DERECHO SUCESORIO

I. UNIDAD O FRACCIONAMIENTO
La sucesin internacional es una de las materias clsicas del derecho internacional privado que determina la ley aplicable a la sucesin.
Pocas materias estn tan imbuidas de contenido filosfico como el derecho
sucesorio. Consecuencia de ello es el carcter coactivo e derogable por
voluntad de las partes de sus normas, que integran el orden pblico in ternacional. Se entrelaza el derecho del causante de disponer libremente de
sus bienes, con el derecho de los familiares de recibir ese patrimonio y el inters social en la percepcin de los tributos.
El inters individual prima en la teora de la unidad; el inters familiar, en la
teora del fraccionamiento.
Dentro de nuestra concepcin filosfica, el causante no puede disponer
libremente de su bienes, ni nter vivos (art. 152 bis, CCiv.) ni por causa de
muerte (arts. 3591

AT SS.,

CCiv.). Consecuencia de ello es que cada hijo tiene

derecho a una posicin social semejante a la de sus padres, trabaje o no. Nada
ms alejado de la concepcin anglosajona, en que cada persona es titular de
sus bienes, de los que puede disponer en cualquier momento. Los
descendientes no tienen ningn derecho a los bienes del causante y su posicin econmica debe ser por ellos adquirida

H48

Esta diferente concepcin filosfica y sociolgica determina la importancia

de la eleccin del derecho aplicable, pues las consecuencias para los
herederos son muy dispares.
Para los partidarios de la teora de la unidad, la sucesin es la manifestacin de la voluntad del causante. El causante poda testar, pero de no hacerlo, la sucesin legal nene en cuenta la que debi ser su voluntad de haber
testado. Como corolario, la sucesin slo puede ser una, pues una persona no
puede tener distintas voluntades contrapuestas que den origen a sucesiones
disuntas. Esta concepcin romana pura no triunf en su forma ongina salvo en
el derecho anglosajn, pues se coloc a la ley por encima de la voluntad de las
partes, disponiendo la ley cul debi ser la intencin del causante,
modificndola en caso de ser contraria a la ley. As, la nota al art. 3283 del CC.

Establece que "... Respecto a las sucesiones ab intestato hay una consideracin especial. Reposan sobre la voluntad presunta del difunto, no porque
esa voluntad pueda considerarse como un hecho cierto respecto a una persona determinada, sino porque cada ley positiva, cada cdigo, adopta una
presuncin general que le parece ms apropiada a la naturaleza de las
relaciones de familia. Se concibe fcilmente que esa presuncin vare segn
las diversas legislaciones, pero no que en un caso dado, se presuma que el
difunto ha podido tener voluntad diferente para las diversas partes de sus
bienes, y que haya querido otro heredero para su casa, que para sus dominios
rurales, o para su dinero, cuando no ha hecho una declaracin expresa por
testamento...".
La teora del fraccionamiento, de origen germnico, parte de la premisa de
que la sucesin no es otra cosa que un nuevo reparto del patrimonio familiar.
Por ello no hay obstculo a que cada bien se reparta en forma disunta entre
disuntas personas, sin disunguir entre muebles e inmuebles.
A diferencia del derecho romano que la poca republicana, el derecho germnico consuetudinario se basa en el carcter familiar o tribal del patrimonio.
Es la familia o tribu la titular del derecho de propiedad de los inmuebles, es la
familia o tribu que designa a la persona de mayor relevancia en el grupo como
su administrador. Por ello el fallecimiento del causante implica la transmisin
de la calidad de administrador, pues la titularidad del dominio permanece en la
familia o tribu. Consecuentemente, d derecho germnico desconoce 1;sucesin testamentaria. La administracin se transmite de acuerdo con la jerarqua,
y en este contexto se comprende el mayorazgo, que implica designar al
administrador de mayor jerarqua para el patrimonio familiar.
El derecho germnico conserv su vigencia en el norte de Francia,
donde nicamente los legados para fines piadosos eran autorizados y receptados por el Cdigo Civil francs, que utiliza el trmino legatario universal
redero testamentario no estaba as el origen de la prohibicin de transmitir
bienes intervivos o mora.; causa entre cnyuges, pues el objeto era evitar la
confusin de los patrimonios de las diferentes familias.
La teora de la unidad aplica a la sucesin una sola lev. La teora del fraccionamiento aplica a cada bien la ley del lugar de su situacin (Tratado de
Derecho Civil Internacional de Montevideo de 1889, arts. 44 y 45; Tratado de

