio por separacin de hecho, se puede
acumular el plazo de separacin, no siendo computable la que ocurra con anterioridad.

Cas. N 1720-2003 JUNN (publicada en El Peruano, 30 de noviembre de 2004)


Lima, veinticinco de noviembre del dos mil tres.
LA SALA CIVIL TRANSITORIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
DE LA REPBLICA; vista la causa nmero mil setecientos veinte guin ao dos mil
tres, en Audiencia Pblica de la fecha, y producida la votacin con arreglo a ley, emite
la siguiente sentencia: MATERIA DEL RECURSO: Se trata del recurso de casacin
interpuesto a fojas doscientos veinticuatro, interpuesto por don Martn Ortega
Villaverde contra la sentencia de vista de fojas doscientos diecinueve, emitida por la
Segunda Sala Mixta de la Corte Superior de Justicia de Junn, de fecha nueve de mayo
del ao en curso, que confirmando la sentencia de Primera Instancia de fojas ciento
ochentiocho, fechada el veintitrs de enero del mismo ao, declar improcedente la
demanda de Divorcio por la causal de separacin de hecho contra doa Nelly Miriam
Peralta Romero; en los autos seguidos por Martn Ortega Villaverde con Nelly Miriam
Peralta Romero, sobre Divorcio por causal de Separacion de hecho; FUNDAMENTOS
DEL RECURSO: Por resolucin de fecha quince de agosto del ao en curso, obrante a
fojas quince del presente cuaderno, formado en este Supremo Tribunal, declar la
procedencia del recurso por la causal contemplada en el inciso primero del artculo
trescientos ochentisis de Cdigo Procesal Civil, sealndose: que no puede
considerarse la aplicacin de la Ley nmero veintisiete mil cuatrocientos noventicinco,
promulgada el seis de julio del dos mil uno, y publicada al da siguiente del mismo mes
y ao, contraria al principio de irretroactividad de la ley, habida cuenta que no se est
frente a hechos, situaciones o relaciones jurdicas que hubieren consumado sus
consecuencias con anterioridad a la dacin de la norma, por el contrario la evidencia de
la continuidad de tales consecuencias durante la vigencia de la norma demuestra que
estamos frente a un caso de aplicacin inmediata de la Ley; y, en tal sentido, de la
separacin de hecho producida a partir del trece de enero de mil novecientos
noventisiete, a la fecha de interposicin de la demanda que ocurri el quince de enero
del dos mil dos, haban transcurrido cinco aos de separacin; que, conforme a la
primera disposicin complementaria y transitoria en referencia, la Ley nmero
veintisiete mil cuatrocientos noventicinco, debe aplicarse inclusive a las separaciones de
hecho existentes al momento de su entrada en vigencia, disposicin en virtud de la cual
deber ampararse la demanda, la que se sustenta en la causal del inciso doce del artculo
trescientos treintitrs del Cdigo Civil, que establece la separacin de hecho de los
cnyuges durante un perodo ininterrumpido de dos aos; y CONSIDERANDO:
Primero.- Que, fluye del recurso sub examen y de la Resolucin de Vista recurrida que
la controversia se centra en determinar si la Primera Disposicin Complementaria y
Transitoria de la Ley veintisiete mil cuatrocientos noventicinco resulta atentatoria y
violatoria del Principio de Irretroactividad de la Ley consagrado en el artculo ciento
tres de nuestra Carta Constitucional; Segundo.- Que, en tal sentido corresponde a este
Supremo Tribunal emitir pronunciamiento respecto de dicha situacin jurdica
controvertida, mxime si esta es la primera oportunidad en que se denuncia en sede
casatoria un cuestionamiento respecto de la aplicacin en el tiempo de la Primera
Disposicin Complementaria y Transitoria en referencia; siendo por consiguiente
funcin de este Colegiado Supremo dilucidar tal aspecto desde que constituye fin de la
casacin velar por la correcta aplicacin e interpretacin del Derecho Objetivo
conforme lo establece el artculo trescientos ochenticuatro del Cdigo Procesal Civil;
Tercero.- Que, al respecto mediante la Ley nmero veintisiete mil cuatrocientos
noventicinco, se incorpora el inciso doce al artculo trescientos treintitrs del Cdigo

Civil, el mismo que prev la "separacin de hecho" como una nueva causal de
separacin de cuerpos y subsecuente divorcio; Cuarto.- Que, esta nueva causal,
establece el plazo de dos aos de separacin de hecho entre los cnyuges de manera
ininterrumpida y de cuatro aos, cuando tuviesen hijos menores de edad, estableciendo
la Primera Disposicin Complementaria y Transitoria del citado cuerpo normativo, que
la misma se aplica inclusive a las separaciones de hecho existentes al momento de su
entrada en vigencia; Quinto.- Que, la acotada Ley nmero veintisiete mil cuatrocientos
noventicinco, fue promulgada el seis de julio del dos mil uno, publicada el siete del
mismo mes y ao, y en virtud a lo dispuesto en el artculo ciento nueve de la
Constitucin Poltica del Estado, es obligatoria desde el da siguiente de su publicacin
en el Diario Oficial, esto es, desde el da ocho de julio del dos mil uno; Sexto.- Que,
como lo establece en forma expresa el segundo prrafo del artculo ciento tres de
nuestra Carta Poltica vigente, ninguna ley tiene fuerza ni efectos retroactivos, salvo en
materia penal, cuando favorece al reo; en tal sentido, en virtud al mandato
Constitucional, la ley solo puede aplicarse hacia el futuro a los nuevos actos y a sus
efectos que se produzcan en adelante; Sptimo.- Que, el Cdigo Civil vigente ha
asumido como principio general que la ley se aplica a las consecuencias de las
relaciones y situaciones jurdicas existentes y no tiene fuerza ni efecto retroactivo, salvo
las excepciones previstas en la Constitucin Poltica del Estado, regulando en sus
artculos Tercero del Ttulo Preliminar y dos mil ciento veintiuno del citado cuerpo
normativo, lo que en doctrina se denomina como Teora de los Hechos Cumplidos;
Octavo.- Que, en el caso de autos, las instancias de mrito han declarado la
improcedencia de la demanda basado en que no resulta de aplicacin la Primera
Disposicin Transitoria de la Ley nmero veintisiete mil cuatrocientos noventicinco,
debido a que ello se contrapone con lo expresamente normado en la Constitucin
Poltica del Estado, y en aplicacin del control difuso del que se encuentran facultados
los juzgadores, concluyen que solo a partir del de la entrada en vigencia del citado
cuerpo normativo se puede acumular el plazo de separacin de hecho de dos aos que
peticiona el actor; Noveno.- Que, si bien del tenor del aludido texto normativo, se
aprecia que la aplicacin inmediata que propugna, tiene como esencia dar respuesta a un
problema social que corresponde a nuestra realidad ante la existencia de matrimonios
fracasados que en la prctica no cumplen con su finalidad del matrimonio que prev el
artculo doscientos treinticuatro del Cdigo Civil, cuya tendencia es poner fin a un
matrimonio ficticio, que en su mayora han formado nuevos ncleos familiares; tambin
lo es, que ello no puede afectar el principio constitucional de irrectroactividad de la ley,
que es uno de los fundamentos de la seguridad jurdica, y significa que los derechos
creados bajo el amparo de la ley anterior mantienen su vigencia, y sobre ellos no tiene
efecto la nueva ley, pues las leyes se dictan para prever situaciones futuras, pero no para
imponer a hechos ya producidos, como ocurre en el caso de autos, en que el actor afirma
que la separacin de hecho ha ocurrido es de el ao mil novecientos noventisiete, esto
es, con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley nmero veintisiete mil
cuatrocientos noventicinco; Dcimo.- Que, en tal sentido la interpretacin realizada por
las instancias respecto de la norma acotada es la correcta, por lo que no corresponde
amparar la causal denunciada y no configurndose la causal sustantiva invocada, resulta
de aplicacin lo dispuesto en el artculo trescientos noventisiete del Cdigo Procesal
Civil, Declararon: INFUNDADO el recurso de casacin, interpuesto a fojas doscientos
veinticuatro, por Martn Ortega Villaverde, en consecuencia NO CASARON la
sentencia de vista de fojas doscientos diecinueve, su fecha nueve de mayo del ao en
curso; CONDENARON al recurrente el pago de las costas y costos originados en la
tramitacin del recurso; as como el pago de la multa de Tres Unidades de Referencia

