Historia Del Derecho Indiano - Ismael Sanchez Bella y Otros

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Director coordinador: Jos Andrs-Gallego
Diseo de cubierta: Jos Crespo
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ISMAEL SANCHEZ BELLA

ALBERTO DE LA HERA
CARLOS DAZ REMENTERA
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1992, Ismael Snchez Bella, Alberto de la Hera y

Carlos Daz Rementera
1992, Fundacin MAPFRE Amrica
1992, Editorial MAPFRE, S. A.
Paseo de Re coletos, 25 - 28004 Madrid
ISBN: 84-7100-512-3
Depsito legal: M. 26317-1992
Compuesto por Composiciones RALI, S. A.
Particular de Costa, 12-14 - Bilbao
Impreso en los talleres de Mateu Cromo Artes Grficas, S. A.
Carretera de Pinto a Fuenlabrada, s/n., km. 20,800 (Madrid)
Impreso en Espaa-Printed in Spain
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HISTORIOGRAFA JURDICA INDIANA
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Ismael Snchez Bella
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LA FORMACIN YEL CONCEPTO DEL DERECHO INDIANO
Carlos Daz Rementma
l.
LA FORMACIN DEL DERECHO INDIANO .............................................. .
1.
Por sus elementos integradores ................ .... .......... ........ .......... ..
2.
Por su evolucin ....................................... .............. .. .......... ....... .

A)
En relacin con la poltica hacia el indio .............. .... .... ..
1) Libertad ....................... ....................... .... ...... ............ .. ....
. , y p ro t
',
'1'IzaClon
eCClon
................ .. ......................... .
CIV1
2)
. a) La reduccin a pueblos ............ .. ..... .......... .. . :...... .

b) . La modificacin, o extincin en su caso, de
prcticas consuet.Idinarias .............................. .... ..
c) La concesin ' de privilegios ........ ................ ........ ..
d) La plasmacin institucional de una poltica de
.,
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protecClon ..... ...................... ....... .................. ......... .
3) Capacidad- .. _........:......... ~ ............................................... .

4) La poltica misional ...................................... ...... .. ......
B)
En
1)
2)
3)
..
,
a) ' Evangelizacin Y conquista ................................ ..

. b) Actuacin eclesistica y buen tratamiento ........ ..
relacin con otros fines del Estado .... .. ...................... .
La obtencin del bien comn .......... ......................... .
El control poltico ...................................................... ..
La consecucin de ingresos para la Real Hacienda ..
37
38
45
46
47
53
53
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56
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Indice
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Indice
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11.
EL CONCEPTO DE DERECHO INDIANO ................................................. .
n.
LA SOCIEDAD POLlTICA INDIANA EN SU DNE}(.$IDAD ............... ,.......... .
17J
1.
173
174
La repblica de los espaoles .................................................. ..

A) Entre pactismo y autoritarismo ........................................ ..
B) Consideraciones sobre el elemento personal en la fo rmacin de la ciudad indiana ......................... ................ .... .
C) Sociedad y encomienda .................................................... ..
D) Los congresos o juntas de ciudades ................................ ..
La repblica de los indios ......................................................... .
A) Vasallaje y seoro natural ................................................. .
,,
BIBLIOGRAFA ...... , ...................................... ..................................................... .
- no
82
(
BIBLIOGRAFA
"
86
LAS FUENTES DEL DERECHO INDIANO
Ismael Sluhez Bella
l.
n.
LAS FUEN'fES EN GENE:R.AL .................................................................... .
COLECCIONES DE FUENTES LEGALES ..................................................... .

1.
LA LITERATURA JURDlCA INDIANA ....................................................... .
102
BIBLIOGRAFA
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97
97
98
99
99
100
100
3.
4.
5.
6.
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91
El cedulario de Vasco de Puga ................................................. .

La Copulata de Leyes de Indias ............................................... .
El proyecto de Cdigo de Juan de Ovando ........................... .
El Cedulario de Diego de Encinas ........................................... .
La Recopilacin de 1680 ........................................................... .
El Proyecto de Nuevo Cdigo de las Leyes de Indias ........... .
2.
III.
2.
n.
Iv .!
105
196
Desarrollo histrico .....................................................................

Los oficios en Indias ...................................................................
Los Virreyes ..... .. ...................... ......... ...........................................
Los presidentes-gobernadores ............................................ .... ... ..
Los gobernadores de provincia ................................................. .
196
200
204
206
6. Los intendentes .......................................................................... .
211
IlI.
LA ADMINISTRACIN LOCAL ..................... ........ ............. ..... ...................
213
IV.
LA ADMINISTRACIN DE JUSTICIA .........................................................
219
219
1.
2.
Alberto de la Hera
4.
5.
109
n.
LA TEOCRACIA PONTIFICIA ................... ................ ........................... ......
112
llI.
EL PRECEDENTE DE PORTUGAL ........ ...... ................................................
114
IV.
LA CONCESIN DE LA SOBERANA SOBRE LAS INDIAS OCCIDENTALES .....
117
1.
V.
LA CUESTIN DE LOS JUSTOS TTULOS .................................................. .
120
2.
3.
VI.
LA GUERRA JUSTA y LA POLMICA SOBRE LOS MTODOS .................. ..
145
4.
VII.
LA INCORPORACIN DE LAS INDIAS A LA CORONA DE CASTILLA .........
153
5.
V.
162
LA CONSTITUCIN DE LA SOCIEDAD POLTICA
La incorporacin de las Indias ...................................................

La poltica indigenista ............ ........... ....... ...................................
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i. 1,) "(
LA ADMINISTRACIN TERRITORIAL ...................... ........ ...... .............. ......
INTRODUCCIN .....................................................................................
1.
2.
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1. ADMINISTRACIN CENTRAL ................................................... .. ............ ..
3.
HAClA UNA NUEVA ENTIDAD poLlTIco-sOCIAL ................................... ..
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Ismael Snchez Bella
1.
1.
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LA ADMINISTRACIN
EL DOMINIO ESPAOL EN INDIAS
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BIBLIOGRAFA
VI.
167
167
171
LA
Las Audiel1cias ............................................ .................. .. .............

Gobernadores, corregidores y alcaldes mayores ...................... .
Los alcaldes ordinarios .............................................................. ..
El alcalde mayor indgena ........................................................ ..
Otras jurisdicciones .................................................................... .
198
221
224
224
226
228
1. La organizacin administrativa ................................................ ..
228
2.
3.
230
231
REAL HACIENDA ........................................... .............................
Los ingresos .................................

Los gastos ..................................... ................ .. .............. .............. ..
o ............................................. ..
EJRCITO y AlllvL\.DA ........ ............... ..... ........ .. .... .. ... ............................ .
1.
La hueste ................................................................................ ....
2.
El servicio militar de los encomenderos .............. .....................
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Indice
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Indice
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3.
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El eJercIto permanente ............................................................... .
5. Las ArInadas .................................................................
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VIII.
CONTROt DE tOS FUNCIONARIOS ...............
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Las visitas ge.nerales .....
............................................................. ..
Efic;ci; de las residencias y visitas ....................... .................... .
] UICJO cRfnco SOBRE lA ADMINISTRACIN ESPAOlA EN AMRlCA
233
235
236
237
238
239
241
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6.
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con diClon
La condicin social .................................. .......... ................. ........
313
FAMILIA .............................~ ............................... ::................. ,.................
317
1. Matrimonio .......... ~ ............................................................ ... ....... .
317
317
2.
Esponsales y matrimoriio .................................. .. ............... .

El matnmonl0
.
. .Ind'1gena
.
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C) El patrimonio matrimonial .................................. ............. .
Patria potestad y tutela ............................................. .. .... .. ......... .
3.
El MayoraZgo .................................................... ..........
4.
Sucesiones y bienes de difuntos. Sucesiones e indios ............ .

A) Sucesiones: caracterizacin general .................................. ..
B) , Los bienes de difuntos. El juzgado ................................... .
C) Sucesiones e indios ................................................ ............ .
337
BrnLIOGRAFA ............... ......................... ............ ........... ...... ....... ..... .... ............ ...
339
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EL GOBIERNO DE LA IGLESIA INDIANA
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EL DERECH O ESTATAL SOBRE MATERlAS ECLESISTICAS .............. ......... ..
253
VI.
330
331
333
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333
336
EL
DERECHO ECLEsrAsTICO INDIANO ... ........... :................
256
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258
EL ESTADO MISIONERO ........... .......... ... ..................................... .............
261
Los DIEZMOS
263
LA
CREACIN DE DICES!S y lA FIJACIN DE SUS LMITES ...... .
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DERECT-IO
DE
PATP~ONA'ro
............................................................. ..
LA PROPIEDAD
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LA ACTITUD DE LA SANTA SEDE ANTE LA INTERVENCIN DE lA Co-
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343
FORMACIN DE lA PROPrEDAD EN INDIAS ........ . .. .............
345
BrnLIOGRAFA ............................. ......... .......... ....... ..... ..... .... .. .... ......... .... ....... .....
348
n.
CONCEPTO, ClASES DE DOMINIO Y MODOS DE ADQUISICIN
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OBLIGACIONES Y CONTRATOS
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327
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v.
324
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RONA EN EL GOBrERNO DE lA I GLESIA INDIANA ............ ; . ...
IV.
oo . . . . . . . . .
273
l.
2.
Facultades patronales de los monarcas ................................. :....

Facultades ejercidas por los reyes por interpretacin extensiva
275
Patrol1ato ......................................... ~ ... ................... ~........ . .....
276
del
3.
Medidas
d~
control y defensa del Patronato Regio .................
287
l.
PRINCIPIOS GENERAI..ES ..... ...... .............. ... ...... ........ ..... ...... ....... ...... ...... ..
351
n.
VOLUNTARISMO y LrnERTAD CONTRACTUAL EN EL DERECHO INDIANO.
35 3
357
nm
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292
BrnLlOGRAFfA ........................ .................................................................... ....... .
INSTITUCIONES ' ECONMICAS Y MERCANTILES
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DERECHO DE PERSONAS Y DE FAMILIA
Carlos Daz Rementena

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PERSONAS
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1.
297
297
298
302
308
TrERRA
361
36 1
1. El contrato y derecho de censo ................................................ .
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11.
MINAS ............ ................ .... ........ .................................... .............. ........
365
1.
Su propiedad .......................-...................................................... .
365
2.
El trabajo
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Indice
12
111.
...... . ... ....... . ............................... .......................... ............. . ...
369
En gelleral ................................... .... ......... .......... .. ........... .............

A) Mercantilismo y comercio libre .........................................
369
369
El concepto de mercader y los cauces contractuales de su

actividad mercantil.............................. ................ ................
Las sociedades mercantiles .........................................................
A) Compaas y sociedades por acciones .................. ............
373
376
376
DERECHO MARTIMo ................. ~...........................................................
379
l.
379
COMERCJ
l.
B)
2.
IV.
2.
La nave .......................... ..... ........... .................. .... ..... ................. ...

Seguro, avera y letra de cambio ...................... .. ...................... .
BIBLIOGRAFA
,,
380
382
ISMAEL SNCHEZ BELLA
DERECHO PENAL Y PROCESAL
Carlos Daz RementeTa

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EL
D ERECHO PENAL
11.
EL
DERECHO PROCESAL
.............................................................................
387
........................................................................
395
B LBLIOGR..AFA ..... .. ............ . ......................... ..... ................. ..... .......... .................
401
1.
.......... .. ..................... ....... .. .. ... ,. ............................. ............
403
NDICE TOPONMICO .................................................... .... .. ..... ..........................
409
I NDlCE ONOMSTICO
HISTORIOGRAFA JURDICA INDIANA
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El estudio de la Historia del Derecho Indiano se inicia cientficamente en la dcada de los veinte del siglo actual con el argentino RicardoLevene (1885-1959) y con el espaol Rafael Altamira (1866-1951).
En 1924 public ,el primero una Introduccin a la Historia del Derecho
Indiano, la primera exposicin general sobre el terna. Desde en tonces,
todava no ha aparecido una obra general satisfactoria que recoja la
abundante produccin posterior. Garca-Gallo destaca que Leven e dio
un impulso decisivo a esta especialidad:
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Investigador infatigable y recundo, realiz y promovi la publicacin

de fuentes y documentos de todas clases, analiz problemas hasta entonces olvidados, plante nuevas cuestiones, ampli el grupo de fuentes utilizables, recogi las aportaciones de los juristas y de los historiadores generales -hasta entonces en un inexplicable divorcio- y
acert a ofrecer las primeras sntesis de la Historia del Derecho Indiano de una manera cientfica.
La obra de Levene marca, por todo ello, una nueva poca en estos
estudios J. , ,
'
Rafael Altamira, desde su ctedra de Historia de las Instituciones
Polticas y Civiles de Amrica de la Universidad Central, de Madrid y,
posteriormente, en Mxico, impuls notablemente estos estudios, aunque con mtodos y resultados no siempre afortunados 2.
,Mayor trascendencia tuvo la aparicin posterior de grupos de investigadores del Derecho Indiano, sobre todo en Espaa, Argentina,
Chile y Mxico, que afinaron los mtodos y ampliaron el campo de
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mvesugaCJon.
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Historia del Derecho Indiano
En Espaa, des taca ante todo la figura de Alfonso Garca-Gallo,

autor de medio centenar de importantes trabajos, recogidos en dos
volmenes 3. Resalta en l su preocupacin por los problemas metodolgicos, que le llev a publicar tambin una valiosa Metodologa 4.
En Sevilla, Juan Manzano Manzano y Antonio Muro Orejn han
prestado especial atencin a la publicacin y estudio de las fuentes. En
este sentido, merecen especial mencin la importante Historia de las
Recopilaciones de Indias de! primero 5 y la edicin y estudio de! Nuevo
Cdigo de Indias del segundo 6.
En Pamplona, e! que esto escribe, discpulo de Garca-Gallo y
alumno tambin de los dos maestros sevillanos citados, estudi la organizacin financiera de las Indias en el siglo XVI, el Cdigo de Ovando y el regalismo indiano y public un conjunto de diecisiete trabajos,
especialmente sobre las Visitas Generales, fuentes y literatura jurdica,
recogidos recientemente en dos volmenes, adems de la edicin y estudio de! proyecto de Recopilacin de Leyes de Indias de Len Pinelo,
que localiz en e! Archivo del Duque del Infantado 7.
En el grupo espaol destacan tambin Alberto de la Hera especialista en D erecho can nico indiano 8, Jos Martnez Gijn, en Derecho m artimo 9, Carlos Daz Rementera, en los Derechos indgenas 10,
Fernand o Muro Romero 11 , Demetrio Ramos 12, Francisco de Solano 13,
Joaqun Salcedo Izu 14 , Ana M.' Barrero 15, Ronald Escobedo 16, Guilte rlno Cspedes 17, Francisco Toms y Valiente 18, Migue! nge! Gonz:lcz San Segundo 19, Luis Navarro Garca 20, Paulino Castaeda 21, Fernando de Arvizu 22, J ess Lalinde Abada 23, Concepcin GarcaGallo 24 , M.' Lourdes Daz Trechue!o 25, M.' Carmen Purroy Turrillas 26,
Javier de Ayala 27, Pilar Arregui Zamorano 28, Encarnacin Rodrguez
Vicente 29, Milagros del Vas Mingo 30, Rosa M: de Codes 31, Emma
Montanos Ferrin 32, Agustn Bermdez Aznar 33, Constantino Bayle 34 y
Romn Pia y Homs 35.
Aparte de estos investigadores espaoles, que trabajan en su mayora en Sevilla, Madrid, Pamplona y Valladolid, hay que recordar la
importante obra realizada en solitario por Jos M.' Ots Capdequ, e!
primer espaol que public obras de sntesis sobre las instituciones del
Derecho indiano y que investig en Colombia sobre e! Nuevo Reino
de Granada en el siglo XVIII 36 Y la publicada en Mxico por Javier Malagn Barce! 37 y Jos Miranda 38 .
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Historiografa jurdica indiana
17
La aportacin espaola en la Historia del Derecho Indiano en los

ltimos cincuenta aos ha sido fundamental en muchos campos : edicin y estudio de las fuentes, regalismo, las bulas de Alejandro VI, la
incorporacin de las Indias a Castilla, la organizacin territorial, Presidentes-Gobernadores, Inquisicin, Consulados, organizacin financi era
e ingresos de la Real Hacienda, venta de oficios, Visitas Generales y
Compaas de Comercio.
En Argentina, se ha ido formado un brillante equipo de esp ecialistas en el Instituto de Investigaciones de Historia del Derecho bajo la
direccin de Ricardo Zorraqun Bec, autor de excelentes mon ografa s
(doce de ellas recogidas en dos volmenes de Estudi05) y de exposi ci ones de conjunto sobre la organizacin poltica y judicial argen tina en
el perodo hispnico y de la historia del Derecho argen tino 39 . Jumo a
l hay que destacar los nombres de Jos M.' M ariluz Urqu;jo 40, Vcto r
Tau Anzoategui 4\ Eduardo Martir 42, Abe!arclo Levaggi 43, Daisy Ripodas Arclanaz 4\ Gastn Gabriel Doucet 45, Mara Isabel Seoai1<:: 46,
Nelly R. Porro 47, Marcelo Urbano Salema 48 y H . J. Tanzi '19. En Crdoba, Roberto 1. Pea 50 y en Mendoza, Edberto scar Acevedo 5\ Peclro Santos Martnez 52 y J. Comadrn Ruiz 53. Todos ellos colaboran
en la importante Revista de Historia del Derecho, rgano del InstitutO .
En Chile, destacan los nombres de Alamiro de Avila Mane! 54,
Bernardino Bravo Lira 55, Manue! Salvat Mongillot 56, Mario Ggora 57 ,
Antonio Dougnac 58, Fernando Silva Vargas 59, Fernando Campes
Harriet 60, Carlos Salinas Araneda 61, Luis Lira Montt 62 y lvfoilsei'ior
Carlos Oviedo Cavada 63 . Mantienen dos Revistas histrico-jurdicas: Lt
Re-vista Chilena de Historia del Derecho, de Santiago, y ia Revista ti Estudios Histrico-Jurdicos, de Valparaso. Un chilen o, ahora en J:uer,os
Aires, Ricardo Rees Jones, ha publicado un libro importante sobre La
Intendencia en Nueva Espaa y varios artculos sobre las Intenden ci2.s en
e! Ro de la Pla ta 64.
Tambin en Mxico existe un grupo de especialistas del D erech o
indiano, especialmente en e! Instituto de Investigaciones Jurdicas de la
Universidad Nacional Autnoma, que edita un Anuario Nlexicl1no ele
Historia del Derecho. Ante todo, descuella la figu ra de Silvio Zavala,
quien ya en 1935 haba publicado en Madrid dos importantes m onografas sobre las instituciones jurdicas de la conq uista de Am rica y
sobre la encomienda indiana 65. Fue importante en su m omento la ob ra
de sntesis de Toribio Esquive! Obregn 66. Posteriorm ente, des tacan los
f4
"
10
nombres de Guillermo F, Margadant 67 , J., 1. Rubio Ma 68, Beatriz

Bemal 6~, Jos Luis Soberanes 70, Guillenno Porras Muoz 71, Mara del
Refugio Gonzlez 72" Roberto Moreno de los Arcos 73, Andrs Lira 74,
Jaime del Arenal Fenochio 75, Francisco de Icaza Dufour 76 y Bernardo
Garca Mart1nez 77.
En el Pen, ocupa el primer lugar el gran historiador de Hispanoa"
r0U1Hel!!!O
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L
v 1 lena, autor ,de Importantes
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aJos de
Historia ciel Derecho indiano n y con l hay que mencionar a Jorge
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nasaare
En el Ecuador, ha realizado una importante labor Jos Reig Saton es, director del Anuario Histrico Jurdico Ecuatoriano 80.
En Venezuela, destacan Gisela Morazzani,de Prez Enciso, autora
de v 2.Easos trabajos sobre las Intendencias 81, Santiago-Gerardo
Surez 32, estudioso de las instituciones militares y Al Enrique Lpez
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Buenos Aires, Santiago; Valparaso; Mxico y Guayaquil. Al margen de

esos congresos peridicos . del Instituto, la Academia Venezolana de
Historia ha celebrado cinco reuniones internacionales sobre Instituciones Indianas, cuyos trabajos suponen otra aportacin sealada. T ambin se han celebrado diversas reuniones cientficas nacionales sobre
Historia del Derecho eh Argentina, Mxico y Chile.
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, La abundancia de nuevas fuentes impresas ha sido, sin duda, otro
factor que ha impulsado el estudio de las instituciones jurdicas indianas.
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En resumen, puede deCirse que la Historia del Derecho Indi~1lo

vive un momento de plenitud en el momento actual.
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En C uba, Francisco Domnguez Compay, autor de numerosos

tmDz.jos sobre instituciones locales indianas 84.
En Geatem;: la, Jorge Lujn M uoz ha estudiado, entre otros, los
te'n:ts de os escribanos y de los caciques 85.
'2.11 Puerto Rico, Adam Szaszdi 86 y Dora Len Borja 87 escriben
funm,entalmente sobre el territorio ecuatoriano.
ror supuesto, hay otros muchos que investigan la historia de las
fil cntes y de las instituciones indianas. Por ejemplo, han aparecido algtmas excelentes monografas de norteamericanos (L. Hanke, W. Bo1'ah , M , A. Burkh older y D. S. Chandler, J. L. Phelan, A. J. Kuethe, L.
N , McPJistcr) ~8, alemanes (E. Schiifer, H. Pietschmann) 89, ingleses (J.
Lynch, J, R. Fisher) 90, franceses (F. Chevalier, G. Bemard) 91 y suecos
(M, M a me!') 92.
Llama la atencin la abundanca de trabajos publicados despus
de la Segunda Guerra Mundial. nicamente de espaoles he reseado
1J8 sobre fuentes y 379 sobre instituciones y hasta 514 de no espaoles so lamente sobre institucones. Pienso que el factor ms importante
para ello ha sido la creacin en 1966 del Instituto Internacional de
Historia del Derecho Indiano, que ha organizado ya nueve congresos,
los cuales han contribuido a estimular la investigacin y despertar nuevas vocaciones. Se ha puesto de relieve la especial pujanza de algunos
gmpos nacionales : el espaol, el argentino, el chileno y , el mexicano.
Hm surgido nuevas revistas especializadas de Historia del Derecho en
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'
Bibliografa
I
BIBLlOGRAFIA
Como orientacin bibliogrfica sobre la historiografa jurdica indiana, hay

que mencionar en primer lugar los trabajos de Alfonso Garca Gallo, El desarro llo de la historiografa jurdica indiana, Madrid, 1953 y Panorama actual
de los estudios de Historia del Derecho indiano, Madrid, 1952, ambos recogidos en los Estudios de Historia del Derecho Indiano, Madrid, 1972.
Beatriz Bernal ha publicado Historiografa jurdica indiana, en Anuario
Mexicano de Historia del Derecho 1, Mxico, 1989.
Por mi parte, la Historiografa de las instituciones jurdicas indianas (19451987)>>, en Balance de la Historiogrqfa sobre Iberoamrica (1945-1988), Pamplona,
1989 y Aportacin espaola a la Historia del Derecho Indiano (1940-1989>,
en Rm "sta de Indias, 188, Madrid, 1990.
Jess Lalinde Abada ha expuesto un Panorama incompleto de la iushistoriografa argentina, en Anuario de Historia del Derecho Espaol, 49, Madrid,
1979 y Carlos Salinas Araneda, un Avance para una bibliografa chilena de
Historia del Derecho Indiano, en Revista de ESludios Histrico-Jurdico, IX, Valparaso, 1984.
Son muy tiles tambin los trabajos de Alberto de la Hera, Ana M.' Barrero y Rosa M.a Martnez de Codes, La Historia del Derecho Indiano. Aportacio-
nes del Instituto Internacional de Historia del Derecho Indiano a la bibliografa jurdica americanista, Madrid, 1989 y de J. Gilissen, Introduction bibliografique a
l'histoire du droit el a l'etnologie uridique. Section F, 1964-197l.
I
I
I
Contan'.os ahora con dos excelentes visiones de conjunto sobre las instituciones pblicas indianas: la de la Historia General de Espaa y Amrica, de
Ediciones Rialp, vols. VII, IX-2 y XI-2, Madrid, 1982, 1983, 1985 Y 1989, con
colaboraciones de Zorraqun Bec, Demetrio Ramos, Lasaosa Villana, Muro
Romero, Martnez de Salinas, T au Anzoategui, Martnez Martnez, Muro Orejn y Mariluz Urquijo. La otra reciente exposicin de las instituciones es la de
la Historia General de Amrica, que dirige Guillermo Morn, vol. 13, Caracas,
1988, con la colaboracin de Zorraqun Bec, Lasaosa, Sn chez Bella, Gerardo

Surez y Gmez Canedo.
En Madrid, Juan Prez de T udela ha redactado tambin una sn tesis so bre
El Estado Indiano, en la Enciclopedia de Historia de Espmia, dirigida por M .
Anola, vol. 2, 1988.
Otras exposiciones generales de la Historia del D erecho Indiano son L,
ya citadas de R. Levene, Ots Capdequ y Antonio M uro Orejn. En las hisorias del Derecho de carcter nacional, que son abundantes y han sido citadas
tambin -en Argentina, Levene, Zorraqun, Tau y Martir, Levaggi; en Chile,
Avila Marte!, Bravo Lira; en Mxico, Esquivel Obregn, Margadant, M: del
Refugio Gonzlez; en Per, Basadre- se dedi ca esp ecial atencin a la historia
del Derecho Indiano, aunque, como es lgico, en forma m s resumida .
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LA FORMACIN Y EL CONCEPTO
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LA FORMACIN DEL DERECHO INDIANO
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Pudindose distinguir entre un Dereho Indiano secular y un Derecho Indiano cannico, el anlisis que sigue se centrar en el primero
de ellos, fruto aqul de la actividad normativa llevada a cabo tanto en
Roma, a travs de las resoluciones pontficas o de los cannes concialiares, como en las mismas indias mediante la labor desarrollada por
los concilios all celebrados, y marcado por la incidencia de la actividad real en virtud de la concesin del derecho del patronato sobre la
iglesia indiana con todo lo que ello llevara consigo en orden a la intervencin regia, lo que, con el paso del tiempo, ira a ms hasta llegar
a los lmites de! regalismo dieciochesco, su formacin, e! estudio de su
composicin escapa a los lmites de lo indiano para entrar, plenamente, en e! mbito ' del ms amplio y exacto de! derecho cannico de lec
iglesia; siendo carga de la Corona la evangelizacin de las Ind'[s, St T
sta la que desarrolle al respecto una illgente labor jurdica y por dio
se examinar en su momento bajo e! epgrafe de la poltica misional
en tanto en cuanto que consecuencia de la incorporacin dd N'Llevo
Mundo a la Corona. Dicho esto, cmo abordar la formacin dd ordenamiento jurdico indiano ? Su anlisis puede ser enfoc<1 do a pan; ,
de alguno de estos criterios:
1. Por sus elementos integradores,
2. Por su evolucin.
Ambos criterios guardan una ntima conexin ya qU, siend o el
derecho, o debindolo de ser, una respuesta ms o m enos in;'ecL 3t~J a
los planteamientos sociales, determinantes de la evolucin, stos pt;e
den condicionar su composicin. De ah la necesidad de un esmdio
global.
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Historia del derecho indiano

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La formacin del Derecho Indiano

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P OR SUS ELEMENTOS INTEG RADORES
Entendindose por Derecho Indiano el vigente en Indias y si stas

~ e 'ncorDoraron a la corona de Castilla, provocando con ello unas detenn ina~!as polmi cas en tomo bien a la legitimidad de la dominacin
de los monarcas hispanos, bien sobre el status del indio o acerca de su
c8 :'acidad t;mto para poseer a ttulo de propietario como para organiZ ;l r.~ e polticamente y si, estas polmicas, se resolvieron segn unos detcrm i~ados principios nos encontraremos con que necesariamente hay
(pcC tratar de unos elementos que conformaron aquel derecho, que lo
Integraron
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Si entendiramos en su ms amplio sentido la expresin Derecho
Indiano, ste sera el resultante normativo fruto de aquella anexin, de
la resolucin de esos polmicos planteamientos, de la actividad, en
a
cabo
al
efecto
por
el
aparato
administrativo
indiaprincipio,
llevada
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no, con competencias para asumir esa carga. Pero una tan genenca VIsin no reflejara la riqueza de matices que deben de hacer constar al
examinar la formacin del mundo jurdico indiano. Es por ello por lo
que necesa::amente hay que diferenciar entre un Derecho legislado de
l~aturaleza castellano-indiana, que puede ser entendido en funcin de
considerar conjuntamente o no los dos elementos, un derecho consuetudinario que parece romper la estmctura jurdica propia de la poca
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en Castilla, en tanto que basada en una concepclon autontana, y que
se m anifiesta fundamentalmente en relacin con lo indgena pero que
tambin se mostrara referido a la poblacin criolla, un Derecho comn romano-justiniano, cannico y feudal que glosado y comentado
desde los siglos medievales deviene en cuerpo de doctrina de una gran
incidencia, no slo por supuesto, respecto de las Indias, un Derecho
Natural de corte escolstico considerado corno anterior a toda constmccin positiva humana y por lo mismo igual para todos lo~ hombres y un Derecho de Gentes, embrin de! Derecho InternaCIonal y
por lo mismo entendido cmo instmmento adecuado para regular las
relaciones entre los pueblos en paz o en guerra.
Qu se quiere decir con la referencia a un Derecho castellanoindi ano legislado? Desde luego debe precisarse que la utilizacin del
tullino legislado se usa abstracta y genricamente. E~ sabido ~ue la
actividad tcnicamente legal va viendo reducida su Importanaa en
Casti lla conforme el proceso autoritario va configurando al poder del
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rey, de ah que lo legislado deba entenderse como comprensivo de la

creacin del derecho a tra,rs de disposiciones meramente de carcter
gubernativo o en casos muy especialsimos por medio de reales pragmticas, as se sanciona la Recopilacin de leyes de los reinos de la s
Indias en 1680.
y por qu Derecho castellano-indiano? El factor castellano est
presente en Indias desde un primer momento y ello con independencia de que de por s las Capitulaciones de Santa Fe con el ;lmirante
puedan entenderse como un primer texto de derecho propiamente indiano; pero es que hasta la creacin del Consejo de Indias, lo que generalmente se suele aceptar para 1524, las disposiciones especficamen. te sancionadas para Indias habran pasado por e! Consejo castellano y
en este caso las peculiaridades indianas no tendran mayor trascendencia que las que hubieran podido ser reconocidas respecto de otros cualesquiera de los reinos integrados en la corona castellano-leonesa; y si
esto es as por simple consecuencia de esa anexin y por e! hecho de
que el castellano llevara en definitiva su derecho consigo mismo rememorando de esta manera una de las vas de expansin de los derechos consuetudinarios a travs del proceso repoblador, ya lejano, que
se haba dado en los inicios de! altomedievo -en las Ordenanzas de
Audiencias de 1530 y de 1563, base de la ley recopilada n, 1, n, ~e
har saber o, mejor, recordar que salvo norma expresa para Indias la
resolucin de los asuntos deber hacerse guardando las leyes castellanas conforme a la Ley de Toro- primera de las sancionadas en Cortes
de 1505, precisamente un supuesto de derecho legislado con vigencia
en Indias, nos encontramos por tanto que el Derecho de Castilla se
proyecta hacia el nuevo mundo bajo el sistema de prelacin de fuentes
fijado en esa ley que restauraba .en su pureza el que se sancionara en
1348 en las famosas Cortes de Alcal de Henares, por supuesto una
vigencia no total ya que, obviamente el Derecho Municipal quedara
marginado. .
Qu sucede a partir de 1524? que funcionando ya un rgano de
la administracin real que tiene como cometido fundamental asesorar
al rey en los asuntos indianos sto favorecer el incremento de un derecho especial ya propiamente de las Indias; a pesar de todo hasta 161 4
Derecho Castellano y Derecho Indiano no fOlman realmente sistemas
autnomos desde e! momento en que el rgimen jurdico que se elabora para Castilla se considera, salvo excepciones, dado para Indias. Por
39
40
eso 1614 es una fecha clave, a partir de entonces las normas castellanas
conforme van siendo sancionadas no por eso se proyectan de por s
hacia las Indias, para esto ser necesario que as se indique expresamente o que el consejo indiano opine favorablemente y se dicte la
oportuna nOlIIla. A partir de ese ao el Derecho Indiano cobra, si cabe,
ms caracterizacin en el seno de los ordenamientos jurdicos conocidos dentro de la monarqua a lo que no obsta que, por supuesto, el
Derecho Castellano siga siendo supletorio.
Pero hablar de un Derecho Castellano-indiano abre la puerta a
concebir el Derecho Indiano, y ms acentuadamente desde 1614, desde una doble posible perspectiva: bien entender por Derecho Indiano
el que expresamente se crea para la realidad indiana tanto desde la pennsula cono en las mismas Indias, bien por interpretar el Derecho
Indiano como un ordenamiento por una complejidad de elementos,
uno de los cuales sera, desde luego, el castellano, pero de qu otro
elemento podra constar?
Hemos sealado arriba la existencia de un derecho consuetudinario que rompa los moldes autoritarios del estado castellano segn. criterios que desde fines de la Edad Media se haban ido imponiendo
como efecto del fortalecimiento del poder poltico a empujes de la recepcin del Derecho romano justinianeo y de la filosofa imperante en
el concepto de plenitudo potestatis aplicable al titular del papado. Y es
que, efectivamente, el Derecho Indiano se presentar con una nota peculiarsima: el reconocimiento de un elemento consuetudinario en
aquella del rgimen jurdico tocante a las sociedades indgenas O repblica de indios como expresin global. Pero, por qu esto?
No siendo de este lugar el tratamiento de la costumbre como
fuente del derecho habr que limitarse a explicar. simplemente el porqu de su aceptacin y para ello hay que remontarse a los antecedentes medievales, en tanto que explicativ,os de cmo una sociedad poltica puede vincularse o integrarse a otra o en otra. Desde lo que hoy
sera un punto de vista propio del derecho pblico habra una doble
va para logar, bien el nacimiento 'de una unidad poltica superior que
lgicamente sera consecuencia de la vinculacin entre dos o ms sociedades preexistentes en un plazo igualitario, con lo que cada una .de
las colectividades conservara sus propias estructuras y su propio derecho, bien el incremento de una debido a la integracin o agregacin
de otra, supuesto por el que esta ltima se vera privada de sus esque-
La formacin del Derecho indiano
mas jurdico-institucionales. En el primer caso nos encon tra'amos an:,~

un modo de uD;in aeque principaliter, es decir que las diversas sociedades que decidier~ unirse, lo haran en igualdad de derechos aunque
una de ellas pudlera conslderarse como parte principal. En tanto Cicle
en el segundo de los supuestos la unin significara o supondra
m~r~ y ,simple accesin. Esto, por otra parte, significaba o bien una
umon solo personal -reconocimiento de un mismo monarca- , o bien
~na, un~n de carcter institucional al provocarse la supresin de bs
mstItuclOnes de una o varias de las sociedades en beneficio de la CI Ee
resultaba ser aglutinadora de las restantes.
I?el planteam~ento expuesto se har uso por parte de los ji.stlS y
moralistas ~e los SIglos XVI y XVII para afirmar que las provincias y reinos de Indlas deberan ser considerados corno parte de la Corona ca st~llana debindose ~egir, por lo mismo, segn el ordenamiento jurdico
VIgente. para los remos de la Corona en la pennsula. Esta doctrina,
defendIda en Espaa por autores como Juan Bautista VaIenzuela V'lzquez en sus Consilia seu iuris responsa o Francisco de Avils en s:
~ova delige~s ac per utilis Expositio Capitum, seu legum Praetorum, ac IUdzcum syndzcatus regni totius Hispaniae, y que se basaba en la anexin
pura y simple de un reino habido como secundario a otro princi pal
en~ontraba ~u firme apoyo en la tradicin representada por los corden~
ta~lst~~ medievale~ como Brtolo de Sasoferrato, quien para justificar la
SUJeClOn de los remos sometidos acuda a comparar esta situacin con
la crea~a para la porcin de tierra en que se vea incrementada una
finc~ ~lbere~a P?r l~s aluviones del ro, en ambos casos se extendera
el reglII~en. )undIco Imperante bien en el reino dominante bien en la
parte pnnClpal del fundo.
. ,~omo pU,ede apreciarse se llegaba al establecimiento de una clara
s~I~l1htud de s~t~aciones y soluciones entre un fenmeno de adquisiClon del dommlO en el ~ampo del Derecho Privado y otro que, no
entrando en l~ esfera partIcular de los individuos y perteneciendo a lo
que hoy conslderamos como Derecho Pblico, se asemeja al primero,
!o qU,e ,no debe extraar desde el momento en que fuertes corrientes
ldeologIc~s de la, poca sustentaban un sentido patrimonialista de la
mona~qula -obs~rvese la. esti~acin d~l rey como primer mayorazgo
del remo- y un Ideal umversahsta del Impeno hispnico.
No obstante, esa interpretacin claramente partidaria de los derechos de la Corona, encontr cierta limitacin en autores como Jos de
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42
Acosta en su De procuranda indorum salute. o Ferdinando Zurita con

'flJeologicarum de indis quaestionum, enchiridion primum,los cuales adoptaran una toma de posicin propensa sin lugar a dudas a inclinarse
p or el indgena, una postura que se manifestaba en la afirmacin de
que su castellanizacin debera lograrse paulatinamente, sin provocar
bmscas alteraciones en las estmcturas sociales y polticas de .su entorno, finalidad que llevara, necesariarhente a la admisin de todas aquellas costumbres que no estuvieran en contradiccin con la religin, la
justicia, en suma, con el Derecho Natural segn el pensamiento de los
telogo-ju[stas espaoles, por ello se consideraba que era .
siendo necesario por la presente las probamos y confirmamos con

tanto que nos podamos aadir lo que furemos servido y nos pareciere que conviene al servicio de Dios Nuestro Seor y al nuestro y a la
conservacin y polica cristiana de los naturales de aquellas provincias, no perjudicando a lo que tienen hecho ni a las buenas y justas
costumbres y estatutos suyos
digno de admitir que lo que se pudiere dejar a los indios de sus costumbres y usos (no habiendo mezcla de sus errores antiguos) es bien
dcjallo y... procurar que sus fi estas y regocijos se encaminen al honor
de Dio~ y de los santos cuyas fiestas celebran
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teora indigenista que queda mejor definida con la relacin de prcticas rechazables que proporcionan, por ejemplo, . tanto Zurita como Juan
de Solrzano Pereira en su Poltica Indiana, y que pueden reducirse a
aquellas que contuvieran elementos idoltricos, mgicos e impos .
Como consecuencia de todo lo expuesto puede afirmarse que en
el r on texto ele la doctrina espaola sa dan sin lugar a dudas dos tendencias dentro de la general teora de la accesin, aceptada por todos,
la de aquellos que movidos slo por razones de utilidad pblica estim; ron Que
el
mundo
indeena
debera
quedar
sujeto
en
todo
al
Dere
e.ha C astellano y la de quienes, por motivaciones impregnadas de un
DrO{UIi clO contenido humano, moral y religioso, se inclinaron por el
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di ctado de una poltica p roteccionista y respetuosa para con lo indgen.a " excepcin de aquello que mmimamente rogara, o llegara a rogar,
d guno de aquellos lmites. Esta sera la solucin adoptada por la Corona en una Real Cdula de 66 de agosto de 1555 promulgada a ins~an ci; s de ~s indios caciques de la Verapaz (Guatemala) y que deterlI1:n la accin de go bierno para con el indio hasta la promulgacin
de la Recopilacin de 1680, la cual en su Ley II, I, N, recogi parcialm ente el contenido de aquella cdula introduciendo un cambio sustancial: la inclusin de. una cierta facultad interpretativa y de confirmacin en beneficio de la Corona, ya que refirindose a esas nounas
consuetudinarias
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con lo que el mismo rey se autoliffiita; ahora bien, la introdu ccin en

el texto de las palabras .y siendo necesario por la presente las aprobamos y confirmamos nos est indicando una aproximacin de aquellos
derechos indgenas a la misma situacin en que se encontraban los
municipales castellanos desde que se pormulgara el Ordenamiento de
leyes de 1348, es decir, que quedaban sujetos a la interpretacin del
rey, y ello pese a que en ltimo lugar se siga indicando que no podra
dictar nonna que pusiera en entredicho la vigencia de las normas consuetudinarias, ya que haciendo uso de la tcnica de la no aprobacin
y no confinnacin de stas careceran para su vigencia de uno de los
requisitos contemplados en la Ley I, II, V, de Partidas. No obstante,
esta confimacin y aprobacin que de modo general se realiza por parte del monarca da la base necesaria para estimar que, en principio,
aquel derecho consuetudinario quedara vigente, si bien por libre condescendencia real. Instituciones indgenas como el cacicazgo o el reparto peridico de tierras continuaron vigentes durante todo el periodo
hispnico.
. Otra interpretacin podra darse a la expresin y siendo necesario. La de una manifestacin ms de la permanente preocupacin de
la Corona por imponer como norma de conducta poltica y social la
del respeto al aborigen y a lo aborigen dado el constante incumplimiento, tantas veces denunciado,de las directrices mantenidas al respecto por las altas instancias. de la administracin indiana .
La ley en cuestin, por ltimo, llama la . atencin por limitar la
vigencia de los derechos consuetudinarios indgenas a su no conflictividad con las leyes de este libro cuando su contenido va referido sustancialmente a la organizacin, estructura y funcionamiento de la administracin de justicia. .
No siendo este el lugar oportuno para proceder a la eJ..'}Josicin,
ms o menos aproximada, de lo que pudo ser alguno de esos derechos,
s cabe destacar la preocupacin que se manifiesta durante largo tiem-
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po por conocer cules haban sido las instituciones del mundo prehispnico y bajo qu reglas se haban resulto las diferencias. Visitas e informaciones fueron los medios comnmente utilizados para llegar a su
conocimiento; el caso peruano es ilustrativo al efecto: la visita que lleva a cabo en 1557 el corregidor Damin de la Bandera o las informaciones realizadas al efecto por el virrey don Martn Enrquez a raz de
una Real Cdula de 23 septiembre de 1580 son ejemplos de! inters
por obtener noticias fiables acerca de aquellos derechos, unos derechos
que sin duda seran utilizados para la resolucin de asuntos de escasa
entidad, de menor cuanta, obsrvese en este sentido que la citada real
cdula recuerda que tenis orden precisa de que en los pleitos de los
dichos indios no se hagan procesos ordinarios y que sumariamente se
determinen guardando sus usos y costumbres no siendo claramente injustos, lo que supona continuar una llea interpretativa que ya se
muestra en disposiciones anteriores como las leyes Nuevas de '1542 que
en su captulo 20 se expresa casi con idnticas palabras, una Real Provisin de 11 de marzo de 1550 o la Ordenanza 71 de las de la Real
Audiencia limea de 1565. De las normas de este perodo y concretam ente de las sancionadas el 17 de diciembre de 1551 y el 19 de diciembre de 1558 se parti para elaborar la ley recopilada VI, VII, XIII
que aclara tcitamente el alcance de la jurisdiccin criminal de los caciques, as como expresa, tambin indirectamente, su capacidad para
onocer en lo civil. Aqulla no debera extenderse a las causas en las
que pudieran aplicarse pena de muerte, mutilacin de miembro u otro
castigo atroz y quedando reservada la jurisdiccin suprema as en lo
civil como en lo criminal al rey, a las audiencias y a los gobernadores,
al igual que hacer justicia donde ellos no la hicieron, de donde es
factible deducir sus facultades para con lo civil en asuntos de menor
cuanta en continuidad con aquella Cdula de 1580; ntese la incidencia de la prctica transmitida en e! tiempo ' acerca de la reserva de ca,.
nacimiento respecto de determinados delitos para los tribunales del rey
desde las Cortes zamoranas de 1274 y consiguiente distincin entre
causas o pleitos fareros y causas o pleitos del rey o de corte, stos juzgados por e! Fuero Real o derecho del tribunal del rey; he ah por tan- ,
to, por va indirecta, e! campo de vigencia de los derechos consuetudinarios indgenas.
Pero en relacin con la aceptacin de un derecho basado en la
costumbre y parte del vigente en las Indias se ha sealado la existencia
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de una manifestacin criolla al resp ecto; fru to, entre otros posibles factores, de la complejidad indiana, del mismo casuismo . propio de! ordenamiento jurdico en e! nuevo mundo y la misma necesidad por
parte de los cabildos o de otras instituciones de ir afrontando nuevas
situaciones, de ir completando a travs de la experi encia las mism:ls
normas cuando stas no hubieran tenido en cuenta determinados aspectos, de suplir la falta o quiz el desconocimiento de una disposicin, la realidad fue que en no pocas ocasiones se alegaba la viger!cia
de una costumbre para justificar una determinada actuacin, todo con
independencia por supuesto de la consideracin que la costumbre m ereciera a los juristas y al derecho legislado de la poca.
Para terminar esta exposicin acerca de los elementos constitutivos de! derecho indiano cabe insistir en cmo al margen de! m undo
de las normas, legales, gubernativas o consuetu dinarias , el Derech o Indiano en su formacin conoci la inciden cia del Derecho Natural por
la va de las polmicas sobre el status del in dio o sobre la legitimidad
de las relaciones dominicales o de sus fornus polticas antes d e la conquista, al igual que de alguna manera las discusiones sobre la guerr:l
pueden entenderse como prueba de un naciente D erecho In ternaciOlul
que en definitiva participa de esta manera en la configuracin del ordenamiento indiano. Por ltimo, p ero n o p or ello en lugar secundario,
antes muy al contrario~ e! derecho comn -ro mano justinianeo, c;wnico y feudal glosado y comentado- se constituira en una pieza fundamental en la prctica y en la teora jurdicas indianas, sobre todo en
amplias parcelas del Derecho Privado sin olvidar las o [ras lam:lS el
derecho. Por otro lado, este valor del derecho comn y del o1'i nci "') io
de autoridad en que se basaban las aleciones y los discursos de os lju_
ristas facilit que en un ms amplio sentido la literatura jurdica cas tellana e india tuviera una gran utilizacin prctica, recordemos los n ombres de un Gregorio Lpez, glosador' de las partidas, de Caspar de
Escalona y Agero, de Antonio de Len Pinelo o de Juan de Solrzano Pereira.
2.
POR SU EVOLUCIN
Considerando que el derecho guarda directa relacin con e! contexto socio-econmico, poltico o cultural, un esquema Dositivo aDrO"
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piado respecto del indian o debe contemplar como puntos de partida

tanto el examen de los asuntos ms polmicos a los que se vincul en
su mismo origen, como la exposicin de aquellos fines que fueron permanentes en la actividad poltica, A partir de estos presupuestos entremos po r tanto en el anlisis de esa evolucin.
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Fue fruto hl caracterizacin final de ese principio de las arduas polmicas entre quienes defendan ese status para el indio y quienes, por
el contrario, entendan justificado su sometimiento a servidumbre.
Arrancando este planteamiento de la actitud adoptada por un sector de
la intelectualidad castellana de la poca,- partidaria de la aplicacin del
pensamiento filosfico aristotlico diferenciador entre hombres prudentes, dotados plenamente de razn y a quienes por 10 mismo, co~
rrespondera la direccin de ,la sociedad, y hombres brbaros, no plenamente capaces, que deberan de , estar sometidos a los primeros y a
cuyo cargo, y bajo la direccin de aqullos, estara la realizacin de los
trabajos nsicos, el indio sera esclavo o siervo por naturaleza rechazndose de esta manera el criterio de los que sostenan e! carcter convencional de la distincin entre libre y esclavo, tesis en cuya virtud y segn sus tlminos no se podra admitir diferencia alguna de origen
natural entre los individuos, al tiempo que desde luego no sera propensa a la aceptacin de la fuerza para e! supuesto de que e! considerado como brbaro se negara a sujetarse voluntariamente a la domin;cin de los denominados prudentes en e! ensayo terico de los
defensores de la servidumbre natural.
Desigualdad aristotlica, igualdad de origen, cuya raz habra quc
buscar en e! pensamiento de la patrstica cristiana e incluso en la construccin del filsofo cordobs Sneca mediante la distincin entre alma
y cuerpo, aqulla libre y ste pudiendo estar sometido a servidumbre,
constituiran los extremos de la polmica llamada a tener una impo rtante trascendencia en el origen de la actitud futura del legislador respecto de la condicin de indio. "
Sin entrar a ,tratar de la proyeccin y de las ramificaciones de esas
dos corrientes ideolgicas a travs de los siglos medievales y de! ren;cimiento, hay que recordar cmo las ,doctrinas filosficas del antiguo
inundo se proyectaron en e! tiempo, debindose hacer m encin de la
escolstica y de cmo Santo Toms de Aquino recoger parte del pensamiento aristotlico, para as encauzarlo hacia la edad moderna, hacia
el mundo renacentista. El planteamiento que se desarrolla en relacin
' con el escenario indiano no, slo se iba a manifestar en la corriente
teolgico-jurdica espaola sino que tambin en un marco ms amplio,
a nivel europeo, se daran muestras de la discusin. As el esco cs
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En relacin con la poltica hacia el indio
Sin entrar a examinar aspectos como la expansin castellana y la

anexin de las Indias, que ser objeto de estudio posteriormente, valga
hacer una breve, pero necesaria referencia, al hecho de que la fotlna
de integracin en la Corona, conectado con el proceso de penetracin
mediante el uso ele la guerra o su rechazo, ser determinante en relacin con los hmdamentos de la organizacin social y poltica de! mundo indgena bajo el dominio hispnico. Esos fundamentos o principios
derivados, o coincidentes en e! tiempo, de aquella polmica iban a ser:
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Si estas van a ser las bases a partir d e las cuales se construya una
buena parte de lo que iba a ser e! Derecho Indiano su fOllnacin sera,
no obstante y tambin en buena lgica, mucho ms compleja, la poltica misional, el progresivo desarrollo de una administracin a todos
los niveles y en funcin de unos condicionantes, ,la necesidad de regu lar el trasvase de poblacin, e! comercio o la eXplotacin de la riqueza, sobre todo minera, en conjuncin con los intereses de la Corona, e! desarrollo de un sistema hacendstico ... , son ejemplos de esa
diversidad de puntos de mira a partir de los cuales puede observarse la
formacin del ordenami ento jurdico indiano.
De entre ellos algunos, los ms sobresalientes en tanto que ideologizaron el sistema, se analizarn con ms detenimiento, otros sern,
en todo caso, considerados muy por encima desde e! momento en que
son tratados ampliamente en epgrafes especficos. Pasemos ahora, por
tanto, al examen de aquellos principios de libertad, civilizacin y proteccin, y capacidad.
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Historia del derecbo indiano
Maior, en 1510, hablara de los hombres salvajes o bestiales como de

sielvos por naturaleza, precisamente cuando en la Junta de Burgos de
1512 ya se iba a disputar sobre la conquista y el gobierno de las Indias,
siendo Palacios Rubios quien a estos efectos diferencia entre servidumbre legal y servidumbre natural; siendo la primera fruto del derecho de
gentes, la segunda, propiamente, no supona un status procedente de
un hipottico desarrollo alcanzado por el individuo, tanto en cuanto a
su capacidad intelectiva como de obrar, de donde se trata de una servidumbre no necesariamente unida a unos criterios inmutables de diferenciacin entre las personas. De ah, quiz, que Palacios Rubios,
examinando la realidad que se le presenta en relacin con las Indias,
considere la existencia de una esclavitud de orden legal, derivacin lgica de la guerra justa, y de una servidumbre que caracteriza como natural y que encuentra su reflejo en la situacin del indio encomendado, en tanto que al natural de las Indias le tendra como inepto e
incapaz para e! gobierno, situacin en la que no se negara su condicin originariamente libre.
Nuevamente es ocasin de hacer mencin de Gins de' Seplveda.
En su Democrates alter o Dilogo de la guerra sobre los indios, escrito en
1547, explicando e! significado del gobierno heril o del amo, propio
de ciertos grupos humanos, seala que el mismo se origina por alguna
de estas causas:
1.0) Por ser siervo por naturaleza; servidumbre que al contrario
d e la interpretacin de Palacios Rubios, l relaciona con el hecho de
n acer en e! marco de ciertas tierras o de determinados climas.
2. Por la presencia de elementos que supongan un grave obstculo para el auto gobierno, en razn de que su mera existencia coloquen a la sociedad en cuestin al margen de los principios delimitadores de! deber ser.
Partiendo de los supuestos referidos y aplicando e! esquema a las
colectividades autctonas del Nuevo Mundo, Gins de Seplveda va a
entender cmo, en el caso de que ~qullas no acepten e! imperio de
los espaoles para la ordenacin de su gobierno en orden a procurar
su civilizacin, los naturales que se resistieran a su dominacin podran incluso quedar sujetos a servidumbre, en definitiva, para l la servidumbre legal era creacin de los juristas. Distinto ser e! supuesto de
los indgenas que aceptaran e! nuevo orden de cosas, bien fuera por
prudencia, bien lo fuera por temor, ya que a una actitud distinta co-
rresponderia una respuesta diferente: libertad en cuanto a las personas

y capacidad para poseer bienes; slo se alterara, lo que no era poco,
obviamente, su condicin plenamente autnoma en lo poltico desde
el momento en que podran quedar reducidos a la condicin de meros
tributarios, si bien respecto de cada uno de ellos entrara en juego el
posible sistema de exenciones que pudieran derivar de la naturaleza y
condicin de cada cual. Principio que recogera en su momento la n ormativa indiana.
El juego que se da a la idea de la selvidumbre natural en el desarrollo de los planteamientos indianos estaba llamada a provocar un a
fuerte reaccin por parte fundamentalmente de un sector del clero a
cuyo frente, indudablemente, se encontrar fray Bartolom de las C asas. Sus planteamientos son conocidos: e! indio ni es irracional n i brbaro; Aristteles no se refera propiamente a la servidumbre sino ai gobierno civil, es decir, al supuesto de que determinados grup os o
colectividades carecieran de capacidad para gobernarse y que en consecuencia quedaran bajo la sujecin de qui enes seran considerados
como hbiles, como prudentes. No obstante, enfrentndose al hecho
de que Aristte!es contempla la existencia de la servidmnbre en el m.bita familiar, Las Casas aceptar que para llevarse a cabo, adecu;,cLmente, la combinacin seor/siervo la naturaleza habra facilitado el
nacimiento de siervos por natura provocando el surgimiento de ill(;ividuos faltos de! necesario juicio para gobernarse y favo recidos, po r el
contrario, de la precisa fuerza fsica que les permitiera servir al ,cner
de la casa; se lograra, de esa form a, qu e p ara ambas partes, amo y
siervo, se produjera un b enefi cio, aunque ste no fue ra en principio
evaluable materialmente para el sielvo.
As interpretada la tesis aristotlica, Las C as as, al proyect,ub sob re
la realidad indiana y en su afn de proteger a los indios de los eEecros
de su posible aplicacin, pro cede a limitar su incidencia contemplando
tres posibles especies de brbaros:
1.0) La de aquellos que siendo extraos a las oplfllOnes y costumbres de los cristianos gozaban, pese a ello, de la sufi ciente caDaci
dad como para regirse por s mismos.
2. La de quienes se consideraba como tales por su desconocimiento de la escritura como medio de expresin .
3. Por ltimo la de quienes por la brutalidad d e sus inclinaciones y costumbres y por su desconocimiento de todo tipo de organlza-
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jl.'sta. Slo respecto a stos aceptara Las Casas el predicamentofi1osEco aristotlico. Su ltima consecuencia sera la de que quedaran reCL1Cidcs a la obediencia poltica al rey castellano. El caso, desde luego,
sda 8i clado y en absoluto podra sealarse resp ecto de la generalidad
ele la Doblacin indiana ya que sta gozara en su mayora de la racion~ li chJ comn al ser hmr::.ano en seguimiento de la ln ea, expuesta por
la tr".dicin bblica, acerca de su origen.
Ec.') del pensamiento lascasiano sed a la Bula de Paulo III, Sublimis
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Sera as como se llegar a la configuracin de un relacin tutelar!

curatelar similar a la conocida como dativa y que iba a mostrarse en
supuestos como los reflejados en el pensamiento de Vzquez d e Menchaca o de Solrzano Pereira; .en el primero cuando asegura qu e la servidumbre por naturaleza no. es propiamente tal, ya que por origen , en
definitiva, todo individuo era libre debindose interpretar el servicio a
los prudentes como instrumento para su mejor acomodo a una vida
regUlada por adecuados principios morales y polticos; en cuanto a Solrzano, aceptando igualmente el principio de una libertad por origen,
cuando afirma que la tutela sobre el brbaro debe ir encaminada ms
a su comodidad que a la del sabio, razn por la que la dominacin
sobre los indios que hubieran alcanzado cierto nivel cultural nunca debera manifestarse como desptica.
Cules fueron las consecuencias prcticas de esta doctrina? Siendo centro y eje del desarrollo jurdico indiano durante buena parte de!
siglo XVI toda la problemtica suscitada a la sombra de la polmica sobre el status de1 indgena, es obvio que su incidencia se proyect con
la suficiente fuerza como para caracterizar fundamentalmente al ordenamiento fonnado en funcin de esa nueva realidad indiana tan distinta la que en cualquiera de sus aspectos exista en la pennsula. La
promulgacin reiterada de reales cdulas prohibiendo la esclavitud de
los naturales a excepcin de los conocidos como caribes y de quienes
hubieran sido vencidos en guerra justa hasta la promulgacin de las
Leyes Nuevas de 1542, condicin a la que posteriormente slo quedaran sujetos los primeros; el mismo mantenimiento de la institucin de
la encomienda, al margen de la oposicin que su, en principio, prevista desaparicin en 1542 provoca en Per,podra justificarse en funcin
de aquella relacin rutelar a que se ha hecho referencia, relacin tutelar
meramente dada la declaracin de libertad que se lleva a cabo respecto
del indio encomendado. Pese a ello se dieron situaciones que sin duda
estaban llamadas a provocar un fuerte sentimiento de contradiccin:
es, por ejemplo, el supuesto delyanacona en el rea andina en conjuncin con la ms amplia temtica de los servicios personales y las Reales
Cdulas que sobre ello se sancionaron el 24 de noviembre de 1601 y
el 26 de mayo de 1609, normas bsicas, con otras, en la fOlluacin de
los ttulos XII y XIII del libro VI de la Recopilacin indiana de 1680.
Suponiendo el yanaconaje una relacin que en su raz nace de la habitacin del indio en la chcara o propiedad agraria perteneciente a
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Jos dichos indios y todas las dems gentes que de aqu adelante vinie~en a noticia de los crlstinos, aunque estn fuera de la fe de Cristo,
no estn ,priv3 dos, ni deben estarlo, de su libertad ni del dominio de
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Tos de Acosta, perfeccion ando la diferenciacin entre las varias

clases de brbaros, distinguir entre los siguientes tipos: .
Le) Los ms desarrollados, pertenecientes al continente asitico,
integrados en pueb los que posean un a avanzada organizacin poltica,
un fuerte desarrollo cultural y que, al mismo tiempo, haban llegado a
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desarrollar fuertemente e! comercio.
2.) Aquellos q ue sin h aber llegado a una elevada evolucin cultural s que gozaban de un alto sentido de la constitucin poltica; regidos en su opinin, siquiera parcialmente, por la razn humana pocidan ser entregados a prncipes cristianos para su gobierno una vez
que h'.lbieran sido bautizados, pero respetndose!es sus facultades, pertenen cias y leyes, no sien do contrarias a la naturaleza o a la ley evan'1'
gCIca.
3.) Tercera clase de brbaros sera la representada por aquellos
que viviendo errantes, sin orden poltico y sin leyes, sin conocimiento
de la organizacin basada en la ciudad, s sera factible q~e que.dara~
suj etos por la fue rza a los cristianos aplicndoseles la doctnn~ anstoteFca. t2ste sera el supuesto de los indios caribes; con secuenCIa de esta
propuesta diversidad sera la de limitar el alcance de la dominacin
violenta a cierta clase de brbaros y consolidar los derechos de los sometidas al mundo cristiano .
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La formacin del Derecho Idiano
espaol. La compleja realidad social que determina su aceptacin y desarrollo estaba llamada a provocar una situacin conflictiva en la que
mostrndose una diversidad de intereses econmicos el yanacona, considerndosele como adscrito a la tierra, pierde, al menos aparentemente, su condicin de hombre libre; la polmica iba a ser de tal importancia que la Real Audiencia de la ciudad de La Plata, en Charcas,
comunicar al rey en carta de 28 de febrero de 1608 un informe por
el que intentar justificar su existencia siguiendo un planteamiento derivado de los textos de! derecho comn. Para la audiencia un claro y
decisivo precedente en cuanto al yanaconaje se encontraba en e! rgimen jurdico al que, histricamente, se haban visto sujetos los adscripticios segn e! dictado de los ttulos De agricolis censitis ve! colonis y De
agricolis et mancipiis dominicis vel fiscalibus sive re privatae, libro XI de!
Cdigo de ]ustiniano, as como en los ttulos De immunitate ecclesiarum
y De iudaeis, sarracenis et eorum servis, de los libros III y V de las Decretales de Gregorio IX, respectivamente, en tanto que aprobaban la existencia de ese peculiar status; status que iba contra la libertad, en el
sentir de canonistas como el conocido como Abad Panormitano o segn e! criterio de! captulo II, ttulo VI, libro V de aqullas cuando
afirma que e! judo no puede tener al cristiano en servidumbre pero s
como adscripticio. La aceptacin de esa especial relacin no poda suponer de manera alguna la prdida de la libertad, as se declara y recuerda en muy diversas ocasiones a lo largo de todo e! perodo indiano y as se declara e! 26 de mayo de 1609, norma ya citada y que fue
base de la Ley Ir, VI, XI del cuerpo normativo de 1680. Una libertad
natural que es recordada directa e indirectamente a travs de! tiempo,
en algn caso incluso con cierta reminiscencia de la tesis aristotlica,
es e! caso que se contempla en la Real Provisin sancionada e! 17 de
noviembre de 1526, cuando ordena que los indios tenidos por esclavos
sean pues en aquella libertad o encomienda que es razn y justicia,
segn la calidad o habilidad de sus personas hubiere lugap>, referencias
que desaparecen en disposiciones posteriores en las que ya sin matizaciones se proclama su libeltad sin ms y desde luego a partir de las
Leyes Nuevas de 1542-1543.
Por diversas normas esa libertad se har valer tanto ante espaoles
como ante los mismos caciques, por ejemplo en una norma de 6 de
noviembre de 1538 o en otra, entre varias, de 8 de febrero de 1588,
prohibindose la prctica del rescate o extraccin de indios que con-
forme a las costumbres indgenas eran esclavos de otros p or dei'eche

de guerra y que luego eran vendidos como tales por los espai1oL:s,
como se aclara en Real Cdula de 10 de octubre de 1618, en aten cln
a una realidad que era con ocida en diferentes gobernaciones del vir;cinato peruano, y mantenindose la esclavitud a ttulo excepcional para
los caribes por sus costumbres brbaras, a excepcin que sean m.enores
de catorce aos o muj eres de cualquier edad segn la Real Cdub de
25 de enero de 1569, luego Ley VI, II, XIII de la Recopilacin. Por
supuesto el buen tratamiento, como se aprecia examinando este ltimo
texto, dio lugar a diferentes declaraciones de lib ertad.
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Elementos bsicos en la construccin de! derecho indiano respecto

de! esquema poltico pen sado para las comunidades indgenas y consecuencia en definitiva de los polmicos debates de! siglo XVI, fueron cuatro las principales vas por las que se pretendi llevar a cabo esa poltica, siendo vlidas en algunos supuestos para ambas finalidades :
a) Proceder a una efectiva reduccin de los indios a pueblos.
b) Rechazo de aquellas prcticas consuetu dinarias incompatibles
con los principios culturales cas tellanos, cristianos o europeos.
c) Concesin de privilegios, de diversa naturaleza, a la poblacin
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autoctona.
d) Plasmacin institucional de una poltica de proteccin representada bsicamente por la figura del protector de naturales ; bsil.a
pero no exclusivamente, ya que funcin tambin propia de virreyes y
reales audiencias ser la de controlar el cumplimiento de las normas>
promulgadas por la corona a ese efecto, siendo incluso y en consecuencia funcin de los fiscales acudir en su defensa a excepcin de los
supuestos en que se estuviera ante una litis declarada entre e! inters
indgena y e! de la Corona.
Detengmonos en el examen, ms o m enos amplio, de es tos medios.
a) La redu ccin a pueblos: qu era una reduccin?, en qu
consista . y cul fue su incidencia en ese proceso de indudable aculturacin?
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Historia del derecho inrlirmo
Puede afirmarse que la reduccin, tal como se conoci el fe nmeno e n el rea andina, congregacin, como se conoci en la Nueva
Espaa, o resguardo, en el esp acio neogranadino, lleg a ser una frm ula de asentamiento nlfal en el que convergan diferentes comunidades indgenas, slo excepcionalmente de regiones distantes, lo contrario hubiera ido contra el espritu de la legislacin, a fin de proceder
tanto al logro d e ese proceso civilizador como al buen trmino de la
cristianizacin de los reducidos . La p oltica de reduccin a pueblos ya
haba si do ava lada por los frailes dominicos en los inicios del silga XVI
siendo la Junta de Burgos, celebrada a raz de las denuncias de Antonio de Mo n tesinos en Santo Domingo en 1511, la ocasin para que
proced iera a su discusin. Habr que esperar no obstante a los aos de
1550/1560 para N u eva Espaa y a partir de 1570 para Per, a fin de
p o der apreciar el desarro ll o de esta poltica, poltica que se mantendr
a Jo largo de todo el perod o hispnico, como se prueba contemplando ias directrices que se marcan respe cto de las comunidades recin
integradas en el dom inio efectivo de la Corona durante las ltimas ex]JJ.ns iones teritoriales, ya en el siglo XVIII, siendo un caso ejemplificadar el de los indi os del Chaco fron terizos con la proviricia del T ucu, en ..1"73
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Desd e el momento en que la reduccin devena en instrumento
de civilizacin o ed ucacin civil, ello supona la necesidad de organizarla. siguiendo los moldes propios del pueblo castellano y al mismo
tiempo se constitua en va para incardinar a las comunidades en la
estructma poltica de la mona rqua, 10 que a su vez determinaba que
la reducci n fuera una va apropiada para que la poblacin indgena
cumpl iera co n las obligaciones derivadas de su condicin poltica respecto del rey, es decir que como sbditos del monarca quedaban ms
(;jcilmente controlables a los efe ctos de cumplir con las cargas tributarias y en el caso de los mitayos, d e servicio, a que en caso de negligenl'
l' 1
CJ. a p l'.Cleran
ser COmpellGOs.
Pero por otra parte la reduccin significaba, en tanto en cuanto
q~'.e jl1rnersas ya las comunidades en e! entramado organizativo de las
ins ti tuciones in di:mas, la proyeccin sobre ella de la forma institucional del concejo y cabildo de espaoles, de la estructura municipal castellana co n otras palabras, si bien con las oportunas adaptaciones, tal
como se recoge en diversas reales disposiciones que constituyeron las
bases de as leves recopiladas sancionadas en el ttulo III, libro VI del
Corpus Normativo de 1680. Se trata de normas que, regulando diversos aspectos, reflejan la incidencia de las polmicas sobre la naturaleza
del indio, si bien tambin confluyendo con la necesidad de satisfacer
necesidades econmicas de la Corona entre otras diversas cuestiones.
~s, la Real Cdula de 8 de octubre de 1560 disponiendo y al mismo
tIempo recordando que era carga de los encomenderos atender la doctrina y defensa de sus encomendados, o la Ordenanza de 10 de octubre de 1618 informando y disponiendo que los indios radicados se
entiende que ocasionalmente, en chacras o haciendas tengan libe;tad
para poder marchar a sus reducciones; en otro sentido e! 24 de noviembre de 1601 -ordenanzas sobre el servicio personal, y m s concreta~en~e la 21- se ordena la conveniencia de que se funden pueblos
de mdlQs en las proximidades de las minas. Que esos asentamientos se
organizaran al estilo de los cabildos de espaoles se aprecia examinando las dIversas normas relativas a los alcaldes en los pueblos de indios,
ya sea en las normas de carcter emanadas del consejo, ya sea de las
elaboradas en Indias, por ejemplo en el supuesto de las hechas por el
VIrrey del Per, don Francisco de Toledo. Sobre que desde luego el
modelo castellano sufrira una adaptacin a la realidad poltico so cial
de! mundo indgena es innegable; la jurisdiccin de los indios alcaldes
el papel de los caciques en relacin con esa estructura ... son ej emplo~
que lo demuestran.
Consecuencia de lo hasta aqu escrito es que la reduccin nace
desde Juego como reflejo de una poltica, pero tambin que esa poltica se plasma en la realidad gracias a una doble va: bien a que el encomendero cumple con la clusula condicional que al respecto se inserta en su ttulo de encomienda, bien al acto dispositivo de las
autoridades virreinales en cumplimiento de los criterios directivos dimanados de la Corona; no obstante, es interesante destacar la posibihdad ~e que la reduccin se llevara a cabo merced al cumplimiento de
una clausula contractural, lo que se da, a ttulo de ejemplo, en la contrata acordada entre la Corona y don Gernimo Matorras, quien sera
gobernador de! Tucumn hacia 1770.
La reduccin conduca en definitiva -estaba, desde luego, en su
misma esencia- a que e! asentamiento indgena se organizara segn los
moldes castellanos tanto en relacin con institucionaliza cin concejil
con;o po.r lo que mira a lo meramente econmico, campo en que entrara en Juego una figura en la que van a confluir lo indgena prehis-
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pnico con lo castellano, desde el momento en que se con~gura la

existencia de un co njunto patrimonial que asegurara la contIDUldad del
pueblo con independencia de que hubiera una relacin meramente posesoria o, por el contrario, de propiedad.
.
Pero la reduccin, tal como se ha dibujado, no fue el mco medio conocido en la realidad indiana para llevar a cabo aquellas metas
de civilizacin de las comunidades de indios; siendo cierto que se est
ante la va que podra considerarse normal, la Corona debi hacer
frente a otras realidades. Si la reduccin propiamente tal miraba a la
fundacin de ncleos rurales partiendo de comunidades preexistentes,
el hecho de la dispersin de los indgenas por chcaras y haciendas, la
existencia de ncleos de indios en las ciudades de espaoles, llev a la
necesidad de dar una respuesta a esa otra realidad y as fue como la
ch cara o la hacienda d evinieron en lugares de naturaleza para los indios all asentados, como se sealar en ordenanzas peruanas del ~o
bierno del virrey Toledo y como luego terminara por reconocerse 111directamente y ya con virtualidad para todas las indias en la Ley VI,
m, XII del texto de 1680; del mismo m odo las parroquias de indios
en las ciudades espan olas representaron, a nivel de los ncleos urbanos , el pap el que en lo rural jugaban las reducciones a pueblos. ~n
ambos sup uestos se in trodujeron bsicamente los elementos caractensti cos del cabildo, si bien en confluencia con supervivencias indgenas.
b) La m odificaci n, o extincin en su caso, de prcticas consueLUdinarias contrarias a la cultura castellana o, si se quiere, peninsular;
segundo d e los m edios considerados en orden a la consecuci.n de un
orden civilizado para la vida p oltica de los indgenas, entendIendo por
la expresin vida poltica en un amplsimo sentido, y que hay que encuadrar en el m arco de la diferen ciacin entre buenas y malas costumbres. Adoptndose una actitud po sitiva para con lo aborigen, gracias a
la influ en cia d e los cri terios m antenidos por quienes motivados por
profun das razo nes de ndole religiosa o moral defendan la necesidad
de propiciar una polti ca de ndole proteccionista respecto de lo ind""ena en su o-en eralidad, se consider como nico lmite vlido al man; enimiento del ordenamiento aborigen, en lo social y en lo jurdico, el
su puesto de que la prctica consu etudinaria fuera ~o,ntra l?s principio.s
de la religin o del d erecho natural o, como escnbma Solorzano Pere:ra en consonancia con la legislacin castellana, se tendran que conSId~rar com o reprobables aquellas costumbres que tuvieran relacin con
La fo rmaCIn del Derecho Indiano
57
el incesto, la antropofagia, la sodom a, la idolatra y cuantos g neros

de abusos y supersticiones, huacas, adoratori os, sacrificios de hombres,
nios, animales, o cualquier otros que en m ontes y lugares escondidos, o en otras formas pretendieran hacer a sus dolos . Qpe estas
prcticas pudieran darse en cunjuncin con algn ceremonial o ritual
a modo de complemento en el desarrollo d e la vida poltica, por ejem plo en conexin con la designaci n d e un cacique o curaca, supondra
un proceso de reorganizacin de la vida poltica en el seno de las comunidades indgenas. En d efinitiva pued e d ecirse, a sensu contra rio,
que las buenas costumbres indgenas, en lo social e igualmente en su
incidencia normativa, se m an tendran como elemento permanente dd
derecho indiano con el respaldo de la Ley I, n, V de Partidas al fijarse
,
com o
la costumbre que el pueblo quiere poner, e usar de ella, debe sc: r co n
derecha razn e n on contra la ley de Dios ni con tra seoro, ni contra derecho natural, ni contra pro comunal de toda la tierra del luga r
do se hace, e dbenla poner con un gran consejo, e non por yerro,
ni por antojo, ni por ninguna otra cosa que les mueva, sino derecho
e raz n e pro; casi de otra guisa la pusieren, non sera buena costumbre, mas de amiento de ellos e de toda justicia.
En ella en contraran su an tecedente caste llano tam o la Real Cdula de 6 d e agosto de 1555 com o la ley reco pilada de Indias I, n, IV,
al apro barse las buenas costumb res que tuvieran para su b uen gobierno
y polica, y no slo las d e origen prehispnico sin o tambin las n acidas
una vez suj etos al dominio hispnico . Claramen te esas norm as estn
expresando el rechazo a aquellas cos tumbres que fu eran contra lo s
principios considerados corno p ropios de u na socied ad civilizada . En
conjuncin con lo anteri or debe mencionarse cmo las Leyes N ueV;lS
de 1542 en su captulo 20 es tablecen que los pleitos de en tre los ind ios
o con ellos: sean determinados guardando sus usos y costumbres no
siendo claramente injustos.
c) La concesin de privilegios se co nstituy en un tercer cauce
para el logro de la deseada civilizacin del indio. Consecuencia d e entender al indio como m en or en la mejor tradicin del pensamiento
doctrinal representado por el derecho comn. Reducido a un -~ime:-i
tutelar su condicin de pobre, de rstico o mlse rable fUe ya recogido
en la literatura jurdica india na representada por Solrzano Pereira en

su Poltica Indiana o por Escalona y Agero en su Gazophilacium regium
peru'cum . Y la aceptacin de ese status, sobre lo que volveremos ms
adelan te, provoc la concesin de una serie de privilegios de muy diversa naturaleza que Escalona y Agero cl asific entendiendo que los
haba de tipo espiritual y convencionales, judiciales, testamentarios y
otros de m uy variada configuracin no incluibles en las anteriores ca,
tcgonas.
Cules eran esos privilegios en tanto en cuanto que guardaran
conexin con la poltica p rocivilizadora p atrocinada por la Corona?
Sin duda n o todos los privilegios recogidos por Escalona tienen
relacin con e! aspecto que nos ocupa, la m ayora proceden del reco. nocim ien to del carcter de men or, de incapaz, de miserable que se
apliGl al indio. Pese a ell o es posible tener en cuenta algunos de los
contenidos en el escrito del jurista ind iano como ejemplificadores de
aquellos p lan teamientos polticos. As los tres que cita como espirituales se vinculan claramente con e! pensamiento de que el proceso de
cristi ,mizacin, en ntima vinculacin con el cast ellanizador en 10 socio-poltico y cultural, debe realizarse de fo rma que favorezca la aceptaci n. de la nueva religin suprimiendo situaciones o prcticas ordinariamente institucionalizadas para el comn de los cristianos. Eran los
SIgmen
tes :
e
1) Qe los indios n o paguen diezmo sino como hasta ahora
hubieren acostumb rado y que donde se entendiere que gustan de pagarle, los prelados procedan con cuidado y las audiencias hagan que
co n este pretexto n o se les haga agravio.
La realidad indian a va a favorecer una situacin a partir de la cual
el indio no va a diezm ar de aquellos frutos que fueran considerados
como de la tierra y, com o en tantos aspectos, la referencia a seguir en
cada posible supuesto.
2) La bula de la Santa Cruzada se da a los indios enfermos y
p oh res y viejos graci osamente, sin que la limosna se saque de las cajas
de comunidad.
Se lograba as que las cajas de comunidad, institucionalizadas
como depsitos fu ndamentalmente de rentas procedentes de las cantidades suministradas a censo, cumplieran con la finalidad primordial
para que se crearon: aten der a las necesid ades de la comunidad y en
especial a las derivadas de la carga tributaria que pesara sobre cada integrante de la misma edad y condiciones de sufrirla.
-')9.,
"
59
3) . t:Jo deben pagar derechos a los curas de sus pueblos porque

les admmlstran los sacramentos y los entierran.
"
De entre los que se citan como convencionales destaca el spti~o, ~n s~ virtud. los indios no pueden ser vendidos ni enajenados por
mngun tItulo, m se hacen esclavos, aunque ellos mismos, voluntariamente, permitan venderse por participar del precio. Su derivacin respecto de la polmica ya sealada con anteriorid ad es sumam ente clara.
Que la Corona estaba comprometida en la defensa de! indgena y
en la procura de culminar adecuadamente aquel proceso civilizador se
puede apreciar, dentro de los privilegios de tipo judicial, en estos otros:
1) Privilegio 13: Indios hechiceros y dogmati zadores estn exentos de! Tribunal de la Santa InquisiCin.
Su dependencia de la jerarqua ordinaria aseguraba un trato de
privilegio en tanto que se sustraan al conocimiento especfico de los
tribunales inquisitoriales, competentes, por e! contrario, en ese tipo de
causas. Se aseguraba de esa manera llevar a la prctica, ante sem ejante
supuest.o, la polti~a proteccionista, tan necesaria si se quera lograr
progresIva y paulatmamente la incorporacin de las sociedades autctonas al orden poltico y cultural castellano.
.. , 2) Privilegio 15: La audiencia puede de oficio p roceder a inquiSIClOn contra los encomenderos y otras personas de quien se puede entender haber maltratado indios.
"
Un caso ms en el que la Corona por medio de uno de los brazos

de actuacin en Indias adquiere e! compromiso de mantener la defensa
de los indgenas.
3) Privilegio 16: Las causas de indios se deben despachar primero que otras.
"
4) Privilegio 17: Las causas de indios se han de despachar breve
y sumariamente y con slo decretos, los negocios que parecieren ligeros.
5) Privilegio 20: La Real Audiencia deshace y conoce de agravi~s y violencias hechas a indios por visitadores eclesisticos y sus notanos.
6~ .Privilegio 21 : No pueden ser los indios condenados en penas
pecumanas .
."
"I
I
~
:~
La formacin del Derecho Jndiano
7) Privilegio 23: Indios presos por delito no se condenan en
servlcIO .
8) Privilegio 24: No estn obligados a pagar firmas ni derechos
a jueces y escribanos.
9) Privilegio 27: En negocios y pleitos de indios se prefiere y
antepone la equidad no escrita al rigor escrito.
He ah una serie de privilegios de los que rene Escalona bajo
epgrafe de judiciales y que reflejan, sin lugar a dudas, un trato especficamente pensado para que en la lnea de esa incorporacin de las
Indias a la Corona castellana e! indio no se viera inmerso, desde un
primer momento, en un sistema procesal y penal que de llevarse a la
prctica podra suponer un radical rechazo a la aceptacin de la presencia dominante de! nuevo sistema de poder. Que la equidad se prefiera a la ley escrita, que por la comisin de delito no pueda ser condenado a penas de prestacin de servicios o que no puedan ser
condenados a penas pecuniarias fijan unas claras diferencias respecto
del rgimen jurdico procesal y penal vigente para la generalidad de los
sbditos de la Corona.
Que a continuacin Escalona recoja privilegios tales como que
los malos tratamientos de los indios se tienen por delitos pblicos,
que estn exemptos los indios de pagar alcabala como lo estn los
religiosos y clrigos, que colegios de indios caciques se funden en el
Per, o que no paguen tributo en los diez aos primeros los indios
que se conquistasen de nUevo son algunos de los ejemplos que pueden citarse como prueba de que la Corona era consciente de la necesidad de llegar a un compromiso prctico, si se quera afianzar la integracin de las comunidades en el marco de la monarqua. Liberarlos
temporalmente de la carga tributaria, eregir colegios dedicados a la
educacin de hijos de caciques, no exigirles satisfacer la alcabala por
las transacciones que realizaran, o considerar que los malos tratamientos que se les infligieran se tendran como delitos pblicos son supuestos demostrativos de la constante preocupacin por mantener una actuacin orientada a facilitar la penetracin en las sociedades indgenas
de los principios tenidos C011).O esenciales en la vida social y poltica
de raz peninsular; y ello por diversas razones:
- En cuanto a tipificar el mal trato al indio como delito pblico
esto supona, por lo que ahora interesa, que la jurisdiccin real, y no
meramente el indgena o la comunidad en cuestin, se tena como par-
te agraviada, lo que daba lugar a que el acto fuera perseguible tanto ele
oficio como por denuncia de particular, dado que sus consecuencias
no slo afectaban a la esfera privada de las personas.
- Por lo que respecta a la exencin de alcabala, ya en Castilla se
haban conocido en el bajomedioevo situaciones de privilegio al respecto. Sin que sean similares a la dada en Indias en relacin con el
aborigen, lo que interesa destacar es que sin duda existe una finalidad
de inters para el reino, llammosla pblica, en tanto que va referida a
la actividad de quienes vivieran en lugares fronterizos con tierras ele
moros o la de quienes en primera venta enajenaran productos extr;dos de estos territorios (Leyes IX, 1.'VIII, X, XI Y XII de la Re copilaci n
de 1567 que recogen textos normativos anteriores) ; exencin, por otra
parte, que suponiendo la alteracin de rgimen ordinario de cargas impositivas en atencin a las circunstan cias de lugar s puede ponerse en
conexin con la exencin respecto del indgena en tanto que tambn
en este supuesto nos encontramos con un fin de inters para el reino,
lase para la Monarqua o la Corona, asegurar la continuidad de una
poltica integradora en el seno de la unidad poltica hispnica, lo que
no sera tan fcil si al indio se le gravaba sin limitaciones como a .l1l
sbdito ms, lo que podra agravarse en el supuesto de que se tratad
de imposiciones desconocidas o, simplemente, ms onerosas, que
aquellas a las que hubiera estado sujeto antes de producirse la incorporacin a la Corona de los distintos territorios comDrensivos
de
las
Indias.
En continuidad con lo anterior deb e estimarse la concesin de D2,,
recido privilegio pero respecto de la carga estrictamente tributaria, entendiendo por tributo la imposicin que con carcter personal recaa
sobre el indgena; la liberacin de su pago por diez at'os coincidiendo
con el inicio de sujecin a la Corona no tena otro fin .
Tanto en uno como en otro supuesto exista un fundamento do ctrinal ya recogido por Juan de Platea o por Solrzano Pereira, entre
otros y respectivamente, en Super tribus ultimis libris Codicis Juslniani
Commentaria ... y en De Jndiarum Jure ... , en el sentido de que por autoridad del prncipe y por razones de justicia y equidad se poda altera r
el rgimen en vigor.
- Pero sin duda sera a travs de la creacin de colegios para la
educacin de hijos de caciques como se lograra una m s adecuada y
segura va para la castellanizacin de las colectividades indgenas; si el
60
I
I
I
I
61
62
fridas en el virreinato peruano a raz del movimiento indigenista de T

pac Amaru, la nueva poltica procurara apartar a los caciques de sus
ambientes culturales mediante su envo al colegio de nobles americanos que se fundara en Espaa. Por la norma en cuestin se resolva la
creacin de un centro en el que, junto a los descendientes de espaoles nacidos en las Indias y los de ministros togados, intendentes y oficiales militares .nacidos en Amrica, ~guraran los hijos de caciques e
indios nobles, as como los mestizos del mismo estamento con el fin
de proporcionarles la educaci6n civil y lteraria que les hiciera aptos
para el servicio del estado y de la iglesia. Sin duda estamos ante un
proceso de aculturacin pero ya sin que guarde relacin con aquella
poltica de castellanizacin de las colectividades indgenas.
. d) La p1asmacin institucional de una poltica de proteccin. Si
la reduccian de .los indios a pueblos, junto con las otras vas ya examinadas, provocaba una incidencia directa en el cambio de las estructuras culturales aborgenes, la Corona se servira indirectamente de todo
un aparato institucional que, bien por ser parte del organigrama admi~istrativo general, . bien por ser fruto de una expresa creacin para la
realizacin de esta poltica proteccionista, tendra entre sus obligaciones ms principales las de cumplir y hacer cumplir las nOIlnas que sobrebuen tratamiento, cristianizacin o castellanizacin se fueran sancionando y publicando.
Desde el Consejo Indiano el ltimo de los cOrregidores o de los
alcaldes mayores, pasando por virreyes, presidentes-gobernadores, subdelegados e intendentes en su momento, fiscales de las reales audiencias, stas mismas como cuerpo colegiado, o protectores y defensores
y procuradores de indios, sobre todos ellos, en tanto que cuadro institucional al servicio de la poltica real, caera esa carga. Es as por lo
que estara ante una especie de tutela legal, administrativa, en la que
destacara por ser la figura ms cOmn . en la vida diaria de la sociedad
indiana, la funcin del protector junto con la del fiscal de la Real Audiencia. Su relevante papel se refleja, por ejemplo, en la Real Cdula
de 18 de agosto de 1596; por ella, tanto los protectores conocidos
como generales como los particulares o partidarios tendran que tener
infotinada a la ms alta instancia administrativa -virrey o presidente
gobemador- acerca del cumplimiento de las normas sobre proteccin,
libertad y buen tratamiento, enseanza y cualquier otro particular que
pudiera resultar de inters a los efectos perseguidos.
resp eto a la dignidad cacical tuvo, precisamente, como finalidad prcC8. 1::\ de lograr una rpida castellanizacin y cristianizacin de las culturas indgenas dado el m anifiesto respeto reverencial que los suyos
ofrecan al cacique, bien fuera por temor bien porque se le creyera revestido de fa cultades mgico-sacerdotales, entra dentro de la lgica poltica del m omento que se planteara y se llevara a la realidad la conveniencia de fundar colegios o escuelas para la educacin de hijos de
caciques, mxime cuando adems en diversas zonas los caciques ejerd an tambin como gobernadores, participando incluso, pese a que en
principio se prohibiera, en las actividades del cabildo. En este sentido
pueden c.n contrarse disposiciones correspondientes a momentos te mp~"i10S, as por ejemplo, la Real Cdula d e 8 de diciembre de 1535 o
1z de 23 de julio de 1579, entre otras varias de las que diman la Ley .
r<: cf);Jilada de 1680 1, X:;~III, XI, de su texto d estaca la referencia a que
C;:TJ l;s principales ciudades de Per se siga con la prctica, ya antigua,
r
1
,.
,d.c mnear cOlegIOs
donde sean llevados los hijos de caciques de pequea edad y encargados a ocrsonas religiosas y diligentes que los enseen y doctrinen
en cristiandad, Denas costumbres, polica y lengua castellana.
~,
De la importancia dada a la educacin como medio para lograr el

cambio de mentaidad da fe Solrzano Pereira cuando en el pargrafo
3 9 c~lptulo :XXVII, libro II de su Poltica Indiana escribe cmo
s;:: ha mandado por muchas cdulas reales que se funden y doten colegios donde sus hijos (de los caciques) desde sus tiernos aos sean
instruidos con mucha enseanza y fundamento en nuestra santa fe
catlica y en costumbres polticas y en la lengua espaola y comunicacin de los espaoles para que as salgan y sean, cuando grandes,
mejores cristianos, ms entendidos y nos cobren ms aficin y voluntad y puedan ensear, persuadir y ordenar despus a los sujetos todo
esto con mejor dispsicin y mayor suficiencia.
63
.. .
... "'...
",
Este criterio ser pellnanentemente mantenido hasta que por una

Real Cdula de 15 de enero de 1792 se decide iniciar una poltica radicalmente distinta, proceder a la desvinculacin del cacique respecto
de sus indios; consecuencia, en buena medida, de las alteraciones su,
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La fonnacin del Derecho Indiano
64
65
3)
Capacidad
ltima de las consecuencias que vamos a tratar en relacin con

las derivaciones que para la formacin del derecho indiano tuvieron
las polmicas desarrolladas en torno al indio durante el siglo XVI, en el
marco de los fundamentos para la organizacin socio-poltica del mundo indgena, fue la relativa a su capacidad en una doble vertiente:
1) En cuanto a la necesaria para ser titular de bienes a ttulo de
propietario, bien individual, bien colectivamente.
2) y en funcin de considerarle apto para, a nivel comunario,
ejercer su autogobiemo.
En lneas generales, y dando una primera visin abstracta del
tema, ante el contacto indo-castellano, o europeo si as se quiere, nos
encontramos con que en principio hubo una doble posibilidad:
- Bien optar por seguir la tesis medieval segn la cual los infieles,
en todo caso, tenan una tenencia precaria del reino en que habitaban
en razn de que era propiamente el Papa quien como vicario de Cristo
ejerca un dominio universal; con lo que el infiel, en nuestro caso el
indio, careciendo de toda facultad para ejercer jurisdiccin por derecho
originario, tendra el reino a modo de concesin de la sede romana.
- Siendo uno de los clsicos representantes de la anterior tesis el
cardenal Nicols de Susa, el papa Inocencio N admitir, en cambio,
que el infiel s puede ser justo titular de una relacin de dominio pudiendo, lcitamente, tener dominios, posesiones y ejercer jurisdiccin
ya que par ello slo se precisara estar dotado de razn; esto no supondra, a pesar de todo, rechazar la idea de que el pontfice, en tanto
que vicario de Cristo, retuviera un poder de derecho que le facultara
para actuar contra los infieles que obraran contra la ley natural. El mismo pensamiento va a desarrallor Santo Toms de Aquino en su Suma
Teolgica al afirmar, por un lado, que el dominio es de derecho humano, en tanto que la diferenciacin entre fieles e infieles procede del
derecho divino, derecho que no podra ir contra aqul desde el momento en que se muestra fundado en la razn natural. Siendo sta la
segunda de las tesis sobre la que podra fundamentarse la actitud ante
el indio, cmo se relejaron ante la realidad indiana?
Dentro de los dos grandes campos en que se dividi el pensamiento espaol de la poca cabe destacar:
I
"
1) ~e, por un lado, Juan Lpez de Palacios Rubios, siguiendo

a Nicols de Cusa, apoyara la tesis de la tenencia momentnea por
parte de los infieles, en razn de la supremaca que concede el Papa
en tanto que representante de Cristo y sucesor de Pedro. En' funcin
de este punto de partida se redacta el requerimiento: esclavitud y prdida de los bienes seran las consecuencias directas de la guerra que se
hara a quienes no aceptaran de buen grado la sujecin a los reyes castellanos como consecuencia de la donacin pontificia de las Indias.
2) Que el segundo de los partidos que se fo rman al respecto e
Castilla va a defender, por el contrario, la legtimidad de las relaciones
de dominio y de gobierno existentes entre los indgenas. Las Casas y
Vitoria toman, en este sentido, un criterio continuista respecro de los
planteamientos tomistas y mientras que el primero negaba que los infieles hubieran perdido con el advenimiento de Cristo sus dere chos y
preeminencias, el segundo, Vitora, afirmara que tanto la organizacin
poltica como el ejercicio de una relacin dominical procedan de la
razn natural y del derecho humano. Hay entre los dos, pese a todo,
una diferencia fundamental; si para Las C asas esa legitimidad subsiste
despus de la conquista, Vitoria parece limitarla hasta la llegada de los
espaoles ya que, afirma, hasta entonces los brbaros h abran sido verdaderos duenos, privada y pblicamente; Las Casas,' consciente de la
nueva realidad, intentar armonizar la defensa de aquella independencia poltica, que parece patrocinar, con una relacin de vasallaje cuasiimperial respecto a los reyes hispanos.
Cmo se proyectan estos criterios sobre la actuacin hispana en
Indias?
Pasada una primera etapa en la que la lectura del requerimienro
poda dar lugar de inmediato al ejercicio de una accin violenta, la lectura de los textos que guardan conexin con los avatares de las exp ediciones de descubrimiento y conquista o pacificacin desde las tilIllOsas
Ordenanzas ovandinas de 1573 nos indican la lnea evolutiva desarroI~ada. A este respecto pueden mencionarse documentos como ios que
Siguen:
- La carta de 1.0 de mayo de 1543 dirigida por el rey a los reyes
y repblicas de las tierras del medio da y del poni el1le. A travs de
su lectura no se trasluce la ms mnima in dicacin de que se pre tench
ejercer un dominio poltico y lo mismo respecto, en esa lnea no podia
ser de otra forma, de las relaciones de propiedad conocidas; tOfd de
.,
La formacin del Derecho bidiano
postura que supona un avance de posibles e i.ncalculables consecuencias respecto, por ejemplo, ele la del 17 de novIembre ~e J526 , la cual,
suponiendo ya de por s un cambio respect? de la practIca del requerimiento, se defina claramente por la necesIdad de que se aceptara . ~l
seoro de los monarcas castellanos, si bien aceptndoles el mantemmiento de sus relaciones de propiedad o de posesin. La situacin s
es diferente respecto de los indios caribes a los que en virtud de una
Real Provisin de 8 de marzo de 1533 se les leera el requeri~iento
con todas las consecuencias anejas a su posible rechazo: esclaVItud y .
prdi da de bienes, lo que tcita e indirectamente supona qu~ en el
supuesto de ser positiva su respuesta a los fines buscados medIante la
lectura del documento el reconocimiento de aquellos derecho.s r.esultaba ser inmediato. Y en una instruccin para nuevosdscubnrnIentos,
de misma fecha que la carta de 1543 y en conc?rdancia con 711a; se
seala cmo habis de asentar y tratar con los dIchos reyes, pr~nC1'pes
y repblicas y comunidades que entre ellos y nos y nuestros subdI~?s
pueda haber comercio y contratacin de un~ parte a otra; ta~bIen
aqu se refleja ese reconocinento de la autondad, la competenCIa y la
autonoma de las comunidades indgenas. Q!.e de alguna forma el pensamiento lascasiano incide en la evolucin que estamos tratando puede
comprobarse cuando en la Real Cdula de 30 de noviembre de 1568
acerca del orden que el virrey del Per ha de tener>,: ,guardar en los
nuevos descubrimientos y poblaciones se hace menClon a la conveniencia de poblar cerca de las tierras de los naturales que hasta ahora
no estn sujetos a nuestra obediencia, est reftri~ndose co~. ello a,l.a
posible supervivencia de los cacicazgos, como umdades pobtIcas basI~as del mundo indgena q ue se habra respetado, al menos en parte,
pr<: cisamente por aquellas decisiones de 1543? estara en la mente del
legi slador la idea de cuasi-imperio defendida. ~or Las Casas? De al~na
m anera la respuesta hasta cierto punto pOSItIva nos la da esa mIsma
Real Cdula, cuando se cita expresamente que en el sup~e.sto de .q?e
h aya s6 .ores, de indios obviamente, que impidie:e~ la actlVl~ad mISIOnal se les quitar.a la autoridad y mando y domInIO que tUVIeren para
. Que siguiendo las ltimas manifestaciones referidas los monarcas

hablen y traten de quienes haban sido o eran seores, y el ltimo de
los ejemplos se da en las Ordenanzas para nuevos descubrimientos y
poblaciones de 13 de julio de 1573, o que con el virrey don Francisco
de Toledo se inicien unas infOlmaciones con la finalidad de determinar si los soberanos incas podan ser tenidos como legtimos y justos
seores del Per y no como tiranos, muestran ese reconocimiento, un
reconocimiento, por otro lado, que igualmente se hace visible en el
hecho de que se acepte una institucin netamente indgena: la del curacazgo o cacicazgo, institucin que sin duda, como ~a antes se ha escrito, se usara por la Corona en inters de las finalidad es polticas que
persigue con su actuacin en Indias, pero que tambin supone acoger
en el aparato institucional de la administracin indiana a una figura
propia . de la organizacin poltica preruspnica.
Esto en cuanto a lo que se refiere respecto de las jerarquas indgenas de gobierno, pero es que si prestarnos atencin al hecho de la
propiedad y salvando .que, como en su momento se dir, el nuevo orden indiano presupone que todo ttulo real de propiedad o de posesin deriva de una merced del monarca, una Real Cdula de 19 de
febrero de 1560, recogida en la Recopilacin de Indias: Ley VI, III, IX,
ordenaba que a los indios reducidos .no se les privara de las tierras que
antes hubieran tenido.
.
.
Perfectamente puede . entrar en juego el concepto y la filosofa de
la merced real, . pero tambin puede entenderse que respecto de la
gentilidad se habran dado una relaciones de derecho acordes, en relacin con la propiedad o posesin . de los bienes, con la ley natural, .
incluso debe destacarse que en no pocos de los expedientes judiciales
fonilados en su poca por litigios sobre tierras de comunidades indgenas, la inmemorialidad en cuanto a la posesin, refirindose a los
tiempos prehispnicos y esto es lo importante, se acepta como ttulo
legitimador de una situacin, con laque incluso podra ponerse en entredicho la validez. general de ' entender que la merced, sin ms, era el
punto de partida para considerar un derecho, al menos de posesin,
en la poca indiana.
'. I
.
El reconocimiento de la capacidad, tal como se ha expuesto, no
altera desde luego la concepcin que de menor se va a elaborar respecto del indio. l y la comunidad como ente colectivo sern objeto,
como ya sabemos, de una poHtica que patrocina la formacin de un
66
h"cerlo.
.
.
Q ue sin duda triunfa la idea de que, efect~~amente los antIguos
s ~i'Jrcs podran h aber ejercido una soberama legItIma y que, desde luego , bs relaciones dominicaies que se h ubieran desarrollado eran cooFenn c al drrech0, se prueba fcilmente~
67
.
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68
"
rgimen de tutela que tiene por principal objetivo defenderlos de los

abusos a que pudieran verse sometidos por los espaoles, fueran. encomenderos -y la encomienda de por s ya era una forma de tutelaJe-,
simples sbditos e incluso oficiales reales.
....
En cuanto status personal, la capacidad del mdlO, SI bien en relacin con su aptitud para recibir la fe, se confirm por Paulo III en la
Bula Sublimis Deus de 2 de junio de 1537, al calificarlos de verdaderos
.'
,
,
,1
.
'.
hombres.
No obstante, en la prctica, el sentir de la iglesia y de los defensores de las tesis sobre la igualdad y la libertad del indio no siempre
encontraran el medio apropiado para su realizacin prctica. Considerados afectados de una incapacidad similar a la de los menores, de
las viudas o de los enfermos fueron privilegiados, como ya se ha escrito, y sera ya a partir de las Ordenanzas de Audiencia~ de 1563.cuando
pasan a gozar por primera vez de los privilegio~ propiOs ~el mlsera~le,
concepto que es utilizado en el ms puro sentIdo romamsta; con~lde
rado como un menor, as fue tenido en concilios como el III de LIma,
1601, o en disposiciones como una Real Cdula de 24 de abril de 1618
dirigida al virrey de Lima.
Al mismo nivel que los principibs de libertad, proteccin y buen
tratamiento y capacidad como bases fundamentales del derecho indiano, otras varias directrices sealaron igualmente la formacin de este
ordenamiento, posiblemente sea el desarrollo de uI?-a poltica mis.ional
el que ms caracterice, junto con los anteriores, al derecho naCIdo ~
raz del descubrimiento y anexin de las Indias a la Corona de CastIlla. De ah que merezca un mnimo de atencin continuando la exposicin que se est realizando.
4)
La poltica misional
D esde un primer momento estuvo unido al proceso de descubrimiento y conquista el compromiso de propagar el cristianismo y ste,
en lneas gen erales, con los criteros proteccionistas de la legislacin indiana. D e ah que sean dos los supuestos que hay que tener presentes:
Evangelizacin y conquista.
Actuacin eclesistica y buen tratamIento.
a)
69
Evangelizacin y conquista
Tratar de la evangelizacin y de la conqui sta supone, ante to do,

plantearse la relacin que la poltica cristianizadora guarda con la penetracin castellana en las sociedades aborgen es, aspecto ste que conduce necesariamente a tomar como punto de partida la utilizacin cid
requerimiento como instrumento que facultara para aquella penetracin y consiguiente conquista en el supuesto de rech azo por parte de
las comunidades indgenas.
La lectura del requerimiento no slo iba encam inado a que una
colectividad poltica se suj etara a la dominacin de los m onarcas hispanos en virtud de la donacin pontificia, sino que tam bin era un
llamamiento para que se integraran en la iglesia aceptando la predicacin; su rechazo, al igual que la negativa a aceptar
a la iglesia por seora y superiora del universo mundo, y al sumo
pontfice, llamado Papa en su nombre, y al rey y a la reina, nuestros
seores, en su lugar, como superiores e seores e reyes de esas islas y
tierra fim e...
justificaba el uso de la fuerza. Ya se ha hecho referen cia a este punto
en cuestin, pero no as a lo que supona en cu anto al m aridaje entre
evangelizacin y conquista. Consta que bsicamente a p artir de los
planteamientos lascasianos se va a ir elaborando en bu en a parte de los
crculos eclesisticos, sobre todo los rela cionados con ias rdenes mtndicantes, un programa de actuaci n tenden te a separar el hecho de 1:1
conquista respecto del proceso de evangelizacin. Si en una primea
.etapa se haba dado primeramente la suj ecin de las comunidadeS ~j
poder poltico para posterio rmente darse cabida a la presencia de 6:.1iles misioneros, y de ello una mues tra es el requerimiei1to, los a bi..iSCS
cometidos por los conquistadores provocaron una parzJela reac, in eri
parte del clero regular en la pretensi n de lograr que 1:1 pnct,~lcin
misionera se realizara al margen y con in depe ndencia dd br;:zo "rm.ddo del estado. Para ver la evolucin de este nuevo derro tero nada 111ejor que examinar el contenido de las disposiciones que a lo hrgo cid
siglo XVI regularon la poltica de des cubrimientos y cOl1Cjuistas; h d LO$
hecho mencin de algunas de ellas pero dsde otro pur,to eL: vista .
L ..j / orllld,/ de Derecf.,u Indial!u
71
co ntem~ o rjn ~ a, W,'O
Una instrucci n para Hern j n Corts d e 26 de junio de 1523 rcplc<;r::n t ~l , qu i , u n ciemp lo de cmo, J la " is te' de lo s Yejmene, CJ U,Ide', a 10< indios, se prete ndt.: in t rod ucir un,l pr,-cticJ de ap roximaL'i n
entre '::, '05 y los concui st:1li Gres med iante el trato directo, pacficu
}Jc'\rq l..l e por c'\ tJ ",\ estJrcl l1 en rn~is CU I1",oe r,:> ..ic in de l o ~ (ri ':>tiaI1(h ~ que
es el rn ejor cJ rn inu pot ra qU dIo s " cnp n en conocimiento d e nu est r~l ~ (lnti.l fe c,Hl icJ, qu e es nu estro p ri ~ ll.: ip a l de>co ;; inten ci n: e n1,:)
jC ga n,i en c L'n \'c r~i r cie nlo de e' td rn ,l llL' J. o.ue cien lllil J:' r c trJ \ia .
'
h ci erto '[u e agotad o es te camino se re<.Ll rrid a la lect urel del requcrin1iento para, en su La~o , pro ce de r en consec uen cia, pero el ca mbio de e1Ctituc! pol tica ya s<: ap reciJ co n cLuiddcl, inclu so en el hecho
de q ue ll egado el mom ento ele adoptar algn tip o de medicl a, en orden
a la ta rm a ms co nycnicnte para Lol con \'er5acin, <,e pro ce d,l co n el
CO!1Sr::jo de los religio ,os )' perso n,!., de buena yi cl a qu e en es as parte s
,
reS l cte n ,
En la Provi si n, ya conocido\' de 17 d<: no,'iem bre de 15 76 p,na

nuevos desc ubrimiento s y pobl aciones el pJ pel de los religi osos y clrigos en LIS expe cli cione' wo ra un ,'al a r sustancial; no s lo po rqu e tJxativd men te se orde ne q ue e n la s mi smas YaLm al meno, .. do s religiosm o drigOl de mi sa;" sino tambi n porque se les confi ere una
ind iscut ible rl utoridacl dentro de la expe di cin, a trJ\' s del control que
h ,~ b r all ele ejerce r en orden a .'p roc urar q u ~ los indi os sea n bi en tr,lta du~ co mo prxim os, mi rado> y f<wore cid os< J" co mo porque tcndr.111
en su s mano s la po sibilidad , en su G1, 0, de ta ciliur el emp leo de !.ls
cum a" a fin de proc urJr tan to la como li da cin del poder poltico com o
L:t predic;cin; se da u na lec tura de l re qu erimiento y se am ones ta a los
indio s para que ,e aco jan al se oro reJl y al cr~ d o de b igle sia, pero
las com ecuencicls implcitas en la pusible animad \'C rsin indge na s lo
dete rm inara un J acci n ,'io lent,l contand o Cl'n el ac uerdo o parece r
de los rdigioso s o clrigos presentes si endo s tos co nformes .. \' tirmndolo de sus nomInes'. ; st e se ra el nico camino qu e legitimara la
gucrra; nos encon tramo<; ya ante un efe cto del sueo aCdri ciaclo desde
alOr os atrs : la con gnista pactlGl, El misionero slo por Ya de proteccin para el ej ercicio de su mini sterio y porque as lo Lr<:a nece sario se
proteger co n la fi.l e rz~ ; la con quista pacficl como des eo utpico no
slo el e un sec to r de b igle si,\, sin o incluso de parte de la <,oc icd.d
,
uno de sus emayo> en la regin venezolane] de