1940, arts. 44 y 45)

Un ejemplo lo constituye un fallo de la Cmara Civil y Comercial de San
Martn, que resolvi en 1999

K32

declararse competente en un juicio sucesorio

a pesar de que el ltimo domicilio del causante se encontraba en el extenor,

pues presuntos herederos se encontraran domiciliados en la Argentina y
bienes relictos en el pas. Revoc as la decisin del juez de primera instancia,
que haba entendido que la sucesin deba tramitar ante los tribunales del
estado de Florida, Estados Unidos.
La Cmara invoc lo dispuesto por el art. 10 de! CCiv. e interpret que "es
difana... la opinin que surge de la nota, cuva virtualidad admite sustento en
la imposicin que hace nuestro derecho internacional privado, a travs de sus
normas de polica, de nuestra legislacin interna para regir cuestiones a las
que hacen referencia dichas disposiciones, excluyendo en ellas la operatividad
del derecho positivo forneo...".
Hace referencia el tribunal a la ley aplicable y juez competente y, conforme
a lo que antecede, no slo se declara competente sino que enende debe
aplicarse derecho argentino, excluyendo la aplicacin de la ley y la competencia del juez del ltimo domicilio del causante (arts. 3283 y 3284, CCiv.) v
dando preeminencia a lo dispuesto en el art. 10, CCiv.
El miedo a lo extranjero impregna esta decisin.
Un ao ms tarde la Cmara Civil vuelve a declarar la competencia de los
tribunales de la ciudad de Buenos Aires

853

. En esta causa resuelve que

corresponde la intervencin de los jueces argentinos jurisdiccin internacional concurrente y no exclusiva en el caso de que el causante fallecido en
el extranjero dejara bienes inmuebles en el pas, y la del tribunal de la ciudad
de Buenos .-Vires, donde existe un bien, a pesar de que en la provincia de
Buenos Aires el causante dejara mayor cantidad de inmuebles. Nuevamente
hace remisin al art. 10 del CCiv. y distingue entre bienes muebles e inmuebles, considerando relevantes nicamente a los inmuebles. A diferencia del
fallo anterior, no resuelve la lev aplicable.
TRATADOS DE MONTEVIDEO
Los Tratados de Derecho Civil Internacional de Montevideo de 1889 v 1940
siguen la teora del fraccionamiento (arts. 44 y 45 de ambos tratados).

La ley del lugar de la situacin de los bienes al tiempo de la muerte del

causante rige la forma del testamento, la capacidad del heredero o legatario
para suceder, la validez v efectos del testamento, los ttulos hereditarios, las
legiumas, es decir todo lo relativo a la sucesin legtima o testamentaria.
El Tratado de 1889 rige por la misma lev la capacidad para testar, inciso
que suprime el texto de 1940.
Las cuatro excepciones al principio del fraccionamiento son:
A. la forma del testamento otorgado por acto pblico en cualquier Es que
ser admitido en los dems las deudas en la proporcin insatisfecha
podrn ser cobradas cuando exista un supervit despus de sausfacer a
los acreedores locales proporcionalmente sobre los bienes dejados en
otros lugares (arts. 47 y 48);
B. los legados de bienes determinados por su gnero v que no tuvieren
lugar designado para su pago se rigen por la ley del domicilio del
testador al tiempo de su muerte, se harn efectivos sobre los bienes que
existan los en el extranjero otorguen en el extranjero testamentos
mancomunados, pues se nata de casos extra nacionales y ajenos a la
decisin de nuestros tribunales.
C. domicilio y, en su defecto o por su saldo, se pagarn proporcionalmente
de los dems bienes del causante (art. 49);
D. la obligacin de colacionar que consista en una suma de dinero se repartir entre todas las sucesiones a que concurra el heredero
proporcional-mente a su haber (art. 50). La competencia es atribuida al
tribunal del lugar de la situacin del bien hereditario (art. 66 del Tratado
de 1889 y art. 63 del Tratado de 1940).
DIFERENCIAS

NTRELA APLICACIN DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO DE

FUENTE INTERNA Y LOS TRATADOS DE MONTEVIDEO

Un caso ilustra lo que antecede:

