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Derecho Comparado
Derecho Comparado
CONCEPTO
El derecho comparado es una disciplina que confronta las semejanzas y las diferencias
de los diversos sistemas jurdicos vigentes en el mundo con el propsito de comprender
y mejorar el sistema jurdico de un determinado pas.
El derecho comparado obedece a que el ordenamiento jurdico difiere de un pas a otro.
As, su estudio es necesario para apreciar tanto las diferencias y las semejanzas como
los defectos y los aciertos de ese orden, esto con el fin de perfeccionar las instituciones
de un pas y, por ende, su sistema jurdico.
HISTORIA DEL DERECHO COMPARADO
Siempre ha existido inters por la comparacin; se comparan personas, objetos y el
derecho no ha sido la excepcin. El derecho se compara desde la antigedad y no por
simple curiosidad, sino para beneficiarse de las experiencias de otros pases. La
tradicin atribuye a Soln y a Licurgo el haberse inspirado en el derecho extranjero para
elaborar el sistema jurdico con el que, respectivamente dotaron a las ciudades griegas
de Atenas y Esparta. 1
Aristteles realiz un estudio de 153 constituciones de Grecia y otras ciudades para ver
cual era el mejor sistema de gobierno; sin embargo no propuso una forma de gobierno
idnea aplicable a todas las sociedades; estaba ms bien convencido de que las
constituciones han de adaptarse a las necesidades de cada pueblo, incluso dijo: El
derecho no es como el fuego, que arde de la misma forma en Persia y en Atenas. Con
lo que dio a entender que el derecho dependa en buena medida del medio fsico y
social.
Para la elaboracin de las XII Tablas en Roma se mand una delegacin a Grecia para
estudiar el derecho e inspirarse en l.
Enrique VIII cre en 1547 ctedras reales de Derecho romano en las universidades de
Cambridge y Oxford. Al hacer esto trataba de preparar a los diplomticos que habran
de negociar con los diplomticos de los pases de Europa continental, por conocer sus
modos de concebir el derecho.
Montesquieu trat por medio de la comparacin penetrar en el espritu de las leyes con
objeto de establecer los principios comunes por los que debe guiarse un buen gobierno.
DERECHO COMPARADO
Aunque siempre ha existido la comparacin no se hablaba del trmino legislacin
comparada o derecho comparado, no fue sino hasta finales del siglo XVIII cuando se
despert un gran inters por el derecho extranjero y por su comparacin con el nacional.
Este inters surgi en Alemania a partir de la obra de Pablo Anselmo de Feuerbach .
Ms adelante ese inters encontr eco en Francia donde se empez a impartir la ctedra
de Legislacin Comparada en 1832 y en 1869 se fund en Pars la Sociedad de
Legislacin Comparada. En 1900 se celebr el primer Congreso Mundial de Derecho
Comparado.
La expresin de Legislacin Comparada fue sustituida por Derecho Comparado
que tiene un sentido ms amplio
En una conferencia Rene David manifest que derecho comparado haba sido una
expresin desafortunada que hubiera sido mejor evitar, a fin de no causa confusiones al
ubicarlo anlogamente con otras ramas de la ciencia jurdica. Muchas discusiones se
habran evitado si en su lugar se hubiese empleado el concepto de mtodo comparativo
o comparacin de derechos.
UTILIDAD
Estudiar un derecho no significa admirar ciegamente lo que le distingue del Derecho
nacional, ni adherirse a las tendencias o tcnicas pretendidamente modernas, que aqul
ofrece o imagina. Siguiendo la frase de Niboyet El comparatista no tiene por misin el
transformarse en un importador de cargamentos jurdicos. Despus de haber sacado del
estudio de ciertos derechos extranjeros un provecho cultural, debe ponerse en guardia, al
contrario, contra la fcil tentacin de tomar el derecho de los dems, tal como lo
encuentra hecho, en vez de crearlo por s mismo. Pero la necesidad de estudiar los
derechos extranjeros, sobre todo aquellos ms prximos al nuestro, es una realidad para
la doctrina, si quiere cumplir una funcin esencial que le est asignada: la de guiar a la
jurisprudencia en el desarrollo y el perfeccionamiento del derecho.
La recepcin de las instituciones legales extranjeras no es cuestin de nacionalidad, sino
de utilidad y necesidad. Nadie se molestara en adquirir una cosa del exterior cuando en
casa tiene una igual o de mejor calidad.