C_llme1 1~J, el, trJca,o que: cono ci el exp erimento aII po r los ail os de
1)1-+- 71 ra\'o rcu , no ob ~ tante , que ., se tomara co mcicn ciJ de la
nece,i dad de regular el empleo de tI fuerz el, y no otra co>a es lo q u e
~e .lpreci.1 en ;'1 Pro,'i sin de 1526 en la va de evit ar , ldS mu erte s y
rob o, y esce 50S y deoJgui ,ad o" ,." co metid os contra "razn y justicia,
. PlOgreSl\'JI,n ente, si ", JnelliZJ tI docum entdcin an te s ,e l1ahd a,
qU1ZJ ~u e d,l anrmdf, C que el mom en to culm inante de este p lOceso se
d, a rcllZ de k pl'Omulg~lcln J c la s Leyes Nu e"a~ de 15'-1 2-1543 : orientad,l) 8 s.1h'agu ~l1'd 'lr los derechm y lib ertade s de los indge na<" su co noe LL~t:l1l1 el m,s i,nm cdi at<1 en el tcrreno que nos oc upa la e n co n t r,~m 0 ,
en J.l nstru cC! O!1 "que da su m ajes !ad para nu evo> descu b rimientm ,
(C rCI Jc lu que es su ' -o luntad ,e haga en ellos." de 1. " de m.lVO de
l ':; ,U" en r~Lo rrid o por , su texto n os sorprend e con qu e Fe,ra n~ d a se
m C!111 0 :1 .1 el m o de h Tuerza, h utilizJci n de la gu erra, co mo cauces
p~l r.l d _k,gro del ado ctrinamienro de los in fieles, El descubrimi en to y
Id p. cz tJu Cl n -:~ o se utili za el trmino conqui stJ- e<, taran di ri~i do s
por el ,nzob i,,:,o n:('xi L ~1nO y/ u otro ' (raiJ es, algunos ele jo s cu ales' ~lpa
recen citac o, en el documento , De lo que cc'nocemo s es en esta OL ~ "
510n L'lundo se Jprec i ~, cun ms nitid ez el intento de lkvJr a cabo un
'UD'
c\' .''t r,,,,
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,: L'r~
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e uso de b fu er" emm da p,n", e~ te rj , , u para otro :11,\!UnO' ya de natur'l!e?,.l po!ti.ca .
r,w orcccn. t,\l1:2!;":']: L1 formacin de una confederaci l1 d e ios reres
,
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p!'lill'tpC:S . , enorc" rep i :l:c /ca ~, \' comunidades que encontrJ.ren con el
re:: hl S r ~l n o; dese e nu ;..' ~~r(J p ~l ntc.) de vi~t~l IJ :ncidenc.i.il L:1 ~ C1:.1 a n ;1 es
end cnte.
,-".. 105 po co> Jii.us , ;-''e J todo, y sin dudel como comecuencid J e
tl SJUl1ta de 155U-1':;51 :: ~' Cl ri'e 5 p()ndifllte careo entre bs Ca s~l s y Gjl
de Sepuh'cda en orden el decidir la viabilid8d de h penetLlcin pelcifica
() SI por el contun o_era preCIsa la presencia de espaoles J.rmados, precedicl:d l' o :l CO mp ,l11 ,1n C
L, ia ocupacin del territorio a la preJic~c i n"
,
'o que: ,'1 C':,l ::J. lon'I!.O pur c' tra parte el replantedmiento de ia ;u <, tifi cJJ
C1 0 n L1 C l,: :;:ucru, h C uwna decide optar por un cOllt!'C!1 direct(), bi en
po r " inl ., meL blcn ~1 trelyS de ;LIS representantes en India" ~u otra cosa
suponen, por cjemplo, h Real Cdula dirigidJ. a b Re.ll Audi encia de
los Rc~'e s con fech,l 16 de abril cle 1550, en el sentido de que cuando
<,e hubler,l de proycer algn Jescubrimiento '<sea con mu cho acuerde> v
dellberaCl llJ1 y hacindolu primero saber a su m djestad,. \'. Lo" L01:di (i. (~,
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72

La form acin del Derecho Indiano
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nes con que ser bien se conceda o la Pr~visin para el presid~~te d:: .'..
la Real Audiencia de Quito de 27 de sepuembre de 1563, haaen~oIe
responsable de la provisin de las gobernaciones qu.e .creyera con:e.ruentes para nuevos descubrimientos s~empre que co~vlI~era ~l servlClO ~~
Dios Nuestro Seor y nuestro y bH~n de las proVIl1ClaS y nerras del distrito de esa audiencia.
Aos ms tarde en 1568, con ocasin de una Real Cdula para el
virrey fechada el 30' de noviembre, la poltica a s~guir estar orientada
al asentamiento primeramente de grupos de espan?,les, ~ fin de procurar pacficamente su cristianizacin y .castellaruzaclOn, so~o en caso de
n egarse a la admisin de religiosos reltera~amente se ~~na paso al uso
de la fu erza en conjuncin con la presencia de los m1Sl0n~ros.
Ser con las Ordenanzas ovandinas de 1573, ya conoCldas, ~?n las
que se introduzca el rgimen al que estara sujeta la pe~etraclOn, de
misioneros en tierras de indios infieles. Las normas que fijan el m~to
do a seguir se configura bsicamente en las ordenanzas comprensivas
del apartado titulado como de las pacificaciones, captulos 139-14:, El
asentamiento de grupos de espaoles en lugares cercanos, acercamiento
a las p o blaciones indgenas con la prudenc~a. necesaria. ,como para. no
elesautoriz:lf sus costumbres desde un pnnClplO, adopclOn de ~edldas
precautorias antes de llevar a cabo aquella pel~etracin, t~l por eJe~pl?
la ele atraer a los lugares de espaoles a los hiJOS de caClques y pnnC!pales
dejndolos ... por rehenes, so color de los ensear, vestir ~ regalar y
usando de otros medios que parecieren convementes y aSI se proceder en la predicacin por todos los pueblos y comunidades de llldios que la quisieren recibir de paz.
Si de acuerdo con esto cabra la posibilidad de creer .que .en .el
caso de indios de guerra ste recibira el respaldo de la autondad I?-dlana, el texto del captulo 144 supone un tcito rechazo de la misma;
estas son sus palabras:
En las partes y lugares adonde no quisieren recibir la do~trina cris~a
na de paz se podr tener el orden siguiente. En el predIcar conClertese con el seor principal que estuviere de paz, que confinare con
los que estn de guerra que quieran venir a su tierra a se holgar, o
73
otra cosa, que los puedan atraer, y para entonce:s es tn all los pn:d icadores con algunos espaoles e indios amigos, secretamente, de manera que estn seguros, y cuando sea tiempo Se descubran a Jos qUe
estn llamados, y a ellos, juntos con los dems, por sus lenguas e intrpretes comiencen a ensear la doctrina cristiana; y para q Ue la oigan con ms veneracin y admiracin estn revestidos, a lo menos,
con albas y sobrepellices y estolas y con la cruz en la mano, yendo
apercibidos los cristianos que la oigan con grandsimo acatami ento y
veneracin para que a su imitacin los infieles se aficiorlen a ser enseados y si, para causar ms admiracin y atencin en los infiel es,
les pareciere cosa conveniente, podrn usar msica de ca ntores y d~
ministriles altos y bajos, para que provoquen a los indi os a se j unc'- ~,
y usar de los otros medios que les pareciere para amamar y pacifica;'
a los indios que estuvieren en guerra, y aunque parezca que se pac:ifican y pidan que los predicadores vayan a su tierra, sea con la misna
cautela y prevencin que est dicho, pidindoles a sus hijos so color
de los ensear y que qUeden 'como por rehenes en la tierra de ios
amigos y, entretenindolos, persuadindoles que haga n primero igltsias adonde los pu edan ir a ensear, hasta tanto que puedan entrar
seguros, y por este medio, y otros que parecieren ms convenientes,
se vayan siempre pacificando y doctrinando los naturales, sin que: por
ninguna va, ni ocasin, puedan recibir dao pues todo lo qUe deseamos es su bien y conversin .
Hasta ah la transcrip ci n del captulo 144, analizado puntualmente, slo cabe concluir con la afirmacin de que la guerra o l apoyo armado a los misioneros quedaba d efinitivamente excluido . Si se
tiene presente que stas se incorporaron al texto de 1680 y que ste
estuvo vigente hasta la emancipacin, n o resulta n ecesJrio insistir en
cuanto a la importancia de su contenido y de su proyeccin en tanto
que mantenimiento de una lnea de pensamiento, independientemen te
de que con el transcurrir del tiempo pudieran introducirse algunos
cambios en aspectos muy concretos, consecuencia de una p osterior actividad normativa; esto, por otro lado, no supone ignorar el posible
incumplimiento de lo establecido, como es el caso que se refleja en
una Real Cdula de 1.0 de abril de 1580, dirigida al gobernad or y capitn general de las islas Filipinas, al insistir, con rigor, sobre la o bligatoriedad de lo sancionado para nuevos descubrimientos.
Pero antes de dar por concluido el apa rtado sobre evan gelizaci;-:
y conquista se debe hacer referencia, siquiera brevem ente, al m arco
.~ .
74
La fonnacin del Derecho Indiano
75
.
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,
ins,:itucional del que se sirvi la administracin indiana para proceder,

en cumpl imiento de los trminos de la donacin alejandrina, al proceso evangelizador de las sociedades indgenas: encomienda, reduccin , parroquia, doctrina o curato son los tipos o unidades mencionados por el derecho indiano cuando por una u otra razn hace trata de
la J~ bar cristianizadora.
.
De entre aquellas unidades marco para la puesta en marcha de la
evange lizacin fueron la encomienda y la reduccin dos ejes fundamentales. La encomienda porque como institucin temprana en el esquema jur' dico indiano tuvo, en parte, la finalidad de facilitar una va
ins trumental para la prosecucin de aquel fin. La reduccin porque sepuso la formalizacin de una poltica de la Corona que, tal como sa
habr observado, buscaba el agrupamiento de comunidades asentndo l;).5 en un lugar determinado con la finalidad de que se procediera a
que Jos indios convivieran bajo un orden poltico y cristiano. Si el 21
de m.arzo ele 1551 se resuelve, respecto de Nueva Espaa, que se proced;t a la reduccin de aquellos que vivieren divididos y separados,
por .laS sierras y montes, privndose de todo beneficio espiritual y teml)(l.raI" sobre 10 que se insiste en otra posterior, 19 de febrero de 1560,
e:, tbn:I.;.ll,)~ tales que, sin duda, se atiende a la realidad de los indios
ct'' no se encuentran bajo relacin de encomienda, las provincias pelT.Tnas son objeto de similar atencin por disposiciones de 28 de septiembre ele 1543,21 de marzo de 1551 y 17 de m arzo de 1557 entre
0 ':1";10 . La compleja realidad social de las Indias determinar que dnCC)s,:: el caso de indios vagamundos, como dicen los textos de la poca,
'11.:e habiendo abandonado sus comunidades carecen de todo tipo de
CC;l!:~:ol ya que, por otra parte, tampoco se habran asentado en chacras
o en haciendas de espades a ttulo, por ejemplo, de yana canas de esa
c;::.lic:'d, es decir de chacras o de haciendas, tambin se proceda a su
red'}ccin tal como lleva a cabo en Per el virrey Francisco de Toledo,
ricd'.Icci n en este caso concreto - y a ser posible- a ciudades de espaf.C'.les, sern los conocidos como aquellos yana comas del rey, o individuos que habiendo abandonado sus tierras y comunidades de origen
no haban sido objeto de reduccin sern asentados en esas ciudades y
divididos en parroquias de indios, con lo que esta unidad de carcter
cannico pasa en este supuesto a tener una doble vertiente: cannica
y poltico-secular. No plantendose problema alguno respecto de los
vanaco nas de chacras o de haciendas en tanto que esa chacra o esa
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Respecto de quienes residan en casas o haciendas y ch acras de

espaoles por ttulo domstico o heril, que no de yanaconaje, una Real
Cdula de 30 de noviembre de 1537 ordenaba que para los que trabac
jaban en las casas se fijara una hora al da para su adoctrinamiento, en
tanto que para los otros la autoridad eclesistica arbitrara la medida
que creyera oportuna.
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los espaoles a quien se encomendaren los indios soliciten, COI1 mucho cuidado,' que los indios que les fueren encomendados se reduzcan a pueblos y en ellos edifiquen iglesias para que sean doctrinados
y vivan en polica. .
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hacienda van a constituir el lugar de naturaleza, el lugar de su reduc.,

Clan.
.. ' Pues bien, en el marco de la reduccin surgir la doctrina o curato como institucin de tipo cannico orientada al adoctrinamiento de
la poblacin indgena o, mejor incluso a la consolidacin en la fe de
los nuevamente convertidos; ya que es posible diferenciarla de la misin, situacin en la que se encuentra el fraile, el clrigo que entra en
contacto con cuerpos indgenas sin que stos estn an encuadrados
en el esquema poltico indiano: Por ello, el derecho indiano toma
como realidad el hecho de la doctrina y sobre doctrina y doctrineros,
ya frailes y clrigos regulares, va a desamollar cierta e importante actividad normativa, actividad que ir encaminada fundamentalmente al
control de la actuacin eclesistica, tanto en relacin con el adoctrinamiento como en conexin con el buen tratamiento que se deba al
indgena, confonne a los criterios generales de la poltica indiana y que
brevemente sealaremos a continuacin; pero antes unas palabras para
hacer un mnimo comeritario respecto de aquellos indgenas que escapando al control directo de la administracin se encontraban bien en
situaCin de encomendados, bien como servidores de espaoles en sus
casas o en sus propiedades rurales, pero no como yanaconas. Respecto
de los encomendados ya se ha dicho que corra a cargo de los encomenderos facilitar la doctrina de sus indios, sin duda el quiz frecuente
incumplimiento de la obligacin fue lo que decidi que en las Ordenanzas de nuevos descubrimientos, poblaciones y pacificaciones de
1573 y en su captulo 149 se fijar cmo
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b)
./'lctuacin eclesistica y buen tratamiento
Una amplia normativa, base de los ttulos XlII y XV del libro 1

de la Recopilacin de 1680, fue elaborada con distintos fines dentro
de ese amplio epgrafe, la presentacin para la ocupacin de la doctrina o curato, la delimitacin de funciones entre prelados de las rdenes
y ordinarios de las dicesis, la situacin de vacancia, la conveniencia
de conocer las lenguas indgenas e incluso su necesidad para hacerse
cargo de una doctrina, intervencin, en su caso, de la autoridad indiana para proceder a la provisin de cualquiera de ellas, la administracin de sacramentos, intervencin de la misma autoridad secular en los
casos de agravios y abusos que pudieran cometerse por parte de los
doctrineros en las personas de los indios, prohibiciones concernientes
al ejercicio de actividades mercantiles, su papel en las declaraciones de
ltima voluntad ... stos, entre otros, son algunos de los aspectos que
fueron objeto de atencin por parte de la administracin indiana y que,
reflejando la incidencia de los principios de buen tratamiento y proteccin, representan, desde luego, una prueba de la constante preocupa- ,
cin de la Corona por conseguir cumplir con la carga evangelizadora
que se le impuso como consecuencia de la anexin de las Indias, previa donacin pontitlcia.
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Pero junto a ese procurar el bien comn la accin de oo bierno en Indias va a extenderse a la imposicin de un control que~ si por un lado
ser administrativo o si se quiere poltico-administrativo -a travs del
juicio de residencia o de la visita-, tambin se mostrar con un acusado carcter poltico bien sobre orden pblico, bien sobre el libre paso
a las Indias, bien sobre la actividad de comercio entre Espai1a e Indizcs;
en un caso la necesidad de licencia para ir a Indias y en otro la configuracin de una poltica monopolista lo ejemplifican,
Pero coincidiendo con una accin de gobierno encaminada al
conseguimiento de aquellos fines, el Derecho Indiano conocera un
notable crecimiento gracias, en buena medida, a una parcela propia de
la p~testad real como era todo lo concerniente a la hacienda o parrimomo real y que ante las necesidades financieras de la Corona se deseara mcrementar acudIendo a las posibilidades que van presen tando
las Indias conforme el progresivo avance del dominio poltico' castellano da a conocer sus riquezas.
~te lo expuesto puede, por tanto, sealarse que como principios
tambIen determmantes de la formacin del ordenamiento jurdico indiano figuran:
1) La obtencin del bien comn.
2) El control poltico.
3) La consecucin de ingresos para la real hacienda,
Examinmoslos brevemente.
'
En relacin con otros fines del Estado
Si la bsqueda de una adecuada poltica indigenista se constituy

en pilar bsico y orientador de la accin de gobierno, sta, que desde
luego no poda agotarse en la consecucin de aquel ideal, se proyect
naturalmente hacia otros campos; en todo caso lo indudable fue, conforme a la mentalidad de la poca y como nota comn, que la accin
de gobierno estuvo dirigida por el afn de lograr el bien comn en
tanto que realizacin plena de la justicia en lnea con el pensamiento
tradicional de origen medieval, de donde esa obtencin del bien . comn deviene en finalidad del Estado y determina que el desarrollo del
Derecho Indiano vaya conformndose bajo su influjo; y, en efecto, as
se manifiesta en aspectos tan variados como procurar la creacin de un
buen sistema administrativo, facilitar las bases econmicas necesarias
para la vida urbana o, por ejemplo, procurar la defensa de la tierra.
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,
1)
La obtencin del bien comn
Sin duda esta meta represent uno de los criterios ms fuen ercte ma~te,nidos y una amplia interpretacin perrnite trazar una amplia
panorarnlCa del ordenamIento, por ejen}plo en el orden ins titucional.
~~ legislacin, la normativa, presenta numerosos casos que son
modelicos al efecto de Ilustrar la presencia de este criterio o principi o
en la, ordenacin jurdica indiana. Bien de una manera genrica, bi en
espeCIficando la accin de gobierno, la poltica indiana no deja de tenerlo presente. As el 15 de febrero de 1567 determina cmo entender
que cumple a nuestro servicio y buena gobernacin de sus tierras los
asuntos de gobierno de las Audiencias de Los Reyes, C harcas y ~ i to
deben quedar someudos a la misma autoridad poltica. Mas ee. par~i-
..
..:,..
"

cular, en el ttulo que de virrey y gobernador se extiende el 15 de dici ': mbe de 1558 se indica como fun damental y principalsima obligacin del nuevo gobernante proveer en lo que toca a la instruccin y
cOFersin de los indios naturales ... como a la perpetuidad, poblacin
"
_.
t
1a d'lCla
1 tierra.
y e:lnOOleClmlento
ae
Pero junto a esas declaraciones de intenciones pueden mencionarse otras varias disposiciones en las que el compromiso por el bien com:1 se deja sentir en la adopcin de medidas concretas, as el 9 de
diciembre de 1583, considerndose conveniente para la quietud de la
tierra, se declaran los supues tos en los que el virrey peruano podr
otorgar su perdn; y el 1.0 de octubre de 1568 por una Real Cdula
dirigida al presidente de la Real Audiencia de Quito se tiene como necesario que sea la autoridad ms inm ediata la que acuda a la satisfaccin de necesidades pblicas, como la co nstruccin de puentes, as el
virrey vea mermadas sus atribuciones pero los motivos que se pres'e ntan en la Real Cdula no pueden ser m s convincentes ni, adems, ms
demostrativos de la vigencia del ideal de gobernar procurando el bien
camn: la lejana de ~ito respecto de Lima, la conveniencia de que
asuntos de ese tipo se resolvieran rpidamente sern las argumentaciones expu
, estas.
Pero por otro lado esa m aterializacin del bien comn exiga, sin
duda, una adecuada estructura administrativa; y lgicamente desde un
principio, se va dibujando un esquema institucional, desde las capitulaciones santafecinas, pasando por las medidas adoptadas para sustituir
el gobierno colombino, al sistema que comienza a gestarse con las variadas capitulaciones que a lo largo fundamentalmente del primer tercio del siglo XVI van introduciendo las bases de una divisin del territo rio, dando pie a la divi sin en gobernaciones, adelantamientos que
van a actuar como precedentes de los futuros virreinatos indianos dejando al margen el supuesto especfico, por tantos motivos, del caracterizado como colombino. Sin entrar a examinar la compleja administracin indiana, lo que se hace en otro lugar, baste sealar cmo en la
introduccin de la institucin virreinal tambin se nos muestra aquella
decidida actuacin en pro del bien comn, se observa examinando el
ttulo despachado a don Antonio de Mendoza como virrey de Nueva
Espaa pues a l le corresponder gobernarla y proveer
todas las cosas concernientes al servicio de Dios Nuestro Seor y aumento de nuestra santa fe catlica, y a la instruccin y conversin de
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79
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los indios naturales de la dicha tierras y asmismo haga y provea las

cosas que convengan a la sustentacin perpetuidad y poblacin y noblecirniento de la dicha Nueva Espaa y su provincias
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y tambin se aprecia en una de las funciones que recaen en las reales

audiencias: la visita de su territorio jurisdiccional a fin de
. ver y proveer lo que conviene al buen gobierno ... y si conviene haber
en ella otra nueva orden... y si se guardan las nuevas leyes y ordenanzas hechas para el buen gobierno de las nuestras Indias
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como refiere una Real Cdula de 19 de marzo de 1570 dirigida al presidente y oidores de la Real Audiencia de La Plata. Muy diversos aspectos demuestran esa vigencia del bien comn como finalidad de la
accin de gobierno en el Nuevo Mundo, detallarla no resulta de mayor inters, mxime cuando un simple hojeo por el Cedulario de Diego de Encinas o por los libros de la Recopilacin automticamente
pone en contacto con esa realidad.
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2) El control poltico
Sin duda un elemento tambin a tener en cuenta por lo que respecta a la fOIlnacin del derecho llamado a regular la compleja sociedad indiana; control que es posible diferenciarlo en funcin de la actividad o situacin que se quiera controlar. El alcance poltico de
algunas de esas medidas es fcihnente apreciable cuando en las Ordenanzas de Audiencias de 1563 se justifica la designacin de jueces pesquisidores en supuestos de alboroto y ayuntamiento de gentes, o otro
caso tan grave que la dilacin de consultarnoslo trajere notable inconvenientes,) o cuando se exige licencia no slo para trasladarse a Indias
sino tambin para evitar que en determinadas zonas, como por ejemplo la cuenca del Plata, se introduzcan extranjeros que, al tiempo de
comerciar situndose al margen de los controles desempeados por la
casa de la contratacin, van facilitando as que se conmience a frecuentar aquel paso}), lo que recuerda tanto la importancia de la lucha
contra el contrabando, mal endmico en el territorio durante bu ena
parte de la dominacin hispana y que ser en su momento una de las
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causas tanto para las dos fundaciones de la Real Audiencia de Buenos

Aires -1661-1672 y en 1776 definitivamente- como de la misma del
virreinato rioplatense en ese ltimo ao, si bien ya aqu pesara sobremanera la necesidad de contar con una mxima autoridad poltica que
hiciera frente a la expansin extranjera, aspecto que de alguna manera
se refleja en el hecho de la denuncia de que se comience a frecuentar
aquel paso, segn Real Cdula de 28 de enero de 1594, en continuidad con el control sobre la actividad comercial, la poltica de la Ca"
rona va demostrando la determinacin de imponer unos criterios monopolsticos, as cuando por Real Cdula de 21 de diciembre de 1573
se revoca lo determinado por disposicin de 15 de enero de 1529, que
haba permitido la existencia de puertos privilegiados como el de Sevilla, al comprobarse la ausencia de inspeccin sobre las mercaderas
con las que se comerciaba, lo que indudablemente supona, por otra
parte, que la Real Hacienda dejaba de ingresar unos derechos, punto
ste que nos pone en relacin con el tercero de los apartados que antes hemos sealado.
Espaa para hacer con sus mujeres vida comn, o el de evitar que ea tre los oficiales reales y quienes residen en lugares que quedan bajo su
jurisdiccin o la del organismo al que perteneciera se pudier;;.u crear
intereses comunes, todo por supuesto a salvo de que hubiera especial
licencia para el supuesto de que se tratara, como se observa en la Real
Cdula para la Audiencia de Guadalajara de 8 de julio de 1578. No
obstante sera posible, en buena medida, incluir estos u otros elementos de juicio en aquellos grandes y amplios apartados de bsqueda dd
bien comn o de control por parte del poder poltico, todo en funcin
del buen gobierno. Incluso el anlisis de una ins titucin de corte corporativista como el Consulado de Comercio revelara en su raz la presencia del criterio o concepto del bien comn, esto que Jparece en la
Real Provisin de 23 de agosto de 1543 creando el de Sevilla: incremento del comercio y resolucin breve y sumaria segn estilo de mercaderes de las cosas e diferencias que tocaban al trato y comercio de
la mercadera.
80
3)
La consecucin de ingresos para l Real Hacienda
Tan slo con tener presente la diversidad de ramos en que se divi di la Real Hacienda y el organigrama institucional que para su administracin se cre puede entenderse que, sin ' duda, constituyera un
aspecto de importancia relevante en la formacin del derecho indiano.
Desde la regulacin del tributo indgena a la alcabala pasando por los
ramos de minera y otros, la actividad normativa fue lo suficientemente densa como para en su da constituir todo el libro VIII de la Recopilacin. La bsqueda de su incremento propici la adopcin de medidas que llegaron a constituir una tradicional necesidad para la
administracin hacendstica: las visitas y numeraciones de tributarios,
las ventas y composiciones de tierras, o la venta de oficios fueron algunos de los medios utilizados.
Por supuesto que otros aspectos, otras situaciones, podran tomarse en cuenta como factores que intervinieron en el proceso formativo
del Derecho Indiano: tales serian a ttulo de ejemplo el deseo de mantener la unidad familiar y en consecuencia dictar disposiciones, como
la de 10 de enero de 1576 a fin de que los casados sean remitidos a
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El concepto del Derecho Indiano
2:) Teniendo competencia para crear derecho, mediante dispo-
II
EL CONCEPTO DE DERECHO INDIANO
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Sin entrar en lo que podra ser una di squisicin previa en tomo a

1<\ caracterizacin cientifica de la historia del derecho y dando por sentada n uestra apreciacin acerca de entenderla como rama especfica de
la ciencia histrica y que por lo mismo su anlisis debe elaborarse teniendo presente el contexto his trico general contemporneo del ordenamiento que se estudia, debemos centramos primeramente en caracteriza r ese derecho en funci n de lo que hasta ahora se ha escrito y
pudiendo tomar como punto de partida el captulo Ir de las Ordenanzas p ara el Consejo de Indias sancion adas en 157l.
Es nu estra merced y queremos - apunta el referido captulo- que el
dicho consejo tenga la jurisdiccin suprema de todas las nuestras Indias Occidentales, descubiertas y por descubrir y de los negocios que
de ellas resultaren y dependieren; y para la buena gobernacin de ella
y administracin de justicia puedan ordenar y hacer con consulta
nuestra las leyes, pragmticas y ordenanzas y provisiones generales y
particulares que por tiempo para bien de aquella repblica convinieren. y as mismo ver y examinar, para que nos las aprobemos y mandemos guardar, cual esquer ordenanzas, constituciones y otros estatutos que hicieren los prelados, captulos y cabildos y conventos de las
religiones, y los nuestros virreyes, audiencias, concejos y otras comunidades de las Indias ...
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Un examen detenido del texto nos permite extraer las siguientes

1
83
CC'l1cJUSlOnes :
1. 3 ) Existe un rgano - real y supremo- que junto con e! rey gobierna ej erciendo jurisdiccin sobre la totalidad de las Indias.
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siciones de variado tipo, el mbito de vigencia de las normas que elabora, previa consulta con el rey, puede tener o bien un alcance general
o, por el contrario, quedar reducido a unos lmites determinados con
lo que nos encontramos ante la nota de particularismo/provincialismo
como carcter fundamental del Derecho Indiano.
3:) Se aprecia que las autoridades e instituciones de la administracin en Indias podran a su vez producir derecho aun estando sujeto
a una posterior confimacin real; y aqu nos encontramos con la parcela jurdico-indiana que conocemos como Derecho Indiano-Criollo;
derecho, por otra parte, con una vertiente cannica como puede apre
C1arse.
En orden a ir delimitando nuestro campo de observacin con el
fin de acercamos a un concepto sobre D erecho Indiano interesa d estacar ahora el carcter de 10 particular o provincial en contraste con la
generalidad de las nOllnas.
Es un axioma generalmente aceptado que en el Derecho Indiano
y durante largo tiempo slo parcelas muy fundamentales para el gobierno de las Indias obtuvieron una regulacin de carcter general: as
en materias de descubrimientos o relacionadas con indios. Aparte de
esto la actividad normativa indiana estuvo orientada al dictado de un
derecho que respondiera a las necesidades y problemas cotidianos que
pudieran plantearse en los lmites de una provincia o de una ciudad .
Consecuencia, la actividad nOImativa en no pocos caso s de los muy
diversos informes, memoriales, peticiones o alegatos elevados al consejo, esto fue determinante para que a la vista de la diversidad de situaciones que se daba en las Indias, efecto de la muy variada configuracin cultural, social o econmica como factores principales, se
provocara precisamente un derecho marcado por un acusado provincialismo, por terminante particularismo en detrimiento de la importancia que hubiera podido tener la generalidad de las normas en un marco circunstancial diferente. Incluso un examen del texto recopilado de
1680 reve!a como por un lado la redaccin de diversas de sus leyes no
ha obviado las referencias que en las disposiciones anteriores -base de
las leyes recopiladas en este cuerpo general- significaban su particularismo. Pero es que adems la misma Recopilacin, en su Ley II, 1, 1,
viene a reconocer la vigencia de! Derecho Indiano Criollo, aprobado
por las audiencias y sujeto a la confirmacin del con sejo, en lo q ue no
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84
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fuera contra el contenido de ese libro, con lo que la trascendencia del

Derecho Indiano-Criollo quedaba asegurada, aparte de que no paralizada, lgicamente, la actividad normativa, e! desarrollo de! ordenamiento, sigui respondiendo posteriormente, y en buena medida, al
mismo fenmeno del provincialismo.
Un ejemplo del provincialismo o particularismo jurdico-indiano
se manifiesta a travs de una Real Cdula de 9 de julio de 1567 por la
que se dispone que la Audiencia de Santa Fe, al igual que lo hacan
las dems de las Indias, llegado el caso de que se le presentara provisin o cdula obtenida del rey se procediera a asentar la presentacin
y obedecimiento con lo a ellas respondido, y que los escribanos de
ellas las vuelvan a las partes que las presentaren; en este caso la Real
Cdula fue debida a la relacin elevada al rey por Juan de la Pea en
nombre de ese dicho nuevo reino y provincia de Popayn.
Tradicionalmente se ha predicado tambin del Derecho Indiano
otro doble carcter: que fue sobre todo pblico, que se trata de un
ordenamiento casustico. Que en un alto porcentaje su contenido es de
naturaleza pblica es una afirmacin evidente, no admite duda alguna
y es suficiente la consulta de textos como la conocida Copulata, e! Cedulario de Encinas o la Recopilacin: el gobierno, la administracin en
sus diversas manifestaciones, el control desarrollado sobre e! comercio
y las comunidades martimas ... son exponentes de la peculiaridad pbl iCJ del sistema jurdico indiano. No quiere decir esto que no hubiera
un margen de desarrollo para el Derecho Privado, p~ro ste estuvo primeramente sealado por la proyeccin del Derecho Castellano que
bast para cubrir en buena medida las situaciones y relaciones jurdicas
nacidas en Indias, puede decirse que salvando cuestiones muy puntuales sobre matrimonio o dere cho sucesorio, aparte de las excepciones
impuestas por la realidad indgena, como parcelas ms sobresalientes,
el Derecho Castellano e indirectamente el Derecho Comn fueron los
sistemas de derecho que informaron al indiano en este campo del ordenamiento.
~ decir del casuismo? La realidad impuso a la administracin
indiana la n ecesidad de resolver y legislar conforme se iban planteando
las diferentes cuestiones y esto determin que en un principio no se
pudiera desarrollar y manifestar sistemticamente, sin que este fenmeno fuera exclusivo del Derecho Indiano -tal como se ha sealado
por algn sector de la historiografa- lo cierto es que tuvo una indu-
El conr;epto del Derecho Indiano
85
dable importancia y que sin duda responda a unos condicionantes derivados primero, del fracaso que supuso la pretendida proyeccin en
bloque del Derecho Castellano, y luego del confuso cono cimiento que
de las cosas indianas se tena en el Consejo en no pocas ocasiones ; de
ah que el casuismo pueda entenderse como exigencia de una buena
gobernacin no pudiendo prefijarse abstractamente y carcter obligatorio una norma determinada.
Pero, qu es el Derecho Indiano?, cmo conceptuarlo?
A la vista de lo que se ha escrito acerca de sus elementos de formacin y de sus caracteres puede decirse que fue un ordenamiento jurdico con vigencia en las Indias -incluyendo en ellas a los archipilagos del Pacfico de dominacin castellano-hispana- fruto, tanto de una
elaboracin normativa desarrollada por las difere ntes instancias administrativas y de la incidencia del Derecho Castellano, del Derecho C omn y de . elementos filosfico-jurdicos con el resultado de un conjunto dispositivo de obligado cumplimiento bien a nivel general bien a
nivel provincial o local, bien, por otro lado, con obligada observancia
para el conjunto de la poblacin existente en el nuevo mundo a los
diferentes niveles territoriales derivados de aquella obligatoriedad general, provincial o local, bien por el contrario, para uno u otro de los
grupos socio-culturales distinguibles en la sociedad indi:ma, como un
factor consuetudinario transitoriamente reconocido respecto de las comunidades indgenas y marcado por la diversidad como cons ecuencia
del carcter personalista que sus ordenamientos habran tenido en el
perodo prehispnico y que conservaran en su evolucin posterior.
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BIBLIOGRAFA
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de Historia del Derecho Indiano. Actas y Estudios, Madrid, 1973, pp. 115-191,
el perteneciente a Alfonso Garda-Gallo El Derecho Comn ante el Nuevo
Mundo, publicado en Revista de Estudios Polticos 80, 1955, pp. 133-152, Y en
una segunda ocasin en sus Estudios antes citados, pp. 147-166. Tambin resulta de utilidad el artculo de Carlos Daz Rementera La costumbre ndgena en el Per Hispnico, en Anuario de Estudios Americanos, torno XXXIII,
pp. 189-215.
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Son varios los estudios cuya consulta es inexcusable para obtener una
ac:rtada visin acerca de la formacin del ordenamiento jurdico indiano. Dos
estudios son bsicos para una iniciacin al tema; en este sentido hay que citar
el que fue en tempos modernos uno de los primeros intentos de presentar una
visin amplia de ese Derecho, Gnesis y Desarrollo del Derecho Indiano, de
Alfonso Garca-Gailo, publicado primero en Atlntida. Revista del Pensamiento
actual, 2, 1964, 339-59, y posterionnente en sus Estudios de Historia del Derecho
Indiano, Madrid, 1972, pp. 1 23-145~ Muy interesante es la exposicin que lleva
a cabo Vctor Tau Anzoateglli en 01 file del Derecho Indiano?, ensayo breve
pno sumamente atractivo en el que hace una profunda exposicin acerca de
cmo eje caracterizndose el ordenamiento dado para las Indias en sus principJ!e:; r?5f,OS . Para aspectos ms concretos -tales como la incidencia de las polmicas sobre el indio y su status jurdico, el valor de su derecho consuetudinario 2 los criterios orientativos de la poltica castellana o hispana respecto
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ot ra s c Jcstiones ms generales- se aconseja la consulta de Miguel Angel Gonzlez de San Segundo, en Derecho Prebispnico e Instituciones Indgenas en el ordmamintto jurdico indiano (Notas para Sil estudio), Madrid,.1977, 477 pp., Juan
Manzano, La incorpora,cin de las Indias a la Corona de Castilla, Madrid, 1948,
334 pp., Silvia A. Zanja con Las instituciones jurdicas en la conquista de AmriCf!, 2,' Ed., Mxico, 1971, 621 pp. Debe hacerse una especial mencin del artculo de Paulina Castaeda Delgado La condicin miserable del indio y sus
privilegios, en Anuario de Estudios Americanos, tomo XXVIII, pp. 245-334, por
su acierto en conjugar en relacin con el indio el marco doctrinal del Derecho
Comn con las polmicas que sobre el mismo se plantearon a lo largo de buena p8.:rte del siglo XVI. Otros estudios de inters para la temtica de esta parte
son los debidos al ya citado Vctor Tau Anzoategui sobre La costumbre como
fuente del Derecho Indiano en los siglos XVI y XVII. Estudio a travs de los cabildos
del Ro de la Plata, G!Jl0 JI Tllcumn, en III Congreso del Instituto Internacional
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ISMAEL SNC H EZ BELLA
LAS FUENTES DEL DERECHO INDIAN"O
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LAS FUENTES EN GENERAL
Aunque los territori os ameri canos -y filipin os- quedaron unid os

accesoriamente a la corona de Castilla, y por tanto, el Derech o Castellano pa s a aplicarse automticamente en los nuevos territorios, fue
ne cesario regular jurdicamente las nuevas necesidades que se fueron
presentando. As naci una ingente masa de Reales Cdulas, Instrucciones, Ordenanzas, Reales Provisiones, etc. -se ha llegado a hablar de
un milln de disposicio nes durante el perodo espaol, sin contar las
elaboradas en Amrica-, lo que viene designndose con e! n ombre de
Leyes de Indias, cuya abundancia plante p roblemas de conocimiento y aplicacin, as como el de su reuni n en colecciones (Cedularios,
Recopilaciones).
Una causa importante de esa abundancia fue el carcter particularista del Derecho Indiano - se daban normas para las autoridades de
cada territorio y en nmero mucho menor para e! conjunto de los territorios- y tambin el acusado casuismo de esos preceptos, destinados
a resolver problemas concretos. Muchas disposiciones dadas para un
territorio se repiten para otros, con lo qu e una buena parte de lo s textos reiteran el contenido de otros anteriores.
Estas normas proceden en su mayor parte de! rey, ayudado por el
Consejo de Indias - y, en el siglo XVIII, adems, por los secretarios o
ministros de Indias-. Peridicamente, los consejeros de Indias elevaban al monarca consultas sobre los diversos asuntos que se iban
planteando- la Cmara de Indias, sobre los suj etos ca ndidatos a los
oficios pblicos, civiles y eclesisticos, de Amrica y Filipinas- y la decisin tomada por el rey era expresada por el consejo en forma legal y,
de nuevo, volva al rey para la firma. Se recoga el texto definitivo en
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Las fuentes en general
los Libros-Registro del Consejo y se enviaba copia a los destinatarios.

El nmero de estos registros fue muy pronto voluminoso (500, a finales del siglo XVI; 650, a mediados del siglo XVII).
Otra parte importante de disposiciones fue elaborada en Amrica
y Filipinas por diversas autoridades: virreyes, presidentes, gobernadores,
audiencias, visitadores generales, cabildos. Ofrece el especial inters de
haberse redactado con mayor conocimiento de la realidad que vena a
regular. Desgraciadamente, el conocimiento de esas normas -10 que se
viene llamando Derecho Criollo a propuesta de Garca-Gallo- es ms
difcil, por hallarse en forma manuscrita en los archivos de las naciones hispanoamericanas o haber sido publicadas en forma muy dispersa.
Aunque para la emanada de algunas de esas autoridades se exiga confirmacin real, la mayora de ellas estuvieron en vigor desde el primer
momento. Aunuqe parece que la Recopilacin de 1680 restringe esa
facultad al indicar que se debe informar antes al Consejo de Indias con
los motivos para darlas, para qu e se tome la res alcin que ms convenga, en el siglo XVIII continu esta actividad "legislativa de las autoridades indianas.
Se ha planteado muchas veces el tema del conocimiento y aplicacin del Derecho Indiano, como si se tratara de un problema especial
de ese derecho, alegndose que la noble inspiracin que preside a esas
normas -que nadie niega- contrasta con su escasa aplicacin, segn
aquella con ocida expresin: la ley se obedece, pero no se cumple. En
realidad, se trata de una mala interpretacin, pues como ha expuesto
T au Anzoategui, era un recurso de suplicacin que lleg a constituir
una de las piezas necesarias del orden jurdico y alcanz, incluso, la
categora de derecho fundamental de los sbditos. Dada la posibilidad
de enmendar una decisin errnea, sin por ello daar su investidura,
ni causar el desprestigio de la ley. Por lo dems, no se trataba de algo
nuevo; era algo que civilistas y canonistas de la baja edad media conocan ya y utilizaban. En Amrica, poda aplicarse contra las provisiones y cdulas que no tuvieran el rango de leyes propiamente dichas, o
pragmticas, que eran escasas, y tambin se ejerca contra rdenes de
virreyes y gobernadores y provisiones de las audiencias.
En cuanto al conocimiento del derecho, se facilitaba por el carcter particularista del Derecho Indiano, que ya se ha sealado, ya que
la autoridad que deba ejecutar la orden la reciba directamente e incluso la copiaba en un cedulario palticular para su conservacin.
Es posible que en las Indias el incumplimi ento de hecho de la s

normas fuera m s elevado que en la pennsula, especialm ente en relacin con la poblacin indgena, sobre la que h ab a una ingente cantidad de normas protectoras, no siempre observadas, pero ese incumplimiento de hecho de las leyes es fenmeno que suele darse en todos
los ordenamientos jurdicos.
El Derecho Castellano se aplic intensamente como supletorio del
Indiano, especialmente en el Derecho Civil, Procesal, Mercantil y Penal.
Ya en las Ordenanzas para las Audiencias de Santo Domingo y Mxico
de 1528 y 1530 se ordena guardar <<las Leyes y Pragmticas de nuestros
Reinos conforme a la ley de Toro es decir, primero las leyes del Rey,
despus del Fuero Real de Castilla y, en tercer lugar, las Paltidas . Se
rei tera en las Leyes Nuevas de 1542 y en las Ordenanzas generales de
las Audiencias de 1563. En 1614 se establece una limitacin: para que
se ejecuten en las Indias los despachos dados por los otros consejos es
necesaria una Real Cdula de cumplimien to en cada caso dada por el
Consejo de Indias.
Los derechos consuetudinarios indgenas fueron confirmados en
1530, 1542 Y 1555 -normas que pasan a la Recopilacin de 1680con una limitacin importante: que no se encuentren con nuestra sagrada religin ni con las leyes de este libro. Se reserva tambin el derecho del rey a
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aadir lo que fu remos servido y nos pareciere que conviene al servicio de Dios Nuestro Seor y al nuestro, y a la conservacin y polica cristiana de los naturales de aquellas provincias
Gonzlez de San Segundo ha se llalado que hubo tambin otros
textos de 1552, 1555, 1563 y 1567 en los que se confirm aban los derechos indgenas por estimarse ajustados al orden natural y cristiano y,
en cambio, en otros casos se supriman por la razn inversa. En 1580
se recomend que 105 pleitos en que fu esen parte los indios se ventilaran sumariamente, respetndose en lo posible los usos y fu ero s consuetudinarios en la medida en que de suyo no fueran injustos.
Todava conocemos insuficientemente el grado de aplicacin de
los derechos indgenas en el perodo espaol de Amrica. Zorraqun
Bec piensa que la evolucin social, el mestizaje y los carl1bios ideolgicos del siglo XVIII concluyeron con esta tentativa de m antener los
, .
95
Las fuentes en general
H istoria de Derecho Indlal10

usos y costumb res anteri o res a la co nquista espaola, aunque ha perdurad o hasta nuest ros das la propiedad colectiva de la tierra. Ya en el
siglo XVI, Po lo de O n dega rd o y d es pus e! licenciado Francisco Falcn
se h aban qu ejad o de! incumplimi ento d e los Derechos indgenas.
Se h a pla nteado tambin el tema d e la p o sible prelacin de estos
Dere ch o s indge n as respecto al ind iano. Juan Manzano piensa que debe
apli carse e! D erech o Indian o antes que las costumbres indgenas. En
Gltn bio , Zorraqu n , q ue in d ica qu e los Derech o s indgenas constituan
un Dere ch o p ns onal ya qu e s lo d eban apli carse a lo s naturales del
N uevo M u ndo, recue rda qu e las leyes del siglo XVI ord enaban cumplir
b s n o rm as ele los indi os sin som eterl as a m s restri ccin que el respeto
por la justicia y p o r la religi n cristian a y slo la Re copilacin alter
el ord en estab lecido anterio rm ente. Ahora bi en, co mo eran los espa o les los q ue juzgaban si exi sta ese res p eto , piensa qu e de hecbo el Derecho Indiano ocupaba el prim er lugar en e! orden de prelacin.
A esto, h abra q ue aadir la co stumbre criolla qu e, como ha estud iado T au Anzoa tegui, adquiri un amplio desarrollo a travs de los
cabildos en: e! siglo XV I.
Au n que diverso s facto res contribuyeron en los siglos siguientes a
d ismin uir la im portan cia d e la costumbre criolla, sta mantuvo an un
poder su perior al que le solan oto rgar las leyes. Se tuvo en cuenta,
segn T au A n zo ategui, en ,<la regulaci n de los cacicazgos, los tributos,
la mita, el aprovech amiento de las tierras yaguas, el comercio, los procedim ientos ju di ciales y, d e m od o de creciente, en el rgimen penal, e!
m at rim o nio v las su ces io n es .
A vila Marte! y Bravo Li ra h an indicado que
el re quisito de la racionalidad de la costumbre y el arbitrio judicial
para ju zgar de l tienen una enorme importancia en Amrica. Por diversa s ca usas, la costumbre tuvo en Indias mucha mayor significacin
qu e la que en la misma poca tena en Castilla. Si all se vea en cierto modo reprimida por la legislacin, en Amrica , en cambio, pudo
expandirse casi sin obstculos. El arbitrio judicial hizo pues del juez
un verda de ro moderado r de la costumbre .
Zorraaun
Bec , en sus trabaj os so bre las bases fundamentales del
,
Derecho Ind iano y so bre el siste ma de fuentes en el Derecho Indiano,
ha re salta d o l"importa n cia d e las Bulas Alejandrinas de 1493.
,.
Aunque con restricciones cada vez ms amplia s en los hechos y en el

derecho - escribe-, las normas pontificias de 1493 perduraro n como
una de las bases fundamentales del rgim en establecido para el Nue. va Mundo hispnico ... La legislacin indiana adopt y mantuvo inalterablemente los principios establecidos desde la hora inicial por los
documentos pontificios de l493. Podemos sostener que el D erecho
elaborado progresivamente para las Indias deriva en sus instituciones
fundam entales de las bulas alejandrinas.
y cita
el sistema poltico, la situacin internacional de las Indias, el gobierno de la Iglesia, los fine s de la conquista, la exclusividad de la navegacin y del comercio, las licencias par:l cruzar el Atlntico y, sobre
todo, la finalidad religiosa que inspir la coloni zaci n hispnica en el
Nuevo Mundo.
Adems del derecho de origen eclesi stico -p ontificio o de Concilios provinciales y Snodos-, de las fuentes derivadas de! Derecho
Comn -por autoridades peninsulares o americanas- y del derecho
destinado a regular la condicin de los indgenas, ti en en inters las
fuentes indianas de! origen contractual: capitulaciones, asientos de negros, tratados internacionales y tratados con los indios. Al estudiar e!
conjunto de las fuentes indianas, Zorraqun resalta su naturaleza heterognea, la diversidad de sus autores y los distintos sistemas en los
cuales se inspiraron.
Bravo Lira ha resaltado la influencia en e! Derecho Indiano de!
Derecho Europeo, a travs de! Derecho Castellano y directamente del
D erecho Comn. Escribe:
En Iberomerica, la vigencia de este Derecho Europeo no se restringe
a una minora de origen y cultura europeos, segregada del grueso de
la poblacin. Desde el primer momento se aplican el Derecho Comn y el Derecho Castellano o Portugus - a veces, incluso en form a
ingenua- a los nuevos territorios y a sus habitantes . Se reconoce a
los aborgenes como personas, se les atribuye la calidad poltica de
vasallos, y para hacer efectivos sus derechos como tales se les protege
asimilndolos a las personas menesterosas; todos con ce ptos que ellos
no podan ni entender ni desear ni reclamar. Pero, gracia s a es to, su
suerte no qued a merced de los conquistadores y no fueron exter-
"
."
96
Historia del Derecho 11ldiano

minados como en otras partes de Amrica. Mediante el Derecho, la
Monarqua y la Iglesia pudieron in terponer su accin en favor de 105
aborgenes.
En las Indias espaolas, por tanto, estuvieron vigentes: En primer

trmino, las n Olmas dadas especialmente para ellas, bien en la Pennsula o en las propias Indias (por gobernantes, visitadores, audiencias,
cabildos, etc.) ; las costu mbres nacidas en los muncipios de espaoles;
los Derechos indgenas que no fueran contra la religin o el Derecho
dado para las Indias y, supletoriamente, el Derecho Castellano, que se

aplica en gran abundancia en amplias esferas: Derecho Privado, Penal
y Procesal (Recopilaciones castellanas, Fuero Real y, sobre todo, las
Partidas),
II
COLECCIONES DE FUENTES LEGALES
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Las abundantes fue ntes legales indianas fu eron obj eto de colecciones y recopilaciones imp resas. Entre los d iversos inte mos y rea li z d ci o~
nes debemos destacar los sigu ie ntes:
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EL CEDULAIUO DE VASCO DE PUGA
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El autor, un oidor de la Au diencia de Mxico qUe: recib i el encargo del virrey Luis de Ve lasco - quien, a su ve z, recibi orden de
hacerlo del Mon arca- de reunir las disposiciones enviadas a Nfxico
desde 1525 para im pri mirl as. As lo hizo, siendo impres.1s en M xi co
en 1563 . Existen dos reediciones facs miles recien tes.
Los textos legales son recogidos n tegramen te, sin e:laborJci n <.Llgu na, y en ord en ms o menos cron olgico, con un nd ice. Garca 10zalceta le reprocha el que faltan muchas re ak s cdulas y qU e las q ue
re ne no est n colocadas en riguroso orden cronolgi co. Con todo, t.: ~;

una coleccin muy estimable, que fu e utilizada por los juristas cid siglo XVII -Solrzano, Len Pinclo (que la menciona en !:u R..:copi/aci6n
de Indias) y otros- y de la que poseyeron ejemplares los redacw:os de
la Recopilacin de 1680 y los del Nu evo Cdigo de In dias de 1792,
Su inters se acrecienta hoy da, como seihla lvIan zano, al bJ.berse 'pe"dido algunas de las disposiciones que figuran en el Li:du/.trio.
Colecciones de fuentes legales

2.
LA
COPULATA DE LEYES DE INDIAS
Fue realizada por L pez de Ve lasco, secretario de dos presidentes

eH Consejo de Indias, po r encargo de es te organismo. Iniciada en 1562
r ccncluida en 1569 - aunque se incluyeron luego algunas disposicio~s ;:u1teriores a octubre ele 1570- recoge, en extracto, todas la s normas
ebd as Fara las Indi;s desde 1493, 9.170 disposicio n es diferentes, sacachs de 200 Libros-Registros del Arch ivo del Consejo de Indias. La idea
de orde narlas en siete li bros se debe al parecer -a s opina Manzano;: JU :1I1 de Ov:mdo, visitador de! Consejo de Indias en esos aos y luego presidente de l, a cuyas rd en es trabaj Lpez de Ve!asco. El resut~do fue un volumen de 707 folios, que se conserva en la Real Acac\cmi:\ de la Histo ria y que fue editado por sta en los aos 1927 a
1~32, sin saber exac tam en te de qu se trataba. Emest Schafe r y, sobre
(rJdo, el archivero Jos d e la Pea Cmara lograron su co rre cta identi-
fi cacin.
Es importa n te resalta r que se recogen absolutamente todas las dispo::i:::iones promulgJdas d esde 14 93, inclu so la s revocada s, suspendidas
y cadas en desuso, lo que se advierte expresam ente. En algunos casos
se d:c el texto ntegro de la norma .
Debi ser muy utilizada p o r Juan d e Ovando para la redaccin de
su Cdizo y po r el Consejo hasta la muerte de Ovando en 1575. Sola
sol icitarse de Lpez de Velasco unos Apuntamientos a las cartas de
los gobernantes de Indias, en los que el ahora cosmgrafo-cro nista daba
los antecedentes legales valindose de la Copulata. Pero posteriormente
la obra queda total mente olvidada, a pesar de su evidente utilidad, quizs al salir el manus cri to del poder del Consejo y pasar a la Biblioteca
de San Isidro al morir Lpez de Velasco.
En la ac tu alidad, la utilidad de la Copulata es grande, no solamente como orientadora de los libros-registros del Consejo a los que se
rem ite en concreto en cada norma y que, como es sabido, se conservan en su m ayor parte todava en el Archivo General de Indias de Sevilla, sino tambin para conocer disposiciones que hoy da es casi imp osible encontrar en parte alguna. Resulta as -seala Pea- por
tanto, y ms dado el carc ter oficial de su formacin, fuente primaria
de la legis laci n indiana .
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3.
EL
99
PROYECTO DE CDIGO DE JUAN DE OVANDO
El visitador de! Consejo Juan de Ovando, con la ayuda de la Copulata y de la informacin obtenida durante la Visita, empez la redaccin de un verdadero cdigo en siete libros, de los que en 1569-70 tena concluido y sacado en limpio el libro 1, De la Gobernacin Espiritual,
e iba ordenando e! II, De la Gobernacin Temporal, de! cual, en aquel
entonces, slo tena ultimado e! ttulo del Consejo Real de la5 Indias (J.
Manzano). En 1571 fue nombrado presidente del Consejo de Indias y
promulgadas las Ordenanzas del Consejo . El Libro de la Gobernacin Espiritual, aprobado por el Consejo y por e! Rey qued encallado en Ro m a
a la espera de la aprobacin por e! papa, que nun ca se consigui . nicamente, una parte de l, el Ttulo del Patronato, fue promulgado para
las Indias en 1574, como tambin se promulgaron en 1573 la Instruccin sobre descubrimientos, poblaciones y pacificaciones y el ttulo de
las descripciones, que formaban parte del libro II. Ovando lleg J in iciar la redaccin del Libro III, De 105 indi05 (,que Manzano supon e que
lleg a redactar) cuando le sorprendi la muerte en 1575. DesgraciJdamente, su gran proyecto, inspirado en las Partidas, qued abandonJd o
y olvidado, mereciendo hoy grandes elogios de los especialistas.
4
4.
EL CEDULARlO DE DIEGO DE EN CINAS
Es una importantsima coleccin legislativa, compuesta de cuatro

tomos, clasificados por materias segn un criterio muy personal, publicada en edicin muy reducida -48 ejemplares- para uso del Consejo,
en 1596, despus de catorce aos de trabajo. Hasta 1680 sera la obra
bsica utilizada para el gobierno de las Indias, no slo por los consejeros de Indias sino tambin por virreyes, audiencias y los principales
juristas, como Solrzano, Len Pinelo, Escalona, etc.
Garca-Gallo calcula que Encinas, un modesto funcionari o del
Consejo, nacido en Pamplona, tuvo que consultar unas 250.000 disposiciones de oficio de los Registros del Consejo, de las cuales recogi
las que estaban vigentes y ofrecan inters para el servicio del consejo
-2.472-, reproducidas casi siempre ntegramente y que seran despus
la base inicial de la futura Recopilacin. Hoy da es una obra fundamental para e! estudio del Derecho Indiano .
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fltoria del Derecho Indiallo
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5.
LA
RECOPILACIN DE
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Co/eccioneJ de f uentes ligales
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am plia autonoma. Sobre la base de un proyecto dd libro pri mero hecha por Juan Crisstomo Ansotegui, se lleg a terminar eSe lib ro primero, dedicado a materia eclesistica, que fue J.probado, pero no pro-
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mulgado, por Carlos IV en 1792. A pesa r cle la denominacin de
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Cdigo se trataba solamente de un a revisin de la Recopibcin de

1680, a la que se aadi la abundante legisb.cin po:;tericr y alguD <l. s
novedades dadas por la junta. nicamente, algu nas lty~~ melt:1s de C~C
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1680
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En el siglo XVII, el Consejo de Indias abord la preparacin de

una Recopilacin de Indias semejante a la de Castilla. Para ello cont
con la valiosa ayuda del licenciado Antonio de Len Pinelo quien, por
su cuenta, haba emp rendido esa tarea en Lima y que se ofreci al consejo para realizarla. En 1628 se pudo publicar ya un avance, el primer
tomo de los Sumarios que, aunque figuraban con e! nom bre de Rodrigo de Aguiar y Acua, fue obra de Len Pinelo y recoga resmenes
de los cuatro primeros libros de los ocho de que se compona la obra.
El segundo volumen no lleg ya a publicarse y el primero fue utilizado

por gobernantes y juristas duran te medio siglo como si constituyera ya
una Recopilacin.
Nluerto Aguiar, Len Pinelo prepar una Recopilacin completa
que entreg al consejo a finales de 1635, recibiendo la opinin favorable del consejero Solrzano Pereira. Estructurada en nueve libros, con
7.281 leyes, era el fruto de una ingente tarea de muchos aos que exigi
la consul ta de 650 Libros-Registros de! consejo y unas 400.000 disposi-
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ciones . Una copia de esta Recopilacin, obtenida poco tiempo despus,

h3 s:do localizada recientemente por m en el Archivo del Duque del
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Infantado emre los papeles del archivo privado del obispo Juan de PaL[ox, y ha sido publicada este alo en Mxico. En el siglo )..'VU, su im-
p resin fue retras ndose hasta el punto de que su autor, Len Pinelo,
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fa lleci en 1660 sin verla realizada, a pesar de su tenaz empeo en con!>cguirlo. Fue revisada y puesta al da por otro relator del consejo, Fer-
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nand o ]imnez Paniagua, qui en se atribuy el mrito de su realizacin

ocultando que le sirvi de base principal la de Len Pinelo, com o un
cotejo entre ambas ha permitido ahora comprobar. Fue promulgada por
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Carlos II en 1680 y publicada al ao siguiente. Estructurada en nueve

libros, consta de 5.515 leyes y ha estado vigente hasta el fin de la dominacin espaola en Amrica y Filipinas. Es anlpliamente conocida y
es timada por todos y de ella se han hecho numerosas reimpresiones.
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6. EL
PROYECTO OE N UEVO COIGO DE LAS L EYES DE INDIAS DE
1792
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Durante el reinado de Carlos III se encomend la formacin de
un Nuevo Cdigo de las Leyes de Indias a una junta que actuara con
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libro fueron promulgadas, como ha mostrado l'vuro Orejn .
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unpreso.
En el Per, en el siglo XVII, Juan Luis Lpez, Marqus del Risco,

que ejerci cargos jurdicos en el Per, escribi unas Observaciones theopo/tws a algunas ieyes eclesisticas, de cuya obra se conservan manuscritos en Madrid y Sevilla. En e! siglo XVIII , Juan de! Corral Calvo de
la T orre, oiclor de la Audiencia de Santiago d e Chile, escribi un amp li o come'1tario a la Recopilacin, que lleg a imprimirse, pero que no
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d o.
En Mxico, el. oido r Prudencio Antonio Palacios escribi unas notas ? la Recopilacin, editadas recientemente. Tambin en Mxico, e!
abopdo Jos Lebrn y Cuervo escribi otras notas, slo editadas en
1970. En Espaa, Manuel J os de Ayala prepar unas extensas notas a
.la Recopilacin que, slo en parte, h an sido editadas en nuestros das.
Otras, ms breves, se deben a Salas, Martnez de Rozas y Boix y han
sido editadas en 1979.
M s importancia tienen otras obras que alcanzan mayor valor
doctrinal. En el siglo
XVI, el Gobierno del Per de! oidor de la Audiencia
e
de Jos Charcas Juan de Matienzo, donde se proponen soluciones interesantes a muchos de los problemas que se planteaban en las Indias.
En el siglo XVI!, destaca la famosa y extensa obra de! oidor de Lima,
luego consejero de Indias, Juan de So!rzano Pereira Poltica Indiana,
traduccin y refundicin de su Tratado De Indiarum iure. Como indica

Garca-Gallo, Solrzano
ana en estas obras una amplia formacin doctrinal y filosfica, en
Derecho Natural, Civil y Romano, y un conocimiento total de la legislacin y de la prctica de su aplicacin en Amrica. Al tratar cualquier cuestin la sita en el contexto de las doctrinas de su poca, la
encuadra en el conjunto institucional, la analiza, la contrasta con el
ius commune y constituye el sistema jurdico de la poltica indiana. La
obra de Solrzano es no slo la mejor y ms completa de cuantas se
escriben sobre el Derecho de la Amrica espaola, sino comparable
con las de ms alto vuelo cientfico que en la Edad Moderna han
expuesto la organizacin pblica de un pas.
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En torno al Derecho Indiano fue surgiendo una literatura jurdica

d::: ca::acteres anlogos l la que se dio sobre e! Derecho Castellano.
Corr:.o la Recopilacin de Leyes de Indias se promulg en fecha
tan tard<l -1680- y en 1779 qued prohibida la glosa a las leyes, e!
nincro de comentarios es reducido y, en general, poco valioso. Nin.
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LA LITERATURA JURDICA INDIANA
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La literatura jurdica indiana
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Otro notable jurista del siglo XVII es el fiscal Pedro Frasso, sardo,
que escribe un extenso libro sobre De regiu Patronato indiarum que, por
su acentuado regalismo, fue incluido en el ndice romano de libros
prohibidos (como tambin lo fue la obra latina citada de Solrzano
hasta que fuera corregida).
Hay que citar tambin el Tratado de confinnaciones reales del relator
del Consejo de Indias, Antonio de Len Pinelo, sobre la venta de oficios y la encomienda y el Gazophilacium regium peruvicum de Gaspar ele
Escalona y Agero, e! estudio ms completo sobre la hacienda peruana. Tuvieron gran influencia e! Gobierno eclesistico pacifico y unin de
los dos cuchillos pontificio y regio de! obispo agustino Gaspar de Villarroel, e! Tractatus de re mminale de Lorenzo Matheu y Sanz, Lyon,
1680, y e! Norte de la Contratacin de las Indias de Jos de Veitia y Linaje. Una obra muy famosa de Derecho Procesal, la Curia Philipica se
edita bajo e! nombre de Hevia Bolaos, aunque se duda de q'le fuera
e! verdadero autor.
Del siglo XVIII, cabe mencionar e! Cursus iuris canonico Hispani et
Indici, Madrid, 1743, y la Prctica de testamentos, Manila, 1745, del profesor de la Universidad de Manila, Pedro Murillo Ve!arde; la Vctima
real legal de Jos Antonio lvarez Abreu, Marqus de la Regala, Madrid, 1726, e! Manual Compendio del Regio Patronato Indiano del oidor
de Mxico, Antonio Joaqun Rivadeneyra y Ba.rrientos, Madrid, 1755;
e! Gobierno de los regulares de Amrica de! franciscano Pedro Jos Parras,
Madrid, 1783; el Tratado histrico poltico y legal del comercio de las Indias
occidentales de Jos Gutirrez de Rubalcava, Sevilla, 1750, y las Memo-
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104
rias histricas sobre la legislacin y gobiemo del comercio de los espaioles con
sus colonias de las Indias occidentales, de Rafael Antnez y Acevedo, Madrid, 1799, y los Juzgados militares de Espaa y sus Indias, de Flix Coln de Larriategui, Madrid, 1788.
Garca-Gallo ha dado una detallada relacin de los escritos jurdicos de los siglos XVI al XVIII y Bravo Lira, que incluye en su examen
de b li tera tura jurdica indiana las obras referentes al Derecho Castellano elaboradas por juristas que estuvieron en Indias, ha hecho una valor:lci n de conjunto en trminos muy elogiosos:
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BlBLIOGRAFlA
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Desde el siglo XVl1 los autores indianos alcanzan un nivel cientfico

similar al de los europeos de su tiempo y, con ello, el derecho indiano se pone en cierto modo a la altura de los derechos europeos. I?e
esto no hay ejemplo en ninguna otra parte del mundo, fuera de HISpanoamrica ... Esta etapa de consolidacin (1603-1761) es,. sin disputa, la Edad de Oro del derecho indiano, en la que se ennquece con
una literatura jurdica propia, comparable a la de los derechos europeos por la calidad y el nmero de sus representantes ... Por el momento es todava difcil caracterizar con exactitud los mtodos de trabajo de estos juristas. Pero es posible sealar su insercin dentro de
la corriente, entonces predominante, del Derecho Comn; la orientacin barroca hacia la prctica; e! sentido, tambin barroco, de la
variedad y variabilidad de las situacionees y soluciones jurdicas, y el
criterio casuista.
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Sobre las fuentes del Derecho Indiano en ge n eral puede verse R. Zorraqun Becu, Las fuentes de! Derecho argentino (siglos XVI a xx>, en Rc'lJistfl de
Historia del Derecho, 1, Buenos Aires, 1973, y El sistema de fu entes en el Derecho Indiano, en Anuario Histrico j urdio Ecuatoriano, 6, Quito, 1980 ; A,
Garca-Gallo,. "La ley como fuente del Derecho en Indias en el siglo },.'VI.', en
Estudios de Historia del Derecho Indiano, Madrid, 1972,
Sobre la costumbre criolla, V. Tau Anzoategui. La costumbre jurdica en la
Amrica espaiiola (siglos XVI-XVW), Buenos Aires, 1986 ; La costum bre como
fuente del Derecho Indiano en los siglos XVI y XVII; estudi o a travs de los
Cabildos del Ro de la Plata, Cuyo y Tucumn, en III Congmo de! Institttto
Intemacional de Hisloria del Derecho Indiano, Madrid, 1973; La costumbre en el
Derecho del siglo XVIII, en Iemoria del IV Congreso del Imllulo Inlemaciona! de
Historia del Derecho Iudiallo, Mxico, 1976; A. D e vila M arte! y B, Bravo Lira.
ApOlte sobre la costumbre en el derecho indiano, en RI.'Vista Cbilena de Histona del Derecho, 10, Santiago, 1984,
Sobre las costumbres juridicas indgenas, R. Zo rraqun Becu. Los deredel Derecho, 14, Buenos Aires, 1986; C.J.
chos indo-enas
o ' en Rroista de Hisloria
.
Daz Rementeria, La costumbre indgena en el Per H ispnico, en AllIlclrio
de Estudios Americanos, 33, Sevilla, 1976; M .A. Gonzlez San Segundo, "El elemento indgena en la forma cin del Derecho Indiano, en Re'vista de flisfo r
del Derecho, 11, Buenos Aires, 1983. J. Manzano Ma nzano, "Las leyes y costumbres indgenas en el orden de la prelacin de fuent es del D erec ho In dian o, en
Rroista delImlllIlo de Historia del Derecho Ricardo Le'lJene, 18, Bue nos Aires, 1%7 .
Sobre la aplicacin del Derecho Indgena, es im portante el trabajo de V.
Tau Anzoategui, La ley se obedece pero no se cumple, En to rno a la suplicacin
de las leyes en el Derecho Indiano, en Rroista de In'lJestigaoJlis jurdicas, 9,
Mxico, 1985, que ampla algo el publicado con el mism o ttu lo en Au;wrio
Histrico jurdico Ecuatorzano, 6, Qjto, 1980 ; C onsideraciones sobre la apli ca-
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106
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cin de la Recopilacin de 1680. Dificultades para su aplicacin, en Revista

Chi1clia de HiJtoria del Derecho, 11, Santiago, 1985. Sobre e! conocimiento del
Derecho Indiano, HJ T ami, El conocimiento de! Derecho en la legislacin
de Indias , en IJJ Congreso del Instituto Internacional de Historia del Derecho Indian(), Mad rid, 1973.
Sobre la influencia del Derecho Comn, B. Bravo Lira. Derecho Comtn y
Dfrccbo propio en el N ueiJo Mundo, Santiago, 1989.
Sobre las coleccio nes legislativas, es fundamental e! libro de J Manzano
lvhnzano, Historia de las Recopilaciones de Indias, Madrid, 1945; reed., Mlaga,
1981. Vid. Tambin A Garca-GalIo, El cedulario de Encinas, en Los orgenes
cspm701es de las imtltuciones americanas, Madrid, 1987. L Snchez Bella, Dos esIU!.i(/) .'oln el Cdigo de Ovando, Pamplona, 1987; Publicacin de los Sumarios
de Ag.uiar (1628) y su utili zacin en Espaa e Indias, en Derecho Indiano: Estudio.', 2, Pamplona, 199 1; Antonio de Len Pnelo, Recopilacin de las Indias,
Estudio preliminar, Mxico, 199 1. A Muro Orejn. Estudio general de! Nuevo
Cdigo de las Leyes de Indias, en F. FiJosona y Letras, Homenaje al Dr. Muro
Orejn, 2, Sevilla, 1979. F, de leaza Dufour, Recopilacin de leyes de los reynos de
las lI7dias. Estudios /;istricojurdicos, M xico, 1987.
Sobre la literatura jurdica indiana, vid. A Garca-GalJo, La ciencia jurdica en la formacin del Derecho hispanoamericano en los siglo XVI y XVI!, en
Los orgenes cit. L S:nchez Bella, Los Comentarios a las Leyes de Indias, en
Derecho Indiano: Estlldios, 2, Pamplona, 1991. B. Berna1, "La literatura jurdica
prctica en tomo a los derechos castellano e indiano, siglos XVI al XVIII, en
Estudios j urdicos en honor de Alberto Vzquez del Mercado, Mxico, 1982. B. Bravo Lira, Derecho Comn ci tado, J de Ayala, Las ideas polticas de Solrzano Pere1'11, Sevilla, 1946 . F. de Arbizu, "El pensamiento regalista de don Pedro Frasso
en , u obra De Ref!;O
Patronato Jndiamm, en Revista Chilena de Historia del De<.
ren, 12, Santiago , 1986 ,
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ALBERTO DE LA HERA
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EL DOMINIO ESPAOL EN INDIAS
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INTRODUCCION
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La compleja cuestin del dominio de unos pueblos y reirios sobre

otros no era nueva cuando se produjo el descubrimien to de Amrica
en 1492. Y, por tanto, tampoco iban a ser nuevas las razones que, p"fJ
justificar ese dominio o para contradecirlo, se alegaron con ocasin de
la conquista espaola de las Indias occidentales.
Por otra parte, la justificacin del dominio del pueblo conquistador sobre el conquistado tampoco era el nico problema que ei hecho
indiano llevaba consigo. Por ello hemos calificado a tal dominio de
cuestin compleja, queriendo significar que son varias y complicadas
las facetas que ofrece.
Tres de tales facetas merecieron partic ularmente en su momento
la atencin de los monarcas espaoles y de sus consejeros, y han atr"do con posterioridad el inters de los estudiosos : en b te rtninolcga
ms habitual, se denominan el problema de los justos ttulos, el de la
guerra justa y el de la incorporacin de las Indias a la Corona de
tilla. El primer tema es el de la b squeda y valo racin de los ttuLs
que pudieron alegarse para justificar el establecim iento en Art ~rica de
la soberana hispana; el segundo, el de lo s mtodos empleados para
establecer de hecho tal soberana; el tercero, el elel modo de uni n poltica establecida entre los territorios americanos y los espaioles. OL;viamente, las dos primeras cuestion es poseen una dimensinmor,J
adems de un aspecto jurdico, mientras que L:t segllrida eS tan sl o
jurdica y no afecta para nada al campo de lo tico o lo teolgico . Y
es en el anlisis de las tres como se puede alcanzar l.ll1a visin <,;:::en er,li
suficiente de qu fue, cmo fue y por qu fue el d0rninio d Eop ::'il
sobre las tierras del otro lado del Atlntico .
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Introduccin
Ecmos dic ho que m.da era nuevo en este terre no en 1492. De

un~ u o tra forma, tal probl emtica acompa siempre -bajo diferentes
asp -:ctos- d nacimiento his trico de todos los imperios. Y, en concreto . r~! ede n invorarse como precedente del planteamiento indiano del
le:l1J e: caso de los imperios romano y portugus. La fuerte romanizael ~)n de Es , ;u'a - facto r deter.minante de nuestra historia durante veinte
s;gl() s- y la n cinchd portuguesa, nacida no solamente de la geografia
<r..o tJmbi n del devenir histrico de los varios reinos ibricos durante
el !Y:r:dievo, convierten en m odelos y en caminos a seguir, para la Castilh ele la edad moderna, Jos ejemplos ofrecidos por Roma y Lisboa
resx:::ti V 81TICnte durante las dos edades precedentes.
En concreto, Roma aporta su derecho. El maestro Garca-Gallo,
en un breve y excelente resumen del tema, ha analizado en El derecho
comn ante el lluevo mundo el influjo en el Descubrimiento de aquel
orde namiento jurdico que bajo tal denominacin de Derecho Comn" constituy durante la edad media la va de presencia de las instituciones jurdicas de la rorrtanidad en el mundo europeo. Y, por lo
que hace a Portugal, el mismo autor, en su exhaustivo estudio sobre
Las Bulas de Alejandro , VI y el ordenamiento jurdico de la expansin portU,r;uesa y castellana en Aji-ica e Indias h; dejado definitiva constancia del
preciso paralelismo existente entre las empresas ultramarinas portuguesa v, castellana.
Po rtugal proceda, lo mismo que Espaa, de su anterior historia
como p;: rte del imperio romano. Como el propio Garca-Gallo ha es-
dejar de tener en cuenta un hecho nuevo, que Roma no haba podido

conocer durante la poca imperial: la Teocracia pontificia, como doctrina y prctica que se desarrolla con posterioridad a la desaparicin
del Imperio, precisamente como uno de los instmmentos elaborados
por la Europa de la romanidad para Jknar el va~o que la ausencia
misma del Imperio romano supuso.
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es bien sabido que el desarrollo paralelo del Derecho espaol, del italiano, del portugus y del francs en los tiempos medievales, determin que, aun despus de rota la unidad poltica del Imperio romano con la fundacin de los reinos brbaros, se mantuviese en todos
ellos una cierta comunidad del derecho, fcil de apreciar pese a todas
las variantes que pueden destacarse entre los distintos pases.
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....esulta, pues, lgico, que el primer pas que emprendi a gran escala la formaci n de un imperio extraeuropeo, fuera de los antiguos
lmites romanos, aplicase el Derecho Romano, a travs del comn, para
do tar de estmctura jurdica y de base a aquella empresa. Pero esa actitud portuguesa , lgica de tod o punto como h emos dicho, no poda
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La teocracia pontificifl
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sultaban realmente hallarse, en aquellos siglos, en un grado d:: d~S~:lTC110 tan inferior, que la distancia entre ellos y los pueblos colon izadures
equivala a la que separa la prehistoria del renacimiento. Los musulmanes, en efecto, poseedores de un elevado ndice de ci vilizacin, r;.o
podan ser ni evangelizados ni som etidos ; otrotanto suceda -en este
caso por causa de la distancia- con los pueblos del E):tremo Ori.:l: tc:.
Cristianizada Europa, la labor lgica de expansin de la cultur~l y la fe
europeas haba de inclinarse hacia los african os que h"bitabau detrs
del frica musulmana. Y en este sentido, a los ojos de los horn brcs dd
renacimiento, Amrica se ofreci a sus miradas como un nuevo continente sumido en los tiempos prehistricos.
II
LA TEOCRACIA PONTIFICIA
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I
Est, muy estudiada por la doctrina la misin que a la Teocracia

toc, durante el medievo, en orden a crear en el mundo cristiano una
autoridad de orden superior -de origen divino y con potestad recibida
de Dios sobre todos los pueblos y sobre todos los hombres, tanto en
el terreno de lo espiritual corno sobre lo temporal- de la que pudiesen
derivar todos los poderes, ya que no hay potestad -segn la enseanza
escriturstica- que no provenga de Dios. En particular, y segn esa
doctrina del poder universal del Romano Pontfice en todos los rdenes, tocaba al papa coronar al emperador, retirar la legitimidad a los
prncipes cristianos que incumpliesen en el ejercicio de su poder la ley
divina, y otorgar a su vez a prncipes cristianos capaces de convertir en
cristianos a los pueblos infieles el seoro sobre stos. Es decir, estamos
ante la conviccin de que el hombre est en la tierra para salvarse, y
el poder temporal ha de ayudarle en esa tarea gobernando en justicia
segn la ley divina; de modo que el prncipe que utilice su poder para
apartar a sus sbditos de la obediencia a Dios y del camino de la salvacin pierde su legitimidad, siendo el papa el garante en nombre de
Dios de tal orden poltico.
De ah, a poner en discusin la legitimidad de toda soberana de
prncipes infieles -en los que el papa no ha delegado el poder temporal- haba un solo paso, que efectivamente se dio. La Teocracia permiti, entonces, abordar las empresas cristianizado ras como empresas
polticas y militares, tendentes a poner a los pueblos infieles bajo la
soberana de los prncipes cristianos a los que en cada caso confiase el
papa la obra de evangelizacin. Contribuy, a ello tambin el hecho
de que los infieles susceptibles de ser colonizados y evangelizados re-
,
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El precedente de Portugal
III
EL PRECEDENTE DE PORTUGAL
de conquista del territorio y de sometimiento de sus habitantes a la

Corona del monarca cristiano, supuesta la prdida de su autoridad y
poder por los prncipes infieles, que tal vez si se convierten vean respetado su status, pero ya en nombre del nuevo soberano. Condicin
de validez del ejercicio del poder pontificio para atribuir soberana y
del poder real para imponerla sobre los pueblos infieles es el efectivo
compromiso evangelizador que el prncipe cristiano adquiere en virtud
del mandato papal de predicar la fe. Y, en fin, la existencia de otros
pr~cipes cristianos potencialmente evangelizadores, y en vista de la
imprecisin de las tierras an desconocidas por las que va a extenderse
el cristianismo, hacen necesario que en toda la medida de lo posible
se delimite la zona del planeta para la cual se concede el mandato
evangelizador y la soberana poltica.
No estamos hablando de una planificacin lgica y terica de las
empresas descubridoras: tal fue de hecho e! modelo portugus, y de su
estudio obtenemos la construccin de! esquema. Portugal, superada la
corta visin impuesta por las Cruzadas que limitaba a una guerra de
expulsin los primeros intentos expansivos, pas pronto a obtener de
la Santa Sede el permiso de comerciar con infieles, y ya el siglo xv
obtuvo sus tres grandes bulas que fijan de modo definitivo e! modelo
antes descrito: la Romanus Pontifex de Nicols V, por la que e! papa
hace a los soberanos portugueses soberanos tambin de las tierras que
descubran en frica, con e! derecho correspondiente de conquista; la
lnter coetera de Calixto III, por la que e! papa, que ha o torgado la soberana con la condicin de evangelizar a los pueblos conquistados,
regula el ejercicio de los correspondientes pod eres en la esfera religiosa,
necesarios para la implantacin de la fe; y la Aetem Regis de Sixto IV,
que determina el espacio en que Portugal podra desarrollar las competencias antedichas, resolviendo el conflicto castellano-luso que la
presencia de Castilla en las Islas Canarias -nico enclave hispano en
e! Atlntico- planteaba.
.,
La singularidad del caso -Portugal es e! nico pas navegante y
descubridor en los siglos XIV y xv, mientras las restantes naciones atlnticas de Europa estn envueltas en guerras internas- hizo que en
relacin con las bulas y los descubrimientos portugueses no se planteasen los problemas a que hacamos referencia pginas atrs: necesidad
de justificar la soberana, discusin de los mtodos de conquista; y, asimismo, tampoco fue objeto de particular problemtica el tema del tipo
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La expansin portuguesa en e! Atlntico se desenvolvi segn las

in dicadas pautas . Concluida tempranamente para el reino portugus la
reconqu,ista de su parte del territorio peninsular, su posicin geogrfica
,
le lanz a un poltica martima cuyo destino inmediato eran Africa y
el Atlntico. Probablemente el haber entrado tan pronto en la puesta
en marcha de una obra de navegacin y descubrimientos impidi que
Portl:ga!, como hubiese sido lo natural, descubriese Amrica; los proyectos d.e Coln no merecieron la atencin de una monarca que ya
est~, ba empei1a rJ o en empresas ultramarinas planificadas y en marcha, y
h :e1'on ejecutados por un reino -Castilla- que conclua entonces su
reco ilq1.s ta y no haba emprendido todava una labor atlntica de la
que !1'J pareera conveniente distraerse para emprender una aventura
~:. ;-i es ~~:1d a.
'"-ocia. la empresa m;J.rtima y africana portuguesa se ejecuta en estrr::cha ">el acin con el sistema teocrtico. Desde un primer momento,
la C Qrona busca el apoyo de la Santa Sede; los papas comienzan concedj'cncio a Portugal los privilegios de cruzada para sus guerras de conqUi"':2, y poco a poco esa actitud de enfrentamiento con el infiel en
guerras santas - hija de las seculares luchas contra el Islam- dejar paso
a lo que constituy la gran aportacin pontificia-portuguesa a la historia de Jos descub rimientos: una concesin de soberana, un encargo
evar.gelizador, y una delimitacin de! territorio o del espacio en que
sobcran8. y evangelizacin han de ll evarse a cabo. El modelo establecido supone, en efecto, que la Santa Sede conceda a los reyes e! derecho d e soberania sobre un o unos pueblos infieles, por lo comn inde terminados (los que se descubrieren); la soberana supone el derecho
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tlislOria del Dere[ho Indiano
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de incorporacin de las tierras exploradas a la soberana de PortugaL

N o se olvide que de hecho a Portugal, a fin de cuentas, le interes
mucho ms abrir la va hacia el Oriente por el sur de frica que la
conquista y colonizacin de este continente, y que hasta la conquista
del Brasil nunca acometi una empresa de incorporacin de territorios
a gran escala, tarea que, acompaada de los problemas que le eran propios, hubo de ser Castilla la primera nacin europea en emprender.
IV
LA CONCESIN DE LA SOBERANA
SOBRE LAS INDIAS OCCIDENTALES
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El modelo portugus fue seguido cuidadosamente por Castilla a

raz del descubrimiento colombino. Tres bulas fueron fechadas en los
das 3 y 4 de mayo de 1493, inmediatamente despus del regreso de
Coln, que haba desembarcado en Portugal en febrero y en Palos en
marzo de aquel ao. De esas tres Bulas Alejandrinas, lalnter coetera del
3 de mayo es una bula de soberana; la Eximiae devotionis del mismo
da regula el deber evangelizador que es la base de la concesin precedente; y la IJlter coetera del 4 de mayo demarca el espacio en que C"stilla adquirir los derechos y deberes antedichos. Pasamos por alto las
discusiones sobre estas bulas que han agitado a la doctrina, en particular a partir de la comprobacin, por Van d en Linden en 19 16, elel
error o alteracin de sus dataciones . Com probado que las fechas rees
en que cada una de ellas fue expedida no coinciden con las que en los
correspondientes textos aparecen (la primera Inter coetera fue expedida
en abril, la segunda en junio, y la Eximiae en julio), se han buscado
toda clase de explicaciones a ese h echo. Baste observar aqu, que la
antedatacin o postdatacin de documentos es una prctica frecuente
en todas las cancilleras, pues son varias las fases por que un documento oficial atraviesa -redaccin de la minuta y del texto, copia, sello,
registro, expedicin-, y no co nduce a n ada, como la largusima polmica en torno al descubrimiento de Van den Linden ha venido a probar, construir hiptesis tan diversas com o de imposible comprobacin
sobre la intencionalidad de la Santa Sede y de la corte castellana que
pudiera reflejarse en las diferencias de fechas entre los textos oficiales
de las Bulas Alejandrinas y sus registros. De hecho -y me parece lo
ms til y lgico llegar a esta conclusin- las tres bulas deben se, C011-
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La concesin de la soberana sobre las Indias occidentales

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sidr::r8elaS b:ljo cuatro aspectos : uno, como ttulos de soberana y evanZ;cli o.cin de los monarcas castellanos en Indias ; otro, como base del
ttulo vIcarial de Jos reyes para el gobierno de la iglesia indiana; un

terc ~ro, como pieza s del juego poltico entre Roma, Espaa y Portugal
a f<.1z d e! descub rimiento de Amrica; y un cuarto, como prueba histri ca de la tesis que hemos m antenido acerca del plan sistemtico que,
" p artir del ej emplo portugu s, se sigui al planificar la gran empresa
an;.encana .
En cuanto ttulo de soberan a, sin duda alguna legitimaron inicialmcnt-c la conquista y pusie ron en marcha la evangelizacin; la llegada
ei; edad moderna supuso por otro lado la crisis de la doctrina teocrti ca, y al dejarse de aceptar el poder papal en lo temporal se dio origen
J la polmica sobre los justos ttulos de la conquista espaola de Amrica, 'en cuyo seno [as Bulas Alejandrinas pierden paulatinamente importa.neia en cuanto ttulos de soberana, si bien la Corte las mantuvo como
tales cmpecinadamente hasta que Amrica se independiz.
En cuanto ttulo vicarial de los reyes -en cuya virtud se consider:lb2n vicarios o delegados papaJes para e! gobierno de la Iglesia en 1ndias-, las Bulas Alejandrinas empiezan a ser invocadas a partir de los
ltimos aos del siglo XVI, y mantienen ese papel h as ta que la Junta
d:! N uevo Cdigo creada por Carlos III reconoce no contenerse en
e1l3s tal derecho, reconocimiento que no tuvo consecuencias en la
prctica pues las bulas se invocaron en sentido vicarial hasta prcticamente la p rdida espaola de los ltimos restos de su imperio.
Como consecuencia de la comprobacin de imprecisiones en sus
dataciones, y por obra de! inters de muchos y muy estimables autores
que bm terciado en la polmica, aparecen las tres bulas como piezas
de un rocambolesco juego de secretos y negociaciones a tres bandas,
en el q ue Castilla tratara de obtener derechos que cortaran las pretension es 'portuguesas en el Atlntico y Portugal tratara de obtener provecho p ropio del descubrimiento colombino. No estamos en condiciones de negar o afirmar quin tiene razn, entre los defensores de las
variadas hip tesis, dada la falta de claridad en las fuentes. Pero, en todo
C1S0, s h ubo intrigas y las bulas tuvieron en ellas un papel, el hecho
qued circu nscrito a la primavera de 1493; concluidos los problemas
atlnticos entre Portugal y Castilla a partir del Tratado de T ordesilIas,
Jo que cuenta de las bu las es su significacin histrica como bases de
la soberana, la evangelizacin y el vicariato.
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El cuarto aspecto del estudio y significacin de las bulas a que

hemos hecho referencia es aquel que ya haba h ace tiempo pu esto de
relieve Garca-Gallo, en el estudio suyo que h emos citado acerca de
tales documentos: su consideracin como textos que plantean la empresa indiana, que Castilla va a emprender, en los mismos trminos en
que haba sido planteada, a lo largo del siglo xv, la portuguesa. La Santa Sede, en un acto teocrtico de proyeccin universal que tiene lugar
por ltima vez en la historia, somete a la Corona cast ellana las tierras
descubiertas o por descubrir en el Atlntico que no p ertenezcan ya a
otros prncipes cristianos; el objeto de la tal concesin de soberana es
la cristianizacin de tales tierras y pueblos, para favorecer la cual e!
Papado iniciar con la Bula Eximiae una serie de medidas cuyos momentos culminantes sern la Bula Piis Fidelum, tambin ele 1493, enviando a Amrica la primera misin; la Bula Eximiae de 1501 por la
que se conceden a los reyes los diezmos de Indias, concesin que ser
objeto de reiteracin en sucesivas ocasiones; la I!lius jitlciti de 1504
creando en Indias por vez primera la jerarqua diocesana, tema que
igualmente ' ser tratado posterionnente en otros documentos que vendrn a sustituir a este primero; la Universalis Ecclesiae de 1508, la principal de todas juntas con las Inter coetera de 1493, que concede a los
monarcas el patronato universal sobre los territorios indianos ; y la Omnmoda de 1552, que regul para ms de dos siglos las relaciones entre
I
los obispos y las rdenes religiosas.
De toda esta serie de documentos, h emos de insistir aqu -si bien
en otro captulo de este libro se ha de volver sobre el tema- en ~que110 que fundamentalmente interesa en este momento; apenas tUVIeron
noticias de! descubrimiento, los reyes castellanos se procuraron, m ediante el recurso al pontfice romano, un ttulo que justificara tanto el
hecho como lo que haba de hacerse en las nuevas tierras atlnticas : el
descubrimiento y la conquista, concebidos como una tarea que no haba de agotarse en un primer acto de carcter nico, pero que de ese
primer acto haba de tomar su legitimidad jurdica.
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La cuesn de los justos ttulos
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LA CUESTIN DE LOS JUSTOS TTULOS
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en es to, el caso de las Canarias, donde todava en 1491 se mamenan

independientes las islas de La Palma y Tenerife, mostraba la posibilidad de que existiesen islas desconocidas o al menos sin dominar. Estas islas desconocidas s interesan, a efectos de sujecin, a los Reyes
Catlicos y a Coln, Y por eso, mientras el viaje se organiza a las
Indias orientales con fines puramente mercantiles y sin pretensiones
de dominacin poltica sobre ellas, se estipula el gobierno y disflUte
de las islas desconocidas.
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Los orgenes de la administracin territorial de las Inditls
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~e a priori los reyes actuaron como quien posee un claro ttulo
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de legitimidad se ve claramente con la simple lectura de las Capitulaciones de Santa Fe, prim.~~_s.exto jurdico Ae~ic!do a Amrica. F.~Fhaclas
el 17 de abril de 1492, el se~retaro)~an de Coloina,--qi.--';cta en ellas
en nombre de los reyes, dice :
La cuestin de los justos ttulos de conquista y dominio espaol

en Indias fue desde el primer momento una cuestin polmica. Debe
recordarse a este respecto que, por el Tratado de las Alcc;ovas, ratificado mediante la Bula Aeterni Regs de Sixto IV, y con el que se regul
la navegacin atlntica en torno a los territorios entonces conocidos
,
- Azores y Cabo Verde, las Canarias y la costa atlntica de Africa-,
Portugal y Castilla se reservaron sus zonas propias y qued para Casti lla so lamente la ruta de Canarias y la posesin de este archipilago.
Ta l dato era el q ue tenan ante los ojos los Reyes Catlicos cuando
firm aron con Cristbal Coln las Capitulaciones de Santa Fe en abril
, el e 1492, mediante las cuales se encomend oficialmente al genovs el
viaj e atlntico que condu cira al d escubrimiento de Amrica. No se tra. ' t:1ba en principio de un viaje de conquista, pues es sabido que su propsito era hallar la ruta occidental a las islas de las especias, a la India
y en general al Oriente, de modo que lo que Coln trataba de descubrir era an te todo una ruta, a cuyo trmino le esperaran la China y el
Japn, para cuyas autoridades llevara cartas de los reyes Fernando e
Isabel. Como h a escrito Garca-Gallo, Coln
Vuestras Altezas, como sennores que son de las dichas mares o ,:,nas, fazen desde agora al dicho don C hristval Coln su almir2nte
en todas aquellas islas y tierras firmes que por su mano se descubrirn o ganarn en las dichas mares ocanas; .. ,Vuestas Altezas fazen al
dicho don Christval su visorey e governador general en todas las dichas tierras firmes e yslas, que, como dicho es, l descubriere o ganare en los dichos mares
y en el privilegio rociado q u e Jos reyes exponen en
G fan ~la a
ei 30
de aquel mismo mes, los monarcas establecen:
parte de Espaa para llegar a las Indias orientales, con el fin de establecer una relacin comercial. En ellas, probablemente, no pretenden
ni Coln ni los Reyes Catlicos establecer su autoridad; les basta para
sus fines un trato amistoso y comercial. Pero en las mares ocanas
hay sin duda islas y tierras desconocidas o por lo menos indmitas.
Acaso Coln tuviese noticias fidedignas de ellas, como muchos escritores de la primera mitad del siglo XVI afirmaron. Pero, an sin entrar
.,
,
Por cuanto vos, Christval Coln, vades por nuea ro manclJ.'o a dcscobrir e ganar con ciertas fustas nuestras e con nuestras gen tes, cieftas
islas e tierra firme en la mar Ocana, e se espera que con la ayuda de
Dios se descobrirn e ganarn algunas de las dichas islas e tierra fi ne
en la dicha mar Ocnana, por vuestra mano e ind ustria; e ans, es
cosa justa e razonable que, pues os exponeis al dicho peligro pOi'
vuestro servicio, seades dello remunerado, E queriondoos onrrar a facer merced por lo susodicho, es nuestra merced e voluntad que vos,
el dicho Christval Coln, dempus que fayades descobierto e ganado las dichas islas e tierra firme en la dicha ma r Ocana cualesquier
dellas, que seades nuestro Almirante de las dichas islas e ticiTa firme
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La cuestin de los justos ttulos
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que ans descobriredes ganderes, e sedes nuestro Almirante e Viso rrev, e Gobernador en ellas.
1,
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De todos estos textos se desprende con claridad que, antes de que

las lw!i;$ occidentales hubiesen sido descubiertas, cuando no eran an
t';,;:>. posibilidad - tierras que pudieran encontrarse en e! Ocano en .e! ..
c8 m ~() hacia las Indias orientales- , ya los Reyes Catlicos se_consider; b ;1D se-orcs de la mar Ocana y de las islas y tierras firmes alu~i_das. ~.
Dr: t:l) manera que no es suficiente la afirmacin de Manzano (en La
iliccrport7n de las b7dias a la Corona de Castilla) segn la cual el nico
ai cgdo por las aitas esferas gobernantes en los primeros momentos de
la ges ta colombina. Ta! cosa podra valer para las islas y tierras fillnes
sue se descubriesen y ccupa~en de las que Coln es investido virrey
I
descub"
, pero no
por.
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monarcas,
en
cuyo
nom
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re
las
n
ra
y
ocupara;
autorizara ese titulo para titularse seores de la mar Ocana, seoro