Procesal, DISPUSIERON la publicacin de la presente resolucin en el Diario Oficial


El Peruano; bajo responsabilidad; en los seguidos por Martn Ortega Villaverde con
Nelly Miriam Peralta Romero sobre Divorcio por causal de Separacin de hecho; y los
devolvieron.
SS. WALDE JUREGUI, AGUAYO DEL ROSARIO, LAZARTE HUACO,
PACHAS VALOS, QUINTANILLA QUISPE.
COMENTARIO
Un fallo verdaderamente grave en cuanto a sus efectos: toda demanda planteada
por separacin de hecho, en caso de que haya hijos menores, que exige cuatro aos de
separacin, sera improcedente. Recin en el ao 2005 se podra lograr el plazo exigido.

DERECHO COMERCIAL
PRESCRIPCIN CAMBIARIA. Diferencia con la prescripcin comn

PRESCRIPCIN CAMBIARIA. Diferencia con la prescripcin comn


PRESCRIPCIN CAMBIARIA

Diferencia con la prescripcin comn


El ejercicio de las acciones cambiarias est
revestido de formalidades que deben ser cumplidas por quien detente el derecho
cartular, as la prescripcin cambiaria se diferencia de la del derecho comn en que no
admite interrupcin ni suspensin, salvo en el caso de que se hubiera presentado una
demanda judicial o arbitral dentro del plazo prescriptorio, con lo que se excluye la
posibilidad de interrumpir la prescripcin por otro caso que no sea la interposicin de la
demanda.
Cas. N 199-2003 LIMA (publicada en El Peruano, 2 de noviembre de 2004)
Lima, veintiuno de julio del dos mil cuatro.
LA SALA CIVIL PERMANENTE DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA,
vista la causa el da de la fecha y producida la votacin correspondiente de acuerdo a ley
emite la siguiente sentencia: 1.- MATERIA DEL RECURSO: Es materia de recurso de
casacin interpuesto por el Ministerio de Economa y Finanzas contra la resolucin de
vista de fojas ochenticinco su fecha once de setiembre del dos mil dos, expedido por la
Sexta Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima, que confirma la resolucin
apelada, expedida en audiencia nica de fecha veintids de mayo del dos mil dos, que
declara la excepcin de prescripcin, en consecuencia, nulo lo actuado y por concluido
el proceso; en los seguidos contra don Alejandro Parodi Prez, sobre obligacin de dar
suma de dinero. 2.-FUNDAMENTOS POR LOS CUALES SE HA DECLARADO
PROCEDENTE EL RECURSO: Mediante resolucin obrante a fojas diecisis del
cuaderno de casacin, su fecha trece de agosto del dos mil tres, se ha declarado
procedente el recurso de casacin interpuesto por el Procurador del Ministerio de
Economa y Finanzas por las causales previstas en los incisos 1 y 2 del artculo 386 del
Cdigo Procesal Civil, relativas a la interpretacin errnea e inaplicacin de normas
materiales. La entidad impugnante sustenta su recurso sealando que en la sentencia de
vista se ha interpretado errneamente la Segunda y Tercera Disposiciones Transitorias
de la Nueva Ley de Ttulos Valores- Ley nmero 27287 y se ha inaplicado la Tercera
Disposicin Transitoria del citado cuerpo legal. 3.-CONSIDERANDOS: Primero.- La
entidad impugnante alega que en la sentencia de vista se ha interpretado errneamente
la Segunda y Tercera Disposiciones Transitorias de la nueva Ley de Ttulo Valores
Ley nmero 27287, sostiene, respecto de la primera norma, que dicha disposicin hace
la salvedad de que para el caso de los ttulos valores creados, emitidos o girados antes
de la vigencia de la citada Ley, se aplicar lo dispuesto por la Tercera Disposicin
Transitoria, esto es, aquellas normas de carcter procesal que contenga la referida ley.
En cuanto a la segunda norma seala que, la Sala Superior, al concluir que dicha norma
no puede antes de utilizada para pretensiones referidas a ttulos valores vencidos antes
de su vigencia, distingue donde la ley no lo hace. Segundo.- Existe interpretacin
errnea de una norma de derecho material cuando la Sala Superior en su resolucin le
da a la norma un sentido que no tiene, aplica la norma pertinente al caso, pero le otorga
un sentido diferente, lo que constituye un error de hermenutica jurdica siendo la
interpretacin errnea de la norma una forma de violarla. Tercero.- La Segunda
Disposicin Transitoria de la Ley 27287 responde a la validez de los actos jurdicos
practicados antes de la entrada vigente de la ley, por consiguiente los ttulos valores
creados, emitidos o girados conforme a la legislacin anterior deben seguir rigindose
segn las normas legales de su creacin, an cuando su emisin, giro o integracin de
ttulos valores incompletos, se haga durante la vigencia de la nueva ley; salvo en cuanto
concierne a las normas procesales referida a pretensiones y acciones judiciales o
administrativas sobre ttulos valores que aun no estn en trmite las que estn sealadas

