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PAOLO GROSSI

HISTORIA
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Presentación de
BARTOLOMÉ CLAVERO
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ARIEL DERECHO

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Este ensayo se inserta en el ámbito de una más amplia investigación
sobre la noción de la propiedad. Su tema central afronta el problema
del surgimiento de formas alternativas de propiedad, fundamental-
mente, el de la «apropiación colectiva», en la conciencia burguesa en
un siglo dominado por los cánones del individualismo posesivo. Expli-
ca la doctrina preocupada básicamente por la evolución y los cambios
sociales. La historia se presenta como una historia de la cultura y la
técnica jurídicas y de las relaciones entre éstas y otras formas cultura-
les. Grossi sostiene la tesis de que hasta la Revolución Francesa no
existe la categoría de propiedad privada. Lo que sorprende es que un
modelo de tan breve y débil imperio haya podido calar de tal modo en
una sociedad que ha llegado a identificarse con toda su historia. Sor-
prende también que no han sido los historiadores los primeros en
darse por enterados. Otra segunda tesis es reivindicar las dimensio-
nes jurídicas de todo el proceso. El ensayo pretende plantear la trans-
formación sufrida por la sociedad en los siglos xix y xx y las conse-
cuencias que dicha transformación ha tenido para la teoría y la técni-
ca jurídicas.
Paolo Grossi es profesor en la Universidad de Florencia y director del
Centro di Studi per la Storia del Pensiero Giuridico Moderno y de su
órgano de difusión, los Quaderni Fiorentini.

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PAOLO GROSSI y
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HISTORIA DEL DERECHO


DE PROPIEDAD
La irrupción del colectivismo
en la conciencia europea

t Presentación de
BARTOLOMÉ CLAVERO

FACULMO -DE DÍRECHO


SAL.A M A N C A

EDITORIAL ARIEL,"S. A.
BARCELONA
En recuerdo de
Giangastone Bolla
y de Salvatore Romano

Título original:
Un altro modo di possedere

Traducción de
JUANA BIGNOZZI

l. 1 edición: mayo 1986

© 1977: Giuffré Editore y Paolo Grossi

Derechos exclusivos de edición en castellano


reservados para todo el mundo
y propiedad de la traducción:
© 1986: Editorial Ariel, S. A.
Córcega, 270 - 08008 Barcelona

- ISBN: 84-344-1524-0

Depósito legal: B. 15.532-1986

Impreso en España

Ninguna parte de esta publicación, incluido el diseño de la cubierta, puede ser reproducida,
almacenada o transmitida en manera alguna ni por ningún medio, ya sea eléctrico, químico.
mecánico, óptico, de grabación o de fotocopia, sin permiso previo del editor.
No se trata de abusos, privilegios ni usur-
paciones; nos hallamos ante otro modo
de poseer, otro derecho, otro orden social,
que, muy discretamente, nos llega desde
siglos remotísimos.
(CARLO CATTANEO, en 1851,
refiriéndose a comunidades
y prácticas colectivistas.)
PRESENTACIÓN

No siempre son de lamentar las equivocaciones. La reseña


que en su día dediqué a este título arrancaba de esta guisa:
«No creo que... vaya por sí solo a despertar entre nosotros
algún grado de interés, fuera, si acaso, de los círculos restrin-
gidos de la especialidad.» Al cabo de pocos años, se empren-
de esta traducción. Mi error fue doble: ni la especialidad se
mostró tan receptiva, ni tan insensible el mundo más abierto
de la cultura. Y no se piense que el propio yerro, con su pro-
vocación, sería responsable de la suerte de su mismo desa-
cierto; ni se piense en méritos ajenos a la obra, a su autor
y a la empresa que originariamente la albergara. De todo ello
convendrá dar noticia a fin de que pueda comprenderse no
el motivo de mi error, que a nadie probablemente importa,
sino la razón de un éxito que habrá de interesar al lector.
De la empresa al autor pasando por la obra, procedamos
a las presentaciones. En 1972 se inicia en la Universidad de
Florencia la publicación de una revista bajo el modesto nom-
bre de Quaderni Fiorentini; la promovía, dirigido por Paolo
Grossi, el Gruppo di Ricerca per la Storia del Pensiero Giuri-
dico Moderno (Grupo de Investigación para la Historia del
Pensamiento Jurídico Moderno) cuya misma referencia de
objetivo también servía para anunciar la verdadera ambición
de un proyecto con un medio de comunicación de título tan
ambiguo. En el mismo año, y convocado por el mismo grupo,
se celebraba un encuentro internacional sobre aspectos de la
Formazione del Diritto Privato Moderno; sus actas, al cuida-
do del propio Grossi, se editaban en 1973 inaugurando una co-
lección de monografías bajo el mismo rótulo ya distintivo de
Per la Storia del Pensiero Giuridico Moderno. Revista y colec-
ción suman regularmente números, y aparecen también mono-
gráficos de la primera.
A la altura de 1980, demostrada con creces su fortuna, la
iniciativa se institucionaliza, constituyéndose más formalmen-
te en la Universidad florentina el Centro di Studi per la Sto-
ria del Pensiero Giuridico Moderno) director, Paolo Grossi;
¡

12 PAOLO GROSSI HISTORIA DEL DERECHO DE PROPIEDAD 13

órgano, los Quaderni Fiorentini; finalidades, según rezan sus otra segunda, todavía más extensa, de la que aquí se pres-
estatutos, «promover y cultivar estudios e investigaciones de cinde, sobre la Vicenda Italiana.
historia del pensamiento jurídico moderno, divulgándose sus Aunque cada parte tiene su unidad, puede lamentarse que
resultados mediante publicaciones, organizándose convenios, así; desgajándose este sustancioso complemento del caso ita-
encuentros y seminarios científicos». liano, la obra se fracture, pero cabe también el consuelo. De
Desde entonces, este Centro se ha acreditado como una una parte, el volumen no agota la aportación de Grossi en
de las instituciones europeas más vivas e incitantes para el materia de propiedad; ya decía que algún capítulo va en el
estudio de la cultura jurídica desde supuestos históricos, lo- número monográfico de los cuadernos; otros, rio menos im-
grando además abrirse a círculos no sólo de juristas o de portantes, han ido apareciendo más dispersamente, incluso
historiadores. Tal vez, en lo que más directamente a su obje- fuera del Centro. Entre todo el conjunto, puede decirse que
to afecta, el Max Planck Instituí für europaische Rechtsge- se ha elegido la parte de mayor interés, al menos para el
schíchte, Instituto para la Historia Europea del Derecho que público no especializado. Otro, con el dominio de medios que
opera en Frankfurt desde 1966, pueda superarlo, con su plan- se le supone, podría, para comenzar p o r lo último, acudir a
tilla de investigadores y aprovechamiento 4 e informática, en los análisis bien afinados sobre la concepción de la propiedad
cosecha de materiales y vis atractiva de estudiosos, pero na? en la Edad Moderna que encierran un par de artículos suyos
die le negará al Centro de Florencia su ventaja en cuanto a en el número más reciente, el de 1985, de los cuadernos.
lanzamiento de temas y vis expansiva del debate. Y entre esos Si de lamentaciones hubiera de tratarse, otra más opor-
temas seencuentran los que a esta obra muy en particular in- tuna para nosotros cabría, y ello por causa del vacío, no ya
teresan. dé una parte italiana que en todo caso así en SU lugar existe,
Así, en efecto, entre 1974 y 1977 se produjeron monográ- sino de la española, de la que realmente aún se carece. Po-
ficos de los cuadernos dedicados al socialismo jurídico y a nerlo en evidencia ya podrá ser mérito adicional de esta tra-
los itinerarios modernos de la propiedad; el primer tema re- ducción parcial. Lo dejé hace años indicado en mi aludida
sucitaba la cuestión de una tendencia del cambio de siglos, reseña, puesto que recordaba, y vuelva a valer la cita, «la
entre el xix y el. xx; de amplia influencia en su momento y notable presencia de la literatura estudiada por Grossi en la
notable significación para la derrota ulterior d e la cultura ju- España de la época, presencia que, como ya podrán revelar
rídica; del segundo ¿qué vamos a decir? Clavé de nuestro or¿ las mismas traducciones (Sumner Maihe, Laveleye, Scháffle,
den social, hoy muy transformada, se trataba de penetrarla Engels, Kovalevski...), dista mucha de circunscribirse al caso
en su misma metamorfosis. No extrañará que alguna aporta- de George especialmente notificado por Costa», cuya persona-
ción de esté proyecto conectara todavía con el primero, con- lidad añadía que ha venido distorsionando el propio pano-
templándose la problemática posesiva en los planteamientos rama.'
menos individualistas tras la crisis del primer liberalismo, Una segunda parte sobre él Debate Español, ya así mejor
peto sobre todo fue esta obra de Grossi; precisamente de ubicablé en el mismo marco europeo, es la que nos haría
1977, la que mejor supo abordar conjuntamente tal cuestión falta. Y no es lógicamente Grossi quien habrá de ofrecerla;
y momento, bastante ha cumplido con su recuperación dé una problema^
La obra desbordó los mismos límites del cuaderno consa- tica y de un ericuadramiento. El europeo éste; aquélla, la de
grado a la propiedad, donde ya la colaboración de Grossi se las concepciones del aprovechamiento de bienes alternativos
ceñiría a unos capítulos más técnicos. Otras circunstancias y bien resistentes al modelo del individualismo posesivo. En
también alentaron su crecimiento, como la de su discusión en esta crisis decisiva; la propiedad liberal no se encontró tan
un encuentro de 1975 organizado por el Instituto Jurídico de sólo con el antagonismo marxista; la de la riqueza del debate
la Academia de Ciencias de la Unión Soviética; con todo, ad- interno al derecho y a su historia también es una recupera-
quirió cuerpo como para ser volumen independiente de la co- ción. .'.-:.
lección anexa Per la Storia del Pensiero Giuridico Moderno. Y éstos son aciertos, no ocasionales de una obra, sino sis-
Y el original finalmente se compuso de una primera parte, temáticos de un autor; conseguidos por u n a labor científica
que es la que aquí se traduce, sobre él DibattitoEuropeo, y extensa y variada. Paolo Grossi, realmente, se ha ocupado de
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materias más bien dispares que cubren un arco cronológico vestigaciones respecto a épocas anteriores, en las que toda-
sumamente dilatado, desde el derecho canónico de la Edad vía los Estados más o menos nacionales del xix no habían he-
Antigua hasta estas cuestiones más contemporáneas de la cho pedazos un derecho de vigencia cuando menos europea,
propiedad; difícil puede que sea imaginarse una tal coheren- ya podían haber acentuado su capacidad de percepción. Así
cia de fondo en un trabajo de estas características, pero el esta parte de su obra sobre la propiedad que atiende un de-
caso es que a mi juicio existe y que no resulta impertinente bate europeo, aquí singularizada como libro, puede ser sig-
al actual asunto. nificativa ya por esta razón.
Menos dificultosamente quizá se aprecie la cuestión más Y no sólo por ella, sino por alguna también más sustantiva,
externa del encuadramiento europeo. Bien se sabe que uno de no menos interesante a la propia coherencia de fondo del con-
los vicios impenitentes de la investigación histórica es el de junto de su trabajo. En un mundo de especialistas incluso
su forzado marco nacionalista, o mejor estatalista; ya por dentro de las especialidades, con mayor dificultad ya se cap-
materia, es vicio que se agrava en la historia del derecho, con tará algún motivo unitario en obras de apariencia temática
su empeño en presentarse desde los tiempos más primitivos dispersa. Grossi no sólo se ha ocupado del derecho canónico
como historia, por ejemplo, del derecho español, cuando la antiguo o de las categorías propietarias contemporáneas, sino
existencia histórica de éste no se eleva mucho más allá del también, por referirnos sólo a investigaciones que han toma-
siglo xix. Suele hoy resaltarse el contraste de la historia, por do forma de libro, de las relaciones agrarias en el derecho me-
ejemplo, del derecho catalán, ya menos estatalista, todavía dieval, de los arrendamientos que todavía durante la Edad
en su caso nacionalista, pero en cualquier supuesto desde lue- Moderna producen participación en la propiedad o de las
go más tangible históricamente. No se suele en cambio seña- obligaciones de carácter pecuniario en el derecho histórico
lar aquí, aunque ya venimos a participar ahora de sus intere- europeo. ¿Qué podía motivarle a estos estudios que guardara
ses, que aún más cabe una historia del derecho europeo, ha- algo en común con las razones de la presente excursión con-
biendo éste propiamente representado durante siglos, y hasta temporánea?
el XVIII, un orden de mayor entidad que los de los territo- El sentido de la alternativa podría sencillamente serlo, y
rios incluso más independientes. El derecho, hasta tiempos de una alternativa incluso también al derecho liberal —mo-
bien vecinos, ha sido en Europa un fenómeno bastante indi- delo de propiedad privada y efecto de desposesión social—,
ferente a fronteras políticas, aunque los nacionalismos poste- así nada distinta de la que ya patentemente se constituye en
riores se empecinen en ignorar y hacer olvidar dato tan ele- motivo de este recorrido por un debate contemporáneo. Aquí
mental. Y no es excepción, ni mucho menos, el italiano. considera Grossi una cuestión actual, todavía viva, y allí cues-
Pues bien; la obra de Paolo Grossi ha sabido situarse en tiones pretéritas, ya fenecidas, pero en sustancia podía aná-
el marco más apropiado, por menos anacrónico, de carácter logamente tratarse, aquí como allí, del análisis de alteridades
no nacionalista, aunque sólo tal vez originalmente fuera por en contraste con un tipo de ordenamiento social que, cual el
interesarse en cuestiones religiosas con su vertiente jurídica liberal, se presume, sobre la historia, intemporal. Bastando
menos sujeta a este concreto lastre. Y no se trataba de pre- al efecto en sí el propio conocimiento histórico, no tiene este
dicación metodológica, tantas veces desmentida por las obras, motivo unitario por qué comportar confusión de cuestiones o
sino de actuación investigadora, adelantada a la metodología. proyección de problemas. De hecho, como respecto al nacio-
La misma sucesión de sus publicaciones desde la segunda nalismo vinculado a la propia imagen liberal, viene a des-
mitad de los cincuenta irá afirmándole en la línea con pro- pejar confusiones y a preservarnos de proyecciones.
gresiva apertura de criterios. El mismo impulso de proyectos Viene a redescubrir la misma alteridad de nuestra propia
colectivos, la inspiración del Gruppo y la fundación del Cen- historia; si este libro muestra hasta qué punto era precario
tro ya han sido hitos de este progreso. el dominio cultural del modelo liberal aun en la época de su
Y todo ello justamente conspira a la recuperación del imposición efectiva, la última intervención del propio Gros-
ámbito supranacional y ultrapolítico de una cultura jurídica si a la que antes me refería demuestra, con toda la polémica
incluso, como en el caso de esta obra, para momentos de del caso, que, en vísperas de la Revolución francesa, al fin y
quiebra del propio derecho histórico común. Sus mismas in- al cabo europea, aún no existía propiamente la categoría de
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propiedad privada. Ante la obra de Grossi, aquello que puede Nada de esto será un secreto para la presente publicación,
sorprender es la evidencia de que un modelo de tan breve y descaradamente grávida, pero convenía así pregonarlo para
débil imperio haya podido de tal modo calar en una sociedad, debida constancia de que, arrastrando verano, no es golon-
identificándose prácticamente con toda su historia. Y no pa- drina errática. Cuelga un nido ahora entre nosotros: que la
recen ser los historiadores quienes antes se dan por ente- plaza le sea acogedora y la estación, propicia.
rados.
Claro que el historiador también tiene su defensa, alegán- BARTOLOMÉ CLAVERO
dose que nada con ello se demuestra, pues ya se sabe que la
cultura corre a rastras de la realidad, o más lento todavía hay
quien dice que el derecho. Aquí tocamos un punto crucial de
una obra como la de Grossi o la de toda su empresa per la
storia del pensiero giuridico moderno', se trata en ella cier-
tamente de reivindicar la dimensión jurídica, pero no de pre-
sumir que sus categorías puedan sin más conformar una so-
ciedad; el propio Grossi no ha dejado de subrayarlo frente al
idealismo crónico de la historia del derecho misma. La com-
petencia de dicha reivindicación aquí no corresponde ya a
alguna filosofía que imponga sus deseos y prejuicios^ sino al
análisis precisamente histórico que se doblegue a sus moda-
lidades y gradaciones. El libro aludido de Grossi sobre las
relaciones agrarias medievales, que data de 1968, ya puede
constituir un ejemplo, como también puede serlo el capí-
tulo del actual sobre Fustel de Coülanges, de cómo, tras las
pretensiones más realistas de los historiadores/no raras ve-
ces se esconden los más empeñados anacronismos, y ello por
despreciarse la cultura más orgánica de la sociedad en es-
tudio.
Frente al ensueño ideológico del historiador clásico, que
todavía pesa, tal vez Grossi haya alimentado por su parte res-
pecto al derecho histórico europeo algunas ilusiones de virtu-
des más intrínsecas, con un signo de solidaridad social al que
la propia religión no resultaría ajena, pero en caso alguno
se malicie que pretenda la recuperación extenderse al mismo
terreno político; realmente, y como estas páginas mejor reve-
lan, nos hallamos ante una operación cultural, con su diversa
carga política, de novedosa prospección y no de manida reac-
ción. Su mismo interés á un tiempo sustantivo y metodológi-
co ya en esto puede cifrarse. Se proyecta y procura un cono-
cimiento histórico que induce y refuerza la sensibilidad actual
para con otras mentalidades y otros órdenes sociales.
Los mejores libros de investigación histórica ya pueden
llegar virginalmente preñados de actualidad por la sola histo-
ria; transcender el presente por el pasado también es una for-
ma de reducirlo y dominarlo, capacitándonos para el futuro.
INTRODUCCIÓN

1. Propiedad individual y propiedad colectiva en la cul-


tura jurídica del siglo xix. — 2. El debate sobre las
formas históricas y el origen de la propiedad: sus lí-
neas, sus ambivalencias. — 3. El debate sobre las for-
mas históricas y el origen de la propiedad: su clave
cultural. — 4. Trabajos preparatorios del debate: des-
broces eruditos, encuestas, revelaciones. — 5. Traba-
jos preparatorios del debate: los testimonios de Cat-
taneo y de Le Play. — 6. Propiedad colectiva: equívo-
cos de una noción.

1. Alrededor de 1835, un modesto jurisconsulto francés


que llevaba el engañoso nombre de Proudhon, pero que goza-
ba de una sólida posición entre los juristas de la restauración
borbónica y orleansista, y estaba imbuido hasta la médula
del optimismo fácil y superficial del individualismo posesivo,
se sintió en el deber de escribir en su Traite du domanine de
propriété,1 cargado por otra parte de pesados esquemas técni-
cos, una verdadera «pieza» autónoma sobre el propietario y
su identificación sociológica. A primera vista podría parecer
una fioritura literaria y una pésima imitación de La Bru-
yére. Pero, en medio de las frecuentes obras carentes de ori-
ginalidad, propias de casi todos los juristas de la escuela exe-
gética que se ocupan de la propiedad, la de Jean-Baptiste-
Victor Proudhon no sólo figura entre las más cuidadosas, sino
también entre las mejor fundamentadas, ya que nos revela
nítidamente el doble perfil ideal e ideológico de la doctrina
del siglo xix sobre propiedad individual.
Conviene, pues, dejarle a él la palabra: «¿Quién teme per-
judicar a otros? El propietario, porque sabe muy bien que
i la reparación del mal pesará sobre su patrimonio. Al anarquis-
ta proletario, en cambio, le basta con poder salvar su per-
j sona, y por eso la pobreza favorece la audacia para el cri-
men... El derecho de propiedad inspira a su dueño un senti-
miento de seguridad sobre su porvenir, lo hace más tranquilo
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y menos turbulento: lo alienta en el trabajo para formar o jurista decimonónico urde en su provincia francesa en medio
adquirir algunas propiedades nuevas, dándole la certidumbre del reinado «feliz» dé Luis Felipe, llega muy a último momen-
de gozar y disponer de ellas según sus deseos; o sea, que los to después de siglos de proposiciones encomiásticas, entre las
hombres laboriosos son siempre los mejores ciudadanos y los que habían planeado por lo menos las de Locke,4 de los fisió-
más útiles a la sociedad. La propiedad lleva al hombre a la cratas 5 y de los legisladores-filósofos de los trabajos prepara-
conservación de su bien por el deseo de transmitirlo a sus torios del Código Civil* Y es también la última voz de un coro
hijos, a sus más allegados o a sus amigos. Es para quienes completamente absorto en la contemplación narcisista de sí
la reciben un tema de reconocimiento y de vinculación a sus misiríov Son, en efecto, toda una sociedad y toda una cultura,
benefactores. Da a los padres los medios de procurar una complacidas por sus propias elecciones, las que hablan a tra-
buena educación a sus hijos, y de hacer a éstos capaces de vés de esas voces r una sociedad que se había apresurado a
servir mejor a su patria, con k) que se convierte en uno de desembarazarse de los valores metafísieos y que, en su tenta*
los resortes más poderosos del amor paternal y de la piedad ti va de colmar un vacío difícil de llenar, construye sobre el
filial; y al satisfacer los deseos piadosos de padres é hijos, tener su furidamentación histórica y otorga a sus" propios
es la causa promotora de la prosperidad pública... Bajo la componentes del tener individual una contribución insusti-
égida del derecho de propiedad reposa la tranquilidad de tuible para la plenitud de sü propio existir.
todos2 los habitantes del país,., ¿Cuáles son los hombres que De manera contraria a la civilización medieval, extrema-
temen más una sacudida del Estado? Los pobres no, desde damente variada y compleja, y por éso mismo difícilmente in¿
luego, ya que al no tener nada que perder, sólo pueden ver terpretable en sus núcleos más consolidados, la nueva civi-
en cualquier cambio posibilidades favorables para su codi- lización, unidimensional, anquilosada en su perenne terrena-
cia: por lo tanto, a los propietarios es a quienes hay que con- lidad, estable en apariencia sobre una sola base sustentadora,
siderar más apegados al gobierno del Estado.» 3 absolutamente simple y lineal, no ofrece problemas al intér-
Gon toda intención hemos citado ampliamente los fragmen- prete: sólo hace cuentas con quien tiene y se dedica con
tos proudhonianos para exaltar, por un lado, la monotonía, y afán, en su pobreza de valores, a crearse otros nuevos, exal*
por el otro, la heterogeneidad de los dos motivos recurrentes: tando instrumentos meramente históribos con la exigencia d e
el propietario es un sujeto cualitativamente distinto de los no absolütizarlos aun a costa de deformarlos; La propiedad in*
propietarios; es una personalidad más completa con una ri- di vidual encuentra, de esta manera, un nicho bien provisto
queza que, a partir del plano de los bienes poseídos, se trans- dentro del «orden natural de las sociedades: políticas», 7 y el
forma en un hecho interior. El propietario es, por su índole, propietario, por la sola posesión de sus bienes, sufre una pa-
un ciudadano con el cual más puede contar el poder consti- lingenesia que lo separa de los mortales y lo coloca entre los
tuido porque, inevitablemente, se inclina a la conservación modelos. El culto del tener en una civilización tan insensible
del orden vigente. Una cualidad intrínseca, casi caracterial a la consagración como la individualista, reemplaza viejas vo-
(que se resuelve dentro del sujeto), se coloca tranquilamente caciones extraterrenas, constituye una ética nueva y se tradu-
en el mismo nivel de una circunstancia extrínseca, de una re- ce en una teología del tener, con gran abundancia de ritos y
lación necesariamente variable entre propietario y poder po- celebrantes. Si a esto se agrega que la operación cultural va
lítico. El plano de la validez es continua y confusamente mez- acompañada por una eficaz operación política que atribuye al
clado con el de la eficacia y el de la oportunidad. Estado la garantía de Jas riquezas a quien legítimamente las
El historiador de la cultura jurídica de la nueva época no posee, esto es, qué hace suyos los intereses de los ricos, se
se maravillará por esté hecho y reconocerá en los fragmen- comprende que la idea de la propiedad como derecho natural
tos de Proudhón, aun en la trama de una disertación tan y del propietario como ciudadano por excelencia eche raíces
pobre como démT de argumentos, tan primaría como inge- firmísimas; esas raíces que el perfil ideológico corroboraba
nua, el eco de los motivos y soluciones que la sociedad euro- dé manera profunda. 8
pea estaba construyendo desdé hacía tiempo como soporte Proudhón habla, pues> un lenguaje fiel a las convenciones
para su afirmación individualista. El elogio del propietario de su época, hecho por un lado, de confianza en las virtudes
como el mejor de los hombres posibles; que el casi ignorado taumatúrgicas del tener y en el progreso realizado gracias al
22 PAOLO GROSSI HISTORIA DEL DERECHO DE PROPIEDAD 23

individualismo económico, sin advertir para nada el problema sada en los mecanismos de la evolución, en las interacciones
de la distribución de los bienes; empapado, de otra parte, por del individuo y la realidad economicosocial circundante, y la
la conciencia de los intereses en juego y por la validez de una afirmación de que «concertadas con las facultades psíquicas
tutela jusnaturalista de esos intereses. A no muchos años de se desarrollan también con la facilidad de la vida las faculta-
distancia de la gran codificación napoleónica, que pesa aho- des morales» 12 surge ahora de una interpretación sociológica
ra sobre la jurisprudencia con todas sus opciones de fondo y de la ética individual y del conocimiento, no ya de una adhe-
con toda la majestad de su implantación, en un clima de esta- sión a una tesis jusnaturalista. Más allá de las fundamentacio-
bilidad y certidumbre de la nueva capa dirigente que la Revo- nes científicas o seudocientíficas, críticamente instrumenta-
lución de julio había reforzado, con las perturbaciones de das o yuxtapuestas de manera oportunista, domina la adhe-
1848 aún psicológicamente lejanas, el elogio del propietario sión a la propiedad individual como valor principal de una
en la página de Proudhon tiene a la vez un lugar y una justi- sociedad y de un ordenamiento determinados.
ficación de índole histórica. Ya sea a través de un jusnaturalismo postilustrado y posco-
Pero cuando comprobamos que el texto de 1835 se escribe dificatorio que muestra abiertamente sus rasgos conservado-
y vuelve a escribirse casi de manera idéntica durante todo un res (como en tantos Proudhon de la primera mitad del si-
siglo, después de 1848 y de 1871, después de tantos trasto- glo) o en el ámbito de un más satisfactorio positivismo cienti-
camientos de hechos e ideas, el lugar y la justificación deben ficista (como en los D'Aguanno de fin de siglo), el resultado
buscarse y encontrarse sobre todo en un terreno marcadamen- es siempre el carácter indiscutible de la propiedad individual
te ideológico. Ábrase el grueso volumen que un homo novus como institución social, como no abdicable punto de llegada
de la cultura jurídica italiana, el siciliano Giuseppe D'Aguan- del progreso histórico, como valor absoluto en el plano etico-
no, publica en 1890 sobre La genesi e l'evoluzione del diritto social; y, en consecuencia, una indisponibilidad psicológica
civile secondo la risultante delle scienze antropologiche e sto- para concebir posibles formas alternativas o para dar naci-
rico-sociali9 (La génesis y la evolución del derecho civil según miento, al menos, a un replanteamiento vigoroso del sistema
los resultados de las ciencias antropológicas e histórico-socia- de las formas de apropiación de los bienes.
les), y se encontrarán las mismas conclusiones y casi la mis- El individualismo posesivo, fortificado por el ascenso po-
ma jerga; se hallará asimismo reafirmada esa vinculación es- lítico de la burguesía, concretamente regulado y definido por
trecha entre propiedad y moral que era el dato más notorio el soporte normativo de los Códigos y por la nueva utiliza-
de los fragmentos proudhonianos. 10 ción de las técnicas romanas y romanistas, que se vuelve más
No son sólo cincuenta y cinco años los que separan el Tra- agresivo por las frecuentes aunque no eficaces oleadas anti-
tado del jurista francés del replanteamiento del filósofo del propietarias que surgen, es la posición dominante de todo el
derecho siciliano. Lo que se ha trastocado con el paso de esas siglo. Si el paso de los años lleva a revisar algo será sólo
décadas es toda una visión del oficio de jurista y de sus mé- dentro de la elaboración de una teórica de los «límites» que
todos: antes se trataba del exegeta árido cuya única libertad el cambio en la organización socioeconómica y la difusión
consistía en la invención de cada vez más refinados instrumen- de nuevas tecnologías harán impostergable; 13 pero se tratará
tos técnicos dentro del sistema propuesto e impuesto por el siempre de una teórica que incida en el esquema de la propie-
legislador, que poco menos que llovía sobre los juristas desde dad individual.
lo alto de un clima metahistórico; ahora es el jurisconsulto de Si hay un ordenamiento que repele a la límpida y monocor-
fin de siglo quien ha roto el cascarón de las técnicas, y que de cultura jurídica del siglo xix es precisamente la propie-
hasta se distingue por un exceso de curiosidad en el terreno dad colectiva en sus variadas formas; y digámoslo más clara-
de lo extrajurídico, que lee y consulta al naturalista Darwin, mente: todo ordenamiento comunitario que viniera a contami-
al paleontólogo Mortiller, al filósofo Spencer, al sociólogo Le- nar la relación directa e inmediatamente soberana entre un
tourneau 1 1 con la misma desenvoltura que un artículo del sujeto y un bien. Y ningún ejemplo, a este respecto, es más
Código o un fragmento de los Digesta. elocuente que las discusiones sobre comunidad agraria y de
Sí, es verdad: la confianza más bien inconsciente de Proud- pastos, sobre todo, de las que para Italia hay testimonio en
hon ha sido reemplazada por la confianza científicamente ba- los trabajos preparatorios del código unitario de 1865, y par-
24 PAOLO GROSSI
HISTORIA DEL DERECHO DE PROPIEDAD 25
ticularmente en la voz autorizada y representativa de Pas- después de una efímera victoria, de los -heterodoxos— se in-
quale Stanislao Máncini; - geniará para olvidar y hacer olvidar. Un debate del que se co-
Para el jurista perteneciente a la cultura oficial del si- nocen algunos testimonios o algunos estallidos tomados ais-
glo xix, educado o deseducado por dos mil años de elabora- ladamente, pero que ha. sido descuidado en su trama orgá-
ción teórica; centrada sólo en la propiedad individual, el con- nica, en su realidad coral, en el conjunto de las relaciones cul-
cepto de apropiación colectiva escapa a sus esquemas ordina- turales que suscitó y consolidó.
rios; sobre este punto, en efecto, no podía evocar la revisión Y, sin embargo, se trata de un debate; revelador que, afron-
medieval de los derechos reales que no desmintió la tradición tando desde una perspectiva: inusitada -recomo nunca se ha-
romana^ a la que se agregó luego la especulación filosófico- bía hecho hasta ese momento—, el problema global de la pro-
jürídica poshumanística para subrayar la «moralidad» del piedad o, si se quiere, de las propiedades, permite, tanto por
vínculo individual entre un sujeto y sus objetos.. los intereses que estaban en juego como por una continua su-
La cultura oficial —la cultura dominante— trabaja y actúa, peración de la zona de la disputa jurídica, captar a contraluz
pues, excepción hecha de un filón germanista donde el proble- los rasgos auténticos de una cultura empeñada en una im-
ma del Gesammteigentun tiene relieve polémicamente, por de- portante tarea.
bajo y al margen del postulado de la propiedad individual, en
¿Cuáles son los problemas que se plantean? Antes que
la que ve la columna de Hércules de su propio discurso y los
nada, la relevancia de las diferentes formas de propiedad en
límites de legitimidad del mismo; también protegida por el
la vicisitud histórica y el dehate sobre el origen del bien raíz
esquema individualista trabaja, tras soluciones prestigiadas
individual; Consecuentemente, la confrontación velada o abier-
por la inventiva de una jurisprudencia bimilenaria, la doctri-
ta entre los dos esquemas apropiativos y la tentativa de relati-
na que reflexiona sobre los problemas de la comunidad.
vización de la monocracia de la propiedad individual. Más
En el panorama total de la cultura del siglo, dentro de un allá de los documentos históricos y dé las disertaciones filosó-
enfoque süstancialmente unitario, no puede dejar de obser- ficas, en el fondo la apuesta era el carácter indiscutible de la
varse un pequeño curso doctrinal que nace; vive y se extingue propiedad individual. Probablemente, si examinamos una por
con una orientación bastante bien delimitada y que, por pri- una las posiciones de estos «colectivistas», pocos, poquísi-
mera vez en el campo de la ciencia jurídica occidental, se mos,1^ se erigían en destructores del orden vigente, y todos,
plantea el problema histórico y teórico de formas de apro- o casi todos, se reconocían en un ordenamiento basado y ar-
piación colectiva y, con intención a menudo desacralizadora, ticulado en formas de apropiación individual, o confiaban sin
propone una dialéctica, hasta ese momento desconocida e in- más en él vínculo entre propiedad individual y progresó (cómo
comprensible, entre forma individual y forma colectiva.14 Henry Maine). Todos, sin embargo, ansiaban destruir o consi-
Es un curso que se desliza por la zona de frontera, en los deraban con antipatía unos mitos y *ma sistematización «teo-
márgenes entre cultura oficial y movimientos heréticos, aflo- lógica», y trataban de desacralizar una época artificiosamente
rando tal vez inopinadamente en esa cultura o relegándose a construida, a fin de recuperar para la historia todos y. cada
menudo entre las voces más heterodoxas, involucrando a his- uno de los instrumentos relativos a la propiedad. ;
toriadores y filósofos del derecho civilistas y publicistas, histo-
Pero el problema no se resolvía en una inocua cuestión ;de
riadores y sociólogos, en Italia como en Francia y en Alema-
método. Propiciar el surgimiento en la conciencia jurídica del
nia y hasta en Rusia y en Estados Unidos, penetrando en un
siglo xix de formas alternativas de propiedad —en la prácti-
mundo heterogéneo, hecho de ideologías y de elecciones cul-
ca, colectivas— tenía dos implicaciones gravísimas: corría el
turales muy específicas. Un curso que no tiene un recorrido
riesgo de manchar ó resquebrajar ün edificio casi; exclusiva-
tranquilo entre la indiferencia general, sino que, por el con-
mente cimentado en la sobrevaloración del tener individual y
trario, suscita polémicas y reacciones y anima un áspero y
en su colorido eticopolítico; y, en segundo lugar, no podía
encendido debate que en la década de 1880-1890 se convierte
déjar de tantear una separación del panal d e la tradición jurí-
en la gran disputa del momento en toda Europa.
dica mónopolizadora, la romana\ para volver a proponer des-
Es un debate que se abre y se cierra como un paréntesis, pués de siglos de imperialismo cultural romano una visión
y que la cultura dominante -^qüe es la definitiva vencedora pluralista. Hubo de suscitarse así un debate q u e no podía ser
26 PAOLO GROSSI HISTORIA DEL DERECHO DE PROPIEDAD 27

blando o simplemente académico. No se trataba de una posi- fica para la doctrina jurídica del siglo xix poner en marcha
ción distinta pero que se remitía al filón sustentador, sino de una operación antes fundamentalmente cognoscitiva: reconsi-
una amenaza para todo lo que se había construido trabajosa- derar los orígenes, marcado como está en. el siglo xix por
mente durante el desarrollo de la edad nueva. El cuerpo extra- tormentosos replanteamientos y renovaciones epistemológi-
ño en el organismo del siglo xix debía ser absorbido o recha- cas, es una tentativa de fundamentar mas crítica y sólidamen-
zado. te la lectura dominante del mundo social y económico. El ju-
Y fue rechazado. El paréntesis abierto casi por milagro a rista, en el momento en que se convierte en historiador y so-
mediados del siglo xix se cerraba con bastante rapidez más o ciólogo, o el historiador y el sociólogo cuando se adueñan de
menos en los años en que aún resonaban en toda Italia las no- instrumentos típicos del análisis de los juristas, amplían su
tas del baile Excelsior.16 habitual disertación y ceden a una instancia de enriqueci-
En el curso de este libro seguiremos el itinerario del de- miento cultural llevando adelante una sincera y sentida vo-
bate, desde la que parece primera contribución efectiva, or- luntad de ser primordialmente y antes que nada productores
gánica y funcionalmente unida a él, o sea el replanteamien- de ciencia.
to y las aperturas metódicas de Henry Maine, hasta sus cla- Pero el debate, como por otra parte acabamos de señalar,
morosos desarrollos a ambos lados de los Alpes. Lo segui- no tiene una única dimensión y no se mueve en un solo nivel.
remos en sus variadas manifestaciones, en las reevocaciones Si bien el perfil cultural es formal y sustancialmente predomi-
históricas y en las construcciones jurídicas. nante en ciertos filones de pensamiento (como, por ejemplo,
También estudiaremos a lo largo de nuestro trabajo quié- en buena parte de la reflexión jurídica italiana), en otros el
nes son los protagonistas del debate, y procuraremos identifi- debate alcanza una realidad propia más compleja y se le im-
car las ideas y soluciones que propugnaron. Lo que urge aho- ponen al historiador instrumentos también más complejos de
ra, en estas páginas de introducción, es considerar los presu- observación y diagnosis.
puestos de la polémica, el ámbito en el que surge y toma vi- El momento cultural es un filtro constante en el que siem-
gor, las fuerzas que permiten su aparición aun en un clima de- pre —sin ninguna excepción— se decanta y se asienta el pro-
claradamente hostil, los perfiles múltiples que asume. Valdrá blema; es la forma perenne en la cual y con la cual el proble-
como indispensable aclaración preliminar y permitirá una me- ma adquiere respetabilidad y objetividad. Pero se debe se-
jor comprensión de su complejo desarrollo. ñalar que, a veces, el momento cultural es un refugio o, si se
quiere, una más eficaz armadura para la batalla. ¿Estamos
2. El debate nunca declina su carácter cultural. Los ani- verdaderamente seguros de que las aburridas didácticas meto-
madores del mismo eran, en efecto, hombres de cultura, y dológicas de Fustel, su celo documental o sus ejercicios espi-
científico era el móvil que los reclamaba. El objeto consistía rituales sobre la pureza del oficio del historiador se agotan
siempre, más o menos, en el origen y desarrollo de las varia- en la simplicidad de su valor expresivo? ¿O se trata de un
das formas de apropiación, y el terreno para la confrontación discurso que transcurre en dos planos, el aparente de las de-
casi siempre eran publicaciones periódicas de planteamiento claraciones, y el oculto pero que aflora a menudo de las con-
rigurosamente científico cuando no ortodoxamente académico. vicciones y de las elecciones políticas del intérprete?
Piénsese en el momento más vivo de la polémica que registra El tema es, con su incandescencia, el eterno problema de
el encarnizado y excitado diálogo (el término es eufemístico) la propiedad individual que, en el debate, encuentra una
entre Fustel de Coulanges y los «abogados del comunismo pri- manera de volver a ser discutido a fundamentis; y en esto,
mitivo».17 Pues bien; el discurso nunca deja de ser, ni aun en cada intérprete está comprometido en primera persona. Si, en
esta ocasión, cerradamente historiografía), y quienes parti- las ciencias humanas, a la mirada del observador nunca se le
cipan en él nunca se cansan de documentar con severidad sus permite satisfacerse con declaraciones y formas, un simplis-
propias conclusiones y de invocar en su favor y contra los mo similar sería un golpe grave para el historiador que se en-
adversarios los cánones de la correcta metodología historio- frenta con una institución en absoluto comparable con los
gráfica. mil instrumentos técnicos diseminados a través de la expe-
No hay dudas de que agitar el problema y debatirlo signi- riencia jurídica, pero que por su naturaleza está ligada a la
28 PAOLO GROSSI HISTORIA DEL DERECHO DE PROPIEDAD 29

estructura económica esencial de una sociedad, mezclada á place por un esquematismo también falaz. En efecto, una
los intereses individuales más celosamente defendidos. visión de la disputa captada a través de trabajosas definicio-
Cuando Fustel de Coulanges diserta sobre los orígenes de nes, sólo desde la óptica ideológica^ sería falseadora y provo-
la propiedad agraria, ¿está leyendo distanciadamente docu- caría un malentendido sobre la complejidad del debate. No se
mentos antiguos, se ha puesto lentes que le deforman el tex- trata de dos formaciones contrapuestas -—los «socialistas» y.
to o más bien lee dentro de él mismo mientras finge estu- los «individualistas»-^ sino de tonos, matices, gradaciones: de
diar con atención los testimonios históricos? La pregunta es los que el historiador debe ser un buen testigo y que constitu-
justa, como es justa para el historiador la conciencia del es- yen la riqueza cultural de esta reflexión, ¡ •;
pesor singular de la disputa y de las ambivalencias en la lec- Dentro habrá arquitecturas intelectuales dé armazón ideo-
tura de los historiadores y juristas del siglo xix. Precisamente lógica identificable, y no faltarán humores y venenos, pero el
por eso nuestra indagación sólo tiene como objeto mediato el carácter impreso por el gran coro parece recabarse en los
problema de las formas históricas de propiedad, pero tiene hombres cultos que, en el retiro dé sus estudios, viven las
como objeto inmediato una reflexión sobre esas formas surgi- preocupaciones de su época* Buena parte de la discusión en-
da en la segunda mitad del siglo xix. Nosotros interpretamos cuentra en estas preocupaciones su propio estímulo contin-
esta reflexión como signo de una cultura jurídica operante, gente y la razón de su mismo nacimiento; y a veces se entre-
como una toma de conciencia del complejo teclado que, cons- mezclan con ricas tramas^ de finísima erudición y de sapiencia
ciente o inconscientemente, pulsa el intérprete como única filológica. La discusión es siempre y en todas partes un tejido
condición para otorgar a su discurso una dimensión histórica vivo, el espejo fiel de una doctrina que se interroga sobre su
para introducirlo en su tiempo y recuperarlo para una cul- función, sus límites, sus métodos, su futuro; que está bus-
tura no abstracta, sino viva y vigorosa gracias a las instan- cando en suma su propia identidad no sólo cultural;
cias científicas, metodológicas, políticas e ideológicas que la En el próximo parágrafo consideraremos los motivos cul-
dominaban. turales que la dominan y la componen; son unas veces recu-
La percepción de estos rasgos, de sus aislamientos y mez- peraciones cultas, romanticismo jurídico, y otras redescubri-
cías, de sus combinaciones, permitirá u n a visión no uniforme mientós -germanistas que se insertan en un filorromanismo
de un coró extraordinario de voces. Con una primera cautela: ya superado, pero casi siempre -^-o, al menos, muy a menu-
que la clave ideológica es en sí misma compleja; que propie- do— estos motivos sé mueven sobre un fondo en el que cam-
dad individual y propiedad colectiva no son de por sí símbo- pea y planea la omnipresente conciencia de lo impostergable
los de ideologías contrapuestas, sino que representan los ins* de esa «cuestión social».
trunientos susceptibles de variada utilización por parte dé «Cuestión social», «cuestión agraria», «cuestión obrera»
quien se hace portador de ellos; que a un claro entramado son, según los casos, una pesadilla y una exigencia de la cual
ideológico naciente en el terreno económico y social se agre- el científico que se ocupa de la dialéctica histórica entre pro-
gan redes ideológicas de evidente referencia política. La po- piedad individual y colectiva se aleja difícilmente. Admitá-
sición de Fustel, certificada por una metodología rígidamente moslo: muy a menudo el tema —-consciente o inconsciente'
positivista, aun antes de convertirse en el rechazo de un plan- mente—se toma como contribución a la clarificación interior
teamiento romántico, es una sorda y rabiosa polémica que del intérprete sobre un punto tan tormentoso y controver*
halla su estímulo en una ideología antialemana madurada y tido.18
alimentada por la tragedia nacional francesa de 1870-187L La Sería antihistórico reconstruir el itinerario de esta refle-
lucha de Fustel contra la Marke y las formas colectivas pro- xión (heterodoxa o relativamente ortodoxa) como algo que se
puestas por el historícismo es, antes que nada, antigermáni- origina y se explica en un expeditivo cambio de fuentes en las
ca, aunque programáticamente sólo parezca antigermanista. mesas de los estudiosos, en u n a sustitución por fuentes ger-
Una segunda elemental cautela: si ese razonamiento quie- mánicas, eslavas e indias d e ios Digesta y los Códigos de la
re significar el repudio de fáciles simplismos incompatibles tradición jurídica consolidada. Es, en cambio, la actitud de
con el oficio de historiador, puede ser válido con la condición revisión que una cultura particularmente sensible opera en
de que el formalismo de una lectura sin solidez no se reem- íntima sincronía con un malestar que está fermentándose en
30 PAOLO GROSSI HISTORIA DEL DERECHO DE PROPIEDAD 31

las estructuras y en la misma conciencia social; por cierto, Colocada a mediados del siglo xix, con una fecha de co-
sin disminuir el empeño de producir ciencia, pero apoderán- mienzo que —repitámoslo— puede ser plausiblemente des-
dose —como valor del intérprete y como riqueza del ojo del cubierta en las reflexiones de Henry Maine, el debate sobre las
observador— del mensaje que circula en los estratos más im- formas históricas de propiedad aparece como la traducción,
presionables de la sociedad civil. en las investigaciones sobre instituciones concretas, de ese
Será un coloquio en frío con las propias fuentes, como un mayor respiro y de esa ampliación de los usuales confines con
discurso de la descubierta politicidad, una sincera adhesión los que la cultura jurídica europea se beneficia en esos años.
o un vago planteamiento socialista, o la exigencia de una tran- El romanticismo de la escuela histórica ya había contri-
sacción social. Es cierto que el coro de voces es variado y buido incisivamente a la apreciación de los juristas por lo no
complejo: si Francisco Schupfer parece totalmente apresado romano, y con la revalorización de la tradición germánica, de-
por los problemas interpretativos de sus documentos locales, sempeñó un papel importante en una primera liberación del
manteniendo bien cerrada al mundo exterior la ventana de pensamiento jurídico de ciertas estrecheces clásicas y clasi-
su propio estudio, el eco de los movimientos de 1848 o del ex- cistas; pero aún debía recorrerse el itinerario más superador.
perimento iconoclasta de la Comuna de París parece, en cam- Para el jurista y el sociólogo, el gusto de lo positivo —que
bio, guiar la pluma de Émile de Laveleye en su afanosa bús- filosóficamente se había traducido en vías tanto historicistas
queda de formas alternativas de propiedad, en su inagotable como naturalistas— se va concretando en una curiosidad in-
vagabundeo por el espacio y el tiempo a fin de registrar so- cesante, que nada tiene de diletantismo, pero que tiende a pu-
luciones y acumular noticias. Para dar otro ejemplo, el pro- rificarse en observaciones científicas de la totalidad de los fe-
blema de la prioridad de la forma de apropiación colectiva nómenos circundantes.
sobre la individual o del conocimiento por parte de los ger- A la vez que la consolidación del ordenamiento colonial, se
manos de la propiedad agraria individual (objeto de una fa- produce un descubrimiento que en el plano cultural está más
mosa diatriba en el seno de la Academia de Ciencias morales cargado de consecuencias que el de América: el descubri-
y políticas de París) eran ejercicios culturales que poseían su miento de un globo terráqueo extremadamente variado en
perfecta autonomía como búsqueda de una verdad histórica, sus climas, productos, costumbres, tradiciones y culturas,
pero inevitablemente se insertaban en la conciencia social de pero unitariamente encabezado en su casi totaldidad por los
los intérpretes, de la que habían tomado el primer impulso centros europeos de Madrid, Lisboa, Amsterdam y, sobre
consciente o inconsciente. todo, París y Londres. Que es también el descubrimiento de
Complejidad, pues, y variedad; y exigencia de tenerla fiel- un mundo por descubrir, observar, analizar y comprender.
mente en cuenta para una correcta reconstrucción historiográ- No importa si esta observación y esta comprensión son, en
fica, para no estropear y envilecer un material bastante mati- líneas generales, sólo los pródromos para el dominio y la más
zado. La discusión no se plantea entre conservadores y progre- eficaz colonización de ese mundo; el haz de conocimientos fer-
sistas; todo aparece filtrado en términos de cultura. Pero su menta increíblemente, y éste es el dato que cuenta para el
densidad, su clave auténtica no puede reducirse en rigor a un historiador de la cultura: el número de fuentes y su tipicidad
debate entre romanistas y germanistas, entre jusnaturalistas sufren una profunda alteración y dilatación y esto es lo que
e historicistas. El debate del que nos ocupamos es sin duda cuenta para el historiador del derecho.
eso, pero también es o puede ser algo más. Junto con el tejido orgánico de los tráficos mercantiles,
como un movimiento centrípeto hacia los puertos y los cen-
3. Clave, pues, compleja de la disputa que abarca dimen- tros de decisión ingleses, holandeses o franceses, se forma, en
siones diferentes y que en su complejidad quiere ser analiza- parte corroborando esos tráficos, un ininterrumpido y amplí-
da en el curso de nuestra indagación. Clave, no obstante, del simo sistema capilar entretejido por informaciones a través de
predominio de la dimensión cultural y puntualmente expresi- ese singular personaje que es el viajero del ochocientos.
va de un momento significativo de la historia de la cultura Si en los viajeros del siglo xvm la curiosidad y el amor a
jurídica europea del siglo xix. Valdrá la pena detenerse en la verdad estaban constantemente mediatizados por un com-
ella un momento. ponente estetizante, en los del nuevo siglo hay poco espacio
32 PAOLO GROSSI HISTORIA DEL DERECHO DE PROPIEDAD 33

para esteticismos y sí existe, en cambio, una completa dispo- romano que efectúa sir Henry Maine, alimentado y convenci-
nibilidad para la absorción de los datos. Es una ronda de do de las intuiciones jurídicas propias de la India, un univer-
observadores inteligentes e informados, educados en el culto so completamente ajeno al Mediterráneo; y serán más tarde
de los datos positivos^ indudablemente más reconstructores los mensajes alternativos provenientes de estratos «vulgares»
de certidumbres que los poetas; fortalecidos por su concien- y ocultos de la experiencia europea o de remotas zonas afro-
cia, que tendía a aproximarse a la científica, a menudo por asiáticas y americanas, las que inducirán a Laveleye en sus
preparación y vocación medio científicos, o sea un poco et-¡ diagnosis desacralizadoras de la historia de la propiedad.
nólogos, sociólogos, historiadores, botánicos, zoólogos o, cuan- Por estas pocas y expeditivas notas puede comprenderse
do no eran tales, funcionarios y comerciantes. A la vez que el cuánto se enriquece y cambia el oficio de jurista a través de
explorador-científico, el funcionario colonial y el comerciante esos homines novi que quisieron aprovechar una ventana mi-
inglés u holandés del siglo xix actúan con una increíble se- lagrosamente abierta al mundo entero. Los participantes en
riedad: sus informaciones no son las pinturas de un paisaje nuestro debate deben contarse entre esos hombres, y la dispu-
exótico (aunque el gusta por lo exótico es muy fuerte), sino ta nace porque contra las fuentes típicas se amasa y se con-
el soporte de sus relaciones profesionales y de sus intercam- fronta un material enorme heterogéneo y heterodoxo. En
bios, que serán más estables y fructíferos si se basan en ra- efecto, sólo una mínima parte de éste podía hallar lugar en la
zones positivas de índole geográfica, sociológica e histórica. biblioteca, consolidada a través de los siglos, del hombre de
Sus informaciones son rigurosas, porque son auténticos ins- leyes europeo, y justamente por ser un material muy especí-
trumentum regni, o sea inescindiblemente relacionados y fico y de difícil incorporación al esquema rígidamente formal,
concretados en el mecanismo de una cada vez más aguerrida elaborado para contener y condicionar la noción solemne y
dinámica del poder o de la producción de una cada vez ma- esclerótica de fuente del derecho.
yor cantidad de riqueza. El rasgo cultural del debate está dado por la latitud, por la
En un momento en el que el científico siente que debe me- ruptura de todo formalismo, y por la superación de todo
dirse con más amplios canales de conocimiento y el especia- privilegio acorde a las fuentes endojurídicas. Pero la utiliza-
lista en ciencias aplicadas advierte el reclamo 4e la totalidad, ción de un patrimonio de tan variada y vasta procedencia no
el informe del funcionario colonial, el diario de viaje del co- agota el signo metódico nuevo; latitud no quiere decir sólo
merciante y del explorador acceden necesariamente al rango una mirada que abarca con atención a Oriente y Occidente,
de precioso instrumento para el jurista y el sociólogo. Cuan- sino también un programa que introduce el análisis jurídico
do él mismo no se convierte en viajero o en hombre de las en el conjunto de los procesos y de los resultados de las otras
colonias (como hacen—para citar sólo a personajes que nos ciencias humanas y naturales. El genérico gusto por lo po-
serán familiares-^ Henry Maine, Fréderic Le Play y Émile de sitivo se convierte en vocación por el encuentro interdiscipli-
Laveleye), lleva hasta; su mesa de trabajo un material T—antes nar y en la predilección por lo ecléctico. Y esto nos brinda
ignorado-*- que sirve tío sólo para satisfacer el gusto predo- contraseñas para identificar el signo total del debate y de la
minante por lo positivo y aun por lo exótico saciando su cu- cultura de los participantes: el de un espejo fiel, tal vez exas-
riosidad, intelectual, sino que amplía enormemente su ángulo perado, de los caracteres dinámicos en la koiné europea.
visual y pone en contacto con el acostumbrado patrimonio de El eclecticismo domina y se proyecta en dos planos: uno
fuentes y de nociones usadas una y otra vez por el habitual extrínseco, para el cual «ecléctico» tiene valor de interdisci-
canal clasicizante, un patrimonio fresco e intacto a menudo plinar; uno intrínseco, para el cual ecléctico distingue un
susceptible de convertirse en alternativa de los lugares co- enfoque confuso y combinado en la inspiración y en las dife-
munes seleccionados por tres mil años de civilización occi- rentes visiones del mundo y en los diversos criterios metó-
dental. dicos.
El monopolio cultural romanista cede ante concepciones Y como también señalaremos más adelante, es un signo de
y soluciones diferentes de los diversos problemas que plantea pobreza especulativa y también de un profundo trabajo que
el vivir asociado, o al menos debe contar con ellas. Gomo ve- el intérprete sufre y no logra dominar. En Maine, la remisión
remos, el debate se abre con la visión a contraluz del derecho a modelos interpretativos evolucionistas —que está en el cli-
34 PAOLO GROSSI HISTORIA DEL DERECHO DE PROPIEDAD 35

