NOTAS

AL

CDIGO CIViL ARGENTiNO

I
_

~::o_

._~

UBI~h .. _-:.-Ir
_ .._.

.
.1.'(o/

~
----

-1

6133-Imp.

MARIANO MORENO,

Corrientes 820

AL

CDIGO CIVIL ARGENTINO

JOS M.

TOMO SEGUNDO

ARTICULaS 159 273

HeENOS AIRES
FLIX

LAJOUANE, EDITOR
79 -

PER -

1898

85

NDICE

Del Matrimonio
I'GINAS

CAPTULO l.

Rgimen del matl'imonio......

Nacionalidad de la mujer casada

.
.

CAPTULO 11.

De los esponsales

oo

oo

oo .. oo............

37

oo............................

39

CAPTULO III.

De los impedimentos

CAPTULO IV.

oo..................

61

De las di'igencas prevlas la celebracin del matrimonio.

73

Del consentimiento
CAPTULO V.

CAPTULO VI.

De la oposicin ........................................... ,

7H

CAPTULO VII.

De la celcbrncn del matrimono

oo......

9H

CAPTULO VIII.

Derechos y obligaciones de los conyuges......

lIli

I'AGIN'\~

CAPTULO IX.

Del divorcio

17ll

CAPTULO X.

Erectos del divorcio

209
CAPTULO XI.

De la disolucin del matrimonio............................

231

CAPiTULO XII.

De la nulidad del matrirnono

237

CAPiTULO XIII.

Efectos de la nulidad del matrimonio................... ....

255

CAPiTULO XIV.

De las segundas

ltimas nupcias.....

279

CAPTULO XV.

Disposiciones generales........................

285

CDIGO CIVIL
DE LA REPCBLICA ARGE~TI:\A

SECCI6~ SEGU\"DA

TTt"LO PHI:\IERO

Del matrimonio

(a)

CAPj'lTLO I'nnlEnu

Rgimen del matrimonio

1.-Este ttulo del Cdigo ha sido modificado pOI>

las leyes del Congreso de 12 de Noviembre de 1888 y
12 de Noviembre ele 1889, en la forma de los artculos
sguentcs, contados desde el 159 273, ambos inclusive.
Antes de ocuparnos de ellos "amos escribir algunas palabras acerca de este punto:
(,) La legislacin sobre el matrtmono desde la era cristlana hasta el presente, ha partido del punto de vista especial que cada
Jegislador tom sobre tan importante acto. En un tiempo. la
Iglesia Catlica lo consider slo como un sacramento, y la idea
religiosa domin todo el derecho. Vino la revolucin francesa. y
el matrimonio fu legislado por slo los principios que rigen los
To~1O

II - P . 1

NOTAS AL CDIGO

CIVIL

NACIONALID.\D DE LA MUJER CASADA

2.-? Cul es la nacionalidad de la mujer casada?

Conserva durante el matrimonio su nacionalidad
original, la pierde y adquiere la de su marido?
La legislacin de las naciones es varia sobre el partcular en razn de motivos que estn al alcance del
simple buen senticlo, y su dscordanca da origen
verdaderas anomalas.
La naturaleza del matrimonio y la vida ntima que
entraa, han sido pregonadas por el cristianismo con
esta frmula profunda y bella: erunt duo in carne una;
contratos. La lgica del jurisconsulto fcilmente dedujo del error
de que parta, las formas que deban acompaarlo para su validez:
el divorcio perpetuo y la ornnimoda facultad de hacer las convenciones matrimoniales que los esposos quisieran. Los extremos
no podian satisfacer ni la conciencia de los pueb'os cristianos,
ni las relaciones indispensables de las familias, ni menos las necesidades sociales. en hecho de la importancia y resultados del
rnntrlmono no podra descender las condiciones de una estipulacin cualquiera. La sociedad no marchara la par de las leyes:
seran necesarias tantas excepciones al contrato, que vendra
quedar sin ninguno de los principios que sirven de base las
convenciones particulares.
Haba otra manera de considerar el acto, que dejaba completamente libre al legislador para formular las condiciones todas del
matrimonio, y era reputarlo como una institucin social, fundada
en el consentimiento de las partes; y entonces las peculiaridades
de su naturaleza, su carcter y la extensin de las obligaciones,
tan diferentes de las de los contratos, podlan corresponder al fin
de su institucin. Como bajo este punto de vista cousideraremos
el matrimonio, pondremos un notable prrafo de Lord Robertson,
en sus notas Ferguston sobre el matrimonio y el divorcio, que
responder todas las objeciones jurdicas que pueda hacerse
los articulos de este titulo.
((Siendo el matrimonio, dice, un contrato consensual, puede

y la conciencia general, manifestada en las costumbres

yen las leyes, la repite hasta nuestros das, invocando
la unidad de la vida matrimonial como razn y exigencia para la unidad de nacionalidad en los casados.
No est ello, sin embargo, exento de objeciones serias,

3.-En Francia, la mujer exu-anjera que se casa

con un francs adquiere por el hecho del matrimonio
la nacionalidad de su esposo: se hace francesa ipso
Jacto et ipso jure.
El art. 12 del Cdigo Napolen, que no ha sido modificado hasta ahora, dice as: - La extranjera que
se casare con un francs seguir la condicin de
su marido.
juzgal'se que la Le Loci es la que debe resolver toda cuestion
que respecto l nazca; pero debe observarse, que el matrimonio
es un contrato sui aeneris, diferente en muchos respectos de to
dos los otros contratos, y tanto, que las reglas de derecho aplicables
los otros contratos, no pueden aplicarse ste, ni en su
constitucin, ni en los medios de ejecucin. El matrimonio es
la ms importante de todas las transacciones humanas. Es la base
de toda la constitucin de la sociedad civilizada. Se diferencia de
los otros contratos en que los derechos, lns obligaciones y 105 deberesdelos esposos 1)0 son reglados pOI'las convencones de las parles.
sino que son materia de la ley civil, la cual, los Interesados, sea cual
fuere la declaracin de su voluntad, no pueden alterar en cosa alguna. El matrrnonio contlere el estado de la legitimidad los hijos que
nazcan. y los derechos, deberes, relaciones y prvlegtos que de ese
estado se originan; da nacimiento las relaciones de consanguinidad r afinidad; en una pala brn, domina todo el sistema de la sociedad
civil. Xo teniendo semejanza con los 011'05 contratos, puede celebrarse una edad en que no es permitida la ms indiferente estipulacin, y entre tanto, en las naciones civilizadas, no puede ser
disuelto pOI'mutuo consentimiento, r subsiste en toda su Iuerz a,
aun cuando una de las partes venga ;'l ser para siempre incapaz de
llenar las obligaciones del contrato, como en el caso de una demencia incurable, que no le permita cumplir la parte que le corresponda en esa convencin, No es extra 1-10, pues, que los dere

!'\OTAS AL CDIGO CIVIl.

Adoptado este principio, natural era reconocer q ue

las dems naciones tenan el derecho de Incorporarlo
su vez en sus leyes, y en ese caso la mujer francesa que se casase con un extranjero, en cuyo pas
rigiese la misma regla del Cdigo Napolen, adquirira la nacionalidad de su esposo. Esta idea quiso
consignar el recordado Cdigo, pero dijo mucho ms
al redactarla en estos trminos:
Art. 1D. Una mujer francesa que se case con un
extranjero, seguir la condicin de su marido ; pel'o
si el pub extranjero no admite esta regla cmo
puede la mujer francesa adq uirir la nacionalidad de
su- esposo ~ Si la ley Rusa, por ejemj.lo, le niega la
chus, deberes y obligaciones que nazcan de tan importante contrato, no se dejen la voluntad de los contratantes, sino que sean
regidos por las leyes de cada pais.
(( Aunque un matrimonio que es contrado conforme la Le
Loci puede ser vlido en todas partes, sin embargo, la ley pblica del domicilio, que es imperativa sobre todos los habitantes que
estn dentro de su jurisdiccin, no puede ser afectada por la crcunstanca de que el matrimonio ru celebrado en un pas donde
la leyera diferente, como sucede en los contratos, porque un Individuo que est domiciliado aqu, no se le puede permitir que importe este pas una ley peculiar que se halle en oposicin las
grandes importantes leyes pblicas que nuestra legislatura ha
juzgado esencialmente ligadas los ms grandes intereses de la
sociedad.
Agregaremos esto lo que dice sobre la materia Savigny: Se ha
querido colocar al matrimonio al lado de la venta de la sociedad,
como un mero contrato consensual, que por una singular inadertencia olvidaron los Romanos. Cuando el sacerdote pregunta
los esposos si quieren prometerse amor y fidelidad hasta la muerte
y los esposos hacen la promesa, es;a declaracin no implica la promesa de cierto.., actos determinados, ni la sumisin una ejecucin
juridica en el caso en que esos actos no se cumpliesen, Esa promesa
significa slo que los esposos conocen los preceptos del crlstianlsmo sobre el matrimonio, y que tienen la intencin de conformar ellos toda su vida." (Tom. 111, I 141.)

:\"0'1':\:" Al, CDIGO CIVIL

nacionalidad de aquel pas, ~ cmo puede mponrscla la ley trance-u '? Puede ella disponer en su tcrritodo y ~ para sus sbditos; pero no tiene ninguna
autoridad en territorio extranjero. .
Si pOI' la ley de Fr.mciu, til como c-ta rcdactnd 1,
la mujer francesa que se casa con un cxtrunjcro,
pierde su nuconulda-I, bien puede resultar que :--e
quede sin ninguna, que sea una pcr.. . OI1"t que no tenga nacomlldud ! Marcado dice que el murimnnio es,
respecto la mujer, otr.i m mcru de perder la cualidid de francs, pero que el arto 10 va dcmnsiado
lejos y es inexacto cuando dice que el muu-rnoulo
tendr por efecto hacer que la mujer siga la condicin de su esposo. El legislador bien puede quitar
la fr.mcesa -u calidad de tal, pero su poder no ya
hasta poder confcrrle h cnlid:ul de miembro de tal
cual otra sociedad. Segn la ley tnglcsa - agreg:1
- la mujer extranjera que se casa con un ingls no
se hace ingles:i, y recprocamente la inglesn que se
casa con un extranjero se conserva sin embargo inglc:--:a. Y as, de la dlsposicn francesa relacionada
con la inglesi resulta, que la mujer francesa que -c
(~aS:1 con un in'-;"I:-- deja ele ser fr.mcc-a , sin hacerse
inglesa, y por consiguiente entra no pertenecer
nacin alguni: en tanto que h nglc-n c.isulu con
un francs es al mismo tiempo francesa
inglesa:
tiene dos patrias. Bxudry-Lncanncro y HouqucsFourcndc escriben, que, debiendo - en cuanto lo PCI'mitn el respeto la personalidnd de cada uno ele sumiembros - reinar en la familia unidad ele nncionil.lad, h ley frunce-n presume que la mujer exuvmjcra que consiente asocial' su existencia la de
un francs, entiende tambin participar de la nacionulidad de su m-u-ido: que 5(1)1'e el fundamento ele
esta presuncin se declara que la cxtrnnjurn que se

IS"OTAS AL CDIGO CIYlL

casa con un francs, se hace de pleno derecho francesa; que esta declaracin constituye un principio de
orden pblico, que no es permitido las partes modificar; que pudiendo sin embargo la mujer, al da
siguiente ele su matrimonio, retornar su nacionalidad original, no :-e descubre razn para no pcrmltirse que al celebrar el mutrimonio pueda reservurse
su calidad de extranjera.
4.-Sabido es que on Inglaten-a no existe una con:-;titucln en estado de ley escrita. en la que los principios del derecho pblico sean formulados pOI' el
legislador mismo; pero Laferricre en Constituciones
de Europrt y Amrica ( Edic. Pars, 18(9), ha ordenado
las d-posiciones ms luiportnntes y la- ha condcnsado en forma ordn.uta, teniendo en cuenta par',\
ello las obras siguientes: Bluckstonc, Leyes inr/lesas ; H. Gneist, Derecho pblico y administratico de
Inglaterl'a,. E. Flschcl, Constitucion de Inqlaterra ;
y de Franguovllle, Instituciones poltticas, judiciales
y rulministraticas de Innlaterra; y en el ttulo 1,\ art.
5, se dice:
Son inqleses pOI' efecto ele las leyes y costum bres:
1() La nuijer e.ctranjer que se case con un in gs un e.ctrnnjero nrauralisndo ;
2') ......................
En el articulo (j() S(~ lee:
La cualidad de Ingls se piertle :
1() Por acto del Parlamento: .
2'> Por el matrimonio de la mujer inrjlesa con
un eartranjero : ella sigue entonces lrt nacionrdidail
de su marido,
Exactamente igual lo que se dispone en los articulos 12 y 1D del Cdigo ~apolen.

I\'OTAS AL CDIGO CIVIL

5.-En Blgica, su constitucin de 1831 establece que la cualidad de Belqa se adquiere, se conseroa y se pierde seqnn. las rcqla determinadas por
la ley civil arto 4'" y segn su ley civil La mujcr Belga q'ue se c~s; con un extranjero pierde su
nacionalidad, Y, cuando fuese viuda, la recobra entrando en Blgica con autorizacin del rey y declarando que quiere establecerse en ella , lo que importa que, durante el matrimonio, la mujer Belga
pierdo su nacionalidad y adquiere la de su mando ,
si la ley del pas de este ltimo as lo dispone.
6.-En Italia, Alemania y Sui:a la lev declara,
no slo que la mujer casad; adquiere la' nucionalidad de su marido por el hecho del matrimonio,
sino que en todo caso sigue, durante ste, la
condicin. de su esposo y por consiguiente, que si
posteriormente al casamiento el marido cambia de
nacionalidad, su esposa cambia tambin, adq uiricndo
la nueva que su marido ha adquirido, segn lo atestigua Flore en su Nucoo Derecho Internacional,
nm. 6~H, nota 2, en que dice: Admitimos que la
mujer deba adquirir la cualidad de ciudadana del
marido consecuencia del mutrtrnonio, porque ella
consiento en ello; pero no encontramos justo que se
atrbuvn al marido la facultad de disponer del estarlo pblico de su mujer convrtindolu en extranjera despus de la cclcbracln del mntrimonio, en
tanto que ella no poda prever que sera obligarla
rcnunclar la cudadana de su pas segn la voluntad de su marido. La ley de la Confederacin
Germnica de 1 de Junio cid 1878 y la ley Suiza
de 3 ele Julio ele 187G, luui consa,r-J'wio la r~(Jla (((1mitula po/' la ley Italiana, que el marido, ndquiriendo la ciudadana de un pas extranjero, hace l'X-

NOTAS AL CDIGO CIVIL

tranjeros l SU mujer y sus hijos menores de

edad.
En Suisa, en efecto, su Constitucin Federal de
181-1 establece, que el derecho al matrimonio est
colocado bajo la sal vaguardia ele la Confederacin y
que no podr fundarse impedimento alguno en motvos confesionales, en la indigencia de cualquiera de
los esposos, en su conducta, ni en ninguna otra
razn de polica, y declara explcitamente que la
mujer adquiere p~/' el matrimonio el derecho de
ciudadana 6 de vecindad de su marido arto 54,
En la ley federal de 3 de Julio de 1876 sobre natltrali~a;i6n y renuncia de la nacionalidad Suiza,
se dice: La naturalizacin se extender la mu[er d81 extranjero naturallz.ido y sus hijos menores de edad, si no hace por s mismo una cxcepcion formal ..... arto 3.
Como se ve, para y ante la ley Suiza, la mujer
extranjera casada con un suizo adquiere la nacionalidad de su esposo, ora sea ste suizo por nacimiento, ora por naturalizacin.
7.-En Chile, los ojos de su ley, la mujer casaja con un extranjero conserva su nacionalidad
puesto que la trasmite sus hijos.
El art. 56 del Cdigo Civil dice que Son chilenos los que la Constitucin del Estado declara tales. Los damas son estranjeros. Y la Constitucin
del Estado en su arto GO,n.2, declara que sonchilenos los hijos de padre madre chilenos, nacidos en territorio extranjero, pOI' el solo hecho de
avecindarse en Chile.
Si el hijo de la madre chilena, nacido en el extrunjcro, es chileno, no obstante quc Sil padre no
sea chileno, es pol'que la madre trasmite su nacio-

~OTAS AL CDIGO CIVIL

nulidad al hijo, y es entonces evidente que COnS0I'n1.

aqulla su nacionalidad durante el matrimonio.
Con esta decisin, la ley chilena S8 pone en contradiccin con dos principlos : con la nacionalidu-I
de origen, jus sanquinis, y con la nacionalidad plW
nacimiento,jus solio El hijo del argentino, pOI' ejcmplo, nacido en la Argentina, de madre chilena, es
argentino doble ttulo, puede decirse: ttulo de
origen, porque su padre le trusmite su nacionalidad,
y ttulo de su nacimiento, pOl'qUC es :u'6'cntino el
que nace en territorlo de la Repblica aunque el
padre y la. madre sean extranjeros, y con mayor razn cuando el padre es argentino, aunque la m.ulro
(11) lo sea.
(Art. 1, L'JY sobro cludadma, de 8 de
Octubre de 18G9 y art. 67, inc. 11 (le la Constitucin. )
S.-En los Estados Cnidos de la Amrica del ~ol'
te, la mujer norte-amcrlcana cisa-Ia con un extranjero pierde su naconaltdad y alq ucre la de su
marido, si la ley del pas de este ultimo as lo pel'mte. El hon. Antonio Flores, en un trabujo sobre
Lrt Naturalisaeion. en las Estados Unirlos, l'eproducido en el tomo 7,) de la Revista de Lcqislacioii !J
Jurisprudencia, (E'Jic. de Buenos Aires, 1872, p:\~.!.'.
3D2), dice: Otrus veces la ley confiere ipsofacto el
bcncfco de la naturalizacln, como sucede en los
siguientes casos: ., .. , . ... ." ...
... 3') Las mujeres qoscai de la ciiulculonto del
marido; aunque este la IW!Jrt tulquirido despus
del nurimonio, Pero estas excepciones de la ley,
que exige cinco aos de residencia, slo rezan
( [JrllYt los efectos [ucra del territorio, con las nacio nes que las han reconocido en tratados. Y las
nicas que hasta ahora lo han hecho son Inulu terra y Blgica.
v,

10

NOTAS Al. CDIGO CIVIL

9.-En la Repblica Argentina, ln cuestin debe

ser resuelta, en el estado actual de su legislacin,

en el sentido de que la mujer casada conserva su
nuelonaldad original.
En nuestro antiguo derecho, la ley 32, tt. 2, part.
3\ que se ocupa de establecer el fuero,
sea la juri-diccin judicial que se est sometido, dice, que
una de sus causas es el casamiento, ca la muqer,
nuujuer sea de otra tierra, deue responder ante aquel
judgado/' que ha poderio sobre su mariilo, Esta
ley, ni ninguna otra de aq ucl cdigo, trata de la cue-tin de si el matrimonio es, relavamentc la mujer, un medio de adquirir perder la naconuldad.
Su objeto y su- dlsposconcs se limitan establecer
q uc c-ta sujeta al fuero de su mardo. La glosa
agrega que rncntras es casada la 111uger deja de se/
ciudadana del lugar de su naturalesa , pero previniendo inmediatamente que e-to se entiende solamente en cuanto si segua sendolo podrla esto retenerla de prestar los servicios debidos al nutrido ~.
no de otra manera , lo que en nuestro derecho importa en dedo grado la regla de que los derechos
y obllgaconcs personales de los esposos se rigen
por l.is leyes del domicilio actual del matrimonio,
LI)"; texto') del Digesto son estos:
Mulieren. 'luamtli nu pta est, incolam ejusdeni cioitatis oitleri, cu!Jll8 maritus cjus est, et ibi, utule originen trahi,
non coqi muneribus [unqi. La mujer durante el
matrimonio es estimada ser hibitantc de l.i misma
dudad q uc su marido habita, y no se la puede obligal' sostener las cargas en la ciud.ul de la que
e1h es orizin-u-ia. Tam qUfE aliutule oriunda, alibi
nu pt est, si non in urbe Roma maritus ejus consistat, non apiul oriqinetn suatn, sed aptul incoltu lit mariti rul honores seu numera 'lUa! WI'SO/S

NOTAS' AL CDIGO CIVIL

11

cohcerent, qUOl'LlIIUjUe IS se.rus capax esse potest,

com pelli posse scepe rescriptuni est, Ha sido frecuentemente decidido pOlo los rescriptos, que la mujer
que se ha casado en un lugar distinto del de su origen, si por otra parte su marido no reside en Roma,
puede SOl' obligada, no en el lugar de su nacimiento,
sino en el del domicilio de su marido, sostener
las Cal 'gas personales de que puede ser capaz su
sexo. Pand., lib. 50, tit. 1, urt. 3.
10.-La ley del Congreso, de 3 de Octubre de
1869, sobre ciudadana, no contiene disposicin alguna sobre la materia que nos ocupa, y ninguna
otra posterior ha legislado su respecto.
En este estado de nuestro derecho, no pueden ser
sostenidas otras conclusiones que estas:
l:lo En cuanto al fuero, la mujer casada sigue
la condicin de su marhlo.
2 En cuanto la nacionalidad, la mujer argentina casada con un extranjero conserva su nacionalidad.
La Suprema COI'te de Justicia de la Repblica ha
afianzado estos prncpos en los casos prcticos sometidos su decisin.
En el que se registra pg. 177, tomo 1 de la
Serie 21\ de sus fallos, se dice que: - La mujer casada, rnlcntras subsiste ntegro el matrunono, sigue en
todo la condicin del marido, pOI' lo que no puede
udmitirsc diversidad en la calidad de sus personas y
por consiguiente, que siendo e.ctrcuijero el marido,
I

debe reputarse EXTRANJERA la mujer,

La extensin de esta dcclaracn es inaceptable.
Limitada al fuero, est al ubrigo de toda objecin:
extendida la nacionalidad, es nsustcntublc en el
estado actual de nuestro derecho.

12

!'iOTAS Al.

CDIGO CIVIl.

La misma Suprema Corte lo ha reconocido as en

su rleclsn posterior, registrada en el tomo 34, pg.
207. En el Digesto de sus fallos, tomo 2, Edic. de
Buenos Aires, 1807, pg. 103, se lee: Mientras per manece ntegro el matrimono, la mujer, los efectos
del fuero, tiene la nacionalidad de su marido ...
.... Mlcntras permanece casa-la, la mujer carece
pOI' regla general de capacidad civil, y se halla
sujeta la tutela y potestad del marido, forman do ante la ley una sola personalidad jurdica con
ste, cuyo nombre toma, y cuya suerte y posi cin social sigue. Sin incurrir en una anomala
contraria esta naturaleza de las relaciones de la
"ida domstica, y sin ponerse en pugna con las
disposiciones citadas, que derivan de la lnrlivislhi ldad y naturaleza propias del matrimonio, no es
posible, independientemente del estrulo y condicin

politica de La m..ujer, que permanecen inalterables, ..... acordarle un fuero

una jurlsdic cin propia y peculiar distinta la de sto (el
mari.lo )
.... De esto no surge que, por el hecho
d ,1 nuurimonio, la mujer hru] de perder su na cionolitlrul propia y sustituir pOI' La de otro su

estrulo 6 cotulicirni politicn, pues la doctrina estaLlec-la (en los fallos antcriores ) se refiere sola mente nl fuero y co.npetcncla do las autoridades
pblicas del pas ...

NoTAS AL CDIGO Cl\'IL

13

Art. 159. La validez del matrimonio, no habiendo

ninguno de los impedimentos establecidos

en los incisos 1,2, 3, 5 Y 6 del articulo
166, ser juzgada en la Repblica por la
ley del lugar en que se haya celebrado,
aunque los contrayentes hubiesen dejado
Slt domicilio para no sujetarse las [ormas y leyes que en l rigen.
11.-0ra se considere el mntrimonio bajo el sello
de su consagracn religiosa, ora como un acto excl usivumente civil, hay en 61 un contrato 8L qeneris de
grande trascendencia. Con relacin los casados, es
cortamcnte el acto mas importante de la vda, porque
marido y mujer comprometen todo su futuro, empean su reciproca fidelidad, se deben por entero la
crianza y educacin ele los hijos y, confundidos en la
unidad de un lazo indisoluble, deben compurtir las
horas de. felicidad y prestarse auxilio en las nmargurns
de la comn peregrinacin. Con relacin ti la sociedad,
el matrimonio es la base y la dignificacin de la especie en la evolucin de la vida colectiva. Cuando la
familia se eleva pUl' la virtud se postra pUl' el Yico, la sociedad adelanta
retrocede en proporcin,
Es talla naturaleza importnncn del mutrimonlo, que
de 61 se dice, que, es el padre y no el hijo de la
sociedad : - principiiun urbis et ouasi scminarium
reipublicce, , como escribe Lord Robertson - Es la
base misma de toda la fbrica de la sociedad cicilicada.
E~ pOI' e-o que grun parte de las di-po-iclone- legales que constituyen el rgimen del muu-lmono,
mira mas al inters social que al p.u-tculur de lo:' C,\sndos, y son ellos consiguientemente princpos de

14

~OTAS AL CDIGO CIVIL

orden pblico que no pueden ser alterados ni modifiendes pOi'voluntad de los espo;;os. Y as, no les es
lcito estipular cambios acerca de las obligucionos que
contraen con el matrimonio; aumentar disminuir las
facultades y deberes de la patria potestad ; suprlmr
restringir la autoridad marital, el deber que tiene la
esposa de habitar con su marido donde quiera que
-te fije su domicilio residencia, el que tiene el marido de prestar su mujer toda proteccin, proporcionandolo los recursos necesarios y ejerciendo las accione- que ella correspondan en defen-sa de su libertad,
de su honor y de sus biene-s, otc., etc. Su contrato,
-ean sus cstipulaconcs mutrimoniules, no pueden tener'
en la Repblica mas objetos que los perfectamente definidos y muy limitados del artculo 1251, que en nndu
comprometen el rglrncn del matrlmonlo en cuanto
hace relacin al bien de la comunidad.

i2.-.J;Jatrimonio es, dice Escrche, la sociedad legtima del hombre y de la mujer, que se unen con
vinculo indisoluble, para perpetuar -u especie, ayudarse llevar el pe:-:o de la vida, y participar de una
mi-rna suerte. La ley 1", tt. 2, part. ,ta, lo define as:
.. .rujuruamicnio de marido, e de mujer, fecho con
tal entencion de beuir siempre en cno, e de non se
tlcpartir ; fJuardrtndo lenltrul coda ono tlellos al otro,
e non se ayuntwuLo el caron re otra mUfJer, nin ella
otro caron, biuieiulo (t1l.,}JOS a dos.- :M. Portalis,
de quien parece haber tomado Escrichc su definicin,
dice:- es la sociedad del hombre y de la mujer quc
se unen p:lra perpetuar su cspocc ; para ayudarse,
pOI' SOColTOS mutuos, llovar el peso de la vida, y
rura compartir su destino comn.
iS.-Como se ve, la procreacin de los hijos es uno
de los tines prncpales del rnarrmonlo : pero conviene

'15

NOTAS Al, CDIGO CIVIl,

observar que no es de tal manera esencial que sin

l no exista, ni deba permitirse el casamiento. Lo
persuaden el urt. 203 que autoriza el mntrlrnonlo en
articulo de muerte
in e.ctremis y el hecho de que
la mucha edad de los futuros esposos,
de alguno
(le ellos, no es un impedimento que obste su celebracin.

14.- Qu es impedimento -? Puede decirse que es

aquel obstculo que impide que dos personas puedan
casarse legtimamente.
Los impedimentos son de dos clases:- los unos
bsolutos y relaticos los otros.
Son absolutos aquellos que mientras subsisten imposibilitan lcgnlmente el matrimonio con toda persona
y, en el caso de celebrarse, causan su nulidad: por
ejemplo, la 10Clll'H, la cd.id de la infanda. Son ,'elatiros los que slo son un obstculo para el matrimonio con ciertas personas, como por ejemplo, el
parentesco de consnguindad, de afinidad. Los impc.Iimcntos relativos causan tambin la nulidad del
matrmono como los absolutos.

15.-0tl'1 divisin de los impedimentos es en d,,mentes y simplemente prohibitiros impedientes.

Son dirimentes, del verbo latino dirimere, que significa dcstrutr, aquellos quc causan l.i nulidad del matrimonio; y simplemente son prohibiticos los que no
afectan ln esencia sea la validez del matrimonio contr.udo, sino que slo prohiben contraerlo, castigndose
la conu-uvcncin con utra pena que la nulidad, C01110
sucede, pOI' ejemplo, con la mujer viuda, , la cual
esta prohibido coutrncr segunda
ulteriores nupcias
hasta P:1S:\(JOS diez meses de disuelta
anulada la
untcrior - urt. 230, bajo pena ele perder los legados y
cu.ilqucra otra libcrulidud que el marido le hubiese

16

!\'oTAS AL CDIGO CIVIL

hecho en su testamento - art, 251. Otro ejemplo nos

ofrece el arto 160, el cual prohbe al tutor y sus descendientes legitimos que estn bajo su potestad, contraer'
matrimonio con el menor' la menor' que ha tenido
que tuviese aquel bajo su gunrda, hasta que fenecida
la tutela haya sido aprobada la cuenta de su administrucin, bajo pena de perder la asignacin que hubiera de corresponderle sobre las rentas del menor',
segn la disposicin del dicho artculo 169, repetida pOi'
el 487.
Los impedimentos enumerados en el art, lGG son
todos dirimentes, porq ue causan la nulidad del man-mono. Unos son absolutos, como la locura, la existencia del anterior, no tener la edad que habilita para
el casamiento, porque son impedimentos erga omnes ;
pero los dems, es decir, la consanguinidad, la afinidad y la circunstancia de haber' sido autor cmplice
del homicidio del cnyuge son relativos, porque solo
impiden el matrimonio con relacin ciertas personas.
16.-De estos impedimentos, unos hay que no permiten la rehabilitacin del matrimonio. y otros que la
permiten.
El parentesco de consanguinidad y afinidad en lnea
rccta ; el parentesco de consanguinidad entre hermanos medios hermanos; la existencia del matrimonio
anterior y haber sido autor cmplice del homicidio
del otro cnyuge, son impedimentos que hacen rrchabltable el matrimonio; pero la locura y la falta de
edad son impedimentos que permiten la rehabilitacin,
arts, 241 v 242. La razn de esta diferencia es fundamental: ~ los rnpedlmentos que no permiten la rehabilitacin obedecen extzoncas invariables de la
moral y principios pcr~anentes de orden pblico,

17

I\OTAS AL CDIGO CIYII.

en tanto que los otros slo responden causas partcu

lares, cuya desaparicin permite la -ubsistenca del
matrimonio sin peligros para el inters social.

17.- Vengamos ahora al artculo.

Establcese por l: 1, que cuando se trate de un
matrimonio contrado con alguno de los impedimentos
de los incisos 1, 2'\ 30, 5<) Y (Jo del nrtculo l(JG, su
nulidad debe ser juzgada por las leyes de la Repblica,
cualquicru que sea el lugar en que se hubiere celebrado; y 2, que cuando no cxi stcscn dichos impedimentos, la validez nulidad del mntnmonlo debe
juzgarse segn la ley del lugar de su cclebracou,
mm cuando los contrayentes hubiesen dejado su domicilio con el propsito deliberado ele no sujetarse las
formas y leyes que en l rigen.
1S.-La primera de estas disposiciones reposa en
reglas jurdicas de incontestable autondad.
En ejercicio de sus facultades soberanas y con la
autoridad exclusiva que de ellas se deriva, cada nacin adopta para la constitucin de su gnbierno y 01'ganizacin de la sociedad las mximus y priucipios
que estima verdaderos, ajustados la moral y :lPl'Opiados pam servir sus intereses y promover su prosperidad, sin que ninguna pueda ser justamente requerida upartnrse (le sus convcncucus polticas y ele
:SIIS instituciones fundamentales en tnvor de otra nacin , En esta regla de derecho pblico, de concenso
universal, reposan las declnraconcs trasccndentnles
que hace el art, 14, siendo una de ellas la de que las
leyes extranjeras no deben ser aplicadas en la Repblica cuando sean contrurins al derecho pblico argentino,
cuando su aplicacin fuese incompatible
con la legislacin del Cdigo. y bien, en el concepto

T"lIO

JI-\'.:!

18

XOTAS AL CDIGO CIVIL

de servir la causa de la civilizacin crlstana y los

intereses permanentes de la sociedad, el arto lGG declara impedimentos dirimentes del matrimonio los
all enumerados; y justo era establecer, como lo hace
la primera declaracin del artculo que nos ocupa,
que en tratndose de un matrimonio contrado con
alguno de esos impedimentos, su nulidad sera juzgada segn la ley argentina, aun cuando hubiere sido
celebrado fuera del territorio jurisdiccional de la Repblica, porque as lo exige la lgica del art , 14 citado
~" porque slo as queda garantzada la prevalencia
de los principios fundamentales de nuestra organizacin social en el terr-itorio de la Nacin. Si segn la
conciencia del legislador, revelada pOi' la ley, los
matrimonios celebrados contra tales impedimentosson incompatibles absolutamente, en concepto moral
y poltico, con la felicidad, destinos y civilizacn del
pueblo, es arreglarlo las mximas surgidas de la
nocin de la soberana impedir la aplicacin de las
leyes extranjeras en la Repblica, declarando que la
nulidad (le tales matrimonios se juzgar por las leyes
de ella y no pOI' las del lugar de su celebracin.
19.-En cuanto la segunda declaracin, sea ~l
que, cuando no existen dichos impedimentos, la valrlez 6 nulidad del mau-mono debe juzgarse segn la
ley del lugar de su celebracin, aun cuando los contrayentes- hubiesen dejado su domicilio con cl propsito de no sujetarse las formas y leyes que en l
rigen, es el en-o de la cortesa que la~ naciones
usan unas con otras, permitiendo que leyes cxtranjeras -c apliquen en su territorio. Esta regla, que se
deriva del consentimiento volunuiro de cndn pas,
obedece la convenienclu que hay, para las rclacones privadas y pblicas, en reconocer la legitirnldad

lS'OTAS Al. CDIGO CIVIl.

19

del matrimonio cuando no -o oponen ello principios

de orden pblico y se ha contrado con arreglo las
leyes del lugar en que -e celebr. La regla contraria
sera altamente perjudicial las nuconc-, y es consultando las convcnicncns generales que la adoptada por
nuestro artculo es estimada como de jus qentium,
El juez Sil' Eduardo Simpson, resolviendo un caso
prctico, dice sobre el particular: Esta doctrna de
juzgar y decidir los contratos, cspecnlmento 10:-- de
matrimonio, segn las leyes del pas en donde se
hicieron, est conforme con lo que establecen nues tros li bros, con lo que se prnctica en todos los pa se- civilizados y con lo que es acepto la ley de la naciones, que es la ley de todo pas en particular',
y que se ha tenido en cuenta como tal,., y el
doctor StOI'y, en su obra Conflicto de las Leyes, agJ'ega que, siendo de grande importancia para todas
la- naciones en general, que haya una sola regla p,ll'a
determinar' en todas ellas sobre los contratos de este
gnero l los mntrimonios ), debe presumirse que todas
consienten cu dctcrmnar sobre e-tos contratos por las
leyes del pas en donde se hacen: como que esta regla evltan todos los inconvenientes que tienen necesariamente que rcsultnr de juzgar pOI' leyes diferentes,
y no es segudu de ningn gnero de nconvcnlcntes,
sino que, por el contrnrio, es para bien de los sbditos
de toclu- las naciones. n. RO a.
20.-Esta conclusin es sostenida aun cuando los
futuro- esposos dejasen el lugar de su domicilio y, con
deliberado propsito de -ustraer-c las formas y leyes
que en l rigen, se trasladasen otro lugar y celebra-

sen all su matrimonlo ; pues, aunque se reconoce

que es repugnante los prnclpios genel'ales del derecho, referentes los contratos, aceptar el fraude

20

XOTAS _\l. CDIGO CIVIL

evasin fraudulenta las leyes del pas del domicilio

de las partes, se abre una excepcin en faYOI' del matrmonlo, Invocando principios de poltica y de conveniencia pblic.i con mira de evlt.u: pal'a 10:-; hijos la:-;
con-ecuencias desastrosas que les cuusara la nsegurdad de -u estado de legimitld.ul. Largut-trm discusin se ha sostenido sobre el paiticular, tomando pm'te en ella, j urscon-ultos de l.i talla de los Voet,
Pothier, etc.: pero, despus de un estudio muy detenido, la corte de Mus-crchuses, ha lleg.ido la conclu-in que ha adoptado l~lUe:,tl'a ley como la mas
prudente en el caso, V .ise Stol'y-Conf. de lns Leyes,
n. 123 y :-;iguiente~.
Referentemente la poligamia y el incesto - ( incisos 1", 2',3' Y 5" del art. lGG) el DI'. Vlez escribi la
siguiente nota:
Art. 159. La poligamia y el incesto en toda la cristiandad,
dice Story, causan la nulidad del mutrimonlo , Pero hasta qu
grado la unin de 105 parientes puede llamarse incestuosa? En
muchas naciones los grados del Levtico han formado el trmino
desde donde nicamente puede comenzar la unin legitima. En
Inglaterra son respetados los grados del Levtco, limitados al tercer grado de consanguinidad, y al segundo de afinidad, es decir,
que es ncestuosa la unin de los sobrinos con los tos. lo mismo
que la de los cuados. )Ias seria muy dificil, dice Kent, (Lect.
26, pg. 8.'3 Y 8! l, sostener toda unin como incestuosa, fuera del
segundo grado, que es entre hermanos en la lnea colateral. En
la linea recta, toda unin es incestuosa, sea el parentesco de
consanguinidad de afinidad. Si en el pas no hay una leyespecinl sobre el incesto, debemos estar la ley natural, La prctica
de todas las naciones de la cristiandad reputa inmoral, Incestuosa
y contraria fa pureza que debe reinar en las fumllns, y prohibida-tambin por la ley natural, la unin de los hermanos, sean
de padre y madre, 6 slo de padre 6 de madre. Esta ha venido :'l
ser la regla la ley comn del gnero humano, y en e"e grado
debe acabar el incesto, si la legls.atura del pueblo no ha sealado
otro grado ulterior ;
En cuanto los parientes por afinidad, puede decirse que no

21

~OTAS Al. CDIGO CIVIl.

Art. 160. Los derechos JI las obligaciones persona-

les de los cnyuges son regidos por las

leyes de la Repblica, mientras permanezcan en ella, cualquiera que sea el
pas en que hubieran contrado matrimonio,
21.-El m.urimonlo es una institucin -ociul

Ol'g'a-

nizudn -obre la hase de lu voluntad de las partes (7ue

lo contraen.
Es un contrato sui qeneris que nfcctn pi-otun.lnmente
los ele-tino- de la sociedad, y es pOI' esta razn que
no -c deja que sus consecuencias civiles ~. las rcl.icone- entre el e-po-o y la e:,posa se.m dotcrmundns
pOI' la sola voluntad de los contruvcntcs, sino que -on
c-tnblccid.u- casi en su totalidad, po\' la ley. Ln lcy
es en efecto quien impone los cusrdo- l.r obligacin
de .nranlilr:,e fidclldnd ; atenderse cl uno al ou-o : l'
en una ml-ma casa y seguir la esposa al e-po-o ~' habitnr con l donde quiera que lije -u rcsidcnc:i. Es
clh l:t que confiere h legitimidad los hijos: quien
establece las obligaciones entre los p.ucntc- y consahay incesto fuera de la linea recta. En los Estados Amercnuos,
dice StOI'Y, la unin de los cuados no slo cs tenida como
legal, sino que se r~puta moral, religiosa y conforme las doctrinns cristianas.
Respecto al fondo del nrtculo, StOl'Y desde el ~ 1~1, discute
extensamente la materia: trascribe la oplnn de los prncipules
jurisconsultos que la han tratado. y expone las razones fIUC la
fundan, aun respecto :'t los que al parecer, pOI' dcfrnudnr la ley,
salen de su domicilio y van :'t otro pnis
celebrar cl matrimonio. Demuestra con los textos. de los ms clebres telogos
espaole...;, como suchez, que no hay, trnude la I('Y y que slo
usan de su derecho. desde que no haya una prohbicln especial
respecto :'l ese caso.

22

NOTAS Al, CDIGO CIVIL

gl'a la obligacin de los padres (padre y madre i en

el sentido de la crianza y educacin de los hijos, estrechando de este modo los vnculos de la naturaleza y
organizando la familia sobre buses de moral y de poltica calculadas para asegurar la prosperidad de la
sociedad. Una institucin de este gnero
mportanela no puede ser consdcradu, como dice con entera
exactitud el juez escocs Lord Robertson, sino como
formando la parte ms esencial del dei'echo pblico
del pas, y, pOI' lo tanto, no puede perrnitir.se quc 10:-;
cn-ado-, mientras permanezcan en la Repblica, se
substrucan, en cuanto sus obligaciones y derechos
PCl':'OI1Ui~:-:, la:' dispo-icones de la le; loci, slo
pUl'que el mau-monlo fu celebrado en tcn-tono extr.injcro. En e-tc particulnr, desde que so incorporan
:i la sociedad argentina habitando su tcrrtono, :-:ea
pOI'COl'tO tiempo, :-:ea perrnnncntcmcntc, quedan :-:0metido- las leyes de la Hepblicn, sin que pueda
arglr-: en contra, con la consideracin general de
fJ ue un cambio do domicilio no puede alterar las e:-:tipulaciones de lo...; contratos, porque aunque esto sea
verdad respecto de h genCl'alidad, el muulmonlo es
un contrato sui qeneris, y los derechos, doborc...; y
obligaciones que nacen de l, son matcriu de tal irnport.mcu al bienestar del estado, que son reglados,
no pOI' contrato p.u-tlcul.u-, sino l" w las leyes pblicas del estado, que son Imperativas para todos los
que estn domiciliados dentro de su teITitol'io. - El
juez ltobcrtson, en Storv, Con]. de la Lefe, n. 111.

22.-1':ste prlncipio de nuestro derecho P..iblico interno ha sido confirmado en el tratado pblico que el
Gobierno Al'gentino estipul en 12 de Febrero de 188U

cun el Paruguay, Per, Bolivia v la Rcpblicu Oriental

!\OTAS Al. CDIGO ClY1L

23

del Uruguay, en el Congreso Sud-Americano reunido

en Montevideo, cuyo art. 12 dice as:
Los derechos y deberes de los cnyuges en todo
cuanto afecta sus relaciones personales, se rigen pOI'
las leyes del domicilio matrimonial.

Si los cnyuges mudaren de domicilio, dichos

deberes so regtran por las leves del nuevo domicilio.
23.-La rcgla dc la cortcsia entre la- naciones para
permitir que en el ten-toro de la una se apliquen
las leyes de las otras, est limitada pOI' varias condiciones, siendo una dc ollas la de que, las que se
trate de ejecutar no -cnn repugnantes 10:-; intereses
pblicos y la poltica del pas en que se las invoca : ~"
desde quc las obligaciones y derechos personajes que
nuestra ley impone los casados, responden la
moral y la poltica goneral del gobicrno y dc la sociedad, es natural que no se permita la aplicacin de
leyes oxtranjerns que los contradicen.
POI' consiguiente, si los casados en un pas, pOl'
cuyas leyes la esposa no estuviese sujeta la autoridud
potestad de su mm-ido, se trusladascn n la
Repblica Argcnttna, durante su permanencia en sta,
la esposa estara sujeta la uutoridud marital, con
sujecin la ley argcutinn; cambiando as, pOI' lo
tanto, su capacidad con el cambio de domicilio 011
cuanto hace relacin :i las obligaciones y derechos
personales de los esposos. As, guulmcuto, aun cuanclo pOI' la ley del lugar del matrimonio el esposo no
estuviese obligado vivir en una misma casa con Sil
mujer, ni prcsuulo los recurso- y SOCOl'l'OS ordenados pOI' nuestro .u-tculo 208, pesaran sobre l todas estas obligaciones durunte el tiempo de su pormancnca en la licpblicn. Y si pOI' la ley (le su

NOTAS Al. CDIGO CIVil.

domicilio donde fu celebrado el m atrimonio, la mujcr tuviera, pOI' ejemplo, facultad pal'a veuder sus
bienes propios con total independencia de su marido,
perderla esta capacidad d urante su residencia en la
Repblica, cuyas leyes la inhabilitan par'(1. tales netos- art, 212,

24.-0 Cul es el domicilio matrimonial ~

Cuando el lugar del domicilio de los contrayentes
es tambin el lugur en que se celebr el matrimonio,
es claro que en ste est el domicilio matrimonial,
mientras no es creado otro,
Cuando ninguno de los contrayentes tiene domicilio en el luaar de la celebracin del mutrimonio, como
sucedcrlu, '-pOI' ejemplo, cuando es celebrado in transitu, durante una residencia temporal, cuando deliberadamente se fu all ese objeto, animo reccrtetuli,
entonces el domicilio matrimonial es el que crearen las
partes despus de celebrado el matrlmonio, no siendo
ninguno de los siguientes casos:
Cuando los casado- tienen, antes del mutrmonto,
domicilios diferentes, el matrimonial es el del esposo,
si ste tU\'O la intencin de seguir residiendo all;
El de la mujer, si la intencin fu rcsdir en l,
siempre que la intencin vaya acompaada del hecho
de la residencia:
y si la intencin fu residir en otro lugar. el lugu::
clcuido ~eJ'(i el domicilio matrirnonlal siempre que concurran los elementos del nimo v el hccho-e-art, D7.
La materia del artculo que nos ocupa es tr-atada pOI' el
DI'. StOI'Y en el cap. V. de su obra Con]: de los
Leyes.

~OTAS Al.

CDIGO CIVIL

Art. 161. El contrato nupcial n:re los bienes del

matrimonio, cualesquiera que sean las

leyes del pas en que el matrimonio se
celebr,
25.-Este uruculo.v-como el anterior inmediatu,est tomado de la obru de StOl'Y, CO'l;[. de los leyes,
Cap. (lo, en el que, desde el n" 113 hasta el UH, el
ilustrado juez estudia la materia, pasa en revista y
expone en trminos claros y precisos las opiniones
y doctrina de juristas notables (le diversos pases,
somete su criterio la establecida pOI' la Suprema.
Corte del Estado de Luisiana, cuva- ilustradas sentcncias transcribe, y concluve sel;tando en resumen
las conclusiones que en lo~ Estados Unidos tienen
p:ran suma de autorldad domstica en su fuvor ,
111icntras no tienen ninguna en contra.
Esas conclusiones abrazan los dos casos principales que pueden OCUITil', que son: 1'), cuando hay
un contrato expreso respecto de los bienes: ~\ cuando tal contrato expreso no existe, y dice:
18l.-Sumario. Cuando ha~' un maimono entro
partes en un pas extranjero y un contrato eXI)l'eso
respecto de sus derechos ele propiedad, presente y
futura, debe decidirse que ste, como asunto de contrato, es igualmente valido en todas partes, :\ menos
que, en tales circunstancias, est prohibido pOI' las
leyes del pas dundo se trata de ejecutarlo. Obra
directamente sobre la propiedad mueble en todas
partes, Pero en cuanto la propiedad inmueble en
tcrrltorio extranjero, confiere cuando ms, slo un
derecho de accin, para hacerse efectivo con urrcglo
la j urlsprudcnciu re sitos.
18:J,-Cuando tal contrato expreso se aplica, segn

26

xorxs

AL CDIGO CIVIL

sus trminos SU intento, solamente la propiedad

presente, y ocurre un cambio de domicilio, la ley
del domicilio actual debe regir los derechos de 1:1;S
pnrtes en cuanto las adquisiciones futuras.
1RfL--Cuanelo no hay contrato expreso, la ley del
domicilio del mntrimono debe regir los derechos de
las partes en cuanto su propiedad presente en ese
lug.u-, y en cuanto su propiedad persona! en todas
partes, en virtud del principlo de que los muebles no
tienen situs, ms bien, de que acompaan la pel'sana en todus partes. En cuanto la propiedad inmueble, la le rei sito: debe prevalecer.
1R7,-Cuando no hay cambio de domicilio, la
misma regla se aplica las aelquisiciones futuras
corno los bienes presentes, Pero cuando hay un
cambio elc domicilio, la le'; del domicilio actual, y no
la del domicilio matl'imoni~l, debe rezr en CUaI;to
las adquisiciones futuras de hienes 'muebles: ~. en
cuanto :i la propiedad inmueble, la lev rei sito:

26.- Rcfcrcntemcntc

;i

lo legislado ~. resuelto en

Luisi.ma en relacin :i la miterla que nos ocupa, el

DI', StOI'~', en el n? 178 de su citada obra, dice lo sip:uil~nte:

La doctrna que, en relacin al derecho

pblico, se ha establecido as en ose estado, se resuelvc en dos proposiciones fundamentales, Primero,
cuando hnv un ontrato nupcial expreso de que habr
comunidad de adquisiciones y ganancias entre las
partes, aun cuando residan en pases donde lH'e\'aluzcan leves diferentes, ese convenio ser reputado
ohlitr.uorio en todi, corno asunto de contrato, en los
casos de mudanza dl~ las partes otro estado: ton
esta rcsu'iccin, sin embargo, que es aplicable todos
los contratos, sab n: que no ha de causal' perjuicio
alguno 11)3 ciud.i-Innos del p.us adonde se mudan,

NOTAS AL CDIGO CIVIL

y que su ejecucin no ha de ser incompatible con las

leyes de ese pas. Sequiula, cuando no hay tal contrato' nupcial expreso, la ley del domicilio matrlmonial debe prevalecer en cuanto ,t los bienes anteriores ;
pero los adquiridos despus de la traslacin, deben
regirse PQr la ley del domicilio actual.
27.-Refcl'entemente al punto logsludo pOI' nuestro artculo, el Tratado acordado en 1889 con el Estado
Oriental del Uruguay, Bolivia, Per y Paraguay, en
el Congreso Sud-Amertcano reunido en Montevideo,
se establece:
Art. 40.- Las capitulaciones mauimonulcs rigen
las relaciones de los esposos respecto de los bienes
que tengan al tiempo de celebrarlas y de los que
adquieran posterlormcntc, en todo lo que no est
prohibido por la ley del lugar de su situacin.
Es, sin mas cambio que las palabras, la Primera
regla del DI'. Story que acab.imos de transcribir.
28.-Por' lo dems, cuando el urttculo que nos
ocupa dice que el contrato nupcial rige los bienes,
no se comprenden en esta regla los bienes inmuebles:
porque stos se rigen siempre y en todo caso por' la
ley rei sitos, vale decir, pOI'las leyes de la Repblica,
segn el art. lG3 de e-te tt ulo, concordante con Lt
disposicin gencrnl del urt. 10.
Arts. 161, 162 Y 163. Estos urtculos son tomados de lns resoluciones de StOI'Y, en el cap. G de su obra Confiit of Lates, )"
del Cd. de Lusiana. art , :!:no. Story trae sobre la materia la
ms importante discusin. exponiendo la opinin de los principales jurisconsultos ranceses y alemanes, y las decisones de
los tribunales de Inglaterra)" Estados Unidos.

Art. 162. So habiendo convenciones nupciales, ni

cambio del domicilio matrimonial, la ley

del luqar donde el matrimonio se celebr
riqe los bienes muebles de los esposos,
donde quiera que se encuentren donde
quiera que hayan sido adquiridos.
Si hubiese cambio de domicilio, los bienes adquiridos por los esposos antes de
mudarlo, son requlos por las leyes del
primero. Los que hubiesen adquirido
despus del cambioson regidospor las leyes del nuevo domicilio.
29.-1o::"te artculo nbraz.t l.is dos conclusiones formulada:" sobre la m.ucria pUl' cl DI'. StOI'Y en los
muncro- lHli y 187, conclusiones que hemos trnn-cripto la Ictr.i al ocuparno...; del aruculo anterior
iurncdiuto. Su- fundamentos lo- expone el sabio
juez desde el n" 170 adelante, ndopt.mdo las cons.lcrncionc- de derecho y dec-ones pronunciudus pOI'
la S,qwcma Corte del E:,tado ele Lui-iana , Si la ley
ele Cl nnunldad, dice, es un.i ley real y no personal,
!"u'cee seguirsc (iue debe regir torl.r- las cosas que
e-tan situadas dentro de los lmite- del pn-, en que
l'\:i:"t(~ aquella ley, pero no en otra parte.
El mas
ardiente y tenaz defensor del contrato tcito no puede
dcj.u: de nrlmitir. que si en un pas dado esta prohihidu la comunidad ele hicnc- entre lo:' casados, no
puede pretender-e hacer imperar en l la ley oontr.u-ia
lk otro pas que permita imponga la comunidad.
PI u: el contrario, si la ley ele comuud.ul es personal y
no real, hay m.i-. fuerte r.izn para so-tener que laleyes pcr-onnlcs de un p:l:, no pueden ser impuestas
y dominar la:" leyes de igu:t1 ci\l'del' de otro p:li:'. La

r\OTAS AL CDIGO (;I\'IL

sobcmniu de las na dones no permite una conclusin

contrarin. La Suprema Corte de Luisinnu, despus
de un maduro examen de la nuuerin , der-lur que (In
~u juicio la ley de comunidad e- un.i ley real, pOl'qlle
se refiero ms las cosas
bienes que las pel'sonas, y decidi consiguientemente, que cuando una
pareja casada se mudaba de Virglnu (su domicilio
matrmonul \, donde no existe comunidad, Lu siana, donde dicha comunidad existe, las adqubi clones y ganancias hechas despus de su traslncin,
tlebtan reqirse parla le!Jde c0IJ1111d((d en Luisiana,

BO.-En el Congreso Sud-Americano reunido en

Montevideo en 1889,-de que tantas veces hemos
recordado,-se estipul entre la Hcpblica Argennn,
Estado Oriental del Uruguay. Boli\'ia, Pnraguny y
Per, lo siguiente:
AI't. H.-En defecto de capitulaciones especiales,
en todo lo que ellas no hnvan previsto y en todo In
que no est prohbldo pOI' la lev del lugur de la
situacin de los bienes, las rclacones de los esposos
501))'e dichos bienes se rigen por la lev del domicilio
conyugal que hubieren fijado, de comn acuerdo,
antes de la celebracin del mun-imonlo.
AI't. 42.-Si no hubiesen fijado ele untcmano un
domicilio convuaal, las mcncionadus relaciones s(~
rigen por la l;'y"dol domicilio del m.uido al tiempo
do la celebracin del matruuonio.
Art. 43.-1':1 cambio de domicilio no altero las
relaciones ele los esposos en cuanto r( los bienes, U"
sean adquiridos antes () despus del cambio,
Esta dcclarucu, que slo cs ley paI'a los pases
contratantes, es contrurln la segunda parte del al'tculo del Cdigo que nos ocupa ~. es de dificil justiticacin.

30

XOTAS AL CDIGO

CIVIL

Art. 163. Los bienes races son reqidos por la ley

del lugar en que estnsituados.

31.-No perjudica y quiz sea til repetir aqu este
principio, pero no es neccsaro, porque ya est establecido sin excepcin y en trminos comprehens vos en
el artculo 10, que dice: Los bienes races situados
en la Repblica son e.rclusiramente regidos por las
leyes del pas, respecto su calidad de tales, los
derechos de las partes, la capacidad de adquirir los, :i. los modos de trasfcrrlos, y las solemnida des que deben acompaar esos actos. El ttulo,
pOI'lo tanto, una propiedad raz, slo puede ser
adquirido, trasferido perdido de conformidad con
las leyes de la Repblica.
32.-Nnda, pues, que haga relacin los inmuebles
puede estar sujeto a la voluntad de las partes en los
contratos, ni menos las leyes extranjeras: capacidad
par:~ adquiridos, naturaleza y extensin de los dercchos que sobre ellos se tenga, el modo de trasmitirlos terceros, el modo de perderlos por la prescripcin, todo en fin, se rige exclusivamente pOI' la
le.e rei sitce, porque la organzacin de la propiedad
tcn-tonul es asunto de grande trascendencia que
interesa la prosperidad del pas y afecta su sobcrnna. La ley local es la nica que puede dar firmeza y estabilidad la propiedad de los inmuebles y
es ella, pOI' consiguiente, la nica q ue puede regi-dos
y los rige en la Repblica.
.
Las leyes reales rigen los inmuebles, aun cuando
pertenezcan extranjeros. As, pOI' ejemplo, un
extranjero no puede constituir sobre los inmuebles
que tiene en Francia servidumbres que la ley de su
pas autoriza, pero que la ley francesa no tolera.

~OTAS AL CDIGO CIVII,

31

Del mismo modo, cuando un inmueble situado en

Francia hace parte de la sucesin de un cxtrunjcro,

sus hijos lo recogen pOI'partes iguales, aun cuando

la ley del pas al cual este extranjero pertenezca,
dedique una parte mayO!' al primognito. Ninguna

porcin del ten-tono puede estar sustralda (le la

administracin del soberano como ningn habitante
del tcrt-itorio puede es tal' sustrado de su vigiluncla.
La soberana es Indivisible y dejurta ele serlo si las
partes de un mismo terrltorto pudiesen ser regidas
pOI' leyes que no emanasen del mismo soberano,
--dice Mourlon, n 78.
Este principio de la lea: rei sito: respecto de los inmuebles es proclamado por todos los jurisconsultos
antiguos y modernos, y constituye una regln positiva
en los cdigos de los pases adelantados.
Vase lo que sobre el pnrtcular decimos bajo el
art. 10.

Art. 164. La disolucin en pas extranjero, de

II u
matrimonio celebrado en la Repblica
Argentina, aunque sea de conformidad
las leyes de aquel, si no lo [uere las de
este Cd~ro, no habilita ninguno de los
cnyuges para casarse,

33.-Nllcstl'a ley establece, que los que contraen

legtimo matrimonio quedan ligados entre s pOI' lazo
indisoluble durante la "ida del uno y del otro, pues
declara que el matrimonio vlido no se disuelve sino
por la muerte de uno de los esposos -aI't. 238-y,
en consecuencia de este principio, que el dvorco ...
consiste nicamente en la scp.u-acon personal de los

3:2

l'oTAS AL (;ODI(;O GIYII.

esposos, sin I.jlle se tlisuelca el cinculo matrimonial ,

-art. ;221.
34.-Esta rcula fundamental d~ nuestro derecho
seria facihncnte ~cludida si no se proveyese al caso de
que los casados, abandonando el tcrritorlo de la Hepblica, fueran a un pas donde, por la ley local, el
divorcio rompiera el vnculo del matrimonio, produciendo -u disolucin, y contraje-e cualquiera de ellos
un segundo inutrimonio, cuya validez se pretendiera
sostener en la Repblica. Para este caso, nuestro
artculo estatuye que la disolucin declarada en pas
extranjero, de un matrimonio celebrado en la Hepblica, pUl' cualquiera causa que no fuera la muerte
de LlllO de los casados, no habilita ninguno de ellos
para contraer nuevo matrimonio. POI' consiguiente,
el nuevamente contrado durante la vida del anterior
espuso seria ubsolut.uucute nulo, y procesable, pOI'
accin criminul, el (1 ue cometi en la Hepblica el delito
de contraer m.urlmouo estando casado legtimamente :-art. 14:3-Cd. Peno Sin necesidad de traer
cuenta ninguna otra consideracin, basta decir que se
esta al frente de un mutrimonio contrado fuera
dentro de la Hcpblca con el impedimento de la existencia de un uiatrimonio anterior susistente,-inc. 5
del art. 1(j(j,-cuya validez debe, por lo tanto, ser
juzgada pOI' la ley argcntina y no por la lea: Loei eontractu s, segn la exprcsa disposicin del art. 159.
POI' consiguiente, el matrimonio que se hubiese
contrado fuera de la. Repblica en el caso -supuesto,
seria absolutamente nulo-e-urt. 241.
35.-E~ conveniente dedicar atencin este otro

que pudiera presentarse ms frecuentemente que

el uutcrior.
en matrimonio contrado fuera de la Repblica, en
C;\SO

33

NOTAS AL CDIGO CIVil,

un lugar en que es permitido el divorcio vnculo, ~e

disuelve en esta forma, sea en el mismo pas de su ce-

lebracn, sea en otro en que igual divorcio es permitido; y cualquiera de los esposos contrae nuevo
matrimonio. ~ Cul sera el valor de este segundo
matrimonio en la Repblica Argentina ~ ~Sera valdo"? ~ Sera nulo t-e-Pensamos que sera considcrudo

valido.
La regla general en mutcria de contratos de matrimonio es, que, su validez se rige por la ley del
lugar de su celebracin, aun cuando deliberadamente
los casados hubiesen dejado su domicilio para C011traerlo en otro lugar y escapar as de las formas y
leyes que rigen en su domiclo.c-Art. lj9.-Esta regla general, que reposa en la doctrina de la lea:ioci
contractus, se funda en consideraciones de convencnca general que las naciones no pueden desdear.
Esas consideraciones no pueden se' mejor expresadas,
compartiendo la opinin de Storv-e-n". 121,-que en
el lenguaje de Sir Eduards Simpson: Todas las
naciones civilizadas permiten los contratos de ma trimonlo. Estos contratos son [uris qcniium; y los
sbditos de todas las naciones est..n igualmente in teresados en ellos. Males v confusin infinita se
seguiran necesariamente para los sbditos de todas
las naciones sobre legitimidad, sucesiones y otros
derechos, si las leyes respccti vas de pases dfe rentes slo hubieran de observarse en cuanto los
matrtrnonos contrados por los sbditos de e-os pa se:, en el extranjero ; y por consiguiente, todas las
naciones han consentido,
se presume que con sienten, pUl'a ventaja y benefico comn, en que
tales matrlmonlos sern buenos
no, segn que
sean no conformes con las leyes del pas en que
se celebran.

Tento 11- 1'.::

34

NOTAS AL CDIGO CIVIL

As se justifica la regla general de la leer loci contractus respecto de lo:' matrimonios, an de los contr.udos en fraude de la ley del domicilio de las partes.
E~ta regla general tiene su excepcin, expresamente
establccda, pOI' la pr-imera parte del Art. 159, segn la
cual la validez de un matrimonio contrado con alguno
de los impedimentos establecidos en los incisos 1, 2'>,
30, ;-)0 Y GO del Art. lGG, ser juzgada pOI' las leyes de
la Repblica, y no por la ley del lugar de su celebracin.
lo Puede aplicarse esta regla al caso supuesto que
nos ocupa y declarar nulo el mau-luionlo de su referenda, alegando que fu contrado con el impedimento
del inc. j' y, por lo tanto, que es nulo con nulidad
absoluta, segn el Ar1. 241 ~
Creernos q uo tal matrimonio debe estimarse valido
en la Repblica, y he aqu los motlvos que nos inducen pensal' as.

Primeror-r-P: la celebracin del segundo m.urimonio, el anterior no escisua, porque fu disuelto pOI' el
divorcio oinculo permitido por la ley del lugar en
que fu celebrado y por la del lugar en que el divorcio
tu decretado. Luego no puede decirse que el segundo
matrlmonlo ru celebrado con el impedimento del
inc. ;>" arto lGG, de nuestra ley; y tanto es nsi, cuanto
que la indisolubilidad del vnculo del matrimonio no
puede considcrarso como de jus qentiuni y suponerse
en consecuencia adoptada por todas las nnclones, pOI'que hay pases civilizados y crlstianos que hasta ahora
conservan en sus leyes el principio de la dsolubllklad,
estableciendo en consecuencia que es pci-mitido el
divorcio vnculo que habilita los divorci.ulos
contraer nuevo mutrimono. No pueden los jueces
urgcntnos Invocar la indisolubilidad del mau-imonio
cumo de jus qentiuin. para en su nombre decir que

NOTAS AL CDIGO CIVI[,

35

la unin que nos ocupa fue contrada con el impedimento de una unin anterior existente,
En todas las naciones modcruus-e-dlcc Stol'\"-n".
201-se consldera que e:-:t en la competencia" (le la
legislacin proveer . tal disolucin (la del muu monio) y exoneracin en cierta forma y pOI' ciertas
causas. Y no hay duda de que un divorcio rczuhu mente obtenido, conforme la jursprudcncu de!
pas donde el matrimono se celebr, y donde las
partes estn domiciliadas, debe tener-e como una
completa disolucin del contrato matrmonal C'1l
todos los dems pases.
Segundo:-El artculo 1G4 que estudiamos robustece
el acierto de las considcracloncs antcrorcs, pOl'q ue
su disposicin es limitada al caso en que el primer
matrimonio fuere celebrado en la Repblica .u-qentina,
lo que importa dejar sujetos los dems la rcglu del
derecho comn, segn la cual la validez de los murimontos se juzga por las leyes del lugar de su celebracin-lex loci contractus,-lo que rnporta decir que
es valido el matrimonio de que tratamos.
Tercero:-La historia del expresado art. 1G-l sirve
para confirmar la tesis que sostenemos.
El Cdigo, con la redaccin de nuestro ilustre codificador, tena-antes de su reforma pOI' las leyes de
Matrimonie de 1888 y 1889-su artculo 1G:-) concebido
asi : El matrimonio disuelto en territorio eoztrcui-

[ero, en conformidad las leyes del mismo pas,

pero que no hubiera podido tlisolcerse segn las leyl's
de la Repblica Argentina, no habilita para casarse
ninquno de los cnyuqes. Este artculo era ms
comprensivo que el lG4 actual. Abrazaba to.los los
casos, as de matrlmouos contrados en la Repblica
y disueltos en el extranjero, como los contrados fuera
del tcrrltorc argentino y disueltos tambin en el ex-

su

NOTAS Al, CDIGO CIVIL

t r.mjcro, declarando para todos que tal disolucin, no

conforme la ley argentina, no habilita ninguno
de los cnyuges para casarse.
El artculo 164 actual no ha admitido esta generalidad y ha limitado la incapacidad de los cnyuges al
ca-o en que el matrimonio declarado dlsueltohubiese
sido celebrado en la Repablica. Evidentemente, esto
Importa dejar sometidos los otros casos la regla general, que establece, que, los matrhnonios se juzgan
)101' las leves del lugar de su celebracin, lo que importa decir que es vlido el man-mono de que tratamos.
Al pie del artculo 163 copiado, el DI'. Vlez escribi
e-tu nota:
165. Las leyes de Escocia declaran disoluble el matrimonio por
diversas causas; y cuando el caso ha llegado de quer-erse casar
en Inglaterra 105 que estaban casados en Escocia, ha nacido la
cuesun de si la disolucin del matrlmonlo en conformidad las
leyes del domicilio de los cnyuges, los autoriza para volverse
casar en otro pas donde no rijan leyes semejantes.
SlO!')", en el cap. 5, se ocupa extensamente de la cuestin que
ahora tn mbin se presenta en algunos de los Estados de Amrica.
Trae y funda las diversas resoluciones de las Cortes de Justicia en
Inglnterra. Sea cual fuese la resolucin de los paises protestantes en este punto, yo creo, que siendo entre nosotros Indisoluble
el matrimonio, si bien podemos tener por legitimo el que se ha
contraido en otro pas, disuelto el vnculo de un primer matrirnona, no podemos permitir que tales matrimonios se celebren en la
Rcpblicn con efectos civiles.