en la Tercera Disposicin Transitoria del citado cuerpo legal. En el caso de autos, del
examen de la impugnada se advierte que la Sala Superior ha omitido precisar con
claridad que los ttulos valores creados emitidos o girados antes de la vigencia de la Ley
de Ttulos Valores -Ley 27287 se regirn por la Ley 16587, salvo aquellos aspectos de
carcter procesal (normas procesales referidas a pretensiones y acciones judiciales o
administrativas sobre ttulos valores que an no estn en trmite) en que se debe aplicar
las disposiciones procesales contenidas en la nueva Ley; por consiguiente, el agravio
denunciado en este extremo, por interpretacin errnea de la Segunda Disposicin
Transitoria de la Ley 27287, es fundado. Cuarto.- En cuanto respecta a la Tercera
Disposicin Transitoria de la Ley 27287, establece que deben aplicarse las normas
procesales sobre ttulos valores emitidos antes y despus de la vigencia de la Ley 27287
(diecinueve de octubre del dos mil ), pues, los valores creados o emitidos con la ley
anterior, se rigen tambin por las normas procesales que contiene esta Ley; por lo tanto,
para ejercitar las acciones cambiarias derivadas de los ttulos valores se requiere cumplir
con los requisitos y formalidades que establece la citada Ley, segn la naturaleza de
cada ttulo valor. En caso de autos, la demanda fue interpuesta el ocho de febrero del
dos mil dos, antes del vencimiento de los plazos de prescripcin de la accin cambiara
(dos de marzo del dos mil dos ), por lo tanto, no puede verse afectada por la excepcin
de prescripcin extintiva propuesta en autos, pues el artculo 95.2 de la Ley 27287
establece que el proceso judicial cuya demanda haya sido presentada ante la autoridad
judicial antes de que venzan los plazos de prescripcin no ser afectado por la
conclusin de dichos plazos en el curso del respectivo proceso. Quinto.- El ejercicio de
las acciones cambiarias est revestido de formalidades que deben ser cumplidas por
quien detente el derecho cartular, as la prescripcin cambiara se diferencia de la del
derecho comn en que no admite interrupcin ni suspensin, salvo en el caso que se
hubiera presentado una demanda judicial o arbitral dentro del plazo prescriptorio, que es
precisamente el caso de autos; con lo que se excluye la posibilidad de interrumpir la
prescripcin por otro acto que no sea la interposicin de la demanda; por esta razn,
carece de sustento el argumento de que la prescripcin solo se interrumpira con la
notificacin de la demanda, como lo estableca el artculo 205 de la derogada Ley
16587, tampoco resultan de aplicacin el inciso 3 del artculo 1996 del Cdigo Civil ni
el inciso 4 del artculo 438 del Cdigo Procesal Civil, en observancia del principio "Lex
specialis derogat ex generalis", pues dichos ordenamientos legales no contienen
disposiciones sobre derecho cambiario. Estas conclusiones conducen a establecer que la
causal de interpretacin errnea de la Tercera Disposicin Transitoria de la Ley citada,
es fundada. Sexto.- Respecto a la denuncia por inaplicacin de la Tercera Disposicin
Transitoria de la Ley 27287, advirtindose que dicha norma legal ha sido aplicada en la
fundamentacin de la impugnada, la causal de casacin sustentada en su inaplicacin
resulta ser manifiestamente infundada. Sptimo.- Por lo expuesto, se llega a la
conclusin que la Sala Superior al expedir la resolucin de vista materia de
impugnacin ha interpretado errneamente la Segunda y Tercera Disposicin Transitoria
de la Ley 27287, debiendo declararse fundado el recurso de casacin. 4.-DECISIN: a)
Declararon FUNDADO el recurso de casacin interpuesto por el Ministerio de
Economa y Finanzas en consecuencia CASARON la resolucin de vista de fojas
ochenticinco su fecha once de setiembre del dos mil dos, expedido por la Sexta Sala
Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima. b) REVOCARON el auto apelado y
reformndolo declararon INFUNDADO la excepcin de prescripcin, debiendo
continuar el proceso segn su estado; en los seguidos por el Ministerio de Economa y
Finanzas con don Alejandro Parodi Perez, sobre obligacin de dar suma de dinero. c)

DISPUSIERON la publicacin de la presente resolucin en el Diario Oficial El


Peruano, bajo responsabilidad y los devolvieron.
SS. ALFARO LVAREZ, CARRIN LUGO, AGUAYO DEL ROSARIO,
PACHAS VALOS, BALCZAR ZELADA.
COMENTARIO
Si al momento de querer ejercerse la accin ejecutiva de cobro existe una huelga
judicial, como sucedi recientemente, no debera entenderse suspendida la prescripcin
de la accin cambiaria?; qu pasa si vence el plazo de prescripcin y la huelga nunca
se levant?

DERECHO PROCESAL CIVIL


SI UNA SENTENCIA SE ENCUENTRA ERRNEAMENTE MOTIVADA PERO
RESUELVE CORRECTAMENTE EL ASUNTO Podr someterse a casacin?

SI UNA SENTENCIA SE ENCUENTRA ERRNEAMENTE MOTIVADA PERO


RESUELVE CORRECTAMENTE EL ASUNTO Podr someterse a casacin?
SI UNA SENTENCIA SE ENCUENTRA ERRNEAMENTE MOTIVADA PERO
RESUELVE CORRECTAMENTE EL ASUNTO

Podr someterse a casacin?