Siempre que se proponga adoptar una solucin de origen extranjero que se repute como
mejor; conviene plantearse dos preguntas: primera, si ha resultado satisfactoria en su
pas de origen, segunda, si funcionara en el pas donde se propone su implantacin.
El estudio del derecho comparado puede servir para varios propsitos. El primero de
ellos es que la comparacin del propio sistema con otro permite examinar los principios
del sistema legal nacional y, en consecuencia entenderlo mejor. Muchas de las
disposiciones legales de un pas tienen su fuente en las de otros pases, o bien han
inspirado la legislacin de otras naciones. En ambos casos, las leyes, las resoluciones de
los tribunales y las opiniones de los doctrinarios del pas extranjero permiten
comprender mejor el marco jurdico nacional.
Recordemos muchas instituciones jurdicas del sistema legal mexicano han sido
tomadas del extranjero: El ombusman que nosotros denominamos derechos humanos
que proviene de Suecia, nuestro sistema federal que se inspir en Estados Unidos de
Amrica, El IVA de Francia.
En consecuencia el derecho comparado no debe reducirse a una disciplina puramente
terica que despliega sus conceptos en el marco exclusivo de la abstraccin lejos de las
realidades de la vida. Antes bien, tendr que guiarse por un espritu prctico que la
transforme en instrumento del que pueda servirse el legislador el juez el abogado el
diplomtico.
IMPORTANCIA
Ha habido un extraordinario aumento de la difusin e importancia de los estudios y las
enseanzas de tipo comparativo en los ltimos aos.
Razones de la creciente importancia
1. Una primera razn se debe al aumento extraordinario de los intercambios
econmicos, personales, culturales entre las naciones, con el incremento de las
relaciones jurdicas a nivel transnacional.
2. Segunda razn, no desligada de la primera en la naturaleza transnacional de
fenmenos cada vez ms relevantes ,los cuales requieren por tanto, una
disciplina jurdica que no sea meramente nacional;: pensemos, por ejemplo en
la contaminacin , en las empresas transnacionales las comunicaciones.
3. Una tercera razn proviene de la tendencia de ciertos valores, particularmente en
el campo de los Derechos Humanos, al afirmarse en el nivel transnacional Como
las convenciones Europea, Africana y Americana de Derechos Humanos.
4. una cuarta razn., por ultimo resulta de la tendencia de crear organizaciones
polticas y econmicas multinacionales, como la Unin Europea que comprende
actualmente 27 pases 2
OBJETO DE LA COMPARACIN
Los diversos sistemas jurdicos
SISTEMA JURDICO
CAPPELLETTI, Mauro.
LA COMPARACIN COMO
NORMATIVOS
LOS TEXTOS
renombre. Y despus ha resultado que aquella ley extranjera importada no produjo los
efectos que de ella se esperaban.
SOL CAIZARES, Felipe, Iniciacin al Derecho Comparado, Imprenta Vda. De Daniel Cochs,
Barcelona, 1954, p111
DERECHO
COMPARADO
Concepto:
El Derecho Comparado es una
disciplina que confronta las
semejanzas y las diferencias
de los diversos sistemas
jurdicos vigentes en el
mundo, con el propsito de
comprender y mejorar el
sistema jurdico de un Estado
determinado.
Una
segunda
razn
no
desligada de la primera, radica
en la naturaleza transnacional
de fenmenos cada vez ms
relevantes, por tanto, una
disciplina jurdica que no sea
meramente
nacional,
pinsese, por ejemplo en la
contaminacin,
en
las
empresas trasnacionales y en
las
comunicaciones
va
satlite.
Familia jurdica
Es un conjunto de sistemas
jurdicos
que
comparten
determinadas caractersticas.
El vocablo sistema jurdico se
refiere al derecho nacional
de un Estado, en tanto que
el trmino familia, remite al
conjunto
de
sistemas
jurdicos que rebasan las
fronteras de una Nacin.
Familia neorromanista
La integran los pases cuya
ciencia jurdica se ha elaborado
sobre los fundamentos del
derecho romano y de la
tradicin germnica, los cuales
se fusionaron en el occidente
de Europa a partir del siglo VI,
en la actualidad es la familia
dominante
en
Europa
Occidental,
Centro
y
Sudamrica, en muchos pases
de frica y Asia.
Familia Religiosa
La caracterstica de esta familia, es que no
separa el derecho de la religin.
