Diego López Cuesta

INEXISTENCIA
DE SANCIONES
ADMINIST TIVAS EN LOS
CONT TOS PÚBLICOS
UN ANÁLISIS COMPA DO
INEXISTENCIA DE SANCIONES
ADMINISTRATIVAS EN LOS
CONTRATOS PÚBLICOS
 Diego López Cuesta

INEXISTENCIA DE SANCIONES
ADMINISTRATIVAS EN LOS
CONTRATOS PÚBLICOS
Un análisis comparado
© Diego López Cuesta
© Grupo Editorial Ibáñez
Imprenta: Carrera 69 Bis Nº 36-20 Sur
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Ley 23 de 1982

ISBN: 978-958-791-kkk

Diagramación electrónica: Yaneth Guarín A.

Diseño de portada: Vanessa Peña Aguilar.
 Prólogo

I
El alcance de la potestad sancionadora de la Administración,
entendida de forma habitual como una manifestación del ius puniendi
del Estado, es una cuestión permanentemente abierta. Los Estados
introducen nuevas fórmulas de dirección de la conducta de los
particulares que, en numerosas ocasiones, plantean la duda sobre su
posible naturaleza sancionadora –es el caso de la retirada de puntos
en el permiso de conducir, por poner un ejemplo por todos conocido–.
La caracterización como sanción de una actuación administrativa
no es baladí. Lleva aparejada la proyección de una serie de garantías
que suelen tener, como regla general, arraigo constitucional y que
se vincula a la esfera de protección de los derechos fundamentales.
El legislador no puede disponer de esas garantías constitucionales,
que se anudan a la sustancia de la medida administrativa y no a su
configuración legal.
En ese contexto, el autor se pregunta por la posible existencia de
sanciones administrativas en el ámbito de la contratación pública,
en concreto, en algunos supuestos de caducidad (o resolución) del
contrato, imposición de multas (o penalidades) y de inhabilidad
del licitador (o prohibición de contratar). Si se conoce con cierta
profundidad la práctica de la contratación pública –como le sucede al
autor de esta obra–, se tiene la sensación de que en algunos de estos
casos la Administración no actúa como un sujeto privado, sino que
“sanciona” al contratista o licitador, en la medida en que las decisiones
que adopta castigan una conducta previa: se extingue el contrato, se
imponen penalidades al contratista por un incumplimiento, o se impide
a un operador económico contratar con la Administración debido a la
vulneración de ciertos deberes recogidos en el ordenamiento jurídico.
Sin embargo, la regulación de estas decisiones administrativas en las
normas de contratación pública no suele incluir las garantías propias
del Derecho sancionador.
8 Diego López Cuesta

En esta situación, el autor hace un esfuerzo por delimitar

cuál es el concepto de sanción y cuáles son las diferencias con
respecto a otras reacciones del ordenamiento jurídico frente a la
comisión de actuaciones contrarias al ordenamiento jurídico. Ese
ejercicio se realiza en el Derecho español, el Derecho colombiano,
la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos y
de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. El resultado
de este análisis es una guía útil y original de las distintas medidas
no sancionadoras que, en ocasiones, pueden confundirse con las
sanciones: medidas restitutorias, indemnizatorias, coercitivas y
preventivas. Esas medidas se consideran no sancionadoras porque
incumplen con un requisito esencial: que la medida cause un mal a
una persona con el fin de castigar una conducta realizada previamente.
No encajan, así, en la definición de sanción que propone el autor:
“gravamen que la administración puede imponer a una persona
como castigo por cometer una conducta ilegal o una infracción
administrativa a la que la ley asigna esa consecuencia”.
Esa definición y las notas características que la componen permite
confirmar la naturaleza sancionadora o no sancionadora de las
decisiones que se adoptan en el marco de una relación jurídica en
materia de contratación pública. Con esa finalidad, el autor expone la
regulación de la caducidad del contrato, las multas y la inhabilidad,
tanto en Derecho colombiano como en Derecho español, comparando
sus semejanzas y diferencias. A continuación, comprueba si se dan
las características propias de las sanciones. Su conclusión, adelantada
en el planteamiento del trabajo, es clara: no existen sanciones
administrativas en las relaciones entabladas entre la Administración
y los particulares en el Derecho de contratos públicos colombiano, a
pesar de que el Consejo de Estado, parte de la doctrina y del Derecho
positivo afirmen lo contrario.
Las razones que subyacen a esta afirmación se concretan en
cada caso analizado y pivotan en torno a la finalidad de cada una
de las medidas que son objeto de estudio: la caducidad tiene una
finalidad restitutoria de la legalidad vulnerada por el contratista que
incumple las obligaciones establecidas en el contrato; las multas
tienen una función coercitiva, ya que pretenden que el contratista
cumpla adecuadamente y en el plazo establecido las obligaciones
contenidas en la documentación contractual; por último, la inhabilidad
 Prólogo 9

es una medida limitada en el tiempo que cumple una finalidad

eminentemente preventiva: se quiere evitar que la Administración
contrate con quien puede poner en riesgo el interés público vinculado
al contrato. Con base en este razonamiento, el autor propone una
reforma del Derecho de la contratación pública en Colombia, que
renuncie a la caracterización como sanción de las medidas señaladas
y que adapte su régimen jurídico en cuestiones de competencia y de
procedimiento administrativo, fundamentalmente.