Reconoca, pues, nuestro sabio codificador-e-an bajo

los t rrninos ms comprensivos de su artculo 165que debamos tener pOI'legitimo el matrimonio contrado lucra de la Repblca pOI' cualquiera de los cnyuges despus que hubiese obtenido su divorcio vnculo.
Con mayor razn debe reconocerse esa legitimidad
despus de la limitacin que de aquella disposicin ha

NOTAS Al. CDIGO CIVIl.

37

hecho el artculo 16-1 actual. La regla general, de

juzgar de la validez de los matrimonios pOl' la ley del
lugar de su celebracin, es do natural ~. justa aplicacin en el caso y ella nos lleva declarar' la validez
del supuesto matrimonio.

C.\piTL'LO 11

De los esponsales

Art. 165. La ley no reconoce esponsales de futuro,

Ningn tribunal admitir demanda sobre
la materia, ni por indemnizacin de perjuicios que elloshubiesen causado.
36.-Antiguamente, los canonistas distinguun dos
clases de esponsales: los esponsales pOI' palabras de
presente y los esponsales ptW palubras de futuro. Los
primeros, que se hacan en secreto, eran vcrrludcro-,
matrlmonos, aun cuando stos no se hubiesen celebr ado in facio: eclesic, en fuerza de la regla qlll' dice:
conscnsus nuptias [acit, regla que cst consignada en
la ley 4'\ tt. 1, part. -l", en estos trminos: ... ('1

consentimiento tan solamente, fllle se [a:e IV)/' pala

liras de presente, abotula prtNt calct: el casamiento,
Pero el concilio de Trento proscribi estos mau-imonios haciendo de la clundesndud un impedimento
dirimente. En el Captulo 11) De las reformas sobre
el matrmono -Sesi('ll1 21-sc dice us en clccto :
Aunque no se puede dudar que los matrhnomos
clandestinos, efectuados con libre conscntiuucnto do
los contraventes, fueron matrlmonos lcuule- v ver dadcl'os.:. : considerando los gTayCS l~~cado~ (tI('

38

NOTAS Al, CDIGO CIVIL

se ongman de los matrimonios clandestinos, y

principulmcnte los de aquellos que se mantienen
en estado ele condenacion, mientras abandonada la
pruncru mujer, con quien de secreto contrajeron
m.urimonio, contraen con otra en pblico, y viven
con ella en perpetuo adulterio ... ; manda con este
objeto ... 'lile en adelante antes 'lile se contraiqa el
Jlo{ri/JIonio, proclame el cura propio de los contra ventes pblicamente pOI' tres veces, en tres dias ele
ricsta seguidos, en la iglesia, mientras se celebra
la misa mayor, quines son los que han de contraer
m.urhnonio ... ; y esta condicin ele publicidad
11:1 s.lo aCl'ptada
incorporada en su legislacin pOI'
los pueblos adelantados, como lo est en la nuestra
-al't.1Di-.

37.-Lus esponsales de futuro son la promesa de

cas.usc que se hacen mutuamente el varn y la mujer con recproca aceptacin. La ley 1&', tt. 1, par. 4 lL ,
jos drfinc as: Llanuulo es Desposorio) el prometimiento fjllefa:en los omes por palabra, qtuuulo quieren
casar, E tomo este nome, de rna palabra que es
llanuula en lotin spondeo, que quiere tanto tlesir en
romnncc, como prometer,
Esta lll'omesa,-que es de uso antiqusimo como
lo ncucrdu esta ley y procede de la naturaleza de

las cosas, -cal'cce de valor y eficacia jurdica, pOI'

cuanto HU nace de ella ni accin pal'a pedir su
cumplimiento, ni derecho panl reclama!' los daos
{~ intorcsos procedentes de su incjccucn. . Nuestro nrtlculo lo dice terminantemente: la lev no reconoce existencia <i los esponsales de futu;'o en el
campo del derecho. :'\0 reconocindoles existencia,
es natural que declare, como declara.. que ningn
tribunal ndmitir demanda sobre la materia, es decir,
ora se demande el cumplimiento de la promesa, ora

NOTAS Al, CDIGO CIVIl.

39

los daos
intereses que su uejecucln causare al
interesado. Esta disposicin responde: 1-, la nocesdnd de que, hasta el ltimo momento, cualquier.i
de los pretendcntos pueda apartarse de su compromiso, fin ele que no se llegue la celebracin del
matrimonio sino con la ms completa libertad: y 2'\
la necesidad de evitar pleitos que, en definitiva, no
seran sino un descrdito para la mujer. Demasad
grave es el acto para el individuo y trascendental
para la sociedad pUl'a no procurar que los matrlmonios sean perfectamente libres, evitando al efecto que
se contragan por temor condenaciones pecuniarias.

3S.-Pero, si los esponsales de futuro no conceden

accin para obra!' en justicia, constituyen, fuera de
duda, una obligacin natural que autorlzarlav--cscgn
los casos, --la aplicacin de los artculos 550 y 5:->2.
Art. 165. Proyecto de Goyena, arto 4i. En contra, el Tit. 1
de la Part. 4', In L. 18, Tt. 2, Lib. 10. Kov. Rec .. el Cd. Sardo,
arts. 100 y 10i Y los de Bnviern, Prusia, Xpoles y Austrn. En
Inglaterra no hay esponsales. seoane. en su obra sobre legislacin compnrada, dice que en toda la Europa estn desusados los
esponsales.
r.:\l'in.:LO 111

De los impedimentos

Art. 166. Son impedimentos para el mairinumio:

1 La consanquinidad entre ascendientes y descendientes sin Iimitacion, sean
Ieqitimo 6 ilegtimos.
2 La consanguinidad entre hermanos
6 medioshermanos, legtimos 6 ileqliimos.

40

1'\O'l'AS AL CDIGO CIVIL

3 La afinidad en lnea recta en todos

losgrados.
4 No tener la mujer doce aJ10s cumplidos JI elhombre catorce.
5 El matrimonio anterior mientras
subsista.
6 Haber sido autor voluntario cmplice de homicidio de uno de ls cnyuges.
7 i locura.
En los casos de los incisos 1 y 2, la
prueba del parentesco queda sujeta c lo
prescripto en las disposiciones de este Cdigo.
39.-.\1 ocuparnos del art. 159, hemos consignado
('jl'rtas nociones generales que no debemos repetir in
extenso aqu, bastndonos recomendar que se las
tenga presente.
El artculo que nos ocupa, trata de los impedimentos dirimentes, y como los enumera taxativamente,
debe decirse (iue, fuera de ellos, la ley no reconoce
otros.
y as, el saccrdoclo.s--por ejemplo,-no es un impedimento para el matrimonio: y la ley lo ha excluido
del nmero de ellos, porque no legislando sobre el
matrlmonio sino en su carcter de contrato civil, no
ha podido ver en el sacerdote otra cosa que un homhrc quien el derecho natural no aleja de su. legtima
unin con el otro sexo.
Observemos de paso que nuestra ley no establece
que el sacerdocio catlico sea siquiera un impedimento smplemonto prohibitico, puesto que no lo incluyc entre los do esta clase cuando trata de ellos en

1'\01',\S Al, CUIGO CIVil,

41

los artculos respectivos: lG7, lG9, 181,250 Y el 177,

que proporciona un argumento decisi \'0.

40.- La natu raleza crea, - por la generacin, -laz/)')

estrechos entre los que proceden de un tronco comn.
Estos lazos, sea la relacin que ellos crean, se
llama parentesco.
El parentesco es de dos clases: de coneanrnunidatl
y de ofinidcui, El parentesco (le consanguinidad procede de la generacin y el de afindad del matrmnio.
La proximidad del parentesco de consanguinidad
se establece pOI' lneas y grados, y la lnea es de tres
clases: ascendente, descendente y colateral: siendo
la primera, la serie de grados generaciones que
ligan al tronco con su padre, abuelo y Otl'OS ascendientes; la segunda, la serie de grados gcneraclones
que unen el tronco comn con sus hijos, nietos y demus descendientes: y la tercera, la que no es ninguna
de las anteriores-arts. ~79 <i 385.
Ocupmonos ahora de cada uno de los impedimentos.
41.-PRBIERO: La consnnquinidrul entre asccndicntes y descendientes sin limitacin, sean lcqitinio
ileqitimos.
Un sentimiento universal v la razn concurren al
establecimiento de esta regla.' Sera repugnante y hol'I'Ol'OSO un incesto entre ascendientes v descendientes.
Los rnntrlruonlos entre parientes por sangre en l nca ascendente
descendente, son considerado universalmente pOl' la ley comn, la ley cannica
y la ley civil, como anti-naturales ilcitos. Story,
Conf. de las Leyes. n". l1~L
La ley romana principia por establecer esta reg la
que nadie puede negar su asentimiento: En los

42

NOTAS AL CDIGO CIVIL

matrimonios l contraer debe tenerse en consideracion

el derecho natural y el ptulor . In contrahetulis matrimoniis naturale jus est pudor inspiciendus esto
l. 1-1. ~,. ff. de rita nupt.: y respecto del impedimento
que nos ocupa, dice: El matrimonio no puede e.cistir entre personas que se cuentan en el nmero de los
padres .'J sus lujos, sea del primer grado, de los
qrtulos ulteriores, hasta el infinito. II Nuptio: consisterc non possunt nter eas personas qu03 in numero
parcntuin liberorumoe sunt, sit:e protcimi sit:e ulteriori qrotlu sint, usque ad infinitum: l. 53. d. tt.
42.-SEliC:\DO: La consanguinidad entre hernianos () medios hcrnianos, legitimas ilecttimos.
Puede decirse que este respecto es tan general
el scnthncnto que rechaza un incesto semejante, como
en el caso de ascendientes y descendientes. El matrimono entre hermanos repugna todo orden y moralidad. Arrebatarla de la familia la intimidad y
confianza que hacen de ella para la sociedad la t~
bla de salvncn en las borrasca de la vida. Merecen citarse extensamente las consideraciones del sabio
cnnci 1h.' r Kent, sobre el particular... Yo s muy
bien ([lIC cuando dejamos la lnea recta y venimos
la rolncin parentesco por sangre ... en la lnea
colateral, no es tan fcil verificar el punto exacto en
que la I('~" natural ha dejado de tener por vergonzosa
la unin. Aunque haya alguna diferencia en las teorius de los distintos escritores sobre la ley de la naturaleza con relacin este asunto, sin embargo, la
CUITient(1 genel'al de la autoridad y la practica de las
nacionc-, civilizadas y ciertamente de todo el mundo
cristiano, ha conden;do la relacin (entre hermanos)
como uroscnuncntc indecente, inmoral
incestuosa,
y enemiga de la pureza y felicidad ele las familias y
('Om0 prohibida por la ley de la natur.ilczu ...

N01'AS AL CDIGO CIVIL

43

Los ma trtmonios entre tales parientes cercanos

no slo conduciran al desenfreno de las costumbredom-tlcas, sino que, mezclando en un solo objeto
dchel'e:, y sentimientos mutuamente incompatible:"
confundlrun los deberes, los hbitos y afecciones pl'Ocedente- elel estado de familia, alteraran la pel'cepcin y corromperan la pureza del gusto moral y haran violencia los sentimientos de la humanidad ...

43.- Independientemente de las consderacloncs mora les y del sentimiento universal que condenan la
unin entre 10:-; consanguneos de grado inmediato, los
fislogos piensan que las leyes que presiden la generacin concurren aconsejar la prohibicin del matrmono entre las personas ligadas por' consanguinidad.
A. Trousseau, en su Clnica Mdica del HotelDieu de Pars , Tom. 11, cdic. espaola de Madrid,
1878, sostiene esta conclusin: las uniones censanguineas son de funesto influjo en la propaqacion de
la especie, y expone con el detalle que la materia rcquiere los curiosos
interesantes resultados propol'cionndos por las Investigaciones estadsticas hechas
en Amrica, Inglaterra, Alemania y Francia, deduciendo ele ellas que las alianzas sexuales consanguneas pueden dar por consecuencia la infecutulidad
absoluta, quedando estril el matrimono : la mayol'
[recuencia de los abortos; el nacimiento de nios que
mueren de tierna edad en ma.qor proporcioii que los
nacidos en Ot1'ClS condiciones . . . : producir' individuos
llnfaticos y predispuestos :i las afecciones que dependen de la diatesis escrfulo-tuberculosa : \", en fin,
individuo- afectados ele degeneracones y achaques fsicos intelectuales, como polidaclia, la espina bfida, el pie zumbo, el labio lcporino ; enfermedades
del ((JHIPato de la vista; la sordo-nuule: ; ufccciones

44

!'iOTAS Al, CDIGO CIVIL

mentales como el dousmo, I~l enajenacin mental,

la eplcp-a, ctc., etc.
Lo mismo que el eminente Trou-seau, el Dr. Lagncau, ante la Academia de Xledcina de Pars, ha
dicho lo :,iguiente: Debilidad congnita, defectos pato\c"lgieo:, divcr-o-, sordo-mudez en particular, idiotismo,
rule- son, segn opinin bastante general, las censecucncias pcrncosas de la consangudud.
El Dr. Gunot declara que tericamente es de la
opinin de Lngncau ; pel'o piensa que, prcticamente,
los mdicos no deben-cuando sean consultados-autorizur los mutrmonos consanguneos sino con mucha
:\Iorl'i::;,-de Nueva York.t--domuestra la funesta inlucucu de las uniones sexuales consanguneas vallen-

dose de la estadstica siguiente:

GH.\DO
\lE

P.\HEXTESCO

Primo tlel 3" grado

: ~:, : ::::::1
Descendientes de primos,.1

To v tia con madre v

.'

29

1-0.~

6:2G

3GO

12G6

42,S

G30 i 2911

fl55

1956

18i

G4

123

13!
1:20

(jI

il

Primos de pudre v nwdre.

Incesto

,.,

Gi,~

65. i

SO_i

))1'.110:".... , . , .. ,

4:2 I

I
1

2i
10

31

1G

4~

8'1.1

:21

133

srL}

30

DIj, i

44.-~u obstante to.lo esto, forzoso es reconocer que

lu i.lcu de-envuelta pOI' Trous-cnu y otros no ha conseguido, hasta uhor.i, dominar en el campo ele la cien-

45

NOTAS AL CDIGO CIVIL

cia, pues profesores no menos competentes piensan

que no es verdad que las uniones consanguneas sean,
pel' se, de influencia funesta en la propagacin de la
especie. Parece que la verdadera cuostiu,
mejor
dicho, que la solucin del problema est en la ley de
la herencia.

Bourgos ha protestado en la Sociedad de Antropologa de Parls contra aq uclla opinin, citando como
ejemplo su propia familia, en laque no se encuentran
menos de diez v siete uniones censan:..runcas.
El mismo Lagucau ha demostrado~ su vez que la
cousangundad no obra sino en casos de herencia
mrbida, multiplicando la accin de esta herencia.
En ciertas especies de animales (pichn, cabrito) la
unin entre hermano v hermana v menudo entro
hermano y hermana gemelos es constante y no por' eso
la especie sufre nada. Este cruzamiento es practcado
muchas veces en los criaderos y da muy buenos productos. En la especie humana, ciertas poblaciones
]nuy oiqorosas, las del villorrio de Batz, por ejem plo,
nacen de matrimonios hechos todos entre parientes,
En la raza real del Egipto, el casamiento entre hcrmano y hermana era la regla y no parece haber sido
perj udicial la descendencia.
Pasando en revista observaciones v hechos de importancia, el Dr. A. Bordier, en su' Geoqrafia Jltlica, edc. de Pars - 1884 - dice: De todo ello
resulta, que la consanguinidad, por ella misma, no
crea ninguna condicin favorable la produccin'
de la sordo-mudez ni de otrus enfermedades. De
las nvesgacones de Benjengue, hechas en Rusia, resulta que la sordo-mudez pal'ece hereditaria,
puesto que todos los sordo-mudos padecen de enfermedades del odo, que ms de la mitad tienen enfermcdades cerebrales hereditarias. Comunmente,

46

NOTAS AL CDIGO CIVil.

pues, no se ha observado que todas estas gentesque son pancntes-e-tlcnen un parentesco mrbido: es,
pOI' tanto, cuestin de herencia. Los criadores ingleses,
que han adoptado el mtodo in arul in, saben que
l e:' el mejor mtodo de seleccin para elevar la hercnca su ms alto poder. As, el aficionado Bertillon me parece haber resumido admirablemente las
cosas cuando ha dicho: Si una familia es atacada
de nfcccone- hereditarias y sus miembros se casan
entre ellos, el vicio hereditario debe ir' agravndose
y quiz ms rpidamente de lo que sucedera
en un matrimonio entre miembros de familias ex trans la una la otra, pero atacadas del mismo
vicio la una v la otra. Si al contrano las familias son san;s, dice: La consanguinidad apa rcccra entonces como un medio de seleccin para
h.iccr rpidamente evolucionar el suelo y subsuelo
organice (patolgico
sano) de las familias. Es
una piedra de toque sealando de pronto ciertas
impurczas de una sangre dada. Las jwni/ias in del/mes de ricios retemplan, doblan, al contrario,
E~ LA CO~SA~GUI~IDAD su resistencia y su oirtiul y
salen de ella ms fecundas, ms sanas que nunca.
Pg. G20.

45.- TEHCERO: La afinidad en linea recta en

todos los [jNtdos.
La afinidad es un parentesco que nace del mutrimonio, y la proximidad de e~te parentesco se cuenta
por el nmero de grados en que cada uno. de 'los
cnyuges estuviese con sus parientes por consanguinidad :'- art, 397. La razn esta en que por el matrimonio el hombre y la mujer son dos en un solo
euerpo: erunt d,,!:o in carne una, ya no son dos,
sino una carne: ltaque jam non sunt duo ~ sed una
eClI'O.

!'IOTAS AL CDIGO CIVIL

47

Es natural entonces que en la lnea recta, pOI' ejemplo, el marido sea pariente de los consanguneos de
su esposa en el mismo grado que sta lo es de ellos;
y recprocamente, que la esposa sea pariente de los
consanguneos de su esposo en los mismos grados
que ste lo es de ellos.
y bien; la afinidad en la lnea recta, sea ascendente, sea descendente, en todos los grados, es un
impedimen,to I ara el matrtmonlo, POI' consiguiente,
el Yilldo-pOl' ejemplo-no puede casarse con la madre
abuela de su difunta. esposa, ni con la hija, nieta
bisnieta de sta, procedentes de un anterior uuurimonio de ella.

46.-Referentemente este impedimento de la afinidad, el derecho romano dice: En 1\.lZn de esta

afinidad, el matrimonio del suegro y suegra y yerno
y nuera, no es permitido entre el suegro y la nuera, ni
entre la suegra y el yerno. Hac affiniuuis "allane, connubiuui non est inter oitricuni nocercamce, el jJl'ici[jnos aut priciqnas ; inter soceruni et nurtun, aut socruni et generllln.
y es necesario entender por suegra, no slo la madre de mi mujer, sino tambin su abuela y su bis
abuela, de manera que no podra casarme con ninguna de ellas: Itaque socrus appellatione, non tantuui
iucoris mere mate!') sed et aoia et proacia intelliqitur,
ut nullani earuni ducere possim,
La denominacin nuera comprende igualmente no
slo la mujer del hijo, sino tambin la del nieto y la
del bisnieto) aun cuando stas tengan una denominacin propia: NURUS quoque appellatione, non tantuni jilii iucor, sed et nepotis et pronepotis continetur ;
licet quulani has P"OlUU'I.lS apellent.
La palabra. nuera comprende tambin no slo la hija
de mi mujer, sino an su nieta y su bisnieta, con las

48

NOTAS Al. CDIGO CIVIL

cuales no puedo casarme : PRIVIGNA quoque non

soluin ea mihi intelliqitur qum iucoris mece filia est;
sed et neptis et proneptis, ut nullani earum ducere
possini.
No es, pues, permitido estas personas unirse entre
ellas por matrimonio causa de su afinidad, asimilada la de los descendientes en linea recta: Hos

itaque inter s, quotl affinitatis causa parentium liLcrorumque loco liabentur, matrimonio copulari ne-

fi-ts est.

Pand. lib. 23, tit. 2. art. 2.

47.-CUARTO: VO tener la mujer doce aos

cumplidos y el hombre catorce.
Luego el matrimonio no puede ser celebrado sino,
cuando ms temprano, en el da siguiente de aquel
en que los futuros esposos han cumplido respectivamente doce y catorce aos ; y como se trata de plazos de aos, los del caso se completarn la media
noche del da respectivo :- ..arts. 2::> y 27.
El impedimento de este inciso es por su naturaleza temporario, y desaparece con la edad requerida
1'01' la ley para ser permitido el matrimonio.
Los motivos que lo fundan tienen en todo caso atin~t'ncia con los intereses pblicos.
Desde luego, interesa la sociedad la perfeccin fsica de sus miembros. Tamal' todas las precauciones necesarias para
q ue las nuevas gcncrucones sean sanas y vigorosas,
es ciertamente de alto inters social, el que sera.
contrarlado si se permitiese que la mujer y el homhre en edad mas temprana que -la establecida, pudieran unirse en matrimonio. Aun parece que los
consejos de la ciencia autorizan sostener la C011\'Cniencia de exigtr una edad mayor. Por otra parte,
tratndose del acto mas importante quo el hombre
puede ejecutar, como es el matrimonio indisoluble,
Justo es requerir una edad que haga presumible la

NOTAS AL CDIGO

4!)

civrt.

suficiencia necesaria para que los contrayentes puedan darse cuenta de la gravedad y trascendcnciu elel
acto; y como tras el matrimonio vienen los deberes
de cducicln do los hijos y la udmlnlstrucn de los
bienes, se hace indispensable ascgurur la suficcncia
rclativa de 103 prometidos pal'a pcrrnur su unin.
La ley romana dice respecto de este impedimento:
Los ciudadanos romanos contraen legtimo matrlmonio casndose segn las leyes, siempre que el hombre
haya llegado ti la pubertad y la mujer ti. ser nbil.
Justas nuptias inter se cioes romani contrahunt, qiu"
securuluni prozcepta lequni coeunt, inasculi quitlem
puberes, [emino: autem oiri potentes. Instit. tit. de
nupt. pI'. Sabido es que la edad de la pubertad esta
fijada en los catorce aos para el hombre y en los doce
para la mujer.

48.-QUDITO: EL matrimonio anterior mientras

subsista.
En tocIos los pases que tienen pOI' base de su desarrollo los principios del cristianismo, es absolutamente prohibido el matrimonio que envuelve poligamia.
P0r consiguiente, es evidentemente justo el impedimento de este inciso.
Probado reconocido el hecho de haberse celcbrudo
un matrimonio . quin incumbe probar su disolucin
para poder contruer una segunda unin ~ Al nteresudo, es decir, al que trata de contraer un nuevo
matrimonio. La razn es obvia : el matrimonio valido
ni) se disuelve sino por la muerte natural, no la prcsuntivu, de uno de los esposos :-al'ts, 2:38 y 210; luego
ti l incumbe la prueba del fallecimiento de su cnyug\~, pOl'que el que aflrma es quien debe probar el hecho
n logado.

49.-SEXTO:

Haber sido

{(lItOI'

coluntario com-

p'ice ele homicidio de uno de los con fu qes.

To~1O

Il-

1' .

.J

50

!\OTAS Al, CODIGO

civu,

Debe observarse desde luego, que, para la existencia

de este impedimento es necesario que el homicidio de
uno de los cnyuges sea' real, es decir, un hecho consumado. :"0 basta una tentativa, ni Importa que la.
nejccucin sea debida una. causa extraa la voluntad del que debi ser autor cmplice del delito.
Se requiere tambin para la existencia del impedimento, (iue en la muerte del cnyuge haya habido
conspiracin
maquinacin entre el cnyuge sobreviviente y aquel con quien pretende nuevo matrimonio.
:'\0 basta que un consorte haya quitado la vida al otro,
si aquella pel'sona con la cual pretende contraer segundo matrimonio ignor el delito, no lo consinti.
Vase Pothcr, YI, lOG, n", 2:10; Justo Donoso, Derecho
Cannico, tomo 20, pg. 381.
La razn del impedimento est en que seria inmoral
y conuuro al orden pblico consentir el matrimonio
entre Jos autores
cmplices del homicido de uno
de los consortes, La ley no protegera suficientemente
la existencia de las personas de los casados si, independientemente de la pena ordinaria del delito, no
hiciera de l un verdadero impedimento para el matrimonio. Sin una disposicin legal como sta, las
maquinaciones de un cnyuge contra la vida del otro
seran ms frecuentes y la sociedad estara condenada
presenciar el escandalo de matrimonlos concertados
sobre el crimen del asesinato de uno de los esposos.
5a.-La accin para acusar el delito es prescrptibie. Lo es tambin la pena. Hecha la prescripcin
de una otra tdejara de ser impedimento pUl'a el
matrimonio la causal del nc. GO que nos ocupa 't
Pensamos que no. Este impedimento debe ser perpetuo por su naturaleza y por sus fines.
51.-SPTBIO:
La locura,
Desde que el matrimonio es un contrato, natural

NOTAS Al, CDIGO CIVIL

Si

es que no pueda contraerlo el que siendo incapaz de

dscernmlento, intencin y voluntad, no puede consentir.
El que est bajo la Influcnca de una sentencia final
que lo declara loco, cstti afectado de incapacidad
absoluta y, pOI' consiguiente, no puede contraer matrimonio, ni an en sus Intervalos lcido:" como
hemos dicho bajo el art. ;>1.
El que no tiene en su contra una scntcnca ele su
locura, tendr sta que ser alegada y probarla por
los medios ordinarios en juicio provocado pOI' los que
tienen derecho oponerse ul manimonio para /l/pedir
su celebracin, por los mismos y an pUl' el incapaz,
art. 2-12, para la declaracin de nulidad del celebrado,

52.-:~hlCstro artculo concluye estableciendo que

en los casos de los incisos 10 y ~'), la prueba del
parentesco debe hacerse con sujecin lo prescrito
en las disposiciones de este Cdigo, haciendo as
referencia los artculos 253, 2;d, ;:25;), ~:-)6, 237,
258, 271 Y sus concordantes.

Art. 167.

L(~ mujer mayor de doce aos y el lunnbre

de catorce, pero menores de edttd, y los
so-rdos-mudos que no saben darse entender por escrito, no pueden casarse entre
si ni con otra persona, sin el consentimiento de su padre legitimo natural
que lo hubiese reconocido, sin el de la
madre falta depadre, sin el del tutor
curador falta de ambos, en defecto
de stos sin el del Juez.

53. - El hombre de catorce aos cumplidos de

edad y la mujer de cloce aos cumplidos estn habi-

NOTAS Al, CIlIGO CI\'II.

litados por la ley para contraer matrImonlo. No hay

mutruuonio sin consentimiento: tuiptias non concubitus, sed consensus [acit, y el consentimiento para
(,1 matrimonio es un acto pcrsonalsimo, que no puede
ser suplido pOI' el de otro alguno. Desde que estn
autorizados casarse y son los nicos llamados
prcsuu: su consentimiento como condicin esencial
pal'a la existencia del matrlmonlo, l, en q LI se inspira
la k'~' para decir que los mayores de catorce y ele doce
;tiIUS, pcro menores ele edad, necesitan, para casarse,
del couscnmicnto ele sus padres,
de sus tutores,
() curadores y, en defecto de ellos, del consentimiento
dcl juoz ? en escritor competente ha hecho observar
con rnzn, tratando de este mismo punto, que las
fucrzns fsicas del hombre no se desarrollan paralel.uucntc con la ... fuerzas intelectuales. Las primeras
crecen y se perfeccionan mucho antes que las segundas.
Por consiguiente, si la ley tiene razn para estimar
qlle el hombre y la mujer son aptos pUl'a la vida del
matrimonio los catorce y los doce aos, rcspectiv.uucntc, no la tiene pal'a ostimar que su razn est
~'a plenamente desarrollada en esa edad. Parte del
1\('('110 mtrnro y esa causa exige el consentimiento de lus padres, de los tutores y curadores, del
juez.

La utcrvcncin de nqullos no puede ser sino til,

importura siempre advertencias Importantes
p:II'a los jvenes que por su edad y por la pasin que
los domina no pueden medir en su verdadera importancia la gTa\"cdad y trascendencia del mntrlmono y
los deberos y responsabilidades que acarrea.
l)())'qlll~

Siendo los padres, tutores y curadores los encargados de dirigir la persona de los incapaces que estn
bajo su autoridnd-c-arts. 298, 339, 3G2, 111,50.2 Y 5m),'
natural y justo es exigirles el consentimiento de sus

NOTAS Al, CDIGO CIVIL

53

directores para el acto ciertamente ms grave de la

vida, el matrimonio.
Esta exigencia, que es, sin duda, un efecto ele la
autoridad paterna tutelar, est establecida pOI' la ley
en estos trmnos : los que estn sometidos una
representacin necesaria no pueden casarse entre s
ni con otra persona, sin el consentimiento de su P:Idre legtimo, etc., etc.
54.-.. No pueden casarse: -Hay aqu una prohibicin: lo cul es el sello del acto en coutnu-o ? lo ES!
l.i nulidad, de conformidad la primera p.u-te de la
disposicin del artculo 18? :'\0, porque es otro el e\~
tigo impuesto la contravencln, como lo persuade el
arto 170, el cual reconoce evidentemente -u vulidcz ,
aunque slo de un modo implcito. H:lY, pues, en la
exigencia un impedimento simplemente prohibitiro,
cuya contravencin no causa nulidad.
55.-Como esta cxigcncn del consentimiento pruC('de de la autoridad bajo la cual esta el menor de edad
sordo-mudo, nuestro artculo, al hacer clcsiguaci.ui
de las personas cuyo consentimiento se requiere, se
ajusta al orden en que la uutoridud se ejerce. 1 1':1
padre legtimo, porque es ste quien tiene 1;\ pntriu
potestad-art. 299; 2 El padre natural que hnvu I'Cconocido al hijo, pOl'que l corresponde en tal c:\SO
la autoridad paterna-art. 362; 3 La madre, porque
l falta de padre, ella corresponde 1:1 patria potestauurts. 339 y 362; 4 El tutor cumdor, pOl'lluC ellos
gobiernan la persona dc los pupilos de 10:-; m;\~'Ol'es
ncupuccs-e-nrts. 411 y 509.
En falta de los expresados, al juez corresponde pl'est.u- el consentimiento del ca-o : su intervencin cs
smplemcntc supletoria.

56.-Dado un mntrimonlo putativo, di-uclto Ihu'

Sl'll-

II\OTAS AL CDIGO CIVIl.

tcnclu pasada en cosa juzgada, en la que se declare

que el esposo procedi de mala fe en la celebracin del
casamiento, el consentimiento que nec cstaren los hijos
de esto matrhuonio disuelto debe ser prestado, no por
el pudre, sino PO)' la madre, po)'que no es aqul, sino
0::-la ji quien corresponde la patria potestael-art. 245,
inc. :3'),
57.-Nuestro .uculo declar-a que el sordo-mudo,
an nqucl que no sabe darse entender PO escrito,
puede contraer matrimonio.
:\"0 hnv mntrhnonlo sin consentimiento, v no hay
('ol1sel1ti~icnto sin manifestacin ele voluntad. Luego
('S absolutamente indispensable que el sordo-mudo
con-icntu , lo que vale decir que manlfeste su voluntad
el.' caSill'S(', para que el matrimonio que celebrase sea
v. lirlo.

.\('C)Til de que el sordo-mudo puede casarse vlidam ente, aun cuando no sepa darse entender por escrito, es conclusin que en Francia ha sido confirmada
pUl' fallns judiciales. Dalloz, en su tabla alfabtica de
181;"') :i 1R()i, sobre Jurisprudencia General, verbo
~Iaria~('. n. 23, dice: un sordo-mudo, an iletrado,
( quc 110 sabe dursc entender pOI' escrito) pero pu dienilo /lw/l(fest((l' su voluntad, es capaz de contraer
111:ltrimonio.
Pudiendo manijestar su roluntad, Se est, pues, al
fl'l'ntl' dc una simple cuestin de hecho, y no de derecho. El con-cntiruicnto es una condicin esencial para
I:t C'xi."itC'lIl'ia del matrimonio; luego el sordo-mudo,
.uui u.uul no sepa darse entender por escrito, es
c;lpaz de conu-ucrlo vldnmentc con tal que pueda mnnilc-tur -u voluntad de casarse.
Cmo puede manifestar su voluntad el sordo y
mudo !jlll' 110 sube darse entender por escrito? Cuestin de hecho, cuya resolucin depende de la pruden-

NOTAS AL CDIGO CI"IL

55

da judicial en la aprcclucln de los signos y dems

medios de que se slrvere el sordo-mudo para manfcstar su voluntad ele casarse con una persona dctcrminada.
Estimamos conveniente transcnbr estas palaln-as de
Laurcnt : i"Qu debe decirse ele los sordo-mudos ? El
provecto de cdigo los declaraba incapaces (le con traer mauimonlo, menos que fuese comprobado
que eran capaces de manifestar su voluntad. Esta
disposicin aplicaba los sordo-mudos el principio
elel consentlmcnto, pero estaba mal formulada por que crgta en principio la incapacidad, mientras que
la capacidad es la regla y la incapacidad la cxccp cin. El primer cnsul y Portals lo hicieron natal',
lo que import decir que era necesario dejar los
sordo-muelos bajo el imperio elel derecho comn.
Estn en estado de manifestar su voluntad "?: po dran contraer matrtmono. No pueden manifestado '?
el consentimiento se hace imposible: si pues el matI'imonio se celebra, sera inexistente. En vano se
dir que han podido consentir y que an es probable
que consintieran; se responder que el consent miento no es un hecho que pasa en la intimidad de
la conciencia, sino que es un hecho exterior. Un
consentimiento no manifestado no es consentimiento
y, por consiguiente, no hay matrimonio.
1.1. 10 Y 11'{, Ut. 2, lib. 10. Nov. ltec.

Art. 168. El juez de lo civil decidir de las causas

de disenso en juicioprivado y meramente

i 12[ormaiioo.
58. - Se trata del matrimonio en su carcter de
contrato civil y, por consiguiente, :1 nadie sino al juez

56

I'\OTAS Al.

couruo

CIVIl.

de lo civil corresponde conocer del disenso de los padres v tutores, Has en el ca-o conflicto de derechos
entre jos pretendientes casarse y sus padres tutores
que se oponen al casamiento, y la autoridad eclesistica
no tiene 1'01 que desempear en tal caso. Los artculos
188 y 189 contirman la dcclaracon de que al juez civil
corresponde conocer y decidir en las causas sobre di-enso oposicin al matrmoruo, como igualmente de
tlue el procedimiento elebe ser meramente informativo
sea sumario. El lento y largo del .i uicio ordinar-io,
no slo scn.i un martirlo para los pretendentcs, sino
'I ue dara margen consecuencias desagradables ~"
funestas.
59. - El juicio debe sor prictulo, lXlI'que se trata
de ;ISll11toS en que la publicidad es del todo nconvcnicntc, Para persuadirse de ello, basta recordar le):';.
motivos que pueden autorizar la oposi<+m-..-\I't. 181.

Art. 169. El tutor ?J sus descendientes Ieqitimos que

es/en bajosu pote.. . ttul, no podrn contraer
nuilrinumio con el menor la menor que
ha tenido iuciese aquel bn] su qunrda,
hasta que fenecida la tutela, ha,ya sido
aprobada la cuenta de su administracin.
Si lo hicieran, el tutor perder la asignacion que le habra correspondido sobre las rentas del menor, sin perjuicio
de su responsabilidad penal.
60.-E:-; c~te un impedimento meramente proliibitii, cnya con-avcncln no causa la nulidad del matrimonio, procedente, corno se dice en el derecho de las
Pan.lcctus, e.r ('(((18(( potestatis,
En dicho derecho, estaba decidido '}lOI' IIn senadoconsulto que el tutor no poda (':l~al'H' con su pupila.

!\OTAS AL CODIGO <:IV11.

menos 'que le hubiese sido prometida pOI'su padre,

le haya. sido destinada por testamento de ste ...
Triboniano agreg despus estas palabms : rel curator, quedando-s-por lo tanto-el senado-consulto concebido as: Un tutor curador no puede casarse
con .~U pupila ...

61.-La prohibicin de este -euado-con-ulto COll1prende tambin al hijo y nieto del tutor, y no slo al
hijo legtimo, sino tambin al nnturul. aun cuan.lo
fuere dado en adopcin.-Sellatusconsl//to, qua cautuui
est ne tutor pupillani oel filio SU0, ce! sib! nuptum
co/locet, etiani nepos sign(ficCttur.-_Yutul'((/cs liberi,
licet in tuloptioneni tlatifuerim, senntu scnnsolto continentur,
Calistrato, ocupado de tljar to.l el alcance del
senado-consulto, lo extiende los herederos del tutor ,
aunque fuesen extraos, y consigna ~t la H'Z la raZ('I:1
de la prohblcn en estos trminos: Scn-iuiseonsult',
qua proliibentur tutores et filii eoriun pupilas SilOS
ilucere, puto heredem gllogue tutoris C,'('tl'(f/1ClUH scntentia apprehetuli; guum ideo prohibuerit III~il/smodi
nuptias, NE purILLE IN RE FA:\IILIAHI ('IHCL\ls('IUR.\~TCR
AIl IIIS, QUI R:\TlO:'ll3'S EIS GSSTCE TUTEL.E BEf)[)EI1E CO\IPELI.U;-.lTUIL

Pands. lib. 23, tt. 2, urt. 1.

62.-No es otro, en efecto, el motivo de este impedimento, que el peligro que correrian los bienes del
pupilo
pupila si se permitiese su mau-imonio con el
tutor sus descendientes que estuviesen hnjo su potestad. Al favor de los 1'~CUI'S03 que proporciona el matrlmonlo, el tutor eludirla acilmcntc sus rcspousnbildados, no obstante la disposicin del art. l:~L

63.-LI prohibicin ele nuestra ley l'~ para el tutor

y su- descendientes legitimas, alonnzunclo indudablemente los hijos legitimados, en fuerza del :11'1. 3j:j qUl'

58

NOTAS AL CDIGO CIVIl.

doclnra, que, los hijos legitimados por subsiguiente

mnu-monio, son iguales los legtimos para todos
los efectos legales, desde el da de la celebracin del
m.urimouio, y la legitimidad aprovecha su poste rd.ul lcumn. La designacin de hijos legitimas,
hijos di; leqitimo matrimonio, comprende los hijos
legithnados , y del 393 que dice, que: son hijos
kl.dtimu::; los concebidos durante el matrimonio val di;' pututivo de su padre madre, y tambin los
le,fiti/l/w{os pOI' subsiguiente matrimonio elel padre
v m.ulrc posterior . la concepcin.
64.-Xlle~1l'0 articulo establece la prohbcin para
el tutor y sus descendientes leqitimos, quedando, por
lo tanto, fuera de dicha prohibicin los hijos naturales,
no obstante que fuesen reconocidos y estuviesen consp:uientcnll'nte bajo su potestad. 10 Porque se trata de
una disposicin excepcional, la cual, segn regla ele
c1L'I'CCJO, no puede ser extendida. casos no comprenddos en la excepcin: 21) Porque es una disposicin
prohibitir., y penal y, pOI'consiguiente, de inteligencia
restrictira, La razon de la ley alcanza seguramente
los hijos naturales reconocidos que estuviesen bajo
la potosta.l de su padre, pero los jueces no est n pal'a
hacer 1:1 1<'Y, sino para aplicarla.

65.-PL'1'0 la prohibicin alcanza al curador del

sordo-mudo en razn de la disposicin combinada de
los al't S 1-<7

~'

50g.

66.-.\ difcrcncla de lo corrtente en el derecho de las'

Pandcctus, 1:1 -prohlbicin es, como dice expresamente
nuestro urtlculo, tanto para con la pupila como para
con el pupilo, de modo que est prohibido el matrimonio (le la pupila con el tutor y con el hijo, nieto,
bisnieto dl'l tutor, y entre el pupilo y la hija, nieta,
bisnieta del tutor.

NOTAS Al. COIGO CI\'II.

67.-La prohibicin no es absoluta, sino hasta que

las cuentas de la tutela sean aprobadas. t Cmo?
,judicial extrajudicialmente"? Judicialmente, pl'que
se trata de un menor de una menor, v la cuenta de
la ndmnistrucon de los bienes de menores debe ser
rendida judicialmente - art. 4;>5. Se comprende fcilmente que, ora sea el tutor quien trate de casarse con
su pupila, ora sea un hijo un nieto que est bajo su
potestad, el tutor tiene necesariamente que rcnuncar
su cargo para la rendicin de cuenta, pOl'que no puede
ntcrveulr en ella representando la menor en su propia causa. El nuevo tutor que se nombre l la pupila
no puede admtr otra rendicin de cuenta que la judicial, segn el art, -155 citado. y, pOI' consiguiente, la
que debe rendir el primer tutor debe ser de este carcter.

Art . lG. L. ;j. tit. 2, Lib. 2:3, Dig. Y L. GI id"

CJlIe dice: . .Se jJ/I-

pilO! in ''e fa m itiar i circunscribontur (lb liis qui rationcs

eis geslee tutelo: reddere compeuntur - Cd , de :\poles,
arto 157 y Prusiano, art, 14.

Art. 170. Casndose los menores sin la auioriea-

ciennecesaria, les ser negada la posesin

y administracin de sus bienes liasta que
sean mayores de edad; no habr medio
alguno de CUb1'' la falta de autorizacin.
68.-Emanciparse es lbcrtarse de la autoridad paterna tutelar la cual se est sometido por la ley.
Segn el art. 131, los menores de edad se emancipan
por el matrimonio, pero condicin que ste se hubiese
celebrado con la autorizacin necesaria, la cual no e~
otra que la que debe dar el padre, la madre, o el
tutor y, falta de stos eljuez-m't. lG7.

l't01'A8 Al.

60

CDIGO CIVIl,

Cuando el cnsamieuto de los menores de edad se

celebra sin la referida autorizacin, la emancipacin
no se opera, y, por consiguiente, el marido menor de
edad contina bajo la patria potestad, bajo la autordud de su tutor, E~to es evidente dado que el matrimono contrado -in la autorizacin necesaria no
produce emancipacin.

69.-Desde que los menores de edad casados no se

emancipan, continan con la inca paridad de hecho que
los afecta en razn de su minoridad, y como tambin
continan bajo la autoridad ele sus padres tutores,
corno acabamos de verlo, natural y lgico es que les
~e:l nq!:ada la posesin y admlnl-traclon de :--us bienes
hu-ta que con la mayor edad se hagan aptos paTa
ohr.u- por s ml-mos. E~ta pena que nuestro artculo
imp.me es la vez una consecuencia inmediata ele las
dispo-icionc- del Cdigo.
70.-En el caso que venimos examinando l, la menor
de edad casada, se conservara bajo la autoridad de
su padre, de su tutor,
estura bajo la autoridad de
su legitimo esposo, menor' de edad t Creemos que est
sujeta ti la autoridad marital, porque la falta de autoriztu-i.ui necesaria no quita al matrimonio todos sus
(~/ed()s leqalcs, sino solamente los designados como
castigo la conrravencln y los que son una consecuencia directa inmediata de la no emancipacin de
los casados El poder mnrital no esta comprendido
entre aqullos ni entre stos, y como no existe ninguna,
di"po . . icin que niegue al marido poder
autorldud
sobre su mujer pOI'el hecho de haber contrado matr1Il1 mio sin la nutcrlzacin necesaria, es fuera de toda
duda que la esposa est sometida la autoridad de su
mnrido y, por lo tanto, que ha cesado la de sus padres tutor.

NOTAS AL CDIGO CIVIL

61

71.-Desde que el marido no tlene la posesin y

administracin de sus bienes y pOI' su no cmanclpacln
contina con su incapacidad de persona meno!' de
edad, es claro que no tiene la adminstrncln de los
bienes de su esposa, porque si es incapn : pal'a administrar los propios, debe serlo para administrnr lo
ujcno-e-arg. de los artculos 53, n-. r y 132, ni), 1',
72.-En cuanto la patria potestad del menor casado, no emancipado, evidentemente que no puede ser
la plena de la rcfercncu del art. 208, desde que no tiene la udmtnlstrncn de sus bienes propios y no puede
tener la de los bienes de su esposa hijos,
Ciertamente que es excepcional esta posicn del
menor de edad casado, pero es la que procede de las
disposiciones legales, origlnadu 1'01' su culpa de haber celebrado su matrimonio sin la autorizucin ucce

sarla.
CAPiTULO IV

Del consentimiento

Art. 171. Es indispensable para la exirtencia del

matrimonio el consentimiento de los con-

trayentes, expresado ante el oficialpblico

encarnadodel Reqisiro ci-n.
El acto que careciere de al,q 1tJlo de esio
requisitos no producir efectos ciriles,an
cuando Zas partes turiesen buena fe,
73.-Aunque sea sui qeneris pOI' su nntumlczu y
consecuencias trascendentales, el mnn-imouo es
siempre un contrato y, como tal, no puede existir sin
HlS

(j2

NOTAS Al, CDIGO CIVIL

el consentimiento de las partes, consentimiento que en

todo caso debe y puede ser enteramente libre desde
que, para este fin, la ley ha negado toda autoridad y
efectos legales an a las promesas escritas y solemnes
de casarse que se hubiesen hecho, con aceptacin recproca, los futuros csposos-art. lG5.
74.-Xo deja de cxistlr el consentimiento libre neccsurlo pal'a la validez del matrimonio, por la sola
circunstancla de lJue quien 10 presta cede
obedece
respetuosamente insinuaciones, recomendaciones
exigencias de sus padres, siempre que no asuman el
sello de una imposicin violencia, pOl'que como la ley
no obligu tales concesiones, en hacerlas no hay SLlpresin de llbertud-c-urt. 074.

75.-~0 puede haber matrimonio-dice la ley 1'0ruana-e-sin el consentimiento de todas las partes, (':-;
decir, de los 'lue se casan y de aquellos bajo cuyo porler cstn ; y como el consentimiento de las partes contratantes es de esencia del contrato, se sigue: 1, que
los matrimonios simulados son nulos y de ningn
efecto, y 2, que el estado de locura de una de las partes impide contraer matrimonio, por falta de consentimiento mutuo. Nuptia: consistere non possuni, nisi
consentiant omnes, id est, 'lu coeunt, ruorUnHjUe in
potestnte sunt, QUllln consensus contrahentium nuucilile requiratur tul nuptiaruni substantiam, hic sequitur
1') qiu! simulatai nuptia: nullus momenti sunt ,
2' quotl alterutrius furor contrahi matrimonium
non sinit, ouia consensu opus est.
Observad, con relacin al consentimiento de las pal'tes contratantes, que el que es dado por temor de
faltar al respeto filial basta para la validez del matrimonio. Esta es la razn por qu un hijo que se
casa por obedecer su padre, con una mujer con

NOTAS AL CDIGO CIVil.

63

quien no se hubiese casado si su eleccin hubiese sido

libre, contrae sin embargo un matrimonio que no cxistirla sin su consentimiento, y que" es estimado haber
preferido las consecuencias de su desolwdiencia.
Pues este hijo habra podido no obedecer en tal caso,
porque un hijo de familia no puede ser obligado casarse con una mujer dada. Hinc Ji/ius, si, patre
coqente, tlucit iucorem guam non tluccrct si su] rlutrii
csset, contraoiit tomen. matrimoniuni guari intcr inritos
non contrahitur ; maluisse hoc oitletur: jJotlfissei tauienfilius luu: in re patri tlisscntire. N, non cogitll/'.filill<~rwnilias iucoreni ilucere. Pan.l.. Tom. 8,
lib. 23, tt. 2, art. 1.

76.-EI consentimiento neccsarlo para el ruan-hnonio debe ser libre, y es tal' exento de los vicios dI' riolencia, dolo y er/'or-art. 17:3.
y se requiere que el consentimiento de Lb do~ partes, es decir, el concurso de voluntades, sea I'XPI'I's<ldo
en el acto ele la celebracin elel mau-lmono : nrt , 10(i,
ante el oficial pblico encarqado del Reqinro Ciril,
La falta ele cualquiera de los siguientes rcquisitos :
el consentimiento v su manifestacin ante (,1 oliciu!
pblico encargado ~del Registro, causa la nulidad del
matrimonio, el cual no producnt efectos cirilcs, aun
cuando las partes hubiesen procedido de buena le, dice
nuestro urtculo.
Al tenor de esta resolucin legal y dado que pOI'
error de los contrayentes el matrimonio se colcbrusc,
no ante el oficlal civil encargado del Registro, sino
ante el cura prroco, con las solemnidades de Ull acto
religioso, tendremos: 10, que el matrlmonlo Sl'I' nulo:
2, que los as casados, no obtienen su cuumclpacin; 3, que los hijos naturales nacidos antes del
matrlmono no quedan legitimados; y 4, que los con-

64

!'\O'J'AS AL CDIGO CIVIl.

ccbdos en dicho matrimonio no son hijos leoitimos,

p)l'que la le:Jt"timidad, la legitimacin y la emancipacion son efectos de un matrimonio vlido, civilmente
h.iblando, y tules efectos estn negados al matrimonio
'I uc no se celebrase ante el oficial civil: combinacin
de los urts, 101 y 19G con el que nos ocupa.
Tngase presente la excepcin establecida pOI' el
al't.2ln,

Art. 172. El consentimiento puede expresarse P01'

IIlcd io

de apoderado, con poder especial

en qlle se tlesiqne expresamente la perso1Ul, con quien el poderdante Ita de contraer
matrimonio.

78.-Concuer'cla esta declaracin con el inc. ;>0 dei

artculo HH;) que requiere poder especial /Y{N{ contt-ncr matrimonio nombre del mandante .
L:\ importancia del acto es la razn por qu la ley
requiere poder espcciul, y la exigencia de que en l se
dcsiune eXIH'csa inequvocamente la persona con la
cual el poderdante ha de contraer matrimonlo, se
fundu en qlW la eleccin de esta persona es un acto
pcrsonulsuno, que jams ni por ningn motivo puede
oncomcndurso un tercero.

79.-t De qu clase debe ser el podcr ? lo Debe ser

d.ulo en cscriturn pblica,
puede sedo en nstrumento privudo ~

Dadn la mportnnca especial ~. la trascendencia del

c-tiuuunos que el Oficial encargado del Registro
d.-ho exigir siempre un poder pblico, apoyndose
P:\1'a ello en que los artculos 197 Y 199 parten de la
h.ise de que el PUIICl' es dado ante escribano pblico,
1'1 ante otro oficial autorizado al efecto, pues en sus
.u.Io ,

65

:\"OTAS Al, CDIGO CI'-I1,

incisos .1 Y10-1'espectivamente,-le imponen el deber

de consignar en el acta del matrimonio la mencin
del poder, con determinacin de la fecha, lugar y
escribano oficial pblico ante quien se hubiese
otorgado, en caso que el matrimonio se celebre pOI'
medio de apoderado, cuyo instrumento habilitante
se archivar en la oficina ; pero corno no existe ley
que requiel'a-hajo pena de Illllid(((I-que el poder sea
dado en escritura pblica, el dado en instrumento
privado no caus.u-a la nulidad del mntrlmonlo.

Art. 173. La violencia, el dolo y el error sobre i

identidad del individuo fsico 6 de la persona civil vician el consentimiento.

80.- La redaccin de este articulo denuncia por si
misma que no se u 'ata de defectos que importen la
supresin del consentimiento y, pOI' consiguiente, de
causas que hagan inexistente absolut.uneute nulo el
matrimonio, sino de defectos que slo lo rician, dando,
es verdud, origen y razn de S21' una accin de
nulidad para dejar en lo futuro sin efecto el matrimonio-c-nrt. ~ 12, inc. 3.
Los vicios del consentimiento son tres:
La violencia;
El dolo;
El error.
Tratemos de ellos separadamente.

81.-1 Violencia.
En toda clase de contratos, pero hicn puede dccrso
que especialmente en el matrimonio, el consentimiento
es elemento esencial y debe ser libre, Cuando es
arranoado pOI' violencia, el consentimiento existe, pero
con el vicio de ser hijo del temor.
TO~IO

Il-p. 5

6G

l'\OTAS AL CDIGO

ci v n.

La violencia consiste en las vas de hecho; pero no

es la fuerza, no son los hechos fsicos los que actan
de inmediato 80bl'C la voluntad para urrancar el consentimiento, sino el temor. Es el miedo quien la
determina en el sentido de su manifestacin viciosa
obllgada. Y as se ve que en el derecho 1'0111anO,
el titulo es: Qllod metas causa qesttun. crit, tratndose
en l de la uaturalcza y efectos de la violencia del
temor. Qllod metas causa qestum erit, ratuni non
Iwbebo-dicc el pretor, agregando el edicto: lo qlle
hubiese sido el efecto de la ciolencia del temor ; Se
hace en l mencin de la violencia, pOl'CJue el temor
de un peligro presente
futuro turba el csptritu y
hace una especie de violencia la voluntad ; pero se
ha suprimido la palabra violencia. porque todo lo que
cs efecto de una violencia consderublo debe tambin
ser mirado como efecto del temor. Olim ita edcobatur , (~COD VI ~fETUSVE CAes.'\.. Vis cnini fiebat
mentio f)J'ofJtel' neccssitatem im.positaui contrariaui
rolnntati, II1('/US instantis rel [utiu-i pcriculi causa,
mentis trepid/uione. Sed poste detracta cet cis nwntia: ideo fjUifl quotlcumque el trocifit, id metu quoque fieri ritteatur, Pands., tomo ~~, lib. .:1, tt. 2.
En nuestro derecho tenemos tambin el capitulo De
los hechos producidos por lafi.lCl'~":a y el te1l101' , en el
que, ms que la fuerza fsica, el temor fundado de
sufrir un mal gl'a\'e inminente, inspirado pOI' injustas
amenazas, funda una accin de nulidad, pOl'que vida
cn alto gl'ad() el conscutmento.c-uu. U71.. Puede
decirse que hay dos clases de violcncia : [isica y /JWral, confundidas en el concepto jurdico del metus,
gl'lVe inuuncntc, en lugar del presente del derecho
romano v del fl'anc~,-art. 1112 :-y debe decidirse
que cUaI;do nuestro artculo habla (ie violencia comprende los dos clases, porrille no es posible sostener

~OTAS AL

CDIGO

civu.

Gi

que bastando una

otra para anular cualquier <-:UIltrato, no baste pal'a anulur el mutrimouio, cu el cual
slo pueda invocarso la violencia fsica, siendo as
que, pOI' su naturaleza y trasccndcncu, debe en el,
ms que en ningn otro, sostenerse la nocesklnd del
consentimiento libre como condicin dl~ validcz , v
cuando-por otra parte-hay violencias morales 'I ue
obran ms intcnsnmcntc sobre la voluntad que la vio

lcncia sica.
82.-La nulidad producida por este vicio en el <-:()Ilsentimiento no es absoluta, sino relativa. Xo puede
sel' alegada sine, pOI' el que fu vctima (lt~ la violencia, sea pOI' el cnyuge que la ha sufrirlo ,
como dice el art, 242, n? 3: ~~ como es (le cur.ictcrpersonaltsrno, es fuera de duda que el derecho p:\I'a
pcdr la nulidad del matrimonio en razn de ella
concluye con la vida de la vctimn ~', pOI' consip;uiente, no pasa los herederos. POI' la nuturnlcza
de las cosas y por la lcv, slo el que fu violentado
puede reclamar contra la violencia, ah'g-andn que su
consentimiento no fu lbre : pero corno s,'II(I :i. l interesa confirmar no el matrimonio contrado, el
derecho que le asiste para pedir su nulidad es un
derecho inherente su persona y, pOI' lo tanto, intrasmisible sus heredcrcso--urt. 5:1~.

83.-Este derecho par'a pedir la nulidad se extingue

pal'a el marido si ha habido cohahitncin durante tl'('S
das despus de suprimida la violencia, y para la
mujer durante treinta das despus .-al't. -212 d-

tado.
84.-~ Es
no prescriptible e-tu ac<-:i'lIll La nirmntivn nos parece indudable, porque segn el alt.1O~)3
toda las acciones son prescriptibles, con excepcin de
las enumeradas en el mismo, entre las cunles no se

I'\Ol'A~ Al. CDI(;O CIVIL

6H

encuentra la presente, lo que confirma nuestro sabio

codificador, inequvocamente, en su nota dicho al'tculo.

85.-. Qu caracteres, mejor dicho, qu gravedad

debe revestir- la violencia pat'a causal' la nulidad del
matrimonio ~
La ley romana eligi un tipo que sirviera de medida,
-si podemos decir as,-estableciendo con Labeon,
que el temor 'fue da lU!J((/' al edicto, no es un temor
cualquiera, sino que debe ser de un mal grave, y
que no debe ser el de un hombre que se asusta sin
razn, sino aquel del cual puede ser atacado un hombre firme. Metuni accipicrulurn Lobeo tlicit, IlOJn
queuilibct timoreni, ser1 niajoris malitatis, Metuni
autcm non cani liominis, sed r,ui merito et

IN 1l0:\IINE

Nuestro derecho, ajustndose mas la naturaleza humana v la verdad de

las cosas, se ha npnrtndo de este tipo, que no puede
senil' de medida para la generalidad, y ha establecido
que LI intimidacin afecta la validez de los actos
cuando por la condicin de la persona, su carcter,
hbitos
sexo puede juzgarse que ha debido racionalmente hacerle una fuerte Impresln.s--art. 97~,
quedando as, en mucho, el juicio de cada caso librado
la prudencia y recto criterio de 10:-- jueces.
CO:,\sTA;\;TISSDIO C.\DAT,.,

86.-2 El dolo,
Los trminos del edicto pretor-iano son stos :-Cuando alguna cosa hayu sido hecha de mala fe y no
haya en el caso otra accin contra el que la hubiese
hecho, yo la dar, si se alegan motivos justos y
plausibles. QflW dolo malo fact esse tlicentur, si de
liis rchu ((Ii((, ru-tio non erit, el justrl causa 1!8Se
nitlebitnr, [udicio n dabo, d. 1. 1, 1.

87 .-, Cmo delinr el dolo

t Scrvio dice

que es

(iD

NOTAS Al. CDIGO CIVIl.

una maquinacin empleada para engaar- ti. alguno,

como cuando se hace una cosa fingiendo querer hacer
otra. Labeon lo define as: un artifico, una superchera, una maquinacin empleada para engaitar'
alguno: omncm calliilitatem, [allsu-ium, machinationem, tul circumceniemluni, [allendiun., de('iJlenrlflln
alterum. atlhibitatcm, Pands. IV, tt 2. Pothicr
dice : - Se llama dolo toda especie de urtificio de
que se sirve uno par'a enguar <.i 011'0. Tom. 11. Obligaciones~ n 28; ~. nuestra ley declara que es accin
dolosa toda asercin de lo que es falso
disimulacin de lo verdadero, cualquier artflco, astucia ()
maquinacin que se emplee pal'<:1. conseguir la ejecucin de un acto -aI-t. ~G:-).

SSo-Es ciertamente amplio el campo abrazado por

esta definicin; pero no debe olvidarse que es necesario que el dolo sea orare para que d lugar ti. la
nulidad del acto: inc. 10 del arto ~GG,
Nuestra ley declara que la oniieion. dolosa causa
los mismos efectos que la ccion. dolosa, cuando el
acto no se hubiera realizado sin la rctcencln ocultacin dolosn-i-art. ~G7.
Todas estas reglas y principos, que se encucntrun
consignados en el Captulo del Cdigo De los licchn
producidos pOI' dolo, rigen en el caso de mutrlmonio,
porque es en general y sin abril' excepciones que el
articulo que nos ocupa y el inc. 3 del art. 242,
declaran que el elolo vicia el consentimiento v uutoriza
la accin de nulidad; pel'o creemos (lLH~, semejanza
del caso de violencia, tambin en los de dolo el juez,
en la apreciacin ele los hechos que lo constltuycn,
debe preguntarse si la parte que ha consentido era
ms menos inteligente; si, dadas las circunstuncius,
era mas menos fcil cnguarlu , porque todo esto

:'\TAS AL CDIGO Cl\"IL

contribuye para apreciar si el dolo de que se trata

es
no Y/'o re ,. igualmente que la accin de nulidad
se extingue paru el marido si ha habido cohabitacin durante tres das despus de conocido el dolo,
y parn la mujer durante treinta das despus, inc.
3'\ m-t. 2l~,-y es accin que, por ser pcrsonalsma
y en 1;1\'01' nicamente del que fu vctima del dolo,
concluye con su vida y no pasa los herederos.

89.-:l" El error sobre la identidad del ndviduo

fsico de la persona ci vil es otro vco del consentimiento lJue causa la nulidad del matrimonio.
Esta clausula de nuestra leyes tomada de la jursprudencia de los tribunales v de la doctrina de los
escritores franceses refel'ent~s al art. 180 del C6d.
Napolen.
Mourlon, en sus Hepeticiones escritas de este
Cdigo, despus de exponel' los tres sistemas que
ha dado lugar el estudio de aquel artculo, resume
el tercero, que es el prcvalcnte en el fondo, en estos
trminos: Tercer sistema. El error sobro el indivkluo () la persona fsica y el e 1'1'01' sobre la persona
civil, es decir, sobre las calidades del individuo, son
distintos ~. no deben ser confundidos.
El prhucro entra en la aplicacin del art. 146. Hace
lH'/0 el matrimonio,.. El segundo es regido por los
artculos lRO y 1Rl. No impide la celebracin del
matrimonlo, no hace sino hacerlo anulablc : la nulidad
n puede ser demandada sino durante cierto tiempo
y slumcnte por el esposo inducido en error.
La cuestin de saber en qu casos el error sobre
la~ calidades puede cntruar la nulidad del matrimonio est abandonada la sabidura de los tribunalcs, que juzgan, segn las circunstuncias, si ha

71

1'\OTAS AL CDIGO CiVIL

'u1tcl'tldo sustancialmente el consentimiento de la parte

que lo ha sufrido. Es una pura cuestln de hecho.
90.-Hespecto del error sobre la identidad del
indiciiluo fsico de que habla la primcrn parte de
nuestra clausula, no hay ni puede haber dificultad
p:.ll'a fljur ~II alcance. Cada ndivlduo fsico puede ser
bien dctcruilnado y s-e diferencia de todo otro de la
mismu especie, Si he querido casarme con A y he
prestado mi conscntlrncnto por error en favor de
13, creyendo que eru A, el m.urimonio puede SCI'
anulado. En cuanto la segunda parte de la clusula que dice: error sobre la identidad de la pel'sono
cicil, es fcil que I:1s opiniones no sean uuformes.
t Cules son las calidades que constituyen la persona
cicil t El error debe existir sobre toda las cualidades,
basta que recaiga sobre una sobre linos cuontas
(lt~ ellas?

91.-Re~pl'cto la pi-lmcra de estas cuestiones,

pensamos que ni en nuestra legislacin, ni en las
extranjeras que conocemos existen elementos que sirvan pal'a, truzur lneas claras sobre el particulur : y,
admitiendo CJllC las cualidades morales qlW constituyen la individuulidad de una persona civil sean estas:
el estado de fumilia, en el que comnmente se refleja
el mrito de un apellido ilustre patcrno : las virtudes
personales: la nstt-uccin y los talentos comprobados,
preguntamos de ncvo : 1, ser necesario fIIW el error
exista sobre el conjunto de las calidudcs,
bastara
que rccniga solo sobre una sobre carias de ellas
para se!' anulable cl mnu-imonio t
Sobre este particular dice Mourlon lo siguiente:
Yo crccru que no existe sino una sola cualidad
susceptible de constur, pOI' su ausencia, el e1'1'01'
en la pl'I'~Ona civil, Esta cualidad esencial es aquc Ha que personulzu al ndviduo en la familia y en

72

:"oTAS AL CDIGO CIVIl.

la sociedad, que, distinguindolo civilmente de los

otros individuos, constituye su estado principal y
civil; es, en otros trminos, el origen 'lite lo hace
pertenecer tal o cual [amilia, Piensa que solo
habiendo error sobre esta calidad hav error sobre la
pe/'so/la cicil y social, y puede decirse de nulidad
del matrimonio, y cree que el error sobre cualquiera
otra cualidad no afecta su validez,

92.-La opinin que gana terreno es la que estima

necesario que (.,1 error caiga sobre el conjunto de la
personalidad civil. de modo que haga nacer la cuestin de identidad, cuyo respecto dice BaudayLacantinerie, que segn la jurisprudencia la mus
recien te de la COI'te de Casacin de Francia, aproba da por varlos autores y que creemos fundada, es
necesario que el error sea relativo la personalidad
civil completa, , en otros trminos, que haga nacer
la cuestin de identidad. No basta, pues, que sea
sobre las cualidades' civiles v menos an sobre
las morales. Obliqaciones, n; G5.
Esta es l.i nica opinin conforme con nuestra ley,
porque ella requiere que el error sea sobre la identidiul, ya sea del individuo fsico, Y~l de la persona

ciril .
y en este sentido se ha resuelto pOI' la COI'te de
Casacin Francesa en 21 de Abril de 18(j2, que un
matrtmonlo no puede ser anulado pOI' error sobre
la persona, sino en el caso de que el CITOI', caiga
sobre la identidad de la pCI'sona de lino de los

cnyuges, sea

pUl'

efecto de una sustitucin frau-

dulcntn de persona en el momento de la celebracin

del rnau'imonio, sea porque este cnyuge se hizo

aceptar prcscntundosc como miembro de una fumiliu
que no era la suya y atribuyndose condiciones de
origen y de filiacin que pertcnccun otro;

:'\OTAS Al, CDIGO

civu,

73

doctrina que sostienen, entre otros, Aubry y Hall

Laurent.