Dos mujeres, domiciliadas en Montevideo, hacen una excursin a Buenos
Aires a bordo del vapor "Ciudad de Asuncin". El vapor se hunde y las
mujeres fallecen. En las playas argenunas se encuentran sus joyas. El juez
del proceso sucesorio de Montevideo solicit la entrega de las mismas. De

acuerdo con los arts. 44, 45 y 66 del Tratado de Derecho Civil Internacional
de Montevideo de 1940, vigente entre la Argentina y el Uruguay, es
aplicable la lev del lugar de la situacin del bien hereditario v competente
ese tribunal. El juez federal y la Cmara Federal de La Plata

865

accedieron a

dido del juez uruguayo por tratarse de bienes de uso personal, que se
reputan situados en el domicilio ce su propietario.
En suma, los Tratados de Montevideo aplican la lev del lugar de su situacin
a los bienes inmuebles y a los muebles con situacin permanente. Los que
carecen de dicha situacin se localizan en el ltimo domicilio del causante.
Nuestro derecho internacional privado de fuente interna, como ha sido
receptado por la junsprudencia dominante, partiendo de la unidad consagrada por el art. 3283, CCiv., excepta de la aplicacin de dicho artculo a
los inmuebles y muebles con situacin permanente (arts. 10 y 11, CCiv.). li
mitando el mbito de aplicacin del art. 3282 a los bienes muebles sin situacin permanente

La solucin entre el derecho internacional privado de fuente interna v el que

consagran los Tratados de Montevideo es pues idntica.
LEGISLACIN EXTRANJERA
La ley de introduccin al Cdigo Civil alemn de 1986 establece en su art. 25
que la sucesin se rige por la lev del Estado de la ltima nacionalidad del
causante. Para los inmuebles situados en Alemania Federal el causante puede
elegir la lev alemana en una de sus formas de disposicin por causa de
muerte. El art. 26 establece la ley aplicable a la forma de una disposicii
tamentaria, que es vlida cuando responde a la ley del Estado de la nacionalidad del causante, a la ley del lugar del otorgamiento del acto, a la lev del lugar
del domicilio o residencia habitual del causante, la lev del lugar de su situacin
con relacin a inmuebles, o la lev que gobierna , La ley federal suiza de
derecho internacional privado de 1988 dispont que la sucesin de una persona
con ltimo domicilio en Suiza se rige por la lev suiza. Un extranjero puede
someter su sucesin por testamento o ; sucesono a la ley de una de sus

nacionalidades. Esta eleccin queda sin efecto si al momento del fallecimiento

hubiere perdido dicha nacionalidad o adquirido la nacionalidad suiza (art. 90).
El art. 91 dispone que la sucesin de una persona domiciliada en el extranjero
es regida por la ley que determine el derecho internacional privado del lugar de
su domicilio874. Cuando las au-londades suizas son competentes, la sucesin
de un causante suizo domiciliado en el extranjero se rige por la ley suiza a
menos que por testamento o pacto sucesorio elija expresamente la lev
domiciliaria.
La lev italiana de derecho internacional privado de 1995 aplica a la sucesin la
lev de la luma nacionalidad del causante. El causante puede some-ter
testamentariamente la sucesin a la ley del lugar de su residencia. La eleccin
queda sin efecto si al momento del deceso no reside en dicho Estado. En el
caso de la sucesin de ciudadanos italianos, la eleccin no puede perjudicar
los derechos atribuidos a legitimarios residentes en Italia al momento del
deceso.
La ley de derecho internacional privado de Venezuela de 1998 dispone que las
sucesiones se rigen por el derecho del domicilio del causante
Hasta aqu el principio de la unidad.
La ley de Quebec de introduccin de reformas al Cdigo Civil de 1991
establece que la sucesin de muebles se rige por la ley del ltimo domicilio del
causante, en materia de inmuebles rige la ley (art. 3098, CCiv. i. Admite la
eleccin, por testamento, de la ley aplicable a la sucesin a condicin de que
sea la lev de la nacionalidad o domicilio al momento de su eleccin o del
fallecimiento. La eleccin se admite con relacin a inmuebles (art. 3098, CCiv.).
La eleccin no puede privar al cnyuge o hijo del causante de una porcin
importante de un derecho de naturaleza sucesoria (art. 3099, CCiv.).
La no ratificada Convencin de La Haya sobre Lev Aplicable a las Su cesiones
establece como lev aplicable la del Estado de la residencia habitual del
cantomento del fallecimiento, cuando coincida con la ley de su nacionalidad, o
cuando la residencia se hubiere prolongado por cinco aos y no estuviere ms
estrechamente vinculado al Estado de su nacionalidad. En otros casos se
aplica la ley de la luma nacionalidad, salvo vnculos ms estrechos con otro

Estado (art. 3o).