ma de la cultura inglesa de 1850— siempre resulta compensa- rasgos puede contribuir a desbrozar. Y los juristas, alzando
da y corregida por un historicismo —aprendido en las pá- el estandarte de un positivismo desbordado por demasiada
ginas de los alemanes— que atenúa y atempera la rigidez de ciencia, hecho de mucha disponibilidad y empapado de pocos
una interpretación cerradamente evolutiva. La fusión y la ar- rigores metódicos, se aprestan a aclamar —ellos, los hombres
monización de evolucionismo e historicismo es una circuns- del aislamiento— su fidelidad a un siglo y su pertenencia a
tancia recurrente con toda la incoherencia de fondo que im- una koiné cultural. 19
plica; y en todo momento se repite la dialéctica entre certi-
dumbre y fijeza evolucionista y relatividad y plasticidad his- 4. El debate —ya lo hemos dicho— empieza con Maine; y
toricistas, con un predominio muy nítido de éstas. empieza con él no porque el jurista inglés fuese cronológica-
El positivismo de los participantes en el debate toma fuer- mente el primero en hablar, en el siglo xix, del problema
za en el terreno de las ciencias de la naturaleza —y en este histórico de las formas de propiedad y sobre todo de las
caso está aderezado con los habituales ingredientes antropoló- formas de apropiación colectiva, sino porque fue el primero
gicos, etnológicos y biológicos del positivismo del siglo xix—, que lo afrontó con una conciencia nueva, con una visión polé-
pero confía en general a la historia una función liberadora de mica contra la cultura oficial, introduciéndolo en la relación
esquemas y de reglas necesarios. Por eso el mecanismo de al- dialéctica entre patrimonio consolidado de nociones y renova-
ternancia entre propiedad colectiva e individual que, en una da visión de éstas a la luz de nuevas adquisiciones metódicas
visión puramente evolucionista, debería ser pensable en una lí- y de contenido.
nea nítida de desarrollo, está bastante más matizado, es más La institución «propiedad colectiva» liberada de ese halo
complejo en la interpretación del debate, y sólo aflora con mítico y metahistórico que siempre la había envuelto en la
todo su carácter absoluto en algunos testimonios. Antigüedad, en la Edad Media y en las fábulas jusnaturalis-
Más singular es aún la fusión —que se comprueba plena- tas de la Edad Moderna, pudo ser enfrentada en más de una
mente en Laveleye— entre una inspiración central de signo ocasión ya en la primera mitad del siglo xix como institu-
historicista, con matices evolucionistas y motivos jusnatura- ción integrada en un tejido concreto, o sea histórico y social:
listas: al surgir una dimensión religiosa —y más específica- informes de viajes, encuestas e investigaciones de economía
mente cristiana— como componente irrenunciable de su vi- agraria por parte de la escuela alemana habían reunido un no-
sión del mundo, Laveleye que a través de los instrumentos table material en los que se hablaba en voz alta de asenta-
de las revelaciones históricas y de la investigación comparati- mientos colectivos. Pero siempre se trataba de materiales, da-
vista es y quiere ser sustancialmente un «relativista», enri- tos y noticias que no llegaban a poner en crisis cánones meto-
quece y complica esa visión —si así puede decirse— en un dológicos indiscutidos y que no afloraban a la conciencia del
haz de perfiles heterogéneos entre los que ocupa un lugar, en intérprete y del operador con su carga corrosiva. Eso sí, se
absoluto menor, el perfil ético. abría a los ojos de todos un rico patrimonio que aún es-
Éstos son rápidas referencias que sirven para introducir peraba la mirada de quien lo tomaría para construir con él
la disertación sobre la «clave» cultural de nuestros protago- un problema, para colocarlo idealmente al lado del sistema de
nistas y sobre sus adhesiones especulativas; que están, repi- la tradición occidental sobre derechos reales y extraer de ello
támoslo, marcadas por el azar. Pero el eclecticismo, como ocasiones de replanteamiento para dar vida, en una palabra,
recordábamos antes, imperaba también en el plano extrínse- a la relación dialéctica de la que acabamos de hablar.
co. Como para querer consolidar positivamente las propias Un desbroce importante, pues, es el que se realiza en los
conclusiones, se aplica un enorme aparato de fuentes (jurídi- primeros cincuenta años del siglo, pero aún no es el debate
cas, económicas, puramente históricas, arqueológicas, etno- en su organicidad. Más bien se trata de una especie de «tra-
lógicas, lingüísticas). Y todas las ciencias son llamadas a con- bajos preparatorios» sueltos y directamente episódicos, que
currir a la ilustración, a la profundización, a la definición de no son espiritual ni intelectualmente partícipes en la dispu-
la noción sociojurídica. Propiedad colectiva y propiedad indi- ta abierta por Maine, hasta el punto de hallarse formal y sus-
vidual son dos nudos históricos y sociales que sólo una ob- tancialmente separados de ella; sólo se presuponen en las refle-
servación combinada desde varios ángulos y bajo diferentes xiones maineanas y laveleyanas. Durante el debate —en buena
36 PAOLO GROSSI HISTORIA DEL DERECHO DE PROPIEDAD 37

parte— se leerá con ojos nuevos y con una conciencia nueva y limitadísima en los contenidos también la situación jurídica
un material que, en el plano de la praxis o de la investiga- del jefe de familia sobre el lote de tierra particular que le
ción científica, se había ido acumulando de manera inteligen- tocaba en suerte.
te y diligente en las décadas anteriores. Sin extendernos de- En la obra de Maurer se perfila un dibujo de contornos
masiado, convendrá echar una mirada a esta plataforma obje- nítidos que apuntaba al comunismo patrimonial como valor
tiva sobre la cual el debate erigirá su propia construcción. histórico de la antigua civilización germánica, y que hacía de
Debe señalarse, antes que nada, la heterogeneidad de esta este comunismo patrimonial el rasgo tipificador de un univer-
plataforma. Pero esto no perturba a Maine y Laveleye; por el so germánico idealmente contrapuesto al romano. Visión sin
contrario, congenia perfectamente con el desenvuelto eclec- duda exasperada y exagerada —en lo que no había incurrido
ticismo con el cual construyen una ciencia, y que les permite Waitz en su gran reconstrucción sociopolítica—, fruto de una
utilizar y emparejar las doctas indagaciones de Maurer sobre interpretación germanista unilateral y del todo contrapuesta
la marca germánica, las informaciones de Haxthausen so- a las apologéticas de los romanistas; tal vez históricamente
bre el mir ruso y los resultados de la encuesta parlamentaria débil, pero sin duda funcional para servir de soporte a la
británica de 1844 sobre la inclosure de los terrenos abiertos. gran operación cultural que estaba imaginando Maine.
La ejemplificación no es ocasional, pero desea atraer nues- El universo germánico, basado en criterios antiindividua-
tra atención sobre las «fuentes» más relevantes que Maine en- listas, articulado en una vida social, política y económica que
contrará en Occidente y utilizará para desarrollar en 1861 el encabezaba la que dentro de poco sería llamada comunidad
profuso discurso de Ancient Law, éstos son los deformes y de pueblo, 23 era un «documento» precioso para utilizar. En un
débiles instrumentos que, en la comparación con el patrimo- debate que tendrá tantos rasgos pero que con seguridad pue-
nio de civilización jurídica india, permitirán al genial inglés de ser captado y caracterizado sobre todo como una búsque-
una representación viva y provocadora. da y como indicaciones de alternativas a una visión teologi-
Si en 1861 alguien hubiera buscado un cuadro sistemático zada de la propiedad y de los derechos reales, ese universo
—fiel en los detalles, pero al mismo tiempo convenientemente proponía eficazmente la dimensión de lo «colectivo», otra di-
sintético— sobre el ordenamiento fundiano característico de mensión, una alternativa concreta no producida por elucubra-
la primitiva sociedad germánica, sin duda lo habría hallado en ciones de un filósofo sino por una sociedad que históricamen-
las dos voluminosas obras que, apenas unos años antes, en te la había vivido. Por esto Maurer debe, sin duda, contarse
dos ocasiones (1854 y 1856), había publicado Georg Ludwig entre los númenes tutelares del futuro debate.
Maurer y que estaban exactamente centrados en la primitiva Por una razón idéntica, entre estos númenes figuran algu-
Markenverfassung.™ nos viajeros cultos e inteligentes, el primero de todos August
Bastante más que en las investigaciones de un Waitz 21 y von Haxthausen. 24 El suyo es uno de los poquísimos nombres
de un Thudichum n surgía clara y —como se mostrará sucesi- que aparecen en un libro tan avaro en citas como el Ancient
vamente— bastante exagerada y exasperada, una organización Law, y es el viajero hacia el cual Maine siente el deber, muy
patrimonial de carácter colectivista que encontraba su nú- cerca ya de la muerte, de hacer un elogio estricto y significa-
cleo en una comunidad primordial: la Marca. La Marca, enten- tivo.25 Este personaje singular, típico exponente de la koiné
dida como estructura muy relevante y como principio origina- cultural romántica y bastante vinculado a los hermanos
rio de la constitución germánica, se describe como organis- Grimm, después de haber estudiado por cuenta del gobierno
mo rigurosamente comunitario, supremo programador de la prusiano la organización agrícola de su país, recorrió invi-
vida económica de la Genossenschaft y del destino económico tado por el zar las extensiones de Rusia para investigar la
de los bienes, intolerante en su seno de las gestiones econó- organización de la propiedad agraria y la situación de los
micas independientes y de divisiones demasiado nítidas en la propietarios y de los siervos, y publicó algunos libros sobre
posesión de la tierra. sus viajes y experiencias. 26 Tiene el mérito de desvelar a la
La Marke era el reino de la propiedad indivisa de la comu- cultura occidental las peculiaridades de la secular organiza-
nidad, que se ejercía plenamente sobre bosques y pastoreos, ción rural rusa, rica en formas colectivas de gestión patri-
pero que condicionaba en términos de posesión provisional monial.27
HISTORIA DEL DERECHO DE PROPIEDAD 39
PAOLO GROSSI
38
Puede comprenderse, después de lo que hemos dicho antes,
Su obra —dice Maine— produjo en Europa el efecto de que la encuesta es, por su naturaleza penetrante, un instru-
una revelación al descubrir un nuevo orden de cosas.28 Una co- mento adecuadísimo para el debate que está por nacer; y tam-
munidad aldeana —el mir— surgía de las páginas de Haxthau- bién puede comprenderse la búsqueda afanosa que se hace
sen con la misma fuerza, con el mismo mensaje provocativo de estas fuentes con la seguridad de conseguir aportes nota-
que la Marke germánica en las conclusiones de Maurer. Era, bles. Es digna de mención entre nuestros trabajos prepara-
también en este caso, un «documento» de una vida social di- torios la encuesta realizada en Inglaterra en 1844, a cargo del
ferente, de otra manera de entender la relación compleja Parlamento, sobre el problema antiguo del cierre de los open-
entre comunidad, individuo y tierra; era una indicación alter- fields,30 y que es una parte importante de la documentación
nativa para recogerla y trabajar con ella. de Maine. Los testimonios que se desarrollan ante el Select
Junto con el mensaje germánico aparecía ahora el eslavo; Committee de la Cámara de los Comunes revelan una larga
mensajes de civilizaciones sorprendidas en sus ordenamien- permanencia —en todas las comarcas inglesas, pero con ma-
tos más remotos, en una manifestación intacta de coloniza- yor frecuencia en algunos condados— de residuos de un anti-
ciones mediterráneas. Y voces intactas, de perfecta pureza guo comunismo patrimonial, y revelan además la notable can-
histórica, traerían en poco tiempo, desde los lugares más dis- tidad del fenómeno.31 Un material que Maine aprovechará en
pares de Asia, África y América decenas de exploradores, mer- abundancia y sobre el cual construirá sus hipótesis sugestivas.
caderes y funcionarios; todos relevantes en la prospección Es digna de mención —entre las encuestas que más tarde
de otras soluciones y en la formación de una documentación incidirán notablemente en el curso del debate— la gran en-
alternativa. 29 cuesta agraria italiana dirigida por Stefano Jacini entre 1877
Eruditos y exploradores constituyen el tejido predominan- y 1886, el inquiry sobre la condición de los granjeros y cam-
te de los trabajos preparatorios de nuestro debate, ya que pesinos en los Highlands y en las islas de Escocia por parte
—aunque sea desde ángulos de observación bastante varia- de la comisión presidida por lord Napier of Etterick, y que
dos— estaban en condiciones de ofrecer una apertura sobre tanto eco tendrá aun más allá de los confines del Reino Uni-
otras culturas (diferentes de la tradición oficial occidental) do, por la cantidad de datos que ofrece sobre los asentamien-
sobre las que insistirá el debate mismo: puede ser —remota tos colectivos que aún prosperan a fin de siglo (en 1884) en la
en el tiempo—, la de los antiguos germanos o —remota en el región de bosques y pastos de Escocia.32 En un plano dife-
espacio— la india, africana, eslava. rente —pero no menos relevante—, la encuesta puramente in-
Pero también puede ser una cultura viva en el mismo Occi- formativa sobre los «Systems of Land Tenure in various Coun-
dente y en el mismo siglo xix la que merezca un interés com- tries» (Sistema de posesión de tierras en varios países) pro-
parativo; una cultura sepultada por el imperialismo de las op- movida en 1870 por el Cobden Club londinense. 33
ciones oficiales, pero capilarmente en acción en los estratos
más ocultos de la praxis y de la costumbre, en una trama de 5. La razón elemental por la que los nombres de Cario
la sociedad civil que raramente emerge en la historia oficial Cattaneo y de Fréderic Le Play aparecen unidos en el título
y que tiene un curso paralelo, pero subterráneo, con respecto del parágrafo es porque personifican para nosotros la común
a los hechos señalados de los gobiernos y de los parlamentos: cualidad de vistosos precedentes para los futuros participan-
una cultura vulgar que el gusto típicamente ochocentista tes en el debate, y cuya autoridad es respetuosamente invoca-
por lo positivo, los datos y las estadísticas hace surgir gracias da para avalar ciertas elecciones de fondo emergentes.
a un instrumento de uso muy frecuente: la encuesta, ya sea Aquellos que, en contra del monopolio romanista, se baten
técnico-administrativa o parlamentaria, pública o privada. La por un pluralismo cultural y proclaman la exigencia de tener
encuesta siempre es, como exige la probidad positivista del en cuenta las voces alternativas en la reconstrucción histórica
siglo, una revelación concienzuda y minuciosa de un enorme y teórica de los derechos reales, encontrarán un constante
conjunto de datos, y como tal es reveladora, superando a apoyo en sus testimonios. En Le Play y en Cattaneo verán, en
menudo las intenciones de los entes promotores, la compleja erecto, una cuidadosa atención hacia tradiciones sociojurídi-
estratificación socioeconómica sofocada por las formas del cas diferentes y un enfoque de abierta comprensión hacia los
Estado oficial, y llega a enfrentar a Estado y sociedad civil.
40 PAOLO GROSSI HISTORIA DEL DERECHO DE PROPIEDAD 41
fenómenos generalmente considerados aberrantes, como las de los dos mundos» * no constituyen sólo un tesoro de noti-
formas de apropiación colectiva. cias útiles sobre las formas comunitarias campesinas en Fran-
Aun con la profunda diversidad de formación y orienta- cia como en países remotos, sino también el modelo de un
ción del sociólogo francés y el polígrafo italiano, algunos per- método experimental histórico-comparativo que querrán imi-
files comunes permiten comprender la afinidad de su enfo- tar ciegamente en las indagaciones específicas sobre las for-
que del problema. mas de propiedad.
Ambos están dominados por un agudo gusto por lo positi- Las citas abundantes que hacen de Cattaneo, Bertani, Va-
vo, por un método que reconoce en la observación, en el reco- lenti y tantos otros participantes italianos en el debate, tie-
nocimiento, en la sucesiva clasificación, los instrumentos vi- nen su significado y una justificación precisa. No hay en
tales de conocimiento. De ahí el gusto común por la investi- Cattaneo apologías de la propiedad colectiva, ni serían pensa-
gación estadística que significa exigencia de valoración del bles en el economista y en el técnico dominado por la catego-
dato individual, pero también de su lugar en esquemas ge- ría de lo útil, acostumbrado a los terrenos fértiles de Padania
nerales que lo superan. De ahí la instancia, tan sentida, de y dominado por la admiración hacia los instrumentos organi-
verificar mediante la comparación los datos desprendidos de zativos del cultivo intensivo. Pero a través de su obra cir-
la experiencia. De ahí la común curiosidad intelectual que cula una señalada disponibilidad para comprender el comple-
los impulsa a mirar en otras tradiciones, que induce a Le jo fenómeno y —lo más importante— para comprenderlo
Play a realizar su encuesta a escala mundial, que mueve las in- como manifestación y consolidación de otro filón histórico,
dagaciones de Cattaneo sobre la India o sobre la realidad de concreción de exigencias, idealismos e intereses que son otros
Cerdeña, histórica y étnicamente insular en medio del conti 1 con respecto a la realidad usual y familiar en Italia en el
nente europeo. siglo XII.
Y además un gusto pronunciado por lo primitivo y lo po- Es suya la frase tan feliz puesta de epígrafe a este tra-
pular, que en Cattaneo se colorea con acentos auténticamen- bajo y a la que también alude el título; una frase que con-
te democráticos, pero que es en ambos autores conciencia de viene releer en su totalidad. AI recibir el encargo de un infor-
la vitalidad histórica de la dimensión vulgar, de las capas no me sobre las condiciones agrarias de la llanura de Magadino
oficiales y no dominantes de la cultura y de la sociedad: pen- —en el alto valle del río Ticino, en territorio helvético— para
samos, en este momento, en las no lejanas intervenciones que su mejoramiento, Cattaneo, como era su costumbre, realizó
han puntualizado la comprensión de Cattaneo por el folklo- una minuciosa observación global de la región. Delineó, antes
re * y por los dialectos.35 que nada, las condiciones geofísicas, dentro de las cuales
El modesto ingeniero francés y el genial escritor lombar- colocó sucesivamente —casi en una constelación de elemen-
do son —al igual que muchos de los participantes en el de- tos interpretativos— la situación socioeconómica y jurídica.
bate— difícilmente engarzables en la cultura oficial francesa o Salta a los ojos una realidad institucional hecha de corpora-
italiana de la mitad del siglo. Portadores de un mensaje no ciones de propietarios y de terrenos «sometidos al libre pas-
perfectamente ortodoxo, se colocan en una cultura que corre toreo y a otras servidumbres comunitarias»: «No se trata de
al margen y que no está destinada a tener suerte en el si- abusos, privilegios ni usurpaciones; nos hallamos ante otro
glo.36 En Le Play, envuelto en una dominante visión del pasa- modo de poseer, otro derecho, otro orden social que, muy
do e incapaz de liberarse de su hipoteca, toma forma un men- discretamente, nos llega desde siglos remotísimos.» 41
saje que defiende ese pasado y aboga por su conservación; 37 El culto de lo positivo, o sea también de ese positivo que
en Cattaneo, un mensaje entreverado de democracia. 38 Ni es el hecho histórico, no permite al observador mezclar in-
uno ni otro podían ser digeribles por una cultura oficial cuya debidamente en él su propia pasión, pero sí le permite recu-
connotación era tan nítida como su indisponibilidad. En el perar plenamente los valores de una base organizativa hacia
eclecticismo heterodoxo que caracteriza nuestro debate esta- la cual no advierte una consonancia de su propio espíritu.
ban destinados, en cambio, a tener mejor suerte. La observación revela que está frente a un producto histórico
Para Laveleye y sus seguidores, las grandes encuestas de que no es efímero ni arbitrario, sino que emana de las co-
Le Play sobre «Los obreros europeos» * y sobre «Los obreros sas —o sea de la naturaleza y de la historia— y está arraiga-
PAOLO GROSSI
HISTORIA DEL DERECHO DE PROPIEDAD 43
42
mico y jurídico de la propiedad colectiva, no significa, en efec-
do en ellas. Por eso mismo merece respeto y exige compren-
to, volver a recorrer el camino expansivo de un ideal socialis-
sión, aunque el punto de observación esté distante. Sólo se ta durante ese siglo. Nuestro filón doctrinal es, por formación
señalará críticamente que son portadores de ese producto cultural, planteamiento metodológico y objetivos concretos,
otra tradición y otro flujo histórico sostenidos por sus pro- completamente ajeno a los ideales y a los programas del so-
pios motivos y justificaciones. cialismo utópico y del científico, y sólo en su momento ter-
El mismo análisis, las mismas conclusiones, la misma elas- minal recibió la adhesión —específicamente motivada— de
ticidad mental, la misma indiscutible inteligencia había de- personalidades socialistas como, por ejemplo, Andrea Costa
mostrado el escritor milanés al considerar unos años antes, o Enrico Ferri. Los nombres y los textos de Fourier, Marx o
aunque fuera de pasada, el tema que sería típico de Maine: Engels serán cuidadosamente ignorados; y decimos cuidadosa-
el «colectivismo» del pueblo indio. Tampoco en esa ocasión mente porque no tiene una justificación objetiva la ignoran-
no hay ninguna simpática participación en su objeto de aná- cia de las contribuciones de Engels sobre la estructura de la
lisis, sino un constante esfuerzo de tolerancia intelectual, una antigua sociedad germánica y, en particular, de la Marke que
constante coherencia en la aplicación de un método positivo, el revolucionario alemán había elaborado como análisis rigu-
que imponía al investigador el terreno de los datos y lo se- rosamente histórico-jurídico.
ñalaba como límite a sus sentimientos y a sus deseos.42 Como ya hemos dicho, pero queremos repetirlo una vez
Cattaneo manifiesta una disponibilidad cultural semejan- más, nuestro filón doctrinal quiere plantearse como renova-
te hacia las formas de apropiación colectiva, y piénsese que la ción en el ámbito bien preciso de la cultura sociológico-jurí-
declaró en el remoto 1851, lo cual constituye una actitud que dica, y aunque se producirán esas implicaciones múltiples
despunta en medio de totales incomprensiones o de las expe- que nos hemos creído en el deber de señalar, encuentra en
ditivas e injustas liquidaciones del fenómeno que circulan en- un espacio cultural el terreno que le imprime carácter, y en
tre el oficialismo dominante. Es y seguirá siendo un punto fir- ese espacio desea medir su fuerza incisiva.
me para el debate futuro, que citará una y otra vez el frag- Es un camino al margen de la cultura oficial, pero siem-
mento de Cattaneo singularmente sólido en su contenido y es- pre o casi siempre dentro de sus límites, que no quiere plan-
tilo, y que siempre se remitirá a él. tearse como antagonista de ella, sino que más bien espera ser
Porque la idea que contenía era, para los «colectivistas», su conciencia crítica. Es totalmente ajena al programa de los
más fuerte que una apología y anticipaba con signo preciso hombres que forman parte de dicha cultura, la idea de una
el blanco de la disputa que por debajo de inevitables redun- subversión del orden vigente basado en la propiedad privada
dancias, torcimientos y deformaciones, consistía —reducida de los medios de producción. Su rebelión no es operativa sino
a lo esencial— en una exigencia de relativizar la noción de metodológica, y el método innovador que se invoca no consis-
propiedad. Y se relativiza más eficazmente la propiedad no te en la lucha sino en la búsqueda científica. El objetivo
tejiendo inútiles elogios de los asentamientos colectivos o fundamental es el enriquecimiento del tradicional discurso so-
polemizando con parecida ingenuidad y esterilidad contra el bre la propiedad a la luz de nuevas adquisiciones científicas,
dominio individual, legitimando histórica y socialmente ins- la discusión sobre un esquema indiscutido, la exigencia de un
tituciones distintas para realizar una función apropiativa. En- distanciamiento crítico, de una visión no parcial y no parti-
tre los «trabajos preparatorios» del gran debate, el enfoque dista que atesore toda la experiencia histórica en toda la ri-
de Cario Cattaneo tiene, pues, su relevancia y su incidencia. queza de sus formas apropiativas.
La «propiedad colectiva» de la que ellos hablaban y a la
6. Frecuentemente nos hemos referido —y seguiremos que nosotros nos referimos nada tiene que ver con un pro-
haciéndolo— a la propiedad «colectiva», pero debemos admi- blema y una instancia de colectivización general. Es sólo
tir que ninguna otra calificación unida al sustantivo propie- «otro modo de poseer» que la historia ha conocido amplia-
dad es tan equívoca e insidiosa. Por lo tanto, desde ahora con- mente, sostenida por sus propios valores y no relegable entre
vendrá precavernos contra posibles malentendidos. las curiosidades o entre los desperdicios. Si el individualismo
Seguir, como lo haremos nosotros, el curso doctrinal que del siglo xix frente a la realidad incómoda y desagradable de
lleva en el siglo xix a una valoración del esquema socioeconó-
44 PAOLO GROSSI HISTORIA DEL DERECHO DE PROPIEDAD 45

las redescubiertas apropiaciones colectivas, reacciona minimi- rio para el que quiera cantar el significado esencial del am-
zando el alcance histórico 43 o identificándolo con un simple plio debate. La gran pregunta para el historiador y el por-
estado de barbarie definitivamente superado, 44 en el seno del qué de la exhumación del cadáver propiedad colectiva por
debate se trata de llegar, gracias a la observación positiva, a parte de una doctrina, es la manera de utilizar ésta como
una visión más comprensiva y de colocar al lado del modelo dimensión alternativa. Este significado esencial es el que, so-
«propiedad individual» la propiedad colectiva como alterna- bre todo, queremos considerar.
tiva.
Propiedad colectiva no es, pues, una noción específica sino
una expresión cuyo significado genérico y elemental es el de
la propiedad de un grupo bastante amplio (que debe identifi-
carse con un restringido grupo unifamiliar); es sólo opposi-
tum histórico y lógico de la propiedad de lo individual, con
el conjunto de valores alternativos que surgen; el predomi-
nio del grupo y la subordinación a él de los individuos y de
sus fines; el predominio de lo objetivo sobre lo subjetivo, y
por lo tanto de la naturaleza económica de las cosas, de su
destino, de su funcionalidad; el predominio para los miem-
bros del grupo de las situaciones subjetivas de deber sobre las
de poder y de derecho típicas de los iura in re tradicionales.
Frente a la «propiedad pertenencia» en la que se encar-
naba el mensaje de una cultura de impronta romanista, ha-
bía una «propiedad función» que se unía al deliberado desig-
nio de poner en crisis una noción demasiado absolutizada de
dominium, un esquema pensado y construido por encima de
la historia.
Con el término propiedad colectiva se hace, pues, referen-
cia a un genus apropiativo que se contrapone al individual.
Reducir, por lo tanto, el problema «propiedad» a la dialéctica
general y sin duda también genérica entre propiedad indivi-
dual y propiedad colectiva, significa respetar el sentido de la
disputa, muy interesada en mayores especificaciones. Lo que
debía enfrentarse era un problema y una elección de fon-
do; el resto venía luego. Y después venía también, sin duda,
un problema de construcción jurídica. Desde una perspectiva
técnica, la dicotomía es, en efecto, insatisfactoria, pero el ob-
jeto del debate se centra antes que nada en un problema que
escapa a los rigores de la técnica; es ante todo exaltación de
un momento dialéctico que actúa como precioso instrumento
relativizador del unum dominium*5
Registraremos fielmente, en el curso del trabajo, las preci-
siones de juristas y economistas que separan con buen crite-
rio situaciones de derecho público y de derecho privado, pro-
piedad colectiva en un sentido estricto y propiedad común,
dominios colectivos y derechos de uso. Pero esto es secunda-
HISTORIA DEL DERECHO DE PROPIEDAD 47
parciales: «Sulla ricerca genética del diritto di propietá. Saggio», en Ar-
chivio giuridico, XLI, 1888, y «Origine del diritto di seccessione. I. Sul
fondamento scientiñeo del diritto di successione», en Rivista di filosofía
scientifica, VII, 1888.
10. «La propiedad no sólo tiende al bienestar y al desarrollo físico,
sino también al progreso psíquico y moral... En concierto con las fa-
cultades psíquicas se desarrollan también con la facilidad de la vida las
NOTAS facultades morales. Se tiene la prueba de esto en toda la historia de la
propiedad que es, al mismo tiempo, historia de la civilización humana.
Y es muy natural que así suceda. Quien nada tiene es por necesidad
1. Jean-Baptiste-Victor Proudhon (Chanans, 1758-Dijon, 1838), primero egoísta...» (D'Aguanno, La genesi e l'evoluzione del diritto civile, op. cit.,
juez de paz en su pueblo natal, luego miembro del tribunal departa- p. 339).
mental de Doubs, dohde presidió la segunda sección. Desde 1796 profe- 11. Son los estudiosos de los que más tributario parece D'Aguanno
sor de legislación en la Escuela central del Departamento, y desde 1806 y que frecuentemente cita en «Sulla ricerca del diritto...», op. cit., p. 339.
titular de la primera cátedra de Derecho civil en la Universidad de 12. D'Aguanno, «La genesi e...», op. cit., p. 339.
Dijon. £1 Traite du domaine de propriété ou de la distinction des biens 13. Es una literatura bastante alimentada en Italia después de la
consideres principalment par rapport au domaine privé se imprimió década de 1880, que encuentra su corifeo en Enrico Cimbali, «La proprie-
por primera vez en Dijon en 1839 en Víctor Lagier, Libraire-éditeur. tá e i suoi limiti nella legislazione civile italiana», en Archivio giuridico,
Pero como señala en la advertencia al lector el hijo, C. Proudhon, esta- XXIV, 1880, pp. 125 y ss., pero que tiene numerosos partidarios de pres-
ba sustancialmente terminado hacía tiempo. La fecha de 1835, indicada tigio (cf. G. Lomonaco, «I. temperamenti della proprietá prediale», Apén-
en el texto, es aproximada, pero admisible para la formación de la obra. dice III al volumen VI de la traducción italiana de Laurent, Principii di
2. La cursiva es nuestra. diritto civile, Ñapóles, 1883, y Ferdinando Bianchi, / limiti legali della
3. Proudhon, Traite du domaine..., op. cit., nn. 57, 58, 59, 62. proprietá nel diritto civile, Macerata, 1885).
4. C, B. Macpherson, Liberta e proprieta alie origini del pensiero 14. Póngase atención: el problema de la propiedad colectiva ya fue
borghese - La teoría dell'individualismo possessivo da Hobbes a Locke, considerado, por ejemplo, por la gran doctrina meridional italiana de los
trad. de S. Borutti, Milán, 1973, pp. 229 y ss. También resultará útil echar siglos XVI-XVIII, en la que tuvo dos dimensiones específicas y opuestas,
una mirada al agudo diagnóstico de P. Costa, El progetto giuridico - una metahistórica y una práctica. Pero era la primera vez, en el si-
Richerche sulla giurisprudenza del liberalismo classico, I, Milán, 1974. glo xix, que el problema era examinado bajo un perfil rigurosamente
5. D. Fiorot, La filosofía política dei fisiocrati, Padua, 1954, pp. 67 histórico-jurídico y bajo el de una contribución a la teoría de la pro-
y ss., al que ahora debe agregarse también G. Rebuffa, «Fisiocrazia, or- piedad. En líneas generales, pero sin desmentir la afirmación que hemos
dine naturale, diritti individuali», en Materiali per una storia della cul- hecho en el texto, es exacta la importancia de Paul Viollet, La commu-
tura giuridica, I, 1971. nauté des moulins et des fours au Moyen Age (en ocasión de un re-
6. Cf. S. Rodotá, «Note intorno all'articolo 544 del Code civil», en ciente artículo de M. Thévenin, en Revue historique, XXXII, 1886, p. 98:
Scritti per il XL della morte de P. E. Bensa, Milán, 1969, y también «Como toda idea fecunda y poderosa, la teoría de la comunidad primi-
A. J. Arnaud, Essai d'analyse structurale du Code civil francais. La re- tiva es antigua. Los que más han contribuido a ponerla de relieve, a
gle du jeu dans la paix bourgeoise, París, 1973 (sobre el cual, entre co- destacarla, a propagarla, no conocían, al comienzo de sus estudios, los
mentarios críticos que insisten en una línea general, puede ser útil con- trabajos de todos sus predecesores. Esta teoría no fue encontrada un
sultar el de G. Tarello, «"Code civil" e rególe del gioco borghese», en día: mucho tiempo antes fue reencontrada*).
Sociología del diritto, I, 1974. 15. Pensamos, por ejemplo en Italia, en ciertas adhesiones socialis-
7. Apenas es necesario precisar que nos referimos al título elocuen- tas y no sólo jus-socialistas.
temente programático del famoso ensayo de Mercier de la Riviére L'or- 16. Una huella tangible de la apertura, desarrollo y rápido cierre
dre naturel et essentiel des sociétés politiques, que apareció en París de la disputa se tiene en la continuidad de la obra de un gran historia-
en 1767. dor del derecho, Bonfante. Y se la puede ver comparando la primera
8. Ya había aportado puntuales indicaciones, inteligentemente, G. So- edición del ensayo sobre la res mancipi —que se remonta a 1888— con
lari, Filosofía del diritto privato - Individualismo e diritto privato, Tu- la segunda edición, o para mejor decirlo, con la reelaboración a la que
rín, 1911. Véanse también el ensayo de A. J. Arnaud, Les origines doc- Bonfante somete el ensayo cuando lo publica en 1916 en el segundo vo-
trinales du Code civil francais, París, 1969 (sobre el cual cf. G. Tarello, lumen de sus Escritos. El lector advertido no tardará en darse cuenta
•en Quaderni fiorentini per la storia del pensiero giuridico moderno, I, que no sólo los ardores juveniles de 1888 que el Bonfante de 1916 ya no
1972, pp. 379 y ss., y el curso genovés de G. Tarello, Le ideologie della tiene, sino todo un clima cultural ha desaparecido, y ha sido completa-
Codificazione nel secólo XVIII, Genova, 1971. mente absorbido el entusiasmo por ciertas investigaciones antropoló-
9. El volumen —que se publicó en la Biblioteca Antropologico-giu- gicas y comparativistas.
ridica del editor Bocea, Turín, 1980— fue anunciado el año anterior en 17. Es la terminología con la que, desdeñosa e irónicamente, los
el Archivio di psichiatria, scienze penali ed antropología criminóle, X, sostenedores de las tesis individualistas gratifican a menudo a sus ad-
1889, p. 382, un lugar que señalaba la adhesión del autor a ciertas líneas versarios en el curso de la disputa.
metódicas. Con anterioridad, D'Aguanno había publicado dos ensayos 18. Una mirada general muy atenta a las luchas obreras y campesi-
48 PAOLO GROSSI HISTORIA DEL DERECHO DE PROPIEDAD 49
ñas aparece en L. Valiani, «L'Italia dal 1876 al 1915. II: La lotta sociale die socialen Verháltnisse einiger Vólker zwischen dem Schwarzen und
e l'avvento della democrazia», en Storia d'Italia moderna, IV, Lo svi- Kaspischen Meere, Leipzig, 1856; De l'abolition par voie législative du
luppo del capitalismo e del movimento operaio, Milán, 1970. Más especí- partage égal et temporaire des ierres dans les communes russes, París,
ficas son las contribuciones de G. Luzzatto, L'economia italiana dal 1861 1858.
al 1914, vol. I, 1861-1894, Milán, 1963, y de E. Sereni, El capitalismo nelle 27. Sobre la ingenuidad del «descubrimiento» y de la «revelación»,
campagne 1860-1900, Turín, 19682, que también tienden a valorar el perfil cf. F. Engels, «Le condizioni sociali in Russia», en K. Marx-F. Engels,
social. India, Ciña, Russia, trad. italiana de B. Maffi, Milán, 1960, pp. 224 y ss.
19. Sobre el positivismo italiano —con algunas alusiones y referen- 28. Cf. anteriormente la nota 25.
cias a juristas—, cf. L. Limentani, «II positivismo italiano», en La filo- 29. Las citas deberían ser numerosísimas. De particular relieve y
sofía contemporánea in Italia dal 1874 al 1920, Ñapóles, 1928, y G. Ta- muy utilizados entre los escritos de los exploradores, los resúmenes de
rozzi, «Considerazioni sintetiche sul positivismo italiano nel secólo xix», Livingstone (cf. A popular account of missionary trovéis and researche
en Archivo di storia della filosofía italiana, IV, 1935. in South África, Londres, 1861, y Narrative of an expedition to the Zam-
20. G. L. von Maurer, Einleitung zur Geschichte der Mark-, Holf-, besi and its tributaires; and of discovery of the lakes Shiva and Nyassa
Dorf- und Stadtverfassung und der óffentlichen Gewalt, Munich, 1854, y 11858-18642, Londres, 1865); entre los viajeros la obra de Anatole Leroy-
Geschichte der Markenverfassung, Erlangen, 1856. Sobre Maurer y parti- Beaulieu, L'empire des Tsars et les Russes, París, 1881, en la que el pri-
cularmente sobre sus investigaciones sobre la Marca, sobre su influencia mer volumen concierne a «Le pays et les habitants», el segundo a «Les
en la cultura europea del siglo, son útiles las páginas de K. Dickopf, institutions», el tercero a «La religión» (Leroy-Beaulieu desarrolló tam-
Georg Ludwig von Maurer. Ein Nachwort, en la reimpresión de la bién una incansable actividad de divulgador en Occidente de publicacio-
«Einleitung», Aalen, 1966, cf., pp. 382 y ss., pero particularmente —con nes rusas sobre el tema de los asentamientos colectivos; cf. «Le socia-
respecto a lo que nos interesa—, pp. 387-388. lisme agraire et le régime de la propiété», en Revue des deux mondes,
21. G. Waitz, Deutsche Verfassungsgeschichte, I. B., Kiel, 1844. marzo de 1879); entre los de los funcionarios coloniales, por el interés
22. F. Thudichum, Die Gau-und Markenverfassung in Deutschland, que revisten para nuestro tema, los trabajos de sir Alfred Lyall (1835-
Giessen, 1860, y Der altdeutsche Staat, Giessen, 1862. Para una eva- 1911), lieutenant-governor de las Provincias unidas de la India, a quien
luación retrospectiva de estas teorías, véanse las consideraciones de se deben aportaciones notables en revelaciones oficiales de la compleja
K. S. Bader, Dorfgenossenschaft und Dorfgemeinde, Colonia-Graz, 1962 costumbre india y del que deben recordarse las dos recopilaciones de
(Studien zur Rechts geschichte des mittelalterlichen Dorf es, II), inserta- Asiatic studies, religious and social, Londres, 1882, y Londres, 1899, que
da en una amplia reconstrucción histórico-jurídica de la realidad del tuvieron mucha circulación y gran fortuna en la «Bibliothéque de l'his-
pueblo medieval. toire du droit et des institutions» se tradujo con el título Études sur
23. Apenas es el caso de precisar y reafirmar que esta investigación les moeurs religieuses et sociales de l'Extréme Orient, París, 1885, 1907,
está destinada a reconstruir un determinado debate y no las elabora- 1908).
ciones del siglo xix sobre las formas comunitarias antiguas y medieva- 30. Sobre el gran problema de la enclosure de los campos abiertos,
les. Por esto será ignorada en nuestro trabajo esa literatura germanis- que domina toda la primera mitad del siglo xix inglés, es de mucha
ta, extraordinariamente abundante y rica durante todo ese siglo, dedi- utilidad la síntesis de J. D. Chambers-G. E. Mingay, The agricultura!
cada a la reconstrucción, más o menos apologética, más o menos fan- revolution (1750-1880), Londres, 1966, pp. 77 y ss. Mayores indicaciones
tasiosa, de la organización patrimonial paleogermánica, pero totalmente sobre la literatura en W. H. Chaloner, «Bibliotegraphy of recent work
ajena a la trama del debate. on enclosure, the open fields, and related topics», en Agricultura! his-
24. Bókendorf (Paderborn), 1792 - Hannover, 1866. tory review, II, 1954.
25. En «La famille patriarcale», en Études sur l'histoire du droit, 31. Cf. H. Sumner Maine, Village-communities in the East and
París, 1889, pp. 465-466 (para una justificación del uso que se hace de West, Londres, 18763, lee. III, pp. 83 y ss.
la traducción francesa, cf. cap. I, nota 10), Maine define a Haxthausen 32. Cf. Report of Her Majesty's commissioners of inquiry into the
como el primer viajero que de verdad penetró en la estructura de la condition of the crofters and cotters in the higlands and islands of
sociedad eslava, reconoció la deuda hacia ella, y admitió que sus li- Scotland, 1884. Sobre la encuesta pueden hallarse indicaciones concre-
bros —aparecidos de 1847 a 1853— produjeron en Europa el efecto de tas en el escrito de É. de Laveleye, «La propriété primitive dans les
una revelación, enriqueciendo enormemente el patrimonio cultural de Townships écossais», en Séances et travaux de VAcadémie des Sciences
su época. morales et politiques (Institut de France), Compte-rendu, t. CXXIV,
26. Entre una variada producción, véase en paticular, sobre la ex- 1885, segundo semestre, passim; escrito surgido justamente por los
periencia alemana, Über die Agrarverfassung in Norddeutdchland und resultados de la encuesta.
deren Conflicte in der gegenwartigen Zeit, Berlín, 1829, y Die landliche 33. Systems of tand tenure in various countries. A series of essays
Verfassung in den einzelnen Provinzen der preussischen Monarchie, publ. under the sanction of the Cobden Club, Londres, 1870. Es una
Kónisberg, 1839; sobre la experiencia rusa, véase Études sur la situation amplia serie de indagaciones relativas a Irlanda, Inglaterra, India, Bél-
intérieure, la vie nationále et les institutions rurales de la Russie, Han- gica y Holanda, Prusia, Francia, Rusia, Estados Unidos. Es muy útil
nover, 1847-1853 (publicado al mismo tiempo también en alemán con el la obra de J. Faucher, Russian agrarian legislation of 1861, y la de
título Studien über di innern Zustande, das Volksleban, und insbeson- R. B. D. Morier, The agrarian legislation of Prussia during the present
dere die lándlichen Einrichtungen Russlands, Hannover, 1847-1853); century. Debe señalarse que el ensayo «Land system of Belgium and
Transkaukasia. Andeutungen über das Familien-und Gemeindeteben und Holland» fue redactado por Émile de Laveleye.
50 PAOLO GROSSI HISTORIA DEL DERECHO DE PROPIEDAD 51
34. G. Cocchiara, Popólo e letteratura in Italia, Turín, 1959, pp. 293 «propiedad co'.ectiva», sin ulteriores adjetivaciones, debe sobreentender-
y ss. se siempre esta precisión: el esquema apropiativo tiene una referencia
35. Nos referimos a algunas puntualizaciones de Sebastiano Timpa- obligada al objeto históricamente más relevante en el plano económico,
naro, que pueden leerse en el volumen Classicismo e illuminismo o sea a la propiedad, y sobre todo a la rústica.
nell'Ottocento italiano, Pisa, 1965 (sobre todo: «Cario Cattaneo e Gra-
ziadio Ascoli, I. Le idee linguistiche ed etnografiche di Cario Cattaneo»
y «A proposito di un inédito del Cattaneo sulla poesia dialettale»).
36. Es la tesis del feliz ensayo sobre Cattaneo de N. Bobbio, «Della
sfortuna del pensiero di Cario Cattaneo nella cultura italiana», en Una
filosofía militante-Studi su Cario Cattaneo, Turín, 1971.
37. Es el aspecto que se extrae de una lectura distanciada del Re-
cudí d'études á la mémoire de Fréderic Le Play, París, 1956.
38. Numerosas indicaciones pueden obtenerse del volumen de
A. Levi, // positivismo político di Cario Cattaneo, Bari, 1928, y del re-
ciente de Bobbio, Una filosofía militante - Studi su Cario Cattaneo,
op. cit.
39. F. Le Play, Les ouvriers européens. Études sur les travaux, la vie
domestique et la condition morale des populations ouvriéres de l'Eu-
rope, précédées d'un exposé de la méthode d'observation, París, 1855.
40. F. Le Play, Les ouvriers des deux mondes. Études sur les tra-
vaux, la vie domestique et la condition morale des populations ouvrié-
res des diverses contrées et sur les rapports qui les unissent aux autres
classes, París, 1857 y ss.; cf. en particular, en el tomo I, París, 1857,
la monografía sobre «Paysans en communauté du Lavedan (Hautes-
Pyréneés, France) (propriétaires-ouvriers dans le systéme du travail
sans engagements), d'aprés les renseignements recueillis sur les lieux
en aoüt 1856», y en el tomo IV, París, 1862, la monografía de L. Donnat,
«Paysans en communauté du Ning-Po-Fou, province Tché-kian-Chine
(propriétaires-ouvriers dans le systéme du travail sans engagements)
d'aprés les faits observes sur les lieux de 1842 a 1846 par Ouang-Tching-
Yong l'un des membres de la famille, recueillis et coordonnés en mars
1861)».
41. C. Cattaneo, «Su la boniñcazione del Piano di Magadino a nome
della Societá promotrice. Primo rapporto», en Scritti economici, a car-
go de A. Bertolino, Florencia, 1956, vol. III, pp. 187-188.
42. C. Cattaneo, «Dell'India antica e moderna», en Opere di Gian-
domenico Romagnosi, di Cario Cattaneo, Giuseppe Ferrari, a cargo de
Ernesto Sestan, Milán-Nápoles, 1957: «Dividieron la tierra y el pueblo
en varias comunas no menores de cien almas ni mayores de dos mil.
Quisieron que la comuna respondiera solidariamente del impuesto pre-
dial... De esta manera se tuvo una propiedad vinculada a la comuna»
(p. 798); «Su principio social es la casta; su principio administrativo es
una agricultura por cuenta comunal; el individuo es siempre absorbido
por el vasto torbellino de una existencia que no le pertenece; no es
consciente de su libertad, y casi apenas de su voluntad...» (p. 824).
43. Éste será el objetivo de Fustel de Coulanges, como veremos más
adelante.
44. Para dar un ejemplo entre muchos posibles, cf. la página rígi-
damente evolucionista dedicada a la propiedad de G. Boceardo, «La so-
ciología nella storia, nella scienza, nella religione e nel cosmo», en
Biblioteca dell'economista, serie tercera, volumen octavo, parte primera,
Turín, 1881, sobre todo p. XCVII.
45. Apenas es necesario precisar de una vez para siempre que, cuan-
do en el curso del volumen se hable de «propiedad individual» y de
CAPÍTULO I

UN TESTIMONIO PROVOCADOR:
HENRY SUMNER MAINE

1. Un testimonio provocador: Henry Sumner Maine. —


2. Maine y la desmitificación del clasicismo jurídico. —
3. El problema teórico e histórico de la propiedad y la
renovación metodológica de Maine. — 4. Propiedad co-
lectiva y propiedad individual en el nudo de los oríge-
nes: replanteamiento y revisión del problema.

1. El problema de las formas históricas de apropiación


colectiva, considerado y estudiado a fondo y expuesto en esti-
lo severo, asomó a las sabias páginas de los alemanes; y sigue
siendo argumento de doctas precisiones histórico-jurídicas.
Pero apenas estuvo en las manos de Henry Sumner Maine,
estalló clamorosamente e, intolerante con las angustias pro-
pias de un discurso académico, recorrió Europa a lo largo y
a lo ancho, de Oriente a Occidente, constituyéndose en uno
de los grandes problemas culturales del siglo.
Por cierto, cuando en 1861, apareció Ancient Law, primer
manifiesto del consolidado programa de Maine, la época esta-
ba preparada, y su reflexión tomaba forma en el momento
justo; pero no se comprendería bien la obra sin conocer algo
de la personalidad singular del estudioso inglés.1
Sobre Maine y sus contribuciones, durante el camino que
hoy nos separa de su testimonio, nunca disminuyó el interés
de los historiadores de la cultura, ya que fue un testimonio
todo lo unilateral y discutible que se quiera, tal vez caduco
en sus contenidos reconstructivos de los ordenamientos jurí-
dicos primordiales, 2 pero vivo y pleno de sugerencias como
mensaje de renovación metodológica; y bien lo notó aguda-
mente Icilio Vanni cuando, a sólo cuatro años de la desapari-
ción del autor, sintió la exigencia de un meditado balance de
los aportes de Maine, más allá de los límites del marco histó-
PAOLO GROSSI 55
54 HISTORIA DEL DERECHO DE PROPIEDAD

rico-jurídico, en el terreno de la filosofía del derecho y de la de los romanos; nutrido con el notable patrimonio de méto-
sociología.3 do y contenidos acumulados por la escuela histórica alema-
Esto es ya significativo de que el personaje ha superado las na,4 no se sació con seguir el itinerario habitual de los roma-
barreras de los habituales límites de la estancada cultura tra- nistas y de los historiadores del derecho, sino que quiso mi-
dicional y puede constituir un no desdeñable punto de parti- rar más allá.
da para nuestra exposición, ofreciéndonos la auténtica clave Toda la obra de Maine —singularmente monocorde— nace
interpretativa de la figura de Maine y la motivación de su bajo el signo de una sufrida insatisfacción cultural. Reprocha
éxito de patrocinador de cierta teoría sobre la propiedad co- a la escuela histórica haber reducido su tarea a la de sabia
lectiva primitiva. ilustradora de una riqueza que de otra manera se perdería;
No hay dudas de que profesionalmente es y sobre todo de documentadora de esa riqueza sin haberle insuflado la vi-
siempre se sintió un romanista o, para expresarlo mejor, un vacidad de la existencia contemporánea. 5 Las posiciones de un
historiador del derecho, si bien puede concretarse con dificul- Waitz o de un Maurer, aunque dignas de sincera admiración,
tad un encuadramiento profesional para quien pasó tranquila- serán superadas, o sea integradas y verificadas por la incan-
mente de una cátedra de derecho romano a las de derecho descencia de una «visión total».
comparado o internacional, o para quien durante años ocupó Se trata, en el fondo, de la misma instancia y la misma in-
cargos muy altos en la administración colonial de su país. Por satisfacción que indujo a Savigny a escribir el System; pero
cierto, en sus manifestaciones fue sobre todo jurista, tanto la orientación es opuesta. Savigny y los alemanes se esfuer-
por el objeto específico de su competencia,-como por el ángu- zan en crear una dogmática purificada, en cristalizar, sistema-
lo de observación, el enfoque mental y la instrumentación in- tizar, conceptualizar. 6 Maine no duda en extraer los datos his-
telectual puesta en acción. Su bagaje cultural es variadísi- tóricos del secreto seno de la urna del pasado, en liberarlos
mo, pero el núcleo mejor estructurado y fundamentado, el que de todo oropel erudito, reducirlos a lo esencial, pensarlos in-
caracteriza toda la «cultura» de Maine, es jurídico, como ju- sertados e insertables en líneas y reglas amplias de desarro-
rídicos son, en sustancia, sus medios de enfoque de la realidad llo, pero lejos de hacer de esto una ocasión para conceptua-
aun cuando, ampliando su propia visión, su interés sea etnoló- lizaciones, los hace entrar en fricción con los mil datos varia-
gico, sociológico o puramente histórico. dísimos de la experiencia presente: sólo esta comparación de-
Jurista, pues, como Waitz y como Maurer, pero con una sacralizadora y desenvuelta podrá señalar, en los prolongados
fuerza incisiva en el nivel cultural enormemente mayor. Fuer- períodos que son los únicos que cuentan, el sentido de la his-
za que no puede justificarse como ingenuamente se sostuvo, toria, o sea de las instituciones humanas en el tiempo.
por el hecho de que Maine escriba en una lengua más univer- En el jurista e historiador Maine son visibles y profun-
sal y con un estilo eficaz y brillantísimo, sino en la comple- dísimas —lo que por otra parte es obvio— las huellas de la
jidad y puntualidad del mensaje cultural del que es portavoz cultura inglesa. Como jurista señala en cada pliegue de su
el jurisconsulto inglés; en esto, y sólo en esto, reside su «se- razonamiento la pertenencia al hemisferio del common law,
creto». Circunstancia relevante es no tanto el hecho de que y aparece como el fruto típico de esas escuelas jurídicas ingle-
escriba en lengua inglesa, sino que sea un hombre de cultura sas que, desde la Edad Media hasta el siglo xix, se negaron
inglesa —aunque se trate de un jurista— que vive en la mitad siempre a identificar su propia tarea hermenéutica y didáctica
del siglo xix con los ojos bien abiertos y los oídos aguzados. con la elaboración de una dogmática y de una «construcción»
En las páginas precedentes hemos visto qué precioso ob- jurídica; antes bien, pensaron el mundo del derecho singular-
servatorio constituyó el centro de un Imperio que ya tenía di- mente abierto a los hechos y receptivo a la osmosis con las
mensiones mundiales. Una personalidad vigilante y atenta no otras ciencias humanas. Conciencia de la elasticidad del dere-
podía dejar de captar ese conjunto de voces, y debía resultar cho y de la historicidad como su valor intrínseco, desconfian-
natural la tentativa de descomponerlas y recomponerlas como za hacia las sistematizaciones conceptuales demasiado rígidas,
una especie de mosaico ideal; en suma, de compararlas. Y fue exigencia de recuperar el mundo del derecho para el ámbito
lo que hizo Maine: dotado de sólidos cimientos romanistas y más amplio de la historia, son motivos de fondo constante-
buen manipulador de la técnica, el lenguaje y la sistemática mente presente y colocan a Maine entre los productos cultura-
56 PAOLO GROSSI HISTORIA DEL DERECHO DE PROPIEDAD 57

les más representativos de la tradición jurídica británica. cular si se aplica a Maine: consciente del tejido fuertemente
Como historiador, denuncia su insularidad cuando reduce sus unitario que se abraza a la historia humana presente y pasa-
propias páginas a nítido soporte para su muy firme intuición, da, está idealmente colocado para arrojar su red de estudio-
y cuando, en una visión que se remite a siglos de empiris- so en la confluencia de dos corrientes de experiencia, la his-
mo triunfante, pide a la documentación histórica y a la com- tórica y la comparativa, que sirven para fundamentar y hacer
parativa que acudan a fundamentar y a consolidar las capaci- más compleja su experiencia de observador.
dades intuitivas del observador. Atesorar las experiencias más variadas, observar, ser un
Ingenio vivo y penetrante, Maine es, en efecto, un intuitivo, mediador para el futuro lector: éste es su programa de traba-
con una sorprendente capacidad para acertar con el recorrido jo, un programa que sería mal entendido si se quisiera reducir
adecuado entre miles de senderos; para captar y seguir el hilo al nivel historiográfico. 7 Piénsese, al respecto, en su predilec-
conductor en el laberinto de una dispersa y compleja docu- ción por aquellos terrenos históricos en los cuales la conti-
mentación. nuidad entre pasado y presente es exaltada por una sólida
Trasladado al terreno historiográfico el rigor propio de los constancia de enfoque a través de los milenios y en los cuales
juristas, toda la investigación tiende a reducirse a conclusio- hundir los instrumentos del historiador tenía una semejanza,
nes, a volverse simple y lineal. Hojéense los libros de este que no era exterior ni aparente, con la acción del geólogo que
autor y se verán que están sostenidos por el hilo de su refle- busca en las capas más secretas y ocultas las leyes de for-
xión personal, que se desarrolla sobre la base de pocos asun- mación d2 las más superficiales. Piénsese en su gusto por el
tos fundamentales, de fuentes limitadas pero esenciales. Todo «fósil» que aparece como piedra inanimada pero que es, en
se reduce al esqueleto, todo es descarnado; no hay ninguna esencia, signo de una vitalidad ininterrumpida, nexo entre
concesión a la redundancia, a la retórica, a la baja polémica existencias remotas e historias de hoy.8
y ni aun a la erudición. La documentación domina; el histo- Hemos llegado, pues, al punto de conexión con nuestras
riador está bien provisto de ella pero no se la entrega al lec- premisas: la exposición de Maine, contrariamente a la de
tor, colocándose como filtro autorizado entre éste y el conjun- Waitz y a la de Maurer, no es ni quiere ser un discurso úni-
to confuso del material preparatorio. camente histórico-jurídico, sino que tiende a escapar a las
Sus páginas desprenden una parsimonia extrema en las limitaciones. El terreno que elige para sus investigaciones
anotaciones; en ellas sólo hay lugar para una disertación de- siempre está constituido por el encuentro y desencuentro de
cantada, fortalecida por su lógica interna, intolerante hacia diferentes culturas, por el juego variado y mutable de la su-
las desviaciones y pesadeces, no abstracta pero —repitámos- perposición o contraposición de las tradiciones jurídicas, de
lo— realizada sobre los datos esenciales. Para la elección de su itinerario discontinuo seguido con amorosa atención en la
estos datos esenciales, para su esencialidad, el lector deberá máxima vastedad espacial y temporal, todo marcado por sur-
confiar en el historiador. Maine pretende esta confianza total gimientos e inmersiones según las situaciones históricas. Mai-
del lector; el lector está en buenas manos, pero son sus ne nunca se interesó por la profundización, aunque fuera con
manos. disfraces y aparatos eruditos y seudoverdades locales; no se
A este fin bastarán pocas referencias en el texto, supri- sacia con indagar en una única experiencia, sino que se siente
miendo casi del todo el aparato crítico, y se valorará al máxi- plenamente cómodo sólo en los espacios abiertos que encuen-
mo lo que burlonamente puede calificarse como la tradición tran naturalmente su límite histórico y antropológico en los
oral de Maine. Para él, esta tradición oral, el coloquio con un grandes asentamientos raciales.
funcionario colonial, la noticia contenida en la carta de un Hasta su lenguaje —aunque nunca abandone el ordena-
amigo, la observación directa in loco tienen un valor seme- miento de fondo, que sigue siendo jurídico— tiende a ampliar-
jante a la objetividad de un documento. Es como para hacer se, y por esto mismo escapa a una definición, planteándose a
temblar a quien mire esta desenvoltura metodológica con ojos la vez como jurídico, sociológico e histórico.
positivistas, pero también hace fruncir la nariz al que la mire De ahí la atipicidad de sus fuentes: al igual que lee atenta-
como censor en nombre de una corrección historiográfica. mente textos legislativos, consuetudinarios, doctrinales —que
El «oficio» de historiador adquiere una aceptación parti- son el bagaje de la historiografía jurídica de siempre—, tiende
58 PAOLO GROSSI HISTORIA DEL DERECHO DE PROPIEDAD 59