~.

93.-POI' lo dems, y del mismo modo que respecto

de la violencia y el dolo, la nulidad del mau-lmono
por error no e:, absoluta, sino relntiva : la accin c:-;
personalsma, termina con la vida del esposo interesado y pOI' lo tanto no se trasmttc , los hCI'cdcI'OS :
y se extingue para el marido si ha ha billo cohabitacin durante tres das despus ele conocido el
error ... , y para la m ujer durante treinta da:' despus .-art. 24'2.
r.W'l'FLO

De las diligencias previas la celebracin

del matrimonio

Art. 174. Los que pretendan contraer matrimonio,

se presentarn ante el oficial pblico eHcareado del Registro Civil, en el domicilio
de cualquiera de ellos, y manifestarn
verbalmente su intencin, que ser consiqruula en un acta firmada lJOr el oficial
pblico, por los futuros esposos JI por dos
testigos; si los futuros esposos no supieren
no pudieren firmar, firmar su ruego
otra persona.
94.-Este es uno de los mucho- .u'ticulos dl'l Cdice
que domuestrun ucabadamcnte lJuc, los ojo . . . de la
ley, el mutrimonio es una institucin de cnructcr :,ucial, basada en el consentimiento de bIS parte:'. Slo

x orx

74

Al. CDIGO

crvn,

as se explican estas providencias tendentes ti asegu-'

rur no slo la libcitud de los prometidos, sino tambin
hacer pblico el maumono de-de sus pasos lWcp.uutorio- hasta su celebracin Y:l dejar constancia
autntica de todo, Es q ue interesa ti terceros y la
sociedad en gC'nel'll conocer el acto ~' asegurar su
prueba, porquc sus efectos trasponen los lmites del
inters privado
influencian de inmediato el orden
social. El matrlmonlo, la verdad, concede la legitimidad de lo- hijos, impone los esposos obligaciones especiales, produce la ncnpacidad de la mujer,
aunque sea m:IY01' de edad, para u-atar sin licencia
.lc su marido, etc" ctc., todo lo cual hace necesario,
y hasta p:lra cvt.u: perjuicios terceros, que el matrimonio sea un acto pblico y :-:c conserve prueba
autntica de (.1.

95.-Segn nuestro artculo, los que pretendan

contraer mntrimoni estn obligados ti. presentarse al
Oficial pblico t'nl'aI'gado del Registro Civil, hacer
ante l la dcclar.icin de su intencin y firmar el acta
que la contcng.i , autorlzadu pOI' el Oficial pblico y
dos testigos. Se tiene, de consiguiente" prueba solemno del comproiuiso hecho entre las partes de contraer
matrimonio, compromiso que no CI'eH, sin embargo,
un vnculo dc derecho y no origina accin civil, ni
an par'a rcchun.u: los daos
intereses de su incjecucin-e-urt. lli5 :-10 que importa decir, que cualquiera de los ntoresados puede apartarse y dejarsn
efecto $U dcclarucin, sin iucurrir en responsabilidad
civil. l Cul es entonces el objeto de nuestro artculo?
No otro que la publicidad del man-lmono desde sus
actos prcpnr.uorlos y fucilitar la denuncia de' algn
impedimento que obsturo su celebracin.

96.-l.a k'Y dispone que aquella declu-acin puede

f>;Ul'AS Al. CDI<.iO <:1\'(1.

hacerse, eleccin de los futuros e-po-os, ante el

Oficial pblico del lugar del domicilio de cualquiera de
ellos, facilitando as la cclebrucin del matrlmonio,
la cual debe tener lugar ante el mismo Oficial elegido
pm'a la practcu ele las dligencla- prcvas-e-nrts. H>-1
y 197,-como igualmente ante l debe deducirse Lt
oposicin-<.u'L 182 ;-y el acta en que se haga con:-:tal' la dccl.u-acn referida debe contener las enunciaciones enumeradas en el artculo .- iguicntc inmediato.

Art. 175. En el acta debe expresarse:

1 Los nombres y apellidos de los que
qu ieran casarse.
2 Su edad.
3 Su nacionalidad, su domicilio y el

lugar de su nacimiento.
4 Su profesin.
5 Los nombres y apellidos de sus
padres, su nacionalidad, profesin y domicilio.
6 Si antes han sido no casados, y
en caso afirnuico, el nombre y apellido
de su anterior cnyuge, el lugar del casamiento .1.1 la causa de su disolucin.
97.-En 1I111cllOS casos no ser posible hacer todas
estas enunciaciones en el acta, -in que su falta pueda
:--1.'1' un inconveniente pal'(1 el mutrimonio. Y as,-pOl'
ejemplo, - un hijo natural puede iguornr quin sea su
padre y, consiguientemente, qu profesin y domicilio
tuvo y cul fue su nnclonuldud : pero el Oficia! pblico
debe oxgu-l.is hasta donde puedan sor satlsfcchus,
porque son ncccsarins para la ms exacta determinacin de los pretendientes al matrimonlo. Su falta,-

76

NOTAS Al, CDIGO

crvir.

repctim).;,-no impide el casamiento, bastando para

justificar esta conclusin, trae)' bajo la vista el inc. ~11)
del urt. Hm, que dice as: El nombre y apellido,
profesin, domicilio y nacionalidad de sus respectivos
padres, si fueren conocitlos,
98.-Si los dos pretendientes casar-e alguno de
ellos fueron antes legttimnmente c.isados, deben,
de los
como es natural, justificar la disolucin del
muumonlos anteriores con sujecin al art. 103 y siguientes del Cdigo, presentando al efecto los documentos respectivos en el mismo acto de hacer la
dcclarucin de su intencin de casarse, si los tuvieren
:i su dsposcin, posterior-mente en caso contrario.
El Oficial pblico debe ser severo en exigir esta prueba.

Art. 176. Los futuros esposos debern presentar en

el mismo acto:
1 Copia, debidamente legalizada, de
la sentencia ejecutoriada que hubiere declarado nulo el matrimonio anterior de
uno de ambosfuturos esposos en su CCtSO.
2 La declaracin autntica de las
personas cuyo consentimiento es exigido
pm" la ley, si no lit prestaran verbalmente en este acto, la 'Venia supleiori
del juez cuando proceda. Los padres,
tutores curadores, que presten su' consentimiento ante el oficial pblico, firmarn el acta que serefiereel articulo 174;
si no supieren no pudieren firmar, lo
har alguno de los testigos etc ruego.
3 Dos testigos que,po'rel conocimiento

!\OTAS Al. (;l>IGO CIVIL

que tengan de las partes, declaren sobre

la identidad y que las creenhbilespara
contraer matrimonio.
99.-En el mismo acto en que los futuros esposos
hacen declaracin de su intencin de contrucr matrimonio, deben, fin de que queden e...t ablecdos todos
los elementos necesarios que habiliten su celebracin
inmediata, que los interesados pudlcran dcscar-e-art.
ln7,-pl'esentar;
10 Testmono debidamente legalizado de la sentencia
ejecutoriada. que haya declarado nulo el matrimonlo
anterior de uno de ambos futuros esposos, En esta
disposicin se comprenden tambin las sentencias ele
divorcio vnculo pronunciadas en pn-. extranjero
que, segn nuestro derecho, deban ser respetudus y
reconocerse que los dvorciados pueden contraer nueYO matrtrnonto en la Repblica.
2 Dccluracin autntica de las personas cuyo consentimiento es exigido pOI' la ley pal'a la celebracin
del mntrhuonlo. El documento, pues, en que se consigne dicha declaracin debe se)' tal que haga fe pblica.
Las personas de la rcfcrcnciu -on los padres, t utOI'C~,
curadores y el juez, en el orden y en los casos del :.1l'tculo 1G7; puc:-" como los pudre- tutores y curadores
pueden prestar verbalmente su con ...e ntimiento ante
el Oficial pblico, la ley dispone, que, prestando en
esta forma, 111-II1en el acta de Lt retercnca del art. 171,
en la cual se debe hace)' ele l mencin expresa.
:3 Dos testigos que, en razn del conocimiento que
tengan ele los futuros esposos, declaren sobre la identidad de las pel'son:tS y que los creen hbiles para
contraer matrimonio, esto es, 'I ue no conocen tIue exista
un impedimento que obste su unin.

78

::"OTAS AL CDIGO CIVil.

Esta declaracin debe consgnurse en el acta, la que

ser firmada por los testigos que sepan y puedan
hacerlo.
r..\PiTULO \"1

De la oposicin

Art. 177. Slo pueden alegarse como motivos de opo-

sicinlosimpedimentos establecidos en este

Cd~ro.

La oposicin que no se funde en la existencia ele alguno de esos impedimentos,

ser rechazada sin ms trmite.
100.-I.a oposicin al matrimonio puede ser deducida desde la iniciacin de los actos previos preparatorios hasta su celebracin-arto 18:l-y debe ser
hecha ante el Oficial pblico que intervenga en las diligencias prcvlas-e-art. 182.
Los motivos de oposicin son tanto las causas que
constituyen impedimentos dirimentes como las (Iue
~61o importan impedimentos' impedientes; y as, son
motivos de oposicin:
1') Los enumerados en el artlculo 1GG;
2') El designado por el art. 2~O; y
3 Los que pueden autorizar los padres, tutores
curadores negar su consentimiento, que son los
enumerados en el art. 181.

10f.-Si la oposicin no se fundase en alguno de

los impedimentos legales ele que queda hecha rcfcrcnda, el Oficial pblico la rcchazar, an de oficio, levantando neta, en la cual debe hacerse constar la

:-;OTAS Al. Cl>IGO

7!)

crvu.

causal motivo alegado para la oposicin

racin que la rechace-arto 187.

~.

la decla-

102.-Habiendo cuestin duda de si cl motivo

alegado es de los legales, la resolucin del punto debe
ser remitida al trlbunal de primera instunciu en lo
civil, porque es ste el competente para pronunciarla
-art. 188.

Art. 178. El derecho de hacer OpOS1CL01l la celebracin del matrimonio por razn de los
impedimentos establecidos en el artculo
166, compete:

1 Al cnyugede la persona qlle quiere

contraer otro.
2 A losparientes de cualquiera de los
futuros esposos, dentro del CIUl.rtO grado
de consanquiuidad afinidad,
Bo A los tutores curadores,
4 Al Ministerio pblico. que deber
deducir oposicin, siempre que tenga conacimientode esos impedimentos.
103.-Los impedimentos p,u'a el matrimonio son
de dos clases: dirimentes, que SI m I()~ q uc causan
su nulidad, y los simplemente prolubitiro.
El presente artlculo se ocupa de dcchuar quienes
son las pel'sonas que pueden hacer oposicin en razn
de un impedimento dirimente y las dcsignu con toda
precisin, diciendo:

104.-1 El enyu.re de la pel'sonu (jl/C quiere contraer matrimonio,

Natural es 'I uc se le conceda el derecho de oposicin
desde que el matrimonio crea un vnculo indisoluble

HU

NoTAS AL CDIGO CIVIL

dur.uue la vida de cualquiera de los esposos y hace de

ellos dos en 1lI1 solo cllc/'po.-EI marido pertenece
su esposa como sta l Y como ni hay dsolucn
del vnculo man-moual, ni es permtda la poligamia,
justo es dar al cnyuge el derecho de oponerse a] man-imono del otro. Este derecho es mprescriptlble
rrenuncnblc, porque se trata de un principio de orden
pblico quc no hace parte del putrlrnonlo de nadie.

105.-2' Los parientes de cada uno de los [uturos

esposos, dentro del cuarto qrtulo de consanquiniilad
ofinidtul.
Ciertamente que todos y cada uno de ellos intercsa de inmediato que el matrimonio de cualquiera de
su parientes no sea conu-ado con impedimentos que
causen su nulidad y que, respondiendo los ms de ellos
~l <entirniontos de moral, hagan de l una unin r'epugnante cscarululosa.

10S.-EI derecho de opo .<icin es un derecho concedido conrurreiuemcnte todos los parientes do consuuruinidnd afinidad comprendidos dentro del cuarto
PoTado civil. como quiera que la ley no concede los
unos en defl~(t() de lo:" otros. De modo que, aun cuando
hubiese consentimiento <le los ascendientes, pOI' cjem
plo, los desccndicntes colater-ilos del que trata de
('a~ar'se pueden hacer' oposicin pOI' cualquiera de los
motivos legales.

107.-:31) .1 los tutores 6 curadores, pOl'quc siendo

de su- deberes principales velar por el bien de
'incapaces sujetos su autoridad, es justo concedurles el derecho de oponerse un matrimonio pl'etendido, (IUC es reprobado por la ley.
UIlO

IrIS

108.-11) Al .llinistcl'io p!Jlico, al cual impone la

lcv el deber de deducir oposicin, siempre que tenga

81

:"OTAS Al, CDIGO CIVIL

conocimiento de la existencia, en el caso, de un impedmcnto dirimente.

El matrimunio es una institucin pblica y los impedimentos que causan su nulidad obedecen reglas
fundamentales de moral y de orden social. Es natural,
de consiguiente, que el Ministerio pblico tenga el
deber de hace)' oposicin toda vez que llegue su
noticia la existencia de un impedimento dirimente.
Este debe)' no existe cuando se trata de impedimentos que no sean de los enumerados enel artculo 1GG.
Mas an, creemos que en el caso de tratarse de un
impedimento simplemente prohibitico, el Mnistcrio
pblico no tiene derecho para deducir, por derecho
propio, opas icin.

109.-1'\0 obstante la enumeracin que nuestro

artculo hace' de las personas quienes es concedido
el derecho de oponerse al matrimonio, no queda supnmda la denuncia que cualquiera puede hacer, de
palabra
pOI' escrito, de la existencia de un impedimento de los designados en el arto lGG. Debe se)'
hecha al Oliciul pblico, quien levantar de ella el
neta correspondiente y la pasar al juez letrado de
lo civil ti los electos de dcrccho-i-art-. 102 y 1D:3.

Art. 179. Si La mujer viuda quiere contraer matrimonio contrariando lo dispuesto en el

artculo 250, los parientes del marido en
grado sucesible tendrn derecho deducir
oposicin.
110.-Po) el artculo 2~)O so prohbe :i la mujer
asnrso dentro de diez meses de disuelto anulado el
mnu-imouio, s:11\"0 que hnyu quedado en cinta, en cuyo

1"0)(011- r, 1;

82

~OTAS AL CDIGO CIVil.

caso podr contraer uno nuevo despus del alumbramiento.

Cuando tratemos de dicho artculo 250, daremos la
razn de esta prohibicin.

111. - Aq u nos limitaremos tratar de los que tienen derecho para oponerse al matrimonio que la viuda
pretenda contraer dentro de los trescientos das posteriores al de la disolucin anulacin del anterior.
Tienen este derecho los parientes del marido en
qrculo sucesible, dice nuestro articulo.
Esta clusula demuestra que el derecho de oposicin lo tienen los ascendientes, los descendientes v
los colaterales del difunto marido corno facultad ('0';currente, sin contemplacin al orden de preferencias
de las lineas y grados en las sucesiones. Puede,
por consiguiente, ejercerlo un ascendiente, pOI' ejernsuegra de la viuda, aun cuando
plo, el suegro
exista y se muestre indiferente inactivo un hijo
legtimo del esposo fallecido. La ley, en efecto, no
dice que el derecho corresponda los ascendientes
f, falto de los descendientes, y los colaterales
falta de stos y aqullos, ni emplea ninguna otra
frase palabra que revele que su intencin es hacer
que el ejercicio dc aquel derecho requiera un inters
inmediato y presente cn la sucesin del marido fallecido, del hijo por nacer; lo que importa decir', que
la prohibicin del articulo 250 se funda, mas que en
cl Inters de los bienes elefortuna, en el inters moral de impedir la confusin en la fillaclri y conservar pura la familia.

112.-Pcnsamus que no puede sostenerse la doctrina contraria diciendo que las palabras de la ley en
UNU/O sucesible importan exigir que se pertenezca
la linea y se est en el grado que concedan derecho

NOTAS Al. CDIGO

CIVIl,

83

preferente en la sucesin, pOl'que no es este el valor

natural de aqullas, ni es con l, sino con el que

nosotros le atribuimos, que e-tan usadas pOI' el Cdigo

en otro de sus pasajes. El art. 3158 dice, en efecto,
que: En caso ele inaccin del heredero legitimo
testamentario, la accin (de peticin de hci-enca )
corresponde los parientes que se encuentran en grado sucesible, y el que la intente no puede ser repulsado
por el tenedor' de la herencia, porq uc e.cisuui otros
parientes ms pro.cimos, En grado sucesible no
quiere, lme:-:, decir el pariente ms prximo :i quien
corresponda. la herencia, sino simplemente cstnr dentro del grado hasta donde alcanza el derecho de
suceder.

Art. 180. Los padres, los tutores y curadores po-

drn adems deducir oposicin por falta

de su consentimiento.
Art. 181. Los padres, tutores y curadores deben
expresar los moiicos de la oposicin;
pero los padres estarn exentos de esa
obliqacion. cuando se trate de un hijo
varn menor de 18 aos mujer menor
de 15 aos, excepto el caso en que estn
gozando del usufructo de sus bienes.
La oposicin slo puede fundarse:
1 En la existencia de alguno de los
impedimentos establecidos en el artculo 166.
2 En enfermedad contagiosa de la
persona que pretenda casarse con el menor.

NOTAS Al, CDll;O CIVIL

3 En su conducta desarreqlcda
inmoral.
4 En que haya sido condenado por
delitode robo, hurto, estafa cualquiera
otro que tenga pena mayor de un ao de

prision.
50 Falta de medios de subsistencia JI
de aptitud p((r(~ adquiridos.
113.-1~:1 artculo lGi d-pone que la mujer mayor
de doce uno ..; y el hombre de catorce, pero menores
dI' edad, y los santo-mudos que no saben darse
cntcn.k-r pOI' escrito, no pueden contraer matrimono
entre ~, ni con otras personas, sin el consentimiento
dI' su padre ll'gtilllo natural que los hubiesen reconocido, l')sin el de la madre falta de padre, sin el del
tutor
cur.ulor :i falta de ambos.

114.-La f.rlta de este consentimiento constituye

1111 i mpcdimcnto prohibitico y, pOI' consiguiente, puede
SI'I' ah'gado 1'01' los pudres, tutores y curadores como
motivo pal'a oponerse al matrimonio de los incapaces
que estu bajo su autoridad, que es lo que declara el
a rt ,

l~O.

115.--1':" regla general, de autoridad axiomtica,

fundu.ln n la razn y consignada en la ley,-arb.
177 y IR 1, inc. :3'\-(lue todo el que hace oposicin al
mutriuionio que trata do celebrarse debe cxprcsur el
inotvo () S('(1 el impedimento en que -c funde su
oposir-iu. Esta rcglu rigc con los pudres, tUtOl'CS y
curadores, corno rige con lo" parientes de los futuros
l:SPOSI)S, ('on el rnini-tci-io publico y con cualquiera
1)('I'SUn:l que denunciase la existencia de un impedmento diruncntc,

NOTAS AL CDIGO

ClVII,

85

Hay una sola excepcin . la regla, y es la siguiente :

los padres estn exentos de la obligacin de expresar
el motivo de su oposicin cuando se trate de un hijo
varn menor de tlie: !J ocho (') mujer menor de ouin cc,
siempre que no estuviesen gozando del usufructo de
los bienes de stos. Es una exccpcrn fundada en 1'1
cario de los padre s, libre de todo moti va de inters
egosta, y en la poca rccxin de los hijos. Su \'(~
sistencia prestar su consentimiento no puede inspirarse sino en el bien de los propios hijos, cuya
suerte hace to.l.i la aspiracl.ui, todo el anhelo (le !1)S
padres y es la razn de sus sacrificios.
En las palabras de la ley-los pwll'es-st; CIII11prenden el padre y la madre, y tanto los kgtilllO:3
como los naturales, porque la ley no distingue ~. en
todos concurren los motivos de su disposicin,
116.-1.as nicas causa- que pueden aut.u-izar la
los padres, tutores ~. curadores son:
1, Las generales del artculo 1()(); 2'\ Las purticulares de los incisos 2'\ 3'>, .1 0 ~: ;)0 del 181 que nos ocupa.
Entre estas ltimas, hav unas que son bien d('linidas,
como el haber sido condenado pOI' delito qlH' l'n,!.!."<1.
pena. nuutor de un ao de prisin, ~. otras fpH', vn
definitiva, 1I1I('(lan sujetas la nprcciucion judiciul ,
como son una enfer-medad contagiosa, conducta desarl'eglada Inmoral y f..t lla de aptitud pal'a ;ulfIUil''
medios de subsstcnca, pOl'q uo todos e-tos moti vos
tienen que ser aprcctado- pOI' el juez segun su 1)\'Udenclu y sabidura.

oposlcin de

117.-1':1 efecto ele la ncgutiva de los pudres, tutores

y curndores prestar su consentimiento, couflnuada
pOI' sentencia, es que los incapaces no pueden contruer
mutrhnonio h hta que, Ilcg';ull)~ la mayor edad, o
cesada la Inc.ipacdud del sordo-mudo, alcancen la

86

l'\OTAS Al. CDIGO

crvn,

plena capacidad de obrar con total independencia de

toda autoridad paterna, tutelar
judicial supletoria,
menos que en el intermedio desaparezca el motivo
que obstaculiz el casamiento.

Art. 182. La oposicin debe deducirse ante el Oficial

pblicoque intervenga en las diligencias

previas la celebracin del matrimonio,
Art. 183. La oposicin puede deducirse desde que se
liayan iniciado las diligencias para el
matrimonio hasta que stese celebre.
118.-Esta:-; disposiciones son puramente rcglamentartas y su alcance no se presta dudas.
La oposicin contra el matrtmouo proyectado
puede deducirse desde que se hayan iniciado las
diligencias previas hasta que se celebre y debe
deducirse ante el Oficiol pblico que ntcrvlene en las
diligencias previas, no pOl'que ste deba decidir sobre
su mrito, pues el juicio que provoque debe ser definido por la autoridad judicial-arts. 18g y 189,-sino
fin de que -uficicntcmcnte instruido con los documentos rcspcctlvos-c-art. 1R:j-y odos los interesados
su rcspccto-i-urts. 18G y 1R8,-pase con esta ilustracon al juez de 1:\ instancia, quien debo proceder
surnnriamcntc.

Art. 184. La oposicin se har verbalmente por

escrito, expresando:
1 El nombre, apellido, edad, estado,
profesin y domicilio del oponente.
2 El parentesco que lo ligue con alquno de los futuros esposos.

:\OTAS Al. CDIGO

crvu,

Hi

3 El impedimento en que [uiula su

oposici6n.
4 Los motivos que tenga para creer
que existe el impedimento.
5 Si tiene 6 no documentos que prueben la existencia del impedimento y sus
referencias.
Cuando la oposicin se deduzca verbalmente, el Oficialpblico levantar acta
circunsiancuuia que deber firniar con" el
oponente y con dos testigos, si este no supiere 6 no pudiere firnuu: Cuando la
oposicion se dedueca por escrito, se trascribir en el libro de actas con las mismas
formalidades.
119.-La oposicin puede ser hecha por' escrito
verbalmente, y en cualquiera forma que se la haga
debe expresarse todo cuanto previene el artculo que
nos ocupa para que quede constancia de quien la
hace, por qu causas y con qu pruebas.
Si fuese hecha por escrito, se transcribiru ste en
el libro de actas, haciendo que el oponente firme la
tr.mscripcln con el Oficial pblico. Si aqul no supiere
no pudiere firmar', la firmar el Oficial pblico
con dos testigos que declaren sobre la fidelidad de
la copia.
Si fuere hecha verbalmente, el Oficial pblico levantara acta de ella consignando todas las circunstancias y la rirmara con el oponente. Si ste no
supere no pudiere hacerlo, la firmar el Oficial
pblico con dos testigos que aseguren que su contenido
es conforme con lo expuesto pOI' el oponente.

88

~Ol'AS Al. CDIGO el vn,

Con esta dlsposcln legal se consigue que en el Libro de Registro del estado civil se encuentre constancia
de todo lo obrado respecto al mutrhnonio.

Art. 185. Si el oponente tuviere documentos debe

presentarlos en el mismo acto. Si no los

tuviere, expresar el luqa donde existen,

y los detallar, si tuciere noticia de ellos.
120.-Ll disposicin de este articulo es til no slo
para las partes, sino tambin paril fucilitar la brevedad del juicio ante el juez civil,
E:-; til para las partes, porque podrn ilustrarse
acerca de los impedimentos que obsten al matrlmonio, ndquiricndo, por ejemplo, una de ellas noticia
documentada ele la unin anterior ele la otra y librarse
as de la celebracin de un matrhnonio nulo.
121.-0bsl'vese que la no presentncin ele los documentos en el acto de deducida la oposicin no impide que sean presentados despus, as como su no
presentacin ante el Oficial pblico no obsta que sean
presentados ante el trbunal civil. .\'0 hay disposicin
que resuelva lo contraro.

Art. 186. Deducida en forma la opos.cion, se dar

conocimiento de -a los [uiuros esposos
por el Oficialpblico que deba celebrar el
matrimonio.
Si algunos de ellos ambos csiuoiesen
conformes en la existencia del impediuieuto leqal, el oficial pblico lo luir constar en el acta y no celebrar el iuatri

monio.

~OTAS AL CDIGO CIVIL

89

122.-Desde que se presenta parte legtima lnvocando un motivo que estim i l egul pal'a impedir lit
celebracln del matrimonio, naturnl es que se haga
saber los interesados, sea los futuros esposos.
Esta notificacin debe series hecha pOI' <..'1 Oficial pblico que interviene en las diligencias previa s, levantanda neta en que se la haga constar ; pudiendo los
dos futuros esposos,
uno eh ellos eXpl'CSU', en el
mismo acto, Sil reconocimiento de 11 ex istcncia del
impedimento legal,
munifcstar su disconformidad ,
() reservar su contcstacln para d-spues, Si ambos
alguno de ellos reconociese la existencia del impedimento, el Oficul pblico no celcbrur el mutrmonio. Si reservasen su respuesta ln!'.t dc~ pus, deberan darla en el plazo del art. 188, y St~I' CI msignadu
en la forma all establecida.
Si en el acto de la notificacin, lit oposicin fuese
contrudicha pOI' los dos pOI' alguno de los futuros
esposos, se consignara en el acta con cl detalle debido
cuanto se expusiere al respecto y con ello el expediente
quedara en estado pal'a ser romitllu al juez de P instancia en lo civil-e-urt. 188.

Art. 187. Si la oposicin no se [un.lase en olquno

de los impedimentoslegales, el oficial pblico ante quien se dedurca, la reclutear

de oficio. levantando aeta.

123.-Esta disposicin responde al objeto de resgual'C1<.u' los futuros esposos-hasta cierto puntocontra una oposicin formulada al intento nico de
entorpecer las diligencias previas y returd nr la celebracin del matrimonio.
La resolucin del Oficial pblico que rcchuzn la Op0-

no

I\OTAS Al. CDIGO

crvn.

sicin deducida, pOl'que evidentemente no se funda en

un motivo legal, importa sin duda una prevencin
capaz de hacer desistir al oponente de la intencin
dolosa que abrigase, hacerle apercibirse de su error
~. apartarse de l.
:"0 puede concederse otro alcance, porque las funciones del Oficial pblico encargado de ntervenlr en la
celebracin del matrimonio son esencialmente administraflvas y, por lo tanto, sus resoluciones no tienen
ni pueden tener el sello de una sentencia judicial, ni
la autoridad de un auto ejecutoriado. La facultad
de rlecdr en casos de carcter contencioso es acordada exclusivamente, por nuestra ley fundamental, al
poder judicial, prohibiendo al poder ejecutivo y consiguientemente todo empleado oficina de esta rama
del gobiel'llo, ejercerla en ningn caso, sin que nada,
ni nadie pueda acordarscla, pOI'qllC slo la voluntad
del pueblo puede, pOI' 10:"0; resortes legales, alterar las
disposiciones de nuestra Carta fundamental :-arts. 95
~. 101 de la Constitucin.
Dentro de qu trmino, bajo qu condiciones y en
qu forma ser dado CJCUI'l'il' al juez correspondiente
contra la resolucin expedida por el oficial pblico,
debe decido la ley que regula el procedimiento judicial.

Art. 188. Si los futuros esposos no reconocieran la

existencia del impedimento, debern expresarlo ante el Oficialpblico dentro de

lostres das siguientesal de la notificacin;
ste levantar acta y remitir al Juez
letrado de lo civil copia autorizada de
todo lo actuado con los documentos presentados, suspendiendo la celebracin del
matrimonio.

~OTAS Al. CLJIGO CIVIl.

DI

124.-Deducida oposicin contra un pretendido matrimonio, el Oficial pblico ante el cual se la deduce
la hace saber los futuros esposos -a1't. 18G, los
cuales pueden reconocerla
objetarla en el mismo
acto, reservar para despus su contestacin. En
este ltimo caso, tienen tres das, contados desde la
notificacin de la oposicin, para responder ella, respuesta que debe ser dada ante el Oficia! pblico y
consignada en un acta, que ste levantara y firmara
con los futuros esposos, con dos testigos si aqullos
no supieren no pudieren firmar-argo del art. 184.

125.-Con esta respuesta,-que los futuros esposos

pueden instruir acompaando los documentos q uc
poseyesen,-el incidente queda en estado para pasar
conocimiento y decisin del juez de la instancia en
lo civil, al cual,-sin ms trmite,-debe el Oficial
pblico remitir copia autorlzada de todo lo actuado
ante l y los documentos que los interesados hubiesen presentado y suspender la celebracin del matrmonio, so pena de las responsabilidades decretadas
por los artculos 2G4 y 2G5.
126.-EI efecto inmediato de toda oposicin c:-- que
el Oficial pblico debe suspender la celebracin del
matrimonio hasta que le sea comunicada una sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada que la decida,
sea rechazndola, sen declarando la existencia del impedimento alegado-art. 100. Bien puede decirse que,
-antes de estar juzgada,-la oposicin es pOI' s sula
un impedimento prohibitivo.

92

NOTAS

xr.

CDIGO CIVU.

Art. 189. Los Tribunales civilessustanciarn y de-

cidirn en juicio sumario con citacin

fiscal la oposicin deducida, y reuiiiirn
copia leqalieada de la sentencia al Oficial
pblico.
127.-80n los tribunales civiles los que conocen de
la oposicin, como ellos son los que conocen ~. decrlen de las causas sobre divorcio y nulidad del m,tn-imonlo-c-arts. lG8, 188, 189 Y 259.
128.--La ley de fondo establece-e-con competencia
juicio sobre oposicion sea sumario.
La naturaleza de la causa v las funestas consecuenda:--: paru la moral que un proccdmlento lento aCln-c.u-n, as lo imponen. Est de por medio una ley
de la n.uuraleza que incendia una pasin que se aviva
con la reslstencia, y sena frecuente que los medios
omplcados pal'a rctnrdar el matrimonio prolonaunrlo
el CUI'SO de la causa, se contestase con hechos que la
moral y aun el honor ele las funilla-, requieren evitnr.
illdi~clltible-queel

129.-.\ la ley que regula el proccdmicuto judicial

cumple establecer los trmites del juicio de oposicin,
trmites que, al mismo tiempo que consulten la l)1'eved.ul, consulten igualmente la necesidad de una ilusn-acin plena de la causa respecto la cxi-tcncia rlcl
impedimento, tin de que no se celebre un mutrhnoni
afectado ele nulidad.
130.-EI juez de la instancia tiene el deber de
rcmitu: al Oficial pblico encargado do la cclcbrucln
lid matrimonio, testimonio legalizado do la -cntcncin
pas.ulu en autoridad de cosa juzgada dada e-n el juicio,
ya -oa que rechace la oposicin, ya que declare la
existencia de un impedimento, ora permanente, oru

NOTAS AL CDIGO CiVIl.

93

ternponu-io. Le es indispensable conocerla para proceder la celebracin del matrimonio, si la oposicin

es rechazada, para cerrar la puerta toda pretensin de los interesados en caso conu-ario-e-art. lUO.

131.-EI ministero pblico fiscal debo Intervenir

siempre en el juicio, sin que haya de hacerse diferencia
entre los casos en que la oposicin se funde en un
impedimento dirhncntc y aquellos en que se Invoque
una causa simplemente prohbtva, porque aun cuando
el matrimonio es un contrato entre partes pnvndas,
es al mismo tiempo una institucin de gr.uide trascendencia social. Es la base de la sociedad civilizada y, por consiguiente, es justa la intervencin del
ministerio fiscal en todos los casos, como lo dispone
nuestro cutcula.

Art. 190. El Oficial pblico no proceder la celebracin del matrimonio mientras que la
sentencia que desestime la oposicin no
haya pasado en autoridad de cosa juzgada.
Si la sentencia, declarase la existencia
del impedimento en que se funda la oposicin, no podr celebrarseel matrimonio;
tanto en uno, com~_ en otro caso, el Oficial
pblico anotar al 'margen del aeta de
oposicin la parte dispositiva de la sentencia.
132.-El primero

inmediato efecto de la olJusi10:-:' impcdimcntos del artculo lGG que obste al matrnnouo, l'~
la suspensin de su celebracin hasta que una sentencia

cin , de la denuncia de existir alguno de

94

I'\OTAS AL CDIGO CIVIL

dada en el juicio correspondiente resuelva sobre el

mrito de aqulla de sta-arto 198.-No basta que
el Oficial pblico sepa que ha sido pronunciada una
sentencia que rechaza la oposicin que desestima la
denuncia para que en fuerza de este solo hecho se
crea autorizado proceder la celebracin del matrimonio, sino que es indispensable que la sentencia
haya adquirido el sello de la cosa juzgada, como lo
declara el presente artculo, porque slo entonces es
irreformable; y de ello tendr conocimiento el Oficial
pblico por el testimonio en forma que el juez respectivo debe remitirle-art. 189.

133.-Es natural que el Oficial pblico no debe proceder la celebracin del matrimonio cuando la
sentencia declara fundada la oposicin,
procedente
la denuncia, pOl'que de lo contrarlo ~ qu someter
el caso la decisin judicial ~ ~Qu valor, qu efecto
tendra la sentencia si no ha de regir el caso ~ Apenas,
pues, que nuestro artculo precisara decir que si la

sentencia declarase la existencia del impedimento en

que se funda la oposicin, no podr celebrarse el
matrimonio ,
134.-Dispone, finalmente, que el Oficial pblico
anotara al margen del acta de oposicin la parte dsposiva de la sentencia, ya sea que rechace, ya que
declare fundada la oposicin. Responde esta disposicin que en todo tiempo y sin necesidad de
recurrir otras oficinas, se encuentren consignados
en los libros del Registro Civil todos los antecedentes
del matrimonio y pueda con solo vista de ellos resolverse las cuestiones y disiparse las dudas que surgieren.

r\Ol'AS AL CDIGO CIVIL

Art. 191. Si la oposicin fuera rechazada,su autor,

no siendo un ascendiente el ministerio

pblico, pagar los futuros esposos una
indemnizacin prudencialmente fijada
por los Tribunales que conozcan de ella.
135.-La responsabilidad que este artculo impone
al que hace una oposicin infundada, reposa en la
mxima de derecho que dice, que el que por culpa
negligencia causa un dao, debe reparurlo-i-art. 11-1~3.
Una oposicin injusta es un tropiezo indebidamente
puesto la libertad, sea al derecho que toda persona
tiene para contraer matrimonio con quien y en el
tiempo que estime conveniente. La oposicin indebida
es un acto ilcito, ele cuyas consecuencias es pasible
su autor', y es justo, pOl' consiguiente, que la ley le
imponga la responsabilidad de los daos intereses
causados.

136.-Su indemnizacin debe ser' fijada prudencial-

mente por' los jueces que conozcan ele la uposiciI1,dice nuestro artculo, -aI'monizando con el cantcter
sumario del juicio de la referencia y con la necesidad
de que las cuestiones-an las incidentales-que
dicen relacin con el matrimonio tengan pronta solucin.
137.-La ley hace excepcin de los ascendientes

y de los encargados del ministerio pblico, los cuales

en ningn caso son pasibles de daos
intereses,
segn su disposicin. Es que supone que los primeros no han obrado sino en el inters ele su- deseendientes, v en defensa de los intereses soclulc- los
segundos: cuando han promovido y sustentado la
oposicin.

96

XOTAS Al. CDIGO

CIVIL

13S.-POI' lo dems, la responsabilidad declarada

pOI' el artculo que nos ocupa est sometida las
reglas del derecho comn y, por consiguiente, rigen
:i su respecto las disposiciones) entre otras, de los
artculos 1101, 110.2 Y 1112.

Art. 192. Cualquier persona puede denunciar la

existencia de alguno de los impedimentos

establecidos en el artculo 166, incurriendo
en las responsabilidades del casocuando
la denuncia fuese maliciosa.
139.-Como hemos dicho otras veces, el matrimonio
no es simplemente un contrato privado, sino una verdadera institucin social fundada sobre la voluntad
d(~ las pnrtcs. Es la piedra angula!' de la organizacin
de la sociedad, ~. slo as se explica que la ley lo
I'L',...
rlamcnte .unplnmcntc, que establezca causas
motivos que impidan su celebracin y que conceda :\.
tI do indi vi.luo del pueblo la facultad de denunciar la
existencia 11(' un impedimento drlrncntc, de los enumerados en <,1 .uuculo 1GG.
Como pI de cualquiera otro, el ejercicio de este
derecho dc'}w hacerse con lealtad, es decir, honestam-ute, P0l'qtl(' l'1 dolo es siempre prohibido.

140.-La .k-nuncia debe revestir la forma decretada

1'1 '1' l.i ley qlll' J'egula el procedimiento judicial, y si

fuese hcchu iuulicio-urnentc, el denunciante rcspond"ni d(~ todos !os daos intereses caus:luo...;-art. 111~J,
- ncun-iru a.lcmus en la responsabilidad crimina!
:i que' hubiere' 11I~0:Il', corno sucedera-por cjem\,loe-n el <.:a~(J d(~ Imputar-e falsamente al futuro esposo
la muerte d('1 mnrdo de la mujer con quien traturn
fh~ cusar-c-v urt. 177 del Cdigo Penal.

97

l'TAS Al, CDIGO CIVIl.

Art. 193. Hecha en forma la denuncia, el Oficial

pblico la remitir al Juez letrado de lo

civil, quien dar vista de ella al Ministerio fiscal, ste, dentro de tres das, deducir oposicin manifestar queconsidera
infundada la denuncia,
141.-Con argumento deducido del artculo 184,
puede y debe decirse que la denuncia puede ser
hecha verbalmente por escrito, debiendo expresarse
en ste, en el acta que se labrar, ele la que fuese
hecha de palabra, el nombre, apellido y domicilio del
denunciante, el impedimento que se afir-mase estimase existir v 10.3 elementos de conviccin su respecto, con prcscut.icn de los documentos que tuviese
su disposicin y que sirviesen para la comprobacin
de la existencia del impedimento denunciado.

142.-El Oficial pblico encargado del Registro

Civil, que es ante quien debe forrnuliz irse la denuncia, la remitir al juez de 1 a instancia, dando de
ella aviso los futuros esposos-al'g. del art. 18G-y
su-pendiendo, consiguientemente, la celebracin del
mutrimonio-c-art. 198-hasta que le sea comunicada
la resol ucin .i udicial que fuere expcddi
su respecto,

143.-El juez letrado dar vista de la denuncia al

Muustcrio Ilscal, quien-dentro de tres das-deducir
oposicin contru el pretendido matrimono, si encuentru mrito p:ll'a ello, se expedir manifestando que
considera infundada la denuncia.
La ley de procedimientos establecer el modo y
tiempo de dnr p.u-cpacin en los autos
los interesados.

Toxro lI-P. 7

98

:'\OTAS AL CDIGO CIVil,

Cuando la denuncia fuese hecha por escrito, el

Oficial pblico la transcribir en el lbro ele actas
antes de remitirla al juez letrado-m'g. del citado.
arto 18~1.
C.\PiTULO VII

De la celebracin del matrimonio

Art. 194. El matrimonio debecelebrarse ante el Ofi-

cial pblico encargado del Registro Civil,

en S/f oficinct,pblicamente, compareciendo
personalmente los futuros esposos 6 sus
apoderados en el casoprevisto .]JO]' el articulo 172, en presencia de dos testigos y
con las formalidades que esta ley prescribe.
Si al!Juno de los futuros cn~/ltges
esturiere imposibilitado para concurrir
la oficina, el matrimonio podr celebrarse en su domicilio.
144.-Llenadas que fueren las dilisrcncius precias y
resueltas favorablemente ti las parles las cuestiones.
originadas por oposicin denuncia, puede procederse l la celebracin del matrimonio, CUYO ucto
deben concun-ir tres clases de person.rs : 1 rI. i ;OS esposos, personalmente, si no contrajeren el matrimonio
pOI' medio de apoderados, pues si lo contr.icu en esta
ltima forrna, deben compal'eCel' en persona los l'espccvos rcprcscntantcs ; 2110 Los tes ligos del acto,
los cuales deben ser en nmero de dos,
cuatro
respectivamente; y 3'" El Oficial pblico, encargado.

?'OTAS AL CDIGO CIVIl,

99

de pronunciar en nombre de la.ley, que los casados

quedan unidos en matrimonio.
El matrimonio debe celebrarse en la oficin.a del
Registro Civil, salvo que alguno de los contrayentes
estuviese imposibilitado para concurrir ella, en cuyo
caso es permitido que se celebre en su domicilio,
en la casa de su residencia.

145.-La celebracin del matrimonio debe hacerse

pblicamente, dice nuestro artculo, lo que importa
establecer que cuando el acto tenga lugar, las puertas
de la casa deben estar abiertas, fin de que sea
accesible las personas que quisieran presenciado.
Finalmente, el acto debe ser practicado con las dems
formalidades que la ley prescribe, designadas en los
arts, 195 y 196.
Las providencas que se toma y la sclcmnd.l que
se imprime al acto demuestran por s solas la. importancia que los ojos de la ley tiene el matrimonio.
Hav en l un contrato privado entre el hombre y la
mujer que se unen con lazo indisoluble, y se requiere
naturalmente su consentimiento; importa una vordadora institucin de carcter eminentemente social y
se impone la intervencin de un Oficial pblico como
representante de la sociedad; por derecho propio ~. en
fuerza elel matrimono, el marido es el admini-trudor
de sus propios bienes, de los de su esposa y .lc los de
la sociedad conyugal, y su mujer esta de tal manera
sometida su autoridad, que esta afectada de in capacitlrul para obrar por s sola sin la autorizacin de
su esposo. Dadas estas consecuencias inmcdiutas
del matrimonio, conviene que sea conocido de los
terceros, y la ley impone, en consecuencia, 'I uo su
cclebrucin sea pblica, dejando as consultados todos
los intereses.

debern concurrir dos testigos, y cuatro

si se celebra en el domicilio de alguno de
los cnyuges.
146.-La ley quiere que el matrimonio sea celebrado en la Oficina pblica del encargado del Registro
Civil y dispone que as debe hacerse, pero permite
que, en caso de que alguno de los futuros esposos
estuviese imposibilitado pUl'a concurrir ella, se celebre en su domicilio, casa de su residenciaart. 104.
Obedeciendo la publicidad con que debe verificarse
acto tan importante, el artculo que nos ocupa dispone
que si se celebra en la Oficina pblica, debern concurrir dos testigos, por lo menos, y cuatro si se
celebrare en el domicilio de alguno de los cnyuges;
y decimos por lo menos, porque pueden concurrlr y
flrmar el acta en mayor nmero, sin que esta crcunstanela traiga irregularidad en el instrumento.
147.- Qu calidades deben tener los testigos?

.tCules deben sor su sexo, edad y dems condiciones "/

Del acto que deben concurrir, debe levantarse acta
olicial,-arts. 107 y 10H,-la cual es un verdadero
instrumento pblica y, por consiguiente, los testigos
deben sujetarse la disposicin combinada de los
arts. 200 Y 1024.

Art. 196. En el acto de la celebracion del matrimonio

el Oficialpblico dar lectura los futuros esposos de los artculos 207, 208 Y
210 de este C6d~qo, recibir de cada uno
de ellos personalmente, uno deepues del

NOTAS AL CDIGO CIVIL

101

otro, la dedaracin de que quieren respeciivanienietomarsepor marido y mujer,

y pronunciar en nombre de la ley que
quedan unidos en matrimonio.
El Oficial pblico no podr oponerse
que los esposos, despus de prestar su.
consentimiento ante el, hagan bendecir
su union en el mismo actopor un ministro de su culto.
148.-Los futuros esposos deben conocer, conocen
debe decirse con la autoridad del derecho escritoarto 2-todas las disposiciones legales referentes la
celcbracin del matrimonio y las obligaciones que
por l se contraen, y sin embargo, el artculo que
nos ocupa, al objeto de que se aperciban hasta el ltimo momento de los graves deberes que van contraer y puedan desistir de su intcnto,-lo que pueden
hacer sin responsabilidades cvilcs.s--ordenu al Oliclal
pblico que, en el acto, pero antes de la. celebracin
del matrimonio, lea los que van contrucrlo, los
artculos 207,208 Y210, que contienen las mas gr,1\"CS
obligucones que pesan sobre los casados, que son:
guardarse recproca fidelidad durante subsista el matrimonio, sin que la infidelidad del uno autorice al
otro proceder del mismo modo; que el mando debe
vivir en una misma casa con su mujer y prestarle
todos los recursos que le fueren necesarios: y que la
mujer est obligada habitar con su marido donde
quiera que ste fije su residencia.
149.-De~pus de esta lectura debe intcrrognrlos.
uno despus de otro, p~u'a que expresen su consentimiento sobre si quieren respectivamente tomarse pOI'
marido y mujer. No basta la maufcstacin que al

102

NOTAS AL CDIGO CIVIl.

respecto hayan hecho con sujecin al articulo 174,

sino que es necesario que presten su consentimiento en
el momento en que el acto se verifica; y si fuere debidamente manifestado, esto es, sin sujecin trmino, condicin alguna-art. 201-elOficial pblico
pronuuciara en nombre de la ley ruequedan unidos en
matrimonio. Esto es demasiado seco: he ah los
sacerdotes, exclamaba el primer cnsul ante esta
frase de la ley francesa, cuyo respecto no podemos
menos que copiar los profundos conceptos de Laurent :
Ha:"-dicc-una profunda verdad en estas palabras.
El matrimonio no se contrata nicamente en pre scncia de la sociedad humana: se contrata, ante
todo, en presencia de Dios. Es ante Dios que los
futuros esposos se han unido, antes de presentarse
ante el Oficial del estado civil. Ved porqu es ne cosario que el matrimonio sea acompaado de
ccromonias religiosas, :" no necesitamos decir, estas
sok-rnndades tienen nuestros ojos ms valor que
el seco ceremonial de la ley. No es que queremos
dar al sacerdote una autoridad que la razn le
niep:a, No decimos que el matrmono se hace por
el sacerdote; se hace por Dios: es Dios que une las
almas, y es el lazo de las almas lo que hace la esen ca del matrmono. Tom. 2, nO 426.
150.-~uestra ley salva expresamente el respeto
debido las creencias religiosas cuando declara, que
el Oficnl pblico no podr oponerse jams que los
Srrosos, despus de prestar' su consentimiento ante
l, es decir, despu...; que han celebrado ante l el
matrimonio, hagan bendecir su unin en el mismo
acto, despus, por un ministro sacerdote de su
culto Ciertamente que esta declaracin no satisface
sino los sentimientos religiosos de los casados y

r-;OTAS AL CDIGO Cl\"1L

103

nada ms, pOI'CJuc con ella y sin ella, con y sin la

bendicin religiosa, solo, exclusivamente solo el matrmono celebrado ante el Oficial pblico del Registro
Civil SUl'tC los efectos que hacen de aquella institucin
la base del orden social. Sin el consentimiento de los
contrayentes, expresado ante el Oficial pblico, no
hay unin q ue produzca los efectos del m.i trimono,
vale decir, cl rcconocmento de la familia, la uutoridad
marital, la autordad paterna, la legitimidad de los
hijos, ,. Xo se estar sino al frente de un concubinato ,. art. 171.
151.-La ley hace preceder y acompaa' al matrimonio de circunstancus que hacen de l un (teto
solemne y ordena que de su celebracin se levante
acta con las form.ilidades indicadas en lo...; arts. 194,
195, 197, HJ9 Y ;2uO. La falta de ellas lo importara
nulidad del acto t No ; la ley-e~ cierto-e-rodea de
formalidudes el acto de la celebracin del matrimonlo
y ordena que se levanto acta de l, pero no hace depender ele ellas su validez.
No impone esas formalidades bajo pena de nulidad,
ni siquiera esta sta en su espritu, y PI)!' el contrario,
los artculos ::!3-1 y :253, que pcrrr.iton la prueba de la
existencia del mau-mono, pOI' todos los medos de
derecho, cuando el acta de su celebracin Ita Si([0 omititla pOI' el Cficiol publico, demuestran nc.rbadamcnte
que la ley no impone bajo pena de nuldud las formalidades recordadas, Y como la nulidad dc los actos
jurdlcos es ohru exclusiva de la k')'-al'" 1071-y
no es, pOI' lo tanto, permitido los .i uccc- declarar
ms nulidades que las establecidas por el Clligo, en
ningn caso podr pronuncarsc judicialmente la nulidad del matrirnono por falta de las formnlidades de
la rcfercnciu. Las nicas que mporturan su nulidad,

104

::,\oTAS Al. C!HGO crvrr.

pOI'q ue as lo declara la ley, son las relatl vas la

prestacin del consentimiento, expresado ante el Oficial pblico encargado del Registro Civil-art. 171con la excepcin establecida por el 203.
Art. 197. Si de las diligencias previas resultara,
juicio del Oficial pblico encantado del
Reqistro Civil, que los futuros esposos son
hbiles para casarse, se proceder inmediatamente la celebracin del matrimonio, de modo que todo conste en una sola
acta en la que se consignar adems:
10 La declaracin de los contrauenies
de que se toman por esposos, y la hecha.
por el Oficial pblico, de q/le quedan unidos en nombre de la ley.
2 El reconocimiento qlle los contrayentes hicieren de los hijos naturales, si
los tuvieren, que Ieqiiimen por su matrimonio.
/]0 E! nombre, apellido, edad, estado,
profesin y domicilio de los testiqos del
acto, si fuesen distintos de los q1le declararan sobre la hal;ilidrul de los contrayentes.
4 La mencin del poder, con tleterminacin de la (echa, IU.rJar JI escribano
Oficialpblico ante quien se hubiese otorqado, en caso que el matrimonio se celebre
por medio de apoderado, CIlYO instrumento
lutlnlilanie se archivar en la oficina.
0

!'(HAS AL ClllGO CIVIL

105

152.-Las diligencias previas tienen por objeto:

10 La declaracin que de su resolucin de celebrar

matrimonio deben hacer los futuros esposos ante el
Oficial pblico encargado del Regtstro Civil, del domicilio de cualquiera de ellos; 2 Q La prestacin, comprobacin del consentimiento de los padres, tutores,
et ctera, req uerido por la ley en el caso; 3 o La prueba
por documento autntico y por testigos de la identidad
y habilidad de los pretendientes para contraer entre si
matrimonio :-al'ts. 174 176.
Y bien, el articulo que nos ocupa dispone que cuando
de las diligencias previas resultase, juicio del Oficial
pblico, que los futuros esposos SJ!1 habilcs pura cacarse, se proceder inmediatamente ,l la celebracin
del matrimoulo . Esta clusula no importa una imposicin; slo quiere decir que el Oficial pblico proccderu
su celebracln sin retardo, inmediatamente, si los
futuros esposos as lo exigieren; pel'o cuando stos
quieran retardar su matrimonio, el Oficiul pblico no
tiene derecho pat'a Imponerles su inmediata celebracin. Es un acto esencialmente voluntario. tIlle no puede
celebrarse sino en el da que los interesados quieran.
153.-La disposicin pOI' la cual se (h'ja al juicio
del Cficial pblico apreciar si las diligencias previas
practicadas comprueban suficientemente' la habilidad
de los futuros e-posos para casarse, responde al objeto
de prevenir los obstculos que la malicia pudiera oponer la celebracin del matrimonio, alcgndo:-:een ausencia de motivos p:u'a una oposicin legal-la
falta dc comprobantes suficientes acerca de la habilidad
de los pretendientes para su unin, Disposicin anloga, inspirada en idntico propsito, es l.i touuula pOI'
los artculos 177 y 187. Pero, cuando las objeciones
no fuesen ovdentcmcntc infundadas v Sl' alegasen motivos scrlos que autorizasen ti dudar ~Ubl'l' h.;'habilidild

106

NOTAS AL CDIGO CIVIL

de los futuros esposos para contraer matrimonio entre

s, el Oficial pblico debe, adelantar las diligencias
previas hasta disipar las dudas, rernltir el punto la
decisin judicial. La ley no autoriza para sostener que
la resolucin del Oficial pblico deber ser siempre y
en todo caso definiva, sin que jams pueda ser revisada y juzgada por los jueces ordinarios. Ni est, ni
puede estar en el espritu de la ley la conclusin contraria.
154.-En el caso de nuestro artculo, en el acta
nica de su referencia debe hacerse constar, adems
ele las diligencias previas, de conformidad los artculos 175 y 17G, las circunstancias expresadas en sus
cuatro incisos, con la separacin ndvdunllzacn
correspondientes, Y as, en el reconocimiento que los
contrayentes hiciesen de los hijos naturales que tuviesen, se hnr. la posible ndividualizucin para que no
ocurran dudas acerca de las personas rccouocklas.
No scr. necesario, despus de consignado el reconocimiento, agregar que los esposos declaran leqitimar
sus hijos naturales, porque hecho el reconoclmlonto de
la paternidad, la legitimacin se opera por el matrimonio, ministerio le:is:- tanta es! vis niatrimonii, ut qui
antea sunt qcniti, post contractuin matrimonium legitimi hnbeantur, - Vase lo que decimos bajo los ar

tculos 3;-)1 y 332.

155.-POl' lo dems, el poder de la referencia del

inc. 1" de nuestro artculo, debe ser un poder especial,
como lo I'cr1 lIiCI'C no slo el art. 172, sino tambin el
1915 en su inr-. 31).

NOTAS Al. CDIGO

CIVIL

107

Art. 198. Si de las diliqencias previas no resultara

probada la habilidad de los contrayentes,
si se dedujese oposicin se hiciesedenuncia, el Oficial pblico suspender la
celebracin del matrimonio hasta que se
pruebe la habilidad, se 'rechace la oposicin se desestime la denuncia, haciendolo constar en acta de que dar copia
los interesados, si la pidieran, para que
puedan ocurrir al Juez Letrado de lo
Civil.
156.-Si en contrario al caso lcuislu.l pot' el artculo anterior inmediato, las d ilisrcncius previas practicadas no probasen, juicio del Oficial pblico, contra
la opinin de los interesados, la habilidad (le stos,
si se dedujese oposicin, alcgandose causas legales,
se hiciese denuncia de la existencia de alglln impedimento de los enunciados por el art. lG6, el Oficial
pblico elebe suspender la celebracin del matrlmonio
y remitir los antecedentes al juez de 1;\ instancia en lo
civil para que en el juicio correspondiente resuelva lo
que corresponda en justicia.
En el primer caso, el Oficial de justicia debe hacer
saber los interesados su juicio sobre la insuficiencia
de las diligencias prevas, fin de que puedan agregar
otros elementos de conviccin que demuestren plenamente su habilidad para casarse: y es slo en el caso
que sostuvieran, en coutradlccin con el Oficial pblico,
que lo obrado basta al objeto, que ste debe pronunciar su resolucin, levantar el neta con'cspondente y
dar copia ele ella los futuros esposos si se la pidiesen.

108

r\OTA~ Al.

CDIGO CIVI[,

157.-En los de oposicin denuncia, el Oficial pblico remitir todos los antecedentes al juez letrado
respectivo, suspendiendo la celebracin del matrimonio hasta rccbr copia legalizada de la sentencia que
haya dcfinido el caso.-Vase lo que decimos sobre el
partcular bajo los arts, 188 y 193.

Art. 199. En el caso del articulo anterior, el acta de

la celebracin del matrimonio se liar por

separado de la de las diligencias previas,
?I se har constar:
1 La fecha en que el acto tiene lugar.
2 El nombre y apellido: eda,d, profesin, domicilio y lugar del nacimiento de
los comparecientes.
3 El nombre y apellido, profesin,
domicilio y nacionalidad de sus respectivos padres, si fueren conocidos.
4 El nombre y apellido del cnyuge
premuerto, cuando alguno de los cnyuges
ha sido ya casado.
5 El consentimiento de los padres,
tutores curadores, el supletorio del
Juee en los casos en que es requerido.
6 La mencin de SI: hubo no oposicin y de Sil rechazo.
r- La declaracin de los coutrauentes
de qne se toman por esposos .1J la hecha
por el Oficial pblico de que quedan unidos en nombre de la Ley.
8 El reconocimiento que los contrayentes hicieran de los hijos naturales, si

NOTAS AL CDIGO CIVIL

109

los tuvieren, que legitimen por su,mairimonio.

9 El nombre, apellido, edad, estado,
profesion y domicilio de lostestigos.
10. La mencin del poder, con deierniinacin de la fecha, lugar y escribano
Oficial pblico ante quien se hubiese
oiorqado en caso que el matrimonio se
celebre por medio de apoderado, cuyo instrumento habiliianie se archivar en la
oficina.
158.-1,1.5 disposiciones de este artculo, que son
puramente reglamentanas, no se prestan dudas, y
nos limitaremos decir, con motivo del inc. 6, que
tambin debe hacerse mencin en el acta de si hubo
no denuncia de algn impedimento y de su rechazo.
Por lo dems, en el caso del presente articulo como
en el del anterior inmediato, el acta del matrimonio
debe ser redactada en el tiempo y firmada por todas
las personas de la rcfcrcncla del articulo 200 que
sigue.

Art. 200. El acta de matrimonio ser redactada y

firmada inmediatamente por todos los que

iniervienen en l por otros 'ruego de
los que no pudieren no supieren hacerlo.
159.-Los esposos, los padres, tutores y curadores
y los testigos del acto, todos deben firmar
el acta, otros su ruego cuando no pudieren en el
momento, no supieren hacerlo.
Esta disposicin y la de los artculos 197 y 199, deen su caso

110

NOTAS AL CDIGO CIVIL

muestran que la ley quiere que la celebracn del

matrimonio sea comprobada por un nsuumento pblico y solemne, en el que, ms de mencionarse
que los contrayentes se tomaron por esposos y que
el Oficial pblico los declar unidos en marrrnono, se
haga mencin del padre y madre de cada uno de ellos,
con las circunstancias del nombre, apellido, profesin
domicilio y nacionalidad, de modo que pueda comprobarse la identidad de las personas. Este documento,
no es una condicin sine qua non del matrimonio,
pues slo est destinado servir de prueba del acto;
ele lo que se deduce, que, un defecto cualquiera en el
instrumento puede afectar su forma de tal, hasta quitarle su vnlor probatorio, pero sin comprometerse por
eso en nada la validez del matrimonio. Vase lo dicho
bajo el artculo 19G.

Art. 201. La declaracinde los contrayentes de que

se toman respectivamente }Jor esposos, no

puede someterse trmino ni condicin
alguna.
160.-Sin necesidad de empearse en el estudio
que filsofos profundos han hecho pal'a demostrar el
carcter del matrimonio y su sello inquebrantable
durante la vida, basta recordar que,-cn t-azn de su
trascendental importancia en el orden s lcial,-la ley
tiene declarado que el matrimonio vlido no se disuelve sino por la muerte de uno de los espo:-,os, para
comprende!' que la disposicin del articulo que nos
ocupa se impone por la lgica. Dado que el vinculo
de unin es indisoluble, necesariamente tiene que establecerse, que la declaracin que hacen los contrayentes de tomarse respectivamente por esposos, no

lIiOTAS Al. CDIGO CIVIL

1U

puede someterse trmino, ni condicin alguna. Lo

contrario implica la disolucin del vnculo a voluntad
de los contrayentes.
Es, pues, una imposicin lgica del principio de la
indisolubilidad del vnculo matrimonial la declaracin
que hace el artculo que nos ocupa.
Adems, la naturaleza ntima del matrimonio confirma la resolucin del artculo.

Art. 202. El Jefe de la Oficina del Reqisiro Civil

entregar los esposos copia Ieqalieada

del acta de matrimonio.
161.-EI matrtrnono confiere un estado, cuvus consecuencias son inmediatas importantes, COll1~ stas:
a
1 Aunque la mujer casada sea mayor de edad, con
el matrimonio se hace incapaa para tratar y contrutar
sin licencia de su marido. 2a. El marido es el representante de ella v tiene la administracin de -us bienes
propios, de los bienes de su esposa y de lus bienes de
la sociedad conyugal. 330 Para los efectos del fuero,
la esposa sigue la nacionalidad de su marido. ~p La
emancipacin.
Hay, pues, motivos suficientes para hacer ncccsurio
que los casados posean el documento con que .i ustiticar
su estado en sus numerosas relaciones CUIl terceros,
y ti llenar esta necesidad responde la disposicin del
articulo que nos ocupa, ordenando que el Ollcial pblico encargado del Registro Civil les d copiu legalizada del acta de matrimonio, expedida en pupcl comn
y gratuitamente, segn el art. 20(l, sin f Iuc l, ni
ningn otro funconario pueda cobrar por ello emolumentos.

112

1'\OTAS AL CDIGO

crvu.

Art. 203. El Oficialpblico proceder la celebra-

cin del matrimonio con prescindencia de

todas de algunas de las formalidades
que debenprecederle, cuando sejustificase
con el certificado de un mdico, y donde
ste no existiere con el testimonio de dos
ceciuos, que alquno de los futuros esposos
se encuentra en peliqro de muerte, y que
manifestasen que quieren reconocer hijos
naturales, hacindolo constar en el acta.
Cuando hubiere peliqro en la demora, el
matrimonio, en articulo de muerte podr
celebrarse ante cualquier funcionario judicial, el cual deber 1erantar acta de la
celebracin, haciendo constar las circunstancias mencionadas e'l los incisos 1, 2,
3, 4, 5, 7,8, 9 Y 10 del arto 199, y la
remitir al Oficial pblico encargado del
Registro Civil para que la protocolice.
162.- Tan Importante es el matrmouio, as para
el bienestar de la familia como par'.l L1, prosperidad social, que lil ley facilita su celebracin en el caso urgente
de encontrarse alguno de los futuros esposos in periculo 11101'tiS. Permite en este C.tSO que pueda presclndirsc de toJ:1S de algunas de las diligencias y
formaldades previas y procederse ti. celebrar, sin
demora, el matrl monio.

163. - ]):J'; rcqulsitos son neccsurlos paI'a eilo:

1/) Que alguno de los futuro..; esposos se encuentre
n peligro de muertc ; y 2 Que manifiesten que queron reconocer hijos naturales. 1'0 basta la existencia
d e ti nasola de estas circunstancias, sino que es nece-

NOTAS AL CDIGO CIVil,

113

saria la concurrencia de las dos para que el Oficial

pblico se encuentre habilitado pal'a proceder la
celebracin elel casamiento prescindiendo de sus formalidades precisas. El texto (L~ la ley no deja duda
al respecto: no habla disyuntivamente diciendo - en
peligro de muerte, cuando quisiesen reconocer hijos
naturales-e-sino copulatlvamentc : cuando alguno de
los futuros esposos se encuentro en peligro de muerte,
y que manifestasen que quieren reconocer hijos naturales; resultando de esto, consiguientemente, que, la
circunstancia que ms acta en el espritu de la ley
para el favor
excepcin que nos OCUp~t, es l.i leqitimacioti de los hijos, materia q LW en todo concepto me

rece

fa YOI'CS

especiales.

164.- La excepcin se extrema - por decir asdisponindose, que, cuando el peligro de muerte en
que se encuentre cualquera de los futuros esposos sea
tan inminente que no permita demoras, el mutrimono
pueda celebrarse vlidamente ante cualquiera [unciolutria jiulicial; el cual levantar el aeta de su celebracin, hucicndo constar en ella todas las circunstuncius
mencionadas en el aruculo 199, excepcin hecha de la
del inc. (j /J, Y la remitira original al Oficial p blico
cncargudo del Registro Civil pal'a que la protocolice.
Queda, as, cstablccldn esta excepcin la rcglu del
artculo 171, que declara nulo el matrimonio en que los
contruycutcs no cxprcsuscn su consentimiento ante el
Cficial pblico encargarlo del Registro Cicil, En el
caso de excepcin, es valido el que se celebra-e ante
cuulq uicra uncionario j udiciul.
.

'1'0:-1011- P. S

114

NOTAS Al, CDIGO CiVIL

Art. 204. En los casos del artculo anterior, el aeta

de la celebracin del matrimonio ser pnblicada durante ocho das por medio de
avisos fijados en las puertas de la oficina.
165.-Lo:5 motivos de esta dlsposicin estn en que
las diligencias previas al matrimonio han sido omitidas
y se ha celebrado ste con precipitaci6n, sin averiguarse la habilidad de los esposos para contraerlo y sin dar
tiempo hacerse oposcln 6 denunciarse la existenca
de algn impedimento. Xecesarto es, por consiguiente,
que el acta de -u celebracin sea publicada para que la
denuncia pueda ser hecha y tambin para que el acto
sea conocido del pblico, como quiera que crea un estado que interesa terceros conocer'.