No se casar la sentencia por el solo hecho de
encontrarse errneamente motivada, si su parte resolutiva se ajusta a derecho.
Cas. N 187-2003 SANTA (publicada en El Peruano, 2 de noviembre de 2004)
Lima, veinte de julio del dos mil cuatro.
La Sala Civil Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica; vista
la causa en la fecha, con el acompaado, el dictamen fiscal y producida la votacin con
arreglo a ley, emite la siguiente sentencia: 1.- MATERIA DEL RECURSO: Se trata del
recurso de casacin interpuesto por la Asociacin Civil de Comuneros de la Comunidad
Industrial de la Empresa Ex Sider Per, contra la resolucin de vista de fojas quinientos
once, su fecha veinticuatro de setiembre del dos mil dos, expedida por la Sala Civil de
Chimbote de la Corte Superior de Justicia del Santa, que revocando la sentencia apelada
de fojas trescientos ocho, su fecha diecisiete de abril del mismo ao, la misma que
declara infundada la demanda; la reforma, declarando fundada dicha demanda; con lo
dems que contiene. 2.- FUNDAMENTOS POR LOS CUALES SE HA DECLARADO
PROCEDENTE EL RECURSO: Admitido el recurso de casacin a fojas quinientos
treintids, fue declarado procedente mediante auto de fecha doce de agosto del dos mil
tres, por la causal contenida en el inciso 3 del artculo 386 del Cdigo Procesal Civil,
respecto a la contravencin de las normas que garantizan el derecho a un debido
proceso, sosteniendo que la Sala Civil Superior ha transgredido el artculo 178 del
Cdigo adjetivo, pues la resolucin de vista no precisa el dolo o fraude cometido. 3.CONSIDERANDOS: Primero: En la sentencia impugnada que revoc la apelada y
reformndola declar fundada la demanda, se sostiene que la Asociacin de Comuneros
se ha irrogado la representacin de la Comunidad Industrial, habiendo incurrido en dolo
y fraude al promover el proceso de otorgamiento de escritura pblica; asimismo, segn
se advierte de la escritura de adjudicacin otorgada por la Municipalidad demandante a
favor de la Asociacin de Comerciantes del Centro Comercial Espinar (fojas diecisiete),
realmente debi incorporarse en el juicio de otorgamiento de escritura pblica a este
tercero, pues tiene un derecho inscrito registralmente. Segundo.- Tal como lo seala el
artculo 178 del Cdigo Procesal Civil, modificado el cinco de mayo de mil novecientos
noventinueve, para plantear la nulidad de cosa juzgada fraudulenta se requiere: a) que
exista una sentencia ejecutada o que haya adquirido la calidad de cosa juzgada si no
fuere ejecutable; b) que la sentencia sea resultado de un proceso seguido con fraude o
colusin, afectando el derecho a un debido proceso; y c) que la sentencia cause agravio
a una de las partes. Tercero.- En ese sentido, an cuando el Ad quem se haya
pronunciado sobre el dolo, pese a que normativamente esta causal no se encuentra
prevista; debe tenerse en cuenta que la sentencia se encuentra debidamente
fundamentada, habindose sustentado la decisin respectiva en los instrumentos
actuados en el decurso del proceso; ajustndose a derecho su parte resolutiva. Cuarto.Pese a ello, debe tomarse en consideracin que de conformidad con el artculo 397 del
Cdigo adjetivo, la Sala no casar la sentencia por el solo hecho de encontrarse
errneamente motivada, si su parte resolutiva se ajusta a derecho. Quinto: Por tanto, el
recurso que motiva la presente resolucin no merece ser amparado, no obstante lo cual
debe hacerse la correccin respectiva, entendindose que el Juzgador se ha pronunciado
por el fraude cometido en el proceso cuya nulidad se pretende. 4.- DECISION: Por las
consideraciones expuestas, con lo opinado en el dictamen fiscal y estando a lo
establecido en los artculos 397, 398 y 399 del Cdigo adjetivo: declararon
INFUNDADO el recurso de casacin de fojas quinientos veinte, interpuesto por la

Asociacin Civil de Comuneros de la Comunidad Industrial de la Empresa Ex Sider


Per; en consecuencia NO CASAR la resolucin de vista de fojas quinientos once, su
fecha veinticuatro de setiembre del dos mil dos; CONDENARON a la entidad
recurrente al pago de la multa de una Unidad de Referencia Procesal, as como de las
costas y costos originados en la tramitacin del presente recurso; en los seguidos por la
Municipalidad Provincial del Santa, sobre nulidad de cosa juzgada fraudulenta;
DISPUSIERON la publicacin de la presente resolucin en el Diario Oficial El
Peruano, bajo responsabilidad; y los devolvieron.
SS. ALFARO LVAREZ, CARRIN LUGO, AGUAYO DEL ROSARIO,
PACHAS VALOS, BALCZAR ZELADA
COMENTARIO
Pese a que una sentencia debe estructurarse de tal forma que las partes que la
integran se correspondan entre s y que exista congruencia entre sus elementos, puede
ocurrir que una de ellas adolezca de error; sin embargo, esto no tendr mayor
repercusin a nivel casatorio si el error no incide de forma directa y sustancial en la
resolucin del caso concreto, si no perjudica la finalidad que busca alcanzarse con el
fallo.

DERECHO PENAL
EN EL DELITO DE ABUSO DE AUTORIDAD Basta solo ser funcionario o la
conducta debe guardar relacin con los cargos propios de la funcin?

EN EL DELITO DE ABUSO DE AUTORIDAD Basta solo ser funcionario o la


conducta debe guardar relacin con los cargos propios de la funcin?
EN EL DELITO DE ABUSO DE AUTORIDAD
Basta solo ser funcionario o la conducta debe guardar relacin con los cargos propios
de la funcin? Para que se configure el delito de abuso de autoridad, la conducta ilcita
debe guardar relacin con el cargo asumido, esto es, presupone el ejercicio de la funcin
pblica dentro de las facultades conferidas por el ordenamiento jurdico vigente, por lo
que en estos casos, dicho precepto debe ser integrado con las normas de otras ramas del
Derecho Pblico que fijan las funciones de los rganos de la Administracin Pblica y,
consiguientemente, determinan la forma y los lmites dentro de los cuales puede el
funcionario ejercitarlas lcitamente.
R.N. N 2240-2002 AREQUIPA
SALA PENAL R.N. N 2240-2002 AREQUIPA
Lima, seis de agosto de dos mil tres.
VISTO el recurso de nulidad interpuesto por el procesado Flix Hctor Franklin
Meza Meza, contra la resolucin emitida por la Sala Penal Superior, que confirmando la
resolucin apelada de fecha veintitrs de abril de dos mil dos, declara por mayora,
infundada la excepcin de naturaleza de accin deducida por el referido inculpado; con
lo expuesto por el seor Fiscal Supremo; y CONSIDERANDO: Primero.- Que
conforme lo establece el numeral quinto del cdigo de Procedimientos Penales,
modificado por el artculo primero del Decreto Legislativo nmero ciento veintisis,
para interponer una excepcin de naturaleza de accin, es necesario como uno de los
supuestos; que el hecho denunciado no constituya delito, esto es, que dicha conducta no
est prevista como delito en el ordenamiento jurdico-penal vigente. Segundo.- Que en
el presente caso, se imputa al inculpado el haberse beneficiado mediante el pago de
incentivos laborales cuya percepcin no le corresponda, debiendo precisar al respecto
que dicha conducta no se encuadra dentro de los alcances de los artculos trescientos
setentisis y trescientos setentisiete del Cdigo penal, toda vez que estos tipos penales
requieren para su configuracin, una conducta que guarde relacin con el cargo
asumido, esto es, que presupone el ejercicio de la funcin pblica dentro de las
facultades conferidas por el ordenamiento jurdico vigente, por lo que en estos casos,
dicho precepto debe ser integrado con las normas de otras ramas del derecho pblico
que fijan las funciones de los rganos de la administracin pblica y consiguientemente
determinan la forma y los lmites dentro de los cuales puede el funcionario ejercitarlas
lcitamente. Tercero.- Que en ese sentido, estando al cargo desempeado por Flix
Hctor Franklin Meza Meza, como Gerente Regional de Control Interno del Consejo
transitorio Regional Arequipa, no estuvo facultado para ordenar ningn tipo de pago,
por lo que su conducta resulta atpica y el hecho de haberse beneficiado con dichos
incentivos determina, en todo caso, la comisin de otro tipo penal, ms no el de abuso
de autoridad que requiere la conducta del funcionario en relacin a los cargos propios de
su funcin; por lo que es del caso amparar la excepcin deducida; en consecuencia:
DECLARARON HABER NULIDAD en la resolucin recurrida de fojas ciento diez, su
fecha veintiocho de junio del dos mil dos que confirmando en parte la apelada, declara