(~:.'c los reyes se atribuyen y dan por supuesto al expedir los documentos de abrii de 1492, tal como acabamos de citarlos.
Hay qt:c remontarse pues a un ttulo anterior, y no puede ser otro
Q'le la Bula Aelenzi Regis, nico documento que, al corroborar el Tratado de las Alc<;:ovas, ratifi ca la decisin regia portuguesa y castellana
de repartirse el Ocano como seores del mismo.
D e ah la importancia que en un primersimo momento hubo de
temr el Tratado de las Alc<;:ovas para dar pie a las reclamaciones de
POlt'_lgal y a la soberana de Castilla apenas se tuvo noticia del xito
del primr:r viaje colombino. Desembarcado el almirante en Lisboa al
regreso del Descubrimiento, mantuvo con Juan II una entrevista el 9
de febrero de 1493, en la cual el rey portugus manifest su parecer de
que las tierras descubiertas por Coln le pertenecan en virtud del precedente reparto del Ocano, mientras toda la argumentacin de! descubridor en favor de Castilla parece que se centr en que los reyes le
h2.ban ordenado seguir la ruta de Canarias y l as lo haba hecho, no
viOlando pues el Tratado de las Alc<;:ovas y resultando propiedad de
los Reyes Catlicos, en consecuencia, las nuevas tierras e islas.
El ttulo de descubrimiento y ocupacin hubiese sido sin duda un
\lu:o eficaz, de no haber pertenecido previamente las tierras descubiert2S a ningn prncipe cristiano. Pero, si en virtud del anterior tratado,
la navegacin en esa parte del mar estaba reservada a Portugal, seran
pmt uguesas las tierras que all resultare haber. Por lo que, en nuestro
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123
parecer, poca o ninguna utilidad hubiese tendio en tal caso el ttulo de

descubrimiento y ocupacin. Precisamente porque deban pensarlo as,
los Reyes Catlicos trataron inmediatamete de adquirir un ttulo ms
atendible y eficaz. En esa lnea hay que inscribir la rpida negociacin
y expedicin de las bulas dictadas por el papa Alejandro VI en mayo
de 1493. Es obvio que entre la primera noticia recibida por los reyes
del resultado de la expedicin colombina -mediados de marzo como
pr?nto, y ms probablemente a partir del da 20- y la expedicin de la
pnmera bula -fines de abril, datada el 3 de mayo- no hubo tiempo
para una negociacin que convenciese a la Santa Sede de que concedie- .
se tal bula, y menos para infolInar suficientemente al Papa y para que
ste se asegurase de que las tierras cuya soberana iba a conceder no
per:tenecan, si no de hecho al menos de derecho, al rey de Portugal.
Dejando de lado la amistad que pudiese haber entre Alejando VI y Don
Fernando, y lo que ste pensase o prometiese conceder a aqul a cambio del favor, lo evidente es que la bula estuvo despachada en un tiempo rcord, lo que hace pensar en una negociacin previa, tal vez contempornea del viaje colombino, de modo que al regresar el almirante,
los reyes tuvieran que limitarse a pedir al Papa lo ya acordado, envindole una somersima infOlltlacin de urgencia que es realmente, si se la
lee con atencin, la que se contiene en las Bulas Alejandrinas, y que
no puede proceder sino de la no menos somera informacin que para
esas fechas haban los monarcas podido recibir de Coln.
El rotundo xito conseguido por las Bulas Alejandrinas viehe a
probarnos que Portugal dudaba -si no es que estaba segura- inclinndose a creer que las nuevas tierras no eran suyas, por lo que acept el
reparto de la segunda Inter coetera de mayo de 1493 (con la modificacin que ampli la zona reservada en su favor), de modo que esta bula
y el Tratado de Tordesillas consagraron el Derecho Castellano sobre
las Indias occidentales. Los Reyes Catlicos quedaron apoyados por el
ttulo de concesin papal, que vena a modificar el reparto anterior establecido en la bula Anterni Regs. La situacin se nos aparece muy clara: e! primer reparto del Ocano lo establecen los reyes de Portugal y
Castilla (Alca~obas) pero estimando carecer de ttulo suficiente para
atribuirse y reservarse tal soberana piden y obtienen la confirmacin
papal (Aetemi Regs). Y el segundo reparto lo establece el papa (Inter
coetera de 1493) y lo aceptan los dos reinos (Tordesillas). En 'ambos
casos, e! ttulo que opera es e! de la concesin pontificia, tanto que la
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La cuestin de [os justos ttulos
validez de la primera concesin no cede ante el descubrimiento nuevo,

sino ante la concesin nueva.
La Teocracia, pues, tal como empezbamos pginas atrs este estu dio, es la base de la primera intervencin papal en Amrica, y por
tanto del primer ttulo de soberana que Castilla puede presentar ante
las restantes coronas y ante los propios habitantes del nuevo mundo.
An te las coronas, en primer lugar ante Portugal y luego ante los dems
monarcas europeos, las bulas papales se ofrecieron como razn nica
y suficiente de la empresa descubridora y conquistadora que Castilla
emprende y lleva adelante; ante los habitantes de las nuevas tierras, el
fa moso requerimiento que se les lea para informarles del por qu de
la nueva soberana a que iban a quedar sometidos se apoyaba precisame'n te en la concesin papal, hecha en virtud de su potestad directa
sobre lo temporal que la doctrina teocrtica reconoce al vicario de
Cristo, es decir, en virtud de la tesis del papa dominus orbis.
Aunque se produjeron actitudes contrarias a aceptar la soberana
exclusiva de los reyes castellanos en las Indias -Leturia recuerda la frase atribuida a Francisco 1 de Francia, me gustara ver la clusula del
tes tame nto de Adn que reserv a los reyes espaoles la propiedad de
O cano-', y la teologa europea de la poca discuti desde el primer
mo mento el poder pontificio sobre todo el orbe, si bien tal discusin
S enm.uca en el campo del problema conciliarista y los consiguientes
:1Uq u es al Prim.ado, la verdadera primera crisis de la legitimidad del
poder reJ.! en las Indias no se produjo hasta 1511, cQ....mo consecuencia
d e la crtica a que S!lle.ti~ el c!9.minico fray Antn Montesnos1a-la~'bo r de los co!oniz<:tc:l.9Jes e.~pinQriS= := .
Sin embargo, en realidad t~l crtica no atacaba el ttulo de sobe.
-_.rana, sino eL ffipdQ _d~ _c~~?sj n,__c.kJos_conquistador.es . ..No fue una
crtica 'al fo~~do sino a la forma, y as lo entendieron todos los contemporneos, a comenzar por los monarcas; las sucesivas Juntas de telogos y juristas convocadas por d on Fernando - Regente en nombre de
la reina doa Juana su hij a- no.....discutier.Q.Q la .soncesiQ~ papal i~
_ -_._-
.,-_..-"
-~
to9.o lo contfari ~ ~PoY~,~9g~~_ ~E. _~!!a r~~~~ron ~!...!eguerimiento y

procuraron , ~o.difjqr los sistemaS, C;pl(::m.i~9...Q.rhS.s:riticados ~..:.
Pero la puerta a la revisin de los ttulos, una vez abierta la de la
revisin de los mtodos, haba quedado tambin expedita. Sucesivos
acon tecimientos
favorecieron
discusi9JLY. ....el ..anlisis:- las' _., ..dificultades
, ..__ ...---_._.. --_.. .... _'la
.......,,-..--.--""--- "
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en corregirJ~ YlciQs. de laexplotacin-fcilmente-.hahi.ap, g~_conduClf
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a_ P!e.gLl~t<lrst:_ ?i .s~_ pq~e!m verdad algn derecho sob r~ aquell.as tiee

rra~ y gentes; otras potenci~~ ql!isiern
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el tiempo discu ~irle a Es-
paa 54 ex~1.~-sivapira -~~egar y colonizar; el avance de la edad fflO derna hace qU; la Teocracia, al margen de toda relacin con el
problema indiano, dej e de ser defendida por n adie y d paso a ' otras
do_ctriflas en la~, que el papa no seF considerado ya como ;eor del
orbe. La polmica sobre los justos ttulos y lo que se ha llamado la
duda indiana cobran con el avanzar del tiemp o carta de naturaleza y
se multiplican las teoras y los autores que las defienden. No siendo
del caso exponer aqu, ni an brevemente, tales discusion es, habr (ue
referir tan slo algunos puntos, capitales para una sufi ciente compr~n
sin del desarrollo y situacin histrica en los m omentos claves de la
historia americana de la cuestin d' la legitimidad de! poder espaol
en sus posesiones de ultramar. Esos puntos seran : la intervencin en
la polmica de Las Casas y Vitoria; la solucin adoptada por Felipe II;
el resumen del problema llevado a cabo por Solrzano; la regula cin
del tema en la Recopilacin de Leyes de los Reinos de Indias; y la
actitud, al respecto, de las autoridades espal10las durante el siglo }"'V1lJ
y ms en particular con ocasin de la gran reforma de Carlos 1lI.
La larga actividad d e Las Casas, infatigable durante su dilatad"
vida consagrada -a partir de su ingreso en la Orden de los Dominicos- a la defensa del indio y la condena de la accin hispana, no dej
de experimentar cambios en sus opinion es y en sus actitudes. GardaGallo ha dedicado unas interesantes pginas a resumir el pensamiento
lascasiano sobre los justos ttulos a lo largo del tiempo (en Las Indias
en el reinado de Felipe 11), y demu estra que e! obispo de Chiapas mantuvo sucesivamente las siguientes tesis: hasta 1542, admita d pod er "de
l?s reyes castellanos sobre las Indias como un poder anlogo al qUe
nene todo rey sobre su reino, y no duda en someter a l a los indios
.
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aunque Siempre por medios pacficos. Luego, a partir de 1542, cambia
el punto de vista de Las Casas ... Sigue siemp re corisideran do, sin discusin, que los reyes de Castilla poseen derechos sobre el Nuevo Mundo en virtud de la concesin de Alejandro VI, pero ya no se trata de:
un dominio pleno en jurisdiccin, sino de un soberano y universal imperio que deja a salvo el poder poltico y la autoridad de los indios .
En 1544 Las Casas declaraba que la Santa Sede solamente haba concedido a los reyes de Castilla el principado supremo y suoerioridad
imperial de las Indias, pero que en conceder dicho princip~do supre-
126
,
,
mo no entendi privar a los reyes y seores naturales de las Indias de

sus estados. An recoge Garca-Gallo esta otra expresiva cita del pensamiento lascasiano:
Pudo prvida, lcita y justamente e! Romano Pontfice, vicario de Jesucristo, por autoridad divina, cuyos son todos los reinos de los cielos y de la tierra, investir a los reyes de Castilla del supremo e soberano imperio e seoro de todo aquel orbe universo de las Indias,
constituyndolos emperad o res sobre muchos reyes. E a quien pertenece de derecho todo aquel imperio alto e universal jurisdiccin sobre todas bs Indias, por la auctoridad, concessin y donacin de la
di cha Santa Sede apostlica, y as s por autoridad divina. Y este es, y
no otro, el fu ndamento jurdi co y substancial donde est fundado y
asentado todo su ttulo.
.. .Esta misma doctrina -seala Garca-Gallo- la mantiene Las
Casas en la controversia de 1550 y en e! Tratado comprobatorio impreso en 1552. Pero sin embargo de ella, en la Controversia con Seplveda y forzad o por los argumentos de ste, introduce una modificacin que ",[ecta gravemente a la doctrina y que rectifica -ms que
declara v
. limita ' como. dice Las Casas- lo dicho ... sobre la obligacin
de Jos indios de someter al rey de Castilla
127
nido variante y cada vez menos slido; pero, siempre, si para e!

polmico dominico los reyes poseyeron un ttulo sobre las Indias, ese
nace de las Bulas Alejandrinas de 1493.
Distinto es e! parecer de fray Francisco de Vitoria, el gran telogo
que, por encima de todos los dems, prest a las Indias una atencin
cientfica no contaminada por pasin alguna. Siempre citando a Garca-Gallo, Vitoria
no coincide en cuanto a los justos ttulos de los reyes d e Espaa en
Indias con la doctrina de Las Casas. As como s te se basa fundamentalmente en la concesin pontificia y admite en todo caso el derecho
de los reyes sobre las Indias, aunque la sumisin es slo efectiva
cuando los indios se han convertido, Vitoria niega rotund amente que.
el papa haya podido conceder cualquier clase de poder temporal a los
reyes de Castilla sobre los indios, pues l carece de tal poder, y an
en caso de tenerlo no podra enajenarlo, y afirma que lo nico que
ha podido conceder el papa a los reyes de Castilla es la exclusiva de
predicacin en el Nuevo Mundo, e incluso de beneficiarse, como

compensaClon, con su comerCIo.
Un excelente resumen del pensamiento de Vitoria, tal como lo expuso en sus Relectiones de Indis, lo ofrece Manzano en La incorporacin
de las Indias a la Corona de Castilla. Vitoria, nos dice el ilustre autor,
parte de un supuesto, a saber: el de la legitimidad de los seores infieles. Estas son las palabras del telogo dominico:
Segn el cambio de la opinin de Las Casas, que en sus disputas

cop Gins de Seplveda -el gran defensor de! seoro indiscutible de
Casti lla sobre las Indias- aparece,
el principado supremo de los reyes de Castilla queda convertido en
un derecho que les ha concedido el papa slo a ellos, con exclusin
de todo prncipe cristiano, a ser reconocidos como emperadores por
los indios y cundo stos quieran, pero sin que tal derecho suponga
facu ltad alguna para hacerlo efectivo. Ahora bien, como tal derecho
de eiegir o reconocer a un prncipe lo poseen todos los pueblos por
derecho natural, resulta que el tan decantado soberano, imperial universal p rin cipado de que habla Las Casas carece totalmente de conten ido. Esto lo reconoce el p!Opio Las Casas.
En D.n de cuentas, Las Casas mantuvo a lo largo de toda su vida

una convinccin : la de la validez de la concesin pontificia de las Inchas a los reyes
de Castilla, as como el derecho del papa, evidente
mente , a efectuarla. S que fue atribuyendo a esa concesin un conte-
Supuesto, pues, que eran verdaderos seores, resta por ver qu ttulos
pudieron ellos, O su regin, venir a poder de los espaoles. En primer
lugar, aportar los ttulos que pudieran pretenderse, pero que no son
idneos ni legtimos. En segundo lugar, pondr los ttulos legtimos
por los que los espaoles pudieran apropiarse los brbaros.
Manzano recuerda al propsito la intimacin que se haca a los

indios en el requerimiento, infollnndoles de su deber de someterse a
los conquistadores puesto que el papa haba concedido a los reyes de
Castilla la soberana sobre aquellas tierras, y se pregunta:
Qu piensa sobre esto el telogo de San Esteban? He aqu sus pro
pOSICIOnes:
1.' El papa no es seor civil o temporal de todo el Orbe...
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128
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Dado que el Sumo Pontfice tuviera tal potestad secular en

todo el Orbe, no podra transmitir esa potestad a los prncipes seculares.
3.' El papa tiene potestad temporal en orden a las cosas espirituales .. . (el llamado poder indirecto).
4.' Ninguna potestad temporal tiene el papa sobre aquellos brbaros ni sobre los dems infieles.
Concluyendo : De donde se sigue el siguiente corolario: aunque
los brbaros no quieren conocer ningn dominio al papa, no se puede por ello hacerles la guerra ni ocuparles sus bienes. Es evidente,
porque tal dominio no existe.
2.'
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a) Con rela-
a) Prin-
clan a
clpes
ind ios
infieles
legtimos
Seguros
a') Eleccin
voluntaria
b') Derecho
de
gue-
rra
I
1,
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I
VI Titulo Vicloriano
a") Por impedir

la liore cornucacin , el
comercio, etc
(1 ttulo)
b") Por im)Gdir
La posterior exposicin por parte de Vitoria de los ttulos de soberana que l considera justos - jurdicos, slidos, fortsimos, verdaderos, catbolicos y de verdaderos cbristianos, segn el siempre apasionado Las Casas-, la resume Manzano en el cuadro de la pgina
.
slgUlente.
,
Sin entrar a profundizar en el anlisis de cada uno de los ocho
ttulos alegados por Vitoria, la visin de conjunto de los mismos indica que para el maestro salmantino todo ha de residir en la voluntad
de los indgenas. Dado que poseen seores legtimos y que ninguna
potestad puede privar a stos sin causa de su seoro, la posibilidad de
que Espana someta a su dominio a las Indias radica en un hecho nico: en que los indios acepten libremente esa soberana (ttulos IV y VI)
o acten de modo que den pie a que se les haga una guerra justa (ttulos I, Ir, III, V); el ttulo VII es mixto, pues supone indios amigos y
a la vez irdios enemigos, y el VIII no lo considera seguro el propio
Vitoria. /
Las 't urbulen cias a las que se vio sometida la corte espaola como consecuencia de tantas opinio nes y polmicas no han de ser reseadas aqu; pero episodios com o las Leyes Nuevas, el plan de abandono de las Indias madurado en algn m omento por Carlos V y al que
tuvo que oponerse el propio Vitoria, y las Ordenanzas de descubrimientos que van adoptando nuevas actitudes -en particular la Instruccin de' 155 6 y las Ordenanzas de 1573- demuestran que tanto esfuerzo por parte de los crticos de la labor colonizadora no ha resultado
intil.
Concretndonos a las Ordenanzas de 1573, que recogen los criterios que finalmente adoptan Felipe II y su ministro Juan de Ovando
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129
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la predicacin (1 1 titulo)
c") Para def8nder
(,alguilos,)
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mOiOS conversos de las
El
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Titulos legitimas, segn

Vitoria
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cOaCiOf0S de
sus se nO8S l!l-
fieles (11
ttulo)
d") Por llianzl

con g,'upos in dge nas (VII
ttul o)
b) Tirano V Titulo
b) Con indios
conve rtidos a
la F e
IV Titu lo
Probables
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In dios amentes
VIII ttulo
Historia del D erecho Indiano
130
8ccrca de los ttulos de soberana, veremos que se trata de salvar al

111isrno ~iempo los dos principios fundamentales que sobresalen entre
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,;1 m UJtltu (le razones y argumentos alegados por los numerosos protagon.tstas de la controv ersia, a saber, la legitimidad de la concesin
pOEti f,cia y el d erecho natural de los indios a su libertad e indepenc!en cia.
Slo ahora -escribe Garca-GalIo (Las Indias en el reinado de Felipe 11)~ ~ e.'1ct!:::ntra la forma de conciliar el tenor literal de la bula con la
libc;tad ci'C los indios. Ahora g~ eJJ.ti~ nde gue la concesin d~.Ja-bu1a SE n".fi r:1C ai territorio .Y s?lo .. ~__~.;_ nO.-"..JoLpueblos .que_lo_ocupan ...
Por eso, cOr::':.o_ d.u e6_oLdeLtenitono,.los rey:esAe....Esp.aa.iomarLPQs.e:.
sin de l meiante .sus enviados y se -establecen con_pleno_deJ~~ho_en,
el' mismo, au nque los. indios _se opongan,_y _pueden-hacerguerrLes.tpc-,
ta ~G ente defcnsiv,: d (:_s~_derecho. Pero ni la bula, ni el descubrimiento;" "
.nI 1'. l'CUpaCl'Jn confieren a los Reyes-de-Espaa der~cho_alguno_sobre ..
los indios, porque stos por Derecho natural son libres e independien:
tes. Por eso, Jo _njco_~_e_cab_e_h~_er_y~h&_~_~_Pr.oc~.rar es establecer
---tr;; tac1os de .alianza . )' amistad, que . suponen .. unaj gualdad . en.tr~ los esp~oles y los indios y en m odo alguno la sumisin de stos.
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El que los principios hayan quedado establecidos en las Ordenanzas
de 1573, no quiere decir que hayan desaparecido tambin los problemas que nacen de su aplicacin. As, por ejemplo, ante la resistencia
y agresividad de ciertos pueblos se plantear en Chile, Filipinas y otras
partes la legitimidad no slo de defenderse de los ataques de los indios -guerra defensiva-, sino tambin la de castigarles para evitar
nuevos ataques. O la legitimidad de exigir tributos de los indios
cuando stos, aunque obedecen a los reyes de Espaa, no pueden
considerarse plenamente sometidos. Pero cualesquiera que sean estos
problemas, que los principios permanecen inmutables lo demuestra
que los captulos de las Ordenanzas de nuevas poblaciones y descubn'mientos de 1573 se recopilan ms de un siglo despus en la Recopilacin de Indias de 1680 en el libro IV, ttulos 1 al 7.
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Cierto que las ordenan zas no formulan principios, sino que dic-
esta obediencia, que es como en las Ordenanzas de 1573 se designa

ai reconocimiento y sumisin de los indios, crea l vinculo que une
a stos con el rey. Pero, al mismo tiempo, hace pleno en el territorio
ocupado por ellos el seoro y jurisdiccin universal que el rey tiene
sobre todas las Indias, nacido de la concesin pontificia y consolidado por el descubrimiento y ocupacin de todas ellas, tal como lo describe Juan de Ovando en e! proyecto de Cdigo indiano (9). Este
pleno dominio de! rey es e! que le permite distribuir a los indios en
repartimientos y ecomendar stos a Jos espaoles para que cuiden de
evangelizarl os y civilizarlos, y cobrar tributos a los indios, aunque
procurando obtener el consentimiento de stos.
y concluye Garca-GalIo:
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Pero antes de revisar el tratamiento dado el tema de los justos ttulos por la Recopilacin, ser oportuno detenerse en otro momento
sobresaliente de la evolucin de la doctrina al respecto: el estudio que
de la legitimidad de la soberana castellana en Indias realiz en el siglo
xvn el ms notable de los juristas de Indias, Solrzano Pereira.
La intervencin de Solrzano en la espinosa cuestin se produce a
partir de 1536. La polmica del siglo anterior es ya una historia pasada.
Las aguas estn tranquilas, y la poltica oficial se basa en las Ordenanzas
de 1573, .que en su momento cerraron las discusiones y dieron nacimiento a una decisin oficial que no vuelve a ser controvertida. Por otro
lado, Solrzano conoce a fondo todo el problema tal y como se planteara un siglo antes. Ha ledo a los autores, y se encuentra en condiciones de excepcin para conocer igualmente las leyes. Precisamente es l
quien en la mitad del XVII posee la llave de la legislacin indiana: como
consejero de Indias, y por encargo oficial del consejo, ha revisado el
Proyecto de Recopilacin de Len Pinelo, quien a su vez haba elaborado ste tenida cuenta de la totalidad de la obra legislativa de Espaa
para Indias. Razones diversas impidieron que esa Recopilacin, obra de
Pinelo bajo el control de Solrzano, se publicase; que si se hubiera promulgado y publi~ado se habra adelantado en casi medio siglo la existencia de la gran Recopilacin indiana de 1680.
Estas circunstancias le permiten adoptar una postura particularmente objetiva y serena; es el
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jurista que con mejores condiciones de visibilidad de! problema de

los ttulos que ninguno de los anteriores, por cuanto lo contempla ya
a distancia, con perspectiva suficiente, nos va a dar la visin completa, de tonos realistas. El consejero indiano va a explicamos, tras un
minucioso examen de todos los ttulos alegados en las pasadas controversias, e! valor escueto de cada uno, sin aadirles ni quitarles nada
de su efectividad.
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La cuestin de los justos efluos
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A) El descubrimiento y la ocupacin .
Ttulos
Con valor
parcial
y contina Manzano:
D) Alianza en guerra justa.
o apro-
B) El barbarismo de los indios .

C) Por impedir la p8dicacin.
tiles
vecha-
I
I
En sntesis, el resultado de su minucioso anlisis es ste: De todos los

ttulos alegados en tiempos anteriores por los juristas de los consejos
y por los telogos de las juntas extraordinarias, no hay ninguno de
valor absoluto, suficiente por s solo para justificar el dominio real en
la totalidad del Imperio indiano. Ttulos como los de la concesin
pontificia, infidelidad e idolatra de los indios, etc., tenidos por idneos y suficientes por muchos autores, haban sido discutidsimos y
en gran parte desmontados y pulverizados por los telogos dominicanos, los cuales, en su lugar, formularon otros ms en armona con
el derecho natural. Solrzano, conocedor perfecto de los argumentos
alegados por las opuestas tendencias, se ve en la necesidad de aquilatar hasta el mximo el valor de cada uno, tratando de salvar la parte
ms sana, menos vulnerable, de cada ttulo, a fin de conseguir, a base
de un conjunto y no de un ttulo aislado, la justificacin de la adquisicin y retencin de las Indias del mar Ocano por los Reyes Catlicos de Espaa.
bies,
segun
A) Donacin especial de Dios .
Solrzano
Pereira
Con valor
general,
pero muy
discutido
B) Eleccin voluntari a
C) Infidelidad o idolatra de los indios.
D) Concesin impe rial.
E) Concesin pontificiai.
dominio sobre la totalidad d e las Indias, pero en cambio no resuitan

aceptables para una parte de la do ctrina.
Conviene fijar particularm ente la atencin sobre precisamente dos
de esos ttulos, el primero y el ltimo , los dos que aparecieron primeramente en escena con ocasin de la gesta colombina. El des cubrimiento y conquista aparece, en el cuadro anterior, com.o un ttulo seguro pero aplicable tan slo a una parte de las Indias . No quiere ello,
lgicamente, decir que para Solrzano existan Indias sometidas al d ominio espaol en las que el d escubrimiento y la conquista no hJ.yan
tenido lugar; el sentido de la clasificacin del ttulo en el lugar qUe le
asigna Solrzano est en que, p ara ste, solamente ser alegable tal titulo cuando las tierras descubiertas y ocupadas -observam os que 50lrzano, en efecto, habla de ocupacin y no de conquista- estuviesen
deshabitadas, y esa circunstancia no puede alegarse p ara la mayor parle
de las nuevas tierras ultramarinas. Las tierras posedas por indi os con
anterioridad a su descubrimiento y ocupacin 110 podian ocuparse en
Como el propio Solrzano afirma, desvelando su pensamiento y

su propsito: Sin dar a ningn ttulo ms fuer;:a ni aprobacin de la
que por si mereciere, y esperando que juntos todos puedan acreditar y
asegurar, a pesar de la embidia, el derecho y justicia de nuestros reyes
y senores.
Tambin rene Manzano en un esquema los ttulos revisados por
Solrzano.
La clasificacin de Solrzano es muy clara: unos ttulos le parecen
de general aceptacin pero de aplicacin parcial, pues solamente seran
efectivos en aquellos lugares y para aquellos pueblos en que se diesen
las circunstancias de las que nace el ttulo correspondiente. La segunda
~e rie, en cambio, que contiene ttulos que de ser ciertos justificaran el
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base a este ttulo, segn la argumentacin que en su da ofreciera Vitoria y en la que apoya su parecer Solrzano,
IJropone el mismo Vitoria -escriba Solrzano- otro ttulo, por donde se puede justificar mucho la adquisicin de estas Indias, que es el
aver sido los ca,telIanos los primeros, que por mandado de los Reyes
Catlicos las buscaron, hallaron y ocuparon; ."y verdaderamente, para
las Islas y tierras que hallaron por ocupar, y poblar de otras gentes,
ya porque nunca antes las huviesen habitado, porque si las habitaron se passaron otras, y las dexaron incultas, no se puede negar que
(este ttulo) lo sea, y de los ms conocidos por el Derecho natural, y
de todas las gentes, que dieron este premio la industria, y quisieron
que lo libre cediese a los que primero lo hallassen y ocupassen.
(en la Pcltica Indiana, como las restantes citas de Solrzano que ofrece
Manzano) ,
y el propio Manzano, refirindose al ltimo de los ttulos del esq u ema, escribe:
IJero, en realidad, el ttulo que merece las mejores preferencias del autor es el de la donacin alejandrina a los reyes espaoles, contenida
en la famosa Bula Inter Coetera de 4 de mayo de 1493, Ello era lgico
y na turaL Salvo el momento de vacilacin por parte del emperador
en l'l Junta de Indias de 1542, haba sido el ttulo fimdamental sobre
el que se asentaba el dominio regio en las Indias O~cidentale~" ..y
an desp us de la enconada disputa de 1550-51, el titulo pontIficIO
Fermaneca inclume, constituyend~ la princi~~l base jurdica ,de ~os
soberanos castellanos en orden a la mcorporaCIOn del nuevo remo mdiana a la monarqua de Castilla y Len.
De hecho, la argumentacin de Solrzano viene a testificamos que
las disputas fuero n tema ele estu?iosos cuya complejidad influy relativa mente DOCO en la legislacin, Esta se mantuvo fiel ante todo y sobre
todo a l~s dos ttulos ltimamente considerados, el descubrimiento y
ocuDacin y la con cesin papal. El primero, porque desde la poca roma~a :hJe siempre un ttulo jurdico de dominio, sin la Ii~itaci,n :-introdu,c\ch por los telogs y que no lleg a tener proyecclOn pra~t1ca- ,
de Que las tierras descubiertas y ocupadas no se encontrasen habltad~s/
F,x "el contrario, toaa la historia de la expansin de las civilizaciones
31:D";crcs
sobre los pueblos que el Imperio de Roma clasific de br,
.,
baros se ha hecho durante todos los siglos que desde entonces corren
hasta nosotros descubriendo y ocupando tierras habitadas, La concesin
papal, porque fue el gran ttulo medieval, la aportacin de la cristiandad
en la edad media al tema de las colonizaciones, sobre la base de que la
fe es el supremo valor, de que fuera de la Iglesia no hay salvacin, de
que llevar la fe a los pueblos que la desconocen es el mayor bien que
cabe hacerles y una obligacin del papado y de los prncipes cristianos,
y de que la conquista -a poder ser pacfica- de esos pueblos es el nico medio realmente eficaz de lograr su conversin, Todava la conversin no se concibe como un acto individual, fruto de la accin de la
gracia en cada alma; la conversin es un acto colectivo en que el pueblo sigue a su prncipe, como los francos se haban convertido con Clodoveo, los visigodos con Recaredo, o los bizantinos, los alemanes de
algunos seoros y los ingleses haban abandonado a Roma cuando la
abandonaron sus respectivos seores, y por lo que hace a protestantes y
anglicanos ciertamente, a la vez que Castilla est buscando en las Indias
la conversin de los caciques para lograr la de sus pueblos,
Resultado final de la obra de Solrzano es la Recopilacin de
1680, el supremo texto legislativo emanado nunca para el gobierno de
las Indias espaolas. Sabamos, en efecto, que la historia de las recopilaciones, a lo largo de los siglos XVI y XVII, culmin con la elaborada
por Antonio de Len Pinelo, si bien la obra recopiladora pineliana nos
era por desgracia desconocida, por haberse perdido y no haber sido
jams hallada. La relacin entre la Recopilacin de Pinelo y la de 1680,
obra finalmente de Paniagua, se sospech siempre que fuese muy grande, pero nunca se haba podido comprobar. El reciente hallazgo de la
Recopilacin de Pinelo por el profesor Ismael Snchez Bella (de la que
l mismo, coautor de este libro, infonna aqu; debe verse tambin su
estudio Hallazgo de la Recopilacin de Indias de Len Pinelo) ha permitido
comprobar la estrecha dependencia (ms del ochenta por ciento) de la
obra de Paniagua con relacin a la preparada por Pinelo y revisada por
Solrzano y Palafox.
Porque consta con evidencia que Solrzano intervino en tal revisin, y que respet lo realizado por Pinelo. Manzano lo explica as:
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El texto .de la Recopilacin ultimado por Len Pinelo en octubre de

1635, y revisado y adicionado posterionnente por Solrzano, con el
asesoramiento de aqul, en los siete meses comprendidos entre esa
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13 6
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fecha y el 30 de m ayo de 1636, nos es desconocido. S sabemos que

ese proyecto fue examinado inmediatamente despus y puesto a punto de impresin por el Consejo de Indias en pleno, quien por espacio de casi dos aos... se encarg de su revisin y ajuste definitivo.
Por mandato del rey, el proyecto pas, en 1637, a poder de una comisin esp ecial codificadora, formada por los consejeros Solrzano,
Palafox y Santelices, la cual nada aadi al trabajo anterior. Pasados
los aos, y muerto Len Pinelo (1660), se nombra otra Junta recopiladora, la cual auxiliada por Ximnez Paniagua, sustituto de Pindo,
fu e la que, tomando como base los trabajos de Len Pinelo y Solrzano, los cuales se vieron a la letra y censuraron en ella, ultim el
cuerpo de las leyes definitivo que alcanz la sancin regia en 1680.
bernadora en esta Recopilacin.
Desp ejada la incgnita en la que Manzano se mueve sobre la relaci n entre la obra de Pinelo y la Recopilacin definitiva, no nos cabe
ya duda de que Solrzano -estudioso que ha desarrollado en su obra
como jurista el tema d e los ttulos, recopilador que ha revisado ese
mismo tema en la Recop ilacin pineliana que pasa a la de Paniaguaresulta un buen enlace ideolgico entre las antiguas polmicas, que con oce, somete a examen y resume, y las leyes recopiladas, en las que
tuvo m an o tan directa. Y, en efecto, despus de haber dejado expuesto
que el t tulo de soberana favorito de Solrzano es el de la concesin
pa p al, en nada pued e soprender el contenido de la Ley La del titulo
1.0 del libro III de la Recopilacin de 1680, cuyo tenor es el siguiente:
Ley p rimera. ~e las Indias Occidentales estn siempre unidas a
la Corona de Castilla, y no se puedan enagenar.
El Emperador D. Carlos en
Barcelona 14 de Septiembre de 1519. El m ismo, y la
Reyna D oa J uana en Valladolid 9 de Julio de 1520.
En Pamplona 22 de Octubre de 1523, Y el mismo
Emp erador, y el Pr n ci p e
Gobernador, en Monz n de
Aragn 7 de Diciembre de
1547 . D . Felipe II en Madrid 18 de Julio de 1563 .
D . C arlos JI, y la Reina Go-
Por d on acin de la Santa Sede Apostlica y

otros justos y legtimos ttulos, somos Seor de
las Indias O ccidentales, Islas y Tierra firm e del
M ar Ocano, descubiertas, y por descubrir, y
es tn incorp oradas en nuestra Real Corona de
Castilla. Y porque es nuestra voluntad, y lo hemos prometid o y jurado, que siempre permanezcan unidas para su mayor perpetuidad y firm eza, prohibimos la enagenacin de ellas. Y
mandamos, que en ningn tiempo puedan ser
separadas de nuestra Real Corona de Castilla,
desunidas, ni divididas en todo, en parte, ni
sus C iudades, Villas, ni Poblaciones, por nin-
L a cuestin de los justos ttulos
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137
gn caso, n i en favo r de nin;una persona, Y

considerando la fide lidad de nuestros vasallos,
y los trabaj os que los descubridores, y pobladores pasaron en su descubrimien to y poblacin, para q ue tengan mayor certeza y confianza de que siempre estarn y permanecern
unidas n uestra Real Corona, prometem os, y
damos nuestra fe y palabra Real por Nos, y los
Reyes nuestros sucesores, de qu e para siempre
jam s no sern enagenadas, ni apartadas en
todo en parte, ni sus C iudades, ni Poblacio'
nes por ninguna causa, razn, en favor de
ninguna persona; y si Nos nu estros sucesOres
hicirem os alguna donaci n cnagenaci n
contra lo susodicho, sea nula, y por tal la declaram os.
C o n buen sentido sup o n e Manza n o q u e la referencia, en la d ata,

n o solam ente a leyes d e D. C arlos y Felipe II, si n o tambin a C arl os
II en es ta Recopilacin, h a de significar q u e una p arte d el texto citado es nueva, introducid a p o r los recopilado res en alg n mome nto
del proceso que a lo largo del A'VIl conduj o a la formacin d efi n itiva
d e la R ecopilacin. Y el mismo a utor demuestra que la p arte nuev" es
precisamente la primera, aqu ellos p rrafos in icia les d e la ley que fij au
el ttulo de sob erana:
El ltimo asiento de la data, D, C arl os II y la Reyna Go berr19.cloi'<l,
en esta Recopilacin, indica que los recopiladores .. . aad ieron 1::11 el
texto de la ley un a parte u eva; ... (la lectura atenta de las cdll;,S e-tadas en la data)... nos lleva a la conclus in de qu e la parte nueva J e
la ley, sancionad a aho ra por D. Carlos II, es precisamente la pri m:ra ... El resto de la ley, referente a la u nin pe!1)c tua de las bdiJ5 J.
Castilla y a la prohibicin de enagcnarlas en n ingn tiempo, cSli S~
cado de las cinco Reales C dulas de C arlos V y l~clipe II. Y io mie
curioso y extra o del caso es que esta parte segunda d e la ley (:; ;:,
que precisamente concuerda con el epgrafe general de L misma (Q~.1e
las Indias O ccidentales estn siempre unidas a la Corona de Castillo.,
y no se pued an enagenar), epgrafe que en todos los casos vieDe " s,",
la formul acin abreviada del precepto legal inserto a connu,1Cin. Si
nos atenemos al epgrafe, la ley resulta compl eta y perD::ctJ., :l'!.l:1 ;)res-
'; . . . o
l.~I...'
c!ndit:ndo de la primera parte. De todo lo cual se desprende que muy

probableme nte los recopiladores aadieron el extenso prrafo del comie:lzo de la k y, referido a los justos ttulos de dominacin sin modific"-!' para nada el epgrafe pri mitivo, limitndose a aadir en la data
primitiva, ya fo rmada, el Carlos II en esta Recopilacin, Qlin es el
;mtor de esta adicin? Para nosotros, Solrzano Pereira.
,.,.,
Libro III, 2, ley 1: ~es las Indias sean d e la C oron a d e C astilla

y Len y no se pueda enagenar en todo ni en parte.
1
,
. .
El emperador Carlos y La
Reyna doa Juana en Valladolid a 9 de Julio de 1520.
General 518, fol. 234. (Encinas) tomo 1, p. 58.
La comparacin del texto nuevo de la ley recopilada con un texto

':le la Poltica Indiana vien e en apoyo del aserto:
Foilica li7diana
peua la ad quisi cin de que tratamos
(la de las Indias Occidentales, Islas y
Tierra fi rme del Mar Ocano) concurrieron so bre la concesin pontific ia,
otr;s varias causas y ttulos que la p usieron el todo .fuera de escrp ul o.
Recopilacin de 1680
Por donacin de la Santa Sede Apostlica y otros justos y legtimos ttulos, somos Seor de las Indias Occidentales, Islas y Tierra firm e del Mar
Ocano, descubiertas y por descubrir,
y estn incorporad as en nuestra Real
Corona de Castilla.
La lectura, d e u n lado, d e la totalidad del texto legal que estamos

analizando, y d e o tro de la breve cita de Solrzano, resultan suficientem ente d emostrativas . El ttulo de d o nacin pontificia se ha transformado en el ttu lo que p o r anton o m asia justifica la soberana castellana
en las Indias; todo el resto de los ttulos alguna vez alegados se transforman a su vez, en la Recopilaci n , en otros justos y legtimos ttulos. La Corona, y con ella los m edios oficiales y la ciencia jurdica
ind ianista, h izo, pu es, una clara op cin, al trmino de las polmicas
que airearon los as pectos p ositivo s y n egativos de cada uno de los t-
,';
,,
tulos posibles .
El actual estado de la investigacin, con el hallazgo del texto de
la Recopilacin de Pinelo, ha venido a confirmar cuanto decimos, confirman d o la atribucin d e Manzano a Solrzano del prrafo nuevo que
encab eza la Ley 1: del ttulo 1.0 del libro III de la Recopilacin de
1680. En efecto; por vez primera nos es dado comparar esa ley en Pinelo y en la Recopilacin, mediante la consulta de la obra de aquel
que Snch ez Bella tiene en prensa y que gentilmente ha puesto a nuestra dispos icin. Lneas arriba hemos insertado el texto completo de la
referida ley en la Recop ilacin de Carlos n. Veamos ahora ese mismo
texto en la Recopilacin de Len Pin e1o:
.. .
. . ,..
e ., --"", ,-.",,:, \,.~.';" "'"'~ctii,,,,
13 9
Acatando la fidelidad de las nuestras Indias y

los travajos que los conquistadores y pobladores
de ellas pasaron y pasan en su poblacin y p acificacin y porque ms se enoblezcan y pueblen como quieran, que por estar como assi est
jurado y contenerse as si en la Bula el e la Donacin que por la Santa Sede Apostlica fu fecha
a los reyes, nuestros proxenitores y a sus subcesores, no haba necesidad de nu eva seguridad;
porque los vezinos y po bladores de las dichas
Indias tengan mayor certinidad y con fi an~a de110, prometemos y damos nuestra fce y palabra
real que aora y de aqui adelante y en ningn
tiempo del mundo las Islas y Tierra Firme del
mar Occeano, descu biertas y por descubrir, ni
parte alguna ni pueblo dellas no ser enagenado
ni le apartaremos de nuestra Corona Real nos
ni nuestros herederos ni subcesores en la Corona Real de Castilla y Len, sino que estarn y
las tememos como a cosa yncorporada en ella
y si necesario es, de nuevo las yncorporamos y
metemos y mandarrlOs que en ningn tiempo
puedan ser sacadas ni apartadas ni enagenadas
ni parte alguna ni pueblo dellas por ninguna
causa ni razn que sea o ser pueda por nos ni
por dichos nuestros herederos ni subcesores, y
que no haremos merced ninguna dellas ni de
cosa dellas a persona alguna y que si en algn
tiempo o por alguna causa nos o los dichos
nuestros subcesores hicieremos cualquier donacin o enagenacin o merced, sea en s ninguna
y de ningn valor y efecto y por tales desde
agora para entonces las damos y declaramos.
Secundario es el hecho, aunque no queremos dejar de mencionar10, de que aparentemente las fuentes de la Recopilacin de 1680 para
esta ley son ms numerosas que las de Pinelo, quien solamente cita la
t
~
,
I
140
,
I
L a cuestin de los justos ltulos
,
I
,
I
Cdula de Valladolid de 1520, dando la impresin de que desconociera otras y de que en este punto Paniagua ha enriqueCido el texto con
e! recurso a varias otras disposiciones legislativas. ' No es sin embargo
tal el caso. Pinelo, en efecto, aade a esta Ley 1: otras tres; la 2: lleva
esta rbrica: Qe la Nueva Espaa no se enagenar perpetuamente de
la Corona <El Emperador don Carlos en Pamplona a 22 de Octubre
de 1523. Nueva Espaa 518, folio 173, [Encinas} tomo 1, p. 59). La
3: lleva como rbrica. Qe la provincia de Tlaxcala no se enager de
la Corona <El Emperador don Carlos y la Emperatriz, governando,
en Madrid a 13 de Marc;:o de 1535. Don Phelipe Il all a 18 de Julio
de 1563, folio 108 [Encinas] tomo 1, p. 60). Y, en fin, la Ley 4: tiene
esta rbrica: Qe la Isla Espalola no se enagenar de la Corona (<<El
Emperador don Carlos en Barcelona a 14 de setiembre de 1519. [Encinas} tomo 1, p. 59).
Luego Pine!o conoce toda la docwnentacin que conoce Paniagua, y este ltimo ha reunido la to talidad de! tema, que en Pine!o se
dispersa en cuatro leyes, en una sola, que naturalmente rene tambin
en la data la totalidad de las fuentes utilizadas por Pindo, quien adems muestra que est siguiendo a Encinas, cuyo Cedulario sabemos
que utiliz, establecindose as una clara lnea de continuidad en la
normativa que a lo largo de los siglos XVI y XVII se va consolidando
has ta quedar definitivamente recopilada.
El texto de la ley, tal como lo redacta Pinelo, viene a abonar cuanlO h em os dicho hasta ahora, y cuanto haba deducido Manzano antes
de conocerse el texto pineliano que ahora por vez primera podemos
utilizar. Para Pinelo no hay otro ttulo de la soberana que la concesin
pontificia: La Bula de la Donacin que por la Santa Sede Apostlica
fue fecha a los reyes, nuestros proxenitores y a sus subcesores. Un ttulo, como evidencian estas palabras, perpetuo; y nico en cuanto que
es el nico que menciona. Bien es cierto que el objetivo de la norma
que Pinelo convierte en Ley l.a de! ttulo 2. 0 de su libro III no es proclamar la legitimidad de! dominio castellano en Indias; de la lectura de
la ley se obtiene la seguridad de que eso lo da como algo indiscutible,
un presupuesto establecido y seguro. Y en la misma lnea se ocupa de!
tema Paniagua: tambin e! epgrafe de la Ley 1: de! ttulo 1.0 de! libro
III de 1680 es prueba de que al legislador no le preocupa proclamar la
legitimidad de la soberana castellana en Indias, puesto que lo da por
supuesto al redactar su rbrica. Pero, sin embargo, Paniagua s incluye
el aadido sin el que la rbrica seguira teniendo valer, y cuy:: im:'ortancia agudamente not Manzano. Es obvio que la deda'acin de
gitimidad de la soberana con base en las bulas y otros ttulos, t2.1 como
est en la Recopilacin de 1680, no ap:mxe en Pindo. Este ,lu:or si
que habla, como de pasada, de la concesin pap"l, aico ttulo que
menciona. Luego Solrzano, como ha quedado visto, in troduce la proclamacin de ese ttulo como ei principal q ue la ley reconoce com.o
base de la soberana, y aade el recuerdo ele otros ttulos m s, q\.~;: n.o
especifica. Esto lo h ace en la Poltica htdiana. Lo hizo tambin al r.::visar la obra de Pinelo -obra que revis dos veces, como se s"be- )_l:troduciendo en la ley pineliana lo que luego ser el prim er p;.rrafo de: la
ley recopilada de 1680? No poseemos otro texto de la recopilacin de
Pindo que e! descubierto por Sn chez Bella ; parece ser el de 153 5, iCS
decir, el que prepar Pinelo, antes de ser revisado por 5016 rzano . Ll
identidad entre un texto de la Poltica Indiana y el inicio de ia Ley l.',
1.0, III, de 1680, obliga a pensar que o Paniagua ley la Polftica y dCidi copiarla en un a1adido al texto de Pindo, o fue el p ropi o Solrzano e! que hizo esto, y de! texto de Pine!o completado por Solfz:Clio
tom Ximnez Paniagua la redaccin definitiva de 1680. Co n lo qu e h
intuicin de Manzano ha venido a confim1Jrse, y podemos dar p or
cierto que la lenta obra legislativa de siglo y medio, desde Carlos 1 a
Carlos Il, ha concluido cuajando en una proclamacin oficial y sole:m ne de! ttulo de la donacin papal como base de la soberana cas tellana
en Indias, al cual coadyuvan varios otros ttulos justos y legtimos, cuya
importancia es tan menor que no se hace preciso mencionarlos, pues el
primero bastara para el fin que se pretende.
Hay otro ttulo m encio nado de un modo indirecto -ningn otro
salvo ste es objeto de mencin de ningn tipo- tanto en Pinelo como
en Paniagua. Pine!o habla de los conquistadores y pobladores qUt
con trabajos de conquista, poblacin y pacificacin se h an hecho
acreedores a la proteccin perpetua de la Corona. Paniagua se refiere a
los descubridores y pobladores cuyos trabajos merecen no s lo una
recompensa sino la seguridad de que se vern siempre respaldad os por
la Corona. Como tal seguridad se plantea el compromiso -nada m enos que la Real palabra dada en nombre tambin de los reyes futurosde no enagenar las Indias por causa alguna. Estamos ante el t tulo del
descubrimiento, e! segundo de ~os preferiQQs por Solrzano . ~!ied;ank
el descubrimiento, conquista, poblacin. y p;cif~cacin de las In dias, la
:e-
Historia del Derecbo Indiano
Corona ha adquirido fisicamente las tierras que el papa les concedi,

y ese ttulo, puesto que apoyado en un derecho de ocupacin precedente, se transforma en un segundo apoyo a la legitimidad del dominio espaol en ultramar.
Apoyada la posesin de las Indias en tan slidos ttulos, Solrzano podr escribir que la legitimidad de la soberana castellana queda
"fu era de escrpulo. He aqu la nica huella, en el siglo XVII, en los
textos legislativos recopilados o en los que directamente los inspira, de
las p:l:sadas p olmicas en su momento lgido, cuando se supone que la
cc)ciencia del Emperador pudo dudar sobre la justicia de la propia
empresa y no slo sobre la justicia de los mtodos empleados para llevarla a cabo. En el "fuera de escrpulo de Solrzano hay una alusin
ve'dacleramente explcita a las antiguas dudas, y no cabe una referencia
que sea ms clara al pasado ni mayor rotundidad en la afirmacin presente de la justicia de la causa espaola en Indias.
Ninguna duda tampoco durante el siglo XVIII. Es cierto que el ttulo cl(~ la concesin papal, a esas alturas de la historia, no posee apoyo
doctrinal, habindose perdido p or completo toda huella de aceptacin
ck lA teocracia o tema de la potestad directa de los romanos pontfices
,
.
en ,~{S (:U(~"tl0n es temporales. Sin embargo, en Espaa la concesin
pontificia sigui considern dose un ttulo indiscutible. Dos siglos ant-::; , \'i':c lia se queja]);). de que q uien negase la validez de tal ttulo era
d'
...~ , .....:" ,-'.-, re
. ,.
I."" ..'. uu
enem(go '. -: lOS reyes y de ClsmatlCO:
"1
o '::
Si. lo condenis as speramente (el ttulo papal), escandalzanse, y los

unos JUegan al Papa, y dicen que sois cismtico porque pones duda
en lo que el Papa hace, y los otros allegan al Emperador, que condenis a S.M. y que condenis la conquista de las Indias.
U n siglo antes, SolrzaDo afirmar que a la legitimidad del ttulo

de he concesin pontificia se oponen muy pocos, yesos son herejes o
al :-n~nos audaces enemigos de la potestad pontificia. Algunos extranjeros, en particular herejes, escriben libre y atrevidamente contra la
c01,quista espaola y otros catlicos no tienen por muy subsistente
ia concesin pontificia. Y aflade:
la contraria opinin tiene por s otros, que son muchos ms en nmero y en autoridad, que la fundan con razones muy eficaces. Y pa
143
rece que ponerla en duda es querer dudar de la grandeza y potestad

del que reconocemos por Vicedios en la tierra. Y dezir que la Iglesia
ha .errado en tantas concesiones como en varios siglos ha hecho, semeJantes a la que Alejandro VI hizo a los Reyes Catlicos, y aun por
causas menos Justas y urgentes.

Aceptado el ttulo de la concesin papal como indiscuso no se
.
'
manoenen al. r~specto polmicas en el siglo XVIII, al que preocupan
otr~s temas dIsontos de la a esas horas bisecular soberana espaola en
IndIas, la cual est reconocida por todas las potencias y es una realidad
poltica firme en todo el mundo. Sin embargo, y limitndose al terreno de lo doctrinal, nadie poda ignorar entonces que la base doctrinal
de la Teocracia haba hecho crisis de modo absoluto. Pero, an as,
hu?iese podido alegarse un argumento en favor de la eficacia y justicia
-SI no de la legitimidad- del ttulo papal como fundamento del dom~~i~ castellano en sus tierras de ultramar. Es un argumento que se
utIlIzo mucho en favor de la perpetuidad de la concesin de los diezmos a la Corona, como hemos estudiado en algunos trabajos destinados a.l anlisis de la cuestin decimal. Cuando se quiso suponer que
los dIezmo.s; con .el p~so del ti::mpo, podan revertir a la Iglesia que
los canee dIo a pnnClpIOS del SIglo XVI a la Corona, por decisin de
algn papa que as lo estbleciese, se argumenta que la cesin de diezmos fue parte de un compromiso en el que cada parte reciba y daba
algo: la Iglesia daba los diezmos, y el Estado se comprometa a sufragar el costo de la instauracin, establecimiento y desarrollo del cristiani~mo en India~. Cumplida su parte por el Estado, la Iglesia no poda
dejar de cumplIr la suya, lo cual converta en irrevocable y por tanto
perpetua la cesin decimal, como perpetua era la conversin de las Indias a la Fe y el establecimiento all de la Iglesia.
En esta lnea, puede pensarse que la Corona ha recibido un encargo, el de cristianizar las Indias, y como forma de facilitar su cumplimiento ha recibido la soberana. Aunque posteriormente resultase
que la Santa Sede careca de poder para tal concesin de orden temporal, al haberla, de hecho, dictado en buena fe -de acuerdo con la
doctrina dominante en la poca- y haber el Estado aceptado la carga
de la cristianizacin que la soberana llevaba aparejada, no podra luego negarse esa soberana, adquirida mediante un ttulo jurdicamente
vlido cuando se hizo la concesin y al cual la Corona ha correspondido con el pleno cumplimiento de la condicin aneja.
<
144
,
l
I
No hemos encontrado esta argumentacin en ningn texto doctrinal del XVIII de cuantos conocemos, pero muy probablemente ello se
deba a que la cuestin de los justos ttulos es en ese tiempo un tema
obsoleto, De hecho, solamente fue objeto de controversia durante el
siglo XVI; durante el XVII, qued fijada la doctrina, y la Recopilacin
fij, asimismo la norma recogiendo lo que haba sido constante en
toda la obra legislativa precedente, Despus de este momento, el problema h a dejado de existir.
VI
LA GUERRA JUSTA
y LA POLMICA SOBRE LOS MTODOS
,
I
I
I
Anterior en el tiempo a la crisis de! tema de los justos tirulos) y

estrechamente ligada con la misma, fue la crisis de los mtodos aplicables a la empresa de ocupacin y conquista, Como al com ienzo de
estas pginas escribamos, y es adems comn en toda la historia Jmericanista, fue el sennn de fray Antn Montesinos, predicado en La
Espaola e! primer domingo de Adviento de 1511, ante don Diego Coln y la plana mayor del gobierno espaol en las Indias, el detonarne
que puso en marcha un largusimo proceso de revisin de los mtodos
de conquista de las Indias y de trato a los indgenas. En realidad, el
problema es mucho ms importante que e! de los ttulos en cuanto
que nadie puso realmente nunca en duda la legitimidad de la soberana castellana; los propios Las Casas y Vitora, como ha quedado dicho, en sus pasajes de ms intensa crtica a los ttulos tratan siempr
de encontrar alguno que permita la continuid ad de la empresa indiana;
las tintas las cargan sobre todo en el terreno de los mtodos. Y esta
segunda polmica, que sera simple denominar como la de la guw'a
justa -pues abarca tambin el trato dado a los indios legtima y justamente incorporados al dominio de los reyes-, s que dio lugar J una
legislacin constante, rica y muy variada, que fue evolucionando en
sentido siempre ms favorable a medida que el tiempo avanzaba y con
l el conocimiento de los abusos y la experiencia del trato con los aborgenes . En este terreno no sera citable una norma: la historia del Derecho espaol en las Indias cuenta con centenares de normas de toda
procedencia que tratan de establecer la justicia en los mtodos descubridores, de ocupacin, de poblacin, de trato con los ',iios y de rgimen jurdico de stos bajo la soberana espaola , Esa es una preo cu-
La guerra ;itsta y la polmica sobre los mtodos
146
p;: n constante de los legisladores, tanto civiles como eclesisticos,

en normas de la Corona y de los poderes subalternos y en la legislacin de los concili os provinciales y diocesanos. De hecho, y por encima de los mltiples abu sos que pudieran detectarse, ese es el mayor
timbre de gloria de una obra legislativa como la llevada a cabo por
Espa a pa ra sus reinos ultramarinos.
Las primeras referencias a la accin a llevar a cabo en las nuevas
tierras se encuentra lgicamente en las Capitulaciones de Santa Fe. En
eU as .rnismas se da por supuesto que Coln ganar las tierras que descubra, y que ejercer en ell as el gobierno en nombre de los reyes, e
igualmente se da por supuesto que obtendr riquezas, bien mediante
el comercio bi en :1 ~jm ismo gan ndolas. Idnticos conceptos aparecen
en el Privilegio de 30 de abril de 1492 que sigui a las Capitulaciones;
los t~rm illos son en efecto semejantes:
.,
,
I
Por cuanto vos, Christbal Coln, vades por nuestro mandado a descabrir e ganar. ..
Es nuestra merced e voluntad que vos ... sedes nuestro Almirante e vlsorrey e Gobernador en ellas (en las tierras que descubriese y
147
Es sabido que a las Capitulaciones colombinas les sigui un sistema de capitulaciones, firmadas por los reyes con mltiples descubridores y conquistadores, y que fueron la base de la amplia labor de progresiva ocupacin de las Indias por parte de los espaoles en los aos
siguientes y siempre. El sistema prevea que se notificase a los habitantes de las tierras descubiertas el derecho de los monarcas castellanos a
hacer ocupar sus tierras y se les requiriese para que estoviesen a nuestro servicio. Naturalmente, las reacciones fueron muy diversas, desde
la aceptacin voluntaria a la resistencia; en 1511, como recuerda Manzano, la reina doa Juana determin autori zar la esclavitud de los indios que
resistiesen o no quisieren rrecibir e acojer en sus tierras a los capitanes e gentes que por mi mandado fueren a fa zer los dichos vi ajes e f
oyrlos para ser doctrinados en las cosas de nuestra santa fee catlica,
e estar a mi servicio e so mi obediencia
(Provisin real sobre hacer guerra a los indios caribes y tomarlos

por esclavos, Burgos, 24 de diciembre de 1551).
g:1nasc) .
Nil1guna indica cin, en cambio, sobre el modo en que se ha de

proceder para lograr la mencion ada ganancia.
Por segunda vez vuelve a tratarse del descubrimiento y conquista,
en un docum en to legal, en las Bulas de mayo de 1493. Procediendo
ce l;c 8.utoridad eclesistica, su contenido ha de referirse a la cristianizacin, solamente bajo este aspecto se menciona a los habitantes de las
tierras, es decir, como sujetos de la predicacin de la fe; sin embargo,
,'2 22. tambin por supuesto que las tierras y sus habitantes han de ser
'o!i1cticlos a la Corona:
Considerasteis -dice Alejandro VI a los Reyes Catlicos en ambas n/el' col'tera- segn la costumbre de los reyes vuestros progenitores, de
ilustre memoria, someter a vosotros, con el favor de la clemencia divtua, las tierras e islas ya mencionada s y a sus residentes y habitantes.
Nada a su vez en tales textos que haga referencia a mtodos, ni

~iqu era a que se trate a los indgenas de determinado modo, o se cuente
C(\,1 su '\"oluntacl a la hora de pedirles la sumisin en el terreno temporal.
'. '
,,
En esa fecha ya haba Montesinos pronunciado su sermn, atacando precisamente tanto la guerra injusta y la esclavitud como el sistema de encomiendas y en general los abusos cometidos por los espaoles al conquistar las Indias y someterlas a explotacin.
La reaccin del rey don Fernando -regente y verdadero gobernante
de Castilla en esos aos, hasta su propia muerte en 151 6- ante tales
denuncias fue de sorpresa. Inicialmente orden a don Diego Coln que
se tomasen medidas contra el dominico; el rey parta de la base -real
desde luego- de que la legislacin por l dictada era justa, entendiendo
que en las capitulaciones de descubrimiento y conquista se estableca un
sistema de voluntaria sumisin de los indgenas y que los repartimientos
y encomiendas constituan un medio de cristianizar y civilizar a los naturales. Los abusos no menos reales que haban hecho degenerar pronto
el sistema no le eran conocidos. Mejor informado, tom en cuenta la
denuncia; Montesinos mismo compareci en la metrpoli para ser escuchado, y tambin fueron llamados con este fin representantes de los
encomenderos; y tuvieron lugar una serie de reuniones en Burgos en
1512, junta de telogos y juristas que escuch a ambas partes y estudi
,
~
148
t
t
La guerra justa y la polimica sobre los mtodo.r
149
tierra, la concesin hecha por el papa a los reyes de C:lstilla, el clrecho consiguiente de stos a ocupar las Indias, y en consecuencia el deber de los indios de someterse a la soberana real y aceptar la fe de
Cristo. Tal documento deba leerse a los indgenas an tes d e h acerles
guerra, dndoles as la oportunidad de una aceptacin volun taria de su
nueva situacin. Slo, como expresa el propio Requ erim iento, si los
naturales se niegan a aceptar lo que se les propone, que
seriamente la situacin. El resultado son Las Leyes de Burgos, primeras

dictadas especficamente para proteger a los indios, a los que ya el Codi cilio del testamento de Isabel la Catlica, fallecida en 1504, haba declarado sbditos libres de la Corona de Castilla.
La situacin que las personas reunidas en la Junta de Burgos han
d e afrontar queda bien resumida con estas palabras de Manzano:
t
,
Comenzaban a advertir ya el grave error cometido en el caso de los

indios. Por el siemple hecho de su infidelidad, habase equiparado su
condicin a la de los infieles clsicos (turcos y moros) y, en consecuencia, las capitulaciones concertadas entre los reyes y los presuntos
descubridores autorizaban la conquista de los reinos brbaros de
Amrica. La penetracin castellana en e! nuevo continente tena lugar
en la misma forma violenta que la que por aqulla poca se empleaba en los territorios de la costa africana. No se haba reparado en la
desigual condicin de unos y otros. Los infieles ltimamente descuI
biertos vivan pacficamente en sus tierras (<<muchas gentes, que pacfi camente viven ... , expresan las bulas de donacin y particin), no
haban causado injuria a los cristianos -nica causa de guerra justa-,
y, por ende, la ocupacin llevada a cabo contra su voluntad supona
un incalificable atropello. La campaa nueva tendera a conseguir de
los monarcas Catlicos la declaracin de ilegitimidad de! sistema de
conquistas.
La Junta de Burgos, y la celebrada a continuacin en Valladolid,

lleg finalmente al acuerdo de la legitimidad de la empresa indiana en
base a la donacin pontificia: el nico ttuo que legitimaba la domin acin d e los reyes de Castilla sobre las tierras americanas era la concesin que, mirando al bien espiritual de aquellos pueblos ... les haba
o torgado la Santa Sede, segn escribe GulIn glosando unas palabras
de Palacios Rubios, uno de los miembros, y muy significado, de las
mencionadas Juntas: Esta donacin -escriba Palacios al rey- fue necesaria, porque sin ella ni Vuestra Majestad ni ningn otro prncipe
secular poda ocupar aquellas islas o hacerles guerra.
El resultado de los acuerdos de la Junta de Burgos y Valladolid
fue sobre todo el Requerimiento. Llamamos as a un documento, cuya
redaccin parece que se debi a Palac~ Rubios, en el q~e se expone
a los mdlOs, con detalle y por extenso, fodo el tema: la existencia de
u n nico verdadero Dios, el papado como representacin suya en la
"
"
rreconoscays a la Yglesia por seora y superiora del unive rso mundo

y al Sumo Pontfice, llamado Papa, en su nombre, y al Rrey a la
Rreyna nuestros seores, en su lugar, como a superiores e seores e
rreyes desas yslas y tierra firme, por virtud de la dicha donacin, y
consintays y deys lugar que estos padres rreligiosos vos declaren y
prediquen lo suso dicho ... Sy ami los hizierdes ha re ys bien y aquello
a que soys tenidos y obligados, y sus l\..ltezas y yo (el yo se refiere al
capitn que lee el documento antes de establecer la sobefdna casttliana a un grupo de indios), en su nombre, vos rrecibiran con tedo
amor y caridad y vos dexarn vuestas mugeres, hijos y haziends libres, sin servidumbre para que dellas y de vosotros hagay> libremel'ice
todo lo que quisierdes e por bien tubierdes y no vos conpei;:ran a
que vos tomeys christianos salvo sy vosotros ynformados de la ve rdad os quisierdes convertir a nuestra santa fee catolica como 10 han
hecho casy todos los vecinos de las otras yslas y allende desto Sll / >.iteza vos dar muchos privilejios y esencio nes y vos har m uchas rl '~ '
cedes ... Dicho ya lo cual, ... sy no lo hizierdes o en ello dilaciol1 maliciosamente pusierdes, certificoos que con el ayuda de i) os ye
entrar poderosamente contra vosotros y vos har guerra por todas
las partes y maneras que yo pudiere y vos subjetar al yugo y 0)) " diencia de la Yglesia y de sus Altezas y tomar vuestras personas y de
vuestras mugeres e hijos y los har esclavos y como tales los vcncL::r
y dispom dellos como su Alteza mandare, y vo s tomar V1. StW$
bienes y vos har todos los males e daftos q Llc pudiere COr.lO a vassallas que no obedecen ni quieren rrecibir a su seflor y le rresist,::n 'J
contradizen y protesto que las muertes y dailos que dcHa se rrecrecit re sea a vuestra culpa y no de su Alteza ni mia ni des tos cavalleros
que conmigo Vlllleron.

El documento fue llevado a Amrica p o r vez p ri me ra por la expedicin de Pedrarias Dvila; de la seried ad con q ue el rey esper el
resultado de las Juntas de Burgos y Vallad o li d es prueba el que Pedf-
Htoria del Derecho Indiano
..f-
rlas, preparado desde tiempo atrs para el viaje, hubo de aguardar hasta
qu.: J;:s juntas concluyeron su tarea y le entregaron el Requerimiento,
T .1C fue ledo por vez primera a unos indios por Fernndez de Enciso,
como este: mismo tes tifica : el primer requerimiento que con l se hizo
lo 11 ;ce yo en el Puerto de Cen a los caciques del lugar de Catarapa.
Que los indios no podan entender el largo y complejo texto del
rc:-:p erimiento nos resulta hoy totalmente obvio, y por tanto podemos
PQI1 Cr teclas las dudas del mundo sobre su eficacia en orden a obtener
1.:'1". sUJ1Cis in verda de ram ~nte libre de los indgenas y, por tanto, en
orden a la justicia de la guerra hecha a los refractarios.
M:1l que b:en, el Requerimiento tranquiliz la conciencia real y
Fcrmiti contin uar la conquista, bajo leyes desde luego ms favorables
~8. ra os ind~os que se sometan a la Corona, persa sin duda siempre
(lentro cld sIstema de conquista militar violenta cuando este caso no
,,
se (la oa.
..
"
Un nuevo paso lo supone el nombramiento de fray Garca de

Loaysa, obispo, dominico y confesor del emperador, como primer presidente del recin constituido Consejo de Indias. La poltica bajo Fernand o el Catlico, en relacin con las Indias, haba estado sobre todo
en manos del obispo Fonseca, de hecho ministro de ultramar -en terminologa moderna-, y escasamente sensible a la problemtica de la
justicia. Loaysa, miembro de la orden que se haba erigido con mayor
empeo en defensor de los naturales de Amrica, supondr un cambio
de poltica. O bra suya es la Carta del Emperador dada en Granada en
noviembre de 1926, que si bien mantiene la obligacin de ejecutar el
Requerimiento como hasta entonces -de hecho en 1533 10 llevar an
Fizarro a la conquista del Per- introduce algunas nuevas medidas
protectores de los indi os, como la referente a la presencia obligada de
dos religiosos o clrigos en toda hueste conquistadora, encargados de
controlar los actos del jefe de la expedicin y autorizar los desembarcos, guerras, encomiendas, etc.
Entre estas fechas y 1550-1560 se desarrollarn las grandes pol
t
.
micas QOctnnaies que henen como protagonistas a Vitoria, Las Casas y
Seplveda, a las que ya hemos hecho referencia. Y, durante esos mismos aos, la Corona gestiona - o colabora en la gestin- de importantes documentos pontificios relativos a las Indias, entre los que sobres~ilen la Bula SubTimis Deus y el breve Pastorale officium, as como la
constitucin Alti/Tldo, dictados todos por Paulo III en 1537, y destina-
".
:.
La guerra justa y la polmica sobre los mtodos
151
dos los dos primeros a afirmar la condicin humana de los indios y su

derecho a la libertad y la fe, y el tercero a regular importantes cuestiones jurdicas en relacin con el matrimonio de los indgenas, lo cual
prueba que, por encima o al margen de las discusiones sobre el trato a
dar a los indios, para la monarqua espaola no existe duda sobre
cuanto se refiere a la conversin de los mismos al cristianismo y su
recepcin de pleno derecho -con ciertas limitaciones sobre la admisin al sacerdocio, lgicas por otra parte mientras no cambiase el grado
y nivel de su formacin doctrinal- en la comunidad de la Iglesia.
En 1542 promulg don Carlos las Leyes Nuevas, que fueron complementadas al ao siguiente por el prncipe don Felipe, gobernador
del reino en ausencia de su padre. Leyes que adoptan medidas protectoras del indio y dulcifican -en un proceso que vemos avanzar poco
a poco en el tiempo- las condiciones de la conquista y sus consecuencias; su ms importante prescripcin fue la supresin -o, mejor, profunda modificacin- del sistema de encomiendas, lo que dio lugar a
tales protestas y conflictos en Indias que fue preciso derogar las innovaciones ms radicales y restablecer las encomiendas dentro de unos
lmites que cuando menos suponan una mejora en el trato dado a los
naturales.
El tema de la guerra justa, sin dejar nunca de levantar polmicas
y dudas, encuentra su definitiva solucin en las Instrucciones de 1573
-las Ordenanzas de Juan de Ovando, bajo Felipe II- a las que haban
precedido las de 1556, dirigidas al Marqus de Caete por el Emperador. El objetivo de ambos textos legales de introducir importantes innovaciones en la regulacin de los descubrimientos, pacificaciones y
poblaciones, nueva terminologa que ocupar desde ahora el lugar de
las conquistas, que no vuelven a ser mencionadas en el futuro. Los
principios en que ambos documentos, y muy en particular la Ordenanza ovandina, se basan, son los de la libre sumisin de los indios a la
corona de Castilla y asimismo la libertad de la conversin, establecindose un procedimiento de penetracin y asentamiento basado en el
respeto a tal libertad de los naturales, y reduciendo la guerra a la defensa de los espaoles y de sus poblados en caso de necesidad. Expresamente. establece el captulo 29 de las Ordenanzas de 1573 que Los
descubrimientos no se den con ttulo y nombre de conquistas, pues
haviendose de hacer con tanta paz y caridad como deseamos, no queremos que el nombre d ocassion ni color para que se pu eda hazer
152
f-uen;:a ni agravio a los indios. Y a convertir en realidad estos principios tienden las Ordenanzas, muy detallistas en sus disposiciones sobre
el modo de pacificar los territorios y atraer a los indgenas para que
vivan en paz y acepten la fe y la soberana castellana; normativa sta
que se perseverar en adelante y ser inspiradora de la contenida en la
Recopilacin.
VII
LA INCORPORACIN DE LAS INDIAS

A LA CORONA DE CASTILLA
,
I
Nos referamos al inicio de estas pginas a un tercer problema,

que guarda estrecha relacin, aunque es de orden totalmente diverso,
con los dos expuestos hasta ahora: la incorp oracin de las Indias a la
corona de Castilla. Guarda relacin con los temas de los justos ttulos
y de la guerra justa, ya que stos centran la atencin del estudioso sobre la justificacin de la soberana y el modo de establecerla; y esa soberana es la que fue atribuida precisamente a la corona castellana .
Como es sabido, en el momento del descubrimiento, Isabel I reinaba sobre Castilla y su esposo Fernando sobre Aragn, coronas que
haban recado en cada uno de ellos por herencia de sus antepasados.
La famosa frmula del Tanto monta refleja el acuerdo entre ambos
monarcas para reinar los dos conjuntamente sobre sus reinos, y en tal
sentido don Fernando es tambin rey de Castilla y consume nmero
entre los que en Castilla llevaron su mismo nombre, como luego su
yerno Felipe el Hermoso, rey de Castilla, consorte pues, es su esposa
Juana la Loca la verdadera titular del reino, consume igualmente el ordinal primero de la serie de los Felipes. En ambos casos se trata de una
anomala histrica, que en los reinos espaoles no encontr ningn
otro ejemplo a lo largo de toda nuestra historia.
Sin embargo, y pese a esa unin acordada entre los Reyes Catlicos, Castilla y Aragn se mantienen como dos reinos distintos y separados. Doa Juana, heredera de las dos coronas, ser en realidad la primera reina de Espaa, es decir, de la totalidad de los reinos que
constituyen Espaa. El segundo rey de Espaa - y primero efectivo,
pues doa Juana nunca pudo gobemar- lo ser Carlos 1, su hijo, quien
durante su reinado uni el nombre de su madre al suyo, encabezando
\\
(1
La incorporacin de las Indias a la Corona de Castilla
muchos doc um entos la mencin de doa Juana y don Carlos. Pero,

pese a estar unidas las varias coronas en una misma cabeza, los reinos
siguieron siendo distintos, y en la frmula oficial los monarcas los
mencionaban todos en lugar de titularse reyes de Espaa. Esta situacin se prolong histricamente bastante ms all del perodo en que
se produce la incorporacin de la s Indias a la Corona.
La cues tin a tratar ahora, pues, es precisamente la de la incorporacin de los nuevos territorios ultramarinos a la corona castellana;
precisamente a la castell ana y no tambin a la de Aragn. El tema puede ;nalizarse desde dos puntos de vista: el por qu, la explicacin de
ese hecho, cuestin que ha sido objeto de largos anlisis y polmicas;
y las consecuencias, es decir, la situacin jurdica en que las Indias se
incorporaron a aquella Corona y el modo en que quedaron insertas en
la misma.
El primer elemento que debe tenerse en cuenta es la distincin,
en nuestra tradicin jurdica, entre reino y corona. Bajo una misma corona Dueden coexistir varios reinos, que conservan cada uno su identidad y ni se funde n n se confunden entre s. Ello suceda tanto para
h corona de Casti lla, que comprenda tambin Len y otros reinos
clisti!ltOS de! castellano, como p ara la de Aragn, bajo la que estaban
los rein os de Aragn, Valencia, etc. Y cuando las dos coronas -cada
una ca" varios renos- se unen en Juana la Loca y en Carlos I, la
COTO!13. ser una, pero los reinos continuarn siendo muchos.
que estn al Medioda y al Poniente de la Nueva Espaa. Y la propi.a

expresin Nueva Espaa, utilizada para calificar al prim~ro de l?s VIrreinatos, y que hubiera podido usarse para todas las IndIas, refleja esa
misma pluralidad. Ms an: el emperador Carlos se consider s~cesor
en el Per de la dinasta incaica y en Mxico de la azteca, entendIendo
que en ambos reinos se haba producido un cambio de din~sta, entrando la suya en lugar de las anteriores a reinar en unos remos que
conservaban su identidad de tales, incorporados a la corona de Castilla
pero -como acabamos de indicar lneas arriba'- sin ser Castilla, como
no lo eran tampoco, estando bajo la misma corona, los reinos de Len
o Galicia. Dentro de la Corona -afirma asimismo Bra'V o Lira- los reinos de Indias son, como los de Castilla, verdaderos Estados, con territorio y poblacin aparte, sujetos a legislacin y gobierno propos. El
mismo historiador recuerda que un nico texto jurdico, la Ordenanza
163 de las del Consejo de Indias de 1636, utiliza la expresin Corona
de las Indias. Pero considera tal referencia como inslita, y contradictoria con toda la legislacin y la doctrina jurdica indianas:
frente a la imponente realidad que es la incorporacin de las Indias a

la corona de Castilla, la alusin de 1636 a la corona de las Indias es
un hecho aislado, sin la menor relevancia.
La corona - ha escrito Bravo Lira- es, pues, una institucin superior

a os reinos. A ella pueden pertenecer distintos reinos, sin fundirse
e'1tre s. Esto es lo que sucede con los de Indias que fueron incorporacos a la corona de Castilla y no al reino de ese nombre. En conscn:enci2c, pertenecen a la corona, pero no son parte de Castilla.
Los reves castellanos reconocieron la existencia en las Indias de

varios rei.nos independientes y diferentes entre s. Dos son evidentes:
d Imperio incaico y el azteca. Pero no se agota en ellos la expresin
,ci;os de India:;" , tan acrisolada por la historia que la Recopilacin
indiana de 1680 se titula, significativamente, Recopilacin de Lf!)7cs de los
!\.cJ'J:'()s de las Indias. Ya en 1543 haba escrito el emperador Carlos una
czrta ::l los sel'lores indianos, y la diriga "A los Reyes, Prncipes y se) '.'1"C S, ~.epb1icas y comunid ades de todas las provincias, tierras e islas
.,
E incluso, cuando con el paso de los siglos se vayan qfuminando

las diferencias entre los reinos peninsulares, y aparezca cada vez ms
consolidada la palabra Espaa para sustituirlos a todos ellos, las Indias
constituirn la ltima pieza del mosaico de la Corona que nunca se
confunde con los reinos espaoles; nuestros reyes se titularn entonces
Reyes de Espaa y de las. Indias, o tambin. de. ~as Esp~as y de las
Indias, Hispaniamm el Indzarum Rex. DenommacIOn preCIOsa, pues revela que todos los reinos de la pennsula bajo una misma Corona eran
.
,
.
Espaas, pero que no lo eran los ultrama~nos: es:o.s se l11corpo!aron a
la corona espaola pero nunca a la realJdad pohtlCa de Espana, que
siempre respet su identidad propia y distinta.
La Ordenanza 14 del Consejo de Indias de 1571 -elaborada por
Ovando y promulgada por Felipe II-, que fue recogi~a en las Ordenanzas de 1636 y pas a la Recopilacin, donde constItuye la Le~ 13
del tomo 2 del libro Ir, establece explcitamente este carcter de remos
de las Indias, del mismo modo que Jo es Castilla, y perteneci endo am-
155
'.
,"
"
"""
..,..
,
,
bos a la misma Corona: Y porque siendo de una corona los reinos de

Castilla y de las Indias, las leyes y manera de gobierno de los unos y
de los otros deben ser lo ms semejantes y conforme que se pueda ... .
En consecuencia -confirma Bravo Lira-
El documento atribuye la concesin d e las Indias al papa y marca

este punto como base de la so berana de los reyes, segn ya hemos
ampliamente estudiado con anterioridad. Y, en efecto , una vez ms se
impone el recuerdo de las Bulas Alejandrinas, en particular de las dos
Inter coetera de 3 y 4 de mayo de 1493, que contienen la do nacin de
la soberana sobre los territorios que Coln des cub riere, Estn dirigidas
a Fernando, rey, y a Isabel, reina, de Castilla, de Len, de Aragn y de
Granada, y contienen la concesin de soberana en favor de los mismos y de vuestros herederos y sucesores los Reyes de Castilla y Len ,
Como es lgico, la doctrina ha reparado en esta diferen cia d entro del
texto de ambas bulas, subrayando el hecho de que las bulas resp o nden
a unas preces y el Pontfice concede lo que le ha sido impe trado,
La interpretacin de tales fuentes, y d e o tras coe tn eas, n o es padfica entres los especialistas. Garda-Gallo ha resumido las dife rentes
opiniones en su estudio La unin poltica de los Reyes Catlicos y la incorporacin de las Indias. En tomo a una polmica. Com o ya hemos in
dicado, y dado el carcter de este libro, no proced era entrar en tal
discusin, cuanto ms que ninguna de las p osiciones adoptadas y de
las conclusiones a que llegan los varios auto res p odra conside rarse e:'-1
realidad como decididamente cieIta o superior a toda duda razonable .
Valga, pues, llegar a sealar que la polmica existe y no est resuelta,
remitindonos al anlisis crtico de la misma que orrece con acierto
Garda-Gallo.
Lo importante es subrayar que las Indias se in corporaron a la corona castellana con el significado anterio rm ente sealado. El h echo
arranca de las preces presentadas por los Reyes p ara obten er las Bulas
Alejandrinas, pues si bien descono cemos su co ntenido, la lgica quiere
que aceptemos la coincidencia en tre las bulas y su solicitud , seg 1 ya
dejbamos indicado, no habiendo base para sup oner -aunque as lo
haya hecho algn autor aislado- que Alej an dro VI priv u n ilateralmente a Aragn de la soberana indian a p o r problem as suyos con el
Rey Catlico.
La atribucin de las Indias a los dos reyes Isabel y Fernand o personalmente, para que pasasen luego a sus h erederos y sucesores de la
corona castellano-leonesa y no en la aragonesa, es una decisiLl re5ia
corroborada por el Pontfice. El hecho no v uelve a discutirse n i analizarse en los aos inmediatos a 1493. Pero al morir la reina ISdbel, su
testamento contiene la segunda mencin dd te ma. La reina m enclon::,
156
las Indias no se consideran como colonias, esto es, como simples territorios y poblaciones sin configuracin poltica propia y, por tanto,
sometidas a la dependencia de un poder extrao. Antes bien, se las
considera como verdaderos reinos o Estados, con los atributos que
les son propios. En cuanto tales se les incorpora a la monarqua de
un modo similar a los reinos y estados europeos que formaban parte
de la misma en la pennsula ibrica, Italia o Flandes. En cuanto tales
se les dota de un edificio institucional propio, similar al de otros estados europeos de la monarqua y en algunos aspectos, ms amplio y
completo que ellos.
Inicialmente, Coln trata el tema del descubrimiento con los Reyes Catlicos, y son stos -sin mencin de sus respectivos reinos- los
que apadrinan la empresa y en cuyo nombre se realiza. El almirante
toma posesin de las Indjas en nombre de Sus Altezas, y son los mon arcas, bajo esta denominacin, los que aparecen en la documentacin
colombina relativa a la empresa descubridora. La adqllisicin de las
nuevas tierras, efectuada a ttulo personal por los reyes en cuyo nombre acta Coln, les beneficia inicialmente a ellos, no a sus respectivas
coronas castellana y aragonesa. En consecuencia ambos sern dueos
por mi tad de tales, territorios. La doctrina aduce en apoyo de esta tesis
-avalada por la documentacin de la poca, desde las Capitulaciones
d e Santa Fe a los Pleitos colombinos- un argumento de particular solidez, la C apitulacin que don Fernando y su hija doa Juana -reyes
el uno de Aragn y la otra de Castilla, habiendo fallecido ya doa Isabel- establecen con los tres primeros obispos que han de trasladarse a
Amrica, en el ao 1512. En la misma se indica que ambos monarcas,
p adre e hija, comparecen
cada uno de sus Altezas por s y en su nombre por la meytad que
respective les pertenesce de las yslas, Indias e tierra firme del mar
o-;:ano por vigor de las bullas apostolicas a sus Reales Maiestades por
el papa alexandro sexto, de fdice recorda~in, concedidas.
,,
"",
157
15 9

l<t concesin papal contenida en las Bulas Inter coelera y apoyada en
elJa d,::termina que
(
,,.
el dicho Reino de Granada, e las Islas Canarias e Islas e Tierra Finne

del Mar Ocano, descubiertas e por descubrir, ganadas e por ganar,
han de quedar incorporadas en estos mismos reinos de Castilla e
T
Leon.
Manzano lee las palabras han de quedar como un hecho futuro,

m"[,llJue ntando que el testamento prueba que en vida de doa Isabel
an no estaban las Indias incorporadas a la corona castellana, siendo
COtrlO eran propiedad personal por mitad de ambos monarcas. Cabe
I .,
lecr nan
1
d e queoar
1
' do d
,
t~mclen
en elsentl
e que'
SIgan . como estan,
.' ; 11 dteracin, y esta lectura supondra que se encuentran incorporadas
;, la corona de Castilla desde el principio del descubrimiento y la concesin p~pJ de la soberana. En todo caso, la reina en tal testamento
establece que las Indias queden vinculadas a la corona de Castilla y
LerJ y por tanto pase su soberana a su heredera en tal corona, su hija
}lJana. Y al queda - tan pronto fa llezca la reina- su marido don Fera a11 cio reducido a la condicin de rey de Aragn, sin derechos en Casti!!;), dol a Isabel le supone tambin privado de todo derecho sobre las
Indias, y para com pensarle le otorga una pensin vitalicia sobre las
r",ntas que aquellas tierras produjeren en adelante.
Se puede discutir si la reina propietaria de Castilla entenda que
la so berana de la corona castellana sobre Indias empezaba con las bulas o con su p ropia muerte; pero desde luego entenda que a raz de
su fallecimiento las Indias quedaban incorporadas en exclusiva a su corona heredera y transmitidas a su heredera, y que el rey de Aragn
quedaba fuera por completo de tal realidad poltica y jurdica.
Que don Fernando no estuvo conforme en este punto con el testamento de su esposa lo evidencia su conducta posterior. El rey se sigui considerando titular de una soberana sobre la mitad de las Indias
durante el reinado de su hija Juana y hasta el final de sus propios das.
Mltiples testimo nios lo prueban. Pensaba lo contrario que doa Isabel, y toler el testamento -dictado por sta poco antes de morircon el propsito de incumplido? Pensaba como doa Isabel al testar,
y cambi de opinin por razones de oportunidad al consumarse su
ruptura con su yerno Felipe el Hermoso y tener que abandonar Casti-
,.
..
Ha, y al regresar luego para hacerse cargo de la gobernacin de este

reino una vez fallecido don Felipe y ante la absoluta incapacidad de
doa Juana?
E,s .intil .intentar pronunciarse ahora sobre extremos que no parece facd ~xpl?car ~e fauna que no se preste a la variedad de los pareceres. Lo mdlscutlbe es que el rey, una vez fallecida la reina, actu
sobre la base de que le perteneca personalmente la mitad de las Indias, y mantuvo el ttulo de Seor de las Indias, que con el testamen to
de doa Isabel a la vista ya no pareca corresponderle habiendo recado el seoro sobre las Indias solamente en la corona de Castill a de la
que era titular, a partir de la muerte de su madre, la nueva rein; doa
Juana. La doctrina ha recordado a este propsito varios documentos
que prueban la actitud del monarca, procedentes de fechas tan inmediatas al fallecimiento de doa Isabel como eran el 8 de junio de 1505
(traslado de la Bula Illius fulciti que cre las primeras dicesis americanas) y 2 de junio de 1506 (poder a Cisneros para la Concordia de Villaffila). Y una vez que se produce la ruptura con Felipe el H ermoso
~ la expulsin de don Fernando a sus estados de Aragn, pues 'en Cas~
olla su yerno se propone gobernar en exclusiva en nombre de la reina
enf~rma, el viejo monarca reclamar la mitad de lo por l ganado en
UnlO? de doa Isabel durante el reinado en comn de ambos, es decir,
~a mitad de, Gra?ada, las C:anarias y las Indias. En su interp retacin,
estas le hablan SIdo concedIdas por el papa de por vida, y ni el testamen:o de doa Isabel ni las decisiones de Felipe el Hermoso podan
modificar tal concesin.
Cierto que, en la Concordia que finalmente firmaron los dos reyes ~ue se di~put~ban el gobierno de Castilla -el padre y el esposo de
la rema propletana, Juana la Loca-, y en virtud de la cual sali de
Castilla y se retir a sus reinos aragoneses don Fernando ste consinti en el testamento de doa Isabel y se confolln con la' mitad de las
. rent~s indianas, sin conservar la soberana, que qued en los reyes de
Casulla. Pero como es sabido, tal renuncia a intervenir en las Indias
como gobernante apenas pudo tener efectividad: la inmediata muerte
de Felipe el Hermoso devolvi a don Fernando el gobierno de los reinos de su hija Juana, entre ellos las Indias, y esa situacin se mantuvo
ya hasta la propia muerte del rey Catlico en 1516 y la subida al trono
. de su nieto Carlos. Y durante esos diez aos que corren entre el fallecimiento de don Felipe y el de don Fernando, ste aparecer siempre
(~
(
(
160
unido a la reina incapacitada en toda la documentacin relativa a las

Indias, como titulares cada uno d e ellos de la soberana sobre la mitad
de las tierras ultramarinas . Y cuando el propio Rey Catlico redacte su
testamento, declarar su heredera universal a doa Juana, mencionando al hacerlo a todos sus reinos personales, y entre ellos a la parte a
Nos pertenecientes en las Indias del Mar Ocano,).
Estamos, pues, ante dos realidades: don Fernando se consider
siempre seor de las Indias y estim que le perteneca la mitad de las
mismas en seoro personal al haberlas adquirido durante su matrimonio, pero al mismo tiempo acept que las Indias quedasen incorporadas a la corona de Castilla con exclusin de la de Aragn, yeso pese
a la importante intervencin de aragoneses en las negociaciones que
condujeron al descubrimiento y en la poltica regia inmediata consecuencia del mismo. Incorporacin de las Indias a la corona castellana
que aparece en las Bulas de 1493 y en varias otras ocasiones desde entonces, con anterioridad a la definitiva cesin de la soberana a doa
Juana, en el momento en que sta hereda la corona aragonesa, para la
parte -mitad- que don Fernando entenda como suya.
Una consideracin final del tema podemos encontrarla en las palabras de algunos de los autores que se han ocupado de la incorporacin de las Indias a la corona castellana.
1
I
I
I
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I
I,
,
I
I
,I
I,
Aunque desde un primer momento fue Castilla la que llev a cabo

la conquista del Nuevo Mundo, la formal y definitiva incorporacin
de estas tierras a la corona castellana recin qued asentada cuando
Carlos I, en 1518, ocup el trono, expidiendo una Pragmtica (9 de
julio de 1520) en la que expresaba: que agora y de aqu adelante en
ningn tiempo del mundo las dichas islas y tierra firme del mar
Ocano, descubiertas y por descubrir, ni parte alguna ni pueblo dellas
no ser enagenado, ni apartaremos de nuestra Corona real nos, ni
nuestros herederos, ni sucesores en la dicha Corona de Castilla, sino
que estarn y las tenemos como cosa incorporada a ella; y si necesa-
,
I
I
I
161
rio es de nuevo las incorporamos y metemos, y mandamos o Ue '::C!

ningn tiempo puedan ser sacadas ni apartadas ... y que no hJrc 111 GS
merced algunas dellas, ni de cosa dellas persona alguna.
La total incorporacin de las Indias -escribe Garda-Gallo- al patrimonio hereditario que constituye la Corona de Castilla ... se opera a la
muerte del rey Catlico y aparece dispuesta en la clusula de su testamento en que instituye a su hija heredera universal de sus estados.
y Tau y Martir precisan:
La incorporacin de las Indias a lA Corona de Castilla
Como dice Zorraqun Bec, esta incorporacin se hizo a la co rona y no al reino de Castilla, por lo que las nuevas tierras no eran ni
propiedad particular del rey ni dependencias del Estado espaol, sin o
propiedad pblica de la monarqua en calidad de bienes re:llengos. El
principio sealado fue tambin ratificado en o tros documentos eXi)edidos por el monarca. Agrega el autor citado que la incorporacin se
haba efectuado por va de accesin. Si bien Castilla era el reino aelu.
'"
tinante del imperio y fu eron varios reinos p eninsulares los que se ilGicron a l (Navarra, Granada, ete.), en estos casos la incorpo racin cL:j,,ba intacto el sistema jurdico vigente en cada uno de los re; ;105
incorporados. Pero no poda aplicarse el mismo cri terio para Indias,
donde fue necesario transplantar el dere cho castellano y dictar tambi n
normas especiales o particulares a los nuevos territorios. De ah q\.ie la
incorporacin de Indias a la corona de Castilla se haya realiz.do en la
forma tan peculiar que acaba de sealarse.