4. La
cuarta
fase
consiste en evaluar las
soluciones adoptadas
en cada uno de los
derechos
confrontados, en el
sentido de buscar cual
es el mejor adaptado
a
una
situacin
histrica determinada.
GRACIAS POR SU
AMABLE
ATENCIN!
DERECHO
COMPARADO
SEGUNDA PARTE
Principales mtodos del Derecho Comparado.
Macrocomparacin y microcomparacin.
Identificacin y uso de las principales fuentes
bibliogrficas, hemerogrficas y digitales del
Derecho Comparado.
xitos y fracasos de transplantes de
instituciones extranjeras en el Derecho
Nacional.
consuelosirventg@yahoo.com.mx
FORMAS DE COMPARAR
Confrontar semajanzas y diferencias de los diversos
sistemas jurdicos se puede realizar desde dos
funciones:
La doctrinal o terica: propone mostrar el derecho
legislado, sus origenes y fuentes.
La fctica o prctica: estudia la aplicacin y
resultados de la norma en determinado lugar y
poblacin.
comparan
comparan
PROBLEMATCA DE LA COMPARACIN
En la realizacin de la comparacin encontramos
limitantes en las que destacan :
La delimitacin de la institucin o figura.
Idioma.
Tcnisismo.
Bibliografa.
En consultas por red, la veracidad y seriedad de las pginas web
Desconceptualizar instituciones y artculos
No olvidar el sistema de fuentes.
No dejarse llevar solo por la ley.
No hacer a un lado la doctrina.
Actualizar la informacin.
Transcribir los artculos de las leyes o reglamentos sin contemplar
el conjunto.
Ejemplos:
Las agencias administrativas o
autoridades reguladoras anglosajonas
como las competentes en
telecomunicaciones o energa, que son
propias de un rgimen sin separacin
estricta de los 3 poderes (imitacin en
la Comisin Federal de
Telecomunicaciones o en la Comisin
de Competencia Econmica
mexicanas)
2-Desnaturalizar:
privar a una institucin de sus
caractersticas esenciales, rompiendo su
unidad funcional y estructural.
Ejemplos:
Consejo de la Judicatura (copia imperfecta
de los consejos de la magistratura francs e
italiano, luego copiados por Espaa); en
Mxico se cede la presidencia a un
integrante del Poder Judicial (el Presidente
de la suprema Corte)y se da mayora a los
miembros togados, mientras que en sus
orgenes europeos la presidencia esta en
manos de alguien externo al Poder Judicial
y la mayora esta en los miembros legos y
no en los togados, para ejercer un
contrapeso eficaz al Poder Judicial.
Ejemplo:
La Ley Federal de Derechos del Contribuyente
aprobada en la legislatura pasada es una copia
casi exacta de un ordenamiento espaol ya
derogado (Ley de Derechos y Garantas del
Contribuyente); innova poco, rompe con la
unidad del Cdigo Fiscal de la Federacin
mexicano creando problemas de sistema y el
ordenamiento espaol en que se inspira, ya
derogado, fue absorbido por una Ley General
Tributaria que equivale al Cdigo Fiscal
mexicano, es decir que se ignor la evolucin
espaola y se rompi con la unidad del sistema
en Mxico.
Ejemplo:
El Control de la
Constitucionalidad de la Ley en
Estados Unidos no est plasmado
en su Constitucin, sino en una
sentencia conocida como Marbury
Vs Madison, a diferencia de
Mxico
1-Establecimiento preciso de la
necesidad o exigencia legislativa
(problema por resolver)
2-Identificacin del nivel y
carcter de la informacin
necesaria (tipo de bibliografa;
carcter histrico, sociolgico,
econmico o jurdico de la
informacin; reciente o pasada;
pas de origen)
3-Identificacin y obtencin de
las fuentes de consulta
(actualizacin con fuentes
digitales, pero soporte doctrinal
con libros) y de las fuentes
formales (jurdicas).
4.-Caracterizacin de la institucin
extranjera por transplantar
(caractersticas) y vinculacin con su
problemtica y contexto.
5.-Conocimiento de los resultados y
crtica que ha recado sobre la
institucin por transplantar en su pas
de origen para prevenir errores.
6.-Adaptacin cultural y sistemtica
de la institucin al derecho nacional
receptor (sin comprometer la eficacia
y sentido) que atienda la relacin de la
institucin transplantada con todo el
conjunto, comenzando por la
Constitucin, hasta las leyes y dems
normas del sistema.