Art. 205. Todas las actuaciones relativas la cele-

bracin del matrimonio con excepcin de

lo que disponen lus artculos 189 y 193,
en lo que se refiere substanciar y decidir
la oposicin, se seguirn ante el Oficial
pblico y sern extendidas en libros encuadernados y foliados, sin perjuicio de
otras formalidades que establezcan las le!les del R"(jistro cieu.
166.-El artculo hace dstincin entre lo que es de
c.uuetcr contencioso de lo q uc no lo es, y dcclaru, que,
1" prlmero concspondc j, los tribunales ordiuarios do
la ley y lo seg-ullrll) lo atribuye al conocimiento y resolucin del Olicial pblico cncurgudo del Hegistl'o Civil,
dejando as consultad el principiu fundamental de
nucstru Constitucin , S(~g'(1Il el cual, los asuntos cun-

NOTAS Ak CDIGO CIVIL

115

tenciosos son de la competencia exclusiva del poder

judicial, sin que en ningn caso ni pOI' motivo alguno
pueda el Poder Ejecutivo conocer en ellos. Y as, todo
lo que se refiere la substanciacin y delluicin de la
oposicin al mutrlmono corresponde los jueces: lo
dems, que es puramente de caracter .ulminisu-ativo ,
debe practicarse ante el Oficial pblico recordado.

Art. 206. La copia del acta que se refiere el ar-

tculo202 se expedir en papel comn, JI

tanto esta copia como todas las actuaciones, para,las que no seexiqir papelsellado, sern gratuitas, sin que funcionario
algunopueda cobrar emolumentos,
167. - Con esta disposicin ~. con la (1;'1 art. ~();
queda establecido, que, las diligencias para la celebracin del matrlmonio, el acta do su cclcbrucion y an
la copia de ella, que debe ser dada los contrnvcntes,
se extendern en papel comn ~" ser.in gTItuitas, sin
que funcionario alguno pueda cobnu: cmolumruto-.
El matrimonio, esta verdadera hase de la -ocicdud
civilizada, queda as facltado para la clase mas nurnerosa, y de esperar es que en la cump.mu de muchas
provinclas, la gnl.tuidad decretada sirva P'lI';.t suprimir
muchos concubinatos.

1H;

I'iOTAS Al. CDIGO

CIVIL

CAPTULO VIII

Derechos y obligaciones de los cnyuges

Art. 207. Los esposos estn obligados guanlarse

fidelidad, rin que la infidelidad del uno
autorice al otro proceder del mismo
modo. El que faltare esta obligacin
puede ser demandado por el otro por
accin de divorcio, sin perjuicio de la que
le acuerde el Cdigo Pt:nal.
168.-EI iuutrirnonio es un hecho que confiere un
estado ~. crea relaciones de que nacen derechos y obligacioncs, unas veces entre los esposos, solamente, y
entre ellos y terceros, otras.
De las obligaciones entre los esposos, la principal es
la de gual'darse fidelidad, sin que la infidelidad del
uno autorice al otro proceder del mismo modo,
169.-EI deber de la fidelidad es de derecho natural,
pOl'rl'Je ('5 una condicin esencial del a~or que une dos
almas. El cario y la pasin que arrastran dos seres
confundirse en la unidad de la posesin recproca,
Ron tan esencialmente egostas, que no admiten dstrhucn. Esta conclusin de la razn vive de antemano
en la condencia.-Pothier, VI, 171, n' 37D; Ahrens,
Curso de Derecho Natural; Laurent, tomo 3, no 84.
170.-I,a ley la consagra con igualdad para marido
y mujer, sin que esta I'cgla, que es notoriamente ju-ta,
suprimu las difercncus cstablccidus por l.e- costumbres,
La infidelidad de parte de la mujer es de consecuencias

NOTAS Al, CDIGO CIVIL

117

ms graves que la del hombre, porque Introduce en la.

famla hijos que no le pertenecen,-Iey 1a., al fin, tit. 17,
part. 7 f\,,_y porque arroja sobre el hogar una mancha
que humilla. La virtud de la mujer es una verdadera
dignificacin de la especie y en ella reposa esta dcclaracin que hace la ley: se presume ruelos lujos concebidos por la madre, durante el matrimonio, tienen por
padre al marido-arto 279.
171.-El deber de fidelidad no es impuesto comi
simplemente moral de conciencia, sino como de orden
jurtdco acompaado de sancin. Su falta, en ofocto,
autoriza la demanda judicial los efectos del divorcio,
y el esposo culpable puede perder las ventajas q:te' le
ofreclera el contrato matrimonial, arto 2J~, y no tiene
derecho suceder su cnyuge, arto ~GnR, ndcpendientemente de la acusacin que autorizase el Cdigo
Penal.

172.-EI deber de fidelidad, ~ vive durante la cxi-tencla del matrimonio, desaparece con la scp.iracln
de los esposos pOI' dvorcio ? El Cdigo tuvo expresamente consignada la resolucin afirmativu, p~l'.;; :-;~l
artc ulo 208, deca:
Los esposos que vivan separados durante (,1 juicio
de divorcio
en virtud de sentencia de divorcio,
tienen obligacin de guardarse mutu.uncut del dad, y podr ser crimlnulmente ucusulo 1)')1' el U[I'(),
el que cometiere adulterlo.
Este artculo era tomado del 1~10D d(~ FI\'iLls, que
dice as: AI't. 1399. Dado que en virtud del di vorcio
los cnyuges vivan separndos, subsistirn ('ntl'(' ellos
los derechos y obligaciones en cuanto u sus pl'I'Stl nas, de que se trat en el Cap. 3'\ 1 (le este titule),
no antecedente.
Subsistir por tanto la obligacin do fidcl.l.ul rcc

118

NOTAS AL CDIGO CIVIL

proca, y podr ser acusado criminalmente por el

otro aqul que cornete adulterio.
La Le. de Matrimonio suprimi el recordado artculo 208 dl'l Cdigo, sin exponerse, durante su
discusion en el Congreso, las razones que aconsejaran
esta supresin. No~Otl'O~-al menos- no hemos tropozudo con ellas en nuestras lecturas.
lo Importa esta supresin la cancelacin del deber de
fidelidad quc impone el artculo 207? El slo hecho
de la supresin no prueba que el legislador haya tenido ln voluntad de borrar el deber de fidelidad. Pudo
I'stimm' que era innccesarlo repetirlo desde que estaba
impuesto por 1'1 artculo 207, y nada ms.
Si la voluntad del Congreso hubiese sido suprimir
nqucl dchel' durante la separacin de los casados por
el divorcio, lo habra dicho explcitamente. El deber
cxtubn impuesto en dos pasajes: primeramente, y en
trminos ah:--olutns, ()!1 el captulo sobre derechos y
ohlieuconcs de los cnyuges entre s, y repetido en
(,1 captulo clccto del divorcio. Suprimir la repeticin
no es supr-imir el principio. Para borrar ste era
nel'esal'io dl'cil'1o oxplctamcntc,
suprimir el con('('pto ql)(\ lo cons.un:a en los dos pasajes.
Pl'Il~,'llJOS que 1'1 deber de fidelidad subsiste, no
ohstunt la sl'pal'aLin de los casados: 1/) Porque al
dcsiun.u: los (:{ed0s del divorcio, la ley no ha supnmd aq 1J('1 deber impuesto en trminos absoluto- por d art , ~07: 2 Porque tal supresin no
es l'l'ql\(,l'ida ni )I,u'a la defensa de ningn derecho,
ni para el ('jl'rcicio de ninguna facultad que corresponda ; la HlUj('I' durante la scparacin : :3 Porque
n. I sir-mlo ni 1lC'C('s;u'iani til la mujer su SUP1'Csin, su COIl:-;I'I'\',H:ic'm se impone }l01' la naturaleza
misma (1(,1 matrimonio; 41) Porque estando autoriznrlo el di\'OI'('io no slo por el adulterio del marido 6

NOTAS AL C6l>IGO CIVIL

119

de la mujer, sino tambin por otras causas menos

trascendentales, conviene mantener la obligacin de la
fidelidad para que en todo tiempo sea ms [aci! la
reconciliacin de los esposos y la reconstruccon de la
vida matrtmonial, facilidad que es necesario consultar
desde que se reconoce la rnportancla del matrtmonlo
en los destinos de la familia y de la sociedad en general; 5 Porque la conclusin contrarla-e-quc pugna
con la moral- ni siquiera es til los hijos que nacieron de la infidelidad, porque en todo caso son
atlultcrinos, sin padres, ni madres, ni parientes los
ojos de la ley - arts. 372 y 37G.
173.-En derecho francs, la separacin de cuerpos,
sea la separacin personal ele los esposos, que es lo
nico que el divorcio significa en el nu~stro, el deber
de fidelidad se conserva por la razn (le que se conserva el matrimonio, sea el vnculo de unin. Laurent, dice, bien que incidentalmente, en el n " 37G,
tom , 3, que: La separacin de CLlCl'pOS deja subsistir
el matrimono yel deber de fidelidad que de l nace.
Sostiene lo mismo - detenidamente - al ocupar'sc
de los efectos de la separacin ele cuorpos. Los
esposos-dice-estn separados de cuerpos, pel'o se
conservan esposos, el matrimonio subsiste ... : pOI'
consiguiente, todos los eiectos del mntrimonin sub sistcn, excepcin del slo efecto que la separacin
destruye, que es la obligacin de la vida comn ...
Sin tliuln la mujer separada de CHC/'POS contina
obliqaila ( lafidclidad ; si la viola, puede SCI' per~e
guilla pOI' adulterio ... y esto no obstante que el
Codigo Napolen g'uaJ'da silencio, acerca dc si la mujcr separada dc cuerpo esta no obligada <i guardar
dclidud. Estc deber nace de la existencia del matri

120

NOTAS Al. CDIGO CI VII.

monio y de la obligacin que la mujer contrae al respecto con el casamiento.

Mourlon haba dicho ya: La separacin de cuer pos no rompe el lazo del matrimonio, no hace sino.
aflojado. Liberta los esposos ele la obligacin de
vivir juntos yen la misma casa, lo que hace cesar,
por va de consecuencia, los derechos y lo s deberes
ttlW resultan de la vida comn: pero alli se limita su
efecto. Bajo toda otra relacin y en cuanto al deber
de fidelidad . . , el matrimonio subsiste sin perder
nada de su valor.-Tom. 1, n s 825.

Art. 208. El marido est obligado cicir en UHa

misma casa con su mujer, prestarle todos losrecursos que le fueren necesarios y
ejerce,' todos los actos y acciones que
ella correspondan; haciendo los .rJ(tstos ju(riciales necesarios, an en el caso de que
fuese acustula criminalmente, Faltando
el marido estas obligaciones, la nnijer
tiene derecho pedir judir;ia.1menfe qlle
aqul le dRlos alinienioe necesarios y las
expensas que les fuesen indispensables en
los juicios.
174.-En la sociedad formada pOI' el muu-imonio,
el marido es su cabeza, tiene la suprema drcccon
y decide (In torlos los negados que ataen la' soccdad conyugal. La 1I111jCl' es, segn el espritu del cristianismo y como la define un cscritor, el acccsoro v
el complemento del hombre - ruljuntoriun: sinule si;i
- destinada formar con l un solo torio, un solo ser:
duo in cW'/W una, sometida su autoridad y obligada

NOTAS Al, CDIGO CIVIl.

el. acompaarle

121

y habitar con l donde quiera que fije

su residencia,
175.-EI marido, su vez, debe prestar su espos:l
todos los recursos que le fueren necesarios, y como es
su representante legal, debe ejercer todos los actos y
cjercitur todas las acciones que ella corrcspoudan,
defender' su derecho y buscar la justa prosperidad de
sus intereses, haciendo al efecto todos 10'5 gastos neccsarlos, aun cuando se tratase de Sil acusacin por acto
delctuoso.
La ley y la naturaleza imponen de consuno este
deber': la primera en los trminos expresos do nuestro artculo, y la segunda con la fuerza del car-io
y de la pasin, que suprime ele los actos ele proteccin
el sello del sacrfico para tornarlos en sasfactorios.
Este deber no puede-en los casos ordnaros-e-ser SI!perior los recursos del marido y su estado. Refcrentemente a los alimentos, su medida est en las
necesidades personales y sociales de la una y en el
trabajo y empleo honrudo de las fuerzas del 011'0 para
alcanzar' bienes de fortuna, determlnada pOI' la Pl'lldcnca judicial. En esto estn conformas la doctrina y
la jurisprudencia, as la propia como la extranjera.
Tratando de la francesa, dice Dalloz, verb. Aluncntos,
nO; 37 y 38: La apreciacin de las necesidades de
aquel quien se debe alimentos y de la fortun.i del
que los debe, es hecha pOI' los jueces de la causa, .. y
basta, en ausencia de un modo de proceder c-pecial
trazado por la ley, que las bases ele fijacin .le los
alimentos sean indicadas. sin que haya necesidad,
para el juez, ele establecer pOI'clculos l'i!.!.'Ul'OSOS la
fortuna del deudor de los alimentos,
176.-Cuanelo el marido faltase sus ohligucioucs,
olvidando los deberes que quedan recordados, la mujer'

122

NOTAS Al. CDIGO GIVH,

tiene derecho para reclamar judiclalmente de Sil esposo

la prestacin de alimentos y las expensas que le fuesen
ndispensablcs, ya sea para la prosecucin de la causa
sobre peticin alimenticia, ya para cualquiera otraque
le fuese Indispensable sostener, ele carcter clvil criminal. La suma que el mar-ido dedo entrcgur como
expensas, se determina prudencialmente por el juez,
teniendo en cuenta la fortuna del obligado darlas,
la importancia 11L'1 asunto y la rcmunerucin moderada
del letrado que hubiera de intervenir. Parn estar en
juicio estos eft'os, la mujer no ncc.isitu nutoriz-icin
del marido, ni licencia judicial- art. 211.

Arto 2090 Si no hubiere contrato nupcial, el inarulo

es el administrador legtimo de todos los
bienes del matrimonio, incluso los de la
mujer: tanto de los que llero al matrimonio, como de los que adquiriese despus
por titules propios.
1770- Este urtcuio establece una regla general y
una excepcin.
La regla es esta: el marido es el ndmlnlstrndor legal
de todos los bienes de la sociedad convuzul y tambin
de todos los bienes de su esposa, a; de lo~ que sta
hubiese llevado al matrimonio, como ele los que adquiriese durante (~I por ttulos propios.
La excepcin es: su 1\'0 la disposlcin en. contrario
del contrato nupcial.
La regla g(~nC'l'al aqu establecida esIL, confirmada
pUl' el arculo J'Jl en estos trminos : EL marido
es el culuunistrculrn: lcqitiuu: de todos los bienes
del nuuriinonio, sean doto/es rulquiridos despus
de (OI'IJuu{r{ l socictlcul ... Es el verdadero jefe

r\OTAS AL CDIGO CIVIL

123

de la familia en cuya persona se reunen el poder

sobre la esposa hijos y el de la admnistr-acin de los
bienes de ellos y de los pertenecientes la sociedad
conyugal.
En sus actos de administrador procede con entera
independencia, sin necesidad de consulta y menos de
la concurrencia de su esposa; pero esta independencia no imprime l sus actos un sello inquebrantable,
pues la mujer puede pedir su revocacin en los casos
de derecho - art, 1332. Su calidad y facultad de aclmnstrador no las recibe sino de le-; ley, y es uno de
los efectos del matrimonio; lo que h~ a"utol'izado
decir, que el marido es por derecho propio administrador de los bienes de su esposa y de los de la sociedad conyugal.

178.-La excepcin. Nuestro artculo dice: Si no

hubiese contrato nupcial, el marido es el administrador
de todos los bienes . . " Puede en nuestro derecho, el
contrato de matrimonio limitar, en la medida de la
voluntad de las partes, las facultades de administracin del esposo t No : el principio de que el marido es
el administrador de todos los bienes, es una regla que
hace parte del rgimen del matrimonio y es de orden
pblico, y esto importa decir que sus excepciones no
pueden ser, en cuanto su extensin y casos, obra de
la voluntad particulnr. Deben ser y son, en efecto, obra
de la ley. El art. 12~)1 dispone que en el contrato nupcial la mujer puede estipular una limitacin al poder
del marido, reservando para ella el derecho de udminstrar alqt: bien rol: de los que lleva al matrimonio,
de los que adqun-icsc despus pOI' titulo propio. No
puede reservurse la admnstrucn de cualquiera clase
de bienes, sino solamente de los ratees, y no todos, ni
la rnayor parte, siendo muchos, sino slo al qun de

121

!\'OTAS AL CDIGO CIVIL

ellos. Esta limitacin est confirmada in termlnis pOI'

la ltima parte del art. 1260 que dice, que, slo podr
reservarse la administracin de al.rn bien raz de los
que lleve al matrimonio, adquiera despus por ttulo
propio, de los que el esposo le donase. El art. 12()1
consigna otro caso de excepcin, que es aquel en que,
despus de celebrado el matrimonio, la mujer adqul..iese bienes por legado, herencia donacin, bajo la
condicin de no ser recibidos y administr-ados por el
marido. La mujer podr administrar estos bienes, con
licencia de su esposo , en su defecto, con la supletoria
del juez. Y para que no quede duda de que la mujer
no puede reservarse la adrnnistracln sino d:' alqun.
bieti rais y no de todos de la mayor parto de sus
bienes, ya sea de los que llevase al matrimonio, ya de
los que adquiriese despus, el articulo 12GO dispone
perentoriamente que no podr reservarse la administracln de sus bienes, , . sino slo, ,. la de algln
bien. rai s ,

Art. 209.-1M. Proyecto de Goyenn. art.

oo.

En contra L. 8,

ru.

1:>, Lih. G. Cd, Rorn , y Lo 17, Tilo 11. Parlo 4'.

Art. 210. La mujer est obliqad hobitar con su

nutrido donde quiera que ste fije Sil residencia. Si faltase esa obliqacion, el
marido puede pedir las medidas judiciales necesarias y tendr derecho ti negarle
alimentos. L08 tribunales, con conocimiento de causa, pueden eximir la 1Jl1tjer de esta obliqacion. cuando de su eje
cucion resulte peliqro para su tul.

NOTAS AL CDIGO CIVIL

125

.179.-Sin la habitacin comn, los resortes de la

vida conyugal se debilitaran y el matrimonio perdera,
con positivo perjuicio de la sociedad, la mitad de su
importancia. La mujer - complemento del hombredebe seguirle y habitar con su marido donde quiera
que ste fije su residencia. Su falta del hogar le quitara la vida y el orden que su presencia le trae.
El deber que tiene la mujer de acompaar su marido y habitar con l donde quiera que fije su residencia tiene su fundamento en la naturaleza ntima
del matrimonio, y al imponerlo la ley no hace sino
repetir lo que est en la conciencia universal, El matrimonio implica por la fuerza de las cosas vida comn,
y no puede haber vida comn sin habitacin comn:
slo esta condicin pueden los esposos prestarse los
servicios y cuidados que se deben recprocamente. De
la obligacin que tiene la mujer de habitar con su marido nace, dice un distinguido jurisconsulto, el principio establecido por el artculo 90, nc, ~(\ de que la
mujer casada tiene el domicilio de su marido, aun
cuando se hallase en otro lugar con liccncia suya.
180.-,Es absoluto aquel debcr ? La ley lo hace tan
severo, que no establece sino esta excepcin: los tribunales pueden, con conocimiento de causa, c.ciinir la
mujer ele esta obligacin cuando de Sil ejecucion ,'esulte peliqro para su cida. Esto no importa condenar
la mujer-sin remedio- habitur con su murido
por intolerable que sea, consccuencia de sus malos
tratamientos, la vida que le d, siempre que el hecho
de la habitacin conu.n no traiga peligro para su "ida.
La ley establece que slo en el caso cxucmo de este
peligro pueden los jueces eximir la mujer del deber
de lrabtur con su marido y acordarle consiguientemente la facultad de tener una hubitacin scparudu
sin recun-ir la separacin personal del divorcio.

126

XOTAS AL CDIGO CIVIL

Cuando en razn de malos tratamientos se haga intolerable la vida comn, pero sin peligro de la existencia,
la esposa no est en un campo sin salida: tiene el recurso del divorcio para libertarse del deber de habitar
con su esposo - arto 224. En resumen: slo cuando
de su ejecucin resulte peligro para su vida, puede la
mujer ser eximida de la obligacin de habitar con su
marido, sin recurrir al remedio del divorcio: en los
dems casos no puede ser libertada de aq uella obligacin, sino por va del divorcie.

181.- loCul es la sancin legal con-cspondente al

deber que tiene la esposa de habitar con su marido'?
Nuestro artculo dice que el esposo puede pedir' las
mcdidas judiciales necesarios , ms del derecho
(iUC tendr para negar su esposa alimentos.
182.-}IEDIDAs .JUDICIALES ~ECESAIUAS. ~ Cules son
ellas? La ley no lo dice. Antcrlormcute. el Cdigo hablaba en el art. lR7 de medidas policiales , y la Ley
dc Matrimono ha cambiado diciendo: medidasjudiciales , Estimamos fundado cl cambio, porque en el
fondo de la cuestin entrc cl marido que exige que su
csposa sea rcsttuda la habitacin comn y ella que
lo resiste, hay un negocio que compromete un derecho
privado, que debe ser conocido y resuelto por los jueces de la ley, y no por un brazo de la rama ejecutiva
del gobierno. Pero cuando cl Cdigo hablaba de medidas policiales, estaba revelado por esta palabra, que
podan ser de la clase dc las qlle cuudran al carcter
ejecutivo de la Pollera, es dcclr, la fuerza, llevando
la mujer nuuui uulilnri . la cnsn de su esposo. Pero
cuando la ley actual dice mcdi(la:-;jwlici{(!es, nace esta
cuestin: 1,pueden los tribunulos dccrot.u: (iue la mujer
sen llevarla por Ia fuerza al domicilio (') rcsidcnciu de
su marido'? Cuestin cs c-ra en que cstn clivklirlos los

NOTAS AL CDIGO CIVil.

127

ms distinguidos jurisconsultos. Sostienen la afirmativa: Marcad, bajo el arto 214, n-, 11; Zacharice, 133;
Mass y Verg, en nota 4; Aubry y Rau, sobo Zachariu-, tomo 4, pg. 120; Demol, T. 2, nv. 107 y ot 1'0:-:,
siendo el argumento principal de esta opinin el que
invoca Marcad en estos trminos : En el matrimonio, es su propia persona lo que la mujer me ha lwometido, pOI' qu no podrla perseguir pOl' las vas legales
la posesin de esta persona, objeto directo del contrato ~ Por qu, para conseguida, no podra usar an
de la fuerza pblica cuando no tengo sino este I'CCUI'SO
y cuando debe esperarse de l un buen resultado?
En respuesta este argumento-s-que clusitica ele bruial
-Laurent grita con razn: POI> ru no apostar gen-

darmerta en la cmara nupcial?

Opinamos con los que condenan el empleo de la
fuerza pblica cn esta materia.
La obligacin de habitar con Sil marido es impuesta
la mujer menos por la materiulclad del hecho, apenas se precisa decirlo. que por la vida ntima que
entrana, la. cual no puede ser sino humillante para el
uno si la otra no le mprlrnc el sello del corazn.
Si la paz y el curio haban de queda!' restablecidos
con el hecho ele la restltucln de la esposa al domicilio
matrimonial, el empleo de la fUCI'Ll estara siquiera
recomendado pOI' sus efectos: pero cuundo aquel hecho no horra el odio
repugnancia (ue <.\, la mujer
nspira su marido, y, en la generalidad de lo...; casos,
la violencia l'eagl'ava el mal, su inutilid.ul -c agl'eg-a
la ilcgalidad del I'CCUI'SO. No hay le'y en efecto que
disponga que la mujer debe se' restituida pOI' la
[uer: la casa ele su marido y n. 1 hay principio de
derecho q uc autorice scmejunte medida de coercin.
POI' el coutuu-io, en rrutundosc de tlbli,"!;acione::s de
huccr, el artculo (j(j:.3 di-pone tcruu uuntcmeutc, (1 uc

128

NOTAS Al, CDIGO CiViL

1/0 puede pedirse la ejecucin forzada cuando fuese

necesaru volenca contra la persona del deudor. Si
esto es as, tratndose de hechos que estn en el comercio humano y cuya inejecucln puede resolverse
en inters pecuniario, a fortiori debe ser lo mismo
cuando se trata de una obligacin que en mucho no
es sino moral. El hecho material de habitar en la casa
de su marido no es lo que constituye la obligacin de
l.abtar con l: es mucho ms que eso y es algo que no
se puede imponer pOI' la fuerza sin herir todo sentimiento y sin faltar todas las conveniencias. Es imposible hacer matui militari lo que no es ni puede ser
sino obra de la afeccin. Ni an limitada al slo hecho
mnterial ele que la mujer habitase con su marido seria
eficaz el empleo de la fuerza. Veamos el efecto de su
obra - dice Laurent. Los gendarmes conducen el la
mujer' la casa conyugal. No la tendrn la mujer
l.. vista, porque cometeran atentado contra la libertad
indlvidual. Tampoco podra el marido encerrar su
mujer bajo llave. Luego, en el momento en que obligada por la fuerza la mujer pone los pies en el domicilio del marido, puede salir de l. loSe rccnrrra
nuevamente la fuerza? l? Estarn los gendarmes porm.incntcrncnto ocupados en conducir al domicilio conYll~'al la mujer rccakitrnntc ? Confesemos: aqu, lo...;
~t'ndanncs son impotentes. No hay fuerza en el mundo
que pueda obligar la mujer habitar' con su marido
si ella nu lo quicrc. Vase tomo 3, n", 93; Mourlon,
111m. 1, n". 758, nota 1; Pont, en Revista Crtica de
!.f,;g, y Jurisp. ao 1851, pg. ;>94, Y ao 1852, p~ina ;)30.
:\lel'cce f[ ue trascrlbamos aqu el artculo ;:)88 dcl
O',rligo Civil del Cantn de Zurich. Dice as:
Art. ~)RR. La mujer deber seguir al marido su
m .rnda ; pero no es permitido obliga rla POI-trI [uer:.

129

NOTAS AL CDIGO CIVIL

183.-Cules seran, pues, las medidas judiciales?

r"lultar la mujer? Imponerle una pena pecuniaria
si no reconstruye la habitacin comnf Pero, pena . . .
Cmo imponerla los jueces cuando la ley no la impone? El arbitrario no es permitido en derecho, y en
esta materia el arto 1100 lo prohibe terminantemente.
Condenarla daos intereses? Aun cuando fuera
posible traducir en una suma de dinero la falta de la
mujer, cul sera el hombre que se diera por satisfecho con recibir un puado de monedas en cambio de
afeccin?
La ley ha debido indicar las medidas. En su silencio, no encontramos otras ms apropiadas que el consejo de los padres y parientes, las amonestaciones
circunspectas de los jueces y quiz la interposicin de
los sacerdotes de la comunin respectiva. Las primeras y las ltimas no son ciertamente judiciales, pero
son, comnmente, las ms eficaces, como lo persuade
la experiencia.

184.-Alimentos.-Uno de los primeros deberes del

esposo es, como dice el artculo 208, vivir en una misma
casa con su esposa y prestarle todos los recursos que
le fueren necesarios, en lo cual se comprenden los
alimentos. Pero stos, como las dems atenciones
personales que el marido debe prestar su mujer, tienen por base la vida comn, la habitacin comn con
sus cargas y ventajas recprocas. Cuando la mujer
deserta de sus deberes; cuando se rebela contra la autoridad de su esposo y abandona el domicilio conyugal,
se hace indigna de los cuidados de su marido, quien,
en su consecuencia, puede negarle los alimentos. Se
comprende que sera inicuo imponer al esposo la carga
de alimentar una mujer que abandona su casa y que,
si no la empaa con las sombras del crimen, niega
TO~IO

ll-p. 9

130

NOTAS AL CDIGO CIVIl.

su marido sus cuidados y su afeccin. En manos de 1

esposo, aquella facultad srve para obligar la mujer
volver sobre sus pasos, para imponer algn castigo su falta, si no estimase conveniente demandar el
divorcio.
La jurisprudencia francesa tiene sentadas estas concluslones en la matera :
La mujer que vive fuera del domicilio conyugal
sin haber hecho pronunciar judicialmente la sepa-

racin de cuerpos, no puede ser admitida formar

contra su marido demanda de pensin almentlca.
La mujer casada que ha abandonado volunta riamente el domicilio conyugal (especialmente para
entregarse una vida desordenada) no tiene de recho de demandar una pensin alimenticia contra
su marido, aun cuando l rehusase recibirla.Dalloa.e-Alinientos-i-tv, 17 y 18.

Art. 210.-rVase todo el Tit. 3, Lib. 7, lleco de Indias.

Art. 211. La mujer no puede estar en juicio, por s

ni por procurador, sin licencia especial
del marido, dada por escrito, con excepcin de los casos en que este Cdigopresume la outorisacion. del marido no la
exige, slo exige una auiorieacion.qeneral, slo una autorizacin judiC'ial.

185.-EI principio de la incapacidad de la mujer

casada tiene en el Cdigo su desenvolvimiento, cuyos
lineamientos principales conviene trazar.
1 Como efecto inmediato del matrimonio, la mujer;

NOTAS Al, CDIGO CIVIL

131

aunque sea mayor de edad, queda afectada de incapacidad.

Esta incapacidad es solamente de hecho, y no de
derecho, y no es absoluta, sino limitada cierta clase
de actos, al modo de ejercerlos-art. 55.
2 Pero la mujer es una persona natural la que
acompaa siempre su capacidad inalienable de derecho y puede, por lo tanto, adquirir todos los que
no le estn prohibidos-arts. 53 y 56.
Le es necesario, de consiguiente, tener un representante que obre por ella, y la ley se lo da en la persona
de su esposo, al cual impone el deber de ejercer todos
los actos y acciones que correspondan su mujerarto 57, inc. 4 y 208.
3 Como consecuencia de su incapacidad originada
por el matrimonio, la mujer no puede estar en juicio,
por s, ni por procurador, sea como demandante, sea
como demandada, sin licencia especial de su marido;
ni tratar contratar ttulo oneroso lucrativo, sea
contrayendo obligacin, adquiriendo, modificando,
renunciando derechos propios ajenos sobre bienes
races, muebles, acciones, sin licencia poder de
su marido-art. 211 y 212.
4 Casos hay en que la regla que establece la incapacidad de la mujer para estar en juicio sin licencia del marido, sufre excepciones, y son:
a)

Cuando la ley presume la autorizacin del es-

poso;
b) Cuando no la exigc ;

c) Cuando slo exige una autorizacin general;

d) Cuando slo exige una autorizacin judicial-

art. 211.
5 Casos hay en que tambin la regla que prohibe

13:2

NOTAS AL CDIGO CIVIL

la mujer tratar contratar sin licencia poder de

su marido, sufre excepciones, y son:
a) Cuando se presume que est autorizada;
b) Cuando se trata de actos negocios para los cuales no se requiere la autorizacin marital;
e) Cuando baste la autorizacin judicial-arts. 213,
21-1 Y 216.
G'l Los actos y obligaciones de la mujer, ejecutados
sin licencia del marido, estn afectados de nulidad,
no absoluta, sino relativa, y slo pueden reclamarla
la mujer y el marido y los herederos de ambosart. 215.
7 El marido puede ratificar expresa tcitamente
y general especialmente los actos ejecutados pOI> su
mujer sin su autorizacin-art. 219.
Tales son los captulos prncpales de la legislacin
del Cdigo, refcrcntcmente la incapacidad de la mujer casada.

186.-~ En qu se funda esta incapacidad ~

La familia es un verdadero organismo porque es
una sociedad. En ella, el marido es la cabeza que
dirige y decide en todos los negocios, porque en l
se reunen el poder marital, el poder sobre los hijos
v las facultades de administracin de los bienes de su
esposa y de los de la sociedad conyugal. A los fines
internos y externos de la familia, la ley da al jefe de
ella la suprema direccin y la administracin, sin control, de los negocios. En este orden de reglas, se
impone la incapacidad de la mujer, porque su ingerencia en stos, sin noticia y autorizacin de su esposo,
traera anarqua en la direccin, perjuicios en los intereses de fortuna y sometera pruebas peligrosas la
armona entre los esposos. Adems, la naturaleza
determina para el hombre y la mujer una misin

133

NOTAS AL CDIGO CIVIL

especial en la familia: aqul corresponde la suprema

direccin, la representacin y los negocios extcrnos ;
sta, la vida del hogar, su direccin interna y la
crianza y educacin de los hijos. De manera que, el
carcter peculiar de la organizacin de la familia, las
propias conveniencias de sta y la naturaleza especial
de la mujer imponen su incapacidad en el matrimonio,
y resulta que esta incapacidad, la vez que es un
razgo en la organizacin de la familia, es una proteccin sus intereses.

187.-Dada, pues, su incapacidad de hecho, natural es que no sea permitido la mujer casada estar en
juicio, por s por procurador, sin licencia del marido.
Estar en juicio quiere decir tomar parte en un negocio
judicial, y como se toma parte interviniendo ya como
demandante, ya como demandado, la prohibicin decretada abarca uno y otro rol. La mujer, pues, no
puede estar en juicio, sea como demandante, sea como
demandada, sin licencia de su marido. La ley 5") de
Toro dice sobre el particular :- La mujer durante
el matrimonio. , . no puede hacer contrato alguno... ,
ni estar enjuiciofacienclo, ni defendiendo sin la dicha
licencia de su marido, si estubierc por s pOI' su
procurador, mandamos que no vala lo que fcere.

188.-La licencia del marido debe ser especial para

el caso ocurrido, porque como debe acordarla slo
despus de deliberar si conviene si es no til necesario autorizar su mujer para empearse en un
proceso como actora demandada, natural es que la
licencia sea para el caso concreto que ocurra y deba
por lo mismo ser especial.
Esta consideracin se robustece recordando q ue
afortunadamente para las familias son pocas veces
que ocurre la necesidad ele sostener pleitos, y no se

134

NOTAS AL CDIGO

CIVIl.

concibe, por lo tanto, en la prudencia de los esposos

una autorizacin general, sino en casos excepcionales,
que pueden ocurrir, como lo persuade el propio artculo que nos ocupa desde que, entre los casos de excepcin la regla, recuerda expresamente de aquel
en que la ley slo exija una autorisaciti qeneral,
189.-La que acordare el esposo debe ser dada
por escrito , porque como la falta de autorizacin marital causa la nulidad de los actos de la mujer, el legtimo inters de los terceros requiere que la licencia del
mnrdo se haga constar de modo que haya de ella
prueba escrita.
~ De qu clase debe ser el instrumento escrito?
Debe ser un instrumento solemne, es decir, una e~
crtura pblica? La ley no la exige: requiere slo
que la licencia del marido sea dada por escrito ; luego basta que sea dada en instrumento privado, porque
dada ~ esta forma est dada por escrito y queda
satisfecha la exigencia de la ley.
Esta decisin es impuesta por una regla formal
dc nuestro derecho. La expresin por escrito que
emplea la ley queda cumplida, ya sea por instrumento pblico, ya por instrumento particular, cuando
la forma del Instrumento pblico no fuese exclusivamente dispuesta, elice inequvocamente el artculo
1012.
No debe confundirse la forma ele la licencia marltal
con la forma quc debe revestir el consentimiento 6 sea
la manifestacin ele '"01 untad de la mujer en el acto
contrato que vcrlfica COI1 la autorizacin de su esposo. En el primer caso, la forma exigida por la ley
queda llenada con el instrumento privado, en el segundo la forma del instrumento ser la que fuese exigida para el caso de que se trate.

NOTAS AL

CDIGO CIVIL

135

190.-A la regla de la incapacidad ele la mujer

para estar en juicio sin licencia de su marido, abre
la ley las siguientes excepciones:
1 a. Cuando la ley no exige la autorizacin marital;

2a. Cuando hay presuncin [uris de estar acordada;

3a. Cuando slo es necesaria una autorizacin jtulicial ; y
4:\ Cuando no es requerida sino una autorizacin

general.
191.-Primera excepcin:-Cuando la ley no exige
autorizacin marital. Esa autorizacin no es requerida en los pleitos entre el marido y su mujer, ni para
defenderse cuando fuese ella criminalmente acusada,
ni para hacer su testamento revocar el que hubiere
hecho, ni para administrar los bienes que se hubiese
reservado por el contrato matrijnonal, ni cuando estuviese separada de bienes.-Ver arts. 214 y 1336 Y lo
que all decimos.
192.-Segunda excepcin :-Cuando la ley presume que el marido tiene acordada su licencia la mujer para estar en el juicio de que se trata. La peesuncin juris prevalece mientras no es destruida por
prueba directa y contraria. Mientras sta no sea dada,
debe, en fuerza de la presuncin legal, tenerse por concedida la licencia marital yen tal caso se comprende
que no hay por qu pedir lo que se tiene.
193.- Tercera e,xcepcin:-Que es cuando slo es
necesaria una. autorizacin judicial. Casos de esta
especie son: 10 Cuando el marido est loco. Hay entonces imposibilidad de que preste su autorizacin y la
suple el juez; 2 0 Cuando cstuyiese en un lugar no
conocido. Tambin aqu es imposible que la mujer
obtenga licencia de su marido con la oportunidad co-

136

II'OTAS Al. CDIGO CIVIl,

rrespondiente y debe acordarla el juez; 3 En los casos del artculo 135, cuando fuere necesario que la
mujer est en juicio; 4 Cuando la mujer separada de
bienes se viese en la necesidad de estar en juicio en
defensa de sus intereses propios cuya administracin
le pertenece-arts. 216 y 1336.
194.-Cuarta excepcin:-Cuando la ley slo exige una autorizacin qeneral:
El sentido de esta clusula es que la mujer no necesita-para estar en juicio-la licencia especial de su
marido, en los casos en que la ley estima bastante una
autorisacion. general. Esta declaracin de la ley implica reconocer que el marido tiene facultad pa.ra acordar su mujer autorizacin general para estar en
juicio.
Por la ley 11, tit. 1, lib. 10, de la Nov. Recop., que
cita nuestro codificador, est establecido que as como
la mujer no puede hacer durante el matrimonio, contrato alguno sin licencia del marido, tampoco puede
apartarse de ningn contrato que ella corresponda,
ni libertar nadie de l, ni estar en juicio sin la licencia de su esposo, y por la 12 del mismo titulo y
libro se declara que el marido puede conceder su
mujer licencia qeneral para contratar y para hacer
todo aquello que no poda facer sin su licencia, lo
que importa decir que puede darle autorizacin general
para estar en juicio.

El Cdigo no se ha apartado de esta disposicin de

nuestro antiguo derecho, pOl'que ni la prohibe, ni hay
nada que la haga incompatible con l. Por el contrario, la clusula de la excepcin que nos ocupa implica-como hemos dicho-el reconocimiento legal do
la facultad en el marido para acordar su esposa, por
autorisacicn. general, permiso para estar en juicio.

:"iOTAS AL CDIGO CIVIl.

137

Ni cabe otra cosa en la lgica de los principios: -si la

ley permite al marido que d su mujer' autorizacin
general para ejecutar un conjunto de actos no definidos-s-urt. 213-es lgico y justo permitirle que tambin
pueda conceder su esposa, por' autorizacin general,
permiso para estar en juicio ..
195.-El artculo que nos ocupa establece en su
primera parte esta regla: la mujer casada no puede
estar en juicio sin licencia especial del marido, y en la
segunda consigna los casos de excepcin.
~Se la debe entender llmtativarnente, de modo que
no sean admisibles ms excepciones que las designadas por la ley?
La afirmativa se impone con estas reglas que l'igen en la materia: inclusso unius e.cclussio alterius ;
la designacin
enunciacin de los casos de excepcin, confirma la regla para todos los dems;
las excepciones son obra exclusiva del legislador y no
se las puede extender por interpretacin induccin
casos no comprendidos en la disposicin excepcional.
En Francia, segn Laurcnt, la Corte de Casacin ha
sentado al respecto el siguiente prnclplo : no se puede
admitir ms excepciones que las formalmente establecidas por la ley,- Tom. 3, n. lO..I.
La aplicacin de las reglas elementales de la materia conduce esta conclusin. La contraria implica
reconocer en los jueces una facultad que slo es atributo del legislador.

Art. 211.-LL. 11 Y 12. Tit. 1, Lib. io. Xov. Rec.e-Conorme

con el artculo 215 del rd. Francs, y 204 de Xpoles.-En contra:
L. 1..1. Tit. 1:1,Lib. 4, cou. Rom , y art, ~4 cou. de Rustn c--T.ns Le.
ves de Partidn guardan silencio sobre la mntertn.e-El art , 22: del
Cd , Francs y 151 del Sardo no admiren la autorizacin general.

138

!\Ol'AS Al, CDIGO CIVIL

Art. 212. Tampoco puede la mujer, sin licencia

poder del marido, celebrar contrato alguno, ni desistir de un contrato anterior, ni
adquirir bienes acciones por ttulo oneroso lucraiioo, ni enajenar ni obliqar
sus bienes, ni contraer obligacin alguna,
ni remitir obligacin su favor.
196.-Como el anterior inmediato, el presente artculo es una consecuencia forzosa de los principios
capitales del rgimen del matrimonio.
Si la mujer casada est afectada de incapacidad de
hecho y si el marido es el jefe de la familia y tiene la
dreccn de todos los negocios que hacen relacin
la sociedad conyugal y sus intereses y la persona
intereses de su esposa, arts. 208 y 209,
natural es que no sea sta permitido ejecutar acto
juridco alguno sin el beneplcito y licencia de su esposo.

197.-El detalle que la ley hace de los actos y contratos que la mujer no puede ejecutar sin la autorizacin de su marido, no importa limitar ellos su
incapacidad.
La incapacidad de la mujer casada es general, y
por consiguiente, general es tambin la prohibicin
de ejecutar actos
contratos sin licencia de su marido.
Esta prohibicin rige en todos los casos en que no
hubiese una excepcin formalmente establecida por la
ley.

198.- La presuncin de la autorlznclon marital que

paru ciertos casos establece la ley, lejos de ser un desmentido de aquella regla, es su conlirmacn, porque

13!)

NOTAS AL CDIGO CIVIL

precisamente la presuncinjuris importa la existencia

de la autorizacin, declarada por la ley misma. -- artculos 949 y 954.

199.-El artculo 211 exige que la licencia marital

-que se conceda la mujer para estar en juiciodebe ser dada por escrito.
El 212 que nos ocupa no requiere esta formalidad,
y el Dr. Segovia escribe con tal motivo estas juiciosas
palabras: Nuestro artculo no exige que la licencia
se d por escrito, como lo hace el anterlor-, pero habra sido muy conveniente, y los contratantes no deben
omitir' tan prudente precaucin, tratndose de contratos
que en defecto de confesin, deben probarse por' escrito y no por testigos. Desde que la ley no exige la
licencia por escrito, es claro que puede ser dada sin
esta formalidad, y por consiguiente, que puede ser validamente dada de palabras.
El acto de la mujer no puede pOI' lo tanto ser atacado de nulidad por la circunstancia de haberle sido
dada la licencia oerbalmcntc, Cuestin distinta es
la de saber si, falta de la confesin del marido, la
prueba de su autorizacin puede hacerse por testigos
cuando no haya principio ele prueba por escrito y el
acto ele la mujer sea ele los regidos por el artculo
1227.
Respecto ele esta cuestin, nuestra opinin es que la
prueba debe ser' hecha pOI' escrito, y no pOI' testigos
no habiendo principio de prueba escrita.
200.-La licencia puede ser expresa
tcita.
El artculo que nos ocupa no contiene esta declaracin, pero hay disposiciones legales expresas que la hacen indiscutible, como son las de los artculos 948, 9-19
Y952, segn las cuales la declaracin de la voluntad
puede ser expresa tcita, y los hechos exteriores de

110

NOTAS

Al, CDIGO CIVIl,

manifestacin pueden consistir en la ejecucin de un

hecho material, simplemente en la expresin tcita
de la voluntad, deducida de actos que acusen con certeza su existencia; y como la ley no exige que la licencia marital sea dada en expresin positiva, es indudable que puede ser dada tcitamente. Y asi, cuandopor ejemplo-de conformidad al artculo 1286, marido
~. mujer, mayores de edad, otorgan y firman una escrtura pblica de venta de un inmueble de propiedad de
la esposa, cmo dudar de que existe la licencia del
marido aun cuando en la escritura no se encuentre
escrito que autoriza su mujer, que le concede licencia, que le permite enajenar su propiedad, otra
expresin semejante, ya que no hay ninguna sacramental? Existe declaracin tcita de la voluntad y
ella basta, porque - repetimos - la ley no requiere
una manifestacin positiva.
201.-La autorizacin marital confiere la mujer la
capacidad de que carece, pero se la confiere slo para
el acto negocio para el cual le es conferida la licencia;
~. del mismo modo que el mandatario debe circunscribirse en los lmites de sus poderes, art. 1939, la mujer
igualmente debe circunscribirse al asunto autorizado.
Si ejecutase otro, no podra prevalecerse de la autorizacin, porque no le ha sido dada para dicho acto.
La exactitud de este principio no puede ser desconocida, pero su aplicacin no es tan fcil como pudiera
parecer, porq ue los negocios no son tan llanos y bien
deslindados que permi tan trazar en todo caso una
lnea de separacin entre los actos autorizados y los
no autorizados,
La doctrina y la jurisprudencia francesas establecen 'l uc la autorizacin alcanza los actos que
son una dependencia nocesaria del acto autorizado,

NOTAS Al. CDIGO CIVil.

141

de suerte que pueda estimarse comprendidos en l

titulo de accesorios, porque debe suponerse que la voluntad del marido ha sido autorizar su mujer para el
negocio todo entero y por consecuencia que ha querido
autorizarla para todos los actos necesarios-Dalloz, en
Cdigos Anotados, articulas 217 del Cdigo Napolen,
recuerda las siguientes decisiones:
123.- Cuando la autorizacin ha sido dada para un
acto determinado, no puede ella extenderse un acto
diferente que no ha sido expresado. As, por ejemplo,
la autorizacin de vender dada la mujer, no le concede la facultad de prestar y recprocamente.
124.-De la misma manera, si la mujer autorizada
para vender, ha hecho, bajo la forma de venta, una
donacin disfrazada, es admitida ti hacer anular la donacin por falta de autorizacin especial del marido.
125.-El consentimiento dado por el marido en un
acto anterior no importa para la mujer autorizacin
suficiente de obligarse, cuando este acto no ha previsto
ni autorizado las obligaciones que han sido especialmente contratadas por la mujer.
Ha sido igualmente juzgado que, el endoso de un
billete la orden no es, por su naturaleza, un acto de
administracin.
En consecuencia, la mujer que no ha recibido de su
marido sino una procuracin general, no est por ello
autorizada traspasar pOl' endoso un billete la orden, perteneciente su marido.-Devilleneuve y Gilbert - Jurisprudencia del siglo XIX - Autorizacin
de la mujer casada - nO 33.
Refcrentemente la autorizacin marital dada la
mujer para estar en juicio, han sido hechas, entre
otras declaraciones, las siguientes:
La autorizacin para litigar no importa la de transigir.

142

NOTAS AL CDIGO

CIVIL

La autorizacin para litigar no acuerda la mujer

la de deferir el juramento - Dalloz, obra citada, artculo 215, nmeros 95 y 104.
Laurent, tomo 3, nO 144, dice:

Se supone que la mujer practica un acto en ejecucin de aquel para el cual ha sido autorizada: ~ es
vlido ? Si el acto de ejecucin es una dependencia
necesaria del primero, de suerte que est comprenddo en l ttulo de accesorio, la mujer est autorizada hacerlo; porque debe suponerse que en el
momento de la autorizacin el pensamiento del marido recaa sobre el negocio todo entero, y por consiguiente, que ha querido autorizar su mujer
hacer todos los actos necesarios. Pero si el acto que
la mujer' ejecuta, aunque hecho en ejecucin de aquel
para el cual fu autorizada, es un acto de una naturaleza diferente, un acto que el marido no ha podido
pI'ever, porque no era una dependencia necesaria
de aquel para el cual fu dada su autorizacin, entonces el nuevo acto es nulo.

En la generalidad de los casos que ocurran ante

nuestros tribunales sobre extensin de la autorizacin
marital, las reglas y principios que informan los artculos 1917 1922 Y el 1939 del Cdigo, proporcionan
luz suficiente para resolverlos en armona con el espritu de la ley, si no cayeran dentro de sus disposiciones
expresas.
202.-Como las facultades del marido no son iguales segn que sea mayor menor de edad y que el
matrimonio se haya no celebrado con las autorizaciones necesarias, e~ indispensable tener en cuenta las
diferencias en los distintos casos que pueden ocurrir,
que es lo que vamos hacer abriendo dos secciones-

~Ol'AS Al, COlGO CIVil,

143

SECCIN PRDIERA

Cuando el matrimonio es celebrado con la autorizacin requerida. Pueden ocurrir estos casos:
1 Marido n1,ayor y mujer menor de edad;
2 Marido menor y mujer mayor de edad; y
3 Marido y mujer menores de edad.

203.-En el 1"1' caso, ser plenamente eficaz la licencia autorizacin que el marido acordase su mujer para la ejecucin de cualquiera acto jurdico que
l pudiera ejecutar' sin necesidad de autorizacin judicial, porque desde que tales actos son de los que
caen bajo su administracin, puede encargar su esposa su ejecucin, acordndole su autorizacin, que
entraa un verdadero mandato.
Nada importa que la mujer sea menor de edad, porque el mandato puede ser eficazmente conferido una
persona incapaz de obligarse, art. 1931, yel mandante
queda. obligado por la ejecucin del mandato; salvos
los casos en que por'disposicin especial fuese requerido que el mandatario sea un mayor de edad, como lo
requiere expresamente, por ejemplo, la ley de procedimientos judiciales en lo civil de la provincia de Corrientes, de 10 de Noviembre de lS90-art. 9-y lo
requiere tambin la ley 19, tt. 5, part, 3\en su parte
final, que dice: ... como quier que los otros, que
son puestos para demandar, responder por otro
EN JUIZIO deuen ser, lo menos, de EDAD DE XXV
AOS ,-con los cuales se llegaba la mayoridad y se
adq uira capacidad plena para obrar por s mismo.

204.-Pero ser ineficaz para los actos en que, por

tratarse de bienes pertenecientes la esposa menor
de edad, el marido necesite de autorizacin judicial,

H4

l\OTAS AL CDIGO

CIVIL

como son los de la referencia de los artculos 1283,

1312 Y 1313, porque careciendo de poder para ejecutarlos por s mismo, no puede conferirlo otro, ya
sea que se trate de actos de simple administracin, ya
ele disposicin:-arts. 1928 y 1929.
20S.-En el 2 caso, ser eficaz la autorizacin
del marido su mujer mayor de edad cuando es dada
respecto de actos que estn dentro de las facultades
de aqul, porque como la incapacidad de la mujer
casada procede de su sometimiento la autoridad marital y como proteccin la sociedad conyugal, de la
cual el marido es cabeza y administrador legal, con la
autorizacin de ste desaparece la incapacidad de la
esposa: -art. 128G.
Adems, la autorizacin es un mandato, que en
el caso supuesto estara conferido una persona
mayor de edad, y como la autorizacin de que se
trata debe ser dada para actos de administracin
de disposicn que estn dentro de las facultades del menor emancipado, de conformidad las
disposiciones combinadas de los artculos 133, 134,
135 y-131 y 1311 Y sus concordantes, ser inobjetable la que el esposo menor de edad confiriera su
esposa.

206. - Pero ser ineficaz la que le confiriese para

actos que estn fuera de sus facultades, porque para
conferir un mandato cualq uera, ora tenga por objeto
actos de mera administracin, ora de dispohechos
sicin enajenacin, es indispensable que el mandante
tenga respectivamente la adrninstracn de los bienes
de que se trate y capacldud para disponer de ellos:artculos 1928 y 1929.
Y as, el esposo menor de edad no puede conferir vlidamente su esposa autorizacn para ven

145

NOTAS AL CDIGO CIVIL

der un inmueble de su exclusiva propiedad, porque

como el menor emancipado no tiene facultad para
hacer su enajenacin sin previa autorizacin judicial,
no puede conferir vlidamente poder su esposa para
tal acto-i-arts. 1394 y 1929.

207 .- Qu decir de la autorizacin que el menor

emancipado confiriese su mujer para vender un inmueble de exclusiva propiedad de ella?
Tal autorizacin no sera eficaz, porque el esposo menor de edad no tiene facultad para acordarla.
Esta conclusin no puede ser dudosa en nuestro derecho,
La ley declara que los menores de edad emancipados no pueden vender sin licencia judicial los bienes
races suyos, ni Los de su esposa-art. 1394-debiendo
entenderse esta disposicin aun cuando las esposas fuesen mayores de edad, lo cual tiene su confirmacin en
el artculo 128(>, que dispone que siendo la mujer mayor
de edad, puede con licencia del marido (que sea mayor,
se entiende) los dos juntos, enajenar sin autorizacin
judicial sus bienes races, lo que importa decir que el
menor emancipado no puede vender sin autorizacin judicial los bienes races de su esposa mayor de edad, aun
cuando ella consintlese en la enajenacin, concurriese
al acto. No pudiendo vender' los inmuebles de su
mujer', ni con el consentimiento y concurso de ella,
es evidente que su autorizacin paJ'a la venta ser
Ineficaz.
La autorizacin no puede tener ni tiene mayor
importancia jurdica que la intervencin directa
del esposo usociado su mujer', y desde que carece
de facultad para esto ltimo no es dudoso que tampoco puede conferir vlidamente su autorizacin marital.

TOMO

U-p, 10

146

~OTAS AL. CDlGO CIVIL

Ni puede ser de otro modo, porque si la ley

niega al menor emancipado la facultad de vender, sin
autorizacin judicial, los bienes races suyos, es porque estima que no posee, en razn de su edad, las
aptitudes intelectuales y de prudencia necesarias para
el acierto en sus actos. Para salvarlo de los perjuicios de su inexperiencia limita sus facultades de administracin y disposicin, limitacin que por su naturaleza y por sus efectos importa una proteccin.
lo Cmo adoptar una regla distinta tratndose de los
bienes de su esposa? La suerte de sta se identifica con la de su marido, y como la prosperidad de sus
bienes importa la prosperidad de la sociedad conyugal y el bienestar de la familia comn, no se concibe
que se conceda al esposo menor de edad la facultad
de uutoriznr su mujer pal'a la venta de los inmuebles de su exclusiva propiedad y se le niegue l la
relativu para la enajenacin de los suyos.
Su incapacidad intelectual es idntica para el ltimo
como para el primer caso, y como tanto le interesa la
conservacin y prosperidad de los bienes ele su esposa
como la de los suyos propios, habra contra.lccln evidente si la incapacidad legal para un caso no rigiera
para el otro.

20S.-En el 3 a caso, ser ineficaz la autorizacin

que se reticra actos que los menores de edad emano
cipados no pueden ejecutar sin autorizncn judlcul->
arto 1~~5-y sera eficaz en todos los dems easosart, 1:33.

NOTAS AL CDIGO CIVIL

147

SECCIN SEG UNDA

209.-Cuando el matrimonio es contrado sin la.

autorizacin necesarta.
Pueden ocurrir estos casos:
1 Marido nwyor y mujer menor de edad;
2 Marido menor y mujer nwyor de edad;
3 Marido y mujer menores de edad.

210.-En el primer caso, la autorizacin conferida

por el marido su esposa estar. regida, en general,
por las reglas recordadas bajo el 1 cr caso de- la Seccien. t-, porque como se trata de un casado fH/lfjOI' de
edad, no le es aplicable la disposicin penal del artculo
170.-No es l, sino su mujer quien ha incurrido en la
falta de contraer matrimonio sin la autorizacin de sus
padres, de su tutor, sin la supletoria del juez de su
domicilio.
211.-En el segundo caso, la autorizacin que el
esposo confiera su esposa ser ineficaz, porq ue la
concede un menor de edad que se ha casado sin la
autorizacin necesaria y que no tiene la posesin ni
la administracin de sus bienes, ni los del matrimonio, ni los de su esposa, segn queda dicho bajo el
artculo 170, por las razones all expuestas. No puede
conferir su esposa mandato alguno de administracin de disposicin desde que l carece de las facultades respectivas :-arts. 1928 y 1929.
Es un menor de edad que no se ha emancipado por
el matrimonio, porque la emancipacin no se concede
sino condicin de que el casamiento se haga con la
autorizacin paterna tutelar, kt supletoria del juez,
segn se ha dicho bajo el art. 170, y est de consguen-

148

:-;OTAS Al. CDIGO CIVIL

te bajo la autoridad de su padre, madre, tutor que

estuvo sometido antes de casarse.

212.-En el tercer caso, la autorizacin ser igualmente ineficaz, porque tanto el marido que la da como
la esposa quien le es dada son menores de edad casados sin las autorizaciones necesarias, sometidos poresta causa la disposicin penal del arto 170. Carecicndo aqul de toda facultad, as de admlnlstracln
como de disposicin, no puede conferir su esposa
mandato alguno al respecto.
Art. 112.-LL. 11 Y14, Tit. 1, Lib. 10. Nov. Rec. y L. 12. ru. 23,
Part. l".-EI Cd. Francs art , 117 y el tle Holanda. art 16:3, exigen
ms la uutorzacin de sus ms prximos parientes.

Art. 213. Se presume que la mujer est autorizada

por el marido, si ejerce pblicamente alguna profesin industria, como directora
de un colegio, maestra de escuela, actriz,
cte., y en tales casos se entiende que est
autorizada por el marido para todos los
actos contratos concernientes su profesin industria, si no hubiese reclamacin
por parte de l, anunciada al pblico
judicialmente intimada quien con ella
hubiese de contratar.
Se presume tambin la autorieacion
del marido en las compras al contado que
la mujer hiciese, y en las compras al fiado
de objetos destinados al consumo ordinario
de la familia.

213.-Es regla general que la mujer no puede tra-

149

NOTAS AL CDIGO CIVIL

tar ni contratar sin licencia del marido en tanto que no

est legtimamente divorciada, separada de bienes.
Esta regla es una de las principales del rgimen del
matrimonio, y se funda en las consideraciones expuestas bajo el art. 111.

214.-La licencia puede ser expresa tcita, y casos

hay en que la ley misma la presume, como son los que
pOI' va de ejemplo de demostracin indica el presente
artculo.
La presuncin establecida en los casos de la referencia debe entenderse cuando el marido sabe puede saber que su mujer ejerce una profesin industria
determinada, porque su silencio, sea su falta de protesta, importa consentir y autorizar los actos de su
esposa. As, cuando vive en el mismo lugar en que su
mujer ejerce el comercio, regenteando pblicamente
una casa determinada, 6 donde tiene la direccin de
un establecimiento de educacin, la presuncin tiene
base, porque el marido no puede ignorar la ocupacin
ele su esposa; pero cuando el esposo se encontrasepor una causa cualquiera-en lugares distantes, donde
no le han llegado noticias de los actos de su mujer, la
presuncin no puede tener lugar porque no hay trminos hbiles para ella. El silencio del marido no puede
en tal caso traducirse como autorizacin implcita,
pues la prosuncn legal se ajusta las reglas de la
manifestacin implcitu de la voluntad, inducida pOI'la
ley misma de hechos positivos negativos.

215.-En cuanto la presuncin establecida respecto

de las compras al contado y de las al fiado que la mujer hiciese de objetos destinados al COnSUll11) ordln.u-o
de la familia, no puede desconocerse que so funda en
consdcraconcs de autorklnd incontestable.
El esposo es la cabeza ele la fumla y es de su deber

150

NOTAS AL CDIGO CIVIL

proveer todo lo necesario para el sustento y serVICIO

ordinario de ella, y corno est en el orden natural de las
cosas y es de hbito universal que sea la mujer quien
corra con esta tarea del hogar, es natural presumir que
el marido presta su autorizacin general para que su
mujer haga las compras necesarias.
Pothier dice al respecto: cuando una mujer casada
toma mercaderas y ocupa artesanos para provisio nes de la familia, estos actos que ejecuta con el con sentimiento tcito de su marido} y que es de uso
dejar su cuidado, no requieren la autorizacin del
esposo para ser vlidos, porque no se estima que sea
la mujer quien los ejecuta su nombre, sino que es
el marido quien lo hace por ministerio de su mu jer. - VII, 20, n> 49.
:" uestro derecho armoniza plenamente con esta doctrina. En la autorizacin del marido hay un mandato;
luego el esposo obra por ntermedo de su mujer; ~.
como la presuncin legal no hace sino dejar establecido, salvo prueba en contrarie, que existe la autorizacin marital, es evidente que el marido obra por
ministerio de su esposa en los casos de nuestro articulo.
216.-La presuncin est limitada la compra de
los objetos destinados al consumo ordinario de la
familia , y, por consiguiente, no alcanza los que no
pueden estar comprendidos en esta clasificacin.
~o es posible trazar una lnea de separacin entre lo
que constituye el consumo ordinario de una familia y lo
que excede de l, porque es materia que varia segn
los grados de fortuna que se posea. La compra de
cierta cantidad v clase ele artculos de consumo diario
puede ser una e~orbitancia para una casa de modestos
recursos de fortuna y estar fuera de la presuncin

N'OTAS AL CDIGO CIVIL

15l

legal, mientras que sera una pequeez y dentro de lo

ordinario para la familia de un acaudalado.
La prudencia judicial decidir en cada caso las cuestiones de esta ndole, teniendo en cuenta las circunstandas particulares de la causa y apreciando debidamente, en cuanto sea posible, la fortuna del marido, el
rango de su familia, etc.

Art. 214. No es necesaria la autorizacin del marido en lospleitos entre el y su mujer, ni

paTa defenderse cuahdo fuese criminal-

mente acusada, ni para hacer su testamento ''evocar el que hubiese hecho, ni

para administrar los bienesque se hubiese reservado por el contrato de matrimonio.
217.-La regla de que la mujer casada no puede
ejecutar actos j urdcos sin autorizacin de su marido
no puede ser absoluta, so pena de consagrar en muchos
casos una verdadera tirana y sacrficar los intereses
de la mujer.
Hay necesidad ele hacer excepciones la regla, y el
presente artculo provee en la materia declarando que
la esposa no necesita la autorizacin del marido en los
siguientes casos:
1 En los pleitos entre l y su mujer;
2 Para defenderse cuando fuese ella criminalmente
acusada;
3 Para hncer su testamento revocar el que hubiese hecho;
4 Para administrar los bienes que se hubiese rerervado pOI' el contrato ele matrimonio.

152

NOTAS AL CDIGO CIVIl.

218.-El primer caso comprende todo negocio judicial contencioso en que la mujer sea parte, ya como
actora, ya como demandada, porque los trminos de la
ley son generales. En los pleitos entre l ( el esposo)
y su micjer, dice, sin establecer limitaciones. Cmo
no declarar la mujer casada desligada de la necesidad de la autorizacin marital para todo pleito que
hubiera de sostener contra su esposo, sea como demandante, sea como demandada? Habra tanta injusticia
en la resolucin contraria, como intil sera obligarla
solicitar un permiso de antemano negado. Y as:
219.-EI juicio de divorcio -que no tiene por objeto
sino la separacin personal de los esposos y en el cual
se formulan cargos de mala conducta - es pleito entre
marido y mujer, y por consiguiente, sta no necesita la
autorizacin de su marido para provocarlo y seguirlo
hasta su terminacin.
El juicio que la mujer puede promover sobre la separacin de bienes para salvar sus intereses propios de
la mala administracin de su esposo, es pleito entre
marido y mujer, y por lo tanto, no necesita licencia
marital para provocado y continuarlo.
220.-Cuando es el marido quien instaura el pleito
contra su esposa, no hay por qu deba solicitar permiso
para esta' en juicio, porque su sola promocin evidencia que el esposo quiere que su mujer sea emplazada
comparecer y tornar parte en la causa, pues no de otra
manera puede ser legalmente resucita.
.

221.-El sequnilr: coso est limitado cuando la

mujer fuese acusad crmnalrnentc, y pOI' lo tanto, no
se comprende en la excepcin el caso en que ella huhiera de ser la acusadora.
La razn de psta distincin es obvia. Cuando

NOTAS AL CDIGO CIVIL

153

la mujer es acusada, es intil dellberar sobre si

debe no comparecer y tomar parte en la causa: la defensa es una verdadera necesidad, toda
una imposicin moral ; por consiguiente es intil buscar su respecto la deliberacin del marido. Esta
consideracin es decisiva v en ella descansa la declaracin de la ley, de no ser necesaria la autorizacin
marital cuando la mujer hubiese de defenderse en el
caso de ser criminalmente acusada. Sera monstruoso
hacer depender la defensa de su honor, de su vida,
de su libertad de la deliberacin de Sil mnrido, de la
supletoria del juez.

222.-Pero las cosas cambian cuando no es ella la

acusada y haya de ser la acusadora.
La intervencin del marido en este caso se impone,
porque el hecho de que su esposa comparezca en juicio
entablando una acusacin criminal, es negocio que puede comprometer los bienes del marido, los de la sociedad, los de la esposa y aun su crdito y hasta su honor'
y alterar la paz del hogar. En defensa de estos grandes
intereses es indispensable dar participacin al marido
manteniendo el caso que nos ocupa sometido la regla
general que hace necesaria la autorizacin marital. La
mujer no puede, de consiguiente, promover como acnsadora ningn juicio criminal, sin el previo permiso
de su esposo.

223.-En el tercer caso, la libertad de la mujer

para hacer su testamento, para I'C'VOCLU' modificar
el hecho, sin nccc-dud de la autorizacin (le su esposo,
no puede sor suprimida sin Incurrir en un rasgo ele
tirana. De la propia manera que los hijos de familia
adultos no pr-ecisun la autorizacin del pall1'(\ para las
disposiciones de su ltima voluntad, asi tambin la
mujer casada debe osuu: lihcrtnda do .torla dependen-

154

NOTAS Al; CDIGO CIVIL

ca la autoridad marital para la disposicin de sus

bienes por testamento.

Es de esencia del testamento el que sus disposiciones no tengan efecto sino despus de la muerte del testador, y por consiguiente ningn perjuicio puede acarrear al esposo, ni la sociedad conyugal, el que la mujer haga sus disposiciones de ltima
voluntad sin autorizacin de su marido. Es tambin
de esencia del testamento el que sea obra librrima
del restador, y es en estas consideraciones en que se
inspira la ley para declarar que no es necesaria la autorizacin del marido cuando la mujer trate de la faccin
de su testamento,
de la revocacin del que hubiese
hecho antes despus de casada.