Bibliografa
BIBLIOGRAFA
La obra ms amplia publicada sobre el tema es la de Juan Manzano ManZ;>'I10, La incorpomciz de las Indias a la Corona de Castilla, Madrid, 1948. Alfonso Garda-Ga.!lo revisa las varias cuestiones que la doctrina plantea, en Las Indias en el reinado de Felipe II: la solucin al problema de los justos ttulos,
pub;:c~do en sus Esflldios de Hist(Jria del Derecho Indiano, Madrid, 1972, pp. 42547 1. En este m;smo volumen se in cluyen tambin otros varios trabajos del mismo auto r, cuya consulta completar la visin de conjunto de la temtica y el
anE".!.s de sus puntos de fundamentales : El Derecho Comn ante el Nuevo Mundo , pp . 147-166; La posicin de Francisco de Vitoria ante el problema indiano: una
rl1!wa ferprefacn, pp. 403 -423; La Tmin poltica de los Reyes Catlicos JI la incoporacin de las Indias, pp . 472-488; La constitucin poltica de las Indias espaioias , pp . 4B9-514; L05 orgenes de la administracin temporal de las Indias: el go{;emo de Coln, pp. 563-637.
En el primero de sus artCl los citado, Garca-Gal1o analiza crticamente las
opiniones, que tamb in conviene consultar, de Florentino Prez Embid, exp uestas en su monografla Los desCllbrimientos en el Atlntico y la rivalidad castella77o-porillg!lcsa hasta el Tratado de Tordesillas, Sevilla, 1948.
De inters igualmente las aportaciones de Ricardo Zorraqun, El problem a d e Jos justos ttulo en la Recopilacin de 1680", publicado en e! volumen
que re ne las Actas del VI Congreso del Instituto Internacional de Historia del Derecho Indiano, justicia. Sociedad y Economa en la. Amrica Espaola, Valladolid,
1983, Fp. 147-164. Del mismo autor, La condicin poltica de las Indias, en
Resta de Historia del Derecho, 2, Buenos Aires, 1974, pp. 293-317.
.
Com lementa la visi n de conjunto de la materia el valioso y extenso volumen de Silvia Zavala. Las instituciones jurdicas en la conquista de Amrica, Mad6d, 193 5.
Sobre la tesis teocrtica, en cuya virtud se oper la concesin de soberana
"0::, r( las Ir:d i;s a la corona castellana, es fundam enteal el libro de Paulino Cas-
I
,
I
,I
i
I
I
i
.-.
163
teeda, La teocracia pontifical y la conquista de Amrica, Vitoria, 1968. Venancio

D. Carro ha estudiado la recepcin de la tesis en la doctrina espaola contempornea al descubrimiento y la conquista, realizando tambin un anlisis a fondo de sta, y de sus opiniones al respecto, en una obra muy densa de informacin y contenido: La Teologa y los telogosJuristas espaoles ante la conquista
de Amrica, Madrid, 1944; obra que va bastante ms all de la cuestin teocrtica, para entrar tambin a recoger los pareceres sobre otros much os temas interesantes: la guerra justa, la tica de la conquista, etc.
Para la concesin papal de las Indias a Castilla, y en general para cuanto
se relaciona con las Bulas Alejandrinas de 1493 y su significado en la historia
del Descubrimiento y conquista, es capital el trabajo de Alfonso Garca-Gallo,
Las Bulas de Alejand~o VI y el ordenamiento jurdico de la expansin portuguesa y castellana en Africa e Indias, que est recogido en el volumen de es te
autor Los orgenes espaoles de las instituciones americanas, Madrid, 1987, pp. 313666; en estas pginas se ofrece al lector tanto un es tudio ya clsico sobre la
cuestin como una completa recopilacin de los textos de las bulas y de cuantos otros afectan al problema objeto de estudio.
Asimismo, es de obligada consulta e! trabajo de Manue! Gimnez Fernndez, Nuevas consideraciones sobre la historia, sentido y valor de las Bulas Alejandrinas de 1493 referentes a las Indias, Sevilla, 1944 (edicin especial de! artculo de
igual ttulo publicado en el vol. I de! Anuario de Estudios Americanos, que ofrece puntos de vista muy originales y discutidos. De inters tambin el estudio
de Pedro de Leturia, Las grandes Bulas misionales de Alejandro VI, incluidas
en el tomo I de su obra Relaciones entre la Santa Sede e Hispanoamerica, RomaCaracas, 1959, pp. 153-204. Completa la visin que procuramos ofrecer sobre
los justos ttulos e! estudio de Alfonso Garca-Gallo, El ttulo jurdico de los
Reyes de Espaa sobre las Indias en los pleitos colombinos, en Los orgenes
espaoles de las instituciones americanas, cit., pp. 667-698.
La cuestin de la tica d la conquista, y e! problema de la justicia de los
mtodos empleados por los conquistadores, ha sido objeto de anlisis en dos
importantes obras, la de ]oseph Hoeffner, La tica colonial espaiiola del siglo de
oro, Madrid, 1963, y la de Lewis Hanke, La lucha por la justicia en la conquista
de Amrica, Madrid, 1959. A ellas puede sumarse el volumen de VV. AA., La
tica en la conquista de Amrica, Madrid, 1984.
Sobre la opinin en tomo a estos problemas de algunos de los principales
. autores de aque! tiempo, es clsica la obra de F. Javier de Ayala, Ideas polticas
de juan de Solrzano, Sevilla, 1946; hay referencias tiles en Alfonso Garca-Ga110, Las Casas, jurista, en Los orgenes espaoles de las instituciones amenmas,
citado, pp. 87-111. Y, por supuesto, la obra de Carro aniba mencionada.
La nocin de las Indias como reinos distintos del de Castilla, sometidos
unos y otros a una misma corona, la analiza Bernardino Bravo Lira en La
164
l.
nocin de Estado de las Indias en la Recopilacin de 1680, que se incluye en

el volumen de VV.AA., Recopilacin de leyes de los Reyllos de !as Indias. Estudios
btrico:jurdicos, Mxico, 1987, pp. 143-162. En este mismo volumen se ocupa
de la situaci n de la Iglesia indiana en la Recopilacin, y de la conversin de!
Est::tdo en un Estado misionero como consecuencia del deber de evangelizar
impuesto como fundamento de la soberana, el estudio de Alberto de la Hera
y Rosa Mara MaI1nez de Codes, La Iglesia en el ordenamiento jurdico de !as
Leyes de Indios, pp. 101-140. Algunos textos que se ofrecen en este captulo para
conocer mejor el origen de las normas recopiladas sobre la soberana, proceden
de los trabajos recopiladores de Antonio de Len Pinelo, hasta ahora perdidos,
y que ha encontrado y tiene en trance de publicacin Ismael Snchez Bella
(vid. al respecto su estudio Hallazgo de la Recopilacin de Indias de Len
Pine\o, en e! volumen II de su Derecbo Indiano. Estudios, Pamplona, 1991).
Obras generales de consulta son las siguientes: Cayetano Bruno, El Derecbo Pblico de la Iglesia en Indias, Salamanca, 1967; Antonio Muro Orejn, Lecciones de Historia del Derecbo bispano-indiano, Mxico, 1989; Victor Tau Anzoategui y Eduardo Martir, blanual de Historia de las instituciones argentinas, Buenos
Aires, 1971. Cada una de ellas ofrece buenos resmenes sobre algunos de los
puntos capitales aqu presentados.
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LA CONSTITUCIN DE LA SOCIEDAD POLTIC},.
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HACIA UNA NUEVA ENTIDAD pOLTICO-SOCIAL
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Una aproximacih al estudio de la constitucin de la sociedad poltica indiana obliga a partir de un doble presupuesto:
a) Qp.e se va a tratar de un cuerpo poltico y social que en el seno
de la unidad de la monarqua y pese a la unin con Castilla a partir de
su incorporacin a la Corona se desarrollar y conservar su identidad
independientemente dentro de aquella macroesttucutra poltica.
b) Qp.e se configurara como una entidad particularmente compleja dada la existencia, no de una nica comunidad poltica propiamente, sino de dos: la repblica de espaoles y la repblica de indios
al margen de que ambas, indudablemente, formen parte integrante de
los reinos o estados indianos.
Lo escrito conduce necesariamente y como punto de partida a hacer una breve referencia al planteamiento de los ttulos jurdicos de los
reyes castellanos sobre las Indias y a la consideracin poltica que stas
iban a merecer.
1.
LA
INCORPORACIN DE LAS INDIAS
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La tradicin medieval y el romanismo ya extendido por la cristiandad europea gracias a la labor de glosadores y comentaristas del Derecho Romano ]ustinianeo-cannico-fedual permitiran hacer uso de los
argumentos necesarios para legitimar la dominante presencia castellana.
En los esquemas de aquella tradicin figuraban, fundamentalmente,
dos posibles situaciones a partir de las cuales el poder poltico poda
encontrarse suficientemente consolidado trente a terceros que pretendie-
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ran poner en duda aquel estado de cosas; una posicin dominante en

virtud de donaciones pontificias o por derecho de conquista posibilitaban la configuracin de esa realidad.
Por otro lado el Derecho Castellano facilitaba cierto respaldo a
quienes desde dentro defendan la sujecin de las Indias a los reyes
hispanos siendo dos las disposiciones que podan ser tenidas en cuenta, las Leyes de Partidas II, I, IX y III, XXVIII, XXIX; en breve sntesis
este es su contenido.
En la primera se afirma que el seoro del reino se gana u obtiene
por alguna de estas formas:
- Por herencia, caso que en un primer momento no se da respecto del Nuevo Mundo; habr que esperar a que suceda doa Juana en
los reinos de Castilla y Len a Isabel I, su madre, para que la Ley de
Partidas pueda, a estos efectos, ser tenida en cuenta. Esto no supondr
un obstculo, pues obviamente se trata de un concepto ms amplio
que engloba a la transmisin por va hereditaria, para que en un futuro
se considere que los monarcas castellanos han sucedido, ya que se han
su brogado en su lugar, a los reyes y prncipes indgenas.
- Por acuerdo de todos los de! reino, que libremente se sujetan a
un seor, situacin que tericamente podra darse y que en definitiva
era lo que se intentara haciendo uso del requerimiento. De hecho ese
supuesto se materializara en el proceso de la conquista de Mxico.
f> Por casamiento, lo que no puede ser contemplado.
Por otorgamiento o donacin del papa o de! emperador; su alcance ya se conoce.
En la segllnda de las leyes citadas como e! Cdigo Alfonsino se
hace uso no ya de una tradicin medieval en su ms puro sentido sino
de una consideracin romanista encaminada a conseguir afianzar e! dominio sobre lo descubierto mediante una efectiva toma de posesin. Es
cierto, no obstante, que el supuesto presente en la norma de partidas
no poda comprender al caso indiano dado que en aqul, previamente,
se supone deshabitada la isla descubierta con lo que sera tenida como
res nullius; pero esto no llegara a suponer un obstculo insalvable para
interpretar extensivamente e! contenido de la ley, desde el momento
en que siendo infieles sus pobladores la tesis de la supremaca pontificia tanto en lo espiritual como en 10 temporal supondra aplicarles el
principio de que tan slo tena una mera tenencia, pudiendo el papa
disponer de la tierra en beneficio de un prncipe cristiano. Esto, por
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Hacia una nueva entidad poltico-social
169
otra parte, legitimaba, sin duda la situacin creada por la conqui sta y
facilitaba la elaboracin de una teora sobre la guerra justa.
El descubrimiento y consiguiente toma de posesin como instrumento que consolidaba la relacin entre el poder descubridor y la tierra hallada fue el fundamento primeramente pensado para hacer frente
a posibles interferencias de terceros; en definitiva se conectaba as con
una prctica conocida y admitida en relacin con las expediciones portuguesas, pero sera precisamente por la necesidad de asegurar el descubrimiento ante posibles reclamaciones de Portugal lo que detern1inana a los reyes castellanos a solicitar del papa su donacin; fue as
como se lleg al despacho de las Bulas Alejandrinas; de entre las dos
Inter Coetera, respectivameI).te de los das 3 y 4 de mayo de 1493, y 1:1
Dudum Siquiden, de 26 de septiembre del mismo ailo, tendra especi<ll
relieve la segunda; por ella se haca donacin de todas las Indias, islas
y tierra firme del mar Ocano que estuvieran por hallar al occidente,
tomando como referencia un meridiano que uniendo los dos polos pasara a cien leguas al oeste de las islas de Cabo Verde y Azores, que
hasta la Navidad de 1492 no hubieran sido posedas por otro prncipe
cristiano. El tercero de los documentos pontificios, propiamente, supona respecto de la anterior ampliar su contenido, pues atribua a los
reyes todas aquellas partes o regiones de la India Oriental ya descubiertas y ocupadas por castellanos, lo que supona una contluencla de
los dos criteros: el de la donacin y el del descubrimiento/posesin.
Tanto en un caso como en otro se trataba de armonizar las posiciones
luso-castellanas. La donacin pontificia ser el ttulo alegado por los
juristas cuando la capacidad de la monarqua para defender su prepotencia poltica sea puesta en entredicho ante las te ntativas de las potencias europeas tendentes a establecerse en Indias alegando que tan slo
una efectiva toma de posesin, materializada en la fundacin de Uf
asiento poblacional o militar, podra tenerse como prueba irrefutable
de soberana.
Vinculadas las Indias a la corona castellana se constituyeron en
una unidad poltica que bajo un mismo derecho y con una adminis lf<,cin central propia representada por su respectivo consejo -real y supremo- fue tenida, en su realidad plural, como integrada por (eill,Js y
provincias, stos como subdivisin de aqullos, a su vez parte c;e dguna de las grandes estructuras administrativo-territoriales : los v.rre~;1tos; en definitiva de las Indias como repblica universal h abla Anto:-(l
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Historia de Derecho India;1o
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de Len Pinelo en su Tr(!.tado de Confirmaciones Reales, una repblica

universai no obst2ute limitada el Nuevo Mundo, ya que tambin a su
conjunto se las denom inar como particular contraponindola a la universalidad representada por la corona real de Castilla o monarqua universal, lo que supone mantenerse en una lnea de continuidad respecto
de los criterios mantenidos al respecto por los reyes hispanos; que las
Indias forman una entidad propia en el marco de la Corona se observa
claramente en la provisin de 9 de julio de 1520: el emperador diferencia claramente' una corona de Castilla en tanto que entidad globaliza dora e integradora y las partes de que se compone, los reinos y se oros de Castilla y de Len por un lado y las Indias, Islas y Tierra
Firme del Mar O cano por otro, con lo que la concepcin del Nuevo
Mundo como repbli ca particular o universal considerndolo en su totalidad pero en el marco de la Corona Real de Castilla como unidad
superior. Reinos, Estado o Estados de las Indias, as ser mencionada
en los textos la entidad poltica constituida a raz del descubrimiento
y conquista; en cualquier caso se tratar del reconocimiento de una o
varias rep blicas o comunidades polticamente organizadas sobre una
base territorial.
Repblica, comunidad, territorio organizado, pero (cmo comenz a form arse? O riginariamente fue la capitulacin el instrumento que
ordinariamente posibilit el trasvase de poblacin desde la pennsula,
pr~via una autntica adhesin a los fines capitulados por la Corona con
un particular que as se colocaba al frente de la expedicin de descubrimiento y poblacin; y sera la capitulacin, tanto la acordada con
Coln como con los posteriores capitulantes y dejando al margen la
diferen ciacin entre las instituciones colombinas y las que a partir de
1500 irn desarrollndose, el medio a partir del cual pueda ir conformndose una nueva sociedad y un nuevo cuerpo poltico. El reparto de
tierras y solares entre los que acompaaron al descubridor y/o poblador
lo que
capitulante,
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- ya fijar respecto de futuros pobladores un principio
de diferenciacin, que el capitulante pueda proceder a la encomendacin de indios, que l obtenga ciertas dignidades a perpetuidad, incluso
que se le den con carcter hereditario, son aspectos que sin duda van
caracterizan do el nacimiento de la nueva sociedad. Pero, por otro lado,
la capitulacin llevaba consigo los principios organizativos del territono, virreinato en el supuesto colombino, gobernaciones/adelantamientos en los textos de la generalidad de las capitulaciones acordadas pos-
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Hacia una nueva entidad poltico-social
171
terionnente, y que seran la base de los futuros virreina~o~ ind~anos; y

no slo stos ya que se introduca el cuadro bsico admmlstratlvo para
hacer posible la vida poltica en la nueva poblaci~. ~or ~tra parte la
capitulacin ser interpretada en su da como texto )Ustl?Cat:J.vo de.l pactismo indiano. Hechas las expediciones a costa del capItulante e mcorparadas las nuevas tierras en la corona por el es~erzo de .los expedicionarios se entender que por ellos tiene el rey la tlerra y SI a ell? se ,une
que desde un principio y por peticin de los asentados en Indl~~, estas
se mantendrn a perpetuidad bajo la soberana real com~romet:J.:nd~se
el monarca no slo a no enajenar parte alguna de las mIsmas smo mcluso a no darla en merced, no puede extraar la difusin de la teora
pactista acerca del origen del poder del rey lo que por otro lado c?nectaba con un punto de vista extendido en buena parte de la socIedad
castellana. Pero sobre esto habr que volver.
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2.
LA
POLTICA INDIGENISTA
Siendo 10 que hasta aqu se ha escrito fundamento y raz de la

futura repblica de espaoles, las polmicas sobre el status del indio,
su condicin de menor o miserable ante el Derecho Indiano, la aceptacin de que el proceso de integracin en los moldes culturales castellanos debera realizarse lentamente, posibilit, como ya es sabido,
que se optara por mantener vigentes sus estructuras institucionales y
modos de conducta siempre que no entraran en conflicto con el De.recho Natural, con la religin o con las leyes de este libro segn reza
la Ley n, 1, IV de la Recopilacin. De por s la adopcin de una poltica de este tipo, y aunque fuera con carcter temporal, representaba
no slo la posibilidad sino ms bien la certeza de que la Corona se
decidiera por entender la singularidad de lo indgena, lo que desde luego llev a que se pudiera hablar de la repblica de indios en el proyecto recopilador de Juan de Ovando, expresin consagrada para referirse a las comunidades indgenas y que se identifica con la poltica
que se sigue, por ejemplo, en el virreinato peruano cuando don Fra~
cisco de Toledo elabora un conjunto normativo de ordenanzas refendas exclusivamente al indio y tratando, en buena medida, de su organizacin poltico-administrativa. En su Poltica Indiana -II, VI, 1Solrzano Pereira seala cmo ambas repblicas, de espaoles y de in-
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dios se hallan hoy unidas y hacen un cuerpo en estas provincias pero

a fines ya del siglo XVII se proceder a la confirmacin de las conocidas
como Ordenanzas del Per, de Toms de Ballesteros, en buena medida
procedentes de las del virrey Toledo y que siguen manteniendo la
identidad diferenciadora de lo indgena. Habr de esperar al perodo
revoluionario de 1808-1814 para que a travs de la labor normativa
de las Cortes gaditanas se proceda a imponer una aproximacin jurdica entre ambos sectores de la poblacin indiana. Aquella poltica indigenista, por otra parte -como ya se ha escrito y sobre lo que habr
que volver-, supuso un rgimen institucional propio -caciques, gobernadores ... - as como, en general, un especial tratamiento por parte del
ordenamiento jurdico.
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LA SOCIEDAD POLTICA INDIANA EN SU DIVERSIDAD
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LA REPBLICA DE LOS ESPAOLES
Como bien ha sealado el profesor Alonso Garca-Galo, en su estudio El pactismo en el reino de Castilla Ji su proyeccin ell / ,'.'tirica, i;:
donacin alejandrina de las tierras que iban a con stitu. bs Indias confera a los reyes castellanos, en conjuncin con la Ley III, :XXVIII,
XXIX de partidas relativa a la posesin de la isla descubieri:a y deshabitada y con la teora del poder universal del papado, un derecho soberano para el que en definitiva la presencia de ncleos de poblaci n
infiel o brbara no representaba excepcin alguna a su dO,m inio poltico; de ah que cuando los sbditos y vasallos castellanos pasen a Indias lo hagan desde la perspectiva regia por su merced y licencia a travs de las diversas capitulaciones, instrumentos que desde el punto de
vista del particular capitulante no ser una merced sino un contrato.
Desde este momento nos encontram os ante la base de lo Que va a ser
un diversa concepcin acerca de la constitu cin p oltica de la sociedad
indiana. Reflejo de una diferente visi n en torno al origen del poder
que, ya se manifestaba claramente en la Castilla del siglo XV, supona
la posibilidad de enjuiciar el ejercicio de la potestad real bien segn un
criterio pactista bien segn un punto de vista autoritarista, en la lnea
de lo que el profesor Jess Lalinde ha tipificado com,o decisionismo
jurdico o creacin del derecho bsicamente por la ley en tanto que
norma nacida de voluntad particular del prncipe.
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La sociedad poltica indiana en su diversidad
175
Entre p actismo)' autoritarismo
Estos son los dos grandes principios, las dos grandes corrientes, en
lJs que desde el siglo xv va a dividirse en Castilla el pensamiento sobre
el poder. El pactismo supone, ya se sabe, que en su origen la potestad
reside en la comunidad por entrega que de la misma le hace la divinielad, siendo aqulla quien la cede al prncipe; esto supone que el prncipe en su futura labor de gobierno estar limitado, desde luego, por
cmo se haya planteado la cesin de poder, por los cauces a travs de
los cuales se haya manifestado, por los posibles condicionantes derivados de la mistna. El autoritarismo, por el contrario, facilita que el soberano acte libremente respecto del reino, posiblemente el prncipe se
comiderar sujeto a principios que le llegan impuestos por la religin,
la moral , al derecho natural, pero no porque su poder derive de la comunidad ; en esa poca la incidenccia del Derecho Romano Justinianeo, as cerno la idea de la plenitudo potestatis es fortsima y determina
que el m.onarca tienda a querer considerarse desligado del reino en tanto que repblica o comunidad, por lo que hace a la consideracin del
origen de! poder, o que tiene como consecuencia, entre otras, que en
el C2_S 0 oportuno se gobierne por Real Pragmtica o que se haga uso
ele c\usulas como la de qu e en un caso concreto acta cierta ciencia
p3.ra derogar una no rma en cuestin o gobernar en una lnea determinad~_ smdo sabedor de la innovacin que introduce, sin para ello tener en C1.J.enta el sentir de la comunidad.
r::n os antecdentes inmediatos a la poca indiana el pactismo se
re-,reh~ C!l dos ocasiones, la una en el Cuaderno de Peticiones de las
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de V altaGoJ!G
' , 1 " de mayo de 1442 y mas
' concretamente en la proG()ltt's
vi_s ;.n insert<l de 5 de ese mes : la ley debe ser tenida como pacto, como
contrato; la segunda es con motivo de unas Cortes reunidas en Ocaa
,~n 11.169: la fu 1Cin real nace de un contrato callado, lo que ms
tarde, y con motivo de! levantamiento comunero volver a repetirse en
cortes por p arte de los procuradores ciudadanos. A la vista de esta corriente popular se explica la pretensin de quienes en Indias predicarn
el pactismo como fundamento vinculate con el rey a partir de la conside racin contractual otorgada por aquellos a las capitulaciones.
Pero, y el autoritarismo? En la misma historia castellana del siglo xv la in cidencia de! romanismo favorece, por el contrario, el fortalecim iento del poder real al desli garlo de todo nexo de unin con la
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comunidad. El uso de aquella clusula justificativa de la libre actuacin

del prncipe no ser ms que un ejemplo de cmo se tiende a configurar en su persona un poder absoluto sin que por ello se opine que no
queda sujeto a ciertos lmites en la accin de gobierno, uno de ellos la
ley; con ello, y en conjuncin con otros factores como el gobierno mediante Real Pragmtica o la progresiva decadencia de las Cortes, se ir
fortaleciendo la posicin del prncipe hasta tal punto que a lo largo de
los siglos modernos no volver a conocerse, al margen de escritos como
los debidos a Francisco Surez o el padre Mariana, indicio alguno sobre
el pactismo a un nivel institucional como el de aquellas declaraciones o
resoluciones de las Cortes del siglo xv. Conquistadas y pobladas las Indias con gentes castellanas stas llevan consigo el ideario que sobre el
poder haba ido impregnando a esa sociedad pero tambin el autoritarismo va a estar presente en la labor de gobierno, las mismas vas a travs de las cuales se descubre en Castilla van moldeando el cuerpo poltico indiano y slo en algn caso aislado parece incidir una cierta
consideracin -y quiz no debe tenerse por tal- del pactismo: un ejemplo podra ser el compromiso no ya de no enajenar las Indias sino incluso de no dar parte alguna de las mismas en concepto de merced.
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B.
Consideraciones sobre el elemento personal en la formacin de la ciudad

indiana
Propiciada la fundacin de repblicas o comunidad.es urbanas en

cumplimiento, bien de lo capitulado, bien de lo ordenado a los virreyes en sus instrucciones, el ordenamiento jurdico fue perfilando su
constitucin tanto en lo material -distribucin de tierras, reserva para
propios y ejidos-, como en los institucional -el cabildo- o en lo personal, siendo este ltimo elemento el componente bsico de la rep blica; la comunidad va a estar integrada por vecinos que a su vez son,
en trminos amplios, los que tienen casa poblada en las ciudades segn informa una Real Cdula dada para Chile el 21 de abril de 1554
pero que con el paso del tiempo sern, segn la Ordenanza 93 de las
nuevas poblaciones de 1573,
el hijo o hija, o hijos del nuevo poblador, o sus parientes dentro o
fuera del cuarto grado, teniendo sus casas y familias distantes y apartadas y siendo casados y teniendo cada uno casa de por s.
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De donde vecino se diferenciara de poblador, que a su vez sera

el individuo que hubiera acudido a la nueva poblacin bien por va de
colonia, o grupo de descendientes de pobladores de una ciudad en la
que carecieran de tierras y solares y que estuvieran casados o, en su
caso, integrada por individuos procedentes de la pennsula, bien por
va de asiento en el caso de que el grupo poblador no pudiera formarse mediante colonia. Tener casa poblada y estar casado, en definitiva,
haber constituido una unidad familiar autnoma sera carcter distintivo del vecino.
Si la separacin entre vecino y poblador aparece con toda claridad
en el texto de las ordenanzas, la distincin entre ambas categoras se
muestra ya en 1512 con motivo de una Provisin de 10 de diciembre
permitiendo a "los vecinos y pobladores y estantes en la isla La Espanola y San Juan que pudieran acudir al rescate de perlas pagando el
quinto rey. Aqu la condicin de vecino estara condicionada a la tenencia de cada poblada, en tanto que poblador tendra un sentido muy
similar al reflejado en aquella ordenanza de 1573.
Pero no tan slo de vecino y de poblador se habla en los textos.
En la disposicin de 1512 se menciona, junto al vecino, al estante, en
otros documentos hay referencias a los moradores as corno tambin,
imprecisamente, a quienes residen no ya en un lugar sino en una provincia. Sin definicin propiamente dicha al respecto caben varias posibles interpretaciones: entender que morador es sinnimo de poblador
o de estante/transente pero tambin, desde 1573 al menos, con quien
siendo pariente de un nuevo poblador en los trminos antes expuestos
no pudiera ser considerado como vecino, o con quien por no llevar
un tiempo determinado corno poblador no podra ser tenido en la vecindad contemplada, por ejemplo, en la instruccin a Hernn Corts
de 26 de junio de 1523, y siendo la residencia nota distintiva del morador antes de llegar a ser vecino, morador, en general, puede serlo,
igualmente, aqul que por razn del oficio que desempea habita en
la ciudad sin tener aquella calidad que confiere la vecindad; y, en efecto, como tal no se considerar a un oidor -as por una Real Cdula
de 25 de enero de 1563- para la Real Audiencia de Mxico por la que
se autoriza que pueden alquilar una vivienda, pese a la prohibicin
existente, h asta que tengan aposento en las casas reales, ni tampoco a
un corregidor en razn de una Disposicin de 15 de enero de 1569,
d irigida al virrey de Toledo, a efectos de que nadie pueda ser designa-
In
do en donde sea vecino y natural ; por ltimo, tambin de vecino y de

morador se trata en una Real Cdula de 13 de noviembre de 1535 dirigida al virrey de Nueva Espana, a fin de que en la ciudad de M xico
tuvieran armas, segn su calidad, tanto los vecinos como los moradores; que el goce de la vecindad da derecho a participar en la vida poltica de la repblica se refleja en una Disposicin de 21 de abril de
1554, luego recogida en la Ley rv, X, VI de las recopiladas. .
El mbito ciudadano en Indias obliga a poner el concepto de vecindad o de vecino en relacin con el de encomendero. Solrzano Pereira en su Poltica -III, XVII, VI- recoge la opinin del padre J os
Acosta, quien en su De procuranda indorum salute informa acerca de
cmo en Per se haba introducido la costumbre de llamar vecinos a
los encomenderos, en tanto que por domiciliarios serian conocid os
aquellos que carecieran de encomienda; y en la ley recopilada, antes
indicada, ambas condiciones aparecen identifIcadas en la realidad social
cuando se hace saber que a quien tuviera casa poblada aunque no sea
encomendero de indios se le tenga por vecino, de donde nos encontramos con que en el rea peruana, efectivamente, la situacin o calidad de encomendero ha ba llegado a impregnar de tal manera el contexto social de la ciudad que el concepto de vecino terminaba por
perder sustantividad quedando diluido en aquel primero y de ah la necesidad de recordar que era vecino quien tuviera casa poblada en ellugar, problemtica en general, desde un punto de vista terico, se en tiende, sin ms, como existente en todas las Indias a fIn es ya elel siglo xvn
cuando, precisamente, la institucin se encaminaba h acia su fi n .
C.
Sociedad y encomienda
Careciendo, desde un punto de vista estrictamente jurdico, d e un

sentido estamental la sociedad indiana se configurar como inLe2rctda
por grupos vinculados entre s verticalmente por intereses y d ';:p encL:ncias de naturaleza econmica en funcin de la COllln 2.ctivid~d d es., rrollada, situacin que se completa ya en el siglo x vm con la apac;n
de una caracterstica propia del momento: la consideracin ele la C2.5 U
como elemento configurador de la estructura sociaL Y no se tr:lb de
una sociedad estamental desde el momento en que faltan dos d e,i: '::Ctos bsicos:
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HistO?-ia del Derecbo I71diano
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Un estamen to seorial con jurisdiccin propia; pues no puede ;:cqta,'se como 3:.gumento en contra el reconocimiento de los esC::\SDS supuestos de seoro que efectivamente se dieron.
2) Una institucin asamblearia integrada por estamentos como
reorcsentantes del poder del reino.
, r'~O obstante s es cierto que aparecen claramente configurados los
otro~ dos clsicos integrantes, ya que tanto a nivel de la ciudad como
del CJefO se aprecia, desde lu ego, el uso y ejercicio de una jurisdiccin
rrOIn=J. .
Pero si no existe un rgimen seorial como vertebracin de amplios sectores de la sociedad eso no quiere decir, obviamente, que no
se diera una clase aristocrtica que, arrancando de los conceptos de
conquistador y nuevo poblador incidiera en la conformacin incial de
lo:; n cleos sociales indianos. Se tratar de un sector social que, consciente de su papel en el logro )' consolidacin de la dominacin de los
reyes hispanos e imbuido de una mentalidad pactista, considerar al
estado indiano, como escribe Mario Gngora en El Estado en el dereebo
indjelno, como un ente integrado por una masa de tierras, tributos, oficios, beneficios eclesisticos, mercedes de toda especie, riquezas y honores que son del seoro real, pero cuyo disfrute y posesin deben
pertenecer heredita ria mente a los que los han adquirido para el rey, es
decir que pretendiendo, en suma, un aprovechamiento patrimonial del
estado su vinculacin con el rey asume un dato caracterstico: el de
que se manifiesta no slo en funcin de la relacin general del sbdito, sino muy especialmente en conexin con la que entienden mantener con las tierras ganadas para el seoro regio; es as como deber del
rey ser premiar a quienes as le han servido, siendo as como comi~n
za a desarrollarse una poltica que en sus inicios y en buena medIda
estar significada por la institucin de la encomienda.
Un; panormica institucional acerca de la encomendacin de indios debe respon der primeramente a la pregunta de cmo nace y se
perfila a lo largo del siglo XVI, sin duda un perodo de mximo inters
por las medidas y aspectos polmicos que se dieron.
.
La institucin que ya quedara consagrada con unas especficas caractersticas hasta el siglo XVIII puede considerarse delimitada en cuanto
rt su n aturaleza en tomo a 1536, en tanto que ya se manifiesta la encomienda como tributo y no de repartimiento o servicio, este ltimo
tipo nace como efecto inmediato de la conquista y se tiene como re-
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presentativo de la fase conocida como antillana, segn la clasificaci?

que lleva a cabo Silvio Zavala en La encomienda i~diana. El repartImiento o encomienda de servicio se desarrolla, efectIvamente, en buena medida en el perodo de tiempo que va desde los primeros asentamientos colombinos a la conquista de Mxico y responde a la poltica
de facilitar la mano, a fin de favorecer el trabajo de la tierra o la explotacin de yacimientos minerales, reparto que, rpidamente, entra en
conflicto con la declaracin de que el indio es libre, de ah que una
Cdula de 20 de diciembre de 1503 imponga la obligatoriedad de satisfacerle adecuadamente con un jornal; pero, por otro lado, la accin
estatal en tanto que acepta el repartimiento y que impone incluso el
importe de lo que se le ha de pagar, junto con la detelminacin, del
individuo que se beneficiara del reparto adopta, claramente, una Clerta
poltica restrictiva de esa libertad y con independencia de las argumentaciones utilizadas para justificar los rerpartos, tales como favorer el
contacto con espaoles o acostumbrarles al ejercicio de una actividad
en aras de su civilizacin y cristianizacin. En la misma lnea se mantendra una Provisin de 14 de agosto de 1509 acerca de cmo repartir
los indios -con lo que se refleja el proceso fOllnativo de una diferenciacin social-, en qu supuesto el beneficiario o encomendero perdera aquellos que se le hubieran entregado, a qu estara aqul o?ligado respecto de stos y qu derecho percibira el rey por la conceSIn
de la merced.
Los abusos cometidos en los indios encomendados generar, como
es sabido, un largo y polmico planteamiento en el que nos encontraremos desde la adopcin de medidas, como las recogidas en las Ordenanzas burgalesas de 1512 que respaldando la institucin .intr??ucan
un rgimen protector en evitacin de abusos a la determmaClon, expuesta en el captulo 4. 0 de la Instruccin para Hernn Cort~s ~e 26
de junio de 1523, de prohibir y derogar, en su caso, los repartImIentos
o a la resolucin inserta en la Instruccin de 4 de noviembre de 1525
para el juez de residencia de la N.ueva Es?a~a, Luis Pon ce d~ ~e?,n, en
el sentido de que, a la vista del mcumphmIento de la prohIblClon de
no repartir y de los inconvenientes que se alegaban en el caso de proceder positivamente, informar sobre la oportunidad de, aceptando ya
previamente la prctica de la encomendacin, sustituir sta por, ~na
aproximacin a relaciones de tipo vasaIltico o feudal, lo que fac~hta
ba, al menos en principio, la posible consideracin de la perpetUldad
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en las encomiendas, una de las aspiraciones mantenidas a lo largo del

tiempo por conquistadores y pobladores as como, ' en su da, por los
benemritos o descendientes de stos. Se trata de una poca, la que
transcurre hasta los aos de 1536-1542 caracterizada por el seguimiento
de una lnea vacilante, consecuencia de la ' dificultad de armonizar el
ideario de la libertad clel indio con los intereses econmicos de los encomenderos y poltico/fiscales de la Corona. Las posturas y directrices
reflejadas en la normativa indiana cambian en el transcurso de cortos
perodos de tiempo, consecuencia desde luego de las discusiones que
se siguen permanentemente sobre el status indgena y si esta situacin
queda bien manifiesta en la divergencia de criterios que se aprecia entre 1523 y 1525 en 1527, concretamente por Cdula de 16 de marzo,
se suprime la facultad otorgada a los frailes y clrigos por Instruccin
de 17 de noviembre del ao anterior, para que en los descubrimientos
y conquistas actuaran con comisin suficiente como para poder encomendar en lugar del capitulante, conservndola nicamente para los
supuestos en que fuera el capitulante el destinatario del repartimiento.
Un paso decisivo para la caracterizacin definitiva de la encomienda se dio con motivo de la Real Provisin de 26 de mayo de 1536
al introducir la novedad, de autntica trascendencia institucional, de
que deviniera en una participacin del encomendero en el tributo que
sus indi os pagaran al rey dejando de ser un medio para, a travs del
repartimiento, obtener unos servicios de naturaleza laboral.
Salvando lo que puede tenerse como incidental supresin en las
Leyes Nuevas, la institucin se configurar como merced en tanto que
se haca partcipe a su titular en los recaudos de tributos; suprimido el
repartimiento! encomienda de servicio en trminos generales ello no fue
obstculo para que en algunas provincias llegara a subsistir hata bien
entrado el siglo XVIII, bien fuera por las especiales condiciones del territorio -escasez de recursos, falta de mano de obra ...-, bien, quiz, por
su escaso inters para el fisco, entre otras posibles razones; fue el caso,
por ejemplo, de Paraguay, Chile, Tucumn o Audiencia de ~ito. Sobre ellas decidi Felipe V que dejaran de conocerse como de servicio.
Los otros dos aspectos de mayor inters en torno a la encomienda.
durante el siglo XVI son, sin duda, los relativos por un lado a la constante solicitud de la perpetuidad, cuestin sobre la que nunca se llegara a dar solucin y que incluso en el reinado de Felipe IV lleg en
alguna ocasin a plantearse, no obstante, la perpetuidad, buscada en
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La sociedad poltica indiana en, su diversidad
131
un principio como medio para asentar a la poblacin en Indias, lleg

a tenerse como un posible riesgo para la m isma soliciez poltica del
estado indiano, en tanto que podra provocar cierto despego de los
descendientes de conquistadores y nuevos pobladores respecto del rey
y de la pennsula; la sucesin en las encomiendas conoci un proceso
evolutivo que puede tenerse como consolidado a partir de aquella Red
Provisin de 1536, posteriormente interpretada y ampliada en distintas
disposiciones; concedidas en un principio como un depsito se tenan
como amovibles y a m erced del arbitrio del rey o de los gobernadores
y ya para 1534, en carta de 28 de septiembre, el rey apmeba la decisin seguida en Mxico, en orden a que fallecido el conquistador o
vecino que hubiera sido beneficiario de la encomienda sta pasara a su
viuda o a los hijos que dejara, con lo que se aceptaba la tenencia por
dos vidas; en 1536 se aclaraba que en segunda vida sucedera el hijo
legtimo y de legtimo m atrimonio y en su defecto la viuda, sealndose cmo en el supuesto de que sta contraj era segun das nupcias se
hara encomendacin en cabeza del segundo m arido por el tiempo qu e
fuera voluntad del rey; la posibilidad de que se pretendiera conside rar
ese acto como representativo de una nueva merced exigi la n ecesidad
de proceder a la declaracin de que fallecida la esposa su marido en
segundas nupcias se vera privado de la encomienda; por otras tres disposiciones posteriores -sus fechas: 4 de marzo de 1552, 5 de ab rii del
mismo ao y 31 de enero de 1580- se resolvi, respectivamente, reconocer que las hijas sucedan en defecto de varones, en ambos casos
siguiendo el criterio de la primogenitura, aclarar la anterior entendiendo la entrada de la hijas en el orden sucesorio, no slo p or la falta de
hijo varn sino tambin para el caso de que ste n o quisiera o n o pudiera entrar en la titularidad de la en comienda, y, por ltimo, la de 31
de enero de 1580 recoga el principio del derech o de represen tacin .
En todo caso la sucesin por imperativo legal o ipso ture recogidJ. en
las leyes de Toro de 1505 informara el rgimen propio y particular de
la encomienda. Siendo lo descrito, y en principio, general pJ.ra todas
las Indias, Nueva Espaa con oci la sucesin en tercera vida , por lo
que se conoci como va de disimulacin ya hacia 1555, e incluso la
cuarta vida segn se desprende del contexto de la C dula de 4 de marzo de 1606.
Otros aspectos de inters a los que se enfrent la normativa en
ese largo proceso de configuracin instituci onal fuero n los siguien tes :
182
- Obligaciones: de residencia en las provincias y vecindades en

qtie fueran encomenderos con la salvedad de que para ello tuvieran
liCf'l1Cia, en cuyo caso deberan nombrar escudero, de tener armas y
caballos, de contraer matrimonio, de adoctrinar a los indios, de cuidar
de Jos caminos, de cobrar el tributo o de levantar hospitales en beneficio de sus encomendados.
- Supuestos de incapacidad para recibir indios en encomienda: en
razn del ejercicio de funciones gubernativas o de real hacienda, se exceptuaron quienes fueran tenientes de gobernadores, corregidores y alcaldes mayores de pueblos, por ser parte de la administracin de justicia; oidores o escribanos de audiencias e indirectamente, por la
mmedIata conexi n existente con el presidente o los oidores, tampoco
podan ser encomenderos sus criados y deudos, por la condicin eclesistica o religiosa o asistencial: prelados, monasterios, casas de religIn, clrigos y hospitales, o cofradas y personas jurdicas semejantes,
por la naturaieza o extranjera vena a ser otra limitacin en la capacidad a la que habra que sumar la derivada de pertenecer a alguna de
J?~S c~ stas formadas por negros y mulatos -tan slo una expresa licenCla al respecto poda salvar la prohibicin.
- Prohibiciones de realizacin de contratos a travs de los cuales
se proceda a la compraventa, traspaso, alquiler o entrega en prenda de
los indios encomendados, as como tambin de las renunciaciones y
dej,1Cione:; de repartimientos por va de donacin u otra causa -salvo
q'J e la :ermnciaci n fuera en cabeza de quien tuviera derecho a la suce::i6n, bien en s~gunda vida, bien en tercera, o cuarta en su momen::0, en la r,Tm~va Espaa-; en esos casos los repartimientos pasaban a
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. - Disposiciones sobre prdida y supresin de encomiendas por
~alos tra tos a los indios, recayendo sobre ello resolucin de los tribu1
118.ieS ,~UC\lenC13 1es , y por ausentarse de las provincias a partir de un

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Ina la conceSlOn
crlcomiendas residentes en la pennsula.
Bajo este esquema l!1Stilllcional se proyect la encomienda hacia
el sigb XV"II y si bien comenz a perder importancia en el contexto
SO:::!1) indi".no por el desarrollo de otro grupo social, e! de los mora. dore3, que por sus actividades profesionales iban adquiriendo una posicin relc vante, el ordenam iento sigui tenindola presente si bien, repetimos, su configuracin ya haba quedado definida con la evolucin
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seguida en la anterior centuria, as puede apreciarse observando los ttulos VIII y IX del libro VI de la Recopilacin de 1680. En unos casos
las notmas que se sancionan con anterioridad a este texto son reiteraciones de disposiciones sancionadas en el siglo XVI, en otros sobre
cuestiones muy puntuales: tributos, medios para que la Corona logre
un aprovechamiento superior, lo que detellnina la orden de que bajo
un repartimiento se ponga durante un ao en cabeza de! rey, pero ninguna de las resoluciones adoptadas por entonces alteran la global caracterizacin que se ha expuesto.
Para e! siglo XVIII la institucin puede tenerse, salvo respecto de
los territorios apuntados en otro lugar, como en vas de extincin; con
Felipe V en e! trono de Espaa se inicia una poltica de incorporaciones de encomiendas en la Corona que tiene su punto de partida en un
Decreto de 1701 por e! que las perdan los ausentes de Indias, y en
otro de 1707 por e! que, en lnea con planteamientos que no eran nuevos, se impona la unin de encomiendas cortas hasta lograr tener un
mnimo de 50 indios, pues en otro caso se procedera a su supresin;
se llegara as al Decreto de 23 de noviembre de 1718 por e! que se
incorporaban las encomiendas incluso de quienes residieran en Indias
una vez que quedaran vacas o que an no hubieran obtenido confirmacin de sus ttulos; e! 12 de julio de 1720 se exceptuaban las que
haban sido conocidas como de servicio, que irn despareciendo a lo
largo del siglo en distintas fechas segn las zonas.
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Los congresos o jtlntas de ciudades
Constituidas las Indias en reinos e incorporadas a la Corona cas"

tellana, e! ordenamiento jurdico indiano posibilit la reunin de ciudades para la resolucin de los conflictos que entre ellas pudieran surgir, establecindose cierta jerarqua que recuerda a la que exista en los
viejos reinos de Castilla entre ciudades con asiento en cortes y las restantes poblaciones, son 10$ casos de Mxico y Cuzco segn las Cdulas de 25 de junio de 1530 y 14 de abril de 1540, respectivamente; la
primera contemplaba la celebracin de congresos de ciudades novohispanas de entre las cuales la de Mxico tendra el primer voto, la segunda de reuniones que pudieran celebrarse en Per considerndose a la
ciudad de Cuzco como la ms principal de entre ellas. En ningn caso
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H istoria del Derecho Indiano
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se trataba de cortes, debindose la utilizacin del tuuino congreso en

el primero de los supuestos por el hecho de que se creyera necesario
marcar las diferencias respecto de las asambleas tradicionales castellanas, ya que en su da -25 de septiembre de 1528- el cabildo de la
ciudad de Mxico haba solicitado e! privilegio de actuar en nombre
de las ciudades de Nueva Espaa en las futuras cortes que en Indias
llegara a celebrarse, tal era su criterio, pero la Corona no se lleg a
plantear esa posibilidad, salvo en 1559 respecto de! virreinato peruano.
Por otro lado, en 1635 lo que s se refleja en Cdula de 12 de mayo
dirigida al virrey novohispano es la posibilidad de que acudieran procuradores, cuatro, sorteados entre las provincias integrantes para asistir
a las reuniones de cortes con motivo de las juras de prncipes, en donde c~n los P?deres necesarios trataran de los negocios pblicos que se
ofreCleran. Sm duda una razn fundamental para que en un principio
no se planteara la asistencia de procuradores indianos en cortes estara
determinada, por el hecho de que estuvieran sus pobladores privilegiados tnbutanamente, por otra parte se entenda la existencia de cuasi
identidad entre los reinos indianos y los qstellanos. Como seala Ramos Prez, en su estudio sobre las ciudades de Indias y su asiento en
cortes de Castilla, la igualdad de derecho y la unidad con la Corona
de Casti lla no resultaba incompatible con e! carcter especfico de reinos que posean los territorios indianos,
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L A REPBLICA DE LOS INDIOS
Si la comunidad de espaoles en su vinculacin poltica con el

rey se bas p.ara los conquistad ores y nuevos pobladores, no tanto para
el rey, en la Idea de contrato o de pacto, la unin de los indios con el
monarca se querr hacer derivar de! libre acatamiento y eleccin, lo
que de por .s tambin lleva cierta impronta de pactismo. De otro lado ,
muy postenormente, hacia 1692 se dir que los reyes pactaron con los
indi~s ,gentiles que en el supuesto de recibir el evangelio y aceptar su
domllllO se les honrara como a los dems vasallos. Libertad, vasallaje,
pero tambin mantenimiento de la institucin cacical, ancestral y de
derecho consuetudinario indgena, as como puesta en prctica de una
poltica de reduccin a pueblos o, ms genricamente, de fijacin de
asentamientos en tanto que debe tenerse en cuenta tanto la parroquia
Vasallaje y seoro natural
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de indios en lugar de espaoles como la propiedad rural en la que los

all radicados y de donde sern naturalizados, sern las bases sobre las
que se constiutir la repblica, comunidad o sociedad poltica de indios y ello con independencia de que con el tiempo deje de utilizarse
el concepto de repblica de indios ya que sus caractersticas se perpetuarn durante todo el perodo histrico en que est vigente el cuerpo
poltico de la monarqua indiana.
H e aqu dos conceptos que, siquiera, requieren una breve atencin; que el indio es tenido por vasallo del rey se proclama ya des de
momentos tempranos, se manifiesta con los Reyes Catlicos, sin duda
en e! Requerimiento, en las Leyes N uevas o en las Ordenanzas de
1573, por citar algunas fu entes, se trat de un status permanentemente
reiterado y que, sobre todo en el siglo :A'VIlI, fue utilizado como piedra
angular en las pretensiones de la nobleza indgena, caciques y principales, por ser nombrados para el desempel10 de oficios y dignidades,
siendo un instrumento de especial incidencia una Real Cdula de 22
de marzo de 1697 por la que se insista en la consideracin que de
hidalgos merecan los caciques y principales descendientes de caciques
en tiempos de su gentilidad, al igual que los indios del comn se equiparaban a los individuos del estado llano en Castilla.
Una Real Cdula de 26 de febrero de 1538, luego recopilada en
la Ley VI, VII, V, prohiba que los caciques se llamaran sei'ores de sus
pueblos para evitar el deterioro de la preeminencia del rey, en lnea
con la poltica mantenida en Indias en orden a impedir el desarro llo
de un sistema seorial, pero esto que tan efe ctivo fue respecto de la
apetencias de los encomenderos no impidi que, a pesar de esa cdula,
los caciques se titularan se ores naturales de sus indios, as en una de
18 de enero de 1552: caciques y seores naturales de las provincias
sujetas a esa audiencia refirindose a la de Lima, como tambin en la
instruccin que se daba a los virreyes peruanos, por otra parte la documentacin, en sus ms diversos tipos, as lo ret1eja. Sin duda el cambio que se evidencia entre 153 8 y 1552, as como entre la citada ley y
la VI, VII, VII: que los indios se vayan siempre reduciendo a sus caciques naturales guarda una directa relacin con el general plam ea-

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miento propio del siglo XVI respecto del indio y en consecuencia resulta ~e;ermina~te . esbozar cmo queda constituida, polticamente, la
republlca de mdlOs.
Tanto en el pueblo, fruto de la reduccin como en los asentamientos en p ropiedades mrales de espaoles y en parroquias, entendidas como ul11dades de asentamiento pob1acional indgena en ciudades
de espai101es, el cacique, bien lo sea por eleccin bien por sucesin
se sita al frente de la repblica o comunidad, ind'ependientemente d;
ql;::, scgn las zonas o la propia y particular capacidad tanto en' 10 economlco,. como por, lo tocante a las aptitudes fsico-psquicas, recaiga o
no C!1 el el eJercICIO del gobierno; pero ese estar al frente de la comu!~idad Y ,ese ser sei'ior natural de sus indios van a poseer un perfil difereno aaor respecto de lo que por seoro natural se entenda en e!
Derecho Castellan o, por otra parte, reconocrsele cabeza moral coincidente en su caso con la titularidad de una funcin gubernativ~, dentro de la rep~~lica por privilegio o merced del rey en tanto que, Ileg:1da .la suceSlOn, se proceda a la expedicin del ttulo pertinente
representab~ instituci~naJizacin de una relacin que, sin ser propia~
mente vasa11atlca, asumla algunas nota externas recordatorias de los ca'acteres propios de! vasallaje segn las Leyes de Partidas rv XXV I y
IV, XXV1, I y JI; caracteres que parcialmente tambin se observ~ en
los actos de obediencia y autntico pleito-homenaje que los indios
prestan a su cacique cuando ste toma posesin real y natural de! caClazgO , ExamInemos, brevemente, los diversos conceptos utilizados.
L:1S partidas, en su Ley IV, xxrv, l, definen la naturaleza como
deSdo que han los ames unos con otros, por alguna derecha razn,
en se amar, e en se querer bien" contemplando a continuacin, en la
Ley II del mismo ttulo y partida, en tres posibles maneras de la misma
hs siguientes: por seoro natural y por vasaHeje; por seoro natural
en tanto que derivado de que quienes as estn vinculados a un seor
lo estn porque, tanto ellos como sus antepasados nascieron e fueron
ralgaaos, e son, en la tIerra ande es e! seof, Y otra Ley alfonsina rv
XXV, II, seala estos varios tipos de seoro y de vasaHaje: e! ~er~
imperio del rey sobre todos los de su seoro, el de! seor sobre sus
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vasa,lOS
por el b'len que les hace y la honra que de eHos recibe, e! de
los senares sobre sus solariegos, e! que fuera por razn de behetra o
de devisa, e! de los padres sobre los hijos y el de! seor sobre e! siervo
prescindiendo de los dos ltimos tipos de seoro y de vasalleje -s~
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presencia en el Cdigo alfonsino se debe sin duda a la fuerte incidencia tanto del romanismo en funcin de la patria potestad como de!
pensamiento aristot1ico- e! primero resalta la supremaca de! rey al
no conocer superior en su reino y corresponderle la administracin de
justicia en los supuestos en que pueda darse pena de muerte, en tanto
que los otros dos representan e! uno la recepcin del pensamiento feudal, en tanto que las referencias a solariego, behetra o devisa reflejan
la tradicin castellana en orden a la evolucin institucional del seoro. Y vasallos son por la Ley de Partidas rv, XXV, I quienes reciben
honra e bien fecho, de los seores, as como caballera, o tierra, o dineros, por servicio sealado que les hayan de f.1.Cef,
La misma legislacin de partidas facilita que en la expresin bien
fecho aplicada a la realidad indiana se pueda incluir la m erced o privilegio de! cacicazgo ya que en suma, como se expresa en el prembulo del ttulo XXVI de la cuarta partida feudo es una manera de bien
fecho que dan los seores a los vasallos por razn de vasallaje y desde
luego un cacicazgo no puede ser un feudo: no se trata de una villa, de
un castiHo, de otra cosa que sea raz" al margen de que precisamente
la prohibicin de que los caciques pudieran titularse seores de sus
pueblos podra tener la finalidad de evitar una futura interpretacin de
relacin feudal, pero, por el contra tia, s hay un ceremonial de investidura representativo de la re!acion de dependencia personal que se establece entre rey y cacique,
Tampoco e! concepto de seoro natural puede, sin ms, ser trasplantado a la realidad indiano-indgena si con ello se pretende configurar un seoro natural del monarca sobre esas comunidades, a excepcin de una muy amplia y forzada interpretacin de los efectos
derivados de la donacin pontificia, lo que, en cambio, s cabra plantearlo respecto de la poblacin hispana, pero tampoco es posible predicarlo de la relacin cacique-indio, comn desde e! momento en que,
como ya se ha indicado, e! cacicazgo presupone una vinculacin de
tipo personal y no la pre-existencia de una tierra propiedad de! cacique
y que se tenga como la de origen de sus sujetos y eHo con independencia de que base material de la comunicad sea la existencia de unas
tierras, ya que stas en nada puedan relacionarse con el cacique, quien,
desde luego, s puede ser propietario a ttulo particular.
El cacicazgo, por ltimo, no puede ser solariego, precisamente por
lo que acabamos de exponer, ni devisa en tanto que para ello es pre-
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ciso que se d la sucesin en bien de abolengo, ni behetra al ser "heredamiento que es suyo, quito (o libre) de aqul que vive en l, e puede recibir por seor a quienes quisiera que mejor le haga, aunque la
sociedad preincaica se entienda por algunos cronistas como similar a
lo que histricamente haba sido la behetra castellana.
Centrndonos en la especfica conexin entre cacique e indio nos
encontramos con que Solrzano Pereira opina del cacicazgo que es una
forma poltica basada en la fuerte dependencia del indio y, con ello,
est admitiendo un vnculo seorial al que podra aplicrsele el concepto de naturaleza, tal como se recoge en la Ley de Partidas IV, XXIV,
I y, por cierta analoga y epiqueya, el de seoro natural, tal como se
contiene en la ley inmediatamente posterior. Por otro lado, Antonio
Prez y Lpez, en su Teatro de la legislacin unvimal de Espaa e Indias,
define a los caciques de antes del descubrimiento como seores de vasallos, O dueos de algunos pueblos, y despus se les ha mantenido
en su posesin a los descendientes legtimos de aqullos, punto en el
que hay qtle interpretar pueblo en cuanto comunidad de individuos
pero no como realidad material sobre la cual recayera la titularidad de
cacicazgo, mxime si se tiene presente que en un pueblo de reduccin
hay diferentes comunidades y cada una con sus caciques, al margen de
qu e se hable de un cacique principal que no es sino fruto de la poltica hispana seguida para un mejor control de la sociedad indgena, enlre otros, a efectos tributarios; pero tambin aqu puede hacerse uso de
una cierta epiqueya o interpretacin moderada y prudente de la ley, en
razn de las circunstancias de tiempo, de lugar y de persona y aceptar,
con sus limitaciones, al cacique como seor de vasallos, que propiamente no 10 son pero que en la toma de posesin de su cacique le
rinden un autntico homenaje mediante la prestacin de obediencia.
Es as como la comunidad o repblica de indios se constituira
polticamente en el marco del Derecho Indiano tanto por lo que respecta a la relacin rey-cacique como a existente entre cacique e indio
del comn.
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BIBLIOGRAFIA
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Como anlisis previo al examen de la sociedad poltica indiana es inexcusable la consulta de la monografa debida a Juan Manzano Manzano, La incorporacin de las Indias a la Corona de Castilla, ya citado en otro lugar. Entrando
propiamente en el tema de su constitucin debe sealarse el profundo ani lisis
que para el siglo XVI llevara a cabo Mario Gngora con El Estado en el Derecho
Indialo (poca de su fundacin, 1492-1570), Santiago de Chile, 1951, partiendo,
por lo que aqu interesa, de dos supuestos: la consideracin del asen tamiento
poblador como problema jurdico y, por otro lado, el status del slibdito indiano, tanto espaol como indgena. U na visin general situando la cuestin en
funcin de los principios fundam entales de la constitucin poltica de las Indias y de la diferenciacin entre las dos repblicas en que se dividira la sociedad indiana: de espaoles y de indios, es la debida a Alfonso Garca Gallo con
su aportacin La constitucin poltica de las Indias cspaiiolas, editado en Conferencias . Curso 1945-1946, Ministerio de Asuntos Exteriores, Madrid, 19'16,
pp. 11-41 y, aos ms tarde, en sus Estudios ...
Distinguiendo entre las dos repblicas a qu e se h a hecho referencia, pa'a
la de espaoles es de inters po r su acercamiento a una posible interpretacin
sobre la ideologa explicativa de los vnculos entre mon arca y reino en lndias
el artculo de Mario Gngora "Pacto de los conquistadores con la Corona y
antigua constitucin poltica indiana: dos temas ideolgicos de la poca de la
independencia en Revista del Instituto de Historia del Derecho Ricardo Levcne,
n.O 16, pp. 11-30, extendiendo el planteamiento a la repblica de indios Alfonso Garca-Gallo considera el pactismo en conexin con las polmicas des::m oliadas a lo largo de! siglo XVI acerca de los justos ttulos sobre la dominacin
del rey hispano en "El pactismo en e! reino de Castilla y su proyeccin en
Amrica, publicado primeramente en El pactismo en ltl Historia de Espaa, vv.aa.
Madrid, 1980, pp. 141-168 Y en una segunda oportunidad en la recopilacin
de sus trabajos que lleva como ttulo Los orgenes espaoles de las instituciones
americanas, Madrid, 1987, pp. 715-741.

Anajiza ndo instituciones inter~santes para el examen de la constitucin de
h c-ocicdad POHtiC3 deben mencionarse las investigaciones de Silvia A. Zavala,
L a EiCfJmie?lda !ndiana, 2.' ~d., MYjco, 1973, pp. 1043, estudio en el que dando ele'! visin doGal de la evolucin histrica de esa institucin aporta, al misIDO ti empo, Un:l serie de datos propios de cada una de las manifestaciones re(!,iOlnlcs en que se plasm ; su consulta es obligada para todo acercamiento al
tem2 d.e la incardinacin del indio en la sociedad que nace a partir de 1492 y
ello si olviebr su taceta de merced. Sobre peculiar aspecto, el de la discusin
sobre la D;:turaleza de las reuni ones de ciudades en Indias y su conexin o no
': on 12 imtitl.!cin de Cortes, unas pinceladas sobre el panorama historiogrfico
oe cw:m:ntro. n Abelardo Levaggi "Consideraciones sobre las reuniones de ciuebdcs en el actua,1 territorio argentino (siglos XVI a XVIII, en Actas y Estlldios del
Jil CDI/peso riel lnJlirulO [temrlcional de Historia del Derecho Indiano, Madrid,
1973, pp. 339-359 .
En relacin
con la repblica de indios pueden consultarse los trabajos de
,
;vIigud Angel Gonz!ez de San Segundo, Derecho Prehispnico e Institucional Ind(genaJ e; el ord~namiento j;rdico indiano (Notas para su estudio), que ya ha sido
,da co n motivo del punto relativo a la formacin del Derecho Indiano, y
Ge Carlos Daz ementera, El cacique en el virreinato del Per. Estudio histrico,:dd':co, Sevilla, 1977, 260 pp. Y Nuevas aportaciones sobre el yanaconazgo
cha!'queo, en RevJta de Estudios Histrico'urdicos, n.O XII, 1987-1988, Valparaiso, Chile, estudio en el que en parte examina la organizacin poltica de
aquel colectivo que fue conocido en el rea andina como de yanaconas de chacras y del rey, distancindose por esto mismo de una mera consideracin del
yanaconazgo como institucin representativa de una relacin de trabajo.
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ISMAEL SNCHEZ BELLA
LA ADMINISTRACIN
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ADMINISTRACIN C ENTRAL
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En la edad moderna, el gobierno del imperio espaol estaba en

manos de los reyes, que ejercan el gobierno personal en todas las esferas. Un rey que no gobierna, no es rey era un principio generalm ente
reconocido. En el siglo XVI, ese gobierno personal fue intensamente vivido por los Reyes Catlicos, Carlos 1 y Felipe n. En el siglo :h.'VlI, Felipe m, Felipe IV y Carlos rr se apoyaron en sus privados o validos, alguno tan importante como el Conde-Duque de Olivares, aunque se
sigui guardando todas las fOffi1alidades del gobierno personal de los
monarcas.
Como es natural, los monarcas se apoyaban en personas y organismos. El ms importante era el Consejo de Indias, nacido en 1524, cu;,ndo los asuntos de Indias alcanzaron un volumen e importancia que desbordaba al Consejo de Castilla, del que dependieron hasta entonces.
Tuvo asimismo relieve la actuacin de hombres de confianza de los monarcas, como el obispo Juan Rodrguez de Fonseca en tiempos de los
Reyes Catlicos, el secretario Francisco de los Cobos con el emperador
y el presidente del Consejo de Indias, Juan de Ovando, con Felipe n.
Tuvieron un papel significativo los telogos convocados a juntas especiales como las que prepararon las Leyes de Burgos de 15 12 y las Leyes
Nuevas de 1542, sin olvidar a los confesores, cuya actuacin no 11:1 sido
todava bien estudiada. Hubo tambin juntas pennanentes, como la de
Guerra y la Hacienda. En el siglo XVIII, aparecern los secretarios o ministros de Indias. En Sevilla, nmcion una Casa de la Contratacin paLa
la organizacin de las dos flotas anuales y para todas la cuestion es del
trfico atlntico, que estaba presidida por uno de los consejeros ele Indias, al que ayudaban los jueces de la Casa y otros oficiales.
Administracin Central
La organizacin y funcionamiento del Consejo de Indias bajo los

Austrias ha sido estudiado concienzudamente por Emest Schiifer. Ese
consejo era el segundo en importancia de los numerosos consejos que
asesoraban a los monarcas. El nmero de los que lo componan era
muy reducido : un presidente, a veces eclesistico, como Loaysa, Ovando y M oya de C ontreras; un grupo de consejeros, con predominio d~
letrad os, fiscal, relatores, contadores, secretarios y otros puestos menofPS . La actuacin era colegiada. El fruto de las deliberaciones quedaba
recogido en la consulta que, peridicamente, se elevaba al monarca,
para que sealara la solu cin a adoptar y que, de nuevo, redactada en
forma jurdica - Real C dula, Real Provisin, Ordenanza, Instruccin,
ctc.- volva a l para la rbrica. Antes de tramitarlas a su destino se
copiaban en los Libros-Registros de! Consejo.
Las atribuciones del Consejo de Indias abarcaban todos los asuntos referen tes a Amrica y Filipinas, incluso los financieros, que solamente estuvieron centralizados en el Consejo de Hacienda al comienzo del reinado de Felipe II durante unos pocos aos. Era un rgano
tanto de gobierno como judicial, ya que resolva en ltima instancia
125 causas importantes: residencias de virreyes, visitas a los tribunales,
en com iendas , etc.
D urante el perodo de los Austrias fueron pocos los consejeros con
experiencia directa de los territorios americanos. Para su actuacin,
cOD.taban con Uil. abundantsima informacin de todas sus autoridades
indianas, civiles y eclesisticas y tambin de particulares. Desgraciadamente, esa informacin era muchas veces apasionada -como un libro
de Caballera dir con donaire en 1558 Francisco Briceo- y de ah
la importancia de la correspondencia de los numerosos visitadores de
confianza que el rey y su consejo enviaban a aquellos territorios, que
podan informar con mayor objetividad que los gobernantes de Indias.
La aparicin de los ministros de Indias en el siglo XVIII supuso un
cambio notabI", en la administracin central. Los asuntos de comercio
y UJv~gacin, de hacenda y guerra pasaron a depender de ellos. Tambin recibieron la facultad de proponer los candidatos a las plazas de
yirt:ycs, presidentes y gobernadores, as como a la de prelados. Destaca
ji] figura de Jos de Glvez, bajo Carlos III, promotor de importantes
reformas. Se vien e afirmando que el Consejo de Indias qued limitado
a su funcin judicial, pero convendr revisar esta idea a la vista de los
siguientes datos: en el ltimo tercio de siglo XVIII, adems de la Sala
de Justicia, funcionaban dos Salas de Gobierno; fue equiparado en rango al Consejo de Castilla; aument e! nmero de consejeros y el nmero de stos con actuacin anterior en Amrica se eleva a 32.
La actuacin del Consejo de Indias ha sido juzgada favorablemente por Schiifer y Roberto Levillier. Sin duda, el rey y los hombres que
le ayudaban, aunque con lentitud, pudieron impulsar el gobierno de
las Indias con honradez y eficacia.
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D ESARROLLO HISTRICO
En Cuanto a los territorios americanos y filipinos, se fue desarrollando paulatinamente una organizacin poltico-administrativa, que result gil y adecuada.
Hubo, ante todo, que resolverse el problema de los privilegios colombinos. Ya en las Capitulaciones de Santa Fe de 1492, Coln se haba asegurado, adems del ttulo de almirante, los de virrey y gobernador de la tierras que descubriera. La Corona", sin embargo, no estuvo
dispuesta a mantener estos nombramientos a medida que se fue poniendo de relieve la magnitud del continente. El largo pleito que se
entabl con este motivo termin con una Concordia en 1536 por la
cual se extingui el virreinato colombino que haba detentado Cristbal Coln, y despus, su hijo Diego, al que se concedi los ttulos de
Duque de Veragua y Marqu s de Jamaica. Se acudi entonces a la iniciativa privada. Mediante un sistema de capitulaciones con aquellos
que desearen ir a descubrir o poblar, se logr dar un extraordinario
impulso a la conquista de Amrica, sin gastos para la Corona, que reciba, adems, un quinto de lo que obtuviera concediendo a la otra
prte el nombramiento de gobernador, por una o dos vidas, ciertas
ventaj as materiales.
De otra parte, se exiga la consulta en .las cuestiones importantes
de los oficiales reales de la hacienda, de nombramiento re<l:l, Y de los
religiosos de la expedicin. De esta manera, fueron apareciendo provincias o gobernaciones -cerca de 40- que constituyeron la organizacin bsica territorial.
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Las quejas de abusos por parte de los conquistadores, senaladas

especialmente por los religiosos, llev a conceder durante unos aos el
gobierno colegiado a las audiencias que se iban estableciendo. La experiencia no fue satisfactoria y, por ello, la facultad de gobierno les fue
suprimida.
En cambio, pareci conveniente darla a los presidentes de algunas
audiencias -Santo Domingo, Guatemala, Panam, Santa Fe, Guadaajara, Chile, Buenos Aires, Manila para cuyo cargo, al terminar el siglo
XVI y ante el grave problema de la defensa frente a piratas y corsarios,
fueron designados caballeros en lugar de letrados.
En cambio en Mxico y Lima fueron creados sendos virreyes que,
adems de presidentes de la audiencia respectiva y del ttulo de capitanes generales, gobernaban en el distrito de la audiencia y mantenan
un gobierno superiof, de contenido poco definido, sobre extensos territorios. El virrey de Nueva Espaa, creado en 15 35, con sede en lvfxico, abarcaba tambin el Caribe, Centroam ri cl, Venezuela y Filipinas, y el del Per, creado en 1543, desde Panam a Concepcin y
Buenos Aires. ~ito y Charcas, a pesar de tener presidente y audiencia, siguieron dependiendo directamente del virrey del Per. Nueva
Granada -la actual Colombia- constitua un territorio bastante autnomo bajo el gobierno del presidente de la audiencia de Santa Fe.
En el siglo XVIII se constituirn dos nuevos virreinatos : el de Nueva Granada y el del Ro de la Plata y apare cer en el norte de Mxico
una Comandancia General de las Provincias Internas.
Hay que desechar la idea de un maquiavlico sistema de contrapesos que enfrentara a las distintas autoridades indianas ya que, al
contrario, la Corona procur que se mantuviera la mayor concordia y
armona entre ellas.
Tampoco corresponde a la realidad la idea de un sistema jerrquico entre virreyes, presiden tes y gobernadores, ya que lo que caracteriza el sistema de gobierno indiano es la relacin directa de! monarca
con cada una de las autoridades territoriales, es decir, un particubrismo, tanto jurdico como de gobierno.
Por ltimo, hay que mencionar la exis tencia, muy excepciol13.J en
Amrica, de algunos seoros. El ms famoso fue el de! Marous
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Valle. Hubo tambin en Mxico otro, el de Atlixco, y en el Per el eL
los Marqueses de Santiago de Oropesa.
Historia el Derecho Indiano
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OFICIOS EN INDIAS
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Cada vez se abre ms la idea de que al estudiar e! estado moderno

hay que detenerse en el estudio d e los funcionar~o:, ya q~e fueron stos los que modelaron en la prctica sus caractenstlcas mas ~otable~.
En las Indias espaolas, la seleccin para los altos ofiCIOS de JUSticia y de gobicrno se realizaba entre letrad os y militares, "los dos brazos que sostienen el p eso d e la monarqua, como se dice en una consulta d el Consejo de Indias del ano 1778 .
El nmero de oficiales o funcionarios que actuaban en e! gigantesco escen ario que iba desde Califomia al Ro de la Plata era poco e!evado. En 1631, Len Pine!o prepar una lista de los designados por e! monarca, todava indita, que contien e 4.619 plazas de oficios en Indias.
Los puestos de mayor categora eran los de virreyes, presidentes, gobernadores, ministros de las Audiencias y de los tribunales de Cuentas, oficiales reales de la hacienda, corregidores y alcaldes mayores. En la
sc',,;uncla mitad del siglo XVIII, aparecern los intendentes y los subdelef:?~os , Jos secretarios de cmara y los jefes de diversos ramos de la hacienda y desaparece rn, en cambio, los corregidores y alcaldes mayores.
La prin~i pa l oficina de un extenso virreinato como era e! de! Ro de la
Flatl, la se cretara de camara , por la que pasaban casi todos los negocios , comprenda ap enas tres docenas de empleados. Sin emba:go: esos
!Jambres constituan un factor clave en la vida de aquellos temtonos.
Los oficiales eran, en su m ayora, peninsulares, aunque desde 1687
a 1750 el nmero de criollos que ejercan oficios en Indias lleg a superar -por compra o benefi cio d e los oficios- al de los llegados a ~s
Daa, Dar ejemplo en la audiencia de Lima. Ms tarde, por la poltica
d.e los" mini stros de Carlos III, especialmente de Glvez, se procurar
invertir la proporcin, como han sealado Lohmann, Bur~older y
Chancller. Vascos y nava rros quedaron equiparados ya en el SIglo XVI a
los naturales de Castilla y Len. Los aragoneses consiguieron de Felipe
IV que se les reservaran algunas plazas en las audiencias y en los go-
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bierno s de Indias .
El rey era el nico que poda crear oficios, fijar su competencia,
. designar l~s candidatos, concederles una remuneracin, fijar su duraci~
y exigirles resp onsabilidad en su ejercicio. Los virreyes podan cubnr
hasta 1678 numerosas plazas de corregidores y alcaldes mayores y, desde
1790, aquellas plazas cuya do tacin no llegara a 400 pesos anuales.
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La duracin en los oficios se estableci de por vida en el caso de

los ministros de las audiencias, de los contadores de los Tribunales de
Cuentas y de los oficiales reales de la hacienda. En cambio, los dems
virreyes, gobernadores, corregidores, etc. eran de duracin temporaL
El rgimen notlllal de provisin de oficios en Indias sufri una
honda perturbacin con la introduccin de la venya y el beneficio de
los oficios como medio de obtener recursos para la empobrecida Hacienda ReaL El primer paso en las ventas se dio, tmidamente, en 1559
al autorizar la venta de escribanas y alferazgos . Se dio un nuevo impulso en 1581 al ampliar e! nmero de oficios en ven ta y permitir qu e
los compradores de escribanas pudieran renunciarla s. En 1606, como
ha sealado Francisco Toms y Valiente, se dio e! paso d efinitivo al
permitir la renuncia a perpetuidad quedando sujetos, en cada transmisin, a la confirmacin real. ~edaban excluidos de la venta los oficios con jurisdiccin de justicia y haciencla.
Pero al iniciarse e! reinado de Felipe V se abre una brecha tambin en oficios de hacienda con jurisdiccin, como los de contado res
de los tres Tribunales de Cuentas de Lima, Mxico y Santa Fe, crea dos
en 1605, y en los de oficiales reales de las numerosas cajas. Aunque
llevaban aparejada jurisdiccin en materias de! fis co, n o suponan jurisdiccin ordinaria entre indios, espaoles y mineros, como ocurra en
corregidores y alcaldes mayores. La corona reciba del designado una
cantidad como graciosa donacin, sin que esto supusiera, como en las
ventas de oficios sin jurisdiccin, la concesin de! cargo en propiedad
enajenable y transmitible.
La prctica de! beneficio se fue extendiendo a los oficios de justicia y de gobierno, sobre todos a los gobernadores, corregidores y alcaIdes mayores, alcanzando tambin a los ministros de las audiencias e
incluso a los virreyes. Se agrav con la tendencia de ampliar el nmero
de oficios con la multiplicacin de los oficiales al crearse los supernumerarios en los organismos colegiados y conceder futuras en los unipersonales.
.
A pesar de las repetidas quejas de los consejeros de Indias, e! beneficios de cargos con jurisdiccin se generaliz en las Indias desde
1687 a 1750, aunque hubo algunos tmidos intentos de reforma para
evitar o reducir los males que ocasionaba tan p simo sistema.
A cambio de su trabajo, e! oficial gozaba de una serie de derechos, el principal de los cuales era la percepcin de un salario. La
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200
cuanta oscilaba mucho de unos a otros. Puede decirse que, en general,

los salarios eran bajos e insuficientes, sobre todo por la fuerte inflacin
que se produjo en el valor de los gneros en Amrica. Adems, se ~n
movilizaba la cuanta de los salarios a lo largo de uno y a veces vanos
siglos, lo que ocasionaba continuas quejas. Mariluz Urquijo ha indicado que en 1809, los empleados de la secretara d~ Bue~~s Aires alegaban: Mientras que las retribuciones quedaron mmovlhzadas en los
montos fijados al crearse la oficina, la casa, comestibles, ropa, todo sale
tres tantos ms de lo que antes costaba. Los interinos perciban solam ente la mitad del salario. Adems, todos los salarios estaban sujetos
desde 1631 al gravamen de la media anata y no fue infrecuente que
todava se solicitara de ministros y oficiales la concesin de donativos
a la Corona o que sta retuviera parte del salario para resolver apuros
urgentes del erario.
Tanta importancia como al salario, se le daba entonces a derechos
puramente honorficos. Todos los oficiales se mostraban celossimos de
los honores concedidos en materia de precedencias, asiento, llevar las
varas del palio, recibir palmas y velas, etc. En cambio, se .es.t~blecan
para todos los oficiales con jurisdiccin una serie de prohlblClon~s o
res triccio n es para asegurar la pureza de su gestin judicial o finanCIera:
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n o hacer tratos comerciales, no tener mmas, mgeruos ru grangenas, no
casarse en su distrito sin licencia real, no ausentarse, etc.
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Los virreyes de las Indias espaolas -dos, en los siglos XVI y XVII
Y cuatro, en el XVIII- eran los funcionarios de mximo rango (y sueldo). En teora, podan hacer lo que el rey mismo hiciera, como el perdn de los delitos, pero de hecho se les restringa esa amplia facultad,
que se les daba para su prestigio personal en el poder general, a casos
concretos. Por elevada que fuera su posicin, se les poda reprender y
multar y, por supuesto, sufrir las consecuencias del juicio de residencia
al trmino de su mandato. Con todo, tenan de su cargo un alto concepto que, en ocasiones, les llevaba a cierto despotismo, com~ el de
Andrs Hurtado de Mendoza, Marqus de Caete, que se cons!deraba
"el rey vivo en carnes y que dispona de la hacienda real a su antojo.
Solrzano dice que alegaban poderlo todo por la representacin y ve-
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ces que ejercen de la Real Persona. Los sbdi tos les tenan un respecto y temor grandes. El oidor de la Audiencia de Lima Ramrez de C artagena escriba, en tiempos del virrey Toledo :
Ven una deidad tan grande en su persona yen lo que manda y quiere, de cualquier calidad que sea, que nadie piensa que las audiencias
sirven a Su Majestad sino el virrey, ni son de Su Majestad sino citi
virrey y ha venido esto a tanto que no obedecen los regidores jo que
manda la audiencia sino lo que manda el virrey.
y en Mxico, a mediados del siglo
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3. Los VIRREYES
La .Administracin territorial
XVII,
el obispo visitador Juan
de Palafox escriba que anhelaban tener ms contento al virrey q ue d

original del traslado, el rey.
En la edad moderna, los virreyes ya no son miembros de la f,,milia real, sino individuos de la n o bleza. Rubio Ma yB. Benedict
han podido aclarar que algunos de los virreyes de la Nueva ESF111<1
eran hijos menores de casas nobles (Antonio de Mendoza y Enrquez)
o hidalgos (los dos Velasco); el segundo de los Velasco, caso ejemplar
de un virrey excelente en los dos virreinato s, con repeticin en Mxico
y ascenso a la Presidencia del Consejo de Indias, file premiado con el
ttulo de Marqus de Salinas. Predominan los p rocedentes de Cas tilla,
a los que estn equiparados para el disfrute de oficios y benefi cios los
navarros, de los cuales hay un virrey en el siglo XVI, otro, en el XVII, V
va.rios en el XVIII. Hay alguno aragons (el Duque de la Palata), y alg~
cnollo (Lope Dez de Aux de Armendriz).
Fueron, en general, de calidad, lo que indi ca una cuidadosa seleccin. Los hubo excelentes (Antonio de Mendoza, Toledo, Enrquez, los
Velasco, Lemos, etc.) y, en general, h onestos . Hubo excepciones como
Villamanrrique y Baos, en Nueva Espaa y el Cond e de N ieva, en el
Per.. No cabe compartir juicios como el del norteam ericano Benedict:
Si las primeras designaciones se deban al talento, muchas de las siguientes se debieron al favoritismo o la venalidad y los protegidos del
rey manejaban los asuntos imperiales casi siempre en provecho propio.
Es cierto que, en el siglo XVII, la nobleza muestra ms inters p:lIa
obtenerlos, pero aun en el caso ms clamoroso, el del nombramiento
del sucesor del Conde de Santisteban en el Per, en 1666, que recay
en el Conde de Lemos, result excelente el elegido .
202
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El candidato reciba los ttulos de virrey gobernador, presidente de

h audiencia y capitn genera!. Se le daban unas minuciosas instrucciones, un poder general y abundantes reales cdulas, entre las que abundaban las de obediencia de los sbditos. Otra pieza importante, que le
entregaba su antecesor, era la relacin de gobierno, que contribua a
dar continuidad a la actuacin virreina!.
En el perod o de interinidad, gobernaban los oidores de la audiencia colegialmente porque teni endo al virrey mientras vive, por presidente, es justo que en todo le represente y herede sus veces cuando
muere o se ausente . Pero es tambin bastante frecuente el encargar el
(';~ bicrno interino del virreinato a un prelado, lo que tena el inconve~!; ente de tener que resolver las cuestiones del Real Patronato. El arzobisvo de Santa Fe, An tonio Caballero y Gngora, lleg a ejercer el
oSci; de virn:y en propiedad durante cinco aos . Desde 1776, eran los
nuevos regentes de las audiencias los que ejercan interinamente el
puesto de virrey y, desde 1806, el oficial militar de m~yor graduacin.
Los virreyes viajaban desde Espaa con una lUCIda comitiva de
criados suyos - hasta un centenar- y, como deca el presidente del
Consejo de Indias, Conde de Pearanda, en la Instruccin secreta al
virrey del Per Conde de Lemas, el mismo empeo que se hace en
ll evarlos, pone al viney en una mano como necesidad forzosa de .acornadados . Muchos reciban una plaza de alcalde mayor o corregIdor,
en Jugar ele darlas a los benemritos, descendientes de los primeros
conquistadores o pobladores.
Como virreyes gobernadores, tenan la dificultad de nombrar todos los cargos interinos importantes -gobernadores, ~fici~les reales. ~e
la hz.cienda, etc.- con la mitad del salario de los propIetanos. TambIen
les corresnonda la provisin de numerosos corregidores y alcaldes maalgunas garants : infOIlllacin ante el oidor ms antiguo de
yores,
la audiencia, con asistencia del fiscal, que deba aprobarse en Acuerdo.
El alcalde del crimen de Lima, Juan de Padilla, deca en 1657 que de
ninguna suerte se observa nada de esto, sino que se. ~~ban .a sus criados y allegados. La Corona tom en 1678 una deCl~lOn t~Jante, a la
Que ya me refer anteriormente: en adelante, esos oficIOS senan de pro,;isin real. Pero en 1680 hubo que dar marcha atrs, para no restar
autoridad a los virreyes.
Las facultades legislativas de los virreyes eran muy amplias. Son
numerosas, y a veces importantes, las ordenanzas dadas por algunos
virreyes,
destacando
sobre
todos
Francisco
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203
Otra facultad importante era la de conceder encomiendas de indios y ordenar nuevos descubrimientos.
Para asegurar el orden pblico la seguridad, quietud y buen gobierno de las provincias de su cargo, escribe Solrzano- se les da facultad de castigar, y aun desterrar por causa grave. En cambio, como
ya indiqu, la facultad de perdonar delitos qued muy restringida. Podan dar licencias para ir a la Pennsula.
El fomento de la riqueza ~bastecjmiento de los pueblos, tasas de
los precios, construccin de caminos y puentes, extensin de los cultivos, fundacin de nuevas ciudades- son expresamente mencionadas en
las instrucciones que se les dan. Aunque no se da una poltica colonial
del tipo que se advierte en los siglos XIX y xx en otros continentes, se
advierten ya en el poca de los Austrias algunas medidas restrictivas en
favor de los castellanos, como la limitacin en la plantacin de vias
~mpliamente incumplida- o la actitud vacilante ante el beneficio de
la incipiente industria sedera en Nueva Espaa, sobre la que el virrey
Martn Enrquez dice en 1571: No lo favorezco ni lo desfavorezco, sino
voilo dejando caminar, como Vuestra Majestad me lo ha mandado.
Importancia especialsima se da al tema de la proteccin de los
indgenas. A los virreyes se les encarga fomentar su conversin y su
reduccin a pueblos, el buen tratamiento, el evitar los servicios personales, fijar la tasa de sus tributos, velar por la eleccin de sus alcaldes,
vigilar la conducta de sus caciques, regular su trabajo y proteger sus
sembrados de los ganados de los espaoles.
En las cuestiones de hacienda, al virrey le corresponda la administracin por mayor o superintendencia, con amplias funciones legislativas, administrativas y fiscalizadora s. El rey se reserva el nombramiento de los oficiales reales propietarios, la creacin de oficios nuevos,
la implantacinn de nuevos impuestos y, sobre todo, el poder diponer
de los fondos.
Aunque se le prohiba expresamente intervenir en la administracin de justicia de la Audiencia donde tena la sede, aunque la presidiera, pues no era letrado, tena cierta intervencin judicial ayudado
por su asesor en el Juzgado de indios, que actuaba en el propio Palacio virreinal y despachaba breve y sumariamente, sin necesidad de
papeleo. La Corona aprob y regul su actuacin a fines del siglo XVI.
Conoca en primera instancia en pleitos entre indios y entre espaol es
e indios cuando stos eran reos, con apelacin ante la Audiencia.
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Era tambin muy importante en el llamado gobierno espiritual

la actuacin del virrey como vicepatrono en la provisin de los beneficios eclesisticos.
Le ayudaban e! secretario de cmara, muy importante sobre todo
en e! siglo XVIII, el letrado asesor general y e! escribano de gobernacin.
En las cuestiones importantes era obligatorio la consulta al Real
Acuerdo, con asistencia de los oidores de la Audiencia, y a las Juntas de
Hacienda. No faltaron juntas especiales y transitorias, a las que se convocaban religiosos, para resolver problemas delicados, como el de la
mita, la prohibicin de los selvicios personales o la guerra del Arauco.
Aunque no suele mencionarse hasta ahora, parece interesante resaltar el influj o de los religiosos en e! gobierno de los virreyes. Hay
varias denuncias en este sentido de visitadores de Indias como Val derrama, Moya de Contreras y Juan de Palafox; este ltimo seala que
se han gobernado absolutamente por religiosos Villamanrrique, Gelbes, e! Duque de Escalona y el Marqus de Villena y que el Conde de
Salvatierra hace mayores demostraciones que todos sus antecesores y
en carta indita al presidente del Consejo de Indias le escribe que al
Conde de Salvatierra y a mi seora la Condesa, no les falta otra cosa
para ser frailes que ponerse capillas.
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sern tambin elegidos entre caballeros; no es taban obligados a dar relacin de gobierno a su sucesor, y reciben un salario muy inferior
(4.800 ducados frente a los 20.000 del virrey de Nueva Espaa y los
30.000 del virrey del Per). Durante los siglos XVI y XVII, los presidentes de Quito y Charcas estaban subordinados al virrey del Per y tenan pocas facultades de gobierno. En 1776, el de Charcas recibe facultad de gobierno sobre todo el distrito. El de Tierra Firme o Panant
estaba sometido al virrey de! Per en gobierno, guerra y hacienda, aunque conserva la facultad de gobierno. Podan, como los virreyes, decidir si un asunto era de gobierno -y les corresponda resolverlo a ell05o de justicia - y entonces le corresponda la Audiencia (la famosa Cdula de las discordias).
Sus facultades ms imp ortantes de gobierno eran la provisin de
oficios de provisin real (gobernadores, oficiales reales, etc.) con carcter interino y los dems (corregidores, alcaldes mayo res, etc.) en propiedad.
Se planteaba el problema de delimitacin de funciones con los
gobernadores del distrito de la Audiencia. Los presidentes-gobernadores
tendan a aumentar su poder a costa de las atribuciones de aqullos. A
veces, se llaman a s mismo go bernadores generales y aun alguno,
como el de Guatemala, Antonio Gonzlez, llega a proponer al rey en
1571, el sustituir a los gobernadores por alcaldes mayores :
PRESIDENTES-GOBERNADORES
Ya indiqu que algunos presidentes de audiencias fueron investidos de facultades de gobierno a partir de la dcada de 1560: son los
de Guatemala, Nuevo Reino de Granada, La Espaola, Chile, Nueva
Galicia, Filipinas, Panam, Quito y Charcas. Los siete primeros han
sido estudiados por Fernando Muro Romero y los dos ltimos por m
m1smo.
El primero en obtener cdula de gobierno fue el vizcano Juan
Martllez de Landecho, amigo de Las Casas, presidente de la Audiencia
de Guatemala, a quien se le conceden, en 1560, las importantes facultades de hacer repartimientos y proveer oficios.
Los presidentes-gobernadores tenan mucho en comn con los virreyes, a los que aspiraban a parecerse, pero existen claras diferencias:
no son alter ego de los monarcas y, por tanto no reciben facultad de
perd onar delitos; son, inicialmente, letrados y no nobles, aunque luego
'.
Con esto, cesaran muchas diferencias que tienen los dichos gobernadores, pretendiendo que e! gobernado r general de esta Audiencia
no se puede entrometer en la gobernacin de las dichas provincias,
siendo claramente contra la comisin que Vuestra Majestad le titile
dada ... Los gobernadores provedos por Vuestra Majestad no se acaban de persuadir que estn obligados a lo que la Audiencia ord enare
y mandare, lo cual todo redundara en gran desautoridad de esta Audiencia y de! que gobernare.
1
1
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1
La Corona no aclar en qu consista su gobierno general, no

hizo caso a la propuesta de sustituir los gobernadores por alcaldes mayores y sigui nombrndolos ella y manteniendo relacin directa con
ellos al margen del presidente-gobernador, quien, de hecho, slo sobernaba en la provincia sede de la Audiencia. No podan nombrar los
tenientes de gobernadores ni enviar jueces de residencia contra stos .
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206
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207
paa; Felipe de Beaumont, de la casa navarra de

Juan de Vargas, hijo del comendador mayor
C?choa, que lo era del t~sorero real de Castilla;
nente del Duque de Fena. Zorraqun seala que
Ro de la Plata desde 1617 a 1778
los Cond es de Lern',

de Castilla; Sancho
y Silva Figueroa, palos gobernadores del
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Los presidentes-gobernadores no podan sentenciar en primera insta n cia como ios gobernadores de provincia.
Reciban tambin el ttulo de capitanes generales, como los virreyes
y los simples gobemadores. Esta funci n se refuerza con la designacin
de nobles en Jugar de letrados en el ltimo tercio del siglo XVI: 1587,
S:mtn Domingo; 1597, Panam; 1604, Nueva Granada; 1606, Chile;
1609, GU 8temala. Tambin ocurri lo mismo con el de Filipinas.
.'
e? su in.m.ensa. mayora fueron militares o fun cionarios con experienCIa admIllIstrauva, que ya haban servido a la C orona en otros destinos. Ninguno tuvo ttulo nobiliario (salvo el Marqus de Haro), ni
estudios universitarios.
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GOBERN\..DORES DE rROVINCIA
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En las provincias sin sede de Audiencia, que eran muchas, el gobernador era la autoridad suprema. Inicialmente, eran gobernadores por
capitulacin. Eran poderosos y se movan con mayor libertad. Este cargo era, en general, vitalicio, aunque hubo alguno sucesorio. No contaba
con organismos pennanentes de consejo y nicamente se reuna con los
oficiales reales para asuntos de la hacienda o con religiosos. Gngora
~flrma que haba dbiles garantas institucionales frente al poder de los
gobemadores . La moderacin proviene ms que de las leyes, del sentido
personal que stos tienen de la justicia y de la conveniencia de la tiena". Sus ingresos principales procedan de las empresas de conquista.
Este tipo de gobernador fue sustituido por gobernadores de nombr;:miento real, fu n cionarios con sueldo fijo , cargo temporal y poderes
limitados. El nombramiento lo haca el rey sobre las propuestas del
Consejo o de la C mara de Indias. En algunos casos de mayor inters
militar, como el de Puerto Rico, la terna era elevada por el Consejo de
Indias y la Junta de Guerra de In dias, conjuntamente primero y luego
por separado, dando preferencia, segn Enriqueta Vila, a los infollnes
de la Junta de Guerra. Para esa isla, inicialmente se elegan letrados,
pero despus se prefirieron ho mbres con experiencia militar: capitanes,
maestres de campo y, a ser posible, con experiencia en las cosas de la
mar. La eleccin, en el caso de Puerto Rico, en el siglo XVII, fue muy
cuidadosa, a pesar de ser plaza de entrada: Todos los que ostentaron
el cargo en la primera mitad del siglo, fueron personas distinguidas,
con una magnfica h oja de servicio. Segundones de familias hidalgas
castellanas, algunos de familias linajudas, como Enrique Enrquez, descendiente de Fernando III el Santo; igo de la Mota Sarmiento, de la
bmiJi;J, del Conde de Salvatierra, Marqu s de Sabroso, Grande de Es-
.Con ~l ~~lo de gobernador, que le facultaba tambi n para ejercer

funCIOnes JudICIales, se le entregaba el de capitn gen eral, que tena en
algunas provincias ms relevancia que las propias del oficio de go bernador.
..
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La duracin era variable: a veces, se nombraban con la frmula

por el tiempo que nuestra voluntad fuere. En Venezuela, en el siglo
~~, lo no[ma~ era el de cinco aos desde la toma de posesin. A prinCIpIOS de ese SIglo, se estableci un criterio general: cinco aos si iban
de Castilla, y si ya estuviera en las Indias tres. En el Rio de la Plata
falta la regularidad que se advierte en otras provincias.
. Hasta 1530, s~ haca en sus instrucciones una remisin a los captulos dados en SeVIlla en 1500, pero en aquel ao se promulgaron unas
Ordenanzas para las justicias de las Indias, que pas a ser el texto capital, que r~g~laba, .entre o~ras, las t~reas de los gobemadores, aunque seguIan reCIbiendo mstrucclones partIculares. No tenan, en cambio como
los virreyes, la ayuda de la relacin de gobierno de su antecesor, ~unque
muchas veces debi haber una transmisin oral de experiencias.
,
El oficio de gobernador llevaba implcita la funcin judicial, aunque los gobernadores carecieran por lo general de preparacin jurdica
que suplan con la ayuda de un asesor letrado. Probablemente, en l~
prctica, su dedicacin principal en muchas provincias, como la de
Puerto Rico, no fue la gubernativa ni la judicial, sino la militar de capitn general. Como jueces, reciban las apelaciones de los alcaldes ordinarios .
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.Entre ~us ~acultades de gobierno, Zorraqun Bec distingue las

funClones eJecutIvas de carcter general y las particulares. Incluye entre
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La A dm inistracin territorial
209
la fundacin y traslacin de ciudades, la organizacin de! sistema administrativo, la construccin de obras pblicas, e! ordenamiento de!
comercio interior, e! abasto de las poblaciones, la organizacin de reducciones indgenas y, en general, todo lo referente al buen tratamiento de los aborgenes.
Entre las particulares, los nombramientos de funcionarios, las

mercedes de tierras, las encomiendas de indios y la intervencin que
los gobernantes tenan en la venta de oficios. Entre los nombramientos
.de oficios estn los de tenientes de gobernador, que tenan jurisdiccin
ordinaria, no delegada. Como capitanes a guerra, gaf aban de facultades militares que les otorgaba el gobernador, generalmente amplias.
Era importante la obligacin de los gobernadores de visitar su
provincia o distrito.
Podan repartir tierras p ero, en cambio, en 1542 se les retir la
facultad de entender en nuevos descubrimientos y dar encomiendas
con carcter generaL Hubo alguna excepcin: Sarmiento de Gamboa
fue nombrado en 1581 gobernador del Estrecho con encargo de poblar
las regiones magallnicas. En Venezuela, en 1651 se concedi una capitulacin para la pacificacin de los indios guanaguare.
Tambin era importante su cometido en el mantenimiento del orden pblico. Podan castigar con el destierro en casos muy graves.
Gozaban, lo mismo que virreyes, presidentes y audiencias, de facultades ordenancistas, que ejercan abundantemente, bajo su propio
nombre, sin el sello reaL Segn Len Pinelo, las ordenanzas de los gobernadores no regan hasta su confirmacin por el rey pero, sin embargo, como seala Mario Gngora, la documentacin prueba 10 contrario. Era una poltica que ese autor califica de saludable negligencia.
Aunque la Recopilacin de Indias de 1680 (2, 1, 2) dispona que en la
sancin de nuevas leyes, deberan los gobernantes limitarse a informar
al Consejo de Indias para que ste tomara la resolucin que ms conviniera, ya seal que en el siglo XVIII continuaron dando nuevas dispOSICIOnes.
En materia de hacienda, aunque la administracin ordinaria estaba
a cargo de los oficiales reales, a los gobernadores de las provincias que
no eran sede de virreyes y audiencias les correspondan funciones importantes: la fiscalizacin de los oficiales reales a partir de las ordenanzas de 1554 (toma anual de cuentas y cobro de los alcances), constante
.,
partlClpacin en las Juntas de Hacienda, nombramiento de oficiales

reales interinos, juez de apelacin de los Tribunales de Hacienda, envo de los metales preciosos, etc. All donde el ingreso principal era el
situado remitido por el virrey, intervena en su distribucin.
En algunas provincias, como en el Ro de la Plata, era tambin
importante su actuacin en la represin del contrabando.
Como todas las dems autoridades indianas, tena el deber de informar a la Corona sobre su gobierno y, en general, sobre todas las
cosas de la provincia. En el uso del patronato regio, eran tambin vicepa tronos y tenan la misma jurisdiccin y facultades que lo s virreyes,
con independencia absoluta.
En conjunto, gozaban dentro de su provincia de amplsimas facultades, que de hecho ejercan intensamente. En 1734, el intendente
Bartolom Tienda de Cuervo sealaba que los seis gob ernadores-capitanes de Nueva Granada, que tenan por s, sin dependencia de otro,
lo militar, econmico y contencioso, eran, en su distrito, absolutos.
En todas partes fueron celosos de su autonoma frente a virreyes,
presidentes y audiencias. Las visitas a la tierra por un oidor ordenadas
por estas ltimas eran causa de fricciones con algunos gobernadores,
que las consideraban innecesarias. Las audiencias vean en grado de
apelacin las causas sentenciadas por los gobernadores y si algn particular se querellaba judicialmente contra un gobernador, siendo el
asunto de calidad y si la audiencia juzgaba conveniente hacerlo, poda
enviar una persona a abrir informacin contra el gobernador. Las 0[denanzas de las audiencias prohiban a stas que enviaran jueces de
residencia o pesquisidores contra los gobernadores si no fuere sable el
alboroto y ayuntamiento de gente o en otro caso tan grave que la dilacin de consultrmelo truj ese notable in conveniente. Sin embrgo,
el abuso de enviarlos fue prctica que cost desarraigar. Todos los gobernadores procuraban obtener una real cdula para que la audiel1c
respectiva no les pudiera enviar jueces de comisin ni jueces visitadores durante el tiempo de su gobierno .
El rey apoyaba esa autonoma con los gobernadores Cjue, COiGO
seala Molina Argello pensando en el caso de Nicaragua fren te ~l bs
pretensiones de los presidentes de Guatemala, era necesari8., coveniente y nada incompatible.
No es posible fo rmular un juicio genrico sobre to dos los gobernadores pues, como es natural, los hubo de todo. En el .PJo de b PL~a
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Hi.;ton"a del Derecho Indiano
y Tucumn indica Zorraquin Bec que hubo mandatarios activos, emp!E:ndc:dor~s, en rgicos, justos y respetuosos de los derechos ajenos, al
par que otros fueron ociosos, arbitrarios o abusivos en el desempeo
de sus :.1ctlvidades" . Con todo, por mantener la paz y el orden, promO"er con cierta eficacia, dentro d e sus posibilidades, el adelanto espiritual y material de la poblacin, defender con ahnco el territorio y
m ostrarse tolerantes y benignos, su juicio es, en conjunto, favorable
par8. dIos . Tambin en Puerto Rico, Enriqueta Vila, despus de examinar los juicios de residencia de los gobernadores de la primera mitad
del siglo xvn, emite un juicio favora ble salvo en el caso de Juan de
Haro, que co m eti irregularidades econmicas. Este tipo de abuso, el
de pro curarse ingresos econmicos al margen del salario (mejorado un
terci o en concepto de emolumentos por el conocimiento de los pleitos) se expl cJ en parte por baja cuanta del que disfrutaban, a todas
luces insuficiente y que, adems, n o experimentaba aumento con e!
p<!so de los ios . El contraba ndo nle, en el caso de Puerto Rico, la
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solUCiO n ,
Un tema comn a virreyes, presidentes y gobernadores (en estos
ltimos, hubo excepciones) era la acumulaci n que ya desde e! siglo
),,'VI ~enan del ofici o de capitn general. Inicialmente,
nezue!a tiene un contenido no slo militar, sino poltico: no solamente est por encima de los restantes gobernadores en 10 militar, sino que
posee la superior jurisdiccin gubernativa" sobre las restantes provincias (Cuman, Guayana, Maracaibo, Trinidad y Margarita). Otros autores, como Guillermo Morn, Mario Briceo y Antonio Muro Orejn, piensan que esa Real Cdula de 1777 supuso la sumisin de las
distintas provincias al capitan general nicamente en 10 militar. GarcaGallo piensa que
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2JO
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211
el rigor metodolgico con que se procede induce a error, porque se

parte de lo que la Capitana Genera I ha sido en los siglos XVI y XVll,
pero no en el XVlIl, que es cuando la de Venezuela, y las de otras
regiones, se remodela.
6.
Los
INTENDENTES
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pacificado el pas, y no existiendo en l tropas regulares o permanentes -seala Garca-Gallo-, la Capitana General aparece en Indias en
el siglo X'VI y hasta avanzado el XVII, como un oficio secundario, que
con frec uencia ni siquiera se menciona al relacionar las autoridades
de la provincia.
En 1608, se les concede jurisdiccin en las causas militares.