INFUNDADA la excepcin de naturaleza de accin, deducida por el encausado FELIX


HECTOR FRANKLIN MEZA MEZA, en la instruccin que se le sigue por el delito
contra la administracin pblica abuso de autoridad en agravio del Estado; y los
devolvieron.
SS. GOMERO VALDIVIA; PALACIOS VILLAR; CABANILLAS
ZALDVAR; BALCZAR ZELADA; LECAROS CORNEJO
COMENTARIO
En delitos como los de abuso de autoridad solo merece ser reprochada
penalmente aquella conducta realizada en virtud de actos inherentes a la competencia
funcional, pues finalmente solo se puede abusar de lo que se tiene.

DERECHO PROCESAL PENAL


SENTENCIA ABSOLUTORIA: Imputacin solo a partir de presunciones

SENTENCIA ABSOLUTORIA: Imputacin solo a partir de presunciones


SENTENCIA ABSOLUTORIA
Imputacin solo a partir de presunciones Si no existen indicios ni evidencias que
vinculen al procesado como autor o partcipe del ilcito, formulndose la imputacin

sobre la base de presunciones, que en el mbito penal no tienen relevancia ni mrito


probatorio, procede la absolucin conforme a los presupuestos establecidos en el
artculo 284 del Cdigo de Procedimientos Penales.
R.N. N 2758-2002 PUNO
SALA PENAL PERMANENTE R.N. N 2758-2002 PUNO
Lima, quince de Setiembre de dos mil tres.
VISTO el recurso de nulidad interpuesto por el Fiscal Superior contra la
Sentencia que absuelve a Saturnino Quispe Carlos, por el delito de parricidio; por sus
fundamentos; y CONSIDERANDO adems: Primero.- Es derecho de toda persona ser
considerada inocente mientras no se haya declarado judicialmente su responsabilidad
conforme a la disposicin contenida en el literal e del inciso vigsimo cuatro del
artculo segundo de la Constitucin Poltica del Per; Segundo.- De la revisin de autos
aparece que el delito est acreditado con el acta de levantamiento de cadver, protocolo
de necropsia y partida de defuncin, empero no existen elementos probatorios que
acreditan la responsabilidad del procesado en la comisin del mismo; en efecto no
existen indicios ni evidencias que vinculen al procesado como autor o participe del
ilcito, formulndose la imputacin en base a presunciones que en el mbito penal no
tienen relevancia ni mrito probatorio; por lo que, su absolucin se encuentre ceida a
los presupuestos establecidos en el artculo doscientos ochenticuatro del Cdigo de
Procedimientos Penales; en consecuencia: DECLARARON NO HABER NULIDAD en
la sentencia recurrida de fojas trescientos treinticinco, de fecha veinticinco de junio de
dos mil dos, que absuelve a Saturnino Quispe Carlo, de la acusacin fiscal por el delito
contra la vida, el cuerpo y la salud parricidio en agravio de Asuncin Estela Tito
Condori; con lo dems que contiene; y los devolvieron.
SS MENDOZA RAMREZ; PALACIOS VILLAR; CABANILLAS
ZALDVAR; BALCZAR ZELADA; LECAROS CORNEJO
COMENTARIO
En un caso en el que ni siquiera concurren indicios para la acreditacin de la
responsabilidad penal, la absolucin es inevitable. De ser soslayada esta circunstancia,
se atentara contra el derecho constitucional de presuncin de inocencia.

DERECHO PREVISIONAL

ANTE LA DESACTIVACIN DE LOS JUZGADOS PREVISIONALES Qu rgano


asume el conocimiento del proceso?
EL REINTEGRO DE PENSIONES Puede realizarse de forma fraccionada?

ANTE LA DESACTIVACIN DE LOS JUZGADOS PREVISIONALES Qu rgano


asume el conocimiento del proceso?
ANTE LA DESACTIVACIN DE LOS JUZGADOS PREVISIONALES
Qu rgano asume el conocimiento del proceso? Al tiempo de haber sido presentada
la demanda corresponda a los juzgados previsionales conocer los procesos contencioso
administrativos en materia de seguridad social, razn por la cual el trmite seguido ante
juez distinto vicia de nulidad lo actuado, pues la competencia de los rganos
jurisdiccionales se rige por el principio de legalidad.
Encontrndose desactivados en la actualidad los juzgados previsionales, corresponde el
conocimiento de este proceso al juez laboral de turno, conforme a lo dispuesto por la
Cuarta Disposicin Transitoria de la Ley N 27584.
Cas. N 007-2000 LIMA (publicada en El Peruano, 2 de noviembre de 2004)
Lima, veintiuno de abril del dos mil cuatro.
LA SALA TRANSITORIA DE DERECHO CONSTITUCIONAL Y SOCIAL
DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPBLICA. VISTOS; en
audiencia pblica llevada a cabo en la fecha la causa nmero cero cero siete guin dos
mil, producida la votacin con arreglo a Ley, de conformidad con el Dictamen Fiscal
Supremo, emite la siguiente sentencia: MATERIA DEL RECURSO: Se trata del recurso
de casacin interpuesto por la demandada Mara Caridad Robles De La Cruz, mediante
escrito de fojas doscientos doce, contra la Sentencia de Vista de fojas doscientos cinco
de fecha doce de noviembre de mil novecientos noventinueve, expedida por la Sala
Corporativa Transitoria Especializada en lo Contencioso Administrativo de la Corte
Superior de Justicia de Lima, que confirmando la apelada de fojas ciento sesentids, de

fecha veintiuno de mayo de mil novecientos noventinueve, declara fundada en parte la