224.-EI cuarto caso de excepcin se refiere la

administracin de los bienes que la mujer se hubiese
reservado por el contrato de matrimonio.
Esta reserva es permitida y est expresamente autorizada pOI' el inc. 2 del artculo 1231, por los motivos
que al tratar elel expondremos. La declaracin de no
necesitar la mujer la autorizacin de su esposo para la
administracin de los bienes reservados es impuesta
por aquella reserva indispensable para su eficacia,
porque de lo contrario desaparecera de hecho la facultad de libre administracin que por el contrato de matrimonio hubiese estipulado la mujer respecto de algn
bien raz llevado al matrimonio, adquirido despus
por ttulo propio.
Tiene pues facultad para ejecutar sin permiso
marital fados los actos y contratos que no conciernen
sino la administracin del bien bienes reservados,
pero no los que importen disposicin enajenacin.

225.-Conviene tener presente que la mujer casada

que sea menor de edad est afectada de doble lncapa-

NOTAS AL CDIGO CIVIL

155

cidad: la una, la procedente del matrimonio, en virtud

de la cual no puede tratar ni contratar sin licencia del
marido, salvos los casos de excepcin de que acabamos
de ocuparnos; y la otra, la procedente de su minoridad.
Por el matrlmono ha adqulrdo su emancipacin
y la capacidad que la.emancipacin atrbuye : pero esta
capacidad no es plena, sino limitada.
Tiene capacidad para cierta clase y entidad de actos,
pero no la. tiene para los dems, respecto de los cuales
necesita autorizacinjudicial-arb. 134 y 135. De manera que si se tratase-pOl' ejemplo-de un pleito que
la mujer debe promover contra su esposo, no le ser
necesaria la autorizacin de ste, pero no podr entablada, no podr estar en juicio sin precia utorisacioti
judicial-art. 135, inciso ltimo, - POIYIUC si bien es
verdad que pOI' excepcin est fuera de la. incapacidad
de la mujer casada, tambin es verdad que se conserva
con la incapacidad de la minoridad, que no le permite,
bajo pena de nulidad, estar en juicio en pleito civil sin
autorizacin expresa del juez.
226.- Puede la mujer casada, durante la integridad del mutrtmono, reconocer sus hijos naturales sin
necesidad de la autorizacin de su esposo 1
La libertad individual es altamente simptica, el
espritu se inclina siempre reconocerla en su ms lata
expresin y es ciertamente una regla de derecho, que,
se goza de ella mientras no haya una restriccin
legal.
El reconocimiento de un hijo natural- que no es
sino una confesin - es una deuda impuesta pOI' la
naturaleza, cuya satisfaccin es tanto ms imperiosa
para la madre, cuanto que ella es siempre cierta aunque sea incierto el pudre: sem per certa moler est

156

NOTAS AL CDIGO CIVil,

etiamsi vulyo conceperit. Nada hay ms interesante

para el hombre que el reconocimiento de su filiacin,
sea el estado de familia, el cual reposa en un hecho de
la naturaleza, evidente en este caso, como es la concepcin, porque evidente es el hecho del desprendimiento del hijo del seno materno. Reconocer este hecho,
confesar la maternidad y asegurar consiguientemente
el estado de familia de una persona, es cumplir un deber sagrado.
Estimamos, sin embargo, que la mujer casada no
est libertada, para el reconocimiento de sus hijos naturales, de la necesidad de la autorizacin de su esposo.
Desde el momento en que la mujer contrae matrimonio, queda, por obra de la ley, sujeta la autoridad del marido, sin cuyo permiso no puede ejecutar
acto jurdico alguno, sin ms excepciones que las formalmente designadas por la ley misma. Sus actos,
sus bienes, su propio honor no son ya puramente suyos. Su pel'sona y su suerte se confunden con las de su
esposo: erunt duo in carne una: itaque jam non sunt
duo, sed una caro; expresin bella y sublime, que pone
de manifiesto la naturaleza especial elel matrimonio y
su importancia para el orden social. En el rgimen del
matrimonio, el marido eg la cabeza, el director, quien
est sometida la esposa hasta el grado de declararse su
incapacidad para tratar y contratar sin la autorizacin
marital. Todo lo qlle afecta y puede comprometer la
suerte de la sociedad conyugal la Integridad del matrimonio esta puesto bajo la vigilancia ~. direccin del
marido y est vedado la mujer, t menos de contar
con la autorizacin de su esposo, pOI' ms que se trate
(le un acto de inters personal inmediato. Y as, aunque sea mayor de edad, no puede aceptar ni repudiar
pOI' s sola, con independencia de Sil marido, su leqiti

NOTAS AL CDIGO

CIVIL

157

macioa -arto 354. Necesita el consentimiento de su

marido, pOl'que aunque se trata de su propio estado de
familia, ya no es slo ella quien tiene inters en el
acto: tambin lo tiene su marido, porque puede ser de
tal importancia que comprometa la integridad del matrimonio. ~o puede la mujer obrar en este caso con
independencia de su esposo, porque aunque se trate de
un acto de importancia para ella, fundado en un hecho
de la naturaleza, puede comprometer la paz entre los
esposos y consiguientemente la integridad del matrimonio, y esto basta para que la ley decida que le es
necesaria la autorizacin marital. No es este el nico
ni siquiera el mayor de los sacrificios que la ley impone
en favor de la armona entre marido y mujer. Sacrifica al propio hijo negndole derecho para hace' indagacin de la maternidad cuando tenga pOI' objeto atribuirse aqul una mujer casada-e-urt. 360. Las razones
de esta disposicin pueden resumirse en esta: es tan
grande la mportancla de la paz entre los esposos, as
para la familia como para la sociedad, ciue para conservarla puede y aun debe llegarse hasta el sacrificio
del hijo, Si, pues, la mujer no puede aceptar ni rechazar su legitimidad con independencia de su marido;
si su propio hijo es sacrificado para salvar, con el honor
de la madre, la integridad del matrimonio ~cmo acordarle el derecho de reconocer sus hijos naturales sin
necesidad de la autorizacin marital ~ Una tal facultad
Importuna dejar en manos de la esposa el derecho de
abrir profunda herida en el corazn de su esposo, humillado ante la sociedad y hacer la desgracia de la
familia, con perjuicio de.los intereses de la comunidad.
Tratando de los casos en que el hijo de familia adulto
no necesita la autorizacin del padre, el artc ulo 320
los enumera, incluyendo expresamente aqul en

158

NOTAS AL

CDIGO CIVIL

que reconociese sus lujos naturales: este es su

texto:
No se precisa la autorizacin del padre para estar
en juicio, cuando el hijo de familia adulto fuese
demandado criminalmente, ni para las disposiciones
de su ltima voluntad, ni cuando reconociere sus
hijos naturales. Cuando enumera los casos en que
la mujer casada no necesita la autorizacin del marido
no incluye el del reconocimiento de hijos naturales.
Esta diferencia en los textos demuestra que ellegislador ha estimado procedente la excepcin respecto
la autoridad paterna
improcedente respecto
la autoridad marital. El doctor Freitas, en su
nota al artculo 1575 de su proyecto dice: que, por
olvido no se incluy en el 1308, entre los que la
mujer casada puede ejecutar sin autorizacin de su
marido del juez, este caso: 5 Cuando reconoce
sus hijos naturales tenidos antes del matrimonio.
Pero esta nota de Freitas no perjudica nuestra tesis
y por el contrario concurre indirectamente sustentarla, por'que habindola conocido nuestro codificador
y no aceptado el inciso transcrlpto, es prueba acabada de que no lo estim justo, ni concordante con
el espritu del Cdigo. Puede agregarse esta ltima
consideracin igualmente decisiva. La regla es la
incapacidad de la mujer casada para la ejecucin de
todo acto y contrato sin licencia del marido, y las
excepciones las enumera la ley misma designndolas
formalmente. Esta enumeracin excluye todo otro
caso no comprendido en la disposicin" excepcional,
porq ue inclusso unius etcclussio alterius. La enumeracin de los casos de excepcin importa la confirmacin de la regla para todo otro que no sea de los
enumerados, y como no se encuentra onu-e ellos el
de rcconccer sus hijos naturales, no puede la mujer

~OTAS AL CDIGO CIVIL

159

hacer reconocimiento de los suyos sin autorizacin

de su marido.
Art. 214.-Todos los Cdigos antiguos y modernos : el Derecho
Romano como el Derecho Espaol.

Art. 215. La mujer, el marido y los herederos de

ambos. son los nicos que pueden reclamar
la nulidad de los actos y obliqaciones de
la mujer por falta de licencia del marido.
227.-El marido, la mujer y los herederos de ambos son los nicos que pueden reclamar la nulidad, , .
Desde que queda dicho quienes son los nicos que
pueden reclamarla, queda dicho que no puede ser
reclamada por ningn otro.
228.-La incapacidad de la mujer c.isadu para
tratar y contratar sin licencia de su marido no es
radical absoluta. Est decretada en favor de la
autoridad marital, cn favor de la sociedad conyugal
y en proteccin la mujer misma. Origina solamente una nulidad rclatva, porque est pronunciada
con el carcter de una proteccin, y es por eso que
el acto ejecutado sin la autorizacin del esposo puede,
no obstante su nulidad, ser ratificado pOI' el marido,
lo que no podra tener 1ugar si se tratase de una
nulidad absoluta, porque lo que es absolutamente
nulo no tiene existencia en derecho y no puede SCl'
ratificada la nada. Siendo pronunciada como una.
proteccin, es natural que nicamente pueda SCl' reclamada por los protegidos, vale decir por la mujer-,
por el marido y los sucesores de ambos, porque si
hubiera de poder alegarse pOI' todo el que tuviese
inters en ello, dejara de ser un favor y ~c COI1\'ertiria en un recurso ordinario, que podra ser empicado

160

NOTAS AL CDIGO CIVIL

contra los protegidos por la ley, lo que importara

la supresin de la proteccin. Es por eso que, tratando de la nulidad relativa, el artculo 1082 dice con
propiedad cientfica, que, no puede ser declarada
por juez sino pedimento de parte, ni puede pedirse
su declaracin por el Ministerio pblico en el solo
inters de la ley, ni puede alegarse sino por aquellos
en cuyo beneficio la han establecido las leyes P' incipo al cual se ajusta la declaracin del artculo que
nos ocupa,
J

229.-La ley dice que los esposos y sus herederos

son los nicos que pueden reclamar la nulidad, comprendiendo as los dos casos: aquel en que se la
deduce y aquel en que se la opone, en otros trminos, cuando se la invoca como accin, y cuando
se la alega como excepcin.
230.-La accin de nulidad es prescriptible y se
prescribe contra la mujer por dos aos, contar
desde el da de la disolucin del matrimonionrt. 4065.
Esto Importa establecer que la mujer puede deducir'
la accin de nulidad despus de la disolucin del
matrimonio, y se basa en que desde entonces cesa
su incapacidad y queda libertada de toda autoridad.
231.- El marido puede deducirla durante y despus del matrimonio. Durante, en nombre de un
inters, qlle bien puede ser simplemente moral cuando
s610 obrase en desagravio de su autoridad marital
y ncarncntc porque su mujer ejecut el acto sin
su autorisncicn ; y nombre de un inters pecuniario, despus de la disolucin del matrimonio, si le
asistiese tal inters, l,orque si no le asiste ninguno
no tendr derecho para alegar la nulidad, porque

HH

lIiOTAS Al, CDIGO CIVIL

donde no hay inters no hay accin. Vense Mourlon,

Tom. 1, n 819; Laurent. Tom. 3, 11') 158.
232.-La mujer puede deducir la nulidad durante
y despus del matrimonio sin ueccsidad de j ustficur

4.ue el acto ejecutado sin licencia de su marido caus

dao
perjuicio en sus intereses. Su incapacidad
y la consiguiente nulidad de sus actos son decretadas
en respeto de la autoridad marital, en fe1\'OI' de los
intereses de la sociedad conyugal y en favor de la
mujer misma. Desde que la necesidad de la autorizacin es establecida no solo en proteccin de los intereses
de fortuna, sino tambin de los morales de los esposos
y de la familia, es natural y lgico que su falta autorice el ejercicio de la accin. POI' consiguiente, la
mujer debe estar autorizada para dornandar la nulidad
por el hecho solo de haber ejecutado el acto sin licencia de su marido.
Esto no quiere decir que se va contra. la regla que
declara que no hay accin donde no hay inters,
porque basta que exista un inters moral reconocido
pOI' la ley para que la accin exista. Y as, por
ejemplo, la accin ele filiacin, la que ya aparejada
la peticio hcereditatis, es procedente cn razn del inters moral que se entraa en el estado de familia
de las personas, aun cuando la de peticin de herencia haya sido perdida pOI' la prcscrlpcin-e-urt. 290.

Art. 215.-cd. Francs, a.t. 2:2:'.-Dc

~pf)lt!~,

art ,

oH!.

162

r-;OTAS Al. CI.HGO el.VII.

Art. 216. Bastar que la mujer sea solamente au-

torizada por elJuez deldomicilio, cuando

estuviese el marido loco en lugar no
conocido, en los casos del artculo 135 de
este Cdigo, en cuanto los actos que los
menores casados nopueden ejecutar.
233.-Ni la locura del marido, ni su ausencia en
lugar no conocido suprimen la incapacidad de la
mujer casada. Contina incapaz, y toda vez que
para salvar beneficiar sus propios bienes, los de su
esposo, de la sociedad conyugal fuere necesario
ejecutar alguno de los actos que segn el artculo
135 est fuera de las facultades de los menores emancipados, le bastar ser autorizada pOI' el juez (le
su domicilio actual, como quiera que le es imposible
obtener la licencia marital causa de la Insania de
su esposo
de su ausencia en lugar no conocido.
Pothier, dice este respecto: Cuando un marido
cae en estado de demencia, siendo este estado una
enfermedad que puede sobrovenrle sin su falta, no
debe privarle de ninguno de sus derechos, ni por consiguiente, del derecho de la potestad que tiene sobre
su esposa: solamente impide su ejercicio. Conscrvandosc la mujer bajo la potestad de su marido,
falta de la autorizacin que ste puede confct-irlc, debe
tener recurso la del juez, que es reprcscntutiva de
aqulla. VIl, 11, nI) 2G.

234.- Los actos que la mujer ejecuta con autorlzacin judicial dada en razn del Impc.Ilmcnto accidental del esposo, son actos cuyas cargas obligan
-te y le benefician sus ventajas del propio modo
(iUC si hubiesen sido practicados por l,-:ll't. 131G,-

r\OTAS AL CDIGO CIVIL

163

porque, como dice Pothier, la autorizacin judicial es

representativa de la licencia marital.
235.-En el caso de locura, ninguna dificultad puede
ocurrr, pues no puede ser dudoso que la mujer debo
probar la insania elel marido en el juicio y pOI' los
medios establecidos por los artculos 140 y siguientes
y justificar la necesidad conveniencia elel acto que
pretenda ejecutar.
Declarada por sentencia la Insanu, la mujer entra
ser curadora ele -u mariclo,-art. 310,-y puesta que
fuese en posesin del cal'go.-arts. 433 y ~)()9,-puede
ejecutar los actos de ndmlnistracln sin necesidad de
autortzacn especial del juez, porque le basta la
general que acompaa la curadura que dcscmpca ,
pero le ser necesaria autorizacin especial para
todos los que estn fuera ele sus taculuulos de curadora. Lo mismo debe declrse respecto ele lo- bienes
de la sociedad conyugal, porque con la curadura se
transfiere en ella la administracin que corrcspondu
su esposo y SllS actos y contratos obligan ti la ~o
ccdad y al marido-arts. 1318 y 1320.

236.-j, Adquiere tambin la administrucion de los

suyos propios ~ Decididamente s, porque desde que
se transfiere en ella la administracin que corresponde su marido, segn el art. 1318 citado, es claro
que adquiere la de los bienes propios suyos, porque
es parte integrante de la general que corresponde
su marido. Esta conclusin est evidentemente sustentada por el artculo 1319 que, al fija!' las limitadones ele las facultades de la mujer curadora ele su
esposo, dice, que no poelra,-sin autorizacin especial
elel jucz,-enajenar los bienes races del marido, de
ella, y los adquiridos durante el mutrtmonlo ...
Pothicr es explcito al respecto: Cuando la mujer,

164-

!'iOTAS Ar. CDIGO CIVIl.

dice, es nombrada por el juez, curadora de la persona y bienes de su marido, su nombramiento

para estn curadura contiene necesariamente autorzncin para administrar tanto los bienes de su
marido como los suyos (de ellaj . Ni puede ser
de otro modo, pOl'que desde que se le transfiere la
administracin ele los bienes de su esposo y los de la
sociedad conyugal, l? por qu no se le ha de transmitir la de los SUyos?
Es menos gr~ ve darle la administracin de los bienes propios que la administracin de los ajenos,
Por lo dems, la administrac.in de la mujer casada
curadora. de su marido est sujeta las limitaciones
especiales del articulo 1319 y las generales de los
135 y 509 Y sus concordantes,

237.-Pero el artculo que nos ocupa legisla no

slo para el caso de la locura del esposo, sino tambin para el de su ausencia de su domicilio residencia, ignorndose el lugar en que se encontrare.
Ciertamente que el declarado ausente con presuncin
de fallecimiento por sentencia pasada en cosa juzgada,
es una persona afectada de incapacidad absolut--:
art. 54, nc. 5,-cuya esposa tiene derecho para
Impedr el ejercicio provsoro de las facultades subordinadas al fallecimiento de su marido y para tomar la
administracin de todos los bienes de la sociedad
conyugal hasta el da en que se decrete la sucesin
definitiva del esposo-arts. 1341, 1343 Y 134~. Durante este perodo de tiempo, puede ocurrir la necesidad de ejecutar un acto jurdico no comprendido en
las facultades de la administracin y la mujer debe
tener el recurso de ocurrir al juez para la autorizucin
del caso, so pena del sacrificio de sus intereses, de
los de su marido y de los de la sociedad conyugal.

NOT AS AL CDIGO CIVil.

'165

238.-La "disposicin legal ,debe entenderse limitada al caso de ausencia con presuncin de fallecmiento judicialmente declarada,
debe entenderse
aquellos en que, ausente el marido de su domicilio n
residencia, se ignore el lugar en que se encuentre?
Pensamos que debe entenderse con esta extensin. A
diferencia del artculo 222 del Cdigo francs, el nuestro no usa de la palabra ausente, sino que dice: cuando el marido estuviese en lunar no conocido , lo que
no permite argir con el significado tcnico de la- palabras ausente declarado en juicio-arto j1, inc. ~~o_
que importan la ausencia con presuncin de fallecimiento.
Cuando el marido se ha ausentado de su casa sin
conocerse su paradero ~' OCUI'I'C la necesld.ul de un
acto jurdico indispensable para salvar los Intereses
de la esposa, los bienes del marido, o los de la sociedad conyugal, la mujer debe tener el recurso de solicitar la autorizacin judicial de-de que le es imposible
obtener la de su esposo, y esta necesidad lWOH'c
nuestro articulo declarando que bastar la autorizacin
del juez cuando el mundo estuciese en lugar no conoculo, Este alcance de lu ley armoniza con su espritu
y su letra, y decimos su espritu, plWqUC el qtW 111 1 torlumente preside Sl~S dspo-tconc- sohrc la mntcria es
salvaguardar los intereses ele la mujer, de la sociedad
conyugal y los del marido, creando el recurso de la
autorizacn judicial cuando la mujer -c encuentra en
la Imposibilidad de obtener la mu-tnl. Luurcnt :-:0:-;tiene la conclusin contraria, per'o slo en fuorz.i de los
trminos en que est concebido el urt , 222 del Cdigo
Napolen, y aun en este terreno su- argumentos no son
concluyentes-Tom. 3n, n" 127. Mourlon piensa (le
distinto modo an par\ el caso de que se sepa ellugar en que se encucntru el mm-dor-c-dice a:--::-La all

Hi6

!'\OTAS AL CDIGO CIVIL

toriz acn judicial puede y debe suplir la autorizacn

del marido cuando est en estado de declaracn
aun ele -mple presuncin de ausencia. ~ Sucede lo
mi-mo cuando est simplemente no presente? En
principio no, porque la no presencia del marido no
constituye lo imposibilidad de obtener su autorizacin.
Se puede esperar su regreso cscriblrle, puesto que se
sabe donde esta, Con todo, si en caso de urgencia
fuera iniposible la mujer tener, en tiempo til, la
.unortzacron de su marido, podra entonces suplirla
con la autorizacin de la justicia. Esta solucin es,
la verdad, contraria al artculo 222 del Cdigo Napolen que no ha hin sino del marido ausente, y sobre todo
al .ut. 8G:3 del Cdigo de Procedimientos, que fija exprcs.uuento el caso de prcsuncion de la declaracin
de uscru-ia ; pero no estando concebidos estos textos
en un sentido exclusivo, se puede, fundndose en
su cspiritu, aplicarlos todus las veces que hay imposilululcu! couiprobrul de obtener en.tiem.po la autorizacn del marido . Tom. lo) no 778. En el campo
d(' nucstru ley, reputamos estrictamente ajustada su
letra y Sil espr-itu la conclusin que sostenemos.

Art. 217. Los TrJunales con conocimiento decausa,

pueden suplir la auiorieaciondel marido,

cuandostese hallare ausente 6 impedido
para darla, y en los casos especiales previstospor esteC6di,ro.
239.- J.a incapacidad de la mujer' casada y la consiguiente necesidad de la autorizacin de su esposo
para poder ejecutar actos jurdicos son pronunciadas,
como se ha dicho varias veces, en respeto la autoridad marital y en servicio de los intereses de la socie-

1'i

l'\OTAS Ar. CDIGO CrVIL

dad conyugal y aun como proteccin ~ la mujer mlsma.

Cuando no es posible el ejercicio de la facultad marital
y es necesaria la mujer la autorizacin quc la habilite
para la ejecucin del acto, la interveneln de la justicia
se hace indispensable, y el artculo que nos ocupa dcclara consiguientemente que los tribunales pueden suplir
la autorizacin del marido. La que acuerdenlos jueces es represcntativu de la del esposo y supletoria de
ella, y es por eso que los actos ejecutados por la mujer
en consecuencia de la autorizacin judicial, obligan al
marido del propio modo que si hubiesen sido hechos
por l-art. 131G.
La ley 59 de Toro, que es la 15, tt. 1\ lib. 10 do la
Nov. Recop. resuelve que: Cuando el marido ostu viese ausente, y no se espera el prximo venir, ()
corre peligro en la tardanza, "que la justicia con
conocimiento de causa, seyendo legtima nece sarta
provechosa su mujer, pueda dar lccncla
la mujer, la que el marido lc haba dc dar, la
cual as dada, vala como si el marido se la diese.

240.--La autorizacin dada pOI' los jueces puede

ser especial 6 general, como especial general puede
ser la que en el caso correspondera al mardo acorda)'; y as, cuando por' hallarse ausente el esposo fuese
necesario p:lra asegurar, por ejemplo, el alimento do
los hijos, ,1 utorizar la mujer ejercer alguna 1))'0fe-ln 6 industrla determinada, la autorizacin que se
le acordare importaru habilitarla petra todos los netos
contratos concernientes Sil industria 6 jJ/'ofcsinart, 213.-Dcl mismo modo, la nutorzacn judicial
que se dice la mujer para administrar los bienes
que udquroso por herencia, donucn legado bajo la
condicin de no ser recibidos y administrados pOI' el
murldo, importuriu concederle facultad para hacer

'168

NOTA~

AL COWO Cl\'II.

todos los actos contratos concernientes su administracon-c-art. 1261.

241.-~ut~stl'() articulo designa tres casos en los
cuales pueden los jueces suplir la autorizacin marital
v son:
~ Cuando el marido est ausente:
Cuando est impedido para darla : y finalmente
En los casos especiales previstos por el Cdigo.

242.-Hefel'ent(~mcnte los casos de ausencia del

esposo, nos referimos <i lo dicho bajo el urtculo anterior
inmediato-( 21G).

243.-1.os casos en que el marido estuviese impedirlo para acordar licencia a su m ujer serian, entro
otros, los siguicntcs : --Cuando en razn de su estallo
de insolvencia v concurso de sus acreedores estuviese
separado de la ~ a.l rninistracin de sus bienes; cuando
estuviese afectado de incapacidad absoluta en razn
de la decluracin judicial de su insania, otc., porque
no teniendo actualmente la administrncin de los bienes, ni sindolo dado disponer de ello:", no puede autorznr sea conforir mandato su mujer pal',t los actos
d<' la refercncia-arts. 1928 y 1929.
244.-Entre II)S casos especiales previstos por el Cdigo puede citarse e-tos :-1 0 Cuando despus de celebrado el matrimonio la esposa adquiere bienes por
hercncu, donacin logndo, bajo la condicin impuesta por el tostador
donante de que el marido no reciba ni administre 10;-; bienes, la mujer podr adrnlnistrurlos con liccncia.judiclal, si el esposo se la negara,
no pudiera darscla pOI' estar impedido para darIaarto 12G1.-2" La mujer separada de bienes, aunque
tiene la administracin de los de su propiedad y aun
puede enajenar' los muebles, carece de facultad para

I"OTAS

Al, CDIGO ClVIl.

169

la enajenacin de los inmuebles y p:lI'a constituir sobre

ellos derechos reales, actos que s610 puede ejecuta'
con autorisacion judicial - art. 13~JG: 3 La mujer
que fuese nombrada curadora de su marido incapaz
puede dar en arriendo los bienes inmuebles de ste
por el mismo tiempo que el marido puede dar en
arriendo los de su mujer ; pero pm'a darlos por un
plazo mayor, la esposa curadora debe solicitar permiso judicial - art. 1321 combinado con los 1312 y
1313 ...
245.-Pal'a conceder su autorizncln , los jueces
deben tomar conocimiento (le la causa fin de deliberar con debida instruccin sobre :--i es () no til :t la
mujer el acto que pretende cjccutur. Es esta la (li:-,posicin <le nuestro urtculo cuando dice que los tribunales con conocimiento de caus-e, pueden suplir la
autorizacin del mardo . ,
La mujer debe-segn los casos v-prcscntnrsc y exponer la causa razn pOI' qu no puede solictur
obtener la autorlzacin muritnl y dcmostr.u: la necesidad conveniencia del acto pura ('[Iya ejccuc.m pide
el permiso judicial: y en mrito de esta solicitud, el
juez, previos los n-amltcs debidos, ele conformidad :t la
ley que regula el procedimiento judicinrio, rc-olvcn 11)
que corresponda.

246.-EI Cdigo, en su articulo H). de numerar-ion

vieja, dispona que los tribunales po.lun suplir la falta
de la autorizacin del marido cuando ste ... tri rehusare sin motioo fundado, y la uutoriz.u-in fuese ncccsaria y til la mujer l') al mutrhnoulo. I.n ley del
Congreso, conocida con el ttulo de Ley de matrimonio, ha suprimido del citado artculo HJl la IX\Tte que
queda recordada, dndole la redaccin que hoy tienen
el 217 que nos ocupa. , Fue intencin del legislador

170

NOTAS AL CDIGO

CIVil,

suprimir el recurso de la autorizacin judicial contra

la negativa del marido, aun cuando sta fuese injusta
perjudicial la mujer? Esto importa preguntar si fu
su intencin conferir al marido un poder tirnico '.l
torna' en facultad perjudicial la mujer la concedida
al esposo en beneficio suyo, en favor de los intereses
del matrimonio y en proteccion ella.
La supresin no ha obedecido ti este prposito : se
ha pensado que era til mencionar los casos especiales
previstos por el Cdigo y que no era necesario con
servar la frase-cuando el marido rehusase su autorizacin sin motivo fundado -porque quedaba establecida en otros artculos. En efecto, el art. 12Gl, declara
que la mujer podr administrar' sus bienes con licencia
del juez, si el marido no se la dierr . Aqu queda estableci.lo que contra la negativa del marido hay recurso la justicia. El 2.2G estatuye que los actos de la
e-posa autorizados por el juez contra la voluntad del
marido, no obligan los bienes de ste, ni el haber social, sino hasta la concurencla del beneficio que el
esposo ( la sociedad hubiesen reportado de sus actos.
Aqu tambin queda establecido que contra la negativa
del esposo hay recurso para (~nte los jueces en solicitud (le la autorlzacn negada. El principio contraro
no cabe en la letra, ni en el espritu de la ley y entrua
un poder' tirnico que pugna con las reglas liberales
que presiden la organizucin y rgimen de la familia
en el pus.
Art . 217.-LL. 1:~ y 15, TiL. 1, Lib. lO, Nov. Rec. - Cd. Fran('(''', a rt. '!l/{-Dc Npoles, :W7 y siguientes.

r\OTAS AL CDIGO CIVil,

rn

Art. 218. El marido puede revocar el su arbitrio

la auiorieacion que hubiere concedido

su mujer; pero la revocaci6n no tendr
efecto retroactivo en perjuicio de tercero.
247.-La facultad reconocida al marido para rcvocal' su arbitrio la licencia que hubiese concedido su
mujer, es la recproca de la que le asiste para concedrscla cuando la estime necesario conveniente.
Puede revocar su arbitrio la que l ha concedido,
pero no puede revocar la que contra su voluntad ha sido
otorgada por la justicia.

248.-oPodl' la mujer recurrir los jueces contra

la revocacin del marido? La revocacin de la autorizacin dada puede importar para la mujer tanto como
la negativa, pOl'que puede se)' necesaria los intcreses dc la esposa la conscrvacln <le la concedida en
razn de no haberse aun ejecutado el acto para que
tu dada, de ser indispensable complementarlo pant
alcanzar el beneficio buscado. Siendo as, la revocacin le perjudica tanto como la negativa y podra de
consiguiente solcitur ele la justicia la conservacin de
la que le concedi su esposo.

249.- La revocacin no tendr efecto retroactivo

en perjuicio de terceros, dice nuestro artculo. La autorizacin puede tener poi- objeto: 1" un acto que Il<Iga
relacin un derecho un bien <le exclusiva propiedad de la esposa, como cuando, siendo mayt)l' de celad,
fuese uutorizada pal'a vender un inmueble de su dominio particular; 2' hechos que tengan pOI'objeto los
bienes
actos que estn dentro ele las facultude- elel
marido en su calidad de administrador de sus bienes
propios, de los de su esposa y de los del muurnonio.

172

:-;U1'AS Al,

CI>IGO CIVIl.

En cualqucra de estos casos, la autorlzucln marital

utrtbuve la esposa capacidad legal pal'a la ejecucin
del acto autorizado, cuya validez es, bajo este aspecto,
inatacable: y uno y otro se aplica la regla de que
la revocacin no tendr efecto retroactivo en pe/inicio
de tercero.
Esta regla es ampliamente jurdica, porr(l.lC es absolutumcntc justa y rige en este caso como en otros

anlogos, ya sea que se trate de actos que no interesan

de inmediato sino la mujer, ya de los que comprometen los bienes propios del marido del matrmonlo.
As, la ccsaclon ele la separacin judicial de bienes
rcsttuvc stos al estado anterior de la. separacin,
tal cual si sta no hubiese ocurrido, pero se conservan vlidos todos los actos legales que hubiese ejecutado la mujer durante el tiempo de la separacin,
-art. l:1:1R :-Ia confirmacin de los actos jurdicos
se rctrotrnc al da en que tU\'O lugar el acto entre
vivos, () al da del fallecimiento del d-ponente en los
actos de ltima voluntad; pero el efecto retroactivo
no perjudica los derechos de tcrccros-c-art. i008, La
regla contrarta implica iniquidad.
250.- La revocacin no surtir efecto respecto de
terceros sino desde que han tenido
podido tener'
conocimiento de ella. Este principio que rige en el
mandato y (lue esta consignado en el artculo Hm8,
es (le estricta aplicucin la revocacin q ue nos
ocupa, porqllC ~i la untorizacln acordada ; la mujer',
fu par.i acto- qllO entran en las facultades del esposo,
hay en el caso un mandato y est consiguientemente
sometido nl prncipio recordado. No puede regir otra
regla cuando l.r autorizacin tuvo por objeto un bien de
exclusiva propiedad de la mujer, porque desde (iue la
autorizucin confiere la esposa capacidad para la

:'\OTAS AL CDIGO CIVIl.

173

ejecucin del acto, para los terceros que tratan con

ella con conocimiento de la autorizacin, su revocacin no puede regir sino desde la fecha en que dichos
terceros tuvieron pudieron tener conocimiento de la
revocacin. Lo contrario sera evidentemente injusto y,
pOI' lo tanto, es fundadamente que el artculo que nos
ocupa establece, abarcando los do...; casos de la autorizacn marital, que la revocacn no tendr efecto
rctroacti \'0 en perj uico de tercero.

Art. 219. El marido puede ratificar general espe-

cialmente los actos para los cuales no

hubiere autorizado sic mujer. La 'ratificacin puede ser tcita por hechos del
marido que manifiesten inequvocamente
su aquiescencia.
251.-Tcnemos dicho bajo el art. 211 y otros, que
la autorizacin 'I uc el marido conceda su mujer
para u-atar y contratar puede ser general especial.
Guardando lgica con esta facultad, el presente cstablccc que puede ratificar qeneral especialmente los
actos contratos que hubiese ejecutado --u mujer sin
SIl conscnmicnto autorizacin; y como sta, tambin la r.rtillcacin puede ser exprc::-,a tcita. Es
exprc=--a la que de palabra por escrito contiene
ncqutvoca aprobacin del acto ejecutado, y es tcita
In dada pOI' hechos que importando manfc-tncn de
voluntad impliquen la aprobacin dlcha-i-arts. 948,
952 Y 19G9.

252.-Hay diferencia entre la ratificacin y la confirmacin. La ratificacin es la aprobacln de un

acto que otro ha hecho nuestro nombre careciendo

ti4

NOTAS Al, CDIGO CiViL

de poder, excediendo el que se le ha dado, sin hacer

contemplacin alguna los vicios de nulidad que el
acto tenga,-arts. 1965, 1970 Y 1971;-y la confirmacin es el acto jurdico por el cual una persona
hace desaparecer los vicios de otro acto q ue se halla
sujeto una accin de nulldad-e-art. 1093. As, hay
confirmacn cuando el mayor de edad aprueba en
lnstrumento legal un acto pasado en su minoridad
con el vlcio de la no concurrencla del Ministerio de
Menores, pOI' ejemplo -ar1. 1091. Hay r.uifcucin
cuando el mandante aprueba el acto que el mandatario ejecut en nombre de aqul, pasando los lmites
del mandato-art. 19G5; cuando aprueba expresa
tcitamente el ejecutado en su nombre pOI' quien no
tUYO poder 111 representacin suya,-art. 1193. En
SU nota al art. 1093, nuestro codificador dice sobre el
particular: La ca nfirmacn contiene virtualmente
renuncia ele la accion de nulidad; pero toda renun ca no constituye una confirmacin. Tampoco la
confirmacin es una novacin, ni una ratificacin
del acto, como algunos escritores ensean. El
efecto de la novacin e~ crear una obligacin que
reemplace la antigua: la confirmacin, por el con trario, tiene slo por objeto repnr.rr los vicios del
acto que se refiere. La ratlflcacln es la expre sin tcnica por la cual una persona aprueba los
actos que otra ha hecho su nombre sin haber re cibdo el mandato correspondiente.

25.3.-Cuando el acto ejecutado por la mujer es de

los que slo ella puede ejecutar, bien que con autorisacioti de su esposo, como por ejemplo, la venta de
un inmueble de exclusiva propiedad de la mujer, lo
que corresponde es la conflrmacln y no la ratificacin,
porque no puede decirse que la esposa contrat

NOTAS AL CDIGO CIVIL

175

nombre en representacin de su esposo. La confirmacin debe ser hecha en tal caso de conformidad ti
las disposiciones del ttulo sobre Confirnuicioti de
los actos nulos 6 anulables.
254.-Cuando el acto ejecutado es de los que corresponden al marido en razn de sus facultades de
tal, se estima que la mujer ha obrado en nombre del
esposo y lo que procede respecto de dicho arto es,
no la confirmacin ,-sino la ratificacin PI)!' el marido
si l quisiera prestar su aprobacin al acto.
255.-? Contra quines surte efecto la ralicucin ?
Es claro que contra el marido que ralicn y contra
sus herederos, pol'Clue los actos jurdicos surten efecto no slo contra el autor de ellos, sino tambin conIra sus herederos v sucesores unlvcrsulcs-c-art. 1220.
Si la ratificacin- tiene lugar durante el ma-unono,
surte efecto erqa omnes, es decir, contra ol marido y
sus herederos y contra la mujer y sus herederos,
Cierto es que la accin de nulidad pOI' faliu (h' autorizacin corresponde scparadumcnte marido y mujer
y a sus respectivos sucesores-arto 31~). Cierto es
tambin que nadie puede renunciar sino sus derechos
y no los ajenos, con lo que pudiera al'g'il'se par'a
sostener que la ratificacin del esposo puede surtir'
efecto contra l y sus herederos, pero no suprimir la
accin de nulidad que corresponde la mujer. PCI'O
el marido es el jefe de la familia y el administrudor de
los bienes y negocios asi del matrimonio como rle la
esposa, y por lo tanto, la ratificacin del acto ejecutado por la mujer sin su consentimiento, rulicacin
cuya conveniencia es uno de tantes negocios que caen
bajo sus facultades, debe surtir efecto para la e-posa
como cualquier otro acto regular del m.udo. Lo
contraro Importara deja' de hecho al arbitrio de la

176

!"O'l'AS AL CDIGO CIVIL

esposa, la facultad de tratar y contratar sin la autorizacin del esposo, sin poder ste ni restablecer su
autoridad, ni reparar los pel'j uicios causados por
aqulla en sus bienes, que no son ni pueden ser indiferentes al marido. Este resultado es contrario la
letra y espritu del Cdigo; por consiguiente, no es
aceptable la doctrina que conduce l.
256.-Por lo dems, la raticacon tiene el mismo
efecto que la autorizacin prevla-s-art. 119G-y se
retrotrae al da fecha del acto ratlficudo-s-art. 1970,del propio modo que la confirmacin; pero sin perjudicar en uno y otro caso los derechos de terceros
-arto 1970 citado y 1099.
Art.219.

L. 11, Tit. 1, Lib, io,

~OV.

Rec.

Art. 220. Los actos y contratos de la mujer no autorieados por el marido, 6 autorizadospor
el juez contra la voluntad del marido,

obligarn solamente sus bienes propios,

si no se pidiese su rescisin en el primer
caso; pero no obligarn el haber social
ni los bienes del marido sino hasta la
concurrencia del beneficio que la sociedad
conyugal el marido hubiesen reportado
del acto.
257.-La incapacidad que afecta la mujer casada
en razn del matrimonio no es absoluta, sino simplemente relativa y, por consiguiente, los actos ejecutados
por ella sin autorizacin de su marido no estn vcudos sino de nulidad de este ltimo carctcr, la que
no puede ser reclamada sino por el esposo y la esposa
~. los herederos de ambos.
El acto anulable de la

NOTAS AL CDIGO

CLYlI,

177

mujer se reputa vlido mientras no haya una sentencia

pasada en autoridad de cosa juzgada que declare su
nulidad, y obliga los bienes de ella en fuerza del
principio de derecho comn que dice, que, los bienes
del obligado son la garanta de sus acreedores,
El acto ejecutado por la mujer sin el consentimiento
de su marido y el ejecutado por la misma con autorizacin judicial, dada contra la voluntad del esposo,
obligan eolamente los bienes de la mujer, salvo en el
primer caso si se pidiese su rescisin, sea por la
misma mujer con autorizacin del marido, sea pOI'
ste en uso de sus facultades propias.
Esta regla de la limitacin de la responsabilidad
los bienes propios de la mujer est consagrada pOI'
el artculo 1426 del Cdigo Napolen, concebido as:
Los actos ejecutados por la mujer sin el consen timiento del marido y aun los practicados con auto- rizaclu de la justicia, no obligan los bienes de la
comunidad, sino cuando contrata como comerciante
pblico y para el hecho de su comcrcio y por
0811-16, nc, 31) del de Chile, que dice: Si la mujer ha
sido autorizada por el juez contra la voluntad del
marido, obligar solamente sus bienes propios; mas
no obligar el haber social, ni los bienes del marido,
- sino hasta la concurrencia del beneficio que la socc dad
el marido, hubiesen reportado del ucto.
Queda de esta manera justamente salvada la autoridad que incumbe al marido en la drreccn y administracin de todos los negocios del matrimonio. Si la
mujer ha obrado sin licencia del marido, la limitacin
de la obligacin los bienes de ella como garanta es
una especie de correctivo su falta. Si obra con autorizacin judicial contra la voluntad del marido, se tiene
este resultado: la autoridad marital no es tiranca, por

TOMO Il-p. 12.

178

NOTAS Al. CDIGO CIVIL

que hay contra ella recurso la justicia, pero queda

correctamente salvada con la limitacin de la responsabilidad lo- bienes propios de la mujer.
258.- La ley abre esta excepcin: obligarn el
haber social v los bienes del marido hasta la con currencia del beneficio que la sociedad conyugal el
marido hubiesen reportado del acto. Se funda estoen que no es justo que, prevalidos de los actos nulos
anulables de la mujer, su marido la sociedad
conyugal enriquezcan con perjuicio de tercero.
E aun diareron, que ninguno non deve enriqueser
tortiseramente con dao de otro, escribe la Regla
17, tit. 34, parto t-.
Jure naturce tequum est ncminem cum alterius detrimento et injuria tocupletiorem fieri, dice la ley 206,
tt. 17, lib. 50 del Digcsto: Quia pecunia mea qUO!
cul te percenit, eam mihi a te reddi bonum et aiquum
est, agrega Celso. De modo que, siempre que pOI'
un hecho cualquiera, propio de otro, voluntario ().
involuntario, se encuentra uno haber enriquecido con
dao de tercero, se est en la obligacin de devolverlo que se ha aprovechado ; cuyo efecto era dada
en el derecho romano la accin denominada in reni
verso, fundada en la equidad, sea cn la justicia natural. Vase lo dicho bajo el arto 13.
259.-Cuando obra con la autorizacin de su marido,
con la judicial, dada en la imposibilidad de
obtenerse la marital, en caso de no necesitarse sinola del -juez, el acto de la mujer obliga no slo los bienes de ella sino tambin los de la sociedad conyugal
y los del marido. Arts, 21G, 217 Y 131G Y argo de11320~

Art. 220. Cd. de Chile. art. 141;.

Xl'AS Al. CDIGO CIVIL

179

C.\l'iTl:1.U IX

Del divorcio

Art. 221. El divorcio que este Cdigo autoriza con-

siste nicamente en la separacin personal de los esposos, sin que se disuelva el

vnculo matrimonial.
,260.-La indisolubilidad del matrirnono es de
derecho natural y fu siempre sostenida por la iglesia
catlica. El voto de perpetuidad es, dice Portalis,
el voto de la naturaleza, y nada es ms verdadero
qne esto.
El matrimonio es la unin de dos almas que se
confunden en una aspiracin nica. La perpetuidad
es la caracterstica del amor que las une y es la vez
una condicin de su unin. La indisolubilidad del
lazo que hace de las dos una est en la naturaleza;
pero el poder temporal consagr muchas veces el
principio contrario estableciendo que el divorcio disuelve el matrimonio y, consiguientemente, que los divorciados pueden contraer' nuevo matrimonio an en vida
de su anterior consorte.
y as, en el libro 24, tt. 11 de las Pandectas, de
Dioortiis et Repiuliis se registra el pasaje en que los
emperadores Teodosio y Valentiniano dicen: Aunque
los matrimonios permitidos por la ley se contraen por
el solo consentimiento de los esposos, queremos que
no pueda disolverse sino despus del envo del billete

180

~OTAS Al,

CDIGo CIVIL

de repudiacin, porque el favor de los hijos exige que

su disolucin sea difcil. Consens licita matrimonia posee contrahi contracta non nisi misso repudio
clisolvi praicipimus, Solutlonem etenim matrunonii
cl~fficiliorenl debere esse, [aoor imperat liberorum,
y el emperador J ustiniano ha declarado, tomando pOI'
base una sentencia de Paulo, que el matrimonio se
disuelve por la muerte, por el dioorcio, pOI' la caut; vidad y an por toda otra especie de servidumbre
dc cualquiera de los esposos. He aqu su resolucin
en las Pandectas, lug. antes citado: Dirimitur
matrimoniuni DlVORTIO, morte, captioitate cel alia
contingente seroitute alterutrius eorum,
La iglesia catlica conden esta conclusin y declar constantemente que el segundo matrmonlo de
cualquiera de los divorciados durante la vida de su
consorte era un verdadero adulterio.
261.-En la Repblica Argentina este principio fu
siempre nvarablernente mantenido y la conciencia
nacional es Inequvoca y descansa en la regla axiomtica de la indisolubilidad del matrimonio. Por consiguicnte, se conforma con la conciencia del pas y con
nuestro nunca variado derecho la declaracin formulada por el artculo que nos ocupa de que, el dvorcio
que el Cdigo autoriza consiste nicamente en la
separacin personal de los esposos, sin que se disuelca
el vnculo matrimonial. De esto se deduce que los
dvorciados pueden unirse nuevamente, , como se
dice, reintegrarse cn su matrimonio, porque el vnculo
de su unin no se rompe sino con la muerte de uno
dc los esposos. Arts. 238 y 228.
262.-La palabra divorcio viene, segn Gayo, de
la diversidad de caracteres de los que rompen el matrimonio, a tlioersitate mentium; de las diversas

:'\OTAS AL

CDIGO CIVIl.

partes que forman despus de haberlo roto,

DIVERSAS PARTES

181
QUL\ IN

eunt oui tlistrahunt matrimoniuni ;

y en el caso de su declaracin legitima, el cnyuge

inocente tiene derecho para pedir Ia separacin judicial de bienes, arto 1340. No se produce ipso [acto,
ipsoquejure : slo hay facultad para pedida.

Art. 222. No puede renunciarse en las convenciones

matrimoniales la facultad de pedir el

divorcio al juez competente.

263.-Nue~tl'a ley reconoce, y con razn, que los
fu turos esposos tienen derecho hacer, antes de
celebrar' matrimonio, estpulaciones destinadas reglar ciertas relaciones jurIdlcas entre los casados y
an fijarla excepcional capacidad de la mujer durante
el matrimonio; pero, al mismo tiempo que hace este
reconocimiento, limita la materia de las estipulaciones
declarando de un modo formal
inequvoco, que nicamente pueden versar sobre estos objetos: 10 Desgnacin de los bienes que cada uno lleva al matrimonio;
2 Reserva la mujer de la administracin de algn
bien raz de su exclusiva propicdad : ~1 Las donaciones
que el esposo hiciere ti la esposa: 40 Las donaciones
que los esposos se hicieren de 10:-; bienes que dejasen
por su fallccimicnto-e-art. 1251. Estando declarado
pOI' la ley que nicamente sobre estos objetos es
permitido estipular' en los contratos de matrimonio,
es claro que queda prohibido estipular sobre cualquicra otro y, por' consiguiente, que es nula toda estipulucin sobre un objeto que no sea de los enumerados,
en fuerza del principio consignado en el art. 1R.
Pero. el legislador' ha querido ucentuur ms y ms
esta prohibicin declarando expresamente en el nrt.

1'\o1'A8 Al. CDIGO CIVIL

1252, que toda convencin entre los esposos (futuros ) sobre cualquier otro objeto relatvo su matrimonio, como toda renuncia del uno que resulte favor
del otro. ,. e~ de ningn valor.
Esto slo es bastante para declarar nula y sin efecto
la renuncia que en las convenciones matrimoniales se
hiciese por' los futuros esposos de la facultad. de pedir
el divorcio al juez competente; pero el artculo que nos
ocupa ha querido escribir esta expresa prohibicin en
servicio la importancia del punto. El matrimonio es
la unin de dos almas que se complementan recprocamente: es, como dice un afamado jurisconsulto, una
escuela de perfeccionamiento intelectual y moral, pero
condicin, agregamos nosotros, de que el cario y la
armona reinen entre los esposos. Cuando estos dones
del ciclo desaparecen y son sustitudos por' el odio y la
reyerta, aquella escuela se torna en escuela de escndalo, que es indispensable suprimir en bien de locasarlos, en bien de los hijos y hasta en bien de la
sociedad. El divorcio es un remedio, extremo seguramente, pero un remedio inexcusable contra aquel mal.
Era, pues, altamente conveniente declarar que no es
permitido renunciarse en las convenciones matrimoniales la facultad de pedir el divorco al juez competente.

Art. 223. No hay divorcio p01' mutuoconsentimiento

de los esposos. Ellos no sern tenidos

por divorciados sin sentencia de Juez
competente.
264.-El matrimonio es un acto esencialmente
voluntario y sus contrayentes van l en busca de la

NOTAS AL CDIGO CIYlL

felicidad, creyendo encontrarla tan cumplida como es

dado alcanzada. Es deber de los esposos guardarse
fidelidad, prestarse ayuda, compartir los dolores de la
peregrnacn y hacer vida comn, viviendo en la misma casa. No se concibe el matrimonio sin esta vida
ntima, confundida en una.
El divorcio, an limitado como est pOlO nuestra
ley la separacin personal de los esposos, es en
si mismo una desgracia, pero una desgracia ndispensable para curar una mayor de consecuencias
trascendentales. Siendo el matrimonio un acto libre
de las partes no les sera permitido decretal' por
consentimiento mutuo su separacin personal t Tratndose de un contrato cuyas consecuencias afectan
de inmediato la suerte de l~s casados l. no tendrn el
derecho de romper de comn acuerdo las obligaciones
contradas, entre ellas la de hacer vida comn O? El
matrimonio es un contrato que tiene su fundamentoes verdad - en la 1i bre vol untad de los esposos, pero
es al mismo tiempo toda una institucin de importancia
capital para el orden social. Es el fundamento de la
organizacln de las sociedades ci vilizndas y es por eso
que esta legislado no slo en mira del inters personal
de los casados, sino tambin ~. especialmente de los
intereses de la comunidad. Los deberes que la ley
impone los esposos responden a este doble propsito
y por consiguiente no puede series pcrmdo suprimirlos su arbtrio.
Las obligaciones impuestas en el inters de la sociedad estn arriba de la voluntad de los individuos: su
dispensa debe ser obra de los resortes del poder pblico. De consiguiente no puede haber divorcio por
mutuo consentimiento de los esposos y no pueden y
no deben ser tenidos pOl' divorciados sin sentencia de

[ue: competente.

IR}

I\OTAS AL CDIGO CIVIl,

Este principio est consignado en el proemio del

tt. 10 de la parto 4:\.
265.-Nada importa que las causas que autorizan
el divorco se hayan hecho pblicas y notorias por
su repeticin y por su volumen. Nunca ser bastante
un acto privado de los esposos para dejar establecida
su legal separacin. Son necesarios un juicio y la
sentencia de juez competente: de lo contrario, la
separacin de los esposos no surtir efectos legales.
Habr un hecho, pero no un estado legal en la relacin de los casados.
266.-El juicio se seguir por los trmites que
establezca la ley del procedimiento judiciario, y si
alguno de los esposos, rr.arido mujer, fuese menor
de edad, ser indispensable que sea asistido por un
curador especial, elegido por la parte este solo
fin, en su defecto nombrado por el juez de la causa.-Art. 226.

lH5

Art. 224. Las cansas de divorcio son las siguientes:

la Adulterio de la mujer del marido.

211. Tentativa de uno de los cnyuges

contra la vida del otro, sea como autor
principal como cmplice.
311. La provocacin de uno de los cnyuges al otro cometer adulterio t otros
delitos.
4 a La sevicia.
5a Las injurias graves: para apreciar la gravedad de la injuria, el juez
deber tomar en consideracion la educacin, posicin social y dems circunstancias de hecho que puedan presentarse.
611. Los malos tratamientos, aunque no
sean qraoes cuando sean tan frecuentes
que hagan intolerable la vida conyugal.
r- El abandono voluntario y malicioso.
267.-Las causas del divorcio no estn dejadas
al arbltro de los jueces y menos al criter-io de las
partes interesadas. Las establece la ley misma, consultando siempre tanto el inters de la sociedad como el
prl vado de los esposos; y las establece consignndolas
determinada y formalmente, con claro espritu de
excluir toda otra que no sea de las enumeradas.
No hay ni puede admitirse otros motivos para el
divorco que los designados pOI'la ley.
268.-1':n derecho romano, Rmulo no permitu al
marido repudar a su mujer sino cu el caso de adulterio
de ciertos crmenes cometidos por ella, segn
Plutarco sobre Rmulo ; pero p:lI'cce que la ley de

l8!>

NOTAS AL ClHGO CIVIL

las Doce tablas permiti los maridos repudiar

sus mujeres voluntad. Con todo, los romanos pasaron mucho tiempo sin usar de esta disposicin
facultativa, hasta el sexto siglo de la fundacin de
Roma, en que se abus de ella. Esta facultad fue
su primida con el progreso del tiempo y se hizo determinacin de causas para el divorcio, el cual, como
es sabido, suprima el vnculo matrimonial. Fueron
Constantino, sus sucesores en el imperio y sobre todo
Justiniano, quienes fijaron las causas por las cuales
el marido
la mujer podan demandar el divorcio.
Teodosio y Valentiniano las establecen as: En
relacin l~ mujer, si una mujer ha descubierto
que su marido se ha hecho culpable de adulterio,
de homicidio, de envenenamiento, de conspiracin
contra el estado, que haya sido condenado por'
crimen de falsedad, que haya violado sepulcros, ()
profanado templos; que sea ladrn, haya ocul tado ladrones ; que haya sustrado bestias
esclavos; si, sin respeto para s mismo y para su
casa, ha reunido mujeres de mala vida (lo que
irrita sobre todo las mujeres honestas); si ha
atentado contra su vida con el veneno, el pual
ele cualquiera otra manera semejante; si la ha
golpeado (lo que no puede sufrir una mujer nacida
libre), y que lo pruebe, es necesario entonces acor darle el recurso del billete de repudiacin y aprobar
tales causas de divorcio.
Un marido tampoco puede repudiar su mujer
sino por iguales causas, esto es, pOi' haber' sin
su noticia contra su voluntad comido con horn bres extraos, haber pasado noches fuera de su
casa sin motivo plausible,
haber asistido contra
su prohbicln 10:-; juegos de circos, de teatro,
de la arena.

I'W'l'AS Al. CIJIGO CIVIL

187

Justiniano agreg estas faltas la de si una mujer'

ha usado medios para procurarse un mal parto,
si
ha ido los baos con hombres por libertinaje, pero
por sus novelas introdujo ltimamente modificaciones
en la materla, reduciendo pocas las causas de
divorcio. Vase Pandectas, lib. 24, tt. 11, de tlioortii

el repudiis.

269.-Entre nosotros han regido las designadas

por' las leyes de la Iglesia Catlica y en el Ttulo lO
de la Part. 4a, hasta que el Cdigo las ha reducido
las enumeradas en el art. 224 que 1I0S ocupa.
Fuera de ellas no puede ndmltirse ninguna otra,
pOl'que estn designadas taxativamente. Yas, la
locura, la epilepsia, por violentos que sean sus ataques,
no pueden autorizar el divorcio. Tampoco pueden
autorizarlo las enfermedades asquerosas que producen doformidnd. Por el contrario, es deber de los
esposos prestarse en estos casos toda la ayuda, todos
los cuidados y todos los recursos que la desgracia
reclama. Es en las pruebas crueles de la vida cuando
son llamados respectivamente los esposos llenar el
uno con el otro el ms noble de los deberes, la ms
gr'ande de las obligaciones del rnatrimono : la asistencia. Si el uno cae postrado por el dolor, el otro
debo tenderle la mano y aliviar sus penas con el
blsamo de las atenciones cariosas, enaltecidas por
la abnegacin, Estos principios son conformes, dice
Pothcr, las deelsloncs del papa Alejandro, relativas
la enfermedad de la lepra, que cru comn en su
tiempo: Quoniam, dice este papa, vil' et iucor una
caro sint, et non debeat sine altera es se diutius,
mroulamus ut iucores riros et riri iucores qui lepro:
morbum incurunt, scquautur, etc.
lo Qu hay de ms natural, dice la ley romana,

18S

:"OTAS Al. CDIGo CIVil.

que el que la mujer participe de las desgracias del

mando y el marido de las desgracias de la mujer ?
Quid tam luunanum est, quni fortaitis casibus

inulieris maritum, vel u.rorem oiri participem. esser

Pands. Tom. 23, Reg. CCCXCIV.
270.-La primera causa designada es el adulterio
clertamento que es una de las ms graves. Es la
violacin de la fidelidad que recprocamente se deben
los esposos. A este respecto, nuestra ley se ha apal'tado del derecho antiguo que no autorizaba sino al
hombre para pedir el divorcio por' el adulterio de su
mujer. El Cdigo ha consignado la igualdad que la
justicia demanda declarando que as el adulterio del
marido como el de la mujer autoriza el divorcio.
~"

271.-La segunda causa es la tentativa de uno

de los cnyuges contra la vida del otro, sea como
autor principal
como cmplice .
El esposo que llega hasta el extremo de atentar
contra la existencia del otro revela un odio mortal
incompatible con la vida comn. El divorcio de las
almas est hecho antes que los jueces de la tierra
jI) pronuncien. Nada importara que la responsabilidad penal de la tentativa, ya del autor, ya del cmplice,
~ra moderada por alguna circunstancia atenuante. Ella
ser-vira para disminuir el castigo infligido al delito,
pero no para hacer que la falta deje de ser causa de
divorcio.

272.-La tercera causa es la provocacin de"uno

de los cnyuges al otro cometer adulterio
otros
delitos .
En algn otro lugar hemos dicho que el matrimonio
es una escuela de perfeccionamiento tanto intelect ual
como moral. Nada es ms contrario esto que la
corrupcin de uno de los esposos llevada al extremo

18!)

1"Ol'AS Al. COIGO CIVIl.

de provocar al otro a cometer adulterio otro delito

cualquera. En razn de la intimidad de la vda, en
el matrimonio mas que en otro estado condicin, la
influencia personal es decisiva, casi irresistible, y,
por consiguiente, si a pesar de las provocaciones no
fuese permtldo solicitar el divorcio, el esposo inocente
quedara condenado ser vctima de su consorte, y
habra derecho pal'a decir que la ley autorizaba de
hecho que el matrimonio se tornase en escuela de
cnmenes. Sostener semejante foco de perversin
sera minar la base de la sociedad.
273.-La cuarta causa es la secicia , La scvicia
importa crueldad y crueldad excesiva, y nunca fu
dudoso que es justa causa de divorcio. El esposo
que incurre en actos de verdadera sevicia viola los
deberes del matrimonio y no puede exigir del otro
que se conserve en la vida. comn. En esta materia.
la ley no puede imponer el silencio y la impasibilidad
de la abnegacin ante hechos que ponen en peligro
la existencia, que amenazan con gruve dao pel'sonal,
274.-La quinta causa son las lujurias qraces.
No debe olvidarse la diferencia fundamental que hay
entre la injuria verdadera y un hecho acto injurioso.
La injuria entraa dolo, nimo de ofender y, pOI' consiguiente, responsabilidad. El loco que pronuncia
una frase injuriosa,
que ejecuta un acto de este
carcter no hace un acto humano, porque no hay
deliberacin, intencin y libertad. Nadie puede pretender que los hechos
pulabras ofcns vas de un
alienado sean causa que autorice romper la integridad del matrimonio.

. 275.-Para dar lugar al divorcio, las injurias deben

ser graves, y para apreciar su gravedad debe tomarse

1!)O

l\OTAS Al, CDIGO CIVIL

en consideracin no slo la posicin social, sino

tambin la educacin de los esposos y las circunstancias particulares del caso. No basta que los casados ocupen por su fortuna y pOI' su cuna, como
se dice, un nivel inferior en las capas sociales, para
que sin ms que este antecedente se estime no grave
la injuria.
No cabe en el campo de nuestra ley decir, que
entre personas de clase inferior las injurias no causan sino una impresin pasajera, lo que con razn
responde Vauvenargues: hay canalla de guante blanco, como hay obreros de elevado corazn. En nuestros das la educacin se difunde por todas las capas
de la sociedad v con ella nace altivo el sentimiento
de la dignidad humana. Es, pues, con entero acierto
que nuestra ley establece, que para apreciar la gravedad de la injuria no slo debe tenerse en cuenta la
posicin social de los casados, sino tambin su educacin con las dems crcunstancias del caso.
276.-Es un principio admitido que no puede estimarse que exista inj uria cuando se trata del ejercicio
de un derecho; y as, la mujer no puede alegar que
ha sido gravemente injuriada y demandar en consecuencia el divorcio por haber su esposo publicado
avisos desautorizando el proceder de su esposa que,
sin su consentimiento, ejerciese alguna industria,
porque en esto no hay sino el uso de un derecho
reconocido por la ley. Vase el art. 213.
277.-Las causas que autorizan el divorcio entraan violacin de los deberes matrimoniales, de lo
que se deduce lgicamente, que es indispensable que
las que se invoquen como injurias hayan sucedido
despus de celebrado el matrimonio. Esta regla
nace de la naturaleza misma de las causas del di-

1'\01'A8 AL CDIGO

CIVil.

inr

vorco. Se discute con ardor sobre este punto: Se

casa un hombre y despus de casado descubre que
su esposa estaba en cinta, p01' acto de otro, antes
de casarse. l? Puede el marido pedir el divorcio alegando que este hecho, que le fu ocultado por la
mujer antes del matrimonio, importa una injuria
grave?
Laurent sostiene la negativa. Reconoce que la
conducta observada por la mujer ocultando su estado
su prometido y disimulando su embarazo, es infame, pero niega que haya en ello una injuria grave
en el sentido de la ley. Segn el texto, dice: la
injuria de un esposo contra el otro es lo que cons tituye la causa del divorcio, Esto supone la cele bracn del matrimonio. El espritu de la leyes
notoriamente evidente; y en la especie, no hay
violacin de un derecho conyugal: luego no hay
causa de divorcio. En vano se dir que la injuria
acompaa al matrimonio y que contina con el
silencio de la esposa culpable. Para califcar un
hecho es necesario conslderurlo en el momento en
que se produce. La falta de la mujer es anterior
al matrimonio: luego no importa una injurla entre
esposos. Ella es culpable de reticencia, se dice:
s, pero esta misma falta es anterior al matrimonio.
l? Corno una falta cometida antes del matrimonio
sera una infraccin de las obligaciones que el
mau-lmonlo impone entre los esposos?
Nos parece errada la opinin de este notable j uri-consulto, como inconsistentes sus argumentos.
La que oculta su embarazo al hombre que cree
casarse con una mujer' virtuosa, le infiere una gran
ofensa. A haber conocido su falta no la habra elegido
para compaera en la vida. Y la ofensa es hecha
en el momento mismo de contraerse el matrlmonlo y

I!)~

NOTAS Al.

CDWO

CI\'II.

persiste hasta que, descubierta, la culpable confiesa

su falta. Esta, en cuanto al comercio sexual de la
mujer, tiene por fecha una poca en que pudo disponer libremente de su persona, pel'o la ofensa hecha
al marido con su ocultacin es contempornea con el
matrimonio. La disimulacin de su embarazo es
(( concomitante y consecutivo con l, como dice el
escritor de quien tomamos estos conceptos. La que
comete la perfidia de su ocultacin en el momento de
la celebracin del matrimonio engalla cruelmente,
torpemente su esposo, infirindole una herida que
no se cierra jams. Semejante ultraje es una inj uria
grave que debe autorizar el divorcio. Legrand, Medicina Legal- Embarazo anterior al matrimonio,
pg. 127.
La Corte de Burdeos ha dicho en un caso sometido
su decisin, que no hay njuriu ms grave para
un esposo que la disimulacin que emplea IOn l
una mujer que contrae matrimonio llevando en su
seno el fruto de su falta, que trata de introducir en
la familia de su esposo un hijo que no le perte nece y que recompensa con afrentosa ingratitud
el testimonio de estimacin que recibe del que va
unir su destino al suyo. , .
278.-Pero, cuando despus de conocer el embarazo de su esposa (producido en fecha anterior al
matrimonio) el marido sigue haciendo vida comn
con ella, no podr solicitar divorcio por aquella causa,
porque es evidente que ha habido perdn, 'es decir,
reconciliacin entre ellos y ha quedado borrada la inj uria-art. 228.

279.- La sexta causa son los malos tratamientos,

aunque no sean graves, cuando sean tan frecuentes
que hagan intolerable la vida conyugal. No son

NOTAS AL CDIGO CIVIl.

193

solamente las injurias graves y la sevicia que acusan

odio y crueldad, sino tambin los malos tratamientos
que en razn de su frecuencia se tornan en tormento
continuo. Nuestra ley dice, cuando sean tan frecuentes que hagan intolerable la vida conyugal.
La prudencia judicial dira en cada caso, teniendo en
cuenta el tiempo, la clase y continuidad de las ofensas y mortificaciones v la condicin moral de los
esposos, cundo se haga intolerable la vida comn.
En esta materia mucho queda encargado la pl'Udencia y sabidura de los magistrados, porque no es
posible fijar reglas; pero no debe olvidarse que no
debe hacerse fcil el divorcio, porque por s solo es
una desgracia pal'a la familia y para la sociedad.
280.-La sptima causa es el abandono voluntario y malicioso, porque el de esta clase importa
faltar grnvemente lus obligaciones que impone el
matrimonio. El que voluntariamente y no por motivos lcitos abandona su consorte, se rebela contra
sus obligaciones de hacer vida comn, compartir las
tareus ele la educacin ele los hijos y prestar su
compaero sus atenciones y cuidados. Tal conducta,
que en muchos casos puede importar toda una crueldad, autoriza el divorcio. Es necesario agregar
que hay injurias que, en todas las clases de la sociedad
y cualquiera que sea la educacin de los esposos,
constituyen una injuria grave, dice Laurent. Un
marido abandona su mujer durante su ulumbramiento, grado que personas caritativas se ven en
la necesidad de hacer un bolsillo para subvenir
sus ncccsdudes las ms urgentes; este cruel abandono, el marido agrega imputaciones de adulterio y
propsitos odiosos. Hay en esto, dice con razn la
corte de Djon, injurias graves, cualquiera que sea
TOMO n-l'. 13

H)4

NOTAS AL CDIGO CIVIl.

la condicin social de las partes, porque implican el

olvido de los deberes y sentimientos que forman la
esencia misma del matrimonio.