MATRIMONIO
En esta materia nos referiremos a la competencia y ley aplicable distinguiendo
el momento de la celebracin del matrimonio de sus efectos.
I. CONDICIONES DE VALIDEZ
En el derecho internacional privado de fuente interna, las condiciones de
validez intrnsecas y extrnsecas del matrimonio se rigen por el derecho del
lugar de su celebracin, aunque los contrayentes hubiesen dejado su domicilio
para no sujetarse a las normas que en l rigen (art. 159, CCiv.)
No se reconocer ningn matrimonio celebrado en un pas extranjero si
mediaren los impedimentos de consanguinidad entre ascendientes, descendientes, hermanos y medio hermanos, los derivados del vnculo de la
adopcin, de afinidad en lnea recta en todos los grados, el iigamen v haber
sido autor, cmplice o instigador del homicidio doloso de uno de los cn-vuges
(arts. 160 y 166, CCiv.).
La prueba del matrimonio celebrado en el extranjero se rige por el derecho del
lugar de celebracin (art. 161, CCiv.).
Es indispensable para la existencia del matrimonio el pleno y libre
consentimiento expresado personalmente por la autoridad competente para
celebrarlo (art. 172).
Se considera matrimonio a distancia aquel en el cual el contrayente ausente
expresa su consentimiento personalmente ante la autoridad competente para
autorizar matrimonios del lugar en ejue se encuentra (art. 1 73). El matrimonio a
distancia se reputar celebrado en el lugar donde se presta el consentimiento
perfecciona el acto ley 23.515.
La sucesin hereditaria
Unidad o fraccionamiento del rgimen sucesorio

a) Dimensin normolgica
El problema principal de esta materia estriba en la concepcin misma de la
institucin hereditaria. Lassalle

(Tratado sistemtico de los derechos

adquiridos, traduccin francesa, Giard et Brire, Pars, t. n, 1904) ha investigado nuestro tema con gran profundidad, y distingue entre la concepcin
clsica romana y el enfoque de los pueblos germnicos. En el ideario romano,
la institucin sucesoria expresa la inmortalidad terrenal de la voluntad
subjetiva.
Eu este sentido dice Quintiliano (Declam., 308) que no hay otro consuelo
respecto de la muerte que la voluntad que la trasciende. Y ms impresionantes
an son las bellas palabras de Cicern (Tusct., "Quaest.", I, c. 14), quien
pregunta: "Qu significa la procreacin de los hijos, la propagacin del
nombre mediante la adopcin, el otorgamiento del testamento e inclusive los
monumentos mortuorios y los elogios si no contemplsemos el futuro?". Siendo
la herencia la perpetuacin de la voluntad subjetiva, se comprende la libertad
absoluta

del

testador,

la

responsabilidad

absoluta

del

heredero,

la

subsidiariedad de la herencia ab intestato que constituye la voluntad general

que entra en juego en defecto de una individualizacin en voluntad particular,
as como, por ltimo, la incompatibilidad que media entre la voluntad individual
expresada y la suposicin de su identidad con la voluntad general en defecto
de tal expresin, conforme plasma en el adagio: "nemo pro parte testatus, pro
parte intestatus decedere potest". La doctrina germnica, en cambio,
contempla la herencia desde el punto de vista del reparto renovado del
patrimonio familiar. As se explica la exclusin, o al menos la limitacin de las
disposiciones de ltima voluntad, as la regla de que el heredero no responda
ultra vires hereditatis; as tambin se comprende la distincin entre bienes
races y muebles en relacin con la incapacidad y la facultad del causante de
disponer de ellos mortis causa, puesto que los primeros constituan la
sustancia del patrimonio familiar, mientras que los segundos se consideraban
como frutos de ste.
Por influencia del Cristianismo, que con su concepcin ultraterrenal de la
inmortalidad desviaba el anhelo ms fuerte del hombre, del intento de satisfacerse en este valle de lgrimas, no triunf la concepcin romana en su forma