demanda. FUNDAMENTOS DEL RECURSO: El recurso de casacin ha sido declarado
procedente, mediante resolucin de fecha once de diciembre del dos mil dos obrante a
fojas treintitrs del cuadernillo de casacin, por la causal de contravencin a las normas
que garantizan el derecho a un debido proceso; por cumplir con los requisitos sealados
en el artculo trescientos ochentiocho del Cdigo Procesal Civil. CONSIDERANDO:
Primero.- Que, la competencia en asuntos de seguridad social ha tenido en el tiempo
distinto tratamiento legislativo, ya que si bien la Ley nmero veintisis mil seiscientos
treintisis facult a las Salas Laborales de las Cortes Superiores para que conozcan las
pretensiones contenciosos administrativas en materia de seguridad social,
posteriormente se traslad esta competencia a los Juzgados Previsionales; en efecto el
artculo cuarto numeral uno de la Ley Procesal del Trabajo estuvo vigente hasta el
cuatro de julio de mil novecientos noventisiete y, a partir del cinco de julio de dicho ao
empez a regir la Ley nmero veintisis mil ochocientos treinticinco, cuya Primera
Disposicin Complementaria Transitoria y Final estableci que los Juzgados
Previsionales se ocuparan de resolver toda accin en materia previsional, ratificndose
esta modificacin en la Segunda Disposicin Final y Complementaria de la Ley nmero
veintisis mil novecientos sesenta (publicada el treinta de mayo de mil novecientos
noventiocho) y en el artculo diez del Decreto Supremo nmero cero setenta guin
novenfiocho guin EF, Texto nico Ordenado del Rgimen Pensionario del Estado
(publicado el diez de julio de mil novecientos noventiocho) cuya sexta Disposicin
Complementaria y Final precis que los aspectos relativos a los regmenes previsionales
en general no son de naturaleza laboral, sino de Seguridad Social; Segundo.- Que, la
competencia de los Juzgados Previsionales se mantuvo hasta el veinticuatro de
diciembre de mil novecientos noventinueve, fecha en que se publica la Ley nmero
veintisiete mil doscientos cuarentids, que reproduce el texto original del artculo cuarto
de la Ley nmero veintisis mil seis, declarando competentes a las Salas Laborales para
que conozcan los procesos contencioso administrativos en materia de seguridad social;
Tercero.- Que, a fin de aclarar la sucesin normativa expuesta, la Sala Constitucional y
Social de la Corte Suprema de la Repblica expidi la Resolucin Administrativa
nmero cero cero cuatro guin dos mil -SCDS/CSJR, publicada el seis de julio del dos
mil, que en su artculo cuarto establece que a partir del primero de junio de mil
novecientos noventiocho, corresponde a los Juzgados Previsionales el conocimiento de:
Impugnacin de Resolucin Administrativa, Nulidad de acto previsional y ejecucin de
resolucin administrativa, interpretando que la finalidad de la Ley nmero veintisiete
mil dos cuarentids no era modificar la competencia de los Juzgados Previsionales, sino
solamente trasladar la competencia en materia del sistema privado de pensiones de los
Juzgados de Trabajo hacia los Juzgados de Paz Letrados; Cuarto.- Que, sin embargo, la
Ley nmero veintisiete mil doscientos cuarentds modific no solo la Ley Procesal del
Trabajo nmero veintisis mil seiscientos treintisis, sino adems la Ley Orgnica del
Poder Judicial y la Ley del sistema privado de pensiones, otorgando nuevamente
competencia a las Salas Laborales en asuntos previsionales o de seguridad social;
Quinto.- Que, el Tribunal Constitucional mediante sentencia expedida en el expediente
cero cero uno guin noventiocho guin AI/TC publicada en el Diario Oficial El Peruano
el da veintisiete de junio del dos mil uno, declar inconstitucional la Primera
Disposicin Complementaria, Transitoria y Final de la Ley nmero veintisis mil
ochocientos treinticinco, rehabilitando la competencia de las Salas Laborales en materia
de Seguridad Social hasta el quince de abril del dos mil dos al amparo de la Ley nmero
veintisiete mil quinientos ochenticuatro, toda vez que a partir del da diecisis de abril
del dos mil dos corresponde a los Juzgados Contencioso Administrativos asumir esa

funcin, atendiendo a las sucesivas prrrogas dispuestas a travs del Decreto de


Urgencia nmero ciento treintisis guin dos mil uno (publicado el veintiuno de
diciembre del dos mil uno) y la Ley nmero veintisiete mil seiscientos ochenticuatro
(publicada el diecisis de marzo del dos mil dos); Sexto.- Que, en resumen, del
veinticuatro de setiembre de mil novecientos noventisis al cuatro de julio de mil
novecientos noventisiete, as como del veinticinco de diciembre de mil novecientos
noventinueve al quince de abril del dos mil dos, corresponda a las Salas Laborales la
competencia para conocer los procesos Contenciosos Administrativos en materia de
seguridad social, en tanto que del cinco de julio de mil novecientos noventisiete al
veinticuatro de diciembre de mil novecientos noventinueve, la competencia
corresponda a los Juzgados Previsionales; Stimo.- Que, en consecuencia, al haber sido
presentada la demanda el trece de noviembre de mil novecientos noventiocho,
corresponda a los Juzgados Previsionales conocer este proceso, bajo las reglas del
proceso contencioso administrativo, razn por la cual el trmite seguido ante Juez
distinto, vicia de nulidad lo actuado, pues la competencia de los rganos jurisdiccionales
se rige por el principio de legalidad; Octavo.- Que, el artculo treinticinco del Cdigo
Procesal Civil faculta a declarar de oficio en cualquier estado del proceso la
incompetencia por razn de la materia; por lo tanto, de conformidad con el artculo
ciento setentiuno de la norma acotada corresponde anular lo actuado, a fin que el
proceso se tramite ante el rgano jurisdiccional competente y de acuerdo a las reglas de
la norma adjetiva apropiada; Noveno.- Que, encontrndose desactivados en la
actualidad los Juzgados previsionales, corresponde el conocimiento de este proceso al
Juez Laboral de turno, ya que conforme a lo dispuesto, por la cuarta Disposicin
Transitoria de la Ley nmero veintisiete mil quinientos ochenticuatro, los Juzgados
Contenciosos Administrativos conocen esta clase de procesos respecto a los iniciados a
partir de la vigencia de la referida Ley; FALLO: Por las consideraciones expuestas y
estando a lo establecido en el artculo trescientos noventisiete del Cdigo Procesal Civil,
declararon FUNDADO el recurso de casacin interpuesto a fojas doscientos doce por
Mara Caridad Robles De La Cruz; NULA la sentencia de vista de fojas doscientos
cinco su fecha doce de noviembre de mil novecientos noventinueve; INSUBSISTENTE
la apelada de fojas ciento sesentids, de fecha veintiuno de mayo de mil novecientos
noventinueve, y, NULO TODO LO ACTUADO desde el auto admisorio de fojas
treintinueve; DISPUSIERON que esta causa se remita, para los fines sealados, a los
Juzgados Laborales de la Corte Superior de Justicia de Lima; ORDENARON la
publicacin del texto de la presente resolucin en el Diario Oficial El Peruano por
cuanto esta sienta precedente de observancia obligatoria en el modo y forma previsto en
la Ley; en los seguidos por la Oficina de Normalizacin Previsional sobre Nulidad de
Incorporacin al Rgimen Pensionario del Decreto Ley nmero veinte mil quinientos
treinta; y los devolvieron.
SS. MENDOZA RAMREZ, VILLACORTA RAMREZ, DONGO ORTEGA,
ACEVEDO MENA, QUINTANILLA CHACN
COMENTARIO
A causa de una sucesiva normativa emitida en un periodo relativamente corto,
referida al traslado de la competencia de los rganos jurisdiccionales para conocer
procesos contencioso administrativos en materia de seguridad social, se gener gran
confusin respecto del juzgado competente para conocer casos de este tipo. Aunque no