En el siglo XVIII pasa a primer plano la preocupacin militar, 10
q'_1C revaloriza el oficio de capitn gen eral. En Espaa,
I
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sin perder el oficio su contenido tradicional -el mando y organizacin del ejrcito y la jurisdiccin sobre los que forman parte de l-,
escribe Garda-Gallo, recibe un carcter esencialmente poltico que le
sita por encima de los otros oficios de estricta administracin de justicia, de gobierno o de hacienda.
Teniendo en cuenta esta evolucin en la Pennsula, dicho autor

piensa que la creacin el 8 de septiembre de 1777 de ese cargo en Ve,
En la segunda mitad de! siglo XVIII se introdujo una importante

reforma en la administracin territorial de las India s con la creacin en
parte de ellas de los intendentes.
Hubo dos clases de intendencias: las de! ejrcito y hacienda, que
restringan las facultades de los gobernadores, sin eliminarlas, y las del
ejrcito y provincia, que daban paso a un nuevo gobierno territorial.
En 1764 se cre la Intendencia de Cuba y en 1776, la d e Caracas. En
1782 se estableci una Superintendencia general en Buenos A;res y siete intendencias del ejrcito y provincia en e! virreinato que reemplazaron a los antiguos gobernadores y corregidores. En el Per se establecieron otras siete intendencias. En Chile, dos. Cuatro, en Guatemala y
en Mxico, en 1786, una intendencia general y once de provincia. En
e! virreinato de Nueva Granada no lleg a implantarse la reforma, salvo la de Cuenca. Subsisti tambin la Comandancia General de las ,
Provincias Internas de! Norte de Mxico.
Los cuatro virreyes acumularon la Superintendencia General (la
perdieron durante breve tiempo) y lo mismo los presidentes y algunos
gobernadores independientes que lograron subsistir. Le aseso raba una
junta superior contenciosa y otra de gobierno. Al intendente provincial
el teniente
le ayudaba la junta provincial, de la que formaban parte
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asesor, los oficiales reales y el promotor fiscal. Cada intend encia de
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212
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provincia se subdivida en distritos, con subdelegados en lugar de los

antiguos corregidores y alcaldes mayores,
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La nueva institucin tena fundamentalmente como misin el desarrollo econmico y el crecimiento de la hacienda. Los intendentes
tenan la direccin por mayor de las rentas reales. Tenan tambin funciones de polica, justicia y guerra.
Los intendentes eran nombrados por el rey, sin limitacin de plazo, y se escogan preferentemente entre peninsulares. Gozaban de facultad legislativa; deban visitar cada ao el distrito; eran tambin vicepa tronos eclesisticos, aunque no todos, y como tales hacan la
presentacin de candidatos a los curatos y benefici~s y -como resume
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Rees Jones-,
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III
LA ADl'vlINISTRACIN LOCAL
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exhortar y oficiar en nombre del rey a los prelados y cabildos eclesisticos , en lo concerniebte
a las elecciones de jueces hacederos de diez.
mas ; supervisar el manejo de las rentas vacantes de ar,lObispados, obispados y dems vacantes mayores y menores del ramo eclesistico; hacer
cumplir las dotaciones debidas a los curatos en materia de diezmos, y
la correcta cobertura de los espolios de los prelados de la Iglesia.
Para la causa de justicia, tenan como asesores a tenientes letrados,

nombrados por el rey, que actuaban como jueces ordinariqs. Presidan
el cabildo. Tenan el mismo tratamiento que los oidores. Gozaban de un
salario de 5.000 a 7.000 pesos anuales. Todo apareca regulado minuciosamente en las tres ordenanzas que se dieron sobre los intendentes.
Los subdelegados solan ser criollos y eran nombrados por los intendentes. Hasta 1803 , no gozaron de salario, pero retenan e! 3 por
ciento o e! 5 por ciento, segn los sitios, del importe de! tributo. Segn el virrey de Mxico, Revillagigedo, ni aun se les ha dejado lo ms
preciso para su subsistencia, lo que, segn l, retraa a los candidatos
de vala. La Ordenanza General de 1805 mejor su situacin. El rey se
reserv su nombramiento y les seal un 'salario de acuerdo con las
tres clases que se establecan. Pero, segn Rees Jones, nunca result fcil conseguir subdelegados idneos.
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Algunos autores, como Pierre Chaunu, han destacado la importJnica de los cabildos o ayuntamientos americanos, rganos de gobierno
local que constituan como pequeas repb li cas, El papel de lo s cabildos -escribe fue all ms considerable que en todas partes en los
grandes estados modernos.
El cabildo indiano tiene su modelo en el de Castilla de la baja
edad media y, muy especialmente, en e! de Sevilla. No se dio una legislacin general para regular su rgimen jurdico, pero ms o menos
fue e! mismo en toda Amrica. El cabildo se compona de dos alcaides
ordinarios, elegidos anualmente; de varios regidores (algunos, perpetuos), alfrez, alguacil m ayor, depositario, fiel ejecutor, mayordomo ,
. contador, juez de aguas, procurador, alcalde provincial de la San ta
Hennandad y otros puestos m enores , En el siglo )..'VI (hasta 1621) tambin eran nombrados regidores los oficiales reales de la hacienda. En
el siglo XVIII se advierte la presencia en algunos cabildos de com ercian.
tes y mmeros.
La evolucin ms sealada en la historia de! cabildo indiano fue
que las plazas de regidores , ini cialmente cubiertas anualmente po r designacin de los alcaldes y regidores anteriores, pasaron a ser vitalicias
y aun hereditarias cuando en e! siglo XVII se generaliz el sistema de la
venta de oficios. En Lima no podan beneficiarse las plazas de alcaldes,
mayordomo de propios, juez de aguas y procurador. La venta de las
regiduras ofreci la oportunidad de que los criollos ocuparan esas plazas, aunque tambin fue la causa de que, por falta de comprad ores,
quedaran muchas veces vacantes, reducindose entonces e! nmero d
regidor~s O acudindose a la designacin directa. Los intendentes de
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La Administracin local
215
Frlaks del siglo XVIII consiguieron frenar la decadencia de los cabildos

pero, en cambio, acentuaron la nota castellana, con quejas de los criollos. Zorraqun Bec ha destacado que, al final del perodo hispnico,
el cabiido de Buenos Aires era un organismo de gran importancia en
la vida poltica y militar de! Ro de la Plata.
La modalidad del cabildo abierto, de composicin mucho ms
amplia, tuvo e! pape! imp ortante en los das de la Independencia.
. Las atribuciones cabildo, justicia y regimiento indiano fueron amplias, especialmente en lo legislativo (cada ciudad posea sus orden anzas, en mu chos casos redactadas por el propio cabildo), en lo gubernativo (tanto de la ciudad como del distrito), econmicas, judiciales
(los alcaldes ordinarios eran los jueces de primera instancia), finan cieras
y aun militares. El alcalde de primer voto sustitua al gobernador. En
el sig!o XVlII se restrin gi el derecho de peticin y para la mayor parte
de las funciones se exigi la consulta a las autoridades polticas.
El rgimen era colegiado, bajo la presidencia de! gobernador o su
tenien te, el corregidor, e! intendente o el alcalde de primer voto . No
entrab .n en la reunin el procurador gen eral, los m ayordomos, los alc"ldes de barrio y los alcald es de aguas. Se levantaba siempre acta .
El c8b ilcIo indiano no era democrtico sino oligrquico, ya que
l :) ~ reg dores representaban al patriciado de la ciudad. Al eshldiar Lohm;l11'1 los reg.idores de Lima en su primer siglo de actuacin, escribe
que el c1.bildo era
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una imtitucin ' en la que de resultas de la inercia en la renovacin

de su p ~ rso nal, por razones de comunidad de intereses de grupo, a
causa de las altas cotas de seleccin econmica y el juego de otros
patrones de discriminacin, cualquier eventual sombra de representacin popular prc ti camente se haba desvanecido.
Era el de Lima un grupo cerrado sobre s mismo, donde la hidalgU12 era r~quisito exigido con particular celo y donde era preferida la
g':Dte de categora inferior. Sin embargo, se advierte que los encomenderos son sustituidos por agricultores e industriales y despus por mercaderes y hombres de negocios . Los de Lima tenan como prerrogativa
la preferen cia en la compra de alimentos, cierta inmunidad y la posibilidad de forzar la venta de un producto para romper los abusos de
un monopolio .
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En Lima, durante el, siglo XVII, la riqueza de su comercio era grande. Cuando en e! siglo XVIII, con la creacin del virreinato del Ro de
la Plata, las posibilidades de enriquecerse disminuyeron, hubo mayor
desinters por las plazas de regidores. Corno recuerda Prez Cant, e!
Conde de Superunda dio facilidades despus del terremoto de 1746
para la compra de esas plazas y despus de treinta pregones nadie acudi al remate. La situacin tendi a empeorar, dando paso a que incluso los virreyes, como el de Lima, tuviera que preocuparse del orden
pblico, limpieza, reparacin de monumentos, etc. de la ciudad. Los
intendentes procuraron introducir mejoras, como la divisin de las
grandes ciudades en cuarteles y barrios, con alcald es popios, que respondan ante e! intendente.
Los miembros del cabildo estuvieron sujetos al juicio de residencia hasta 1790, en que se les eximi. Las audiencias intervenan, confirmando las elecciones de los alcaldes y velando por que no pudieran
votar los que fueren deudores a la hacienda o estuvieren comprendidos
en alguna prohibicin. Era necesaria la aprobacin por la audiencia el
hacer gastos extraordinarios por ms de 3.000 maravedises y para ordenar derramas o contribuciones entre los vecinos.
Hasta aqu he venido tratando de! cabildo de municipios esp8oles, pero es interesante consignar que los municipios indios fueron organizndose tambin sobre el mismo modelo castellano.
Fran<;ois Chevalier ha estudiado los de Nueva Espaa h asta 1620.
Ya en 1530 se dio facultad a la audiencia de Mxico para que nombrctra
regidores y alguaciles para que los indios se entiendan m s con los espaoles y se aficionen a la manera de su gobierno. Tres aos ms tarde, se indicaba lo mismo para Guatemala. Haba ciudades importantes
de indios en Mxico como Tlaxcala, Cholula y Tzintzuntzan, con cabildo a la manera de los municipios de espaoles. En 1618 se establece
que en los municipios de ms de 80 fuegos haya dos alcaldes y cuatro
regidores y uno o dos fiscales para el catecismo. En las Relaciones Geogrficas de 1580 y 1609 se comprueba su establecimiento en todas partes. Hay, ante todo, un gobernador, que sola, al menos al principio, ser
un cacique; dos alcaldes ordinarios, que administraban justicia; cuatro
regidores; un nmero variable de alguaciles, un escribano tambien indio, escogido entre los que saban leer y escribir (en un pueblo de 800
tributarios, leen y escriben en mexicano y zapoteca, 24); golaves y tequita tos, para cada barrio o parcialidad, para cobrarles e! tributo, llevar
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La Administracin local
2 17
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les a misa y repartir los servicios personales; y en muchos sitios, mayordomos, para llevar la caja de comunidad o, donde no la hubiere,
distribuir el dinero para cera del culto divino, fiestas, etc.
En el Per, segn Espinoza Soriano, la primera repblica de indios la organiz a mediados de! siglo XVI el virrey Andrs Hurtado de
Mendoza: Santa Mara Magdalena de Chacalea. El mismo virrey dio
ordenanzas a cuatro pueblos junto 'al Cuzco. Lima, a partir de 1565,
lleg a tener tres cabildos de indios. Lope Garca de Castro y el oidor
Gregorio Gonzlez de Cuenca organizaron y reglamentaron los municipios de indios en e! Per. Las Ordenanzas de Cuenca sirvieron de
modelo para las que dieron los visitadores que comision Toledo en
1572 a todas las provincias del virreinato.
.
Alcaldes y regidores, segn una disposicin de 1618, se han de
elegir por ao nuevo otros, como se practica en pueblos espanoles e
indios, en presencia de los curas. Estos oficios no se vendan en los
municipios de indios. En cambio, se dio la intromisin de los religiosos en los nombramientos, como denunciaron en 1563 los regidores de
Guatemala: procuran con ellos que se hagan alcaldes y regidores y
otros oficiales de repblica a los que ellos quieren, y otras veces los
nombran ellos.
Las atribuciones judiciales de los alcaldes de estos municipios eran
menores que las de los que haba en los municipios espaoles.
Tendrn jurisdiccin los alcaldes -se dispone en 1618- solamente
para inquirir, prender y traer a los delincuentes a la crcel del pueblo
de espaioles de aquel distrito; pero podrn castigar con un da de
prisin, seis u ocho azotes al indio que faltare a la misa el da de
fiesta, o se embriagare o hiciere otra falta semejante, y si fuere embriaguez de muchos, se ha de castigar con ms rigor.
Ve!aban por el cumplimiento de la legislacin referente a los indgenas. El virrey Toledo ampli sus atribuciones: podran juzgar causas civiles entre indios hasta 30 presos y pleitos criminales, no en los
que las penas fueran de muerte, mutilacin o derramamiento de sangre. El padre Bayle menciona dos casos curiosos: un alcalde indio orden que ahorcaran al asesino de un corregidor y otra persona y la
aro na, en vez de reprenderle, lo premi con nobleza, la exencin de
tribu tos, mitas y servicios personales y la prrroga en su cargo por cua-
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tro aos. A otro, que haba ordenado dar garrote a tres miembros del
bando vizcano de Potos, se le dio inhibitoria contra el corregidor que
poda actuar en contra suya.
Sobre la actuacin de los indios que formaban parte de estos cabildos hay algunos juicios positivos. Bernal Daz del Castillo, refiri ndose a los de Tlaxcala, escribe que hacen justicia con tanto primor y
autoridad como entre nosotros y se precian y des ean saber mucho de
las leyes del Reino, por donde sentenciaw>. Y e! fiscal de la audiencia
de Mxico, Cristbal de Benavente, escribe en 1544:
Lo temporal entre estos naturales est tan puesto en orden y polica,
con la orden que se les ha dado de vivir a nuestro modo, que tienen
sus alcaldes y ministros de justicia, y entindelo tan bien que poca
ventaja les hacemos.
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01.
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Chevalier indica que aprendan castellano y procuraban vestir a la

espaola. Sin exagerar la importancia real de estos municipios de indios, se puede decir que su papel no ha sido desdenable y que contribuyeron a hispanizar el pas. El valor psicolgico de esta concesin
era grande, al verles portadores exactamente de los mismo s ttulos que
los espanoles en sus ciudades.
Hubo organizaciones especiales, como las de las misiones, que tuvieron una organizacin peculiar, sobre todo las de los jesutas del Paraguay o los hospitales fundados por Vasco de Quiroga en Michoacn.
Hubo tambin en Indias reuniones de cabi ldos para tratar temas
comunes. Tuvieron escasa importancia y, desde luego, no tienen nada
que ver con las Cortes del tipo de las de Castilla, que no existieron en
Amrica, como ha demostrado cumplidam ente Lohmann VilJena.
Como impresin general referida nicamente a lo s cabildos indianos de espaoles del Ro de la Plata, advielte Zorraqun Bec "una 61ta de independencia que los convirti en simpl es organismos buro crticos. En algunos casos excepcionales dieron muestra de
una gran autonoma frente a las imposiciones de las autoridades superiores y ejercieron tambin con eficacia los recursos acordados pOI
las leyes para mantener inclume la vigencia de ord en jurdico.
Hay que destacar su importancia en la vida econm ica del Ro de
la Plata. Fueron -dice Zorraqun- la representacin genuina de una
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,

sociedad ruralizada y mercantil. En este territorio, sus realizaciones
fueron, quizs, mezquinas, y se advierte en muchos de sus componentes falta de iniciativa, ausencia de espritu cvico y es caso espritu de,
LA ADMINISTRACIN DE J USTICIA
mocra tlCO.
A principios del siglo
XIX,
escribe Prez Cant ,
pese a su languidecimiento, fu e el nico organismo que, como representa nte terico del pueblo y con una autoridad conferida por el rey,
pudo en el m omento de la Independen cia en camar la legalidad y ejecutar el relevo. N o contaba co n demasiada madurez, pero era la nica ins ti tuci n en la que predom inaba n los criollos .
,1
La buena administracin de justicia fue uno de los principales fines de la monarqua espaola, especialmente en la p oca de los Austrias. La preocupacin por asegurarla dio lugar a una abundante legislacin para las Indias, a la creacin de un buen nmero de audiencias,
al envo de numerosos visitadores generales, etc.
1.
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.. ".
LAS AUDIENCIAS
La Audiencia fue una institucin fundamental de Amrica y Filipinas en el perodo espaol. Ya en el siglo XVI fueron creadas la mayor
parte de ellas: Santo Domingo, Mxico, Lima, Guatemala, I?anam,
Santa Fe, Guadalajara, Charcas, Q9ito, Chile y Manila. En el siglo XVII,
funcion durante unos aos la de Buenos Aires. En la segunda mitad
del siglo XVIII se restableci esta ltima y se crearon las del Cuzco y
Caracas; la de Santo Domingo fue trasladada a Puerto PrlJcipe, en
Cuna, y se suprimi la de Panam .
Suele afirmarse que, como ocurre con casi todas las institu ciones
indianas, su modelo es castellano -las chancilleras de Vallad olid y
Granada, que son mencionadas en los textos legislativos-, pero en su
funcionamiento se parecen ms a Ias Audiencias no castellanas, ya que
sus oidores actan tambin como asesores de los virreyes en materia
de gobierno, en el Real Acuerdo. Tambin, de ordinario, actuaban colegialmente como virreyes interinos (hasta 1806, en que se pas al
mando unipersonal, ' de preferencia militar) y, durante cierto nm ero
de aos, a mediados del siglo XVI, tuvieron facultades de gobierno .
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20
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La Administracin de Justicia
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liando se las retiraron, pasaron en algunos territorios a desempearlas

los presidentes de las Audiencias, primero togados y, despus, caballeros . Si se examinan sus ordenanzas, evidentemente stas se refieren a
un rgano judicial, como insiste Garca-Gallo, pero no se puede desouocer e! importante pape! poltico que los magistrados desempearon de forma regular en las Indias. En este sentido, no puede olvidarse
tambin el recurso que caba presentar ante ellas por las actuaciones de
los gobernantes superiores: virreyes, presidentes y gobernadores.
Las Audiencias estaban compuestas de un presidente, que en las
sedes virreinales corresponda al virrey (quien, por falta de preparacin
jurdica, no intervena en los procesos), cuatro, cinco y hasta ocho oidores, uno o dos fiscales, relatores y otros funcionarios menores. En
Lima y Mxico haba tambin alcaldes del crimen. Oidores y fiscales
eran cargos vitalicios. En el siglo XVIII se cre la figura del regente que
tena la direccin de la Audiencia en 10 contencioso y econmico con
independencia de los virreyes y presidentes-gobernadores no hallndose stos en sus salas. El presidente necesitaba del acuerdo y concurrencia de! regente para imponer a los oidores alguna medida disciplinaria.
Durante mucho tiempo, los miembros de las Audiencias procedan de
Castilla, Vascongadas y Navarra (en e! siglo XVII, hubo tambin unos
po cos aragoneses) pero luego, a travs del sistema de venta o beneficio
de los oficios, se abri la oportunidad de que los desempearan crioll os, En e! ltimo tercio del siglo XVIII, por influencias del ministro
Glvez, se volvi a dar preferencia a los peninsulares.
No sabemos si en su designacin predominaron, como en las chancilleras y en los consejos de Castilla, los procedentes de los Colegios
Mayores sobre los mantestas, aunque cabe pensar que la proporcin del
nmero de aqullos fue bastante menor que en Castilla porque el traslado a las Indias dificultaba e! posterior ascenso a una plaza del consejo.
Solamente en el reinado de Carlos IV el nmero de consejeros de Indias con experiencia americana aument notablemente.
La competencia de las Audiencias, como tribunales de alzada,
abarcaba todas las causas civiles y criminales de los jueces inferiores,
superiores a los 60.000 maravedises (salvo que hubiera habido tres sentencias conformes de los jueces locales, en cuyo caso no caba ya recurso a la Audiencia), y las de los oficiales reales de Hacienda hasta la
aparicin, a finales de! siglo XVIII, de las Juntas Superiores de Hacienda. Podan actuar tambin en primera instancia en las causas criminales
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ocurridas ~entro de cinco leguas y en los casos de corte, en los pleitos

de. encomIendas mfenores a 1.000 ducados y en los espolios d,~ 105
oblspo~ .. Intervenan tambin, como ya seal, en los recursos con:r~:
las deCISIones gubernativas y en los recursos de fuerza frente a lo~ t,'jbunales ~clesisticos. El juicio poda volver a verse en la Audiencia
como ,reVIsta y entonces bastaba para resolverlo los votos conformes de
dos OIdores. En casos excepcionales, poda darse la seo-unda
S"D I : r - b
1
CIOn ante el Consejo de Indias.
U J.
.1.
....
Individualmente, un oidor era designado juez de los bienes de difuntos; otro intervena en los tribunales de tierras o como juez de alzadas del Tnbunal del Consulado o en la Junta Superior de Real HaCIenda .. El oidor m~ antiguo y el fiscal formaban parte de las Juntas
de HaCIenda. T amblen actuaban los OIdores como jueces de residencia
o de comisin.
..
2.
..
GOBERNADORES, CORREGIDORES Y ALCALDES MAYORES
Los gobernadores de provincia tenan tambin facu ltades judiciales. en las llamadas causas de gobierno y, en los puertos, la de juez de
arnbadas y en los aSIentos de negros. En las causas civiles y criminales
a~tuaban como Jueces de apelacin de las sentencias de los alcaldes 0[dI?anos de los ~abildos y tambin en primera instancia a prevenClOn, es decI~, SI no actuaba antes otro juez real, fu era alcalde mayor
o. alcalde o,rdmario. Las Ordenanzas de Intendentes crearon en la cap.ltal de la provincia un teniente asesor letrado, que sustitua en esa
CIUdad al gobernador en sus funciones judiciales.
. Los alcaldes mayores y los corregidores eran tambin jueces reales
deslgna~OS por_ los l1l0na~cas o por los propios virreyes por un plazo
corto (cmco anos los reSIdentes en Espaa nombrados por el rey, y
uno renovable por otro, .los que designaba el virrey). Se dice que los
alcaldes mayores predommaban en el virreinato de Nueva Espaa y los
corregI~oreS, en el del Per, aunque Fral1<;:ois Chevalier escribe oue
contranamente a la opinin general, que tiene su origen en Solrza'no'
ha enco~trado que, a finales del siglo XVI, es ms frecuente en Mxic~
el c~rregldor que e! alcalde mayor, sin que se muestre dife rencia en sus
fu?-clOnes. ~n efecto, segn un documento de la Contadura del ConseJo de IndIas de 1533 que cita Malina Argello, en ese ao se pro-
vean en Nueva Espaa 45 alcaldas mayores y 199 corregimientos. Josefina Saravia Viejo, en su excelente monografia sobre el virrey Luis de
'.,T elasco, da para el perodo 1553-1569 la cifra de 50 alcaldas mayores
y 266 corregimientos, que enumera. En cambio, en 1786, las cosas han
cambiado : haba slo 14 corregimientos y 116 alcaldas mayores en
obtena del corregimiento, stos se clasificaban como de primera, segunda y tercera clase o como muy buenos, buenos y razonables y serva para ponerles precio cuando se dispona de la plaza en Espaa. En
Mxico haba hasta cinco niveles. Si se ausentaba y dejaba, por nueva
venta, un teniente, ste explotaba a su vez al indio. Los corregimientos
se revendan y algunos se acumulaban para sacarles rendimiento. El virrey Amat informaba en 1762 que los que se lograban en la Corte en
tiempo de beneficio, 10 compraban o sacaban los oidores en testaferros
y los beneficiaban ac por cuatro o cinco tantos. En Nueva Espafia,
en el siglo XVII, el visitador Palafox informaba, en carta indita al rey,
222
N ueva Espafia.
.
En Mxico, prcticamente todas las alcaldas mayores y corregtmientos se obtenan en subasta pblica, aunque en el siglo XVIII muchos eran de nombramiento real. En la segunda mitad de ese siglo,
hasta 1786, prcticamente todas las alcaldas mayores y corregimientos
de la Nueva Espaa se b eneficiab an con provecho directo para la Corona, puntualiza M.a del Refugio Gonzlez.
. .
Reciban [as apelaciones de las sentencias de los alcaldes orduianos.
N o tenan la autonoma de los gobernadores ya que dependan plenamente de virreyes y presidentes. No podan tener encomiendas. Haba
corregidores en los pueblos de indios y de espaoles. Los de indios del
Per han sido estudiados magistralmente por Lohmann Villena. Fueron
creados en 1565 por Garca de Castro. En el siglo XVI haba all 52 corw;idores de naturaleza y 85 incluyendo los de espaoles.
En Mxico,
r
,.
haba corregidores d e indios desde 1530. Segn Roman, Ulllcamente en
San to Domingo y Chile no hubo corregidores de indios. En cuanto a
los m unicipios de espaoles, ni Lima ni Mxico tenan corregidor.
hiLa del Refugio Gonzlez ha sealado que, en Mxico, los alcalL
cks mayores y los corregidores

se ocupaban de asuntos no litigiosos y litigiosos. Entre los primeros
estaban los que en las ciudades eran realizados por los escribanos:
ehboracin de testamentos, co nstitucin de dote, levantamiento de
i:;wentarios, remate de bienes, realizacin de escrituras de compraventa y arrmelamiento de tierras pblicas. Los asuntos litigiosos de su
competencia tenan que ver, sobre todo, con el incumplimiento de
contratos, y la falta de pago po~ deudas.
Tenan tambin a su cargo el cobro de tributos, la renta de naipes

'1 la del tabaco y tenan que velar por la evangelizacin de los naturales.
,
Fue proverbiai ei abuso de alcaldes m ayores Y corregidores respecto a os indios, especialmente en los repartos forzosos de mercancas.
"2,n el Per, segn :tv1ore110 Cebrin, atendiendo a la utilidad que se
..
223
que los Alcaldes Mayores excedan en cuatro pero no en cuatrocientos

y que de un oficio saquen 4.000 pesos que pueden sacar con un moderado padecer de los sbditos y no 40.000, que no pueden sacar sin
desollarlos, deshacerlos y acabarlos del todo.
La visita que hizo en el siglo XVII el oidor Monteniayor al distrito

de Oaxaca mostr que la rebelin de los indgenas estaba relacionada
con la explotacin a que estaban sometidos por alguno de sus alcaldes
mayores. ~ejas semajantes se tienen de Guatemala en 1660. Parece
que los mximos abusos se dieron en Mxico en tiempos del Conde
de Bafios (1660-1664) y en el Per, en el del Conde de Castellar (16741678). Los abusos llevaron a la Corona en 1678 a reservarse su nombramiento, y aunque cuatro afios ms tarde se devolvi a los virreyes
la facultad de hacer los nombramientos, fue una concesin puramente
nominal, ya que todos los corregidores de indios del virreinato peruano fueron desde esa fecha designados por el monarca.
En el siglo XVIII, el comercio de repartimientos de los alcaldes mayores y corregidores de la regin Puebla-Tlaxcala, a travs de comisionados, era, como ha estudiado Pietschmann, fundamentalmente de cabezas de ganado (13.000, por un valor de 250.000 pesos) y la
adquisicin de productos indgenas ascenda de 65.000 a 75.000 pesos
anuales, con una ganancia del 25 por ciento. La ganancia total, entre
ventas y compras, ascenda a 80.000 pesos "anuales. Pero los indgenas
aceptaban ya este comercio libremente. El monopolio llevaba a que los
indgenas pagaran a costo mximo y vendieran a precios mnimos. En
1751 se reglamentaron estos repartimientos al convencerse que si n o se
obligaba a los indios a tomar el ganado y los aperos de la labor se
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224
I
quedaran los campos sin cultivar y las minas sin trabajar, as como
quedaran desnudos si no se les precisase a tomar las ropas necesarias,
por la desidia, flojedad y pereza de los naturales. En la instruccin para
hacer las residencias, se preguntaba si e! oficial haba introducido ms
gneros o los haba vendido a mayor precio de! fijado en el arancel.
Pero la reglamentacin no siempre surti efecto. En Buenos Aires, e!
inte dente sealaba en 1779, segn Mariluz Urquijo, que todos los
corregidores no slo se exceden en el repartimiento de lo que las Audiencias les tienen permitido, sino que en los cinco aos se aprovechan y van a Espaa con otra tanta cantidad como la que han repartido. En 1780, e! virrey de! Per, Juregui, aboli los repartimientos,
10 que fue confirmado por e! monarca. Con las intendencias, se suprimieron los corregidores y los alcaldes mayores.
3.
Los
225
Donde lo hubo -d escribe-, presidi el municipio, con jurisdiccin

civil y criminal y era la auto ridad inmediatamente superior a Jos alcaldes ordinarios y, al mismo tiempo, inmediatamente inferior al corregidor espaol.
... EI alcalde mayor indgena que se implanta en el Per en 1560
no es el alcalde mayor de Castilla (... ) ni es el alcalde mayor espaiiol
en Indias... Es un cargo para administrar justicia en nombre elel rey
sumariamente y con jurisdiccin limitada; no podan conocer pleitos
de cacicazgos, ni juicios de bienes de comunidades de un pueblo con
otro; estaban imposibilitados para aplicar la pena de muerte y la de
mutilacin.
En 1600 Y ms concretamente an, en 1632, queda completamente configurada la institucin.
En 1587 se cre la alcalda mayor indgena en Potos, con jurisdiccin sobre toda la provincia de los Charcas
ALCALDES ORDINARIOS
Los dos alcaldes de los cabildos eran los jueces ordinarios en primera instancia en todas las causas civiles y criminales locales, siempre
qu e iniciaran antes que otros jueces el proceso o si se presentaba ante
l la demanda. Cuando e! pleito civil era inferior a 60.000 mara,vedises,
la apelacin la resolvan dos regidores designados por e! cabildo; en los
dems casos, iba J los alcaldes mayores, los corregidores o los gobernadores. Al suprimirse en las Ordenanzas de Intendentes los tenientes
de gobernador y los alcaldes mayores y corregidores, los alcaldes ordinarios del cabildo tuvieron la totalidad de la jurisdiccin ordinaria en
las ciudades que no fueran capital de la provincia.
Haba tambin alcaldes de la Santa Hermandad, designados tambin anualmente por e! cabildo, para los delitos cometidos en yermos
y despoblados; alcaldes de aguas, que diriman los litigios entre regantes; y fiele s ejecutores, encargados del control de pesos y medidas y de
poner precio a las mercaderas, con facultad de imponer multas.
4.
La Administracin de justicia
EL ALCALDE MAYOR INDGENA
Waldemar Espinoza Soriano ha estudiado la figura del alcalde mayo r indgena, que abund en e! virreinato del Per.
para que ante l pasen todos sus negocios y los ju zgue como tal su
alcalde mayor y para ello traiga una vara alta de la Real Justicia, con
autoridad sobre todos los alcaldes ordinalios de los indios, capitanes
de mita y caciques principales ;
presida el cabildo y poda imponer 1.000 pesos de oro al cura ca o alcalde ordinario que se resistiera. Res ida en La Plata y poda conocer de
las causas leves criminales y de las civiles de poca importancia entre indios. Si se ausentaban, siempre con permiso de la Audiencia, podan
nombrar un teniente. Reciban la vara de! corregidor, ante el que prestaban antes juramento. El nombramiento era vitalicio . El virrey ~\ta [
qus de Caete cre en 1593 una segunda alcalda mayo r indgena en
Potos, durante tres aos y con juicio de residencia ante el conegidor.
As se fueron estableciendo en La Plata, ~ito, Huaro chiri y en
todas las provincias por donde transcurra el camino real de Lima a
Potos. Lo h aba tambin en Chach~poyas y Chucuito y al rene cer h
primer.a dcada del siglo XVII, se hallaban instaladas alcaldas nuyores
en casI todas las provincias de! virreinato . En Quito, a propues ta del
p~esidente de la audiencia, fueron suprimidos en 1680, pero en los di stntos de las audiencias de Lima y Charcas slo se extinguiran con la
rebelda de Tpac Amaru. El visitador Jos Antonio de Areche extingui los cacicazgos y ttulos de nobleza de los Incas V
, con ello 2,rrui:1
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la alcalda m ayo!. En 1790 se restituyeron los privilegios a los caciqi.Jes que n o actuaron en ia insurreccion y se volvi a nombrar en muy
contados lugares a alcaldes mayores.
5.
El protomedicato tena jurisdiccin en las causas que se promovan

en el ejercicio de las profesiones de mdicos, cirujanos y boticarios.
En la segunda mitad del siglo XVIII se cre el fuero de Correos,
con competencia de virreyes, presidentes y gobernadores y apelacin a
la Real Junta de Correos y Postas de Espaa e Indias.
Para materia criminal, en Mxico funcion en el siglo XVIII el Tribunal de la Acordada.
Por ltimo, al Consejo de Indias, como Tribunal de Justicia, le corresponda, como seala Jos Luis Soberanes,
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Il
OTRAS ] URlSDICClONES
En Ind ia s, existieron, adems, muchas otras jurisdicciones: la de

hacienda fue concedida a medidados del siglo XVI a los oficiales reales,
con apelacin a las Audiencias. C on la creacin de los intendentes,
<1cumularon toda la jurisdiccin de hacienda de los gobernadores y oficiales reales; la apelacin iba a la Junta Superior de Real Hacienda. En
J 783, los virreyes, como superintendentes generales de Hacienda, ter:hn tambin jurisdiccin ,
La jurisdiccin m ilitar fue concedida en 1608 a los capitanes gen er:des y, anlogamente, se con cedi a los marinos en 1748.
Los virreyes entendan de m odo sumario en los pleitos entre indios o contra ellos en el lla mado (<juzgado General de Naturales, que
ha estudiado Borah.
HJ ba tambin una imp ortante jurisdiccin eclesistica sobre todos los bautizados, especialmente sobre los miembros de las rdenes
religiosas y en lo referen te a los bienes de la Iglesia. El obispo tena
competencia para resolver todos los pleitos, civiles o criminales, en que
fuera parte un sacerd o te secular o regular. Gregorio XIII concedi en
1573 que las apelaciones evitaran que el pleito fuera a Roma. Carlos
In rec0l1 la jurisdiccin eclesistica en diversas materias (testamentos,
conse cuencias civiles d e la separacin en el matrimonio, etc.) y Carlos
IV la inmunidad d el clero.
Los Tribunales de la Inquisicin -existan en Lima, Mxico y
C2rtagena- actuaban con plena independencia. No tenan jurisdiccin
sobre los indios .
Los Tribunales d e los Consulados -lleg a haber hasta diez al
acabar el siglo XVIlI- ejercan la jurisdiccin mercantil. Se componan,
como el d e Sevilla, d e un prior y dos cnsules nombrados anualmente.
Exista tam bin un fuero universitario. Los rectores tenan jurisdiccin en materia criminal, en tanto no supusiera penas como mutilacin, efi.1sin de sangre u otra corporaL
227
-[
conocer de los recursos de fuerza, visitas, residencias de los virreyes,

presidentes, oidores y oficiales de las reales audiencias, contadores y
oficiales de los tribunales de cuentas y dems oficiales de la Real H acienda, gobernadores nombrados por el rey, del recurso de segunda
suplicacin, litigios sobre repartimiento de indios, de los recursos sobre la Casa de Contratacin de ms de 600.000 maravedises, las causas de los altos oficiales de la flota de Indias y, en general, aquellas
causas que el Consejo, con autorizacin real, se avocaba para su co
noclmlento.
"
1
'!.
Como es natural, dada la abundancia de fu eros, eran numerosas

las cuestiones de competencia entre los diversos tribunales y jueces.
Como ha sealado Zorraqun Bec,
la administracin de justicia no fue por lo tanto un cuerpo homogneo y jerrquico organizado, sino un conjunto de magistraturas dispersas y separadas, cada una de las cuales tena su propia competencia, a veces un derecho especial que aplicaba, y siempre una
inclinacin constante a defender sus atribuciones.
En la segunda mitad del siglo XVIII -seala el mismo autor-- se

afianz la distincin -que en parte vena de los siglos anteriores- entre la justicia administrativa y la judicial u ordinaria.
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- .
La Real Hacienda
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LA REAL HACIENDA
I
I
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1 d E a durante los siglos XVI Y XVII
La poltica internaClOna e s~a
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Europa frente a los
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1 defensa de la le cato lcaa en
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. . t de la primaca de la Casa
estuvo onenta a a a
turcos y al mantemmlen o
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1 " b n Esto dio origen a una
protestantes Y os
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robos que se entre aza a .
1
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n esfuerzo colosal de
de Austna, aspectos a
constante sucesin de guerras, que eXlgleron u
tlsco.
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. , de metales preciosos, especialmente
En ese contexto, la o tenCl.on
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uno de los fines prila plata, de los territorios amencadnols paso : S~Oy . sabemos gracias a
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ltica
mdlana
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mor d la es e a po ~
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lo obtenido por la Haclenlos estudios de ~~femlO Lo:en~~ 2~nz~;~~ento de los ingresos totales
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ello hubo que crear una
de la Corona en tiempos de Fellpe lN ara o M~ndo y un sistema fisvasta organizacin adml11lstratva en e uev
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cal cada vez ms amplio.

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1.
LA
ORGANIZACIN ADMINISTRATNA
.
1 a H t 1 creacin de los Tribunales
Cabe distingulf tres etapas: l
as ~ , a d las intendencias en el
C
1605 2' Hasta a creaClon e
.
de. uentas. en 1 io ~Ill 3 a Desde la creacin de las intendenClas
lumo terclO d e Slg
. ,-.
.
., d Al enca
hasta la emanClpaClon e TI
lano los llamados oficiales
Durante la primera, ocupan e pnmedr p
muchos sitios
te<orero factor y vee or- que, en
'
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d'.
Oficiales de carcter vitalicio, de
reales -conta or,
quedan reducidos a los os pnmeros.
b
de la confianza de los
nombramiento real, y que por lo tanto goza an
I
I
monarcas, desempearon en el siglo ),'"\11 un imp Oltante papel poltico,

primero frente a los conquistadores y, ms tarde, frente a virreyes, presidentes y gobernadores, que gozaban de facultades limitadas en m ateria de hacienda (no nombrar funci onarios propietarios, no crear impuestos, no disponer libremente de los ingresos, ete.). Distribuid os por
todo el territorio americano (y filipino), al frente de las C ajas que se
fueron creando en las ciudades importantes, en los puertos, asientos de
minas, ete., con jurisdiccin en materia de hacienda, con intervencin
como regidores en la vida de los cabildos (hasta principios del siglo
XVII), con una actuacin siempre colegiada, con responsabilidad solidaria, pudieron desempear sus tareas con eficacia, adaptndose p erfectamente a la expansin territorial. Sin duda, fu e un acierto grande est::
administracin directa por funcionarios que, en Castilla, tardara ms
de dos siglos en consolidarse.
Durante ese primer perodo -anterior a 1605- estuvieron sujetos
a la autoridad de los gobernantes indianos, que controlaban sus cuentas y su actuacin y tambin a las visitas de los visitadores generales o
de los contadores mayores de cuentas enviados de sde Espaa. El deficiente sistema de la toma de cuentas llev a la creacin en el ao citado de Tribunales de Cuentas en Mxico, Lima y Santa Fe (y, en el
siglo XVIII, en otros territorios como el Ro de la Plata y Chile). b
relacin directa de los oficiales reales con el rey y su Consejo de Indias
se realiza ahora en parte a travs del Tribunal de Cuentas resp ectivo ,
que es un rgano superior. La reforma fue til, pero ins uficiente. Durante los siglos XVII y XVIII continuarn las quejas del retraso en ia tomt
de cuentas.
Con la creacin de las intendencias, aunque subsistieron los oficiales reales y los contadores de cuentas, hubo cambios notables en la
organizacin administrativa de la Real Hacienda. Los intendentes pasaron a ser los jueces de primera instancia en las causas de h acienda
en lugar de los oficiales reales, con apelacin a la nueva Junta Superior
de Hacienda; reglamentaban la actuacin de los funcionario s; escogan
a los oficiales reales y controlaban todos los ram os de la Real Hacienda. El virrey actuaba -salvo algunos aos- como superintendente general. Sobre la eficacia de la reforma hay dudas : si los intendentes contribuyeron al incremento de las rentas y a impedir fra udes y gastos
superfluos, tambin supusieron una burocratizacin excesiva y un in cremento de los gastos.
,
"
"
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,
,
La Real Hacienda
231
"
!~
En todo tiempo, funcionaron Juntas de Hacienda, ordinarias y extraordinarias, y, a fi nales de! siglo XVIII, la Junta Superior de Real Hacienda.
El monarca se reServ siempre el nombramiento de los oficiales
rcales propietarios, la creacin de nuevos oficios, la facltad de crear
nuevos im puestos y la dispo nibilidad de los fondos. El Consejo de IncFas, que mantuvo - a diferencia de los dems consejos territoriales, inch.~ so el de Castilla- sus facultades fi nancieras, ayudaba al monarca en
la poltica fiscal. En el siglo XVIII, la h acienda p as a depender del se.
. .
.
cret8no o mmlstro de l.l1dlas.
. .
2.
LOS INGRESOS
,l
,
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3.
Faltan todava estudios sobre los gastos de la h . d . d'

1
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aCIen a In lana
sa va e~ algu~ aspecto concreto, como los militares. Pero cabe afirma:
que las lllverSlOnes de la Real Hacienda en Am'enca
. y F'l"
I lpmas aumen-
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,1
f,
1,
Los GASTOS
taron de tal n:anera que la mayor parte de los ingresos servan para
pagar l~s sa!an?s d~ !os funcionarios, levantar costosas fortificaciones,
constrUIr edifiCIOs CIVIles y religiosos etc Por eJ'emplo la C . d L'
ob
'
.,
,.
,
aJa e lma
tuvo, . segun EncarnaclOn Rodrguez Vicente, desde 1651 a 1739
178,9 mlllo~es de pesos, de los cuales slo pudieron remitirse a Espa;
36,9, es deCIr, e! 20,6 por ciento.
'
li
\
1
La lista de ingresos de la hacienda indiana era muy amplia y fue
aumentando con los aos . Al empezar el reinado Fe!ipe II, el ingreso
principal era el quinto y diezmo de la plata (41,9 por ciento), seguido
del trib~to del indio (34,2 por ciento) y del almojarifazgo del comercio
(12 por ciento). Otros ingresos en 15 57 eran los quintos y diezmos del
oro (3,3 por ciento); derechos de! fu ndidor (3,3 por ciento); comisos
(3.2 por ciento), penas de Cmara (1,2 por ciento), extraordinarios (0,4
por ciento) y diezmos (0,09 por ciento).
Posterionnente, fue establecida la alcabala sobre los artculos venclid8S o intercambiados, inicialmente con un 2 por ciento, elevado
pronto al 4 p or ciento. La Bula de Cruzada constitua una renta muy
saneada. La venta y beneficio de cargos pblicos constituy otra fuente
importante de ingresos en el siglo XVII y primera mitad del XVIII. La
medja anata - m itad de la renta del primer ao de los oficios, mercedes y cargos civiles- fu e establecida en 1632. El uso del papel sellado
se inici en 1640. El azogue, explotado como monopolio, produjo
cuantiosos beneficios. El estanco de los naipes y, sobre todo, el del
tabaco cobr gran importancia en el siglo XVIII. Se acudi a la concesin de servicios - donaciones voluntarias- y emprstitos, ms o menos voluntarios. Otros ingresos se obtenan por la composicin y venta
de tierras, sedes vacantes, ingresos eclesisticos, como la mesada y los
dona tivos forzosos, etc.
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Ejrcito)1 Annada
233
de la empresa; si sta fracasa, no tiene derech o alguno. Por lo general,

ellos se costean sus armas y manutencin.
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EJRCITO Y ARMADA
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2.
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EL SERVICIO MILITAR DE LOS ENCOMENDEROS
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En el Derecho Indiano, la Guerra se concibe como ~n~ de las

cuatro materias administrativas (junto con el Gobie~o, ~ust~C1a y Hacienda). Para su estudio, conviene distinguir cuatro ll1stltU~l~~es que
aparecieron sucesivamente: la hueste, la encomIenda, las ml]Clas y el
ejrcito permanente.
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1.
LA
HUESTE
Como es sabido, la conquista de Amrica se hizo por el siste~a

jurdico de capitulaciones con particulares. Se discute su naturaleza JUrdica -si son o no verdaderos contratos que obligan igual a ambas
partes o una concesin administrativa- pero el h:cho es que ~bren camino a la formacin de la hueste, cuya actuaclOn fue declSlva en la
etapa incial de la conquista.
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Demetrio Ramos ha apuntado la posbllldad de que la hueste Indiana constituyera una proyeccin de usos marineros medIevales, el
fecho de la mar. El hecho es que en las capitulaciones se establece
que la organizacin y financiacin de la empresa queda. ~ cargo del
capitulante, sin que la Corona desembolsase nada. El capltan de la e~
pedicin ha de reclutar la gente y gobernarla, ayudado por las de mas
jerarquas (maestre de campo, sarge.nto mayor, alfreces, cabos, etc.).
Los que se alistan lo hacen voluntanamente y. en forma contra~tual. El
caudillo les ofrece una parte del oro, plata y Joyas que. se col1S1ga~ oficios, tierras y repartimientos de indios despus d.e. pacl~~ada la ~erra.
El soldado se compromete con su vida y su serviCIO mlhtar al tnunfo
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Hernn Corts dio en 1524 unas Ordenanzas donde se establece la

obligacin de los encomenderos a prestar cierto servicio militar: h a de
poseer una o ms armas y, en su caso, caballo o yegua, y ha de presentarse a los alardes. Ya exista cierta obligacin militar de los encorrl.;:nderos en Castilla, como vemos por la Real Cdula de 1501 en la que a
Nicols de Ovando, gobernador de La Espaola, comendador de Lare s,
se le da por relevado para que durante el dicho tiempo seais oblig"do
de nos servir con las lanzas en que por razn de la di cha vuestra encomienda sois obligado a nos servir como administradores perpetuos de ia
dicha Orden. Garca-Gallo, que recuerda esa disposicin, piensa qu e
Corts hizo una amalgama de la encomienda antillana, de la que toma
el servicio del indio, ahora convertido en tributo, y la obligacin del
encomendero de adoctrinarlo y de la monstico-militar de Castilla, de
la que toma el servicio rnilitar el encomendero al estado. Supone que
los encomenderos slo estaban obligados al servicio militar para defenderse de ataques exteriores o levantamiento de indios.
En el Per se dispuso en 1536 que los encomenderos tuviesen "caballo, lanza y espada y las otras armas defensivas y en 1541 se confirma la obligacin militar de los encomenderos, pero se deja a discrecin
del gobernante el sealar las armas que os pareciere ser necesarias, segn la calidad de los repartimientos que cada uno tuviese. '
Esta obligacin militar de los encomenderos fue extendindose a
los dems territorios indianos. En la segunda mitad del siglo XVII se
fueron incorporando encomiendas a la Corona para las necesidad es
militares. Finalmente, en 1718, se suprimen las encomiendas y con ello,
cesa esta forma de prestacin militar.
3.
LAS
MILICIAS
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Todo vecino -los que tienen casa poblada en un a ciudad-- ceDa

en las Indias la obligacin de tener armas y acudir a lo s alardes, seg"
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Ejrcito y Armada
235
234
se dispo ne con carcter general en la Recopilacin .de 1.~80. Tien~ la

obligacin de empuar las annas cuando haya una SltuaciOn .de pehg.ro
para la ciudad. Pero no existen milicias concejiles, ya que, dice Sanna-
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go Gerardo Surez,
la temporalidad y la provisionalidad de las previsi~nes de los Cabi~dos;

la interinidad y eventualidad de las tareas cumplidas por los veCInOS;
y, en general, la inorganicidad e informalidad de los grupos actuantes,
:clbstraccin hecha de la carencia de normas que les den adecuado a10,iJmiento institucional, descartan la posibilidad en cuestin.
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ttulos de Castilla y, en Caracas, la Compaa de Nobles Aventureros.

A travs de la compraventa de los cargos de tenientes, subtenientes y
capitanes se crean los oficiales de beneficio que, por lo general, respondieron bien.
Los milicianos de Indias disfrutaban de menos privilegios que los
de Espaa. Garca-Gallo resume los del Reglamento de Cuba:
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veC1nos.
beres de guardia
y polica.
Los milicianos carecan, por lo regular, de armas y uniformes.

A partir de 1763, y partiendo de Cuba, donde se da un re?lamento en 64 que tendra vigencia general en Amrica, se ~rgamza~ las
m ilicias siguiendo el modelo castellano de 1734. Ahora, nene caracter
ob1ivatorio, con exenciones. Del total de vecinos aptos para las armas,
se t~ma el nmero necesario por sorteo o eleccin directa. Se prev un
entrenamiento, una remuneracin,. al1name~to. y unif?l1ne El hombr:
clave es el mariscal de campo Alejandro O RelUy, qUIen en 177.0 sera
nombrado Inspector General del Ejrcito de Amrica. Se consutuyen
rC9.;imientos y batallones, escuadras y compaas de Infantera, CabalI~
r~ y Dragones. Se alista a blancos, pardos y negros o morenos en umcles separadas, aunque se llevan a formar algunas con gente de. todas
las etnias. El cuadramiento se hizo en algn momento por gremiOS.
Para asegurar el control de esas milicias, los sargentos y ayudantes
veteranos son, de hecho, los que tiene el mando de los cu~rpos. Para
atraer a los miembros de las mejores famillias, se crea en bma el Regim iento ele la Nobilidad, cuya primera compaa est compuesta de
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Exencin de hospedaje; alojamiento de tropas o bagaje, salvo caso de

absoluta necesidad; de todo oficio que les sirviese de carga, como la
tutela; de pagar carcelaje cuando estuvieren arrestados, del pago de
los arbitrios establecidos por los gobernadores y justicias, pero no por
real cdula para propios de ciudades. Cuando los milicianos son movilizados y prestan servicio cobran igual sueldo que los veteranos y
tienen derecho a que sus familias sean atendidas en los hospitales militares. Aquellos que cobran sueldo constante disfrutan de este privilegio en todo tiempo. Los oficiales gozan de los mismos derechos que
los del ejrcito regular.
En el siglo XVII se constituyen numerosas compaas de milicias

en tod os los territo rios. El goce del fuero militar atrae a numerosos
Aparte de participar en actividades ceremoniales y desfiles cvic~s y

reli2"osos -escribe Gerardo Surez- desempean algunos comen dos
sec~ndarios de orden castrense, tales como escoltar a puerto a los criminales condenados a galeras, aprehender desertores, conducir pliegos
militares, hacer rondas nocturnas, transportar prisioneros y ejercer de-
Una Orden de 1774 indica que, aunque el Reglamento de Cuba

no lo indique, el que haya servido 20 aos en las milicias y se retirara
con causa legtima, seguira gozando del fuero militar. Todo miliciano
gozaba de ese fuero.
Slo se movilizaba a los milicianos en caso necesario, por ejemplo
ante un ataque enemigo, para ayudar a los veteranos, pero se mantena
con carcter permanente los cuadros de mando y organizacin. Los tenientes, sargentos mayores y ayudantes se dedicaban por entero al servicio. En el siglo XVIII era habitual que los milicianos hicieran guardias.
4.
EL
EJRCITO PERMANENTE
A principios del siglo XVII aparece ya en Chile un ejrcito permanente para la guerra con los araucanos: 15 compaas de Infantera,
con 100 hombres; 7 de Caballera, con 70 y una de Guin, con 40. A
partir de 1710, existen ya batallones y regimientos en muchas partes.
En 1760 se crea la Inspeccin General de los Reales Ejrcitos y, en
1769, se mandan aplicar en Amrica las famosas Ordenanzas Militares
de Carlos III promulgadas para Espaa el ao anterior.
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23 6
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La provisin de empleos en los cuerpos y tropas que se env.lan a

Amrica depende del Ministerio de Guerra. En 178~, el secreta,n.o de
Indias, Glvez, informa que los cuerpos veterano~ fiJos de Amenca y
Filipinas gozarn las mismas exenciones, prerro~auvas y fueros que los
del ejrcito de Espaa. Se reservan a los espanoles las plazas de los
cuerpos veteranos y para ello se establecen bande~as de r::cluta en la
pennsula. Sin embargo, en el siglo XVIII la presenCIa de cnollos en los
cuerpos veteranos aumenta considerablemente.
Segn el Conde de Clonard, al empezar el siglo XIX haba en
Amrica 29 regimientos fijos con 46 batallones y 28.969 hombres y
108 compaas veteranas sueltas, con 9.931 hombres. Haba tambin
diversas unidades de artillera, agrupadas en 12 departamentos.
En la instruccin reservada para el Consejo de Estado de 1787,
Floridablanca indica
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qu e jams se deje de tener tropa veterana, espaola, en los puertos

principales y que sean de ms cuidado en Indus, con el fin de que
contenga y apoye los cuerpos fijos y milicias en los casos ocurrentes.
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El nmero de hombres enviados desde la Pennsula a las Indias

fue d e 114.968.
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5.
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LAS ARMADAS
El trfico martimo con Amrica fue o rganizado, como es sabido,

por el sistema de dos flotas anuales que en las An~illas s~ dividan e,n
flota de Nueva Espaiia y flota de los Galeones de TIerra FIrme, ademas
de la del mar del Sur, desde Panam al Callao. Para seguridad de esta
flota adems d e las armas y municiones de los galeones, se crearon
arm;das que las protegan, una, hasta o desde. Canarias; otr~, l,a llamada de Barlovento, creada en 1640, en las AntIllas, que terrnmo en fracaso ; y la del mar del Sur.
.
A alguna de las compaas d e comercio creadas en el SIglo XVIII,
como la Guipuzcoana d e Caracas, se le autoriz a ir armadas y a armar
embarcaciones menores. En 1764, contaba con diez navos de 86 ca'ton es, 92 pedreros y 518 marineros. Tuvo tambin importancia desde
la segunda mitad del siglo XVII el corso.
En 1774, haba destinados en Amrica 48 navos de guerra.
EL CONTRO L DE LOS FUNCIONARIOS
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La Corona espaola necesitaba asegurar la pureza de la actuacin

de los funcionarios y para ello puso en marcha en Amrica y Filipinas
los dos m edios que utilizaba ordinariamente en la penns ula (adems
de la pesquisa): el juicio de residencia, p ara los oficios temporales, y el
de visita, para los vitalicios, propios de los oficiales d e los rganos colegiados, como los tribunales: Audi encias, tribunales de Cuentas y of1ciales reales de la Haci enda (que tambin constituan un tribunal especfico). La visita se apli caba tambin a las autoridad es universitarias.
El Tribunal de la Inquisicin, el d e Cruzada y los caballeros d e las
rdenes eran visitados por personas enviadas no por el Consejo de Indias sino por sus consejos respectivos .
Todava hoyes dificil sealar ntidamente las diferencias de los dos
tipos de control y el criterio que se segua para utilizar un o u otro. Arnbos -la residencia y la visita- servan n o slo para castigar las transo-resiones legales, sino tambin para ocupar nuevas plazas . En 1559, Felipe II indicaba de su puo y letra al Consejo de Cmara de Castilla :
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y hase de tener mu cha consideracin siempre en las qu e se me Dra
pUSIeron para las plazas de asi ento a lo que hubi ere resultado de
visitas y en los oficios temporales d e todas las resid encias.
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Existan rigurosas disposiciones que prohiban Ocup.r un CJrgo sir'.

haber dado residencia anterior.
Haba, por supuesto, diferencias claras en tre residencias y visit"s.
Las ms llamativas eran, sin duda, el que en estas ltimas, la 5en tencia
la daba no el visitador sino el Consejo de Indias y que el juicio Gl
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[--lislaria del Derecbo Indiano
El control de los funcionarios
secreto, ,,;n d,u ?.! visitado el nombre ni el testim onio de los testigos
-como tarl1 bin ocurra en el Santo Oficio-, para evitar la posible
'f(~ ~g2 ;lza de los que continuaban desem peando su cargo. En las visitas no se admi ta en ningn caso suplicacin , mientras que en las re,idencias nicamente caba en el caso de privacin perpetua de! oficio
que prevaleci en adelante.

.
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En cambio, para las ministros de las AudIenCIas se SIgma e! camino contrario : durante e! siglo XVI fue bastante corriente someterlos
a residencia, con suspensin del oficio mientras se tramitab~ aqul.la
-esta suspensin es nota fun dam ental en el juicio ~~ resiclenCla- y, .s;n
emongo, se impuso el criterio de som eterlos a la vlSlta, con suspenslOn
nicamente en el caso de qu e a alguno se le h allara n otablemente cul-
nadares, por jueces comisionados por quien los provey. Los corregidores solan ser residenciados por sus sucesores en el cargo.
El juicio de residencia tena que realizarse en un corto plazo: 90
120 das. Las penas acostumbradas eran multas, inhabilitaci n temporal o perpetua, destierro y traslado (aunque esta ltima ap enas se
usaba). La ms corriente era la multa. La p ena de inh abilitacin p erpetua no era aplicada rigurosamente.
Las residencias de oficios d e provisin real se vean en segunda
instancia en e! Consejo de Indias y las provistas por autoridad es indianas, en las Audiencias de all. De hecho tambin muchas resid encias
de corregidores y alcaldes mayores d e provisin real fueron revisadas
en las Audiencias, prctica que qued legalizada en 1769. El Consejo
de Indias consultaba al monarca los casos de cOnd enacin d e pena
corporal y los de suspensin o privaci n d e o fi cio.
Los virreyes ofrecan cierta residencia.
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o pena corporal.
M ariluz Urquijo mantiene, con raz n, que la dIferenCIa entre VIsita v residencia -era una cu estin de p rocedimien to y que la Corona
podi:l utilizarlas indistintamen te segn fueran l~s circunst~ncia~ del
caso, apreciadas de una manera subj etiva_ Los mIsmos funclOnanos y
en las mismas condicion es podan ser sometidos a una u otra forma.
Lo n orm,,! era que a virreyes y gobernadores, que tenan nombramiento temporal, se les aplicara el juicio de residencia, pero sabemos que
en el ,iglo XVI hubo virreyes visitad os y no residenciados, como ~cu
ni en el Per con Andrs H urtado de M endoza, el Conde de NIeva
v el Conde de ViIlar. Lo mism o ocurri con e! gobernador de Cuba,
Pedro Menndez de Avils. En 1624 se aclar que virreyes y presidentes seran vi"itados slo en cuanto presidentes de la Audiencia, pero
para los dems cargos (de virrey, de capit~n general) y para sus cr!ad?s
y allegados, se les aplicara la residencia. Este fue , al parecer, el enteno
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La mayor penalidad que se padece en las residencias de los virreyes

- escriba en 1642 e! Obispo de Puebla, Palafox- es que habiendo
dispensado ellos tanto en las leyes al obrar, quieren que no se aj uste
e! juez con ellas al averiguar, y de los excesos llevarse ellos el provecho y el juez el escrpulo.
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En el caso de la residencia de virreyes, no se fijaba, como en las

dems, un trmino limitado.
El punto ms dbil fue el de las residencias a lo s alcaldes mayores
y a los corregidores. Segn Yali Romn, se vendan las co misio nes p ara
tomar la residencia por unos 500 pesos. Por una sentencia a bsolutoria
se pagaban unos 1.000 pesos,
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corregidor en su residencia, corra normalmente a cargo de! virrey o
presidente, como parte interesada, el cuidado de que la segunda instanCla no prosperara.
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JUICIO DE RESIDENCIA
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El iuicio de residen cia constaba d e dos partes. En la primera, se

investig~ba d e oficio la con ducta del oficial y en la segunda, se presentab an las demandas de los particulares. Para la prueba, se acuda espe. cialmente a la testimonial. Para los ofi cios provistos por consulta de!
Consejo de Indias, los jueces de residencia eran designados por e! presidente del Consejo y los p rovistos por virreyes, presidentes y gober-
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LAS VISITAS GENERALES
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En cuanto a las visitas, dentro de cierta imprecisin en el uso del

trmino, sola emplearse e! de visita general para referirse a la visita
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ordenada por los monarcas o uno o varios tribunales y tambin a la

Universidad y a la Casa de la Moneda.
La tarea del visitador era tan amplia y fatigosa, sobre todo si abarcaba la exigencia de la toma de cuentas de la Hacienda Real, que era
difcil prever su duracin. La realidad era que se alargaban ao tras ao,
exigiendo continuas prrrogas.
El nmero de visitas generales ordenadas por los Austrias fue, al
menos, de 43. La mxima concentracin tuvo lugar en los reinados de
Felipe JI y Felipe IV. Bajo los Barbones fueron menos numerosas, pero
las de Carlos III tuvieron especial relieve por su carcter reformista.
La eleccin de la persona del visitador era una cuestin delicada
que se rodeaba de las necesarias garantas de xito. Exiga en el candidato una slida preparacin jurdica. Era importante tambin que estuviera dotado de energa y carcter para enfrentarse, lejos de la Corte,
a autoridades que gozaban de gran poder y que eran muy celosos de
sus prerrogativas, que iban a recibirle con ms o menos declarada hostilidad. El oficio no siempre era apetecible, sin duda porque era el origen de graves disgustos y enemistades para los visitadores. Entre stos
destaca un grupo de consejeros de gran celo e independencia y que
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actuan caSl slempre con gran ngor.
Es interesante sealar que se les concedan facultades legislativas.
Algunos, como T ello de Sandoval y Palafox redactaron ordenanzas importantes.
Como ocurra con tantos otros funcionarios, la pobreza de los visitadores eran muchas veces manifiesta.
Solan formular numerosos cargos a los visitados, que nos permiten conocer los tipos de abusos ms caractersticos. En cuanto a la actuacin judicial de las Audiencias, los ms significativos eran los de
dilacin de las causas y parcialidad de los jueces. Fuera de la Audiencia, abusos de orden econmico y de exceso de poder. A pesar de la
prohibicin de intervenir en actividades comerciales, la insuficiencia de
su salario y la fuerte inflacin les llevaba a claras infracciones. El prestigio del organismo a que pertenecan les llevaba a atropellos con los
indios y tambin con los colonos. Al estudiar los numerosos cargos
dados en las cinco visitas a la Audiencia de Santa Fe en los siglos XV1
y }"'VII, Fernando Mayorga opina que de su elevado nmero no puede
olegirse necesariamente que pueda hablarse de una mala administraj ' n de justicia.
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El control de
105 funcionarios
Llama la atencin que las sentencias dadas por el Consejo de Indias en las visitas generales eran, en general, benvolas. Solan irY1DO,
nerse multas y, con frecuencia, la suspensin temporal delc<irgo, con
prdida del sueldo. Consta que en los siglos )"'V] y A'VIl hubo 35 suspensiones de oidores y fiscales, 8 privaciones de oficio y 2 traslados,
En las visitas a la Audiencia de Santa Fe, las penas ms sever:lS fuero n
las de ocho aos de suspensin a dos presidentes de la Audienci;; .
Quizs la mayor severidad se dio al juzgar cargos referentes a materia
fiscal. Fue tambin frecuente la remisin de parte de ia pena, acortando el tiempo de suspensin. En un caso concreto, Felipe Il se mole~ t
de tanta benevolencia:
Habiendo sido privado en la visita y vista su pret~nsi i1 en el c n.s.::jo

y negnd ole, no s yo cmo el consejo ha mudado ele parecer ;).1d
volverle el ministerio d e justicia.
Ronald Escobedo ha sealado que en las visitas generales de Gilvez y Areche ordenadas por Carlos III hay algunos matices diferenci;:les: supusieron medidas reformi stas, los visitadores cont.1ron con mayor autonoma, sobre todo en el caso peruano, al ser nombrado A1'e :::he
superintendente de la Real Hacienda en lugar del virrey, y ias materias
de Hacienda fue parte sustancial de su misin y la administracin de:
justicia, al menos en Glvez, accidentaL
.
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3.
EFI CACIA DE LAS RESIDEN CIAS Y VlSITAS
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Una cuestin que cabe plantea rse es el de la eficacia de las residencias y visitas como medios de control de la condu cta de los funci onarios de la administracin espaola.
Si se observa, por ejemplo, el abultado nmero de cargos que se
hacen a algunos gobernantes (108 son los que present el visitador Bonilla al virrey del Per Conde del Villar), la impresin puede ser pes imista y, sin embargo, el propio visitador, con fama de minucio~o y
severo, opinar que el virreyes caballero, buen cristiano, limpio y de
buena intencin y verdadero trato. Lo mismo ocurre con las residencias de otros virreyes peruanos que ha revisa do Vargas Ugarte. Destacl
la condena del Marqus de Villamanrriq ue, virrey de Nueva Espaii:: en
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tiempos de Felipe n, condenado a privacin perpetua de oficios y destierro de la Corte, pero al que, por influencia de su amigo Lerma, fue
perdonado p or Felipe IU. T ambin fu e dura la sentencia contra el virrey de Mxico Conde de Baos, condenado en ms de cuatro millones . En el siglo XVIII se dio un caso curioso, e! de! Duque de Alburqucrq uc, que ha estu diado Luis Navarro. Por temor al castigo real por
sus negocios ilegales, ofreci a Felipe V 700.000 pesos en composicin
y el dinero le fue aceptado.
De que las residencias a los virreyes se hacan con la misma seriedad y afn de justicia que a los dems funcionarios, podran aportarse
n umerosas pruebas pero, como muestra, bastar con una: entre las sentenci2S del licenciado Fernando de AguiJar en la residencia del Conde
de 139 0.05, hay una debida a la demanda de un negro libre. El guardarrep e! de! conde le haba quitado por orden de ste una esclava negra
y, cc'r resistir aqul, le haban puesto de cabeza en el cepo del cuerpo
de )<:llardia; despus, le soltaron, dndole 80 pesos. El juez de residenC~:l conden a! virrey 8. que, dentro del tercer da de la notificaci n de
la ::cn l:ciJ.cia, pagar" al negro 70 pesos de oro comn que, con los otros
88, h?can ic que le cost 18 negra a su dueo y absolvi al conde por
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lC' :: !Of!13.\CS que per tIO.
En cuanto a presidentes y gobernadores, la tnica de las sentencias es la misma: m u ltas y suspensin temporal de su oficio. Al presidc:nte Landecho, de Guatemala, multa de 131.000 maravedises y seis
:l";OS de suspensin (que le fiJeron luego perdonados por el consejo,
que le1:ombr alcalde del Crimen de Lima); a su sucesor, Brceo,
jl,ez de residena del anterior, 4.000 pesos (ms de diez veces que a
Landech o) y cuatro aos de suspensin, que cumpli, pasando despus
COfD o TJ[e~icIente a Santa Fe .
Llavador ha estudiado la residencia del gobernador de Venezuela,

el J.imirantr: Flix Garca Gonzlez de Len, condenado en 1674 a diez
aos de pres idio, por atropello a los indios, ocho aos de suspensin
y 6.000 pesos de multa . El juicio que hace Enriqueta Vila sobre los
gobernadores de Puerto Rico de la primera mitad del siglo XVII, a la
vista de sus juicios de residencia, les es favorable. De once, tres fueron
promovidos a presiden tes de Panam y uno, a general de la flota. Un
ca~o grave fu e el de Juan de Haro, que por h aber manejado dinero del
situado de M xico, haber sacado plvora del Morro para venderla en
S8nto Domingo y otras faltas, fue condenado a ir preso al Consejo de
El control de los jimcionarios
Indias para que le impusiera la pena definitiva, a pagar 2.000 ducados

y al embargo de bienes.
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. El ~istema d~ .control de los funcionaros de Indias, los juicios de

reSIdenCIa y las VISItas, mostr mayor eficacia de lo que se piensa. Adems de que la continua presencia de ese tipo de jueces en las Indias
produca un saludable temor, la eficacia de la residencia, como ha sealado Mariluz Urquijo,
se hace ostensible por otros muchos detalles. Son reveladoras las frecuente~ que!as por la excesiva severidad de los jueces que partan de
los resldenClados. Los mismos enconos y rencillas que tanto critican
los a~t?r:s de. la poca como fruto de las residencias nos indican que
tales JUICIOS .dlst~ban mucho de ser una simple comedia para aquietar
la real con~en~a. ~,on tambin sintomticos los pedidos populares a
favor de la mst:J.tuclOn en cuanto se adverta cualquier desfallecimiento en su observancia.
Eran, adems, vlvulas de escape que se abran a la libertad de
expresin. Por lo dems, la Corona hizo un esfuerzo incesante para
perfeccionarlas.
Tambin las visitas a los tribunales y a las cajas reales m ostraron
su ~ficacia. Lo.s ~busos de los funcionarios, de cualquier rango, fu eron
castIgados y SIrvIeron para numerosas disposiciones correctoras. Ade~s, :m.to de las .visitas, era una valiosa informacin al rey y al conseJO, mas mdependlente de los intereses materiales de los gobernantes indianos.
Como ya seal en otra ocasin,
sin pensar .en Ia. existe~~ia de un maquiavlico sistema de contrapesos, las resldenClas y VISItas y la abundante infonnacin que llegaba
de ~odas partes al rey y a su Consejo de Indias (correspondencia de
ofiCIales reales, prelados, religiosos y aun particulares) constitua un
fren~ poderoso para evitar que los abusos de gobernantes y jueces
creCIeran y degeneraran en trminos no aceptables.
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juicio crtico sobre la Administracin espaiola en Amrica
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VIII
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JUICIO CRTICO SOBRE LA ADMINSTRACIN

ESPAOLA
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EN AMERICA
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Juzgar el sistema de gobierno implantado por Espaa es prematuro y requerira ms estudios concretos. Para el argentino Zorraqun
Bec, no se lleg a un absolutismo total, pues contaron mucho la
religin, e! derecho natural y la plUdencia poltica. Opina que e! gobierno present una gran ductilidad, una enorme aptitud inicial para
crear ins tituciones ... sobre una base emprica y que haba una efectiva y real descentralizacin, tanto territorial como de funciones, libertad e independencia.
Hay que rechazar, con Garca-Gallo, el tpico de un gobierno de
contrapeso en el que se buscara, maquiavlicamente, enfrentar a las
distintas autoridades, cuando en realidad se buscaba con empeo su
actuacin concorde, Tambin parece inexacta la pretendida inaplicacin de! Derecho Indiano, por no entender e! sentido de la prctica de
la obediencia sin cumplimiento inmediato. Me gustara que se pudiese
revisar e! juicio de! nOlteamericano CIaren ce H. Haring cuando afirma
que por la necesidad de referirse constantemente al gobierno central,
las demoras, los entorpecimientos y la lUtina fueron la regla en el gobierno de las Indias ; aunque es justo decir que aade: ... pero tal vez
la s ventajas del sistema fueran mayores que los inconvenientes que
provocaba. Me parece precipitada, y tal vez injusta, su afirmacin de
que los gobernantes dinmicos, eficientes y honestos fueron una minora, mientras abundan los ejemplos de mandatarios rutinarios o inescrupulosos. Otro norteamericano, Phelan, estudiando el reino de Quito , en el siglo XVII, hace tambin juicios del sistema espaol discutibles,
aunque estoy de acuerdo con l en ver e! fallo ms llamativo del sistema de gobierno en la escasa retribucin de los funcionarios. Zorra-
245
qun teme tam bin que "la profusa y m inuciosa legislz cin enviadJ. z
los gobernantes indianos, limitaba su iniciativa y respo nsabilidad .
. . Los elogios tambin abundan. H e aqu dos ejemplos. El mexicano
SllvlO Zavala, escribe:
A la ?:andez~ , territorial del imperio, corresponde una inmnsa orgaDlzaClOn polItlca, admmlstraova, jurdica y hacendaria. Vista en su
conJunt~, en unin con las imponentes obras materiales, ha merecdo
en las pagmas de vanos historiadores la comparacin con el im nerio
de Roma.
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y e! propio Haring afirma:
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S,e ha sealado que los espaoles del siglo :\'Vl mostra ro n las caractensocas de los antiguos romanos ms que ningn otro pueblo del
mundo moderno. Revelaron en la conquista y colonizacin de Alllnca el mIsmo valor y espritu emprendedor, las mismas cuali dades
ml]tares, la misma paciencia para con las dificultad es, que dislin o'uier~~ a los s?ldados y colonizadores romanos en los tiempos de EsciplOn el Mncano y Julio Csar. Y, C01110 los romanos, fueron principalmente creadores ele leyes y forjadores de institu ciones. De rodas
los pueblos colonizad ores de los tiempos modernos, los espal10les
~eron los poseedores de la mentalidad ms jurdica. Desenvolvieron
rapldam ente en el N uevo Imperio un sistema ad ministrativo cuidadosamente organizado, como pocas veces se viera hasta enronc",.
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Bibliografa
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Sobre la administracin de justicia en general, vid. R. Zorraqun Bec La

organizacin judicial argentina en el perodo hispnico, Buenos Aires, 1952; r~ed.
1981. Sobre las audiencias, existe una abundante bibliograffa, que puede verse
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Sobre corregidores y alcaldes mayores, no existe todava una monografa
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Anuario de Estudios Americanos, 17, Sevilla, 1960.
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249
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Sobre la Real Hacienda, adems de las excelentes exposiciones de conjunto de Lasaosa y de Salinas en las historias generales de Amrica de Ediciones
Rialp y de Guillermo Morn, ya mencionadas, y la de F. Silva, en Revista Chilena de Historia del Derecho, 4, Santiago, 1965, abundan las monografas, tanto
sobre la orgamzaCln administrativa como sobre los diversos ingresos. Faltan
trabajOS sobre algunos de estos ltimos -almojarifazgo, quinto de los metales
preclOsos- y, sobre todo, sobre los gastos.
Sobre la administracin de la Hacienda, men cionar 1. Snchez Bella, La
organizacin financiera de las Indias (siglo xv{), Sevilla, 1968; [ce do Mxi co, 1990 ;
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Sobre los ingresos, los trabajos sobre el tributo de J. Miranda, Mxico,
19~2; R. Escobedo, Pamplona, 1979 y C. J. Daz Rementera, Madrid, 1977 y
MeXlco, 1979 y M. A. Gonzlez de San Segundo, Palma, 1983 y Madrid, 1984.
Sobre la alcabala, los de Escobedo, Sevilla, 1976; Morazzani, Valladolid, 1986;
BlSlo. de Orland~, Buenos Aires, 1984; Eugenio MartIIez, R oma-Gnova, 1972;
Fernandez Martmez, Cuenca, Ecuador, 1984; Daz Rem entera, Sevilla, 1985 y
SIlva, SantIago de ChIle, 1972. Sobre la legislacin sobre diezmos, Dubroski,
Pamp~ona, 1988; y Purrpy, Pamplona, 1991 y so bre los ingresos del diezmo,
Castaneda, Valladohd, 1984 y Rod ero, Salamanca, 1946 .
Sobre los monopolios, abundan tambin los trabajos. En el estudio cid
tabaco, destacan Arias Divito, Buenos Aires, 1978 y 1984 ; Cspedes, Linn,
1954 y M. Gonzlez, Bogot, 1984. Sobre la renta de los nai pes, Cuello, Sevilla, 1965; el azogue, Heredia, Sevilla, 1978; la sal, Saravia Viejo, St vilL, 1972 ;
el pulque, Hernndez Palomo, Sevilla, 1979.
Sobre los gastos militares, Marchena, Sevilla, 1979 y T erres S6.11chcz, C::racas, 1979.
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El.estudio del Ejrcito ha recibido un fuerte impulso ltimamente. Pllll tO '

de partida, puede ser A. Garca-Gallo, El servi cio mili tar en Indias. en Estudios. S~ntiago Gerardo Surez, El ordenamiento militar de ludia" Cara::a" 197 1.
Las lllllIClas. IJlSlltuczones militares his"anoameric(lJIas
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Rifonna .mllItar y control poltico en la Nueva Granada, C ara.cas, 19 79 . J. lv~arche"
na Fernandez, La mstilltn militar en Cartagena de Indias en el sigl X'"(Ilf, .s .~ '1 lo
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E,;'/rcitD dei 1'0'no de Chile, 1603-1 810, Santiago, 1980. Sobre las instituciones jur;o.s de la conquista de Amrica sigue siendo fundamental la segunda edicin, muy amplia da, del libro d e S, Zavala, Instituciones jurdicas de la conquista
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.sob re las residencias, signe siendo fund amental el libro de J. M.a Mariluz
U~'(~ l1 iio, En!(,'-)'Q.( sobre [os juicios de residencia indianos, Sevilla, 1952. Sobre las
i l~s gen erales, d de L Snchez Bella, Derecho Indiano: Estudios, J. Las Visitas
Cel7cra-'es t: Indias, Pamplona, 199 1. Vid. tambin, P. Arregui Zamorano, La Audil':?a de Mxico sef11 SIlS visitadores, siglos XVI-XVII, Mxico, 1981. J. H. Phelan,
77:r: Kil1gdom of .Qjto in tbe SevCl7feenlh CenfUTJI. BureaTlCJ'atic Politics in tbe Spa17.;5b E!!'!ptc, 1vadison, 1967.
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ALBERTO DE LA HERA
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EL GOBIERNO DE LA IGLESIA INDIANA
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EL DERECHO ESTATAL SOBRE MATERiAS ECLESISTiCAS
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La moderna Ciencia del D erech o, en relacin con la regulacin

jurdica de los fenmenos religiosos, distingue entre el Derecho Eclesistico de los estados y los derechos confesion ales. Son estos ltimos
los ordenamientos que para s mismas establecen las diferentes confesiones religiosas, las cuales, en cuanto que son realidad es sociales, precisado de un Derecho propio, de acuerdo con el viejo aforis mo u!;
societas ibi ius. Entre tales ordenamientos con fesionales, recibe el nombre de Derecho Cannico -de la palabra griega canon-, qu e se traduce
corno regla o medida el ordenamiento jurdico que la Iglesia catlica
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se ha dado a s misma. Se trata de un D,erecho plurisecular -nace con
la Iglesia y con ella va adq uiriendo su plenitud histrica- que hoy, a
los veinte siglos de existencia del cristianism o, se n os parece como uno
de los grandes monumentos jurdicos levan tados por la h um anidad :
junto con el Derecho Romano, el D erech o Cann ico constituye la
gran fuente histrica del Derecho occidental.
Denominamos, por otra parte, Derecho Eclesistico del Estado :.[
que los Estados dictan - en el marco de su propi o ordenami en to jurdico- para regular a su vez la dimensin social de los fenmenos ' religiosos. Las normas estatales de es te tipo se integran , segn la naturaleza, entre las normas administrativas, penales, civiles, laborales, etc., de
cada ordenamiento estatal, ya que en todos esos m bitos pueden dictarse disposiciones legales que afecten a los fenm en os religiosos. Pero ,
a efectos didcticos y cientficos, se agrupan todas esas normas en ia
ciencia del Derecho Eclesistico estatal, agrup ndose en ste las n ormas jurdicas emanadas por el Estado para regula r personas, instituciones relaciones y actividades que se dirigen a la actuacin de iinalidades
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El Derecho estatal sobre materias eclesisticas
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socides religiosas (Lariccia), es decir, de finalidades sociales cuyo origen sea la adscripcin de los individuos a una religin.
Este concepto dd Derecho Eclesistico, comn hoy en la doctrina
-por encima de que resulta una denominacin impropia y tpicamente
convcncional-, se apoya en el h echo del valor supremo de la libertad
religiosa como derecho fundamental de la persona humana. Frente al
hecho de tal libertad, el Estado se ve obligado a adoptar una actitud
que ha de poseer consecuencias jurdicas: desde la asuncin de esa libertad como un valor propio del ordenamiento jurdico estatal hasta
su desconocimiento o su persecucin, el Estado podr orientar su labor normativa en el sentido que sea; pero todas las normas que para
tutelar o para perseguir -por situamos en los dos posibles extremosa la libetacl religiosa de sus ciudadanos dicte, sern Derecho Eclesistico del Estado y habrn de ser objeto de la atencin de la ciencia del
Dere cho Eclesistico del Estado.
El Estado puede llegar a dictar las nOlmas que integran su Derecho
Eclesistico por una doble va: la del acuerdo con las diferentes confesiones religiosas, o unilateralmente. Si nos referimos a las norlllas pactC!(.~as mediante acuerdos, para que stos tengan naturaleza de tales se
r~quiere que la confesin religiosa que acta como parte, junto con el
Estado, en el establecimiento del acuerdo, posea algn tipo de personalidad jmidica que le peunita tratar con aqul en un plano de una cierta
i 6cla 1.dvl. Tradicionalmente, los acuerdos, que recibieron el nombre histr;'cc de concordatos, se establecieron entre los Estados y la Iglesia ca:lica, r'.i.C8. cuyo carcter de sociedad internacional mereci de modo
6.:;,:rai el reconocimiento de 1". doctrina. Posteriormente, y ya en tiempos r:cientes, a travs de variadas frmulas, se est llegando a la estipu",. :~iD de acuerdos entre los Estados y otras diversas confesiones religiosas, cristianas y tambin no cristianas (israelitas y musulftianas en
par1lClll'cr). Cuando las normas por las que el Estado regula los fenrD.CD.0S religiosos se determinan mediante tales acuerdos o pactos, natuf:.'. hnente sern nOIm as que se referirn a slo la confesin firmante; tendrn el Goble carcter de normas a un tiempo confesionales,-dictadas
para s1 misma por una Confesin- y eclesisticas -dictadas por el Est,-,do para reguiar la actividad jurdica de tal confesin en el mbito est<:tal-, y reguIarn por lo comn las relaciones entre los rganos de poder de ia Confesin y el Estado que pactan el acuerdo, y la conducta
socd de los ciudadanos que pertenezcan a la confesin de que se trate.
. . Unilateralmente, los Estad?s. dictan normas jurdicas de tipos muy

dstlll;oS . que afectan a las actlVldades sociales de origen religioso de
~us. sub~Itos. A1gu?as de tales normas tocan a lo religioso de forma
llldIsc~tl~l:: por ejemplo, las que por parte del Estado establezcan e!
status Jundlco de los ministros de! culto, o las exenciones fiscales ue
se reconozca~ a las actividades de finalidad religiosa. Otras de t;les
~o~as constItuye? Derecho Eclesistico porque las confesiones entIen ~n que la actlVldad regulada posee una dimensin religiosa aunque e Estado puede no entenderlo as: un ejemplo claro es el q~e las
normas confeslOnales que se refieren a aqul en e! a'mblto d l
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tnbuna1es y organismos propios de las confesiones, etc.
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El Derecho eclesistico indiallo
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EL DERECHO ECLESISTICO INDIANO
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Ello basta para descubrimos el amplio y complejo campo del Derecho Eclesistico estatal, de imprecisos perfiles, pero en todo caso constituido por la normativa de origen estatal que en alguna manera toque
a materias que posean un inters religioso o una dimensin
confesional.
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Trasladadas estas nociones al caso indiano, en Amenca eXIstIo -a
lo largo de todo el tiempo de la dominacin espaola- un Derecho
Eclesistico que la Corona dict y por el que se regul sealadamente
la proyeccin social de lo religioso. Cierto que se trata de siglos en que
el Derecho Cannico -y solamente ste, pues ningn otro Derecho
confesional tuvo ni pudo tener presencia alguna en las Indias- alcanza
plena validez en dos esferas: la vida interna de la Iglesia y espiritual de
los fieles, y la regulacin jurdica de! matrimonio. En ambos campos, el
Estado catlico y misionero -confesionalmente catlico, y empeado en
la labor de cristianizacin del Nuevo Mundo- recibe las leyes de la
IO'lesia
y les reconoce plena validez civil. No hay, en efecto,
otra autoo
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ridad sobre' el matrimonio que la cannica, desde su ongen a su extmcin; y las atenciones espirituales a los fieles -administracin de sacramentos, enseanza de la fe, fijacin del contenido de sta, direccin
espiritual, organizacin interna de la vida religiosa de las rdenes y e!
clero ...- dependen de la Iglesia que las regula mediante su propia normativa. Pero junto a sta, dicta la Corona par~ las Indias una riqusima
serie de normas que abarcan los campos ms variados de la actividad
eclesial y religiosa, fundamentalmente en todo lo que concierne al funcionamiento administrativo y econmico de la Iglesia. Fundacin y lmites de las dicesis; creacin de iglesias y monasterios; casas religiosas
ele toelo tipo, desde cultual O cultural a asistencial; autoridades ec!esis.'
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ticas, desde la seleccin de las mismas hasta el ejercicio de sus cargos y

el cese en los mismos; celebracin de concilios ; ejercicio de los podetes
judiciales propios ele los tribunales de la Iglesia; percepcin y empleo de
las rentas eclesisticas, en particular de los diezmos; vigilancia del contenido y difusin de la doctrina; aplicacin por la autoridad ecl esisti ca
de medidas coactivas y penales; alto control en general de la vida religiosa, y en particular de las relaciones entre la Iglesia y los eclesisticos
de las Indias y la Santa Sede. He aqu una enumeracin bastante completa de los terrenos en los que la Corona busc y logr el poder y la
capacidad de legislar, aplicar las normas y juzgar de su aplicacin, a travs de la autoatribucin de unos derechos de gobierno eclesistico que
el papado hubo de tolerar o permitir con mayor o menor grado de conformidad segn los diferentes momentos histricos.
Se cre as un importantsimo Derecho Eclesisti co estatal para b s
Indias, elaborado y dictado por la Corona a lo largo ele siglos, y contenido en una serie innumerable de cdulas y disposiciones regias que se
conservan fundamentalmente en la Recopilacin de LeYs de los Reinos
de Indias.
Fue habitual - prcticamente no hay excepciones- en odos los Cedularios y Recopilaciones indianas, desde los primeros que se elabor"ron
hasta el Proyecto de Nuevo Cdigo de Carlos III, que fue el ltimo,
destinar siempre a materias eclesisticas un libro primero, que recoga la
larga serie de disposiciones mediante las que los monarcas intervenLm
en el gobierno eclesistico de sus posesiones ultramarinas.
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La actitud de la Santa Sede ante la intervencin de
259
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III
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LA ACTITUD DE LA SANTA SEDE ANTE LA INTERVENCIN

DE LA CORONA EN EL GOBIERNO DE LA IGLESIA INDIANA
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Tales disposiciones las dicta la Corona d~ forma unilate.r~l y las

irnpone a la Iglesia y a sus miembros, tanto clrigos como relIgIOSOS y
seglares o laicos. No se trata de normas concordadas. No se firm entre la Santa Sede y los reyes de Espaa acuerdo o pacto alguno al respecto. Aunque en otros pases existen acuerdos y con~ordato~ desde la
Edad Media, como es el caso del Imperio y de FranCIa, el pnmer concordato de la historia de Espaa se refiere a los reinos peninsulares de
la me~rpoli y no a las Indias, y data adems de 1753. Las normas de
Derecho Eclesistico estatal indiano no tienen otra fuente que la auto ridad de la Corona. Sin embargo, la doctrina se ha preguntado con
insistencia por la posible aquiescencia de la Santa ~e~e a tallegislaci~
estatal que clarrl mente invada el terreno de lo rehglOso, ya que -notese bien- no se trataba, como puede ocurrir hoy en da, de no considerar sacro sino civil el matrimonio o de legislar por ejemplo sobre
el s,:,rvicio civil de los clrigos, o el servicio militar de los seminaristas,
o h exencin fiscal de las propiedades de la Iglesia o la enseanza de
18 religin en la escuela pblica, temas todos en los que hay que reconoc'~ r la competencia del Estado. Se trataba de legisl~; sobre las.eleccin ele los candidatos al episcopado, sobre la celebraclOn y eficaCIa de
os Concilios provinciales o diocesanos, o sobre la ~plicabilidad en Indias de las bulas o restante documentacin normatIva emanada ~or la
Santa Sede , temas en los que de por s el Estado - si no medIa .un
acuerdo co~ el papa- carece de toda competen<:ia. y fue ste el tlP~
de normas que la Corona dictaba y que la Igl~sl~ obse~ab.a en Am~
rca con toda fidelidad a comenzar por la propIa erarqUla. (Pudo .~pl~
CJIS e t21 normativa, y pudieron reconocerla y observarla los ecleslastl-
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cos en Indias, contra la voluntad o sin el reconocimiento de la misma

por parte de Roma?
Es sta la pregunta que la doctrina se hace, y dejando de lado los
variados criterios de anlisis de! problema, que conducen como es lgico a respuestas diferentes entre s, puede concluirse que la opinin
mayoritaria y mejor fundada es la de que el silencio de la Santa Sede
--que toler sin protesta la existencia de tal legislacin y de! control de
la Iglesia por parte del Estado que la misma supona- hay que interpretarlo como una tolerancia que gener la efectiva legitimidad del
Derecho Eclesistico estatal indiano.
Este parecer debe fundamentarse, y a ello procedemos. El Estado
asumi e! deber de cristianizar las Indias, en contrapartida de la concesin de soberana que en su favor realiz la Santa Sede. Para cumplir
ese compromiso, la Corona busc en Roma nuevas concesiones que le
facilitaran su tarea: a la cabeza de stas figur el Derecho de Patronato.
Este Derecho fue entendido por la Corona amplificndolo y extendindolo a competencias progresivamente mayores, a lo largo de un
lento proceso de siglos de duracin, si bien en todo 10 fundamental
estaba tal proceso ya cumplido al concluir el reinado de Felipe II. El
resultado fue que efectivamente las Indias fueron cristianizadas, y que
tal labor fue llevada a cabo por un ejrcito de clrigos y religiosos dirigidos por el poder poltico, dndose lugar a una brillante Iglesia en
Indias religiosamente pujante y administrativamente controlada por la
Corona y sus representantes. La Santa Sede, sin la cooperacin del Estado, no hubiese pudido obtener el xito. Careca no de misioneros
pero s de medios para enviarlos a las Indias y para mantenerlos all, al
par que para dotarlos de los instrumentos precisos para su tarea, desde
catedrales a parroquias, desde hospitales a escuelas, desde doctrinas a
monasterios. Todo ,esto 10 puso el Estado. Hubiese podido ponerlo a
disposicin de la Iglesia sin pedir nada a cambio; no 10 hizo. Lo puso;
generosamente, a disposicin de la Iglesia, pero .exigi controlarla y dirigirla. Y la control y la dirigi eficazmente y para lograr -como efectivamete se logr- e! fin de la cristianizacin del nuevo continente.
Hechos todos que la Santa Sede conoci y ante los que reaccion dejando hacer al Estado; oponerse hubiese supuesto -quizs no con seguridad pero s con un importante ndice de riesgo- que las Indias no
se cristianizasen y que en Europa la monarqua espaola, p rincipal sostn del papado en las grandes contiendas religiosas de la edad moder-
260
na hubiese negado a Roma tal ayuda y colaboracin en un terreno tan

prximo y tan inmediato, mientras eran tan lejanas las Indias. ~e stas se cristianizaban era una certidumbre. Por qu empeorar las relaciones con la poderosa Corona espaola y tal vez adems dar lugar a
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una ms difcil, costosa y problemauca cnsUal1lZaClOn.
Todo ello sin ceder en los principios. Cuando los juristas cortesanos de la Monarqua hispana defendieron en el terreno de la especulacin doctrinal que las actuaciones de la Corona les eran atribuibles en
derecho de forma indiscutible, y privaron doctrinalmente a la Santa Sede
de sus competencias para intentar demostrar que stas tocaban por derecho propio al Estado, Roma reaccion; poda permitir y tolerar una
praxis, pero no dejar correr como cierta una doctrina ~rrnea. y las obras
de los grandes juristas espanoles defensores de tal teSIS fuero~ a pa~a: ,al
ndice de Libros Prohibidos. La tolerancia goza de una ampha tradiclOn
en el Derecho de la Iglesia, y supone la autorizacin de un detenninado
comportamiento al mismo tiempo que implica una tacha ~e meno~ ~:r
feccin para la conducta tolerada. Tambin goz~ de anb.gua t~adiclOn
cannica la disimulacin, la cual es un acto esenCIalmente negatIvo, una
actitud de la autoriadad eclesistica que finge ignorar un comportamIento irregular para no actuar el aparato represivo e~ orde.n. a cor::gir tal
conducta, y ello para evitar males peores. ToleranCIa y dIslmulaclOn ~e
ron dos instrumentos cannicos que la Santa Sede utiliz con amphtud
en Amrica, frente a la intromisin del Estado espaol en la direc~in
de la Iglesia indiana: claridad en la doctrina, flexibilidad. .
en la prctIca.
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Con ello se lleg a un grado de absoluto convenClIDlento, aun entre los obispos de Indias, sobre la legitimidad de la accin de los reyes,
ante la pasividad de Roma que no correga lo que, de ser abusos -as
lo entendan tales obispos y con ellos su clero, las rdenes y los fielesdebi corregirse y evitarse, y condenarse e impedirse por Roma. La vida
de la Iglesia indiana estuvo en manos del Estado con plen~ c~~plac;n
cia de esa misma Iglesia y con una Santa Sede que callo, dislffiulo y
toler. Los resultados fueron evidentes y proclaman el acierto del sistema, por encima de sus serios defectos en el campo de la doctrina.
Sabido ya que la Santa Sede, con su silencio, hizo posible y hasta
le"itim el ej ercicio de poderes por parte de la Corona en el campo
Jo eclesistico, se h ace preciso pasar al conocimiento de este D~re
h a Eclesistico estatal que constituy el principal conjunto normauvo
que regul la vida de la Iglesia indiana.
IV
EL ESTADO MISIONERO
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Los fundamentos de ese derech o radican en las primeras bulas papales dictadas para la Amrica recin descubierta, Siguien do UDa ti'adicin con hondas races m edievales, los monarcas descubridores solicitaron de la Santa Sede la concesin de la soberana sobie las tierras
halladas y por hallar en el O can o, como consecuencia del primei viaje colombmo y de los subsiguientes. La San ta Sede otorg la petici n
con la condicin de que los monarcas procurasen la evangelizacin;
no poda el papa obrar de otro m odo, p ues no se justificara su concesin de soberana sin el correspondiente en cargo cristianizador.
La Corona tom como deber propio el mandato evangeliz,~( or.
Comenz por cumplirlo al pie de la letra; el papa les haba indicacIo a
los reyes que deberan destinar misioneros a b s Indi<,s para que stos
procurasen la conversin de los naturales, y los m onarCJS as lo hiel c;ron: en el segundo viaje de C oln embarc frJy Bern ardo Boyl, ele~i
do por la Corona como responsable de la evangelizJcin.
Dado que Alejandro VI solamente encarg a los Reyes de Cas611a
qUe enviaran misioneros, el envo de Boyl es la respuesta iteral ,,1 encargo: los reyes envan un frail e elegido por ellos. Pero ah se deuG1c b
mtervencin real. Una bula pontificia, la Piis fideliurn, dirigida en junio
de 1493 por el papa al misionero as elegido, investa a ste -por obra
directa del papa- de los poderes precisos para ll evar a cabo su labor. El
hecho mismo de que la bula Pis vaya dirigida a Boyl y no a os reyes
prueba que es un documento can nico que mantiene las potes tad es sobre la Iglesia indiana estrictam ente en el mbito de lo cannico.
La conviccin en que parece que estaba C oln de que a tl le corresponda la direccin sup rema de la empresa indian a, tambirr e lo
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religioso, y que por tanto Boyl deba proceder bajo su autoridad, enfrent ::tI primer descu bridor con el primer misionero y arruin la labor
q').e Boyl hubiese podido realizar en Indias, obligndole a regresar
::- r('f'.to a Espafta . Pero ese momento es ya sumamente interesante: Cokm estima que a l, como representante de la Corona, toca la direccin de 10. oon evangelizadora ; es decir, entiende que los reyes son los
su!' rerncs reSDonsab
les ele la labor eclesial en Indias, debiendo actuar
);Cejo su control los encargado s de la labor misionera.

Pensaban lo m ismo los reyes? Los h ech os prueban que no crean
po ,cer tal poder, pero q ue lo deseaban, y as se dirigieron a la Santa
Sede n0 p ara pedir u na nueva bula Piis.para un nuevo Boyl, sino para
pedir ei Derecho de Patron:1to , los diezmos, y el derecho de fijar los
lmites de las dicesis. Es d ecir, para adquirir -por delegacin o concesin papal- el derecho de intervenir en tres captulos decisivos de la
adminjstracin de ia Iglesia en Indias : la designacin de los obispos y
dr:':J.--,js auto ri ades eclesisticas, la fijacin territorial del mbito de sus
comFetencias, Y la disposici n sobre los medios econmicos de que
pod; disponer la jerarqua. Los reyes no actan como si ese derecho,
o derecb os, les correspondiesen directamente; reconocen la titularidad
del I.'<1pa sobre los mismos, y piden que sean confiados a la Corona.
Hasta que la concesin no se efecta, los reyes castellanos no ejercen
~a.) facuJta des correspondientes .
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LOS DIEZMOS
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La. primera concesin pontificia, en respuesta a la primera solicitud regla, fue la de los diezmos. El pago por los fieles a la Iglesia de
u~a .parte d.e .sus rentas anuales constitua una antiqusima tradicin canomca, reCIbIda de la ley juda. Los diezm os o rentas decimales -d..
ci.ma parte de las rentas anuales- habran de p agarse igu almente en IndIas, y los Reyes Catlicos pidieron muy pronto a A lejandro VI que
su cobranza y propiedad pasase a la Corona, p ara compensarla de los
muchos gastos que la implantaci n de la Iglesia haba d e suponer. La
respuesta papal fue la Bula Eximiae devotionis del 16 de n oviembre de
1501, mediante la cual deca el papa a los monarcas :
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os concedernos a Vosotros y a vuestros sucesores, que en las dichas

islas y provincias podais percibir y llevar lcita y libremente los diezmos todos de sus vecinos, moradores y habitadores que en ella estn
o por tiempo estuvieren, despus que, corno dicho es, las hayais
adquirido.
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Como contrapartida, el pontifice Impone

a los reyes algunos d ebefes:
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primero realmente y con efecto por vosotros, y por vuestros sucesores

de vuestros bienes, y los suyos, se haya de dar y asignar dote suficiente a las Iglesias, que en las dichas Indias se hubieren de erigir, con la
cual sus Prelados y Rectores se puedan sustentar congruamente, y Hev~r las cargas que por tiempo incumbieren a las dichas Iglesias, y ejerCItar cmodamente el Culto divino a honra y gloria de Dios Omni-
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264
Los diezmos
potente, y pagar los derechos episcopales conforme a la orden que en

esto dieren los Diocesanos que entonces fueren en los dIChos lugares.
En consecuencia - y como escribe Garca Aoveros- los diezmos
se conceden pero"con la obligacin de que los Reyes cu~?lieran con
un conjunto de deberes muy gravosos: sustento de los ml?lstros sagrados que estuvieran al frente de las iglesias, ayuda convemente ?ara el
digno sostenimiento del culto divino, pago de los ~~rechos. episcopales. De hecho, lo que se opera mediante la conceSlOn de dIezmos es
una especie de convenio entre la Corona y la Santa Se~e: deb~endo
aqulla implantar la Iglesia en Indias, lo que supone fortlS1m~s mversiones en traslado de personal, edificacin de iglesias, monastenos, etc.,
dotacin de los cargos eclesisticos para su mantemmlento, conserv~cin de los edificios y dems instrumentos al servicio de la evangelIzacin y del funcionamiento d e la cristiandad establecida en aquellas
tierras, la Corona haba de realizar importantes inversiones que, por
otra parte, la Santa Sede no habra podido afrontar.
En consecuen cia, la C orona cobrar los diezmos, y con esas rentas costear a la propia Iglesia, supliendo la Monarqua lo que faltare
para asegurar la adecuada sustentacin de toda la obra cristianizadora.
y aun cuando carezcamos de estudios suficientes para efectuar una valoracin del montante de las rentas decimales en cada tiempo y lugar,
la lgica nos obliga a suponer que las mismas fuesen mn~mas inicialm ente, y que fueron multiplicndose a medida que los dIversos terutorios se iban convirtiendo en zonas prsperas y dotadas de centros
habitados por espao les y criollos de cada vez mayor importancia. Es
de supon er, pues, que inicialmente los diezmos no llegasen ni con mucho a compensar a la Corona de los gastos que el establecimiento de
la Iglesia llevaba consigo, hasta llegar un tiempo en que se invierten
las tornas y la Corona obtiene beneficios econmicos de mayor o menor cuanta al menos en los grandes centros de poblacin y regiones
m ejor dotadas de Amrica.
La concesin decimal fue reiterada por Julio 1I en una nueva Bula
Eximiae devotionis del 8 de abril de 1510, en cuanto que declara exentos del pago de diezmos al oro, plata y metales, conforme la costu~
bre que se segua al resp ecto en Castilla, pero insistiendo en las obligacion es de la Corona de construir y dotar iglesias en las Indlas. Y,
a mo escribe Garca Ailoveros:
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Algunos autores, no sin fundamento, luego de una lectura atentd de

las bulas, han deducido que los diezmos se concedieron a la Corona
como una especie de compensacin posterior po r os muchos gastos
que la Iglesia y la evangelizacin le ocasionaban, pero que e[]o no
equivala a una cesin en propiedad de los diezmos. Sea lo qu e fu ere,
de hecho, la Corona consider los diezmos como materia que le perteneca en exclusiva, y la Santa Sede nunca se opuso a la interpretacin que los reyes dieron a la donacin papal de los diezmos ni al
uso que hicieron de los mismos. Hay que hacer constar que la Corona siempre dedic el producto de los diezmos a fi nes espirituales.
Dos, pues, cuestiones deben dil ucidarse : la de la efecriv:l propiedad de los mismos, y la del des ti no de los m ism os .
En relacin con la primera, don Fernando, un a vez falle cida Isabel la C atlica, y despus de la Bula Eximiae de 1510, se reuni en
Burgos con los tres primeros obisp os des tinados a las Indias y median.te la Concordia que lleva el nombre d e aque lla ciudad parece que leS
redon los diezmos que el papa le h aba donad o a l, su esposa y los
sucesores de ambos. El alcan ce d e tal h ech o h a si do m uy discu tido por
la doctrina. Hay quien considera apcrifa la C on cordia ; un imponantc
sector doctrinal la entiende como una d on aci n li mitada a esos tres
obispos en concreto, sin efectos para el fu t uro. Y, en to do caso, resta
el hecho de que la Corona se consider siempre titular de la propiedad
de los diezmos, y crey que poda destinarlos libremente a cualquier
finalidad, siempre por supuesto que atendi ese d ebidamente al deber d
sustentar a la Igleisa indiana. Por un principio no exp reso pero evidente de economa administrativa, los diezm os fu eron des tinados a la Iglesia por unos reyes que se consideraban sus propietarios, y que sup lan
su importe cuando no llegaban a cubrir los gastos eclesisticos, y cu ando, en cambio, sobraban em plea ban el exceso por lo comn en ob ras
piadosas.
Esta ltima observa cin se relacio na con el d estino de los diezmos. La abundante legislacin regia sobre su cobranza y emp leo prueba que la Corona actu d e man era constante, y d e forma estable, corno
propietaria y administradora de estas rentas. Y si n o siempre se actu
del mismo modo en orden a la distribucin y em pleo de los d ,~iZin os;
varias Reales Cdulas (de 3 d e octubre de 1539, de 6 de julio de 1540
y de 13 de febrero de 154 1) fijaro n un cuadro de d istl"ibucior,es oue ~ e
puede presentar as:
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266
Los diezmos
Obispo
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Mesa episcopal
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Provisorato
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Mesa capitular
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Dignidades
Can nigos
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Distribucin
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P rrocos y sus ayudantes

(siendo di ezmos de ciudad
episcopal iban tambin a
la mesa capitular)
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Iglesias parroquia les

(fbrica y culto)
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1/9 Y medio
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9/10 Hospital del lugar

1/10 Hospitla del obispadO
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Real Hacienda
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Glrda Aovcros explica por su parte el contenido de este mismo

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Negocio importante era la forma en que se distribuan los diezmos.