a apropiarse de los datos más variados. Observador formi- descubrir a posteriori esos formalismos que se querían des-
dable, su estudio es el centro de los canales informativos que mantelar.
lo unen a todas partes con una curiosidad y una atención pe- La «jurisprudencia comparativa» de Maine constituye su
rennemente vigilante. Es emblemática la nota a su ensayo propuesta alternativa: nace de la insatisfacción por las dog-
Village-communities in the East and West (Pueblos comuni- matizaciones barrocas del tardorracionalismo jusnaturalista
tarios en Oriente y Occidente) en la que atesoraba informa- y por los tormentos de la jurisprudencia analítica que poco
ciones provenientes de las islas Fiji y de África del Norte, y antes había encontrado en Inglaterra, como es sabido, sus pro-
directamente del territorio estadounidense de las Montañas pios corifeos en Bentham y Austin. Surge de la exigencia de
Rocosas, según lo que le aportaban los datos de una explora- vivificar la ciencia jurídica y se constituye sobre una certi-
ción oficial publicada sólo el año anterior y que se había apre- dumbre no discutible: la historicidad del derecho, sus instru-
surado a leer con avidez. \ mentos, su técnica y el consiguiente rechazo de todo aprio-
Puede ahora comprenderse la razón de la enorme fortuna rismo.
de Maine, de sus posibilidades en el nivel de la cultura ge- En Maine, ser historiador y comparar asume una función
neral, que justamente habían atraído la reflexión epistemoló- desmitificadora. Nada, en el nivel de lo jurídico, es definitivo
gica de Icilio Vanni; en el fondo, hablaba con singular eclec- y escapa al desgaste de las contingencias; por el contrario,
ticismo cultural y filosófico un lenguaje universal, en el cual todo debe reconsiderarse y relativizarse, empezando por los
podían reconocerse, junto con el jurista, al menos al soció- dogmas del individualismo jurídico, y antes que cualquiera la
logo, el etnólogo y también el historiador; y sus problemas propiedad privada y el contrato.
no eran los de un estrato restringido de eruditos, sino los Antes que historiador, Maine es historicista. Éste es el
grandes problemas de la humana convivencia captados en núcleo central de su testimonio, la viga maestra de toda su
sus íntimas y últimas raíces, vivos y candentes. En efecto, lo construcción; éste es —reducido al mínimo— el carácter esen-
escucharán y lo seguirán todos aquellos que, al identificar en cial de su método. El resto —iodo el resto— puede calificarse
la función crítica el primer deber moral de un hombre de de instrumental.
cultura, encontrarán al mismo tiempo nuevas fundamenta- El jurista no puede, entonces, dejar de endosarse el ropa-
ciones y fuerzas afianzadoras como premisas para la libertad je del historiador y del comparativista, desde el momento en
del propio análisis. que historia y comparación son su laboratorio más fecundo.
Pero en todo el discurso maineano se advertirá, en espe- Por cierto, hacer historia significa, descartado el manto heroi-
cial, un valor que le daba también una relevancia ética: el de co, introducirse más bien en el terreno típico de la inducción
colocarse en un plano de profunda renovación metodológica. dotado de su ineludible carácter positivo; hacer historia no
Nutrirse plenamente, como lo hace nuestro jurista, en la com- puede significar decoración floral y erudición docta o diver-
paración y en la historia, aunque finalmente se instrumenta- sión curiosa, sino simplemente actuar en esa dimensión in-
lice tanto una como la otra, tiene una validez bien precisa en trínseca del universo jurídico, sin cuya identificación nunca
el plano del método, y es una ruptura con planteamientos es- será posible comprensión auténtica e interpretación que la
cleróticos contra los cuales —por complejas razones— la es- pruebe.
cuela histórica había perdido la iniciada batalla. 9 Con esta consecuencia muy importante: que, colocada la
La admiración por el mensaje de la escuela histórica y historicidad como dimensión interna del derecho, la indaga-
por ciertos indiscutibles resultados alcanzados no impide al ción histórica y la comparativista son recuperadas para el
lúcido diagnóstico de Maine señalar su fallo y, sobre todo, los normal trabajo profesional del jurista y se convierten —en el
motivos de ese fallo; no pueden combatirse los del jusnatu- ritmo de su trabajo— en un momento interior y no ya extrín-
ralismo y del formalismo jurídico con un discurso meramente seco.10 En Maine sería impensable un discurso técnico-jurí-
histórico que muy a menudo se vuelca en la erudición; si se dico que se yuxtapone al histórico, separable y desglosable
plantea en estos límites, el discurso está destinado a esteri- como se separa y se desglosa un oropel exterior, una fiori-
lizarse y a trivializarse o, como sucedía, a desnaturalizarse en tura o un pleonasmo: sus exploraciones en la historia de las
posiciones —remotísimas de las premisas— que volvían a concepciones primitivas en el tema de la propiedad son, an-
60 PAOLO GROSSI HISTORIA DEL DERECHO DE PROPIEDAD 61
tes que nada, una contribución a una nueva teoría de la pro- naturae. Una serie de datos teológicamente proyectados en
piedad. el terreno de la historia humana, pero sustraídos al desarrollo
Con respecto a cómo la juristas del «derecho racional» o de la misma por su íntima constitución, y capaces de redu-
los mismos maestros de la escuela histórica habían entendi- cir a la impotencia al más comprometido de los estudiosos.
do la contribución de la historia, da un paso muy grande y La polémica del historiador nace de esta mal soportada
marca una gran diferencia: en los jusnaturalistas, y aun en condena a la impotencia y de la conciencia de que se sacrifica
los neoescolásticos, es constante la referencia histórica o se la historicidad de las instituciones en nombre de fantasmas
trata de un simple fondo desprovisto de incidencia, o de meta- que encuentran su raíz sólo o predominantemente en la igno-
historia próxima a la fábula; en la escuela histórica, en cam- rancia. La lucha que empeña toda la vida científica de Maine
bio, faltó la recuperación del análisis histórico para el meca- contra ciertos abusos, o también contra determinados cómo-
nismo unitario de la vida. dos refugios jusnaturalistas, es una lucha contra el a priori
Si nos hemos extendido sobre la posición general de Mai- y en favor de una historicidad de las situaciones, donde tal
ne, no lo hemos hecho en vano. Creemos, en efecto, que sólo vez todo es empíricamente provisional o plásticamente rela-
ahora puede responderse adecuadamente a la pregunta sobre tivo, pero donde el sujeto y la comunidad están comprometi-
la suerte de algunas de sus teorizaciones que hemos coloca- dos en primera persona con la divisa de su propia libertad en
do al comienzo. el tiempo y en el espacio.
La historia de las concepciones sociológico-jurídicas sobre Si nos preguntáramos en qué etapas se cumple este itine-
la propiedad tiene en Henry Sumner Maine un paso obligado rario liberador y satisfactorio que Maine quiere recorrer para
condicionante. Es verdad que Maine no crea de la nada, no es conseguir su resultado desmitificador, podríamos —sin sim-
el inventor de teoría alguna; y probablemente en sus conclu- plificaciones— reducirlo a un análisis cualitativamente nue-
siones últimas es en gran parte tributario de estudiosos ante- vo de la experiencia cultural romana y romanista y de la que,
riores, pero también es verdad que con él el problema se co- con una frase expeditiva —pero no inexacta por lo menos en
loca al orden del día de la más aguerrida cultura europea (y el contexto maineano—, podríamos definir como el patrimo-
no sólo jurídica), se sacude su polvo de antigüedad, se con- nio jurídico que se remonta al núcleo indoeuropeo; y una
vierte en problema de método en las ciencias humanas y se y otra siempre vivificadas por un perenne contrapunto com-
conecta en seguida con el tema social. Tal vez podría decirse parativo.
que Maine inventa el problema; y lo inventa porque, filtrando Maine individualiza con lúcida percepción el profundo
el viejo material y el nuevo a través de su compleja perso- vínculo entre la historia del derecho romano y la de las con-
nalidad y de su no menos complejo enfoque de estudioso, las cepciones jusnaturalistas, la profunda compenetración entre
revelaciones eruditas en sus manos se convierten en mensaje la primera y la segunda, sobre todo en la consolidación de la
innovador y, en muchos aspectos, iconoclasta. cultura jurídica moderna, y el precioso apoyo que la prime-
ra ha ofrecido a la segunda. Como buen conocedor del meca-
2. Maine confiesa más tarde en una de sus obras, reconsi- nismo interno del sistema construido por los romanos, Mai-
derando su itinerario científico: «Varios años antes de 1861, ne aprecia sobre todo su instrumentación técnica y su rigor
cuando empecé, la base de partida estaba eclipsada y la ruta, terminológico, un rigor que ha reducido el redundante lengua-
a partir de cierto punto, obstruida por unas teorías a priori je genérico a una especie de muy funcional estenografía jurí-
basadas en la hipótesis de un derecho y estado de natura- dica,12 pero identifica en ese esqueleto técnico y lingüístico el
leza.» " instrumento que ha permitido a un determinado núcleo de
Es la indicación exacta del enemigo al que se debe com- doctrinas sociales y ético-políticas inmovilizarse, colocarse
batir, y es el momento de arranque de toda la civilizadísima fuera del proceso histórico como puras formas lógicas, o sea
polémica cultural del erudito inglés. Si hay algo que irrita a apriorísticamente postuladas. El conjunto de nociones, que
Maine, generalmente tan inclinado a la tolerancia, es verse es el llamado derecho natural, se fijó gracias a la arquitectura
circundado por obstáculos insalvables colocados en el nombre con la cual se sumergía en la experiencia romana y, aún más,
genérico y genéricamente sagrado de las instituciones del ius en la experiencia romanista moderna. La ciencia jurídica no
62 PAOLO GROSSI HISTORIA DEL DERECHO DE PROPIEDAD 63

se encontró ya frente a un material histórico elástico y El historícismo maineano golpea a fondo el monopolio
relativo, sino a algo que ya parecía identificarse con la objeti- cultural romanista, se niega a concebir la historia jurídica
vidad de la naturaleza, y constituir la respuesta más adecua- como historia de un solo canal obligado, o sea el de las ma-
da a las humanas exigencias, colocarse como modelo, actuar nifestaciones del derecho romano, y redescubre una plurali-
como criterio estable con respecto al cual medir la desbor- dad de valores a los que, al menos Occidente, no estaba acos-
dante vida cotidiana. tumbrado. El desencantado hombre de cultura inglesa, que se
Y el Maine historizante no podía dejar de sentirse sofoca- instala, disponible, en el cuadrivio de las civilizaciones y que
do; el Maine historiador no podía dejar de sentirse burlado alimenta en su interior, como operador jurídico, el sensatí-
por ese mundo de sombras metahistóricas que repugnaban a simo escepticismo de siete siglos de jurisprudencia de dere-
su solidez de cultivador de lo «positivo», de personaje que cho común, aventaja al romanista culto. Aún más: este último
advertía la plenitud de sus fuerzas sólo en la observación y cede siempre ante el comparativista, y el mundo histórico de-
en la experiencia. pone su árida unicelularidad para enriquecerse con nuevos
El derecho romano le parecía valorizable por otros rasgos: aportes: primero será el cúmulo de costumbres eslavas que
no podían considerarse con benevolencia los de la construc- los viajeros del valor y de la preparación de Haxthausen die-
ción del sistema, los de la conceptualización de fuerzas con- ron a conocer a los intelectuales europeos; 14 luego, el tesoro
tingentes económicas y culturales, la metamorfosis de la re- de las instituciones jurídicas hindúes llegará a los puertos bri-
gla históricamente variable en ratio scripta, sino más bien tánicos con las mercancías de la Compañía de Indias, 15 o el
la función mediadora entre derecho antiguo y tiempos nue- conjunto del derecho paleoirlandés que la publicación de an-
vos. El derecho romano se le presenta a Maine como un mo- tiguas fuentes ofrece de manera fácil a los estudiosos; 16 serán
mento positivo de la historia jurídica occidental en una cla- las mil voces, máximas o mínimas, que provienen de todas
ve exquisitamente histórica: esta experiencia de más de mil partes y que asumen, a los ojos del estudioso dedicado a su
años de continuidad, que abreva al comienzo en el derecho obra de desmitificación, el valor significativo de fuentes al-
primitivo itálico y que, en la conclusión, es proyectada hacia ternativas.
nuevos enfoques en la Alta Edad Media, asume un valor de Lo que se quiere alcanzar es el saludable derrumbamiento
filtro, de testimonio de un colosal traspaso cuyas huellas el de esas incrustaciones romanas y romanistas que, perdido su
historiador atento y preparado puede reencontrar en los plie- carácter original, se han convertido en un todo con la natura-
gues de una enorme documentación. 13 leza misma y dificultan la libertad de movimientos. Pocos
Ésta ya es una proposición digna de relieve: aparecen re- años después, el mayor celtista del siglo, D'Arbois de Jubain-
motas las consabidas apreciaciones apologéticas del derecho ville, dirá a propósito de las relaciones lingüísticas: «Roma
romano, siempre centradas en la capacidad de esa experien- nos conquistó definitivamente...; lo que fue el signo de la servi-
cia jurídica para purificarse en líneas lógicas casi liberadas de dumbre se ha convertido en un elemento de nuestra naturale-
contenidos materiales. En este caso, la admiración nace de za misma.» 17 Lo esencial, tanto para Maine como para Arbois,
los contenidos históricamente verificables de los que está col- es identificar el signo de la servidumbre, separarlo de la
mada la experiencia romana; el resto, objeto de la admiración constitución natural, relativizarlo y, por lo tanto, hacerlo
de diez siglos de scientia juris, lleva dentro de sí la imagen de inocuo: será una vital operación liberadora. En nombre de la
un riesgo demasiado grande para poderlo aplaudir incon- observación y de la experiencia, o sea en la práctica de una
dicionalmente. historia indudablemente interpretada, el mito se deshará y
El ángulo de observación de Maine es diferente y singu- las obligadas anteojeras —lo que para Maine es el espectro a
lar: las instancias historicistas que nunca abandonan su dis- priori, lo antihistórico— serán reemplazadas por una visión
curso científico, transportan el derecho romano del libro de crítica, una capacidad inconmensurablemente mayor de diag-
los modelos a la realidad de lo mudable y lo caduco, le vuel- nosis apropiada. 18
ven a dar una vitalidad concreta, pero lo ponen en el mismo Y después de haber limpiado de esta manera el terreno y
camino que otras experiencias. Gran testimonio, digno de ad- de haber reconquistado toda su libertad hermenéutica, el in-
miración, pero uno entre tantos. térprete puede moverse en el plano de las instituciones. Al-
64 PAOLO GROSSI HISTORTA DEL DERECHO DE PROPIEDAD 65

canzada la liberación metodológica, se puede, punto por pun- mentó jurídico, la correspondencia a la rerum natura parece
to, institución por institución, incidir en la sustancia de las evidente, y la propiedad adquirida contiene en sí ese mínimo
elecciones hechas hasta ese momento. ético propio de toda institución natural, que hace válida la
Sigue siendo uno de los aspectos centrales para la demos- elección efectiva y obtiene de los restantes miembros de la co-
tración de Maine el de las relaciones entre hombre y cosas. munidad el consenso necesario para llevar a la práctica la
Es también el terreno sobre el cual los romanos de la edad exclusión de todos los ejercicios de poder sobre la cosa. La
clásica quisieron decir una palabra precisa y decidida en propiedad individual tiene, en una palabra, su legitimidad en
perfecta coherencia con la estructura politicoeconómica crea- relación con la misma ley natural.
da por ellos, y en el cual fue relevante el condicionamiento Para Maine el discurso resulta simplicísimo, y como ad-
para los sucesivos desarrollos de la civilización occidental, vierte que se trata para el adversario de una argumentación
y también el campo, o unovde los campos principales, en el de base, se detiene a discutirla y a socavarla. Partamos de
que un conjunto de construcciones jurídicas se desvinculó una definición clara e indiscutida de ocupación: «La ocupa-
muy pronto de su caracterización histórica para convertirse ción fue el proceso por el que los "bienes sin dueño" del
en modelo sofocante. Con arreglo a éste, una elección fuerte- mundo primitivo se convirtieron en la propiedad privada de
mente caracterizada, pero válida como respuesta para algunas ciertos individuos a lo largo de la historia.» 19
exigencias, se coloreo de «normalidad» y de «naturalidad», La ocupación es el instrumento milagroso gracias al cual
relegando elecciones alternativas al cúmulo de los rechazos la res nullius se convierte en la res unius, y desde el caos pri-
primarios o al difícil vivero de los pormenores excepcionales. mitivo hace su solemne entrada en la civilización, o sea en la
Por lo tanto, el análisis desmitificador de Maine tendrá aquí historia. La ironía de Maine está velada, pero no deja de ser
grandes posibilidades incisivas. acida: el problema histórico no tiene matices y se desgrana
La investigación elige como terreno de enfrentamiento el en una dialéctica de los contrarios; la cosa o es res nullius o
terreno del adversario: el exquisitamente jurídico; y el arma es el objeto del dominium unius. Y el proceso histórico de
es la comparación entre sistematizaciones de las experiencias flujo civilizador se desarrolla de la no propiedad a la propie-
jurídicas romanistas y conclusiones de ordenamientos cultu- dad individual.
rales que, como el indio y el irlandés, aunque entran en la Es el supuesto sobre el que reposa serenamente toda la
gran raíz centroeuropea, tuvieron un desarrollo independien- jurisprudencia occidental; y Maine cita de manera ejemplar
te y paralelo sin recíprocas contaminaciones. La historicidad al receptivo Blackstone, testimonio de una koiné dominante. 20
de las sistematizaciones romanistas tendrá de esta manera la Pero se imponen estas apremiantes preguntas: ¿de qué zona
posibilidad de ser adecuadamente exaltada. histórica ha surgido una institución tan genérica? ¿En qué
El discurso se desarrolla en tres momentos fundamenta- realidad se mueve el individuo que, en la página de Blacksto-
les: la teoría de los modos de adquisición de la propiedad a ne y en las similares de todos los juristas, es el primero en
título originario y particularmente de la ocupación; la gran usar la fuerza física o el primero que se instala en una tierra
división sistemática tripartita entre derecho de las personas, para reposar en ella, o es el primero en colocarse a la som-
de las cosas y de las acciones; la relación entre propiedad in- bra de un árbol o de ponerse a resguardo, y así sucesivamen-
dividual y propiedad común. En seguida veremos a través de te? Porque un dato resulta claro: ocupación es y quiere ser
qué nexo los tres momentos están ligados en el pensamiento presencia física de un individuo que compromete en las cosas
maineano. su propia individualidad. Y no sólo esto; significa además
La ocupación sigue siendo una de las creaciones más nota- el respeto por parte de la comunidad de ese esfuerzo in-
bles de la capacidad inventiva de los romanos para justificar dividual y de sus resultados en el terreno de las cosas. O sea
en el nivel de la naturaleza la apropiación individual de un que la ocupación es el típico producto de una sociedad que
bien. Fundamentaba lo «mío» como debido premio a la acti- cree en las afirmaciones individuales y en la que circulan sen-
vidad de un individuo que tenía, al menos, respecto de los timientos generales inspirados en un marcado individualismo.
otros, fuerza bruta, energía, voluntad, celo para aislar una Nada surge en ella que no se halle en el nivel individual y
cosa de la indiferenciación del caos primitivo. En este instru- que no se agote en él: «se observará que los actos y moti-
66 PAOLO GROSSI HISTORIA DEL DERECHO DE PROPIEDAD 67

vos que esta teoría implica son los actos y motivos individua- gran contribución a semejante doctrina, y por eso la une só-
listas».21 lidamente a una sociedad y a una jurisprudencia afinada y de
Ya el hecho de plantear tan elemental consideración, que signo individualista, pero ve la funcionalidad de la misma so-
tiene su sensatez, significa empezar a arañar, cuando no a bre todo en los filones jusnaturalistas modernos. Particular-
resquebrajar, la base de la teoría cuestionada. El principio de mente en éstos las elecciones técnicas de los romanos, colo-
la ocupación, que se ha querido colocar en el momento de readas por su impreciso naturalismo, asumen la odiosa cruel-
transición del mundo primitivo al organizado, no tiene una dad del a priori contra el cual el jurisconsulto inglés conduce
medida temporal y denuncia su pertenencia a un planeta me- su generosa batalla, y con la apariencia de auténtico aduane-
tahistórico; presupone una conciencia de la pertenencia indi- ro, la defensa de los intereses particulares.
vidual, un sentimiento agudo de lo propio aun en el plano Contrato social y ocupación afirman, de esta manera, su
de las cosas inmóviles, una afirmación del principio de que valor instrumental en un determinado ordenamiento de la so-
toda tierra tiene su dominus, lo que es impensable en un mun- ciedad posmedieval en Occidente, pero son absolutamente in-
do dominado más por incertidumbres que por certidumbres capaces de reproducir con fidelidad los latidos vitales del or-
y atado a los problemas elementales de la supervivencia coti- denamiento primordial. El paso de un modo primitivo, acos-
diana.22 La ocupación es, por lo tanto, nada más que la tar- tumbrado a la total indistinción comunitaria, a un mundo de
día justificación elegida por la fértil fantasía de los juristas propietarios es impensable sin etapas intermedias. El indivi-
para insertar el principio de lo «mío» en el paraíso terrestre duo hipostático y construido por la romanística como sujeto
del estado natural, y por añadidura testimonia la inventiva agente de la ocupación pertenece a la categoría de los fan-
«de una jurisprudencia refinada».23 tasmas; el único individuo históricamente identificable que
El ataque desmitificador inicial de Maine afecta a dos ob- vemos actuar en el mundo primitivo es el que, horrorizado
jetivos. Por un lado, denuncia la antihistoricidad de la doc- de su soledad, sin conciencia propia, vive y actúa dentro del
trina de ocupación en su contenido sustancial; sujetos y ob- grupo, que constituye su caparazón protector, su condición
jetos se mueven en ella totalmente desarticulados de una rea- de vitalidad, su integración necesaria.
lidad efectiva, y el mundo primitivo que debería actuar como Si no se desea exhumar antiguas piezas justificativas de
humus histórico es más bien el escenario adulterado de una las instituciones fundamentales de la sociedad moderna, sino
representación arcádica que abriga no a individuos vivientes que se tiende a historizar el mundo primitivo, debe tenderse
y actuantes sino máscaras y sombras. Por otro lado, denuncia al grupo y no al individuo: «El derecho antiguo, y conviene re-
la descubierta historicidad de la misma doctrina como enun- petirlo una vez más, apenas tiene en cuenta al individuo. No
ciación y capta la carga ideológica nítida en la capa de los concierne al individuo sino a las familias; no a los seres hu-
juristas que la formuló.24 manos por sí solos sino a los grupos.» 26
La reducción de la teórica de momento cognoscitivo a mo- Lo que llevó a Maine a una afirmación tan nítida y clara
mento ideológico se realiza cuando Maine alcanza la identifi- fue la observación de fósiles vivientes; de los derechos eslavo
cación cultural del «individuo ocupante»: el individuo que e hindú, en la primera contribución orgánica de Ancient Law
en esa página colorista de Blackstone se ocupa, sobre el fon- (1861); y del derecho paleoirlandés, en sus Lectures on the
do de un paisaje agreste fuera del tiempo, en una serie de early history of constitutions de 1874. Era posiblemente
actividades, es el mismo que, en las teorías contractualistas —si no nos equivocamos— la primera vez que un jurista sa-
prerrousseaunianas, suscribe el contrato social. O sea, el in- queaba un material tan insólito. Debe agregarse además que
dividuo abstracto —una forma privada de todo contenido his- era sin duda la primera vez que ese material se utilizaba con
tórico— que el jusnaturalismo moderno propone de manera orientación polémica hacia el patrimonio clásico con una fun-
perenne. 25 ción específica de ordenamiento cultural alternativo.
En el ámbito de esta diagnosis feliz, la ocupación encon- Es necesario ponerse de acuerdo sobre el significado de
traba su lugar, junto con una determinada teoría contractua- semejante calificación: sólo quiere indicar el camino diferen-
lista, en la galería de las invenciones jusnaturalistas. te que, en el ámbito de lo que Maine llamaba el fondo común
Maine sabe muy bien que se debe a los romanos una de las costumbres indoeuropeas, 27 siguieron algunas expe-
68 PAOLO GROSSI HISTORIA DEL DERECHO DE PROPIEDAD 69
riendas frente a la experiencia romanooccidental; el itinerario supone una jurisprudencia —refinada, diría Maine— que lo-
de fidelidad a ciertos órdenes primitivos que en algunos am- gra aislar al individuo como valor sustentador de la sociedad;
bientes se ha recorrido hasta hoy, de manera contraria al re- un individuo que es una realidad consumada en sí misma
corrido radicalmente innovador que en el plano de la organi- y al que nada llama a la realidad exterior, al mundo de los
zación economicosocial tomó la civilización de los romanos. fenómenos, para integrarse y definirse. Las cosas son el cam-
El fósil hindú o celta tenía la virtud de hablar un lengua- po en el cual ejerce su soberanía, reino de la materia en bru-
je desigualmente antiguo, y lejos de representar sólo una voz to, separada de la dimensión humana por un foso insalvable.
diferente en la gran coral indoeuropea, con las conclusiones El mundo organizado sólo es pensable en una dialéctica de
del derecho natural llegaba a poner en crisis la identificación los contrarios: los sujetos y los objetos, un polo positivo dia-
de ciertas elecciones clásicas.28 Y esto era lo que le importaba metralmente opuesto a un polo negativo, dos realidades cua-
a Maine: sin iconoclastias y x sin bases polémicas hacia una litativamente distintas y, por lo tanto, incomunicables.
meta indudablemente admirable de la evolución humana, des- La clasificación apoya en esto su base especulativa y aquí
mitificar el clasicismo jurídico como intérprete de un preten- revela su limitación. Maine vuelve a insistir en que tal indi-
dido estado natural, y reducirlo a una etapa de esa evolución, viduo no tiene ciudadanía en las realidades primitivas; el mi-
a un modo entre otros muchos de sentir y concebir los pro- crocosmos es, respecto de esta realidad, algo futurible. Por el
blemas de la organización económico-jurídica como había contrario, toda la documentación señala una incapacidad de
cuajado históricamente en la era histórica en las regiones me- fondo para concebir al individuo como entidad autónoma;
diterráneas. tiende a confundirse, a encontrar en otra parte el momento
«Un nuevo orden de cosas» 29 se revelaba para hacer más de su propia validez, a integrarse con valores que provienen
compleja y, al mismo tiempo, más sensible la conciencia del aliunde. En el plano de la estirpe, es sólo el eslabón de una
historiador; y este nuevo orden denunciaba en el mundo pri- cadena ininterrumpida, donde nacimiento y muerte son meras
mitivo a un protagonista diferente del individuo: el grupo y ocasiones, continúa a lo largo de la vida de los antepasa-
las relaciones singulares entre individuo, grupo y estirpe. dos y encontrará en el tiempo su propia prolongación en la
Ésta es la conclusión, por otra parte elemental, que de- existencia de los descendientes. 32 En el plano de la realidad
muestra lo inadecuado de la teoría de la ocupación (al menos que lo redea, no está en condiciones de afirmar su propia
como bandera individualista) e introduce la exposición en el separación de las cosas con la arrogancia del individuo clá-
segundo punto de relieve: la bipartición entre derecho de sico; las mira con humildad, y lejos de considerarlas objetos
las personas y derecho de las cosas como esquema funda- inanimados, ve en ellas un momento activo de la compleja
mental del sistema jurídico. 30 vitalidad cósmica.33
Este esquema es muy nítido en el sistema clásico; neta- Pero este esquema esencial no refleja una elección funda-
mente enunciado por Gayo, se repite también de manera ní- mentada en la rerum natura, sino una solución adecuada a
tida en el manual institucional de Justiniano como signo de ese ordenamiento sociocultural que solemos calificar de clá-
un Zentralbegriff que domina todo el derecho romano du- sico. Hay, en cambio, mundos históricos diferentes con otras
rante la parábola que describe su manifestación. A primera tantas fundamentaciones antropológicas y con soluciones al-
vista podría aparecer como dato primordial basado en la evi- ternativas de parecida validez, al menos para un observador
dencia. Pero el análisis comparativo demuestra que no es que se haya despojado de sus arquetipos internos y mire el
así. El examen de sus fósiles señala a Maine una osmosis devenir con atención desprovista de prejuicios.
continua entre mundo de las personas y mundo de las cosas, Si tuviese importancia a los fines de esta investigación, po-
unidos por vínculos múltiples, inextricables en cierto modo dríamos seguir a Maine en su desmantelamiento de las clasi-
vitales, y afirma la total ineptitud del esquema para interpre- ficaciones y de la sistemática tradicionales, y descubriríamos
tar la realidad de la Ancient Law.31 resquebrajarse articulaciones usuales del saber jurídico den-
La historicidad de la clasificación se pone en evidencia, y tro del filón de la tradición romanista, como la distinción en-
ésta es una conclusión que al autor le interesa y sobre la cual tre derechos reales y obligaciones (como consecuencia del
vuelve varias veces en el curso de su reflexión científica. Pre- enfoque antes indicado) o entre derecho público y privado.
70 PAOLO GROSSI
HISTORIA DEL DERECHO DE PROPIEDAD 71

Lo que nos interesa es insistir en el hecho de que, con Mai- ordenamiento de las situaciones reales en el sistema del com-
ne, el panorama cultural se hace complejo para el jurista, mon law, que constituyen en su relatividad fáctica, colmada
más variado y más rico: junto con el obligado canal de la de motivos medievales y sobre todo canónicos, un perfecto
cultura clásica, otras culturas proponen soluciones alterna- contrapunto a la rigurosa construcción romana del dominium
tivas y, dentro de la nueva óptica, se consolidan dos puntos y de los iura in re.
firmes: desencallar muchas verdades clásicas del amarre se- En el momento en que los fósiles eslavo, hindú e irlandés
guro e indiscutible de la naturaleza y entregarlas a la fragi- mostraron un orden de cosas diferente, se abrieron camino
lidad y mutabilidad del flujo histórico, y tener la posibilidad también la exigencia y la capacidad de verificar la solidez del
de resolver el problema de la relación entre hombre y bienes edificio romano, de despojarlo de su carácter sagrado y redu-
en claves no individualistas, sin violencia para las vocaciones cirlo a común construcción histórica.
más íntimas de la naturaleza humana. Y éste es justamente el tercer punto de la investigación
Por el contrario, los fósiles maineanos —como ya lo he- maineana, y a la vez el de mayor interés.
mos observado— señalan, en la constancia de los mundos «Hay, a priori, una gran improbabilidad de que obtenga-
históricos incontaminados por la invasión clásica, al grupo mos alguna pista sobre la primitiva historia de la propiedad,
como único protagonista concreto. si limitamos nuestros conocimientos a los derechos del in-
El tema podía y debía llegar aún más lejos, alcanzado el dividuo sobre la misma. Es más probable que haya propie-
núcleo más íntimo y más celosamente custodiado de la ciu- dad conjunta y no propiedad por separado, en la institución
dadela clásica, para cuya legitimización y conservación todo realmente arcaica, y que las formas de propiedad que nos
parecía construido: la propiedad individual, el a priori que el ilustren sean aquellas que se asocian a los derechos de las fa-
clasicismo jurídico habría entregado bien consolidado al jus- milias y de grupos emparentados. En este punto, la juris-
naturalismo moderno y que, a mediados del siglo xix, Maine prudencia romana nos ayudará a ver el camino, pues es pre-
encontraba irreductiblemente engastado en el centro de las cisamente esa jurisprudencia la que, transformada por la doc-
joyas del derecho natural. trina del Derecho Natural, ha dado a los modernos la impre-
sión de que la propiedad individual es el estado normal del
3. Maine, en su evolucionismo «realista»,34 nada tiene en derecho sobre las cosas, y de que la propiedad en común o
contra de la propiedad individual 35 o de la sociedad burguesa, de grupo tiene carácter excepcional.» x Y también: «El dere-
que ha endosado el manto jusnaturalista encontrándolo muy cho romano desarrollado y la moderna jurisprudencia, que
adecuado para ella, pero le irritan las seudoverdades presenta- sigue sus pasos, consideran la copropiedad como una condi-
das dogmáticamente como verdades. Una de éstas, cuando no ción excepcional y momentánea de los derechos de propiedad.
la que más prevalece, estaba representada por la teoría de los Esta opinión queda claramente recogida en la máxima que
orígenes y desarrollo de la propiedad individual. cunde universalmente en la Europa occidental: Nemo in com-
munione potest invitas detineri... Pero en la India este orden
Un jurista continental, educado en la convicción de que de ideas queda invertido y puede decirse que la propiedad se-
en el redescubrimiento del derecho romano reposaba el má- parada siempre está en camino de convertirse en propiedad en
ximo valor de la historia jurídica occidental, abonada por común.» 37
siglos de reflexiones humanísticas y racionalistas, difícilmen-
te habría sabido encontrar las fuerzas culturales para libe- Demostrado eficazmente que algunas de las más indiscuti-
rarse. bles reglas jurídicas romanas son, en realidad, la traducción
La buena suerte de Maine, como ya hemos dicho, consistió en el plano del derecho de instancias individualistas de una de-
en ser inglés. No incubaba, como todo jurista continental, su terminada sociedad, Maine continúa su demostración en el te-
ídolo romano al que venerar y al cual adecuar toda acción rreno específico de la propiedad. En este mismo orden de
intelectual. Detrás de él hay una experiencia jurídica ajena ideas, o sea en los designios de una sociedad individualista
a metafísicas y codificaciones, rica en incoherencias, pero que busca preconstituirse sólidos fundamentos teóricos, entra
que, en su sedimentación, se atiene bastante a los hechos so- el sostenido principio de la prioridad histórica de la propie-
ciales. Existe, para limitarnos al campo que nos interesa, el dad individual con respecto a la «común» y del papel de la
72 PAOLO GROSSI HISTORIA DEL DERECHO DE PROPIEDAD 73

propiedad individual como modelo, como fenómeno que capta el hindú, y bastan los testimonios llegados del Indostán, aun-
y representa la esencia del esquema propietario. que más o menos enmascarados por las tradiciones, para de-
En cambio, junto con la propiedad individual, surge níti- gradar el dogma romano a la categoría de fábula para desin-
damente una realidad que ha desempeñado en el plano histó- formados.
rico un papel determinante y que sólo el monopolio y la pre- Y Maine cita expresamente y con intención un aforismo,
potencia de una cultura de cuño romanista han colocado en- como para querer subrayar que en adelante semejante verdad
tre los desperdicios de la historia, o al menos han tendido a sólo puede pesar sobre los refranes y las máximas populares,
circunscribir y a minimizar: nos referimos a la llamada «pro- pero que no tiene ningún fundamento. Nemo in communione
piedad colectiva». poíest invitus detineri, cita'Maine; podría agregarse otro, de
Con Maine, finalmente después de dos mil años de logo- una desarmante eficacia, que pinta con tintas sombrías la co-
rreas jurisprudenciales, por primera vez el problema se afron- munión como mater malorum, y se hubiera tenido el cuadro
ta en el plano doctrinal como contribución a la teoría de la completo de un programa intimidatorio que, exaltando el
propiedad. Los mismos medievales —aunque estuvieron em- valor de la propiedad individual, toleraba como valor negativo
peñados en la construcción de un nuevo sistema de situacio- la común.
nes reales, y aunque vivieran en un ámbito social rico en fe- En la cita del aforismo queda implícita la valoración ne-
nómenos asociativos— lo habían eludido.38 Más adelante, gativa de Maine sobre un ordenamiento dispuesto a reconocer
cuando surgía, se lo vio como una contribución a un conoci- eficacia a toda voluntad individual y pronto a sacrificar el
miento más receptivo de las relaciones feudales (como lo grupo por los caprichos de un sujeto apenas sea invitus;
hizo la gran doctrina meridional italiana de los siglos xvn- también está implícita la insistencia en reconducir a las matri-
XVIII) o quedó absorbido en el problema —grave para los ces individualistas de la sociedad moderna occidental todo el
romanistas— de la estructura social primitiva, permanecien- conjunto de las construcciones jurídicas sobre el tema de la
do marginal con respecto al juego combinado de las diferen- propiedad.
tes Genossenschaften en el ámbito de la comunidad total La experiencia india demuestra que una sociedad puede
(como sucede en las doctas investigaciones de la escuela his- elegir como estructura sustentadora la propiedad colectiva
tórica, aunque sea generosa en las profundizaciones). con una constancia de comportamiento de hecho inmutable
Pero en las páginas de Maine rescatado de un bien con- hasta hoy, y más bien señala una propensión a transformar
creto exilio cultural, el problema se vuelve intrínseco, sin en comunes las propiedades individuales. El carácter normal
términos medios ni divagaciones, al de la propiedad proyec- que éstas asumen en la experiencia romana debe, pues, res-
tada como genus. tringirse a sus exclusivos confines; si la propiedad individual
El problema «propiedad» se tornaba más complejo y en es «norma» y «modelo», lo será sólo en relación con esa expe-
su interior se perfilaba una germinación desacralizadora: al riencia. Su «normatividad» cesa en el momento en que se
genus propiedad conducían dos especies, asumidas prelimi- abandonan sus límites.
narmente como instituciones de similar dignidad histórica y Veremos en el parágrafo siguiente cómo Maine lleva ade-
social, la propiedad individual y la colectiva. E iniciaba un lante su exposición. Pero ya a estas alturas los resultados con-
discurso que de histórico se transformaba, según la costum- seguidos son notables: la propiedad colectiva es un hecho
bre de Maine, en teorético, sin posibilidad de una escisión negativo, ocasional, excepcional sólo en un contexto regido
completa entre los dos aspectos. por el monopolio cultural romano y romanista, porque sólo
Pero la exposición llegaba mucho más lejos: no sólo desen- en ese contexto choca con las premisas individualistas que lo
tronizaba el modelo «propiedad individual», sino el modelo rigen.
cultural del que se hacía portador. En experiencias que arrancan de premisas diferentes, la
Lo que se pone en discusión es la credibilidad del derecho propiedad colectiva puede cumplir una función de coprotago-
romano o, si se quiere, su nueva confinación en diques histó- nista o desempeñar el papel principal en el ordenamiento. El a
ricos muy modestos. El material documental romano es, a jui- priori construido por los romanos y avalado por la romanís-
cio del jurisconsulto inglés, valorado de la misma manera que tica moderna no es más que una discutible elección histórica,
74 PAOLO GROSSI
HISTORIA DEL DERECHO DE PROPIEDAD 75
producto histórico e históricamente variable, y no ya una hi- acumular confrontaciones con los universos más variados que
póstasis de la naturaleza humana. llegan al alcance de sus manos. Las instituciones confiesan
Nos damos cuenta plenamente de la relevancia de los re- entonces su propio carácter únicamente técnico, su relativi-
sultados del análisis maineano desde el punto de vista meto- dad, y con desenvoltura y satisfacción Maine puede separar-
dológico. Se consiguen dos liberaciones de manera incruenta: los del empíreo de la naturaleza, y señalar como su dato esen-
antes que nada, la de los estudios histórico-jurídicos de un cial la historicidad.
«romanismo», de un «clasicismo» apologético y mixtificador, En el nivel metodológico, el historicista Maine ha llegado
recibido acríticamente e impuesto —por complejas razones al puerto más ansiado: todo lo que se ha sostenido en Occi-
de carácter ideológico— como coherente con la naturaleza de dente sobre el tema de la propiedad es invención técnica —y
las cosas. La conclusión implícita de Maine es despiadada: tal vez saber muy afinado, fantasía desencadenada o capaci-
seguir adelante con este bagaje sin discutirlo y verificarlo. dad lógica admirable— y, por lo tanto, todo es historia y sólo
O es acrítico o es ideológico, de modo que tanto desde un án- historia, y en el plano de la historia tanto vale el testimonio
gulo como desde el otro, es rechazable por quien se coloque romano como el eslavo, céltico o hindú.
en un punto de observación exquisitamente cultural.
Podría seguirse manteniendo firme una institución como
Nunca se insistirá —creo— suficientemente en la dimen- modelo, pero será un procedimiento artificioso, del todo se-
sión cultural como la única y típica de Maine. Hubiera sido fá- parado de la naturaleza de las cosas y justificado en cambio
cil, al manejar un tema de tanto interés como la propiedad, por opciones políticas concretas.
plantear un discurso inmediatamente político. Pero no es La segunda liberación, más específica, concierne a la his-
así: sin polémicas —raras veces nos es dado leer páginas más toria doctrinal de la propiedad: la desmitificación del clasicis-
serenas y menos rencorosas, aunque implacables como las de mo jurídico, el trastrocamiento de los consolidados valores
Ancient Law—, sin las instancias deliberadamente reformis- culturales llega a poner en el mismo plano propiedad indi-
tas, y por lo tanto sin las ansias ni las caídas emocionales que vidual y propiedad colectiva, proponiéndolas como situaciones
caracterizarán en breve, como veremos, la obra de Émile de históricamente normales, como posibles opciones históricas
Laveleye, sino sobre una plataforma rigurosamente deseada y funcionales de una sociedad en relación con sus exigencias es-
definida como científica, Maine encamina el proceso demole- tructurales. La resquebrajadura o ruptura de lo que D'Arbois
dor del edificio de la propiedad individual como institución de Jubainville define como el signo del servilismo consciente
de derecho natural, con la reposada tranquilidad del estudioso permite una libertad antes desconocida al jurista que hace
que extiende las cartas sobre la mesa. Pero, atención, su tarea del fenómeno propiedad objeto de sus atenciones.
demoledora no la lleva a cabo como adversario de la propie-
dad individual, sino como revelador del carácter anticientífico El objeto está ahora, en sus manos, definitivamente «lai-
de la teoría que pretende justificarla. cizado» y es más complejo. El jurista podrá, finalmente, hacer
a partir de él una obra científica sin prejuicios sofocantes.
El capítulo de Ancient Law que trata el problema no se
centra en la propiedad individual como valor positivo o nega- 4. Quebrado el monopolio cultural romanista por la rup-
tivo sobre su aceptabilidad moral o teológica, sino sobre mo- tura de la pasiva conciencia que lo sostenía, otras culturas
dos de adquisición a título originario y acerca de la propie- concurren en igualdad de condiciones a formar el patrimonio
dad común. O sea, que se plantea como exposición nacida y del historiador del derecho, y la historia del fenómeno pro-
desarrollada en el terreno de lo jurídico, aunque tenga pro- pietario ya no es la historia «de la» propiedad sino «de las»
fundas implicaciones de carácter ideológico y esas páginas es- propiedades. Y esto ya constituye, como sabemos, una base
tén recorridas por una profunda y auténtica «politicidad». sólida de notable valor desde el punto de vista metodológico.
Los ojos con los que mira las instituciones son los de un Pero planteada esta pluralidad de situaciones propietarias
técnico provisto de lentes que se distinguen —y distinguen al que se disputan el devenir histórico, sustraído a la propiedad
observador— por su espesor técnico. Con esta preciosa virtud individual el privilegio de actuar como manifestación de la
en ese observador tan peculiar que es Maine: no satisfacerse naturaleza en el campo social y, por lo tanto, como momento
con el universo jurídico del que provienen esas técnicas, sino originario de transición entre el caos primordial y el orden
76 PAOLO GROSSI HISTORIA DEL DERECHO DE PROPIEDAD 77

histórico, seguía siendo inquietante —y a lo mejor se hizo bre de cultura de su época y en su época, a Maine como valor
más apremiante por el vacío que el análisis desmitificador histórico por su notable fuerza de ruptura y de penetración
había generado— un problema de los orígenes, de estructuras de que fue capaz, y también por su relevancia en el horizonte
primitivas, tal vez también de prioridades históricas; y sur- cultural del siglo.
gía una pregunta: ¿correspondía tal vez a la propiedad co- Una vez allanado el camino de posibles equívocos y afirma-
lectiva ese privilegio? do —aunque no había necesidad— nuestro particular punto
Maine lo advierte con insistencia, hasta el punto de hacer de observación, podemos intentar captar las conclusiones del
de ello el motivo dominante, omnipresente, de su intensa ac- análisis de Maine. Así quedan fijados de manera estable en
tividad de estudioso: en Ancient Law (1861) puede conside- una conferencia que corresponde a la plena madurez de
rarse un capítulo fundamental el octavo, dedicado a la «pri- nuestro autor: «Los hechos recopilados sugieren una conclu-
mitiva historia de la propiedad»; y el mismo tema será muy sión que hoy puede considerarse casi probada por la demos-
pronto el núcleo central de Village-communities in the East tración. La propiedad de tierras, tal como hoy la entendemos,
and West, las lecciones oxonienses de 1870, y de las Lectures es decir, propiedad individual, propiedad de individuos o de
on the early history of institutions (Lecturas sobre la historia grupos no mayores que familias, es una institución más mo-
originaria de las instituciones) de 1875, continuación y pro- derna que la propiedad conjunta o copropiedad, que es una
fundización de las ya comenzadas investigaciones a la luz de propiedad en común de grandes grupos de hombres origina-
las nuevas y sugestivas fuentes paleoirlandesas publicadas a riamente emparentados... De una manera gradual, y proba-
cargo del gobierno de Irlanda. blemente bajo la influencia de una gran variedad de causas,
A este hombre, tan monocorde en su fidelidad y su gusto la institución que a nosotros nos resulta familiar, la propie-
por lo primitivo y su propia sensibilidad hacia los problemas dad individual de las tierras, ha surgido a partir de la diso-
de los orígenes, el tema del ordenamiento de la propiedad, lución de la antigua copropiedad...» 39
de la relación hombre-tierra, se le aparece como un instru- El hoy al que se refiere Maine es 1875. El estudioso pue-
mento primario de comprensión. Continuemos siguiéndole en de comprobar con satisfacción que sus tesis han penetrado
su análisis provocador, pero señalando —de una vez por to- a fondo en la cultura occidental. Ya hace algún tiempo han
das— una elemental precisión: no seguimos las líneas de los aparecido los trabajos de Nasse, Viollet, Laveleye,40 y todos
lúcidos diagnósticos maineanos para aceptar o disentir con extienden, profundizan y documentan cada vez más la intui-
su construcción; nuestro problema no es el origen de la propie- ción maineana que había sido sólidamente confiada a las pá-
dad o la reconstrucción de su ordenamiento primitivo, pro- ginas, catorce años antes, en el fundamental Ancient Law, y
blemas en orden a los cuales serían señaladas, descubiertas, a la cual el autor había vuelto varias veces insistiendo en ella
aisladas las muchas exageraciones y las agudas unilateralida- y desarrollándola.
des que dominan ciertas páginas de Maine. Es objeto de nues- Era una intuición elemental que se desprendía casi de-
tra atención historiográfica el desarrollo de la teoría de la ductivamente de las premisas planteadas con tanta firmeza:
propiedad en la doctrina sociológico-jurídica del siglo xix, y si el mundo primitivo es hostil a cualquier actitud indivi-
sólo en relación con este objeto nos interesa el discurso de dualista; si en él la dimensión individual tiene escasas posibi-
Maine; falsas o verdaderas, documentadas o construidas pre- lidades operativas y, por lo tanto, se observa escasamente; si,
cariamente, atendibles o rechazables, para nosotros sus teo- en cambio, hay una total confianza en el grupo como única
rías no revisten en sí ningún interés, al menos en este aspecto. condición vital, o sea de existencia y de supervivencia, de esa
El interés surge cuando tales teorías se articulan en el jue- realidad se desprende que al grupo y sólo al grupo entendido
go de fuerzas culturales que llevan la reflexión jurídica del en el sentido más amplio se dirigía el conjunto de las relacio-
siglo xix a recorrer ciertos caminos en vez de otros, a deter- nes sobre los bienes de los que dependían la alimentación y,
minar orientaciones bien precisas; o sea, cuando concurren a sustancialmente, la vida cotidiana de la comunidad misma. Un
componer ese fruto histórico que es la doctrina de la propie- hecho de tanta relevancia social como la organización de la
dad en el siglo xix. No vamos a considerar al Maine historia- propiedad no podía dejar de sustraerse a lo accesorio y ser
dor del derecho o antropólogo cultural, sino más bien al hom- controlado desde el centro en su totalidad.
78 PAOLO GROSSI HISTORIA DEL DERECHO DE PROPIEDAD 79
Ya en Ancient Law la documentación histórica había en- tona con una voz de particular pureza con relación a la ma-
contrado, según la costumbre metódica de Maine, decisivas triz indoeuropea.
valoraciones de los hallazgos etnosociológicos. La estructura ¿Cuál es, pues, el mensaje que esta masa de datos aparen-
del pueblo indio observada agudamente por la curiosidad temente heterogéneos entrega al historiador-jurista? Hablan
atenta de tantos viajeros, comerciantes y funcionarios ingle- un lenguaje absolutamente unitario y proyectan soluciones
ses, y el ordenamiento de los pueblos rusos descrito minucio- uniformes, que parece temerario vincular al azar.42 Por el con-
samente por Haxthausen y por Tegoborski —del que se decla- trario, pueblo indio, Marke germánica, Mir ruso, Township es-
ra tributario el historiador inglés— señalan un conjunto de cocés-británico, comunidad céltica, constituyen la misma res-
opciones absolutamente unifprmes a pesar de la diversidad puesta que, en lugares y tiempos diferentes, idénticas condi-
de lugares, y señalan también una constancia de comporta- ciones estructurales han exigido y son, por lo tanto, el aflora-
mientos que persisten a través del tiempo. miento de una realidad que puede ser unitariamente evalua-
El universo primitivo, el territorio economicosocial de los da. Lo que, al comienzo, se consideraba limitado sólo a los
primitivos, que predominantemente en la zona que Maine países habitados por raza eslava, se extiende cada vez más
llama la «infancia del derecho», continúa o vuelve a emerger frente al investigador, hasta el punto de que no es posible
en todos los lugares donde se presenten las condiciones so- en 1870 dejar de reconocer en él la impronta de una estruc-
cioculturales y económicas que fueron típicas de esa infancia. tura primordial: la comunidad de aldea, núcleo secreto de la
El examen de estas astillas de sociedad primitiva, de estos primitiva sociedad indoeuropea. 43
testimonios milagrosamente vivos de un pasado remotísimo, Si se quiere fijar su íntima constitución, podemos hacerlo
del cual el fósil oriental conserva tantas huellas, es el fin del con estas mismas palabras de Maine: «El municipio (expon-
ensayo maineano sobre las comunidades de aldea en Oriente go el tema a mi manera) era un grupo organizado y autóno-
y en Occidente, segunda comprometida etapa del itinerario mo de familias teutónicas que ejercían una propiedad común
científico de nuestro autor. Ya sabemos la fecha: 1870. Di- sobre un determinado territorio, su Marca, cultivando su do-
cha etapa se inicia después de la larga estancia de Maine en minio según un sistema común, y manteniéndose a partir de
la India, que se extendió durante algunos años y que lo vio sus productos.» **
—como asesor letrado del Consejo de Gobierno— perenne- Borremos idealmente las referencias limitativas a los ger-
mente enfrentado con el problema de la relación entre dere- manos y a la Marke propiamente dicha, que surgían en Maine
cho de los colonizadores y de los colonizados, y en permanen- de la lectura de Maurer, y tendremos un sucinto esquema de
te contacto con el derecho consuetudinario hindú. la célula social del mundo primitivo.
El ensayo es ejemplar en cuanto a la instrumentación me- En el interior de esta célula, la ordenación de la propiedad
tódica de Maine: en él se aprovecha la gran reconstrucción se resuelve en clave rigurosamente comunal: junto a la aldea,
histórica que Maurer realiza sobre la Marca y sobre el orde- subsisten la Marca de mano común, o sea, el conjunto de
namiento social de las primeras comunidades teutónicas, y se bosques, pastos y bienes raíces de uso absolutamente común,
toman en cuenta las nuevas investigaciones de Nasse apare- y la Marca roturada, esto es, el espacio cultivable mediante
cidas un año antes y relativas justamente a la situación ingle- un sistema de suertes asignadas de diversa forma periódica-
sa,41 pero la base reside en el gran tesoro de la experiencia di- mente, con un reposo temporal cada uno o tres años.45
recta del autor quien, por supuesto, ha leído documentos de Es un esquema constante que, en su sustancia fundamen-
archivo y publicaciones hallables sólo in loco, pero de mane- tal, se repite, mucho más allá de la Marca, en todos los agre-
ra preeminente ha visto, escuchado, vivido los problemas de gados comunitarios antes citados, y que vuelve a proponer
la organización cotidiana del pueblo indio. una realidad organizativa enraizada en la propiedad colec-
Muy pronto se agregaría, como sabemos, un tercer momen- tiva.
to documental de gran relieve, el irlandés, que intacto desde Por lo tanto, a la propiedad colectiva del grupo suprafa-
las conquistas romana y germánica, puesto en relación con las miliar corresponde una prioridad histórica: Maine no comete
estructuras feudales inglesas sólo en el siglo XII, tiene el el error de sus adversarios y no se compromete en arriesgadas
valor de presentarse como experiencia rigurosamente autóc- afirmaciones sobre su «naturalidad» (conclusión que, por otra
HISTORIA DEL DERECHO DE PROPIEDAD 81
80 PAOLO GROSSI

parte, no podía concordar con él), pero si hay algo que procla- Lo anormal, lo aberrante, era otra propiedad que nos llegaba
ma clara y abiertamente es esta prioridad. 46 La propiedad fa- por canales diferentes. No la muestra bárbara para relegar en
miliar es un hecho históricamente posterior, que se produce el desván, no el pecado histórico que había que hacerse per-
probablemente dentro de los límites del terreno de cultivo, donar y olvidar, sino una solución cuyo único error fue que la
con la confirmación de hecho del goce perpetuo de un lote cultura vencedora no la hiciera suya por no resultar adecua-
de tierra a una misma familia. Su generalización será fruto de da para una sociedad de despiadadas opciones individualistas.
un proceso casi insensible y, sin embargo, de extrema gradua-
lidad; será «el gradual desentrañamiento de los derechos se-
parados de los individuos respecto de los derechos mezclados
de una comunidad». 47
Ésta, en sus simples tramas arquitectónicas, es la recons-
trucción de Maine: dejemos de lado la perplejidad que pue-
den provocar relaciones ágiles y otras tantas ágiles generaliza-
ciones, y aprehendamos más bien el único dato eficaz en la
historia de la cultura jurídica del siglo xix: el redescubrimien-
to y la valoración de la propiedad colectiva.
Maine nada tiene que descubrir; ya hace mucho que se ha-
bla de propiedad colectiva.48 Como decíamos al comienzo,
sin embargo, él plantea el problema científico al proponer, re-
novada, una teoría de la propiedad y un método asimismo re-
novado en el enfoque. Y lo crea: porque logra, por un lado,
relativizar una noción de propiedad individual que parecía
colocada en la meta del progreso humano para actuar a la vez
de límite, de faro y de estandarte; por otra parte, demuestra
en la propiedad colectiva la dignidad de factor histórico de
tan primaria importancia como para poder ser considerada
una constante de las vicisitudes humanas, en el ámbito de una
visión unitaria que acercaba el asentamiento de los más
remotos antepasados a las reliquias que, en el curso de los
siglos, se habían ido descubriendo un poco por todas partes;
no sólo en Europa oriental, sino en Alemania y en la misma
Inglaterra. 49
Maine se convertía en viajero, observador y explorador en
su patria, y descubría ante los ojos miopes de sus connacio-
nales, en la estela de un estudioso extranjero como Nasse o
de encuestas técnico-administrativas como la que se hizo so-
bre la enclosure de los campos abiertos, una abundancia de
situaciones todavía estructuradas en propiedad colectiva o
que, por su anormalidad con respecto a los cánones y mode-
los de las doctrinas tradicionales, denunciaban implicaciones
y contaminaciones de estructuras organizativas precedentes
de base comunal. 50
Pero aunque esos cánones y esos modelos no se derrumba-
ran, quedaron bastante malparados en las páginas de Maine.
HISTORIA DEL DERECHO DE PROPIEDAD 83