es clara la intencin de dicho traslado, es evidente que la decisin de realizar este


cambio no tuvo un motivo contundente, ya que se pas de las salas laborales a los
juzgados previsionales, para luego volverse a las salas laborales, sin una razn
justificable. Sorprende, por otro lado, la dilacin en resolver un proceso de este tipo
(cinco aos aproximadamente), ms an teniendo en cuenta que se decide anular todo lo
actuado y volver al principio. Se trasluce as una clara transgresin al principio de
celeridad procesal.

EL REINTEGRO DE PENSIONES Puede realizarse de forma fraccionada?


EL REINTEGRO DE PENSIONES
Puede realizarse de forma fraccionada?
Si el pago de pensiones debe realizarse
teniendo en cuenta las previsiones presupuestarias existentes y las posibilidades de la
economa nacional, debe concluirse que el abono de un concepto estrechamente
relacionado con la pensin como el reintegro de pensiones dejadas de percibir
oportunamente, tambin puede realizarse en forma progresiva al depender tambin de
las previsiones presupuestarias y de las posibilidades de la economa nacional.
Resolucin N Seis-Corte Superior De Justicia De Lima-Cuarta Sala Civil
CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA
CUARTA SALA CIVIL EXPEDIENTE N 2187-2000
RESOLUCION N SEIS
Lima, treinta de junio del dos mil cuatro.AUTOS Y VISTOS: Interviniendo como Ponente la Seora Vocal Aranda
Rodriguez; y, ATENDIENDO: PRIMERO.- Es materia de apelacin, la resolucin
nmero 28, de fecha 15 de Setiembre del 2003, obrante en foja certificada a fojas 211,
que ordena a la parte demandada cumplir con el pago integro de los devengados de
pensiones; SEGUNDO.- Del texto del auto apelado, se observa que el Juez de la causa
ha considerado que las disposiciones del Decreto Supremo N 091-2003-EF no resultan
de aplicacin caso sub jdice; TERCERO.- Dentro de ese contexto, debe referirse que
mediante el Decreto Supremo N 091-2003-EF (complementado por el Decreto
Supremo N 119-2003-EF) se autoriz el fraccionamiento del pago de devengados a que
tuvieron derecho los pensionistas de entidades cuyas planillas de pensiones se financian
con recursos del Tesoro Pblico, asimismo, sus disposiciones resultan de aplicacin para
la ejecucin de sentencias firmes al disponer su artculo 04 que sin perjuicio de lo
establecido en los artculos precedentes para el caso de cumplimiento de ejecuciones de
sentencia que ordena pago de pensiones, devengados y en general cualquier concepto
econmico, el pago se realizar de conformidad con lo establecido en el artculo 42 de
la Ley N 27584, modificado por Ley N 27684 en este punto es oportuno referir que el
pago fraccionado dispuesto a travs del Decreto Supremo tiene como sustento
jurdico la Segunda Disposicin Final Transitoria de la Constitucin Poltica vigente, la

misma que dispone que el Estado garantiza el pago oportuno y el reajuste peridico de
las pensiones que administra, con arreglo a las previsiones presupuestarias que este
destine para tales efectos, y las posibilidades de la economa nacional; en efecto, si el
pago de pensiones debe realizarse teniendo en cuenta las previsiones presupuestarias
existentes y las posibilidades de la economa nacional, debe concluirse que el abono de
un concepto estrechamente relacionado con la pensin ( reintegro de pensiones dejadas
de percibir oportunamente ) tambin puede realizarse en forma progresiva al depender
tambin de las previsiones presupuestarias y de las posibilidades de la economa
nacional. Al no haberse tenido en cuenta tal circunstancias el auto apelado incurre en
causal insubsanable de nulidad toda vez que la decisin contenida en l no se sujeta al
mrito de lo actuado y al derecho, conforme lo requiere el artculo 122, inciso 03, del
Cdigo Procesal Civil, de aplicacin supletoria a las acciones de garanta en virtud de lo
dispuesto por el artculo 33 de la Ley N 25398, correspondiendo que en el caso sub
jdice, el juez de la causa aplique las disposiciones del Decreto Supremo N 091-2003EF as como las dems normas complementarias y modificatorias; DECLARARON
NULO el auto apelada, resolucin nmero veintiocho de fecha quince de setiembre del
dos mil tres obrante en copia certificada a fojas doscientos once, que ordena a la parte
demandada cumplir con el pago ntegro de los devengados de pensiones; debiendo el a
quo renovar el acto procesal viciado teniendo en cuenta las consideraciones
precedentes; hgase saber y devulvase oportunamente; en los seguidos por Luis
Alberto Ayala Alamo con la Oficina de normalizacin Previsional sobre Accin de
Amparo.
COMENTARIO
Por analoga se vincula el pago de devengados con el pago de reintegro de
pensiones, procediendo entonces el reintegro en ambos casos. A pesar de que en virtud a
esta interpretacin el demandante pierde el derecho al pago ntegro de lo solicitado, el
razonamiento del juez se ajusta a Derecho.

DERECHO REGULATORIO
CONTRA LOS TDR Puede interponerse recurso de reconsideracin?

CONTRA LOS TDR Puede interponerse recurso de reconsideracin?