autntica, ni siquiera en la misma poca romana posclsica. Por esta razn, se

coloca en todas partes la ley por encima de la voluntad; y ello se expresa en el
DIPr. por el hecho de que la voluntad no constituye el punto de conexin, sino
que acta solamente dentro del mbito del Derecho dispositivo llamado como
aplicable por otro punto de contacto, no importndonos en este lugar todava
cul funciona en tal concepto. Con ello queda ya dicho que entre las dos
relaciones de la herencia: la legtima (ab intestato) y la testamentaria, procede
empezar con la exposicin de la sucesin ab intestato.
Pero la derrota del ideario romano frente al enfoque germnico en lo que a
la jerarqua entre ley y ltima voluntad concierne, derrota exclusivamente
debida a la intervencin del Cristianismo, no significaba ya un triunfo completo
del sistema germnico. Ahora se enfrentan ms bien una concepcin secularizada del Derecho romano y la contemplacin germnica. La primera considera
la sucesin mortis causa como la prolongacin de la personalidad del
causante, tratndose de una personalidad ficticia reducida a la trasmisin de la
totalidad del patrimonio (Puchta, Pandekten, 5 ed., 1850, pargrafo 446). La
concepcin germnica considera, en cambio, la herencia como el reparto de
los bienes relictos entre determinadas personas. Esta oposicin de criterios se
manifiesta en el DIPr. en la entre el sistema de la unidad y el sistema del
fraccionamiento. Con arreglo al primer sistema, se aplica a la herencia en su
totalidad una sola ley, sea la del ltimo domicilio del causante (Suiza,
Dinamarca, Noruega), sea la de su ltima nacionalidad (Alemania, Espaa,
Grecia, Italia, Pases Bajos, Polonia, Portugal, Suecia). Segn el sistema de
fraccionamiento, se aplica a cada bien relicto, mueble o inmueble, la ley de su
situacin. Este sistema es poco frecuente; pero se encuentra en los Tratados
de Montevideo.
Entre ambos sistemas se introduce una concepcin intermedia, que aplica a
los inmuebles la ley de su situacin (teora del fraccionamiento), y a los
muebles, la ley personal del causante (teora de la unidad) (Inglaterra, Estados
Unidos. Francia, Blgica, Austria, Hungra, Rumania). Esta doctrina es llamada,
con frecuencia, igualmente "teora del fraccionamiento", y ello ocurre con
relativa razn, ya que muchos autores sostienen, dentro de su esfera, que los
muebles estn ficticiamente situados en el ltimo domicilio del causante, de

suerte que se tratara as, en el fondo, de la autntica doctrina del

fraccionamiento. No obstante, y por motivos de claridad, conviene denominar
esta tesis "concepcin eclctica". Por lo dems brese entre sus partidarios la
eterna contienda entre si la ley personal, aplicable a los muebles relictos, es la
domiciliaria (pases anglosajones, Francia) o si es la nacional

(Austria,

Hungra, Rumania).
La lucha entre unidad o fraccionamiento de la herencia no es, por ende,
prstinamente ninguna controversia privativamente jusprivatista internacional;
concierne, al contrario, al Derecho Civil. En efecto, se discute originariamente
si al morir una persona en un caso absolutamente nacional su patrimonio
relicto debe trasferirse como unidad a otras personas, los herederos, o si es
menester buscar para cada bien relicto la persona a la cual corresponde
hacerse cargo de ste. Por supuesto, existe tambin fraccionamiento si esta
bsqueda no se hace para cada bien relicto sino para clases de bienes relictos,
por ejemplo, para inmuebles y para muebles o para bienes procedentes de
cierta rama de familia a la cual regresan (herencia y reserva troncal). Ahora
bien, un Derecho que en su propio Derecho sucesorio comulga con el principio
del fraccionamiento, lgicamente mantiene el mismo ngulo visual en su DIPr.
Lo que es, al contrario, asombroso es que Derechos que proclaman
enfticamente en la rbita de su Derecho Sucesorio el principio de la unidad y
de la existencia de un patrimonio relicto, en su DIPr. se afilien al sistema
opuesto del fraccionamiento mediante una destructora conexin del destrozo,
porque no se comprende que lo que es uno si el caso es interno, se torna
mltiple si interviene el hecho brutal de la divisin poltica de la tierra en
Estados soberanos.
296. Los Tratados de Montevideo siguen el sistema absoluto del
fraccionamiento. La ley del lugar de la situacin de los bienes hereditarios al
tiempo de la muerte de la persona de cuya sucesin se trate, rige la forma del
testamento, la capacidad del heredero o legatario para suceder, la validez y
efectos del testamento, los ttulos y derechos hereditarios de los parientes y del
cnyuge suprstite, la existencia y proporcin de las legtimas, la existencia y
el monto de los bienes reservables, en suma, todo lo relativo a la sucesin
legtima o testamentaria (arts. 44 y 45, Trats. de Der. Civ. Int. de 1889 y de