Se dividan en cuatro partes: un 25 por ciento era para el obispo;
otro 25 por ciento para el Cabildo catedralicio; el 50 por ciento restante se divida en nueve partes o novenas: dos novenas para el rey,
cuatrd novenas para el salario de los curas y doctrineros, una novena
y media para la fbr ica y el culto de las iglesias parroquiales, una novena y media para hospiles. La Real Hacienda ingresaba tambin un
diezmo de cada parroquia, que se denominaba <.excusado y para la
fbrica y culto de las catedrales se aplicaban los diezmos de feligrs
de cada parroquia que siguiera en riqueza al ms acaudalado. Los
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267
diezmos, en las dicesis donde eran suficientes para el pago del obispo y cabildo, se administraba por stos; en caso contrario, la administracin corra a cargo de los oficiales reales, los cuales siempre administraban los novenos reales. El destino de los diezmos era al pago
de los beneficios eclesisticos, dotacin y construccin de las iglesias
y lugares sagrados. Los obispos y miem bros del Cabildo eran los ms
beneficiados; a los prrocos les llegaban menguadas rentas. Como los
obispos y prrocos de indios tenan derech o a un salario, que vena
determinado por las leyes, cuando no poda cubrirse por los diezmos,
caso que siempre ocurra con los prrocos y doctrineros, la Hacienda
Real supla el resto. El rey destinaba sus dos novenas partes a obras
pas o ayudas a iglesias a su arbitrio y, en ocasiones, las destinaba a
la construccin de catedrales.
Las treinta y una leyes pertenecientes al ttulo XVI libro I de la
Recopilacin regulaban todo cuanto se refera a los agentes de recaudacin, cobranza de los diezmos, cuanta y cualidad de los frutos que
diezmaban, personas afectadas por el pago y el reparto d e los diezmos.
Solamente una cuestin importante, en este campo de la administracin econmica, apareci con posterioridad a la definitiva regulacin
de los diezmos en las leyes recopiladas: el tema del destino de las rentas de los beneficios vacantes. El lento y complicado sistema de seleccin y nombramiento de los cargos eclesisticos indianos -al que nos
referiremos al tratar del Patronato- provoc siempre largas vacantes, lo
que generaba a su vez numerosas rentas destinadas a remunerar a las
personas titulares de tales cargos y que q uedaban sin destinatario inmediato; por causa de la excesiva duracin de tales vacantes, las rentas
que se acumulaban alcanzaban muchas veces muy gran des sumas . La
prctica de reservarlas al futuro titular del cargo converta a ste en beneficiario de unas sumas, devengadas mientras l an no haba sido
designado y no haba tomado posesin, precisamente tanto mayores
mientras ms dilatado fuese el perodo de la vacancia. Conscientes de
esta anomala, los reyes optaron por destinr tales rentas vacantes a
obras piadosas.
Durante el reinado
de Felipe V, el jurista, experto \,n temas india,
nos, don Antonio Alvarez de Abreu, propuso que la Corona dispusiese
de tales rentas de vacantes con toda libertad, sin sujecin alguna a
cualquier tipo de obligacin de destino po. Se basaba precisamente en
el criterio de la absoluta propiedad de los reyes sobre los diezm os, en-
"
268
tendiendo que si los monarcas atendan debidametne a sus obligaciones de mantener a la Iglesia en Indias, tenan plena libertad para disponer como deseasen de la suma sobrante de los diezmos cuando la
hubiera, Siendo stos bienes del Estado y no de la Iglesia, es decir,
bienes temporales, y no espirituales, no exista obligacin de adscribirlos a fInes espirituales, sino en la medida precisa para cumplir el deber
regio de mantener a la Iglesia en Indias. La aceptacin oficial de la
tesis de lvarez de Abreu supuso el ingreso en la Real Hacienda de
unas sumas ingentes de libre disposicin, tanto que se afirm que
Abreu haba descubierto unas nuevas Indias para la Corona, y se le
premi con el curioso ttulo de Marqus de la Regala, pues de ninguna otra regala haba o btenido la Corona tantos beneficios como de la
propiedad libre de las rentas eclesisticas provenientes de las vacantes
de Indias,
VI
LA CREACIN
DE
DICESIS
y LA FIJACION DE SUS LIMITES
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Con vistas al establecimiento de la jerarqua eclesistic;:!. en iunrica, era preciso a partir de un cierto momento cre;:!.r y establectr di cesis. La praxis cannica tradicional fue siempre la dd envo de mi"i oneros a las tierras de infieles, organizados inicialm ente en to'no ai
propio superior de su ord en. Posteriormente, el territorio mision;do,
una vez que la penetracin del cristianism o y establecimlnto de la
Iglesia lo aconsejan, se dota al territorio de u!:a estructura Cl1:1sidiocesana, que con cluye con la creacin de una dicesis a cuyo frente [Jurar ya la jerarqua ordinaria, En el caso de las Indias, la organizacln
eclesistica se inici mediante un delegado papal -:501'1- bajo CUF direccin se encontraran los primeros misioneros, fundamentalmer:.tt re
ligios os de varias rdenes,
Fracasado como sabemos este sistema, por aos no se nombr un
superior jerrquico del que dependiese la Iglesia en Indias; no le hubo
all, ni lo hubo tampoco en la metrpoli, La s primeras rdenes misioneras fueron llegando con sus efe ctivos al territorio americano y sus
propios superiores internos se convirtieron de 'hecho en superiores de
misin y en superiores igualmente de la naciente Iglesia, cada uno en
la zona que materialmente ocupaba, Ninguna otra organizacin administrativa pareci existir, siendo la descrita una m era situacin de hecho, llamada a dejar paso a una estructura diocesana tan pronto como
fuese siendo posible.
Naturalmente, las primeras dicesis nacieron en las Antillas, concretamente en Santo Domingo y Puerto Rico, en las dos islas colonizadas antes que el resto del nuevo continente. Y coexistirn duran te
siglos las dicesis, establecidas en las tierras ya cristianizadas, y las m i-
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270
La creacin de dicesis y la fijacin de sus lmites
271
siones con superiores

misioneros en los nuevos terntonos en que vaya
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p enetrando la labora mi sional.
D e capital importancia era, en este esquema, la determinacin del
momento de la creacin de cada dicesis y la fijacin de sus lmites o
confin es. El crear un a dicesis supona construir una catedral, nombrar
u n obispo, establecer un cab ildo catedralicio, crear otras estructuras
dioc.::sanas complejas, regular la cobranza de los diezmos, introducir en
la complicada admini stracin indian a la figura del obispo como otra
autoridad que aadi r a las civiles, en un tiempo en que lo espiritual y
lo temporal
tenan mal m arcadas sus fronteras, y mal delimitadas sus
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cot::Detei:cias los ,Doderes estatales y eclesial es. C on 10 que queremos
C2r q~y~ la C oron a no le p oda ser ni le fue nunca indiferente la de, " SOI~
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Los reyes,
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Fernando el Catlico, intentaron que
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la S'; t:J, Sede confiase a la Corona la fijacin de los lmites de las di': CSlS (~;,;C se fLlesen creando, al par de la iniciativa de la creacin de las
m ;:::7; rt . De h ech o:;, las tres primeras dicesis fueron creadas el 15 de
r:(",' ;,ICmc.re de 1504 por Juiio II mediante la Bula lllitls fulciti; la iniciatI,_" f r;: el<:: )''Js r'::yes y stos propusieron y el pontfice acept el n'.1'1.<.';'(\ de t!C~ y la <.1istrib n cim entre ellas de la totalidad del territorio
d e h i31,' La ESFaola, doncIe haban de radicar. Pero cuando, fallecida
po chb, Isabd, vio don Fernando el texto d e la Bula lllitls, no le agrad, porgue el papa se haba limitado a acoger la peticin regia, pero
;:~', h ': reacin de las tres dicesis ningn derecho reconoca al monar': ,' : ni d ele p~tro nato para poder presentar a las personas que habran
de OCUD"J'
las dignidades eclesisticas de las nuevas dicesis, ni el po,
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' 1,! ()$ 1"nrutes .
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R~chazada la bula por don Fernando, se abren uno pocos aos de

E-::g:xI;,ciencs qu e condujeron fi nalmente a, la concesin del Patronato
en 1508 y a la confirmacin de los diezmos en 1510, as como la sustitt'cin d e las tres primeras dicesis previstas para La Espaola -Yaguata, Magua y Baynua, de ellas la primera metropolitana y las otras
dos sufragneas- por otras tres, sufragneas todas de la metropolitana
de Sevilla: des en La Espaola, Santo Domingo y Concepcin de la
Vega, y una en Puerto Rico, San Juan.
En cambio, n o logr la Corona, ni entonces ni nunca, una delegacin general de la Santa Sede p ara fijar los lmites de las dicesis,
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se creaba -escribe Carda Aoveros- un conflicto de no fcil solucin, pues si el rey, por el Real Patronato, tena el derecho de fundacin de Iglesias catedrales y de la presentacin de la persona idnea para ocupar el obispado, no acababa de entenderse que no
pudiera proponer los lmites de los futuros obispados, El asunto
adquira una especial gravedad, ya que era imposible que la Santa
Sede pudiera trazar lmites en lugares tan desconocidos y de tan imprecisos tnninos geogrficos como suceda en los territorios de las
Indias.
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pese a que don Fernando, en sus instrucciones de 1505 a su embajador

en Roma, Fernando de Rojas, haba expresamente escrito: Es menester
que Su Santidad mande que yo e la persona, o personas a quien yo lo
cometiere, faga la dicha divisin e apartamiento, e el dicho arzobispado e cada uno de los dichos obispados hayan de gozar de mbito e
territorio que as les fuere sealado.
Al negarse Julio TI a la anterior peticin,
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Para el caso de las tres primeras dicesis, la complicada gestacin

de las mismas y el total desconocimiento del terreno que tanto Roma
como la Corona demostraron, conjuraron el problema que haba surgido en tomo a los lmites, llegndose a un entendimiento entre todas
las partes interesadas -los nuevos obispos designados por el p ontfice
y el rey- acuerdo que contemplaba varios otros aspectos de la pu esta
en marcha de la estructura diocesana en Indias. Pero a medida que se
pasa de las tres primeras dicesis antillanas a la d emarcacin diocesana
continental, pudo concederse por Roma, y nunca se concedi, una delegacin o encargo a los reyes para delimitar los confines diocesanos.
Lo que s se otorg, ya que Roma desconoca el territorio indiano, fu e
una delegacin caso por caso, ms o menos exten sa, y comprendida
en la bula de creacin de cada una de las dicesis. Como dice Bruno,
la potestad de fijar los lmites de las dicesis como atribucin patronal vino despus, por concesiones particulares,
El camino elegido -aade Carda Aoveros- por la Santa Sede fue
el de conceder a los reyes para cada caso, ad casum, la facultad de
fijar los lmites de cada dicesis que se eriga o de cambiarlos cuando
el caso lo requera. El primer paso lo dio el Papa Len X (1513-1521),
al constituir la dicesis de Yucatn por la Bula Sacro Aspata/amI (24
272
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)
VII
enero 1518) Y conceder, al mismo tiempo, al recin coronado Rey de

Espaa Carlos I la facultad de limitarla con los lmites que el rey
Carlos ordenara establecep>. A partir de este momento, los papas utilizan parecidas frmulas en las sucesivas erecciones de los obispados
que se harn en Indias, as como en los casos especiales en que se
trataba de cambiar los lmites o desmembrar los de las dicesis existentes ...
No obstante -contina el mismo autor-, la Corona, en ms de
un caso, actu como si poseyera la facultad general de delimitar las
dicesis. De hecho, Carlos I, por Real Cdula de 20 de febrero de
1534, encomienda a las autoridades reales puedan en determinadas
condiciones, fijar los lmites de las dicesis, prctica que se ejerci en
Indias.
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I
Se citaba un breve de Paulo III que en efecto habra concedido al

fin la tacultad general de los monarcas, y una concesin similar de Po
IV. Pero estos documentos solamente han llegado a nosotros a travs
de las referencias de otros textos de origen real, y no hay seguridad de
que hayan existido verdaderamente. Si los monarcas pese a todo actuaron tantas veces como si poseyeran el poder que Roma en este punto
no les haba otorgado, estamos de nuevo ante una ampliacin de sus
propias facultades, tolerada por Roma de forma similiar a tantos otros
supuestos semejantes de la historia eclesistica indiana.
EL DERECHO DE PATRONATO
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Por lo que hace al Derecho de Patronato , no sabemos con exactitud en qu momento los reyes lo solicitaron efectivamen te, y pOi" vez
primera. Como institucin cannica vena de antiguo, y se h aba hecho largo uso de la misma en la Europa medieval, como medio de
desarrollo de la Iglesia en la obra de cris tianizacin de Europa. Los
senores que incorporaban nuevas tierras a sus seoros, bien repoblndolas, bien cristianizando a sus habitantes, y los que realizaban una
obra de desarrollo y poblacin de sus tierras, fun daban en ellas iglesias
y las dotaban econmicamente, recibien do a cambio el derecho de
proponer los nombres de las personas que haban de regir esas iglesias,
para su nombramiento por la autoridad ecl esistica competente. Se llam tal derecho Derecho de Patronato, y patrono el seor que ]0 posea. En Espaa, poco tiempo antes del descubrimiento de Amrica haba tenido lugar una importantsima concesin patronal: Inocencia
VIII, mediante la Bula Orthodoxae fidei, de 13 de diciembre de 1486,
haba otorgado a los Reyes Catlicos el patronato universal -sobre todas las iglesias- del reino de Granada, de las Islas Canarias y de la villa
de Puerto Real.
No hay una concesin patronal en las Bulas Alejandrinas de 1493 ,
ni siquiera en la Piis. Precisamente en sta no poda haberla, pues como
sabemos era un documento dirigido a fray Boyl para nombrarle vicdrio
papal en Indias, y no a los reyes. Pero en el sistema de presentacin
por los monarcas del n ombre de Boyl al papa hay algo de patronal,
pues en efecto la Corona edifi ca y do ta las iglesias y propone ai papa
a la persona que ha de regirlas. Tal vez por ello crey de buena fe don
Fernando que el Patronato era algo que le haba sido concedido , al
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El Derecho de Patronato
c-:dido , al menos implcitamente, para las Indias. Y cuando en 1505

conoci el texto de la Bula f llius, de noviembre de 1504, que creaba
las prime ras dicesis, y en la cual el patronato se desconoca por compl eto, reaccion rechazndola y d etenindose la creacin diocesana en
las Antillas durante varios aos. Aos que el monarca no destina a
OCUp"lfSe de esas dicesis sino precisamente, y ahora de forma explcit;, a que se le conceda en Amrica el derecho al patronato universal,
a lo cual supeditar todo el resto de su poltica eclesistica indiana.
El Patronato le fue concedido al rey Catlico y a su hija doa
Juan a por el papa Julio n, el 28 de julio de 1508, mediante la Bula
UJ7ivcrsalis Ecclesiae, la principal -junto con la lnter coelera del 4 de
m2yo de 1493- de todas las bulas pontificias dictadas para las Indias .
A tenor de la misma, al rey y a sus sucesores tocar la ereccin, fundacin y dotacin de las iglesias, monasterios y dems lugares de culto
del n'1e\"0 mundo, lo cual no poda ser hecho por terceras personas sin
consentimiento real; y adquieren los monarcas el derecho de presentacin para proveer todos los cargos y beneficios eclesisticos.
La Bula Universalis, pese a que su contenido es, como queda serld) ado, m uy preciso y lim itado, dio pie a un d esarrollo amplsimo de
Facultades regias en relacin con la Iglesia india. Los reyes fueron desenvolviendo el privilegio concreto que la bula contiene, mediante una
interpretaci6n cada vez ms extensa, de modo que ya bajo Felipe Ir el
Patronato era un derecho que haba desbordado ampliamente sus lmites originarios, y bajo el nombre de Real Patronazgo se ejercan funciones de gobierno y control que los monarcas consideraron suyas y
que la Santa Sede toler, en los tllninos que han quedado expuestos
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pag1l1as atras o
U na sistematizacin de tales funciones puede ser la siguiente:
1.0 Facultades patronales efectivamente concedidas por los papas
o de rivadas del Patronato.
2. Facultades que se denominan patronales pero que no lo son,
sino que suponen una interpretacin abusiva y extensiva del derecho
Datf01'lal y lo desbordan.
3 o Facultades de control, para la defensa del ejercicio del Patronato regio en sus interpretaciones excesivas y abusivas.
1.
275
FACillTADES PATRONALES DE LOS MONARCAS
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Bajo el primer epgrafe, facultades regias patronales o al ~enos derivadas de otras bulas papales o de una interpretacin no abusiva del
patronato, hay que enumerar las facultades patronales de fundacin v
dota~~~ de iglesi~s y de presentacin de candidatos para los cargo~
ecleslastlcos; los diezmos, de que ya hemos tratado; y la creacin d e
di~ce~is y fijaci? de sus lmites, de que tambin nos hemos ocupado.
ASimIsmo, cabe ll1tegrar en este apartado el tema de las cdulas llamadas de . ruego y encargo, para el gobierno de los obispados en sede
vacante.
Tales cdulas deben su razn de ser a la excesiva duracin de las
vacantes de las sedes episcopales indianas. El procedimiento arbitrado
p.a,ra cubrirlas, mediante el legtimo ejercicio del derecho de presentaClOn era mu! lento, y se agravaba notablemente por las distancias y la
enorme lentItud de las comunicaciones. Desde que un obispo mora
h.asc: que la noticia de la muerte llegaba de su sede a la capital del
vmell1ato, de all a la metrpoli, y en sta se pona en marcha el mecanis~o de la seleccin del candidato y su presentacin al papa, nombramiento papel, expedicin de la bula de nombramiento, traslado del
nuevo prelado a su sede en Indias, consagracin y toma de posesin,
pasaban aos. Durante tal tiempo, y segn las norlllas del Derecho Cannico, correspoda el gobierno de la sede vacante al Cabildo catedralicio, que lo ejerca a travs de un vicario capitular elegido por aqul.
Los reyes, para acortar el perodo de la vacante, establecieron que, tan
pronto como ellos elegan al nuevo obispo y mientras ste era presentado a Roma, etc., el interesado se trasladase a su futura sede y comenzase a gobernarla, investido a tal efecto de la condicin de vicario ca?itul~r; para que el Cabildo efectivamente lo eligiese p ara tal cargo
ll1tenno, los reyes provean al candidato de una Cdula ,<de ruego y
encargo, rogando y encargando al cabildo que la eleccin del vicario
capitular recayese en esa persona. Naturalmente, los cabildos no podan negarse a una solicitud real que supona elegir para el gobierno
provisional de la dicesis a quien meses despes sera nombrado obispo de la misma.
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Igualmente, cabe integrar en este primer apartado de facultades regias realmente derivadas del derecho patronal, el derecho de los m onarcas a intervenir en los nombramientos de superiores de las rdenes
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276
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rdigiosas. Tales cargos, internos de cada orden, no estaban sujetos al

derecho de presentacin, y por tanto los reyes nada podan hacer para
determinar quines gobernaran tan importante parcela personal de la
vi la religiosa en Indias. La Corona gest, para suplir esta falta, dos sist mas: uno, de control de la actuacin de los superiores religiosos, a
travs de una serie de mecanismos de informacin constante a la autoridacL civil de cuantos actos transcendentes de gobierno pudiesen
adoptar los superiores en el seno de sus propias rdenes -lo que se
regul en la Real Cdula de 1 de junio de 1574 y con algunas mitigaiOl::S pas a la Recopilacin-; y otro el intento de creacin de los
Comisarios de Indias, que se quera que fuesen unos delegados de los
respectivos generales de cada orden, que residiran en Madrid y tendran en sus manos -ms fcilmente controlables por la Corona que
no los generales residentes en Roma y por lo comn no espaoles- el
gobierno de cada instituto en Indias. Slo ' de los franciscanos obtuvo
Felipe II, y no sin problemas, que nombrasen un Comisario de Indias.
En fin, cabe tambin considerar como ejercicio derivado del Patronato de una facultad relacionada con lo religioso la frecuente intervencin de los reyes para componer los litigios entre religiosos y obispos,
a raz de la aplicacin en Indias de la Bula Omnmoda de Adriano VI,
de 9 de mayo de 1522. Esta bula fija las facultades regias en el envo
de misioneros, y establece las funciones de gobierno que toca a stos
en aquellas regiones de Amrica en las que an no estuviese establecida la jerarqua diocesana. Cuando esta jerarqua fue poco a poco extendindose, los religiosos se resistieron a abandonar las funciones de
direccin y gobierno que la Bula Omnmoda les haba confiado. Y de
ah frecuentemente brotaron litigios incluso escandalosos, en cuya solu cin -tanto inmediata sobre el terreno, como mediata intercediendo
ante los sucesivos papas para ir corrigiendo el derecho contestado- tuvieron importante parte los monarcas.
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FACULTADES E]ERCICAS POR LOS REYES POR INTERPRETACIN EXTENSIVA

DEL PATRONATO
Consideramos ahora las facultades llamadas patronales pero que

no 10 eran, sino que supusieron una concepcin abusiva de su funcin
elaborada por la Corona y sus juristas a lo largo del tiempo. En nin-
gn lugar estn todas estas facultades sistematizadas y ordenadas, pUeSto que son el fruto de una larga evolucin de la accin regia; mOIl1entos legislativos fundamenta les para conocerlas son las Ordenanzas de!
Real Patronato, obra de Juan de Ovando, promulgadas por Felipe II en
1574; la Recopilacin de 1680, en su correspondiente ttulo dd Regio
Patronazgo; y el Proyecto del Nuevo Cdigo de Indias de Carlos IlI,
que se limit al Libro 1 -precisamente el dedicado al gobierno espiritual- tal proyecto nunca lleg a entrar en vigor, pero nos muestra reunidasy ordenadas la totalidad de las di sposiciones de alguna import::.nCla dIctadas a lo largo de tres siglos para regular el ejercicio de las
facultades regias en materias consideradas patronales. En este apartadG
podemos claSIficar las facultades ejercidas por los reyes en relacin con
la convocatoria y celebracin de Concilios diocesanos y p rovinciales;
las que tocan al fuero eclesistico; el ejercicio de sus facultades por
par::e de los tnbunales de la Iglesia; las vacantes y espolios; las predicaCIOnes sagradas; el derecho de asilo; las visitas de los obispos a Roma
y sus relaciones sobre el estado de sus dicesis; el extraa miento de
clrigos y prelados; el control de los viajes de clrigos y religiosos.
. La disposicin tridentina para que se celebrasen concilios provinCiales en todas las archidicesis cada tres aos no fue observada nun ca
en Ir:dias. La imp ortancia de los concilios es grande, pues constituyen
la pnncIpal fuente de derecho particular de la Iglesia; en las normas
dIctadas por los concilios indianos a lo largo de tres siglos podem os
encon~ar .hoy el mejor reflejo de vitalidad de la Iglesia en Amrica, y
~n a.u,tenttco tesoro de medidas en favor de los indios y de la evangeltzaclOn. Apoyado razonablemen te en la s enormes di.stancias q ue en
aquel contmente separaban a unas dicesis de otras, Felip e II obtuvo
de Po V ~~e los concilios se celebrasen all cada cinco ariOS ; Gregario
XIII ampho el plazo a SIete, y en 1610 10 am pli de nu evo P:mo V, a
doce aos. Pero nunca se cumplieron tales plazos. Valga recordar Cltee
en ~oda la histori.a de la archidicesis de Lima bajo soberan;: esp::.f~ a
tUVIeron lugar seIS concilios provinciales, con esta periodicidad: 1552,
1567, 1583, 1591, 1601, 1722. Y en MY.ico se ceiebraro n cuatro e
1555, 1565, 1585 Y 1771.
Felipe II orden -como recuerda Carca Aoveros- qe antes ele
su convocatoria sea primero dndonos cuenta pal"a O" l l \..,.~ .................
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que fuere .conveniente y se celebren con la menos costa qu.: se PUC:<1 ;
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Iiisloria del Derecho Indiano
q'.l ciudad se celebre el concilio, asistan personalmente por Nos, y
indianas asistan a los mismos se diriga efectivamente a controlar la actividad conciliar, y a evitar que se adoptasen normas en contradiccin
con las facultades patronales segn las entenda la Corona; otro tanto
puede decirse del requisito de la aprobacin regia para que las disposiciones conciliares entrasen en vigor, requisito que nunca se incumpli, que dej sin vigencia a varios concilios, y que paralelamente estuvo en la base del enorme xito de los Concilios III de Lima y
Mxico, apoyados de fOIllla decidida por la autoridad reaL
Pero con Carlos In aparece en este campo una importante novedad. Como es sabido, este monarca emprendi una profunda reforma
de la administracin indiana, que quiso que afectara tambin a la administracin eclesistica. A tales efectos, y con notable claridad de
ideas, entendi que reformar la Iglesia indiana era algo que no se podra conseguir sin contar con la colaboracin de la propia Iglesia. Y
eligi para lograrla el camino ms lgico, el de interesar a los prelados
de las Indias en la obra reformadora, dndoles e! pape! de protagonistas e impulsores de la misma. El camino para lograrlo pasaba por la
necesidad de contar con un episcopado totalmente convencido y dispuesto a asumir la obra de reforma; el rey pens logarlo mediante la
celebracin de una serie de concilios provinciales en los que los correspondientes metropolitanos as como los virreyes y dems autoridades civiles lograsen convertir en normas conciliares los designios regios
de refOIma.
Para logarlo, la Corona recurri a una institucin que haba demostrado su utilidad en tiempos demasiado remotos: el Tomo Reg;o,
que los reyes visigodos dictaban antes de la celebracin de los Concilios de Toledo, marcando a stos el orden del da y la orientacin de
los temas que deban estudiarse y resolverse. Desde la extincin de la
monarqua visigoda no se haba vuelto a utilizar tal recurso; en 1769
Carlos III dict un Tomo Regio que ordenaba la celebracin de con cilios provinciales en las Indias y marcaba el orden del da, agenda, fines, propsitos y orientacian que los concilios haban de mantener y
conseguir. De hecho, se celebraron varios concilios bajo el impulso de
esta decisin del rey; sobresalen por su significacin los de Lima y M xico, pero ninguno consigui jams llegar a tener vigencia, pues la Santa Sede no concedi nunca su aprobacin a ninguno y la propia Corona no se sinti con fuerzas para lograrla; el nico con el que se
intent, el N mexicano, probablemente no lleg siquiera a ser cono-
...... ., n,
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en f:uestro nombre para que tengan mucho cuidado de procurar la

paz y co.nforrnidad de los congregados, mirar por I? que toca a la conserIacin de nuestro Patronazgo y que nada se ejecute hasta que habindol1os avisado y vis to por N os, demos orden para ello; y que los
conc:lios antes que los publiquen, ni se impriman, los enven ante
Nos a nuestro Consejo de Indias, para que en l vistos se provea lo
m.,e COl1Yenga ; y que se guarden en las provincias eclesisticas de Per
; I"lueva Espaa los Concili os celebrados en la Ciuda? de los Reyes
(Li ma) y Mxico los afios 1582-15 83 y 1585 respectIvamente:>. Los
Co ncilios que no reci ban la aprobacin regia no entraban en ~Igor. .
Deducimos de lo anterior el por qu el siglo XV11 fue un sIglo Sin
conci lios en ambas archidicesis indianas . Los Concilios terceros de
Lima (15 83) y Mxico (1 58 5) no solamente recibieron la aprobacin
real sino q ue su cumplimiento se impuls desde la propia Cor~na, !
re81mente eran am bos tan ricos y aceItados en las numerosas dispOSIciones to madas para la buena administracin de la Iglesia, avance d,e
la evang.elizacin y aten cin a los indios, que desempearon en America un papel similar al que desempe e! Conc~lio de Tre~to en la
Igles ia universal, cuya legislacin bast~. para cubn~ las nec~s~dades d.e
la Iglesia durante tres siglos. Los ConCIlIos III de Lima y MeX1co -aplIcacin por a tra p arte a las In dias del Tridentino- hicieron tambin por
tres sigios innecesarios ot ros concilios provincia~~s, y los q~e se c:leoraron posteriormente, o fueron mera confiuuaClon de aquellos (as~ el
IV v
V de Lima), o ya en e! siglo XV1II obedecieron a una motIva-
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CIn del todo particular.

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En efecto, el Concilio de T rento decimos que cubri las necesIdades de la Iglesia universal hasta que en el XIX se celebr el V.a~cano
L En esa lnea, hay que preguntarse no por qu no hubo con~IllOs en
Amrica en el XVII, sino por qu los hubo en el XVIII, en partIcular el
IV de Mxico y el VI limense.
..
La explicacin es clara. Hemos puesto a l~s concl~lOs como .~n
ej emplo, entre los varios que tendremos que cltar, de mt:rpr~taclOn
abusiva del Patronato. Por lo dicho hasta el momento, mas blen podri;m figurar en nuestro tercer a~altado, e! de las acc~ones reales de
control de la actuacin de la IgleSia para eVitar que sufnese menos~abo
d Regio Patronato . Los concilios son en este sentido u~ caso ~1~tO,
pues por un lado el inters de los reyes en que las autondades c1V1les
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id o por Roma, pues nuestro embajador all no se atrevi a presentarlo dado el contenido tan regalista de sus normas; y la Corona ni calul la posibilidad de una aprobacin unilateral, tanto ms cuanto que
bs circunstancias polticas tras la muerte de Carlos III cambiaron sustan cialmente, y el propio metropolitano de Mxico que haba presidido e inspirado e! concilio, Lorenzana, elevado a la sede de Toledo, no
p uso e! menOJ; inters en sacar adelante la cuestin.
Sin embargo, toda la actuacin regia en este tema revela una volllJ1tad de actuar dentro de los lmites de la autoridad patronal, entendida como se la entenda en el siglo XVIII; e! Derecho de Patronato se
invoca una y otr" vez como e! fundamento de las actuaciones regias,
pero indudablemente se trata de una interpretacin exagerada y abusiva de u~a facultad que en modo alguno poda admitir tal amplificaci n de sus lmites.
Otro tema en que se interpreta tambin extensivamente el Patronato es el del fuero eclesistico. Es disciplina cannica constante, a lo
largo de toda la historia de la Iglesia, que los clrigos no pueden ser
juzgados en ninguna clase de delitos sino es por los tribunales eclesisticos . La realidad ha trado a esta reserva de fuero no pocas modificaciones, nacidas de las exigencias de los Estados y las concesiones hech as por la Santa Sede; sobre todo en la poca presente, el Derecho
Con corda torio conoce el tema del fuero como uno de aqullos en que
la Iglesia ha cedido mayores competencias al poder poltico, no reservndose sino 105 delitos estrictamente cannicos de los clrigos. En Indias el privilegio de! fuero posea plena vigencia; solamente los tribunales de la Iglesia eran competentes para juzgar a clrigos y religiosos,
ta n to en delitos cannicos como civiles. La Corona respet siempre
se privilegio, si bien ampli en este terreno el patronato por una doble va. La primera, habitual, interviniendo en los casos en que los delitos cometidos por los clrigos eran escandalosos, en cuyo caso las autoridades civiles abran una informacin que pudiese conducir a tomar
meclidas que reprimiesen la conducta escandalosa, y a mover a las auloridades eclesisticas a pasar voluntariamente tales reos a la jurisdicci n civil, ya que sta era habitualmente ms severa y la Corona entendJ que los castigos y correcciones impuestos por la Iglesia no
r ' sultaban lo bastante eficaces en los casos ms graves.
En 1565 orden Felipe II que las inquisiciones de la autoridad civil solamente se efectuasen cuando el caso fuera pblico y escandalo-
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y que se hicieran en secreto. El resultado deba ser, ele descubrirse

causa para ello, advertir al obispo correspondiente para que castig2se
con la necesaria dureza al delincuente, y sj no lo haca, d"r cuenta al
Consejo de Indias. El sistema convirti tales informaciones en instrucciones de sumarios contra clrigos, y la interven cin del consejo en
toma de decisiones por parte del poder civil en un campo en que el
privilegio del fuero lo impeda. Bruno trae una larga serie de osos, relativos tanto a obispos como a clrigos, en que la autoridad civil 1tel"vino ms all de lo que el Patronato hubiese permitido; y Carda ADOveros escribe lo siguiente:
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Una Real Cdula de 17 de marzo de 1619 estableca cmo deb8 de

procederse en el caso de eclesisticos incorregibles. Se ordenaba Que
las audiencias despacharan provisiones de ruego y encargo a los ~re
lados para que enviaran copias de las sentencias y catigos inHigidos a
los reos. Si la audiencia estimaba que el delito no haba sido castigado suficientemente, entonces deba recurrir al arzobispo de la provincia eclesistica para que lo remediara . Si por esta va no se pudiese
castigar y remediar, y el clrigo fuese tan incorregible yesca ndaloso,
que haya pasado al profundo de los males, adviertan a los jueces eclesisticos que se fulmine proceso de incorregible, para remitirlo al brazo seglap>. Es interesante notar que este proceder de las autoridades
reales en el caso de clrigos incorregibles lo fundamenta el rey en t
Patronazgo. real por la ofensa que se hace al Patrn y a la causa pbhcan. No obstante, ni an en este caso, intervenan judicialmente los
jneces civiles.
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Relacionada con el tema del fuero est la actuacin en Indias de

los tribunales eclesisticos. La Iglesia tena organizado su propio sistema jud~cial, cuya estructura bsica queda ba constituida por los tribunales d.lOcesanos de primera instancia, los metropolitan os ele segunda
1l1stanCla, y los tribunales de la propia Santa Sede como ltima instan cia. En Indias, al constituirse la jerarqua, las primeras dicesis se configuraron como sufragneas de la metropolitana de Sevilla; posteriorm~n~e se crean las tres primeras archidicesis, Santo Domingo, Lima y
MeXlco, y poco a poco se va desarrollando y multiplicando en nUevas
provincias eclesisticas esa inicial estructura. Ello supuso que la Igle~i,l
posea en Indias bastantes tribunales para cerrar definitivamente las
causas mecliante dos sentencias conformes, y que de derecho se haca
Histo ra del Derecho Indiano
~02
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obligado en los casos en que fuese precisa la tercera instancia, e! recurso a la Santa Sede.
La legislacin regia fue respetuosa en general con la independencia de la jurisdiccin eclesistica. Repetidas reales cdulas exhortan a
los jueces civiles a respetar a los tribunales de la Iglesia:
..
Punto litigioso necesariamente eran las causas de fuero mixto ,

aquellas en que ambas jurisdicciones se consideraban competentes. Tal
como las llamadas cosas mixtas -materias a la vez civiles y eclesisticas- han requerido habitualmente a lo largo de! tiempo concordatos
que pusiesen de acuerdo al poder cannico y al civil, hubiese sido
oportuno ta~bin en este terreno una concordi a entre la Santa, Sede y
la Corona. Esta, sin embargo, nunca se dio, precisamente porgue la
Corona consideraba que por d erecho de p atrona to le corresponda vigilar el ejercicio de la jurisdiccin eclesistica, y dict a bundan tes normas con el propsito de regular los conflictos jurisdiccionales y determinar ~undo deban actuar unos y cundo otros tribunales. Segn
seala e! autor citado,
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y la Ley 11 del ttulo X de! Libro 1 establece adems que ese res-
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n o sea so lam ente pasivo, si no activo:
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Mandamos que a los obispos de las Indias y a sus ministros eclesisticos se les d por las Audiencias y Chancilleras Reales y otros cuaieSqtli er nuestros jueces y justicias de las ciudades y provincias, el auxilio real y favor que convenga, cuanto hubiere lugar de derecho,
tOc!8S las veces que convin iere y de l tuvieren necesidad.
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La doct:i.na no discuti la jurisdiccin eclesistica; Solrzano recJ1:l icnda qvc sea respetada, y VilIarroe! aconseja a los prelados que
cobborm con el poder civil en un terreno como el judicial en que el
I'1UtUO recoi1o cimiento era garanta de la eficacia de ambos fueros.
Si se trataba de causas de los clrigos, en virtud del fuero ptivilegi " J, los tribunales eclesisticos eran competentes sobre cualquier tipo
de deli tos, como an te riormente hemos visto; su competencia se extendi;>. "demis, pO motivo de la materia y no de las personas, sobre toda
clase de deli tos -fuese quie n fuese su autor- que transgrediesen la legislacin cannica. Y exista una fro ntera difcil de definir entre esta
leg;slan y la civil, en la que podan plantearse conflictos entre am~
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En la vida cotidiana - escribe Garca Aoveros- no eran infrecuentes

los roces entre los jueces reales y eclesisticos en materias cuyos lmites jurisdiccionales no aparecan claros. Felipe n, por Real Cdula
de 1580, reconoce que en las Indias haba muchos pleitos y diferencias sobre las jurisdicciones, de lo que resultaban graves inconve-
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los juristas opinaban que, tratndose de causas de fu ero mixto como

eran los perjurios, usma, sacrilegios y blasfemias o herticas, no se
diera a los jueces eclesisticos el auxilio real que impetraran si n que
antes los jueces civiles hubieran examinado el proceso . En .algunos
casos, las leyes reales limitaban ciertas actuaciones de los jueces eclesisticos: se les prohbe imponer multas pecuniarias a los indios; se
les ordena que no prendan a ningn lego, ni hagan ejecucin de l,
ni de sus bienes por ninguna causa y si quisieren hacer prisioneros y
ejecuciones, pidan el Real auxilio a nuestras justicias seglares, las' cuales se lo impartan, confonne a derecho; no traten los casos de perjurio que pudieran cometer los corregidores y alcaldes mayores al realizar tratos y granjeras que tenan prohibidos por la ley, sino que se
remedie con el recmso ordinario de recurrir a nuestras audiencias.
Incluso las leyes tratan de regular las actuaciones de los jueces conservadores que elegan los superiores religiosos
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nientes para el ejercicio de la justicia real y rogaba a los obispos que

den las rdenes necesarias a todos sus ju~ces para que excusen estos
agravios y excesos en cuanto fuera posible y procuren actuar de conformidad con los jueces seculares.
~.
Los oidores y visitadores - estableci Felipe IV en nonna que pas a

la Rccopilacin- suelen introducirse en materias que pertenecen a la
jurisdiccin eclesistica: Ordenamos y mandamos que procedan en
estos casos guard<l ndo la jurisdiccin e inmunidad eclesistica, conforme a derecho cannico, leyes y ordenanzas reales.
283
Particular atencin prest tambin la Corona al tema de la pena

de excomunin, tratando de moderar y limitar el frecuente uso que d e
la misma hacan las autoridades eclesisticas, e igualmente sucedi con
los entredichos y cesaciones a divinis, materias todas que la Corona
trata de reducir a lmites moderados frente a su abuso en m anos d e
prelados excesivamente rgidos.
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La Inquisicin, que constituye un tipo particular de tribunal de la

Iglesia destinado a la represin de los delitos contra la fe, tambin funcion en las Indias. Inicialmente actuaron como inquisidores los obispos; en 1569 una Real Cdula de Felipe II establece el Tribunal de la
Inquisicin en el Nuevo Mundo. Tal cdula crea e! tribunal en las dos
capitales virreinales, y en 1610 se estableci tambin en Cartagena de
Indias. Los prelados no vieron en principio con buenos ojos la creacin en Amrica de la Inquisicin mediante una decisin real y no
pontificia, pero la institucin concluy por echar all races, y actu
hasta el final de la dominacin espaola, castigando fundamentalmente a herejes peItinaces, y en particular a los que hacan proselitismo de
su l\ ereja, as como a clrigos solicitantes, blasfemos, hechiceros, bgamos, fornicarios, legos que se hacan pasar por sacerdotes, magos y
brujas. En general, se trataba de proteger la fe y cuidar de que no se
propalasen las costumbres contrarias a la misma.
Otro tema en que la Corona se atribuy facultades en el terreno
eclesistico fue el de las vacantes y espolios. Ya pginas atrs hemos
hablado de aquellas rentas; por lo que hace a los espolios, son los bie; nes que dejan los obispos difuntos y que han sido adquiridos con oca. sin de! servicio a la Iglesia, no as los provenientes de su personal
patrimonio. Aunque la Santa Sede pretenda que unos y otros bienes
fuesen a parar a la Cmara Apostlica, nunca la Corona lo pelmiti.
En Indias esas masas de bienes se repartan entre e! obispo sucesor y
la Iglesia Tracante; posteriormente se hizo una divisin tripartita, reser
vando una tercera parte para los pobres y obras de piedad; Ya conocemos el intento, bajo Felipe V, de, traspasar las rentas vacantes a la
Corona, y si bien sta las consider en adelante como suyas, sigui
atendiendo a las mismas necesidades antedichas. Se dictaron igualmente disposiciones que trataban de impedir que los predicadores atacasen
desde el plpito a las autoridades civiles, encargando a los obispos los
reyes que vigilasen este extremo, y que si una autoridad civil fuese digna de represin, se le hiciese sta en privado sin dar lugar al escndalo
que poda suscitarse en el pueblo cristiano. El propio Concilio III de
Mxico recomienda a los predicadores esta misma conducta.
El derecho de asilo era la inmunidad que gozaban las iglesias y
lu gares sagrados, donde, por no poder entrar la autoridad civil a ejercer
su facult-ades, encontraban refugio - se asilaban- los reos de mltiples
ddil s que no estaban reservados a la jurisdiccin de los tribunales de
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la Iglesia. El intento lgico por parte del poder civil de detener a los
delincuentes comunes se enfrentaba con la inviolabilidad de los lugares
sagrados, celosamente defendida por los obispos. Es lgico qu e este
campo se prestase a frecuentes conflictos, y tambin en l la Corona
limi.t de diferentes modos el poder de la Iglesia. Siguiendo la prctica
?ab~tual" los re~e~ regularon el derecho de asilo, que era de por s una
ll1StltuclOn can0111ca; a la Corona toc respetarlo y limitarlo a los casos
~ue. ~e con~ideraban j~stos por el poder civil. La propia Santa Sede
j~It.O el aSIlo estableCIendo que no pudieran acogerse al mismo los
cnmmales ms peligrosos, los reos de los ms grandes delitos ni los
salteadores de caminos, homicidas que hubiesen cometido su crimen
en iglesias y monasterios, asesinos, ete., pero Gregario XIV, en 15 91,
al par que estableca 10 anterior, remita al obispo la decisin de entregar o no al reo a la autoridad civil una vez examinado el crimen de
que resultara culpable. Limitacin al poder real que la Corona no
acept. Como forma de reducir los problemas derivados de la reluctancia de las autoridades civiles a respetar el asilo, Carlos III obLuvo t:n
1772 que la Santa Sede reduj era el derecho a pocas iglesias no ms de
una o dos por ciudad, decisin pontificia que tambin fue obieto de
mediatizacin por parte del rey, que decidi por su parte cules 'deban
ser en concreto tales iglesias.
. Ya n os hemos referido con anterioridad a la praxis de man tener
aIslados a los obispos impidindoles toda relacin directa con Roma,
de modo que 111 podan hacer las visitas ad mina ni enviar al U3." a
sino al Consejo de Indias, las relaciones del Estado de su dicesi~ . ~I~
aqu otro campo de actuacin real sobre la Iglesia indiana, verdader;;,mente capital ste, pues el medio norm al que posee la Santa Sede Dara
g~bernar la Igles,ia. univ~rsal es el contacto con los obispos, tanto J. ' traves de sus penodlcos mformes y visitas, como mediante la habitual
consulta de problemas y toma de decisiones. Al cana lizar todo ello a
avs del Consejo de Indias, la Sede romana no saba de las Indi as
smo lo qu e la Corona quera hacerle sabe r, salvo lo qu e pudiera llegarle ~l~ectamente eludiendo el control real; y tampoco llegaban a IndiJs
decI~lOnes p~pal~s s~~o las que pasaban a travs del tamiz del Consejo
medIante la mstltuclOn del Pase regio. De ste hablaremos ms adelante. Por lo que hace a los informes y visitas, la Corona inten t que la
Santa Sede exoneraSe a los obispos de hacerlas, dada la distancia, y 50 -lamente obtuvo primero un plazo ms amplio parJ que los obispos
t:
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\.j;1jaran a Roma y luego -convencida la Santa Sede de que no se les
pennitiria ir- la autorizacin para hacer la visita mediante procuradores, lo s cuales presentaran al papa los informes episcopales. Entonces
l;: Corona decidi que el Consejo de Indias tendra que aprobar tanto
;2 designacin de cada procurador como el infollue que los obispos
c0nnar;:m. a stos. Medi da abusiva, claramente limitadora de la inde::,cndencia de la Iglesia, y cuyo resultado fue que las visitas, incluso
;;eclialo te procurador, escaseasen y que el Consejo de Indias canalizase
:~ "C fo mta efectiva las relaciones entre la Iglesia indiana y el papado.
La disposicin precedente cobraba adems mayor fuerza al estar
prohibido que nadie, y tampoco los clrigos ni los prelados, pudiese
:egres8x de las Indias a Espaa sin expresa autorizacin, que deba
Cltorgar la auto ridad real o sus representantes. La nOllna dictada por
Felipe U en 1561, corroborando una anterior de Carlos I de 1538, es-
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Jos arzobispos y obispos de nuestras Indias estn obligados a residir

c::n sus prelacas, conforme a derecho y al Santo Concilio de Trento,
yaNas por nuestra regala, y como Patrn universal de todas las
Iglesias toca el cuidado de proveer que se guarde y ejecute. Y porque
de venirse a estos reinos los arzobispos y obispos de nuestras Indias,
dejando sus ovejas sin Pastor, y a los clrigos sin el gobierno espiritual que tanto importa , se siguen gravsimos daos e inconvenientes,
3.
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el rey ordena que no den las autoridades indianas permiso a estos prelados para regresar a Espaa y a los jueces que les impidan el viaje si
a pesar de todo quisieren hacerlo, salvo que expresamente el rey les
hubie,e dado el permiso para viajar.
" Interesante medida, porque finalmente resulta que los obispos no
podrn venir a Espaa, y por ende tampoco a Roma; por prescripcin
del Derecho Cannico, del que el monarca se convierte en intrprete
.
y ejecutor.
La cara opuesta de estas medidas estaba constituida por las que se
diriga n a la expulsin de las Indias, o de algn territorio de las mismas, de prelados y clrigos considerados indeseables por la autoridad
civil. Ciertamente slo la Santa Sede posea facultades para hacer a un
obispo abandonar su dicesis; pero, aunque pocas veces, no faltaron
casos en que los virreyes citaron ante s a algunos obispos para que
rindiesen cuenta de sus actos, obligndoles a dejar sus sedes a tales

efect?s: Y ~ucho ms frecuente fueron los extraamientos de clrigos.
Prohlbld?s estos por el Derecho de la Iglesia y para no caer en las correspondIentes censuras, Carlos I trat de que Roma le autorizase a devolver a Espaa a los clrigos que llevasen una vida esandalosa as
c?mo a los que hubiesen llegado a Indias sin la correspondiente l/cencIa .. '( aunque no obtuvo una respuesta favorable, el poder ci~il procedlo a. ex?ulsa; a unos y otros cada vez que lo crey necesario. Para'
ello arbItro la formula de proponer a los obispos que fuesen ellos quienes .~ ruego de 1~ Corona los echasen, ruego siempre atendido por lo
comun, La medIda afectaba tambin a los religiosos que hubiesen
abandonado sus hbitos. Y en no pocos casos obr la autoridad civil
pO,r s misma, sin pedir la ayuda de los obispos. La medida constitua
eVldentemen,te un castigo; ~ado que el Derecho de la Iglesia prohbe
que la autondad seglar castIgue a los clrigos, como ya sabernos arO'ub
~entara'S o l'orz~n~ que. :<en estos c~sos ms se procede por va 'de gobIerno que de }u!IsdICCIOn c?ntencIOsa; el rey ejecuta esta expulsin
no, ~anto con amr:n0 de castIgarlos, como de mirar por la paz y tranqUIlIdad de sus remos y provincias,
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, En, fin, otras ~edidas e intervenciones reales en asuntos de la IgleSIa se presentan. dIrectamente como cautelares para evitar que se viole
el Patr?nato regro por parte de la Iglesia de sus prelados.
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~lrectamente relacionado con la incomunicacin entre las Indias,
es deCIr, ~ntre ,sus prelados y clrigos, y la Santa Sede, est el tema del
P~se Regro. Nll~gn documento papal poda llegar a Indias, y menos
e)ec,utarse all, SIn haber recibido previamente el pase del Consejo de
Indla~. Pocas facultades se atribuyeron los reyes con mayor empeo
que esta. Amparados en la necesidad de defender los derechos de la
Corona para la sal:~guarda de .la paz de sus reinos, y ante la posibilidad de que las deCISIOnes pontIfiCIas la alterasen al dictar medidas con?,arias ~ las reales.', sumiendo a los fieles en dudas de conciencia y deJ~ndo S111 protecClon al Derecho Patronal, los monarcas impusieron un
f~r~e? control en. este terreno. La totalidad de la documentacin papal,
dmglda a cualqUIer persona y versando sobre cualquier tema, tena que
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MEDIDAS DE CONTROL Y DEFENSA DEL PATRONATO REGIO
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some terse al l'egium exequatur, el p ermiso regio para su ejecucin. El

consejo, segn reiteradamente dispuso la Corona, debe hacer observar
esos d ocumentos papales si se comprueba que no causan perjuicio al
patronato y dems derechos otorgados por Roma a los reyes; si pueden
causar tal perjuicio, ha de impedirse su ejecucin y entonces el rey advertido p or el consejo, suplicar al papa la derogacin. Estamos ante
un remedio clsico al que recurrieron siempre quienes no queran someterse a una decisin papal: apelar del papa mal informado al papa
bien informado. Se supone que la decisin pontificia, contraria a los
intereses de la Corona, slo puede provenir de una faIta de informacin de la Santa Sede, pues no es creble que el papa desee lesionar en
nada a los reyes de un pas tan catlico. Mejor informado el papa, sin
duda derogar su d eterminacin anterior y, si no lo hace, es que an
contina mal informado. Sistema que evidencia su vicio de fondo, pues
tiende a la no ejecucin de ninguna norma papal que desagrade a la
Corona; tambin Lutero apelaba del papa mal informado, al papa bien
informado para justificar su rebelda, aunque no parece que Felipe II
reparara en es te paralelismo. Que tal paralelismo exista no lo decimos
hoy; algn o bispo indiano denunci en 1591 -el obispo del Cuzco fray
Gregorio de Montalvo- que es luteranismo lo que hace el Consejo de
Indias de tomar los breves que vienen de Roma y el detenerlos.
Sin embargo, la poltica de la Corona nunca vacil en este tema.
Una vez ms se haca preciso eludir las graves censuras que el Derecho
de la Iglesia estableca para los que obrasen como obraban los reyes y
~ el consejo; se argument que el motivo de la retencin no era atentar
contra la Santa Sede y sus derechos, sino suplicarle al papa que estudiase m ejor la cuestin. Solamente que, cuando en algunos casos -que
se dieron- llegaron a Indias documentos papales o a Roma documentos provenientes d e las Indias, sin el control real, se tomaron todas las
medidas precisas para recogerlos, impedir su divulgacin y ejecucin, y
castigar a los culpables. As se explica, por ejemplo, que un obispo, tan
buen conocedo r del Derecho como fray Gaspar de Villarroel, tuviese
por la obra d e Solrzano un respeto absoluto, y la invocase como la
ltima palabra para resolver conflictos jurisdiccionales entre las autoriades eclesis ticas y las civiles, sin saber que la Santa Sede haba cond nado a Solrzano incluyndole en el ndice de Libros Prohibidos ,
, 1 isin que naturalmente retuvo el Consejo impidiendo que llegase a
se r conocida en Amrica.
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Reiteradas veces hemos aludido a las censuras y pnas establec,las

por el Derecho de la Iglesia para quienes violasen las leyes cannic::l.s .
La relacin de los delitos ms graves que contra la Igl esia podan cometerse, y de las penas en que incurriran los culpables, figuraba des de
la edad media en una famosa bula, la Bula IJI Coma DomllI~ que deba
leerse varias veces cada ao en todas las iglesias, en fie stas en qU fu ese
muy grande la afluencia de fieles. Entre tales delitos figuraban precisamente los de impedir la libre comunicacin con la Santa Sede y otros
varios de los aqu enumerados. Y la Corona n o deseaba desde lu ego
que el pueblo supiese que tales actos, impuestos por las leyes civils y
habituales en Indias, suponan una grave violacin de la disciplina de
la Iglesia y las penas ms graves para los infractores, es decir, el rq, l
consejo y los virreyes y d ems gobernantes indianos . El nico medio
de impedir ese conocimiento era prohibir la difusin de la bula , que
en efecto siempre estuvo prohibida en las Indias, donde los obispos no
se atrevieron nunca a difundirla. No deja de ser singular d h echo que
comentamos: la primera bula qu e retiene el consejo es la que prohbe
que se retengan bulas.
En el terreno judicial, todo el aparato de ejercicio correlativo de
las dos jurisdicciones, la civil y la ecles istica, por los correspo ndientes
tribunales, constituy, como sabemos ya, uno d e los campos en que la
Corona ms respetuosa se m ostr con la autoridad d la Igl esia. Sin
embargo, cuid de coronar el edificio d e la administracin de justicia
con la institucin de los recursos de fuerza, expresamente prohibido s
tambin por la Bula In Coena Domini, pero vigentes en las Indias d ura nte toda la dominacin espalola, como ltima medida de control
estatal sobre el ejercicio de la jurisdiccin ecl esistica.
Define Bruno los recursos d e fuerza como aquelios Cja c se inkr..
ponen contra la sentencia d e un juez eclesistico ante el tribu"",! civil,
po r tratarse d e una sentencia d e juez incompetente, o que n o ha o b servado las solemnidades del derecho, o no ha permitido la apelaci"
al sup eriol'. G. Aoveros a su vez dice que
los recursos de fuerza, o el alzar, levantar o quitar las fu erzas erdn
apelaciones de splica que se hacan a la autoridad real, pard implora r
proteccin, auxilio y defensa contra las sentencias dictadas por jueces
eclesisticos que se estimaban ilega les por tres motivos : por incompetencia del juez eclesistico al invadir un a jurisdiccin que no le co-
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lT<osponca, porq ue no se haban guardado las fonnalidades exigidas

por el derecho, y porque el juez eclesistico no haba pennitido la
apelacin legal al juez superior.
E:l definitiva, la persona que no est conforme con una sentencia

del juez eclesi.stico no tiene m s que alegar uno de esos tres motivos
para llevar su c. usa al juez civil, y ste es quien decidir si el recurso
estuvo bien in terpuesto, es decir, si el juez eclesistico obr o no con
j'.1~:ticia. Obsrvese que no se trata de apelar de una decisin de un
j'lez ante otro juez, para que la reforme entrando en el fondo; lo que
S~ le dice ;c juez civi l es que el juez eclesistico ha hecho fuerza, ha
f;:fzado la sit,lacin juzgando un caso que no le corresponda, o viobllCio las normas procesales, o impidiendo que su sentencia pueda ser
rp,'isada por un juez superior. Entonces el juez civil comprueba -y es
l quien d ," cide, sin que le quepa al juez eclesistico evitarlo- si los
defectos que se alegan existen, si el juez eclesistico ha hecho fuerza,
y le priva de la jurisdiccin. Bien entendido que este proceder no debe
entenderse en el sentido de entrar en el fondo, juzgar y dictar una nuen sentencia. Lo que hacan es tomar la decisin de estimar si hubo o
no fuerza, si hubo o n o injusticia en el proceder, y ello en defensa de
la justicia y del propio Derecho Cannico, que se vera lesionado por
el modo forzado de actuar de un juez eclesistico. Dictaminado que
h ab a fiJeza, se ordenaba al juez de la Iglesia que absolviese al encausado sin ms consideraciones.
Tambin aqu hubo ab usos, y los hubo por parte del poder civil,
que declar en muchos casos fuerza all donde ni an poda haberla,
por no haberse dictado an sentencia. Hasta el punto que la propia
Corona hubo de prohibi r repetidas veces que se aceptaran recursos de
fuerza claramente abusivos, pero al mismo tiempo fue doctrina prcticamente comn de los juristas indianos que tales recursos tocaban al
rey por D erecho Natural, en salvaguarda no ya de sus derechos patromles sino de la propia justicia.
En fi n, una referencia al Patriarcado de Indias y a la Nunciatura
que se quiso y n unca lleg a existir para mediar en las relaciones Igle,;a-Estado en cuanto tocase al Nuevo M undo.
Como m edio de tener una presencia directa en Indias, de poder
comunicarse con los obispos, y de poder hacer or all su voz, la Santa
Sede procur en varias ocasiones nom brar un nuncio en las Indias, que
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le representase ante aquellos reinos tal y como el nuncio en Madrid le

representaba ante los reinos metropolitanos. Era en cambio esto 1,0 ~ue
de ningn modo quera petmitir la Corona. La cual, a su vez, qUlSO '
centralizar el gobierno de la Iglesia indiana sacndolo de las manos de
Roma para ponerlo en manos de un delegado papal nico, un patriarca de las Indias, que residiendo en la Corte y poseyendo toda la autoridad papal para la direccin de aquella Iglesia, estuviese fcilmente
sometido al influjo de la Corona. Un patriarca espaol, elegido por el
rey y residiendo en la Corte, hubiese sido instrumento dcil de la Corona para gobernar la Iglesia indiana, revestido al efecto de una delegacin papal. Un nuncio no espaol, residiendo en Indias lejos del
control real y en directo contacto con e! papa, hubiese sido una garanta de independencia del poder pontificio frente al real para el gobierno de los asuntos eclesisticos americanos. Ninguna de las dos instituciones lleg a existir tal como se la quera. Varios papas intentaron con
empeo qU'e la Corona aceptase un nuncio en las condiciones dichas ;
reiteradamente trataron los reyes de lograr igualmente e! patriarca deseado. Patriarca de Indias s que lo hubo, y muy pronto, ya desde 1524,
pero fue siempre una mera titulacin honorfica, sin jurisdiccin ~ara
el prelado que la ostentaba. Ni un patriarca ni ninguna figura pareCIda,
con delegacin de gobierno para Indias, concedieron los papas, cons- '
cientes del peligro que supona; y conscientes de! mismo peligro, rechazaron los reyes todo intento de abrir all una nunciatura. Tampoco
el nuncio en Madrid tuvo mucha intervencin en ultramar; de hecho,
toda la jurisdiccin la ejerci la Corona, en la forma dicha, si bien c.on
resultados evangelizadores tan ptimos que se justific la ya refenda
tolerancia de la Santa Sede ante el sistema patronal indiano.
Este conjunto de facultades regias, que hemos presentado
extensin del Patronato, fue calificado por los juristas del siglo XVII
como Vicariato Real, en cuya virtud los reyes actuaban legtimamen te
en cuanto que los papas les haban designado como sus delegados
vicarios en Indias. Como tal designacin no poda encontrarse en
Bula Universalis, se afirm que se contena en la Inter coelera de 1493,
comprendida en el mandato gene'ral de evangelizar. En el siglo XVIII
afum incluso que ni siquiera era precisa la delegacin papal, pues
gobierno de la Iglesia, en lo no dogmtico o sacramental, tocaba al .n "
como una regala o derecho nato de la Corona.
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Bibliogrcifia
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BIBLIOGRAFIA
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>
Aunque son muy numerosos los estudios sobre temas y aspectos concretos, es en cambio corta la relacin de obras que traten de exponer en su conjunto el ordenamiento jurdico de la Iglesia indiana. Tal ordenamiento puede
ser entendido en un doble sentido o, mejor dicho, abarca dos sectores: el Derecho Cannico que la Iglesia dict para s misma con vigencia de las Indias,
y el Derecho Eclesistico estatal indiano, dictado por la Corona para regular
as untos religiosos en Amrica, es decir, para el gobierno por parte del Estado
de la Iglesia en Indias. El primero, el Derecho Cannico, puede ser o bien
Derecho Cannico universal aplicable en Amrica, o bien normas cannicas
dictadas por la autoridad pontificia directamente para las Indias, o bien normas
generadas por la propia Iglesia indiana a travs de sus rganos legislativos, particularmente los Concilios provinciales y diocesanos. El segundo, el Derecho
Eclesistico indiano, tiene una base de legitimidad, constituida por el encargo
misional recibido por los Reyes, sobre todo, aunque no slo, mediante las Bulas alejandrinas de 1493, y por el Patronato, otorgado a los monarcas castellanos por Julio II en 1508; este Derecho se contiene, como el resto de la normativa procedente de la Corona, en la Recopilacin de 1680 yen todo el resto
de colecciones, cedularios, y dems fuentes publicadas e inditas en las que se
recoge el Derech o indiano.
N o conocem os ninguna obra que exponga en su conjunto el Derecho Can nico indiano. Cuanto sabemos del mismo, aparte de en sus fuentes, se encue ntra repartido por las obras generales sobre Derecho Eclesistico indiano y
pm o tras que tratan especifcamente del Patronato o de algunas instituciones
p~H li culares. Son aqullas, las que exponen el Derecho Indiano dictado para el
go bierno de la Iglesia, la principal base de trabajo en que nos hemos apoyado
para p reparar este capiillo, Destacan entre las mismas las siguientes: Jess Mara GJ rca Aoveros, La monarqua)' la. Iglesia en Amrica, Madrid, 1990; Cayel'ano Bruno, El Derecho Pblico de la Iglesia en Indios, Salamanca, 1967; Rafael
>
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"
Gmez Hoyos, La iglesia de .rlmrica en las Le.yes de ludias, Madrid, 1% 1; lsmad

Snchez Bella, Iglesia y Estado en la Amrica espaiola, Pam plona, 1990; D~,lma
cio V lez Sarsfield, Relaciones del Estado con la Iglesia en la anLig!lCl AnirLw espaola, Buenos Aires, 1854; Lucas Aayarragaray, La Iglesia m /mirica y fa dominacin espaiiola, Buenos Aires, 1920, que abarca tambin los ailos posterioreS
a la poca colonial; y tambin el artculo, dedicado a estudiar en cuanto taies
las relaciones entre los dos Poderes, de F. Javier de Ayala. Iglesia y Estado en
las leyes de Indias", en Estudios Americanos, I, Sevilla, 1948, pp. 417-460 ,
Junto a stas, han de tenerse en cuenta en especial las obras que estudian ,
el Derecho de Patronato. Sealamos algunas: Matas Gmez Zamora, Regio Patronato Espaol e Indiano, Madrid, 1897, que describe el conjunto y el detalle
de las instituciones patronales; Manuel Gutirrez de Arce, Regio patronato indiano", en Anuario de Estudios Americanos, XI, Sevilla, 1954, pp. 107-1 68, q ue
analiza el tema de la naturaleza jurdica del D erecho Patronal; Antonio Gon.zlez Zumrraga, Problemas del Patronato Indiano a travis del Gobierno eclesistico
pacfico de Fray Gaspar de Villrroel, Vitoria, 1961, que aunque limitado al estudio de un autor, ofrece importantes perspectivas dignas de atencin; Pedro de
Leturia, Relaciones entre la Santa Sede e Hispanoamrica", 1, Epoca del Retd
Patronato, Roma-Caracas, 1959, que contiene una in teresante serie de trabajos
particulares destinados a analizar diferentes asp ec tos del Derecho patronal, sobre todo en sus orgenes y formacin,
Tambin conviene referirse a algunas ediciones de fuentes qu e contienen
documentacin pontificia referente a las Indias; entre otras, Balthasar de Tobar,
BUlrio ndico, edicin de Manuel Gutirrez de Arce, Sevilla, 1954; Francisco
Javier Hernez, Coleccin de blllas, bre'ves)1 otros dOCliIlle/1 tos rl~tivos a la Iglesia de
Amricay Filipinas, reimpresin de la edicin de BlUselas de 1879, Vaduz, 196 1;' ;
y el rico apndice que acompaa a la obra de Alfonso Garca-Gallo, Las bubs
de Alejandro VI y el ordenamiento jurdico de la expansin portuguesa y castellana en frica e Indias", en AI/llario de Historia del Derecho Espallol, 27-28,
Madrid, 1957-1958, pp. 461 -82 9.
Son tiles, para la necesaria visin general, L1S HistoriJs de la Igl esia que
se refieren al rea americana, como pueden ser las de Mariano C uevas, Histor
de la Ighia en Mxico, cinco volmenes, D. F. Mxico, 1921-1928; Rubn Vafgas Ugarte, Historia de la Iglesia en el Pm, cinco volmenes, Lima, 1953 ; Antonio Ybot Len, La Iglesia)' los eclesisticos espaoles en la empresa de IlIdias, dos
tomos, Barcelona, 1954-1963; Len Lopetegui y Flix Zubillaga, Historia (L /a
Iglesia en la Amrica espaola, Mxico, Amrica cmtral, Antillal, Madrid, 1965;
Antonio de Egaa, Historia de la Iglesia en la Amrica espalia/a, Hemisferio S!iI',
Madrid, 1966. Particular atencin al tema de la cristi anizacin prestdD Robert
Ricard, La conquista espiritual de j'1[xico, Mxico, 1947, Y Fe rn ando de Anms
Medina, Cristianizacin del Per, Sevilla, 1953.
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294
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R~comendable es
el co nocimiento de algunos de los textos jurdicos clsi-
cos qu~ se ocupan de [os problemas de la Iglesia en Indias, como por ejemplo
Ju~ n de So!rzano Pereira, Poltica Indiana, edicin de Madrid, 1972; Gaspar
d~ Vil1moel, Gobierno eclesistco-pacfico, Madrid, 1656-1738; Joaqun de Ribad~l1 e yra, Mfl?/ual compendio del Regio Patronato Indiano, Madrid, 1755.
A temas concretos se refieren muchas obras, entre [as que pueden recordarse : sobre las rentas vacantes de los beneficios eclesisticos, Antonio lvarez
de Abren, Vctima real legal, Madrid, 1769; Luis Arroyo, Comisarios generales del
Pal, Madrid, 1950; C onde de la Caada, Observaciones prcticas sobre los recursos de fuerz a, Madrid, 1794; Antonio de Egaa, La teona del Regio Vicariato espm:ol en Indias, Roma, 195 8; Fidel Fita, Primeros aos del episciopado en
Amrica en Boletn de la Real Academia de la Historia, 20, Madrid, 1892, pp.
261-300; Lesmes Fras, El patriarcado de las Indias Occidentales, en Estudios
EdesisticoJ, 1, Madrid, 1922, pp, 24-47, 297-318; Alberto de La Hera, El Regalismo borbnico en SIl proyeccin indiana, Madrid, 1963, y El movimiento conciliar regalista en Amrica, en Las relaciones entre la Iglesia y el Estado, Estudios en
memoria del profesor Pedro Lombarda; Madrid, 1989, pp, 1193-1229; Roberto Levillier, Organizacin de la Iglesia y rdenes religiosas en el virreinato del Per en el
siglo XVI, Madrid, 1919; Vicente Rodrguez Casado, <<Iglesia y Estado en el reinade de Carlos IIh, en Estudios Amen'canos, 1, Sevilla, 1948, pp. 5-57.
En fin, para el concepto de Derecho Eclesistico, del que hemos partido
m el incio del captulo, p uede verse Sergio Lariccia, Din'tto Ecclesiastico, Padova,
1986,
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CARLOS DAZ REMENTEIA
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DERECHO DE PERSONAS Y DE FAMILIA
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PERSONAS
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MATIZACIONES
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No es ninguna novedad sealar que en generali dad de las instituciones de Derecho Privado indiano se manifiesta con todo su vigo r el .
Derecho . Castellano a excepcin de cuestiones muy puntuales dcrivJ.das de las peculiaridades propias bien de la sociedad indiana, bien de
sus instituciones jurdicas, tales seran los supuestos derivados de la necesidad de afrontar la sucesin de los bienes de quienes habiendo fallecido en Indias tuvieran o pudieran tener herederos en Espaa, o de la
especial configuracin de la encomienda con su especfico rgimen sucesorio, entre otros. Aparte aspectos como stos, el Derecho C astd lano, con especial fundam en to en las partidas y en las Leyes de Toro,
constituy el ordenamiento jurdico vigente en las Indias, al margen,
desde luego, de que en la vida cotidiana, fundamentalmente indgena,
se siguiera un derecho marcadamente consuetudinario.
Debe precisarse, por ltimo, que no siendo propio de la poca la
utilizacin del concepto de capacidad en su doble vertiente jurdica y
de obrar, que se ir desarrollando desde fines del siglo A'VIll para consagrase por los juristas alemanes del siglo XIX como consecuen cia del
racionalismo jurdico extendido eri la ltima rase del ius comm:uze, la
exposicin de qu deba entenderse por persona tiene que basars e en la
tradicin jurdica y, en su defecto , o confluyendo con ella, en el D erecho Comn.
Escribi el legislador en el prlogo del ttulo X.XiII, Partida IV,
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que e I esta d o d e 1os h 0111 bres y 1a con01C1011 de ellOS, se Clepark. en
tres maneras. Ca o son libres, o sielVOs, o afouados, a oue
llaun en
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299
Personas
iatn libertos y definiendo en la Ley 1 el status hominun se dir que

tanto quiere decir en romance como e! estado o la condicin o la
manera en que los hombres viven o estn, siendo necesario y conveniente su conocimiento para que mejor se pueda hacer justicia. De esta
forma, como apunta Asso y De Manue! en sus Instituciones del derecho
civil de Castilla, la persona sera e! hombre considerado en su estado
pudiendo ste ser, a su vez, natural y civil en funcin de que la variedad de condiciones tenga su origen en la naturaleza o en la voluntad
de los 110m bres ya que, por otra parte, ese estado de los hombres puede considerarse en razn de que se haya nacido o de que se est para
nacer, 10 que nos lleva por un lado a considerar de alguna manera la
presencia de la clsica diferenciacin romana entre status libertatis, status
civjiaris y status j f1.miliae, pero al mismo tiempo la incidencia de la clasificacin propia del ius commune: status societatis, con lo que se recoge
la estamentalizacin y se le da una forlIlulacin jurdica, y status naturalis en tanto que se aluda a caracteres personales naturales; la concurrencia de los status ser determinante para que e! ser humano sea o
no persona; es, en definitiva, la deduccin que se extrae del texto de
ia Ley II de! ttulo y partida antes citados:
La fuerza del estado de los hombres se departe en muchas maneras ... : el libre de! siervo porqu e e! derecho as 10 establece pero no
por razn natural, el hidalgo de quien no lo es, los clrigos respecto
de los legos, los hijos legtimos de los de ganancia o ilegtimos, e! varn respecto de la mujer, el cristiano del moro o del judo... situaciones contrapuestas que daban lugar a diferentes tratamientos jurdicos.
Como sabemos la sociedad estamental no se dara en toda su pureza en Indias pero, indudablemente, la ley alfonsina se corresponde
con la realidad indiana.
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2.
DE
LA DIVISIN NATURAL DE LAS PERSONAS
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Que el derecho est llamado a proteger el estado del hombre es

el cnterio que justifica el principio, fijado en la Ley IV, XXXIII, III de
partidas, de que el nasciturus, o que ha de nacer, encuentre salvaguardado el derecho que le correspondera de haber nacido efectivamente
en el momento a partir del cual se hubieran producido los efectos jurdicos que le pudieran beneficiar, y a efectos de la herencia se reque-
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rir por la Ley 13 de las de Toro de 1505 haber nacido vivo todo,
sobrevivir 24 horas y haber sido bautizado para poder heredar.
Si la distincin entre nasciturus y nacido puede entenderse como
una primera divisin natural de los hombres una segunda est condicionada por el sexo; la Ley II del ttulo y partidas ltimamente citados
adoptaba una postura en general negativa ante la mujer imponindose
en el criterio de que el varn era, en muchas cosas, de mejor condicin, influencia de un planteamiento que pretenda en la mujer una
naturaleza ms fragil que la de! varn y que conllevara e! trazado de
un esquema nOllIlativo en el que estn presentes tanto normas que le
confieren un status privilegiado que se manifiesta, por ej emplo, en la
posibilidad de alegar ignorancia de ley o en la prohibicin establecida
en la Ley LXII de las de Toro y relativa a que ninguna mujer, por
ninguna deuda, que no descienda de delicto pueda ser presa, ni detenida si no fuere conocidamente mala de su persona, como tambin
normas limitadoras de su facultad para actuar en el mundo de las relaciones jurdicas, lo que en el siglo XIX y hasta nuestros das, ser conocido como capacidad de obrar, tales son, tambin a ttulo de ejemplo, las diferentes leyes taurinas a travs de las cuales se impone la
necesidad de licencia marital para la aceptacin de herencias, que no
vayan acompaadas del beneficio de inventario, para repudiarlas (ambos supuestos regulados en la Ley LIV), para contratar y celebrar cuasi- .
contratos (Ley LXV) o para comparecer en juicio en e! dictado de la
misma ley.
Por otro lado, entre las Leyes de Partidas pueden citarse la VI,
XVI, IV por la que se niega la posibilidad de que la mujer pueda ser
tutora a excepcin de la madre o de la abuela y la VI, 1, IX al declarar
que no puede ser testigo en los testamentos. Pese a ello debe destacarse
cmo en determinados casos la mujer adquiere un papel de indudable
relieve, es e! supuesto de la Ley LVII de Toro cuando establece que
por causa justa puede el juez compeler al marido para que le otorgue
licencia pudiendo la autoridad judicial subrogarse en el marido ante su
negativa; y en el caso de la Ley LIX al fijar la concesin de licencia
judicial para el supuesto de que por ausencia indefinida de marido o
por los graves riesgos a que pudiera verse sometido se provocara un
dao en los intereses o justas expectativas de la mujer. De ello se peduce que en buena medida las limitaciones impuestas a la mujer deri
van de la condicin de casada.
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300
Proyectado a Indias el rgimen castellano, el tratamiento jurdico

de la mujer no se vio alterado, siendo de destacar la diversa normativa
a travs de la cual se fue reflejando su derecho a suceder en la encomienda al igual que por va consuetudinaria lo poda hacer en los cacicazgos y excepcionalmente llegara a entrar en el ejercicio de oficios
con jurisdiccin como virreina, adelantada y gobernadora.
C omo tercera distincin en el estado natural de los hombres Asso
y De Manuel consideran la nacida de ser mayor o menor de 25 aos,
en consonancia con el criterio legal en vigor procedente de las partidas
(VI, XVI, XII, XIII) y con la creencia de que a partir de esa edad el
individuo, la persona n atural, alcanza la madurez encontrndose por lo
mismo facu ltado para participar en la vida jurdica lo que no sera obstculo para que cumplidos los diez aos y medio y, en palabras de la
~ Ley VI, V, VI, se pudiera considerar que estando prximo a la puber tad el menor pudiera ser ya capaz de dolo y malicia y por lo mismo
quedar sujeto a sancin penal; si bien en la Ley de Partidas VI, XIX,
IV, se establece que e! menor de 14 anos no podra ser acusado de
cometer acto lujurioso e incluso aunque reconociera haber cometido
adulterio no se le aceptara y por lo mismo no se le exigira restitucin
Personas
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mas de todos los otros yerros, as como homicidio o finto, o de los

otros semejantes que ficiese, non se puede excusar por razn que es
menor, solo, que sea de edad de diez aos e medio arriba cuando los
faee; porque el mozo de tal tiempo tenemos que es mal sabido, e
que entiende estos males cuando los face,
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, tan slo se beneficiara de una minoracin en la dureza de las penas a

~ que fuera condenado, consecuencia de no haber cumplido los 25 aos.
No obstante el derecho arbitrara a travs de la emancipacin la posi~ bilidad de que un m enor quedara revestido de las facultades que le
I permitieran intervenir en Jos negocios jurdicos, regulado en diferentes
! Leyes de la Partida IV, Ttulo XVIII el texto alfonsino llegaba a considerar incluso la posibilidad de que un menor de 7 aos la alcanzara,
I pero sobre esto volveremos posterionuente.
I
En el marco de una administracin municipal dominada en buena
m edida por el sistema de patrimonializacin de oficios no tiene de exf
u'ao que la Recopilacin castellana, en la Ley VII, IlI, XVI, advirtiera
1 q ue los menores de 18 aos no podan ejercer oficio alguno en los
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pueblos, lo que permitira hablar de una mayora de edad a efectos de:

participar en e! gobierno de la comunidad.
y la misma Recopilacin, V, IV, IV, admite que el hijo sujeto a
la potestad de! p.adre puede testar siendo mayor de 14 aos en el C:lSO
de que se tratara de varn y de 12 en el supuesto d e que fu era m ujer,
lo que supona alterar en este concreto aspecto la edad considerada
corno representativa de la m ayora a efectos civi les.
Siguiendo el rgimen castellano el Derecho Indiano se pronun.ci
respecto de la po blaci n indgena en el sen tido de que la carga trlbutaria recaera sobre quienes siendo m enores de 50 a os h ubieran cumplido los 18 -Reales Cdulas de 5 de julio de 1578 y 10 de octuL re
de 1618- salvo que estuviera introducido en una u o tra proVlllCl<1 un
tiempo superior o inferior de excepcin, lo que tanlbin se aplicar;;::
respecto de los hijos de negros, libres o esclavos , e indias nacidos el::
matrimonio por Reales Cdulas de 18 de mayo de 15 72 y 26 de m :lye
de 1573 que con las anteriormente ci tadas fu eron incorporadas a h Recopilacin en el ttulo V de! libro VI.
El 4 de junio de 1627, Y en la lnea de lo que en la Recopib.::i.il
castellana haba ordenado respecto de que el m en o r ele 18 ai10s n o desempeara oficio en los pu eblos, se estableca que en In dias n o se admitieran renunciaciones de oficio ni en menores ni en in capaces, no rma que luego pasara al texto de 1680; en Cdulas de 14 de mayo d~:
1745 y 23 de junio de 1749 se denuncia la pr cca existente en el Virreinato peruano, si bien .se sanciona posterio :-mente por Disp osici n
de 29 de abril de 1752; la norma en cuesti n conce da a los virreyes
limeos la facultad necesaria para dispensar la m en or edad una vez
cumplidos los 21 aos tanto para la administraci n de bien es -en el
Derecho Castellano has ta los 25 de edad y desde los 12 o 14, segn se
tratara de mujer o de h ombre, a excepcin de encontrJ.rse eman cipado,
el individuo en cuestin tena limi tada su facu ltad de disposici n bien
por la p atria potestad que sobre l se ejerci era bien po r es tar suj eto a
cura tela- como para ejercer oficios -18, como sab emos, en el rgimen
jurdico de Castilla- y, en este caso, teniendo que acudir al co nsejo en
solicitud de confirmacin.
Los presumibles inconvenientes que llevara ap:u ejados para el comn de la repblica y para el estado seran determinantes pa ra qu e por
Disposicin de 23 de junio de 1765 se declarara qu e la facultad concedida no alcanzaba los supu estos de oficios q u e llevaran anexa juris-
302
Personas
ccin y en 18 de sep tiembre de 1790 se volvera a recordar que, para

h cOllsolidacin en los otros oficios, se necesitaba la confirmacin real.
Si se quisiera buscar una explicacin a la diferente evolucin segu-ch por los Derechos Castellano e Indiano respecto de la fijacin de
una edad a partir de la cual se podra servir un oficio, esa podra encontrarse en el h echo de que en Castilla el proceso patrimonializador
no "kanz a los que supusieran el ejercicio de unas facultades jurisdicciomdcs, lo que, indudablemente por intereses y necesidades econmiC8~; de la Corona, no se evit en Indias; a mayor responsabilidad se
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una edad su pe rior.
l:::)ejando p;ra luego el tratamiento de las instituciones que el derecho elabor para suplir la carencia de facultades en los hurfanos
men'Jr'.:s, por corresponder su estudio al derecho de familia, afrontareme:; a continuacin el estado de las personas en tanto que consecuena ,!ro las condiciones impuestas por la voluntad de los hombres, es
dcrjr,d e~tado civil de las personas; de ste escribieron Asso y De Ma11'1:::: que: segn l los hombres podan ser considerados:
1
-- \.. . omo n",tura"es y extranjeros.

- Como nobles, caballeros, hidalgos y plebeyos.
- Como legos y eclesisticos.
Exponiendo ambos autores las instituciones del Derecho Castellan,,') en concordancia con el de Aragn y por no corresponderse ya con
la realidad social peninsular, no se acercan a la consideracin de que
el derecho, abstractamente entendido, pudiera tener en cuenta la posible difc:-enciacin legal derivada de u'n distinto tratamiento en funcin
de pertenecer a un gmpo racial; tan slo haciendo mencin de la dis~cin entre libres y esclavos, y recordando as el contenido nonnati'1'0 de los ttulos XXI y XYJI de la Partida IV, a lo que, por otro lado,
tienen ya por superado en la realidad peninsular de fines del siglo XVIII,
se refieren al negro y sobre l dicen que aquella diversidad social pocira en todo caso contemplarse respecto del que en Indias trabaja en
las minas o del que est en esclavitud por algn particular; rechazan,
rese a todo, su estudio por estimar en este supuesto que se trata de
una circunstancia ajena a los fines de su tratado sobre las instituciones
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303
civiles castellanas y no se plantean la existencia de unas normas indianas en cuya elaboracin el elemento racial se encuentra en su misma
base por razones de muy diversa naturaleza y haciendo referencia a indios, negros, mulatos y dems castas porque, desde luego, ese tipo de
sociedad de castas era desconocido en su mundo cotidiano. Pero tratando aqu de historiar el Derecho Indiano es ineludible tener presente
el hecho racial como un elemento ms introductor de la variedad en
el campo del estado civil de las personas y colocarlo a nivel de paridad
con la clasificacin de ambos juristas. De idntica manera es necesario
que tengamos presente que durante una larga etapa la prctica de una
religin o de un culto determinado que es tenido por heterodoxo se
constituy en un factor de relevante importancia socio-poltica y con
inmediata incidencia en un aspecto tan bsico corno el pleno desarrollo de la personalidad jurdica.
Examinemos, no muy en extenso pero s en lo nmdamental, cada
una de esas posibles modalidades que, siguiendo a Asso y De Manuel
en sus directrices de esquema, facilitan la comprensin del status de la
persona y, en consecuencia, el alcance de sus potenciales facultades.
- Naturales y extranjeros:
Ya con motivo de haber tratado de la constitucin de la sociedad
poltica indiana se trat del concepto de natural, ello nos excusa de
tener que volver a insistir sobre lo mismo bastando en este lugar con
recordar, como punto de partida, lo que la Ley IV, XXIV, 1 del Celigo
Castellano de Alfonso X dice acerca de la naturaleza: debelo que han
los hombres unos con otros por alguna derecha razn en se amar e en
se querep> y natural del reino, en palabras de la Ley I, III, XIX de la
Recopilacin de Castilla exige para que se sea considerado natural elel
reino haber nacido en l y que al menos el padre lo fuera del mismo,
aunque tambin que hubieran contrado domicilio en el reino habiendo viVido en sus trminos por tiempo de diez aos, condicionantes
que slo afectaran a los hijos legtimos y n aturales, no as a los espreos en cuyo caso se precisan que sean los dos naturales del reino o
que los dos, igualmente, lleven diez aos domiciliados. Un recorrido
por la legislacin de partidas corno recopilada castellana pone en contacto con las obligaciones y expectativas de los naturales, condicin
que se pierde por traicin al rey pero que, en el contexto del ttulo
XXIV de la Partida IV, se puede renunciar por el n atural voluntari amente.
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304
Historza del Derecho Indiano
De acuerdo con la normativa vigente en Castilla, sobre todo la

recogida en el texto de 1567, el extranjero se encontrara, en principio,
en una situacin no muy favorable ya que no slo se vea marginado
de la vida concejil sino que incluso se le exiga el conocimiento de
aquella parte del ordenamiento que haca referencia a la exportacin o
importacin de mercancas prohibidas, a los derechos debidos en con- ..
cepto de aduana ... o se le limitaba la posibilidad de ejercer determinado comercio en los pueblos.
En Indias la presencia de extranjeros dara lugar a una numerosa
normativa encaminada a evitarlo a excepcin de que se contara con la
oportUl:t,a licencia, as se observa, por ejemplo, en una Real Provisin
de 18 de junio de 1540. La poltica contraria a su estancia en el nuevo
mundo es verdaderamente temprana, ya se nos muestra en la instruccin para Nicols de Ovando, de 17 de septiembre de 1510, en la instruccin para la casa de la contratacin de 1510 y por distintas razones
ese ser un criterio permanente del que tan slo se podran exceptuar
quienes fueran siendo naturalizados. La exclusin de los extranjeros
como consecuencia de la donacin de las Indias a los reyes de Castilla
est sin duda presente en las instrucciones citadas, pero a lo largo del
siglo :A'VI y, como veremos, en su caso muy concreto durante toda la
dominacin hispana, la poltica restrictiva respecto de la presencia de
naturales de otros reinos no castellanos en un principio, no hispanos
rpidamente, estar directamente relacionada con aspectos o situaciones concretas conectadas con especiales intereses, bien de la monarqua
en tanto que estado, bien de la comunidad o repblica. Por inters de
la monarqua el 17 de julio de 1572 se prohbe que los extranjeros,
incluso los ya radicados en los reinos de la Corona puedan hacer la
carrera de las Indias ni como pilotos, ni como maestres, ni como marineros en evitacin de que pudieran ofrecer sus conocimientos a las
expediciones corsarias, con ello se continua~a una poltica iniciada hacia tiempo pero por razones econmicas fundamentalmente, as en una
Real Cdula de 2 de agosto de 1547. La prohibicin se mantiene en el
tiempo si bien en 1590 -por Cdula de 11 de enero- se aceptan por
necesidad pero siempre que sean catlicos, italianos preferentemente y
siemp re con exclusin de los ingleses, motivacin claramente poltica
en s te caso y que en otro supuesto especfico, en 1595, se extiende a
franceses y vasallos rebeldes. En las Ordenanzas para nuevos descubrimientos y poblaciones de 1573 su captulo 28 establece que no se pue-
Personas
da encargar descubrimiento alguno a los extranjeros, ni en general a

quienes se les haya prohibido el paso de las Indias.
Por el contrario favorecer a los miembros de la repblica est en
la raz de otras limitaciones impuestas a los extranjeros. As es que se
prohba repartirles indios a no ser que se cuente para ello con expresa
licencia real -Cdula de 22 de febrero de 1549 para la audiencia neogradina-, lo que tambin se recuerda, si bien con un lenguaje ms
comprometido con el derecho de los conquistadores, descubridores y
benemritos o descendientes, en carta de 21 de septiembre de 1519.
Pero sin duda es en relacin con la actividad comercial, en evitacin
del contrabando, del comercio ilcito, cuando damos con un tema vrtice de la poltica indiana en tanto que junto con un inters de la Corona se revela igualmente el propio de quienes como comerciantes
controlaban bien en Sevilla, bien en Lima o en otros lugares el comercio indiano antes y despus de la creacin de los resp ectivos consulados. Siendo una constante a lo largo de todo el perodo hispano b
prohibicin de que el extranjero comercie en Indias, las normas son
reiterativas al efecto y con escasas variantes: Provisin de 18 de junio
de 1540 dando por perdidos para el comerciante extranjero el navo y
mercaderas con que llegara a Indias siendo de destacar que en la parte
dispositiva de la norma ni tan siquiera se da la posibilidad de que el
extranjero pudiera obtener licencia, lo qu e s se acepta en disposiciones
posteriores, pero si en este caso se asimilan a los vasallos el carcter de
extranjero determina que en 1552, en 1577, se ordene que los moradores y vecinos de Indias no traten ni contraten con comerciantes
franceses a pesar de la tregua exis tente en tre am bos reinos; ms tarde
y por Disposiciones de 27 de julio de 1592, 25 de abril y 11 de m ayo
de 1605, 2 de octubre de 1608 y 25 de diciembre de 1626 se ir exigiendo que la licencia para comerciar slo se co nceda al extranjero naturalizado, con 10 que la calidad de no natural a los efectos de suponer
un impedimento para el desarroollo de una actividad tiende a consolidarse y as pasa la Recopilacin indiana; con igual criterio en 1684,
en 1692 ... en 8 de diciembre de 1720 recordando qU el extranj ero
debe obtener carta de naturaleza si es que desea dedicarse al comercio
con o en Indias y en lo mismo vuelve a insistirse el 1 de febrero de
1750.
La adquisicin de la naturaleza fu e objeto de regulacin eL: b di a~
precisamente en relacin con la actividad mercanti l. Residencia d UE U-
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Personas
307
HistOia del Derecho Indiano
te diez aos y casamiento con mujer natural seran Lis condiciones ms