CONTRA LOS TDR
Puede interponerse recurso de reconsideracin?
Los TDR no se aprueban con resolucin ni constituyen algn tipo de acto
administrativo que sea objeto de impugnacin, debiendo tenerse presente que con
dichos TDR no se est fijando la tarifa. Por lo tanto, no constituyen en forma alguna un
acto que ponga fin a la instancia (procedimiento tarifario), ni mucho menos un acto de
trmite que imposibilite continuar el procedimiento o cause indefensin del
administrado. Por eso, la Ley de Concesiones Elctricas y su reglamento (artculos 67 y
153, respectivamente) ni siquiera insinan la posibilidad de que puedan impugnarse los
TDR, ni que estos sean materia de una resolucin tarifaria sujeta a impugnacin.
Resolucin OSINERG N 303-2004-OS/CD (publicada en el peruano, 5 de noviembre
de 2004)
RESOLUCIN DE CONSEJO DIRECTIVO ORGANISMO SUPERVISOR DE
LA INVERSIN EN ENERGA OSINERG N 303-2004-OS/CD
Lima, 3 de noviembre de 2004.
Con fecha 3 de setiembre de 2004, se notific a la empresa Luz del Sur S.A.A, el
Oficio N 227-2004-OSINERG-PRES, adjuntndose al mismo para conocimiento de la
empresa, los Trminos de Referencia para la Elaboracin de los Estudios de Costos del
Valor Agregado de Distribucin (VAD) Regulacin de las Tarifas de Distribucin
Elctrica 2005. Es contra dichos Trminos de Referencia que la empresa Luz del Sur
S.A.A, ha presentado recurso de reconsideracin, siendo materia del presente acto
administrativo el anlisis y decisin de dicho recurso.
CONSIDERANDO:
1. ANTECEDENTES
Que, en la Sesin N 20-2004 del Consejo Directivo del Organismo Supervisor
de la Inversin en Energa (en adelante OSINERG), de fecha 17 de agosto de 2004, se
aprobaron los Trminos de Referencia para la Elaboracin de los Estudios de Costos
del Valor Agregado de Distribucin (VAD) Regulacin de las Tarifas de Distribucin
Elctrica 2005 a los que se refieren el artculo 67 del Decreto Ley N 25844, Ley de
Concesiones Elctricas (en adelante LCE) y el artculo 153 del Reglamento de la Ley de

Concesiones Elctricas, aprobado por Decreto Supremo N 009-93-EM (en adelante el


RLCE);
Que, con fecha 3 de setiembre de 2004, se notific a la empresa Luz del Sur
S.A.A, el Oficio N 227-2004-OSINERG-PRES, adjuntndose al mismo para
conocimiento de la empresa, los Trminos de Referencia para la Elaboracin de los
Estudios de Costos del Valor Agregado de Distribucin (VAD) - Regulacin de las
Tarifas de Distribucin Elctrica 2005- (en adelante los TDR);
Que, con fecha 24 de setiembre de 2004, Luz del Sur S.A.A, interpuso recurso
de reconsideracin contra los TDR;
2. EL RECURSO DE RECONSIDERACIN
1. Argumentos de Luz del Sur
Que, Luz del Sur S.A.A. interpone recurso de reconsideracin contra los TDR
por considerar que padece deficiencias de forma y fondo;
Que, respecto a las deficiencias de forma, seala el recurrente en el petitorio de
su recurso que como quiera que los TDR varan los criterios de la Regulacin de Tarifas
de distribucin 2001, se proceda conforme lo establece la Ley N 27838, Ley de
Transparencia y Simplificacin de los Procedimientos Regulatorios de Tarifas en sus
artculos 4 y 7, en cumplimiento de los cuales el Consejo Directivo debe disponer la
realizacin de una audiencia pblica en que debe sustentar y exponer los nuevos
criterios para seguidamente proceder con su publicacin en el Diario Oficial El Peruano;
Luz del Sur S.A.A seala que el Consejo Directivo ha variado los criterios
utilizados en las Regulaciones de las Tarifas de Distribucin Elctrica de 1997 y 2001
sin haber previamente cumplido con lo establecido en el ltimo prrafo del artculo 4 y
en el artculo 7 de la Ley de Transparencia y Simplificacin de los Procedimientos
Regulatorios de Tarifas; segn los cuales, manifiesta el recurrente, toda disposicin que
pudiera tener implicancia en el proceso tarifario debe ser publicada en el Diario Oficial
El Peruano bajo sancin de nulidad; y, en los casos en que se haya producido una
variacin en los criterios tarifarios vigentes el Organismo Regulador est previamente
obligado a la publicacin de tales variaciones, a realizar audiencias pblicas donde
sustente y exponga los nuevos criterios tarifarios. Agrega el recurrente que de las
deficiencias de forma indicadas se desprende que los TDR son nulos de pleno derecho
en los extremos que varan los criterios tarifarios respecto de las Regulaciones de las
Tarifas de Distribucin Elctrica de 1997 y 2001, al estar incursos en el artculo 4 de la
Ley de Transparencia y Simplificacin de los Procedimientos Regulatorios y el artculo
10 de la Ley N 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General (en adelante
LPAG);
Que, respecto a las deficiencias de fondo, seala el recurrente en el petitorio de
su recurso que solicita al Consejo Directivo que orientando su accin a los principios de
transparencia e imparcialidad previstos en los artculos 8 y 9 del Reglamento General
del OSINERG, en virtud de los cuales debe adoptar sus decisiones de tal manera que los
criterios sean conocibles y predecibles por los administrados, aplicando para ello las
normas legales vigentes, revise y corrija los criterios regulatorios contenidos en los

TDR respecto a los niveles de sobrecarga de las redes (prrafo dcimo y tercer punto del
tercer prrafo de los TDR:), la calidad del servicio (cuarto punto del tercer prrafo de
los TDR y Anexo 2 de los TDR) y el nivel de tensin ptimo (punto 6.1.4 de los TDR);
Que, en el sustento de las deficiencias de fondo, Luz del Sur S.A.A. seala en el
tema de niveles de sobrecarga que de acuerdo a los artculos 76 y 31 inciso b) de la LCE
los concesionarios de distribucin deben disear, operar y mantener su infraestructura
de manera diligente para que su estado de conservacin no se deteriore por un uso
indebido o subestndar, que eventualmente pueda generar fallas en sus sistemas y
afectar la calidad del servicio y que si bien las redes se pueden operar en condiciones de
sobrecarga admitidas ello no puede calificarse como un acto estndar pues los equipos
elctricos se disean para actuar sin fallas en condiciones normales y solo en casos de
contingencia se les puede sobre exigir, por lo que la empresa modelo debe tener un
sistema eficiente de tal manera que sus redes estn preparadas para respaldarse entre s
en condiciones de contingencia, lo que no podra ocurrir si su operacin normal se
realiza en situacin de contingencia y que una empresa ideal no puede admitir
condiciones de sobrecarga;
Que, en cuanto a las deficiencias de fondo relacionadas con el cumplimiento de
calidad, seala la impugnante que de acuerdo a los TDR la emp