1940). En el Tratado de 1889 se regula inclusive la capacidad de testar por la

lex situs (art. 45).
No obstante, hay cuatro destellos de luz. En primer lugar, en cuanto a la
forma, quien haga un testamento abierto o cerrado por acto solemne puede
morir tranquilo: su testamento se reconocer en todos los Estados
participantes (arts. 44 de ambos Trats.).

Lasegunda concesin se hace a la

unidad en materia de deudas. Es cierto que los Tratados intentan aplicar el

principio de fraccionamiento tambin a las deudas. Los crditos con garanta
real pueden, al parecer, realizarse slo en el pas donde la garanta real se
encuentra; si en aqul no hubiese bienes suficientes, el acreedor queda
insatisfecho (1940: art. 48, segund prrafo). Tambin otros crditos deben
realizarse preferentemente en el pas de su cumplimiento; pero si en este
ltimo ellos no hallan satisfaccin pueden cobrar su saldo proporcionalmente
en otros pases, con tal que quede un supervit despus de la satisfaccin de
los acreedores locales (arts. 46 y 47 de ambos Trats.). El anlogo
procedimiento se observa si en el pas del cumplimiento no hubiese bienes de
ninguna especie (arts. 48 de ambos Trats.). Mas no es menos cierto que el
aparente "fraccionamiento" de las deudas no tiene parangn con el
fraccionamiento de la herencia. El fraccionamiento de la herencia en el
Derecho Civil significa su particin real entre diversos herederos. El
fraccionamiento en el DIPr. alude a la multiplicidad de Derechos que indican a
los herederos de una sola herencia segn la situacin de los bienes relictos. Lo
que, en cambio, se podra denominar "fraccionamiento" de las deudas,
constituye su divisin aritmtica en proporcin al valor de los bienes relictos en
cada uno de los pases. Esta divisin no afecta para nada la unidad jurdica de
la deuda. El acreedor conserva su crdito con respecto a una pluralidad de
deudores que en cada pas responden solidariamente por aquella proporcin
del monto total que corresponde al valor de lo bienes relictos sitos dentro del
pas. Slo con respecto a la deuda con garanta real (1940: art. 48, segundo
prrafo) encontramos un fraccionamiento autntico. La unidad aparece, en
tercer lugar, con respecto a los legados. Los legados de bienes determinados
por su gnero, y que no tuvieren lugar designado para su pago> se rigen por la
ley del lugar del domicilio del testador al tiempo de su muerte; se harn
efectivos sobre los bienes que deje en dicho domicilio y, en defecto de ellos o