II
Hasta aquí, la exposición del contenido sustantivo de la obra, que
debe complementarse necesariamente, con la apreciación de su valor
metodológico. La fuerza persuasiva del trabajo que tengo el placer de
prologar no solo reside, desde mi punto de vista, en la argumentación
y las conclusiones alcanzadas, sino en la solidez técnico-jurídica de
la construcción teórica propuesta.
En primer lugar, el origen de la investigación que ha tenido como
fruto esta monografía se encuentra en una aproximación acertada -a mi
juicio- al Derecho comparado. No se trata de una mera exposición de la
regulación de distintos ordenamientos jurídicos con el fin de encontrar
posibles semejanzas y diferencias. Por el contrario, el contacto con
el Derecho español suscitó al autor una pregunta fundamental sobre
su propio ordenamiento jurídico: ¿por qué en Colombia se habla de
sanciones en el ámbito de la contratación pública cuando en España
se niega esa posibilidad? Este libro constituye, así, una muestra de
la importancia que tiene la aproximación comparada no solo como
herramienta para abordar problemas jurídicos, sino para seleccionar
los problemas que han de ser objeto de estudio. Muchas veces no se
trata tanto, o no solo, de “aprender” de otro Derecho y compararlo,
sino de la mirada renovada con la que se observa el Derecho propio
al adoptar una perspectiva distinta de la que se da por supuesto en la
propia tradición jurídica.
En segundo lugar, como se ha señalado, la investigación parte
de una verdadera pregunta de fondo que articula toda la exposición,
cosa que no siempre es habitual en el ámbito jurídico. Esa pregunta
permite al autor emplear distintas herramientas metodológicas para
construir una respuesta sólida, razonada y matizada. Se utiliza, por
supuesto, el Derecho comparado, teniendo como referencia tanto el
10 Diego López Cuesta

Derecho español, como la jurisprudencia del Tribunal Europeo de

Derechos Humanos, que se contraponen al Derecho colombiano y a
la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos,
respectivamente. Pero también se hace un esfuerzo de depuración
conceptual de la noción de “sanción” en términos constitucionales, así
como de propuesta de una “tipología” de reacciones del ordenamiento
jurídico frente a la ilegalidad: restablecimiento e indemnización, como
tipos de tutela, por un lado, y coerción y prevención, como fórmulas
de dirección de las conductas de los ciudadanos, por otro lado. El
resultado es un trabajo de dogmática jurídica en sentido estricto, que
justifica una propuesta de reforma de algunos aspectos del Derecho
colombiano de contratos públicos, cuyos detalles pueden ser objeto
de desarrollo en futuros trabajos.

III
9. Para concluir, es obligada la referencia al contexto de elaboración
de esta obra, cuya lectura les recomiendo encarecidamente. El autor
desarrolló esta investigación como Trabajo de Fin de Máster del
Máster en Investigación Jurídica de la Universidad Autónoma de
Madrid (2019-2020), por el que obtuvo la máxima calificación. Como
docente en dicho Máster, tuve la suerte de que el autor me solicitara
dirigir su trabajo, que coincidía con mis líneas de investigación e
interés por el Derecho colombiano. El profundo conocimiento del
autor del Derecho de contratación pública y su curiosidad intelectual
por los métodos de investigación jurídica, sumados a su dedicación
y esfuerzo, han dado como resultado una obra original, madura, que
da cuenta del rigor investigador de su autor. Espero que este sea el
primero de futuros trabajos que contribuyan a mejorar la investigación
jurídica y el Derecho de nuestro tiempo.

Silvia Díez Sastre

Profesora de Derecho Administrativo
Universidad Autónoma de Madrid
En Las Rozas de Madrid, a 10 de noviembre de 2020
 Abreviaturas

Art. Artículo
ATC Auto del Tribunal Constitucional
Aut. Auto del Consejo de Estado de Colombia
Arts. Artículos
C Sentencia de constitucionalidad de la Corte Constitucional
C.C. Código Civil de Colombia
CE Constitución Española
C.E. Consejo de Estado de Colombia
C.N Constitución Política de Colombia
Con. Concepto
CSJ Corte Suprema de Justicia de Colombia
CADH Convención Americana de Derechos Humanos
CEDH Convención Europea de Derechos Humanos
Coor. Coordinadores
Corte IDH Corte Interamericana de Derechos Humanos
ed. Editor
eds. Editores
FJ Fundamento jurídico
GJ Gaceta judicial Corte Suprema de Justicia
L Ley
LCSP Ley de Contratos del Sector Público
LOPJ Ley Orgánica del Poder Judicial
12 Diego López Cuesta