chivio di diritto pubblico, aparecía el aporte del romanista Silvo Pe-


rozzi, «Gli studi di H. Sumner Maine e la filosofía del diritto. A propo-
sito di una recente pubblicazione», en Scritti giuridici, a cargo de
U. Brasiello: III, Famiglia, Successione, Procedura e Scritti vari, Milán,
1948, pp. 707 y ss., construido casi por completo sobre el ensayo de
Vanni. Pero hasta este momento, por lo que sabemos, falta una satis-
factoria indagación historiográfica sobre Maine, a pesar de las nume-
NOTAS rosísimas alusiones y referencias y a pesar de la amplia información
que puede encontrarse en la literatura sociológica, antropológica e his-
tórico-jurídica de ambiente anglosajón y otros. Para situar a Maine en
1. Ya que se trata de una vida singular en la que encuentra un pre- el ámbito de las grandes corrientes culturales del siglo pasado, siguen
ciso significado, una singular experiencia de estudio, convendrá tener siendo válidas las ya viejas pero no envejecidas anotaciones de Pollock
presente algunos datos biográficos de Maine. Nace en 1822, estudia en y de Vinogradoff, que citaremos a continuación (cf. nota 4). Un cuadro
Cambridge; desde 1847 es profesor de derecho civil en el Trinity Hall; del aporte total de Maine y del grado de receptibilidad de la obra en
en 1854 Reader en Middle-Temple, una de las Inns de Londres, de la la cultura inglesa de fin de siglo se encuentra en M. O. Evans, Theories
que forma parte como abogado; publica en 1856 su primer trabajo de and criticisms of Sir Henry Maine, Londres, 1896 (sobre el origen e
relieve sobre Román law and legal education; se dedica a la prepa- historia de la propiedad, cf. pp. 32 y ss.).
ración de Ancient law, que ve la luz en 1861; al año siguiente acepta 4. F. Pollock, «Sir Henry Maine and his work», en Oxford lectures
el cargo que le ofrece el gobierno inglés como Legal Member del consejo and other discourses, Londres, 1890, pp. 153 y 158-159 (el trabajo sobre
del gobierno general de la India, al que agrega el cargo de vicecanciller Maine es de 1888); P. Vinogradoff, «The teaching of Sir Henry Maine»,
de la Universidad de Calcuta. De regreso en su patria, a partir de 1869, en The collected papers of Paul Vinogradoff, vol. I I : Jurisprudence,
enseña jurisprudence —pero, en sustancia, derecho comparado— en Ox-
ford, y el primer fruto de su enseñanza es el ensayo sobre Village- Oxford, 1928, p. 180. (La contribución —que nace como lección inaugu-
communities of East and West, publicado en 1871; a partir de ese año ral en la Universidad de Oxford— se publicó originariamente en The
también es miembro del Consejo metropolitano de la India. En 1875 Law Quarterly Review, de 1904.)
aparecen las Lectures on the early history of institutions, continuación 5. «Durante los últimos veinticinco años, los investigadores alema-
—en el terreno de las fuentes jurídicas paleoirlandesas— de las inves- nes han trabajado intensamente en la temprana historia y el gradual
tigaciones comenzadas en Ancient Law. En 1877 deja la cátedra de Ox- desarrollo de la propiedad europea, es decir, la propiedad de tierras.
ford y pasa a dirigir su antiguo colegio de Cambridge, el Trinity Hall. Sin embargo, de momento, el método histórico que han utilizado toda-
En 1887 acepta la cátedra de derecho internacional en Cambridge, que vía no ha sido aumentado y corregido por el método comparativo...»
había sido de sir William Harcourt. Muere en Cannes el 3 de febrero («The effects of observation of India on modern european thought», en
de 1888. Más extensos datos biográficos y noticias sobre las restantes Apéndice a Village-communities..., op. cit., Londres, 18763, pp. 223-224).
producciones maineanas, que no nos interesan en este lugar y que no Este ensayo constituía una Rede-Lecture en 1875 en la Universidad de
hemos mencionado, pueden encontrarse en M. E. Grant Duff, Sir Henry Cambridge.
Maine: a brief memoir of his Ufe, Londres, 1829, y en L. Stephen, Mai- 6. Esto se puntualiza, en felicísima síntesis, en las insuperables pá-
ne Sir Henry James Sumner, en Dictionary of national biography, S. Lee ginas de W. Wilhelm, Metodología giuridica nel secólo XIX (trad. ita-
(ed.), vol. XII, Londres, 1909. Para una datación sustancial de las obras, liana de P. L. Lucchini), Milán, 1974, pp. 28 y ss., pero sobre todo
son útiles los datos y las notas que pueden encontrarse en J. W. Burrow, pp. 34 y 38. Por último, cf. también A. Mazzacane, Savigny e la storio-
Evolution and society. A Study in victorian social theory, Cambridge, grafia giuridica tra storia e sistema, Ñapóles, 1974, passim.
1968. 7. Pollock, Oxford lectures, op. cit., p. 159; Vinogradoff, The teaching,
2. La fortuna de las tesis de Maine atraviesa sólidamente todo el si- op. cit., p. 185.
glo xix (para medir el peso de su influencia, cf. G. L. Gomme, The 8. Es la misma enunciación metodológica de Ancient Law: «Estas
village community with special reference to the origin and form of his ideas rudimentarias son al jurista lo que los crustáceos primigenios son
survivals in Britain, Londres, 1890), pero ya en los últimos años apare- al geólogo. Contienen, potencialmente, todas las formas que la ley sub-
cen sobre la comunidad de aldea india conclusiones directamente opues- siguientemente ha exhibido» (Ancient law: its connection with the early4
tas a las suyas (véase, por ejemplo, B. H. Baden-Powell, The indian history of society and its relation to modern ideas, Londres, 1870 ,
village community - Examined with reference to the physical, etno- p. 3.) Durieu de Leyritz, traductor al francés de la maineana Lectures...
graphic, and historicql conditions of the provinces; chiefly on the ba- hablará en la brillante Introducción a esa traducción de «paleontolo-
sis of the revenue-settlement records and district manuals, Londres- gía jurídica», y afirmará que «el derecho reclama su Cuvier» (cf. Étu-
Nueva York-Bombay, 1896). Véanse al respecto las interesantes anota- des sur l'histoire des institutions primitives, trad. D. de Leyritz, París,
ciones de G. Borsa, «La proprietá della térra en India sotto el dominio 1880, p. XVI).
inglese», en Nuova rivista storica, L (1966), pp. 328 y ss. (especialmen- 9. Esto explica la desenvoltura con la que Maine asume como fuen-
te p. 334). tes de su propia disertación el ensayo erudito de Maurer, historiador
3. I. Vanni, Gli studi di Henry Sumner Maine e le dottrine della de profesión, como el ensayo informativo del diplomático inglés Mo-
filosofía del diritto, Verona, 1892. El mismo año, en el orlandiano Ar- rier, encargado de negocios en Darmstadt, que habla con conocimiento
de causa —pero no ya como historiador— de la situación de la propie-
84 PAOLO GROSSI HISTORIA DEL DERECHO DE PROPIEDAD 85

dad agraria alemana en la encuesta sobre las Land-Tenures en varias duda el progenitor más o menos remoto de casi todos los prejuicios
regiones promovida por el londinense Cobden Club, que ya hemos men- que impiden el empleo del método histórico de investigación.» Y ade-
cionado. Cf. Maine, Village-communities..., op. cií., pp. 78 y ss. más: «Dio origen, o intenso estímulo, a los vicios del hábito mental,
10. Véanse las agudas anotaciones de Vanni, Gli studi de Henry casi todos ellos universales en la época: menosprecio de la ley positi-
Sumner Maine, op. cit., p. 89. va, prisa por acumular experiencias, y la preferencia a priori respecto
11. Maine, Dissertations on early law and custom, Londres, 1883, a cualquier otro razonamiento» {Ancient law, op. cit., pp. 89 y 91-92).
cap. VII, pp. 192-193. 19. Maine, Ancient law, op. cit., p. 251.
12. «Esa terminología maravillosa es como la versión taquigráfica 20. Maine lo define, en efecto, como «un exponente exacto de las
de la jurisprudencia» (Maine, «Román law and legal education», en Apén- opiniones promedio de su tiempo» (loe. ult. cit.).
dice a Village-communities..., op. cit., p. 336). El ensayo se publicó ori- 21. Ancient law, op. cit., p. 257.
ginariamente en los Cambridge Essays, en 1856, y pertenece por lo tan- 22. «El sentimiento en el cual esta teoría se originó es absolutamen-
to al momento creativo de la vida científica de Maine, cuando redac- te irreconciliable con la rareza y la inexactitud de los derechos del pro-
taba Ancient law. pietario que distingue los comienzos de la civilización. Su base cierta
13. En el prefacio a la primera edición de Ancient law, Maine con- no parece ser la instintiva tendencia hacia la institución de la propie-
fiesa ya que muchas de sus investigaciones no se habrían realizado «si dad, sino la creencia, fruto de la misma antigüedad de la institución,
no hubiera existido un corpus legal, como el de los romanos, portador de que todas las cosas deben tener un propietario.» (Ancient law, op.
en sus partes más lejanas de las huellas de la más remota antigüedad, cit., pp. 256-257.)
y que, a partir de sus normativas posteriores, suministraba la materia 23. «Me aventuro a decir que la impresión popular con respecto al
prima de las instituciones civiles que todavía hoy rigen la sociedad papel representado por la ocupación en las primeras etapas de la civi-
moderna».
lización, tergiversa directamente la verdad.» Y aún más: «La ocupación
14. Maine, Ancient law, op. cit., p. 226. Maine tendrá siempre gran consiste en asumir la posesión física, y la idea de que un acto de estas
admiración por Haxthausen y se confesará en deuda con él para las características confiere un título a res nulius se aleja tanto de las ca-
informaciones sobre la estructura de la sociedad eslava y particular- racterísticas de las primeras sociedades, que es probable que sólo sea
mente rusa. Cf. Maine, «La famille patriarcale», en Études sur l'histoi- el crecimiento de una refinada jurisprudencia y de una condición asen-
re du droit, París, 1889, pp. 465-466 (citamos de la traducción francesa tada en la ley.» (Ancient law, op. cit., p. 256.)
y no ya del texto original inglés como aparece en la Quarterly Review 24. «La ocupación reviste un interés muy especial en función del
de enero de 1886, porque —como advierte el traductor— el texto fran- servicio que se le ha hecho prestar a la jurisprudencia especulativa, al
cés se realizó con la autorización del mismo Maine despojada de su aportar una supuesta explicación sobre el origen de la propiedad priva-
forma polémica con respecto a afirmaciones provocativas de los her- da» (Ancient law, op. cit., p. 250).
manos Mac Lennan y reducido a un aspecto científicamente más repo- 25. «Cada individuo suscribe de por sí el pacto social... Es un indi-
sado, sin las ambigüedades del texto originario). Sobre Haxthausen, cf.
supra, p. 37. viduo el que, en el cuadro trazado por Blackstone, ocupa un determi-
nado punto del terreno para descansar, para buscar sombra o cosa pa-
15. Esto se ve plenamente en Ancient law, y bastaría la lectura del recida» (Ancient law, op. cit., p. 257).
primer capítulo para comprobarlo, pero sobre todo en Village-commu- 26. Ancient law, op. cit., p. 258.
nities..., op. cit., que aparece —como sabemos— diez años después. 27. «The common basis of Ayran usage» (Lectures..., op. cit., p. 21).
Léase el prefacio a la primera edición del ensayo, interesantísimo —en- Transcurre toda la primera Lecture de esta recopilación dedicada a
tre otras cosas— por captar la función que, entre las fuentes de Maine, puntualizar los «nuevos materiales para la historia primera de las ins-
tuvieron los altos funcionarios de la administración colonial inglesa en tituciones» representados por las fuentes del antiguo derecho irlandés,
la India.
y dirigida a la conclusión de que «esos tratados de leyes nos posibili-
16. Nos referimos a las Lectures on the early..., op. cit., publicadas tan extender las raíces hacia Oriente y Occidente de un avanzado mun-
en 1875, en las cuales Maine utiliza y valora con el método histórico- do ario, el hindú y el irlandés».
comparativo las antiguas fuentes jurídicas irlandesas cuya recopilación 28. Véase sobre todo Village-communities in the East and West, op.
y traducción había comenzado el gobierno de Irlanda (cf. Hiberniae cit. Lecture I. The East and the study of jurisprudence, sobre todo
leges et institutiones antiquae, or ancient Laws and Institutes of Ire- página 13.
land, Dublín, 1866, 1869, 1873). Sobre esta mirada de Maine a la antigua 29. «La famille patriarcale», op. cit., p. 466.
civilización jurídica gaélica, ha hecho observaciones de relieve un insig- 30. Ancient law, op. cit., pp. 258 y ss.; Dissertations on early..., op.
ne celtista francés, D'Arbois de Jubainville —que participará en la cit., cap. XI.
gran disputa sobre los orígenes de la propiedad— en la Introducción 31. Llega a la conclusión de que «la distinción romana entre dere-
a la traducción francesa de las Lectures realizada por Durieu de Ley- cho de las personas y derecho de las cosas... es totalmente artificial»,
ritz y que ya hemos citado en la nota 8. y precisa que «la separación de derecho de las personas y derecho de
17. H. D'Arbois de Jubainville, Introduction a l'étude de la littéra- las cosas no tiene ningún significado en la infancia de la ley, que las
ture celtique, París, 1883, p. 36. disposiciones pertenecientes a ambos departamentos están inextricable-
18. Dirá Maine a propósito del enfoque jusnaturalista trasplantado mente mezcladas, y que las distinciones de los juristas posteriores sólo
a la observación científica: «Todavía posee una singular fascinación las hace propias la jurisprudencia posterior» (Ancient law, op. cit.,
para los pensadores más indefinidos de cada país, y es sin la menor pp. 258 y 259).
86 PAOLO GROSSI

32. «La vida de cada ciudadano no se considera limitada por el na-


cimiento y la muerte; no es sino una continuación de la existencia de
sus antepasados, y se verá prolongada en la existencia de sus descen-
dientes» (ibid., p. 258).
33. Permítasenos remitir a todo lo que, sobre el tema de las rela-
ciones entre sujeto primitivo y naturaleza, hemos señalado en nuestro
curso sobre Le situazioni reali nell'esperiencia giuridica medievále, Pa-
dua, 1968, pp. 42 y ss.
34. Sobre la noción maineana de progreso, hay en nuestra lectura CAPÍTULO II
un viejo trabajo de G. Dallari, «Di una legge del progreso giuridico for-
mulata da Henry Sumner Maine», en Studi senesi, XXII, 1905. Cf. tam- PALINGENESIA DE UN PROBLEMA:
bién B. Smith, tMaine's concept of progress», en Journal of the histo- LAVELEYE Y LAS FORMAS PRIMITIVAS DE PROPIEDAD
ry of ideas, XXIV, 1963, p. 407. La relación historicismo-evolucionismo
en Maine merecería cuanto antes una investigación. Sin duda debe to-
marse bajo el signo de ese eclecticismo que es el rasgo característico
de buena parte de la cultura filosófica del siglo xix y que Maine no 1. Acercamiento a un libro famoso. — 2. Un diagnósti-
desmiente. Está basada en la archiconocida proposición maineana de co de la propiedad capitalista. — 3. Formas alternati-
desarrollo del status al contract la información sintética y la biografía
que ofrecen E. A. Hoebel, Henry Sumner Maine, en International En- vas de propiedad.
cyclopedia of the social sciences, vol. 9, Nueva York, 1968; también
W. Friedmann, Legal theory, Nueva York, 19675, pp. 214 y ss.
35. Sobre la vinculación, en Maine, entre propiedad individual y 1. Después de Maine el itinerario tiene su etapa obligada
progreso insiste más de lo debido la reconstrucción unilateral de Vanni, en la reflexión de Émile de Laveleye.1 Si haber aislado del coro
Gli studi de Henry Sumner Maine, op. cit., pp. 87 y ss.; no cabe duda
de que el erudito inglés considera con simpatía ese tipo de propiedad. doctrinal al jurisconsulto inglés significaba establecer un pun-
36. Ancient law, op. cit., pp. 259-260. to de partida válido para nuestra exposición, escribir ahora,
37. Ancient law, op. cit., p. 261. en solitario, el nombre de Laveleye significa sólo seguir con fi-
38. Grossi, Le situazioni reali..., op. cit., pp. 183 y ss. delidad ese itinerario y marcar el momento en el cual la refle-
39. The effectis of observation..., op. cit., p. 227.
40. De ellos se hablará más adelante. xión maineana es aprehendida en su vivacidad pero sufre de-
41. Village-communities in..., op. cit., p. 10, pero sobre todo p. 77. formaciones; abandona el terreno meramente cultural, se pro-
42. Village-communities in..., op. cit., p. 12. yecta en otras dimensiones y, dejando de lado los diferentes
43. «No me parece aventurado proponer que los sistemas indios y aspectos de la organización sociojurídica, se centra en el pro-
los antiguos sistemas europeos de usufructo y cultivo por parte de hom-
bres agrupados en pueblos-comunidades son idénticos en todos los as- blema de la apropiación de los bienes.
pectos esenciales. Sólo hay, entre ellos, diferencias de detalle» {Village- Semejante problema es para Maine un aspecto muy rele-
communities in..., op. cit., p. 103). vante de toda la base organizativa de la comunidad de al-
44. Village-communities in..., op. cit., p. 10.
45. Village-communities in..., op. cit., pp. 78 y ss. dea o un exponente del modo de crear y compaginar catego-
46. Ancient law, op. cit., pp. 265 y ss.; Village-communities in..., op. rías jurídicas por parte de la praxis y de la doctrina, pero
cit., lect. II, passim; Lectures on the early..., op. cit., todo el cap. IV, en Laveleye se convierte en el problema, el tema de una me-
«The tribe and the Land», completamente dominado por la idea de la ditación que lo acompañará durante el transcurso de su vida
prioridad histórica de la propiedad colectiva y de la propiedad individual
como fruto de un proceso gradual. científica.2
47. Ancient law, op. cit., p. 269. Escritor fértil, polígrafo por naturaleza, ecléctico por vo-
48. Y no sólo en las investigaciones de la escuela alemana, sino en cación personal, el hilo conductor de Laveleye emerge de
Inglaterra, tanto por parte de los economistas, historiadores y agróno- manera constante tanto en un manual de economía política
mos, como en virtud de la polémica y de la encuesta sobre el problema
de la inclosure de los open-fields. Maine tiene presente todas estas voces como en un ensayo de economía agraria o en el informe de un
y todos estos datos surgidos y emergentes. Cf. ampliamente Village- viaje. Ese hilo conductor es, con más o menos variantes, la
communities in..., op. cit., pp. 82 y ss. tendencia a identificarse con el problema de las formas his-
49. H. B. Adams no tardará en aplicar las tesis maineanas a la rea- tóricas de propiedad.
lidad estadounidense en The germanic origin of New-England tows, Bal-
timore, 1882. Es central en su obra y ejemplar con respecto al conjunto
50. Village-communities in..., op. cit., pp. 87-88. de la misma su libro De la propriété et de ses formes primi-
88 PAOLO GROSSI HISTORIA DEL DERECHO DE PROPIEDAD 89
uves (Sobre la propiedad y sus formas primitivas), un trabajo virtudes del propietario que habían sido el pasatiempo pre-
único, singularísimo, que supera la biografía intelectual de dilecto de los exegetas, pero le producirían un sabor insulso
su autor y se inserta en la historia misma del problema «pro- como el de la narración de una caduca y nada convincente fá-
piedad» en el siglo xix. bula.9
Apresurémonos a aclarar que esta obra no tiene nada que En 1874 habían terminado irremediablemente los momen-
compartir con tantos volúmenes y ensayos sobre el tema tos de interesarse por guirnaldas de apologías y quedaba en
que constelan la literatura jurídica del siglo xix (sobre todo la el aire el olor agrio y terrorífico de la sangre y la resonancia
escuela de la exégesis), siempre apologéticos, siempre fuerte- de los disparos de los desórdenes parisienses. El paladín de
mente ideologizados, y siempre carentes de base especulativa los valores de la propiedad no podía ya cumplir su tarea po-
y cultural. 3 El libro de Laveleye es de otra clase. Teórica- niéndose a cantar en su escritorio las loas de la institución
mente no muy sólido, sin veleidades especulativas, no muy como, después de 1840, había hecho Thiers 10 con absoluto
docto ni basado en sólidos fundamentos eruditos, revela los candor (o con sorda y sórdida indiferencia). No se podía
límites indudables del autor, que es una personalidad modes- permanecer insensible a una realidad histórica radicalmente
ta, pero también sus virtudes, consistentes en una gran capa- nueva que postulaba soluciones innovadoras. Esta sensibili-
cidad intuitiva y en una sensibilidad polivalente. dad, que concretándose en una dirección bastante nítida atra-
Ya lo hemos dicho antes: pieza única; y así es. Libro —al viesa todo el volumen de Laveleye, lo hace legible, lo historiza
mismo tiempo— de ciencia y divulgación, suscita la descon- al máximo.
fianza de los eruditos y la incomprensión de los iletrados; a la Profesor de economía política en la Universidad de Lieja,
vez histórico, socioetnológico, económico y jurídico, muestra pertenecía a una familia acomodada y heredó la inteligencia
en cada uno de estos aspectos sus carencias; crítico hacia las que caracterizaba a lo mejor de la emprendedora clase agra-
estructuras capitalistas pero sustancialmente conservador del ria.11 Es observador atento de su época y no finge ignorar sus
orden constituido, recibe la ironía o el despreciativo silencio instancias. Miopía —o ceguera sin más— de las capas diri-
de los marxistas 4 y los ataques demoledores de la cultura gentes, inmovilismo antihistórico de los instrumentos jurídi-
oficial. A pesar de esto, tiene una resonancia enorme y, lo que cos, tumultos y desórdenes sociales, teorizaciones socialistas,
más cuenta, una notable fuerza incisiva: todos sienten el de- todo ello constituye un cúmulo de datos que forman un nudo
ber de leerlo, se reimprime continuamente, 5 se traduce a las en la conciencia atenta de Laveleye y motivan su reflexión.
lenguas más dispares, 6 y se abre un debate que, si sustancial- Maine ha resquebrajado dogmas y monolitos, y el profesor
mente versa sobre el candente tema tratado, toma en las belga figura entre sus abiertos admiradores y seguidores. Pero
páginas de Laveleye una expresión programática que puede el discurso maineano tiene el defecto de agotarse en el nivel
ser combatida o seguida. La historia de la reflexión sociojurídi- únicamente teórico, de ser un gran testimonio cultural y nada
ca de los últimos veinticinco años del siglo sobre la propiedad más. El primero en sentirse insatisfecho es Laveleye: a él le
está ampliamente influida por ellas.7 Consideremos, pues, más parece que las intuiciones de Maine deben ser llevadas y tras-
de cerca este singular libro e intentemos situarlo histórica- plantadas eficazmente antes que nada al terreno operativo. En
mente, lo que significa introducirnos en el punto que nos el centro de un preciso programa reformador, no serán sólo
interesa. el resultado de una genial aventura historiográfica, sino que
El libro, precedido por algunos eficaces y admirados ar- incidirán en la vida social misma en su presente y en su fu-
tículos sobre la Revue des deux mondes* aparece en 1874; turo.
la época lo exigía. Exigía que el problema de la propiedad Cuando Laveleye estudia la propiedad, en efecto, lo hace
fuese afrontado también por aquellos que no hacían suyas en una dimensión mucho más compleja que Maine. Aunque
las entonces florecientes conclusiones subversivas, con instru- nunca se introdujo en una exposición toscamente empírica y
mentos diferentes a los que usualmente aplicaban los juristas groseramente práctica, su investigación siempre está sosteni-
de la edad poscodificadora. El bien alimentado burgués tam- da por un bien preciso ideal ético y por una posibilidad de
bién podía complacerse con los frescos idílicos y las morale- adhesión política inmediata. Si la mayor preocupación de Mai-
jas ilustradas sobre la función de la propiedad y sobre las ne era metodológica, la de Laveleye es operativa, que equivale
90 PAOLO GROSSI HISTORIA DEL DERECHO DE PROPIEDAD 91

a decir la fructificación de todo el bagaje cultural aplicado a dividido entre tensiones a menudo contrapuestas. Auténtico
la construcción de una nueva sociedad. espíritu religioso a y adherido plena y sinceramente a las pro-
Si nos preguntásemos las razones del relevante momento puestas de renovación social sobre bases cristianas tomadas
de discriminación entre este autor y Maine, la primera y más de la escuela de Frangois Huet y nunca olvidadas, 24 aquéllas
fácil respuesta podría insistir en sus profesiones, tan diferen- conviven con una sustancial exigencia conservadora que es
tes: el inglés, aunque fue durante mucho tiempo funcionario expresión consciente o subconsciente de su pertenencia a la
colonial, es sobre todo historiador del derecho y antropólo- capa rectora.
go; el belga, en cambio, es sobre todo economista agrario, ha- De esto se deriva una obra relativamente coherente, ambi-
bituado a presencias eficaces en la realidad inmediata. 12 gua, pero muy historicista y conciliadora. Tiene una fecha
Pero no sería suficiente. Tanto Maine como Laveleye esca- exacta: 1874, y no porque aparezca en una portada, sino por-
pan a las habituales categorías profesionales rígidamente pre- que, rechazando las purezas del jurista y del economista teó-
fijadas. Lo que de veras los separa reside tal vez en la época, rico, Laveleye escribe su libro teniendo bien abiertas al mun-
en los grandes cambios acaecidos en 1870 y 1871 en Europa y do las ventanas de su estudio y registra, discute y sufre los
en Francia, que Laveleye contempla y que reaparecen conti- acontecimientos de la sociedad que lo rodea.25
nuamente en sus páginas. Entre Maine y Laveleye está la Co- Desde este punto de vista, el libro constituye de inmediato
muna de París. una especie de breviario de la mala conciencia de la sociedad
Léase, aunque sea por encima, el largo prefacio a la Pro- burguesa: muchos —por ese florecimiento de matices maso-
piedad... y nos quedaremos impresionados por el reclamo in- quistas que se verifica siempre en los momentos de decaden-
sistente, paroxístico, a «los horrores cometidos en París en cia— apreciaron la exposición autocrítica. En sus incoheren-
1871 »,13 a «los siniestros acontecimientos a los que asisti- cias, en sus ansias, en sus instancias no pocos se reconocie-
mos»;14 hojéese la larga introducción al volumen posterior so- ron; en sus propuestas reformadoras no pocos encontraron
bre el socialismo contemporáneo, y se advertirá también la un mínimo consuelo o, sin más, se tranquilizaron.
preocupación dominante del escritor, no apagada en el trans- Queda bien impreso en sus páginas el rostro de su propio
curso del tiempo, 15 por «ese odio que antaño encendió todos autor; no el rostro de un individuo sino el ideal del estudioso
los rincones de París».16 sensible y consciente que compone y media en el conflicto en-
No puede negarse que Laveleye tiene los ojos bien abier- tre los ideales y los intereses parciales. Entre individualismo
tos. La lucha de las clases proletarias, 17 la espiral de odio al- y socialismo, entre modelos de justicia y funcionalidad econó-
rededor de las reposadas conquistas de la burguesía, 18 un pro- mica, entre instancias de renovación y miedo al caos, Laveleye
blema social sin resolver, abierto e impostergable, 19 son rea- está totalmente comprometido en delinear su asentamiento
lidades no disimuladas y son las realidades que presionan so- patrimonial basado no en el repudio del esquema de la propie-
bre las elecciones del estudioso, lo orientan y a menudo lo dad, sino en una general (aunque fraccionada) participación
determinan. Todo esto es confesado honestamente sin hipocre- en la propiedad; 26 solución intermedia «que al ser la única
sías o fingimientos, desvelando un estado de ánimo comple- conforme al derecho natural, permite también continuar a la
jo y a veces ambivalente. democracia verdadera, sin arrojar a la sociedad en el desor-
Si por Un lado existe una evaluación negativa de los idea- den».27
les democráticos, 20 desconfianza plena hacia las posiciones Si éste era el tipo de mediación destinado a garantizar al
socialistas,21 temor a las luchas reivindicativas y deseo de libro circulación y hospitalidad en las bibliotecas de los lec-
evitar, a toda costa, subversiones del orden vigente por el tores más dispares, otra capacidad mediadora le aseguraría,
otro, aparece un diagnóstico despiadado de este orden, una en cambio, relevantes posibilidades de incidencia en el nivel
cruda y objetiva denuncia del monopolio económico de los cultural. El esfuerzo que cumplió Maine —y de manera váli-
pocos acomodados y de las desazones de los no acomodados, da— para sustraer a la academia erudita el problema de las
un deseo de elevación y valoración social del trabajador. 22 formas originarias de propiedad, ahora aparecía acentuado. El
Ambivalencias y contradicciones de un hombre colocado ante economista Laveleye orientaba, en la huella trazada por Mai-
una delicada y compleja encrucijada histórica e ideológica, ne, una importante mediación entre discurso cultural y dis-
92 PAOLO GROSSI HISTORIA DEL DERECHO DE PROPIEDAD 93

curso operativo y, consecuentemente, entre conclusiones his- Tal vez el exuberante Loria, en el ardor de su evocación,
tóricas y programas económicos. otorga al profesor de Lie ja más méritos que los que efectiva-
Sostenido por las grandes experiencias de la escuela his- mente tuvo, pero lo cierto es que la obra de Laveleye está
tórica de la economía y por el Kathedersozialismus ya madu- marcada por la absoluta intolerancia a los diafragmas y por
rado y radicado en Alemania,28 define cumplidamente la re- haber vuelto a mezclar todas las cartas que debían jugarse so-
lativización de la noción económico-jurídica de propiedad apli- bre el tema de la propiedad, para proponer una expresión sin-
cada por Maine en el nivel de la cultura jurídica, y reafirma tética y dejar disponible y comprensible una documentación
el nexo funcional entre investigación histórica y conclusiones que, de otra manera, hubiera estado condenada a la oscuri-
teóricas, entre fundación histórica y reformas económico-so- dad.
ciales.29 En su convicción, la ciencia económica, lejos de vol- Si bien no era ésta la primera vez que se creaba el tejido
verse rígida en el lecho de Procusto de fórmulas abstractas, conectivo entre economía e historia, sí era la primera vez que
tiene, al igual que otras ciencias humanas, su ineludible histo- un enorme material documental —o del todo ignorado o mal
ricidad, e históricamente variables son sus instrumentos y conocido— se sometía a la atención de los economistas, los so-
sus arquitecturas. ciólogos y los juristas, integrado en un armazón orgánico, sos-
Líneas programáticas nada nuevas, por cierto, que ya ha- tenido por un planteamiento teórico tal vez unilateral e inge-
bían encontrado su enunciación en valiosos testimonios (bas- nuo, pero decidido y preciso.
tará pensar en ciertos ensayos de Roscher, Schmoller y Adolf De esto surgía un gran reclamo. La provocación nacida en
Wagner sobre el tema de la propiedad). Pero sí es nueva la las páginas de Maine continuaba, y no faltaría quien, en breve,
visión sintética en la que los datos económicos se conside- la recogería o la rebatiría. En este libro se confirmaba el de-
raban junto con un enorme material histórico-etnológico y rrumbamiento de algunas certidumbres. Al modelo tradicional
jurídico; nuevo es el discurso, que ahora parecía desdeñar un de dominium, al modelo cultural de sostén, o sea al roma-
destinatario especializado y que tendía, como ya lo hacía el nista, se oponía dialécticamente una imagen diversa de pro-
de Maine, a deponer los oropeles eruditos, a simplificarse, a piedad apoyada en diversos valores, en una praxis serpen-
vulgarizarse; y el análisis económico estaba acompañado por teante en el espacio y en el tiempo cuidadosamente recogida
puntuales revelaciones históricas y por documentados diag- por todas partes. Por primera vez el dominio romanista ha-
nósticos jurídicos. bía encontrado un enemigo bastante más peligroso que una
Si los ensayos de Roscher, Schmoller y Wagner continua- negación total: una imagen que —aunque delineada con un
ban siendo casi ignorados más allá del restringido círculo de poco de improvisación y cargada de incapacidad para ser
los veinticinco especialistas de siempre sobre estos trabajos aplicada en su configuración histórica— surgía como una fuer-
(como más o menos lo habían sido en la historiografía jurí- za interior de la tradición histórica y se planteaba como sus-
dica las obras de Maurer y de Waitz), el libro de Laveleye titutiva de la misma.
circula y se difunde, irrita y exalta, da pie a disputas encar-
nizadas, replantea el problema de la propiedad y de sus for- 2. Para comprender la acción cultural de Laveleye en bus-
mas originarias. ca de la nueva imagen de propiedad, es importante partir de
El libro en sí era modesto y sustancialmente receptivo, las dos dimensiones que perennemente coexisten en él, ori-
pero esto no le impidió cumplir una gran función de estímu- gen de antinomias y contradicciones, que determinan la am-
lo, como ciertamente trabajos de mayor erudición y de más bivalencia de su posición, pero que también la caracterizan:
sólido planteamiento especulativo no lo habían. logrado. Dice una vocación, en suma, conservadora y una profunda con-
Achule Loria en el amplio recuerdo del economista belga pre- ciencia religiosa, más bien cristiana, en el análisis de la rea-
parado para la Nuova Antología: «Un diafragma invisible des- lidad social.
cendía entre los estudios históricos y la ciencia económica La primera lleva al profesor de Lieja a una innata repug-
e interceptaba toda alianza fecunda entre ellos... Esta disyun- nancia hacia soluciones destructivas, a una propensión a mi-
ción... terminó gracias a la obra de Laveleye, que creó el te- rar hacia atrás, y a buscar en el devenir de la tradición his-
jido conectivo entre la historia y la economía política.» M tórica soluciones connaturales que permitan, en una visión
94 PAOLO GROSSI
HISTORIA DEL DERECHO DE PROPIEDAD 95

relativizadora, no trastocar las estructuras fundamentales del vas la Tierra, la propiedad colectiva de la tribu aportaba a
orden constituido y, al mismo tiempo, adecuarlo plástica- cada familia el medio de vivir de su trabajo. En las épocas
mente; o sea que lo orienta en una clave sustancialmente feudales, al ser considerada como perteneciente en principio al
historicista. 31 La segunda genera insatisfacciones hacia las soberano, es la remuneración por funciones cumplidas, e im-
grandes opciones de la sociedad burguesa y lo motiva para plica servicios prestados, entre otros los del ejército y la justi-
la confrontación y la fricción entre esas opciones y los ideales cia. En la actualidad, desvinculada de todo lazo, ya no es para
metahistóricos de los modelos cristianos; o sea que hace aflo- quien la posee sino una fuente de goce. Las clases que traba-
rar concretas matizaciones jusnaturalistas. jan y las que gozan de esta manera se vuelven cada vez más
Surgimientos historicistas y jusnaturalistas de por sí diver- -extrañas unas a otras, y en esto, al igual que en Roma, extra-
gentes, si bien en su convivencia generan ambigüedades e in- ño es sinónimo de hostil.» M
coherencias, convergen sobre el objetivo de corroborar un El texto que reproducimos extensamente en razón de su
enfoque de fondo bastante crítico hacia las estructuras cir- elocuencia sintetiza bien los dos momentos analíticos en ac-
cundantes y de alimentar cada vez más la incomodidad y la ción simultánea. Dos evaluaciones se suman y se integran
insatisfacción del ciudadano y del estudioso. para alcanzar el mismo blanco: la histórica e historizadora,
Laveleye, que se alimentó abundantemente con las refle- y la ética. La propiedad moderna es sólo la deformación de
xiones de las grandes escuelas históricas germánicas de dere- un esquema esencial de apropiación de un bien, la opción abe-
cho y de economía,32 y que ha adoptado la lectura desacraliza- rrante que ha realizado la época burguesa, a diferencia de la
dora de Maine, culturalmente está insatisfecho por lo que él primitiva y la feudal, para sus propias finalidades, y que no
define como las «halagadoras ilusiones» del siglo xvm, 33 que sería lícito elevar a institución basada en la naturaleza de
desembocan en el inmovilismo de un derecho natural laico las cosas. Examinada con arreglo a una medida de derecho
que a él, un espiritualista, se le revela carente de auténtico natural, no puede dejar de revelar su carácter aberrante.
fundamento. Dentro de ese derecho, en el centro de una Y en esto prevalece el Laveleye educado en los criterios de
construcción tuteladora, la institución de la propiedad priva- la tradición escolástica, inclinado a evaluar cada situación
da en su moderna cristalización le resulta carente de justifica- como comienzo de una relación y a sopesar en cada una de
ción, tanto si lo verifica con el criterio de su propia ética esas situaciones la aequálitas dentro de la relación. La conclu-
cristiana o con la extrema mutación del devenir histórico. sión es despiadada: la propiedad capitalista, ese «privilegio
Laveleye, historicista, acepta la premisa de Maine: la pro- sin obligaciones, trabas ni reservas»,35 encierra una macroscó-
piedad individual tal como la sociedad del siglo xix la propo- pica injusticia. En la relación ideal que une al propietario con
ne en sus contenidos de absoluto, perpetuidad, independen- cada miembro de la comunidad empeñado en el respeto de su
cia, exclusividad, no se vincula funcionalmente con el estado derecho, el principio de la aequálitas partium se ve conmovi-
natural ni nace directamente de él; es, por el contrario, un do; todo está a favor del dominus, y el goce del bien no deriva
sedimento histórico y el fruto maduro de una sociedad indivi- de una prestación efectuada, de un mérito conseguido, de una
dualista, y por lo tanto un fruto 'bastante reciente en la his- función cumplida, de un honor alcanzado, sino que es una
toria de la civilización humana. El desmentido para una pro- simple posición de privilegio desprovista de fundamentación
yección de la propiedad moderna de cuño romanista al paraí- ética, cuyo respeto —hecho no espontáneo ni advertido de in-
so de los arquetipos, se lo aporta a Laveleye tanto un análisis mediato— no se construye «sino por la tolerancia del otro».30
histórico-comparativo desprovisto de prejuicios, sereno e in- De inmediato se plantea, junto con el problema de la his-
formado, como un análisis reconstructivo de los valores rea- toricidad de la relación, en el mismo nivel, el problema de la
les —o sea los que él detecta y en los que cree— de la pro- justicia de la relación; los dos planos —diferentes— coexisten
piedad, con un enfoque complejo y singularísimo en el cual y tienden a acercarse. La relación de propiedad, como se pro-
los dos momentos analíticos en vez de contraponerse se mez- yecta ante el estudioso del siglo xix apenas se la considere
clan y se entrecruzan. con mirada no tendenciosa, resultará ahistórica, asocial e ini-
«La propiedad agraria ha tomado un carácter totalmente cua; es unilateral, o sea incapaz de repartir sobre los posee-
nuevo y sin precedentes en la historia. En las épocas primiti- dores una carga igual de derechos y obligaciones, incapaz de
96 PAOLO GROSSI HISTORIA DEL DERECHO DE PROPIEDAD 97

limitar la situación del propietario en la madeja de todos los que un dato positivo de estos ordenamientos organizativos
nexos sociales que se entretejen alrededor de él. Es una si- lo hallará nuestro autor en el perenne intercambio entre ele-
tuación que escapa al esquema mismo de la relación 37 y mento personal y elemento real, en el rechazo a concebir el
afirma dos posiciones funcionalmente escindidas: la positiva fondo rústico como simple mercancía, en sustraer al «compro-
del dominus y la negativa de la comunidad general sobre la pietario» los poderes dispositivos en cuanto titular de una en-
cual el dominium parece entregarse solitario e indiferente a tidad no alienable ni separable de la mayor unidad orgánica
la presión de la historia cotidiana. en la que participa.
Los juristas, en la impudicia de su lenguaje técnico, cali- Si se transcribiera en su totalidad el texto de Laveleye se
fican como pactos la situación subjetiva de los noventa y nue- comprobaría que se cierra con la previsión de una injerencia
ve no titulares con respecto al titular de un derecho real, y cada vez mayor de la colectividad en el ordenamiento de la
con esos pactos quieren insistir y tomar como punto de apo- institución. 39 La propiedad de un bien —y Laveleye, «rural de
yo la absoluta pasividad de su comportamiento. El sociólogo alma»,40 piensa esencialmente en el fondo rústico— no es un
y economista Laveleye sorprende, por debajo de la califica- hecho privado del dominus ni una situación reducible a puro
ción distante y casi neutra de los juristas, a un pueblo enca- goce.
denado: el pueblo de los no propietarios, y expresa repugnan- La inspiración religiosa es el paso que lleva a descubrir
cia hacia una institución que logra vivir contando sólo con la al economista que tratamos la dimensión de lo social y de la
fuerza del poder que la expresa. justicia distributiva, dos instancias de las que se encuentra
Pero Laveleye no se limita a criticar desde su punto de vis- muy escasa huella en la historia de la Europa posmedieval.
ta cristiano la sordidez del individualismo moderno y a sacar Si bien su historicismo le permite relegar la propiedad moder-
a la luz que sus opciones son sólo contingentes; su argumen- na entre los meros productos históricos quitándole toda apa-
tación llega más lejos y capta en su tono más profundo el riencia de nobleza y sumergiéndola en el devenir y en lo cam-
asentamiento estructural de la sociedad capitalista. Obsérvese biable, su jusnaturalismo cristiano siempre latente le propone
con atención esta denuncia: «movilizada por la facilidad de la un modelo de propiedad que vemos pasar sobre la con-
alienación, la propiedad pasa de mano en mano, como los ciencia del intérprete y que, a veces, como de paso, casi inad-
frutos que contiene o los animales que alimenta. Al avanzar vertidamente, vemos aflorar aquí y allá en una búsqueda que,
demasiado lejos en esta dirección, se han quebrado las bases sin embargo, quisiera ser programáticamente un rechazo de
de la sociedad».38 los modelos. Si se rechaza la ficción burguesa de una propie-
Ya no se trata sólo de un problema de justicia en la rela- dad individual que nazca del estado natural 4 1 y sea expresión
ción, a la que se acusa, sino de un enfoque fundamental de la del mismo, aunque se aluda espaciadamente pero con preci-
sociedad burguesa. La propiedad de un medio de producción, sión a una «noción racional de la propiedad», 42 dando por en-
de un fondo rústico o de un inmueble urbano tiene la misma tendido con esto una situación subjetiva mucho más compleja
movilidad circulatoria que un fruto o un animal. Toda res, que la delineada por la ideología individualista en la que los
aun la más relevante socialmente, encuentra su degradación elementos del deber y del derecho se componen armónica-
en el nivel de mercancía; es un simple objeto de cambio, tie- mente, se opera —gracias al deber— la recuperación de toda
ne —en la generalidad de los casos— una relevancia mera- la situación para lo social, se afirma su carácter funcional
mente privada, y su valor reside en la traducción a moneda; para toda la colectividad.
o sea en su posibilidad de convertirse en objeto de inter- Creemos que no nos alejamos mucho de la verdad —ade-
cambio. más porque el mismo Laveleye ofrece más de una confirma-
El personalismo de cuño exquisitamente cristiano en el ción de ello— si decimos que el profesor de Lie ja tiene in
que se inspira el antiguo alumno de Francois Huet, no puede mente, como noción racional, la de propiedad, que ofrece la
sino a llevarlo a rechazar esta mercantilización invasora que gran meditación patrístico-escolástica desmentida sólo en el
amenaza con instrumentalizar toda la sociedad. En breve ámbito de la tradición cristiana, por la teología —sensible-
comprobaremos las predilecciones de Laveleye por ciertos mente tributaria de su época— de los siglos xvi y xvn.
tipos de propiedad común. Desde ahora podemos anticipar Al reflejarse en esta «noción racional» la situación domi-
98 PAOLO GROSSI HISTORIA DEL DERECHO DE PROPIEDAD 99

nante, de simple que parecía se descompone ante sus ojos y encuentre con los heréticos marxistas, a los que no aprecia y
señala toda su complejidad, «un elemento social y un elemen- a los que no sabe comprender.
to individual» 43 correspondientes a los dos intereses de los Ante su crítica estricta, las teorías justificativas del sur-
que no puede dejar hacerse portadora la institución: «el in- gimiento de la propiedad individual adoptadas por dos mil
terés del individuo y el interés de la sociedad».44 años de fertilidad inventiva de los politólogos, filósofos y ju-
Reencontrada en su vocación social, la propiedad no pue- ristas quedan demolidas y aun ridiculizadas. Lo que más pesa
de sino escapar a la cristalización y a la acumulación en las es que la demolición de Laveleye encuentra sus instrumentos
manos limitadas de una oligarquía privilegiada, y tiende a erosivos al asumir como propios los ideales jusnaturalistas
distribuirse en un haz amplísimo de titulares según las ne- de los constructores de esas teorías. Sólo que el alumno de
cesidades y la energía gastada. Huet reemplaza los juegos de palabra y la retórica jusnatura-
Laveleye acepta de la doctrina predominante la idea de lista por un análisis concreto de las situaciones, un respeto de
que el principio de apropiación de un bien —que podríamos los ideales en su contenido incisivo en la carne de los hom-
llamar la propiedad sin adjetivaciones— represente una ma- bres, un discurso totalmente sustancial. A la luz de esta crí-
nera natural de expansión del sujeto hacia el mundo de las tica, no sólo la teoría de la ocupación contra la que había
cosas y cumpla cabalmente la independencia y la libertad del combatido Maine, sino las mucho más especiosas teorías del
sujeto mismo. Es una verdad elemental bien establecida aun contrato y del trabajo satisfacen sólo como diversiones in-
dentro de su derecho natural. Niega que el producto históri- telectuales de Locke y de sus compañeros de juego, pero de-
co «propiedad individual de tipo romanista» esté en condi- jan sin resolver, en su aberración moral y social, el proble-
ciones de realizar esta exigencia para todo hombre que aspire ma efectivo de una masa de desheredados y de un limitado
a ella, y no sea más bien una garantía de la libertad y de la número de privilegiados, para los cuales hablar de contrato y
independencia de unos pocos frente a la servidumbre de mucho más de trabajo como momento justificativo ético-po-
muchos. lítico de la propia situación ofende el sentido común y la
El economista belga toma al pie de la letra las halagadoras equidad más elemental. 48
descripciones de los exegetas y de los pandectistas y se mani- Y así hemos llegado a la definición de las premisas de la>
fiesta de acuerdo en el elogio de la propiedad, pero de esto que parte Laveleye. Historicismo y espiritualismo lo llevan á
saca con rigor deductivo la única conclusión posible para una interpretación reductiva de la propiedad individual mo-
una ética social que aún desee adornarse con el epíteto de derna: un simple episodio de la vida histórica de la propie-
cristiana: la conclusión de que es «un derecho tan inherente dad, tan larga como la historia del hombre; y tal vez un epi-
a la naturaleza humana que ningún hombre debe poder ser sodio en el que groseros intereses se exhiben como valores,
despojado de él a menos que lo merezca».45 y en el cual la institución alcanza el momento de mayor sepa-
El jusnaturalismo formalista de los juristas se convierte ración del derecho natural.
en mensaje liberador para todos los hombres, o es una burla La propiedad, en efecto, aun en la variación de sus formas
atroz; o la sociedad tiende a garantizar a todos la realización y en la relatividad de sus ordenamientos históricos, alimenta
del instrumento propiedad o será siempre una sociedad ini- en ella un núcleo esencial, una noción racional, que la forma
cua, porque ese intrumento concuerda con la naturaleza hu- asumida en la encarnación moderna, sobre todo en el ámbito
mana.46 Y ya que el discurso de los juristas tiende a unir pro- de la sociedad capitalista, ha traicionado.
piedad y libertad, propiedad e independencia, tendrá un senti- Para obviar esta traición Laveleye, al recorrer con su mi-
do si cada uno se siente concreta y no abstractamente desti- rada indagadora las zonas más ocultas de la historia de las
natario de ese discurso. De otra manera, todo se reducirá y relaciones entre hombre y cosa, vuelve a descubrir las formas
se agotará en una hermosa «frase sonora».47 de apropiación primitiva. Desvinculado, gracias a su histori-
El reproche que se le hace específicamente a Troplong cismo, de la reverencia hacia la cristalización romana y roma-
suena a reproche a toda la jurisprudencia burguesa, a lo abs- nista; con una noción racional de propiedad bien fija en la
tracto de sus esquemas libertarios. Aunque sólo por un mo- mente gracias a su jusnaturalismo cristiano, busca en la his-
mento y de manera subterránea, Laveleye halla su punto de toria, si no un modelo de propiedad, al menos una forma de
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que satisfaga algunas exigencias que él considera fundamen- Pero la historia que le sirve no es la historia de las cons-
tales. trucciones doctrinales, la historia del pensamiento unida a la
Toda la investigación histórica —o, mejor dicho, de histo- oficialidad triunfante, sino la historia exiliada a los libros de
ria comparativa— de Laveleye se mueve en este filo de la na- texto para escolares, ignorada por las grandes opciones mili-
vaja que es el entrecruzamiento de motivos e inspiraciones tares y políticas, marginal con respecto a los grandes cen-
bastante diferentes, que milagrosamente llevan a un descubri- tros de decisiones, rural más que urbana, casi subterránea,
miento: la propiedad primitiva; una forma apropiativa en la que no se refleja en los monumentos de la ciencia sino en una
que se valora el elemento social y en la que se alcanza el re- praxis documental, que el espíritu romántico —con la obra
sultado de una participación capilar, pero una forma apropia- paciente de Maurer, Grimm, Waitz, Eichhorn— ha tenido el
tiva de carácter colectivo. Un esquema, en otras palabras, que mérito de sustraer del silencio despreciativo de la cultura de
no puede plantearse como alternativo del recibido de la cien- impronta ilustrada.
cia jurídica y económica oficial de la Europa del siglo xix. En esta historia de catacumbas, el derecho romano no es
el protagonista, porque es demasiado culto, demasiado refi-
3. La premisa central del libro es, en efecto, enunciada nado, demasiado superestructural en la disciplina de más de
por Laveleye de esta manera concisa: «la propiedad tal como una relación. Reliquias y experiencias primitivas se anudan y
nos la ha legado el duro genio de los romanos, no es bastante combinan con sedimentos vulgares y aportes germánicos,
flexible, bastante humana... Generalmente, cuando se habla ofreciendo una imagen alternativa de ordenamiento de las
de la propiedad parece que sólo puede existir en una forma cosas, que nunca ha pretendido contraponerse a las especula-
única; la vemos en vigor por todas partes a nuestro alrededor. ciones fortísimamente estructuradas de los romanistas, pero
Y éste es un profundo y enojoso error, que impide elevarse a que ahora puede actuar como estandarte para una gran ba-
una concepción más alta del derecho. El dominium exclusivo, talla.
personal y hereditario, aplicado a la tierra es un hecho relati- Y sin duda es un estandarte, en el corazón de la página
vamente muy reciente, y durante mucho tiempo los hombres de Laveleye sobre la marca germánica, 50 el testimonio autori-
sólo conocieron y practicaron la posesión colectiva».49 zado de Grimm, que afirma que en la antigua lengua de los
La insatisfacción por la propiedad que ve en acción alre- germanos no existe una palabra que dé la idea expresa del
dedor de él y la conciencia de su extrema relatividad provo- término bastante más reciente de Eigenthum; y tiene valor
can en el estudioso la exigencia de dejarla de lado, de supe- de provocación para una cultura de un único sentido, como
rarla, de construir una propiedad diferente. Pero se necesita la oficial, en la cual la propiedad individual se coloca no sólo
valentía; es necesario desembarazarse de la mitología roma- como estructura legítima, sino justa y connatural.
nista, quitarse de encima el tranquilizador manto protector Y junto con la historia, la comparación. No realizada en-
que siempre constituyó para el jurista la afinada y sólida téc- tre culturas del mismo tronco y de la misma índole sino que,
nica del derecho romano; hay que comprometerse con instru- acentuando la orientación valientemente iniciada por Maine,
mentos culturales nuevos y correr el riesgo de romper con es impulsada al plano de las experiencias más excéntricas,
una tradición, a la que dos mil años de éxitos y de ininterrum- no por cierto a la búsqueda de protagonistas de la vicisitud
pida aplicación han conferido casi la categoría de indiscu- humana, sino de voces autógenas y autónomas con respecto
tible. al nudo corredizo romanista. 51
Tras de Maine, en la brecha abierta por el jurisconsulto in- La comparación será, más que la historia, el terreno ele-
glés en la unanimidad oficial, el análisis de Laveleye continúa gido por Laveleye. El hombre que había dedicado gran parte
seguro y consciente. Como Maine y más que Maine, se da de su propia vida a viajar a lo largo y a lo ancho de Europa
cuenta de que sólo una aplastante documentación podrá des- y África no con afán diletante sino con la seriedad casi pro-
vitalizar una tradición y una visión de las cosas arraigada en fesional del mejor viajero del siglo xix;52 el estudioso que no
los huesos de cada jurista; que el método histórico-compara- podía esconder su admiración por Le Play y que tenía como
tivo es la única garantía para eludir las arideces de la cultura él —también en esto muy siglo xix— el gusto por la encuesta
jurídica del siglo xix. sociológica y por la revelación estadística, 53 descubría en el
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método comparativo el instrumento verdaderamente adecua- En la cuarca edición de 1891 —que no es una reedición del
do a su propia acción intelectual. viejo libro de veinte años antes sino un aliquid novi—, la do-
Desde su observatorio belga, la mirada se extiende sin nin- cumentación es evidente y de ella surge una perspectiva que
gún límite por todo el orbe, husmeando indiscriminadamente parece sacudir los lugares comunes sobre los que reposa la
en fuentes de variadísima calidad y en testimonios de todas ciencia jurídica «ortodoxa»: la relevancia histórica y práctica
partes, pero en el contexto de un discurso que —como decía- de las formas de apropiación colectiva.
mos antes— se presenta al mismo tiempo como etnológico, so- Estas formas son una presencia viva aunque no evidente
ciológico, económico y jurídico. Con la acrimonia pero tam- en pleno centro de la edad del individualismo. Los fragmentos
bién con la agudeza de diagnóstico que lo caracterizan, Fustel recogidos por Maine se componen ahora en un cuadro com-
de Coulanges, el gran impugnador del economista de Lie- pleto y, junto con las deformaciones de la Marke germánica,
ja, lo definirá con abierta ironía como el primero en empren- matriz y arquetipo por excelencia,56 son los testimonios de
der «la comparación universal».54 Y al hacerlo ponía, puede acusación de la sordera burguesa: el Mir ruso,57 la Dessa
decirse, el dedo en la llaga: una llaga metodológica, ya que javanesa, 58 el Township británico, 59 la Allmend germánico-hel-
en Laveleye la investigación comparativa es exasperada de vética y escandinava, 60 la Zadruga de los eslavos meridiona-
manera discutible, y la reunión de materiales tan heterogé- les,61 estructuras cada una de ellas con peculiaridad propia
neos se reduce a veces a una masa de datos relativamente por origen histórico, naturaleza jurídica y esquema organiza-
comparables o en absoluto comparables. tivo, pero que expresan todas una visión comunitaria y antiin-
Laveleye no podía dedicarse a reverenciar las sutilezas del dividualista del ordenamiento de la propiedad, y una irreduc-
método. La cantidad de material acumulado era directamente tibilidad dentro de los esquemas de la dogmática romana.
proporcional a su empeño antirromanista, y si bien el mate- Refiriéndose a las comunidades de las Allmenden, pero en
rial era notable, ello se debía al temible enemigo al que de- una apreciación generalizable, Laveleye señala con satisfac-
bía combatirse. Los postulados romanos podían ser cuestio- ción y casi con alivio: «No corresponden exactamente ni al
nados sólo por la demostración de una koiné contraria, y el dominium ni al condominium, ni a la universitas de los juris-
trabajo de Laveleye debe interpretarse justamente como la consultos latinos.» 62 La técnica de Gayo o de Triboniano no
reconstrucción paciente del tejido de una koiné, un mosaico sirve para calificarlos. Son una realidad ajena a los conceptos
cuyas piezas recoge en todos los continentes y en todas las clásicos y justinianeos. Respecto de ellos, el derecho romano
épocas. y la tradición romanista constituyen una línea histórica abso-
La indagación da el fruto esperado por el investigador, que lutamente paralela que nace y transcurre sin contactos de-
ahora dispone de una suerte de lámpara de Aladino, de la terminantes.
que hace surgir una imagen tal vez espectral, acaso de contor- Volveremos sobre este importante problema para la histo-
nos imprecisos, pero que siempre es una alternativa que con- ria del pensamiento jurídico cuando examinemos más especí-
traponer. Ya no es lícito hablar de la propiedad, como hacen ficamente el enfoque técnico-jurídico de toda la materia. Bas-
los juristas, y, antes que ellos, los filósofos. Su propiedad es te por el momento la observación que acabamos de hacer:
una propiedad, una de las tantas formas apropiativas que los prosperó y se concretó hasta 1874 una praxis «colectivista»
hombres han elegido y construido en el transcurso de su vida. que las opciones generales de signo contrario no lograron so-
Hay otras que se proponen con génesis y objetivos diferen- focar. Esta praxis no es una deformación patológica, una
tes: «Otro error muy general es también hablar de "la pro- degeneración, un empañamiento de los límpidos esquemas or-
piedad" como si fuera una institución que tiene una forma ganizativos romanos, sino también un autónomo canal de co-
fija, mientras que, en realidad, ha revestido las formas más rriente, orientado hacia un universo cultural distinto. El in-
diferentes y aun hoy es susceptible de modificaciones muy dividualismo es fruto de los tiempos y de la cultura romana
grandes y no previstas.» 55 y romanista; el colectivismo es opción de otras culturas que
La conclusión es la misma de Maine, más valorada, unida a han alimentado intacta una organización prerromana y direc-
un abanico documental imponente que Laveleye aumenta a tamente primigenia.
medida que avanzan sus investigaciones y sus informaciones. Como ya lo hiciera Maine, Laveleye considera no sólo que
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plantea una alternativa sino que desea corroborarla con la colectiva para reemplazar a la propiedad individual. Los en-
fuerza que se desprende de la prioridad histórica. «La pro- tusiasmos del polígrafo belga estaban destinados al vacío
piedad privada ha salido de la propiedad común» 63 y ha en- operativo, y si de él hubiera dependido, el rico burgués ha-
contrado su propia encarnación en el universo romano, pero bría podido seguir durmiendo tranquilo sobre el andamiaje
la propiedad que ha conocido una vida ininterrumpida desde de propiedad entendida a la manera romanista o, todo lo más,
las épocas primitivas hasta el siglo xiv, que tiene el prestigio levemente agitado por espectros de impreciso contorno.
moral que deriva de su calidad de Urtypus, es la colectiva. En cambio, no estaban destinados al vacío cultural por-
La relativización de la propiedad individual, unida a una que los siguientes veinte años estarían agitados, en Francia
evaluación a veces implícita a veces explícitamente negativa, y en toda Europa, por un coro de admiradores y detracto-
absolutiza —si así se desea— la apropiación colectiva. Es ine- res, seguidores y opositores, unidos en un vivaz y vital debate
vitable que esta última se convierta en la forma connatural que comprometía cultura, técnicas e ideologías de los diferen-
a la estructura pura del hombre antes de las luchas políticas tes participantes. Un debate como para delinear el rostro his-
y de las inserciones ideológicas; al estar vinculada al estado tórico de una época con preciosa aproximación.
natural se alza, en cierta manera, como modelo. Llevado al Donde la obra de Maine y de Laveleye tuvo una específica
centro vivo de la polémica, el jusnaturalista Laveleye preva- influencia operativa fue en la suerte de lo que unos años
lece sobre el historicista y, al menos en esta obra, se opera más tarde Giacomo Venezian llamaría, en una célebre intro-
un trastocamiento de las posiciones de la escuela exegética. ducción, las «reliquias de la propiedad colectiva».66 Su ima-
Aunque el economista belga no comete el grosero error gen histórica se vería drásticamente trastocada y al fin podía
de proponer el esquema alternativo como generalmente reali- captarse cuan tendenciosa y sectaria había sido la marti-
zable y limita su invitación como hemos visto, a los colonos llante propaganda de la clase dirigente, y qué insensata era
de América y de Australia, es, en suma, una invitación laten- la indiscriminada política abolicionista planteada y realizada
te, aunque no siempre, a multiplicar las experiencias de for- bajo el signo de la violencia legal. Aquello que fue pintado
mas colectivas. como yugo absurdo para la sacrosanta libre circulación de los
Es una antihistórica ingenuidad que le será reprochada: bienes, como fruto marchito y escoria del régimen feudal y,
entre otros, con firmeza y competencia, en un discurso exqui- por lo mismo, como abusos que gravaban la «libertad» de las
sitamente técnico, por Paul-Leroy-Beaulieu, que dedicará su cosas y la «libertad» de los propietarios, se revelaba como
curso de economía política de 1884 en el Colegio de Francia posible residuo de un orden primitivo, de una forma apro-
justamente a la refutación de las tesis laveleyanas en nombre piativa anterior socialmente calificada que el régimen señorial
de los postulados de la escuela clásica. Será fácil para el só- había sometido a usurpaciones y presiones.
lido economista, convirtiéndolo en un formalmente impeca- Sobre la situación de un territorio suizo, Laveleye dice:
ble e incisivo tributo a la «ingeniosidad» del colega de Lieja,64 «Primitivamente, todo el cantón de Unterwalden formaba una
demostrar la idealización a la que éste había sometido el volu- única comunidad cuyos miembros tenían derecho de uso en
minoso material histórico. 65 todo el territorio. Cuando se establecieron las señorías y las
Al igual que lo señalamos para Maine, la validez de estas abadías, usurparon poco a poco una parte del dominio común
visiones se halla en otra parte: el dato históricamente rele- de la marke...»61
vante es el enriquecimiento del discurso cultural. Lo que inte- Se hablaba pues de usurpación, pero no según la fábula
resa no es establecer si tiene razón Laveleye o Leroy-Beaulieu demasiado usada. No se trataba de harapientos que se ha-
o si de por sí el planteamiento del volumen laveleyano es bían apoderado de la propiedad de otros aprovechando, al
frágil o erróneo. Importa captar su valor provocativo, exami- comienzo, la tolerancia del señor y luego la incuria, sino de
nar sus tesis en relación con toda la tradición de la doctrina antiguos condomines que sólo conservaban algunos derechos
económico-jurídica; identificar en él, en otras palabras, su va- fraccionarios del condominio originario como huella de una
lor como estímulo. propiedad primitiva de la cual habían sido defraudados.
De la fisura en el envoltorio monocorde de la vieja doc- Y no se trataba tanto de una rehabilitación moral o de
trina no surgió por cierto la Minerva alada de la propiedad una reencontrada dignidad histórica; era la situación jurídica
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de los bienes y de los sujetos la que cambiaba, y se resque-