Art. 225. Puesta la, accin de divorcio, antes de

ella en casos de urqencia, podr el Juez
instancia de la parte, decretar la separacin personal de los casados- y el dep6sito de la mujer en casa honesta, dentro
de los limites de su jurisdiccin,. deierminar el cuidado de los hijos con arreqlo
las disposiciones de este Cdigo y los
alimentos que han de prestarse le"
mujer y los hijos que no quedasen en
poder del padre, como tambin las expensas necesarias la mujer para el juicio
de divorcio.
281.-Cuando la paz y el cario han desaparecido
entre los esposos y han sido sustitudos por el odio y
las reyertas, la ley provee este estado .dcsgraclado,
permitiendo el divorcio ; pero con esto solo no q ucdau suflccntcmcnte servidos los respetos personales,
pOl'quesi para la separacin de los casados haba de
esperarse siempre la sentencia que decretare el divorcio, podran ocurrir, durante el curso del juicio,
incidentes deplorables. A prevenidos' responde el
presente artculo, declarando que, entablada que fuere
la accin de divorcio, y aun antes en casos de verdadera
urgencia, el juez puede- instancia de parte-decretal' la separacin personal de los casados, disponiendo el depsito de la mujer en casa honesta,
dentro de los lmites de su jurisdiccin.

:;';OTAS AL CDIGO CIVIL

HJ5

282.-Decl'etada la separacin provisoria, debe

igualmente el juez proveer al cuidado ele los hijos,
declarando, con sujecin las reglas ele de'echo,art. 233,-en poder ele cul de los padres deben
quedar los que no fueren menores de cinco aos, y
determina!' los alimentos que han de prestarscles,
cuando no hayan de quedar en poder del padre, as
como los que deban darse la mujer y las expensas
necesaras para el juicio de divorco.
283.-El juez debe proceder en todo esto con exquisita prudencia, tomando en cuenta la condicin social
de los esposos, su educacin y su fortuna, sin olvidar
que slo se trata de dspo .-iclones provsonas, tomadas sin perfecto conocimiento de causa.
284.-Hasta aqu las medidas referentes las
personas: pero como tambin debe cuidarse de los
bienes, la ley disponc,-al't. 2:31,-que puede igualmente el jucz,-durante el juicio de dvorcioc-e-ordenar, peticin de la' mujer cuando la conducta del
marido haga teme' ennjenacones fraudulentas,
disipacin de los bienes matrhnoualcs, que se haga
inventario de ellos y se pongan bajo la administracin
de tercero, si el marido no quisiere afinnzar el Importe
de los bienes.

Art. 226. Si alguno de los c6nyuges fuese menor de

edad, no podJ' estar en juicio, como demandate 6 demandado, sin la asistencia

de un curador especial, que para este
solo fin elegir la parte, y en su defecto
nombrar el juez.
285.-Uno de los efectos del matrimonio es la
emancipacin de los casados, emancipacin que se

lf)(j

:-;Ol'A~ Al, CDIGO CIVIL

produce ipso Jacto et ipso jure, sin necesidad de acto

alguno del favorecido. Pero es emancipacin que no
concede la plenitud de las facultades que se tiene con
la mavor edad, sino limitada, es decir, con las rcstricclones enumeradas en el art , 135, entre las cuales se
encuentra la de estar en juicio en pleito civil. No
obstante, pues, su emancipacin, los menores casados continan para ciertos negocios afectados de su
incapacidad procedente de la menor edad y necesitan
permiso judicial para estar en juicio civil, segn el
inc, ltimo del art. citado y, por consiguiente, para
tomar parte como demandante como demandado en
el que se promueva sobre divorcio. Para complementar la capacidad del menor emancipado, nuestro artculo requiere que sea asistido por un curador especia.l,
y le concede la prerrogati va de nombrarlo su eleccin,
la cual debe recaer.s--ccmo es natural,-en persona
que no est inhabilitada para estar por s misma en
juicio. En caso que la parte Interesada no hiciere el
nombramiento, lo har el juez de la causa.
286.- Debe tomar parte en esta causa el Defensor
de Menoresf La afirmativa no es dudosa. Se trata
en ella de algo que interesa la persona y los bienes
de un menor de edad, y es de consiguiente, indispensable su intervencin segn el art. 528 y sus concordantes 59 y 62.
En yana se objetar con el artculo 60, que la mujer
casada est expresamente exceptuada de la representacin. promiscua del Ministerio de Menores,' porque
esta excepcin est establecida en el concepto de que
est representada por su esposo, quien tiene el deber
de ejerce)' todos los actos y acciones que ella corresponden, tanto en los negocios extraj udiciales como en
los judiciales. Pero en el juicio de divorcio no puede

:\'OTAS Al. CDIGO CIVil.

1f)';'

el marido representar su esposa, porque es pleito

que tiene con ella y est en l contra ella. Los intereses de la esposa estn contra los del esposo y, por
consiguiente, el marido no puede tener la representacin de su mujel,,-art. Gl,-y debe intervenir' un
curador especial en complemcntacn de la capacidad
de la menor emancipada, y, consiguientemente, el 'Ministerio de Menores, porque no siendo el caso de
excepcin, debe estarse la regla general que exige
su concurrencia bajo pena de nulidad. El artculo
1327 concurre esta demostracin. Dispone que la
mujer menor de edad no podr pedir la separacin de
bienes sin estar asistida ele un curado!' especial ~. sin
la concurrencia del Defensor de Menores. La separacin de los casados es asunto ms grave y trascendental que la separacin ele bienes y no se concibe
que la intervencin del Ministerio Pblico de Menores
sea indispensable para ste ~. no lo sea para aqul.
Est evidentemente en la letra y espiritu de la le~' que
el Defensor de Xlcnorcs debe intervenir como parte
esencial en el juicio de divorcio cuando una ele las
partes es menor de edad.
Art. 226.-L. 5. Tit. ... Lih. In. XO\'. Rec.-L. l. Tt. 9 Y L. R,
Tit.23, Part. 3a- L. 2n, ru. 11. P:lI't. -l'.

Art. 227. Toda clase de prueba ser admitida en

estejuicio, con excepcin de la, confesin

6 juramento de los cnyuges.
287.-En toda clase de ncaoctos la confesin formal
de la parte es la prueba por excelencia. Constituye
el ms slido fund.uncnto de tina sentencia destinada
definir derechos pruculnrcs : pero solo es as cuan-

1D8

XO"l'AS Al. CDIGO CIVIl.

do se u-ata de intereses pecuniarios, mas no cuando

se trata de intereses morales como son los que inspiran el prncpo de la vida comn de los casados. Es
en nombre de estos intereses que la ley establece que
no hay divorcio por comn consentimiento de las
partes, de cuya regla no es sino un corolario esta
otra sentada por el presente arttculo : la confesin
juramento de los cnyuges no puede servir de prueba
en el juicio de divorcio. Lo contrurlo importara admitir el dvorcio por comn consentimiento de las
partes, porque todo quedara dependiente de la confabulacin
concierto de los Interesados para prestar
el juramento confesin del caso.

288.-Hay dfcrencla entre la confesin en general

El artculo 1224, obedeciendo las
difcrencus que los distinguen, los enuncia en incisos
distintos al designar las di versas clases de prueba:
prueba pOI' confesion de partes; prueba porjul'wnento
judicial, Elj m-amonto es de dos clases: es supletorio
decisorio. El supletorio es dado para suplir complementa' una prueba insuficiente, y es decisorio el
deferido por una de las partes la otra con obligacin
de pasar por lo que jurase. Uno y otro estn comprendidos en la declaracin de que el juramento de
los cnyuges no puede servir de prueba en el juicio
de divorcio, Ello es conforme con la ley y la jurisprudencia francesas, y Pothier escribe sobre el par ticular lo siguiente: En los negocios ordinarios,
cuando el demandado reconoce los hechos que el
demandante ha alegado como fundamento de su
demanda, los hechos son tenidos por averiguados,
sin que en tal caso sea necesario que el juez ordene
la prueba su respecto, quien no tiene otra cosa
que hacer sino ver si los hechos, estimndolos como
constantes y averiguados, son bastantes para funy el juramento.

:"OTAS AL CDIGO CIVIl.

lBU

dar la demanda. 'Sucede de distinto modo respecto

de la demanda en separacon : no pudiendo tener
lugar esta separacin sino pOI' grandes motivos y
no siendo pcrmtdo las partes Sepal':.lI'Se pOl' mutuo
consentimiento, la colusin que hay (1'10 temer entre
la mujer y su marido, conviniendo en los hechos
que ella alegare, debe impedir al juez para dar
por probados los hechos y debe ordenar su respecto la prueba aunque el marido los reconozca.

VI, 239, nO 519.

Art. 228. Se extingue la accin de divorcio y cesan

los efectos del dicorcio ya declarado} cuando los cnyuges se hall reconciliado despus de los hechos que autorizaban la
accin motivaron el divorcio. La, ley
presume la reconciliacin cuando el marido cohabita con la mujer, despus de
haber dejado la habitacin comn. La
reconciliacin restituye todo al estado
anterior la demanda de divorcio.
289.- La accin de divorcio se funda en la ofensa
que importan los hechos violatorios de los deberes
man-imonalc-. Cuando el ofendido entabla la accin,
tiene resuelto entablarla. conserva vivo el resentmiento qlle despierta la ofensa; pero cuando sobreviene el perdn del ofendido pal'a el ofensor, el resentimiento desaparece y la ofensa queda cubierta. Y
como la rcconciliacn Importa perdn, la reconciliacin
extingue la accin de divorcio respecto de los hechos
anteriores ella y causa la cesacin ele los efectos
del divorcio ya d~clantdo, y con mayal' razn extlnuue
la accin ent<.;blada, pero a(m no juzgada. El art. 272

200

NOTAS Al, CDIGO CIVIL

del Cdigo francs, que es una de las fuentes del

nuestro, se inspira en este pasaje del ilustre PothierVI, 240. nO 520. Cuando ha estallado un principio
de ruptura entre marido y mujer, que ha sido
seguido de reconciliacin, los hechos de mal tra ta'miento que han precedido este principio de
ruptura son cubiertos por la conciliacin, la cual
inhabilita la mujer para quejarse de ellos. Esta
es la razn por la cual la mujer no debe ser escu chada en adelante en una demanda de se paraci n ,
si no es por hechos nuevos ocurridos despus de
la rcconcilacn.
290.-El perdn para ser tal debe ser un acto
humano, es decir, hecho con deliberacin y voluntad,
lo que importa decir que no puede esti~arse que
exista perdn en la reconciliacin hecha por un insano.
Los mismos actos que importen una reconciliacin
tcita no pueden tener este valor cuando el Interesado
ignor la sazn los hechos ejecutados pOI' su cnyuge, que dieran origen la accin de divorcio.
Laurent y las resoluciones que cita en Tom. 3,
nO 209.
291.-De acuerdo con la regla de derecho que
dice, que las cosas como se hacen se deshagan, y
recordando que no hay divorcio por comn consentimiento de las partes, sino que se necesita una
sentencia de juez competente que lo declare, el
artculo R9 de la ley espaola sobre matrimonio civil
requiere que los divorciados pongan la reconciliacioii
en conocimiento del juez que dict la sentencia de
dvorcio. Nuestra ley no impone este requisito, como
no lo impone la gencl'aliclacl de los cdigos cxtranjeros, Le basta el hecho ele la reconciliacin, sin
siquiera exigir de los interesados constatada pOI'acto

201

NOTAS AL CDIGO CIVIL

escrito, pblico
privado, al objeto de su prueba.
Con el digno propsito de que se haga la reintegracin del matrimonio con entera facilidad, adopta el
sistema liberal de permitir que el simple hecho de la
reconciliacin privada, desnuda de toda formalidad,
surta el efecto de la relntegracn del. matrrnono
con todas sus consecuencias, extinguiendo consiguientemente la accin nacida de los hechos anteriores, haciendo cesar los efectos de la sentencia de
divorcio, poniendo trmino la accin ya deducida,
pero an no juzgada, y restituyendo todo, personas
y cosas, al estado anterior la demanda de divorcio.
292.-~ Cmo se prueba la reconciliacin 1 Por los
medios ordinarios de derecho ? La ley guarda silencio
sobre el particular: luego queda sometido el punto
las reglas del derecho comn. ?Sel' permitido usar
como prueba de la confesin de la parte existiendo
una sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada
que ha decretado el divorco ? La razn de dudar
est en que el dvorcio decretado crea un estado y
que no es dado permitir que l dependa de la confesin
juramento del interesado. Pensamos que la
resolucin jurdica y justa est en la afinnuttva.
Hay una sentencia de divorcio: los esposos se han
separado, y cuando ellos quieren, mucho
poco
tiempo despus de su separacin, se reconcilian,
perdonndose las ofensas y firrnando para mayor
satisfaccin una escritura pblica privada en comprobacin del acto. ? Podr ser nvocadu esta escrltura como prueba ? ,Quin puede dudado '? Y bien,
l? qu es la escritura pblica sino la. declaracin
confesin de la parte ante el oficial pblico y los testigos? ~ Qu otra cosa es el rcconocmcnto ele la
firma en un instrumento privado sino una confesin '?
Luego es admisible la confesin de la purte pal'a la

202

r-OTAS Al, CDIGO CIVIL

prueba de la reconciliacn entre los esposos; y entre

la confesin hecha por medio de escritura pblica de
rcconoclmionto de firma y la que se hace en juicio,
sea contestando la demanda, absolviendo posiciones
por juramento judicial, no hay sino diferencia de
formas: el fondo es el mismo.
Laurcnt dice este respecto: La cuestin es
dudosa en nuestra opinin. Por la afirmativa se
dice que, en principio, nada se opone, que el
perdn de una injuria sea probado por la confesin:
este perdn extingue la accin, Si una declaracin
del demandado es insuficiente pal'a rompe)' el ma trimonlo, no se ve PO)' qu una declaracin del
demandante no bastara para mantenerlo. No hay
fraude ni colusin que temer. En fin, si la c1isolu cin del matrimono debe ser evltada en cuanto
sea posible, por esto mismo importa facilitar la
prueba de la reconciliacin que extingue la accin
de divorcio. Estas r-azones son muy poderosas:
tal es tambin la opinin g-ener'al. Hay, sin embar go, un motivo de dudar qlle nos hace inclinar la
opinin contrarla. El que hace una confesin dis pone del dei-echo que hace su objeto. Y, ~ se puede
disponer del derecho de intentar la accin de divor co ? El esposo ofendido l puede renunciarla pcrdo nando la injuria, pero si niega que ha perdonado,
pucd.: invocnrsc su confesin' en una materia de
estado pcrsonal ? Porq ue hay un estado en causa,
el mntt-imonio. Desde luego, el proceso no 'puede
ser decidido por la sola voluntad de una de las
Pal'tI's. PoI' la misma razn no admitimos el jura mento. T. 3 n , n" 210.

293.- La :II'g'umentacin de Laurent no es slida.

No es verdad que el proceso sea decidido por la

NOTAS Al, CDIGO CIVIL

203

sola voluntad de una de las partes. Se tiene la

voluntad de las dos: la de la parte que alega la
existencia de la reconciliacin invoca como prueba
la confesin de la otra, y la de sta que reconoce y
confiesa la reconciliacin.
, Qu es la reconciliacin ~ El acuerdo de la voluntad de las partes: un acto pri vado entre marido y
mujer sin concurrencia de terceros: la armona restablecida POl' voluntad de los que estuvieron alejados.
La ley concede plena eficacia este acto, lo que
importa decir que reconoce que la sola voluntad de
[as dos partes basta pal'a extinguir la accin que nace
de los hechos anteriores y hasta para hacer cesar los
efectos de una sentencia pasada en cosa j uzgada.
Si para esto, que es lo ms, basta la voluntad de
las dos partes, no se descubre por qu no deba bastar
la voluntad de las mismas pal'a decidir el proceso
sobre la existencia de la reconciliacin.

294.-Por lo dems, no es nuevo en nuestro dorecho que la reconciliacin, sea el perdn, cubre los
hechos ofensivos y extingue la accin que de ellos
nace. La ley 8 a , tt. 17, part. 79., consigna expresamente este principio diciendo: Otros dezimos, que
si despues que la mujer ha fecho el adulterio, la
recibe el marido en su lecho l, sabiendas, 6 la tiene
en su casa como su muqer, que del yerro que
ouiesse fecho en ante que la acoqiesse, non la podra tlespues acusar ; e maguer la acusasse, non
seria teniula de responder { la acusacion, poniendo
ante s tal defension como esta. Ca, pues que assi la
acojo en su casa, entiendese que la perdono, e non
le peso del yerro que .1[":0.
Estas pulubras de nuestro artculo: La ley pre sume la rcconcilacn cuando el marido cohabita

204

~OTAS AL CDIGO CIVIL

con la mujer, despus de haber dejado la habita cin comn, son precsamente las equivalentes
de las de la ley de las Partidas: Ca, pues que assi
la acojo en su casa, entiendese que la perdono.
Entirulese que la perdono, es decir, se presume
que hay perdn, y el perdn, sea la reconciliacin
suprime la accin.

295.-~uestro artculo dice que la ley presume

la reconciliacin cuando el marido cohabita con la
mujer despus de haber dejado la habitacin comn.
Uno de los deberes del matrimonio entre los esposos
es la habitacin comn: por consiguiente, cuando el
marido, no obstante conocer los actos de la mujer
que lo autoricen entablar accin de divorcio, sigue
viviendo en la misma casa que su esposa, de este
hecho no nace presuncin de reconciliacin, porque no
obedece sino un deber que puede seguir cumpliendo sin hacer vida intima con su mujer: pel'o cuando
en razn de los actos de sta se ha retirado de la
casa y ha ido vivir en otra, propia ajena, su
regreso la habitada pOI' su mujer, sea su cohabitacin con ella hace presumir la reconciliacin.
Esta presuncin es no slo juris, sino tambin
juris et de jure, porque no puede permitirse que el
marido pueda alegar y probar que no tuvo intencin
de perdonar las faltas de su mujer. Esta es la doctrina contenida en la ley 811., tit. 17, part. 711. transcrita y la que nace de la naturaleza de las cosas.

296.- La reconciliacin restituvc todo al' estado

anterior la demanda de divorcio );, agl'ega nuestro
artculo. Esto debe entenderse de las cosas que slo
dependen (le la unin de las personas. Y as, como
resultado de la reconciliacin, el marido rcudquere
su autoridad marital y por lo tanto la mujer queda

NOTAS AL CDIGO CIVIL

205

de nuevo sujeta la regla que le prohibe tratar y

contratar sin autorizacin de su esposo, cuando su
separacin estaba autorizada por sentencia; se restablece en la autoridad paterna, en su carcter de administrador de los bienes dotal e:" etc., etc.; pero, re ferentemente la cesacin de la separacin de bienes,
hay que estar lo legislado por el artculo 1338,
segn el cual la separacin judicial de bienes no
cesa sino por uno de estos dos medios: pOI' la voluntad de los cnyuges, si lo hicieren pOI' escritura
pblica; por decreto judicial expedido pedimento
de marido y mujer, 10 que importa decr, quc la
reconciliacin no opera Ij)SO [acto la cesacin de la
separacin de bienes.

297.-La ley, art. 232, autoriza al cnyuge inocente

que no hubiese dado causa al divorcio para revocar
las donaciones las ventajas que por su contrato matrtmonal hubiese hecho al otro cnyuge, y se pregunta si la reconciliacin de los divorciados deja,
Ij)SO jacto et ipso jure,
sea ministerio leqis, sin
efecto la revocacin que el esposo ofendido hubiese
hecho de la donacin ventajas dichas.
Pensamos que la negativn se impone en nuestro
derecho.
La revocacin de la donacin no es una consecuencia
necesaria del divorcio. Tiene por base la ingratitud,
y el cnyuge ofendido tiene la [acuitad pal'a revocar
las ventajas que pOI' su contr.uo de matrimonio hubese ofrecido al otro cnyuge. Puede renunciar
expresa tcitamente al uso de esta facultad, sin que
.por esto el divorcio decretado deje de existir y surtir sus efectos legales, lo que evidencia que la revocacin ele la donacin ventajas no es un resultado
forsoso insalvable del divorcio. Del mismo modo,

206

NOTAS AL CDIGO CIVIL

el hecho simple de la reconciliacin no entraa la

nulidad cancelacin de la revocacin de la referencia,
porque, como queda dicho, la revocacin ni es un resultado forzoso del divorcio, ni siquiera es incompatible con la reintegracin del matrimonio. La regla
de que las cosas como se hacen se deshagan, tiene
aqu estricta aplicacin.
La revocacin de las donaciones ventajas matrimoniales son obra especial y voluntaria del esposo
ofendido, y se necesita, naturalmente, para que quede
sin efecto, de un acto contrario del propio esposo que
hizo la revocacln. La cesacin de la separacin de
bienes ofrece un poderoso argumento. Pronunciado
el divorcio, los esposos tienen derecho para solicitar
la separacin de los bienes. Esta separacin no es
una consecuencia forzosa indispensable del divorcio,
sino fruto de un acto especial y esencialmente voluntario del interesado, y su cesacin no se produce ipso
{acto por la simple reconciliacin, sino que es necesario un acto expreso de las partes, 6 una declaracin
judicial,-art. 1338, Del mismo modo, la revocacin
de las donaciones puede hacerse despus de pronunciado el divorcio y es materia de un acto voluntario y
especial del esposo inocente, y por consiguiente, no
puede quedar sin efecto sino por un acto contrario
del propio esposo.
Es intil invocar en pr
en contra las opiniones
de los escritores que comentan 6 ilustran el Cdigo
Napolen, porque las leyes son distintas. La nuestra
se limita conceder al cnyuge inocente que no hubiese dacio causa al divorcio la facultad de revocar las
donaciones 6 ventajas que por su contrato de matrimonio hubiese hecho 6 prometido al otro cnyuge,
-podr reoocar, son las palabras del art. 232;
-mientras que la ley francesa resuelve imperativa

207

NOTAS AL CDIGO CIVIL

mente que por cualquiera causa que el divorcio

tenga lugar, fuera del caso del consentimiento mutuo,
el esposo contra el cual hubiese sido admitido el divorcio PERDERA todas las ventajas que el otro esposo
le hubiese hecho, sea por su contrato ele matrlmonlo,
sea despus de contrado el matrimonio -al't. 299.
Hay en la ley francesa una revocacin ministerio
legis, operada consiguientemente sin y aun contra la
voluntad del esposo inocente. Es una consccucncla
forzosa insalvable del divorcio decretado. En nuestra
ley, no: se limita conceder una facultad, cuyo
uso puede renunciar el interesado expresa
tacitamente.

298.-Pucde ocurrir que durante el juicio de dvordcmun.lndo,

-fallezca. Se pregunta si el sobreviviente,
los
herederos del fallecido pueden continuar el juicio al
objeto de que, probada la culpabilidad del cnyuge
respectivo, el otro sus herederos hagan la rcvocncn
de las donaciones ventajas matrimoniales,
Es una cuestin en cuyo pl'O.y contra pueden aducirso buenas razones.
~()SOtl'OS opinamos pOI' la ulh-matlva.
Ccrtamento
que la continuacin del juicio 110 puede tenor pOI'
objeto la. declaracin del divorcio, porque habiendo fallecido uno de los esp. sos sera insensato pretender
que el juez autorizase la sopnrncin de las pCI'SOIW.S
cuando la muerte ya las ha separado para siempre.
Pero con la accin do divorcio va paralela la facultad
que el nrtlculo 232 concede al e~pl)~() inocente pal'a la
revocacin (k las donaciones y ventajas matrimoniales, revocacin que se funda en la ingratitud, puesto
que tiene por causa la mala conducta del otro esposo
contra los deberes que el matrimonio impone. De
co, uno de los esposos.i--dcmaudantc

208

NOTAS AL CDIGO CIVIL

esta facultad puede usar no slo el que ha deducido

la accin de divorcio, sea el demandante, sino tambin el que no la ha deducido, sea el demandado,
cuando de la causa resulte que aqul y no ste es el
culpable, vale decir, quien ha dado causa al divorcio.
Esta facultad est, en su calidad de derecho, en el
patrimonio del cnyuge fallecido y pasa por la muerte
sus herederos, quienes necesitan, para ejercerla,
rendir la prueba de los hechos. No puede argirse
en contra con la disposicin de los artculos 1898 y
1R99, ele los que el primero declara que la revocacin
ele una donacin por causa de ingratitud, no puede
ser demandada sino por el donante y sus herederos ,
y el segundo, que la demanda por la revocacin de
las donaciones no puede ser intentada sino contra el
donatario, y no contra sus herederos sucesores ;
pero que cunndo ha sido entablada contra el donatario, puede continuar contra sus herederos sucesores ,
porque si estas disposiciones no son un inconveniente
para el esposo, no son ni pueden ser para sus heredcros que representan su persona y ocupan su lugar.
Xotu de nuestro ilustre codificador al arto 3375; ley 13,
tt. D, par. t- y Pands., Tom. 23, Heg. 619; Art. 3451
del Cdigo. La continuacin del juicio se hara slo
ni objeto de la revocacin de las donaciones y no para
la declurucn del divorcio.
Puede y debe decirse que el derecho para pedir el
d ivorcio es personalsmo y, por lo tanto, que no pasa
los herederos, porque expira con la muerte de la
persona quien corresponde; pero la facultad de revocar Ias donaciones matrimoniales, ni es por su naturaleza inherente la persona, ni es siquiera una
consecuencia forzosa del divorcio, de modo que pueda
decirse que no pudiendo haber divorcio no puede hacerse la revocacin, por aquello de que no puede haber

!'\OTAS AL

20n

Cl>IGO CIVIl.

efecto sin causa. L'} facultad pal'a la revocacin es

distinta y va sepurrul de la accin del dvorco y,
por consiguiente, puede ejercitarse aqulla aunque
sta haya expir.ido con la muerte ele l.i parte. La
moral y los prnclpos de nuestro derecho sustentan
esta conclusin,
Art. 228,-L. 8, Tito l, Part. 7"-C"p. 10, Xo\'ela
Holanda, artculo 2l.

l~31-Cu.

de

C.-\l'iTFLOX

Efectos del divorcio

Art. 229. Separados por sentencia de divorcio, cada

uno de los cnyuges puede fijar su domicirio residencia donde crea conveniente,
aunque sea en 'el extranjero; pero si tuviese lujos su cargo, no podr trasportarlos fuera del pas sin licencia del juez
del eloui icilio.
299.-En razn elel mutrimonio, la mujer queda
afectada de incapacidad de tratur y contrutar sin la
nutorizacln de su esposo y obligada habitar con su
marido donde quiera que ste fije su resldcnca->
art, 210 ;-de donde procede natural y lgicamente
que no puede tener como no tiene otro domicilio que
el de su marido, en tanto que se conserva ntegro el
mutrmono-c-art. QO: inc. !)'J,
SOO.-Pero, cuando en ruzn ele causns partculaTo~1O

II-p. 1l

210

~OTAS Al. CDIGO CIVil.

res, 1111:l sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada

ha decretado el dvorcio sea la separacin personal
ele los esposos, el deber de habitar en la misma casa
con su marido y de seguirle donde quiera que fije su
residencia se horra, y la mujer puede, de consiguiente,
cambiar' de habitacin v crearse un nuevo domiciho en
fuerza de su desvincul:\cin de la autoridad marir~"y
elel principio que consagra la libertad de elegir el que
cada uno le plazca.-Este derecho est de tal manera fundado en la naturaleza humana, que se confunde
con el anhelo de la propia felicidad. Suprimido
coartado, fuera de casos muy justificados de excepcin, el hombre c.irccerta de los grandes recursos que
le proporciona su libertad ele perseguir del modo y en
el lugar de su eleccin, su perfeccionamiento y la felicidad que le es dado alcanzar. Es pOI' eso que la
facultad de cambiar el domicilio ele un lugar otro fu
siempre no slo reconocida por la ley, sino tambin
conservada, prohibiendo su restriccin, sea por disposiciones de ltima voluntad, sea por contrato. Son
especialmente prohibidas las condiciones siguientes,
-dice el art. j(i5 :-11" Habitar' siempre un lugar
determinado, sujetar la eleccin de domicilio la
voluntad de un tercero , . , repitiendo el ar-t. 3643,
fIue son especialmente prohibidas las condiciones designadas-en el articlo 565 .

Con sujecin este principio era natural y lgico

establecer que la mujer, que por razn del divorcio
legalmente decretado, estaba desvinculada. ele la autoridad marltal y del deber de habitar' en la misma
casa que l, tiene entera libertad pal'a crear un domicilio sentar su residencia donde quera que estimase
conveniente. Vase lo que decimos hnjo el art. 07.
301.-La declaracin que al respecto hace el ar-

NOTAS AL CDIGO CIVIl.

211

tculo que nos ocupa, estaba ya hecha implcitamente

por el Iuc. 9 del arto 00 citado, que dice as : La
mujer casada tiene el domicilio de su marido, ,. La
que se halle separada de su marido pOI' autoridad
competente, conserva el domicilio de ste, si no ha
creado otro: Esto entraa el reconocimiento inequvoco del derecho en la mujer divorclada para fijar
su domicilio residencia donde crea conveniente,
aunque sea en el extranjero. Restablecida su libertad,
natural es que la disfrute sin reatos. Hasta aqu
puede alcanzar la frmula usual en el divorclo segn
el derecho de las Pandectas: tuas res tibi habetur ;
gozad ele lo que os pertenece.
S02.-PeI'0 cuando tuviese hijos dejados su cargo,
sea en razn de ser menores de cinco ao~,-art. 233,
-sea porque el juez estim couveniente ponerlos bajo
su cuidado y direccin, no podra transportarlos fuera
de la Repblica sin licencia del juez del domicilio.
La educacin de los menores de edad interesa al Estado en alto grado y de este inters procede su derecho
para la Intervencin indirecta que en la materia toma,
determinando los principios fundamentales que deben
presidirla; y fin de que los hijos puestos bajo la
direccin de la madre dvorciada sean educados segn
las reglas que el pas ha adoptado como las ms
apropiadas su progreso y su poltica, establece
que no pueden ser sacados de la Repblica sin permiso del juez, el cual no debe ser dado sino cuando
se demuestre su verdadera necesidad convcniencla.
tsta disposicin es tambin requerida por la necesidad
de que el marido que se conserva en la Repblica
pueda vigilar la conducta de la mujer respecto de la
crianza y educacin de los hijos.
SOS.-Hay diferencia entre las rcstrlccloncs im-

l"OTA8 AL

CODlO

civu,

puestas sobre el particular al tutor y las impuestas

la madre divorciada. Al tutor se le prohibe sacar
sus pupilos fuera de la Hepblica,y aun mandar
llevarlos consigo l otra prooincia, mientras que la
mujer divorciada slo se le prohibe transportar sus
hijos fuera de la Nacn-c-art. 466.
La diferencia reposa en la naturaleza de las cosas:
es mas amplia la facultad de la madre sobre sus
hijos, quc la del tutor sobre sus pupilos, l-,orque hay
ms motivos para confiar en la primera que cn el segundo.
Arto 2300 Si la mujer fuese mayor de edad, podr

ejercer todos los actos de la vida civil.

Cualquiera de los cnyuges que fuese
menor de edad, quedar sujeto las disposiciones de este Cdigo, relativas los
menores emancipados.
304.-Desaparecida la vida comn y libertada la
mujer dc la autoridad del marido, natural es que,
siendo mayor dc edad, se declare quc tiene capacidad
para ejercer todos los actos de la vida civil. No hay
razn para no concederlo la capacidad plena que confiere el artculo 129: tuas res tibi agito.
Podr, por consiguiente, administrar por s misma
sus intereses, venderlos, gravados, estar en juicio,
et cctcr sin necesitar' de autorizacin de su. marido,
ni del juez.
3050-Pero, cuando cualquiera de los esposos,-el
marido 6 la mujer,-fuese menor de edad, natural es
tambin que quede sujeto las disposiciones relativas
los menores emancipados, lo quc importa decir:

213

"OTAS AL CIHGO CIVil.

1, Que el casado menor, no obstante el divorcio,

contina libertado de la autoridad paterna
tutelar
bajo la cual estuvo antes (le contraer matnmono :
2, Que su capacidad de hecho consiste nicamente
en la que le confiere la emancipacin, capacidad que
no es plena, sino limitada, como quiera qlle e-tu sujeta las numerosas
importantes rcstrccloncs de
los artculos 134 y 135.
Todo esto es estrictamcutc justo y encuudrado en
los principios de nuestro derecho escrito, porque si
es verdad que el divorcio judicialmente declarado
liberta la mujer de la nutoridad de su m.u-.lo, no
le da una edad que no tiene: y, siendo menor, queda
afectada de la incapacidad que la minoridud origina
an en los emancipados.
Esto es igualmente cierto respecto del m.u-i.lo mL'nOI'
de edad. Si su cap.tci.lnd es llmit.ul.i respecto de
sus bienes propios en b integridad del murmono,
no hay razn para q i IC l.,a capacldud crezca por razn
del dvorcio.

214

NOTAS AL CDIGO CIVIL

Art. 231. Si durante el juicio de divorcio, la conducta del marido hiciese temer enajenaciones fraudulentas, 6 disipacicn de los
bienes del matrimonio, la mujer podr
pedir al juez de la causa que se haga.
inoeniario de ellos y se pongan cargo
de otro administrador, 6 que el marido
d fianza del importe de los bienes. Dada
la sentencia de divorcio, los c6nyuges
pueden pedir la separacion de los bienes
del matrimonio, con arreglo lo dispuesto
en el ttulo de la Sociedad Conyugal .
306.-EYidentemente, la primera parte de este artculo tiene por' objeto establecer', en favor de la mujer,
medidas dc seguridad de sus bienes y derechos, lo
que es justo, porque jams puede consentirse desnudada ele todo recurso contra las facultades de administracin y enajenacin que por ley corresponden al
marido.
Cuando el cario y la armona entre los esposos se
rompen y son sustituidos por el odio y las reyertas, no
es de mirarse como raro que el marido abuse de sus
facultades y perjudique los bienes y derechos de su
mujer. Para que los daos puedan ser prevenidos,
la ley declara que, si durante el juicio de divorcio la
conducta dr-l marido hace temer razonablemente enujcnaconcs fraudulentas,
disipacin de los bienes de
la sociedad conyugal, la mujer podr pedir al juez de
la causa de divorcio que se proceda, con la brevedad
que el caso requiera, al inventario de ellos y se encargue su adminstracln un tercero, que el marido d fianza del importe de los bienes, es dcclr,

l'\uTAS Al. COWO CIVIL

215

que se aparte al esposo de la admlnlstracln de los

bienes, que afiance su importe. Esto importa toda
una restriccin ino.lificacn las facultades de adminlstracn y de enajenacin que al marldo confieren
los artculos 1310, 1311, 1312 v 1:313 v sus concorduntes, restriccin que tiene su razn de ~el' en la conducta
del propio marido, que da lugar sospechar ele la
rectitud y lealtad ele sus actos para con su esposa.

S07.-Como la obligacln de nfiunzur no procede en

este caso de espulacin entre partes, sino ele dsposcin de la II"Y, tendr en los que ocurran estricta
aplicaci6n el artculo 203:1, que confiere al juez la
facultad de admtir prendas hipoteca:' suficientes en
lugar de la fianza.
SOS.-:'\uestl'o artculo dice: si durante el juicio
de divorcio, la conducta del marido hiciese temer enajenaciones fraudulentas ... Antes del juicio de dvorclo quedal' indefensa la mujer respecto de sus
derechos? No tiene recursos contra la mala administracin de -u marido, contra los actos de l,
ejecutados en fraude de los derechos de ella? La
respuesta no es dudosa, porque es ele eXIJI'esu dcrecho que, independientemente de la accin de divorcio,
la mujer: PUE'c1L', 1'\ pedir la separacin de bienes en
razn de qlll' la mala udministrncin del m.udo tr.uga
e 1 peligro de que se pierdan los bienes propios de
ella; 2, argi: de fraude y pedir la revocacin de
cualquier acto de su esposo, de conformidud las
reglas que presiden el nacimiento y cjcrcclo de la
ley pauliww,-arts. 1328 y 133.2.

S09.-Hay no poca relacin entre las causas inmediatas que dan margen al derecho p;u,t pedir la
separacin de bienes .'" las que autoriznn solicltnr

216

NOTAS A L CDIGO CIVil.

que se afiance su buena udmlnistraclon, pero no se

bon-a la diferencia que las distingue.
La mujer puede demandar la separacin judicial de
bienes en los cuatro casos siguientes:
10 Por razn de divorcio decretado pOI' autoridad
competente, siendo inocente la mujer-s-art. 231 que
nos ocupa y 13-10;
2 Por fallecimiento presunto del esposo-art. 1341 ;
3') POI' mala administracin del marido - artculo
1328; Y

1 Por haber hecho el esposo concurso de acreedores-arto 1328 citado.

Estos tres ltimos casos son independientes de toda
accin de divorcio, sea que esta accin no est juzgada, sea que exista sentencia ejecutor-ia que lo declare.
En el primero, el divorco declarado es un antecedente que hace procedente el pedido de separacin
de bienes. El hecho solo ele estar decretado el divorcio
faculta p<'lI'a el pedido ele aquella separacin con tal
que la mujer no haya daelo lugar l.

3iO.-El derecho pm'a pedir que el marido d fianza por el valor de los bienes
otras seguridades que
equivalgan l. ella, no tiene por causa eficiente la accin
de divorcio, ni la facultad ele pedir separncln de
bienes, sino el peligro ele que el murdo sacrifique
los intereses de la mujer impulsos del odio,
ele
la venganza, otra causa. Persuaden de esto: 1, el
articulo 2~31 que nos ocupa al disponer que la mujer
puede pedir fianza cuando la conducta de su marido
triga temer enajenaciones fraudulentas,
disipacin
de los bienes de la sociedad conyugal. No tiene
facultad discrecional para todo y cualquiera caso;
tampoco le est concedida llanamente sobre el simple
hecho de estar deducida la accin de divorcio. La

217

~OTAS Al, CDIGO CIVIl,

ley se la atribuye solamente cuando la conducta del

m~arido sea tal que haga temer actos trregularcs suyos
en perjuicio de la mujer. Cuando no hay motivos
que hagan nacer este temor, la mujer no tiene la
facultad de que se trata; 2) el artculo 13:20 al establecer que durante y an antes de estar entablada
la accin de separacin de bienes, la mujer puede,
si hubiere peliqro en la demora, pedir el embargo
de los bienes muebles de su exclusiva propiedad que
se encuentran en poder del marido y la no enajenacin de los bienes de ste, de la sociedad conyugal.
Los peligros que se refiere la ley son la .Ilsipacn
de los bienes, su enajenacin fraudulenta en PCI'juicio de la mujer. De modo que en uno y otro caso
son dichos peligros los que autorizan t'stas medidas
de seguridad: fianza, embargo iuhibicln de enajenar.

311.-Paea decldlr acerca de la procedencia de estas

medidas no hay pOI' qu detenerse considcrur si la
mujer aparece
no
puede
no resultar culpable
en el juicio de divorcio, porque ni el deber que tiene
el marido de hacer una adminlstrncln honrada y
leal, ni el derecho de la mujer para defender sus
intereses dependen de que sea inocente
culpable
con relacin los motivos del divorcio. Las faltas
de la mujer contra sus deberes mntrtmoniulcs, que
puedan autorlzar el juicio de scparucln de las pel'senas, no se castiga con la. prdida de sus bienes.
Su sancin est fijada. pOI' el artculo ~3~, q ueautoriz a
al esposo inocente re vocal' las donaciones ( ventajas hechas ofrecdas al otro socio en su contrato
de matrimonio, y pOI' el 3608 que le nirga suceder su
consorte: y el deber que tiene el mm-ido de no pel'judcar los bienes de su esposa y de no disipar los

tL8

NIITAS AL CDIGO CI\"IL

de la sociedad conyugal tiene por base el principio

de justicia natural que prohibe hacer mal otro ; y
siendo el murido el administrador de todos los bienes
del matrhnonio, inclusos los de la mujer, arts. 209
y 1010, natural y justo es que se conceda sta
los medios de impedir que aqul abuse de sus facultades de udmnistracn y disposicin y de asegurar
no slo la no enajenacin de sus bienes de l, sino
tambin de los gananciales, fin de que sea eficaz
la responsabilidad que el marido tiene para con ellaarts. 1288, 1290, 1291 Y 1333 Y sus concordantes.
Digamos, en resumen, que, las medidas de seguridad, fianza, embargo de bienes inhibicin de enajenacin, tienen origen en el peligro de que el marido
sacrifique los intereses de su esposa y su justificacin
en los principios de justicia natural.

312.-Desde la existencia de una sentencia ejecutoriada que declare el di vorcio, los cnyuges pueden
pedir la separacin de los bienes del mutrmonlo,
con arreglo lo dispuesto en el ttulo de la sociedad
conyugal ., dice la ltima parte de nuestro artculo.
Nada ms natural.
Rota la armona entre los esposos, desaparecida
la confianza recproca, borrada la "ida comn y 1)1'0nunciada la capacidad de la mujer para todos los
actos de la vida civil, sin ms limitaciones que las
procedentes de su edad, si fuese menor, es lgico y
justo autoriznr los esposos pa'a pedir, con sujecin
lo establecido en el ttulo de la sociedad conyugal,
la separacin judicial de los bienes comunes fin de
que cada uno administre lo suyo con entera libertad:
tuas res tibi liabeto, tuas res tibi agito, Cayo, lib. 11,
en las Pands., lib. 2:1, tt. 11.
Esta disposicin de nuestro artculo es concordante

NOTAS AL ClH(;O

crvu,

219

con la del 1:340, que permite al cnyuge inocente pedir

la separaciu judicial de los bienes del matrmonlo.
Tanto el que nos ocupa como el recordado 1340 no
hacen sino declarar que el divorcio autoriza demandar la separacin.
La ley no la pronuncia por s misma, ni siq uiera
impone las partes el deber de solicitarla. Les concede facultad, de la cual pueden no usar su arbitrio, lo que demuestra evidentemente que la sociedad
conyugal, en cuanto los bienes, no se disuelve
ministerio leqie, y que puede continuar si los esposos
as lo q uleren.
La cita que nuestro codificado!' hace de la ley 5:1.,
tt. 4, lib. 10 de la Nov. Recop., no puede ser oportuna sino solamente en cuanto declara que el marido
puede enajenar sin autorizacin ni acuerdo de la
mujer los bienes gananciales del matrirnonio : y
otros, dice, que los bienes que fuesen ganados,
mejorados y multiplicados durante el matrimonio
entre el marido y la mujer, que no fueren cas trenses ni casi castrenses, que los pueda enajenar
el marido durante el matrimonio, si q usiere, sin
licencia ni otorgamiento de su mujer, y que el
contrato de enajenamiento vala, sal '0 si fuere ])1'0 bado que se hizo cautelosamente por defraudar
damnificar la mujer ...

Art. 231. L. 5, Tit. "1, Lib. lO, ~OY. Bec.-Lo 1. Tit. 9 Y L.

8. Tt. :!8, Pal't. ;lJ-Lo 29. ru. 11, P~\l'l. ,la.

220

x orx s

AL ClJlGO CIVH,

Arto 2320 El cnyuge inocente que no hubiese dado

causa al divorcio, podr revocar las donaciones ventajas que por el contrato
del matrimoniohubiere hecho prometido
al otro cnyuge, sea que hubiesende tener
efecto en cid despus de su fallecimiento.
3i3.-Es permdo ti los futuros esposos estipular, antes de la celebracin del m.urmonio, entre
otros, sobre los siguientes puntos: 1, sobre la donacn que el esposo hiciese ti la esposa, y 2, sobre las
donaciones Cjue ls esposos se hagan de los bienes
que dejasen despns ele su fallecimiento: art. 1251,
incs. 3 y _1. Y bien, el marido
la mujer inocente
que no hubiese dado causa al divorcio tiene derecho
para revocar estas libcrulirlndcs que hubiese hecho
su consorte culpable. Es la sancn que la ley permite y que hace depender de la voluntad del cnyuge
ofendido contra el otro que ha faltado los deberes
que impone el matl'imonio.

3i40-Xo es esta la nica sancin pronunciada

contra la violacin ti tules deberes. El artculo 3608
impone esta mayor: que el esposo culpable pierde el
derecho de sucesin acor.Iado en los sluuicntcs casos:
1, cuando quedan viudo
viuda hijos legtimos:
20, cuando quedan viudo viuda y ascendientes, ,con
sin la concurrcncla de hijos naturales; 3, cuando no
han quedado descendientes ni ascendientes, con
sin la concurrenclu de hijos naturnlcs-c-urts. 3604,
3GOj y 3(;0(;. 1:1 derecho de sucesin entre los cnyuges en cualquiera de estos casos se pierde por el
esposo culpable f{lle ha dado causa al dvorco, Esta

IIiOTAS Al, CIJIGO CIVIL

221

prdida del derecho sucesorio no depende de la voluntad del esposo inocente, como en el caso del arto 232
que nos ocupa, sino que es pronuncada por la ley
misma con ella, sin ella y :i pesar de ella. No hay
derecho sucesorio para el cnyuge culpable del divorcio. Los trminos del art, :~GOS son inequvocos y
perentorios: dicen as: Estando dvorcados por
sentencia de juez competente, el que hubiese dado
causa al divorcio no tendr ninguno de los derechos
declarados en los artculos ant~l'iol'eS, La ley le
niega el derecho, independientemente del cnyuge
inocente,
Si5.-La facultad concedida al esposo inocente
pal'a re vocal' las donaciones y ventajas concedidas
por el contrato matrimonial, se funda en la ingratitud
del otro que hu faltado los deberes personales que
el matrimonio impone. POI' consiguiente, entre los
esposos divorciados, los efecto:' de la revocacin
remontan al da de la donacin, con l.is consecuencias
declaradas pOI' el urt. 1001.
Esta retrouctividad no puede perjudicar terceros
lastimando derechos ya adquiridos, nrt. 1000, siempre
que los terceros no hubiesen obrado en colusin con el
esposo culpable, porque si han procedido con dolo
fraude, la mujer podr pedir la nulidad del nctoart. 10i9-y dejar prevalente la revocacin de la donacin.
SiG.-Cuando la muerte del esposo inocente ocun-lose bajo el iuipcrlo de la reconciliacin sucedida
despus de la sentencia de divorcio, el esposo culpable
sobreviviente le suceder en la porcin corrcspondtente, porque en tal caso no es aplicable el arto 3GOS.
La rcconciliucn restituve las cosas al estado anterior
la demanda de di vOl:cio y en su consecuencia la

222

!'OTAS AL CDIGO CIVil.

muerte de su consorte ha sobrevenido cuando ha sido

restablecida su aptitud capacidad para ser heredero
suyo.

317 .- Quedar sin efecto ipso Jacto et ipso jure

consecuencia de la reconciliacin ulterior la revo-

cacin de las donaciones matrimoniales, hechas por

el cnyuge inocente ~ Vase sobre el particular lo
dicho bajo el arto 228.
318.-Xo es slo en el derecho moderno quo son
castigadas las faltas que han dado causa al divorcio,
lo que prueba que el matrimono fu considerado
siempre como un elemento importante en la organizacin de la sociedad. En las Pandectas, lib. 24,
tit. 11, se registra lo siguiente: Cuando la mala
conducta de la mujer ha dado lugar al divorcio,
era castigada con la prdida de una parte de su
dote, que el marido retenia: y Ulpano nos ensea
que en honor de las costumbres, la mujer perdia
la sexta parte de su dote cuando era reconocida
culpable de falta grave y la octava en el caso de
una falta menos criminal.
Se llama falta grave el adulterio solamente; y
mas leves todas las otras.
Relativamente al marido, cuando l ha dado causa
al divorcio sus costumbres son castigadas con la
obligacin de devolver inmediatamente la dote que
no estaba obligado devolver sino en uno, dos ,6
tres aos, cuando su falta era grave: y Citando
era leve, los pagos seran hechos con seis meses
do anticipacin por cada ao ...

Si pcrccrsis mulieris moribus tlioortio locus fuerat,

puniebauir mulier runissionc partis tlotis quarn oir
retinere poterat. Docet auteni Ulpianus quod 1110-

NOTAS AL CDIGO CIVIL

223

runi nomine, qraoiorum quidem, seaita: retineniur ;

leoioruni auteni octatxe,
Graoiores mores sunt adulteria tantum ; leoiores,
omnes reliqui.
Qllod ad marituni aitinet, si ejus 1JW1'es dicortio
causa m dedernut, mariti mores puniuntur, in ea
quideni dote, quce a die reddi debet, ita: propter
mayores mores, prcesenteni dotem reddi ; propter
minores, senum mensiuni die.,. Lib. 21, tt. 2.
Nuestra leyes ms justa, porque decreta penas
iguales as pal'a el ni.arido como para la mujer.

Arto 2330 Los hijos menoresde cinco (lIIOS quedarn

cargo de la madre, Los mayores de

esta edad) se entregarn al esposo que,

c Juicio del juez, sea el ms propsito

para educarlos, sin que se pueda alegar

por el marido por l(~ mujer preferente
derecho tenerlos.
3i90-Cuando el hogar se encuentra {'l1\IICItO en la
desgracia de la desafeccin entre los esposos, la ley,
que no puede curar aquel mal, se ocupa ele lo que
est su alcance; y aS, con relacin las personas,
autoriza Sil separacin, porque ni puede dccrctnrse
el martirio de uno de los esposos, ni hacer del matrimonio una escuela de inmoralidad y ele cscandulo ;
con relacin los bienes consagra en fuvor de la
mujer los derechos y facultades indispeusublcs pal'a
garantizar sus intereses, previniendo los a husos ele1
esposo udrnlnistrador : y con relacin :i. los hijos
toma las providencias consignadas en el presente
artculo y en otros ele que nos ocuparcuios en adelante.

224

!'iOTAS Al, CDIGO

crvn,

320.- Dos reglas establece la ley.

La primera, que los hijos menores de cinco aos
de edad q ueduran cargo de la madre.
La segunda, que respecto de los mayores de aquella edad, el juez debe proceder consultando preferentemente el bien de ellos.
321.-La primera regla es impuesta por la naturaleza, porque en la tierna edad del nio los cuidados
de la madre son indispensables insubstituibles; y
la regla se aplica cualquiera que sea la conducta de
sta respecto de sus deberes matrimoniales, porque
cualquiera que sea su infidelidad estos deberes, el
amor para el hijo es siempre acendrado y sus cuidados no se agotan jams.
322.-Hay una excepcin, y es, cuando la madre,
condenada pOI' sentencia, tuviese que ir prlsin,
reclusin ( desticn-o, por'que en este caso y durante
el cumplimiento de su condena, no puede tener consigo ningn hijo, por poca edad que tenga, sin el
expreso consentimiento de su mardo-e-art. 234. Esta
excepcin debe ser entendida razonablemente, reconociendo en el juez cierta facultad dscreconal en
C:lSOS e.- pccales.
Quin puede arrancar de los brazus de la madre un nio de das de edad? Hacerlo
-era mutarle, y no est en el espritu de la ley este
rasgo de barbarie.
323.- La segunda regla est fundada en considemelones de autoridad incontestable. Los efectos
funestos de la malquerencia entre lus esposos deben
limitarse en lo posible en cuanto hacen relacin los
hijos. Pura ellos, la separacin personal de los padres
(~-i ya pOI' s sola una verdadera desgracia, porque
les suprime la direccin, los cuidados y la vigilunclu
conjunta de los autores de sus das y el ejemplo

225

NOTAS AL CDIGO CIVIL

edificante de su vida comn en paz y armona. Cuando este mal ha sobrevenido por obra de los padres,
la ley debe venir en auxilio de los hijos, porque su
conservacin y ed ucacin interesan al estado: y es
lo que hace ;1 establecer que decretado el divorco,
el juez debe ocuparse de la colocacin y destino de
los hijos, entregndolos al esposo que sea ms propsito para educarlos, sin que sea permitido alegarse
por el marido por la mujer preferente derecho para
tenerlos.
324.-Cuando ninguno de los padres merezca tenerlos, el juez debe colocarlos bajo la direccin de un
tercero, prefiriendo los parientes, en un establecimiento de educacin, segn lo aconsejaren lo hicieren
necesario las circunstancias del caso, porque lo que
debe inspirar al magistrado es el bien de los menores.
325.-Se ajustan esta regla las siguientes declaraciones de la jurisprudencia francesa:
El ejercicio exclusivo de la autoridad paterna, que
durante el matrimonio pertenece al marido, sufre en
caso de separacin de cuerpos, una modificacin necesaria, y los jueces deben, en las medidas que prescriban, consultar la vez el inters de los esposos y
de los nios.
Es aplicable la separacin de cuerpos el artculo
302, Cd. Nap., segn el cual los hijos son confiados
al esposo que ha obtenido el divorcio, menos que el
tribunal, pedido de la familia del ministerio pblico
(de menores en nuestro derecho) ordene, para mayor
ventaja de los hijos, que todos algunos de ellos
sean confiados los cuidados, sea del otro esposo,
sea de una tercera persona.
La. guarda y educacin de los hijos pueden ser
To~o

U-P. 15

226

NOTAS AL CDIGO CIVIL

confiadas la madre, en cuyo favor ha sido declarada

la separacin de cuerpos, si est demostrado que la
eleccin que de ella se hace est justificada por las
garantas morales intelectuales que presenta y ser
ms til los hijos en razn de su edad y de su
sexo.
Pero el padre, cuyo poder paterno est simplemente
modificado, conserva el derecho de vigilar la educacin (religiosa sobre todo) de sus hijos y de recurrir
la justicia si resulta necesario restringir la extensin
de los poderes conferidos la madre.
Los jueces que podran confiar la guarda de los
hijos la madre, tienen derecho de ordenar que los
hijos sean colocados en una casa de educacin, donde
el padre y la madre pueden visitarlos ...
El acuerdo de los esposos sobre puntos esenciales
la educacin de los hijos debe ser aprobado pOI' el
tribunal, menos que de ello pueda resultar perjuicio
para los hijos.
Dalles, Jurisprudencia General.
Separo de cuerpos, n? 145 1G7; Deoilleneuoe y Gilbert, Jurisprudencia del siglo XIX, 18/;, 1860, Separacin de cuerpos. 8. Guarda de los hijos.

Art. 233. L. ;l, ru. 19, P:lI't. -t'-L. 9, Tt. H. LiJ. R, C(J(1.
Rom.e-Estns leyes, lo mismo que la 3, tt, R, Lib. :1. del Fuero
Real, limitan tres aos lo que llaman el tiempo de la lactancia.
En casi todos lo- Cdigos se nif'ga al esposo que ha dado causa
al dvorcio. el derecho de tener los hijos. Las leyf'-; lus dejan
cargo del cnyuge inocente. tenga () no aptitud para crearlos y
educarlos. :\'ada tenen que ver las relaciones del marido' y de
la mujer con la conducta probable que uno 1'1 otro obscrvnrn
con SIIS hijos. He credo que 105 hijos y el derecho de tenerlos.
no pueden ~f'I' objeto de pena al qlle diese causa al d ivorcio : que
el mejor hir-nestar de los hijos debe slo atenderse cuando se
trata de la separacin personal de los padres.

NOTAS Al, CDIGO CIVIl,

2"27

Art. 234. Si por acusacin criminal de alguno de

los esposos contra el otro, hubiese condenacin prisin, reclusin destierro,
ninguno de los hijos de cualquier edad
que sea, podr ir con el qu~ deba cumplir
alquna de estas penas, sin conseniimienio
del otro cnyuge.
326.-Este es otro de los artculos que demuestran
que en la separacin de los esposos, las providencias
respecto de los hijos se inspiran ms en la educacin
y el bien de ellos que en servir los sentimientos de
los padres. Ciertamente que es doloroso separarlos
de sus hijos, pero la medida se impone para bien
de stos. Si la resolucin de nuestro artculo obedece
las conveniencias de los hijos y las ventajas que
la sociedad reporta de su educacin, la clusula sin
el consentimiento del otro cnyuge que tiene, es
inconsecuente con el propsito de la ley. Si la estada
de un nio de una nia en una casa de prlsin
reclusin importa un peligro, porque puede llevar
su alma grmenes de corrupcin, no se descubre una
razn fundamental para permitir que con el solo consentimiento del otro cnyuge el nio pueda ser llevado
all. El primitivo art. 214, no contena esta clusula
y estableca llanamente la prohibicin, sin dejarla
pendiente d~ la voluntad del esposo inocente.

228

NOTAS AL CDIGO CIVIL

Art. 235. El padre y la madre quedarn sujetos

todas las carqas y obliqaciones que tienen
para. con sus hijos, cualquiera que sea el
que hubiere dado causa al divorcio.
327.-La mala conducta de los esposos entre s
puede autorizar el divorco, que es la separacin de
las personas y la consiguiente supresin de la vida
comn: pero no autoriza ni puede autorizar la dispensa de sus deberes para con sus hijos, deberes
que la naturaleza impone y la ley humana confirma
en bien de stos y en beneficio de la sociedad. Todas
las cargas y obligaciones que la paternidad y la
maternidad imponen las leyes en la vida ordinaria de
los casados, todas continan siendo obligatorias para
uno y otro durante el dvorco ; y por consiguiente
uno y otro deben concurrir sufragar los gastos de
alimento y educacin y los procedentes de enfermedades y prestar sus hijos las atenciones y cuidados
que en razn de stas necesitan.
La jurisprudencia francesa decide este respecto
que la mujer, aun separada de cuerpo, est como
el marido y solidariamente con l obligada los gas tos de educacin de los hijos comunes, aunque estos
hijos hayan sido colocados por el padre slo en
la casa de educacin en que los gastos han sido
hechos, y aun cuando la mujer correspondiese
su cuidado, si no ha usado de este derecho que le
perteneca de retirarlos de la pensin donde el ma rido los ha colocado. Dalloz. Separo de corps.
n 167.

328.- Esta obligacin de los padres compromete

no slo los bienes de ellos, sino tambin los de la

NOTAS Al.

229

CDIGO CIVIL

madre y aun los de los propios hijos, porque el alimento y la educacin son las ms ineludibles necesidades-art. 299.
329.-En el caso de divorcio, y si los hijos quedaren
en poder del padre, incumbe ste de un modo especial alimentarlos y educarlos en proporcin su condicin social y sus medios de fortuna,-art. 305,
-sin perjuicio de que la madre deba concurrir
sufragar los gastos si dispone de recursos, porque
sobre uno y otro pesa la carga del alimento y educacin de los hijos. Y tanto ms especialmente incumbir al padre el cumplimiento de este deber, si sus
hijos tuvieren bienes suyos y l el usufructo de ellos,
porque una de las cargas reales del usufructo son los
gastos de subsistencia y educacin de los hijos-arto
325, inc. 2.
3S0.-Como la obligacin es comn, puede ocurruel caso de que, no teniendo ni el padre ni la madre,
separadamente, los recursos necesarios, disientan
sobre la proporcin en que cada uno debe concurrir:
y en tal caso, es el juez quien debe Ajar' las sumas
respectivas con que el pudre y la mndre dehan contribuir para los gastos, El juez en caso ncccsarto
reglara la contribucin , dice el Cdigo de Chile, y
no puede ser de otro modo, porque all donde hay
conflicto de derechos
de deberes, nll: debe estar la
justicia par'a resolverlos.

Art. 235.-Pl'Oyccto de Goyena. art..

Parto

~~,-La

L.

;~,

Tt. in,

'1> y algunos Cdigos modernos hacen slo cargnr ron el

debe.' de nlmentnr y educar

dado causa al divorcio.

los hijos. al esposo que hubiera

230

NOTAS Al, CDIGO el VII.

Art. 236. El marido que hubiere dado causa al divorcio debe contribuir la subsistencia de
la mujer, si ella no tuviera medios propios
suficientes. El juez determinar la cantidad y forma. atendidas las circunstancias de ambos.
Art. 237. Cualquiera de los esposos que hubiere
dado causa al divorcio, tendr derecho
que el otro, si tiene medios, le provea de
lo preciso para su subsistencia, si le fuese
de toda necesidad.
331.-He aflu las dos reglas que estos artculos
establecen en satisfaccin de deberes naturales.
El cnyuge inocente, llamado mujer, que no ha
dado causa al divorcio, debe ser atendido por el marido culpable, si ella no tuviese medios propios suficientes.
El mismo esposo culpable que ha dado causa al
divorco debe ser protegido por el otro, si le fuese de
toda necesidad y ste tuviera medios.
Los di"orciad~s estn separados: la vida comn ha
sido suprimida, las atenciones personales borradas y
el hogar matrimonial sin el suave calor del cario
y de la paz, pero los esposos continan ligados por
los lazos indisolubles del matrimonio. Son seres que
se eliuieron recprocamente para eternos compaeros
y que fueron pm' entero el uno del otro. Llevar sobre
este alt.u: las atenciones que la desgracia del uno imPOlW, es dignificar la personalidad humana.
Cuando la ley impone los deberes que quedan enunciados no acude slo la satisfaccin de necesidades

NOTAS AL CDIGO CIVIL

231

materiales, como la desnudez y el hambr-e, sino

sentimientos nobles que impulsan la verdadera grandeza del individuo y de la sociedad.
CAPiTULO XI

De la disolucin del matrimonio

Art. 238. El matrimonio vl-ido no se disuelvesino

por la muerte de uno de los esposos.
332.-No obstante que la naturaleza ntima del
matr-imonio entraa su indisolubilidad durante la vida
de los casados, las leyes civiles de varios pueblos se
han apartado muchas veces de este principio, que
rein siempre en nuestra legislacin.
333.-La ley romana consagr la disolucin del
matrimonio vlido por el divorcio, el cautiverio, etc.
Dirimitur matrimoniuni DIVORTIO, morte, CAPTIVITATE, vel alia continqente seroitute alterutrius eorum,
El Cdigo francs declara la disolucin del matrimonio pOlo tres causas, saber : la muerte natural, la
pena que lleva consigo la muerte civil y el dicorcio.
El mutrlmonio se disuelve:
1 Por muerte de uno de los esposos;
2 Por el divorcio legalmente pronunciado;
3 POi' la con.lcnucn definitiva de uno de los esposos una pena que importe la muerte cicil , dice el
art. 227.
El divorcio ru abolido por la ley de :\'Iayo 8 de 181G
y la muerte civil por la de 31 de lvlayo de 1851, pero
el divorcio fu rcstublccido por disposicin legislativa
de 17 de Julio de 1881.

232

NOTAS AL CDIGO CIVIL

En Escocia y en otros pueblos protestantes, rige

tambin la regla de que el matrimonio se disuelve por
el divorcio.
En la Repblica Argentna.e-por el contrarlo.s--ha
regido siempre en sus leyes y en sus costumbres,
(hablamos con relacin al divorcio), el principio de
que el matrimonio vlido no se disuelve sino por la
muerte de uno de los esposos , segn el precepto
quotl Deus conjutucit horno non separet: lo que Dios ha
unido, no lo separe el hombre.
Laurent escribe: ... el matrimonio es contratado
en un espritu de perpetuidad. El voto de la perpetuidad es-dice Portalis-el voto de la naturaleza
misma.
Nada ms verdadero. El matrimonio es la unin
de dos almas; se concibe que dos almas se unan por
ternpo ? En el momento en que ellas se unen, aspiran la eternidad del lazo que hace de dos seres uno;
ellas se dicen que es Dios mismo que las ha creado
la una para la otra; sienten que, separadas, seran
dos seres incompletos; no les basta la vida comn en
este mundo y querran continuarla ms all de esta
corta existencia; esperan que el amor podr ms que
la muerte.
Tal es el ideal. Contratado en un espritu de perpctuidad, el matrlmono es, por eso mismo, lndisolublc.
Pothier dice al respocto : El matrirnonio no se disuche sino por la muerte natural de 11110 de los esposos:
mientras viven cl uno y cl otro, el mntrimonio es
indisoluble , y sostiene lurntnosamcntc.s--rlc conformidad la cJctrina ele la iglesia cat()lica,-que en
esta respuesta de Jcsu-Cristo : Dico autem. oobis,
f1uio quicurnquc dimiscrit u a-orcni SUO!H, nisi oh (0,.uicationcm; et aliara du.ccrit, nuechntur; et qui

NOTAS AL CDIGO CIVIL

233

dimissam tliucerit, nuechatur , y en este pasaje del

Evangelio de San Mateo: Qua omnis qui dimiserit
uccorem suam, etccept fornicationis causa, [acit eam
mcechari, et qui dimissani duieerit, adulterat , no se
establece que el adulterio de la mujer disuelva el
matrimonio.

334.-La iglesia catlica abre una excepcin a la

regla de la indisolubilidad, estableciendo que el matrimonio ratum, non consummatuni puede disolverse
pOI' la profesin reliqiosa ; y si los tribunales eclcsasticos declarasen en la Repblica, en un caso ocurrente, la disolucin del "matrimonio legtimamente
contrado, pero no consumado por el comercio carnal,
tal declaracin no surtira efectos cviles desde que la
ley no reconoce la disolucin del vinculo por otra
causa que no sea la muerte de uno de los casados.
Art. 238.-L. L. 'l, Tit. R, :2 ~"5. Tit. 10, Pnl't. 1a-(;d. de Austrta, arto lll-Sal'do. art , IH.

Art. 239. El matrimonio que puede disolverse segn

las leyes del pas en que se hubiese celebrado, no se disolver en la Repblica

sino de conformidad al articulo anterior.
335.-Las leyes no son obligatorias sino dentro del
territorio de] poder
de la soberana que las dicta,
salvo que pOI' convencin especial deban ser igualmente obligatorias en otro estado.
En la Repblica .-\l'g'entina,-Ias leyes extranjeras
no pueden ser aplicadas cuando son contrarias los
principios fundamentales de su orgnnizncin social, ti
menos que, de conform.lnd con aquella excepcin,

234

NOTAS AL CDIGO

CIVIL

que est admitida por el arto 31 de la Constitucin de

la Repblica, deban regir en ella en fuerza de un pacto
internacional. Los fundamentos de aq uella regla los
hemos recordado al ocupar~lOs del artculo 14.
336.-Y bien, la indisolubilidad del vnculo matrimonial durante la vida de los dos esposos, es un
principio sobre el cual ha construido la ley el rgimen
de la familia.
Es estimado acertado indispensable para la organizacin del pas, para el desarrollo de su poltica y
para la conquista de sus destinos )', por consiguiente,
la lgica impone establecer que el matrimonio que
puede disolverse segn las leyes del pas en que se
hubiese celebrado, no puede declararse, ni admtirse
que sea disuelto en la Repblica, sino por la muerte
de uno de los esposos. Una regla distinta contrariara la disposicin del artculo 14 y herira de muerte
la organizacin dada la familia en la Repblica.
Vase lo que decirnos bajo el artculo 164.