LOTC Ley Orgánica del Tribunal Constitucional

LPACAP Ley del Procedimiento Administrativo Común
de las Administraciones Públicas
Op. cit. Obra citada
p. Página
pp. Páginas
Par. Parágrafo
RD Real Decreto
SU Sentencia de unificación de la Corte Constitucional
Sal. Sala
SAN Sentencia de la Audiencia Nacional
Sec. Sección
STC Sentencia del Tribunal Constitucional
STS Sentencia del Tribunal Supremo
Sent. Sentencia del Consejo de Estado o de la Corte Suprema
STEDH Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos
T Sentencia de tutela de la Corte Constitucional
TFUE Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea
TEDH Tribunal Europeo de Derechos Humanos
 Contenido

I. Planteamiento................................................................................. 17

II. La potestad administrativa

sancionadora en Colombia y España

1. FUNDAMENTOS DE LA POTESTAD SANCIONADORA.......... 19

2. EL CONCEPTO DE SANCIÓN ADMINISTRATIVA.................... 24
2.1. Doctrina y jurisprudencia de España........................................ 24
2.1.1. Medidas que no son sanciones administrativas............... 27
2.1.2. Medidas que pueden o no ser sanciones
administrativas...................................................................... 29
2.2. Doctrina y jurisprudencia de Colombia................................... 32
2.2.1. Medidas que no son sanciones administrativas............... 33
2.2.2. Medidas que pueden o no ser sanciones ..........................
administrativas...................................................................... 35
2.3. Tribunal Europeo de Derechos Humanos.................................. 38
2.4. Corte Interamericana de Derechos Humanos......................... 51
3. CONCLUSIONES Y PROPUESTA PARA IDENTIFICAR
UNA SANCIÓN ADMINISTRATIVA............................................... 57

III. Las sanciones administrativas en los

contratos públicos en Colombia

1. LAS SANCIONES ADMINISTRATIVAS CONTRACTUALES

EN COLOMBIA...................................................................................... 70
14 Diego López Cuesta

1.1. Caducidad ........................................................................................ 71

1.2. Multas . ...................................................................................... 73
1.3. Efectividad de la cláusula penal............................................... 75
1.4. Inhabilidad para el interventor por incumplir el deber
de informar...................................................................................... 76
1.5. Inhabilidad por multas o incumplimientos reiterados.......... 77
2. PROCEDIMIENTO PARA IMPONER LAS
SANCIONES ADMINISTRATIVAS CONTRACTUALES........... 78
3. LÍMITE TEMPORAL PARA APLICAR LAS
SANCIONES ADMINISTRATIVAS CONTRACTUALES........... 80

IV. Las medidas contractuales en los

contratos públicos en España

1. LAS MEDIDAS CONTRACTUALES EN ESPAÑA........................ 84

1.1. Resolución del contrato............................................................. 84
1.2. Penalidades...................................................................................... 85
1.3. Prohibición para contratar por imposición de penalidades
o por indemnización de daños y perjuicios................................ 86
1.4. Prohibición para contratar por resolución
del contrato.................................................................................. 87
2. PROCEDIMIENTO PARA IMPONER
LAS MEDIDAS CONTRACTUALES................................................ 88
3. LÍMITE TEMPORAL PARA APLICAR LAS
MEDIDAS ADMINISTRATIVAS CONTRACTUALES................ 89

V. Conclusiones

1. SIMILITUDES Y DIFERENCIAS ENTRE LAS

MEDIDAS CONTRACTUALES EN ESPAÑA Y COLOMBIA.... 91
1.1. La caducidad o la resolución del contrato........................... 91
1.2. Las multas y la cláusula penal o las penalidades.................. 92
1.3. Las inhabilidades o las prohibiciones para contratar.......... 92
 Contenido 15

2. ¿POR QUÉ NO EXISTEN SANCIONES ADMINISTRATIVAS

EN LOS CONTRATOS PÚBLICOS EN COLOMBIA?................... 95
2.1. La caducidad tiene como fin restablecer la legalidad en
beneficio del interés público....................................................... 95
2.2. Las multas tienen un propósito coercitivo............................... 102
2.3. La efectividad de la cláusula penal pretende
indemnizar o coercer.................................................................... 103
2.4. Las inhabilidades tienen una finalidad preventiva al
evitar riesgos para el interés público...................................... 104
3. PROPUESTA PARA REGULAR LAS MEDIDAS
CONTRACTUALES EN EL RÉGIMEN DE LOS
CONTRATOS PÚBLICOS EN COLOMBIA.................................... 108

Referencias Bibliográficas. ............................................................. 113