brajaban las premisas de la política liberadora y abolicionis-
ta. Por esto mismo no es casualidad que el nombre de Lave-
leye circulara tanto en el parlamento italiano, cuando se trate
de afrontar el problema dentro de una perspectiva nueva.
Una última noción que también es una precisión necesaria
sobre las fuentes de la argumentación laveleyana. Podría NOTAS
pensarse, por la época en que apareció el volumen sobre las
formas de propiedad y por sus contenidos, en una relación 1. Nació en Brujas en 1822. Después de cursar estudios filosóficos en
cultural entre Laveleye y Gierke: cuando el economista belga, la Universidad de Lovaina, en 1842, pasó a la de Gante, donde inició los
después de la década de 1870, redacta su libro, ya circulan, en estudios jurídicos y dio comienzo a un intenso trato intelectual con el
filósofo Fran^ois Huet. En el ámbito del progresismo liberal impulsado,
efecto, los dos primeros tomos del Genossenschaftsrecht gier- en principio, por algunos grupos de jóvenes belgas, estuvo cerca de la
kiano.68 Pero ésta sería una hipótesis que no correspondería a revista La Flandre libérale, fundada en 1847 y colaboró en ella. En 1861
la realidad. El primer Laveleye que cuida la primera edición aceptó la candidatura que le ofrecieron los liberales de Gante para las
del libro, es monocorde en cuanto a sus fuentes de inspira- elecciones de ese año, pero no tuvo éxito. En 1864 fue nombrado profesor
de economía política e industrial en la Universidad de Lieja. Murió en
ción: junto con una caracterización de fondo procedente del Doyon (Namur) en 1892, después de dedicar los últimos años de su vida
replanteamiento politicosocial de un Le Play o de un Huet, a los estudios de costumbres y a largas peregrinaciones por Europa y
los verdaderos puntos sólidos del horizonte cultural histórico- fuera de ella. Informaciones más amplias sobre su vida y su obra pueden
jurídico del que parte son, hacia un lado, Maine, y hacia el encontrarse en E. Globet D'Alviella, «Notice sur Émile-Louis-Victor de
Laveleye», en Annuaire de l'Académie royale des Sciences, des Lettres et
otro, la escuela histórica alemana y el primero entre todos, des Beaux-Arts de Belgique (1895), Bruselas, 1895; E. Mahaim, Émile de
Maurer. Si se considera el capítulo sobre la Marke se encon- Laveleye, en Liber memorialis. L'Úniversité de Liége de 1867 a 1935, Lieja,
trarán referencias a Grimm, Maurer y Fustel de Coulanges; 1936, t. I, pp. 672 y ss.; P. Lambert, «Laveleye (Émile-Louis-Victor de)»,
si considera el capítulo sobre la Allmend, aunque esperamos en Biographie nationále publiée par l'Académie royale des Sciences, des
Lettres et des Beaux-Arts de Belgique, t. XXXIV-Supplement, t. VI
amplias remisiones a Gierke se verá que está estructurado so- (fase. 2), Bruselas, 1968 (voz reproducida como ensayo autónomo en in-
bre la predominante y sólida piedra angular de un ensayo es- glés en History of political economy, 2, 1970, pp. 263 y ss.). Además, son
pecífico de Andreas Heusler. 69 La atención se vuelca sobre de notable interés algunos recuerdos conmemorativos publicados en re-
vistas de la época, particularmente extranjeras. Así, E. Mahaim, en Revue
Gierke —y también sobre Kovalevski— con la nueva redac- d'économie politique, VI, 1892, pp. 93 y ss.; G. Picot, «Notice sur M. de
ción de 1891 ;70 pero sólo le dedica una atención relativa y en Laveleye correspondant de l'Institut», en Séances et Travaux de l'Acadé-
esencia pareciera que no puede plantearse el problema de la mie des Sciences morales et politiques (Instituí de France). Compte ren-
influencia de la comprometida reflexión del historiador de du, t. CXXXVIII, 1892, segundo semestre, pp. 799 y ss. En revistas ita-
lianas, los trabajos de A. Loria en Nuova Antología del 1 de febrero de
Stettin sobre la formación de Laveleye.71 1892, ahora en Verso la giustizia sociale (Idee, battaglie et apostoli),
Milán, 19082; A. Errera en Rassegna di scienze sociali e polinche, X, 1892;
F. S. Mitti, en La Scuola positiva, II (1892).
2. Para citar sólo lo más importante, baste pensar en el volumen
De la propriété et des ses formes primitives, París, 1874, en el que se
sintetizan los trabajos precedentes de menor nivel; en el volumen Le so-
cialisme contemporain, Bruselas, 1881; en los ensayos «Land System of
Belgium and Holland», en Systems of Land Tenure in various Countries.
A series of Essays publ. under the sanction of The Cobden Club, op. cit.;
«La propriété collective du sol en différents pays», en Revue de Belgique,
octubre-noviembre de 1885 y marzo de 1886; «La propriété primitive dans
les Townships écossais», en Séances et Travaux de l'Académie des Scien-
ces morales et politiques (Instituí de France). Compte-rendu, t. CXXIV,
1885, segundo semestre; además, numerosos artículos diseminados por
las revistas más variadas pero, sobre todo, en Revue des deux mondes,
Revue de Belgique y Fortnighíly Review, y que encontramos en buena
parte reunidos en la recopilación de Es sais eí études. Premiére serie
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(1861-1875), París, 1894; deuxiéme serie (1875-1882), Gante-París, 1897. Que 11. Véanse las informaciones recogidas en la útil biografía de Goblet
el tema de las formas de propiedad era el problema constantemente D'Alviella, Notice sur Émile-Louis-Victor de Laveleye, op. cit., pp. 47 y ss.
presente en nuestro autor lo demuestran también sus apuntes de viaje 12. Es difícil —y tal vez estéril— intentar rígidas clasificaciones de
recogidos en el volumen La peninsule des Balkans, Bruselas, 1885, una una personalidad tan polivalente como Laveleye. La economía política
de las mejores piezas de la pletórica literatura de viajes del siglo xix. es materia de su enseñanza universitaria y sus intereses parecen incli-
3. Hemos encontrado un ejemplo típico en el libro de Proudhon (cf. narse predominantemente en ese sentido. En la producción de Laveleye
Introducción). resaltan las muchas encuestas y revelaciones económico-agrarias realiza-
4. Es ejemplar F. Engels, El origen de la familia, la propiedad pri- das en diferentes países, que denuncian un gusto por la investigación
vada y el Estado, trad. española, Madrid, 1971, que aunque trata los mis- concreta sólidamente basada en datos estadísticos y nociones técnicas.
mos problemas diez años después, no cita una sola vez el libro de La- También su maestro Francois Huet lo consideró siempre como econo-
veleye. mista. Véanse las dos significativas cartas del 3 de marzo y del 30 de
5. Después de la primera edición de 1874, se suceden en el curso de mayo de 1857 (Goblet D'Alviella, Notice sur Émile..., op. cit., p. 66).
pocos años una segunda y una tercera. En 1891 aparece la cuarta edi- 13. De la propriété... op. cit., prefacio, p. V.
ción renovada y notablemente ampliada, en la cual el autor tiene en 14. Ibid., p. VIII.
cuenta la literatura aparecida mientras tanto. 15. La primera edición del volumen es de 1881.
6. Fue traducido al inglés (Londres, Macmillan, 1878, con el título Pri- 16. Le socialisme contemporaine, op. cit., prefacio, p. XXV.
mitive property), alemán (Leipzig, Brockhaus, 1879, con el título Das 17. «Europa, presa de la lucha de clases y de razas, está amenazada
Ureigenthum), y también al danés y al ruso. con la caída en el caos» (De la propriété..., op. cit., p. IV).
7. A este debate se dedicará el capítulo siguiente, al que se remite al 18. «En todas partes la hostilidad de las clases pondrá en peligro la
lector. libertad, y cuanto más concentrada esté la propiedad y el contraste en-
8. Cf. «Les formes primitives de la propriété. I. Les communautés de tre los ricos y los pobres sea más marcado, más amenazada estará la
village», en Revue des deux mondes, julio de 1872; II. «La marke ger- sociedad por trastrocamientos profundos» (ibid., p. XI).
manique et ¡'origine de l'inégalité», idem, 1872; III. «Les communautés 19. «Pensamos que no tenemos más que resolver dificultades de or-
de famille et le cali héréditaire», idem, septiembre de 1872. Los tres ar- den político, y es el problema social el que surge con sus oscuridades y
tículos en la remisión expresa que hacen inmediatamente después de sus abismos» (ibid., p. IV). Laveleye encontraba también notables estí-
Village-communities..., op. cit., y a la quinta edición de Ancient law, mulos culturales en las nuevas escuelas económicas alemanas a las que
atestiguan no sólo la enorme influencia de Maine en Laveleye, sino tam- apreciaba y a las que seguía con atención, en el ámbito de las cuales
bién el valor de estímulo que la obra del jurista inglés tiene para la se dedica a la Sociale Frage un notable interés teórico (por ejemplo,
economía belga. No dejará de ser útil señalar que los tres artículos an- por un autor dilecto de Laveleye, Adolph Wagner).
tes citados suscitaron el aplauso admirativo de Stuart Mili, como queda 20. «La democracia parece producir sólo conflictos, desorden y anar-
testimoniado en una carta enviada por este último a Laveleye el 17 de quía», ibid., p. IV, y también: «La democracia nos conduce a los abis-
noviembre de 1872, que aparece en el prefacio del volumen De la pro- mos», ibid., p. V.
priété..., op. cit., p. XII, n. 1. 21. Ibid., pp. X-XI.
9. Recordemos el fragmento de Proudhon con el que hemos empeza- 22. «Las democracias modernas no escaparán al destino de las de-
do (cf. Introducción) al que sería extremadamente fácil agregar muchos mocracias antiguas, si no es adoptando leyes que tengan por efecto re-
otros. partir la propiedad entre un gran número de manos, y establecer una
10. Es superfluo precisar que nos referimos al celebérrimo libro de gran igualdad de condiciones», ibid., p. XI. «En nuestras sociedades
Adolphe Whiers De la propriété (Sobre la propiedad), París, 1848, escrito europeas la democracia y la desigualdad se desarrollan al mismo tiem-
a ñnes de ese año por invitación del Institut y que es un poco el mani- po», ibid., p. XXIV.
fiesto de la contrarrevolución en Francia y el más ilustre —o al menos 23. Como lo testimonia su sufrido paso del catolicismo al protestan-
el más conocido— de esos escritos que poco después la pluma genial y tismo, signo de una búsqueda espiritual sentida y profunda. Paso larga-
agresiva de Giuseppe Ferrari calificaría como escritos de «filósofos asa- mente meditado: aunque ya en el testimonio redactado en 1867 afloran
lariados» (cf. J. Ferrari, Les philosophes salaries, París, 1849). El pro- signos evidentes, en 1878 Laveleye pedirá oficialmente la admisión en la
grama de Thiers queda claramente expresado en el prefacio: defensa Iglesia evangélica de Lieja (cf. Goblet D'Alviella, Notice sur..., op. cit.,
cerrada de las «ideas más naturales, las más evidentes, las más umver- pp. 77 y 90).
salmente reconocidas» (p. 1), de los hechos «más simples, más legítimos, 24. «Las ideas igualitarias del Evangelio deben penetrar nuestras
más inevitables, menos susceptibles de contestación y de demostración» instituciones y nuestras leyes. Éste es un punto que Francois Huet acla-
(p. 2), que aberrantes doctrinas tratan de demoler ante la «multitud ró con admirable lucidez, en un libro muy poco conocido: Le Christia~
emocionada, asombrada, sufriente» (p. 3). En esta actitud de defensor nisme social (De la propriété..., op. cit., pref., p. XVI). Obsérvese que el
de la evidencia, el autor lanza un ancla de salvación a la sociedad: «No volumen está dedicado a Huet junto con Stuart Mili. Sobre la compleja
trabajo para mí, sino para la sociedad en peligro» (p. 4). Para situar a figura de Francois Huet (Villeau, 1814-París, 1869), que intentó una me-
Thiers, en principio, en la historia del pensamiento social del siglo en diación entre Revolución y catolicismo basada en el reencuentro de los
Francia, véanse las alusiones dispersas y sumarias de M. Leroy, Histoire valores del cristianismo primitivo, y al que se debe un libro de 1853,
des Idees sociales en France, III, «D'Auguste Comte a P. J. Proudhon», Le régne social du Christianisme, que impactó mucho a Laveleye, po-
París, 1954, passim. dría ser interesante leer antes que nada las páginas que el mismo Lave-
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leye le dedicó en Le socialisme..., op. cií., pp. 296 y ss. También es útil gique del 15 de abril de 1879, p. 377): «No retrocedemos ante las solu-
entre las voces casi contemporáneas, el análisis de F. S. Nitti, II socia- ciones más hábiles. Es interesante comprobar que ya habíamos llegado
lismo cattolico, Turín, 1891, pp. 288 y ss.; R. Rezsihazy, Origines et for- a las principales soluciones del Katheder socialismo, adoptado ahora con
mation du catholicisme social en Belgique, 1842-1919, Lovaina, 1958. Los matices diferentes, por los profesores de economía política de Alema-
datos biográficos aparecen en la Biographie nationale publiée par l'Aca- nia.» La misma opinión de Laveleye sobre la validez del movimiento
démie Royale des Sciences, des Lettres et des Beaux Arts de Belgique, podrá captarse leyendo, en el volumen Le socialisme..., op. cit., pp. 311
t. IX, Bruselas, 1886-1887, sub voce. y ss., el último capítulo dedicado a «Los socialistas de la cátedra». So-
En Laveleye, aun en la necesidad de su creencia religiosa y en la au- bre las relaciones entre nuestro autor y el Kathedersozialismus, véanse
tenticidad de su deseo de transformar la sociedad según un modelo que algunas observaciones en Lambert, voz Laveleye, op. cit., col. 534 y ss.
es el cristiano, afloran en varios puntos de la introducción del volumen 29. «En este volumen no quisiera hacer más que un ensayo histó-
sobre la propiedad, la comprobación y la preocupación del mensaje sus- rico», afirma Laveleye en el prefacio (p. XXII) pero está dispuesto a
tancialmente igualitario del que es portavoz el cristianismo originario. agregar que «el conocimiento de las formas primitivas de la propiedad
Éste es «igualitario, desarraigador de ese orden que Laveleye quiere cam- puede presentar un interés inmediato para las colonias nuevas que dis-
biar, pero hasta cierto punto: si bien es verdad que el cristianismo es ponen de inmensos territorios como Australia y los Estados Unidos».
una religión igualitaria..., su doctrina desemboca en el comunismo... Si Y exhorta retórica y muy ingenuamente a los «ciudadanos de América
el cristianismo se enseñara y se comprendiera de acuerdo con el espíritu y de Australia» para que traduzcan en la práctica las conclusiones del
de su fundador, la organización social actual no duraría un solo día» libro. Así se cierra el largo prefacio.
(p. IX). Por lo mismo, es también amarga la comprobación de que «una 30. Loria, Émile de Laveleye, op. cit., p. 317.
idea más alta de justicia agrava el peligro» (p. III). Entre estos senti- 31. A la calificación de «historicista» dada al análisis de Laveleye pue-
mientos desencontrados, sembrados de ansias y de instancias pero tam- de achacársele que no esté sólidamente fundamentada. En las páginas
bién de miedos, se desarrolla todo el discurso programático de Laveleye, que siguen encontrará una justificación más probatoria.
atravesado por contradicciones profundas. 32. Las dos grandes corrientes de pensamiento de las que es tribu-
25. La fecha cierta la señala el propio autor en el prefacio: «Si en tario Laveleye marcan con sus propias enseñanzas toda su obra. Las ci-
este momento (1874) la Asamblea de Versalles se opone al establecimien- tas numerosísimas de testimonios de las dos escuelas, que abundan en
to de la República no es por una adhesión exclusiva a la forma monár- los escritos de Laveleye, demuestran esta derivación.
quica; es porque teme que la democracia triunfante conduzca muy pron- 33. De la propriété..., op. cit., p. III.
to a las reivindicaciones del espíritu igualitario» (p. X). Ahí emerge la 34. Le socialisme..., op. cit., p. XXIII.
habitual sensibilidad ante los hehos de la sociedad global y el acostum- 35. «Hoy la propiedad ha sido despojada de todo carácter social:
brado diagnóstico realista y crudo de una clase dirigente en defensa de completamente distinta de lo que era en su origen, ya nada tiene de co-
sus propios intereses. lectivo. Provilegio sin obligaciones, sin trabas, sin reservas, parece no
26. Basta con remitir al texto reproducido en la nota 22 que encierra tener otro objetivo que asegurar el bienestar del individuo. Es así cómo
una verdadera declaración programática. se concibe y se la define» (De la propriété et..., op. cit., p. XV).
27. Ibid., p. XVII. 36. Laveleye, La propriété primitive..., op. cit., p. 375.
28. Laveleye mirará siempre con admiración a los llamados Kathe- 37. Si se indaga la génesis de la noción moderna de propiedad, se
dersozialisten, pero también con algo de desconfianza. En el prefacio a capta perfectamente esta deformación que la situación subjetiva del pro-
Propriété..., dejándose dominar por sus habituales temores hacia el so- pietario sufre en la reflexión jurídica y directamente en la teológica-fi-
cialismo, comprobaba amargamente que «penetra con sus ideas a las losófica. Permítasenos remitir a nuestros dos ensayos: «La proprietá nel
masas obreras y, cosa más grave, los profesores de economía política se sistema privatistico della Seconda Scolastica», en La Seconda Scolastica
convierten en Socialistas de cátedra» (p. XI). Casi al mismo tiempo, en nella formazione del diritto privato moderno, Milán, 1973, y también
una carta del 6 de diciembre de 1873, publicada por su biógrafo Goblet «Usus facti - La nozione de proprietá nell'inaugurazione dell'eta nuova»,
D'Alviella (Notice sur Émile-Louis-Victor de Laveleye, op. cit., p. 219) en Quaderni fiorentini per la storia del pensiero giuridico moderno, I
se autocalifica de «casi socialista», anunciando «que se halla en prensa (1972).
un volumen que dará a mi nombre un color tan acentuado que me en- 38. De la propriété et de ses formes..., op. cit., p. XV.
contrarán demasiado comprometido» (sin duda, el volumen sobre las for- 39. «Y puede creerse que en el futuro se dará un lugar mayor al ele-
mas primitivas de propiedad). Ya tenemos una prueba ulterior de las mento colectivo» (ibid., p. XV).
contrastantes tensiones que agitan al profesor de Lieja, dividido entre 40. De esta manera lo define su biógrafo Globet D'Alviella en la tan-
el temor del derrumbamiento de un orden al que se siente pertenecer tas veces citada Notice sur Émile..., op. cit., p. 97. En sus estudios so-
y las simpatías intelectuales hacia movimientos culturalmente frescos y bre la propiedad, Laveleye piensa siempre, por otra parte, en la agra-
vitales. Como economista, en efecto, está cercano al movimiento que ria como esquema fundamental de propiedad. En él habla sobre todo
participa en los encuentros promotores de Eisenach (del que habla en el economista agrario: en efecto, es el mundo campesino y pastoril el
el italiano Giornale degli economisti), asume posiciones doctrinales de que considera y en el que cree como fuera propulsora para el futuro. En
sustancial afinidad (cf. el ensayo «Les tendences nouvelles de l'économie una polémica con Federico List, que había sostenido la inferioridad de
politique», en Revue des deux mondes, 15 de julio de 1875) y reivindica los pueblos agricultores con respecto a los manufactureros, replica: «El
directamente el cenáculo de jóvenes que se reunía alrededor de Huet por pueblo agricultor tendrá más posibilidades de moralidad, de felicidad,
haber anticipado las principales soluciones (también en la Revue de Bel- de poderío real, que el pueblo manufacturero» (ibid., p. 96).
112 PAOLO GROSSI HISTORIA DEL DERECHO DE PROPIEDAD 113

41. De la propriété et de ses formes..., op. cit., p. 4: «Cuando los irlandeses y los galos, la propiedad arcaica en el Punjab, el Japón y
juristas quieren dar cuenta del origen de ese derecho, se remontan a lo entre los aborígenes de América, la propiedad agraria en Dinamarca, la
que llaman el estado natural, y a él remiten directamente el surgimien- propiedad primitiva entre diferentes pueblos. De esta enumeración sur-
to de la propiedad individual absoluta, el dominium romano. De esta ge clara la tentativa de construir la propia solución con materiales que
manera desconocen esa ley del desarrollo gradual, que se encuentra a lo no sean los usuales de la tradición romanista.
largo de la historia, y se oponen a los hechos hoy reconocidos y com- 52. En 1845 está en Italia; en 1847 en Austria y Alemania; en 1867 en
probados. Sólo a través de una serie de progresos sucesivos y en una Hungría; en 1869 en España, Portugal y Egipto; en 1877 en Suecia; en
época relativamente reciente se constituyó la propiedad individual apli- 1884 en Escocia; en 1883 en los Estados danubianos y en los Balcanes
cada a la tierra.» (cf. Goblet D'Alviella, Notice sur Émile..., op. cit., pp. 189 y ss.). A me-
42. Ibid., p. XVIII. nudo sus reconstrucciones se basan en observaciones directas in loco
43. Ibid., p. XIII. (véase para los Allmenden sus declaraciones explícitas de la p. 267,
44. Loe. ult. cit. nota 1).
45. Ibid., p. XXII. 53. El capítulo sobre las comunidades de aldea en Rusia está cons-
46. «Si la propiedad es indispensable para la libertad, ¿de esto no truido utilizando, antes que nada, la gran encuesta de Le Play sobre
se deduce que todos los hombres tienen derecho a ser libres, y por lo «Los obreros europeos».
mismo también tienen derecho a ser propietarios?» (ibid., p. XXI). 54. Fustel de Coulanges, «Le probléme des origines de la propriété
47. «El famoso jurisconsulto del Segundo Imperio, Troplong, en un fonciére», en Revue des questions historiques, XXIII (1889), p. 411.
pequeño escrito, La propriété d'aprés le Code civil, publicado en 1848, 55. De la propriété et de ses..., op. cit., p. 381.
para refutar los errores de los socialistas, se expresa de esta manera 56. Ibid., pp. 71 y ss.
en la p. 12: "Si la libertad fundamenta la propiedad, la igualdad la 57. Ibid., pp. 9 y ss.
hace sagrada. Todos los hombres son iguales y por lo tanto igualmente 58. Ibid., pp. 49 y ss.
libres; cada uno debe reconocer en el otro la soberana independencia 59. Ibid., pp. 123 y ss.
del derecho." Esta frase sonora no tiene sentido, o significa que debemos 60. Ibid., pp. 267 y ss.
asegurar a cada uno el goce de una propiedad que sea la garantía de 61. Ibid., pp. 201 y ss.
su independencia» (loe. ult. cit.). 62. Ibid., p. 299.
48. A esa teoría de la ocupación responde casi con los mismos ar- 63. Ibid., p. 301.
gumentos que Maine, subrayando que «la ocupación es un hecho re- 64. P. Leroy-Beaulieu, Le collectivisme - Examen critique du nou-
sultante del azar o de la fuerza» (p. 383). A la teoría lockiana del tra- veau socialisme, París, 1884, p. 86.
bajo le dedica en el libro tres páginas de sereno examen (pp. 384-386) que 65. Leroy-Beaulieu, Le collectivisme..., op. cit., p. 136: «Dejemos el
terminan con esta cerrada conclusión: «Si el trabajo era la única fuen- idilio que sólo se encuentra en la poesía, y volvamos a la prosa, a la
te legítima de la propiedad, habría que llegar a la conclusión de que allmend, tal como en sus proporciones exiguas, su influencia restrin-
una sociedad donde tantos trabajadores viven en la preocupación y tan- gida. La descripción entusiasta de la felicidad del campesino suizo se
tos ociosos en la opulencia, es contraria a todo derecho y viola el fun- parece tanto a la realidad como los pastores de Teócrito o Condón y el
damento de la propiedad» (p. 386). Obsérvese cómo Laveleye tiende a Alexis de Virgilio a los verdaderos pastores griegos o romanos.»
mantenerse en el terreno del más simple buen sentido, negando a la 66. G. Venezian, «Reliquie della proprietá collettiva in Italia», en
doctrina, como fundamento, ese mínimo ético basado en la evidencia. Opere giuridiche, vol. II - Studi sui diritti reali e sulle trascrizioni, le
Debe señalarse, en el mismo plano, la ridiculización acida de Thiers, successioni, la famiglia, Roma, 1920.
del que se señalan implacablemente algunas toscas contradicciones. 67. De la propriété et de ses..., op. cit., p. 302.
49. De la propriété et de..., op. cit., p. XII. 68. La elaboración de la amplísima obra de Gierke, Das deutsche
50. Ibid., p. 77. Genossenschaftsrecht ocupa al autor durante cincuenta años: el primer
51. Para darse cuenta de este enfoque de Laveleye, que lo lleva a volumen apareció en 1868, el segundo en 1873, el tercero en 1881, el
recorrer caminos generalmente insólitos en historiografía jurídica, bas- cuarto en 1913.
ta con observar los temas marcados en el índice del libro. Enumeramos 69. A. Heusler, «Die Rechtsverháltnisse am Gemeinland in Unterwal-
algunos especialmente significativos: las comunidades de aldea en Ru- den», en Zeitschrift für schweizerisches Recht, X (1862).
sia, la institución equivalente en Java y en la India, las comunidades 70. Cf. p. 116. De Máximo Kovalevski traducido del ruso se utiliza el
agrarias entre los árabes, la historia de la propiedad agraria en Ingla- ensayo «Umriss einer Geschichte der Zerstückelung der Feldgemein-
terra y en China, las comunidades familiares entre los eslavos meridio- schaft im Kanton Waadt». En el capítulo sobre las Allmenden, además
nales, el Allmenden de Suiza, el Estado como propietario de tierras, el del trabajo de Heusler se alude a A. Miaskowski, Dir Verfassung der
régimen de la propiedad en la India, y la propiedad agraria en Egipto Land - Alpen, und Forst-Wirtschaft der deutschen Schweiz, Basilea
y en Turquía. 1878, y Die schweizerische Allmend in ihrer geschichtluchen Entwick-
El cuadro se acentúa en ese sentido en la cuarta edición del libro, lung vom XIII. Jahrhundert bis zur Gegenwart, Leipzig, 1879.
que es la primera totalmente rehecha por el autor y en la que surgen 71. Gierke resultará influyente, merced a su grandiosa reconstrucción
a la vista al menos los siguientes capítulos totalmente nuevos: los all- del derecho asociativo medieval, sólo en el período más tardío del de-
maenningar en Escandinavia y en Finlandia, la propiedad primitiva en bate y entre los juristas (por ejemplo, en los cursos universitarios sobre
Escocia y en los Estados Unidos, la propiedad primitiva entre los celtas los derechos reales de Francesco Filomusi Guelfi).
w

CAPÍTULO III

FORMAS Y SUSTANCIAS DE UN DEBATE

1. Propiedad colectiva y formas históricas de propie-


dad: la orientación del gran debate. — 2. El largo ca-
mino del debate.

1. El gran debate sobre la propiedad colectiva, en el que


se verá envuelta buena parte de la cultura jurídica, económi-
ca y sociológica europea durante tres décadas ricas en en-
cuentros y desencuentros doctrinales, desde alrededor de
1870 hasta los últimos años del siglo xix, encuentra sus plan-
teamientos más remotos en Maine y aun más allá, en las re-
flexiones y revelaciones de la escuela histórica, y su provoca-
ción próxima e inmediata en el cúmulo de «hechos» recogi-
dos y puestos de relieve por Émile de Laveleye.
Pero ya en los años que separan el Ancient Law maineano
de La propriété laveleyana hay un afloramiento creciente de
revelaciones y de reflexiones que oculta una más compleja
conciencia de la relación hombres-bienes y que se reconocen
en una visión menos unilateral y simplista de la misma.
En el ámbito de la renovación de la ciencia económica ale-
mana, los jóvenes economistas consideran con interés la ya
consolidada y madura escuela histórica del derecho y apren-
den en ella una doble lección: bajo un perfil exquisitamente
metódico, la exigencia de los historiadores tendente a relati-
vizar reglas e instituciones; en lo que respecta al contenido,
la familiaridad con aquellas formas históricas de apropiación
que los Grimm, Maurer y Waitz habían desenterrado y que,
en cierto sentido, constituían un desafío hacia las certidum-
bres de los clásicos y de la imperante doctrina inglesa.1
En 1869 un profesor de la Universidad de Bonn, Erwin
Nasse,2 estudiará con éxito en cuanto a los resultados el
Feldgemeinschaften de la Inglaterra medieval, 3 y también en
ese año Guillermo Roscher, uno de los fundadores del histori-
116 PAOLO GROSSI HISTORIA DEL DERECHO DE PROPIEDAD 117

cismo económico, no tendrá dudas cuando coloque como centro economista de Lieja publicaba en ese mismo momento en la
de su amplísima sistematización económico-agraria, la con- Revue des deux mondes y relativamente autónomo también
clusión nítida de la prioridad de la forma histórica de la pro- con respecto a Maine. Pero el enfoque cultural podría decirse
piedad comunitaria de la tierra sobre la de la apropiación in- que sigue siendo maineano. El análisis comparativo, en efec-
dividual, arrasando totalmente y reduciendo de alguna mane- to, es llevado a sus extremas consecuencias y sobresale la ati-
ra a una unidad la variadísima literatura sobre el tema. 4 Al picidad y variedad de las fuentes mucho más allá de los acos-
año siguiente, 1870, se publicará un trabajo sobre la propie- tumbrados canales cognoscitivos.
dad del berlinés Adolf Wagner con un título bastante signi- Viollet, un historiador del derecho, 11 dilata extraordinaria-
ficativo: Die Abschaffung des privaten Grundeigenthums.5 mente su mirada, y la atención se dirige a los relatos de los
Personalidad culturalmente bastante sensible, Wagner se viajeros,12 a los informes de los funcionarios^ coloniales,13 las
coloca en un terreno cultural ambivalente en el cual la Es- informaciones coloniales,14 las observaciones sociológicas 15 o
cuela Histórica de economía gira rápidamente hacia las con- las páginas de los historiadores de la economía.16 La colección
venciones de Eisenach y el primer ordenamiento organizativo de hechos e informaciones más dispares a que nos habían
del llamado Kathedersozialismus.6 El tema social pesa sobre acostumbrado Maine y Laveleye, aquí es material probatorio
el fondo e impone la necesidad de una vía de salida; cree que para una exposición que quiere seguir siendo esencialmente
puede hallarse en el abandono de una propiedad territorial histórica.
individual equivocadamente idolatrada por grandes malenten- Si el economista de Lieja piensa incidir en la realidad que
didos históricos y fruto de desarrollos recientes de la organi- lo rodea, Viollet en cambio limita su análisis al nivel mera-
zación social, y en la siempre mayor extensión de formas de mente cognoscitivo. No tiene el fervor misionero y apologé-
apropiación colectiva. tico del estudioso belga, no le interesa hacer propuestas, re-
Lo interesante es que si bien el ensayo de Wagner alcanza chaza el plano operativo por considerarlo irrelevante. En su
su mayor fuerza de provocación en el terreno histórico y en estructura mental, la propiedad individual sigue siendo parte
la comparación, eleva sus datos al nivel de propuesta y su esencial del progreso civilizador, y aflora como valor irrenun-
discurso al nivel de teoría económica. 7 En esa propuesta, en ciable a su conciencia eticosocial.17 Hay sólo una verdad que
esa teoría económica, la propiedad colectiva tiene un papel el historiador se siente en deuda de registrar y que no verifica
esencial. Al escribir esas páginas, el economista no está con- con sus propios ideales y con sus propios intereses: «La pro-
tando motas de polvo en el anaquel de un anticuario ni está piedad inmobiliaria individual como un hecho secundario en
satisfaciendo sus curiosidades arqueológicas. A diferencia de la historia de las sociedades, como una idea nueva que, gra-
Nasse y de Roscher, y a diferencia de sus fuentes, Wagner se dualmente, se ha separado del derecho colectivo de todos so-
coloca en el mismo plano que Laveleye, que es a la vez cul- bre la tierra.» 18 Una verdad intacta en el seno de la historia,
tural y operativo, e integra la reflexión económica en los es- que el investigador ha cuidado de liberar de lo intrincado de
quemas variables del ordenamiento social y jurídico que ali- los sedimentos, y que ofrece como contribución al conoci-
mentan de manera más evidente su sensibilidad histórica. 8 miento.
Al lado de estas revelaciones económicas, consecuente a Contribución en absoluto inocua, sin embargo: bajo la apa-
ellas y no ajeno a sus sugerencias, merece ser señalado de rente bonanza de la búsqueda de una verdad objetiva, emer-
forma aislada un ensayo que, aunque no alcanzó la difusión gía una verdad alternativa a la verdad en circulación. El
y la influencia del libro de Laveleye, es un punto de referen- hecho era de por sí un pobre hecho histórico lejano e inofen-
cia obligado, tanto por sus detracciones como por sus acepta- sivo, pero trastocaba jerarquías y graduaciones hasta ese mo-
ciones en los debates que siguieron: aludimos al trabajo de mento no discutibles.
Paul Viollet sobre el carácter colectivo de las primeras pro- En principio, se trató de la propiedad colectiva. El histo-
piedades inmobiliarias. 9 riador no se permite agregar otra cosa ni quiere realizar
Aparecido en 1872 en la prestigiosa pero poco accesible traducciones modernas de ese lenguaje antiguo y primordial.
Bibliothéque de l'École des Chartes, según su autor, 10 es Pero es un lenguaje que goza de una traducibilidad universal
completamente autónomo con respecto a los artículos que el y que puede ser recibido de inmediato por muchos oídos aten-
118 PAOLO GROSSI HISTORIA DEL DERECHO DE PROPIEDAD 119

tísimos que saben descubrir entre los pliegues del bagaje serve detrás de la pantalla de las afirmaciones sonoras y en-
erudito una amenaza para sus propias certidumbres o, peor tre los matices aportados por el discurso erudito.
aún, para sus propios intereses. La forma apropiativa de los orígenes ¿fue individual o co-
La «operación» propiedad colectiva —que muy pronto ten- lectiva? Pareciera un juego de suertes basado como está en
drá tantos combatientes de variada ingenuidad, pero de pare- un descarnado texto de César, un fragmento anfibológico de
cida acrimonia en posiciones contrapuestas— está por ser Tácito, un verso enigmático de Horacio. 19 Nos daremos cuen-
lanzada: con Wagner y con Viollet más aun que con Lavele- ta de que detrás, y junto con el rigor exegético, hay también
ye, la historia doctrinal de la propiedad se enriquece con un un enfoque conservador y no falta el juego de los intereses
componente o, si se quiere, con una dimensión antes no va- ligados a una estructura de la sociedad que quiere cristalizar;
lorada de manera autónoma; se enriquece y se complica. En y se podrá hacer tanto más sólidamente cuanto más arraiga-
efecto, está por empezar el gran debate. das estén sus soluciones que lleven a un valor metahistórico,
La propiedad colectiva, la forma apropiativa originaria, las a un esquema constante insensible al cambio de las estacio-
formas apropiativas de los diferentes momentos históricos y nes: por ejemplo, el natural.
de los distintos países, en modo especial de los antiguos ger- El problema de los orígenes de las formas de propiedad
manos, son problemas que se convertirán en poco tiempo en que se da en el fondo de este debate, se vincula estrechamen-
objeto normal de las palabras cotidianas de las academias y de te a esta exigencia, porque el problema de los orígenes es en
las conversaciones en los salones, con una extraordinaria ca- sustancia el del hombre aún intacto con respecto a su historia
pacidad —que cualquiera demuestra— de pasar del tema eco- y a sus deformaciones; es el problema de la naturaleza hu-
nómico a la fundamentación erudita, del discurso jurídico al mana incontaminada. Originario es válido, por lo menos,
socioetnológico. como connatural; el resto es sedimento, arbitrio, superes-
¿Es un feliz ejemplo de sensibilidad cultural que no ofre- tructura.
cen los intelectuales de esa época? ¿Se trata de un singular El ingenuo positivismo naturalista que invade buena parte
caso de eclecticismo cultural dentro de la huella y en el re- de la cultura europea de la segunda mitad del siglo xix se
cuerdo de los más activos salones del siglo x v m ? ¿O es una aferra a una única tabla de salvación: dentro de una notable
renovada Arcadia donde sólo recitan versos y melopeas aun- pobreza de valores, más allá de los incómodos presupuestos
que con la desarmante y escueta prosa típica de los econo- cristianos y de las inaceptables indicaciones marxianas y mar-
mistas y los juristas? Ninguna de estas hipótesis captaría su xistas, la «naturaleza» entendida en un sentido directamen-
signo. te biológico, parece seguir siendo el único elemento válido
Es verdad que nunca como en el seno de estos encar- con el cual saldar la construcción de un edificio social que es
nizados debates sentiremos hablar tanto de reclamos a la ob- cada vez más objeto de discusiones y de críticas iconoclastas.
jetividad científica, a la verdad histórica, a la positividad de Y ya que el edificio asume como justificación de sí mismo
un documento. Y nunca como en estas diatribas veremos la dimensión del sujeto propietario y, en consecuencia, de la
deshojar con tanto celo la flor de los orígenes preguntándose, propiedad individual como poder egoísta y exclusivo, la única
con el aparente candor del docto desposeído, si se manifestó operación posible de salvamento es mantener sólido ese filón
primero la propiedad individual o la colectiva. de pensamiento bastante relevante que, al expresar teorías
Quien desee historiar plenamente este agitado debate nun- diferentes a través del tiempo, siempre había unido la propie-
ca debiera satisfacerse con las edificantes proposiciones deon- dad individual a la libertad del individuo, constituyéndola en
tológicas, con las declaraciones de honestidad profesional, expresión de su «capacidad»; o sea que había vinculado pro-
con el aparente distanciamiento respecto de lo social, lo eco- piedad y naturaleza del sujeto.
nómico y lo ideológico de estas académicas disputas sobre los Este castillo de naipes era amenazado de peligro por las
primitivos. Debería, por el contrario, estar disponible, como molestas investigaciones sobre las formas primitivas de orga-
hemos advertido en las páginas introductorias, para una diag- nización, por las cada vez más frecuentes preguntas que los
nosis más compleja y para una respuesta más compleja des- estudiosos se planteaban para saber si el primer hombre era
tinada a perfilarse con suficiente precisión sobre quien ob- un propietario o había apagado su propio fuego posesivo den-
120 PAOLO GROSSI HISTORIA DEL DERECHO DE PROPIEDAD 121

tro de una estructura colectiva que mayormente lo satisfa- siglo xix se trata de un problema grave. Por eso el debate; de-
ciese. bate que no podía dejar de ser comprometedor, encarnizado,
Resulta claro que el primer hombre no tiene relevancia sin ahorrar golpe alguno.
como dato cronológico; lo que importa es su lugar en el ji-
rón extremo de la historia, en los confines entre historia y 2. El interés por la propiedad colectiva como esquema or-
naturaleza. Lo importante es que a ese sujeto se le caracte- ganizativo es un hecho cada vez más difundido; el problema
riza como el hombre natural, gracias al que se capta en su circula en la atmósfera bastante rarificada de la reflexión eco-
absoluta pureza la «naturalidad» o «artificiosidad» de una nómico-jurídica desde la década de 1870, afectando a grupos
institución humana. Como tal se propone, en efecto, como el culturales cada vez más amplios y a intelectuales profesio-
terreno de verificación de todas las teorías sobre la naturali- nalmente bastante dispares.
dad de la apropiación individual. En 1874, el excelente historiador Auguste Geffroy,20 en su
En un momento en el que las más exasperadas recons- libro sobre la Germania de Tácito, alude no sólo explícitamen-
trucciones evolucionistas dibujaban un cada vez más denso te a los trabajos germanistas de Maurer y de Thudichum,
itinerario de la propiedad colectiva a la propiedad indivi- sino también a los artículos de Laveleye y al ensayo de Viollet,
dual como tránsito de la barbarie a la civilización, del oscu- y demuestra haber recibido la lección de los neoteóricos cuan-
rantismo al progreso, podía resultar simple comprobar el es- do echa una rápida mirada comparativa a las diversas formas
tadio de apropiación colectiva e identificarlo con un estadio históricas de propiedad colectiva.21
inferior desmentido luego por las conquistas de la evolución En poco tiempo, el conocimiento de ésta, mediatizada par-
social; podía ser simple, a través de la suma de las teorías ticularmente por los trabajos de Maine, Laveleye y Nasse, se
evolucionistas circulantes, señalar la conformidad de la pro- convertirá en un arma en manos del estadounidense Henry
piedad individual plena y absoluta con la actual naturaleza George n en el ámbito de su simplista batalla contra el mo-
del hombre y pensar que con esto se había garantizado su na- nopolio privado de la propiedad de la tierra. 23 Por discutible
turalidad. que sea, por débil que resulte a causa de sus precarios cimien-
Ésta podía ser la manera más frontal y más obvia de ata- tos teoréticos, Progress and Poverty (Progreso y pobreza), el
car el problema. Pero en la conciencia socio jurídica del si- libro de George que apareció en 1879 tiene, en virtud de su
glo xix, la propiedad individual, gracias al plurisecular traba- carácter de libelo, una difusión universal como lo demuestran
jo de una politología y de una ciencia económica, fue asumi- sus numerosas traducciones, 24 y contribuyó a la expansión de
da como la única protagonista de la humana vicisitud, y se las ideas «colectivistas» en un ambiente y entre personajes a
vio tan compenetrada por una idea de naturaleza absoluta- los que por cierto no hubieran podido llegar los que se dedica-
mente estática e inmóvil, constituida como dimensión esencial ban a esas investigaciones. 25
de una naturaleza primigenia, que la sola idea de otra forma Ahora bien; más que por adhesión a interpretaciones pre-
apropiativa para regular etapas de la vicisitud humana, no cedentes, la afirmación de la prioridad de la forma colectiva
podía dejar de ser considerada fastidiosa y amenazadora. La nace del examen desapasionado del material etnológico que
naturaleza a la que se refieren los hombres de cultura del si- se utiliza por primera vez, como sucede en Ancient society
glo xix en su capacidad receptiva es muy a menudo, a pesar (Antigua sociedad), de Henry Morgan, que aparece en 1877,
de los entusiasmos evolucionistas, la misma naturaleza cuida- en la que se aprovecha un original conjunto de datos propios
dosamente delineada por la ilustración del siglo x v m , que es de las culturas tribales americanas. 26
y sigue siendo el momento fundador de esa cultura bajo el Con Morgan, en efecto, estamos frente a un estudioso in-
perfil de la construcción filosófico-política y filosófico-jurídica; sertado en los canales normales del flujo cultural. Conocido
una naturaleza metahistórica, no susceptible de variaciones, universalmente gracias a la atención que le dedicarán Marx
inmóvil en la fijeza de sus valores. y más aún Engels,27 es más bien un testigo un poco al mar-
De aquí surge el sentido de la pregunta sobre los orígenes, gen en su segregación transatlántica que los contemporáneos
de la prioridad de una u otra forma. Parece un juego de azar, apreciarán y conocerán de manera sólo relativa. Su reflexión
pero no lo es. Por el contrario, para la conciencia jurídica del autónoma, solitaria, está en buena parte al margen de la tra-
122 PAOLO GROSSI HISTORIA DEL DERECHO DE PROPIEDAD 123

ma de la gran polémica europea. Un insalvable océano lo se- Frente al cuerpo extraño no podía dejar de ponerse en movi-
para de los debates del viejo continente al que es fundamen- miento una pronta acción de rechazo; frente al veneno no po-
talmente ajeno, y ni algunas referencias a Maine o a Fustel de día dejar de disponer el antídoto.
Coulanges sobre puntos no específicamente dedicados a la El gran debate sobre la propiedad colectiva, que nos pro-
propiedad sirven para modificar la sustancia de un juicio. ponemos seguir, transcurre por estos raíles, pero no bajo la
En el libro de Morgan, que es un diálogo directo entre el an- impronta de la simplicidad. Aquí todo es en apariencia sim-
tropólogo y sus fuentes, tendente a rechazar toda mediación ple, pero sustancialmente complejo. La advertencia que seña-
perturbadora, el traspaso que surge claramente en los dife- lábamos en el capítulo introductorio aquí debe repetirse como
rentes estadios en los que escalona el nivel «primitivo» y admonición y canon interpretativo. No hay dudas de que el
«bárbaro», es el de la propiedad colectiva de la tribu a la terreno está culturalmente afectado, pero su complejidad
propiedad individual.28 Y repitamos que no es por adhesión abarca otras dimensiones más allá de la cultural.
a esta o aquella interpretación, sino porque sus fuentes ha- En el fondo de cada protagonista del diálogo está el disen-
blan de manera absoluta y porque es obvio según el escritor so social invasor que provoca y exige, y esto es válido tanto
que sea así. para los «abogados del comunismo» (ya hemos tocado el
Sucede, pues, que un número creciente de estudiosos vuel- tema al hablar de Laveleye) como para los paladines de la
ve a opciones convincentes de una doctrina autorizada, o que propiedad romanista. En el nivel consciente e inconsciente
las observaciones comparativistas y socioetnológicas permi- juegan, junto con las adquisiciones culturales, estados de áni-
ten el acercamiento a reflexiones occidentales de un mate- mo complejos. Conciencia de una sociedad que hierve, temo-
rial elocuente y bastante unívoco. Lo cierto es que el proble- res de subversión total, exigencia de colocar un dique, senti-
ma circula y crece, y se acepta la conclusión sobre la prio- mientos igualitaristas, aspiraciones morales se agrupan de un
ridad histórica de la propiedad colectiva, sobre su peculiar lado; por el otro, en un discurso más recortado, instancias
naturalidad y acerca de su posibilidad de revestir el carácter conservadoras, defensa de los valores tradicionales, certidum-
de valor alternativo. bre de esos valores.
Ahora bien; esta circulación no podía ser un episodio in- Una conclusión se impone: el debate no se mueve en una
cruento y pacífico. Démonos cuenta, como ya hemos señala- única dimensión. Es indudable que detrás de la acumulación
do, de que la doctrina sobre la propiedad colectiva se integra- de investigaciones y de los intereses que éstas encierran, debe
ba en un patrimonio cultural sólidamente asentado. Estado de verse una de esas singulares convergencias entre cultura y mo-
derecho, estructuración libre, plataforma propietaria no eran vimientos profundos de la sociedad, que constituyen en su
opciones extrínsecas, culturalmente inmotivadas y basadas complejidad un testimonio precioso para el historiador que,
sólo en el hecho de la detentación del poder por parte de la a través de las ideas, quiera llegar a la comprensión no efí-
clase hegemónica posrevolucionaria. Al contrario, se habían mera del difícil territorio de las ideologías.
acomodado en un esquema teórico muy sabio y muy sólido Si antes de adentrarnos en el análisis del debate que ocu-
que hundía sus raíces en fuentes primarias de índole filosófi- pa por entero la década 1880-1890, y continúa aún más allá,
co-política, y habían dado forma a una construcción unitaria queremos una verificación inmediata de la madeja de motiva-
y compacta de extraordinaria lucidez y armonía, pero también ciones que lo atraviesan, servirá de muestra más que cual-
extraordinariamente intolerante con las intromisiones no pre- quier otra cosa el debate que se desarrolla en la Academia de
vistas. Ciencias morales y políticas de París a mediados de esa dé-
La nueva doctrina se caracterizó exactamente —para con- cada.
tinuar con una imagen ya usada, pero que parece apropiada— Con la intención de volver más tarde a los resultados,
como un cuerpo extraño dentro de este organismo compacto incorporándolos al desarrollo general, limitémonos a anticipar
y unitario. Justamente porque se trataba de un organismo un poco anacrónicamente y a aislar algunos datos sobre hom-
justificado, aun antes que de una praxis, y de una sistematiza- bres y discursos; servirá como aclaración concreta de las con-
ción teórica de la humana convivencia, la nueva doctrina no sideraciones que se han hecho hasta ahora y valdrá sobre
podía esperar más que la sanción de su falta de receptividad. todo, después de las alusiones sueltas a los protagonistas del
124 PAOLO GROSSI HISTORIA DEL DERECHO DE PROPIEDAD 125

período de exordio, para introducirnos en lo más denso rente al de la polémica sobre los primitivos. Notable es un
del diálogo. informe de varios académicos sobre el trabajo de Alfred Foui-
La Academia, creación revolucionaria, clausurada por Na- llé «La propiedad social y la democracia»; 38 notable también,
poleón y reabierta por Luis Felipe, no es —en el período que no mucho después, una detallada exposición de Léon Say de
nos interesa— una exhibición de pelucas, sino un centro vivo la obra de Lujo Brentano sobre «El problema obrero». 39 Y no-
de intercambios intelectuales. Allí encontramos como socios table, finalmente, en el segundo semestre, el ensayo de Glas-
autorizados de esos años a los hombres más comprometidos son sobre «El código civil y el problema obrero». 40
en el debate: el primero de todos Fustel de Coulanges,29 y lue- El traspaso de un plano a otro es sólo aparente: la duali-
go el economista Paul-Leroy-Beaulieu, el publicista Léon dad de inspiraciones que, antes que nada podría advertirse
Aucoc,30 ei historiador del derecho Ernest Glasson,31 el his- es sólo, en realidad, manifestaciones duales de una inspira-
toriador Auguste Geffroy,32 y como corresponsales extranje- ción y de una preocupación sustancialmente unitaria. La Aca-
ros, los mismos Henry Maine y Émile de Laveleye; nombres demia se nos propone como terreno de verificación de nues-
por otra parte que ya nos resultan, y más nos resultarán, fa- tra disertación anterior: todo está marcado por la compleji-
miliares. Pareciera que, por una singular coincidencia, los dad, nada es sólo filológico o sólo histórico, como alguien
protagonistas de nuestro diálogo tuvieron en la Academia un proclama. 41 Por el contrario, la voz de los historiadores y la
terreno ideal para confrontar sus propias opiniones. La Aca- pasión caligráfica de los filólogos nacen y se sitúan en su
demia es, en otras palabras, para quien no desee seguir el propia época. Como todas las cosas humanas, por cierto, pero
desarrollo de las diferentes intervenciones a través de una con una carga de historicidad particularmente exuberante.
larga secuela de años, una lente eficaz para enfocar el debate Y un hilo subterráneo, y tal vez no tan subterráneo, une la
en su momento culminante. rabia mal disimulada de Fustel contra el comunismo primiti-
Hojéese el resumen de las sesiones y de los trabajos de vo con toda la gran disertación sobre la «propiedad social»
1885 y 1886. El primero de esos años Fustel leyó sus provo- y sobre el «problema obrero».
cativas «Investigaciones sobre este tema: los germanos cono- En una palabra, son infinitos los hilos del tejido, y sólo la
cían la propiedad de las tierras», 33 y también en 1885 Laveleye conciencia de esta multiplicidad permitirá al historiador per-
replica con su memoria sobre «la propiedad primitiva en los cibir el fondo de la problemática y las huellas seguras de su
Townships escoceses».34 Al año siguiente, Fustel responderá recorrido.
con las «Observaciones sobre una obra de Émile de Laveleye
titulada La propiedad colectiva del suelo en diferentes paí-
ses»?1
Más allá del encuentro entre dos grandes adversarios, el
tema de la propiedad colectiva y de los orígenes de la pro-
piedad en general aflora constantemente. Léon Aucoc presen-
ta el volumen de Belor sobre la propiedad primitiva, 36 y esto
permite a Geffroy importantes precisiones que den pie al de-
bate. Las «Investigaciones» de Fustel dan curso a una polémi-
ca áspera pero viva: interviene Geffroy, replica Fustel, inter-
viene Glasson; contrarréplica Fustel, interviene Aucoc, vuelve
a replicar Fustel, interviene Ravaisson.37 En suma, es una ma-
nera de hablar densa y concisa en la tentativa de desanudar
un ovillo que todos consideran molesto en sus propias
manos.
Pero esto no es todo. Si se tiene la paciencia de hojear los
dos volúmenes del año 1886, encontraremos un nutrido grupo
de ensayos que en apariencia pertenecen a un universo dife-
mm