C'mnrnente exigidas para la concesin de la carta de naturaleza, en la
Disma medida se acep tara al extranjero que casado llevara ese tiempo
en laS Indias y al que aun no estando casado llevara al menos esos
diez aflOS de estancia con vecindad y hacienda, lo que resultaba una
medida d e favo r respecto de los que llevando igual perodo de tiempo
y no estan do casados amn de haber entrado en Indias sin licencia y
dedicarse al comercio seran expulsados por Real Cdula de febrero de
15 62. Las con diciones fu eron edurecindose con el paso del tiempo y
se llegar a exigir que hayan vivido durante 20 aos en los reinos de
Espaa o en los de las Indias, diez de ellos teniendo casa y bienes races y casado con natural, o con hija extranjera nacida ya en los reinos
peninsulares o en los indianos. Qle precisamente el natural lo sea a
nivel de rein o pero no de monarqua determinaba que el naturalizado
en .los de Esparta y que hubiera pasado a Indias sin licencia o que obtenindola tan slo para comprciar hubiera decidido contra todo derecho no regresar a la pennsula quedara sujeto, a voluntad del monarca,
a la composicin que le permitiera legtimamente vivir y residir en las
1ndi25, consecuencia, por supuesto, de las necesidades econmicas de
la Corona la medida se extendi a todos los extranjeros que sin estar
naturalizados en Indias estuvieran avencindados y arraigados en la tierra y se llevara a cabo previa decisin del rey, razn por la que siempre se h aca saber que los extranjeros llegados con posterioridad al dictado de la n orm a de composicin no podan acogerse a su dictado y
Q" C deberan ser expulsas de la tierra -1598, Cdula de 2 de diciembre, y 1606, C dula de 28 de octubre, ambas recogidas luego en la
Recopilacin, IX, XVII, XII; como casos excepcionales deben citarse los
r~p resentados por quienes aun con la calidad de extranjeros haban servido a la C orona en descubrimientos, conquistas y revueltas y ms an
estando casados, por quienes pese a la prohibicin antes indicada, hubieran obtenido encomienda ' en recompensa a sus servicios y por quiene:; fiJ<:r::m o clrgios, o mujeres u oficiales mecnicos ya que respecto
ele los cuatro primeros n o se exigira composicin y, respecto de los
b.n:Js, se opta en C dula de 18 de mayo de 1621 por la no expulsin dado el beneficio que de su actividad se deriva para la repblica;
pre6,s amente esta red cdula h ar notar que las medidas de expulsin
VriD r:,1Caminadas l qui enes se ocupan del comercio y a quienes viven
en h:,g~:rc; co::teros: control del comercio y seguridad ante posibles si-
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tuaciones que pudieran utilizar a sus naturales como va para la penetracin en los dominios hispanos.
- Legos y eclesisticos:
Considerada como una divisin de los hombres segn el estado
civil de las personas la diferencia se centraba, bsicamente, en que el
estamento eclesistico gozaba tanto de un fuero propio como de inmunidades y exenciones contando para ello .con el apoyo de la Ley IV,
XXIII, II de Partidas; prescindiendo aqu de lo concerniente tanto al
fuero como a las inmunidades diremos que las exenciones se centraron
en el privelegio de no pagar, en determinados casos, ni alcabala ni almojarifazgo; en el arancel de la alcabala de de 1591 se dice expresamente que no la pagarn por transacciones realizadas sobre frutos y
bienes procedentes de sus tierras, sin distinguir e! caso de la tierra sobre la que se conserva el dominio til respecto de! supuesto en que
por arrendamiento el eclesistico se haya reservado exclusivamente e!
dominio directo, lo que hacia 1763 s se hace en Espaa por Cdula
de 20 de julio y en perjuicio del clrigo. Respecto de Indias la disposicin de un arancel pas a la Recopilacin de su Ley VIII, XIII, XVII,
y por una Real Orden de 14 de octubre de 1785 se impondra la carga
de pagar el derecho cuando el eclesistico enviara los frutos y bienes
de su propiedad fuera de la provincia y por mar para permutar o vender con independencia del motivo, no siendo pareja la solucin para
el supuesto de que se enviaran fuera de la provincia P?r ti er.ra. para
lograr mejores precios, a no ser que se hiciera constar la lmposlblhdad
de hallar una salida regular a los frutos en el lugar de la cosecha ya
que en este caso se mantendra el privilegio; por lo que respecta al almojarifazgo ya en hacia 1535 se concede su exencin respecto de las
ropas de los prelados y clrigos de orden as como en general de lo
que precisaran para sus personas y casas, constando que fuera verdaderamente suyo y que lo mantuvieran, obviamente, fuera del comercio, pas a la Recopilacin -VIII, XV, XXVIII- amplindose el privilegio a los familiares y criados de los prelados por el mismo concepto
en Orden de 5 de noviembre de 1779 pero exigindose que las mercaderas fueran obra de la industria espaola.
Por ltimo la condicin de clrigo supona que no se pudieran
beneficiar minas, que no se pudiera tratar ni contratar y que no se pudiera ejercer ni de alcalde ni de escribano o abogado, si bien se le permitira defender sus propios pleitos, los de la iglesia donde fuera be-
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. os
Il cfi ciado, los de sus vasallos, o paniaguados, padres o personas a

qu ienes fueran a heredar as como de los pobres y miserables, lo que
ya se define para Indias por Cdula de 15 de enero de 1601 en lnea
on lo mandado para Castilla por la Ley II, XVI, XV de su recopilain; ambas leyes, no obstante, dejaban abierto un campo de posibilidades con la expresin "yen los otros casos permitidos por derecho.
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1:
DIVERSIDAD DE RELIGIN
DE CULTO
Siendo el bautismo uno de los reqUiSitos necesarios en el sentir

de la Ley XIII de las de Toro para ser tenido como naturalmente nacielo y jugando en consecuencia como un factor determinante en orden a la personalidad jurdica nada tiene de extrao que, en relacin
co n Indias, el derecho se ocupara rpidamente de arbitrar los medios
necearios para evitar la presencia de moros, judos, herejes o reconciliados en el afn de evitar la propagacin de doctrinas no cristianas o
h erticas dentro del cristianismo; la poltica seguida al respecto por la
Corona se manifiesta tempranamente y ya en 1501, en la instruccin
para Nicols de Ovando, se ordena que ninguno de los citados pueda
asentarse en Tierra Firme a excepcin de que se trate de esclavos nei!,ro s o de esclavos que hubieran nacido en poder de cristianos sbditos
y m turales de los reinos de Castilla, la prohibicin se haca extensible
a los nuevamente conversos. La medida fue una constante a lo largo
el e los siglos XVI y XVII: Provisin de 3 de octubre de 1539, Instruccin
para la casa de la contratacin de 1552, Cdula de 13 de julio de
1559 ... normas que luego inspiraron algunas de las leyes del texto de
1680. El inters de la Corona por obstaculizar la propagacin de un
ideario al que se combata a nivel europeo se manifiesta incluso en la
adop cin de medidas de control sobre los frailes extranjeros de quienes
pudiera sospecharse una posible afinidad con actitudes de contenido
h ertico.
5. LA
309
LA
Personas
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CONDICIN RACIAL
Sin eluda uno de los factores ms importantes y decisivos en orden a una clasificacin del estado civil de las personas en el Nuevo
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Mundo, no en balde el indio como tal, aun considerndosde libre, vio

limitada su capacidad como consecuencia de la minoridad en la que
se le incluy ante el ordenamiento jurco. Ya sobre ello se ha escito
antes y sobre lo mismo se tendr que volver cuando se analicen diversos aspectos institucionales propios del Derecho Privado al C0111 e; en
relacin con los Derecho Penal y Procesal, por eso baste con ecord ~n
en este lugar que sobre la libertad y sobre su condicin de menor se
construira un conjunto normativo tendente a hacer respetar su libertad y en procura de que permanentem.ente cont\fa con la protecci n
del aparato institucional, todo ello en confluencia con su c;1i"acterizacin como tributarios natos a excepcin de quienes por edad, sexo - Z
excepcin de Nueva Espaa- o jerarqua se consideraban privilegi;; dos
a ese efecto y lo mismo puede decirse resp ecto ele su sujecin a la miL
en el virreinato peruano.
Pero la sociedad que se ir formando en Indias a [ab: dti des,-ubrimiento, conquista y asentamiento de gentes pobladoras de orii:;en
peninsular ir dando lugar a la aparicin de sectores pobacionales que
o bien son consecuencia de la penetracin
de individuos de raza negra
,
llevados como esclavos desde Mrica, o desde Espaa como criados, o
esclavos particulares -siervos en el lenguaje utilizado por la legislacin
de partidas-, o bien se constituyen como subgrupos raciales fruro de
las uniones entre individuos de diferentes orgenes raciales, siendo as
como, junto al negro, surgir el mestizo, el mulato y el zambaigo - ste
de la unin entre negro e india-o Las uni ones que con el tiemp o se
irn dando a su vez entre quienes pertenecen a esos grupos y subgrupos provocar a nivel social una muy diferenciada realidad pero sin
que tenga efectos a nivel del ordenamiento jurdico, para ste y des de
el punto de vista de las personalidad jurdica las catego ras decisivas
fueron las de mestizo, negro, mulato y zambaigo y en no pocos casos
las normas llegaron a ser elaboradas pensando en un criterio dispositivo aplicable a ms de una.
Por diferentes reales cdulas -27 de febrero de 1549 para Nu eva
Granada, 15 de noviembre de 1576 para la gobernacin de Venezuela,
7 de julio de 1621...- se fue estableciendo que ni m estizo ni mulato
pudieran ocupar oficio alguno, as como tampoco tener indios en repartimiento y expresamente la Recopilacin recogi resp ecto de los
mestizos que no pudieran ser ni caciques, ni protectores ni escribanos
abrindose quiz cierta puerta con la aceptacin de que pudieran s;:r
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admitidos al sacerdocio -as como las mestizas en conventos- en los
casos C11 los supuestos de una positiva valoracin respecto de sus vidas
y costumbres, amn de haber nacido de legtimo matrimonio. Se mantuvo tambin p ara los m ulatos la imposibilidad de ser escribanos y ambos -mcstizos y mulatos- se vieron legalmente privados de poder tratar y contratar con la poblacin indgena.
Por otra parte la carga tributaria se impuso sobre negros y mulatos
libres as corno sob re los zambaigos con la peculiaridad de que el tributo se exigira tambin a la mujer, 10 que incorporado a la Recopilacin en su Ley VII, V, r supon a apartarse de la prctica seguida, al
menos en el v irrein ato peruano, no as en Nueva Espaa en contra de
lo establecido en la norma, en relacin con la mujer, india, exenta de
pagar t:.15a segn una Real Cdula de 10 de octubre de 1618 y por Ley
VI, v, XIX de la de 1680. Tambin en relacin con el tributo se adopt la raedida de que, pata facilitar su cobranza, mulatos y negros libres
en tr;, ran ,,1 servicio de espaoles para as tener lugar fijo de residencia,
sdo quienes ejercieran un oncio y en consecuencia estuvieran domici.. ,
.l';J.C:.os 11'J se someteran al dictado de lo declarado por Cdula de 29
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Ley recopl'1ada VI l, V, lII.
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For otra ::1rte, tanto respecto de los negros como de los mulatos
se diopondra pera enviarlos al trabaj o en las minas en el supuesto de
q'.,e se encontr~.ran ociosos y sin oficio segn Cdula de 9 de octubre
ele 1602 y Ley recopilada 'V1I, V, IV.
Er. d siglo XVIII el derecho sigui esos criterios y as el Artculo
138 de 1;:; Real O rdenanza de intendentes para Nueva Espaa, 1786,
enc;'\,ga que se cumpla con 10 relativo a que los mulatos y negors li:;,.C3 viv:m con amos conocidos y en el artculo siguiente se exceptuaba
dd p_Jgo del trib uto ri los que sirvieran en las milicias provinciales.
Pero fijmonos ahora en la condicin de los sujetos a esclavitud,
,;: cFa dice la Ley de P6.rtidas IV, XXI, 1, si bien b ajo en concepto de
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por la cual los ames, que eran naturalmente libres, se facen siervos, e
se meten a seoro de otro, contra razn de natura.
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Aun considerndolo cosa, sin personalidad jurdica, el Cdigo alfonsino contemplaba ya a la servidumbre bajo un prisma orientado ha-
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es postura, e establecimiento, que ficieron antiguamente las gentes,
Personas
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cia cotas de libertad en conjuncin con la incidencia del pensamiento

cristiano sobre la igualdad entre los hombres segn Derecho Natural.
En nuestros das Abelardo Levaggi en La condicin jurdica del esclavo en
la poca hispnica al tiempo que expone la ordenacin al respecto representada por la nonuativa contenida en las partidas seala acertadamente
cmo el Derecho Indiano trat espordicamente el tema de la esclavitud rigindose en lo principal por las normas del Derecho Castellano,
bsicamente centrado en la citada normativa del siglo XlII, segn sta
el siervo poda ser objeto de cualquier tipo d e negocio jurdico pero
sin que la arbitrariedad que esta facultad de disposicin supona para
el dueo pudiera interpretarse como equivalente a un derecho absoluto. En este sentido la Ley VI del ttulo y partida antes indicados apuntaba la responsabilidad del amo por los malos tratamientos que pudiera causarle, y ello a pesar de que por la misma ley se reconoca en
aqul la facultad necesaria como para en casos muy especficos, representativos de la quiebra de la lealtad debida en palabras de la Ley V,
poder darle muerte: casos tales como mantener relacin camal con la
esposa o con la hija del dueo, por lo dems la autoridad del juez se
mostraba tanto en que, a excepcin de lo reseado, slo por su mandamiento se poda dar muerte al siervo como porque debera atender
las quejas de los siervos por malos tratamientos para de inmediato actuar de oncio y proceder a su venta desvinculndolo a su amo .
Por otro parte, el ttulo XXII de la misma partida contempla en
varias de sus leyes las distintas vas previstas por la legislacin para aforrar o manumitir al siervo: por decisin del seor, bien ante la iglesia
o fuera de ella, delante del juez o en otra parte, por testamento o sin
l, o por carta y siempre por s mismo y no a travs de un tercero pero
s por ascendiente o descendiente directos a quienes se lo encomendara; junto a este caso la libertad previa compra por un tercero con esa
finalidad, o por prestar un servicio que prueba la fidelidad y lealtad al
rey o a su seor, as como por corrupcin de la sierva, por matrimonio
con persona libre pero sabindolo el dueo y mostrando su aceptacin
expresa o tcitamente, por recibir rdenes aunque no llegando a ser
consagrado sacerdote s que estaa supeditada su libertad al hecho de
que o bien el seor lo supiera o de que no sabindolo callara durante
un ao pero siendo sacerdote quedara como libre aunque en el supuesto de que hubiera sido sin conocimiento del seor tendra que
compensarle bien con el equivalente de lo que hubiera sido su precio
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Personas
312
313
bien con otro esclavo e incluso con dos llegando a la jerarqua episcopal, por prescripcin del derecho del dueo una vez transcurridos 30
aos viviendo como libre, pero 10 si con buena fe actuara como tal y
morara en la misma tierra que el seor y 20 si, con el primero de los
requisitos anteriores, tuviera su casa en tierra diferente de aquella en la
que viviera el que hubiera podido ejercer accin en otras circunstancias; contemplaban las partidas otros dos supuestos a travs de los cuales el siervo poda llegar a la libertad: porque sindolo de moro o judo se hiciera cristiano -Ley IV, XXI, VIII- y porque fuera designado
p or su amo guardador o tutor de sus hijos- VI, XVI, VIL
El Derecho Indiano no tocar bsicamente esos aspectos y el Derecho Castellano, en ste como en otros casos, marcar los criterios a
seguir; no obstante s lleg a sancionar diversas normas, siendo de destacar: que del esclavo tuviera que pagarse almojarifazgo -17 de julio
ele 1572 y 26 de mayo de 1526, fundamentos de la ley recopilada, VIII,
XV, XVIII-, que en el caso de no respetarse los asientos para la extraccin y envo de negros a Indias stos fueran dados por perdidos para
el infractor, lo mismo que las mercaderas comunes -16 de abril de
1550, referida sin ms a los bienes en general, 23 de octubre de 1593
y o tras que coadyuvan a la formacin de la Ley VIII, XVII, II del texto
de 1680- que no alcanzaran la libertad por haberse casado, lo que hay
que entender en funcin de que e! matrimonio no se realizara con persona libre conocedora de su status y en presencia o con conocimiento
del dueo y en funcin de que se contrajeran nupcias con india, en
cuyo caso no entra en juego la voluntad del amo -Cdula de 11 de
mayo de 1572 y de 10 de julio de 1538 en relacin con la Ley de
Partidas IV, V, 1 Y que, con la de 26 de octubre de 1541 sobre matrimonio de negros con negras, unin que no posibilita el acceso a la
li bertad, constituyen el fundamento de la Ley VII, V, V; por ltimo el
1 de marzo de 1563 se reconoce a los espaoles padres de mulatos
~s clavos el derecho preferente a optar por su compra a fin de que ob lenga su libertad -Ley VII, V, VI-; por lo dems, las prohibiciones
s b re llevar armas o transitar de noche por las ciudades fueron comuJ1
a mulatos y negros independientemente de su status. Respecto de!
R de la Plata menciona Levaggi el supuesto de! esclavo de amo proL,;s t,mte que , en 1808 se ve favorecido por la resolucin dictada por e!
.11 ~ lde de primer voto de Buenos Aires, en e! sentido de que ante la
,01osicin del dueo que se profesara el catolicismo, el esclavo vea re-
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conocido un derecho a la venta materializado en la en trega de u_, papel de venta para que busque amo que lo instruya en los p nnCl plOS
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del catolicismo.
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Por ltimo y como consecuencia de su modo de vivir -dIce una
Cdula de 11 de febrero de 1581- los gitanos sern rechazados en Indias decidindose su embarque hacia la pennsula, m andato qu e luego
figu~ar en la Ley VII, IV, V Y en esta misma se decidir prohIbir su
paso al nuevo mundo
6.
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LA
CONDICIN SOCW-
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Estructurado el mundo indiano en trminos que sin ser exactamente estamentales aproximaban su realidad a la sociedad tradicional
de raz medieval, es posible aplicarle la diferenciacin que h~cen Asso
y De Manue! en orden a distinguir. en el marco de! es tado ClV de .:as
personas entre nobles, caballeros, hIdalgos ~ plebeyos . Al m,argen quedar el clero, en tanto que como grupo dIferen CIado ha SIdo tratado
en la conexin establecida entre eclesistico y lego y en con secu enCl:'
sus privilegios no derivan de que se perte~lezca a u n grupo sOClal 51110
de su condicin clerical; igualmente la dIsyuntIva lIbre/esclavo no
toma que cuenta ya que unido el carcter d e e~clavo en las In dIas a L~
pertenencia a un grupo o a un subgrupo raCIal como el negro o el
mulato, respectivamente, ya se ha tel11do presente.
Nos encontramos ante uno de los supuestos en los qu e el D ert:cho Castellano se proyect masivamente sobre Indias para regular b.
conformacin de una realidad social representada por el desarrollo de
esos amplios sectores sociales: el de los privilegiados , no ~~ltcnecI el:tc S
al estamento clerical, y e! de los plebeyos o pech eros, debIendose ~:1.C'
notar que a nivel de esta diferenciacin la rep blica de indios se ru~lO
na con la repblica de los espaoles a efecto, com o es sabido, c~e la
equiparacin de los caciques y princip ales de los pueblos, descenuientes de seores naturales indgenas, con los hidalgos de CastIlla y de los
indios comunes con los pecheros castellanos.
Como escribe Ricardo Zorraqun, en La condicin j urdica de 105
grupos sociales superiores en la Argentina, y co.mo tambin senala lvbrio
Gngora, en los primeros tiempos y en caSI todas las reglOnes de h~
dias el vecino era encomendero, situacin que ya supona, de por S1,
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el ~eco.nocimiento de un status privilegiado; pero rpidamente los conqUIstadores pretendieron ser igualados a quienes en Castilla eran hidalgos o cab~Jlcros.' y as el 26 de julio de 1529 y en favor de quienes
con FranCIsco PIZarra llevan a cabo la conquista del incario se conceder. la caballera a aquellos que ya fueran hidalgos y la hidalgua a los
partlClpantes como ciudadanos pecheros; parecido es e! supuesto representado por los que a raz de una Cdula de 1 de mayo de 1543, luego
ley VI, VI, I de la Recopilacin son reconocidos como primeros conqU1stado~es de .la Nueva Espaa: (<los que se hallaron en ganar y recobrar la dICha clUdae! de Mxico, y los que primero entraron en la dicha
tierra al principio que se descubri y conquist, y e! captulo 100 de
las Ordenanzas de 1573 sobre nuevos descubrimientos y poblaciones
hace a los pr~meros pobladores y a sus descendientes hidalgos y pers~Jlas ele maje de solar conocido, si bien esta hidalgua slo sera teJ1lcb como tal en las Indias; pero la concesin de hidalgua no slo
Iba a ser consecuencia el e la prestacin al rey o a la monarqua de un
sei1alado servicio tambin por perentorias necesidades econmicas de
la. m,on:.rqua sta. llegaba a plantear la posibilidad de dar privilegios de
11ldatgma a cambto de una determinada cantidad -Cdula para el virrey de Lima: 13 de noviembre de 1581-, la disposicin resultaba innovadora ya que permita q ue las cartas de hidalgua se concedieran en
luch,s c'lando esto se haba prohibido anteriormente tal como, por
ejem plo, se muestra ya en una Provisin de 19 de marzo de 1514 o en
l'~l a instruccin al Consejo Indiano en 1551.
La normatiYa dada para Indias contemplara otros supuestos en rela cin con el terna que nos ocupa, conocimiento por 105 alcaldes de
hijosdaJgo que las audiencias de Castilla de las pretensiones sobre hidaiguas -carta de 28 de octubre de 1548 y ordenanzas de audiencias
de 1~63.' luego en la Ley n, XV, CXIX-, que en cumplimiento de 10
estableCldo en Derecho Castellano no pueda ser preso ni encarcelado
por deuda salvo que fuera arrendador o cogedor de nuestros pechos
o derechos ni tampoco sometido a tormento -Cdula de 18 de abril
de 153 9- si bien en el supuesto de ser deudores a la hacienda en concepto de avera se estableci por Cdula de 21 de noviembre de 1617
-le~ IX, IX, XVI- que no deberan gozar de exencin sus personas
pudIendo ser apremiados y ejecutados en sus bienes. Por ltimo, la nobleza titulada o sector social privilegiado con ttulo de Castilla se encontraba ya tcitamen te en l.a provisin antes citada de 1514 y, expre-
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samente en la Ordenanza de 1573 y por Cdula de 28 de julio de 1683

se dispuso que los ttulos de Castilla despachados por la cmara de
Indias para residentes en ellas gozaran de todos los honores que los
dados por la cmara de Castilla.
El goce de privilegios de carcter fiscal, procesal e incluso en el
mbito de lo penal caracteriz durante todo el antiguo rgimen el status de quienes genricamente fueron conocidos como nobles y en
nuestro caso con la inclusin de caciques y principales de las comunidades indgenas.
Labradores y menestrales eran los componentes del grupo social de
los plebeyos o estado llano estando stos agrupados en colegios, gremios o cofradas y siendo aqullos, por la trascendencia de su trabajo
para el mantenimiento de la comunidad y por las penalidades propias
que conllevaba, favorecidos con ciertos privilegios que tenan por finalidad no ser llamados a la hueste, no ser ejecutados en tiempo de cose- I
cha a excepcin de que se tratara de deudas reales o derivadas de la I
comisin de delito y que sus aparejos de labranza, bestias de labor y
pan que cocieren estuvieran exentos de ser tornados por deuda civil, sal- I
vo por deuda real o de diezmos y rentas eclesisticas o seoriales.
,
Sin duda conforme comenzaron a escasear las posibilidades de
obtener encomiendas y confonne se fue paralizando el proceso de ex-
pansin comenz a plantearse la necesidad de resolver la situacin 4
creada por los muchos que, sin domicilio fijo o residiendo entre indios
con la aparicin de los consiguientes abusos, constituan un elemento
provocador de una incesante inquietud social. De ah que sea para esos ,
espaoles y tambin mestizos para quienes se sancione la adopcin de
las medidas que impongan e! aprendizaje de un oficio, su ejercicio o JI
el trabajo de la tierra -as por ejemplo en la instruccin que recibe ..
Francisco de Toledo como virrey de! Per en 1568 en la Cdula para,
la Audiencia neogranadina de 15 de enero de 1569-, debiendo ser pe-
nado con la expulsin quien no se redujera a 10 imperativo de la rlorma. Citemos, por ltimo, la Ordenanza de 1573 que, precisamente con ~
vistas a las nuevas poblaciones, llega a determinar que los oficiales de ~
oficio necesarios para la repblica vayan con salario pblico y al mismo tiempo se procura fomentar el trabajo agrcola tanto entre espao-
les como entre indios que vaya a poblar. Esos menestrales y labradores ~
espaoles, mestizos e indios iban a constituir la base del estado llano ~
en Indias, no obstante debe hacerse mencin de la importancia que
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315
3 16

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f:le adquiriendo el comercio y en consecuencia el relevante papel soCIal que los dems destacados llegaran a jugar, mxime cuando comienzan a organizarse corporativamente en consulados, de la misma
forma los mineros, el caso potosino es bien demostrativo, llegaron a
s,itl:arse en u,n selectivo lugar dentro de la escala social. Sealemos, por
ultuTIo, slgUlendo a Ricardo Zorraqun, la autoridad poltica y social
siempre mantenida por quienes, como miembros del aparato administrativo y sobre todo en sus ms elevadas posiciones, ejercan una indudable superioridad derivada de representar al rey; por evitar la creacin de lazos interesados con los vecinos de las ciudades en donde
d esempeaban sus oficios el derecho indiano les prohibi tener casas,
tIerras, .. , contraer matrimonio con persona residente en el lugar, contratar o recibir favores, lo que se haca extensivo a familiares, parientes
o . cria~os en el caso de tratarse de oficiales de elevada jerarqua adminIstratIva.
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FAMILIA
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MATRIMONIO
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Esponsales y matrimonio
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Siendo la persona el hombre considerado en su estado es lglco

aceptar junto con e! natural y vinculado con el civil una tercera realidad, la existencia del estado de familia, siendo el matrimonio insrltucin fundamentalsima para su configuracin, pues a travs de ella se
delimitara la familia como unidad social bsica enmarcada en e! ms
amplio contexto de la repblica y en cuyo seno por un lado oe d:'.:sarrollaran relaciones de dependencia de carcter marital y pater:lO-f1ial,
en tanto que por otro lado supone la materializacin de u n p;;trim cnio sobre cuyo rgimen jurdico pueden darse diferentes opciones . P"ro
si el matrimonio es una manifestacin de! estado de familia ste se encuentra representado tambin por quienes no llegan a contraerlo; hecha esta necesaria salvedad y centrndonos en la ins ti tucin matrironial nos encontramos con que presenta, en el marco de un derecho Ce
inspiracin catlica, un doble carcter ya qu e confl uyen tanto un aspecto contractual como un elemento de naturaleza s;lcramental y [; j!mdanos en lo primero puede decirse que iba a reflejarse bien a travs de
una fase que a modo de preludio ser conocida cmo de los desposorios o esponsales, bien por un segundo y ltimo momento que propiamente se corresponder con el del casamien o o matrimonio como Se
indica en Partidas -IV, 1 y II-. De acuerdo con esto debe tratarse en
primer lugar del desposorio o prometimiento que fa een los ames por
palabra cuando quieren casar, lo que las partidas comp letan respecto
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I-Jtoria del Derecho Indiano
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de; modo indicando que en semejante supuesto valdra una seal, un

gr::~to, que :-:udiera interpretarse como manifestacin libre de voluntad.
Apoyndonos en el Derecho Castellano los esponsales se mostrarn como pacto que sin solemnidad de derecho se acordaba voluntarl9.tnr::nte en tre partes con la finalidad de contraer matrimonio, fin al
qUf:' ,;mbas quedaba n obligadas, pudiendo distinguirse entre esponsales
.
~
1
e,e [uturo y esponsa es de presente, supues to ste que no llega a ser
J"';>Jilnonio por aiguna de estas razones: porque alguna de las partes
s.e sorne ta a la ltima decisin de un tercero, porque tambin alguna
de 1:1:; partes supedite el matrimonio al cumplimiento de una condic!6n y porque no teniendo edad para casarse pero siendo mayor de
sIete ;;fos el compromiso por palabra de presente quedara limitado a
los efectos de unos esponsales; en otro supuesto la legislacin alfonsina entiende tcitamente que los esponsales de presente se identificaran
propiamente con el matrim onio en el sentir de la Ley N, 1, III.
Caracterizndose tanto el matrimonio como los esponsales por la
libre declaracin de voluntad de las partes, e! pacto de esponsales no
requerir de juramento para su validez ni tampoco de la necesaria preSCDCla de los futuros contrayentes ya que la promesa de futuro matrimonio podr acordarse por procuradores en nombre de las partes e incluso por carta o mandadero como dice la Ley IV, l, 1. Representando
de por s los esponsales la materializacin de un vnculo esto supona
que los pactantes se veran impedidos para matrimoniar con un tercero
a excepcin del supuesto de que en unos segundos esponsales se hubiera prestado juramento, que igualmente los impedimentos civiles y
cannicos que afectan al matrimonio inciden en materia de esponsales,
que la resolucin de las causas derivadas del incumplimiento de la prorPesa seria competencia de la jurisdiccin eclesistica y que cumplida
la posible condicin a la que se sujetara la promesa sta obligara con
todas sus consecuencias.
El Derecho Indiano no se apartar de las directrices castellanas, 10
que no impedira que tambin en esta parcela del ordenamiento presentara alguna nota propia de la compleja sociedad a la que regulaba;
fund amentales fueron las Cdulas de 15 de noviembre de 1592 y 25
de julio de 1593 -luego, esta ltima, Ley VIII, IV, LXIII del texto de
1680- en tanto que en la primera se introduce cierto paralelismo con
el llamado matrimonio secreto, cuando con motivo de insistir en quines no podan contraer libremente casamiento se refiere a que en la
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sociedad de Indias se dan tratos o conciertos mantenidos en secreto y

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con la finalidad de casarse confiando en la concesin real de la opor(
tuna licencia, y en la de 1593 se sealan incidentalmente l os tipos de
tratos y conciertos o esponsales que dentro del derecho o al margen
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del derecho se daban en Indias: por palabra, por promesa, por escrito
(
o con esperanza de obtener la licencia; como supuesto especficamente
(
indiano se ha de considerar el planteado a raz de la concertacin de
esponsales, bien de presente, bien de futuro, en orden a la sucesin de
(
las encomiendas. Las Cdulas de 27 de febrero de 1575 -para el Per(
y la de 8 de junio de 1603 -para todas las lndias- fijaban que para
suceder la mujer al marido o lo contrario, tambin segn el texto de
la segunda de estas normas, tendran que haber estado y vivido casados
(
in jacie Ecclesiae - durante al menos un perodo de seis meses-, 10 que
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resolva en sentido negativo la posibilidad de que quien hubiera contrado esponsales de futuro o por palabras de presente, siendo menor
a
para casarse, pudiera suceder; en el primer supuesto por la exigencia de
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vivir y estar casado injacie Ecclesiae, lo que excluye toda posibilidad de
contemplar, a ese efecto, los esponsales de futuro, en el segundo de los (f
casos porque desde luego no pudiendo tenerse como vlido matrimo- ~
nio en el contexto de la Ley de Partidas IV, l, III sus efectos se vean
reducidos a los de unos esponsales de futuro y ello siempre que expre- ~
samente hubiera quedado de manifiesto.
Deducindose de las normas de partidas cmo, para la celebracin
de esponsales, no era requisito necesario el consentimiento paterno,
una Real Pragmtica de 23 de marzo de 1776, extendida a las indias
por Cdula de 7 de abril, s impondra a los hijos de familia, y en
evitacin de matrimonios entre individuos socialmente desiguales, la
(
obligacin de pedir y obtener el consentimiento del padre o en su defecto el de la madre, o a falta de stos de los abuelos por ambas lneas
o, en su falta, de los dos parientes ms cercanos, no siendo en ningn
caso partes interesadas en e! matrimonio, o de los tutores o curadores, f
si bien con la aprobacin de! juez real, por ltimo la justicia ms cercana tendra en su responsabilidad el otorgamiento o denegacin del
consentimento. Contraer matrimonio sin el oportuno consentimien to
podra ser motivo para desheredar a los contraventores.
. ~
La obligacin prescrita en la Pragmtica de 1776 se haca extensIble a todas las clases de vasallos menores de 25 aos, edad a partir de
la cual tan slo se precisaba pedir el consejo paterno y tambin en este
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caso e! incumplimiento de lo ordenado sera sancionado de idntica

forma ; no obstante, respecto de Indias, la pragmtica exceptu a los
lnulatos, negros, coyotes, e individuos de castas salvo a quienes sirviemn como oficiales en las milicias y respecto de los indios tributarios
admiti que siendo hijos de padres desconocidos o que se encontraran
en lugares distantes fuera el cura, en nombre del rey, el que asumiera
la carga de consentir o no.
En Indias adquiri el requisito de! consentimiento tal relieve que
la autoridad eclesistica no debera conceder licencias para contraer
matrimonio si no constara haber cumplido con lo mandado; ahora
bien , por otro lado, ante la injustificada oposicin paterna se facilitaba
el acceso a la va judicial ante la real justicia ordinaria fijando las reales
audiencias los trminos para la primera y segunda instancia. Siendo la
jurisdiccin eclesistica la competente para entender sobre matrimonios y esponsales, el ordinario no admitira demanda si no hubiera
precedido el consentimiento, lo que se vuelve a recordar en 18 de septiembre de 1778 y 31 de agosto de 1801, extendindose a los cuerpos
militares en Indias por Orden de 14 de febrero de 1789 si bien bajo
jurisdiccin eclesisticocas trense.
Junto al consentimiento paterno o de quien hiciera sus veces por
imperativo legal los individuos de milicias necesitaban solicitar licencia
a sus superiores jerrquicos introducindose al mismo tiempo e! cauce
para reclamar por denegacin considerada injusta: en este caso el inspector actuara de modo similar a como los jueces ante la infundamentada negacin de quien tuviera que consentir, ordenado as el 31 de
agosto de 1801 sera recordado por Real Pragmtica de 28 de abril de
1803 e incluso en una fecha muy posterior, en 2 de septiembre de
1817. Pese a que los esponsales ya pronto comenzaran a perder importancia no deja de ser interesante y demostrativo de lo que todava represen taba la Orden de 10 de noviembre de 1800 por la que los cadetes demandados en juicio de esponsales resultaran separados del
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servlclO.
Homologable con el caso examinado era el relativo a que los
alumnos de colegios y universidades tendran que poseer licencia del
respectivo jefe eclesistico o real, lo que igualmente se entendera respecto de las casas y colegios de mujeres bajo proteccin real; impuesto
por C dula de 11 de junio de 1792 su sancin supuso la promulgacin
de la Ley I, VIII, VII del proyectado nuevo Cdigo de Indias.
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Despus de la Pragm tica de 23 de marzo de 1776 la orden de 10

de abril de 1803 introdujo ciertas alteraciones en torno a la edad de
los hijos de familia y as si se era mujer mayor de 23 aos no se estaba
sujeto a la obligatoriedad de solicitar el consentimiento, no terllendo
padre, pero s madre, las edades se adelantan a los 24 ,los hombres Y, a
los 22 las muj eres, ms an en el supuesto ele la sola eYJstenoa ae
abuelos aqullas seran las de 23 y 21 respectivamente y en e: ca~0 ,de
que los abuelos hubieran fallecid o las edades seran, en. funcJOll ,de JOS
supuestos, de 22 y 20; los que no tuvieran . t~tores 111 cumpllQa esta
ltima edad dependeran del juez de su dom1ClO.
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Una ltima mencin en matena de esponsales va rererda a lOS
indios. Ya sabemos cmo la Cdula de 7 de abril de 1776 determinDa
que en defecto de los padres el cura sera el encargado de otorgar _el
consentimiento para la celebracin de esponsales ; Alonso de la Pena
Montenegro, en su Itinerario para prrocos de indios -1663-, menClona
el caso de los esponsales acordados pese al silencio guardado por las
partes en presencia de los padres, entendindose que stos, tCltamelite , estaran manifestando su voluntad positivamente a. no ser que fuera
consecuencia del miedo reveren cial hacia sus progemtores.
Si los esponsales o desposorios eran en definitiva una solemnidad
previa al matrimonio que testificaba la voluntad de las ~artes para contraerlo, ste era ya - como dice la Ley IV, Ir, I de pamdas- et ayuntamiento de m arido e de mujer, fecho con tal entencin de V1VJr siempre en uno, e de non se de partir; guardando lealtad cada uno de el~os
al otro, e no se ayuntando el varn a otra mUJ er, nll1 ella a otro vare n,
viviendo ambos a dos y con una finalidad fund am ental : la de procrear. Consecuencia de este concepto es que materiali ce una determinada caracterizacin de la institucin m atri mo nial: e! incapaz para la
procreacin no podr contraerlo, que la legitimidad de la unin matrimonial determine su perpetuidad, que su validez quede supedltada a la
concurrencia de libre voluntad y consentimiento , que sea solemr..e y
no clandestino, que el mantenimiento de la fidelidad ~nt re a;nbas ?artes sea fundamental para la estabilidad y permanenCla de la ui1lc1ad
conyugal; configuracin institucional que se completa . en el sentir ~e
diferentes leyes de partidas con un cuadro de lmpedll111entos, tanto de
naturaleza cannica como civil, para po der contraer: parentesco camal
o espiritual, incesto, muerte de alguno de los consortes ejecutada por
el otro de ellos, diversidad de ley o religin, orden sagrado y voto SQ-
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Familia
323
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lr::m ne de castidad o religin entre los primeros y los derivados de falta

de entendimiento en tre los segundos.
Proyectndose el anterior esquema hacia los siglos modernos el
Concilio Tridentino dedicar una gran atencin a la regulacin de la
fo rma recortando la libertad que al respecto podan aun darse como
herencia medieval y desde que sus cnones son acogidos como ley del
rein o ser la base del Derecho Matrimonial hasta las nuevas tendencias, propias ya del siglo XIX, pero siempre en confluencia con el Derecho de Partidas, el cual en definitiva recoga a su vez la doctrina cano nista en tanto qu e parte integrante del ius commune.
Respecto de lo que se ha escrito hasta ahora, y en relacin con
Indias, debe hacerse especial referencia a dos aspectos que adquirieron
una fu erte incidencia en el derecho : la prohibicin de contraer matrimonio, sin previa licencia y con quienes tienen su residencia en el mbito de su jurisdiccin, no slo a quienes se desempean como virreyes, presidentes, oidores, alcaldes del crimen, fiscales, oficiales reales y
los gobernadores y corregidores de cada provincia, sino tambin a sus
hijos e hijas segn Cdulas de 10 de febrero de 1575 y 15 de noviembre de 15 92, 10 que por una tercera del 1 de octubre de 1645 se extendera a los tenientes de gobernadores de Cartagena, Yucatn, Habana
y Potos, as como se completara con la de 25 de julio de 1593, al
prohibirse el matrimonio de los oficiales de la Real Hacienda con hijas, neuuanas o parientas de los restantes oficiales de la administracin
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dentrQ del cualio grado, y, la otra, que
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ninguno d~ los de! nuestro consejo de las Indias puedan tener ni tenga indios aigunos de repartimiento y encomienda, en mucha ni poca
cantidad, aunque sea residiendo en las Indias, y ningn hijo ni hija
de ellos se pueda casar ni case con personas que los tenga al tiempo
dei matrimonio, o tenga o pretenda derecho a tenerlos, ni con otra
persona que actu:::lmente traiga pleito en el consejo
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Ordenada hacia el bien comn la prohibicin de contraer matrimonio sin licencia en los casos previstos tanto el derecho castellano
como la litera tura ,iurdica fundamentan las medidas tomadas en In0,;;;'5, como puede observarse a la vista de la Ley IV, XIV, II de Partidas
en relacin con el adelantado o en el D erecho Comn. La doctrina
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indiana, representada por Juan de Solrzano, interpretar la prohibicin entendiendo: que los esponsales de futuro acordados con anterioridad a la provisin para oidor o gobernador obligaban a casarse ya
que en este caso no se infringira la ley sino que se cumplira con lo
concertado y acordado y, de indntica forma se resolvera el supuesto
de quienes hubieran celebrado esponsales fuera de la provincia, que el
'posible nuevo casamiento de la hija viuda, as como el de los emancipados, tambin estaran sujetos a la prohibicin de contraerlo incluyndose tambin a estos efectos a los ilegtimos pero no a los adoptivos aunque s a aqul de sus hijos que hubiera entregado en adopcin
por entenderse que en este supuesto se mantendra la aficin paternal" y, por ltimo, que en evitacin de posibles fraudes y cuando se
tratara de posible matrimonio con originario de la provincia pero residente fu'era de ella se exigiera una, ausencia de un mnimo de aos,
carecer ya de bienes en su provincia de naturaleza y que cuando march no hubiera conocimiento sobre ese hipottico casamiento.
Por otro lado, en diversas ocasiones fue preciso insistir sobre la
necesidad de respetar la libertad de la persona llegado el caso de contraer matrimonio, as en relacin con la conducta seguida por quienes,
valindose de la dignidad de que estaban investidos, presionaban a las
hijas de encomenderos que debieran suceder a sus padres en el disfrute
de la misma para que se casaran con sus parientes y criados: as en
relacin con los virreyes en sus instrucciones, lo que, desde luego, no
sera obstculo para procurar la celebracin de matrimonio con persona adecuada al servicio real y a la conservacin de la tierra.
Si todo lo anterior se recoge en la recopilacin y a travs de ella
se proyecta hacia el siglo XVIII en ste la nOllllativa indiana estar centrada en la Pragmtica sobre hijos de familia de 1776 y en la Cdula
de 1778, as como fundamentalmente en una variada normativa para
la concesin de licencias, tal como puede apreciarse en relacin con
los espaoles; al margen de estos puntos deben destacarse las rdenes
de 8 de julio de 1770 y 15 de agosto de 1790 en el sentido de que los
arzobispos y obispos de Indias en cumplimiento de breves pontifi cios
pudieran proceder a la dispensa de impedimentos por tiempo de 20
aos y tanto respecto de matrimonios contrados como fu t uros.
Si bien la referencia a impedimentos y dispensa de los mismos va
en relacin con el matrimonio solemne o de bendicin no podemos
dejar de notar, por la presencia de las prohibiciones para contraer m a-
Familia
trimonio en razn del cargo que se desempea, la realidad que se dio

en Indias del matrimonio secreto como medio para eludir la prohibicin, lo que lgicamente no supona verse a salvo de la oportuna sanci n. Junto al secreto el matrimonio por sorpresa, ilcito por no corresponderse con las caracterizaciones que presentaba .el. solemne pero
vlido, en tanto que ju.nto con los contrayentes -mlillstros del sacramento- se sita como testigo el sacerdote que meramente asiste como
tal con lo que se cumpla con los requisitos necesarios, aspecto ste
por el que se diferenciaba de una forma de matrimonio de ori~en medieval y prohibido en la Ley XLIX de las de Toro, el matnmoillO clandestino o ante slo testigos pero sin bendicin de la Iglesia aunque en
un momento posterior pudiera solicitarse.
Un aspecto estrictamente indiano fue el de la unidad conyugal,
consecuencia su planteamiento de la situacin de inestabilidad e implicaciones de carcter moral y religioso que provocaba la marcha del
marido a las Indias, el ordenamiento se preocup en buena medida de
dar una solucin exigiendo en reiteradas ocasiones el regreso o, en su
caso, envo forzoso a Espaa de quienes en ella tuvieran a sus mujeres,
bien para que volvieran a asentarse en la pennsula bien para regresar
con ellas.
A lo largo del siglo XVI la normativa fue muy abundante y en la
misma lnea se continu posteriormente como se refleja en la misma
recopilacin. Se trataba de una poltica que, desde luego, afectaba
igualmente a quienes casados en Indias se trasladaran a una provincia
distinta de la suya o bien a Espaa, si bien este caso podra darse por
n ecesidad pero previa pres tacin de fianza que asegurara la vuelta.
Por ltimo es de hacerse notar que en 1 de octubre de 1514 se
promulga una provisin autorizando los matrimonios entre espaoles
e indias, norma que pas a la Ley VI, l, II del texto de 1680.
puesta al interrogante planteado acerca de su virtualidad en el orden

cristiano, punto de partida, por otra parte, que permite abo rdar los
otros dos importantes temas de la poligamia y la endogam ia como caractersticas de una institucin de derecho consue tudinario indgena y
que sern precisamente de los aspectos ms tenidos en cuenta con vistas a la necesidad de proceder a conciliar o a rechazar las prcticas autctonas, en funcin de su concordancia o no con el Derecho Natural
o con la religin .
La actitud de la Iglesia y del derecho ante las uniones de parej :l
en una situacin de no evangelizacin fu e la de aceptar en principio
como matrimonio legtimo al que reuniera es tas dos formalidades : qUe
no pudiera verse obstaculizado en cuanto a su consideracin por alguno de los impedimentos que el Dercho C annico entenda como dirimentes o que causaban nulidad, si bien Pea Mon tenegro lo limitar a
los parientes en primer grado, tanto por lnea de consaguinidad como
en grado de transversalidad, por interpretarlos como contrarios al derecho natural y considerar vlida la unin cuando el impedimento
objetable segn Derecho Cannico fuera fruto de la ap reciacin can nica al respecto; una segunda formalidad se ra la de que se hubiera celebrado conforme a las costumbres, leyes o es tatutos indgenas, pe,'o
esto, a su vez, exiga que se diera una respuesta ante la extendidd l"1.:alidad de la poligamia o de la endogamia .
La prctica de la poligamia, por razones o bv;:s, no poda aco "crse
en el marco jurdico cannico, la solucin sera la de estimar, en Pilcipio, que la unin vlida sera la contrada con la primera mujer, ahora bien no recordando quien lo haba sido se le p ermita escoger a la
que se quisiera, tal como lo declarara Paul o III en 1537, aunque lanbin se introdujo la prctica de indagar entre los ancianos de la comunidad para as llegar a determinarlo. En 1571 Paulo V decidida que
cristianizado el marido le acompaara como m uj er la qlle le siguieLi
en la conversin.
El otro punto cuestionable llegado el mom ento de acomodar la
organizacin familiar indgena a las pautas propias de la sociedad castellana estuvo representado por el de la endogamia, sobre sta escribe
Paulina Castaeda, en El matrimonio legtimo de los indios y su cariDizizacin, cmo por 10 que respecta a los mexicanos slo guardab.:.n el
primer grado de consaguinidad en lnea recta y, general nvni:e, el p~.
mer grado de lnea colateral, en tanto que en Per slo se oDser,;,,-i:i
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EI1Jlatrimonio indfgena
Sin duda en la historia de la institucin matrimonial en Indias es

UllO de los apartados de mayor inters. Tenido el matrimonio como
contrato y sacramento fue su concepcin de contrato natural lo que
facilit enfrentarse a la problemtica de la validez de la licitud del celcbrJdo entre los indios siendo infieles y, en consecuencia, dar una res-
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Familia

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el primer grado de consaguinidad en lnea recta. Sobre esto el segundo

conciiio limense, 1567, declar :
que el que siendo infiel estaba casado con su madrastra, o con su hermana, o con alguna en lnea recta de parentesco, primero sea apartado
que reciba el bautismo, pues por ley natural estn reprobados tales cas;mientoso Mas si estuv1ere casado en grado solamente por la iglesia
probibidos, recibido el bautismo, se ratifiquen tales m atrimonios,
le que en definitiva reconoc 'a el matrimonio celebrado entre gentiles

y en tierras de gentilida d aunque se diera el caso de la existencia de
iirpedime lto dirimente fijado por el derecho cannico, lo que se predie.1 tambin respecto de la uiiin gentil en tanto que se consideran
Lcitos los posibles impedimentos dirimentes que el prncipe o repbliel genti es hubieran podido imponer.
Pero, por qu si se acepta, dadas ciertas condiciones, la licitud del
l:J 8.trimonio gel1 tilla unin puede quedar disuelta en el caso de que una
de las paltes se haga cristiana?, en este supuesto puede decirse que entra
ya en juego uno de los impedimentos conocidos como pedientes o que
G\usan ilicitud en el esquema jurdico cannico, desde el momento en
que la convivencia podra afectr a la consolidacin en la fe del nuevo
cristiano, slo el otorgamiento de licencia salvara la continuidad de la
unin; pero por otra parte el caso presente dara lugar a que mediara la
::cpiicacin del ll amado privilegio paulina, en este sentido hay que interp:-e tar el Privilegio Pontificio de 2 de agosto de 157l.
La pretendida incorporacin del mundo indgena a una sociedad
de corte cristiano provoc, en el terreno que nos ocupa, la necesidad
de adoptar medidas tendentes a impedir la poligamia -Cdula de 17
de diciembre de 1551-, a exigir la libre voluntad de los contrayentes
-Cdula de 29 de septiembre de 1628 prohibiendo que los indios no
pudieran vender a sus hijas para casamiento con quien ms diera- , o
a mantener el principio de la ihdisolubilidad en conjuncin tanto con
]; monogamia como con la hipottica poliandria- Cdula de 13 'de
julio de 1530 -, normas, todas, que pasaron en su da al texto de 1680.
En la creencia de que era inaceptable aceptar lo particular pero no lo
general Pea Montenegro seal cmo el matrimonio contrado supona su aceptacin total y no slo parcial en referencia al indio que matrimoniaba J fin de tener acceso carnal.
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El patrimonio matrimonial
Aspecto conexo con la institucin y sobre el que no se pronunci

el Derecho Cannico. Partidas, Fuero Real, Leyes de Toro ... constituyeron las fuentes bsicas a travs de las cuales se confolltl el cuadro
jurdico relativo a las aportaciones econmicas al matrimonio.
Dote, arras, donados de esposo y ganancias entre marido y muj er
fueron los medios utilizados por las partes contrayentes y respaldados
por el derecho para atender las nonnales necesidades econmicas de la
unidad familiar que se creaba, as como para situar el sufici ente patrimonio que pennitiera en un posible estado de viudedad el mantenimiento de la mujer y de los hijos habidos en la unin, pero cmo se
conceptuaron esas aportaciones y cmo se planteara la relacin de
propiedad o de posesin sobre sus bienes constitutivos?
La Ley de Partidas N , XI, 1 dice que la dote qu e es lo que da la
mujer al marido por razn de casamiento y, en la misma norma pero
completada con la Ley II, de las arras se escribe que es la donacin
que da el varn a la mujer por idntica razn; pudiendo clasificarse la
dote en profecticia o adventicia en [uncin de que se trate de bienes
dados al marido por el padre, abuelo u otro cualquier de los ascendientes de la mujer en lnea recta o de que se trate de lo entregado por
la mujer al marido de su propio patrimonio o lo que por ell a entrega
o su madre o un pariente colateral o un extrao respectivamente; tenemos que por otra parte se caracteriza porque el padre y el abuelo
tienen obligacin de dotar a la hija y nieta segn sus haberes, pues en
los restantes supuestos la dote es voluntaria, porque el marido es el
dueo de la dote en tanto dura el matrimonio y porque disuelto ste
vuelve a la mujer o a quien pertenezca; a ello se une que tratndose
de hurfana de padre sea la madre quien queda obligada y que en su
defecto sea el abuelo.
El derecho arbitr los medios oportunos para evitar excesos en la
cuanta de los bienes entregados en concepto de dote y para salvaguardar la futura situacin econmica de la esposa ante posibles abusos del
marido en su administracin. Y si bien disuelto el matrimonio la dote
debera ser devuelta, la excepcin se justificaba por alguna de estas razones: por pacto, por comisin de adulterio o por costumbre del lugar
donde se celebr el matrimonio, siendo ste un punto de inters por
su posible incidencia en el Derecho Indiano en tanto que esta costum-
Familia
bre acompaara a los contrayentes aunque fueran a vivir a otra tierra

-Ley IV, XI, XXIV de Partidas-.
En el ttulo y partida indicados y concretamente en su Ley XVII
e! derecho tena en cuenta, junto con la dote, al conjunto de bienes,
llamados parafernales, que la mujer llevaba al matrimonio y que ret~
na para s separadamente sin incluirlos en la dote, aunque por .~scn
tura podra drselos al marido por el tiempo que durara la umon y
establecindose siempre los medios que afianzaran la integridad de los
mismos en respaldo del derecho de la mujer.
Si la dote y los parafernales as se configuran, las arras van a caracterizarse porque pasan a ser propiedad de la mujer pero, quedando
viuda y con hijos, retendr su usufructo pasando aquella a la comn
descendencia en e! caso de que contraiga segundas nupcias; la determinacin de una cuanta, el diezmo de los bienes del marido, pretenda corregir los posibles excesos que pudieran cometerse en su fijacin.
En cuanto a los donados la Ley IV, XI, III de partidas explicaba
que eran los dones que da el esposo a la e.sposa, o ella. a l, francamente sin condicin, antes que el matrimomo sea cumphdo por palabras de presente", figura sujeta a la limitacin en cuanto a la liberalidad motivadora del acto y que se consolidaba previa celebracin del
matnm01110.
Las ganancias entre marido y mujer, o bienes gananciales, tenan
su razn de ser en la sociedad que quedaba constituida entre marido y
mujer formndose sobre las ganancias obtenidas a partir de los rendimientos producidos por la administracin de la masa patrimonial aportada al matrimonio y, conforme con esto, la Ley V, DC, X de la recopilacin castellana define los bienes de ganancia como el monto
resultante de todo lo multiplicado durante el matrimonio pero siempre a ttulo oneroso y no gratuito, caracterizndose porque disuelto e!
matrimonio se procede a su particin por mitad y porque tambin la
disminucin o de terioro de los bienes son comunes salvo que uno de
los contrayentes sea exclusivo responsable.
Pasando a Indias esta constitucin de! rgimen econmico jurdico
del matrimonio, fue en relacin con la encomienda como se present
una discusin especficamente indiana. En 3 de febrero de 1537 as
como en 10 de junio de 1540 y 7 de mayo de 1574 sendos captulos
de cartas dirigidas al virrey de Nueva Espaa, y que posteriormente se
utilizaran para la redaccin de la Ley V1, XI, XIII, posibilitaban que el
hijo o la hija de un encomendero entrara en el goce de los aprovechamientos de la encomienda bien a ttulo de capital, bien a ttulo de dote.
Si este supuesto as planteado, y en funcin de que ese descendiente sea
e! futuro titular en segunda vida o en la que corresponda segn la va
de la disimulacin, no presenta problema, el conflicto puede plantearse
cuando se trata de una encomienda que se da en primera vida en concepto de dote, fallecido e! titular y dejando al sucesor en minora de
edad (tendra el cnyuge viudo derecho de usufructo sobre las rentas?
podan incluirse entre los bien es gananciales?
Respecto de! primer interrogante la doctrina-un Solrzal1o Pereira- se inclinar por reconocer en beneficio del padre el usufruc to de
las rentas en tanto en cuanto permanezca bajo su patria potestad y desde luego siempre seran suyas las ganancias que p udi era lograr a p artir
de las rentas en la encomienda, aclaracin que se estima oportuna a
partir de las posibles opiniones en contra derivadas d e etender -y en
esto es un ejemplo Anton io de Len Pinelo- la encomienda -de
modo similar al feudo- corno bien castrense dado p or Ebualid:d del
prncipe, en cuyo caso n o podra constituirse usufructo en cabeza dd
padre ya que esto supondra dar usufructo sobre usufructo, lo qw~ seria
contrario a las reglas de derech o en atencin al parecido entre este erecho y aquella institucin indiana, aparte de que debera suponerse
dada por los mritos de! sucesor en la encomienda. Es ta constn.lccin
es la que critica Solrzano tomando en cuenta como fund;'mentl
punto de partida su caracterizacin como dote y desde es~ rno:ento
sujeta a su rgimen jurdico.
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De acuerdo con e! anterior criterio el carcter de gaanci~i se p':'r

dra predicar de las rentas derivadas de la encomienda siern pre que no
se adquiriera por va de su cesin ya que aqu habrJ que ;;.plicar d
principio general que rech aza la comunicabilidad de los bienes que se
adquieren por ttulo de herencia, lo que justificara, por otro lado, que
la mujer, titular en segunda vida, respondiera por las deudas contraidas
por el marido ante terceros para litigiar por la encom ienda en que ella
hubiera sucedido, lo que se va a explicar en razn de la utili dad o beneficio recibido.
Por ltimo, considerada la encomienda en funcin de las rentas
que aporta al matrimonio, como un bien ms, la cuanta en beneficio
econmico que representa puede ser objeto de valoracin a efectos de
las arras prometidas por el marido y aplcndosele el m ismo cmputo
"
Familia

"que se hace en los que poseen bienes de mayorazgo, conviene a sao~r, a razn de uno por ocho por u na vida como recoge Solrzano.
Un caso relacionado con el rgimen de gananciales, pero al margen de la encomienda, estaba representado por la masa de bienes 10gr,ldos por el marido en Indias durante una larga estancia y que se colT'unicaban a la mujer y aun a sus herederos en el caso de que ella
hubi era faHecido antes que el cnyuge sin l tener conocimiento o de
que se tuvieran y administraran pro indiviso.
2.
PATPJA POTESTAD Y TUTELA
En pabbras de la Ley N, XVII, I de Partidas patria potestad es el

peder que han tos padres sobre los hijos, potestad adquirida bien por
matrimonio legtimo, bien por sentencia de juez, o por delito que comctie<l el hijo contra el padre que le haba emancipado o bien por
8clopcin, en cosecuencia estaban suj etos a la patria potestad los hijos
legtimos, los legitimados, los que por ingratitud vuelven de nuevo a
la potestad del padre y los adoptivos, no estndolo los naturales no
legitimados por alguna de estas vas: por merced del rey o el papa, por
testctmento confirmado por el ,rey, por escritura pblica, por casar la
hij a con homb re ilustre o por ofrecerse el hijo al servicio del rey o al
concejo. En cuando a la adopcin o relacin que imitaba a la natural
pctrtemo-filial poda presentarse bajo una de estas dos modalidades: o
bien se concreta respecto de quienes no se encuentran bajo potestad
:11glma o bien en relacin con quienes s se encuentran previamente en
el m8.rco de la institucin, en ambos casos se precisa el consentimiento, expreso o tcito respectivamente, de aquellos que fueran a ser
adoptados, en el primer supuesto se lleva a cabo exclusivamente con
autoridad del rey - la abrogatio- en tanto que el segundo lo es con
otorgamiento del juez.
Finalizada la patria potestad por muerte natural, por destierro perptuo o muerte civil - aunque como tal desaparecer en el siglo XVIII-,
por dignidad que confiera al hijo ejercicio de jurisdiccin as como
cualquier dignidad de tipo eclesistico y, finalmente, por emancipacin, la tutela sera la guarda que es dada e otorgada al hurfano libre
men or de catorce aos, e a la hurfana menor de doce aos, que non
se puede, nin sabe ampara!"'>, -Ley VI, XVI, I de Partidas-, es decir
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331
que la muerte del padre dara lugar al inicio de un proceso respaldado

por el poder -~onarca y ~agistrados- para la mejor guarda de la persona y. de los bIenes del huerfano presentndose o como testamentaria
legtima -o de los parientes ms cercanos en caso de que no por tes~
tamento nada se haya dejado establecido al efecto- y d ativa o por decisin del juez.
C~mpletando el rgimen de proteccin al hurfano la legislacin
de partIdas contemplaba la institucin de la cura tela, cuya finalidad era
la de co~~leta~ las finalidades perseguidas por la tutela a partir de las
edades hmlte fijadas para la misma y hasta que se llegara a la m ayora
de edad, si bien se precisara el acuerdo de los interesados as ~omo
tendra vigencia respecto de los locos y prdigos.
El Derecho Indiano se ocup de la proteccin y guarda del hurfano as c~~o de facilitar el cumplimiento de la obligacin de vecindad y servIcIo de aunas a que estaba sujeto todo encomendero ' la conservacin de su patrimonio y el control de la gestin realiz'ada por
tutores y curadores fueron las preocupaciones ms relevantes en este
sentido Reales Cdulas como las de 25 de marzo de 1525 -fa~ultando
a la Real Audiencia de Santo Domingo para la adopcin de las medidas que creyera oportunas con vistas a la custodia del patrimonio- 31
de octubre de 1543 -en la que se vislumbra la posibilidad de un juzgado de menores con atribuciones para exigir responsabilidades e incluso remover a quienes tuvieran a su cargo la guarda de los hurfanos
en Nue:va Espaa-, o la de 15 de octubre de 1581 que, en lnea con
la ant~nor, exige ~ue la justi~ia no pueda, en los supuestos de que existan bIenes y haC1end~s, deSIgnar tutores y curadores sin que previamente se haya procedIdo al asentamiento de la tutela o de la curadura
en el libro que para este fin debera llevar el escribano del cabildo -en
este caso de la ciudad de Panam-o
Recurdese, por ltimo, lo dicho sobre la condicin del indio
como menor.
3.
EL MAYORAZGO
Tratndose de una institucin que puede analizarse desde una

muy diferente perspectiva: como enmarcada en el derecho de familia
si bien correspondindose con determinados estratos sociales, como
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propiedad vinculada o como derecho de suceder en los bienes integrantes de ese tipo de propiedad, ser aqu en donde se de una caracterizacin general de la misma en atencin a que se trata de una figura
institu cion al que se proyecta desde la baja edad media y hasta el triunfo de las ideas liberales en el siglo XIX con la finalidad de proporcionar
a las familias un respaldo econmico que les permita mantener un status socio-econmico y de prestigio y a travs de las generaciones. Es
decir que estamos ante un patrimonio que se va a perpetuar en el seno
de u na familia y en consecuencia, desde luego, siguindose un determ inado orden sucesorio.
El mayorazgo se configur en Castilla como institucin basada en
la vinculacin p erpetua de un patrimonio formado por bienes races
-propiedad territorial- y por rentas seoriales -derivadas de aquella
misma propiedad- en cuya titularidad se sucedera segn el orden establecido por la voluntad vinculante del fundador, o por la ley sucesoria de la Corona en los suspuestos en que aqulla no se hubiera manifestado expresamente. Este sistema reforz el status de la nobleza al
quedar liberada su propiedad de la clusula de reversin a la Corona,
tpica de la sociedad feudal aitomedieval, revelndose el mayorazgo, en
palabras de Bartolom Clavero -Mayorazgo. Propiedad fiudal en Castilla
(1369-1836)- como <<la institucin que realiza el rgimen patrimonial
y sucesorio ... de los derechos feudal es que constituyen el seoro.
Las Leyes de T oro de 1505 supondran el marco bsico para la
institucin, en conjuncin con la literatura jurdica que sobre ella se
elabor. Su fundacin bien poda darse por va de testamento o bien
por va contractu al y siempre con licencia real, en atencin a los p erjuicios que se causaban a los herederos forzosos desde el momento en
que se fijaba un orden sucesorio que debera ser cumplido estrictamente, siendo mayorazgo regular aqul en el que se segua el orden seguido en la Corona e irregulares las vinculaciones que se sujetaban por la
voluntad del fundador a otras posibles variantes; de esto se deduce que
sin licencia real s podra fundarse respecto de los bienes de que se
pudiera disponer libremente.
El mayorazgo presupona su indivisibilidad y su marginacin del
mundo comercial, nica manera de que efectivamente pudiera perpetuarse en la familia y cada sucesor entraba en su posesin civil y natural pJO iure, automticamente por imperativo de la norma y sin necesidad de acto previo por parte del nuevo titular.
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La institucin del m ayorazgo se proyect a In dias, si bien al carecerse de una estructura seorial similar a la que histricamente se haba conocido en Castilla su incidencia no pudo ser la misma . Se implat con distinta suerte teniendo implantacin muy diferente tntre
unas u otras provincias. Genricamente se concedi licencia y bctad
para hacer mayorazgo a quien es hubieran cumplido con lo aco;-ebdo
en las capitulaciones de nuevas poblaciones, pudindose proceder Zt Lo
vinculacin de lo que el capitulante hubi era edificado as como a ld
tierra que se le hubiera con cedido con todo lo que en ella tuvi::ra edificado o plantado - ordenanza 97 de las de 1573 luego Ley recopilada
IV, III, XXIV-o Si es to era respecto de los nuevos pobladores, en una
situacin ya diferente, con una poblacin asentada desde tiempo atrs ,
se debe pedir licencia al rey quien decide a la vista de los infotmts
enviados por las Audiencias sobre haciendas y bi enes, su valor econmico, hijos que tiene el solicitante y, en su caso, posible s inconvenientes que de su fundaci n pudieran derivarse a juicio de la Audiencia del
trmino -Real Cdula de 21 de abril de 1581 y Ley Il, XXXIII, :XX-_
Una Cdula de 8 d e julio de 1695 facultaba a las audienci:ls idianas para que en supuestos extrem os pudieran conceder licencia a
los titulares de mayorazgos para vender o acensuar las bienes inmuebles que en estado ruinoso y afectos a la vinculacin no pudieran ser
reparados por la carencia de m edios suficientes. Y en 1796, por Cdula
de 8 de septiembre, y en el contexto de unos planteamientos polticoeconmicos ya claramente contratos al m antenimiento de la insti tucin, comunica la d ecisin de exigir un quince por ciento sobre los
bienes que se extrajeran del comerio o se am ortizaran destinndolos a
fundaciones de mayorazgos o a manos muertas .
Recurdese finalmente cmo los cacicazgos fueron asimilados a los
mayorazgos en cuanto a la sucesin a falta de costumbre en contrario
de carcter indgena.
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4.
SUCESIONES y BIENES DE DIFUNTOS _ SUCESIONES E INDIOS
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Sucesiones: caracterizacin general
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En el mbito familiar y desde la baja edad media l trans :"isili

de los bienes o sucesin en los m ismos por fallecimiento de quien
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335
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biera sid o su titular se verificaba o llevaba a cabo bien por va testamentaria, bien m ediante la sucesin intestada o abintestato; siendo la
primera la ms comn la importancia que adquiere marca las diferencias que al respecto se manifiestan en relacin con los antecedentes altomedievales de un derecho sucesorio caracterizado por el predominio
tanto de u na sucesin legtima corno de una sucesin contractual, en
convergencia con disposiciones en favor de la Iglesia, ser por todo ello
por lo que la jurisprud encia desarrollada a la sombre del estudio del
D erecho Romano se centrar en el anlisis de la sucesin testada dejando para los derechos locales o ciudadanos 10 que guardara relacin
co n la sucesin legtima o intestada, lo que tiene una indudable imp ortancia desd e el momento en que esto provocar una recepcin selectiva de los principios sucesorios romanos, ante la supervivencia de
principios altomedievales como el de la troncalidad en la sucesin de
los inmuebles o la prevalencia de la agnacin.
Contemplando globalmente al derecho sucesorio castellano, Abelardo Levaggi lo caracteriza en funcin del auge de la sucesin testamentaria, de la vocacin hereditaria del alma, de la primaca de la voluntad del causante y de la pluralidad de regmenes sucesorios:
- Auge de la sucesin por testamento o testimonio en que se encierra e se pone ordenadamente la voluntad de aqul que lo face, estabJecienGo en l su h eredero o departiendo lo suyo en aquella manera
que l tiene por bien q'Je finque 10 suyo despus de su muerte en palabras de Asso y D e Manuel siguiendo el tenor de la Ley VI, 1, 1 de
D<,rtdas ; es de destacar que si en un principio el testamento se muestra
bajo los requisitos y formalidades exigidos por derecho romano a partir

,-!el G rclCl18.miento de 1348 se atenan algunas de stas: reduccin del
amero de testigos y validez del testamento sin institucin de heredero.
- Vocacin hereditaria del alma, consecuencia de que una parte de
b herencia se aplicara en orden a la salvacin del alma, presente desde
antiguo en la tradicin castellano- leonesa, a lo largo de la baja edad
media inici un proceso d e decadencia para renacer con las Leyes de
T oto en donde se fi ja en un quinto del caudal hereditario el monto o
cuot;=. que poda destinarse a ese fin a no ser que faltaran herederos forZQS0S en cuyo caso, y a excepcin de lo que correspondiera a la viuda,
t<::>QO lo dems podra dedicarse a obras pas y provechosas a la nima.
- Primada de la voluntad del causante, si bien limitada por la
existencia de una legtima para los herederos forzosos y consiguiente
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fijacin de una cuota de libre disposicin completada con la cuota conocida como de mejora, luego en las leyes torensanas mejora del tercio
o quinto al tratar conjuntamente las dos cuotas: las de mejora -comprensiva del tercio- y la de libre disposicin,
Aun siendo el testamento manifestacin de la ltima voluntad del
causante de las Leyes de Toro regularon la frmula del testamento por
comisario en virtud de poder para testar si bien en virtud de la Ley 31
no poda nombrar heredero, hacer mejoras, desheredar a descendiente
alguno ni darle tutor sin poder expreso.
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Lgica consecuencia de la primaca de la voluntad era que a travs
del llamado codicilio o escritura breve de ltima voluntad se pudiera
modificar un testamento.
- Pluralidad de regmenes sucesorios ya que ni todos los bienes se
partan ni todos se transmitan a los mismos herederos, caso del m ayorazgo.
Respecto de Indias es posible distinguir en este campo, como escribe Vctor Tau, entre repblica de espaoles y repblica de indios,
respecto de los primeros la proyeccin del Derecho Sucesorio castellano es total promulgndose una normativa orientada a garantizar la libertad de testar, asegurar su prctica en los viajes martimos y procurar
garantizar tanto el cumplimiento de las ltimas voluntades corno la
conservacin de los bienes cuando, bien por encontrarse los h erederos
en Espaa o, aunque en Indias, en provincia alejada, bien por morir
intestado y sin conocimiento de quien pudiera tener derecho hereditario, fuera necesario confiar en el justo y regular funcionamiento de los
cauces arbitrados con ese fin.
Si, en definitiva, respecto de la generalidad de los espaoles en Indias -criollos y peninsulares- rige lo que Vctor T au se anima a considerar corno derecho sucesorio comn, la realidad indiana, junto con la
sucesin en los bienes vinculados conforme a la voluntad de los fundadores, conoci de la sucesin en mercedes y encomiendas, respecto de
stas ya que se han hecho las observaciones pertinentes, en cuanto a las
primeras valga indicar que concretadas en el ejercicio de dignidades tales
como gobiernos, adelantamientos o alguacilazgos con ocasin de las capitulaciones de descubrimiento, conquista o poblacin se conocieron
muy diversos efectos desde el momento en que hubo dignidades dadas
a perpetuidad y otras tan slo por una o dos vidas, dejemos lg-icamente al margen aqullas que tan slo vitaliciamente se concedan,
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Es de de stacar que consecuencia de las polmicas sobre el indgena fueron las frecuentes restituciones en conciencia llevadas a cabo por
en comenderos en beneficio de sus indios y que determinaron la formacin de autnticos vnculos en los que el donante o testador institua un orden sucesorio de manera similar a lo que se haca con motivo de la fundacin de mayorazgos.
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B)
Los bienes de difuntos. El juzgado
Pero sin duda fue en relacin con los bienes de difuntos sobre lo
que se promulg una numerosa normativa a lo largo, sobre todo, de
los siglos XVI y XVII quedando ya fijado en la Recopilacin el rgimen
jurdico al que tendran que sujetarse, su contenido no mira, desde luego, a 10 que es la sucesin en s sino ms bien a la custodia, administracin y des tino de los bienes, no obstante es comprensible que, brevemente, sea examinado en relacin con el D erecho Sucesorio. Con
anterioridad a 1526 se refleja una situacin confusa, en tanto que ni
exista control sobre las personas que a ttulo de tenedores se hacan
cargo los bienes de quienes fallecan en Indias teniendo a sus herederos en la pennsula, ni manera de averiguar el lugar de donde procedan. En 1526, por carta acordada de 9 de noviembre, se adoptan dos
medidas de inters: que llegando a Indias el viajero, y ya radicado, se
presente ante el escribano de lugar a fin de proporcionarle los datos
relativos a su origen y que en cada concejo se formara una comisin
integrada por la justicia o rdinaria, el regidor ms antiguo y el escribano
del concejo con atribuciones para tomar cuenta de su gestin a los tenedores y para cobrar deudas y h acer valer derechos de los difuntos as
como proced er a la venta de los bienes para poder disponer de su valor en dinero; corra a su cargo el envo de la herencia a la casa de
contratacin, y de que haban cumplido con sus funciones deberan
dar cuenta tanto al gobernador de la provincia como al consejo. Ntese el cambio que se impone respecto a la etapa anterior a 1526 si se
tiene presente que entonces eran los tenedores quienes directamente
remitan a Sevilla el resultante de los bienes hereditarios.
Entre 1550 y 1556 se ponen las bases del que ya ser conocido
como Juzgado de bienes de difuntos, los fundamentos normativos se
encuentran en otra carta acordada de 16 de abril de 1550 y en una
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Cdula de 8 de agosto de 1556. En el primero de los texto.s un oidor

sera designado en cada una de las audiencias como juez general de
bienes de difuntos, por la cdula citada los gobernadores, no existiendo audiencia, tendran la obligacin de designar a quien debiera actuar
como tal juez, en ambos casos con au toridad para permitir o negar la
venta de bienes as como para ejercer jurisdiccin en las cuestiones que
sobre ellos se plantearan y agotndose en ellos la va judicial.
La designacin de jueces comisarios o particulares para los casos
en que se supiera o sospechara de la existencia de un rico pa trimonio
de bienes inmuebles o races, junto con otros supu estos, y la actuJ.cin
de quienes recibieran, como depositarios y p o r designacin de lo s juzgados generales, los bienes que requirieran ser especialmente administrados por su valor econmico terminaron por configurar el sitem a elaborado en funcin de aquella custodia, administracin y entrega , en su
caso, a los herederos de los bien es que les pudieran pertenecer b ien
como forzoso, bien p o r va testamentaria, bien a travs de la sucesin
legtima, en Espaa e inclu so en Indias si ste fue ra el supu esto; recurdese, no obstante, que, por otra parte, au nq ue como fin secundario, la actividad del Juzgado general de bienes de difuntos en cada :1Udiencia o provincia tambin se encaminaba a posibilitar el acceso de la
Real Hacienda a los fondo s representativos de ese caudal no existiendo
o, al menos, no apareciendo quien reclamara la herencia.
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Sucesiones e indios
Tambin en relacin con el Derecho Su cesori o y en especicil por

lo que mira al testamento se mostr la p eculiaridad de lo i ndgem. en
el marco del ordenamiento. Considerados como miserables o r sticos
los indios se vieron privilegiados y situ ados en condicin simila r a la
disfrutada por los aldeanos de la Ley VI, 1, VI, de partidas y aun ms
respecto de quienes en la ley recopilada de las de Castilla V, IV, 1 Y
por vivir en un medio rural en donde in cluso pudiera no haber escribano ante quien proceder a exponer sus ltimas voluntades se vean
favorecidos en orden a que las formalid:ldes propias del tcst2,m ,:nto
abierto y n o secreto se atenuaban con lo que de una exigencia el e cinco testigos hacindolo sin escribano, se aceptaba la presencia de W :$
testigos COI1 tal de que fueran vecinos del lugar, en el supuesto dr; qdC
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estuviera presente y de que fuera imposible la reunin de un

total de cinco testigos vecinos o de siete no sindolo. Declarando la
yo]un t3d ante escribano tan slo se precisara de tres testigos vecinos.
Siendo stos los mnimos bajo los cuales podra hacerse testamento la
falta de esa solemnidad causara que se tuviera por no declarada la voluntad de! fallecido no haciendo fe ni prueba en juicio ni fuera de l
- Ley III de las de T oro-o
No obstante la condicin de! indio fue an mejor que la de los
a1c!ca.n os de partidas -cinco testigos y testamento abierto- y que e!
sup ues to previsto en la Recopilacin de 1567. Solrzarto y Pea Montencgro refieren cmo el indio poda hacer testamento, memoria ms
propi:ll11ente dice el ltimo, ante e! gobernador, su cacique, e incluso
sl o ante dos testigos, lo que por otro lado parece que tena antecedentes en casos de especiales difi cultades provocadas por calamidades
o epidemias; pero es que adems esto supona la no vigencia de la ley
taurina lo que explica Pea Montenegro acudiendo a la consideracin
que de obligacin natural existira en la manda menos solemne en favor del heredero, lo que hay que interpretar teniendo presente que
desde 1580, 1586, se ti ene que insistir en la libertad de que deben gozar los indios para la disposicin de sus bienes por va testamentaria
sin que por parte de religiosos o clrigos se les presione para que sean
los doctrineros o la Iglesia la parte beneficiada total o parcialmente en
detrimento incluso de los herederos forzosos que pudieran tener.
Pudiendo morir e! indio intestado o si dejar herederos, e! Derecho
Indiano se vio en la n ecesidad, para evitar abusos y despojos, de ordenar que los encomenderos no pretendieran suceder en las tierras y
bie nes de sus indios encomendados muertos sin herederos, ya que el
patrimonio ira parte a la comunidad y parte a la real hacienda, dependiendo esta cuota de las necesidades que derivadas de la tasacin de
tributos tuvieran en la comunidad; y en la misma lnea se estableci la
necesidad de controlar que los doctrineros no dispongan de la hacienda de los indios muertos sin disponer de sus bienes.
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Una pieza bsica para algunos de los planteamientos relativos al Derecho

Privado Procesal y Penal indianos ha sido la exposicin que respecto del Derecho Castellano llevaran a cabo Ignacio Jordn de Asso y del Rio y Miguel de
Manuel y Rodrguez en sus I11Stituciones del Derecho Civil de Castilla, Madrid,
1792, y que sin duda, en buena medida es vlida para las Indias.
Sobre personas ser siempre oportuna la lectura de los siguientes trabajos :
de Albe!ardo Lavaggi, La condicin jurdica del esclavo en la poca hispnica, en Revista d( Historia del Derecho, n.O 1, Buenos Aires, pp. 83-176 ; de Alfonso Garca-Gallo, La condicin jurdica de! indio,> , en Antropologa de Espaa y Amrica, Madrid, 1977, pp. 281-292, reeditado posterionnente en sus
Estudios de Historia del Derecho Privado, Sevilla, 1982, pp. 167-177; de Paulina
Castaeda De!gado, La condicin miserable de! indio y sus privilegios, en
Anuario de Estudios Americanos, tomo XXVIII, pp. 245-334; de Martha Norma
Oliveros, La construccin jurdica del rgimen tutelar del indio, en Rroista
del Instituto de Historia del Derecho Ricardo Lroene, n.O XVIII, pp. 105-128; Y de
Ricardo Zorraqun Bec, La condicin jurdica de los grupos sociales superiores en la Argentina (siglo XVI a xVIIIh en Revista del Instituto de Historia del
Derecho, n.O 12, Buenos Aires, y posterionnente en sus Estudios de Historia del
Derecho, vol. II, Buenos Aires, pp. 349-400.
En cuanto al Derecho de Familia, una visin de la institucin matrimonial
la proporciona Daisy Ripodas Ardanaz con El matrimonio en Indias, Realidad
social j' regulacin jurdica, Buenos Aires, 1977, 454 pp. En relacin con la problemtica que se presentara respecto del indio es muy valioso e! exam en de
Paulina Castaeda Delgado, El matrimonio legtimo de los indios", en An;~a
rio de Estudios Americanos, tomo XXXI, pp. 157-188. Y una concreta institucin
-la dote- es analizada por Mara Isabel Seoane, Histo1'ia de la dote en el Derecho
Argentino, Buenos Aires, 1982, 197 pp. Sobre mayorazgos es til el trabajo de
Bartolom Clavero Salvador, Mcryorazgo. Propiedadfiudal en Castilla, 1369-1836,

".
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340
Madrid, 1974, Lase igualmente: Jos Mara Mariluz Urquijo, El rgimen de la

tierra en el Derecho Indiano, 2: ed., Buenos Aires, 1978, p. 173. Para contraponer cacicazgo y mayorazgo: Carlos Daz Rementera, El Caciqe en el Virreinato
del Per' Estudio HistricoJuridico, Sevilla, 1977,260 pp. Y, por ltimo, en cuanto al Derecho de Sucesiones se logra una panormica general con el trabajo de
Vctor Tau Anzoategui, Esquema histrico del Derecho Sucesorio. Del medievo castellano al XIX, 2: ed., Buenos Aires, 1982, 113 pp.
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CONCEPTO, CLASES DE DOMINIO Y

MODOS DE ADQUISICIN
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La Ley de Partidas III, XXVIII, 1 define al seoro como po der

que ome ha en en su cosa de facer della, e en ella, lo que quisiere
segn Dios e segn fuero, o utilizando otros trminos, en palabras de
Gragorio Lpez, seoro O dominio ser e! poder de hacer sobre las
cosas propias aquello que se quiera y que e! derecho permita, con lo
que continuaba el criterio de comentaristas tales como Brtolo de Sasoferrato o Baldo de Ubaldi cuando sealan, respectivamente, que en
su autntica significacin dominio es el derecho a disponer de la cosa
corporal o la plena propiedad que se manifiesta en el poder de venta
sobre la cosa; de ah que seoro, dominio y propiedad sean conceptos
con similares contenidos, expresndose con cualquiera de ellos la existencia de un derecho en la cosa lo que presupone su condicin de particular o que pertenece sealadamente a cada ome para poder ganar o
perder el seoro, como aclara la Ley III, XXVIII, II del C digo alfonsino, y de corporal, o cosa que se puede ver y to car: muebles y races,
incluyendo en aqullos a los que conocemos como semovientes; quedaban as excluidas las cosas sagradas, comunes, pblicas, concejiles y
de propios as como las incorporales, a las que pertenecen las distintas
especies de derecho en o a la cosa.
Siendo e! dominio un derecho de disposicin, por resonancias estamentales vinculadas al mundo de las relaciones feudales, se distingui
entre dominio pleno, engarzndose en un mismo titular no slo el poder de disposicin, sino tambin la percepcin de la utilidad de! bien, y
dominio menos pleno, que supona diferenciar entre quien, reconocido
como seor directo, conservaba la potestad dispositiva y quien posea e!
dominio til, con facultad de vindicar la cosa y percibir su utilidad.
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Htoria del Derecho Indiano
Dos modalidades presenta la adquisicin del dominio pleno: o tienen su raz en e! Derecho de Gentes, tenindose por naturales, o son
de Derecho Civil; los primeros, por otra parte, se manifiestan como originarios o derivativos, por aqullos pasa a formar parte del patrimonio
particular una cosa o bien que a nadie perteneca, por stos, en cambio,
se da lugar a una transmisin del dominio; la ocupacin, la invencin
y la accesin se tenan por originarios, en tanto que la tradicin o entrega constitua e! modo derivativo. La segunda modalidad o de Derecho Civil surga por va de prescripcin, de sucesin hereditaria o de
sucesin por va contractual.
En cuanto al dominio menos pleno quien era seor til lo era por
razn de usufructo, feudo -a lo que se aproxima la encomienda-, enfiteusis o fid eicomiso como consecuencia, respectivamente, de que se
tuviera derecho de usar y gozar de todos los frutos de la cosa pero sin
deteriorarla, de que se recibiera en feudo un bien que volvera al rey
tras la posesin del nieto del vasallo beneficiado -Ley IV, XXVI, VI
que en esto coincide con la tradicin feudal recogida en e! ius commune, y que parece antecedente de las concesiones por segunda vida de
las encorniendas- de que se procediera a formalizar un contrato de
censo enfitutico, en cuya virtud se recibe una cosa mediando el compromiso de abonar la renta o censo que con carcter anual el enfiteuta
deber entregar al seor de! dominio directo, pudiendo ser la relacin
enfitutica por la vida de! que la recibe, transmitirse hereditariamente,
o fijarse el acuerdo que se estimara oportuno y pudiendo incluso enajenar, y por ltimo el seor til poda serlo como fideicomisario o heredero en el patrimonio por cierto perodo de tiempo transcurrido e!
cual, y en cumplimiento de la volntad del testador, los bienes en cuestin pasarn a poder de quien en el caso habra sufrido O conocido un
proceso de sustitucin.
II
LA FORMACIN DE LA PROPIEDAD EN INDIAS
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Consecuencia de la donacin pontificia fue la configuracin ele

un dominio eminente en cabeza del rey en tanto que dueo universal
de las Indias y que hara de los vasallos dueos particulares por m erced
real y sta supone as el punto de partida para el desarrollo de la propiedad en Indias.
Se justifica el dominio del rey por la donacin, pero tambin por
el descubrimiento y ocupacin de la tierra, as como por la guerra ju.sta, supuestos a partir de los cuales recaer en el m onarca toelo derecho
de propiedad; incluso habr quien afirme que el barbarismo de las sociedades indgenas representa ttulo suficiente para desposeer. Es cierto
que en Indias la empresa de descubrimiento y conquista a travs de las
capitulaciones se llevar a cabo mayormente a costa del v:sallo, Slipuesto ante el que un Solrzano Pereira, a ttulo de ejemplo, ahrll<lr,
respecto de los bienes races, el derecho de propiedad de! rey, quedando para el vasallo, aunque siempre por liberalidad real, la pertenencia
de los bienes muebles y semovientes.
Los textos de las capitulaciones, las in stru cciones y ordenanzas sobre descubrimientos, conquistas o poblacion es il ustran suficientemente
sobre el nacimiento del derecho de propiedad a ttulo particular. Por
merced de! rey y por va de repartimiento, lo que recuerda la prctica
peninsular respecto de las ciudades y tierras reconquistadas en el sig' o
XlII y fines del siglo xv, ir p erfilndose una propiedad part" cular que
durante las primeras dcadas del siglo XVI estar suj eta para m consolidacin al cumplimiento de d eterminadas condiciones : que en cinco
aos se edifique sobre los solares concedidos o que se trabaie
, la tierra
-en definitiva, que tambin se consolide la vecincllcl- , que el p o b;a-

dor se comprometa a no donar sus bienes a la iglesia -10 que permitira evitar tanto que pasaran a ser bienes privilegiados como que no
avanzara la nueva fundacin en su desarrollo econmico- u otras que
puedan imponerse en funcin de las circunstancias de! m edio -es e!
ca so de la provincia de Cartagena, en Nueva Granada-, en donde para
consolidar la propiedad se requerir no slo la residencia de cinco aos
sino tambin que se acepte el aprovechamiento vecinal de la tierra en
propiedad una vez recogida la cosecha - C dula de 31 de octubre de
1543-. Siguindose el cri terio de repartir tierras y solares segn status
y merecimientos, la frmula empleada ir p oniendo las bases de una
estmctura social, tal como en otro lugar ya se indic. Lgicamente, una
vez afianzada la propiedad entraba en juego e! esquema propio de! Derecho Castellano en cuanto a la transmisin y a las posibles limitaciones del dominio.
Pero junto con la conformacin de la propiedad particular desde
un principio se ir adoptando la poltica de adjudicar a las nuevas ciudacl es y villas tierras y solares de propios a lo que se unir la declaracin del aprovechamiento comunal de montes, pastos, aguas -provisin para el Per de 28 de octubre de 1541 , luego en le Ley IV, XVII,
V de la Recopilacin-. Por otra parte una vez en desarrollo los distintos as entamientos u rbanos e! derecho se vio precisado a insistir en la
consideracin que de rea len go tena todo bien mostrenco o sin dueo
"s i como, desde luego y a excepcin de lo legtimamente posedo bien
por particulares bien por concejos, las tierras, campos, montes, pastos,
ros yagu as pblicas, lo que ya se recoga, por otro lado, en e! derecho
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11 ano .
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Fue precisamente esa concep cin de realengo la que determin la
ado pci n de medidas encaminadas a restaurar el derecho de! rey en los
<;:JSOS en que los p articulares hubieran ocupado tierras ilcitamente,
ahora bien, dadas las necesidades econmicas de la hacienda se arbitrar la fnn~la que legalice esa concreta situacin y as se acudir a la
composicin,
.
' cuyos
. antecedentes castellanos se encontraban en la ley
dc: p2rtidas III, XX, VII; de gran importancia fueron al respecto las de
1591 Y 1754. Y file tambin consecuencia de la consideracin realenga
ce la tierra sin dueo el que
cuando se procediera a vender tierra del
rey por su decisin y a travs de su s representantes en Indias debiera

cumplirse con el requisito de la confirmacin real dentro de un plazo
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Cleten,TIlnaao .
La formacin de la propiedad en Indias
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347
Pasadas las primeras dcadas de la presencia hispana y, en definitiva, por su misma consolidacin, las disposiciones normativas incluyen el principio de que los repartos y ventas de tierras se h agan sin
perjuicio de tercero ni de los naturales ya que stos sufran permanentes despojos de sus tierras.
Incorporadas las Indias, un aspecto fundamental fue e! de cmo
actuar ante e! indio. En el terreno de la propi edad y consecuencia de
las polmicas acerca de si en su gentilidad y como infieles pudieron
tener legtimamente relaciones de dominio sobre la tierra, se acept la
propiedad indgena si bien, como seala Jos M.a Mariluz Urquijo en
El rgimen de la tierra en el Derecho Indiano, no lleg a reconocerse sino
respecto de aquellas sociedades que demostraban ejercer un efectivo y
real dominio, lo que determinaba que se rechazara el pretendido sobre
un coto de caza. Reducidas las comunidades a pueblos esto no supona la prdida de las tierras de sus lugares de origen, ms bien se produca un incremento de los bienes de que disfrutaban , ya que reducidas reciban por va de repartimiento tierras con destino comunal si
bien teniendo sobre ellas tan slo la posesin, lo que no era obstculo
para que la comunidad a partir de la merced, de la composicin, de la
donacin o de la compra llegara a ser propietaria, situacin que en no
pocos casos se defenda en razn de la inmemorialidad de la p osesin
como procedente del perodo prehispnico, etapa respecto de la cual
se observar cmo se manifestaba la propiedad, si h aba bienes con finalidad religiosa, si la tierra perteneca en propiedad al prncipe, si ste
la reparta, si se conoca la propiedad privada o si haba tierras reservadas para los reyes y seores, a los cuales habran sucedido los monarcas hisp:mos.
Las tierras indgenas, en propiedad o en posesin fueron objeto
permanente de atencin normativa a fin de proteger su entidad.
Despoblado un pueblo, extinguidas sus comunidades, las tierras revertan al monarca, ahora bien en el supuesto de que sobreviviera un
solo individuo ste mantena sobre las tierras de que haba sido propietario la comunidad e! mismo derecho de que sta haba sido titular. No
provocaba, en cambio, la reversin la ausencia de la comunidad en tanto que sta no se considerara definitiva, lo que no era sino proyectar al
mundo indiano el sentir de la Ley III, XXVIII, I de Partidas cuando entiende que no se puede dar por desamparada una cosa al retenerse en
su voluntad e! seoro aunque corporalmente no se posea.
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BIBLIOGRAFIA
Sobre el derecho de propiedad en Indias los estudios que se han realizado

giran en buena medida en torno a la tierra, siendo de destacar el anlisis de
Jos Mara Mariluz Urquijo en El rgimen de la tierra en el Derecho Indiano, 2:
ed., Buenos Aires, 1978, 173 pp. En un aspecto ms concreto puede citarse e!
realizado por Carlos Daz Rementera, El patrimonio comunal indgena: de!
sistema incaico de propiedad al de Derecho Castellano, en Al Aborigen y el
Derecho en el Pasado y el Presente (coordinador Abelardo Levaggi), Universidad
de! Museo Social Argentino, Buenos Aires, 1990, pp. 105-139.
Son interesantes las pginas que Abelardo Levaggi dedica al tema en su
Manual de Historia del Derecho Argentino, tomo II, Buenos Aires, 1987.
CARLOS DAZ RElvJENTER.A
OBLIGACIONES Y CONTRATOS
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PRINCIPIOS GENERALES
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Una aproximacin al Derecho de Obligaciones y Contratos en el

mbito jurdico indiano supone que necesariamente se tenga presente
por un lado su inmediata vinculacin con el desarrollo evolutivo qu e
esta parcela del derecho sigui en el marco doctrinal propio del ius
commune, pero que tambin, por otra parte, se deba insistir en peculiaridades propias, derivadas de aquella misma realidad indiana as como
en el papel representado por el hecho indiano en la configuracin moderna de algunos contratos propios del derecho mercantil.
Es sabido que en el transcurrir histrico del derecho comn ste
fue pasando de una actitud reverencial respecto del cultivo de las formas en la materializacin del acuerdo oral como fuente obligacional a
una situacin de progresiva consolidacin de la autonoma de la voluntad; evolucin que supuso la marginacin de la stipulatio romana,
en definitiva del carcter estrictamente formal y oral del contrato, y en
su lugar tomar importancia el pacto, del cual el Derecho Comn conocer dos modalidades: el nudum pactum y los pacta vestita, el primero
llamado a provocar el nacimiento de una obligacin natural que, respecto de dete1Ininados casos ir siendo exigible mediante la oportuna
accin, los segundos integraban la categora de los acuerdos a los que
se les aplicaba la nota de obligatorios en cuanto a sus efectos, al mostrarse revestidos de unos elementos representativos de la voluntad de
las partes en orden a la produccin de unas consecuencias jurdicas,
estos pacta vestita sern propiamente los contratos y ese camino que va
configurndose respecto del papel a jugar por el pacto, tanto en una
como en otra modalidad, ser el que lleve al reconocimeinto de la voluntad como fuente de obligacin y a que todo contrato obligatorio se
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resuma en la cate<>ora del pacto. Ese afianzamiento de la voluntad determinar a su ve~ que, en principio y dada la vigencia de la filosofa
escolstica y de la moral catlica, toda voluntad creadora de derechos
es t fundada en una concepcin moral y limitada por el bien comn
y la buena fe; esto, que ser de terminante para la condena de la usura,
ir alterndose con la necesaria adaptacin a factores proplOS de una
cambiante realad socio-econmica que ya en la edad moderna conducir inexorablemente a que con el racionalismo jurdico se interprete
como nico lmite a la voluntad particular de contratar el que proceda
de la voluntad ajena, con ello la tica o la moral se excluyen del campo contractual.
. .
Pero junto al Derecho Comn un factor que mClde poderosamene en la evolucin jurdica de los siglos modernos es el desarrollo alcanzado por el comercio y con l por el Derecho Mercantil, ~n este
sentido el mundo indiano estimula el desarrollo de una amplIa normativa sobre diferentes aspectos, seguros, fletes, compaas ...
Por ltimo, la complejidad poltico-social de las Indias motivar
que, por ejemplo, se limite la posibilidad de ~ontratar po.r es~ar eJerciendo un oficio pblico, que se limite la capaCIdad del mdlO bIen para
evitarle abusos bien para imponerle una relacin de trabajo o que se
prohban las ventas y donaciones de indios cuando estaba declarada su
libertad.
Suponiendo la obligacin de un vnculo a partir del cual uno se
ofrece a dar o pagar alguna cosa, el abuso o engao de una de las partes as como el incumplimiento podra dar lugar al ejercicio de la accin oportuna para exigir la responsabilidad a que hubiera lugar y en
su caso el resarcimiento previa declaracin de lesin en los intereses de
la parte demandante.
Finalmente, debe sealarse cmo la obligacin, que tal como aqu
se ha presentado tiene su origen en el contrato, poda igualmente derivar de delito o hecho ilcito, lo que ya es objeto del Derecho Penal.
II
VOLUNTARISMO y LIBERTAD CONTRACTUAL

EN EL DERECHO INDIANO
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Siendo el voluntarismo una caracterstica dd derecho cOlltra cttl:;;

en la edad moderna, su presencia en el mundo insti tucional que Se
impone en el Nuevo Mundo a raz del descubrimiento encuentra con:u.)
obstculos derivados tanto de la poltica seguida respecto del iGdiG a
fin de conducirle hacia su castellanizacin, entre otros medios aC0i>
tanda medidas compulsivas para introducirle en el mundo de l,~s :e1:::ciones de trabajo, como del mejor control sobre la po~laci6!i en Gneral as respecto de negros y mulatos libres imponi ndoles a erltrlcI:!
al servicio de un amo a fin del cumDlimiento
de la deuda tributaria
como en relacin con los espioles que no teniendo tierras ni solares,

ni encomiendas vivan sin ejercer oficio alguno. En definitiva, el cles.rrollo del comercio o de otra actividad productiva es deterrninante p;:ra
que se inste al ejercicio de un trabajo o profesin, no hacerlo supona
en el caso de los espaoles la expulsin de la provincia.
La libertad contractual debe ir unida indudablemente a una concepcin segn la cual el contrato es fruto de un libre acuerdo de voluntades pero tambin es cierto, como se ha podido observar, que en
el mundo jurdico dimanado del Derecho Comn y hasta que no
triunfa de una manera total el voluntarismo ste se encuentra condicionado por los lmites que se le pudieran imponer por razones derivadas de que las consecuencias juridicas del acuerdo, contrato o convencin no fueran contrarias al bien comn, a la moral o a la tica,
con lo que en definitiva se daba una clara coincidencia entre los lrnites a la accin individual a travs de las relaciones privadas coiltractuales y algunos de los propios de la actividad del estado; pero, cmo se
manifiestan esas limitaciones a la lib ertad contractual?
Voluntarismo y libertad contractual en el Derecho Indiano
El ordenamien to vigente en Indias va a presentar unos concretos

supu estos en los que intervino la administraci n por motivaciones morales v de bien comn, tales son los relacionados con la tasacin de
jornales en los contratos d e alqu iler o arrendamiento de servicio a travs de Jos cuales el ind io se comprometa a proporcionar su fuerza de
trabajo b ien en la casa, bien en la propiedad agraria o para la construccin o en las m inas incluso, en este sentido la actividad normativa
aparece ya a lo largo de las primeras dcadas del siglo XVI, as una Cdula de 20 de m arzo d e 1532 dirigida a la Real Audiencia mexicana
p;ua que a fi n de que no sean perjudicados proceda a la fij acin del
~:"lario segn. su criterio o ya, m uy posteriormente, cuando por otra
CduiC\ de 19 de octub re de 1591 se disp one que el mximo tribunal
c:tIite0o controle q ue los indios reciban la paga qu e convenga. C omo
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no s encontramos an te situaciones que claramente re. d c apreci~~rse
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esp"Dclr:s n o se plantea p roblema alguno , en tendin dose que la prestzcin de trabajo y consiguien te remuneracin es fruto de la voluntad
de as partes, siempre d esde luego que p or otros motivos no fuera con1 8que l'lOS 1"
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Imites a 1as convencIOnes
o contratos.
Des de otro punto de vista, el principio de la libertad se condiciona por exigencia del bien comn en el campo de las transacciones
ffi::- fcantiles, n.o otra cosa r:ra el controlo tasacin de precios impuesto
po,: la autoridad d el cabi ldo, si bien en determinados casos, como el
rqresc::ltado por C dula d e 12 de fe brero de 1591, se plantea la posibilclad d e que sea a cargo de los alcald es del crimen la fijacin de los
Drecics dada la conexi n de alcaldes ordin arios y regidores con la actiydacl comercial en la ciudad de Lima.
En. otros casos las excesivas prdidas de ganancias y otros posibles
perjuicios ocasionados a los m ercaderes as como la comisin de fraudes
en p erjuicio de la Real H acienda fu eron circunstancias que replantearon
las limitaciones a la libertad para la fijacin de las condiciones de venta,
en concreto el precio de la cosa o bien que se oferta; es 10 que se nos
muestra a travs de una Real Provisin de 25 de junio de 1530 y de una
Cdula de 19 de septiembre de 1580. Por la primera de las disposiciones
citadas los mercaders n ovohispanos podran, en primera venta, ofrecer
las mercaderas al precio que creyera oportuno, sin estar por esa vez sujetas a control poltico; mientras que por la Cdula de 1580 se haca
frente por la Real Hacien da a la fraudulenta actividad de aquellos mer-
caderes que desde Espaa y ante la perspectiva de la sujecin a la tasa

en las ciudades de Indias, con independencia de la calidad de los bienes
que se enviaban, optaban por comerciar con aquellas mercaderas que
menos les costaran, por las que tuvieran que pagar menos almojarifazgo
y que luego, en definitiva, pudieran poner a la venta en idnticas condiciones que si hubieran enviado otro tipo de mercancas, y si bien en
lacdula slo se requiere del virrey que infolIne acerca de la posibilidad
de suprimir la tasa de precios para la venta, parcialmente al menos y
con esto se dara tambin respuesta definitiva a lo planteado en la Provisin de 1530, se resolvera que cuando detenninados bienes de primera necesidad llegaran a los puertos y ciudades de Indias no quedaran
sujetos a tasacin hasta que no entraran en el circuito comercial una vez
adquiridos por los ragatones, de quienes escribira Juan de Hevia Bolaos, en su Curia Philpica, son los que compran las cosas por junto y
menor precio y las venden por menudo y ms caro a lo que se refiere
igualmente la Ley N, XVIII, VI.
Limitaciones a la libertad de contratar aparecen igualmente en relacin con la venta a espaoles de bienes de indios en cuyo caso por
provisin de 15 de febrero de 1540 para Nueva Espaa se requerir en
cualquier caso la presencia de un oidor, tanto para transacciones de bienes inmuebles como muebles y con independencia de la cuanta de la
compraventa, posteriormente, y por Cdula de 23 de julio de 1571 se
resolvera que, tanto para muebles como para inmuebles, los bienes tendran que ponerse en almoneda previa durante 9 y 30 das respectivamente, lo que motivara representacin al respecto comunicando la orden
introducida en el sentido de acudir a un juez en solicitud de licencia y
la nueva Disposicin Real de 1571 debera introducirse tan slo en relacin con las ventas que superaran en su valor los 30 pesos de oro,
aceptado por Cdula de 18 de mayo de 1572, recogiendo el sentir de
estas dos disposiciones, la Ley VI, 1, XXVII fij los requisitos de almoneda e intervencin de la justicia cuando el importe de los bienes en venta superara la cantidad de los 30 pesos de oro en tanto que en los otros
supuestos slo se precisara la licencia del juez para proceder a la venta.
Por razn del oficio desempeado aquellos que particip ab an del
gobierno o de la administracin de justicia como gob ernadores, corregidores, alcaldes mayores, presidentes de Audiencia, oidores as como
oficiales de la hacienda y familiares, todo p ara evitar su entrada en el
juego de intereses socio-econmicos del lugar o de la provincia.
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BIBLIOGRAFIA
C on trol sobre los precios se aplicaba tambin respecto de ventas

y mesones por parte de los cabildos, si bien permitiendo siempre algn
tipo de ganancia en la actividad desarrollada.
Medidas marcadas por la poltica proteccionista para con el indio
y con incidencia en el mundo de los contratos, seran las encaminadas
a evitar que ni encomenderos ni justicias capitulares, ni regidores impidieran la actividad comercial de los indios en las ciudades sobre bastimentas y otros tipos de bienes, as como la posibilidad de deshacer
la venta si deseara recuperar el bien vendido, lo que se refleja en una
p rimera etapa, hacia 1530, bajo la fuerza y el imp\llso de las polmicas
de esa poca; no obstante s se dio, a lo largo de todo el perodo hispan o, un amplio reconocimiento a la utilizacin por su parte del derecho de tanteo respecto de ventas y composiciones de tierras colindantes con las propias de la comunidad.
Por supuesto, y a modo de conclusin, debe tenerse presente que
todo el cuadro institucional y contractual del Derecho Castellano, receptor del Derecho Comn, se proyect sobre Indias, siendo de notar
qu e en algn caso, como en relacin con las restituciones a los indios
la donacin, hubo contratos que alcanzaron un gran desarrollo y, desde luego, siempre bajo una concep cin voluntarista, consagrada para la
historia jurdica castellana , y en consecuencia indiana, por la Ley nica
del ttulo XVI d el Ordenamiento de 1348, matizados por los principios, orientadores en cuanto a sus fines, de su subordinacin a los criterios del b ien comn y de su acomodo a la tica y a la moral.
Siendo muy escasa la bibliografia sobre esta parcela del Derecho IndiariO
(obligaciones y contratos), su exposicin se ha hecho fundamentalm ente mediante la consulta del Cedulario Indiano, recopilado por Diego de Encinas y
editado por Cultura Hispnica con Estudios e ndices de Altonso Card a-Callo,
Madrid, 1945-1990. No obstante tenemos la exposicin qu e hace Abelard o Levaggi en su Manual de Historia del Derecho Argentino dd que ya se ha dejado
constancia y que se basa en su Historia del Derecho de las obligaciones, cOJltratos y
cosas (Coleccin Lecciones de H istoria j urdica, del Insti tuto de Historia del Derecho Ricardo Levene, Facultad de Derecho y C iencias Sociales de la Universidad de Buenos Aires), Buenos Aires, 1982, 152 pp .
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INSTITUCIONES ECONOMICAS y MERCANTILES
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TIERRA
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EL
CONTRATO Y DERECHO DE CENSO
En tanto que no se dio un acentuado desarrollo de la actividad

tanto comercial como minera la propiedad de la tierra, la misma y
simple posesin, se constituy en distintivo bsico de la riqueza y de
la posicin social; iniciado el proceso con las mercedes previstas en 18.s
capitulaciones de descubrimiento, conquista y/o poblacin, paulatinamente se fueron formando pequeas y grandes propiedades, unas veces
por medios legales, en otras ocasiones a travs de prcticas ilcitas bien
por despojos causados a las comunidades cle indios, lo que ciara lugar
a numerosos pleitos, bien por ocupacin de tierr;:s realengas, si bien,
en este supuesto y por regla general, se subsanara acudiendo a la composicin. En convergencia con el progresivo desarrollo de una pwpiedad agraria y criolla y con el mantenimiento del realen::;o las comunidades de indios se constituiran en un tercer sujeto de ia propi tdad.
Por otra parte la titularidad de un clerecho de dominio sobre b
tierra facilitara la difusin de una compleja red de relaciones juridic;:s
motivadas, directa o indirectamente, por su importancia econil11'-a;
red de relaciones jurdicas que tendrl un comn deno minador: el
contrato y derecho de censo.
En De censibus, Juan de Sals defini al censo como contIato P 01" el
cual uno vende, y otro compra, el derecho de percibir una pensin anu:!l
y, como apuntara otro jurista interesado en los cemos, Juan Avendafio,
e! deudor hipotecara a la seguridad de! pago determinado,; bienes de 1'.J5
que fuera propietario. Se podr hablar de contrato y de derecho ele C:ilso, pero tambin de censo en tanto que renta o canon qu;: se abona.
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Hisioria del Derecho Indiano