Art. 240. El fallecimiento presunto del cnyuge

ausente desaparecido, no habilita al

otro esposo para contraer nuevo matrimonio.
Mientras no se pruebe el fallecimiento
del cnyuge ausente desaparecido, el
matrimonio no se reputa disuelto.
337.-Slo la Il1UCI'tC, pero la muerte real, disuclve
el mutrirnonic valdo-e-urt. 238; y, por consiguiente,
unu simple presuncin de derecho IlU basta para declararlo disuelto. La muerte es 1111 hecho, y debe ser
probarlo pina /l1IC se diga que esta suprimido el
vnculo matrun. mial.

235

NOTAS AL CDIGO CIVIL

338.-No est fuera de esta regla la sentencia que

declara el fallecimiento presunto del ausente, porque
la presuncin de su muerte no esjuris et de jure, sino
nicamente juris. Se evidencia con slo recordar
que la ley misma suprime los efectos de la sentencia
con la aparicin del ausente la noticia cierta de su
existencia-arto 124; aparte de que la presuncin
del fallecimiento slo tiene efecto con relacin los
bienes y nunca para autorizar un nuevo matrimonio,
como se declara en el artculo que nos ocupa.
Housques-Fourcade dice al respecto, que la ley bien
ha podido, en el estado de incertidumbre en que se
est respecto de su existencia, reglar provisoriumente
la suerte de los bienes, mediante ciertas garantas,
como habra sido reglado en caso de fallecimiento
probado. Pero no poda bien evidentemente, en
ningn periodo de la ausencia, establecer un rgimen
provisorio en lo que concierne al matrimonio del
ausente y autorizar su consorte contraer provlsoriamente una nueva unin.- Baudrv-Lacantinerie.
De las personas, 1272. No hay rplca posible contra esta observacin de simple buen sentido.
339.-No est, pues, autorizada la mujer para.
contraer nuevo matrimonio pOI' el hecho slo de la
ausencia de su marido, pOI' prolongada que sea y
aun cuando exista una sentencia que declare su fallecimiento presunto ; pero puede ocurrir que se case,
no obstante la prohibicin legal, y cumple preguntar
si este -cguudo matrimonio sera vlido,
ms j urdcamcnte dicho, si podr ser declarado nulo.
La negativa nos parece evidente. Ciertamente que la
mujer ha hecho mal en contraer nuevo matrimonio
sin la certeza del fallecimiento de su marido ausente,
porque sin ello no estaba habilitada para su segunda

236

NOTAS Al, CDIGO CIVIL

unin; pero no es esta la cuestin, sino saber, si

puede ser pedida por un tercero y declarada por el
juez la nulidad del nuevo matrimonio por el hecho
de estar pronunciado el fallecimiento slo presunto
del ausente. Esta declaracin es imposible desde
que se parte del antecedente de que no se tiene noticia
del ausente, vale decir, que no se sabe si existe ha
muerto.
El solicitante de la nulidad tiene que probar la
existencia real del ausente para que la accin prospere, porque la causa de nulidad es la subsistencia
del matrlmonlo anterior-moto 166, inc. 5, y desde
que la prueba de la existencia no es dada, rio puede
ser pronunciada la nulidad de la segunda unin.
No es eficaz alegar la ltima parte del artculo que
dice: mientras no se pruebe el fallecimiento del cnyuge ausente desaparecido, el matrimonio no se
reputa tlisuelto, Esto importa decir, que cualquiera
que sea el tiempo de la ausencia y aun cuando exista
sentencia que declare el fallecimiento presunto del
ausente, aqul ni sta tienen influencia respecto del
matrimonio. La ley no reputa no estima disuelto el
matrimonio mientras no exista prueba del fallecimiento elel ausente desaparecido. Esta declaracin negativa de la ley no Importa establecer la presuncin ele
que el ausente vive. La ley no establece esta presuncin, y por consiguiente no se la puede invocar en
calidad de legal. Si la ley la estableciese, el peso de
la prueba de la muerte de su marido caera sobre la
mujer y, no dandolu, la nulidad de Sil segundo matrimonio seria pronunciuda ; pero corno la ley no la
establece, el pes t) de la prueba (le haber estado vivo
en la focha del segundo matrimonio corresponde al que
solicita SIl nulidad, y no siendo rendida esa prueba, la
nuldarl 110 puede ser pronunciada.

NOTAS AL CDIGO CIVIL

237

Repetimos, nos parece evidentemente legal esta

conclusin.
CAPiTULO XII

De la nulidad del matrimonio

Art. 241. Es absolutamente nulo el matrimonio celebrado con alguno de los impedimentos
establecidos en los incisos 1, 2, 3, 5 Y
6 del artculo 166, y su. nulidad puede

ser demandadapor el cnyuge que iqnor

la existencia del impedimento y por los
que hubieran podido oponerse la celebracin del matrimonio.
340.-De los impedimentos, unos son dirimentes

y otros simplemente impedientes.

Los impedimentos dirimentes son los nicos que
causan nulidad, y ele ellos hay unos que son generales
porque son impedimentos erqa omnes, como la infancia, la locura; y otros relatioos, porque no impiden
el matrimonio sino con relacin ciertas personas,
como el parentesco, la participacin en el asesinato
de uno de los cnyuges, et cetera.
341.-De los impedimentos dirimentes, unos causan
-nulidad absoluta y otros slo hacen anulable el matrimonio.
Causan nulidad absoluta, segn declaracin del
presente artculo, los impedimentos designados en
los incisos 1, 2, 3, 5 Y 6 del artculo 166, y segn
el siguiente inmediato 242 slo hacen anulable el
matrimonio los impedimentos de los incisos 4 y 7

238

NOTAS AL CDIGO CIVIL

del dicho arto 166, los vicios en el consentimiento,

que se refiere el arto 173 y, finalmente, la impotencia
manifiesta y absoluta de uno de los esposos, anterior
la celebracin del matrimonio.
342.-1...os impedimentos que causan nulidad absoluta son: 1, la consanguinidad entre ascendientes
y descendientes, sin limitacin, sean legtimos legttl-'
mos; 2, la consanguinidad entre hermanos medios
hermanos, legtimos
ilegtimos; 3, la afinidad en
lnea recta en todos los grados; 4, el matrimonio
anterior mientras subsista; y 5, haber sido autor
voluntario
cmplice de homicidio de uno de los
cnyuges.
El matrimonio contrado con cualquiera de estos
impedimentos est afectado de nulidad absoluta y, de
consiguiente, siempre y en todo momento se reputa
nulo, aunque su nulidad no haya sido declarada por
sentencia-arto 1072-y no es susceptible de confrmacin-art. 1081.

343.-1...os impedimentos que slo hacen anulable

el matrimonio son: 1, no tener la mujer doce aos
cumplidos y el hombre catorce en el da de la celebracin del matrimonio; 2, la locura de cualquiera
de los cnyuges en la misma poca; 3, la violencia,
el dolo v el error sobre la identidad del individuo
fsico de la persona civil; y 4, la impotencia, anterior al matrimonio.
El matrmono afectado de cualquiera de estos impedimentos es valido y surte todos los efectos civiles
mientras no sea declarado nulo, y su nulidad slo
regir desde el da de la sentencia que la declareart. 1080.
344.-1...a nulidad absoluta podr ser deducirla por
los que hubieran podido oponerse la celebracin

NOTAS AL CDIGO CIVIL

239

del matrimonio y tambin por el c6nyuge que iqnoro

la existencia del impedimento, dice nuestro artculo.
Luego el cnyuge que conoci el impedimento no
puede reclamar la nulidad. El arto 241 del Cdigo
francs resulve lo contrarlo, inspirado en el siguiente
pasaje de Pothier, VI, 201, nO 443: ~ Cada una de
las partes que han contrado matrimonio puede
intentar contra la otra la demanda de casacin
(nulidad) del matrimonio cuando pretenda que hay
un impedimento dirimente que lo anule.
Esta demanda puede ser intentada an por aque Ha de las partes que ha engaado la otra ocul tandolc un impedimento que lo haga nulo. Por
ejemplo, si un hombre obligado en las rdenes
sagradas, en estado de religin por votos solem nes se ha casado con una mujer quien ha ocultado
su estado, que no era conocido en el lugar en que
ha fijado por largo tiempo su re-dencla, esto sa cerdote este monje es admitido intentar contra
la mujer quien ha engaado la demanda de nul dad de su matrimonio.
El principio sentado pOI' nuestra ley consulta mejor
las conveniencias generales, el inters de los hijos
y la moral, y se ajusta las reglas que establecen
que nemo tuuliri debet propiani alleqans turpitudincm .. nema e.r propio dolo conscqui P" test actionem.
y esta adoptado por el artculo 1081, que declara que
la nulidad absoluta puede nlcgnrsc pOI' todo el que
tenga inters en hnccrlo, excepto el qlle lui ejecutado
el acto, sabiendo ()debiendo saber el ricio que lo inralidaba, POI' consiuuicnto, el artculo que nos ocupa
no ha podido disponer lo contrurio de lo ql)(\ dispone,
sin lncurrlr en contrudiccin con el citado 1081.

345.-El principio de que no hay accin en jus-

240

NOTAS AL CDIGO CIVIL

tica donde no hay inters, est reconocido en nuestro

derecho y lo demuestra, entre otros, el articulo ltimamente citado, que declara que la nulidad absoluta
puede ser reclamada por todo el que tenga inters
en hacerlo, entendindose por inters no slo los
pecuniarios sino tambin los morales. Y aS, los
tutores curadores, los ascendientes, los descendientes, los colaterales et cetera, de cualquiera de los
esposos pueden demandar la nulidad del matrimonio
sin ms inters que el honor de la familia.
El ministerio pblico fiscal puede tambin demandarla sin que le asista ms inters que el que va
envuelto en la convenencia moral de la aplicacin de
las leyes y predominio de las buenas costumbres.
Ocurre lo mismo en la reclamacin de la filiacin,
por ejemplo, pues aun cuando el interesado hubiese
perdido por la prescripcin su derecho para participar
en la herencia, puede y tiene derecho para reclamar
su filiacin en nombre de los intereses morales que
se entraan en el estado de familia. Ser-por ejemplo-hijo legitimo y no natural; hijo natural y no
adulter-ino entraa un inters moral que la ley reconoce suficiente para autorizar una accin.

241

l'oTAS AL CDIGO CIYIl.

Art. 242. Es anulable el matrimonio:

1 Cuando [uese celebrado con el impedimento establecido en el inciso 4 del
articulo 166.
La nulidad puede ser demandada pur
el cnyuge incapaz y PO?' los que en su
representacin habran podido oponerse
la celebracin del matrimonio.
No podr demandarse lel- nulidad despus que el cnyugp, los cnyuges incapaces hubieren llegado la edad legal,
ni, cualquiera que [uesc la edad, cuando
la esposa hubiese concebido.
2 Cuando [uese celebrtulo el matrimonio con el impedimento establecido en
el inciso 7 del articulo 166.
La nulidad podr ser demandada por
los que hubieren podido oponerse al matrimonio.
El mismo incapaz podr demandar In
nulidad cuando recobrase In raen, si no
hubiese continuado In rida marital, y el
otro cnyuge si hubieseignorado la incapacidad al tiempo de la celebracin del
matrimonio y no hubiere hecho cid marital despus de conocidala incapacidad.
3 Cuando elconsentimiento adoleciera
de alquno de los 'ricios que se refiere el
articulo 17'3.
En este caso, la nulidad nicamente
podr ser demandada por el cnyuge que
T()~10

II -ro Hi

242

NOTAS AL CDIGO CIVIL

ha sufrido el error, el dolo la violencia.

Esta accinse extinguepara el marido si
ha habido cohabitacin durante tres das
despus de conocido el error, el dolo,
de suprimida la violencia, y para la mujer durante treinta das despus.
4 En el casode impotencia absoluta y
manifiesta de uno de los cnyuges, anterior la celebracin del matrimonio.
La accin corresponde exclusivamente
al otro cnyuge.
346.-El artculo anterior inmediato se ocup de
los impedimentos dirimentes que causan la nulidad
del matrimonio y de las personas que pueden demandada. El presente trata de los impedimentos causas
que lo hacen anulable y de las personas que pueden
pedir su anulacin.

347.-Los actos jurdicos anulables se reputan nilidos y surten sus efectos mientras no son judicialmente anulados por juez competente, y se tienen por
nulos solamente desde el da de la sentencia (Iue los
anule.-art. 1080.
El matrimonio es anulable en cuatro casos, de los
que vamos ocuparnos separadamente.

348.-Primer caso: Cuando es contrado pOl' una

mujer que no tiene doce aos cumplidos, PO'I' un
hombre que no tiene catorce en el da del mau-imonio.
Este defecto no vicia al matrimonio ele nulidad absoluta, sino que simplemente lo hace anulable, lo que
importa decir, que no hay sino nulidad relativa y, por
consiguiente, que no puede ser deducida sino pOI' el
cnyuge incapaz y por los que en su representacin

:-IOTAS AL CDIGO CIVIl,

243

habran podido oponerse la celebracin del matrimonio, como lo declara el nc, 1 de nuestro artculo,
dejando as la materia sujeta las reglas del derecho
comn. Por consiguiente, no puede deducirla el otro
cnyuge capaz ni ningn otro, porque la nulidad relativa importa una proteccin, y no puede, por lo
tanto, ser alegada sino por aqul en cuyo beneficio
ha sido establecida por la ley.-arts. 1082 y 1083.
Pothier sostiene la misma doctrina que nuestro
Cdigo. Distingue los vicios respecto del matrimonio
en dos clases: vicios absolutos y vicios respectivos.
Llamamos vicio81'espectieo8-dice-aq ucllos que no
son vicios de un matrimonio sino porque se ha vio lado el derecho de una de las partes interesadas,
como son aquellos que resultan del defecto de con sentimiento del padre madre para el matrimonio
de sus hijos menores: el que resulta de la violencia
hecha una de las partes contratantes pal'a "l1'I'<1n carle su consentimiento ... La demanda en casacin
del matrimonio no puede ser intentada pOI' razn
de los vicios respectioos, sino por la parte que pre tetula haber sido violados sus derechos.
Excepcin hecha de lo referente la autorizacin
paterna, la doctrina del Ilustre jurisconsulto es la que
nuestro Cdigo sustenta con sus disposiciones sobre
nulidad relativa de los actos jurdicos en general.
El matrimonio anulable est afectado de un vicio que
no permite que se lo considere ni absolutnmontc.valido,
ni absolutamente nulo. Es un matrimonio imperfecto
que puede quedar sin efecto solicitud de determnadas personas, como puede adquirir el sello de firmeza
por actos que Importen una confirmacn tcita.
Si los autorizados por la ley, si aqul cuyos derechos han sido lastimados por el defecto que acompaa
al matrimonio demanda su nulidad y ella es pronun-

244

NOTAS Al. CDIGO CIHL

ciada, el matrimonio deja de tener existencia legal

desde la fecha de la sentencia que declara su nulidad;
si, pOI' el contrario, el interesado ejecutase actos que
importan conrirmacin, el matrimonio adquirir un
sello tal de firmeza, que sera considerado como perfecto desde la fecha de su celebracin.
349. El mismo los mismos esposos incapaces no
podrn demandar la nulidad si no la han deducido
dentro del trmino de su incapacidad, es decir, antes de
haber cumplido doce aos la mujer y catorce el marido,
purq ue la .ley dispone que no podrn deducirla desHUS que hubieren llegado la edad legal.
Se entiende, por Jo tanto, que cuando han llegado ti la edad
legal sin haberla deducido, han renunciado la accin
y han confirmado el matl'imonio.-art. 1193.
350.-En benefico de ste y del hijo ya concebido,
la ley se aparta de la regla establecida y abre ella
una excepcin decidiendo que, cualquiera que sea la
edad de los esposos, no podr deducirse la accin de
nulidad, y, consiguientemente, oponcrla cuando la
esposa hubiere concebido. En tales condiciones, autorizar los padres pal'a reclamar la nulidad y romJ)(~l' el lazo que los une sera autorizarlos hacer la
desgracia del hijo.

351.-Cuando la mujer fuese de la edad legal y

sea el marido quien no la tenga, el embarazo de
uqulla ser un obstculo para el ejercicio de la nulidad
por parte de ste? La afirmativa nos parece verdadera; porque los trminos de nuestra ley son generales
y comprenden todos los casos, inclusive el propuesto.
VO podr demandarse la nulidad-diee-despus
que el cnyuge los cnyuges hubieren llegado la
edad legal, ni CUALQUIERA QUE FUESE LA EDAD, cuando
la esposa hubiese concebido. Desde que la esposa

245

NOTAS Al, CDIGO ClrIL

ha concebido, cualquiera que sea la edad de los esposos, la accin de nulidad no procede. Ya hay una
familia, ya hay un hijo, y la ley protege ambos.
La presuncin de la inhabilidad del hombre de la
mujer para uno de los fines del matrimonio antes de
la edad legal, desaparece con el hecho que la desautoriza en el caso, y las otras consideraciones que han
inspirado la ley ceden por earcepcion. ante consideraciones ms graves en casos concretos, que ciertamente no pueden ser sino muy pocos.
En derecho francs se sostiene lo contrario, pero
es pOl'que los trminos de la ley frnucesa.s--que es
distinta de la nuestra,-imponen la negativa en la especie que nos ocupa.
El articulo 185 del Cdigo Napolen dice as : Sin embargo, el matrimonio contrado por esposos que
no tenan an la edad requerida de los cuales
uno de ellos no haba alcanzado esta edad, no puede
ser atacado, 10... 20 Cuando la mujer que no tenia
esta edad ha concebido ... La excepcin establecida por el Cdigo francs, est, pues, evidentemente
limitada al caso en que la mujer que no tenia la edrul
legal ha concebido. La excepcin no se extiende
un caso que no sea ste; luego la negativa se impone
en la especie de que tratamos. Pero en la ley argentina la excepcin no esta limitada cuando la mujer'
no tenga la edad legal: sus trminos son amplios
como hornos visto, y no hay razn para restrinoirlo
por interpretacin creando limitaciones que la ley no
establece.

352.-SerJllndo caso: Cuando el mun-imonlo ha

sido celebrado con el impedimento del ine. 7'\ dl'\ al'tculo 1GG, sea la locura.
Como este defecto, cuya verdadera expresin l'S la

246

NOTAS Al, CDIGO CIVIl.

falta de consentimiento, puede existir respecto de las

dos partes, cada una en su caso puede demandar la
nulidad del matrimonio. La accin puede deducirse
por los que hubieren podido oponerse la celebracin,
que son los designados por el art. 178.
353.-El mismo incapaz puede entablarla cuando

recobrase el uso de su razn, siempre que no hubiese

continuado la vida marital desde que desapareci su
incapacidad. Si restablecida su razn ha continuado
la vida marital, habr confrmacn tacita de su matrimonio, y por' consiguiente, no podr demandar su
nulidad.
A la accin se opondra la excepcin de la confirmacin tcita, cuyos efectos remontan,-entre los casados.i--a la fecha de la celebracin del matrimonio.
-al't. 1099.

Si el otro cnyuge ha ignorado la locura de su

prometido antes de la celebracin del matrimonio y
no hubiese hecho vida marital despus de haberla conocido, podra demandar la nulidad; pero si despus
de conocerla ha seguido haciendo vida matrimonial,
no tiene derecho entablada, porque habr confirmacin tcita del matrimonio, y no podr, de consiguiente,
objetar su valldezv-e-urts. 1097 y 1193.
354.-Si el cnyuge capaz contrajo matrimonio
conociendo la incapacidad locura de su prometido:
no podr demandar' la nulidad, porque estar bajo el
imperio de los artculos 241 y 1081, de los que el
prlmcro establece que el que contrae matrimonio con
conocimiento del impedimento que lo anula, no puede
demandar' su nulidad, y el segundo estatuye en regla
general, quc la nulidad absoluta puede ser' alegada
pOI' todo el que tenga inters en hacerlo, excepto el

247

l\OTAS Al, CDIGO CIVIL

que ha ejecutado el acto sabiendo 6 debiendo saber el

oicio que lo invalidaba.

355.- Tercer caso: que es cuando el consentiviomiento adoleciere de los vcos de erroi-, dolo,
Iencla.s--art. 173.
Estos vicios slo pueden pcrj udcar los esposos,
y es por eso que slo el cnyuge que ha padecido
error, que ha sido vctima del dolo la violencia
puede demandar la nulidad del matrimonio. Ningn
otro puede deducirla y menos el autor de la violencia
del dolo: Neino ex propio dolo consequi potest actionem: nemo aiuliri tlebet propiani alleqans turpitudinem. El art. 1192 es expreso: dice as: El derecho
de .anular los contratos pUl' vicios del consent miento, corresponde la parte que los hubiere Sll trdo, y no la otra parte, ni al autor del dolo,
violencia, simulacin fraude.
Cuando el consentimiento de una de las partes
para su matrimonio ha sido arrancado pOI' violencia
pOI'seduccin, slo esa parte es admitida intentar
la accin de casacin del matrimonio: la otra parte
no es admitida intentada, dice Pothler, VI, 202,
nO 444 al fin, lo que es enteramente conforme con
nuestro derecho.

356.-Pero esta accin de nulidad expira pal'a el

marido si cohabit con su esposa durante tres das
despus de conocido el error dolo,
de suprimida
o desaparecida la violencia; y para la mujer, si hubo
cohabitacin durante treinta das despus de dicho
conocmlcnto
supresin del dolo, error violencia
respectivamente. Hay en estos casos confu-macn
tacita del mutrmono.

857.-El

CUClT'(O

caso es cuando hay impotencia

248

NOTAS AL CDIGO CIVil.

absoluta y manifiesta de uno de los cnyuges, anterior la celebracin del rnatrlmoulo.

358.-En el silencio que sobre esta causal guarda

el Cdigo Napolen, sus expositores y comentadores
discuten vivamente sobre si su artculo 180 puede ser
aplicado al caso de impotencia anterior al matrimonio.
Tres opiniones se han producido al respecto.
En el primer sistema se sostiene que la impotencia
no es jams causa de nulidad, cualquiera que sea su
oricen v su carcter, natural accidental, invisible 1)
ma~1ifi~sta. Este sistema est sostenido por repetidas
decisiones j udiciales.
En el segundo sistema, la impotencia natural, aun
cuando est revelada pOI'un signo exterior de conformacin, no es causa de nulidad; pero la impotencia
accidental, solamente cuando es anterlor al matrimonio, y siempre que haga al esposo completamente
incapaz de llenar el deber principal del matrimonio,
es causa de nulidad. Este sistema est sostenido,entre otros,-por Duverger y Duranton.
En el tercer sistema, en fin, se establece que la
impotencia, sea natural, sea accidental, constituye,
cuando es visible, un error en la persona y es, este
ttulo, una causa de nulidad del matrimonio.
Se cuenta entre los adeptos este sistema, mdicos
legistas de alta talla, como Legrand du Saulle, por
ejemplo.
Pothier, VI, 40, nOS 96 98, cscrlbe : La impoten ca para la generacin es tambin, en .la persona
que la padece, un impedimento dirimente del matri monio que la hace incapaz para casarse.
Aunque la unin de los cuerpos no sea precisa y
absolutamente de la esencia del matrimonio y que
los cnyuges pueden, de comn consentimiento,

NOTAS AL CDIGO

CIVIL

249

abstenerse de ella, sin embargo como la procreacin

de los hijos. .. es el fin principal del matrimonio,
es necesario, para ser capaz para el matrimonio,
tener cuando menos el poder de llegar la unin
de los cuerpos.
Si los impberes son considerados como incapaces
de contraer matrimonio porque no son hbiles para
la generacin, aunque en adelante puedan serlo,
con mayor razn los impotentes, que jams pueden
llegar serlo, son incapaces para el matrimonio.
Para que la impotencia sea un impedimento, es
necesario que sea de nacimiento, sobrevenida des pus ... y que sea perpetua
incurable ... y que
sea anterior al matrimonio ... : la sihrevenida des pus de su celebracin no 10anula.

359.- y bien; nuestra ley ha adoptarlo esta doctrina

de Pother, estableciendo que la impotencia absoluta
~. manifiesta de uno ele los esposos, anterior al mntrimonio, causa su nulidad, sea que la impotencia sea
fruto de la naturalezi. () ele culpa del que la padece,
siempre que sea absoluta v manlfiesta, vale decir, que
se denuncie notoria por Imperfeccin ele los (wganos
sexuales.
360.-Como es natural, slo el otro esposo puede
deducir la nulidad procedente de la impotencia de su
cnyuge, porque es pal'a l y no pat'l ste qlIr. el defecto puede importa' una contrariedad, quC' a haberlo
conocido no habra aceptarlo el matrimonio. Tiene
aqu estricta aplicacin el principio de que no hay
accin donde no hay inters. Nadie que no sea el
cnyuge tiene inters en la capacrlud de su consorte
los fines de la procreacin: luego nadie que no sea
l puede demandar la nulidad del matrimonio pUl'
falta de esa capacdud.

250

NOTAS AL CDIGO CIVIL

361.- Cunto tiempo dura la accin de nulidad

procedente de la incapacidad impotencia? La ley no
lo dice: legisla especialmente para los casos de error,
dolo violencia y guarda silencio respecto de la impotencia.
Se aplicar la disposicin que rige los casos
de violencia, dolo error, en el concepto de que
la impotencia del un cnyuge no conocida por el otro
antes de la celebracin del matrimonio, importa un
error sobre una de las cualidades indispensables para
hacer apta la persona, para uno de los fines del
matrimonio, la procreacin?
La j urisprudencia llenara este vaco de la ley, probablemente en el sentido de la afirmativa.

362.-La edad avanzada, la senectud, suprime la

ca pacidad para los actos de generacin. Pero, ciertamente que esta incapacidad no afecta de nulidad el
matrimonio.
La ley no prohibe el casamiento entre personas
ancianas, ni entre una anciana y otra no anciana,
y por consiguiente, es valido el matrimonio entre
ellas celebrado, porque est permitido lo que no
esta prohbdo : nadc puede -er privado de hacer lo
que la ley no prohibe, dice el art. 19 de la Constitucin
de la Repblica. Es que el matrimonio no tiene por
nico objeto la procreacin y no puede, por lo tanto,
decirse que la impotencia de la vejez lo vcia de nulidud.

NOTAS AL ClHG CIVIL

Art. 243.

251

accin de nulidad de un matrimonio

no puede intentarse sino en cida de los
dos esposos; uno de los cnyugespuede,
sin embargo, deducir en todo tiempo lCL
que le compete contra un segundo matrinio contrado ]JO}" su cnyuge; si se opusiere la nulidad del primero, se juzgctrc
previamente esta oposicin.

3.63.- Tres disposiciones principales contiene este

artculo:
1~\ La accin de nulidad de un matrimonio no puede
intentarse sino en vida de los dos esposos:
2a. Uno de los cnyuges puede, sin embargo, deducir
en todo tiempo la que le compete contra el segundo
matrimonio contrado por su cnyuge; y
;330 Cuando se opusiere la nulidad del primer matrimonio, se juzgar precianiente esta oposicin.

364.-Pl'i,nel'a disposicin: Es inmoral y produce escandalo la "ida comn que hacen dos personas
ttulo de un matrimonio reprobado por la ley. La
accin de nulidad tiene pOI' principal objeto producir
la separacin de las personas con la declarucin judicial de la invalidez inexistencia del mntrlmonlo.
Esta accin era deducible, v an no era dado en
ciertos casos dcducu-la ~ino' despus dc disuelta la
unin pOI' la muerte de uno de los casados; pCl'O al
ministerlo pblico, representante de la soclcdurl, no
era permitido dcmundur la nulidad del marrtmono
despus que la muerte ha separado las personas.
Esto es corriente en derecho frnncs : el nrt. 100 elel
Cdigo Napolen dcc : El procurador imperial, en
tudos los casos que se aplica el urtculo 18-1, y
bajo las modtlcuconcs establecidas en el artculo

252

NOTAS AL CDIGO CIVIL

185, puede y debe demandar la nulidad del matri-

monio en cicla de los dos esposos y hacerlos conde. nar scpararsc.

De conformidad este texto de la ley y ocupndose

del art. 184, Marcad dice: El ministerio pblico,

mandatario y representante legal de la sociedad lastimada por el atentado que los matrimonios de que
se trata importan contra las buenas costumbres,
est encargado de atacar estos man-imonlos y hacer
separar los esposos,' y como este alto inters de la
sociedad ya no e.cistirta si el matrimonio ile.1al se
encontrase suprimido por la muerte de uno de los
esposos, el ministerio poblico dejar entonces de
tener accin. Es pues en cida de los d08 esposos que
el ministerio pblico debe obrar.
Nuestro ilustre codificador ha generalizado este
principio estableciendo, no como excepcin, sino como
reala, que la nulidad del matrimonio no puede ser
deducida sino en rula de los dos esposos : cuando la
muerto los ha separado, es improcedente la accin,
porque ha desaparecido el objeto principal de ella.
Disposicin sabia que, sin herir legtimos derechos,
impone silencio sobre un hecho desaparecido: la
unin que causa eS~ndalo.
365.-Pero, lo que se prohibe es intentar la accin,
deducirla, demandar la nulidad del matrimonio." No
esta prohibido, ni ha podido prohibirse oponer' la
nulidad pal'a defender derechos legtimos y rechazar
pretensiones infundadas. Cuando los hijos, por ejemplo, del pr-imer matrimonio fuesen demandados por
los del segundo para repartirse la herencia del l'eplItado padre comn, aqullos pueden repeler la demanda alegando y probando la nulidad del segundo
mutrimonio. Cuando II)S hijos del segundo estn en

NOTAS AL CDIGO

civu,

253

posesin de los bienes de la herencia, los hijos del

primero no necesitan deducir accin de nulidad: les
basta entablar la de peticin de herencia, en cuyo
curso pueden sostener y probar la nulidad del segundo
matrimonio para excluir los nacidos do l de toda
partcpucn en los bienes.
Esto demuestra acabadamcntc, que la declaracin
hecha pOI'nuestro artculo, de quc la accin de nulidad
no puede intentarse sino cn ,"ida de l~sposos,
no lastima del echos legullnos, pOI.:9..UQ. ni si,!" jQJ"'LCJ-i
un tropiezo para que se haga su defensa en ticmpo
y cficazmente.

366.-Seglllzda ileciaracion : Abriendo una cxccpcin la primera, la segunda dcclurncin dispone

que uno de los cnyuges puede deducir en todo
tiempo la que le compete contra un segundo inntrimonio contrado por su cnyuge .
El segundo matrimonio es ubsolutamcntc nulo desde que el primero es valido y est subststcntc-s-urt.
2-11. El cnyuge del primer matrimonio tiene derecho
pal'a pedir la nulidad del scgundo-al't. 178, inc. I '
y 241, Y puede deducirla desde cl primer mouicnto,
pOl'quc sus derechos de esposa, por ejemplo, estn
lastimados con el acto de la celebracin del segundo
matrimonio; y puede entablada an despus de
muerto su marido, porque el ttulo de esposa que usa
la segunda mujer contradice el ttulo verdadero de
tal de la primera.
El conflicto de ttulos refleja en los derechos que al
ttulo acompaan, y el conflicto entraa un inters
real que legitima la accin. Es justo, como se ve,
conceder la pri mera mujer al primer marido derecho para entablar en todo tiempo accin de nulidad
contra el segundo matrimonio.

254

NOTAS AL CDIGO CIVIL

367.- Tercera declaracin: Se establece que, cuando la accin de nulidad entablada contra el segundo
matrimonio por uno de los esposos del primero, el
los cnyuges del segundo oponen la nulidad del
primer matrimonio, esta oposicin ser juzgada preciamente.
La existencia de un matrimonio, aun cuando sea
nulo, importa un verdadero obstculo para una segunda unin. El interesado debe solicitar previamente
la declaracin de nulidad para estar habilitado contraer un nuevo matrimonio. Sin esta declaracin, el
existente es un impedimento prohbitlvo pal'a la celebracin del segundo. Y es necesario que la declaracin sea judicial, porque como nadie es lcito
hacerse .i usticla por s mismo, no basta que el interesado decida por s y ante s que es nulo su gtlwer
matrimonl, sino que debe ocurrir la autoridad
encargada de resolver sobl'e las cuestiones de derecho
prlvndo, que es la de los j ueces-s-art. 250,-los cuales
no pueden decidir sin citacin y audiencia del otro
cnyuge, Pero puede suceder que faltando estas
reglas, uno de los esposos contraiga segundo matrimonio y que en consecuencia el otro demande la
nulidad de esta nueva unin. Si esta demanda se
opusiere por el pOI' los cnyuges del segundo matrimonio que el primero era nulo, natural es que se
resuelva preoiamente esta cuestin prejudicial, porque
si se declara que es nulo, como esta declaracin se
retrotrae para los esposos la fecha de su celebracin, resultar que no haba un matrlrnonlo existente
cuando fu contrado el segundo, el que ser, por lo
tanto, vlido, sl no existiere otra causa que lo invalidase.
Esta disposicin de nuestra leyes conforme con la
del Cdigo Napolen, cuyo art. 189 dice as: Si

NOTAS AL CDIGO CIVil.

~55

los nuevos esposos oponen la nulidad del primer

matrimonio, la validez la nulidad de este matri-

monio debe ser juzgada preoiamente.

Pothier escribe al respecto lo que sigue: Lo
que acabamos de decir, que un matrimonio existente
es un impedimento dirimente para un segundo contrado durante subsista el primero, no tiene lugar
sino cuando el primero es vlido. Si era nulo, como
lo que es nulo no produce ningn efecto: quotl nullum
est, nullum producit effectum, no puede constituir
un impedimento dirimente para un otro matrimonio.
Sin embargo, el que ha contrado un matrimonio,
aunque nulo, no debe ser admitido contraer otro
antes de haber hecho pronunciar' la nulidad del primero ... Pero si de hecho ha contrado otro, el contrado sin antes haber hecho pronunciar la nulidad
del primero, no dejara de ser valldo si ulteriormente
se demuestra la nulidad del [H'imero. VI, 4G, n" 107.
CAPiTULO XIII

Efectos de la nulidad del matrimonio

Art. 244. Si el matrimonio nulo hubiese sido contrado de buena le 2J01' ambos cnyuges,
producir hasta. el da en que se declare
su nulidad, todoslos efectosdel matrimonio vlido, no slo con relacin las
personas y bienes de los cnyuges, sino
tambin en 'relacin los hijos.
En tal caso, la nulidad slo tendr los
efectossiquienies :
1 En cuanto los cnyuges, cesarn
todos los derechos y obligaciones que pro-

256

NOTAS Al. CDIGO CIVIL

duce el matrimonio, con la sola excepcin

de la obligacin reciproca de prestarse
alimentos en caso necesario.
2 En cuanto d los bienes, los mismos
efectos del fallecimiento de uno de los
cnyu.qes; pero antes del fallecimiento de
uno de ellos, el otro no tendr derecho
las ventajas beneficios que en el contrato
de matrimonio sehubiesenhecho al que de
ellos sobreviviese.
3 En cuanto los lujos concebidos
durante el matrimonio putativo, sern
considerados como legtimos, con los derechos y obligaciones de los hijos (le un
matrimonio vlido.
4 En cuanto los hijos naturales
concebidos antes del matrimonio putativo
entre el padre y la madre, y nacidos despus, quedarn leqiiimados en los mismos
casos en que el subsiquienie matrimonio
clido produce este efecto.
368.-S~ entiende por rnutrlmonlo putativo aquel
uiatrlmonio que, aunque nulo, In sido celebrado con

buena fe pOI' las dos parte- pOI' una, al menos, y

al cual, no obstante la dcclarucin de nulidad, la ley
concede ciertos efectos civiles. Cuando la- nulidad es
absoluta, el matrimonio no debiera producir efecto
alguno en fuerza de que 'lllod nulluni est, nullum
producit cffectum ; pero la buena fe cubre la nulidad
y en mrito de ella la ley concede al matrimonio
nulo los mismos efectos del maulmono vlido, hasta
el da en que se pronuncia su nulidad.

257

NOTAS Al, CDIGO CIYlL

La legitimidad de los hijos es uno de esos efectos.

La ley 1:1., ttulo 13, part, 4a., dice: ... si acaeciesse que entre algunos de los que se casan manfiesta mente en faz de la Iglesia, oulese tal embargo
pOI' que el casamiento se dcue partir, los hijos que
zicsscn, ante que sopiessen. que auia entre ellos tal
embarqo, seran Leqitinios,
Es la buena fe la base ele los favores legales. En
presencia de ella, la ley olvida el aforismo quotl
nullum est, nullum producit eJ)'ectltlH, y con razn,
porque el inau-imono es no slo un contrato entre
partes, sino sobre todo una institucin social de gran
trascendencia, Interesa no slo los casados, sino
tambin la familia y la sociedad en general: y
para senil' los intere~es de stas concede al n~;
trlmonio nulo, contrado con buena fe, aunque su
nulidad sea absoluta, los efectos del matrimonio vlido, hasta el da de la sentencia que declara su nulidad.
POl' consiguiente, cuando se quiere detcrminur los
efectos civiles que ha producido un matrimonio putativo, cuya nulidad ha sido declumda por sentencia,
no luy sino que asimilado ti un mutrimonio valido
disuelto en la fecha de ella, pOJ'q ue los efectos de uno
y otro son idnticos, con las excepciones que la ley
consigna formalmente,

369.- y as, el matrimonio putativo producir hasta el da que se declare su nulidad, dice nuestro
articulo, todos los efectos del matrimonio valido, no
slo respecto de las personas y bienes de los casados,
sino tambin y principalmente respecto de los hijos.
Hasta el ella en que se declare su nulidad; luego
desde ese da en adelante no producra ninguno de
los efectos cvles, pero los producidos hasta entonces
TOMO

U-P.

11

258

NOTAS AL CDIGO CIVIL

perdurarn. Por consiguiente, los hijos concebidos

despus de la sentencia que ha declarado la nulidad
no son beneficiados por la ley. No son legtimos,
sino ilegtimos, de la clase que corresponda la condicin ele los padres: adulterinos, incestuosos naturales, segn el caso.

370.-.Bastar que la buena fe exista en el momento

de la celebracin del matrrnono, ser necesario
que contine hasta la declaracin judicial de su nulidad? Basta que exista al principio, y esto no puede
ser dudoso en nuestro derecho. A condicin ele
que sea contraulo de buena fe, producir hasta el
da que se declare su nulidad los efectos del matrimonio vlido, dice la ley. No se hace mas exigencia
sino que sea contrado de buena fe. A esta condicin,
la ley declara que producir los mismos efectos del
matrimonio vlido hasta el da en que una sentencia
pasada en autoridad de cosa juzgada lo declare nulo.
El artculo 247 resuelve perentoriamente el punto,
sin permitir duda. Define indirectamente lo que es
la buena fe y determina el tiempo en que se la debe
tener, definiendo lo que es la mala fe y el tiempo en
que ella perjudica, Consiste la mala fe de los
cnyuges, dice, en el conocimiento que hubiesen
tenido, debido tener, el da de la ceicbracion del
ill<.ltrimonio, del impedimento que causa la nul dad ... Luego la mala fe que perjudica es nicamente la que se tiene antes de la celebracin del
matrimonio, de lo que se deduce que, hubindo buena
fe en la celebracin, el conocimiento que posteriormente tengan los casados del impedimento que causa nulidad no priva que el matrimonio surta efectos hasta el da que su nulidad sea judicialmente 1)\'0nunciada.

NOTAS AL CDIGO CIVIL

259

Es sta otra de las indulgencias de la ley. La rigidez de la moral impone ciertamente los casados el
deber de separarse y poner trmino la vida matrimonial desde el momento que tienen conocimiento del
impedimento que hace nula su unin; pero en mrito
de la buena fe con que fu contrada, la ley abunda
en piedad para los hijos y en favores para los casados
disponiendo, que, habiendo buena fe en la celebracin
del matrimonio, la mala fe ulterior no perjudica.
Basta que la buena fe haya existido en el momento
en que el matrimonio ha sido contrado, escribe MourIon. Los esposos que despus de haberse casado de
buena fe descubren que su matrimonio es nulo, son
bien excusables si no se separan inmediatamente.
El temor de un escndalo, la esperanza legtima de
que la nulidad se cubrra que no sera descubierta,
los desnuda de energa para romper una unin en la
que hasta entonces han vivido honestamente. La ley
ha debido tener en cuenta esta posicin difcil y cubrirla con su indulgencia. Tom. 1, n 705.
La ley la, tt. 13, parto 4a , requiere la cxistcncu
de la buena fe en los momentos de la concepcin
para que los hijos sean legtimos, por lo menos que
los esposos duden de la existencia del impedimento
que causa la nulidad. ... Si despus eopiesseii cier tamentc que aula entre ellos tal embargo,fi..;-iessen
fijos, todosquantos fijos despus ouicsscn non serian
lequimos. Pero si algunos, mentra que ouiesscn
tal embargo non lo sabiendo ambos, o el \"110 dcllos,
fuessen acusados ante alguno de los jueces de Santa
Iglesia; e ante que el embargo fuessc prouado, nin
la sentencia dada, ouiessen fijos; quantos fijos izie ren,entre tanto que estuuiereti en esta eluda, todos
seran legtimos.
El Cdigo modifica estas reglas estableciendo como

260

~OTAS Al, CDIGO CI\"IL

hemos dicho, que ba-ta que la buena fe exista en ln

celebracin del man-mono,
371.-Segn el artculo 38GO, todo testamento hecho pOI' persona que no est actualmente casada,
queda revocado desde que contraiga matrimonio.
Esta revocacin se opera ministerio legis al simple
hecho de la celebracin del matrimonio : y como el
putativo produce todos los efectos del yid'o, e::i eYidente que con el hecho de su celebracin queda revocado ipso jure el testamento anteriormente hecho por
cualquiera de los esposos.
Pero hecha la declaracln de nulidad del matrimonio putativo se restablecer el testamento su
primitivo valor t 1, Revivir en la forma y con la
eficacia que tuviera antes de declararse nulo el matrimonio ~ No podrta-c-ucuso-c-sostenerse la afirmativa arguyendo con el principio de que la declurucin
de nulidad restituye las cosas al mismo igual estado
en que se hallaban antes del acto anulado?
Pensamos que no.
El matrimonio putativo, y especalrncnte aquel en
que las dos partes son de buena f, produce todos
los efectos del matrimonio vlido hasta el da de
la sentencia que declara su nulidad. Desde ese da
ya no produce ninguno, pero los producidos hasta
entonces perduran. Y as, los hijos que han adquirido la legitimidad siguen siendo legtimos; los naturales legitimados continan con esta cualidad; la patria
potestad del padre no se suprime con la declaracin
de 'nulidad; el usufructo legal que tiene en los bienes
de los hijos no se cancela. Los efectos del matrimonio
putativo siguen rigiendo an despus de declarado
nulo, Esta es la regla en la materia y no la que
establece que la nulidad restituye las cosas al mismo

NOTAS Al. CDIGO CIVil.

261

igual estado que rentan antes del acto anulado.

Por consiguiente, la revocacin del testamento, hecha
de pleno derecho la sola celebracin del marri monio,
contina rigiendo despus de ser ste declarado nulo.
Celebrado un matrimonio valido, el testamento queda
revocado ministerio leqis, y disuelto aqul pOI' la
muerte de uno de los esposos, esta revocacin contina rigiendo. Del mismo modo, hecha ln declurucion
de nulidad del matrimonio putativo, la revocacin
operada de pleno derecho con la celebracin del matrlmono, debe seguir rigiendo.

Adems, nuestro artculo limita los efectos de la nulidad del matrimonio ti los cxprcs.unente declurarlos en
sus cuatro incisos, excluyendo todo otro.
La nulidad s610 ten~Ir los efectos .~guientcs
-dice-y entre los enumerados no esta el que quede
suprimida la revocacin del testamento. 1'::,t,\ disposicin de la ley hace que no sea aplicable al matrimonio putativo la rcglu ele que la nulidad restituv
las cosas su estado primitivo.
372.-En contcmplucn a la importancia del m.itrlmonlo as para la familia como pal't la sociedad
y de la buena fe con que c:" contrado por ambos
cnyuges, la ley se aparta del rigorismo de los principios y formula disposiciones protectoras de la:" personas ~' de los bienes.
Respecto de los cnyuges declara el inciso 1'\ que
ce:-;ar:in todo- los derechos y obligaciones fl'l('
produce el mntrhnono, con la sol.i excepcin de la
oblig-acin recproca (le prestarse alimentos en eI~O
necesario.
Cesan, pOI' lo tanto, los derecho- y deher\' ... :,igucntcs : 1 La autoridad marital y la incapacidad
que afecta . la mujer en razn del mntrimoulo. :--\i

262

NOTAS Al, CDIGO CIVIL

es mayor de edad podr ejecutar todos los actos de la

vida civil sin necesidad de autorizacin de su marido.
2') El deber de fidelidad. Han dejado de ser esposos;
el vnculo del matrimonio no existe; son extraos el
uno al otro. Ha desaparecido, por consiguiente, por
la naturaleza de las cosas, el deber de guardarse fidelidad. 3 La proteccin y cuidados recprocos, la
obligacin de vivir el hombre con la mujer, de seguir
sta ti. aqul donde quiera que fijase su residencia y
de ejercer el marido todas las acciones que corresponden ella. La declaracin de que no existe
matrimonio y el deber consiguiente de los casados de
sepal'arse el uno del otro, trae, por consecuencia
natural, la cesacin de los deberes v derechos recordados.
~

373.-1...a ley hace una excepcin declarando que los

casados continan con la obligacin recproca de
prestarse alimentos en caso necesario. Es ste otro
de los efectos que contra las reglas comunes, y como
favor tributado la buena fe, se concede al matrimonio putativo declarado nulo. Hubo sincera unin, fu
ignorado el impedimento que se opona al matrimonio
y los esposos vivan honestamente cuando la noticia
del impedimento los sorprende.
Es justo declarar que, no obstante la nulidad pronunciada, continan recprocamente obligados prestarso alimentos en caso necesario. El arto 201 del
Crliuo francs no impone este deber, y sin embargo,
de 'la solu declaracin de que el matrimonio anulado
prod 1Ice efectos ciciles, escritores de la talla de Laurcnt
sostienen que 10:-; csposos continan con aquel deber:
tom. 2'\ n? 510.
Xur-strn ley ha sido explcita, estableciendo en tl'minos inequvocos este deber.

l\OTAS AL CDIGO CIVIl.

263

374.-El inciso 2) dice que la nulidad del matrimonio produce los mismos efectos del fallecimiento de
uno de los cnyuges , pero agrega que antes del
fallecimiento de uno de ellos, el otro no tendr
derecho las ventajas beneficios que en el contrato
de matrimonio se hubiesen hecho al que de ellos
sobrevi viese.
Si la nulidad declarada produce los mismos efectos
de la muerte de uno de los esposos, se deduce evidentemente, que con la. declaracin de la nulidad se
disuelve la sociedad conyugal. Esta disolucin est
declarada en termlnos explcitos por' el aJ'L 1325.
En su consecuencia, el marido llevar los bienes de
su exclusiva propiedad, la mujer los suyos dotales y
los gananciales se repartirn por mitad .

. 375.-Pero la frase la nulidad produce los mismos

efectos del fallecimiento , debe ser entendida razonablemente.
No quiere decir que la sucesin entre los e-posos
se ~l))'a en la fecha de la sentencia ti ue declara la
nulidad oicicrulolos esposos, porque: 11) Las sucesiones
no se abren sino con la muerte real de las personas,
con la presunta dcclaruda judicialmente,-artculos
118 a 123, :~:H:3 y 3:31G; 2n Porque serta absurda la
sucesin recproca y simultanea entre los esposos:
el marido sucediendo la mujer y al mismo tiempo,
la m ujer sucediendo al marido.
376.-La accin de nulidad no puede ser de/lucida
sino durante la "ida de los dos e;-;l'0sos,-al't. 2-13:
pero puede S\lC(dCl' que antes de ser juzgada, fallezca
uno de los cny ugcs y que la sentencia c ue declare
la nulidud seu pronunciada despus de dicho fallecmiento. I-:~ indudable que en este caso el otro cnyuge hcrcdar al fallecido, porque segn la ley, el

264

:-IOTAS Al, CDIGO CIVil,

mntrlmonlo putativo surte todos los efectos del valido

hasta el da de la sentencia que declara su nulidad,
entre los cuales est el derecho de suceder conceclido
al sobreviviente. El fallecimiento sobrevno antes ele
dcclurada la nulidad: con la muerte se abre la sucesin,
y el cnyuge sobrevvlcnto hered antes de estar declarnda la nulidad del matrimonio.
El resultado sera el mismo si la accin deducida
en vida de los esposos hubiera de expirar con el hecho
de la muerte de cualquera de los esposos, sucedida
antes de ser aqulla juzgada, pOl'que hubru que estimar valido el matrtmonio; sin recurso p:lI'a atacado,
y el derecho suceder del cnyuge sobreviviente
quedara regido pOI' las reglas del derecho comn,
que le conceden el de heredar al fallecido.

377.-Cuando la sentencia que declara la nulidad

es pronunciada antes del fallecimiento de los esposos,
~. se conserva entre ellos el derecho de sucesln de modo
que muerto el uno, el otro pueda ejercitar el derecho
acordado pOI' los artculos 3604, 3605, 3GO(i, 3609 y
3620 "? La negatl va nos parece la vcrdndcra. La
sentencia que declara la nulidad casa la calidad ele
esposo de cada uno ele los casados: los declar.i no
esposos, y entonces, la muerte del uno, el otro no
tiene ttulo, no tiene calidad que lo habilite panl heredar. Para suceder como esposo, es necesario ser
esposo en el momento en que ocurre la muerte, por'que
es en ese momento en que la sucesin se decrc.varts.: 3321 Y 331G.
378.-Es pcrmitldo los futuros cnyuges cstpul.u-,
-entl'e otras cosas- sobre Las donacione- que los
esposos -o hagan de los bienes que dejaren pOI' su
fallccirnicnto sc-e-nrt. 12:-)1, inc. 4n A este respecto,
el (fue nos ocupa declara que el cnyuge beneficiado

~OTAS Al. CDIGO CIVil.

265

no tendr derecho ellas, antes de haber fallecido el

otro cnyuge, no obstante la regla de que la nulidad
declarada, del matrimonio putativo surte los mismos
efectos del fallecimiento de uno de los esposos, Esta
disposicin de la ley se ajusta la naturaleza de
aquellas estipulaciones. Acordadas para no tenor
efecto sino despus de la muerte de uno ele lo:" contratantes, sera violar la voluntad de las partes hacerlas
exigibles antes del tiempo convenido, Son estipulaciones de carcter privado y perfectamente lcitas, que
deben tener entre los interesados la misma uutoridud
de la ley. POI' consiguiente, la declarucion que al
respecto hace nuestro artculo es perfectamente justa
y jurdica. Los favores de la ley en considcrncin
la buena fe no pueden, en un matrimonio nulo, ir
ms all de lo que la justicia acuerda los esposos,
igualmente de buena fe, en un matrimonio valido.

379.-El inciso 3 declara que los hijos concebidos

durante el matrlmono putativo, sern con-Ider.ulocomo legtimos, con los derechos y obligue mes de 11)5
hijos de un matrimonio valido.
Este favor los hijos es concedido no sl'do cuando
ambos esposos tuvieron buena fe, sino tamben cuando
no la tuvo sino uno ele ellos, segn el art . 21:-) que
dice, que, en el ltimo caso, el matrimonio nulo prl)ducira tambin los efectos del matr-imonio v.tlirlo, pero
slo re-pecto al esposo de buena fe y 'f los tiijos.
Esta decisin la tenamos ya en nuestras vcjn- leyes.
La citada en otro lugar, ley P, tt. 13, part. .p, dice: 1':
esto seria tamben, :--i ambos no sopicsson que y aula
tal embargo, como si non lo sopiesse 11/'(8 del cno
deltas. Ca el non saber deste solo fase losfijos /egi tinios,
. Los hijos del matrmonlo putativo forman. pues,

266

NOTAS AL CDIGO CIVIL

parte de las familias de su padre y madre en calidad

de legtimos; heredan sus padres y parientes como
stos ellos; continan, despus de la declaracin de
nulidad, bajo la potestad de su padre madre en
tanto que no llegan la mayor edad no se emancipan y,-en una palabra,-tienen todos los derechos y
todas las obligaciones que tienen los hijos concebidos
en un mau-imono valido.

380.-en escritor competente piensa que en la disposicin del nc. 3 que nos ocupa, no estn comprendidos los hijos concebidos durante el matrimonlo
putativo de personas que, una de ellas ambas, eran
legtimamente casadas, y estima que esta decisin
esta autorizudu pOI' el artculo 372.
Nuestra opinin es contraria la del lustrudo escrtor. Los trminos del nc, 3) son generales, no
distingue casos y, por consiguiente, abraza todos. Una
Interpretacin que haga distinciones no autorizadas ni
por la letra ni pOI' el espritu de la ley, es inaceptable.
En lugar de interpretar la ley, es hacerla yeso no
es permitido ti los jueces: corresponde al legislador.
El artlculo :37:2 tampoco autoriza aquella conclusin.
Cuando ('Stl~ artculo dice que es adulterino el hijo
que pI'ucedc' de la unin de personas que en el momento dl~ la concepcin no podan conu-acr matrimonio,
no entiende pUl' unin la legtima sea la que procede
del lazo conyugal, sino el comercio carnal, pero fuera
de matrimonio, de las personas de que procede el
gcncI'ac1o, l;:-;tn es tan evidente que no 'necesita dernostracin , la 'tue pOI' otra parte es fuc] hacer. El
artculo citado se registra en el titulo que trata de los
hijos naturales. udultcrtnoincestuosos, es decir,
de los hljos '111f~ nacen fuera de mun-imoulo. Luego
la pulubr.. unin que emplea, no se refiere la unin

NOTAS AL CDIGO CIVIL

267

por matrimono, sino al mero comercio carnal sin vn'Culo conyugal. Esto mismo se hace evidente con el
arto 376, que declara, que los hijos adulterinos y los
incestuosos no tienen, por las leyes, padre madre, ni
parientes algunos por parte de padre de madre, lo
que es verdad cuando son concebidos (llera de matrimonio, pe(,o no cuando son conccbido~' en matrimonio
putativo, porque entonces los incestuosos son tenidos
por legitimas con todos los derechos y obligaciones de
los concebidos en un matrimonio vlido: tienen padre
y madre, son pnrlentes de los parientes del padre y de
la madre v son miembros de las familias de uno v otro.
Lo mismo sucede con los adulternos, los ~uale;=;;,
la par que los incestuosos, comprende el recordado
art. :37G.
Las fuentes de nuestra ley concurren esta demostracin. En la nota P de' :\fass y Yel'g't al 172
de Zacharue de que est tomado nucsu:o artculo, so
establece claramente que la definicin que se hace de
los hijos adultcrinos, se refiere los concebidos [uera
de matrimonio, y se hace expresa e.rccpcioti de los
concebidos en matrimonio putativo, los cuales disfrutan del favor especial de la legitimidad. La buena fe,
dice, del padre y de la madre, que viven en nrlulterio sin
saberlo, la violencia misma de que la madre hubiese
sido vctima, no pueden hacer desaparecer la tacha
original del nacimiento del hijo que, en uno y otro
caso, se conserva adulterino. La ley ni la moral
pueden admitir la buena fe en las uniones i!egiti/l1/IS
(la admiten en la unin legtima del matrimonio putativo), sea que resulte de eITOI', sea que resulte de la
violencia : !Jel matrimonio putatico es una e.ceepcion.

cuyo beneficio es reservado las uniones lerti'IlCls.

El art. 2W del Cdigo ofrece una ltima demostracin.

Declara que cuando el munimouio fuese con-

268

!'iOTAS Al. CDIGO CIVIL

trado de mala fe pOI'ambos cnyuges, los hijos sern

considerados como ilegtimos y en la clase en que los
pusiese el impetlimento que causare la nulidad. Sern
incestuosos si el impedimento es el parentesco ; sern
adultcrinos si consiste en la existencia de un matrimonio nntcror ; lo que demuestra que el artculo que
nos ocupa, 2-1J, abraza en su inc. 3) el caso de nulidad por estar ambos uno de los cnyuges obligados
en un matrimonio anterior subsistente.

381.- El inciso 4 9 declara que los hijos naturales

concebidos antes del man-lmono putativo entre los
padres y nacidos despus ele su celebracin, quedaran
legitimados en los mismos casos en que el subsiguiente
matrimonio valido produce este efecto. Pero los naturales, como elice la ley, que son aquellos que al
tiempo de su concepcin sus padres podan contraer
man-mono-e-art. 3
no los adultermos incestuosos. Estos no tlencn padres, ni madres, ni paricntcs-e-urt. 37G,-ni es permitirla ti su respecto la
indagacin de la paternidad maternidad-art. 375;todo lo que Importa decir, legalmente hablando, que
no pueden pedir ser reconocidos por' sus padres. El
rcconoclmicnto voluntario que hicieren carecera de
todo valor legal, no surtir efecto alguno, sin ms
excepcin que la nica consagrada por la ley, y es,
que podrn pedirles alimento hasta la ed.ul de diez y
ocho aos, siempre que estuviesen mpo . . . bilitados
para pI'Oyeel' sus necesidades.
A los incestuosos y adulterinos concebidos en el
man-mono putativo de sus padres, la ley concede la
legitimidad, pel'o no concede la legitimacin los
concebidos [uer del matrimonio, aunque nacieren
dentro de l. En el ltimo caso, es concedida :t los
hijos naturales cuando el marido supo, antes del
cJ5-v

269

r\OTAS AL CDIGO CIVIl.

casamiento, el embarazo de su esposa, si por cualq uer otro modo reconoci antes
despus del nacimiento que era suyo el hijo que diera luz su mujer
-<wt. 33G. La base de la legitimacin es el reconocimiento, como lo persuaden este ltimo artculo citado
y los 331 y 332. Produce efectos legales respecto de
los hijos naturales: no tiene valor respecto de los
incestuosos y adultcruos. Este nconvcnlente jurdico concurre con consideraciones morales y de orden
pblico para no conceder la legitimacin
los hijos
incestuosos v adulterlnos v limita' el favor de la ley
los vel'dader;mente natUl'aies.
.
382.-1'.:1 inciso 4 que nos ocupa habla de los hijos
naturales concebidos antes del mau-lmono putativo
entre sus padres y nacidos despus. Y los naturales
nacidos A:-';TES de dicho matrimonio no podrn ser
legitimados, sobre la base del reconocimiento paterno
v materno, de conformidad los artculos ~31 y 332?
La afirmatva nos parece legal y justa.
.
El matrimonio putativo produce todos los efectos
del matrimonio valido ... con relacin los hijos ,
dice el artculo que anotamos. Y desde que la legitimacin de los naturales nacidos {llera del mutrlmonio de sus padres queda operada por el subsiguiente
verdadero que conu'ajesen, igual legitimacin debe
operarse por el putativo.
Al hablar de los concebidos antes y nacidos despus,
el inciso 4 es simplemente enuncutivo y no limitativo.
Enuncia uno de los efectos que, a semejanza del
rnatrimono vlido, produce el putativo, pero no limita
l su disposicin.

270

NOTAS AL CDIGO CIVII.

Art. 245. Si hubo buena fe slo de parte de uno de

los cnyuges, el matrimonio hasta el da
de la sentencia que declare la nulidad,
producir tambin los efectos del matrimonio vlido, pero slo respecto al esposo
de buena fe y los hijos, y no respecto al
cnyuge de mala fe.
La nulidad en este caso tendr los
efectos siguientes:
1 El cnyuge de mala fe no podr
exigir que el de buena fe le preste alimentos.
2 El cn,yuge de mala fe no tendr
derecho ninguna de las ventajas que se
le hubiesen acordado en el contrato de
matrimonio.
BO El cnyuge de mala fe no tendr
los derechos de la patria protestad sobre
los hijos; pero s las obligaciones.
383.- Teniendo presente la disposicin de este artculo, bajo el anterior inmediato ya hemos dicho buena parte de lo que aqu se dispone.
Si en la celebracin del casamiento no hubo buena
fe sino slo de parte de uno de los cnyuges, hay
sin embargo matrimonio putativo y produce, hasta
el da de la sentencia que declare su nulidad, los
efectos del matrimonio vlido, pero nicamente respecto al esposo de buena fe y los hijos, y no respecto al cnyuge de mala fe, lo que es una de las
tantas aplicaciones del principio que dice, que u
nadie aprovecha su dolo.
El Cdigo de las Partidas consigna el mismo principio.

NOTAS AL CDIGO CIVIL

271

La ley 3, tu, 3, parto 411., dice: Casndose algunos concejeramente, sabiendo ellos mesmos que
auan entre s tal embargo, por que non lo deuian
fuzer, los fijos que ouiessen non serian legitimos:
mas si el ono dellos lo sopiesse, e non ambos, en
tal manera serian los fijos leqitirnos. Ca el non
saber del ono, les escusa que les non puedan dezir,
que no son fijos de derecho.
La la. del tt. 13, de la misma parto 4n., dice: ... E
esto seria tambien, si ambos non sopesson que y
auia tal embargo, como si non lo sopiessen l1'WS
del ono deltas. Ca el non saber tlcste solo, fase
los fijos leqttimos.
384.-En consecuencia del princlpo de que nadie
aprovecha su mala fe, se tiene:
10 Que el cnyuge de mala fe no tiene derecho para
exigir que el de buena fe le preste alimentos, pero
ste podr exigirlos de aqul. As queda c.rstigudo
el dolo y protegda la buena fe.
2') El cnyuge de mala fe no tiene derecho ninguna de las ventajas que se le hubiesen acunlado en
el contrato de matrimonio. Esas ventajas quedan
revocadas de pleno derecho, es decir, IjJSO jure en
castigo de su mala fe, en tanto que el de buena fe
disfrutara de todas las establecidas en su favor.
30 El cnyuge de mala fe no tendr los derechos
de la patria protestad sobre los hijos, derechos que
consiguientemente correspondern al esposo de buena
fe, pero tendr todas las obligaeiones de la p;\tcrnidad
materndad.De acuerdo con el espritu que preside
esta disposicin legal, el cnyuge de mula fe tampoco
tendr el usufructo de 10s bienes del hijo, que es
parte Integrante de la patria potestad plena-al't. 298.

27~

NOTAS AL

CDIGO CIVIL

Tales son las disposiciones penales expresas decretadas contra el cnyuge de mala fe.
385.-Pero el articulo dice tambin en trminos
generales, que el matrimonio putativo no produce los
efectos del clido respecto al esposo de mala fe,
declaracin ele la cual surgcn estas consecuencias:
que respecto l la ley no ve sino una unin criminal,
ele la cual no nacen derechos sino cargas; que no
hay para l sociedad conyugal y por consiguiente
que no puede corresponderle ttulo de gananciales
parte de los rendimientos frutos de los bienes de eselusiva propiedad dcl otro; que de los bienes adquiridos con el trabajo comn durante el matrimonio, llevara lo que le corresponda, como en el caso de la disolucirt de una sociedad comunidad de hechoart. 24G, inc. 2), salvo el caso de bigamia, que est
especialmente legislado por el artculo 1350.
386.--Pero el matrimonio produce los efectos del
valido respecto al cnyuge de buena fe, y por lo
tanto tiene ste todos los derechos que proceden de
esta declaracin y de las contenidas en los incisos
1- y 2' ele1 art. 2~14.

NOTAS

273

Al, CDIGO CIVIl.

Art. 246. Si el matrimonio nulo fuese contrado

de mala le ]Jr ambos cnyuges, no producir efecto civil alguno.

La nul-idad tendr losefectos siguientes:
1 La unin ser reputada como concubinato.
2 En 'relacin los bienes, se proceder como en el caso de la disolucin de
una sociedadde hecho, quedando sin efecto
alguno el contrato de uurimonio,
3 En cuanto los hijos sern considerados como ileqimos y en la clase en
que lospusiese eliinpedinienio que causare
la nulidad.
387.-Cuando el matrimonio es contrado de mala
fe pOI' ambos cnyuges, esto es, cuando lo contraen
con conocimiento del impedimento que causa su nulidad, perpetran un delito, el cual no es un acto
jurl.lco y no produce por consiguiente efectos de este
caructer. La unin del marido y mujer no es ni
puede ser sino un concubinato, pero calificado, porque
el mutrunonio as contrudo importa un delito del
derecho crimiual, castigado con pena grave: penitenciaria por tres seis aoso--urt. 143 del Cdigo
Penal.
S88.-Los hijos que proceden de semejante unin
son ilegtimos y de la clase en que los coloca el
impedimento que obsta u la unin de sus padres.
Sern incestuosos, adultcrinos naturales calificados
segn que la causa de nulidad sea. el parentesco, un

To~1O

11-1'. IS

2i4

!'\OTAS Al, CDIGO Cl\'I[.

matrimonio anterior subsistente, el impedimento del

inc. G) del arto 1GG.-arts. 372 y 373. No h.iv una
clasificacin especial para el naci~lo de la unin ~epro
bada por el nc. G' del artculo 1GG, pero ciertamente
que no es un hijo natural en el sentido del artculo 358.
3S9.-En cuanto los bienes, su reparto se hara
como en el caso de la liquidacin ele una comunidad
de hecho. Jams puede ser estimada como sociedad
de derecho, porque su origen es ilcito, es un delito; y el contrato mutrimonal qlle ex istlcro es nulo
y sus clusulas y estipulaciones nu producu-an efecto,
porque obedecen causa ilcita.c--ru-t. ~)3G.