HISTORIA DEL DERECHO DE PROPIEDAD 127


riferimento all'economia sociale como scambio sociale de materia,
Turín, 1881, en Biblioteca dell'economista, s. III, vol. VII, pp. I y II, di-
rigida por Boccardo. La primera edición original, con el título Bou und
Leben des socialen Kórpers, apareció entre 1875 y 1878.
9. P. Viollet, Caractére collectif des premieres propriétés immobi-
liéres, en Bibliothéque de l'École des Chartes, XXXIII, 1872, pp. 455 y ss.
10. El mismo Viollet se toma el trabajo de informar al lector (cf.
NOTAS nota 1 después del título) que después de haber entregado al comité de
redacción los primeros dos capítulos de su trabajo, leyó en la Revue
des deux mondes la primera parte de un estudio de Émile de Laveleye
1. J. A. Schumpeter, Historia del análisis económico, Barcelona, y comprobó enfoques y conclusiones tan similares como para hacerlo
Ariel, 1982a. dudar sobre la oportunidad de insistir en la publicación. Más tarde, en
2. Erwin Nasse (1829-1890), economista y tributarista, primero fue el curso de su apretada polémica con Fustel de Coulanges, a propósito
profesor en la Universidad de Rostock y a partir de 1860 en la de Bonn. de la dependencia de sus investigaciones con respecto a las de sir Hen-
3. E. Nasse, Ueber die mittelalterliche Feldgemeinschaft und die ry Sumner Maine, Viollet afirmará haber conocido la obra del maestro
Einhegungen pes sechszehnten Jahrunderts in England, Bonn, 1869. La inglés sólo en el momento en que redactaba la segunda parte del en-
obra —de la que existe traducción inglesa (On the agricultural commu- sayo de 1872, por lo que la cita sólo en dicha segunda parte. Y Viollet
nity of the Middle Ages and Inclosures of the sixteenth century, Lon- repetirá la afirmación a propósito de las relaciones entre su trabajo y
dres, 1871, que tuvo una segunda edición al año siguiente)— suscitó no- el del economista belga (cf. «Observations de M. Paul Viollet», al mar-
table interés (cf., por ejemplo, el ensayo de Georg Hanssen, «Die mitte- gen de la réplica hecha por Fustel contra el severo comentario del mis-
lalterliche Feldgemeinschaft in England nach Masse, im Zusammentalt mo Viollet a las «Investigaciones sobre algunos problemas de histo-
mit der skandinavish-germanischen», en Agrarhistorische Abhandlungen, ria» y al «Estudio sobre el título De migrantibus de la ley sálica»). La
I, Leipzig, 1880, pp. 484 y ss.). polémica apareció en Revue critique d'histoire et de littérature, N. S.,
4. G. Roscher, Economía dell'agricultura e delle materie prime, Tu- XXII, 1885; el fragmento que nos interesa está en la p. 269.
rín, 1876 (Bib. dell'Economista, s. III, vol. I), pp. 71 y ss. Sobre Roscher 11. Paul Viollet (Tours, 1840-París, 1914) estuvo a cargo desde 1890
y su método puede bastar la remisión a las páginas penetrantes de de la cátedra de historia del derecho civil y del derecho canónico en la
M. Weber, «Roschers historische Methode», en Gesammelte Aufsatze zur École des Chartes, después de haber sido largo tiempo archivero y bi-
Wissenschaftslehre, Tubinga, 1968. bliotecario en la Facultad de Derecho de París. Sobre él, véase el retó-
5. A. Wagner, Die Abschaffung des privaten Grundeigenthums, Leip- rico pero útil recuerdo de P. Fournir, «Paul Viollet», en Nouvelle revue
zig, 1870. historique du droit francais et étranger, XXXVIII-XXXIX, 1914-1915.
6. Sobre Wagner (1835-1917), que durante un largo período, a partir 12. Cf. en p. 457 la utilización de los relatos de los viajes de Living-
de 1870, fue profesor de economía política en la Universidad de Berlín, stone.
baste con remitir a E. Thier, Rodbertus, Lasalle, Adolf Wagner. Ein Bei- 13. E. Gibelin, Études sur le droit civil des Hindous-Recherches
trag zur Theorie und Geschichte des deutschen Staatssozialismus, Jena, de législation comparée sur les droits de l'lnde, les lois d'Athénes et de
1930, y a W. Vleugels, «Adolph Wagner-Gedenkworte zur hundersten Rome et les coutumes des Germains, Pondichéry, 1846-1847, citado en
Wiederkehr des Geburtstages eines deutschen Socialisten», en Schmollers p. 458. Gibelin es procurador general en la colonia francesa de Pondi-
Jahrbuch für Gesetzgebung Verwaltung und Votkswirtschaft im Deut- chéry, en la India.
schen Reiche, LIX, 1935, pp. 129 y ss. 14. Cf. en p. 461, E. Robe, Les lois de la propriété immobiliére en
7. El trabajo de Wagner se articula en tres ensayos: Das Grundei- Algérie, Argel, 1864.
genthum vor dem socialdemokratischen Arbeitercongress in Basel; Das 15. No falta la utilización de las encuestas de Le Play (sobre el cual
privateigenthum am Grund und Boden in seiner gesellschaftlich notwen- cf. antes p. 39).
digen und berechtigten Entwicklung; Das Gemeineigenthum am Grund 16. Como sucede en la p. 463 para la memoria de W. Roscher, «Ueber
und Boden nach russischen Erfahrungen. En ellos se utilizan bastante die Frage: Haben unsere deutschen Vorfahren zu Tacitus Zeit inhe Land-
las contribuciones de Maurer y de Waitz, así como los ensayos de Haxt- wirtschaft nach dem Dreifeldelderssysteme getrieben?», en Berichte
hausen. ueber die Verhandlungen der K. Saechs, Gesell, der Wiss. zu Leipzig,
8. Se recordará aquí sobre todo por la influencia que tuvo en algu- Phil. Hist. Klasse, t. X, 1858.
nos participantes del debate parlamentario italiano que dio lugar a una 17. Viollet, Caractére collectif, op. cit., p. 503.
amplia y respetuosa cita de Tommaso Tittoni en su informe del 20 de 18. Viollet, Caractére collectif, op. cit., p. 481.
febrero de 1893, y también a la obra de Albert E. F. Schaffle (Nürtingen, 19. Nos referimos en especial a César, De bello gallico, IV, I y II,
1831-Stuttgart, 1903) inspirada en un «colectivismo» moderado. Deben se- 22; a Tácito, Germania, XXVI; a Horacio, Carmina, III, 24, 9 y ss., que
ñalarse sobre todo el opúsculo, muy acertado, aparecido en 1874 en constituyen un poco los lugares comunes en los que se ejerce el celo
Deutsche Blátter, y luego como publicación independiente en 1875 {La interpretativo.
quinta essenza del socialismo, Genova, 1890), así como la importante 20. Auguste Geffroy (1820-1895) fue profesor en la Facultad de Le-
obra Struttura e vita del corpor social - Saggio enciclopédico di una tras de Burdeos, luego en la de París, y más tarde director de la Escuela
reate anatomía, fisiología e psicología delta societá umana con speciate francesa de Roma.
128 PAOLO GROSSI HISTORIA DEL DERECHO DE PROPIEDAD 129

21. A. Geffroy, Rome et les barbares - Étude sur la Germanie de 40. Sécnces et travaux..., op. cit., t. CXXVI (1886, segundo semestre),
Tacite, París, 1874, sobre todo pp. 176 y ss. pp. 129 y ss.
22. Sobre la singular personalidad y sobre la extensa obra, en poco 41. Como veremos, será sobre todo Fustel quien invoque la neutrali-
tiempo superada, basta remitir a las informaciones esenciales ofrecidas dad y lo ascético de las indagaciones históricas y de las conclusiones
por C. A. Barker, George Henry, en International Encyclopedia of the historiográficas.
Social Sciences, Nueva York, 1968, vol. 6.
23. H. George, Progress and Poverty. An inquiry into the cause of
industrial depressions and of want with increase of wealth, The remedy,
San Francisco, 1879, libro VII, cap. IV.
24. Debe recordarse al menos la italiana en Biblioteca dell'econo-
mista, s. III, vol. IX, Turín, 1891 (pero que ya circulaba en 1888 como
extracto anticipado).
25. Puede ser interesante el resumen que hace el «colectivista» Émile
de Laveleye, «La propriété terrienne et le pauperisme», en Revue scien-
tifique de la France et de l'etranger, s. II, XVIII, 1880, pp. 708 y ss.
26. El título original de la obra es: «Ancient Society or researches
in the lines of human progress from savagery, through barbarísm, to
civilization». Para situar culturalmente a Morgan véanse las contribucio-
nes de B. J. Stern, «Lewis Henry Morgan: social evolutionist» y «Le-
wis Henry Morgan: american ethnologist», en Histórica! Sociology. The
selected papers of Bernhard J. Stern, Nueva York, 1959, y de L. A. Whi-
te, «Lewis Henry Morgan: Pioneer in the theory of social evolution», en
An introduction to the history of sociology, ed. H. E. Barnes, Chicago,
19544, sobre todo pp. 145 y ss.
27. Es inútil recordar aquí que El origen de la familia, la propiedad
privada y el Estado, de Engels, lleva como subtítulo: «En relación con
las investigaciones de Lewis H. Morgan». Sobre la lectura de Morgan
hecha por Marx y por Engels, cf. la introducción de F. Codino a la obra
citada en la traducción italiana de D. Della Terza, Roma, 1963.
28. L. H. Morgan, La societá antica - La linee del progresso umano
dallo stato selvaggio alia civiltá, traducción italiana, Milán, 1970, par-
te IV, Desarrollo de la idea de propiedad, caps. I y II.
29. Cf. el capítulo siguiente.
30. Cf. p. 172.
31. Cf. p. 171.
32. Ya hemos hablado antes en la p. 121.
33. Séances et travaux de l'Académie des Sciences morales et poli-
tiques (Instituí de France) - Compte rendu, t. CXXIII (1885, primer se-
mestre), pp. 705 y ss.
34. Séances et travaux..., op. cit., t. CXXIV (1885, segundo semestre).
35. Séances et travaux..., op. cit., t. CXXVI (1886, segundo semestre).
Sobre el trabajo publicado por Laveleye en la Revue de Belgique de 1886.
36. Séances et travaux..., op. cit., t. CXXIII (1885, primer semestre),
pp. 642 y ss.
37. Séances et travaux..., op. cit., t. CXXIV (1885, segundo semestre),
para la intervención de Geffroy, pp. 66 y ss.; para la réplica de Fustel,
pp. 81 y ss.; para la intervención de Aucoc, pp. 129 y ss.; para la réplica
de Fustel, pp. 141 y ss.; para la intervención de Raivaisson, pp. 147 y ss.
38. Séances et travaux..., op. cit., t. CXXV (1886, primer semestre).
El informe está a cargo de Baudrillart, Block, Courcelle-Seneuil, Franck,
Passy.
39. Séances et travaux..., op. cit., t. CXXV (1886, primer semestre),
pp. 513 y ss. La discusión sobre el informe es obviamente densa y agi-
tada. En ella participaron Aucoc, Baudrillart, Courcelle-Seneuil, Desjar-
dins, Franck, Glasson, Janet, Paul Leroy-Baulieu, Levasseur, Passy, Picot.
CAPÍTULO IV

FORMAS Y SUSTANCIAS DE UN DEBATE:


FUSTEL DE COULANGES

1. Metodología historiográfica e historia de las formas


de propiedad: rigores metódicos y «certidumbres» fi-
lológicas. — 2. La propiedad individual como valor eti-
copolítico en la búsqueda historiográfica de Fustel. —
3. Un artífice de sombras. La requisitoria contra el
«colectivismo» y su instrumentación cultural.

1. En las páginas precedentes a menudo surgió un nom-


bre: el de Fustel de Coulanges, 1 y lo hemos visto ocupar un
lugar en la Academia de Ciencias morales y políticas, en
medio de una discusión que tenía sus orígenes y su centro
focal en la decidida solución que deseaba dar a esta inquie-
tante pregunta: «¿Los germanos conocían la propiedad de las
tierras?» 2 Fustel, en efecto, es el gran impugnador de Lave-
leye y de los «colectivistas», el estudioso que en nombre de
una tradición y de una civilización rechazará con desdén las
conclusiones comunales, el hombre que encarnará al defensor
extremo de un ideal sociopolítico y, al mismo tiempo, de una
etapa concreta del progreso humano.
Pero Fustel no es un politólogo ni un economista, y ni si-
quiera un jurista: su oficio es el del historiador; por añadidu-
ra, se trata de un personaje muy preparado. Si su fin es única-
mente sepultar con ignominia una alternativa económica y
contribuir a la repulsa de lo que le resulta una espantosa es-
tructura organizativa de las relaciones entre hombre y bienes,
sus instrumentos no son ni pueden ser los de la ciencia eco-
nómica y de la ciencia política.
La exposición de Fustel, por lo tanto, es compleja; como
sucede a menudo en el interior del debate, transcurre en
dos planos: el de las declaraciones explícitas que tienen un
objetivo inmediato, y el del hilo conductor, con su objetivo
remoto. Si, en efecto, Fustel se nos aparece siempre en su
132 PAOLO GROSSI HISTORIA DEL DERECHO DE PROPIEDAD 133

oficio de historiador dedicado a demoler las pretendidas mix- distintas en los que se mezclan diversamente imparcialidad,
tificaciones históricas de Maurer, Leveleye y sus compañeros separación, estados emotivos, y aun observaciones racionali-
de ruta, por nuestra parte será necesario considerar sus pá- zadoras e intereses particulares. Una separación que, en su
ginas con una disponibilidad para captar su dimensión real agudeza, revela el absurdo hacia el que inclina debido a las
y para percibir su complejidad. Esto es todo lo que quere- consecuencias lógicas, a los objetos observados y a los ángu-
mos hacer para contribuir a su plena historización. los de observación, al observador mismo, portador siempre
Empezamos por las declaraciones programáticas: la bata- de su unidad psicológica, emergente siempre y sin embargo
lla emprendida por el historiador parisino no se plantea como con su acumulación irrenunciable de pasionalidad, y de enfo-
teoría en sí de las formas colectivas de la propiedad primiti- ques críticos. Pero tal es el programa de este autor que no lo
va, ni contra Émile de Laveleye, sino específicamente contra deja en el limbo de su breviario deontológico sino que lo
esa teoría como reconstrucción histórica de la organización transporta al terreno enrarecido del debate que nos interesa,
primitiva de los bienes y contra la desenvoltura historiográ- regla para el que escribe y clave interpretativa para el que
fica del estudioso de Lieja.3 El problema parecería, pues, ex- lee.
quisitamente metodológico. La distancia que separa a Fustel Dirá Fustel en su trabajo de 1886 leído en la Academia jus-
y a Laveleye es la que media entre una rigurosa metodología tamente contra un ensayo de Laveleye: «En el fondo, no veo
historiográfica y un procedimiento antihistórico. muy bien qué interés pueden tener los partidarios del régi-
Para Fustel, Leveleye ha realizado el acto más inadecuado men colectivo en sostener tan a la ligera que ese régimen ha
para un historiador: pretender la operatividad del hecho his- sido la ley primitiva y universal de la humanidad. ¿Qué hace
tórico y, en consecuencia, mezclar pasado y presente. Tarea el historiador en este asunto? La historia es la ciencia del
del historiador no es, en cambio, hacer propuestas; éstas las pasado; no enseña el presente ni el futuro. Es una pura cien-
adelantarán el economista y el politólogo, y el error del eco- cia, no un arte. Estudia el pasado de la humanidad, como la
nomista Laveleye consiste justamente en haberse apropiado de geología estudia el subsuelo, sin tender a la aplicación. Tiene
materiales del pasado con la atención y la falta de prejuicios la dimensión de una ciencia desinteresada e inútil. ¿Por qué
del estudioso de cosas económicas. Para Fustel hacer historia colocarla al servicio de doctrinas modernas? ¿Por qué correr
es observar las cosas del pasado sin querer extraerlas de ma- el riesgo de falsearla para plegarla a esas doctrinas? La comu-
nera no natural del seno de ese pasado, sin excesiva partici- nidad del suelo en el presente o en el futuro, y la comunidad
pación del investigador en los mecanismos reconstructivos. del suelo en el pasado, son dos temas independientes y deben
En general, afirmará: «Sería preferible que la historia... ser tratados por separado. Uno pertenece a los economistas,
siguiera siendo una ciencia pura y absolutamente desinteresa- el otro será mejor estudiado por los historiadores.»5
da. Quisiéramos verla planear por esa región serena en la ¿Candor o tartufismo? Nos inclinaríamos por la segunda
que no hay pasiones, ni rencores, ni deseos de venganza. Le hipótesis desde el momento que la pregunta no tiene mucha
pedimos ese encanto de imparcialidad perfecta que es la cas- justificación. Si hay un tema claro, no equívoco, proclamado
tidad de la historia.»4 Para quien conozca la obra historiográ- abiertamente y de manera liminar por Laveleye y sus seguido-
fica de Fustel y particularmente para quien lo haya seguido res, es que la prioridad histórica de la propiedad colectiva re-
en los muchos escritos que dedicó a nuestro tema, guardan- lativiza la noción misma de propiedad individual, la desman-
do todavía en el oído el eco de las polémicas, de los ataques tela al nivel de noción universal, casi llega a crear una jerar-
personales, de las insinuaciones virulentas y malévolas o del quía de valores en la cual a la propiedad colectiva le corres-
recuerdo de tantos trasvases de textos para adecuarlos a los ponde un puesto primordial.
deseos del autor, esta consideración podrá parecer sorpren-
dente e impúdica. Todo esto —repito— es un dato tal vez erróneo, pero bien
insertado en el programa de Laveleye y justifica plenamente
Pero es así; el programa fusteliano discurre por esta línea sus investigaciones «arqueológicas». ¿Por qué plantearse una
metodológica: separar pasado y presente, convertirlos en di- pregunta que para un lector atento y hostil como Fustel no
mensiones incomunicables, sin una vinculación funcional que podía dejar de tener su respuesta nítida entre las primeras
las una. Dos objetivos alcanzables desde formas cognoscitivas líneas de la obra incriminada? El interés de los abogados del
134 PAOLO GROSSI
HISTORIA DEL DERECHO DE PROPIEDAD 135
colectivismo en colocar las formas comunitarias de propie- la historia y de sus mayores o menores certidumbres no ab-
dad entre el bagaje social de la primera aglomeración huma- dicó en favor de la moral y de sus convicciones.
na tiene la misma justificación que el interés de Fustel en que- En perfecta simetría con la pregunta que Fustel se plan-
rer, a cualquier precio, que los primeros hombres aporten un teaba sobre el interés de los «colectivistas» respecto de tan-
criterio individualista a la posesión de la tierra. La batalla tos hallazgos arqueológicos, uno de sus opositores, y de los
se libra en el mismo terreno y la solución válida para una ali- mejor preparados, Dareste, 8 frente a la negación de formas de
neación no puede ser sino el perfecto oppositum de la otra. propiedad colectiva de los siglos vi al x n que le resultaba
Por una parte y por la otra, la excavación geológica responde una negación de un dato históricamente evidente, se pregun-
a un investigador que tiene los pies bien asentados en su tiem- taba, con mucha mejor fe y con una más segura ingenuidad
po y está inevitablemente afectado por ese complejo de sensi- con respecto al interlocutor, cómo Fustel otorga tanta impor-
bilidad y de energías morales y sociales que le imprimen ca- tancia a un punto de escaso relieve para su argumentación
rácter. central. 9
La teorización de la «castidad» de la historia y, aún más, El bueno de Dareste, sin duda, tenía razón como la ten-
de su «inutilidad» nos dejarán perplejos, cuando las verifique- dría quien comprobase la continua reanudación del tema de
mos con las investigaciones fustelianas sobre el tema de la la propiedad colectiva aun más allá de la línea conductora de
propiedad. De La ciudad antigua, de 1864, al grueso volumen un ensayo o una investigación. El tema interesaba al hombre
sobre el «alodio» que es su último empeño, el tema de la pro- Fustel; y el interés del hombre Fustel se había convertido en
piedad, como veremos, no sólo es recurrente sino dominante el plano científico en una tesis fundamental.
e incluso invasor. Es invasora la «verdad» que el historiador
Luego volveremos a esta argumentación, pero desde ahora
nos propone, su verdad objetivada y cristalizada, no importa
es oportuno señalar que pocos historiadores han sido, como
si leída en las cosas o pretendida en ellas: la propiedad in-
Fustel, tan participadores de su objeto cognoscitivo y vertie-
dividual como hecho primordial, como constante histórica,
ron tanto en él sus humores y sus pasiones, sus certidumbres
como valor de la historia humana.
morales de observadores pertenecientes a una determinada
Él, al contrario de los fantasiosos «colectivistas», ha leído época. Pocas veces acaso, como en este autor, la conciencia
«todos» los documentos, ha analizado «todos» los textos, ha del presente ha orientado la mirada del historiador y la ha
usado hacia ellos «todos» los recursos filológicos, y «todo» ha- inmovilizado en esa orientación. La neutralidad de la inves-
bla de propiedad individual (o, a lo sumo, familiar); nada, en tigación histórica y su inutilidad aparecen como enunciacio-
cambio, de propiedad colectiva.6 Hay, pues, en la obra de Fus- nes mixtificadoras y fáciles, y menos al descubierto que en los
tel la misma ansia por liberar el espacio histórico de un hués- «colectivistas», con un procedimiento más insidioso y sola-
ped incómodo, la propiedad colectiva, y negarla donde con pado y por eso menos identificable. El presente de Fustel en-
seguridad se manifestó; reducirla en todo caso a propiedad de tra en la limitación del pasado y lo condiciona y lo instrumen-
la familia. Siempre con opciones totalitarias, con soluciones taliza.
unívocas, con una visión del problema absolutamente mani-
quea donde bien y mal, buenos o malos, verdad y error, no De esta clamorosa instrumentalización podría darse cuen-
permiten un espacio para las transacciones, los matices, las ta a primera vista quien deseara estudiar la filología fus-
zonas de sombra. teliana, o sea uno de los instrumentos, aunque no fuera el
primero, de los que Fustel piensa servirse contra los «colec-
Él, como historizador que hace continuas apelaciones a la tivistas».
exigencia de volver más rigurosa la investigación, de afinar Filología que desarma, fuente de desesperación más que
los instrumentos filológicos, de aislar y analizar los textos de complacencia para los ojos severos de un D'Arbois de
antes que recogerlos indebidamente en un haz indiscrimina- Jubainville o de un Reinach.10 De esto veremos a continuación
do,7 nos propone una realidad monocorde, un lenguaje histó- algunos testimonios. Baste decir aquí que remitirse a los docu-
rico único, una visión tan absoluta de los problemas y las so- mentos se concreta muy a menudo en la opción arbitraria de
luciones, como para que nos preguntemos si la investigación una documentación fácil, de seccionamientos indebidos den-
no ha cedido el puesto a una cruzada, si la relatividad de tro de un mismo documento, de falsaciones desenvueltas y,
136 PAOLO GROSSI HISTORIA DEL DERECHO DE PROPIEDAD 137
sin embargo, de un completo aislamiento del texto de la rea- aguda y apropiada calificación si por sociólogo se entiende a
lidad que lo ha producido, con el riesgo que siempre corre quien se dedica a reconstruir leyes y constantes del devenir
Fustel de usar un material completamente deshistorizado y social, a prefigurar modelos, sin excesivas preocupaciones
de ser autor más de ejercicios nominalistas que de investiga- por la plasticidad, ductilidad y movilidad grandísima de las
ciones auténticamente históricas. realidades históricas.
Aunque al leer sus trabajos, siempre pedantes y presuntuo- El rostro auténtico de Fustel aparece en La ciudad anti-
sos, se tendría la sensación de encontrarse frente a un erudito gua, una construcción inteligente, sólida en algunas de sus in-
de gran probidad. Cuando polemizó con Viollet, que le repro- tuiciones de fondo, sostenida en cada página, en cada línea,
chaba una exégesis ahistórica de la documentación sobre la por una voluntad imperiosa no inclinada a la discusión y al
antigua propiedad germánica, respondió con altanería: diálogo. Su signo inconfundible aparece en el Fustel que emer-
«A cada uno sus procedimientos habituales. Para mí el aná- ge —entre las limitaciones de un filologismo aceptado como
lisis, el estudio de los detalles, el examen minucioso de las pa- necesidad pero inadecuado a su mentalidad— en la defensa
labras. Para él la argumentación, la lógica, las presunciones de la propiedad individual, en el apoyo a su gran tesis central.
y, sobre todo, la comparación.» u Por sus alumnos —particularmente por Seignobos—16 sa-
Pero ¿para qué servía la ingeniosa introspección en el me- bemos a través de qué caminos se verificó la palingenesia del
canismo de un texto o la interpretación genial y brillante de estudioso Fustel, de sólido constructor de síntesis a analista
un fragmento oscuro, si esa minuciosidad no terminaba en la minucioso de documentos y de palabras; caminos que no es-
comprensión del texto en su mundo histórico? ¿Si ésta —vice- conden la maduración de un convencimiento, sino despechos,
versa— se convierte para el investigador en el propio instru- rechazos, complejos de culpa.17 El filologismo de Fustel con-
mentum regni y tendía a apuntalar más o menos sólidamente sistió siempre en la aplicación de una seudofilología en la cual
su tesis? el respeto a los textos cedía ante el respeto a la propia tesis,
«He leído todos esos documentos, no una vez, sino varias; detrás de la cual se enmascaraba un personaje desenvuelto,
no en extractos, sino de una manera continua y de un extremo extremadamente pugnaz, que por nada del mundo habría re-
al otro.» 12 De un elemental deber del historiador se hace pú- nunciado a hacer valer sus propias líneas de pensamiento.
blica jactancia como de una gran virtud: él es el único que ha Demuele a Maurer al afirmar: «Una vez formada su teoría
leído todos los documentos; el único cuyas fuentes no alimen- en su espíritu, adecúa a ella los textos.»18 Golpea implacable-
tan secretos. mente a Lamprecht puntualizando: «Se apodera de los textos
No sabemos si ya se ha puesto adecuadamente en claro el más opuestos a su teoría y los interpreta a su manera.»19
uso del abjetivo «todo» en Fustel y la función que cumplía Respecto de las conclusiones y del procedimiento de Viollet
dentro de su estilo y de su despiadada dialéctica. Es cierto escribe que «la lógica suple a los textos, y el espíritu puede
que se trata de un uso inteligente y adecuado a la persona- construir todos los sistemas que desee»,20 no dejando de sub-
lidad del escritor, que identificaba con la verdad su propia rayar las inexactitudes sustanciales y la infidelidad del opo-
certidumbre y subordinaba todo a ella: en seguida veremos sitor.21 Todas estas pesadas apreciaciones, distribuidas sin
que para él propiedad colectiva significa apropiación no de un ahorro alguno a aquellos que cometían el error de pensar de
grupo particular sino de todos;13 ya hemos visto que ha mi- otra manera, un observador concienzudo podría dirigirlas pre-
rado todos los documentos sin excluir ninguno. En ambos cisamente contra él.
casos lo que aflora es la misma personalidad prepotente, la Cuando colecciona invectivas como las que hemos señala-
misma argumentación totalitaria y el mismo uso del adjetivo do, Fustel es involuntariamente autobiográfico. Él es quien,
que es constantemente disuasivo, intimidatorio. apoderándose de una idea madre, condiciona a ella los textos;
Las miserias de este método serán adecuadamente sacadas él interpreta con aparente minucia los documentos dando más
a la luz por el grupo de estudiosos a los que el gran encanta- prueba de habilidad hermenéutica que de inclinación histori-
dor no logró neutralizar. «Filólogo mediocre»,14 el talento de cista;22 él es quien a la desenvoltura y al exceso de celo de los
Fustel es totalmente razonador, dialéctico. Según la opinión «colectivistas» contrapone a su vez un enfoque semejante.
de Pasquali «era sociólogo, más que historiador»;15 y es una Sólo que la ideología de Fustel es más subterránea; nunca
138 PAOLO GROSSI HISTORIA DEL DERECHO DE PROPIEDAD 139

se expresa, serpentea por debajo de un aparato documental años de la vida científica de Fustel, todo el arco de su produc-
del que es parásita, y pide a ese aparato que hable en su ción.
lugar haciendo del historiador un personaje bastante similar El interés por el problema «propiedad» es constante. En
al que maneja los hilos de un teatro de marionetas. Pero el La ciudad antigua, el capítulo sexto del libro segundo dedica-
que tiende y maneja los hilos es Fustel; y ese coro de voces do al derecho de propiedad aparece como fundamental. Des-
aparentemente lejano, separado y afectado tiene el tono y el de 1879, fecha de redacción de las investigaciones sobre la
timbre de Fustel. propiedad en Grecia,25 la atención del historiador parisino
Al hacer la nota necrológica de Émile de Laveleye, el gran está dedicada en buena parte al tema y a las polémicas sobre
creador de imágenes Loria —sincero y entusiasta adepto de el mismo: en 1885 el informe sobre la antigua propiedad ger-
las nuevas ideas colectivistas— al contemplar el cada vez mánica,26 y alrededor de esos años, el ensayo sobre la mar-
mayor consenso sobre las mismas, comprueba en 1892 con ca;27 en 1886 el choque frontal con Laveleye,28 y en 1889 la
profunda complacencia: «En vano Fustel de Coulanges a requisitoria general contra todos los «colectivistas» aparece
través de sus capitulares y de sus glosarios intentó lanzar la en la Revue des questions historiques,79 al mismo tiempo que
excomunión de la historia sobre las nuevas revelaciones y la sólida construcción —no terminada— sobre el alodio y el
reafirmar el carácter individual de la propiedad primitiva.» 23 ordenamiento agrario. 30
Si queremos volver a la imagen loriana y verificar su sentido En el centro, siempre el mismo núcleo, siempre el mismo
a la luz de todo lo que hemos dicho hasta ahora, nos vemos interés dominante.
aprisionados por una pregunta: ¿de verdad son esas capitula- De todas estas contribuciones surgen dos datos sobresa-
res y esos glosarios un observatorio altísimo en la atmósfe- lientes: el elogio de la propiedad individual que como es ha-
ra pura y rarificada de la objetividad histórica, apartado de la bitual en Fustel éste hace pronunciar a las cosas mismas, o
candente realidad social y de las ideologías de los hombres? sea a los hechos históricos; la condena y la marginación de la
¿O tiene, por el contrario, raíces en lo profundo del espíritu propiedad colectiva «certificada» indiscutiblemente por la do-
humano donde se hunden las ideologías? cumentación al fin examinada y evaluada por él con rigor
Nuestra exposición quiere llegar precisamente a esto: a científico. Limitémonos, de momento, al primer dato y consi-
una reducción del pensamiento y de la obra historiográfica de deremos sumariamente cómo Fustel trata de fundamentar de
Fustel de Coulanges sobre los orígenes y las formas histó- manera histórica la idea «moral» de propiedad individual.
ricas de la propiedad en sus términos reales, tratando de no En La ciudad antigua, el nexo es el que une propiedad y
satisfacernos con los desdenes motivados en el plano científi- dimensión religiosa. Es la religión doméstica la que enseñó al
co, con las profesiones de fe filológica, con las expresiones cul- hombre a convertirse en el dueño de la tierra y le aseguró el
turales hacia la «verdad». poder de la misma, que ha tutelado de manera plena esta si-
El rostro del historiador Fustel, como surge en el contexto tuación haciendo de ella un derecho de extraordinaria forta-
del gran debate, es complejo; su función —la del gran inqui- leza: 31 «Religión y propiedad nacieron juntas en el alma y
sidor contra la relevancia de las formas históricas de propie- han formado con la familia un conjunto indivisible e indis-
dad colectiva— no encuentra su justificación histórica en la tinto.» 32
rebelión de las certidumbres filológicas contra las fábulas de Sobre esta plataforma —que es a la vez jurídica, económi-
los neoteóricos, de la ciencia contra la seudociencia, sino que ca y moral—, se yergue todo el edificio de la historia institu-
tiene raíces en ese tejido profundo, intrincado y múltiple en cional de Occidente, cuyo núcleo vital Fustel lo encuentra en
el que hemos situado el mismo debate. el desarrollo y permanencia de una noción antigua de pro-
piedad.
2. «Reunía sus últimas fuerzas para defender la teoría En la base del edificio medieval y moderno, forma con-
histórica y moral de la propiedad individual.» u Podríamos ha- creta de motivaciones religiosas, naturales o remotísimas,
cer nuestra la frase del biógrafo amigo, por cierto no dictada está la propiedad romana, estructura nodal que unía sólida-
por reservas mentales sino por un aprecio pleno: capta el sen- mente a un sujeto a las diferentes relaciones económicas que
tido y colorea con eficacia y puntualidad más que los últimos emanan de una cosa, y lo constituía en un vínculo jurídico de
140 PAOLO GROSSI HISTORIA DEL DERECHO DE PROPIEDAD 141

rara estabilidad y consistencia. Todo lo que sucede en las ex- parte general del volumen, las referencias explícitas de las
periencias jurídicas siguientes, en el plano de la organización fuentes se remiten a modestas y ocasionales formas de propie-
económico-jurídica de los bienes, no es sino una continua- dad indivisa, incapaces de generar cualquier idea de comu-
ción, un desarrollo, una manifestación de la solución dada al nidad; se trata de tierras comunes a coherederos o de pastos
problema del ordenamiento clásico. Todo se considera en tér- y bosques comprados por los propietarios vecinos como apén-
minos de rigurosa continuidad. 33 El flujo histórico transcurre dices de sus propiedades agrarias y que dejan indivisos, o de
permanentemente entre alvéolos bien canalizados, bastante in- tierras no asignadas después de la fundación de una colonia
sensibles a entradas y contaminaciones del exterior. y concedida pro indiviso a los asignatarios de la misma colo-
Con esta clave interpretativa rígida y unilateral, Fustel nia: «En esos tres casos, igualmente las tierras llamadas co-
capta el traspaso a la epifanía en el amplio ensayo en el que munes son en realidad la propiedad de algunas personas de-
reúne los resultados de sus largas meditaciones, el libro so- terminadas: en ningún caso las tierras son comunes. La idea
bre el alodio, verdadero eslabón central en la cadena de su de comunidad agraria estaba ausente del espíritu romano.» 37
historia institucional de la Edad Media. No entraremos en el núcleo de las conclusiones fustelia-
Institución básica sigue siendo la propiedad individual cap- nas; carece de interés para nosotros, que queremos compren-
tada por el historiador en la manifestación organizativa de der el lugar que la idea de propiedad individual ocupó en el
la villa, que él llama la «villa galorromana». 34 Una célula admi- pensamiento y en la obra historiográfica de Fustel, y conocer
nistrativa identificada en la mitad del siglo iv en una delicada y apreciar el significado histórico real de los agri communes
situación de línea divisoria entre mundo antiguo y ordena- en la sociedad tardorromana. Pero tiene interés subrayar, re-
mientos nuevos. En esta célula no hay lugar para formas co- servándonos el volver a esto más adelante, en primer lugar la
munitarias: en el nivel de las cosas todo es proyección de un fuerza exegética y la interpretación unilateral a la que este
poder unitario concebido conio fuerza y vitalidad de un indi- autor somete sus textos; en segundo lugar, el uso del habi-
viduo, el dominium, cuyo radio de acción no tiene límites es- tual lenguaje totalitario, testimonio de la constante obsesión
paciales dentro de la villa', o sea que se extiende a las tierras de Fustel por una relación de pertenencia, referida a la comu-
cultivadas y a las sin cultivar, a los campos cercados y a los nidad general y de los malentendidos consecuentes a dicha
bosques y pastos. 35 obsesión.
Y a esto se agrega que desde este poder se tiende a cap- De todas maneras, en la intención del historiador parisino
tar los aspectos que más lo absolutizan. Por ejemplo, está el fin parecía alcanzado: la base de la historia institucional
matizada por una sutil complacencia la observación de Fustel de Occidente ya está construida con piedra sólida y no había
de que los jurisconsultos romanos, lejos de intentar —como sido difícil. El celo de Fustel, además, la había cimentado en
los modernos— una justificación de la propiedad privada en cualquier relación aunque fuera mínima, con tal de hacerla
el trabajo, la consideran «un derecho antiguo e indiscutible aparecer absolutamente monolítica. La operación sería conti-
que no necesitaba ser justificado».36 Sobre este derecho indis- nuada en otra dirección: colocando por encima de todo el edi-
cutible que contiene en sí su propia justificación histórica, ficio de la propiedad medieval, pidiendo a la fundamentación
como lo tienen los derechos basados en la naturaleza de las romana que sirviera de soporte también a las acumulacio-
cosas; sobre este derecho que nace en el terreno de lo sagra- nes sucesivas, condicionándolas decididamente y casi repro-
do, encuentra su estabilidad la villa. duciendo en el mundo de las estructuras sociales y jurídicas
Sería interesante examinar la estructura tal como aparece lo que frecuentemente se había establecido para los tem-
en la visión de Fustel; pero nos comprometeríamos en una plos y las casas.
desviación demasiado larga. Baste señalar que el autor se re- Y Fustel se convierte en extremado sostenedor de la tesis
crea en la minimización y el mimetismo de todo tipo de pro- de la continuidad; desaparecen las arquitecturas político-jurí-
piedad común o que implique esquemas colectivos. dicas del Estado y de la sociedad romanos, surgen nuevos pue-
Considerando que los agrimensores hablan de agri commu- blos, se alternan los asentamientos; pero la novedad es sólo
nes, el tema se considera de inmediato in limine y se resuelve una apariencia. En sustancia, nada cambia.38 Sistemáticamen-
radicalmente. En una palabra, casi apresuradamente, en la te, como quien no desea dejar espacio a la duda, se observan
142 PAOLO GROSSI HISTORIA DEL DERECHO DE PROPIEDAD 143

las leyes romanas de los bárbaros 3 9 y las germánicas, 40 así sión algo más y diferente de un restablecimiento de verdades
como los documentos merovingios, 41 y se llega a la conclusión científicas. El juego de las partes debió estar más matizado,
de que «la llegada de los hombres nuevos no alteró ni debilitó debió conceder un espacio mayor a las dudas, a las perpleji-
el derecho de propiedad sobre el suelo».42 dades, a las sombras. En cambio, a la ingenua y a la vez ideo-
Fustel no tiene miedo de repetirse hasta el aburrimiento: logizada opción absoluta de los «colectivistas», Fustel contra-
«Todos los documentos de la época merovingia..., todos, nos pone su opción también absoluta.
muestran la propiedad privada. Todas las leyes, todas las car- Es probable que ambas partes hayan abandonado el terre-
tas la señalan con rasgos indiscutibles.» 43 ¿Por qué insistir en no del análisis histórico que siempre se identifica con el acci-
haberlo visto todo, examinado todo, revisado todo! ¿Por qué dentado terreno de lo mutable, donde la humildad es la única
esta prolijidad, por qué esta insistencia en un escritor rápido garantía de seguridad. Ya no estamos, pues, frente a dos for-
y feliz, capaz de espléndidas síntesis, un intuitivo por excelen- maciones históricas, sino ante dos modelos metahistóricos. No
cia? La explicación la ofrece él mismo: «Veo, fuera de los se defiende ya la exégesis de un texto sino una concepción de
documentos, es decir, en los libros modernos, una opinión la vida, del mundo social; el pasado es nada más que una
muy de moda, según la cual los francos habrían practicado ocasión, mientras que el problema se vuelve intemporal, pro-
un régimen de "comunidad agraria" o al menos de "comuni- yectado de manera indiferente en la dimensión del pasado
dad de aldea".» « como en la del presente y en la del futuro.
Vuelve a aflorar la obsesión de siempre y vuelve a la polé- La fidelidad total a ciertas intuiciones, a determinadas
mica con los mismos interlocutores, los «campeones de esta «verdades» que siguen intactas e inmutables durante el trans-
teoría»,45 Maurer, Sohm, Viollet, Laveleye, Lamprecht, hacia currir de la reflexión científica del estudioso, son sin duda al-
los cuales, una vez más Fustel expresa el desprecio del cien- guna fruto de su coherencia tanto como de su sordera al diá-
tífico cargado de datos y de pruebas hacia los juglares y fabu- logo, incapacidad para sentarse en un observatorio distancia-
ladores. 46 El tono es agrio, la polémica, dura y sin ahorro de do y para reconocer la complejidad de los fenómenos, y por
golpes; continuamente la exposición tiende a dejar el terreno lo tanto la licitud de las diferentes interpretaciones, pero son
de la serenidad objetiva para cargarse, como es costumbre en también el signo de una fidelidad ideológica que absolutiza,
Fustel, de virulencia y apasionamiento, atacando —aun antes inmoviliza, exaspera.
de llegar a los resultados— la honorabilidad y la credibilidad Dice Tourneur-Aumont —voz atendible y creíble porque
de los autores. 47 Éste será el motivo del más áspero reproche está muy cerca de Fustel—: «La propiedad privada era, se-
que Ernest Glasson le hace a Fustel y que no podrá perdo- gún Fustel, la condición de la vida familiar, de la moral indi-
narle.48 vidual, de la libertad, las tres ahora amenazadas y, con ellas,
¿Disensión de método? Fustel pontifica justamente contra el orden público.» ° Éste es el soporte de la fidelidad fustelia-
Glasson: «En historia nada hay más importante que el méto- na, que es fidelidad a las murallas externas de la ciudadela
do.» 49 ¿Urgencia de señalar y de contraponer verdad y error? amenazada por el desorden. Perfectamente trastocada, pero
El ansia de Fustel es «que el lector sepa y vea con sus ojos calco perfecta de ella, tenemos en Fustel la misma compleja
cómo se encuentra la verdad o cómo sólo se encuentra el psicología de los «colectivistas».
error». 50 ¿Exigencia de restablecer la certidumbre-filológica? Pero, ciertamente, aparece menos descubierta y más ama-
En la polémica con Glasson —y con cada uno de sus oposito- mantada de dignidad científica. Fustel está muy atento a esto
res— nunca pasa a «discutir la opinión del autor» sino que y raramente deja el terreno resguardado de las fundamenta-
se limita a «examinar sus citas».51 ciones documentales para entregarse al desahogo abierto y
No queremos negar todo esto, pero tampoco aceptamos li- elocuente. Aunque declara: «Entre las ideas corrientes que
mitar a esto el sentido de las requisitorias fustelianas. El eje dominan el cerebro humano, hay una que ha establecido J. J.
maestro de toda la polémica es por cierto una certidumbre, Rousseau, a saber, que la propiedad es contra natura, y que
pero no la de que la propiedad individual es una verdad his- lo natural es la comunidad. Esta idea reina aún entre los eru-
tórica, sino de que es una verdad moral. ditos, que la obedecen sin darse cuenta. Los espíritus domi-
En todo este juego de duelos sapientísimos está en discu- nados por ella nunca admitirán que la propiedad pueda ser
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un hecho primordial contemporáneo de las primeras culturas, que ha abdicado o ha querido abdicar de las limitaciones de
natural al hombre, engendrado por intereses instintivamente su oficio, y ha entrado en el ámbito reservado de las concep-
concebidos, en estrecha relación con la constitución primitiva ciones supremas, de las grandes visiones del mundo que cons-
de la famila.» 53 tituyen el campo típico de la moral. Además, cuando se re-
La máscara del filólogo ha caído, aunque sea por un mo- carga la dosis y se agrega una calificación de «sanidad» insi-
mento, y la voz del autor ya no adolece del tono monótono diosa y detestable por él uso que hace históricamente de ella,
y el ritmo mecánico de los ritornelos sobre César, Tácito o cargada de contenidos éticos, es un signo de que el problema
Diodoro Sí culo. La frase tiene la autenticidad de una confe- ha dejado toda su discutibilidad para el expositor y se ha afir-
sión y nadie dejará de notar el cambio total de las premisas mado en posiciones de verdad o de error, de bien o de mal;
y de las conclusiones de Laveleye. Antes que nada, se advierte o sea que se ha desnaturalizado entre las manos del intérpre-
la recuperación de la propiedad individual en la dimensión te, pasando de objeto de observación y evaluación pertene-
de la naturaleza y, en consecuencia, su deshistorización. No sa- ciente a la realidad histórica, a convicción de la realidad inte-
bemos si Fustel leyó los trabajos preparatorios del Código rior para proyectar y verificar en aquélla. Es signo de que el
civil napoleónico, pero sus afirmaciones parecen repetir todo problema ya no es tal, sino que más bien se ha mutado en
un recetario argumental que se manifestó plenamente, sobre certidumbre.
todo dentro de esos trabajos; idéntico hilo une las archico-
nocidas peroratas de Portalis. 3. A la idea dominante de la propiedad privada como ins-
No olvidemos que, para Fustel, propiedad y religión son titución concordante con la naturaleza íntima del individuo y
dos maneras vitales de manifestación del sujeto, dos enfo- por lo tanto conquista inalienable se añade en Fustel otra
ques «internos» a él, dos hechos del espíritu humano, del in- idea-fuerza complementaria de la primera y directamente con-
terior homo antes aun que del civis: «Religión y propiedad secuencia de ella, casi un perfil diferente de la misma opción
nacieron juntas en el alma.» * Y también en la sucesiva mani- fundamental: la desconfianza es, más aún, la incurable aver-
festación histórica la propiedad siempre se ha colocado tras sión hacia toda forma colectiva de apropiación y gestión de
este vínculo sacro y esta naturalidad primaria, pretendiendo los bienes.
una adecuación del devenir histórico, ya que lo existencial Si propiedad privada significa un valor de la humana con-
no puede desmentir lo esencial. vivencia, propiedad colectiva no puede dejar de proponerse
Surgen viejos matices jusnaturalistas: un dato sobresa- como desconocimiento de ese valor, y por lo tanto como va-
liente es la propiedad como modelo racional sustraído al dete- lor negativo.
rioro de las cosas y del tiempo. Su condena se pronuncia de manera inapelable antes que
Al conmemorar en la Revue Historique a su viejo amigo y en el foro externo de los documentos históricos en el celosa-
colega Émile Belot, Fustel, refiriéndose a una investigación mente interior de las convicciones del intérprete, que no ra-
de éste, demostrativa de las ideas fustelianas sobre las for- ramente se dejan adivinar escritas en una especie de tinta
mas históricas de la propiedad, deja escapar una aceptación simpática entre las líneas densas de datos o afloran en el en-
significativa: «Fue para él una ocasión de combatir con ar- tramado de un discurso que quiere ser rigurosamente docu-
gumentos de gran vigor y de sana razón las ideas preconce- mental o documentado, en un momento de debilidad o de es-
bidas que algunos hombres sustentan sobre la comunidad de casa vigilancia: «Lo que me espanta no es la teoría en sí
la tierra.» 55 La cursiva es nuestra y quiere subrayar la ten- misma, ya que no modificará el desarrollo de los hechos hu-
dencia de Fustel a desfasar todo lo que concierna a la propie- manos, sino el método utilizado para imponerla.» 56
dad. Los argumentos de Émile Belot contra la comunidad Permítasenos no dar fe a esta solemne declaración; lo que
primitiva no sólo tienen gran vigor (y podríamos sobreenten- irrita a Fustel es la teoría comunal por lo que ésta puede
der que historiográfico), sino que son a la vez particularmente significar e implicar en la sociedad europea del xix, y lo de-
razonables y concuerdan con una racionalidad sana. muestra el inciso autoconsolador que hemos resaltado con la
Pero cuando el historiador empieza a apoderarse de datos cursiva y que es ajeno a la lógica de la frase.
y métodos en el reino de lo razonable, es signo alarmante de Non praevalebunt, parece afirmar. No prevalecerán el anar-
146 PAOLO GROSSI
HISTORIA DEL DERECHO DE PROPIEDAD 147
quismo y el desorden en esta sociedad ordenada, civilizadísi- cupación dominante a la luz de la cual filtra y deforma los
ma, cultora de las libertades individuales, que encuentra su objetos.
propia garantía y su propio sello en la propiedad privada. Ahora podemos considerar una clarificadora premisa sobre
La voz de Fustel ha dejado el santuario de las disputas solem- el mir ruso: «En primer lugar, el mir ruso no es sino un pue-
nes para confesarse escuetamente, para revelarnos la subte- blo, una aldea, que raras veces supera los doscientos habitan-
rránea justificación de tantas investigaciones, de tantas répli- tes. Ocupa constantemente la misma tierra, de manera que si
cas, de tantas páginas doctas, de tanto encarnizamiento, de allí existe una comunidad, en todo caso se desenvuelve en un
tanta desesperada defensa como si el enemigo estuviese en el círculo muy restringido. Ese mir no representa en absoluto
corazón del bastión último. una "comunidad de tribu", sino "una comunidad de aldea".
No se trata, para el historiador parisino, de inocuas aun- A partir del mir no puede llegarse a la conclusión de que el
que infundadas y erróneas doctrinas, sino de una letal res- pueblo ruso practica un régimen de comunismo agrario, sino
quebrajadura en una construcción monolítica, una fisura en que el suelo pertenece al pueblo ruso, y tampoco que la tie-
un dique. Esto explica y exige más que una defensa, una ofen- rra sea común a todos; y esto se aleja sensiblemente de la
siva implacable; esto explica las negaciones de la evidencia, tesis que se pretende sostener.» 58
las falsedades toscas, las distorsiones en los textos, los ejer- Esta premisa alcanza su sentido preciso si se vincula
cicios escolásticos sobre la terminología que abundan en los con la idea fija de Fustel de que la propiedad colectiva
textos de este autor y contra lo cual disparan —y no salvas— es un hecho total —la propiedad de todos— y si se insta-
sus opositores. la en el fondo la idea-fuerza de que las opciones concer-
Para Fustel hablar de formas colectivas de propiedad no nientes al ordenamiento de los bienes no son episodios fu-
tiene el significado de comprender consolidaciones "históricas gaces, sino que conciernen al carácter esencial de la co-
especiales y plantearse el problema de posibles alternativas munidad general y son tales que pueden caracterizarla en
al régimen vigente. Colectivismo, comunismo, aun en la sua- profundidad como ciertas opciones religiosas y de costum-
ve, benévola y limitada acepción de Laveleye o de Maurer o bre. Propiedad privada y propiedad colectiva no conciernen a
Viollet, adquieren en el pensamiento fusteliano su carácter la esfera de lo cotidiano o epidérmico, sino que mantienen
absoluto, su carácter de totalidad. Existe colectivismo como directa vinculación con el núcleo eticosocial de una comuni-
se há repetido hasta el aburrimiento una infinidad de veces, dad en su conjunto. En consecuencia, son lo positivo y lo ne-
cuando la tierra es común a todos; hay comunismo donde gativo, el valor y el valor negativo, el bien y el mal. Una op-
ésta es propiedad de todos para no serlo de alguno.57 ción sobre la propiedad sólo podrá ser total para un pueblo,
La identificación es apodíctica, nace de un esquema mental en un sentido u otro, pero en todo caso serán sentidos diame-
según el cual las nociones necesariamente imprecisas y gené- tralmente opuestos.
ricas de colectivismo o comunismo no evocan la imagen de No creemos arriesgado plantear la hipótesis de que para
tranquilas comunidades de carácter agro-silvo-pastoril, sino Fustel es inconcebible o repugnante sin más que se practique
la de la sociedad general y sus fundamentos. Ésta es una prue- normalmente la apropiación privada y se toleren, al mismo
ba, aunque no había necesidad, de la naturaleza exquisita- tiempo, comunidades concretas que, como el mir, tienen cier-
mente ideológica del discurso de Fustel. ta estructura colectivista. Lo particular deberá ser elevado a
Él lee a Leveleye, Maurer y Viollet pero piensa en Fourier lo general, el rostro de la comunidad global —que los orde-
o en Marx, en el socialismo utópico y en el científico; lee namientos colectivos denuncian siempre con buena fe y pun-
acerca de comunidades como marke, mir, allmend, y piensa tualidad— deberá reencontrar su propia unidad.
en la comunidad general conmovida, se perturba con el tras- Ésta es una clave interpretativa que aunque incida en la
trocamiento de los valores destinados a verificarse: una obse- recuperación de la exposición de Fustel para la dimensión
sión que no lo abandona un solo instante. Equívocos y ma- ideológica que no nos parece seriamente impugnable, la trans-
lentendidos sobre este tema nacen de esta singular disociación porta a un terreno más complejo donde la ideología se des-
del espíritu de Fustel que, en su interpretación de textos y poja, en parte, de los simples intereses de clase y hunde sus
hechos, no logra mantenerse autónomo respecto ¿Te una preo- propias raíces en el mundo extremo de los valores, en una at-
148 PAOLO GROSSI HISTORIA DEL DERECHO DE PROPIEDAD 149