por su saldo, se pagarn proporcionalmente de todos los dems bienes del

causante (arts. 49 de ambos Trats.). Por ltimo, asoma la unidad en la
colacin. La obligacin de colacionar se rige por la ley de la sucesin de la cual
ese bien depende; cuando consista en alguna suma de dinero, se repartir
entre todas las sucesiones a que concurra el heredero que deba la colacin
proporcionalmente a su haber en cada una de ellas (arts. 50 de ambos Trats.)
del testador, traducindola jurdicamente de la lex testamenti a la lex
successionis aplicable, realizndolo del modo ms exacto posible, con la
consiguiente adaptacin tcnica, presidida por el criterio del favor testamenti,
de modo tal que la voluntad del testador se pueda cumplir hasta el mximo
posible, mediante las conversiones jurdico-materales o formales precisas.
NOVENO VOTO.
Es deseable que los pases cuyo notariado es miembro d la U.I.N.L.,
adopten el criterio de:
A) sujetar a la lex successionis la imputacin y reduccin de donaciones para
salvaguardar la legtima, a excepcin de las efectuadas en favor de personas
que no acrediten desechos en la sucesin, que se regirn por la ley personal
del donante al tiempo de efectuar la donacin;
B) sujetar a la lex successionis la colacin en el sentido tcnico o estricto:
C) en uno y otro caso, la forma prctica de realizar la reduccin o la colacin
deber regirse por la ley de la sucesin, salvo cuando la ley de situacin de los
bienes establezca otro criterio, para la conservacin indivisa de bienes
inmuebles o explotaciones.
DCIMO VOTO.
Es deseable que los pases cuyo notariado es miembro de la U.I.N.L.,
adopten el criterio de sujetar la liquidacin y pago de deudas a la lex
successionis, si bien, en cuanto al derecho de repeticin del heredero que
pag ms de lo que le corresponda, debe aplicarse la lex obligationis.
UNDCIMO VOTO.
Es deseable que los pases cuyo notariado es miembro de la U.I.N.L.,
adopten el criterio de regir por la lex successionis las relaciones entre legatario

y heredero u rganos representativos de la herencia, incluso en el aspecto

liquidatorio del acto de entrega o pago del legado; si bier el acto de entrega
debe sujetarse: respecto de la capacidad de los otorgantes, a su ley personal;
en lo relativo a circulacin o trfico de los bienes, a la ley de su situacin; y en
cuanto a la forma del acto, a la ley del lugar de otorgamiento.
Sobre la calificacin de la herencia como trasmisin singular o real y sus
implicancias en la unidad o pluralidad de la sucesin internacional, v.
Boggiano, edificacin de la herencia en DlPr. Ms all de la antinomia unidadpluralidad sucesoria, en "J.A.", 12-1971, p. 592.
Sobre el testamento de confianza del Derecho foral de Catalua, el testamento mancomunado del Derecho foral de Aragn, el codicilo en Mallorca y
Catalua y el testamento por comisario 'en Vizcaya y Aragn, y Boggiano, La
doble nacionalidad, 1. c, n*- 196 a 200.
Sobre la adopcin con pacto sucesorio y capitulaciones matrimoniales con
pacto sucesorio, v. Boggiano, La doble nacionalidad, 1. c, n<*- 201 y 202.
V.: Ana La Bercaitz, El fideicomiso en el DIPr., en "Doctrina Jurdica", n
115, t. v, del 4 de mayo de 1973.
V.: Miguel ngel Ciuro Caldani, Unidad o fraccionamiento de la sucesin
internacional, en "Juris", Rosario, t. 31, ps. 223 y ss.; el mismo autor, DlPr.
acerca de cadveres y sucesiones especiales ("Zeus", Rosario, 14/VII/1977, no
838, t 11).
Georges A. L. Droz, Saiskie hrditaire et administration de la succession
en droit int. priv francais et compar, en "Revue Crit.", 1970, ps. 183 y ss.

Dimensin diklgica
Sobre la justicia del principio de la unidad, sobre todo para pases como la
Argentina, que comulga con este mismo principio en su Derecho Sucesorio
interno, ya se ha dicho lo suficiente (306).
Pero no basta que se proclame el principio de la unidad. Por otra parte,
hay que aceptar la concepcin correcta de orden pblico como conjunto de
principios. Ya por esa razn hay que rechazar cualquier interpretacin del art.