Tres tipos 0mdamentales y estrictos de censos conocera el derecho: eEDtutico, reservativo y consignativo, ste de una gran trascendeclc1a para la historia econmica indiana. Y las partes sern conocidas
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(0;.:0') censU::UJsta, a qU el a cuyo Lavor se constItuye, y censuano o cens<'\C"r; o, quien tiene la carga de hacer frente al pago de la renta.
Del primeto, del censo enfitutico, puede decirse que a travs de
d se prod 11da un traslado del dominio til al censatario bien temporalmente bien a perpetuidad y con la obligacin de pagar cada ao una
determinada renta, pero tambin con la condicin de que ni l ni sus
herederos perderan el bien raz, en tanto que cumplieran con los derec110s fijados en favor del censualista. Aunque, como seala Abe!ardo
Lev<1ggi, su utilizacin no lleg a tener la importancia que histricamente haba llegad o a tener en Espaa, fue una figura que alcanz
cierto desarrollo a nivel de los ncleos urbanos para hacer rentables las
tierras comunales tanto a nivel urbano como rural, as se fomentaba el
crecimiento y la riqueza de la ciudad al tiempo que, por otra parte, se
f lcilitaba al censatario la tenencia y disfrute de un bien raz que hasta
ese .!;}omento era improductivo para la comunidad. La enfiteusis reconoca en el censatario o enfiteuta el derecho a vender o empear la
finca a persona con capacidad para pagar e! importe de la deuda anual
y en el censualista un derecho de tanteo con ocasin de la venta y no
haciendo uso del mismo a la percepcin del laudemio o tanto por
ciento sobre el importe de la venta. Lgicamente, la escritura del contrato sera una prueba de primeima importancia llegado el hipottico
supuesto de que fuera necesario probar la existencia de un dominio
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Por el censo reservativo se transfera tanto e! dominio directo
como el til quedando e! censatario sujeto al pago de! canon establecido o acordado, pero tambin poda fijarse que el deudor redimiera el
ceuso cuando se llegara a completar la cantidad en que se estim su
nlor cuando se dio a censo. Por el parecdo de! reservativo perptuo
cen el censo enfitutico se opin que se tuviera por ste ltimo en los
supuestos en que se plantearan dudas acerca de su naturaleza.
Tercero de los tipos de censos sealados y, como se ha escrito, de
significativo inters para la ecorima de Indias, el consignativo se
mostr como contrato de compra a travs del cul se transfera al censatario una cantidad de dinero en concepto de precio y aplicada sobre
determinados bienes races que quedaban hipotecados a cambio de!
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Tierra
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363
pago de una pensin previamente estipulada y con carcter anual en

favor del censualista y poda presentarse bien como perptuo bien
como redimible o al quitar. En este caso e! censo refleja ya una situacin de cierto auge econmico -no en balde adquiere un gran desarrollo desde mediados del siglo XVI y sobre todo durante el XVII- en la
que se procura la circulacin ' e inversin del dinero y la obtencin de
un beneficio para e! capitalista. Especial relieve lleg a tener este contrato como instrumento para poner en circulacin los fondos en metlico depositados en las cajas de comunidades de indios y que ocasion una primera creacin de cajas de censos con la que, con e! tiempo
y por la importancia adquirida, llegaran aqullas a confundirse.
Tambin fue ste un campo en el que la administracin se vio
forzada a elaborar alguna notIlla especialmente orientada a la proteccin de las comunidades, en este supuesto en conexin con la necesidad de intentar proteger e! derecho de la comunidad censualista. Puede
citarse en este sentido, y a ttulo de ejemplo, un decreto de la Audiencia charquea de 2 de octubre de 1584 y que estableca cmo en las
escrituras de censos deberan constar los siguientes extremos: sealamiento de la cantidad que deseaba el censatario y pugar y parte de las
comunidades interesadas que se lo podran proporcionar, bienes sobre
los que podran imponerse los censos y libertad de aqullos y respecto
a otras posibles cargas, sealizacin de fiadores y pruebas de su solvencia, obligacin y compromiso, del principal y fiadores, de ingresar la
cantidad debida bajo e! ttulo de renta en la caja de comunidad interesada dentro de los quince das siguientes al cumplimiento de cada
tercio de cada censo; el cabildo de espaoles dara su confo!1nidad o
aprobacin, segn las ciudades, en tanto que los corregidores estaran
capacitados para actuar compulsivamente contra los deudores morosos
en sus respectivos distritos. En ltimo trmino, y como vrtice de todo
e! rgimen jurdico, la Real Audiencia designara un juez a cuyo cargo
correra la cuenta y razn de los cobros exigibles en todo el mbito
jurisdiccional de aquella audiencia, naca as el Juzgado de censos, figura institucional a cuyo cargo llegara a estar en diversos perodos entre los siglos XVII y XVIII incluso la administracin tanto de las rentas
de censos como de los dems bienes de comunidad.
Por otro lado, la doctrina jurdica haba establecido que para la
licitud del censo consignativo se necesitaban Jos siguientes requisitos:
imposicin sobre cosa raz y fructfera, se acordara un precio justo con
368
La mita supuso un sistema de prestacin de trabajo que, si bien

forzado previa adscripcin de ciertas provincias y manifiesto a travs
de la sujecin de la sptima o de la cuarta parte de los vecinos, segn
se tratara de Per o de Nueva Espaa, respectivamente, conoci pese a
ello un rgimen laboral protector, lamentablemente incumplido en no
pocas ocasiones; salarios, descansos, cmo y cundo se poda llevar a
cabo el sorteo para ir a la mita por el tiempo fijado -10 meses-, prohibicin de que se entrara en sorteo cuando se estuviera prestrando el
servicio o, tcitamente, cuando se acabara de regresar de esa prestacin ... Promulgada la recopilacin de 1680 la preocupacin de la Corona en orden a exigir unos mnimos en cuanto al cumplimiento del
rgimen regulador del trabajo se mostr en diversas ocasiones, a ttulo
de ejemplo pueden citarse una Cdula de 18 de febrero de 1697 y otra
de 22 de octubre de 1732, en ambas se reiteran los criterios mantenidos al respecto desde que la mita se institucionalizara en el mbito del
derecho indiano.
En las postrimeras ya del dominio hispano un decreto de las Cortes gaditanas de 9 de noviembre de 1812 decida la abolicin de las
mitas, o mandamientos, o repartimientos de indios, y todo servicio personal que bajo de aquellos u otros hombres presten a los particulares.
Convergiendo con el trabajo mitayo se mantuvo su libre presta.,
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EN GENERAL
Mercantilismo y comercio libre
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Una bsica aproximacin al estudio del ordenari1ien to jurdico-comercial indiano impone, necesariamente, que como punto de partida,
se tenga presente la importancia adquirida por e! mercantilismo en el
mundo contemporneo, una concepcin econmica caracterizada por
entender que e! fundamento de la riqueza se encuentra en la posesin
de metales preciosos y porque considera la conveniencia de mercados
cerrados en el seno de las unidades polticas de forma qu e las re!acio,nes comerciales se concreten en un trasvase de productos entre las 5tintas partes de la monarqua, fundamentndose, al mismo tierDo , en
el doble principio de proteccionismo y monopo lio ; habr que esperf
al siglo XVIII para que esta orientacin entre en crisis a travs de UL
proceso evolutivo que se desarrolla a lo largo de la centuria.
Ciertamente, dentro de! siglo XVI, es posible diferenciar en tre antes y despus de 1573. Desde lu ego es sabido que ya en 1503 con la
creacin de la Casa de la Contratacin se instituye el instrumen to administrativo llamado a controlar tanto la navegacin como la actividad
mercantil con Indias, institucin por otro lado que entre 1511 y 15 39
ir viendo cmo se le perfilan competencias de carcter jurisdiccional
que luego, en 1543 y con la creacin en Sevilla de un Consulado de
Mercaderes, sern revisadas para quedar ya defini tivamente fij adas .
Asentada la Casa en Sevilla, esto iba a suponer el ejercicio del r-:1onopolio por parte de los mercaderes radicados preferentemente en esta
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370
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ciudad si bien con la p articipacin especial del comercio gaditano; Cdjz sera u n centro urbano beneficiado de alguna manera por el mon opolio comercial : su apertura al mar p ellniti que los buques de cierto calado tomaran su puerto como lugar d e d estino en su to rnaviaje
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c.,ost" nte, siempre las cargas y registros tenan que ser trasladados a Sev;!l" para q ue en la Casa se procediera al control y examen de los envos . La situacin se m antuvo, pese a las crticas interesadas de los comercian tes sevillanos p o r llegar a la supresin del juzgado y por evitar
el de~;:J.rrollo de la actividad mercantil del rea gaditana con indias, hasta el siglo XVIII en que la C asa se traslada a Cdiz en 1717 y el J uzgado
a Seyill a, situaci n q ue, consoli dada en 1722, se mantendra ya h asta
1:1 supresin de la C asa en 1790. Durante buena p arte de ese largo perocio 1:1 C asa fue la ins titucin a travs de la cual se m antuvo el mono:d io so bre el comercio indiano. No obstante entre 1529 y 1537
quebr ese principio gracias a la auto rizacin que, por provisin de 15
de enero, se conceda a diversos puertos peninsulares para que en ellos
se pudieran embarcar las m ercan cas que se quisieran igual que se hada en Sevilla, esta apertura del comercio motivada por las quejas de
los comerciantes de o tras ciudades y reinos peninsulares estaba sujeta,
pese a todo, al requisito de que en los viajes de regreso se tena que
acudir fo rzosamente a Sevilla.
Liberalizada la actividad comercial su vigencia fue breve, en 1573
se provoca un giro ra dical y la C asa de la Contratacin reasume el
centrol de la actividad y relacin con Indias a nivel de la generalidad
de la monarqua. Tngase en cuenta, incidentalmente, que, al igual que
en la pennsula e! co mercio se centralizaba bsicamente en la ciudad
de Sevilla con especial presencia gaditana, en Indias fueron tambin
unos detelminados pu erto s los que se consideraron como lugares finales d e destino, concretam ente los de Veracruz y Porto Bello, para el
grueso de las flotas ; su llegada daba lugar a la fOIlllacin de ferias. Y
al igual que en Sevilla, en las capitales de Lima y Mxico se crearon
sen dos consulados de mercaderes a imitacin de los castellanos de Burgos y Sevilla, respectivamente en 1593 y 1592. Habra que esperar a
fine s ya de! siglo XVIII para que surgieran otros nuevos bajo el impulso
de m edidas liberalizadoras .
Pero antes de entrar a exponer los cambios del siglo XVIII en cuanto <.1 la orientacin de la economa y de! comercio debe hacerse refe-
Comercio
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371
rencia a cmo se regulariz el trfico mercantil con Indias, motivado

en gran medida por la adopcin de una postura defensiva ante las
amenazas pirticas y de corsarios, as como tambin, porque no dejaba
de ser un medio para procurar el cumplimiento de la poltica monopolizadora, la Corona decidi introducir un sistema de navegacin basado en flotas bajo la proteccin de galeones y en la prohibicin del
envo de navos sueltos, lo que se puede considerar ya estabilizado a
partir de una Provisin de 18 de octubre de 1564 y dej ando al marge n
la posible concesin de licencias para navegar independientemente . .D e
las dos flotas que anualmente deberan salir hacia Indias, y dejando al
margen lo relativo a la interrupcin del trfico durante p erodos m s o
menos amplios y por causas de diferente naturaleza, aunque derivadas
en definitiva del proceso de decadencia del pod er d e la monarqua,
la conocida como de Tierra Fillne, con destino en Porto Bello, se suprime en 1737 en tanto que la Nueva Espaa llega a manten erse h asta 1789.
El mantenimiento de un comercio sujeto a medidas restrictivas, a
una organizacin compleja por sus numerosos impuestos y favorecedora de la defraudacin, a una organizacin mercantil basada en el
monopolio y que no afronta la creacin de las grandes compaas de
comercio que a lo largo del siglo xvm iran poniendo las bases del poder comercial de las potencias en conflicto con Espaa, Ilevan a una
progresiva debilidad de las relaciones comerciales entre Esp aa e Indias, a lo que se suma, y parcialmente es una consecuencia m s, la
importancia del contrabando.
1720 es una primera fecha a tener en cuenta en el cambio que se
ir introduciendo a lo largo del siglo; una Cdula de 20 de abril, declaratoria de un proyecto para galeones, pretender reordenar el trfico proporcionndole una mayor rpidez y regularidad para lo que se
hara uso del envo de barcos sueltos junto con el mantenimiento de
las flotas en un intento de fortalecer el trfico legal frente al contrabando y, en segundo lugar, llevar a cabo una reforma fundamentalmente fiscal mediante la imposicin del llamado impuesto de palmeo
-o canon fijo por palmo cbico de volumen y no un tanto por ciento
sobre el valor de las mercanCas como tradicionalmente se haba seguido- con lo que se iba a minorar el importe de los derechos que solan
exigirse, al tiempo que se provocaba una simplificacin tributaria respecto de la etapa anterior, todo un intento de intensificar el comer-
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372
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cio; pese a ello en 1735 se aceptaba el fracaso de aquellas medidas lo

que determinara el inicio del fin para la navegacin y comercio, por
flo tas, recibiendo un respaldo definitivo, pero paulatinamente extendido, el sistema de los registros sueltos, que ya en 1749 se impone para
toda la Amrica del Sur, al tiempo que comienza a tener un apreciable
desarrollo el comercio entre los distintos puertos indianos.
Un segundo momento viene significado por el Decreto y Real
Instruccin de 16 de octubre de 1765, con l se intensifica el proceso
de ruptura con la etapa anterior; se procede a declarar con carcter
progresivo la habilitacin de puertos para el comercio tanto en Espaa
como en Amrica, medida que se adopta a raz de la ocupacin britnica de La Habana y constatacin consiguiente de los perjuicios econmicos que la anterior poltica haba ocasionado en los dominios de
la Corona no beneficiados directamente por la presencia de las flotas.
No obstante se acenta, por el contrario, el proteccionismo econmico
resp ecto de los productos nacionales gravando ms los de procedencia
extranj era. Por otra parte, la negativa incidencia de las medidas tomadas en 1720 llev a la simplificacin del rgimen fiscal mediante el
nico mantenimiento de los de almojarifazgo y alcabala, lo que conllev la supresin del palmeo.
A la sombra del rgimen de 1765 el comercio libre constitua de
por s un estatuto privilegiado para una zona determinada. Habr que
esperar al conocido Reglamento y aranceles reales para el comercio
libre de Espai.a e Indias de 12 de octubre de 1778 para apreciar una
amplia generalizacin del sistema tanto respecto de las relaciones entre
la pennsula y Amrica como entre los territorios indianos. La suspensin del monopolio, pero con la excepcin de Nueva Espaa y Venezuela hasta 1789, e inevitable desaparicin de la Casa de Contratacin
en favor de la instauracin de juzgados de arribadas en los puertos autorizados, una mayor agilidad administrativa en beneficio de la nave~
gacin y proteccionismo para el desarrollo del comercio entre todas las
partes de la monarqua con incremento de las cargas sobre mercaderas
extranjeras, todo en la lnea de los criterios de 1765, fueron consecuencias directas del nuevo rgimen .
Con posterioridad a 1778 y en el marco de unas conflictivas relaciones internacionales la poltica seguida para promover una eficaz
aplicacin del nuevo rgimen de comercio no logr su deseo: el deseq uilibrio entre un a amplia oferta y una menor demanda, la frecuente
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quiebra de comerciantes obligados a vender a precios de costo para

evitar, siquiera, la prdida de las m ercancas fueron algunas de las causas para .que, transcurridos pocos aos, se cayera en una actitud negativa en fuerte contraste con las esperanzas que se haban depositado en
la nueva ordenacin comercial para prom over la riqueza; fueron cir..
cunstancias que en conjuncin con las interrup ciones de trfico derivadas de las guerras llevaron a que 1795 se permitiera el comercio entre los puertos indianos y las colonias europeas en el continente y a
que en 1797 se pudiera comerciar utilizando los servicios de buques
neutrales, medida que fue suspendida entre 1799 y 1801; efecto directo
de las dos fue la penetracin de la Norteamrica independiente en los
m ercados de la Amrica espaola, sobre todo en el rea caribeiia.
El siglo XVIII, por otra parte, conocera la fo rmacin en Espal1a de
compaas privilegiadas de com ercio, de ellos la ms importante f e 1:;
Real Compaa Guipuzcoana de C aracas, creada en 1728; suponiendo
en s una restriccin del monopolio gaditano term inaban adquiriendo
unas claras connotaciones m on opolsticas desde el mornento .en Clue se
les reconoca privilegios comerciales e, incluso, polticos reSpecte de
determinadas zonas siendo la citada pro totpica al respecto .
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El concepto de mercader y los cauces contracttialej' dt

su actividad mercantil
Por la Ley V, VII, 1, de Pai das, m ercaderes ser';m lJropian:.en[,::

todos aquellos q ue venden o compran las cosas de ot;', COl!. em..:cin de las vender a otri, por ganar en ellas, no obstante, la doc,;iGl.
llev a cabo una diferencia cin conceptual al respecto y disti;:-;::;ui6 ,:: . t es, concepto este,
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tre m erca d eres y negocian
como sena
G;jn en La compaa mercantil en Castilla, mucho ms il1plio y que e,lglobara no slo al mercader sino, iguaimente y en el sentir dt ]U':lII ele
Hevia Bolaos -en su Curia Philpica- al revendedor o recatn, al f<::ctor -que, no obstante, podra gozar del es t tuto de mercader si endo
parte de la compaa o comisionista de aqul en cuyo beneficio ;,cta-, pero no al artfice, en tanto que ste ofrece a la venta un objeto
que es fruto de las transformaciones por l realizadas en una cosa anteriormente adquirida; Solrzano Pereira reservar el conceato
de
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cader para designar a quienes cargan y venuen por grueso y .:.C3.ll
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par::; esto de ilnos reinos a otros por mar o por tierra, situacin que
no se cC'Tesp ondctz, co n la de aquellos que estndose en sus casas y
tiend?s, sin exponerse a navegacio nes y otros peligros, las compran y
vende;} por menudo y varean ... por sus personas. Existiendo diversid3d c matizaciones al respecto puede decirse que en la configuracin
dd merGder confl uyen estas notas : dedicacin a la compraventa de
rnercand?s al por mayor con nim o de lucro y continuidad en la actividad , ? la que segn H evia BoJaflOs , deb er dedicar la mayor parte
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Analizando las relaciones m ercantiles de Espaa con el nuevo
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ei trfico con ({S Indias durante el siglo XVI- seala que el comercio se
rca:iz bien personalmente, bien por intwnediario, inclinndose por la
eS G1 S:o.. importancia econm ica que tendra el primero de los supuestos
ebdo lo q ue sUDona en emDIeo de tiempo y en riesgos a afrontar, la
[Jill8. da al comercio por intermediario sealando como figuras contractuales bsicas la encomienda y el factoraje, a su vez aqulla conecta
con los conceptos de consignaci n y comisin.
Por encomendacin, o comenda mercantil para diferenciarla de la
camencia depsito, ap arte de otros posibles contenidos conceptuales,
se pued e entender, com o escri be M artnez Gijn en La comenda en el
Derecho Espaol, el negocio de confiaza utilizado en e! trfico mercantil, po r va martima generalmente, para el logro de un lucro o, con
o tras palabras, contrat o por el cual una persona entrega a otra un capital, que puede con sistir en m ercancas o dinero, para que con l negOciE en el trfico mercantil, dividindose luego los beneficios en la
proporcin establecida por la ley o convenida por las partes, aunque
tam bin puede tener como finalidad e! cobro de unas deudas, razn
por la que puede considerarse su carcter temporal fuera cual fuere
su nn.
Consignacin y comisin se relacionan con la encomienda, en
t~l nto que nOlmalmen te la mercanca objeto de la encomienda se consigna a la misma persona que en Indias la ofertar en venta -en caso
contrario se estar ante la actuacin de un tercer intermediario cuya
fimcin seda la de hacer llegar la m ercanca a la persona que tendra a
su c2rgo la enajenacin- y en tanto que comisin coincidira con la
encomienda. Existiendo, obviamente, libertad en cuanto a su aceptacin o re chazo esto, no obstante, se vera alterado con motivo de las
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conocidas como cuentas aparte, por este cauce, entre miembros de una
compaa o sociedad mercantil, se establece una relacin especfica de
encomienda pero cediendo ante la primaca de! contrato de compaa
con lo que el socio o compaero comendatarito, radicado en las Indias, tiene que aceptar cualquier comenda en tanto que exista la sociedad y como consecuencia de que, gracias a ella, va a percibir unos beneficios independientes, o superiores incluso, a la participacin que
pudiera corresponderle en las ganancias de la compaa.
Si por un lado factoraje puede entenderse -dice Martnet Gijncomo retribucin de la persona que ha vendido por cuenta de otro
mercancas en las Indias, concepto por el que se equipara a la encomienda, tambin se considera factor al que acta por otro para la realizacin de unos negocios, siguiendo unas instrucciones y teniendo derecho a una retribucin econmica, pero con la diferencia respecto de
la encomienda de que se trata de una relacin estable, con un tiempo
de duracin previamente establecido por las partes y que puede coincidir con la condicin de compaero o socio de quien se configura
como factor, pero sin que lleguen a confundirse desde el momento en
que en caso de incumplimiento el factor ser castigado ms severamente que el socio.
No deja de ser interesante la conexin que se establece entre factor y amo en la provisin que crea el Consulado de Comercio de Sevilla. Que el factor cumpla con sus obligaciones, que no arriesguen en
el juego las haciendas que se le hubieran confiado o que se vigile por
los oficiales de la Casa de la Contratacin respecto de la rendicin de
cuentas fueron motivos para que se promulgaran diferentes normas, as
en 28 de noviembre de 1514 o 6 de diciembre de 1538, luego en la
Recopilacin de los ttulos II del libro VII y IV Y VI de los libros VIII
y IX respectivamente.
Dejando para luego la necesaria referencia a las ' sociedades m ercantiles concluiremos sealando cmo, en Indias, la actividad comercial seguira los cauces conocidos en el campo de los contratos y dado
el trasplante institucional castellano, tanto jurdico como social, tambin, desde un principio, se conocer la figura del corredor o intermediario que ofrecera sus buenos oficios para llegar a concertar a las partes dispuestas a contratar, no siendo su intervencin necesaria a tenor
de una Real Cdula de 23 de marzo de 1567 cuyo sentir es recogido
en la Ley IX, XLVI, LXXIII de la recopilacin indiana.
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Companas y sociedades por acciones
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En el marco de las compaas o sociedades mercantiles es necesario diferenciar entre la derivada del Derecho de Partidas y que a raz
del comercio atlntico se desarrolla durante los siglos XVI y XVII Y entre
la compaa por acciones, conocida en la prctica europea ya desde ese
ltimo siglo pero que en Espaa slo entrar en la vida comercial entrado ya el siglo XVIII constituyndose en antecedente directo de las
sociedades annimas de la codificacin,
La compaa de los siglos XVI y XVII se va a caracterizar porque
en su formacin confluyen los libros voluntades de dos o ms individuos decididos a lograr unas ganacias mediante una actividad lcita y
para cuya consecucin deciden aportar bien un capital, bien unaactividad o trabajo configurndose un rgimen de propiedad en comn
respecto de los bienes que, baj o una consideracin particular o universal, se aportan para integrar su fondo econmico.
T enemas, pues, que son compaeros quienes, decididos a la fundacin de la compaa, lo llevan a cabo, expresa o tcitamente y de acuerdo con su voluntad o con los criterios consuetudinarios de la regin
queda fijada la divisin t,mto de prdidas como de ganancias, lo que en
defecto de ambos detenninara que se siguiera una particin igualitaria.
Hecha la compaa, su exis tencia podr quedar Limitada o bien en
la vida de los compaeros o bien al transcruso de cierto tiempo sin
que pueda pasar a sus herederos ; tan slo se peIlnitiria siendo hecha
sobre arrendamientos de cosas de! rey o de los concejos, si bien los
socios, testamentariamente, podran decidir que sus herederos se mantuvieran en ella por cierto tiempo; y, durahte su existencia, la base econmica estar integrada por todos los bienes, presentes y futuros de
cada uno de los que aportan capital, en el caso de tratarse de una compaa universal, pero slo de los que expresamente son adscritos a ese
fin, en cuanto al supuesto de la compaa particular; su mera constitucin impone que el dominio de un bien pase al compaero que lo
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proporclOna a sus otros saetas.
La buena fe aparece como elemento sustentador de las relaciones
de cada compaero tanto con cada socio como con el conjunto de la
compaila y a efectos: de exigencia del inters que se debe tener para
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lograr un mayor b enefici o social, de supo ner el compromiso por part:

de cada integrante de aceptar la parte que le pudiera corresponder
como efecto de las deudas o gastos contrados en utilidad de la compana as como por los ocasionados por un co misionado que acta en
servicio de los compaeros, d e considerar que nadie m ediante engai"io
debe ser llevado a la constitucin de compaI1a.
La compaa se extinguira porque renunciara uno de los compaeros, lo que le supondra tener que resarcir por e! perjuicio que puediera ocasionar, a no ser que d esde un primer momento se hubiera dado
e! acuerdo de aceptarse una posible renunciacin, por muerte civil o natural de alguno de los socios salvo pacto en contrario, por la cesin de
bienes, por destruccin de la cosa objeto de! contrato, por el difcil carcter de un compaero, o porque entra al servicio del rey o de la repblica o por no guardar los pactos acordados, por e! cumplimiento de
sus fines, por haber transcurrido el tiempo po r el que se fund y POlque expresa o tcitamente los compaeros llegaran a esa disolucin :
Un rgimen de administracin de los bienes de la compail a posibilitaba que la administracin, segn la natura leza de los bienes, pudiera confiarse a uno de los socios o que, por el contrario, fuera compartida, supuestos ambos en los que impondra la obligacin de UIU
rendicin de cuentas, ni ca en e! primer supues lo, individu alizada , en
la segunda de esas dos posibles modalidades, siendo responsable cada
compaero de aquello que se le hubiera en cargad o,
Incidentalmente debe sealarse que, al margen de la sociedad o
compaa mercantil, el derecho y la vida social conocieron otras ill:lnifestaciones de compaa al amparo de un pro emio de partidas -V,
X-: compaa fazen los mercaderes, e los otros omes entre s, para
poder ganar algo, as surgieron compaI1as com o las mineras, industriales o mrales, sus posibles manifestacion es podran ser tan variadas
corno los diversos fines para los que los individuos pudieran asociarse
con la finalidad de obtener algn beneficio.
La sociedad por acciones es , desde lu ego, un ejemplo de los aire~
innovadores que e! siglo XVIII introdujo en Espai1a; desde la centuria
anterior el comercio europeo saba de los beneficios de su existencia
para e! desarrollo del comercio y de la riqueza, pero a excepcin ele
algn frustrado intento su presencia no se consagrara en Espafla hastJ
bien entrado e! siglo de la ilustracin, Por su caracterizacin, la sociedad por acciones, como significa Martnez Gijn en Lzs soc/erftzdes pJr
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Histo ria del Derecho Indiano
378
acciones
el Derecbo Espaol del siglo
poda presentarse bien como

particular, bien como privilegiada; en ambos supuestos existe un capit31 dividido en acciones y cuya adquisicin confiere la cualidad de socio; la diferencia entre una y otra se materializa en que la privilegiada
<::st,~r;: afecta, desde un principio, al cumplimiento de fines pblicos o
esta td e~ para cuya prosecucin se necesita de un adecuado caudal, obteniendo por la va del monoplio el establecimiento de una ruta comercial, de una determinada actividad comercial de especial importancia o la colonizacin de un territorio. Erigidas por real cdula las
companas privilegiadas la norma en cuestin dedica algunos de sus artculos al capital social y al gobierno de la compaa. Siempre el rey
aparece como primer adquiriente de un lote de acciones, acciones que
reciben una valoracin econmica y cuya titularidad da derecho a participar en los beneficios que se obtengan siempre en proporcin al nmero de acciones que se posea. En unos casos, como por ejemplo, en
la Real Compala de Comercio de Filipinas de 1733 las acciones podr,n ser objeto tanto de venta como de cesin, en otros, por ejemplo
en la Guipuzcoana de Caracas de 1728 o en la de La Habana de 1740,
se acepta la facultad del socio para vender o enajenar, siempre, antes
de que se pueda proceder al acto de transmisin de la propiedad el
GliJital social tend r que estar adquirido en su totalidad. Por otra parte,
el nmero de acciones adquiridas posibiiita que en la de Caracas o en
la de La H abana se participe o no en las juntas convocadas para tratar
de asuntos de inters social, 10 que no se expresa en la de Filipinas, ya
que en sta el disponer de un indeterminado nmero de acciones facih::lf:l que se le tenga en cuenta por la junta de gobierno para dirimir
U.G;l situacin d<: empate; desconocindose en esta ltima compaa, la
jn1~a ge!1erd dedica su atencin a la junta restringida de directores, desi:::nad05 :::n un primer momento por el rey pero ya luego sujeto el tr:nif:r:: a los mecanismos previstos por la misma real cdula; idntico r[/' r!. S i)ero <1mpliado se recoge tambin en las otras cdulas que crean
cOT:1paft fas privilegiadas.
En defiaitiva las sociedades por acciones, como selala Martnez
Gil'Su, tienden a reflejar una concepcin capitalista y no personalista
csc!e el momento en que, contra el carcter de las compaas tradicionalment<: conocidas, va adquiriendo relevancia la compra de una accin m perjuicio de la relacin de confianza que de por s daba fundam~nto a 1;, sociedad o compala desarrollada en los siglos anteriores.
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DERECHO MARITIMO
1.
LA NAVE
El inicio de las expediciones de descubrimiento abri para los europeos en general y para los hispanos en particular un nuevo escenario
donde proseguir la tradicin martimo-mercantil que, durante los siglos
medievales, se haba conocido en el rea mediterrnea y entre las regiones euro-atlnticas.
Siendo la nave el medio para llevar a cabo el comercio m artimo,
su naturaleza ser la de bien mueble, apto para ser objeto de propiedad
particular y con posibilidad de estar sujeto a una relacin de condominio; puede enajenarse, pero para que se transfiera el dominio ser
necesario que se proceda a una efectiva tradicin o materializaci n de
la relacin posesoria, salvo que se encuentre en el puerto del comprador; tratndose de un bien mueble no puede quedar suj eta a censo, as
como tampoco habra lugar para el ejercicio de derecho de retracto o
de tanteo por razn de abolengo, pero s por parte del comunero.
Durante la travesa la nave queda bajo control del maestre, que
puede ser su dueo pero tambin un extrao, libre o siervo, e incluso
un menor de edad, y que, sea quien sea, debe pasar un examen a no
ser que fuera piloto; pudiendo ser obligado a llevar en la nave tanto
mercancas como pasaje, el maestre deber afianzar la carga hacindose
responsable de su entrega y, por otra parte, queda facultado para detener al autor de un delito y sancionar con pena corporal, azotes, a sus
marineros y servidores; la especial relacin de confianza establecida entre dueo y maestre lleva a una comunicacin de obligaciones en
cuanto a lo actuado por ste, en tanto que parte contratante, para la
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refaccin de la nave as como por toda relacin contractual o mero

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y Jo mismo en relacin con los delitos cometidos por los marineros
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pero no por sus contratos ya que, en este supuesto, no se esta ante una
r lacin de confianza con el dueo, sino contractual de alquiler entre
los marineros y el maestre.
Dedicada la nave, total o parcialmente, al transporte de mercancas, ste se realiza previo contrato de fletamento o alquiler de la misma; por l, las partes, dueo o maestre por un lado, cargador, mercader e incluso consulado en su lugar, se conciertan para llevar las cosas
de un lugar a otro pagando por ello un precio. Ahora bien, el transporte de cualquier tipo de mercadera es controlado en la aduana mediante el registro o manifestacin que se hace, tanto de la nave y puerto de destino como de las mercancas que embarca, lo que se
co mpletaba con la visita a la nave para examinar tanto las condiciones
de navegabilidad y seguridad como la licitud y conveniencia de la carga como aspectos fundamentales que deberan tenerse presentes. El comiso o prdida de la mercanca cuyo embarque estuviera prohibido o
sobre la que se hubiera ocultado su verdadero destino era la sancin
contemplada en derecho para este tipo de conductas. Por ltimo, en la
aduana se proceda e! pago de! almojarifazgo, o porcentaje para la hacienda sobre e! valor de la cosa.
Derecho martimo
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SEGURO, AVERA Y LETRA DE CAMBIO
El desarrollo del comercio, tanto terrestre como martimo, fue determinante para que en la prctica mercantil surgiera un contrato, el
de seguro; por. l, ambas partes contratantes, asegurador y asegurado,
procedan a la fijacin de las condiciones bajo las cuales aqul aseguraba a ste sus mercancas tomando a su cargo los posibles riesgos y
peligros derivados del transporte y comprometindose, llegado el caso,
a resarcir al asegurado por las prdidas tenidas durante el viaje pero
siempre con sujecin al valor de la mercanca que en su momento se
hubiera es timado; obligacin del asegurado sera la de entregar al asegurador, cuando se formalizaba el contrato, la cantidad estipulada por
la asuncin del riesgo; tenindose a la nave como bien independiente
de las m ercancas que transportara, el contrato de seguro que la afec-
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tara no inclua las cosas entregadas por los cargadores o mercaderes al

maestre, por lo mismo el seguro de la mercadera para nada afectaba a
la nave; quedaba obligado e! asegurador por caso de los tenidos como
fortuitos y acostumbrados pero no por aqullos que pudieran considerarse como inslitos por su rareza; lgicamente se diferenciaba la obligacin del asegurador de lo que propiamente era responsabili dad del
maestre de la nave, en tanto que por su parte se hubiera dado una
conducta culposa en el ejercicio de sus funciones.
La necesidad de asegurar e! trfico martimo hizo conveniente la
introduccin de una contribucin especial, la avera, con la finalidad
de que las partes interesadas colaboraran en la financiacin de los costos derivados del mantenimiento de las armadas que protegan el comercio martimo en e! conocido sistema de flotas. Sobre su naturakzJ
se han dado diferentes opiniones, desde la m antenida por Cspedes elel
Castillo, en La avera en el comercio de Indias, con el criterio de tenerla
como una modalidad de! seguro a la sostenida por Jos M. Prez-Prendes, la monarqua indiana y el estado de derecho, en el sentido, exacto, de contribucin como hemos escrito. Solrzano Pereira, Hevia Bolaos y el mismo texto de la recopilacin indiana as como el Derecho
de Partidas lo avalan; Solrzano sealndola como derecho o CQmribucin -VI, IX, XI-, Hevia porque hace coincidir, sin duda en cuanto
al fin, a la avera con los derechos reales, y hay que pensar en el almojarifazgo, cuando los recursos d e la h acienda, o btenid os por otros
medios, no fueran suficientes para la defensa del mar, la Recopilacin
de 1680 porque como contribucin es definitiva y, v olviendo a Solrzano, toda contribucin entra en el concepto de gabela o exaccin pblica, las partidas porque entre las Leyes II, XX, VIII y glosa de Gregorio Lpez y III, XVIII, 1.'VII se aprecia la posibilidad de que el
monarca imponga efectivamente un tributo para hacer frente a la proteccin de! reino y a la defensa de la mar. Es por todo ello una contribucin especial que supone facilitar mediante su recaudaci n tanto
la defensa del mar como la proteccin del trfico martimo.
El comercio martimo iba a provocar por otra parte que entre Espaa e Indias alcanzara cierto desarrollo la prctica del cambio por letras, lo que sera determinante para agilizar el trfico l11fcantil. Siendo
el cambio en sus inicios un contrato de permuta de moneda la ap,lTcin de la letra o carta de cambio signific un log;-o de e~l}ecia l i.lcdencia para el futuro de la negociacin.
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pp. 64-90 Y Jos Mara Mariluz Urquijo en Bilbao y Buenos Aires. Proyectos
dieciochescos de compaas de comercio, en Coleccin IV Centenario de Buenos
Aires, Buenos Aires 1981, 157 pp. Tanto sobre estos ltimos aspectos como
sobre lo relativo al Derecho Martimo se ha utilizado la obra de Juan de Hevia
Bolaos Curia Philpica, ed. de Madrid, 1797 y reeditada en 1989. Por otra parte, y respecto de la avera, es de obligada consulta Guillermo Cspedes del
Castillo La avera en el comercio de Indias, en Anuario de Estudios Amerimnos, t. II, tiro de separata aparte, 187 pp.
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For lo que respecta a la tierra el contrato y Derecho de Censo fue un

f2. ctor institucional de especial importancia pero que no ha sido objeto de! estudio que indudablemente merecee, pudiendose citar algn estudio muy concreto como es el debido a Carlos Luque Colombres Los ejidos de Crdoba y
la enfiteusis, en Revista del Instituto de Historia del Derecho Ricardo Levene, n.o
9, Buenos Aires, 1958. Como en relacin con otros temas Abe!ardo Levaggi
tambin se refiere al censo en su Manual de Historia del Derecho Argentino, t. II,
Buenos Aires, 1987. Algunos de los datos aportados al anlisis que se hace en
este captulo, como tambin en otros, son fruto de la consulta de literatura
histrico-jurdica y de fondos documentales.
Para una exposicin general sobre el rgimen jurdico de la minera debe
consultarse a Eduardo Martir por su ,<Panorama de la legislacin minera argentina en el perodo hispnico, en Lecciones de Historia Jurdica, del Instituto de
Historia del Derecho Ricardo Levene. Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de
la Universidad de Buenos Aires, 1968.
Una exposicin de conjunto sobre la actividad comercial puede encontrarse en Guillermo Cspedes del Castillo en su Amrica Hispnica (1492-1898),
Barcelona, 1983, 526 pp. Sobre la actividad mercantil desde una ptica jurdica, debe consultarse a Jos Martnez Gijn en sus estudios La comenda en el
Derecho Espaa!, en Anuario de Historia del Derecho Espaol, n.O 34 (1. La comenda de depsito, pp. 31-140) Y n.o 36 (II. La comenda mercantil, pp. 37945 6) en una perspectiva que arrancando de la Edad Media penetra en los siglos
modernos, y ms concretamente relacionado con el mundo indiano. ,<La prctica de l comercio por intermediario en el trfico con las Indias durante el siglo
XVI", en Anuario de Historia del Derecho Espaol, n.O XL, Madrid, 1976. Sobre
las sociedades mercantiles se encuentran los trabajos de Jos Martnez Gijn
Las sociedades por acciones en el derecho espaol del siglo XVIII>', en Revista
de! Instituto de Historia del Derecho Ricardo Levene, n.O 19, Buenos Aires, 1968,
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CARLOS DIAZ REMENTERIA
DERECHO PENAL Y PROCESAL
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EL DERECHO PENAL
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Sin significarse esta parcela del Derecho Indiano respecto a su homnima en el ordenamiento jurdico castellano, su caracterizacin se
corresponde con la propia de los principios informativos de lo penal
en la pennsula; reflejo el derecho penal de la estructura social y poltica contempornea -segn Francisco Toms y Valiente n El Derecho
Penal de la Monarqua Absoluta-, su contenido se presenta como prueba del progresivo fortalecimiento del poder, nota distintiva de una etapa histrica en la que ya se encuentra asentado el carcter pblico de
la sancin, o penalizacin de las conductas que provocan o pueden
provocar, una detenuinada alteracin en aquella configuracin poltico-social; y es que, por un lado, continuando un proceso evolutivo
medieval el prncipe tiene suficiente fuerza como para a travs de la
ley exigir una conducta sujeta al orden imperante en la repblica o comunidad poltica, en tanto que, por otra parte, esa misma actividad
regia ir tomando bajo su control un ms amplio haz de acciones de
cuya realizacin se derivaran, o podran derivarse, ciertas consecuencias ateradoras del buen gobierno.
Ese carcter pblico del Derecho Penal, y que supona la marginacin de la venganza privada como instrumento de origen altomedieval encaminado a resarcirse de la ofensa recibida, tuvo una de sus manifestaciones ms pellnanentes en el tiempo en la categora de los
conocidos como Casos de Corte; derivada de la primitiva clasificacin
llevada a cabo por las Cortes de Zamora de 1247 entre casos de corte
o pleitos del rey, por un lado, y casos o pleitos foreros por otro, su
misma consideracin supona quedar sujetos en cuanto a su enjuiciamiento al derecho del rey o de los tribunales del rey, lo que como es
364

Ir
abono de los rditos en metlico, acuerdo sobre disminuir la renta en

justa proporcin a la fortuita ruina acaecida en la finca, compromiso
del censatario de no vender la finca gravada sin el consentimiento del
censualista y, finalmente, que el censo se impusiera con la calidad de
redimible.
Como especie de censo consignativo se conoci la capellana, caracterizada por el fin religioso de su institucin y que, como ha sealado Abe!ardo Levaggi, no era otro que el de servir de congrua sustentacin para que pudiera ordenarse un presbtero ... o como limosna para
la celebracin de determinadas misas con la intencin manifestada por
el fundador.
MINAS
1.
Su
PROPIEDAD
No es nuevo decir que fue precisamente la riqueza minera e1.:. las

Idias uno de los incentivos que desde un principio favoreci la marcha de espaoles hacia el Nuevo Mundo, constituyndose tambin en
uno de los rubros fundamentales de la Real Hacienda; descubrimiento,
explotacin o beneficio en e! marco de una propiedad originariamente
de realengo, stas pueden tenerse como las notas ms precisas en O~
den a la institucionalizacin jurdica de la mina en tanto que entidad
de valor econmico.
Que la mina era una regala ms aparece definitivamente sancionado en Disposicin de 10 de enero de 1559, dada para Castiila se
proyectaba automticamente hacia las Indias y se salvaba la interpretacin que acerca de la titularidad dominical so bre la mina hallada en
propiedad particular se haba planteado en tomo al sentir de la Ley V,
XV, II de Partidas en relacin con la glosa de Gregario Lpez, partidario de estimar el dominio real; o particular de! yacimiento siempre
que estuviera localizado en fundo del rey. Se ha sealado acertadamente por Eduardo Martir -Panorama de la legislacin minera argentina m
el perodo hispnico- que, an en la baja edad media, en las Cortes de
Briviesca de 1387 comienza a desdibujarse esa posible divisin entre
minas del rey y minas de particulares en razn de que, dndose plena
libertad para su bsqueda, tanto en predios del rey como en ajenos, de
los metales obtenidos tendra que entregarse al monarca una cantidad
equivalente a las dos terceras partes una vez descontados 10$ ga,tQs
de laboreo, siendo as, como efectivamente poda sostenerse - sezJa
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366
Minas
Eduardo Martir- que todas las minas venan a quedar incorporadas al

dominio regio.
Ya en Indias y por Provisin de 5 de febrero de 1504 se introdujo
tambin ese tcito entendimiento de! mineral como regala consagrndose la entrega a la Real Hacienda de! quinto neto de todo lo que se
cogiera o sacara de oro, plata y otros metales de la isla La Espaola. Y
aos ms tarde una segunda provisin, sta de 9 de diciembre de 1526
insiste en la libertad de que todos gozan para ir a descubrir y obtener
licencia para trabajar los yacimientos ya que deben tenerse como comun es cumpl iendo con la entrega de! quinto. Posteriormente, tanto en
las ordenanzas elaboradas por Francisco de Toledo para e! virreinato
pC'l1ano y sancionadas en e! conjunto conocido como Ordenanzas de!
Per, el 7 de febrero de 1574, como en las de 22 de agosto de 1584
para Castilla, luego extendidas a las Indias por Cdula de 26 de novier:r..bre de 1602, o en las de N ueva Espaia de 22 de mayo de 1783
- rpic1ameI1te en vigor en los restantes virreinatos con fuerza desigual-, se insistira en la propiedad eminente de la Corona ya que,
como se afirmara en 1783, sin separarlas de mi real patrimonio las
cOD c~ do a mis vasallos en propiedad y posesin siempre que se cump;i era con la entrega del porcentaje sealado y que, efectivamente, el
bcrreficiario, previo registro, ia trabajara, requisitos, por otro lado, que
sicmore y C l la general;.dad de las Indias, se haban exigido.
La explotacin de la mina se convirti, por tanto, en elemento fundament;J para consolidar la propiedad particular, 10 que forzosame~te
U;;:y"b a plantear 13 necesidad de contar con la mano de obra necesaria,
2$peCto que iba a tener como consecuencia el empleo del indio en los
y::cimientos y su engarce con las polmicas acerca de la libertad de! indg(~Da, campo ideolgico de lucha entre un sector social interesado en
mzntencr esa mano de obra, con independencia de planteamientos de
jmt!cia, y la misma Corona que vea incumplidas las normas encaminacbs a la imposicin de un justo rgimen de trabajo y que se vea forZld'1. a la aceptacin de una institucin, la mita peruana, con la que, sin
estar de acuerdo bsicamente, tena que transigir por e! imperativo meramente econmico de la continuidad en el rendimiento de la mina.
367
Siguiendo parcialmente una lnea de continuidad conectada con

el desarrollo de aquellas polmicas puede decirse que para el aprovechamiento de las riquezas minerales el espaiol fue sirvindose, en un
primer momento, del indio reducido a esclavitud para pasar, en breve
tiempo, a utilizar al indio de cuyo servicio poda beneficiarse por va
de repartimiento; el alcance de las decisiones acerca de su status facilitarn el acceso a un mercado de trabajo por e! que se alquilarn para
las labores mineras y as en 1526 se encarga expresamente, por Provisin de 17 de noviembre, que contra su voluntad no acudan a las minas y, en consonancia con esto y con el repartimiento, el 4 de diciembre de 1528, en unas ordenanzas para Nueva Espaa, se estableca que
los indios encomendados no acudieran a trabajar a las minas bajo el
. pretexto de ayudar a los esclavos, prohibicin reiterada como sancin
de prdida de encomienda por Provisiones de 7 de febrero de 1549 y
10 de noviembre de 1568 para Nueva Espaa y Per, respectivamente,
si bien matizndose unos aos ms tarde, en 1573, que el trabajo pudiera llevarse a cabo en yacimiento de otros encomenderos, principio
que pasara a la recopilacin.
Manteniendo el criterio de la libertad una Cdula de 25 de diciembre de 1551 abra la oportunidad de que trabajaran directamente
para la Corona. Dirigida la cdula al virrey de! Per el texto demuestra
ya la utilizacin de una institucin prehispnica, la mita o servicio por
tandas; institucionalizada para el Derecho Indiano gracias a la labor
normativa de Francisco de Toledo su misma existencia supuso, como
ya se ha dejado notar, aceptar en la sociedad y el Derecho de Indias
una, sin duda, de las cuestiones ms controvertidas sobre la actuacin
hispana en e! Nuevo Mundo.
Solrzano Pereira conceptuara a la mita como servicio personal
forzado y, si bien como tal, slo se conocera en el rea andina, respecto de Nueva Espaa, entre 1574 y 1575, se comunica al virrey que
se le autoriza, siendo necesario, para proceder al reparto de indios pero
siempre que fuera de los que acostumbraban a alquilarse y en tanto
que no tuvieran oficio, 10 que explica el punto de vista, generalmente
admitido, de que en el virreinato novo-hispano no se conoci rgimen
de reparto de indios similar al mitayo. El valor aadido que en la realidad de los hechos reciba el yacimiento minero con la mita y la misma necesidad de obtener mano de obra origin una prctica ilcita: la
venta de indios mitayos.
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I supona desde 1348 la aplicacin del Fuero Real alfonsino de los
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del itos de especial gravedad, delitos que, en consecuencia con aquel

~ rtalecimiento del poder, iran siendo ms numerosos. Anulada pro'H: ivamente la autonoma de las entidades locales, sus normas propios, localistas, fueron perdiendo valor, lo que no supuso, pese a todo,
la imposicin de una uniforme aplicacin de las normas penales dadas
por el rey; la prctica del lugar, en una poca, tanto bajomedieval
a mo moderna, en la que nunca quedar claramente definido el autntico valor de la costumbre, y la aceptacin del arbitrio judicial en tanto
q ue posibilidad casusticamente entendida para la aplicacin de unas
penas, coadyuvaron a que no fuera del todo posible aquella homogeneidad.
Caracterizado el Derecho Penal como pblico una segunda nota
que ayuda a configurarlo es la de que, no elaborndose conceptos abstractos sobre los distintos delitos, la nonna penal, como indica Toms
y Valiente, es descriptiva, 10 que representando la carencia de una filosofa impulsora de la tipificacin de los delitos, como se concibe actualmente, determina que el ordenamiento de la poca proceda bien al
criterio de enumerar en una norma los distintos supuestos a travs de
los cuales se muestra la ruptura del orden social, bien al dictado de
unas normas que, co ntemplando cada una de ellas una concreta manifestacin de un determinado delito, facilitan su conocimiento.
Un tercer dato a tener en cuenta es el proveniente de que en el
derecho de los siglos modernos las normas penales podran ser tenidas
bien como de naturaleza mixta o bien como normas o leyes meramente penales, en el primero de los supuestos la norma infringida supone
la alteracin del orden no slo jurdico propiamente, sino tambin
moral, y ello porque la ley obligara en razn de una doble va: por la
de la conciencia ' y por la de la misma autoridad de la norma en tanto
que sancionada por el prncipe, motivo por el que nos encontramos
con que el acto contrario a la ley, a la norma, se tendra como delito
y pecado a un tiempo, si bien dominando ste sobre aqul en los casos de que lo moral prevaleciera sobre lo delictivo. En consecuencia,
seran normas meramente penales aquellas que hubieran sido elaboradas atendiendo exclusivamente a la funcin del buen gobierno con lo
que su infraccin podra tenerse como delito estrictamente entendido.
Diferenci el ordenamiento jurdico entre los delitos verdaderamente tales y los cuasi delitos, en los primeros el dao o deshonra que
El Derecho Penal
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se provoca debera derivarse de la existencia de nimo o voluntad de

ocasionarlo, tratndose, por el contrario, de una simple omisin, aun
culpable, se estara ante la figura del cuasi delito; por todo ello, en
Castilla como en las Indias y siguiendo la Legislacin de Partidas slo
podra ser habido por delincuente quien tuviera una edad superior a
los diez aos y medio y que, desde luego, no fu era loco , furio so o
desmemoriado, calidades que limitaban la capacidad volitiva dd ind ividuo.
En el Derecho Castellano y partiendo d e la definici n que sobre
delito da el proemio de la Partida VII:
todo mal fecho que se fa ee a pla cer de un a parte, e a dao, e :l deshonra de la otra. Ca estos fechos a tal es son contra los rnand dr, entos de Dios, e contra buenas costumbres, e co ntra los esta blescimientos de las leyes, e d e los fueros, e d erech os,
se propici la diferenciacin entre delitos pblicos y delitos privados ,

distinguindose primeramente entre s en razn de la persona qUe: sufra el dao, la caracterizacin principal de unos u otros dependa de
que la autoridad judicial pudi era actuar de oficio o de que n ecesariamente precisara de la acusacin para iniciar el procedimiento que llevara a la sancin de inculpado, caso de probarse ser el autor.
Delitos pblicos fueron cosiderados los que de alguna manera suponan haber delinquido contra el prncipe, lo que debe explicarse a la
vista de que tanto se iba a sancionar la traicin al rey o delito de lesa
majestad humana como el de lesa majestad divina, y de qu e no slo
se ofenda la majestad del prncipe sino que tambin la traicin p o da
suponer una actividad delictiva respecto de la repblica . El contrabando, la defraudacin a la Real Hacienda seran supuestos clsi cos de
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tralcIOn.
y como pblicos fueron enjuiciados los de f~lls e da d, lo s d e escndalo por motivaciones religiosas , morales en un ampl io sentid o , los cometidos haciendo uso de fuerza o violen cia, fu erza o violencia que poda estar reflejada no ya en el empleo de una fuerza fsi ca o
instrumental sino tambin por prevalerse de la posicin en que se encontraron ya fuera en lo social o en el desempeo de una [unci administrativa o, incluso, por actuar usurpando el ejercicio de auibuciones que no correspondan, trantndos e de supuestos en os q Ll ,: . se
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His foria del Derecho Indiano

utilizaba la fue rza, casos como los de homicidio, desanos e incluso injurias con derramamiento de sangre, quedaban como pblicos; desde
otro punto de vista, fuerza o violencia m o ral, e! adulterio se tiene por
deli to pblico, m arco de figuras delictivas en que se incluyen igualmen te el robo y el hurto, considerado ste en la Ley VII, XIV, 1 de
Partidas como m alfetra - o de!ito- que facen los omes que toman
alguna cosa mueble ajen a en cubiertam ente, sin placer de su seor, con
atencin de ganar el se o ro, o la posesin, o e! uso de ellas, e! ejercicio de violencia sera e! facto r por e! que de un simple hurto se pasara a la comisin de un robo.
Como delitos privados el derecho tomar en cuenta tanto al dao
como a la injuria, caracterizado el primero por consistir en un empeoramiento, o m enoscabo, o destru im iento, que ame recibe en s mismo,
o en sus cosas, por culpa de otro -Ley VII, XV, 1 del Cdigo alfonsino- como injuria deba ten erse la deshonra que es fecha, o dicha a
otro, a tuerto y despreciamiento de l.
Consecuencia de la comisi n de delito era, lgicamente, la imposicin de una pena o enmien da de pech o, o escarmiento, que es dado
segn la ley a algunos por los yerros que ficieron -Ley VII, XXXI, I
de Partidas- y que p oda presentar una doble modalidad: o corporal o
pccuni<lria -segn que afecte a la persona fisica de! reo, o que recaiga
sobr~ sus bienes; en su conjunto se trata de penas a las que se aplica
el adjetivo de ordinarias siempre que se encuentren determinadas por
l~s leyes, en otro caso se habla de penas arbitrarias en tanto que dejadas al arbitrio de quien juzga, si bien siempre que aplicara alguno de
los tipos de pena previstos en las leyes : horca, garrote, mutilacin, mi11;15, galeras, destierro, crcel, obras pblicas, infamia, azotes y vergen,a el1 el texto de Partidas VII, XXXI, IV y ,que tuviera presente que la
pena de bera guardar proporcin con las circunstancias del delito.
Dentro de las penas pecuniarias hubo las conocidas como de cmara y
que no eran sino pecuniarias aplicadas a la Real Hacienda. El perdn
del prncipe provocaba, por ltimo, la remisin de la pena.
Al igual que en el derecho actual tambin e! ordenamiento histrico c 1stellano contemplaba la posibilidad de que se considerara bien
la inimputabilidad de quienes estuvieran eximidos de responsabilidad
penal po:- su condicin de menores, por haber actuado en legtima dekm;: ') por haber dado m uerte la parte ofendida a los causantes de
\c!:.1lterio, entre otras circun stancias , bien la m odifi cacin de la respon-
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El Derecho Penal
391
sabilidad en atencin a la persona del reo -su status o condicin-, a

la de la parte perjudicada o ofendida, a la presencia de condicionantes
tales como la nocturnidad o la comisin del delito en lugar sagrado,
en donde se est administrando justicia o en la morada de un amigo
y, finalmente, la fOlIna de llevar a cabo el delito, ya fuera en relacin
con la utilizacin de un instrumento, ya se con cretara en otro acto
violento e incluso en su comisin teniendo como condicionante la
embriaguez.
Remitindose el Derecho Indiano al Castellano para todos aquellos casos en que no hubiera nOtIlla estrictamente indiana aplicable
puede afilmarse su amplia vigencia sin que con ella se niege la existencia de ciertas peculiaridades.
Si el ordenamiento penal de la monarqua se dirige en esta poca
a la proteccin o amparo de la estru ctura socio-poltica y si para ello
las nonnas enumeran o m en cionan casusticam en te las actividades o
conductas sancionables, los preceptos que de carcter penal se sancionan en e! marco del derecho indiano o los planteamientos
que aislar
damente se hace la literatura jurdica indiana van: dirigidos a im po ner
el cumplimiento de las directrices polticas ya expu estas en otros diversos lugares. Preceptos atribuyendo a los virreyes capacidad de perdonar
delitos e imponindoles la obligacin de que procedieran al castigo de
los cometidos con anterioridad a su entrada en el gobierno, o normas
cuya finalidad sera la de poner al alcance de la justicia los medios que
precisara para la persecucin del delincuente apuntan la impo rtancia
que se da a la represin de! delito. Pero junto a esta norm ativa se
adoptan medidas cuya finalidad puede ser:
- Asegurar e! cumplimiento de la polti ca de proteccin al indio
y en consecuencia se declara el endurecimiento de las penas con . que
pudiera sancionarse la comisin de un delito en sus personas; delito
tenido por pblico.
- Facilitar el proceso de civilizacin y cristianizacin y por ello se
moderar en su intensidad la penalizacin que mereciera su conducta 4
delictiva al tiempo que se persigue la prctica de la idolatra o de la I
hechicera, aspectos respecto de los cuales parece dejarse cierta libertad
para aplicar la pena que se estimara conveniente. En lnea con la prctica de unas buenas costumbres, y en este caso no tan slo aplicable a
la poblacin indgena, se sancionan amancebamientos y borracheras
con penas tambin dejadas al buen criterio de! juez p ero con exclusin ~
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El Derecho Penal
de la condena a servicios -Real Cdula de 21 de junio de 1567 para

1.1 Real Audiencia d e Mxico- y siempre que por su prctica reiterada
~e en contraran en la crcel.
- Evitar que la desocupacin y la mendicidad llegaran a ser notas
ca ra clersticas de la sociedad indiana, para frenarla se opt por condenar con destierro a todo aquel que no se insertara en la comunidad
ejerciendo un oficio, prestando un trabajo. No obstante, todava en los
mom entos de la expansin castellana poda ser obligado a participar en
empresa de descubrimiento o de una nueva poblacin.
- Perseguir la prctica del juego, lo que dara lugar al incremento
de las p enas pecuniarias en el Per por Real Cdula de 12 de mayo de
1551 o a que en Nueva Espaa el 24 de agosto de 1529 se permita
hasta una cierta cantidad, a partir de la cual la Audiencia estara facultada para actuar sobre el jugador y sus bienes. El juego iba a ser precisamente una prctica de fuerte incidencia en el mundo indgena segn se desprende de una Cdula de 16 de noviembre de 1595 y la
discrecionalidad que qued en manos de jueces eclesisticos dio lugar
a situaciones abusivas como la de proceder a su prisin y as mantenerlos hasta que pagaran sus condenaciones, llegndose incluso a su
entrega a los particulares que se hubieran hecho cargo del abono. Prohibida la condena a servicios personales desde 1609, en 1618, y retomando criterios normativos anteriores, se permitira que s pudieran
serlo para el servi cio de conventos y repblicas pero no para el de particulares, lo que en su momento pasara al texto recopilado.
- Suprimir el amancebamiento como prctica tan introducida entre la poblacin de origen peninsular fue tambin un objetivo perseguido p or el derecho, tanto por suje cin a la disciplina cannica matrimonial como por ejemplo que se supona debera darse en las
cos tumbres a la poblacin indgena; introducida la prctica de sancionarlo econmicamente se resolvi ya por Real Provisin de 14 de septiembre de 1519 que se doblara su cuanta respecto de lo que se llevaba en Castilla as por quitar atrevimientos de pecar como por otras
causas que convino, medida que se aplicara a toda actividad delictiva
que en Castilla estuviera sancionada pecuniariamente.
- Imponer el cumplimiento de las obligaciones anejas al goce de
encomienda determinaba que se sancionara con su prdida a quien
maltratara injustamente con derramamiento de sangre a los indios integrados en la misma; y por la necesidad de asegurar los fines de la
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institucin la ausencia de su titular sin licencia o una vez transc urrido

el tiempo de licencia dara lugar a la privacin pso iure de la misma
previa citacin y, en su caso, posterior forma cin de proceso .
- Mantener a los oficiales reales -ampliamen te entendidos- al
margen de las relaciones sociales en el entorno ciudadano en que desempeaban su funcin fue, como es sabido, uno de los principios m s
insistentemente mantenidos por la administracin indiana. Esp ecial interes se mantuvo en san ClOnar a qUIenes trataran y contrataran : pnvacin de oficio y sanciones econmicas exigibles sobre sus bi enes e l!lcluso a sus h erederos aun en el caso de que en vida no se le h ubie ra
puesto demanda o comenzado la p esquisa, visi ta o residencia desde el
momento en que se tenan como penas impuestas ipso izm; la p ena de
muerte, incluso, estaba prevista para los oficiales de la hacienda en las
ordenanzas para su rgimen de gobierno de 1572. Y en tanto que el
matrimonio tena una faceta contractual y h abindolo contrado sin licencia se estara sujeto a la privacin de oficio y a la devolu cin dd
salario que se hubiera p ercibido a raz de su celebracin.
- Mantener la operatividad de las armadas, para lo que se penara
con azotes y destierro, en algn caso a galeras, a los soldad os que
abandonaran sus naves y, en parte, estas medidas se extendan a los
clrigos de misa en tanto que se les sancionaba con el destierro, Jo que
en gerieral tena vigencia para los soldados enfermos.
- Exigir el cumplimiento de las norma s reguladoras del trfico naval con Indias llev a imponer la confiscacin ele los bienes em b;:rcados sin previo registro y la condenacin a p enas p ecuniarias en UDa
determinada cuanta y destierro p ara los espao les y extranjeros que
sin licen cia pasaran a alguno de los puertos indianos . En algn supuesto incluso se contempl la p ena de galeras pa ra el extranjero, as ClYi. O
una sancin econmica tanto para caballeros e hi dalgos COlrlO pan.
gentes del estado llano o p ech eros , arbitrncl ose la posib ilidad de la.
confiscacin de la mitad ele los bienes ms destierro por di ez ,l as pJra
el noble y de azotes para el plebeyo -Ordenanzas de la Cas2. de b
Contratacin de 1552-.
La riqueza minera, su importancia y la conveniencia de m antellr
su explotacin en conjuncin quizs con la crtica al servicio mitayo,
determin la adopcin de medidas como las de condenar al trab ajo t i}
los yacimientos a los negros y mulatos libres por la comisi n de ddi
tos. Y la necesidad de lograr o mantener unos nive e$ de seguridad pr:\
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185 poblacio "es caribeiias y de Tierra Firme de los ataques pirticos po-
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sibilit que en Indias se conociera, si bien dentro de esos lmites espaciales, el servicio penado de galeras al que iban no slo los expresamente condenados a la zona sino incluso los meramente desterrados
en principio a Espa1a as como los tambin condenados para ese servi cio y defensa de las costas peninsulares.
Por la importancia que en determinadas ocasiones lleg a tener
debe cita rse el delito lesa majestad o de traicin al rey -y a la repblica-o Solrzano Pereira lo menciona como causante de infamia para los
hijos y dems descendientes directos de los implicados bien como responsables principales bien com o cmplices. Considerado como e! ms
atroz de los delitos pblicos su penalizacin por las leyes revisti una
fuerte severidad : muerte y destierro perptuo ms infamia.
EL DERECHO PROCESAL
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Tanto en su variante civil como en la criminal o penal, e! estudio

de! proceso en Indias no presenta diferencias bsicas respecto del castellano, informado a su vez por la impronta romano-cannica. Como
elementos fundamentales del proceso enumera Abe!ardo Levaggi los siguientes: la escritura -que en su momento supuso introducir un obstculo a los excesos de! libre arbitrio al tiempo que facilitaba la posibilidad de apelar al papa-, la mediatividad en tanto que el juez
delegaba el examen de testigos en funcionarios menores, la presentacin de las partes del material del proceso, ejercicio por el juez de un
poder de direccin del proceso que le permitira interrogar a las partes
en cualquier momento, la importancia concedida al arbitraje y a la
conciliacin y la divisin del proceso en fases cerradas. Caracterizndose el proceso civil por ser acusatorio y en consecuencia iniciado por
las partes el juez poda actuar como lo considerara conveniente para la
averiguacin de la verdad si las pruebas aportadas por las partes no se
consideraban suficientes, en tanto que e! proceso criminal se manifestaba, precisamente, por la incidencia del Derecho Romano-Cannico
como procedimiento inquisitivo, lo que, por otra parte, fortaleca el
poder real al tener bajo su autoridad un entramado burocrtico a travs del cual asegurar el mantenimiento de un orden social y poltico;
en el desarrollo de ese proceso penal el juez asuma la averiguacin de
los delitos -salvo los de inters privado-, detena y juzgaba a quienes
en principio aparecan como acusados, obtena las pruebas y proceda
en su caso a dictar sentencia condenatoria .
Tanto en uno como en otro supuesto quien juzgaba lo haca en
nombre del rey previa obtencin del nombramiento que le atribua el
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396
397
Historia dd Derecho [ndla!1o
El Dem:ho ProCsaf
derecho y e! d eber de con ocer; se haca as partcipe de la jurisdiccin

real, potestad suprema constituida por una doble modalidad de imp erio: m ero y mixto, po r el primero se re con oca en el prncip e la facultad de decidir en las causas criminales, en las civiles por el segundo.
Designado e! juez, su jurisdiccin era tenida como ordinaria en
rJZn de su oficio , pero, a su vez, poda delegar para actuaciones concretas en quienes seran conocidos como Jue ces Comisionados. Por otra
parte, la diversidad de justicias que en un momento dado podran pretender conocer de una determinada litis llev a distinguir entre jurisdiccin privativa y jurisdiccin acumulativa, por la primera quien la
ejerca desplazaba a los dems en cuanto a su conocimiento por ser
atribucin aneja a su designacin, en tanto que por la segu nda dndose en principio la posibilidad de que varios jueces pudieran pretender la cau sa para su enjui ciamiento, conoca aq ul ante quien se iniciara n las ac tuacion es con lo que se exclua a las restantes justicias al
tiempo q ue se materializaba lo que potencialmente era h as ta ese m omento una compe ten cia jurisdiccional indeterminada en cuanto a su
concrecin, ya que abstracta mente no excl ua en principi o a una justicia en beneficio de otra.
En conexin con lo expu es tos debe hacerse notar cmo la determ in acin de quin fuera el juez legtimo y competente para conocer
de una causa estara condi cionado por su posible sujecin a fuero privilegiado. Hevia Bolaos escribi que fuero era el lugar del juicio, en
doi1de se tratab a del derecho y justicia de las partes que litigaban y
pudiendo di stinguirse bsicamen te entre fuero secular, eclesistico y
mixto en razn bi en de la naturaleza de la causa bien porque su conocimiento p erten eciera a ambas jurisdicciones, e! derecho conoci situaciones de privilegio de exe n cin de fuero, por ste el enjuiciamiento
de la litis o causa co rrespondera al juez de fu ero, si bien, siempre, en
funcin d e matizaci on es relacionadas bien con la naturaleza de la cuestin planteada, bien con aspec tos fijado s en las leyes y que podan determinar, para ese supues to tan slo, la prdida del privilegio: clrigos,
caba lleros d e rden es militares, so ldado s, estudiantes, mercaderes, famili ares de! sa nto oficio, religiosos, viudas, pobres y menores, empleados de la Real Hacienda en as untos relativos al cumplimiento de su
ob ligacin, as como quienes estuvieran implicados en causas sobre
rentas reale s, y cirujanos, fsicos y boticarios en causas civiles y criminales, po r raz n de sus ofi cios, eran exentos.
S estas jurisdicciones especiales tenan sus propios tribunales la jurisdiccin real ordinari a respecto de Indias estaba integrada por tribunales de carcter central -Consejo y Casa de Contratacin- e indianos :
las Audiencias, en las cuales los oidores a su vez podan ser designados
jueces a ttulo individual para determinad os ~suntos, gobcrl1ddore~ y sus
tenientes, alcaldes de cabildo y jueces de indios compl:taban bsicam ente el organigrama para la administracin de la justici,l en ILdias.
Iniciado el proceso median te presentacin el e demanda se PWC: da al emplazamiento de! reo a tln de que procediera a la contest.:.cin
so pena de ser declarado en rebelda, siendo ste e! momen to pa ra qU e,
en su caso, llevara a cabo la prese ntaci n el e excepciones bien, seg;
los casos, con la finalidad de paralizar, al m en os m omentne amente, la
accin del dem andante , bien para extingyu ir de raz el derech o de m,. l1
reclamaba . En el primer supu es to la excepcin era dil"to ria en tanto
que en el segundo de los supu estos sera conocida como pere r,to;ia .
De ambas tomaban carta de naturaleza la s mixtas. Entre las primen.':
des tacab an la de competen cia de jurisdic cin y la ele recusacin de
juez; las segundas varia ba n en [uncin de la naluraJez," ele b accin :
real, por la que se p edira el dominio de la cosa , personal o reconocimiento de derecho derivado de contrato, o mixt~l, en tanto que p3rticipaba de una y otra, como sera el caso de una accin personal en
conjuncin con hipoteca ; la s excep ciones mixtas podan presentarS
como dilatorias ante s de la contestacin o como peren tori as posteriormente, sera e! caso de que se al egara la existen cia de una transaccin
entre las partes.
Las pmebas aportadas a travs de juramentos, tes tigos, escrituras
pblicas o privadas y co nfesin eran los cauces usu:des para que el ju
se form ara la opinin que le permitie ra dictar sente ncia.
De la resolucin caba la interposicin de recurso : alzad a o apelacin ante la instancia judicial superior a la qu e haba conocid o primeramente pero n o siendo sta una de las audiencias o el mi smo consejo, pues en ese caso slo ca bra el d e splica desde el mom en to en
que representaban al prncipe, y siempre que antes no se hubiuan d'lelo
tres sentencias conformes sobre id ntico asunto, despus del recurso de
splica caba al interesado la posibilidad de revista ante e! nlismo tribunal, siempre que no se hubiera dado el supuesto de tres ser,tencjds
concordes; la segunda suplicacin, en ra zn de la materi a o lJ. CG {1
econmica del objeto de litigio, ante el cons ejo conclua con el bsico
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El Derecho Procesal
esquem a d e recursos; junto a ste e! de injusticia notoria -introducido
a p ri!1Cipios del siglo XVIII- pa ra aquellos casos en los que no pudiera
ha cerse us o de! de segun da suplicacin y e! de nulidad, que poda interpon erse nicamente con alguno de los usuales que antes se han citil do, completaban los medios puestos al alcance de los pleiteante s para
recurrir d el fallo judicial que consideraran negativo para su presumible
derecho. M e ncin aparte merece e! llamado recurso de fuerza a fin de
quc la au to ri dad eclesistica se apartara de! con ocimiento de una causa
ten ida como propia de la juri sd iccin secular.
Pro pio elel proceso penal era su inicio bien por acusacin particu lar b ien por p esquisa d erivada de denuncia o de oficio; prisin como
med ida cau telar a fin de evitar que el delincuente qu ede sin castigo,
confesin ele! reo y, siend o necesario, aplicacin del tormento como
m-::clio ele prueba eran caractersticas propias de! proceso criminal.
Com o es sabido, el Derecho Indiano conoci de la visita y del
jui6:.; de residen cia com o cauces de carcter administrativo a travs de
los c:t; 81es se controlaba, y en. su caso se sancionaba, la accin de goc;em:J y justi cia de 105 oficiales y tribunales regios.
Carac ters ti co del D erecho Indiano fue e! tratamiento que merec"ren lo s pleitos de indios: resolucin breve y sumaria, intervencin
de prQtectores -10 5 fiscales lo eran por razn del oficio- y competenCi8. de los virreyes para cono cer en primera instancia. En asuntos de
menor cuz.nta eran sus alcaldes quienes hacan justicia atenindose a
sus costumbres, deb iendo proceder a la denuncia de los espaoles que
delinquieran en el repartimi ento para que el corregidor, una vez enterado, p rocedi era a su prendimiento y castigo. Podran conocer de causas criminales entre indios siempre que la pena aplicable fuera tan slo
'o 2-zotes o de tras quilamiento.
Por lo dems -y como ya se ha indicado- e! ordenamiento indiano re cogi el esquema procesalista castellano, siendo de destacar cmo
fu e preciso hacer fre n te a la realidad social y poltica del Nuevo Mundo recordando o especificando lo que la tradicin jurdica haban ido
conformando en la pennsula p ero al mismo tiempo aclarando aspectos derivados de esa nueva realidad. Y as por Real C dula de 10 de
marzo d e 1553 se delimitab an las comp etencias de los jueces seglares
con ocasin de especificar lo propio de! fuero privilegiado de que gozab an los fam ili ares de! santo oficio, segn esto la justicia secular co
n ocerla:
399
en el crimen laesae maiestatis humanae, y el crimen nefando contra

natura, y el crimen de vantamiento, o conmocin de provincia o pueblo, y en quebrantamiento de cartas, y seguros de su majestad o nuestros, o rebelin e inobediencia a los mandamientos reales, o en caso
de aleve, o forzamiento de mujer, o robo de ella y de robador pblico,
y de quebrantamiento de casa o iglesia o monasterio, o de quema de
campo, o de casa con dolo, y en otros delitos mayores qu e stos. Iten
en resistencia o desacato calificado contra nuestras justicias reales.
Refirindose al conocimiento de las causas, las Ordenanzas de Audiencia de 1563 establecan que los oidores juzga ran d e las causas ci
viles y criminales que llegan a la Audiencia en apelacin el e resolu ciones dadas por los gobernadores, alcaldes mayores y otras justi cias y
determinndolas en grados de vista y revista; las ordenanzas privaban
a las Audiencias de poder conocer en primera instancia de ca usas que
no fueran casos de corte o derivados de la comisin de delitos en el
trmino de la ciudad y de sus alrededores en cinco leguas, lo que conduce a sealar la formacin de los juzgados de provincia en el seno de
las Audiencias y a cuyo frente estaba un oidor para resolver precisamente sobre estos as untos, en el mismo trmino, p ero en lo civil, juzgaran tambin los alcaldes ordinarios, representativos d e una justicia
capitular que en Indias tendra mayor incidencia que en Castilla a lo
largo de la edad moderna.
El incumplimiento de lo ordenado en 1563 en cuanto a no cumplir con que por meros delitos dentro del trmino de la ciudad y de
las cinco leguas los oidores pudieran conocer en primera instancia sino
los alcaldes del crimen, ocasion la sancin de diversas cdulas como
la que al respecto se dio el 4 de julio de 1570 para la Real Audiencia
de Mxico. Y por 10 que tambin miraba al conocimiento de las causas otra Disposicin de 18 de mayo de 1572 recordaba el principio de
la viabilidad de la jurisdiccin acumulativa. Y en relacin con lo mismo una Cdula de 19 de diciembre de 1578 estableca que existiendo
duda acerca de la naturaleza de una causa concreta, civil o criminal, la
Audiencia debera atenerse a la decisin que mayoritariamente se tomara por una terna integrada por e! presidente del tribunal juntamente
con el alcalde del crimen y el oidor ms antiguos.
El deseo de reservar al consejo en la medida de lo posible para
funciones de gobierno llev a que por la s Orden anzas de! consejo de
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BIBLIOGRAFA
l 71 quedara establecido que tan slo conociera como mximo tribu11.11 le las visitas que se tomaran a los virreyes, presidentes y oidores y
oC ' iales de Audiencias y de Hacienda y a los gobernadores que hubie1.1(1 sido designados por el rey, de los pleitos en segunda suplicacin,
ti lus pleitos y demandas sobre repartimientos o encomiendas de indi s - de lo que no podran conocer las Audiencias-, y de las causas
crim inales que le llegaran en grado de apelacin de los jueces de la
Casa de la Contratacin as como de las civiles que pasaran de una
Icterminada cuanta. No poda advocar para s, arbitrariamente, el cono miento de causas que entraran dentro de las competencias de los
tribunales audienciales, se haca excepcin respecto de aqullas que
fueran consideradas como de especial gravedad. Principios que se mantuvieron vigentes a lo largo de todo el perodo histrico indiano.
Para un encuadre general del Derecho Penal Indiano es d e obligad;:; COil sulta el anlisis de Francisco Toms y Valiente, El Derecho Penal de la Afofiarqua absoluta (siglos XVI-XVII-XVIII), Madrid, 1969, 477 pp. Y ya en rdaci" expresamente con Indias la visin de conjunto que da Abelardo LevC1ggi en su
Historia del Derecho Penal argentino, Buenos Aires, 1978, que fu e recogido en su
Manual de Historia del Derecho Argentino , tom o II, Buenos Aires, 1987. Igualmente Alamiro de vila Martel,. Esquema del Dercho Penal indiano, Santial:o de
Chile, 1941. Y sobre delitos y penas concretos contamos con los estudios de
Abelardo Levaggi, entre ellos Las penas de muerte y afliccin en ei D erecho
Indiano rioplatense, en RC'Z!ista de Historia del Derecho, n. OS 3 y 4, Buenos Aires,
1975 y 1976, as El delito de abigeato en los siglos :>"'VJI, :>"'V1lI y XLX, en Rwista
del Instituto de Historia del Derecho Ricardo Levene, 11. 24, Buenos Airc:s, 1978 .
Una cuestin muy concreta es la tratada por Carlos Daz Remente ra en l~l
delito de lesa majestad humana en las Indias. Un est udi o basado en b molevacin de Tupac Amaru (1780-1781>, en Anuario de Estudio.; Americanos, vol.
XXXI, Sevilla, 1974, pp. 229-242.
Sobre Derecho Procesal Indiano Aoelardo Levaggi tien e unas interes.'lntes
pginas en su Manual de Historia del Derecho Argmtillo, to mo Ir, Buenos Aires,
1987; y es muy conveniente la consulta de Ricard o ZOiuqun Bec en La organizacin judicial argentina en el perodo hispllico, Buenos Aires, 1952, 219 pp .
Es una exposicin de obligado estudio la que realizara Juan de Hevia DOlaos en su Curia Philipica, ed. de Madrid, 1797, ya citada.
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NDICE ONOMSTICO
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Acevedo" Edberto scar, 17.

Acosta, Jos de, 42, 50, 177.
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Bayle, Constantino, 16, 216.

Beaumont, Felipe de, 207.
Benavente, Cristbal de, 217.
Benedict, B., 201.
Bermdez Aznar, Agustn, 16.
Bernal, Beatriz, 18.
Bernard, G., 18.
Bonilla (visitador), 241.
Borah, W., 18, 226.
Barbones (dinasta), 240.
Boyl, fray Bernardo, 261, 262. 269, 273.
Bravo Lira, Bernardino, 17, 94, 95, 104,
154-156.
Briceo, Francisco, 194, 242.
Briceo, Mario, 211.
Bruno, Cayetano, 271, 272, 281, 289.
Burkholder, M. A., 18, 198.
Caballero y Gngora, Antonio, 202.
Calixto III (papa), 115.
Campos Harriet, Fernando, 17.
Carlos 1 (V de Alemania), 128, 136, 137,
139-141, 151, 153, 155, 159, 160,
193,272,286,287.
Carlos n, 100, 136-138, 141, 193.
Carlos III, 100, 118, 125, 194, 198,226,
235, 240, 241, 257, 277, 279, 280,
285.
Carlos N, 101, 220, 226.
Castaeda Delgado, Paulina, 16, 325.
Castellar, conde de, 223.
Cspedes del Castillo, Guillermo, 16,
381.
Chaunu, Pierre, 213.
Chandler, D. S., 18, 198.
Adriano VI (papa), 276.

Aguiar y Acua, Rodrigo de, 100.
Aguilar, Fernando de , 242.
Alburquerque, duque de, 242.
Alejandro .VI (papa), 17, 110, 123, 125,
143, 146, 157, 261, 263.
Alfonso X, el Sabio, 303.
Altamira,
Rafael, 15.
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Alvarez de Abreu, Jos Antonio (marqus de la Regala), 103, 267, 268.
Amat (virrey), 223.
Ansotegui, Juan Crisstomo, 101.
Antnez y Acevedo, Rafael, 104.
Aquino, Santo Toms de, 47, 64.
Areche, Jos Antonio de, 225, 241.
Arenal Fenochio, Jaime del, 18.
Aristteles, 49.
Arvizu, Fernando de, 16.
Arregui Zamorano, Pilar, 16.
Asso y del Rio, Ignacio Jordn, 298, 300,
302, 303, 313, 334.
Austrias (dinasta), 194, 203, 219, 228,
240.
Avendao,
Juan, 361.
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Avila Marte!, A1amiro de, 17, 94.
Avils, Francisco de, 41.
Ayala, Javier de, 16.
Ayala, Manuel Jos de,102.
Baos, Conde de, 223, 242.
Ballesteros, Toms de, 172.
Barrero, Ana Mara, 16.
Basadre, Jorge, 18.
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404
C hevalier, Fran<;ois, 18, 215, 217, 22l.

C imeros (cardenal), 159.
C lavero, Bartolom, 332.
Jodoveo, rey franco, 135.
Jonard, conde de, 236.
Codes, Rosa M.' de, 16.
Co loma, Juan de, 12l.
Coln, Cristbal, 114, 117, 120-123 , 146,
156, 157, 170,196,261, 262.
Coln, Diego, 145, 147, 196.
Coln de Larriategui, Flix, 104.
Comadrn Ruiz, J., 17.
Corts, Hernn, 70,176, 179,233.
Corral Calvo de la Torre, Juan del, 102.
Cusa, Nicols de, 64, 65.
Daz del Castillo, Bernal, 217.
Daz Rementera, Carlos, 16.
Daz Trechuelo , M.' Lourdes, 16.
Dez de Aux de Armendriz, Lope, 20 l.
Domnguez Compay, Francisco, 18.
Doucet, Gastn Gabriel, 17.
Dougnac, Antonio, 17.
Encinas, Di ego de (Cedulario de), 79, 84,
99, 139, 140.
Enrquez, Enrique, 206.
Enrquez, Martn, 44, 201, 203.
Escalona y Agero, Gaspar de , 45, 58,
60, 99, 103, 204.
Escipin, el Africano, 245.
Escobedo, Ronald, 16,241.
Espinoza Soriano, W aldemar, 216, 224.
Esquive! Obregn, T oribio, 17.
Falcn, Francisco, 94.
Felipe, el Hermoso (rey de Castilla), 153,
158, 159.
Felipe !l, 125, 128, 130, l36, 137, 140,
151, 155, 193, 194, 228, 237, 240242, 259, 274, 276, 277, 280, 282,
284, 28 6, 288.
Felipe III, 93, 242.
Felipe IV, 180, 193 , 198,240,282.
Felipe V, 180, 183, 199,242,267, 284.
Feria, dugue de, 207.
Fernando IlI, el Santo, 204.
F"rnjndez de Enciso, 150.
Fisher, J. R., 18.
Fiorid,blanca , conde de, 236.
Francisco l , rey d e Francia, 124.
Frasso, Pedro , 103.
Glvez, J ose de, 194, 198, 220, 236, 241.
Garcia Aoveros, Jess Mara, 264, 266,

271,277,281,282,289.
Garca de Castro, Lope, 216, 222.
Garca de Loaysa, fray, 194.
Garca Icalzeta, 97.
Garca-Gallo, Alfonso, 15, 16, 92, 99,
103, 104, 110, 119, 120, 125-127,
130, 131, 157, 160, 173, 210, 211 ,
220, 233, 235, 244.
Garca-Gallo, Concepcin, 16.
Garca Gonzlez de Len, Flix, 242.
Garca Martnez, Bernardo, 18.
Ge!bes, 204.
Gngora, Mario, 17, 178, 206, 208, 313.
Gonzlez, Antonio (gobernador), 205.
GonzJez, Mara de! Refugio, 18, 222.
Gonzlez de Cuenca, Gregorio, 216.
Gonzlez San Segundo, Miguel ngel,
16, 93.
Gregorio IX (papa), 52.
Gregorio XIII (papa), 226, 277.
Gregorio XIV (papa), 285.
Gulln, Ricardo, 148.
Gutirrez de Rubalcava, Jos, 103.
Hanke, L., 18.
Haring, Clarence H., 244, 245.
Haro, marqus de, 207.
Haro, Juan de, 210, 242.
Hevia Bolaos, Juan de, 103, 355, 373,
374, 381, 396.
Hurtado de Mendoza, Andrs (marqus
de Caete), 151, 200, 216, 225, 238.
caza Dufour, Francisco de, 18.
Inocencio IV (papa), 64.
Inocencio VIII (papa), 273.
Juregui (virrey de! Per), 224.
]imnez Paniagua, Fernando, 100, 135,
136, 140, 141.
Juan n, rey de Portugal, 122.
Juana la Loca, doa, 124, 136, 139, 147,
153, 154, 156, 158-160, 168, 274.
Julio II (papa), 264, 270, 271, 274.
Julio Csar, 245.
Justiniano (cdigo de), 52.
Kuethe, A.]., 18.
La Bandera, Damin de, 44.
La Hera, Alberto de, 16.
La M ota Sarmiento, ligo de, 206.
La PaJata, duque de, 20l.
La Pea, Juan de, 84.
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India onomstico
La Pea Cmara, Jos de, 98.
La Pea Montenegro, Alonso de, 321,
325, 326, 338.
Las Casas, Bartolom de, 49, 50, 65, 66,
71 , 125-128, 145, 150,204.
Landecho (presidente), 242.
Lalinde Abada, Jess, 16, 173.
Lariccia, Sergio, 254.
Lebrn y Cuervo, Jos, 102.
Lemos, conde de, 201, 202.
Len X (papa), 27I.
Len Borja, Dora, 18.
Len Pine!o, Antonio de, 16, 45, 97 , 99 ,
100, 103, 131, 135, 136, 138-141,
170, 198, 208, 329.
Lern, condes de, 207.
Lerma, duque de, 242.
Leturia, 124.
Levaggi, Abelardo, 17, 311, 312, 334,
362, 364, 395.
Levene, Ri cardo, 15.
Levillier, Roberto, 195.
Lira, Andrs, 18.
Lira Montt, Luis, 17.
Lohmann Villena, Guillermo, 18, 198,
214,217,222.
Lpez, Gregorio, 45, 343, 365, 381.
Lpez, y van Luis (marqus del Risco),
102.
Lpez Bohrquez, Al Enrique, 18.
Lpez de Palacios Rubios, Juan, 48, 65,
148.
Lpez de Velasco, 98.
Lorenzo Sanz, Eufemi o, 228.
Los Cobos, Francisco de, 193.
Lujn Muoz, Jorge, 18.
Lynch, J, 18.
Maior, 48.
Malagn Barcel, Javier, 16.
Manuel y Rodrguez, Miguel de, 298,
300,302,303,313,334 .
Manzano M anzano, Juan, 16, 94, 97-99,
122, 127, 128, 132, 134-138, 140,
141, 147, 148, 158.
Margadant, Guillermo F., 18.
Mariana, padre, 175.
Mariluz Urquijo, Jos Maria, 17, 200,
224, 238, 243, 347.
Martnez de Landecho, Juan, 204.
Martnez de Rozas y Boix, 102.
405
Martn ez Gijn, Jos, 15, 373-375, 377,

378.
Marti r, Eduardo, 17, 160, 365, 366.
Matheu y Sanz, Lorenzo, 103 .
Matienzo, J uan de, 102.
Matorras, Gernimo, 55.
Mayorga, Fernando, 240.
McAlister, J. N ., 18.
Mendoza y Enrqucz, Antonio de, 78,
201.
Miranda, Jos, 16.
Molina Argello, 209, 221.
Montalvo, fray Gregario de, 288 .
Montan os Ferrin , Emma, 16 .
Montem ayor (oidor), 223 .
Montesinos, fray Amn , 54, 124, 145,
147.
Morazzani de Pez Enciso, Gisela, 18.
Moreno Cebrin, 222.
Moreno de los Arcos, Roberto , 18.
Mbrner, M., 18.
Morn, Guillermo, 211.
Moya de Con treras (visitador de In.:!ios),
194, 204.
Murillo Velarde, Pedro, 103.
Muro Orejn, Antonio, 16, 101,211.
Muro Romero, Fernando, 16) 204 .
Navarro Garca, Luis, 16, 242.
Nicols V (papa), 115.
Nieva , conde de, 201, 238 .
Ochoa, Sancho, 207.
Olivares, conde-duque de, 193 .
Ondegardo , Po lo de, 94 .
O'Reilly, Alejandro (mans cal de campo\
234 .
OIS Capd equ, Jos M ara, 16.
Ova ndo, Juan de, 98 , 99, 128, 130, j 55 ,
171,193,194,277.
Ovando, Juan de (cdigo de), 16, 99,
151.
Ovando, Nicols de, 233, 304, 308 .
Oviedo C avada, Carlos (monsef), 17.
Padilla, J uan de, 202.
Palacios, Pmdencio Antonio, 102.
Palafox, Juan de (obispo), 100, 135, 13,
201, 204, 223, 239, 240.
Panormitano (Jbad), 52.
Parras, Pedro Jos) 103.
Paulo III (papa), 50, 68, ISO, 272, 325.
Paulo V (papa), 277, 325.
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407
Indice onomstico
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Hi.<ioria del Derecho Indiano
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Vitoria, Francisco de, 65, 125, 127-129,

134, 142, 145, 150.
Zavala, Silvio A., 17, 179, 245 .
"- . . .
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P~Z y Lpez, Antonio, 138 .
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13, 2't4.
ri ets c h n1~ nn ,
-I., 18, 223.

Fo IV (p;!pa), 272 .
F{o V (papa), 277.
' - y -.io
u m:~, ,xn lIla
t\.O!n 3, !1, 16 .
Pizarro, Francisco de, 150, 31 ~ .
P!~ t~'l , Juan de, 61.
ronc~
de Len, Luis, 179.
Porros M uoz, Guillermo, 18.

Porro, Nelly R., 17.
Puu oy TunilIas, M .' C armen, 16.
R.am r~z de C artagena, 201.
R?mo$ Prez, D emetrio, 16, 184 , 232.
Recared o, rey visigodo, 135.
Rees ] ones, Ricardo, 17, 212.
Reig Satorres, Jos, 18.
Rcvi llagige do (virrey), 212.
Reyes Catlicos, 120-124, 132, 134, 143,
146-148, 150, 153, 156-160, 168, 185,
193, 263 , 265 , 270, 271 , 273, 274.
Rp odas Ardanaz, Daisy, 17.
Rindencyra y Barricntos, Antonio Joaqu,n, 103.
Rodrguez de Fonseca (obispo), Juan,
150, 1?3.
Rodrguez Vicente, Encamacin, 16, 231.
P.oj"S, Fernando de, 27 1.
Romn , Yali, 222, 239.
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i\.U!J:O
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Sobroso, maron
s de, 206.
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Selccdo hu, Joaqun, 16.
Salin<.s Aran eda, Carlos, 17.

Sdvat M ongillot, Manuel, 17.
Salv:;tierra, conde de, 204, 206.
S,mchcz Bella, Ism ael, 13 5, 138, 141,
204 .
Sandoval, Tello de, 240.
C"
l'lees, ~1'1_ 6.
J3nte
S?nt:!steban, conde de, 201.

Sa!'(os Martinez, Pedro, 17.
Saravia Viejo, j osefi na, 222.
S?rmiento de Gamboa (gobernador), 208.
SJsoferrato , Brto!o de, 41, 343 .
Schifer, Ernest, 18, 98, 194, 195.

Sneca, 47.
Seoane, Mara Isabel, 17.
Seplveda, Gins de, 48, 71, 126, ISO .
Silva Figueroa, 207.
Silva Vargas, Fernando, 17.
Sixto rv (papa), 115, 120.
Sobera nes, Jos Luis, 18, 227.
Solan o, Francisco de, 16.
Sols, J uan de, 361.
Solrzano Pereira, Juan de, 42, 45, 51,
56, 58, 61, 62, 97, 99, 100, 102, 103,
125, 131-136, 138, 141, 142, 171,
177, 188, 200, 203, 221, 282, 287,
2 88, 323, 329, 330, 338, 345, 367,
373, 381, 394.
Surez, Francisco, 175. .
Surez, Santiago-Gerardo, 18, 234.
Superunda, conde de, 215.
Szaszdi, Adam, 18.
Tauzi, H. J., 17.
Tau Anzoategui, Vctor, 17, 92, 94, 160,
335.
Tienda de Cuervo, Bartolom, 209.
Toledo, Francisco de, 55, 56, 67, 74, 171,
172, 176, 201, 202, 216, 315, 366,
367.
Toms y Valiente, Francisco, 16, 199,
387, 388.
Tpac Amaru, 63, 225.
Ubaldi, Baldo de, 343.
Urbano Salemo, Marcelo, 17.
Valderrama (visitador de Indias), 204.
Valenzuela Velzquez, Juan Bautista, 41.
Van den Linden, 117.
Vargas, Juan de, 207.
Vargas Ugarte, Rubn, 241.
Vas Mingo, Milagros del, 16 .
Vasco de Puga (cedulario de), 97.
Vasco de Quiroga, 217.
Vzquez de Menchaca, SI.
Veitia y Linaje, Jos de, 103.
Velasco, Luis de (marqus de Salinas),
97, 201, 222 . .
Vila, Enriqueta, 206, 210, 242.
Villarnanrrique y Baos, 201, 204, 241.
Villar, conde de, 241.
Villarroel, fray Gaspar de, 103, 282, 288.
Villena, marqus de, 204.
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Zorraqun Bec, Ricardo, 17, 93 -95, 161,

207, 210, 214, 217, 227, 244, 245,
313,316.
Zurita, Ferdinando, 42 .
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Historia Del Derecho Indiano - Ismael Sanchez Bella y Otros

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ISMAEL SANCHEZ BELLA

1992, Ismael Snchez Bella, Alberto de la Hera y

HISTORIOGRAFA JURDICA INDIANA

Ismael Snchez Bella

LA FORMACIN YEL CONCEPTO DEL DERECHO INDIANO

Carlos Daz Rementma

LA FORMACIN DEL DERECHO INDIANO .............................................. .

Por sus elementos integradores ................ .... .......... ........ .......... ..

Por su evolucin ....................................... .............. .. .......... ....... .

En relacin con la poltica hacia el indio .............. .... .... ..

1) Libertad ....................... ....................... .... ...... ............ .. ....

. a) La reduccin a pueblos ............ .. ..... .......... .. . :...... .

3) Capacidad- .. _........:......... ~ ............................................... .

a) ' Evangelizacin Y conquista ................................ ..

EL CONCEPTO DE DERECHO INDIANO ................................................. .

LA SOCIEDAD POLlTICA INDIANA EN SU DNE}(.$IDAD ............... ,.......... .

La repblica de los espaoles .................................................. ..

BIBLIOGRAFA ...... , ...................................... ..................................................... .

LAS FUENTES DEL DERECHO INDIANO

Ismael Sluhez Bella

LAS FUEN'fES EN GENE:R.AL .................................................................... .

COLECCIONES DE FUENTES LEGALES ..................................................... .

LA LITERATURA JURDlCA INDIANA ....................................................... .

El cedulario de Vasco de Puga ................................................. .

Desarrollo histrico .....................................................................

6. Los intendentes .......................................................................... .

LA ADMINISTRACIN LOCAL ..................... ........ ............. ..... ...................

LA ADMINISTRACIN DE JUSTICIA .........................................................

LA TEOCRACIA PONTIFICIA ................... ................ ........................... ......

EL PRECEDENTE DE PORTUGAL ........ ...... ................................................

LA CONCESIN DE LA SOBERANA SOBRE LAS INDIAS OCCIDENTALES .....

LA CUESTIN DE LOS JUSTOS TTULOS .................................................. .

LA GUERRA JUSTA y LA POLMICA SOBRE LOS MTODOS .................. ..

LA INCORPORACIN DE LAS INDIAS A LA CORONA DE CASTILLA .........

LA CONSTITUCIN DE LA SOCIEDAD POLTICA

Carlos Daz Rementera

La incorporacin de las Indias ...................................................

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LA ADMINISTRACIN TERRITORIAL ...................... ........ ...... .............. ......

1. ADMINISTRACIN CENTRAL ................................................... .. ............ ..

HAClA UNA NUEVA ENTIDAD poLlTIco-sOCIAL ................................... ..

Ismael Snchez Bella

EL DOMINIO ESPAOL EN INDIAS

Las Audiel1cias ............................................ .................. .. .............

1. La organizacin administrativa ................................................ ..

REAL HACIENDA ........................................... .............................

Los ingresos .................................

EJRCITO y AlllvL\.DA ........ ............... ..... ........ .. .... .. ... ............................ .

La hueste ................................................................................ ....

El servicio militar de los encomenderos .............. .....................

1-,as ml . . 1Clas .......... ................... _................................................... .

5. Las ArInadas .................................................................

CONTROt DE tOS FUNCIONARIOS ...............

Las visitas ge.nerales .....

Efic;ci; de las residencias y visitas ....................... .................... .

] UICJO cRfnco SOBRE lA ADMINISTRACIN ESPAOlA EN AMRlCA

FAMILIA .............................~ ............................... ::................. ,.................

1. Matrimonio .......... ~ ............................................................ ... ....... .

Esponsales y matrimoriio .................................. .. ............... .

El MayoraZgo .................................................... ..........