mósfera menos tosca y más clarificada. Es una clave inter- De manera coherente con esta premisa, el texto, el singu-
pretativa que, al continuar, ampliar y complicar la línea de lar texto, es abstraído no sólo del ambiente circundante, sino
las páginas anteriores, contribuye a dar una explicación más también de todo el sistema de textos contemporáneos y del
convincente del maniqueísmo fusteliano, de las condenas im- lugar, y flota en su limbo en el cual el cuchillo del intérprete
placables, de las increíbles asperezas verbales que por parte puede clavarse con casi absoluta libertad.
del historiador parisino constelan el espacio del gran debate. 59 De esa manera Fustel respondía a los adversarios: punto
Es una clave interpretativa que justifica también todo el ins- contra punto, con meticulosidad, siempre hurgando en los
trumento seudocultural, más exactamente seudojurídico y documentos, siempre replicando persuasivamente, a fin de
seudofilológico, que aplica Fustel. no dejar ninguna duda en el lector.62
En este lugar no tiene sentido para nosotros seguir a Fus- Positivismo grosero y simplista que satisface in limine,
tel en sus ingeniosos y habilísimos ejercicios hermenéuticos, pero que aparece ante una mirada un poco profunda como
en las puntillosas réplicas tras las cuales nada, absolutamen- una operación puramente formal. Se batalla y se rebate den-
te nada de las tesis del adversario quedaría en pie. Quien lo tro de un análisis minucioso, pero escapa el grande, variado
desee podrá ver las distorsiones, falsedades y errores leyendo y complejo tejido conectivo del cual y en el cual viven los
sobre todo el artículo de Fustel sobre los orígenes de la pro- textos: en un documento de 1815 aparece una adjetivación in-
piedad agraria y el volumen sobre el alodio (que resume su cómoda, anális, aplicada a las tierras, que llevaría a la conclu-
obra y su polémica), y por otra parte las respuestas de Vio- sión de que se produce la rotación durante breves períodos
llet, D'Arbois de Jubainville y particularmente de Glasson en de los fundios asignados a particulares, y testimoniaría un
el amplio y extenso ensayo de 1890.60 Nosotros no lo haremos; principio activo típico de todo ordenamiento colectivista pri-
no tiene interés saber quién tiene razón al reconstruir el do- mordial. 63 Ahora bien; con una desenvoltura digna de Tribo-
cumento publicado por Zeumer, el fragmento de Lex romana niano,64 Fustel propone la sustitución por aricáis argumentan-
burgundionum o el título De migrantibus de la Lex sálica. do sobre un probable error del copista, que al transcribir
Nuestro interés se detiene en el método seguido por lo que transformó ri en n.65 Aún más: se habla en los documentos y
éste puede revelarnos sobre las conclusiones del autor, acer- diplomas de «vecinos» con un término de contenido típica-
ca de su situación en el debate, el timbre auténtico de su voz mente técnico y de segura referencia a una estructura comu-
en el nutrido coro que se eleva en esos años. nitaria, y no duda en hacerlo absolutamente insignificante atri-
Examinados bajo este perfil, los instrumentos fustelianos buyéndole la acepción moderna, y para él inocua, que expresa
revelan su fragilidad y, con ella, los fines a los que se dirigen la simple posición de cualquiera con respecto a otro captada
sus argumentos filológicos y jurídicos y hacia los que se en su materialidad. 66 Aún más, hay un texto de Diodoro de Si-
instrumentan. ,. cilia relativo al colectivismo de los griegos de Lípari en el que
Sobre el pretendido filologismo de Fustel en general ya tiene gran peso el verbo xXrjpouxdv. Fustel, suscitando el estu-
nos hemos extendido en el primer parágrafo de este capítulo. por y la irritación de los helenistas, 67 distorsiona el sentido de
Baste agregar que muy a menudo se reduce a un simple nomi- manera favorable para él, como si expresara sólo la idea
nalismo. de una división definitiva.68
El canon príncipe de su filología es el análisis del texto El seudofilologismo fusteliano, que encuentra en el aisla-
aislado. Aislar el texto de manera que reciba todas las aten- miento del texto su instrumento príncipe, se acompaña per-
ciones del investigador es la primera fase del procedimiento fectamente con el enfoque de seudocultura que antes hemos
fusteliano para alcanzar la «verdad» o, si queremos ser más calificado como nominalismo y que consiste en detenerse fren-
malévolos, la primera fase del procedimiento que permitirá te a las manifestaciones exteriores de un documento, captar
al investigador dominar totalmente el texto. La polémica con sus datos formales —sobre todo los terminológicos— sin lle-
Viollet, recordémoslo, también se basa en esto y queda mar- var la preocupación hermenéutica a la comprensión del mun-
cada, por parte de Fustel, por una precisa dignidad profesio- do que surge del documento. La indagación de Fustel sobre la
nal: «Primero aislemos y analicemos, y luego relacione- marca germánica es elocuente: una verdadera caza del térmi-
mos.» 61 no que hace que en buena parte el problema de existencia y
150 PAOLO GROSSI HISTORIA DEL DERECHO DE PROPIEDAD 151

supervivencia de un esquema operativo y organizativo consis- sentido más restringido) y está basado justamente en las con-
ta en el descubrimiento de una representación terminológica fusiones y en los equívocos que Fustel lamenta.
autónoma y formal del mismo esquema; 69 por lo cual la his- Pobre en nociones jurídicas, 73 indiferente a ese armazón
toria de la marca es también, y sobre todo, historia de un complejo que es el ordenamiento jurídico, por lo mismo es in-
nombre. 70 capaz de captar el sentido y el valor de una tradición, de una
Muy a menudo, con Fustel, nos encontramos en el plano técnica, de una praxis en el nivel del derecho, su saber está
del artificio genial, del hallazgo brillante, del ejercicio combi- totalmente condensado en las páginas claras y esquemáticas
nado habilidosamente; muy a menudo en él, inteligencia del del Precis de Accarias.74 Pero Accarias le plantea a Fustel los
texto es identificación de mecanismos lógicos, no ya de radica- frutos extremos de la elaboración jurídica romana a su vez
ciones históricas. Pero lo mismo su hermenéutica sigue siendo digeridos y filtrados por un romanista del siglo xix educado
nominalista y sufre si no nos deja enceguecidos por los brillos en las racionalizaciones y en los virtuosismos exegéticos; le
de muchas citas, por una instrumentación cultural particu- ofrece, por otra parte, un armazón que por cierto era el me-
larmente pobre; la conclusión con la que se cierra el esfor- nos adecuado para comprender y valorar los datos en apa-
zado trabajo sobre el alodio —al que nos hemos referido— riencia incoherentes de la praxis de la Alta Edad Media.
nos deja desarmados: deteniéndose en una exploración super- El código clásico nunca habría podido traducir en toda su
ficial de los términos, de formas y de fórmulas, el principio de riqueza el lenguaje social de los medievales. Esto se comprue-
la continuidad se resuelve en un completo achatamiento del ba cuando vemos a Fustel empeñado en relegar al ámbito de
devenir histórico. 71 los simples usos las situaciones subjetivas de estructuras or-
El discurso que se hace bajo el perfil filológico debe con- ganizativas comunitarias que hacen de la propiedad un quid
tinuarse y ampliarse con el jurídico. Fustel, en efecto, no llega iuris nítido y aislable con referencia al titular o titulares.
más allá de la percepción de la enorme relevancia del derecho Éste es un ejemplo: existe una controversia en un docu-
en la tentativa de comprensión de un medio histórico: «En el mento respecto de ciertos usos comunes de un bosque. En su
estudio que se pretendía hacer de lo que hay de más íntimo tentativa continua de eliminar precedentes comunitarios, Fus-
en los pueblos, justamente se omitió el derecho de los mis- tel señala: «Si la palabra communes se encuentra allí, se apli-
mos, es decir lo que era lo esencial. Y por último se construyó ca a usus, y no a terrae. Todo ese suelo pertenece visiblemen-
ese brillante andamiaje sobre una serie de confusiones que se te de plena propiedad tanto al abad, como al conde, como al
tejieron entre la comunidad de aldea y la copropiedad de fa- príncipe; ni la menor fracción es tierra común».75
milia, entre la propiedad común y el carácter indivisible de La contraposición entre dominium y usus es, para la reali-
la propiedad, entre la comunidad agraria y las comunidades dad medieval, uno de los esquemas más desencaminados. 76 Se-
de aldea.» 72 ñala, en efecto, una contraposición conceptual entre voluntad
La referencia metódica es ejemplar: mal haría el historia- y naturaleza, a la que por una cantidad de motivos los me-
dor que, estudiando una dimensión de la sociedad tan unida dievales debían ser totalmente ajenos, y que en cambio tras-
a opciones profundas como la relación con las cosas, se priva- luce una cultura y una mentalidad que son las de los clá-
se del observatorio valioso que le ofrece el derecho y que per- sicos.
mite penetrar, más allá de lo cotidianamente variable, en la Es probable que al convertirse Fustel en representante de
intimidad de una costumbre. Lo tragicómico es que el repro- un enfoque cultural difundido en la capa dirigente francesa
che de Fustel parece tener un primer destinatario que es él del siglo xix, considere que ha cumplido con su tarea de de-
mismo; la segunda parte de la frase parece delinear más que bida actualización teniendo bien a la vista en su mesa de tra-
los resultados de los adversarios sus mismos resultados. bajo un afortunado manual de instituciones de derecho ro-
Su «verdad» fundamental —antítesis perfecta de la tesis mano; pero hubiera bastado considerar los trabajos de Bese-
colectivista— es que el fenómeno comunitario en la apropia- ler, Gierke y, en general, de los alemanes para darse cuenta
ción de los bienes se reduce a formas de comunión (o sea de de que una orientación distinta de pensamiento podía sugerir
condominio, aglomeración de los aportes propietarios indivi- interpretaciones sensiblemente variadas. En esas estructuras
duales) o a propiedades familiares (entendida la familia en el comunitarias, convencional y artificiosa pero significativamen-
152 PAOLO GROSSI HISTORIA DEL DERECHO DE PROPIEDAD 153

te calificadas como condominia iuris germanici, sobre las que darse la realidad histórica, porque para el historiador consti-
los juristas alemanes.tenían el mérito de insistir, las situacio- tuye una certidumbre moral inabdicable.
nes subjetivas de los llamados condominios —que alguno limi- Sobre los «colectivistas» escribe: «Será para ellos una
tado por las orejeras romanas y romanistas, podría definir convicción, una fe que nada quebrantará; siempre sabrán do-
como usus— ponían en evidencia una revalorización de lo blegar ciertos textos a esta convicción y a esta fe.» 81 Cons-
efectivo sobre lo válido, y descubrían en lo efectivo un mo- ciente o inconscientemente, éste será —imputado a los adver-
mento participativo en la esfera de la propiedad. sarios— su procedimiento, y toda su investigación estará mar-
Pero a Fustel le faltaba no sólo la sensibilidad sino los ins- cada por una fe y una fidelidad.
trumentos de lectura del jurista; su habitual visión no le per- Las citas irreprochables, las enumeraciones prolijas, las
mitió percibir intensidades y diferenciaciones, sino que apla- largas páginas exegéticas salpicadas por una insoportable
naba y esquematizaba. 77 Como no sabe captar la acepción téc- sabiduría ejemplificadora, al estar maniobradas por esa subte-
nica en cuanto tal, históricamente rica de vicinus —que es rránea línea moral, nos aparecen como ejercitaciones nomina-
noción filtrada de lo genérico a lo específico gracias al dere- listas, nada más que formas, nombres, sombras separadas de
cho—, no percibe el salto lógico que separa el condominio la experiencia histórica.
privado de la propiedad colectiva, y no le resultará difícil al Cuando el excelente director cinematográfico Rene Clair in-
economista Laveleye —provisto a diferencia de Fustel de só- gresó en la Academia de Francia pronunció, como es costum-
lidos estudios jurídicos— poner al descubierto con declarado bre, un discurso de investidura en el cual expresaba felizmen-
asombro toda la ingenuidad y falta de elementos de la argu- te su sorpresa y su manifiesto desasosiego por encontrarse él,
mentación de Fustel; 78 de esta manera no se da cuenta de que «artífice de sombras», en medio de tantos doctores. 82 Artífice
la ausencia de documentación para las pretendidas comuni- de sombras: la identificación profesional que el director Clair
des de aldea, que es una especie de gran argumento e silentio realizó de sí mismo se adecúa perfectamente a Fustel. Sabía
que él hace valer, surge de la naturaleza misma de estas comu- la dirección y coherencia del hilo que maneja personajes y
nidades como habría advertido de inmediato cualquier mo- cosas; pero ¿son unos y otras las expresiones de una socie-
desto jurista que no tuviera más que sentido común.79 dad viva, de una cultura hundida en la historia, o más bien
Estas observaciones tienen una sola mira: mostrar que un juego brillante e insinuante de sombras, una trama filtra-
toda la estructura digamos cultural del historiador parisino da por la desbordante personalidad del director preocupado
—que para las investigaciones sobre la propiedad debía estar por proyectar en ellas su propio mensaje?
hecha de solidez filológica y de conciencia jurídica— no es La lectura de la polémica sobre la propiedad primitiva y
en realidad la válida plataforma construida en el terreno de acerca de las formas colectivas de propiedad nos induce a
la objetividad, sino que representa la instrumentalización a inclinarnos por esta segunda hipótesis. Si en la crítica de Fus-
veces hábil, a veces tosca, de una realidad textual e institucio- tel sombras son las evocaciones románticas de la primitiva
nal de la tesis fundamental del que escribe, el condicionamien- comunidad y de sus huellas históricas, sombra tal vez sea
to de las «verdades» textuales e institucionales a la «verdad» también la omnipresente propiedad individual, presencia efec-
del que escribe. tiva y constante más en la voluntad del historiador que en la
En pocos casos como en el de Fustel alguien ha esparcido multiforme vida social.83 Y detrás siempre están las manos
tanta ceniza sobre la propia cabeza por los crímenes de par- hábiles del director que compone los personajes con gestos
cialidad y de subjetivismo de otros, ha afirmado con tanta y acciones; y, en las páginas, siempre un escenario donde
prepotencia la propia personalidad, 80 y ha demostrado mayor todo el montaje coincide perfectamente, donde cada uno tiene
indisponibilidad ante las voces alternativas. su papel y la exposición se desliza suelta y ágil desde el princi-
El estudioso Fustel es una estructura anudada y conclui- pio al fin.
da de pensamientos, convicciones, certidumbres y humores ya
perfectamente completa y definida desde el comienzo de su
investigación: la solución contraria a las formas históricas de
propiedad colectiva es una «verdad» a la que deberá acomo-
HISTORIA DEL DERECHO DE PROPIEDAD 155
14. Así Jo califica el filósofo Giorgio Pasquali en el espléndido prefa-
cio a la traducción italiana de La cittá antica, Florencia, 1924, p. VII.
15. En el mismo prefacio citado en la nota precedente (p. X).
16. Charles Seignobos (1854-1942), desde 1879 profesor en la Universi-
dad de Dijon y desde 1890 en la Sorbona, especialista en historia medie-
val y moderna, director durante muchos años de la Revue historique.
17. En el. importante prefacio al volumen de Tourneur-Aumont, Fus-
tel de Coulanges, op. cit., p. VIII, Seignobos precisa, con la evaluación
benevolente del alumno, las reales motivaciones de la opción metodoló-
NOTAS gica de Fustel: «Ese candor de sentimiento estalló muy poco después,
con una intensidad que nos sorprendió en ocasión de las críticas dirigi-
das al primer volumen de su Historia de las instituciones de Francia.
1. Sobre la compleja personalidad de Fustel de Coulanges se advierte La emoción indignada que sintió fue tan viva, que trastocó sus proyec-
hoy la exigencia de un replanteamiento global que sirve para superar tos y cambió radicalmente el carácter de su obra. Se había propuesto
el libro apologético de P. Guiraud, Fustel de Coulanges, París, 1896, y el presentar la evolución de los regímenes políticos de la antigua Francia
edulcorado y sustancialmente acrítico de J. M. Tourneur-Aumónt, Fustel en un cuadro de conjunto análogo a su Ciudad antigua: con seguridad
de Coulanges, 1830-1889, París, 1931. Una satisfactoria biografía en J. He- era el método que más de acuerdo estaba con la naturaleza de su espí-
rrick, The historical though of Fustel de Coulanges, Washington D.C., ritu, sintético y comprensivo. Lo abandona para colocarse en el terreno
1954. Sobre la contribución fusteliana al problema de los orígenes de la de sus opositores; en adelante, sólo publica recopilaciones de monogra-
propiedad, debe señalarse un muy reciente ensayo de A. Galatello Ada- fías eruditas sobre temas controvertidos (lo que él llamaba "trabajos
mo, «Sui caratteri originari della propietá: esiti ed equivoci nell'opera preliminares") apoyados en un estudio minucioso de los textos.» Cf. tam-
di Numa Denis Fustel de Coulanges», en Quaderni fiorentini per la sto- bién C. Seignobos, «L'histoire», en Histoire de la langue et de la littéra-
ria del pensiero giuridico moderno, 5-6 (1976-1977). ture francaise des origines a 1900, publicada bajo la dirección de L. Pe-
2. Como hemos visto en la p. 124 es el título del informe de Fustel tit de Julleville, t. VIII, Dix-neuviéme siécle-Période contemporaine
a la Academia de Ciencias morales y políticas de París; véase en Fus- (1850-1900), París, 1899, p. 282.
tel de Coulanges, Recherches sur quelques problémes d'historie París 18. Le probléme des origines..., op. cit., p. 55.
1885. 19. Le probléme des origines..., op. cit., p. 63.
3. Fustel repite a menudo la idea. Baste un ejemplo: «No quiero 20. Le probléme des origines..., op. cit., p. 80. A propósito de Viollet,
combatir la teoría..., no quiero discutir la teoría en sí misma, sino ese pero más genéricamente de la «escuela colectivista», Fustel había subra-
ropaje de erudición en que se la ha envuelto» («Le probléme des origi- yado : «La nueva escuela procede de otra manera. Parte de una idea del
nes de la propriété fonciére», en Revue des questions historiques, XXIII, espíritu; por ejemplo de la idea de que la primera propiedad debió ser
1889, ahora en Questions historiques, París, 1893, p. 20). una copropiedad de aldea, luego busca en todos los pueblos del mundo
4. «De la maniere d'écrire ITiistoire en France et en Allemagne de- y encuentra en cada uno de ellos uno o dos hechos que concuerdan con
puis cinquante ans», en Questions historiques, op. cit., pp. 15-16. El en- la idea» (Réponse de M. Fustel de Coulanges á l'article de Paul Viollet,
sayo se publicó originariamente en la Revue des deux mondes del 1 de op. cit., p. 261).
septiembre de 1872. 21. «Las citas del señor Viollet siempre son exactas en el sentido en
5. Observations sur un ouvrage de M. Émile de Laveleye intitulé «La que la línea que cita se encuentra en el lugar indicado; la inexactitud
propriété collective du sol en divers pays», op. cit., p. 276. consiste en que esa línea, si la leen en su contexto, significa exactamen-
6. Cf. más adelante. te lo contrario de lo que dice el señor Viollet» (Le probléme des origi-
7. Cf. más adelante. nes..., op. cit., p. 81).
8. Rodolfo Dareste de la Chavanne (1824-1911). Sobre él, cf. más ade- 22. Confiesa el mismo Seignobos: «La inteligencia de Fustel... se en-
lante, p. 172. contraba más a gusto en la interpretación de un texto que en la obser-
9. R. Dareste, segundo artículo sobre «"Recherches sur quelques pro- vación de la realidad social» (prefacio a Tourneur-Aumont, Fustel de
blémes d'histoire" par M. Fustel de Coulanges», en Journal des savants Coulanges, op. cit., pp. IX-X).
octubre de 1886, p. 603. 23. Loria, Émile de Laveleye, op. cit., p. 137.
10. Cf. más adelante. 24. Tourneur-Aumont, Fustel de Coulanges, op. cit., p. 34.
11. Cf. «Réponse de M. Fustel de Coulanges á l'article de M. Paul 25. Sobre la base de un curso dictado en la Sorbona en 1877-1878.
Viollet du 9 aoüt», en Revue critique d'histoire et de littérature, N. S. Está recogido en «Recherches sur le droit de propriété chez les Grecs»,
XXII, 1886, p. 261. Y Fustel seguía atacando el método de los «colecti- en Nouvelles recherches sur quelques problémes d'histoire, París, 1923J.
vistas» por demasiado deductivo y escasamente permeable a instancias 26. Ya citada y usada por nosotros. Cf. p. 124.
historicistas. 27. «De la marche germanique», en Recherches sur quelques problé-
12. Histoire des Institutions politiques de l'ancienne France - L'alleu mes d'histoire, París, 1885.
et le domaine rural, París, 19315, p. 172 (las citas se toman de esta 28. Ya citado. Cf. nota 5 de este capítulo.
edición). 29. Es el ensayo ya citado varias veces sobre Le probléme des ori-
13. Cf. más adelante. gines de la propriété fonciére (que fue traducido en seguida y por mo-
156 PAOLO GROSSI HISTORIA DEL DERECHO DE PROPIEDAD 157
tivos comprensibles al inglés: The Origin of Property in Land, Londres, 46. «Esa novela que desde hace treinta años han introducido en la
1891). historia debe ser descartada, al menos si se cree, como creemos noso-
30. Histoire des institütions politiqu.es de l'ancienne Trance - L'alleu tros, que la historia es una ciencia» {L'alleu et le..., op. cit., p. 198).
et le domaine rural pendant l'époque mérovingienne, París, 1889. 47. Los sostenedores de las teorías «colectivistas» aparecen, en efec-
31. La cittá antica, op. cit., libro II, cap. VI, passim. Trad. española: to, en las páginas de Fustel como un rebaño de ovejas locas que sigue
La ciudad antigua, Barcelona, nueva ed., 1979. ciegamente a un aventurado y fantástico enunciador: «Schroeder dijo
32. Recherches sur le droit de propriété chez les Grecs, op. cit., que había textos que probaban la comunidad de marca en el siglo vn...
página 20. Luego Kowaleski copió a Schroeder; luego Dareste copió a Kowaleski;
33. Conviene darle la palabra al mismo Fustel, transcribiendo su luego Glasson copió a Dareste» (cf. L'alleu et le..., op. cit., p. 192).
«conclusión» a L'alleu et le domaine rural, op. cit., p. 462. «Hemos ob- 48. E. Glasson, Les communaux et le domaine rural a l'époque fran-
servado la naturaleza y la organización de la propiedad rural desde el que - Réponse a M. Fustel de Coulanges, París, 1890, passim, pero so-
siglo iv al ix. Lo primero que nos impresionó en ese estudio fue la con- bre todo pp. 20 y ss.
tinuidad de los hechos y de las costumbres. La propiedad sigue siendo 49. L'alleu et le..., op. cit., p. 174.
en el siglo ix lo que era en el siglo iv. Tiene la misma extensión, los 50. Ibid.
mismos límites. A menudo lleva el mismo nombre, que es el que le dio 51. L'alleu et le..., op. cit., p. 175.
un antiguo propietario romano. Está dividida en dos partes, de la mis- 52. Tourneur-Aumont, Fustel de Coulanges, op. cit., p. 69. Véase tam-
ma manera que antaño. Un hombre es su propietario en virtud de un bién la página de Tourneur-Aumont (142) en la que no sabemos si con
derecho de propiedad que no ha variado... No hemos encontrado un desarmante candor o con felicísima ironía se afirma que a Fustel «el ré-
soló momento en el que se haya producido un cambio en la naturaleza gimen de la propiedad individual le parecía la verdadera condición de la
de la propiedad rural. Las invasiones germánicas no le aportaron nin- felicidad general y más particularmente de la de los humildes».
guna modificación.» Discurso que para uh historiador del derecho o para 53. Le probléme des origines..., op. cit., p. 116.
cualquiera que no se conforme con exterioridades o con fórmulas esti- 54. Cf. p . 136.
lísticas, por lo menos parecerá superficial, apresurado, nominalista.
55. «M. Émile Belot», en Revue historique, XXXII, 1886, p. 402. La
34. L'alleu et le..., op. cit., c. I., passim. investigación, como se señala en el texto y a la que hace referencia Fus-
35. L'alleu et le.. op. cit., p. 4. tel, es un no desdeñable ensayo sobre la organización agraria de la isla
36. L'alleu et le.. op. cit., p. 4. norteamericana de Nantucket después de su colonización en el siglo xvn.
37. L'alleu et le.. op. cit., pp. 8-9. Hablaremos de esto a continuación.
38. L'alleu et le.. , op. cit., c. II. 56. Le probléme des origines..., op. cit., p. 117.
39. L'alleu et le. , op. cit., pp. 98 y ss. 57. «Una tierra común a todos, una tierra sin dueño» (L'alleu et le...,
40. L'alleu et le.. op. cit., p. 113. op. cit., p. 451).
41. L'alleu et le.. op. cit., p. 123. 58. Le probléme des origines..., op. cit., p. 88.
42. L'alleu et le.. op. cit., p. 130: «Es necesario, pues, que el histo- 59. Aunque la intemperancia verbal y el ataque frontal son armas
riador tenga por verdadero que las grandes conmociones del siglo v y del Fustel polemista y no sólo del Fustel empeñado en las diatribas
la llegada de hombres nuevos no alteraron ni debilitaron el derecho de respecto del tema de la propiedad.
propiedad del suelo. Suponer que los germanos hayan introducido una 60. Cf. el capítulo sexto.
nueva manera de poseer la tierra sería contradecir todos los documen- 61. Cf. Revue critique d'histoire et de littérature, N. S., XXII, 1886,
tos.» Idea antigua y arraigada en Fustel, que ya en 1873 lo afirmaba p. 262. Fustel da la vuelta a la que había sido conclusión de la áspera
claramente: «Los códigos escritos poco después de los francos... no ad- crítica de Paul Viollet, conclusión condensada en esta admonición: «Nun-
miten y no parecen conocer sino la propiedad plena, absoluta, sin con- ca aislemos; acerquemos siempre», p. 115, con la que Viollet sintetizaba
diciones y sin dependencia; la que es transmisible por sucesiones o por su renovada adhesión al método comparativista de un Maine y de un La-
venta. En fin, la que encontraron establecida en las leyes de la pobla- veleye.
ción indígena» («Les origines du régime féodal - La propriété fonciére
dans l'Empire romain et dans la société mérovingienne», en Revue des 62. Es ejemplar su respuesta a las conclusiones —para Fustel muy
deux mondes, t. CV, 1873). desagradables— que Ernest Glasson había fijado en el tercer tomo de
su Histoire du droit et des institütions de la France, París, 1889; respues-
43. L'alleu et le..., op. cit., p. 171. En las páginas siguientes, con su ta que consiste en examinar, una por una, las citas de Glasson con una
acostumbrada soltura, Fustel cargará la dosis: «He leído todos esos do- requisitoria que se desarrolla analíticamente en veintiocho puntos y que
cumentos no una vez, sino varias; no en extractos, sino de manera con- puede terminar con la indiscutibilidad de los datos aritméticos, que tan-
tinua y de un extremo al otro. Puedo declarar que no existe una sola ta satisfacción y tranquilidad dan al contable de la ciencia: «Las citas
línea que mencione un uso común de las tierras o una comunidad de del señor Glasson se elevan a la cifra de 45. Sobre las 45 hay 13 que son
aldea.» Todo lo ha hecho él. A los historiadores sólo les queda aceptar totalmente ajenas a la tesis que él sostiene, y hay 32 que son justamente
sus conclusiones, que se desprenden del examen directo de todos los do- lo opuesto de esa tesis. Ni una de ellas contiene la menor alusión a un
cumentos. régimen de comunidad. O sea que sobre las 45 no hay ninguna exacta.
44. L'alleu et le..., op. cit., c. V: «¿Es verdad que los francos prac- La historia no es un arte; es una ciencia y su primera ley, como la de
ticaron la comunidad de aldea?» todas las ciencias, es la exactitud. Aunque el trabajo de Glasson tiende
45. L'alleu et le..., op. cit., p. 171, nota I. a probar un régimen de comunidad, aporta la prueba más firme de que
158 PAOLO GROSSI HISTORIA DEL DERECHO DE PROPIEDAD 159
ese régimen no existió. Da la contraprueba de nuestras investigaciones y XVIII, 1967 y en Le situazioni reali nell'esperienza giuridica medievale,
las confirma» (L'alleu et le domaine..., op. cii., p. 197). El acostumbrado op. cit.
método, la acostumbrada altivez, la acostumbrada tabula rasa de la do- 77. Un historiador del derecho o un historiador abierto a las dimen-
cumentación adversaria tomada aisladamente y demolida. No una incer- siones económico-sociales no puede sino asombrarse por la visión for-
tidumbre, no una perplejidad, sino la guerra total y la victoria absoluta malista que es la base de la siguiente afirmación: «Las grandes conmo-
de la tesis fusteliana. ciones del siglo v y la llegada de hombres nuevos no han ni alterado ni
debilitado el derecho de propiedad sobre el suelo... Esta verdad tiene
63. En un acto de donación a un convento se habla de «anales térras, una gran importancia. Se coloca al comienzo de nuestros estudios sobre
mancipia, prata, pascua, vineas, aquas» (cf. Le probléme de la proprié- el feudalismo, y no debemos perderla de vista. En efecto, sobre la base
té..., op. cit., pp. 34-35, y L'alleu et le..., op. cit., pp. 180-181). inquebrantable de un derecho de propiedad pleno y completo se elevará
64. La anotación es de Ernest Glasson, Les communaux..., op. cit., más tarde todo el edificio feudal» (L'alleu et le..., op. cit., p. 130). Por
página 82. cierto, y apenas hay que enunciarlo, una estructura jurídica como la feu-
65. Le probléme des origines..., op. cit., p. 35; L'alleu et le..., op. cit., dal no puede sino afirmarse en una sociedad articulada según un esque-
página 181. ma propietario. Pero, de la misma manera, no puede sino surgir de cos-
66. Cf. entre otros Le probléme des origines..., op. cit., p. 59, y L alleu tumbres que tiendan a valorar aspectos socioeconómicos diferentes de la
propiedad, o al menos contenidos singulares y fraccionarios de la misma
et le..., op. cit., p. 191. más que un contenido sintético, global, pleno. Lo que lleva a la con-
67. T. Reinach, «Le collectivisme des Grecs de Lipari», en Revue des ciencia común a considerar inherente a la naturaleza de la propiedad su
études grecques, III, 1890, p. 88. desmembramiento.
68. Le probléme des origines..., op. cit., p. 75. 78. En la cuarta edición del libro De la propriété et de ses formes
69. No nos referimos al ensayo autónomo titulado «De la marche primitives, París, 1891, en la nota 1 de la p. 82, el autor afirma: «Fustel
germanique», redactado alrededor de 1885 y que encontramos en Recher- de Coulanges ha respondido en diferentes oportunidades que saca de
ches sur quelques problémes d'histoire, op. cit., sino a la disertación pasajes de Tácito y de César la existencia entre los germanos de un ré-
sobre la marca que constantemente aflora en los diferentes escritos de- gimen de propiedad colectiva con partición periódica. Admito sin res-
dicados por Fustel a la historia de la propiedad. Considérense dos de tricciones la traducción y los comentarios del texto que hace Fustel, pero
sus escritos: Le probléme des origines..., op. cit., pp. 368 y ss., y véanse un jurista nunca considerará como privada, individual, la parte atribuida
las páginas dedicadas a la crítica de Maurer, y en L'alleu et le..., op. a una persona, en una distribución renovada cada año, de un territorio
cit., las siguientes citas (p. 187: «En principio, la palabra "marca" no apa- perteneciente a una comuna o a un grupo de hombres.»
rece allí»; p. 194: «Ni una palabra de la marca»; cap. VIII, n. 3, sobre 79. Comprueba a menudo que «la tierra nunca se da o se vende a
todo p. 269: «En los documentos de los siglos vn, v m y primera parte una comunidad de aldea» (L'alleu et le..., op. cit., p. 173), pero no tiene
del ix, encontramos 51 veces la palabra marca; ni una sola vez se la suficientemente en cuenta que una comunidad de aldea, aunque efectiva
aplica a una tierra común; ni una sola vez la idea de comunidad se une y fuerte, debe comportarse necesariamente, por su estructura sociojurídi-
a ella; siempre, por el contrario, se aplica a una tierra que se describe ca, como realidad mucho más inmóvil y somnolienta, desde el punto de
como tierra de propiedad privada»). Aquí se muestra Fustel retratado vista de la circulación económica, que una persona privada o que un
de cuerpo entero: su culto a la exactitud formal y a la minucia aritmé- ente eclesiástico con escasísimas ocasiones y exigencias para constituirse
tica, que sirven maravillosamente al propósito de encantar y conquistar en cabeza de una relación de compraventa, donación o simple conce-
al lector; y lo absoluto de sus conclusiones, tan nítidas como las de los sión. La comunidad de aldea es realidad desde siempre por su natura-
«colectivistas». leza estática, y se da en una atmósfera económica del todo ratificada.
70. Lo revela Glasson en el escrito antes citado. 80. Una dimensión que ocupa un gran espacio en la personalidad de
71. Cf. la nota 33. Fustel es la nacionalista, y contribuye a explicar su posición en el debate
72. Le probléme des origines..., op. cit., p. 115. sobre la propiedad. El error de las doctrinas «colectivistas», error por
73. Fueter ya había observado que la formación de Fustel no era ju- cierto no el primero y tal vez el último, pero error al cabo, es el de ser
rídica (cf. E. Fueter, Storia della storiografia moderna, vol. II, Ñapóles, por su origen germánicas y afirmar valores germánicos con respecto a
1944, p. 272). la civilización latina. El rencor antialemán de Fustel surge exagerado
74. Calixte Accarias (1831-1903), profesor de derecho romano en la de la clamorosa derrota de 1870 y de la pérdida lacerante de Alsacia y
Facultad de Derecho de París y desde 1890 consejero en el Tribunal de Lorena. Véase para este enfoque de Fustel, en particular, el ensayo «De
Casación, es el autor de un Precis de droit romain, cuya publicación ini- la maniere d'écrire l'histoire en France et en Allemagne depuis cinquan-
ció en 1869 y terminó en 1883, extraordinariamente acertado por sus in- te ans», op. cit. (ensayo pensado y publicado en la Revue des deux mon-
dudables dotes de agilidad y concisión, a la vez que de cuidada y satis- des en 1872), y más específicamente para el tema que nos interesa, el
factoria documentación. Con razón fue definido «el Baudry-Lacantinerie artículo sobre «Les origines du régime...», op. cit., sobre todo la p. 446
del derecho romano» (véase A. J. Arnaud, Les juristes face á la société (artículo igualmente pensado y publicado al calor de los acontecimientos
du XIXe siécle a nos jours, París, 1975, p. 114). en Revue des deux mondes en 1873). Una clave interpretativa de este
75. L'alleu et le..., op. cit., p. 194. La notación se refiere a la carta tipo domina también el examen desapasionado de su monumental His-
de san Gall de 1890 publicada en Urkundenbuch der Abtei Sanct-Gallen, toire des institutions politiques de l'ancienne France. Aun quien se co-
Von H. Wartmann, Zurich, 1863-1882, t. II, n. 680. loca en una posición decididamente apologética hacia esta auténtica obra
76. Cf. las anotaciones que hemos desarrollado en «Naturalismo e
formalismo nella sistemática medievale delle situazioni reali», en Jus,
160 PAOLO GROSSI

maestra de la humana inteligencia, ha debido reconocer que «l'Histoire


des Institutions de la Trance es una reacción contra la parcialidad de los
germanistas que habían escrito antes que Fustel» (L. De Gerin-Ricard,
L'Histoire des Institutions Politiques de Fustel de Coulanges, París, 1936,
p. 29), con una evaluación que es de por sí objetivamente elocuente aun
dentro del rechazo de un examen crítico de la obra fusteliana. Recuér-
dese que ya Maine había puntualizado la unilateralidad de la historio-
grafía francesa después de 1870, incapaz de una valoración objetiva de las
tesis provenientes de la cultura alemana (cf. Maine, La famille patriar- CAPÍTULO V
cale, op. cit., p. 450). Sobre la ideología antialemana de Fustel véase una
página de A. Momigliano, «La cittá antica di Fustel de Coulanges», en FORMAS Y SUSTANCIAS DE UN DEBATE:
Rivista storica italiana, LXXXII, 1970, pp. 85 y ss.
81. Le próbleme des origines..., op. cit., p. 116.
TRAS LAS HUELLAS DE FUSTEL
82. Dice Clair en su discurso dirigido a los académicos: «En la his-
toria de vuestra institución hay pocos elegidos cuyos títulos sean tan
livianos como los de un exhibidor de sombras que no os aporta sino 1. Tras Fustel. — 2. Nantucket, pequeña isla.
ilusiones como todo bagaje» (cf. Le Monde, 11 de mayo de 1962, p. 11).
La calificación de «exhibidor de sombras» la hace suya Jacques de Lacre-
telle en su réponse (ibid.).
83. Aun para quien tenga una actitud de simpatía hacia Fustel y su 1. La acción de rechazo que la koiné individualista pone
obra es difícil digerir algunas de sus reconstrucciones totalmente arbi- inmediatamente en acción contra el cuerpo extraño de las
trarias, en las que se sorprende la histórica intención de «torturar el nuevas teorías, que penetra en la moderna y compacta cons-
sentido o atenuar el alcance de los textos» y que pueden ser adoptadas
como «los ejemplos más característicos de esta crítica subjetiva contra trucción histórica y filosófica sobre la propiedad, tiene su
la cual él (Fustel) protestaba con razón» (G. Monod, «Fustel de Coulan- protagonista en Fustel, pero no se agota con su figura. Él es
ges», en Portraits et souvenirs, París, 1897, pp. 145-146). un protagonista antes que nada por su empeño personal, por
el gran trabajo que le dedicó, por la altura y sonoridad de su
voz que hace que sea escuchado —escuchadísimo, incluso—
en todo el auditorio occidental, y de manera secundaria por-
que, como un enfoque orientativo de las voces polémicas su-
cesivas, quiso y supo —aunque fuera en un plano formal—
mantener la propia polémica en los términos de su oficio de
historiador, golpeando en su base las que eran las funda-
mentaciones culturales de las objeciones de los neo teóricos;
porque —a pesar de la fuerte ideologización y el apasiona-
miento de su propio temperamento— quiso y supo alimentar
su discurso con una dignidad cultural, que quedará para siem-
pre como un signo inconfundible del encendido diálogo.
En el fondo, lo que existe es la contraposición entre dos
sistemas económicos y sociales, y éste es el cañamazo oculto
del gran debate, que se desarrolla entre hombres de cultura y
sobre opciones culturales, usando como armas antes un frag-
mento de Tácito o un testimonio arqueológico que las nocio-
nes de libertad económica, lucha de clases, plusvalía, etc. El
desbordamiento que el economista Laveleye nunca se preocu-
pó por controlar es formalmente conducido por Fustel a un
lugar bien preciso, donde el historiador parisino se prometía
combatir y batir con mayor facilidad al adversario. Y en ese
cauce —historiador, historiador-economista, historiador-juris-
162 PAOLO GROSSI HISTORIA DEL DERECHO DE PROPIEDAD 163

ta— es donde se confrontará el grueso de la polémica con el ciedad civil en la isla e identifica, en el plano de la organi-
objetivo inmediato e «inocente» del restablecimiento de una zación agraria, un dato que imprime carácter, frente al cual
verdad científica. se detiene y sobre el que se apoya el armazón de todo el en-
Tras los pasos de Fustel, junto con una investigación para sayo: los colonos establecen en Nantucket al mismo tiempo
nosotros bastante marginal del historiador inglés Seebhm l y tres tipos de propiedad según los terrenos: la individual, la
un ensayo —más etnogeográfico que histórico— de Lothar común y un tipo intermedio que participa de algunos carao
Dargun escrito con un signo claramente antilaveleyano, 2 hay teres de una y otra.10
un libro del estadounidense Ross, aparecido en Boston en Nada hay de singular salvo un hecho: en Nantucket la so-
1883, pero fruto de muy anteriores investigaciones, 3 que re- ciedad nace como por encanto sobre la naturaleza primordial
cuerda en su planteamiento general, en la metodología y en en el año de gracia de 1671, y los colonos son, por lo tanto,
la virulencia polémica las páginas más típicas de Fustel. los primeros hombres que actúan sobre una naturaleza vege-
Al menos conoce o utiliza de Fustel la premisa anticolec- tal y animal. Para Belot la isla atlántica no es un trozo de
tivista contenida en el trabajo sobre la propiedad en Grecia tierra cualquiera, sino un prodigioso laboratorio en el cual
—que más bien ocupa un lugar destacado entre las escasas verificar, en la zona histórica al alcance de la mano del si-
citas literarias— 4 y que puede considerarse la explicitación y glo xvn, con amplias aunque no seguras posibilidades de lec-
demostración de esa premisa. tura y desciframiento, un comportamiento originario, casi el
El libro, en efecto, está construido como un ataque a esos del primer hombre organizador de su realidad social.
estudiosos —nunca honrados con una mención específica y Al historiador le interesa sobre todo la circunstancia de
siempre llamados con referencias genéricas o colectivas, en que este «primer» hombre a salvo de las implicaciones ante-
tono despreciativo, «los abogados de la teoría de la comuni- riores, libre de complejos, en su primer contacto modificador
dad», «los abogados del comunismo primitivo»— 5 que han co- de la realidad natural, imprime su marca en la isla gracias a
metido el gran error de confundir propiedad colectiva y casos tres tipos de propiedad, que establece a la vez. Y de inmedia-
de simple propiedad indivisa: en el primitivo mundo germá- to saca una consecuencia: «Nos sentimos impulsados a creer
nico, al comienzo existe el derecho del primer ocupante; y que las épocas antiguas, como en Nantucket hace doscientos
cuando, más adelante, se crea una comunidad familiar, no se años, también pudo producirse esta simultaneidad y que el
constituye nada semejante a una comunidad sino una propie- problema del comunismo agrario primitivo o de la propiedad
dad indivisa virtualmente divisible como cualquier condomi- individual no debe ser resuelto, sino suprimido.» »
nio.6 Es la tesis central del caprichoso y antojadizo parisino Al bueno de Belot no lo perturba la idea de que aquellos
vuelta a proponer, pero esta vez enmascarada, corroborada primeros hombres eran los primeros sólo en Nantucket y en
por un examen parcial y partidista de la documentación posi- esa ocasión y momento, pero los últimos en Massachusetts,
ble y por argumentaciones insuficientes.7 de donde huían; que provenían de un continente ya civilizado
y llevaban en ellos un cúmulo de principios, nociones, prejui-
2. Pero el hombre y la obra que llevarán adelante las pre- cios no susceptibles de ser borrados por el contacto fresco y
misas de Fustel, las verificarán en el terreno propiamente his- vivo con los montes, los ríos, los bosques de la isla intacta.
tórico y descubrirán abiertamente el subfondo ideológico de Como los pastores de la Arcadia, estos colonos llevan en sus
toda la operación cultural, dándonos la prueba de la exacti- cabezas las pelucas del siglo xvn y la isla, aunque pueda re-
tud de la línea interpretativa seguida hasta ahora, son Émile presentar con indudable fidelidad las dificultades del hombre
Belot 8 y su trabajo sobre la colonización de la isla norte- primitivo para instaurar un proceso colonizador, no está ni
americana de Nantucket. 9 puede estar en condiciones de reproducir su psicología. No
Nantucket nace a la historia y a la civilización occidenta- tiene ningún valor la circunstancia, observada por Belot, de
les cuando en 1671, un grupo de veintisiete colonos, huyendo que los colonos dan vida en Nantucket a remotas estruc-
de las persecuciones religiosas de Massachusetts, compra su turas de la primigenia costumbre escocesa que con toda vero-
propiedad y comienza el proceso de colonización. La explo- similitud reproduce ordenamientos de la cultura germánica. 12
ración de Belot sigue atentamente la formación de una so- La isla es y sigue siendo espejo artificioso de una sociedad pri-
164 PAOLO GROSSI HISTORIA DEL DERECHO DE PROPIEDAD 165
mitiva, bastante más que los testimonios reunidos por las in- la historicidad de todas esas formas apropiativas, sin excluir
vestigaciones etnológicas y comparativistas de Émile de La- ninguna. Por el contrario, el escritor, historizando y confiando
veleye. en que la propiedad colectiva sólo se basa en motivaciones
La conclusión —verdadera o falsa, fundamentada o sin contingentes, parece extraer una sola forma del conjunto de
fundamento— sirve inmejorablemente a Belot. Si, al comien- las otras, concederle atención y dar relieve a su condición ori-
zo, la presencia de varias formas de propiedad parece llevar ginaria, a su ausencia de artificiosidad.
al historiador a una exposición relativizadora y distante,13 el El problema de la anterioridad del colectivismo agrario o
significado y el objetivo de su esfuerzo toman cada vez más de la propiedad individual debe suprimirse, porque corre el
fuerza en el curso de la investigación, y su sentido llega a riesgo de hacer emerger el principio de la naturalidad del
mostrarse demasiado al descubierto, desmintiendo de manera primero y abre un debate que disminuye injustificadamente
clamorosa las matizaciones historicistas. la segunda. Supresión del problema no significa, pues, demo-
Si se lee a fondo el trabajo resulta claramente conciliable ler toda construcción jusnaturalista en favor de cualquier si-
en el ámbito de una literatura apologética; en efecto, se colo- tuación, sino simplemente confirmar el principio consolidado
ca deliberadamente en contra de Laveleye,14 de los socialistas de lo original de la propiedad individual, que tiene en sí tanta
de cátedra y de todos los que, por seguir demagógicamente vitalidad y sensatez como para sofocar los títulos de legiti-
las «aspiraciones confusas de la multitud», desempolvan insul- mación de formas alternativas.
sos arcaísmos 15 y tratan «de dar una forma razonable a lo Si la propiedad colectiva fue una presencia real en los al-
que, en el fondo, no se vincula con la razón».16 Racional y con- bores de la aventura humana —pareciera decir Belot—, lo im-
natural al hombre es, para Belot, la propiedad individual, me- portante sin embargo es que no haya precedido a la propie-
dio supremo con el cual el sujeto imprime su huella sobre la dad individual, que ésta también y no sólo aquélla se descu-
realidad externa y la une indisolublemente a él gracias a su bra en los límites del estado natural como estímulo y canon
propia actividad.17 Por eso ésta —y sólo ella— se identifica de acción para el hombre primitivo. Lo que importa es hallar
con el progreso humano y representa un momento civilizador en ese momento primero el instinto y el acto de apropiación
con respecto a la tosquedad de formas colectivas de apro- individual de la tierra, nunca desmentidos en el posterior de-
piación.18 sarrollo histórico; haber afirmado un vínculo de continuidad
Lo que molesta a Belot, como molestaba a Fustel, es el fun- ininterrumpida entre ese inicio y todo el desarrollo subsi-
damento histórico y racional que ofrecen a esas formas las guiente; haber fijado una forma constante del vivir asociado
nuevas teorías, y a través de ellas, a las teorías socialistas en desde la noche de los tiempos hasta el momento actual y el
general.19 «Los socialistas no tienen que buscar en los recuer- futuro.
dos, ni en los restos de legislaciones antiguas la justificación Y esto no hace más que subrayar el razonamiento íntimo.
de sus sistemas. Si pueden creer que el futuro les pertenece La constancia de la propiedad individual en el proscenio de
con seguridad, no es la historia la que los alienta en esas ex- la historia humana, frente al olvido de las formas colectivas
periencias. Porque cuanto más se perfecciona la sociedad, más que afloran aquí y allá —y tal vez también en los orígenes—
inteligente se vuelve el hombre, más se incrementa el número únicamente por necesidades contingentes o por particulares
de propietarios, más se multiplican las formas de propiedad exigencias geoagronómicas indica, por un lado, una opción
individual. Tampoco les queda a los teóricos del comunismo de acuerdo con la constitución más oculta del sujeto como
el recurso de colocar como hipótesis en el origen y antes que socius —o más bien un momento universal de su acercamien-
todos los progresos de la civilización moderna la existencia to a las cosas— y por el otro, una opción ocasional que pue-
de su ideal retrógrado. Porque los primeros antepasados de .; de ser olvidada y cambiada.
la raza indoeuropea conocieron la propiedad individual, com- Con bastante menor vigilancia que en Fustel, en la malla
pleta, hereditaria».20 de un discurso claudicante por incoherencia y por debilidad
El «descubrimiento» de que en Nantucket veintisiete colo- en la argumentación, y que desprende más referencias jus-
nos realizaron una sociedad con formas variadas y diferentes naturalistas que análisis históricos, Belot confiesa todo el
de apropiación no sirve, pues, para la total recuperación para abanico de razones que lo han movido —a él, comprometido
166 PAOLO GROSSI

en la defensa de su visión del mundo social y en la impugna-


ción de las ideas innovadoras— a escribir la historia de un
modesto trozo de tierra.
Nantucket tiene para él la función de modelo que puede
contraponerse a otro modelo; es su laboratorio donde plas-
mar un molde universal. La «pequeña isla arenosa situada
a 41° de latitud Norte», que los mapas a menudo cometen el
error de no representar, asume un valor universal: el de re- NOTAS
batir a Laveleye y a los socialistas, y además su historia está
escrita por las cosas mismas. Nantucket no es un documento 1. F. Seebohm, The english village community examined in its reía-
histórico, relativo en cuanto a espacio y tiempo, sino el estan- tions to the memorial and tribal systems and to the common or open
darte glorioso del individualismo posesivo, el baluarte de la field system of husbandry - An essay in economic history, Port Washing-
ton, Nueva York-Londres, 1971 (reproducción de la edición de Londres
civilización occidental en la defensa de los valores de ese in- de 1883). Frederic Seebohm (1833-1912) representa en la historiografía in-
dividualismo; es en sí mismo un valor, y como tal, absoluto. glesa la reacción antirromántica y antigermanista encarnada ejemplar-
Belot, que había encallado contra los preconceptos y las mente en Francia por Fustel de Coulanges. En la unilateral interpreta-
ción de Seebohm, las comunidades de aldea se originan con el comienzo
tesis absolutizadoras, crea él mismo un absoluto, elevando el de la servidumbre y se manifiestan como colectividad de siervos, que le
islote arenoso de las movedizas aguas del Atlántico al paraíso conviene al dominus fundi recoger en estructuras homogéneas domina-
de los arquetipos. Su investigación, más que satisfacer una das por un fuerte vínculo de solidaridad. Deben estar encuadradas en el
curiosidad arqueológica, es reflexión estratégica para una ba- llamado manorial system y certifican nada más que un contexto de pres-
taciones serviles colectivas en presencia de la propiedad individual del
talla mayor o, si se quiere, material para alimentar una sacro- lord. La eliminación de tales comunidades se considera, por lo tanto,
santa cruzada, y Nantucket es instrumento de un lucha donde una etapa importante de emancipación social. Debe recordarse, en la
razones del corazón y temores políticos se mezclan y se con- obra que sigue al volumen que nos interesa, los ensayos sobre The Tribal
funden en igual medida. system in Wales, 1895, y Tribal custom in AngloSaxon law, 1902, donde
Seebohm aprovecha su juvenil preparación jurídica (también había ejer-
El historiador que había declarado programáticamente que cido la abogacía).
quería mantenerse en el terreno neutral e imparcial de los do- 2. L. Dargun, «Ursprung und Entwicklungsgeschichte des Eigen-
cumentos históricos, demasiado a menudo deja ese terreno thums», en Zeitschrift für vergleichende Rechtswissenschaft, V, 1884.
para entregarse a elevadas especulaciones filosóficas, acaso Para darse cuenta de las reservas que había suscitado la obra de Lave-
leye en ciertos niveles de la cultura jurídica alemana, véase la reseña
elevadas en demasía. Desde esas alturas, Nantucket, «pequeña de J. Kohler a «E. de Laveleye, Das Ureigenthum», traducción alemana
isla», ya no se percibe en sus contornos terráqueos, en su con- de K. Bücher, Leipzig, 1879, en Kritische Vierteljahresschrift für Gesetz-
torno geográfico, sino que asume la vaguedad y a la vez la fi- geboung und Rechtswissenschaft, XXIII, 1881, pp. 24 y ss., donde jus-
jeza de una idea. tamente se señalan las orientaciones sobre la tentativa laveleyana de
construir una renovada teórica de la propiedad gracias al material his-
Entre las páginas del ensayo, el contraste estridente entre tórico y comparado largamente acumulado, cf. p. 41.
una documentación modestísima, limitada, y conclusiones 3. D. W. Ross, The early history of land-holding among the Germans,
muy generales salta a la vista y denuncia el íntimo desequili- Nueva York, 1971 (reproducción de la edición de Boston de 1883). En el
brio al que está sometida toda la investigación. prefacio Ross afirma que se trata de investigaciones realizadas sobre el
tema a partir de 1875. Denman Waldo Ross (1853-1935) fue una persona-
lidad singular del mundo cultural estadounidense a caballo entre los
dos siglos. El ensayo que nos interesa de él pertenece a la primera fase
de su vida de estudioso, durante la cual Ross se dedicó a las investiga-
ciones históricas, y constituye además la tesis con la cual en 1880 con-
siguió el doctorado. Esa fase se cierra en 1884 con la muerte del padre.
Empieza un agitado período en el cual Ross, ya libre de seguir sus
propios intereses y su propia «vocación» intelectual, se dedicó a una gran
y no olvidable tarea de organizador, coleccionista y estudioso en el cam-
po de las artes figurativas. Sobre las investigaciones de Ross preparato-
rias del volumen de 1883, y en buena parte relacionadas con los asenta-
mientos agrarios primitivos, cf. T. Sizer, «Ross Denman Waldo», en Dic-
168 PAOLO GROSSI
HISTORIA DEL DERECHO DE PROPIEDAD 169
tionary of American Biography, H. E. Starr ed., vol. XXI - Supplement
One, Nueva York, 1944, p. 641. dueño de la casa, muy atados a las tradiciones y a la vida local. Ese es-
4. Cf. Ross, The early history of land-holding among the Germans, píritu de piedad, de respeto y de amor hacia la familia y la aldea es el
op. cit., nota 144, en la que se reproduce ampliamente la premisa fuste- que hace vivir y prosperar en los caseríos y en las aldeas las comuni-
liana. Aunque se basa en un aparato crítico bastante escaso (se cita una dades pastorales y agrícolas. ¿Los socialistas quieren hacer renacer esas
sola vez a Viollet en la nota 168). costumbres rurales, patriarcales y religiosas?» (Belot, Nantucket..., op.
cit., p. 180).
5. Para las páginas polémicas más significativas, cf. Ross, The early
history of land-holding among the Germans, op.. cit., pp. 39-41, 56-57, 16. «Hay un socialismo de cátedra, que trata de dar una forma ra-
61-64, 65. Para una toma de posición muy nítida sobre todo p. 40. zonable a lo que en el fondo no se remite a la razón, y de hacer con«
6. «El mayor error de los abogados del comunismo primitivo es que cordar la ciencia con las aspiraciones confusas de la multitud. Este so-
proclaman comunidad de tierras donde encuentran tierra indivisa o tie- cialismo nos parece una ilusión benévola en la que se complacen algu-
rras ocupadas donde hay parcelas indivisas. La argumentación es poco nos espíritus generosos. Sólo hemos tratado de combatirla para resta-
convincente» (Ross, The early history..., op. cit., p. 61). blecer la verdad histórica falseada sobre algunos puntos, a nuestro pa-
7. Habla de «semipruebas» y dice que «la argumentación es muy in- recer por preocupaciones demasiado modernas, de la que los hombres
suficiente», demostrando la falta casi absoluta de discusión de las tesis aplicados al estudio imparcial del pasado no pueden defenderse» (Belot,
adversarías y de su documentación, G. Platón, comentario a D. W. Ross, Nantucket..., op. cit., p. 180).
«The early history...», en Revue historique, XXVIII, 1885. 17. Afirma Belot en la conclusión: «Las verdades que se relacionan
Aunque ya lo hemos señalado, debemos recordar la verificación de con esta exposición de la historia interna de Nantucket tal vez justifi-
las tesis maineanas realizada dentro del ámbito de la historiografía es- carían tres tipos de crítica que pueden dirigirse a los partidarios del
tadounidense, y coincidiendo con la aparición del libro de Ross, por el restablecimiento del comunismo agrario. Sus teorías contienen, al pare-
historiador Adams y por su escuela, mediante un conjunto de datos de cer, errores filosóficos e históricos, así como contradicciones» (Belot,
diferentes localidades de Nueva Inglaterra. Desde un punto de vista Nantucket..., op. cit., p. 172). A partir de aquí, la exposición llega hasta
metódico habla de esto el mismo H. B. Adams en el interesante libro preguntarse cuál es la esencia de la propiedad, y responde que «la im-
New methods of study in history, Baltimore, 1884. Los resultados de pronta que el hombre puso en las cosas, la transformación que su traba-
estas búsquedas están condensados en el ya citado volumen de Adams, jo, inteligencia y valor le han hecho sentir...; es, en términos generales,
The germanic origin of New-England towns, Baltimore, 1882, aparecido lo que el genio o la fuerza del hombre agrega a la naturaleza, dejando
en la colección histórico-política de la Universidad John Hopkins. en el mundo exterior una huella» (p. 173). Quien esté familiarizado con
la literatura política de toda la época burguesa sobre el tema de la pro-
8. Émile Belot nació en Montoire en 1829, fue alumno de Chéruel en piedad, de Locke en adelante, reconocerá en esto argumentaciones y
la Escuela normal, profesor de historia en los liceos de Estrasburgo, ejemplificaciones que abundan hasta el abuso. Por cierto que el éxito de
Versalles y París, y luego en la Facultad de Letras de Lyon. Murió en la disertación en la que se afirma solemnemente la conformidad de la
esa ciudad en 1886. propiedad individual con la naturaleza humana no es nuevo ni sorpren-
9. É. Belot, Nantucket, «Étude sur les diverses sortes de propriétés dente (p. 175).
prímitives», en Annuaire de la Faculté de Lyon, II, 1884.
10. Belot, Nantucket..., op. cit., pp. 117 y ss. 18. Belot, Nantucket..., op. cit., pp. 179-180.
11. Belot, Nantucket..., op. cit., pp. 117-118. 19. «El sistema histórico que supone la propiedad de la tribu ante-
12. El mismo Belot dice que los colonos reprodujeron en Nantucket rior a la del individuo se ha convertido en una de las formas de la teo-
las antiguas costumbres de sus progenitores escoceses de Lauder, los ría moderna del socialismo» (Belot, Nantucket..., op. cit., p. 109).
cuales, al estar en Maine, constituirían las reliquias de formas extrema- 20. Belot, Nantucket..., op. cit., pp. 130-131.
damente arcaicas unidas a la costumbre de la primordial cultura ger-
mánica.
13. «Los dos modos de posesión fueron contemporáneos uno del
otro... Ninguna tradición inflexible, ningún sistema preconcebido, nin-
gún pensamiento socialista, ningún sentimiento instintivo de los preten-
didos derechos del hombre prevaleció para producir esos efectos natu-
rales» (Belot, Nantucket..., op. cit., p. 132).
14. Al que se define como autor de un «libro interesante rico en do-
cumentos curiosos» (Belot, Nantucket..., op. cit., p. 109), con un juicio
implícitamente negativo que parece relegar al estudioso belga al grupo
de los coleccionistas de anécdotas y curiosidades.
15. Belot intenta, con relativa habilidad, aprovechar la gran separa-
ción entre los esquemas de sociedad nueva propios de las visiones so-
cialistas, y la manera arcaica de estructurarse de las viejas comunidades
de aldea dentro de una tradición inmemorial: «Los campesinos que vi-
vían durante varias generaciones alrededor del jefe de familia o de su
sucesor elegido, eran piadosos, estaban sometidos a la autoridad del
CAPÍTULO VI

FORMAS Y SUSTANCIAS DE UN DEBATE:


CONTRA FUSTEL

1. Los «abogados del comunismo primitivo». — 2. Los


testimonios polémicos de Ernest Glasson y de Henry
D'Arbois de Jubainville. — 3. El mensaje de los «colec-
tivistas».