Art. 247. Consiste la mala fe de los cnyugesen el

conocimiento que hubiesentenido, debido

tener, el da de la celebracin del matrimonio, del impedimento que causa la, nulidad.
No habr buena, fe por iquorancia
error de derecho.
Tampoco la habr por ignorancia
erro' de hecho que no sea excusable,
menos que el error fuese ocasionadopor
dolo.
390.-Ninguna dificultad puede traer la dcclaracn
de que la mala fe de los esposos consiste en haber
celebrado el matrimonio con conocimiento del impedimento que causa su nulidad. Dado este conocimiento, la declaracin de la mala fe se impone desde
que no es dado en esta mateda excusarse con la
ignorancia
error da derecho. La celebracin del

275

NOTAS Al, CDIGO CIVil,

mutrimono con impedimento que lo hace nulo es un

acto ilcito, y en los actos ilcitos no es admitida como

excusa la gnorancu de derccho.v-urt. 957. El mismo
artculo que nos ocupa declara que no habr buena
fe por la ignoranca 6 error de derecho, lo que importa decir que hay la presuncin [uris et de jure
de que se conoce la ley que prohibe contraer matrimonio con impedimento declarado dirimente. Importa,
pues, verdadera mala fe celebrado con conocimiento
de tal impedimento, pOI'que importa violar la ley
sabiendas.
391,-En el otro caso las cosas no se presentan
con gual llaneza. Hay mala fe, se dice, cuando se
celebra matrimonio con impedimento dirimente de
que hrt debido tenerse conocimiento. L~ ley misma
reconoce que los cnyuges no Iuui tenido conoclmlcnto
del impedimento en el da de la celebracin del casamiento: se refiere en esta parte al caso en que los
esposos no lo conoccron, pero que han tlebul conocerlo, y coloca uno y otro C'tSO bajo una sola disposicin, declarando que en los dos hay mala fe. Es
que las palabras debido tener se refieren la culpa
grave, implican la ignorancia por incuria
abandono
altamente culpable, y en derecho la culpa gnwe se
equipara al dolo, sin que esto importe confundtrlos,
ni suprimir sus diferencias. Se los nivela, pero slo
en el sentido de que estn sometidos una sola y
misma regla. Hemos de volver sobre este punto que
es de verdadero inters jurdico.

392.-La ignorancia error de hecho salva la buena

fe, pero slo cuando es excusable, salvo que el error
fuese ocasionado por dolo. El eITOI' de hecho no perjudica, cuando ha habido razn para errar, pel'o no
podr alcgarse cuando la ignorancla del verdadero

276

NOTAS AL CDIGO CIYIL

estado de las cosas prociene de una negligencia culpable, dice el artculo ~G3. La ley de Partidas dice sobre
el particular, despus de ponel' un ejemplo de ignorancia error de hecho excusable, Ca pues que el
yer,'o auiene por DERECHA HAZON, non le deue empecer, 14, tt. 29, part. 3\ Cuando no hay desidia
y existen motivos que puedan hacer tncurrr en error
la generalidad de los hombres, habr error excusable y no podr decirse que hubo mala fe.
393.-Cuando el error procede del dolo, sea de la
pl'l'sona con quien se trata, sea de un tercero, no hay
culpa que imputar al que ha sido vctima, y su buena
fe no puede ser comprometida. Es, pues, justo y
jurdico que nuestro urticulo la salve sin reservas,
como lo hace. Y ansc el artculo ~G9 y sus concordantes.
394.- Es la buena
la mala fe que se presume?
Marcad, nI) G95, Del Matrimonio , sostiene que es
la buena fe,
invoca como argumento el art. 2268
cid Cdigo francs, que establece, en mntera de prescripcin, que la buena fe se presume, disposicin que
repite el 4042 del nuestro, que dice: Se presume
siempre la buena fe, ~o basta qlle haya existido en el
momento de la adquisicion , y el art. 23~G la establece en estos trminos generales: Todo poseedor
tiene para s la presuncin de la buena fe de su posesin ... , sal vo los casos en q ue la mala fe se
presuma.
Laurent, tomo 2, nv 506, sostiene la conclusin
contraria de la que sostiene Marcad, reconociendo
que la de ste es la comn de los autores.
Ciertamente que la presuncin de derecho, como lo
dice su propio nombre, es obra exclusiva de la ley.
Donde no hay ley que la establezca, no hay presuncon

277

NOTAS Al. CDIGO CIVil.

juris, y no hay ley que la establezca en materia de

matrimonio. Sin embargo, pensamos que no son los
l'SpOSOS quienes deben probar su buena fe, sino que
los que sostienen que no hubo matrimonio putativo
son los que deben probar la mala fe de los cnyuges.
lo En qu consiste la buena fe? En no haber conocido
el impedimento que causa la nulidad : una negacin.
loEn qu consiste la mala fe? En el conocimiento del
impedimento: una afirmacin. Y bien, la negncin
no se prueba: son, pues, los que desconocen que ha
habido matrimonio putativo quienes deben probar la
existencia de la mala fe, pOl'que sta importa una
aflnnacn, como aqulla una negacin.

Art. 248. El cnyuge de buena fe puede demandar

al cnyuge de mala fe y los terceros que

hubiesenprorocada el error,por indemnizacin de daos JJ perjuicios.
395.-El que ejecuta un delito del derecho civil ('st
obligado la reparacin de los daos
interese- qw'
causare.i--art. 1111. Este principio es la base capital del presente artculo y es fundamental en dl'

recho.
La responsabilidad del cnyuge de mala fe

~. la de
sus cmplices {) consejeros es WJlir1ol'i rl , en cuanto al
deber ele reparar los daos
intereses caus.ulo-.
Esta solidaridad est impuesta pnl' la ley.-al". 111;).
Conviene "el' lo que decimos bajo el art. ~)()a, ~.
tener presente los 1101, 1102, 11()~3 Y SIlS cono irrlnutes 1110 Y 1111.

2i8

NOTAS AL CDIGO CIVIL

Art. 249. En todos los casos de los oriiculos lJ14e-

cedentes, la nulidad no perjudica los

derechos adquiridos por terceros, que de
buena fe hubiesen contratado con los supuestos cnyu,qes.
396.-Es esta una disposicin que se impone por
Jos princlpos naturales de justicia en que reposa.
Sea que haya buena fe en los dos esposos, sea que
no la tenga sino uno, sea que ambos sean de mala
fe, la nulidad del matrimonio no puede perjudicar
los terceros que hubieren contratado con los esposos.
Los actos de los casados con terceros, tendrn los vicios (le forma de fondo que los afectaren en calidad
de tules, pcro no perdern su eficacia por el hecho,
-ajeno los terceros,-de la nulidad del matrimonio
I'' '1' un impedimento que ellos no conocan, ni estaban
obligudos conocer. La celebracin del matrimonio,
este acto externo pasado ante el Oficial Pblico respectivo, da los casados la cualidad de esposos para
ante Jos terceros, y basta esta circunstancia para asegLll'Il' la firmeza de los derechos adquiridos por stos
virtud de contratos lcitos v eficaces acordados de
buena fe. La doctrina. cont)'a;ia importara consagrar
la iniquidad y autorizar la prosperidad de graves delitos, teniendo por base la confabulacin entre los esposos.

!'()T....S AL CUDIGO

CIVIL

27!J

C.\piTGLO XIV

De las segundas ulteriores nupcias

Art. 250. La mujer no podr casarsehasta pasados

diez mesesde disuelto anulado el matrimonio, menos de haber quedado en

cinta, en cuyo casopodr casarse despus
del alumbramienio,
397.-El hombre viudo puede casarse en el tiempo
que qulera desde la disolucin del anterior matrimonio, porque no hay ley que le limite su libertad al
respecto, ni motivos que aconsejen limtrsela.
No sucede lo mismo con la mujer, ti. la cual prohibe
el presento arttculo contraer nueva unin antes de
pasados diez meses de la disol ucin anulacin del
anterior matrimonio, por motivos que afectan al estado de las pCI':-;on<1'5, S2a la filiacin.
Hasta pasados die: meses . . . Nuestro articulo
no ha debido usar de la divisin del tiempo en meses,
sino de la de das para armonizar con los arts. 7G y 77
Y con los rclutivos ti la legitimidad (L~ los hijos) porque
en el Calendario Gregoriano qlle no, rige,-al'L 23,
-los meses no constan uniformemente de treinta das
cada lino, como suceda en el calendario republicano
vigente en Franela cuando fu redactado el Cdigo
Napolen,
398.-Teniendo en cuenta que el nuucimuni de duracin del embarazo es de 300 dtas, segn el art. 77,
la prohibicin impuesta ' la viuda debe entenderse
limitada los :300 das posteriores al de la disolucin

280

NOTAS AL CDIGO CIVIL

anulacin del matrimonio, exclusive el da del nacimiento, de conformidad los articulos 2~1 y 77.
La razn de esta prohibicin est en que es necesnro
evitar la confusin en la filiacin para conservar pura
la familia. La concepcin es un misterio y, adems,
no hay medios hasta ahora para conocer el momento
en que se opera; y como el embarazo puede durar'
ciento ochenta das como minimum; trescientos como
nuucinuun, sera imposible saber, si la viuda pudiera
casarse inmediatamente de anulado
disuelto el matrmono, si el hijo que diera luz despus del plazo
mnimo del embarazo era fruto de su primern unin,
obra de su segundo marido, porque hay tiempo
bastante de gestacin para poder ser as del uno como
del otro. Esta es la razn fundamental de la prohibicin, la cual se extiende, como queda dicho, todo
el plazo de la duracin nuucima del emb.u-azo ; pel'o
no absolutamente y pal'a todo caso, sino pOI' el contrario haciendo distinciones, porque si la viuda alumbrnre
dentro del plazo de la prohibicin, no es posible que
exista confusin en la filiacin desde que se casare
despus de su desembarazo. El segundo hijo que
dcra luz despus de nuevamente casada, no poda
ser obra de su primer marido, y sera necesariamente,
los ojos de la ley, fruto de su segunda unin. Por
ejemplo: la viuda alumbra los ciento y cincuenta
das de la muerte de su primer marido, se casa poco
tiempo despus y alumbra nuevamente dentro de los
trescientos y un das posteriores al de dicha muerte.
Este segundo hijo no puede ser, cvldcntcinente , 0111'<1.
del primer marido y, consiguientemente, no es postule
que en tal caso haya confusin en la filacon. No hay,
pOI' lo tanto, motivo para conservar la prohibicin
hasta la expiracin del plazo m/ucimo del embarazo,
y debe permitirse la viuda que pueda contraer nuevo

matrimonio despus de su alumbramiento, que tuviere lugar en cualquier tiempo dentro de los trescientos
y un das posteriores al de la disolucin anulacn
de su unin anterior, que es lo que hace el artculo
que nos ocupa cuando dice: menos de haber
quedado en cinta, en cuyo caso podr casarse despus del alumbramiento,
399.-Como hemos dicho al prtncipo de este ttulo,
esta prohibicin constituye un impedimento para el
matrimonio, pero simplemente temporal ~. sin ser
nunca dirimente, vale decir, sin que el matrimonio
contraido en contravencin la prohibicin sea nulo
por dicha causa. La conu-avencin est castigada
en este caso con la pena del articulo 2:-) 1, ~', pOI'
consiguiente, no puede invocarso para su . . tentar la
nulidad el princlplo establecido pOI' el m-t. 18, ;i ms
de que los impedimentos dirimentes, que son los que
hacen nulo el matrimonio, estn limitados los enumerados por el art. 166, entre los cuales no se encuentra el que nos ocupa.
400.-Si la viuda se casase dentro del plazo prohibido cul es la presuncin legal respecto de la filiacin?
Los artlculos 275 v 276, resuelven el caso. El
hijo que naciere ante; de los ciento ochenta das del
segundo matrtmono, se presume concebido en el primero, sicmpro que naciese dentro de los trescientos
das de disuelto
anulado el primer mntrimonio ,
dice el arto 275, y Se presume concebido en el seuundo matrimonio el hijo que naciere despus ele los ciento
ochenta das de su celebracin, aunque se est dentro
de los trescientos das posteriores la disolucin del
primer matrimonio , dice el 276.
Es la resolucin ms justa que puede darse en el

382

NOTAS AL CDIGO CIVIL

caso, pero sin desconocer que alguna vez puede ser

contraria la verdad.

Art. 251. La mujer que se casase en contravencin

del artculo anterior, perder loslegados,

y cualquiera otra liberalidad beneficio

que el marido le hubiese hecho en su testamento.

401.-EI objeto de este artculo es establecer la
sancin del anterior, disponiendo al efecto, que, la
mujer viuda que contrajese matrimonio antes de vencor los plazos all establecidos, pcrdera los legados y
cualquiera otra liberalidad beneficio que el marido
le hubiese hecho en su testamento, y el efecto de
esta sancin es la declaracin implcita de la validez
de tal matrimonio, porque, como dejamos dicho bajo
el arto 18, cuando la lev se limita castiunr la contravencin con una pena distinta de la n~lidad, reconoce implcitamente la validez del acto. Adems,
los arts. lGG v 27G concurren demo..trar la validez
del matrlmonto dicho, el primero en tanto cuanto
limita los en -l enumerados los impedimentos que
causan nulidad, y no registrarse entre ellos el de la
prohibicin qlle nos ocupa, y el segundo porque evidentemente reconoce la validez del matrimonio.

402.-1...a sancin impuesta por nuestro articulo se

limita los !l~gados y cualquiera otra liberalidad
beneficio que el marido hubiese hecho 'Su esposa
en Su testamento, y, por consiguiente, no alcanza
las donaciones que aqul le hubiese hecho en sus
convenciones matrimoniales-art. 1251, inc. 3", ni
la.. hechas de los bienes que dejase por su fallecmiento-ine.l " y menos los gananciales que le

~OTAS Al. CDIGO CIVIl,

283

correspondan pOI' razn de la sociedad conyugal y :i

la porcin le~.!:t i ma que la ley le acuerda en la herencia de su esposo. Se trata de una disposicin penal,
que es, de consiguiente, de estricta interpretacin.

Art. 252. La viuda que teniendo bajo su potestad

hijos menores de edad, contrajese matrimonio, debe pedir al Juez que les nombre
tutor.
Si no lo hiciese, es responsable con. todos
sus bienesele los perjuiciosque resultaren
los intereses de sus hijos.
La misma obliqacion y responsabilidad
tiene el marido de ella.
40S.-La justa preocupacin de este nrtculo es el
inters de los n1('nOI'e5 de edad, tanto con relacin :i
sus bienes de fortuna como su educacin.
La patria potestad que falta del padre tiene la
madre viuda solu:c S\lS hijos, se acaba cuando sta
contrae nuevo matrimonlo-c-art. 342.
y bien; el que nos OCUp:l. dispone que la viuda que
teniendo bajo su potestad hijos menores de edad contrajese matrimonio, tiene el deber, so pena de dnos
intereses, dr lwdil' al juez que les nombre tutor, :i
fin de que haya quien cuide de S\lS bienes de fortuna
y atienda a su alimento v educacin.
. Este mismo deber y rcsponsnbilidad tiene el marido de ella.

404.-.\1 imponrselos detcrmlnndamcnte, no es

intencin de la ley establecer que s6lo ellos estn
obligados , pedir al juez que les nombre tutor, pues
tienen esta obligacin los dems parientes del menor

28t.

NOTAS AL CDIGO CIVIL

y el Mnstero pblico de los de esta clase-arts. 412

y 523, sino que, tratandose de la madre legtima,
bajo cuya potestad estuvieron, su deber es ms inmediato, como lo es tambin de su marido en razn
de que [ornuui una sola persona y ser l el representante de su esposa. Les impone especialmente la
responsabilidad de los daos
Intereses pal'a mejor
asegurar el cumplimiento ele su debar y evtar consiguientemente el desamparo de los menores. Puede
agregarse esta consideracin: la ley adopta esta provisin teniendo presente, que, la madre puede ser
influenciada pOI' su nuevo marido en el sentido de
que le permita explotar los Intereses de los menores,
tenindolos al efecto sin un tutor que responda de ellos
y los admlnistre debidamente.

40S.-EI deber que nuestro artculo impone la

madre y su nuevo marido y especialmente las garantns provdcncias de seguridad que toma en favor
de lo- hijos menores, no son una novedad. En nuestro antiguo derecho existan ms eficaces, porque
reposaban sobre la hipoteca tcita. ... Si muriesse
el marido de alguna mujer de quien ouiessc tijas,
e teniendo ella en guarda a ellos, e a sus bienes,
se casasse otra res ; que fincan entonce todos los
bienes de la madre obligados a sus fijos, et a uti los
de aquel con quien. casa, [asta que hayan [jllCll'drt dar, e que/es den cuenta, et recabtlo de lo SllYO .. . ,
dice la ley 2G, tt. 13, part. 5a..
El Cdigo no ha repetido esta garanta dela hipoteca legal, porqu~ es sistema que con [razn ha condenado" adoptando el qlle reposa pura'y exclusivamente
en la convencional consttuda por cl deudor de una
obligacin, pOI' un terceroc--urts. 3149 y 3155.

285

NOTAS AL CDIGO CIVIL

CAPTULO XV

Disposiciones generales

Art. 253. Los matrimonios celebrados conposterio-

ridad la viqenciade esta ley, se proba1 n con el acta de la celebracin del

matrimonio su testimonio.
A

40G.-En satisfaccin de una necesidad de orden

pblico, la ley impone la clase de prueba con que deben
justificarse los actos jurdicos, aun cuando no tengan
por objeto sino intereses pri vados, Y as, los contratos de una entidad mayor de doscientos pesos deben
hacerse pOI' escrito y no pueden ser probados por
testigos sino en casos excepcionales. Si esto hace
respecto de actos de inters puramente privado, con
mayal' razn exige que el matrhnonlo, que tanta trascendencia tiene en la orgunizucin y destinos de la
sociedad, deba probarse, pOI' regla general, con el
acta original de su celebracin,
con testimonio de
ella.
Pero, cuando hay imposibilidad de presentar el
testimonio el acta, es permitido probar el matrmonio por todos los medios de dcrccho.i--urt. 254.
Esto importa decir, que lo que consttuycla regla de
derecho comn es la prueba pOI'medio del acta, su
testimonio, y para el caso excepcional de la imposibilidad de presentarla, todos los otros medios probatorios, como testigos, presunciones, etc. No adoptamos
en manera alguna, dice Toullier al respecto, los
principios de la jurisprudencia romana, segn la

286

NOTAS Al. CDIGO CIVll.

cual una larga cohabitacin, el honor que el marido

haba hecho la que l llamaba su mujer, la voz

pblica) la opinin de los vecinos, parecan pruebas

suficientes para establecer la existencia y la certi dumbre de los matrimonios. El cdigo exige la
presentacin del acta de su celebracin.

407.- La exigencia del acta su testimonio para

la prueba no es para todos y cualquiera matrimonio,
sino slo para los celebrados con posterioridad la
le" llamada de Matrimonio civil de 12 de Noviembre
d~ 1888, modificada por la de 12 de Novlcmbre de
1880, lo cual es conforme con el prlncipio del art. 3
que declara, q uc las leyes no tienen efecto retroactivo,
principio que ~e aplica los medios probatorios, como
tenemos dicho bajo el citado artculo 3 '. Tom. 1 ', n~ 7.
Los anteriores dicha ley se probarn pOI' los
medios de prueba admitidos en la fecha de su celebracin.
40S.-La exigencia dicha no es slo par'il la justificacin del estado, sea del ttulo de un cnyuge
hacia el otro, sino corno regla generul para todos los
que deban justificar la existencia del m.urimonlo entre
los que se digan quienes se atribuya la calidad de
esposos. No existe onu-o nosotros motivos para la
discusin que sobre el particular se sostuvo un tiempo
entre los comentadores del Cdigo Napolen. El
~irt. 194de ste dice : Nadic puede reclamar el tuulo
de esposo y los efectos civiles del matrimono, si no
presenta un aeta de cclebracion inscrita en el reuis'o
del esuulo cioil : S610 un esposo puede reclamar' el
titulo de tal hacia el otro: un tercero no puede reclamar el titulo de esposo. En mrito de esta redaccin
del artculo ha podido, pues, sostenerse que la exgencia del acta de celebracin inscrita en el reqistro,

r-;OTAS Al, CDIGO CIVIL

287

para la prueba, es nicamente para los esposos, inteligencia que est rechazada por la opinin general,
que la estima aplicable todos. Nuestra ley no
autoriza esta discusin: 1, porque sus trminos son
generales; 2,\ porque el artculo 271 evidencia que su
disposicin es crqa omnes, puesto que la impone aun
pUl'a la prueba de la filiacin, en la qllc entra como
elemento nccesarlo la. inscripcin del mntrimonio en
el reqistro cioil ; 3', porque el art. 2Z>8 hace igual evidencia en tanto cuanto declara que ni los esposos, ni
terceros pueden nvocar la posesin de esoulo cuando
se trata dc establecer el estado de lns ('O sucios de
reclama!' los efectos civiles del matrmono.

Art. 254. Si hubiere inipoeibitidad de presentar el

aeta su testimonio, se admitirn todos
los medios de prueba; estas pruebes no
se recibirn sin quepreriainente se justifique la imposibilidad.
409.-La importancia del matrimonio vn la org.mzacin v destinos de la sociedad In llevado ;i la lev ;i

hacer de l toda una institucin v u foriuular detailadamente su rgimen, establecindo pOI' el urtculo
anterior inmediato que su prueba debe hacerse-poI'
regla general-e-con el acta de su celebracin (') con un
testimonio de ella, que el Oficial pblico debe entrega!'
los esposos.-art. 202.
Pero, prcclsamcntc porquc el matrimonio influye de
un modo directo y decisivo en la or.runizucin de la
sociedad es que
es posible, en c;su dl' imposibilidad de presentar el acta
su testlmonio, cerrar l.is
puertas toda otra prueba, mxime CU<lIIl!U la imposibilidad proceda ele acto no imputable los interesados.

1;0

288

r\OTAS AL CDIGO CIVIL

Es, pues, con razn que el presente artculo establece

que en un caso de imposibilidad se admitirn todos
los otros medios de prueba.
410.-Pero estas pruebas no sern admitidas sino
cuando previamente se justifique la imposibilidad de
presentar el acta su testimonio. De otro modo, esas
pruebas no seran de excepcin, sino de derecho
comn.
Cundo se entiende que hay imposibilidad? El
artculo siguiente lo dice, detallando los casos.
411.- POI' qu medios debe justificarse la imposibilidad de presentar el acta su testimonio? La ley
no impone prueba determinada, lo que importa decir
quc el punto est sometido al derecho comn y, pOI'
consiguiente, (ille puede ser probado por testigos,
inspeccin ocular, etc., etc.

Art. 255.

disposicin del artculo anterior se

aplica:
1 Cuando el registro ha sido destruido perd ido en todo en parte.
2 Cuando estuviere incompleto hubieresido llevadocon irrequlorida.
3 Cuando el acta ha sido omitida por
el Oficial pblico.

LCL

412.-0cpase aqu la ley de determinar los. casos

de imposibilidad de presentar el acta: de la celebracin
dcl' matrimonio su testimonio, en los cuales los interesados pueden usar de todos los medios probatorios
ad mitidos en derecho.

413.-P,''ner caso: Cuando los registros han sido

destruirlos perdidos, como podra ocurrir en conse-

289

NOTAS AL CDIGO CI\"IL

cuencia de un incendio,
causa de una invasin
enemiga que hubiere obligado al Oficial pblico
abandona' el asiento de la oficina y perder -por un
accidente de las clrcunstancas-e-los registros que tratara de salvar llevndolos consigo.
prdida sea
No es necesario que la destruccin
total, porque basta que sea parcial, siempre que abrace
la poca dentro de la cual haya sido debido ser cclebrado el matrimonio.
Para la imposibilidad de que se trata, lo mismo es
que se havan perdido en parte, como en todo. As,
por ejemplo, los esposos que pretendan que el acta de
su casamiento estaba sentada en las fojas que han
sido arrancadas del Registro, deben ser escuchados y
admitidos la prueba por todos los medios de derecho.

414.-Segllndo caso: Cuando el registro estuviese

incompleto llevado con rrcgularidad.
Incompleto, como cuando faltase ntegramente el
libro de un ao, cuando al libro respectivo le faltasen hojas donde ha podido estar asentada el acta,
cuando se hubiere interrumpido el asiento de las actas
m.urimoniulcs por una razn cuulqucra, pues en todos
estos casos el registro estar incompleto.
Llevado con irrcqularidad; porq ue los ojos de la
ley un registro llevado con lagunas y sin orden es
corno si no existiera, estuviera incompleto. Es
necesarlo considerar como inexistentes los registros
que han sido llevados, pero sin orden alguno y con
lagunas: la ley no reconoce lo que ha sido hecho en
violacin de sus prescripciones , dice Mourlon,
10m. 10, n" 267, citando Demolombe y Aubry y
Rau sobre Zachara-.
415.- Tercer caso: Cuando el acta de matrimonio
T.'~I"

11 -

1~1

l'OT.\S Al, CIlIGO ClVl1,

ha sido omitida por el Oficial encargado del Registro.

No es sin dificultades que ha de conseguirse fijarcon acierto el valor y alcance de esta clusula de la
ley. Si no obstante la. existencia de un registro llevado con regularidad, la sola aflrmacln de la parte, de
no encontrarse en el registro el acta de su matrimonia, porque el Oficial pblico omiti sentarla, ha de
ser bastante para estar habilitada hacer la prueba
de su celebracin por todos los medios de derecho,
resultara que en lugar de admitirse esta prueba porva de excepcin, ser ordinaria y de derecho comn.
En el campo del derecho francs, fuente de nuestra
legislacin sobre la materia, esto no es admisible.
Marcnd, bajo el art, 19G, dice: Cuando los esposos pretcndcscn, y ofreciesen probar, que su matrimonio fil verdaderamente celebrado en tal poca,
pOI'tal oficial del estado civil, quien no tuvo el cuidadode sentar el acta; si el registro no presenta ningn
blanco, ninguna interrupcin, como entonces no se
estara en el caso del urt. 4G y menos en el caso <Jet
proceso criminal previsto pOI' el art. 2DR, los reclamantes no debern se!' admitidos hace!' esta pruebrt ..
Mourlon, tomo citado, n ' 712, cscribc : e Cnaudo
los registros son regularmente llevados, las partes que
pretenden que el acta de la celebracin ha sido omitida, y que, en consecuencia. demandan el beneficio
de nuestra excepcin, no deben ser atendidas; dc lo
contrario, la prueba que la ley admite pOI' excepcin
vcndria ser-de hecho-de derecho comn,
Esto es evidente, y pensamos qlle la clausula de
la referencia debe entenderse para los casos en que
presunciones violentas, deducidas de las propias irrcgular'idades del registro, permitan la prueba pOI' todos
los medios ordinarios de derecho consecuencia de

NOTAS AL CDIGO CIVIL

291

ser presumible que el Oficial pblico omiti sentar

el acta.
Dalloz, Cdigos anotados, consigna bajo los nmeros 63 y 64 las siguientes decisiones:
La prueba testimonial es admisible para probar
la celebracin de un matrimonio cuya acta no ha
sido inscripta en el registro, cuando existen prcsun ciones graves, tales como la posesin la ms
constante del estado de marido y mujer y la circuns tancia de que los esposos no saban leer ni escribir
y que el Oficial del estado civil no saba escribir y
firmaba apenas ... En tal caso, hay lugar admi tir estos esposos probar su mutrlmono ...
En sentido contrario, cuando no so alega que
las actas del estado civil han sido destruidas
perdidas, un individuo no est autorizado probar
por testigos su matrimonio no inscripto en estos
registros, aun cuando tu viese la posesin de cs tado.

Arto 2560 La sentencia que decida que un acta ha

sido destruida, perdida t omitida, ser
comunicada inniediaiamenie al Oficial

pblico, el cual la trascribir en un reqistro suplementario que ser llevadoconlas

formalidades queprescribeelartculo 205,
4160-Cuando existe una sentencia dada en juicio
declarando que el acta de celebracin de un maumoIlO ha sido omitida pOI' e 1 Oficial pblico, perdida
destruida, esta sentencia deja establecido, con la
autoridad de la cosa juzgada, que hay imposibilidad
de presentar el acta de celebracin, y nace de consiguiente el derecho de los interesados para probar

292

r\OTAS Al. CDIGO f;lVII,

la celebracin del matrimonio por los dems medios

de derecho.-art. 254.
La importancia de esta sentencia y la convenicnclu
incontestable de que en los reglstros del estado civil
se encuentren todos los antecedentes relativos al
matrlmonlo, persuaden de la razn que asiste la
ley para ordenar, como ordena, que dicha sentencia
ser comunicada inmediatamente al Oficial pblico,
quien la transcrlblra en un registro suplementario que
debe llevar con las mismas formalidades prcscritus
por el art. 205.

417.-Esta sentencia no respondo sino la ncccsidad, impuesta por el art. 2;)4, de justificar preoiamente
la imposibilidad de presentar el acta de la celebracin
del matrimonio para entonces poder probar', por los
otros medios ele derecho. dicha celebracin. Nada
decide sobre la existencia del matrimonio, que es
punto justificarse despus en el juicio correspondiente, por los trmites y con citacin intervencin
ele los que deban ser parte en la causa.

Art. 257. Cuando la destruccin, falsificacin

perdida de una acta de matrimonio d
luqar una accin criminal, la sentencia
que declare la existencia del matrimonio
se inscribir en el Registro de estado ciril
y suplir al acta.
418.-La prdida, la destruccin, la omisin, la
falsificacin de un acta de matrirnono pueden ser
hechos inocentes, como pueden ser obra de un delito.
Cuando es resultado de un acto criminal, puede
ocurrir que deducida la accin penal contra el autor
y cmplices del hecho, sea el oficial encargado del

!\O'fAS Al.

293

CDIGO CIV:L

rcrlstro y terceros, sea el oficial slo

terceros solos,
110 el matrimonio de la referencia del acta omitida, falsificada,
destruida y se dicte sentencia dcclarau.Io que hubo
celebracin de matrimono. Esta sontoncin se nscriblra en el registro del estado civil y suplira al acta.
Tal es la disposicin de nuestro artculo.

so ponga en tela dc juicio si so celebr

419.-De:-:-dc qllc esta sentencia nscrita en el rcgl-tro suple al acta, tiene ella el mismo valor y responde
los mismos objetos del acta de cclebracn y, por
consiguiente, sirve para justicar ergrt. omnes que el
matrimonio fu celebrado. Este valor es decisivo
inacatahle contra los que fueron parto en el juicio

crimnal, porque respecto de ellos la sentencia pasada

en cosa juzgada pro oeritate hnbetur ; pero respecto
de todo otro slo justifica prima [acia: la celebracin
del matrimonio, sin suprimir la prueba contraria.
420.-La sentencia que dcclarn que el mutrunono
fil celebrado, no tiene ninguna influencia respecto
de su validez
nulidad. Puede ser verdad que el
mutrimonio se celebr ante el Oficul pblico, pel'o
esto no quiere decir que la unin esta exenta ele
vicios que la anulen, del propio mo Io que el acta.
original no da, ni quita respecto de tales vicios.
Puede ser que haya habido error sobre la identidad
del indivkluo fsico
de la per'sona civil que vicie
el consentimiento; que los casados se.m parientes en
gr:lrlo que constituya impedimento dirimente: que
uno ( ambos cuyugcs estn ligarlos por lazos (le
un mnn-lmonio anterior subsistente. Xinuunu de
estas causas de nulidad qucdn cubicrtu con la scntcncu dndu en el juicio criminal que dcclaru qlle el
matl'imoniofLlt! celebrado, y, pOI' lo tanto, y no obstante ella, la nulidad del maulmono puede ser alegada

294

NOTAS Al, CDIGO ClVII,

en el tiempo y por las personas t quienes la ley concede la accin de nulidad.

Art. 258. La posesin de estado no puede ser invo-

cada por los esposos 11'i }Jor los terceros

comoprueba bastante, cuando se trata de
establecer el estadode casados de 'reclamar los efectos civiles del matrimonio.
Cuando hay posesin de estado y existe
el acta. de la celebracin del matrimonio,
la inobservancia de las formalidades
prescripias no podr ser alegada contra
su ualidee,
421.-Teniendo en cuenta la importancia del matrimonio en la organizacin de la sociedad y su influencia en sus destinos, la ley dispone que la celebracin
del matrimonio no se prueba sino con el acta respectiva,
con el testimonio de ella, que el Oficial pblico debe
dar los casados.-arts. 253 y 202.
422.-De esta regla es corolario forzoso que la
posesin de estado no puede ser invocada para tal
prueba ni por los esposo~, ni por los terceros cuando
se tr-ata de establecer el estrulo de los casados, de
reclamar los efectos civiles del matrimonio. La lcv
exige que el mutrirnonio se pruebe con el acta (k su
celebracin, y la posesin de estado no es .esa acta.
La posesin de estado en el matrimonio no puede
ser sino la sucesin de hechos y de actos que rnporten el reconocimiento constante de la calidad de
marido y mujer. Cuando durante largo tiempo el
hombre se llama esposo de la mujer con quien vive
y sta se denomina esposa de aqul; cuando se

l'\oTAS Al, CODIGO CIVil,

tratan en tal calidad en la familia y la sociedad,

haciendo la vida y prestndose los cuidados de verdaderos casados; cuando los hijos son estimados
legtimos, criados y educados en esta condicin, hay
posesin de estado.
Pero esta posesin de estado no puede ser pOI' s
sola una prueba de la celebracin del matrimonio ni
en favor de los esposos, ni en favor de terceros, no
obstante de que en otra materia, en la filiacin, es
estimada la ms perfecta. La razn es dada as
por Mourlon : La ley ha considerado q ue, si la posesin de estado de esposo bastase para dispensa' la
presentacin del acta de celebracin del man-mono,
el concubinato usurparla frecuentemente el lugar de
las uniones legtimas; porque muy frecuentemente
sucede, en las grandes ciudades sobre todo, que dos
personas que no son casadas se dicen y se establecen
como marido y mujer, viviendo pblicamente con el
ttulo de esposo y con todas las exterlordadcs propias
justificar este ttulo.
Nosotros dirumos que una disposicin contrnria
seria el salvoconducto del torpe concubinato de personas entre quienes nombre de la moral y de los intereses pblicos est prohibido el matrimouio.

423.- Pero, la posesin de estado no carece por

absolut.o de valor, pues la ley establecc terminantemente, que, cuando hay posesin de estado y existe el
aeta do matrimonio, la inobscrvancla de las forrnalldades prescriptas para dicha acta no podr ser alegada
contra su validez. Los vcios de qlle adoleciere quedan
cubiertos y suprimida, p<)!' consiguiente, la accin de
nulidad que de ellos procedicrn. Esta disposicin se
limita los vicios de forma ; de lo que sc deduce que
las causas constitutivas de los impedimentos dirimen-

296

NOTAS Al. CDIGO CIVil.

te5,-pol' ejemplo,--se conservan como son y pueden

ser alegadas pOI'los interesados particulares y por el
ministerio pblico.

Art. 259. El conocimiento y decisin de las causas

sobre divorcio nulidad del matrimonio

celebrado antes despus de la vigencia
de esta ley, corresponde la jurisdiccin
civil.
424.-La jurisdiccin y competencia atriburla los
tribunales, es obra exclusiva de la le" y son dadas en
servicio de los intereses pblicos. r::l~ departamento
judicial es parte principal del gobierno del Estado y
sus atrlbucones son principios de orden pblico que
jams pueden ser' de propiedad particular', ni adquirirse respecto de ellas derecho alguno que obstaculice
su suprcsln modificacin en el tiempo y en la manera permitida pOl'la carta fundamental del pas. De
consig-uiente, cl poder legislativo puede, sin ms
rcstricctoncs que las establecidas por la Constitucin,
suprimir unos tribunales y crear otros y cambiar
modlflcur sus facultades jurisdiccionales, atrbuvendo
los unos las que correspondan los otros. Es esto
lo que ha hecho el Cdigo, rctlrando de los tribunales
cclcsiasticos el poder' que antes tenian pal'a conocer y
decidir cn las causas de divorcio y nulidad del matrimonio y acordanrlolo :i los trlhunules civiles. Esta
reformn se impona. Es la ley civil quien hace del
matrimonio una institucin social, quien establece el
l'gimc'n ele la familia, fija las causas de nulidad, le
r'ollccdc efectos civiles, autoriza el divorcio, determina
Il)~ deberes de los esposos, el gobierno y udministr.icin de los bienes, ctc., ctc., y es, por consiguicntc,cl

~uTAS Al. CDIGO CIVil.

2D7

poder civil quien debe conocer y decidir en las causas

en que se comprometen la aplicacin y autoridad de
sus leyes.
La soberana que no se basta s misma; que no
posee resortes emanados de su propia fuente y que se
'oc obligada comparecer ante autoridades cxtranns
para hacer cfecti vas sus disposiciones y mandatos, no
es una soberana en el valor real v cientfico de esta
palabra.
~
425.-Este cambio en la j ursdiccln sc aplica tanto
respecto dc los matrirnonios celebrados despus de la
vigencia de la Ley de Matruuonio COlllO de los celebrados antes, sin que nadie pueda objetado, porque
-como se ha dicho antes-nadie puede alegar derecho
para impedir el ejercicio legtimo de las facultades de
la soberana. I.a organizacin dada al gobierno poltico del Estado llllO de sus departamentos, sea pOI'
la Ley fundamental, sea pl' el Congreso en uso de
sus facultades, no entra nunca formal' parte del patrlmono de los particulurcs, sean ciudadanos, sean
extranjeros ; y tanto la soberana como los poderes
constituidos, con-crvan rcspoctlvamcntc la facultad de
suprirnir modllcar hs reglas de derecho pblico interno vigentes y sustituidas por las que estimen ma
apropiadas al progreso y bienestar de la sociedad.

298

!'iOTAS Al. CDIGO CIVIl.

Art. 260. Cuando se tratase de un matrimonio celebrado con anterioridad esta ley y la
accin de nulidad se fundare en un impedimento, se aplicarn las disposiciones de
esta le!!-si la accin se fundare en defectos de forma, se aplicarn las leyes
cannicas.
426.-EI matrlmonio mereci siempre los favores
de la ley, porque siempre fu considerado la base de
la organizacin social; y desde que la nueva ley, denominada Ley de Matrimonio , ha reducido menor
nmero las causas de nulidad, sean los impedimentos dirimentes, natural es que disponga que, cuando
se trate de la nulidad de una unin celebrada antes de
la recordada ley, se apliq uen sus disposiciones, porque
as queda ms consultada la estabilidad del matrimonio y, consiguientemente, los intereses de la familia y
de la sociedad en general. Puede agregarse esta
consideracin jurdica: la nulidad es una pena, y
desde que ulteriormente la celebracin del matrimonio ha venido una ley ms benigna, debe aplicarse sta
y no la anterior, semejanza de lo que es corriente
en derecho penal. As, por ejemplo, no siendo ya
un impedimento -dlrimcnte las rdenes sagradas, sera
declarado vlido el matrimonio de un sacerdote catlico, aun cuando pOI' la ley vigente su celebracin
fuera nulo,
427.-Pero, si la accin de nulidad se fundare en
defectos de forma, se aplicarn las leyes cannicas,
porque son las que regan al respecto antes ele la
nueva ley. l~sta disposicin se funda en el principio
de que la forma de un acto debe regirse siempre pOI"

NOTAS

299

AL CDIGO CIVII.

la ley vigente en su fecha. Tempus reqit actum; del

propio modo que locus reqit acttun, Y as, una ley
posterior no trae ningn cambio, ni favor, ni en
perjuicio de un testamento hecho con sujecin la ley
de su fecha.-art. 3G59. Es tan fundamental aquel
principio, que, la regla de la rrctroacuvdnd de la ley
se aplica tambin l la [orma de los actos jurulicos.
Vase en el tomo 1 el art. 3, n 8.

Art. 261. Las acciones de divorcio y nulidad de

matrimonio deben intentarse en el domi-

cirio de los cnyuges. Si el marido no

tuviere su domicilio en la Repblica, la
accin podr ser intentada ante el Juez
del ltimo domicilio que hubiera tenido en
ella, si el matrimonio se hubiesecelebrado
en la Repblica.
428.-No tiene este artculo por objeto determinar
por qu leyes deba juzgarse de la validez
nulidad
de un matrimonio, ni por qu leyes decidirse si es
no el caso de decretar la separacin de las personas,
que es lo que se reduce el divorcio segn nuestra
ley. Estas cuestiones de fondo son legisladas en otro
lugar.-art. 159 y siguientes y 221 Y siguientes.
El objeto del presente se limita decidir una cuestin de jurlsdlcctn judicial, dcchu-ando : 1 Que.
cuando los esposos tienen su domicilio en la Repblica,
las acciones de nulidad v divorcio deben deducirse
ante el juez de dicho d(;micilio: 2 Que, cuando el
domicilio de los cnyuges no estuviere en la Repblica, dichas acciones podrn .ser intentadas ante el
juez del ltimo domicilio que hubiesen tenido en ella,
si el mutrlrnono se celebr en la Repblica.

300

I\O''AS Al. CDIGO CIVIL

429.-La primera parte es conforme con el prmcrpo, que es cientfico y legal la vez, que establece
que el domicilio real y el de derecho establecen

determiuun la competencia de las autoridades pblicas

pal'a el conocimiento de los derechos y cumplimiento
de las obligaciones, cuando no es el caso de competencia especial. -al'L 100.
No debe olvidarse que el domicilio de derecho de la
mujer casada es el de su marido, y pOI' consiguiente,
rlIe, desde que el marido tiene su domicilio en la. Repblica, la esposa lo tiene igualmente en ella, aun
cuando habitare en distinto lugar con licencia. de su
f'Sposo.-art. 90, inc. 9<). Con sujecin esto deben
S;"I' entendidas estas palabras de nuestro artculo :
domicilio de los c6nyuges.

430.-La seqtuula parte es, puede decirse, un dervado de la sumisin de los cnyuges las leyes del
lugur que eligieron para la celebracin de su matrimonio. Se garantiza de e-tu manera la ejecucin de
las leyes d: la Repblica, cuyo amparo buscaron las
11:11'les para su unin; pero es indudable que scran
t.icilcs los conflictos de jru-sdccn desde que el pas
extranjero en que tuviere su domicilio el matrimonio
pOI' tenerlo all el marido, puede tener igualmente
establecido por sus leyes,-de conformidad con el
principio de que las rclucioncs y derechos personales
de los cnyuges se rigen pOI' las leyes del domicilio
uuut-imoniulo--quc las acciones de nulidad Y. de -clvorco, y especialmente la ltima, deben ser deducidas
ante sus jueces.
En este conflicto de jurlsdlccln, las buenas razones
esturan de ludo de las uutoridudcs del domicilio matrnnontal, porque la ley del domicilio es la regla ms
cquitntiva , pUl' ser la que mejor consulta las exigencias

NOTAS Al. CDIGO CIVIL

301

de la. soberana y las relaciones de derecho de las

partes prvadus ; regla que nuestra ley, ajustndose
los adelantos ccnttficos, tiene adoptada en los arlculos 100, lGO, 3318, 3319 .. "
431.-En los casos que ocurrieren, teniendo relacin
con el Paraguay, Bolivia, Per y Uruguay, rcgirun
las siguientes reglas del tratado estipulado en el Congreso Americano reunido en Montevideo en Febrero
de 1889:
En el Ttulo XlV, De la jurisdiccion , se dice:
AI't. 50. Las acciones personales deben entablar-se
ante los jueces del lugar cuya ley est sujeto el
acto jurdico materia del juicio.
Podrn entablarse igualmente ante los jueces del
domicilio del demandado.
1\1'1. f>2. El juicio sobro nulidad del rnatrhnonio,
dicorcio, disolucin y en gener'al todas las cuestiones
que afecten las rclaconrs personales de los esposos
se iniciarn ante los jueces del domicilio conyugal.
Respecto de ste, dice el ;\1'1. 8 0 tt. Il :
}\I'1. 8 El domicilio de los cnyuges es el que
tiene constituido el matrimono, y en defecto de ste,

se reputa pOI' tal el del marido,

Agregando el art, 9" que Las personas que no
tuvieren domicilio conocido lo tienen en el luqar de S{~
residencia.

302

NOTAS AL CDIGO

civir,

Art. 262. Toda sentencia sobre divorcio nulidad

de matrimonio ser comunicada por el
juez de la causa, inmediatamente despus
de ejecutoriada, al Oficial pblico encargado del Registro, para que la anote al
margen del (teta del matrimonio, si este
hubiere sido celebrado con posterioridad
esta ley, en 'Un reqistro especial si
se tratase de matrimonios contrados antes
de su vigencia.
432.-Esta disposicin no responde sino la organizacin del Hegistro y la conveniencia de que en l
se encuentren en todo tiempo los datos que hagan
relacin la celebracin del matrimonio, su nulidad
declarada v al divorcio de los casados.
La comi ;nicacin de la sentencia al oficial encargado
del Registro debe ser hecha por' el juez tribunal
quien corresponda ordenar y presidir su ejecucin
cumplimiento.

Art. 263. En la capital de la Repblica y territorios

nacionales, desempearn las funciones
que esta ley encomienda los Oficiales
pblicos, los jefes de las secciones del Registro del estado civil; las mismas (unciones sern desempeadas en las provincias
donde hubiere Registro del estado civil
por los encargados de llevado, y donde no
los hubiere, por la autoridad judicial
del distrito.
433.-La mayor poblacin de lu Repblica ha de

NOTAS Al. CDIGO CIVIl,

303

requerir y su mayor ilustracin y riqueza han de pel'mitir en un futuro prximo, que las oficinas del estado
civil de las personas y Registro de los mutrImonlos
sean servidas por empleados permanentes y ele preparacin adecuada, de modo que puedan ser, cual
corresponde sus destinos, los primeros consejeros
que encaminen las partes en el sentido de alejadas
de enlaces nulos y lleven los Libros con la regularidad
qlle en bien de los casados y de los intereses pblicos
exige la ley.

Art. 264. Ser casiiqado con prisin de uno tres

meses y con prdida del oficio, el Oficial

pblico que casare un 1JW1W1' sin el COHsentimientoele 8US padres, tutores curadores, del judicial en su defecto, y con
prisin de uno dos aos, y con multa
de cien quinientos pesos aquel que
celebre un matrimonio, sabiendoque existe un impedimentoque puede ser causa de
la nulidad del acto.
Art. 265. Incurrir en la multa de cien quinientos

jJrsos, el Oficial del Registro Civil qlle

contravenga cualquiera de las otras disposiciones de la presente Ll>Y:
434.-A dos clases de pel'sonas imponen castigo
estos artculos :
11\ Al Ollciul pblico encargado del registro:
21\ los contruycntcs de matrimonio.
435.-Al Cficial phlico en dos casos: 10 Cuando
casar-e un meno!' de edad sin el consentimiento de SlIS

304

x 01'AS

Al. CDIGo CIVIL

padres, tutores curadores, 6 sin el supletorio del juez.

En este caso, el castigo es de prisin por trmino de
uno tres meses y prdida del oficio la vez, la
cual ser siempre agregada la primera, La ley
fija el m arimuni y mtnimuni de la pena, dejando
al juez gra duarla segn las circunstancias agnlvantcs del caso. Es el sistema que ms satisface
las exigencias de la justicia. 2 Cuando incurriere
en cualquera otra falta contra las disposiciones referentes al matrimonio. En este caso el castigo ser
una milita no menor de cien pesos y no mayor de quinientos, correspondiendo tambin en este caso al juez
fijar, dentro de aquellos extremos, el monto de la
multa segn las circunstancias especiales de la causa.

436.-A los contrayentes, . uaudo celebrasen matrimonio sabiendo que existe' Ui1 impedimento que
puede ser causa de la nulidad del enlace. La pena es
prisin de uno dos aos y multa de cien quinientos
pesos. Entre el nuucimuni y minimum, los jueces
fijarn en cada caso la pena correspondiente segn
las circunstancias que impriman al delito mayor
menor gravedad.

437.-Como de todo delito nacen dos acciones, una

penal para el castigo y la otra civil pan), el resarcimiento de los daos intereses causados por el hecho
delictuoso, sus autores y cmplices respondern solidariamente de los daos intereses que hubiesen
causado.-arts. 1111 y 1115.

305

NOTAS AL CDIGO CIVil.

Art. 266. El cnyuge que hubiere contrado matri-

monio conociendo la existencia de alguno

de los impedimentos establecidos en el
articulo 166 y que ha,yaproducido su nulidad, responder al otro de las prdidas
intereses, sin perjuicio de la accin criminal que corresponda. Si el dao
efectivo no pudiera ser fijado, el Juez
apreciar el dao moral en una cantidad
de dinero proporcionada las circunstancias del caso.

438.-E.:;t.e artlculo es innecesario.

Por el 247 se establece que la mala fe del cnyuge

consiste en el conocimiento que t.UYO, el oa de la
celebracin del matrimonio, del impedimento que
causa su nulidad. El artculo 264 declara que es
delito contraer matrimonio sabiendo que existe un
impedimento que puede ser causa de nulidad del
acto, como quiera que le impone la pena, bien grave,
por cierto, de uno dos aos de prisin y multa de
cien quinientos pesos. Finalmente, por el artculo
248 se establece que el cnyuge de mala fe debe
indemnizar al de buena fe los daos
intereses que
le hubiere causado la declaracin de nulidad del
matrimonio. Est, pues, establecido que el cnyuge
que hubiere contrado matrimonio conociendo la existencia de alguno de los impedimentos establecidos
en el artculo 166, y que haya producido su nulidad,
responder al otro de las prdidas intereses: que
es la declaracin innecesariamente rcpetda pOI'el 266
que nos ocupa, con ms la particularidad de que la

TOMO

Il-P.

20

30G

l"OTAS Al. CDIGO CIVil,

hace Iimitadumente los impedimentos del citado artculo 166, mientras la responsabilidad se extiende
Otl'OS casos de nulidad, como son, cuando por violencia ha arrancado el consentimiento de su cnyuge,
lo ha obtenido por dolo.i--art. 173.

439.-S el dao efectivo que directamente se causare en los bienes, indirectamente con el dao
moral, no pudiese ser fijado, el juez apreciar el
procedente de este ltimo en una cantidad de dinero,
proporcionada la calidad de las personas, su educacin y rango social, y las dems circunstancias
de la causa. Vase lo que decimos bajo los artculos 1101,1102 Y 1112.

Art. 267. Los ministros, pastores y sacerdotes de

cualquiera religin secta, que procedieran la celebracin de un matrimonio

reliqioso,sin tener la vista el acta de la
celebracin del matrimonio, estarn sujetos las responsabilidades establecidas
por el artculo 147 del Cdigo Penal, y si
desempeasen oficiopblico, sern separados de el.
440.-La disposicin de este artculo tiene pOI'
objeto asegurar el cumplimiento de la ley civil sobre
matrimonio y dejar asegurada dontvamcntc la
autoridad del POdCI' poltico del Estado para legislar'
su respecto.
441.-La ley prohibe los ministros, sacerdotes

y pastores de toda y cualquiera religin proceder

la celebracin de un matrimonio religioso sin tener'

r\OTAS AL CDIGO CIVil,

307

la vista el acta respectiva que compruebe la celebracin del matrimonio ante el Oficial pblico civil, de
la manera establecida, bajo pena de nulidad, por' el
arto 171. La ejecucin de este acto prohibido queda
sometida la responsabilidad del artculo 147 del
Cdigo Penal, que dice as: El eclesistico que
sabiendas autorice un mau-lmono ilegal, sufrir
la pena de arresto de tres meses un ao. Si
autorizase un matrimonio ilegal sin saberlo, cuando
su ignorancia provenga de no haber exigido los
comprobantes de que los contrayentes estn habi litados para el acto, la pena ser de arresto hasta
tres meses. Pero nuestro articulo agrava la pena
declarando, que, si el ministro, pastor sacerdote
culpable desempease un oficio cargo pblico, ser
separado de l, es decir, dcstitutdo.

Art. 268. La aplicacin de las penas establecidas

en los artculos precedentes ser pedida
p01' el Ministerio pblico ante el Juzgado

competente.
442.-Los artculos 264 267 imponen penas pecuniaria, de arresto y de prisin los delitos que en
ellos se definen, y corno el Ministerio pblico tiene
por principal objeto perseguir ante la justicia, en
representacin del pueblo, el castigo de los delincuentes, el que nos ocupa le impone el deber de
pedir la aplicacin de las penas dichas, y debe al
efecto promover el juicio correspondiente en el tiempo
y ante el tribunal que deba conocer de la causa. ~s
la principal misin del Minlsterio pblico.

308

NOTAS AL CDIGO

CIVil,

Art. 269. Deroqanse todas las disposiciones de este

C6d~qo 'relativas el hijos sacrilegos. Los

que actualmente son llamados hijos sacrlegos tendrn la {itiaci6n que les correspouda segn las disposiciones civiles que
quedan vigentes.
443.-Antes de dada la Ley de Matrimonio ,
las rdenes mayores y el voto solemne de castidad,
en orden religiosa aprobada por la iglesia catlica,
constituan impedimento dirimente, y los hijos concebidos de padre madre afectados de este impedimento eran declarados sacrlegos, inhibidos de hacer'
indagacin sobre la paternidad maternidad y no
tenan, por la ley, ni padre madre, ni pariente
alguno por parte de padre madrc.i--nrts. 374, 373
Y 376.

444.-La Ley de Matrimonio ha suprimido aquellos impedimentos, reduciendo los que obstan al matrimonio como dirimentes los enumerados en el artculo
166, y es, por lo tanto, con razn que el presente
declara derogadas todas las disposiciones del Cdigo
relativas los en l llamados hijos sacrlegos. Ya no
hay hijos de esta clase, porque los sacerdotes y toda
persona, hombre mujer, ligada con voto solemne de
castidad, pueden casarse legtimamente en la Repblica. Los hijos que ellas deban su existencia,
concebidos fuera de matrimonio, sern naturales, incestuosos adulterinos, segn corresponda, pero no
ya sacrilegos.
Esta innovacin puede originar desacuerdos y an

!'\OTAS AL CDIGO CIVIl.

309

conflictos entro el poder poltico del Estado y la autoridad cclesistica papal, en razn dc las facultades que
ti. aqul corresponden, dcrivadus del patronato ; pero
es de esperar que la prurlcncia y sabidura de los encargados respectivamentc de la suprema autoridad de
uno y otro poder sepan prevenirlos solucionarlos sin
mengua de los principios fundamentales dc nuestra
organizacin social.

Art. 270. Los 'registros pblicos que deban eer crea-

dos por las Municipalidades, segn el

articulo 80 de este Cdigo, debern serlo
por las legislaturas respectivas,
445.-La neccsidad dc esta disposicin fu scntidu
muy en breve. El artculo 80 del Cdigo dejaba las
Munlclpalldades la creacin de los registros del nacmicnto de las personas, creando as cn el seno dc
las provincias un principio de variedad inconveniente
cn las dsposconcs sobro materia tan importante.
La reforma introduclda por' cl artculo que nos ocupa
corrige aquel error, encomendando las legisluturus
respectivas la legislacin dcl caso. Los registros
tendrn as un rgimen uniforme en cada provincia,
y an es de desear una lcglslacin igual en todas
ellas,

310

NOTAS AL CDIGO CIVIL

Art. 271. El articulo 263 de este Cdigo queda

reformado como sigue: La filiaci1~ le-

gtima se probar: por la inscripcin del

nacimiento en el Re,ristro Civil, donde
exista, y falta. de (Jste por la inscripcin
en el registro parroquial y por la inscripcin del matrimonio en el Registro Oivil
desde la iqencia de esta ley, y en los
parroquiales antes de ella. A falta de
inscripcin, cuando la inscripcin en los
reqisiros se ha hecho bajo falsos nombres
como de padres no conocidos, la filiacin Ieqiiima puede probarse por todos
los medios de prueba.
446.-El citado artculo 2\3 (297 despus de incorporada la ley de matrimonio al Cdigo) haca en su
texto la siguiente difcrcncla, en cuanto los medios
de prueba emplearse en la justificacin de la filiacin leglt ima :
10 Inscripcin en los libros registros parroqualos,
as del nacimiento del hijo como del matrimonio de
los padros ;
2;\ r.a posesin de estado; y
:3;\ La prueba tcsmonnl, falta de la inscripcin
en los libros purroquialcs y de la posesin de estado,
cuando la inscripcin se ha hecho bajo falsos nombres,
como de padres no conocidos.
. El urtculo que nos ocupa dice sencillamente que
la filiacin legtima se prueba :
1() Por la inscripcin del nacimiento del hijo y del
matrimonio de los padres en los registros respoctiVI)S; y

311

NOTAS Al. CDIGO CIVIl.

0

2 Por todos Jos medios de prueba admitidos en

derecho cuando hay falsa inscripcin, cuando la
inscripcin ha sido hecha bajo rabos nombres, como
de padres no conocidos.
Es ms perfecto el artculo actual que el anterior de
su referencia.
447.-La falta de mencin expresa de la posesin
de estado ~ importa rechazar este medio de prueba en
los casos del 11" 2"?
Ciertamentc, no; pOl'que la frase por todos los medios de prueba es general y abraza todos los medios
probatorios, y por consiguiente, la prueba por posesin
de estado, que expresa un conjunto de hechos que
importa el reconocimionto continuo
indubitable de
la puterndad, hechos que, en su mayor parte, se
prueban con testigos.
Cuando estudiemos el ttu lo De los hijos leqitimos
y nos ocupemos del artculo que hoy esta bajo nuestra
vista, escribiremos su respecto algunas notas.

Art. 272. El viudo viuda que teniendo hijos del

precedente matrimonio, pase ulteriores

nupcias, est obligado reservar , los
hijos del primer matrimonio, 6 SllS descendientes legtimos, la propiedad de los
bienes que por testamento abintestato
hubiese heredado de alqwno de ellos, conservando slodurante su cida el usufructo
de dichosbienes.
448.- La regla de la l'eSCITa de bienes para los
hijos del matrimonio anterior es vieja cn nuestro
derecho.

312

NOTAS Al. CDIGO CIVil.

La ley 11\, tt. 2, lib. 3 del Fuero Real de Espaa

dice: ... o si la mujer' hoblcre fijos de dos maridos,
o de mas, cada uno de los fijos hereden las arras
que di su padre: de guisa, que losfijos de un padre
no partan en las arras que di el padre r1e los
otros.
La ley 26, tt. 13, part. 5" declara que: Marido
de alguna mujer' finando, si cnsasse ella despues
con otro, las arras, e las donaciones que el marido
finado le ouiesse dado en salvo fincan sus fijos
del primer moritlo ; e deuenlas cobrar, e auer des pues de la muerte de su madre.
Esta obligacin de la reserva alcanzaba los bienes
que el cnyuge sobreviviente adquiriese sucediendo
ab intestato alguno de los hijos del primer matrimonio, ya antes, ya despus de haber contrado segundo
mntrmono ; es decir', aquellos bienes que procediesen
del cnyuge fallecido. Nov. 32, cap. 4G, 2.
Y esta obligucin de reserva establecida respecto
de la mujer, fu expresamente extendida al marido
viudo que casare nuevamente. La ley 1:> de Toro,
que es la 7", tt. 4, lib. 10 de la Nov. Recop., dice: En
todos los casos que las mujeres casando segunda
vez son obligadas a reservar a los fijos del primer
matrimonio la propiedad de lo que obiere del primer
marido, o heredare de los fijos del primer matrimo nio; en los mismos casos el varan que casare segun da, o tercer a ces, sea oblioado a reservar la pro piedad tlello a los fijos del primer matrimonio ; de
manera que lo establecido cerca de este caso en las
mujeres que casaren sequrula oes, haya lqar en los
varones que pas((ren a segundo o tercero matri inonio,

449.- Y bien, nuestra ley ha introducido impor-

i\OTAS Al. CDIGO

313

crvrr,

tan te modificacin en la materia, haciendo que el

gravamen de la reserva se limite los bienes que el
padre,
la madre, viudos, hubieren adquirido, por
testamento,
ab intestato, de alguno de sus hijos del
anterior matrimonio.
Cualesquiera otros bienes que el esposo sobreviviente
adquiera por ttulo singular universal, del cnyuge
difunto, son de libre disposicin, si no hay una causa
especial que restrinja los derechos de su dueo.
Por nuestro derecho anterior, la reserva alcanzaba
los bienes que el viudo la viuda hubiere adquirido
de su primer consorte, como lo persuade la ley 15 de
Toro recordada ; pero por disposicin del artculo que
nos ocupa, tales bienes son de libre disposicin, es
decir ~ no estn sujetos la carga de ser reservados
para los hijos del primer matrimonio.

450.-Pero,-como lo dice la lev misma,-Ia reserva decretada es slo de la propiedad, perteneciendo el

usufructo al viudo la viuda, sin restriccin alguna:
de lo que se deduce que ele los frutos, sean naturales,
sean civiles, percibidos ttulo del usufructo, as como
elel valor de tales frutos, el viudo y la vi uda pueden,
respectivamente, dispone.' su ru-btro con la lbcrtad
elel dueo absoluto; sienelo digno de recordar que,
a pesar de ser usufructuados, no estn obligados
afianzar, porque expresamente estn dispensados por
ley de esta carga.-art. 2892.

451.-~ A quines beneticia la reserva"? O mejor

dicho: ~ En favor' de quines est decretada t
La ley dice que El viudo viuda est obligado
reservar los hijos del primer matrimonio, sus
descendientes leqitimos, la propiedad ele los bienes ...
La frase los hijos del primer matrimonio, sus
descendientes leqitimos pudiera hacer creer que la

314

I\OTAS AL CDIGO CIVIl.

reserva no est decretada para los hijos legitimados,

porque hijos de matrimonio son propiamente los concebidos en l, y no los concebidos y nacidos juera del
matrimonio de sus padres. Jams se dice hijo de
matrimonio al que fu concebido y nacidojitera de l.
El hijo legitimado puede ser' igualado por la ley los
legtimos en cuanto los derechos civiles que se les
acuerde; pero la ley no va contra la verdad de los
hechos llamando hijo de matrimonio al que fu concebido y dado 1uz cuando sus padres no vi van en unin
legtima.
Sin embargo de esto, estimamos que la reserva es
ordenada tambin en favor de los hijos legitimados.
l? Qu entiende la ley por lujos de matrimonio t QU
quiere decir con estas palabras ~ No es dudoso que
se refiere los hijos leqitimos, esto es, los concebi
dos durante el matrimonio de los padres y los concebidos antes, pero nacidos dentro de dicho matrimonio,
pues unos y otros son legiiinws.-arts. 280, 287 Y 393.
Es tan evidente que las palubras de nuestro artculo,
-lujos de matrinwnio,-quieren decir hijos legtimos,
qlle nos creernos desobligados de toda demostracin:
pero como el Cdigo ofrece elementos decisivos de
conviccin al respecto, es de nuestro deber recordarlos.
El artculo siguiente inmediato-273-dice que cesa
la obligacin de la reserva, si al morir el padre
la
madre que contrajo segundo matrimonio, no existen
lujos ni descendientes leqitimos de ellos, .. Esta
ltima frase se descompone as: cuando no existen
lujos leqitimos ni descendientes leqttimos de ellos.
Luego es evidente que el artculo 272 que nos ocupa
se refiere los hijos legtimos al hablar de hijos de
matrimonio, por'q ue cuando l establece la obligacin
de la reserva y el 273 dice que cesa esta obligacin
cuando la muerte del padre 6 madre que contrajo

315

r\OTAS AL CDIGO CIVIl,

segundo matrimonio no existen hijos legitimas ni descendientes lefttimos de ellos, est hecha la evidencia
de que la reserva es ordenada en favor de los hijos
legitimas del primer matrimonio y dc los descendientes
legtimos de ellos.
Siendo esto as, no puede ser dudoso que es ordenada tambin en favor de los legitimados por dicho
primer matrimonio, porque, en cuanto los efectos
legales, sea los derechos concedidos por la ley,
los legitimados son iguales los legtimos; igualdad
que es establecida, no por la doctrina la jurisprudencia, sino por la ley misma, en trminos tan explcitos
y comprensivos, que para no aplicada ser necesario
una excepcin formalmente consignada en disposicin
legal, que en el presente caso no existe.
Los hijos legitimados por subsiguiente matrimonio,
son iguales los legti mos para todos los efectos
legales, desde el da de la celebracin del matrimo nio ... La designacin de hijos leqitimos, lujos de
legitimo matrimonio, comprende los hijos legitimados dice el art. 353.
Por consiguiente, tambin los hijos legitimados son
favorecidos por la reserva, desde que es evidente que
por las palabras hijos de matrimonio la ley entiende
decir hijos legitimas.

Art. 272.-L. 7. Tit 4. Lib. lO, xov. Rec.-L. 2G, Tit. 1:3.
Part. 5".-L. 3 Y siguientes, Tit. !J, Lib. 5, coa. Rom c--Cd. Sardo,
arts, 116 y U7. En contra : todos los otros Cdigos modernos.
Las leyes declaraban reservables, ms de los bienes heredados
de los hijos del prlmer matl'imonio, todos los dems que hubiese
adquirido de su difunto consorte por testamento, donacin otro
cualquier titulo lucrativo. El articulo limita la reserva slo
lo'> bienes heredados de los hijos del primer matrmonio.

316

NOTAS AL CDIGO CIVIL

Art. 273. Cesa la obligacin de la reserva, si al morir

el padre la madre. que contrajo segundo
matrimonio, no existen hijos ni deseendientes legtimos de ellos, aun cuando
existan sus herederos.
452.-Es el artculo 804 del proyecto de Goycnu,
quien escribe su pie lo siguiente:
Conforme con la Novela 2, cap. 2; con la 22, cap.
26, y con la ley 3, prrafo 1, ttulo 9, libro 5 del
Cdigo: el objeto de la reforma es favorecer los
hiJOS y descendientes legtimos del primer matrimo no, no sus herederos, respecto de los cuales no
obran las consideraciones por que fu introducida.
453.- Estas palabras de nuestro artculo, cuando
no existen hijos ni descendientes Ieqitirnos de ellos
deben ser entendidas de conformidad lo que dejamos
dicho bajo el artculo anterior inmediato, comprendiendo consiguientemente, en su disposicin, los legitimados por subsiguiente matrimonio. De modo que,
si 11) existieren hijos legtimos, es decir, hijos concebid,,:, en mutrimonlo, concebidos antes, pero nacidos
dentro de l,-arts. 287 y 393,-pel'o existiesen hijos
legitimados, la obligacin de la reserva no cesar,
porque tambin es decretada en favor' ele ellos por el
art. 272, segn acabamos de decirlo,
Art. 273.-L. :l,

ru.

!J, Lib. 5, Cd. Rorn.

FIN DEL TO:\IO SEGUNDO.