1. «Schroeder ha dicho que había textos que probaban


la comunidad de mercado en el siglo vn, pero no citó uno
solo. Luego, Kowaleski copió a Schroeder; más tarde Dareste
copió a Kowaleski, luego Glasson copió a Dareste.» ! De esta
manera, Fustel, con gran desenvoltura, en una página de su
último trabajo, mira retrospectivamente el coro de sus adver-
sarios y reduce toda la polémica —como bien sabemos— a
un fatigado lugar común.
La desenvoltura reductiva de este autor al menos capta la
verdad de un punto: las opiniones adversas, aunque no pue-
den evaluarse como amorfa repetición una de la otra, y más
bien tienen matizaciones y contrasentidos que las diferencian
sensiblemente, son unánimes sin embargo en rechazar con di-
ferentes motivaciones pero con una sola voz final la tesis de
Fustel.
Ya hemos examinado los escasos testimonios de asenti-
miento; son raras y esporádicas tomas de posición, bastante
desarticuladas y cada vez más hundidas por una compacta
coralidad que hace suyas las premisas de los «colectivistas».
En el decenio 1880-1890 —que ve exacerbarse varias veces
la espiral polémica de Fustel— emergen, se establecen y con-
solidan las respuestas de una amplia y variada historiografía
que —excepción hecha de inevitables repeticiones individua-
listas— 2 concuerdan en rechazar como antihistóricos los
planteamientos fustelianos.
Como ya se ha precisado tantas veces y como conviene re-
petir aquí, lo que nos interesa es el aspecto de la disputa o
172 PAOLO GROSSI HISTORIA DEL DERECHO DE PROPIEDAD 173
—digamos— el debate como instrumento de conocimiento no conjunto, a la totalidad. «No aislemos nunca; acerquemos
ya de los objetos remotos tomados en examen por los partici- siempre» fue el reproche y la admonición del jurista Viollet al
pantes en el mismo, sino del patrimonio de ideas de esos par- comentar los primeros trabajos fustelianos sobre el tema de
ticipantes. Al limitarnos a este objetivo, es necesario antes la propiedad; y muy pronto, como ya sabemos, respondió Fus.
que nada señalar un primer dato bastante relevante: ¿quié- tel decididamente: «Aislemos primero y analicemos, y acer-
nes son los opositores de Fustel? Historiadores del derecho quémonos después.» w
como Viollet,3 Platón,4 Thévenin,5 Fournier;6 historiadores del Aislamiento y comparaciones de datos no son el conteni-
derecho y especialistas en derecho procesual como Ernest do inocuo de un duelo sonoro, ni fórmulas eficaces y brillantes
Glasson;7 historiadores del derecho, comparativistas y magis- lanzadas una contra otra, sino el testimonio de dos posicio-
trados de profesión como Rodolphe Dareste;8 historiadores nes metodológicas, de dos maneras sensiblemente distintas de
del derecho y sociólogos como Máximo Kovalevski;9 filólo- concebir el oficio de historiador. Tal vez por un lado la volun-
gos relevantes y al propio tiempo con una sólida educación tad vivaz de dividir el tejido histórico para poder ejercer me-
jurídica, como D'Arbois de Jubainville,10 quien por cierto «ha jor sobre él el imperio del investigador y aprovechar su pa-
sido en Francia el representante más autorizado de los estu- trimonio de fuerzas morales y de ideologías para dibujar una
dios celtas», pero también «el único de los estudiosos fran- línea historiográfica que, a pesar de las apelaciones positivistas
ceses de los celtas preparado para los trabajos jurídicos»;11 a las fuentes, se base sobre todo en la interpretación del dato;
publicistas y magistrados como Léon Aucoc;12 economistas y por otro lado, una sensibilidad mayor hacia lo efectivo,
como Émile de Laveleye u o como Karl Lamprecht.14 un gusto mayor por la construcción, una mayor humildad, un
O sea que se trata de historiadores con una formación no más acentuado distanciamiento.
genérica.15 En ellos, a los lentes normales del historiador se El discurso de Fustel es virulento; sus opciones y conclu-
agregan los lentes adicionales del jurista y del economista, siones, nítidas e indiscutibles como verdades de fe. Esto indu-
que señalan densidades ignoradas y dimensiones dejadas de ce a buscar, como hemos hecho nosotros, más allá de los docu-
lado. Su lectura del mundo histórico está marcada por una mentos, las fuentes de esta certidumbre y las motivaciones de
clave increíblemente más rica que la simple y simplista de esa virulencia. El discurso de los «colectivistas» es más con-
Fustel.16 Lo que en la lectura de este último aparece plano y tenido, más impreciso, más variado.
continuo se revela en cambio, en la observación estereoscópi- Si hay algo que se rechaza con firmeza es el error meto-
ca del jurista o el economista, articulado en relieves insospe- dológico del autor de La ciudad antigua, su desenvoltura, su
chados. El que surge es —en una palabra— un mundo polidi- habilidad manipuladora que aparece bastante más similar a
mensional, enormemente más complejo, en el cual la crono- las artes de un prestidigitador que a la finura de un austero
logía tiene un relieve modesto y, en cambio, es relevante el hombre de estudios. Sobre este punto los «colectivistas» son
de las estructuras, las instituciones, las técnicas y los orde- claros: al ironizar sobre la ostentación de documentos pues-
namientos sistemáticos. tos al servicio de un talento indiscutible,20 condenan al Fustel
Para ellos no tiene interés el dato episódico, el texto ais- nominalista,21 insisten sobre el hecho de que «su procedimien-
lado, la fórmula, la enunciación formal de un término. Nun- to es lo contrario de un método».22
ca sabrán contentarse con lo aparente y lo epidérmico; se ne-
garán a aislar la tesis singular del conjunto del mosaico, con- 2. Frente a la fértil producción fusteliana resulta singular
siderándola operación miope y limitativa de la comprensión que dos ensayos polémicos tomen directamente la forma y la
de lo global. Si Fustel puede reducir su investigación a una fuerza de un volumen, y aparezcan el mismo año (1890), cons-
búsqueda terminológica,17 esto en absoluto satisfará al jurista tituyendo ambos una respuesta al historiador parisino. Nos
y al economista, que querrán, como interlocutor no un flatos referimos a Lex communaux et le domaine rural a Vépoque
vocis o un signo de la escritura sino un esquema operativo en franque - Réponse a Ai. Fustel de Coulanges (Lex communaux
la efectividad del contexto histórico.18 y dominio rural en la época franca - Respuesta a Fustel de
Si Fustel considera el detalle y apoya en él toda su ingenio- Coulanges) de Glasson23 y a Recherches sur Vorigine de la
sa prepotencia, la mirada de ellos se dirigirá a lo global, al propriété fonciére et des noms de lieux habites en Trance. Pé-
174 PAOLO GROSSI HISTORIA DEL DERECHO DE PROPIEDAD 175

riode celtique et période romaine (Investigaciones sobre el ensayo y la desnaturalización del texto del adversario. Eviden-
origen de la propiedad agraria y de los nombres de los luga- temente, Fustel lo había leído filtrándolo a la luz de su preo-
res habitados en Francia. Períodos celta y romano) de D'Ar- cupación dominante, y había encontrado en él una configura-
bois de Jubainville. 24 ción del ordenamiento agrario que podría dar argumentos
No producen sorpresa las páginas de Glasson, ya empeña- para una solución «colectivista», y desafiando en su moralis-
do desde hacía tiempo en el debate desde un ángulo exquisi- mo individualista toda conclusión que no se orientase a una
tamente jurídico, familiar a su estatura profesional de cultor bien precisa propiedad privada, lo había identificado con so-
y enseñante del derecho positivo; y son previsibles sus denun- luciones extremas y lo había condenado de manera inape-
cias de las «increíbles tergiversaciones que se ha permitido el lable.
autor», 25 las acusaciones de «falso intelectual» y de «falso La trama objetiva del texto del adversario (real o supues-
material» pronunciadas usando el lenguaje técnico inequívo- to) había sido compuesto y vuelto a componer con el material
co propio del vocabulario jurídico, 26 y la comprobación de subjetivo del lector; era una lectura cuyos contenidos pare-
las arbitrariedades exegéticas 27 y de la ignorancia del dere- cían más prefijados en las lentes desenfocadas del intérpre-
cho.28 te que en la letra impresa. Y D'Arbois tiene razón cuando
Más significativa, en el contexto de la polémica, es la voz cuestiona al positivista, al erudito, al filólogo la mixtificación
de D'Arbois de Jubainville: en efecto, resulta notable que jun- de semejante método historiográfico comprensible en las in-
to con la respuesta desolada del «jurista» Glasson y la siem- vestigaciones de un Montesquieu, que pide a la historia los
pre serena del «economista» Laveleye, la réplica más estricta datos instrumentales para sostener sus propias ideas, inacep-
y más dura, la contestación más áspera le llegue a Fustel jus- table para Mabillon y para cualquier humilde certificador del
tamente de un estudioso que, al igual que él, se colocaba en pasado: «Puede admirarse en él a un heredero de Montes-
el mismo plano de la rigurosa documentación histórica y de quieu, pero es difícil ser a la vez el continuador de ese gran
la más exigente erudición. El mayor conocedor de la lengua y pensador... y observar en todas partes, en un trabajo de eru-
la civilización celtas ataca frontalmente al autor de L'Alleu,29 dición, las reglas minuciosas a las que se han ceñido en otra
y le reprocha adelantar empecinadamente tesis preconcebi- época los benedictinos.» 35
das y sostenerlas a toda costa " aplicando instrumentos metó- Lo que cuenta en Fustel —y D'Arbois lo sabe bien y lo
dicamente incorrectos 31 o trasvases deliberados del pensa- certifica—* es «una idea» más poderosa de cada lectura, más
miento ajeno y de las fuentes documentales. 32 vigorosa de toda documentación ya que toma sus certidum-
D'Arbois insiste en un detalle que desmantela la credibi- bres del mundo de la moral, o sea de los absolutos.
lidad de Fustel como filólogo: su intolerancia hacia la reali- Glasson muestra con espanto que el mundo histórico de
dad históricamente definida que es el texto; y la referencia Fustel se divide, en lo que concierne al ordenamiento de los
alude al texto antiguo de César o de Tácito y al moderno de bienes, en dos hemisferios nítidos: uno en el cual todo —bos-
él mismo, D'Arbois, que salen siempre malparados. ques, pastos, tierras cultivables— es objeto de formas de apro-
En el ensayo de 1887 sobre la propiedad agraria en la Ga- piación colectiva; y otro donde todo es objeto de dominio ex-
lia, el gran especialista francés en los celtas había rechazado clusivo, perpetuo, pleno.37 Ninguna matización, ninguna os-
la idea fusteliana de una propiedad privada con los caracte- mosis. Sería inconcebible, al igual que ocurriría entre el bien
res propios del dominium romano, y había criticado nítida- y el mal.
mente el uso de una noción en sustancia anacrónica; al mis-
mo tiempo, había pedido cautela para aceptar una noción de 3. Conviene reconocer que a la extremadamente ideologi-
propiedad colectiva, filtrada por la conciencia moderna, prefi- zada, abiertamente moralizante visión fusteliana se contrapo-
riendo hablar de una genérica situación real caracterizada por ne por parte de los «colectivistas» otro planteamiento. Éste
una intrínseca precariedad. 33 tiende, es verdad, a valorar las formas de apropiación colec-
Fustel, en una lectura crítica de ese ensayo, imputó a D'Ar- tiva que la historia ofrece, pero que escapa a contraposiciones
bois, a propósito de la civilización de los galos, «ver en ellos y esquematizaciones maniqueas. Si Maurer creyó adivinar a
la indivisión del suelo».34 Pero era una traición al sentido del cada paso una estructura de marca, si Laveleye se enamoró de
176 PAOLO GROSSI HISTORIA DEL DERECHO DE PROPIEDAD 177
su objeto historiográfico hasta tener una visión unilateral del taciones esquemáticas, y en el que vale la pena detenerse un
mismo, el exceso interpretativo será señalado antes que nada momento.
por los que Fustel condena con el nombre infamante de «co- Una mirada, aunque sea rápida, a las efectivas ascenden-
lectivistas».38 cias teóricas e historiográficas debe superar a Laveleye y Mai-
El dato fundamental es que no existen prejuicios ni pre- ne —sobre cuya relevancia en la reflexión sobre formas alter-
conceptos para admitir la existencia de formas fundiarias de nativas de propiedad hemos creído que debíamos insistir—
estructura comunal, con una disponibilidad mayor para variar y llegar al corazón de la escuela histórica del derecho, mar-
y hacer más elásticas las propias conclusiones: es así como cando con precisión una línea interna que, abierta u oculta-
Kovalevski no duda en trazar, con respecto a las proposicio- mente, une a Grimm, Waitz, Maurer, Thudichum, Sohm, con
nes de Laveleye, una trayectoria diversa en el devenir de las los testimonios evocadores y valorizadores de las remotas o
primitivas formas colectivas.39 Glasson, por su parte, no tiene persistentes formas de asentamiento colectivo.
dificultad en señalar zonas históricas de convivencia de las Sobre esto pesa, como sobre buena parte de la historio-
más diferentes formas de propiedad.40 D'Arbois, con una grafía jurídica de la segunta mitad del siglo xix, el modelo
cautela exquisitamente historicista, se niega a hacer uso de cultural de cuño savigniano y, a la vez, ese haz de valores que
la expresión «propiedad colectiva» refiriéndose a los galos la escuela histórica había hecho propios. Sin las prevenciones
hasta la época de César, y prefiere hablar de ausencia de pro- nacionalistas, o sea antigermánicas, que con seguridad estaban
piedad individual.41 Thévenin42 y Platón,43 después de un ní- presentes y actuaban en Fustel,47 en la impronta del profundo
tido rechazo de las tesis fustelianas, al relativizar al máximo vínculo entre quienes expresan un discurso unitario cognos-
sus conclusiones sobre la propiedad común y Aucoc, y tras ha- citivo —o sea, jurídico— * las premisas de método y las indi-
ber discutido serenamente el ensayo de Belot, no consideran caciones de contenido de la historische Rechtsschule y de la
el principio de la apropiación colectiva traducible al pre- gran historiografía germanista circulan sin filtros entre los
sente.44 juristas del debate. A esto se agrega que también para los eco-
Es una visión serena y abierta del problema, con algunas nomistas —y Laveleye y Lamprecht lo demuestran— el mo-
coloraciones marcadas, con alguna sobrevaloración, pero, en mento cultural de referencia no varía en virtud del nexo sim-
general, basada en planteamientos de índole sustancialmente biótico que une la escuela histórica de la economía con las
cultural; con un malestar siempre manifiesto por la idea di- lecciones de Savigny y de Putcha. No hay dudas de que en el
rectriz de Fustel, por su inabdicable principio orientador tan complejo juego de fuerzas ideales que presionan para que
ideológicamente determinado. Y esto se proclama abierta- afloren a la conciencia social los ordenamientos fundiarios co-
mente, y se une sin dudas el esquema fusteliano a los viejos lectivos, hay también un enfoque romántico o, al menos, anti-
esquemas de la acostumbrada fabulación de la primera edad positivista.
burguesa, precisando que el trabajo del autor de La ciudad Léase a Glasson,49 Lamprecht,50 Kovalevski: 51 al continuo
antigua «está destinado a dar nuevo lustre a la vieja hipóte- y exasperante reclamo que Fustel hace a la certidumbre, a
sis individualista concerniente al origen de la propiedad agra- la claridad, a la precisión de los documentos y al documento
ria»,45 y denunciando como una serie de apriorismos los pos- como voz de la realidad histórica, se contrapone el reclamo
tulados filosóficos y económicos en favor de la propiedad a la historia no oficial, la que se consolida en las costumbres,
individual.46 la que está marcada por el silencio de los documentos públi-
La apretada e implacable ideología individualista que do- cos pero que tiene su voz en el nivel de lo efectivo, donde cir-
mina a Fustel no se convierte, con los «colectivistas» del culan formas jurídicas espontáneas y donde se encarna el
gran debate —generalmente historiadores del derecho y de espíritu popular.
la economía— en un mensaje ideológico de sentido contrario. Se delinea una visión dualista del itinerario del derecho,
Si bien hay —baste pensar en Laveleye— matizaciones socia- que transcurre por dos caminos y en dos niveles, uno mar-
listas, se mezclan y se confunden con preponderantes deter- cado por las formas del poder público y de la vida oficial, el
minaciones culturales, en un contexto histórico-doctrinal ex- otro por el instrumento impalpable —pero no por eso menos
tremadamente complejo y variado, no susceptible de interpre- eficaz históricamente— que es la costumbre, que se traduce
178 PAOLO GROSSI
HISTORIA DEL DERECHO DE PROPIEDAD 179
de manera continua, en el plano de las fuentes jurídicas, en
una realidad consuetudinaria. A veces —como en el ruso Ko- bilidad para recibir y registrar que los coloca —cruz y deli-
valevski, que tiene profundas resonancias de amplios filones cia del historiador— en el centro de una encrucijada de mo-
de la reflexión heterodoxa y anarquista rusa de la segunda tivos y de datos.
mitad del siglo xix—, n la interpretación dualista tiene mati- Y surge una pregunta: ¿hasta qué punto, por ejemplo, se
zaciones nacionalistas y populistas, en la contraposición entre pueden vincular estas antigüedades con la problemática so-
un derecho codificado imperial de cuño occidental (y particu- cial que hierve en la Europa de esos años? Para Laveleye
larmente alemán) y unido a la dinastía, y un derecho no escri- nuestra respuesta es netamente afirmativa, y en otros puntos
to de la tierra rusa, autóctono, más sensible a las instancia de de nuestra exposición varias veces hemos recordado el tras-
lo social por su naturaleza consuetudinaria. 53 A la sombra de fondo social como momento interpretativo no secundario con
este derecho prospera el mir, presencia ignorada pero a flor respecto al duelo doctrinal.
de piel en la vida de la gran campiña rusa. Los asentamientos Pero recuérdese que el caso del economista de Lie ja re-
colectivos de la organización agraria se arraigaban en este te- presenta un unicum, que se trata en este caso de un persona-
rreno y, custodiados por el silencio de la costumbre, cumplían je entre dos fronteras. Pero ¿dentro de la frontera cultural?
en el uso inmemorial la vocación popular en el plano de las Los ecos del exterior se filtran y se integran en el análisis his-
atribuciones de los bienes. toriográfico frente a los eruditos. La opción en favor de la
Sería, sin embargo, considerar equivocadamente a muchos propiedad colectiva o en contra de ella, entendida al modo ro-
mano, como protagonista de la historia occidental tiene sus
estudiosos, si se quisiera reducir su discurso a una intuición
fundamentaciones exclusivamente culturales. En efecto, no
de Maurer y a un enfoque, por así decirlo, de romanticismo
se valoran las formas de propiedad colectivas por adhesión al
jurídico. Junto con Maurer, Maine invita a la comparación;
enfoque socialista o porque representen un modelo sociopo-
y junto con Maine, Le Play, Haxthausen, Anatole Leroy-Beau- lítico, sino porque las ha puesto de relieve un método histo-
lieu y tantos otros invitan a tomar parte en el banquete de riográfico provisto de una gama de instrumentos de análisis
una mesa ricamente servida con revelaciones sociológicas, et- extremadamente variada.
nológicas, folklóricas y de derecho comparado. 54 Los que ha-
bían definido los trabajos preparatorios del debate estaban Sigue en pie la atención a estos asentamientos organizati-
en condiciones de ofrecer al jurista y al economista una vos, la sensibilidad para captarlos y ponerlos en evidencia, y
mina de datos y una gama de instrumentos destinados a am- a veces una inclinación de simpatía hacia ellos. Y en este ni-
pliar las visiones tradicionales e inducir a la tentación de las vel sociológico, la exposición de estos intelectuales se com-
alternativas. Sin contar con que la provocación maineana ha- plica y se hace difícil. Pero no podían dejar de hacer hinca-
pié en lo social puesto que eran predominantemente juristas
bía liberado a muchas conciencias del sometimiento roma-
y economistas (lo que los lleva a una familiaridad notable con
nista.
los datos sociológicos y etnológicos, induciéndolos a compa-
Fruto de un conjunto de circunstancias, de complejas con-
rar y produciendo una fricción en su conciencia entre los
ciencias de estudiosos, de rebuscados ángulos de observación, datos históricos y el patrimonio de las instituciones y de las
es el coro de voces que desplaza el propio interés historiográ- ideas operativas en la dimensión de lo vigente). Al ser juris-
fico —esto, por lo menos, puede afirmarse tranquilamente— tas y economistas y a la vez historiadores, no podían dejar de
de la propiedad individual entendida según el criterio roma- tener esa conciencia agudizada de lo social a través del meca-
nista, a formas diferentes de asentamiento y de organización nismo comparativo, típico del historiador jurista y del histo-
de los bienes. Es cierto que si la posición de Fustel se pre- riador economista, entre lo que es, lo que fue y lo que será.
sentaba simple, lineal y de fácil colocación para el historia-
Ya hemos citado antes, simbólicamente, el ejemplo de Er-
dor de las ideas, la motivación de este coro estaba marcada
nest Glasson, medievalista docto e investigador sensible en
por la complejidad. Si Fustel, en su solipsismo, es una en-
el tema de las relaciones entre codificación civil y cuestión
tidad culturalmente impermeable cuya justificación debe bus-
obrera. 55 Lo que motiva a Glasson no es una instancia socia-
carse en lo más íntimo de sus creencias morales y sociales, lista sino inteligentemente reformista. En efecto, cuando pro-
los otros muestran una permeabilidad especial, una disponi- pone colmar los vacíos que en ese 1886 se perciben con clari-
180 PAOLO GROSSI

dad en el sistema codificado ochenta años antes, y enrique-


cer el número de los protagonistas del sistema normativo
agregando el obrero y a su familia, no considera que trastoca
el flujo ordenado de esa clepsidra que es la sociedad burgue-
sa, sino que lo adecúa, a través de la lectura e interpretación
atenta y de una sensibilidad exquisitamente historicista, al
signo de los tiempos. NOTAS
Para muchos de ellos, conciencia de lo social significa tam-
bién conciencia de la cuestión social. Entre los mecanismos 1. Ya hemos citado este texto como ejemplo de cierto enfoque
remotos de su compleja psicología no es lícito cortar los hilos de Fustel hacia sus adversarios (cf. nota 47 de p. 157). Ha sido tomado de
unas veces invisibles, otras muy tenues o apenas insinuados, L'aileu et le..., op. cit., p. 192. Convendrá señalar de una vez para siem-
en ocasiones sólidos y estructurantes que unen tal vez en ni- pre que ni Fustel ni los otros participantes en el debate utilizan ni ci-
tan los trabajos específicos de F. Engels, «Zur Urgeschichte der Deut-
vel subconsciente el amor por las formas de los asentamien- sche n» (que se remonta a los años 1881-1882), y «Die Mark» (de 1882), en
tos colectivos de los antiguos francos y la conciencia de una Marx-Engels Werke, Berlín, 1962, B. 19, respectivamente en las pp. 245
sociedad en ebullición. y ss. y pp. 317 y ss. El testimonio «historiográfico» de Engels, en sí ya
singular, al igual que el del estadounidense Morgan está del todo ale-
Piénsese en ese ovillo doctrinal que es el cruce, con nexos jado del debate. Engels y Morgan encontrarán un eco de sus tesis en
no episódicos sino funcionales y culturalmente motivados, algún escritor de segura adhesión socialista, como, por ejemplo, en P. La-
entre escuela histórica del derecho, escuela histórica de la fargue, El origen y la evolución de la propiedad.
economía, socialismo de cátedra. Piénsese en el significado 2. Puede encontrarse un ejemplo en L. Rioult de Neuville, «Les ori-
gines de la propriété suivant M. Émile de Laveleye», en Revue des ques-
cultural pero también político del «germanismo» de un Lave- tions historiques, XXVI, 1891, en un ensayo que encuentra su oportu-
leye, presente y actuante en las convenciones de Eisenach,56 o nidad en la cuarta edición del volumen célebre de Laveleye aparecida en
de un Vito Cusumano, divulgador en Italia de ideas alemanas 1891. El autor no es un fusteliano de observancia estricta, y hasta con
y partidario de una revisión del tradicional bagaje jurídico- respecto a la exégesis de César y de Tácito se acerca más a Laveleye que
a Fustel. Sólo rechaza el discurso laveleyano porque lo considera grá-
económico sobre el tema de la propiedad;57 o en el significa- vido de ideas «perniciosas»: «Las ideas comunistas de Laveleye no ame-
do por igual cultural y político del antigermanismo de un nazan, pues, con hacer irrupción en el ámbito de los hechos. Tampoco
Fustel, que ya hemos indicado, o de un Francesco Ferrara, resultan un serio peligro para los mismos... Ejercerán tal vez una peli-
corifeo en Italia de la escuela económica clásica y del libera- grosa seducción en el espíritu de un número bastante grande de hom-
bres entre los políticos, los publicistas, los funcionarios públicos y los
lismo más encarnizado.58 legistas. Al presentar el derecho de propiedad territorial como una in-
Cuando se resuelva, como es de esperar, el actual vacío justicia, al denunciar su origen como una usurpación, provocarán, es de
historiográfico sobre este núcleo doctrinal de enorme impor- temer, más de una decisión inicua, más de una denegación de justicia
manifiesta. Nunca se lamentará lo suficiente que el autor haya empleado
tancia en un nutrido grupo de investigaciones sectoriales, tan- conocimientos amplios y un talento real para sostener doctrinas tan poco
to en lo que atañe a la historia del pensamiento económico fundamentadas y cuya influencia sólo puede ser dañina (p. 227). Es evi-
como a la del pensamiento jurídico, resultarán más claros los dente que el autor tiene bien precisado en su mente un modelo de pro-
nexos entre cultura, conciencia política y reformismo político piedad de cuño rigurosamente individualista sobre la base del cual
mide, juzga, absuelve y condena. Es un juego abierto que ha recuperado
de esos años. Desde ahora, aunque delineando un panorama toda su evidencia en el plano ideológico.
doctrinal extremadamente variado, que va desde el empeño 3. Sobre Viollet, cf. p. 117.
de un Laveleye hasta la distancia de D'Arbois de Jubainville, 4. Sobre Georges Platón (Pujols-sur-Dordogne, 1859-Burdeos, 1916),
con interpretaciones y soluciones extremadamente variadas y que desempeñó desde 1885 hasta su muerte la modesta función de biblio-
hasta discordantes,59 es obligación del intérprete del coro doc- tecario de la Facultad de Derecho de la Universidad de Burdeos, sólo
hemos logrado encontrar breves alusiones contenidas en el Rapport du
trinal antifusteliano —aun teniendo presente la complejidad Conseil de VUniversité (de Bordeaux) - Comptes rendus des travaux des
de su dimensión histórica—, no conformarse con justificacio- Facultes de Droit, de Médecine et de Pharmacie, des Sciences et des Leu
nes formales ni privarse de instrumento interpretativo alguno. tres, Annéé scolaire 1916-17, Burdeos, 1916-1917, p. II y pp. 37-38. Es el
autor de un grueso y no despreciable ensayo —del que nos ocuparemos
luego— sobre «Le droit de propriété dans la société franque et en Ger-
manie», en Revue d'économie politique, I, 1887, II, 1888, IV, 1890.
182 PAOLO GROSSI HISTORIA DEL DERECHO DE PROPIEDAD 183

5. Marcel Thévenin (Pau, 1844-París, 1924), después de una iniciación darse las investigaciones sobre la propiedad en Argelia y acerca de las
en los estudios jurídicos en. Aix y en París, se especializó en estudios reliquias de costumbres primitivas en varias poblaciones. Para evitar
históricos en Berlín y Gotinga donde trabajó en el seminario del gran equívocos, demos también el nombre del hermano de Rodolphe, Antoine-
historiador del derecho germánico Georg Waitz. Profesionalmente, siem- Elisabeth-Cleophas Dareste de la Chavanne (1820-1882), asimismo histo-
pre vivió en el ámbito de la École pratique des Hautes Études, primero riador y titular de la cátedra de historia en la Universidad de Grenoble
como ayudante de historia y luego como director-adjunto y director de y luego en la de Lyon, autor de una voluminosa Histoire des classes
estudios. Sobre su obra puede verse un buen trabajo crítico en E. Perrot, agricoles en France, París, 1854, que por la dependencia explícita de los
Marcel Thévenin, en Revue historique de droii iraneáis et étranger, alemanes y por las opciones colectivistas (pp. 14 y ss.) ocuparía un lu-
s. IV, IV, 1925, pp. 709 y ss. Thévenin es, entre otros, autor de un ensayo gar, en verdad modesto, entre los «trabajos preparatorios» del debate.
notable por el correcto uso de instrumentos histórico-jurídicos, el «Étude Es también interesante del mismo autor «Mémoire sur les partages des
sur la propriété au Moyen Age - Les "communia"», en Mélanges Reiner - terres que les barbares firent dans les Gaules et sur la propriété com-
Recueil de travaux publiés par l'École pratique des hautes études (sec- mune des Germains», en Séances et travaux de l'Académie des Sciences
tion de sciences historiques et philologiques) en mémoire de son Pré- morales et politiques, Compte rendu, XLII, 1857, donde se sigue a
sident Léon Renier, París, 1887. Es digna de recordarse aquí, donde se Grimm, Haxthausen, Maurer.
hace referencia a una polémica específica con Fustel de Coulanges, la 9. Máximo Kovalevski (1851-1916), jurista por educación, sociólogo y
amplia reseña y el severo juicio que, en un plano más general, da Thé- etnólogo por vocación, conocedor e indagador profundo y agudo de las
venin sobre el primer tomo de la fusteliana «Histoire des institutions costumbres rusas, dedicó una constante atención —en el ámbito de una
de l'ancienne France», en Revue de législation ancienne et moderne, V, producción variada y amplísima— al problema de la historia y de los
1875, pp. 463 y ss. orígenes de los asentamientos colectivos, complaciéndose en valorar en
6. De Paul Fournier debe recordarse sobre todo la contribución en su visión dualista del organismo social el conjunto institucional popular
«Le dernier livre de M. Fustel de Coulanges», en Revue des questions y consuetudinario frente a la tradición normativa oficial. Ténganse pre-
historiques, XL, 1886, pp. 183 y ss. sentes entre sus obras sobre todo Tablean des origines et de l'évolution
7. Ernest Glasson (Noyon, 1839-París, 1907), agregado en la Facultad de la famille et de la propriété, París-Estocolmo, 1890; y el ensayo más
de Derecho desde 1865, primero enseñó en Nancy y luego en París. Su tardío sobre «Le passage historique de la propriété collective á la pro-
obra es variada y compleja y comprende buenos escritos romanistas (en- priété individuelle», en Annales de l'Institut international de sociologie,
tre éstos merece recordarse, sobre todo, su Étude sur Gaius et sur quel- II, 1896, al que pueden agregarse «The Origin and Growth of Village
ques dificultes relatives aux sources du droit romain, París, 1885, volu- Community in Russia», en The Archaeological Review, I, 1888, y «Études
minoso trabajo sociológico-jurídico y procesal, a la vez que inteligente sur le droit coutumier russe, II. De 1'appropriation du sol par le travail
investigación civilista y sociológico-jurídica, donde demuestra una aguda en Petite Russie et en Ukranie», en Nouvelle revue historique de droit
sensibilidad hacia las dimensiones culturales y socioeconómicas del fenó- 1raneáis et étranger, XV, 1891, pp. 480 y ss. La evaluación del aporte de
meno jurídico). Para nuestros fines, son interesantes, además de la con- Kovalevski al debate, sin embargo, sólo puede ser provisional. Se basa,
tribución aportada a la discusión dentro de la Academia de Ciencias mo- en efecto, en los estudios redactados en lenguas occidentales y publi-
rales y políticas, después del informe de Fustel sobre la propiedad entre cados en Occidente durante el exilio. Hay un primer momento de in-
los antiguos germanos, el ensayo «Quelques observations sur la nature vestigación científica intensa, articulada en notables observaciones in
du droit de propriété a l'époque franque», en Revue critique de législa- loco y en enérgicas tentativas de construcción teórica, que se concretó
tion et de jurisprudence, XXXVI, 1887; Histoire du droit et des institu- en publicaciones inaccesibles para nosotros (excepción hecha del ensayo
tions de la France, sobre todo el tomo II, París, 1888, y el tomo II, Pa- traducido al alemán Umriss einer Geschichte der Zerstückelung der Feld-
rís. 1889; el volumen sobre Les communaux et le domaine rural á l'épo- gemeinschaft im Kanton Waadt, Zurich, 1877), ya sea porque están es-
que franque - Réponse á Ai. Fustel de Coulanges, París, 1890; y el ar- critos en ruso o porque son difíciles de encontrar. Como nos informa el
tículo (que se limita a confirmar los resultados alcanzados antes) sobre mismo Kovalevski en el interesante prefacio a su Tableau des origines et
«Communaux et communautés dans l'ancien droit franjáis», en Nou- de l'évolution de la famille et de la propriété, op. cit., había publicado
velle revue historique de droit francais et étranger, XV, 1891, pp. 446 y ss. —en ruso, alrededor de 1880— un volumen sobre la comunidad de aldea
y sobre las causas de su disolución, así como diferentes artículos en pu-
8. Rodolphe Dareste de la Chavanne (París, 1824-1911) es un típico blicaciones científicas moscovitas que habían integrado y completado el
exponente de la nobleza campesina que aportó una gran contribución cuadro que ofrecía el libro. En ellos, como siempre nos advierte el mis-
a la reflexión erudita francesa del siglo xix. Archivero paleógrafo diplo- mo Kovalevski, discutió la doctrina de Fustel de Coulanges. Es eviden-
mado en la École des Chartes en 1846, después de haber realizado estu- te, pues, que nuestra mirada al trabajo del sociólogo ruso, como lo ha-
dios jurídicos y literarios, en 1850 se doctora en derecho y en letras, y remos en este capítulo, no puede considerarse satisfactoria a causa de
luego es magistrado del Consejo de Estado y del Tribunal de Casación, las lagunas de información para nosotros inevitables. Sobre Kovaleski
y en 1877 consejero en la Corte de Casación. Polígrafo de muy fértil puede leerse provechosamente una evocación de Achule Loria, «Massimo
vena, su interés más marcado sigue siendo el del historiador-compara- Kovalevski», en Rivista italiana di sociología, XX, 1916. Una síntesis de
tivista. La contribución más específica al debate es el segundo artículo su pensamiento y también un cuadro cronológico de sus obras puede
(que ya hemos citado; cf. p. 135, n. 9) sobre las «Recherches sur quel- encontrarse en N. S. Timasheff, «The sociological theories of Maksim
ques problémes d'histoire» de Fustel, aparecido en el Journal des sa- M. Kovalevski», en An introduction to the history of sociology, H. E. Bar-
vants en octubre de 1886. (El primer artículo, impreso en septiembre de nes (ed.), Chicago, 1948, pp. 441 y ss.
1886, concierne sólo a los colonos romanos.) También merecerían recor-
184 PAOLO GROSSI HISTORIA DEL DERECHO DE PROPIEDAD 185
10. La identificación profesional y cultural de Henry-Marie D'Arbois mos en este lugar por su contribución al debate en el seno de la Aca-
de Jubainville (Nancy, 1827-París, 1910) puede confiarse a pocos datos demia francesa de ciencias morales y políticas, a la que pertenecía des-
significativos: se formó en estudios paleográficos y jurídicos, primero de 1877, y por el ensayo sobre «La question des propriétés primitives»,
fue archivero, luego primer titular de la cátedra de lengua y literatura en Revue critique de législatiqn et de jurisprudence, XXXIV, 1885.
celta —creada especialmente para él— en el Colegio de Francia. Desde 13 Sobre Émile de Laveleye y sobre su calificación cultural como
1885 es director de la Revue celtique. Una satisfactoria biografía es la de economista, cf. p. 89.
E. G. Ledos, «Arbois de Jubainville» (Marie-Henry), en Dictionnaire de 14. Entre su vasta obra deseamos referirnos particularmente al Deut-
biographie frangaise, t. III, París, 1939. Para valorar su contribución a sches Wirtschaftsleben in Mittelalter, Aalen, 1960 (reprod. ed. 1885-1886)
las investigaciones histórico-jurídicas son particularmente interesantes, y al planteamiento «colectivista» que surge sobre todo en los capítu-
entre las varias notas conmemorativas, las de P. Collinet, M.-H. D'Ar- los III y IV de la primera parte del primer volumen, duramente cri-
bois de Jubainville, en Nouvelle revue historique de droit frangais et ticado por Fustel en su ensayo de 1889 sobre los orígenes de la propie-
étranger, XXXIV, 1910, pp. 399 y ss., y de E. Chenon, Notice nécrolo- dad agraria. La respuesta de Lamprecht tiene un título que, por moti-
gique sur Henry d'Arbois de Jubainville, París, 1912. La aportación de vos que se expondrán luego en el texto, es bastante iluminador: «M. Fus-
D'Arbois de Jubainville al debate se compendia sobre todo en el ensayo tel de Coulanges économiste», en Le Moyen Age, II, 1889.
«La propriété fonciére en Gaule», en Comptes rendus de l'Académie des 15. Entre estos historiadores no genéricos debe recordarse al menos
Inscriptions et Belles Lettres, 1887, y en el amplio volumen Recherches a E. Garsonnet, Hisioire des locations perpétuelles et des baux á Ion-
sur l'origine de la propriété fonciére et des noms de lieux habites en gue durée, París, 1879, pp. 11 y ss. y pp. 511 y ss., mientras que podría
France (Période celtique et période romaine), París, 1890. D'Arbois con- dudarse sobre mencionar aquí o no el ensayo de F. Bernard, «L'évolu-
tinuará la polémica fuera de sus términos cronológicos, cuando Fustel tion de la propriété fonciére», en Journal des économistes, XXXV, 1886,
ya ha desaparecido hace varios años, al redactar el «panfleto» Deux pp. 173 y ss., que aparte de una inicial adhesión a las ideas leveleyanas,
manieres d'écrire Vhistoire - Critique de Bossuet, d'Augustin Thierry no tiene una vinculación cultural real con el entramado del debate.
et de Fustel de Coulanges, París, 1896; un discurso sobre el método 16. Como precisábamos antes (véase nota precedente), no sin razón
escrito por un notable protagonista de la investigación histórica, por Lamprecht titula su muy firme réplica a Fustel M. Fustel de Coulanges
un gran estudioso de la diplomacia y un especialista en la civilización économiste, ironizando sobre una dimensión cultural que Fustel no po-
celta, irritado e insatisfecho por la desenvoltura metodológica de Fustel, seía y cuya falta se advertía en sus áridos aunque geniales escritos.
pero escrito desgraciadamente por un intelectual no inclinado a ese tipo 17. «Todo el sistema de Fustel, como puede verse, reposa en una
de exposición y negado a cualquier filosofía. La reflexión que surge de palabra» (Glasson, Histoire du droit et des institutions de la France,
todo esto, a veces ingenua y a veces inconsistente, revela las limitacio- op. cit., t. III, p. 70).
nes culturales de su autor, que habría debido evitar un campo que le 18. Glasson, Histoire du droit..., op. cit., t. III, pp. 70-75; Lamprecht,
era tan poco familiar. Podríamos estar de acuerdo con Momigliano (La M. Fustel de..., op. cit., p. 131.
cittá antica de Fustel de Coulanges, p. 87) de que en el «panfleto» se 19. El debate entre Viollet y Fustel (que ya hemos recordado) apa-
condensó «sobre todo en el ataque de un chartiste contra un normalien, reció en Revue critique d'histoire et de littéraíure, N. S., XXII, 1886, en
pero no lo calificaremos como "el ataque más duro"» de D'Arbois a Fus- particular véanse pp. 115 y 262.
tel. El ataque más duro se halla en las Recherches sur l'origine de la 20. Exclama con sutil ironía el mesurado Paul Fournier (Le dernier
propriété fonciére antes citada, donde D'Arbois alcanza su dureza —y la livre..., op. cit., p. 197) refiriéndose a la tesis central del autor: «No sa-
motivación de la misma— en el terreno de los datos históricamente po- bemos qué admirar más, si el talento o la ciencia que el señor Fustel
sitivos, en el que desmantela las prestidigitaciones de Fustel. usa para servirlo.»
11. Collinet, M.-H. D'Arbois de Jubainville, op. cit., pp. 400 y 402. De 21. Véanse sobre todo los autores citados en la nota 18.
esta preparación dan fe muchas de sus contribuciones exquisitamente 22. Glasson, Les communaux et le..., op. cit., p. 53. Thévenin, Études
jurídicas entre las que queremos señalar las Recherches sur la minorité sur la propriété..., op. cit., p. 122, nota 2, no dudará en afirmar que «las
et ses effets en droit féodal frangais depuis l'origine de la féodálité dificultades no se abordan, y los pocos textos citados por el autor en su
jusqu'á la rédaction officielle des coutumes, París, 1852; Études sur le estudio han sido casi todos mal comprendidos». Kovalevski, Le passage
droit celtique. Le Senchus Mor, París, 1881; Études sur le droit celtique, de la propriété..., op. cit., p. 210, ironizando sobre la «ingeniosidad» de
1895 (con la colaboración de P. Collinet); o el curso sobre La saisie mo- las manipulaciones hermenéuticas de Fustel, señala a proposito de la in-
biliére dans le Senchus Ñor (véase el resumen en Revue genérale de terpretación fusteliana de migrantibus de la ley sálica: «Fustel de Cou-
droit, XII, 1888, pp. 224 y ss., o la investigación sobre La famille celti- langes ha dado recientemente una explicación muy ingeniosa, es verdad,
que. Étude de droit comparé, París, 1905, donde aparece un gusto agudo pero que desgraciadamente no tiene en cuenta una parte del texto.»
por la comparación). Para darse cuenta de la juridicidad de la exposi- 23. Ensayo que, en las intenciones de su autor, quiere ser, como se
ción de D'Arbois puede leerse provechosamente la introducción de ha escrito en la introducción, una respuesta pero también un verdadero
H. S. Maine, Études sur Vhistoire des institutions primitives, París, acto de legítima defensa: «Esta memoria ha sido escrita por derecho de
1880. legítima defensa» (prefacio).
12. Léon Aucoc (1828-1910), auditor del Consejo de Estado desde 24. Publicada en París en 1890.
1852, consejero en 1869, presidente de sección en 1872, docente de derecho 25. Glasson, Les communaux..., op. cit., p. 20.
administrativo en la École de ponts et chaussées, autor de obras inci- 26. Op. ult. cit., pp. 21 y 22.
sivas en la historia de la ciencia administrativa francesa. Lo recorda- 27. Op.ult. cit., passim, pero sobre todo p. 132.
186 PAOLO GROSSI HISTORIA DEL DERECHO DE PROPIEDAD 187
28. Op. ult. cit., passim, pero sobre todo p. 181: «Si el señor Fustel 44. Véase la conclusión del artículo «La question des propriétés...»,
hubiera estudiado derecho, respetaría tal vez más los textos y los com- op. cit., pp. 119-120.
prendería también con más exactitud.» 45. Lampreent, Ai. Fustel de Coulanges économiste, op. cit., p. 129.
29. D'Arbois de Jubainville, Recherches sur l'origine..., op. cit., pref., 46. Particularmente motivada la denuncia de Kovalevski, Tableau des
página V. origines..., op. cit., pp. 48 y ss., y Le passage historique de la proprié-
té..., op. cit., pp. 201 y ss.
30. «Cuando Fustel de Coulanges está dominado por una idea, esa 47. Advierte D'Arbois de Jubainville, Deux manieres..., op. cit., p. 73,
idea... es más poderosa que sus lecturas tan variadas y tan atentas; pre- al referirse a las circunstancias de 1870-1871 que «[Fustel] no aprove-
valece en su memoria, y es más fuerte que su erudición» (op. ult. cit., chó las lecciones que los acontecimientos de ese año memorable nos
p. XXIX). En el ensayo Deux manieres..., op. cit., p. 259, D'Arbois iden- dieron a todos».
tifica el trabajo historiográfico de Fustel con el «poner consciente 48. Esto es válido para la mayor parte de los autores.
o inconscientemente por encima de los hechos una tesis cualquiera pre- 49. Glasson, Histoire du droit..., op. cit., t. III, p. 74.
concebida que los hechos, hábilmente elegidos y presentados, parecen 50. Lamprecht, Ai. Fustel..., op. cit., p. 131.
demostrar». 51. Kovalevski rechaza el argumento del que declara inexistente un
31. «Razona sobre fragmentos de frases o sobre palabras aisladas derecho consuetudinario por el solo hecho de que actos normativos o
que después de largas y perseverantes lecturas su memoria ha conser- documentos notariales guardan silencio respecto del mismo. Con seme-
vado : escribe sin tener ante los ojos un texto completo; sólo se le pre- jante manera de argumentar, dentro de unos siglos podría pretenderse
sentan fragmentos: esos mismos fragmentos, por un trabajo incons- la inexistencia de la forma de asentamiento colectivo que es el mir ruso:
ciente de su vigorosa inteligencia, han sido transformados alguna vez «¿Cómo pedirle a los campesinos analfabetos de la Baja Edad Media
hasta el punto de llegar a ser irreconocibles. Puede admirarse en él al inventarios de sus posesiones, inventarios que probablemente nunca hi-
heredero de Montesquieu, pero resulta difícil ser a la vez el continuador cieron, ya que el testimonio de los viejos bastaba para reconocer la
de ese gran pensador... y observar, en un trabajo de erudición, las re- existencia del derecho consuetudinario? ¡Qué ingenuidad pretender que
glas minuciosas a las que estaban sujetos en otra época los benedicti- los archivos de los señores, donde esos documentos podían ser conser-
nos» (op. ult. cit., p. XXXI). vados, hubieran considerado adecuado conservar la prueba escrita de la
32. Op. ult. cit., p. XXVI. inanidad de los derechos feudales, inanidad proveniente del hecho mis-
33. D'Arbois de Jubainville, La propriété fonciére..., op. cit., p. 66. mo de la usurpación de la tierra del campesino por el señor!» (Kova-
También en la Recherches sur l'origine..., op. cit., 117, se reprochará levski, Le passage historique..., op. cit., pp. 207-208).
a Fustel una interpretación de los fragmentos de César tendente a inser- 52. Por ejemplo, con Bakunin (véase la cita especial que hará de él
tar en la realidad histórica de la civilización gálica una noción de pro- Tommaso Tittoni en el amplio informe del 20 de febrero de 1983 sobre
piedad agraria totalmente ajena a ese contexto y moderna. el «ordenamiento de los dominios colectivos en la provincia del ex Es-
34. Fustel de Coulanges, Le probléme des origines..., op. cit., pá- tado pontificio»).
rrafo V. 53. Es el sentido de los Études sur le droit coutumier russe de Ko-
35. D'Arbois de Jubainville, Recherches sur l'origine de la propriété valevski, que empiezan a aparecer en 1890 en una publicación histórico-
fonciére, op. cit., p. XXXI. jurídica francesa casi para divulgar el hecho en la cultura occidental.
36. Por esto D'Arbois atribuye a Fustel «altas cualidades literarias Después de un primer ensayo general en Nouvelle revue historique de
y filosóficas» (Deux manieres..., op. cit., p. 74) y ridiculiza en él al seu- droit francais et étranger, XIV, 1890, sigue un ensayo más específico y
doespecialista en diplomática y al seudojurista (ibid., p. 186). para nosotros más interesante, que lleva este subtítulo: «De la apropia-
37. «Sobre este grave problema Fustel sólo conoce dos opiniones ción del suelo por el trabajo en la Pequeña Rusia y en Ucrania», op. cit.,
absolutamente opuestas. Unos se pronuncian por la comunidad de las y que puede considerarse un fresco puntual de las variadas situaciones
tierras, por el comunismo agrario, que comprende todos los bosques, reales, muchas de las cuales son verdaderas formas de propiedad co-
los pastos y hasta las tierras cultivables. Del otro lado se coloca Fustel lectiva, que el derecho consuetudinario ruso muestra, aun a fines del si-
solo, con el sistema de la propiedad privada absoluta que también com- glo xix, sobre todo en las zonas más auténticamente unidas a la tradi-
prende los bosques, los prados, las tierras incultas» (Glasson, Les com- ción rusa y sustraídas a la influencia occidental. Pero se trata de una
munaux..., op. cit., p. 77). explicación desarrollada en muchas obras de este autor. Véase la reseña
38. Valga un solo ejemplo: la crítica que Glasson, en Les commu- de R. Dareste al volumen —impreso en Moscú en 1886— «Sovremenniy
naux..., op. cit., p. 79, hace a las exageraciones de Maurer sobre el tema Obitchay i Drevniy Zacone», en Journal des savants, marzo y mayo de
de la marca. 1887; volumen que está dedicado a la población caucasiana de los osetos.
39. Kovalevski, Tableau des origines de la jamille..., op. cit., sobre 54. Es ejemplar el ensayo que ya hemos recordado muchas veces, de
todo lecciones IVa y XlIIa, y «Le passage historique de la propriété...», Émile de Laveleye, La propriété dans les Townships écossais, op. cit.,
op. cit., passim. de 1885, que es una respuesta a las duras objeciones de Fustel y una
40. Glasson, Histoire du droit et des..., op. cit., p. 71. discusión polémica de los resultados de Belot. En él se hace una amplí-
sima utilización de los resultados de la encuesta realizada por una co-
41. D'Arbois de Jubainville, Recherches sur l'origine..., op. cit., pá- misión real sobre la situación socioeconómica de las tierras altas y de
ginas 99 y ss. las islas de Escocia (cf. supra, p. 39).
42. Thévenin, Études sur la propriété au Moyen Age..., op. cit., 55. Ya hemos hablado antes en la p. 124.
pp. 132 y 135.
43. Platón, Le droit de propriété..., op. cit., IV (1890), p. 166.
188 PAOLO GROSSI

56. Y se referirá a los economistas italianos. Cf. É. de Laveleye, «II


congresso dei socialisti della cattedra ad Eisenach (lettera al direttore
del Giornale degli economisti)», en dómale degli economisti, s. I., no-
viembre de 1875, pp. 81-89.
57. El trabajo de divulgación al que nos referimos en el texto está
fechado en Berlín el 6 de mayo de 1873, publicado primero en una revis-
ta jurídica italiana, y luego en Ñapóles en libro, y se trata del conoci-
dísimo ensayo «Sulla condizione attuale degli studi economici in Ger-
manía», en Archivio giuridico, XI y XII, 1874.
58. Ferrara publicó en polémica con Cusumano, en la Nuova Antolo- ÍNDICE
gía, de agosto de 1875, un ensayo que es particularmente importante
para ilustrar la actitud doctrinal de la que se habla en el texto, cf.
F. Ferrara, «II germanismo económico in Italia», en Opere complete,
Roma, 1970, vol. X, pp. 555 y ss, Presentación 11
59. Conviene señalar la distancia que separa los entusiasmos «colec- Introducción 19
tivistas» de Laveleye (que en conjunto son apasionadas reconstrucciones Notas 46
historiográficas y también apasionadas propuestas de política social) de
la vigilante actitud historícista de D'Arbois, que llega a la cauta conclu-
sión negativa de una ausencia de propiedad individual inmobiliaria en- I. Un testimonio provocador: Henry Sumner Maine 53
tre los galos (cf. p. 174). Notas 82
II. Palingenesia de un problema: Laveleye y las for-
mas primitivas de propiedad 87
Notas 107
III. Formas y sustancias de un debate . . 115
Notas 126
IV. Formas y sustancias de un debate: Fustel de
Coulanges 131
Notas 154
V. Formas y sustancias de un debate: tras las hue-
llas de Fustel 161
Notas 167
VI. Formas y sustancias de un debate: contra Fustel 171
Notas 181

UNIVERSIDAD DE SALAMANCA

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6402696783
Impreso en el mes de muyo de 1986
en los talleres de
SIRVEN GRAFIC
Barcelona