3470, que lo quiera convertir en polica de disposiciones argentinas sobre

legtimas forzosas o igualdad de los herederos. La mejora, por ejemplo, del
Derecho espaol no infringe el orden pblico argentino.
El art. 3470 debe reconducirse a su funcin histrica, que es la que tuvo la
ley francesa de 1819: contener una retorsin contra Derecho extranjero
xenfobo. Es posible y la nota as lo sugiere que Vlez Sarsfield, al
redactar el art. 3470, pens menos en la ley francesa de 1819 que en la
deformacin que la doctrina francesa le haba irrogado, emplendolo, en
efecto, como guardin del Derecho Sucesorio francs coactivo. Pero si la
interpretacin histrica nos lleva a este resultado, una vez ms hay que
provocar una laguna diklgica y asimilar el art. 3470 a su modelo: la ley
francesa de 1819.
Pero es ms: inclusive es dudoso que al art. 3470, como expresivo
exclusivamente de un derecho de retorsin, se lo puede estimar
PRIMER VOTO.
Es deseable que los pases cuyo notariado es miembro de la U.I.N.L.
adopten el criterio de atribuir a cada Estado, por derecho de soberana, los
bienes situados en sus respectivos territorios, que quedan vacantes por formar
parte de una herencia, sin sucesor, a salvo siempre el derecho de los
acreedores del causante a promover juicio universal de liquidacin.
Sera de desear que el Estado adquirente de tales bienes los destinase a
fines humanitarios.
SEGUNDO VOTO.
Es deseable que los pases cuyo notariado es miembro de la U.I.N.L.
adopten el criterio de atribuir competencia a la lex succeS' sionis para regular
las clases y efectos de la aceptacin de la herencia, incluso en materia de
responsabilidad por deudas, con la consiguiente separacin de patrimonios,
tanto a solicitud del heredero, como por consecuencia del ejercicio por los
acreedores de las acciones pertinentes; pero quedando siempre a salvo las
normas de la lex rei sitae en los casos de un orden especial de suceder
aplicable a determinados bienes de la herencia, que estn sujetos a una
regulacin particular.

TERCER VOTO.
Es deseable que los pases cuyo notariado es miembro de la U.I.N.L.
adopten el criterio de aceptar como principio fundamental la unidad y
universalidad

de

la

particin;

sin

perjuicio

de

que

respetndose

sustantivamente tal principio, pueda formalmente instrumentarse la divisin en

diversos pases, con relacin a los bienes en ellos situados, siempre que no se
lesionen los derechos de los legitimarios, acreedores u otros terceros.

CUARTO VOTO.
Es deseable que los pases cuyo notariado es miembro de la U.I.N.L. adopten
con respecto a la particin los siguientes criterios:
A) que la particin extra judicial se rija, en cuanto a su fondo o contenido,
por la ley de la sucesin; en cuanto a las formalidades, la otorgada por el
testador, en el mismo testamento, se regir por la ley testamento y si se
formaliza

en

documento

aparte,

por

la

ley

de

la

sucesin

y,

complementariamente, por la ley del testamento; y en los restantes supuestos,

la forma vendr determinada alternativamente, bien por la ley del pas donde se
otorgue, o bien por la ley comn de los otorgantes;
B) que en la particin judicial todas las cuestiones de fondo se rijan tambin
por la ley de la sucesin; y en el aspecto formal, todo lo relativo al
procedimiento, por la ley fon;
C) que sera conveniente establecer, para lograr la mxima eficacia
extraterritorial de la particin, que la otorgada por acto solemne en
cualquiera de los Estados cuyo notariado es miembro de la Unin, sea
admitida en todos los dems;
D) que por respeto a la autonoma de la voluntad del testador, tenga
eficacia extraterritorial la actuacin del fiduciario trustee, del heredero de
confianza y otras figuras anlogas, admitidas por la ley de la sucesin y
desconocidas en el pas de actuacin; y, a la inversa, tenga tambin
validez y eficacia su actuacin en otro pas cuya legislacin las admita,
respecto a los bienes de la herencia situados en el mismo, aunque sean
desconocidas por la ley de la sucesin;
E) que los conflictos de la ley de la sucesin con las leyes territoriales,

prohibitivas del fraccionamiento de ciertos patrimonios o parcelas, o que lo

condicionen al cumplimiento de determinados requisitos, o con aquellas otras
que autorizan el pago en metlico de las legtimas, para mantener la integridad
de una explotacin agraria, o permitan imponer su indivisin en determinadas
circunstancias, deben resolverse en favor de estas leyes de inters territorial,
aplicadas dentro de su territorio, pero integrndolas en lo posible en la ley de la
sucesin, mediante compensacin con otros bienes de otra naturaleza, o
situados en otros territorios.
QUINTO VOTO.
Es deseable que los pases cuyo notariado es miembro de la U.I.N.L., en
caso de conflicto entre la ley de la sucesin y la del rgimen econmico
matrimonial, atendiendo al respeto de los derechos adquiridos y a la
consideracin preferente a la validez inicial del acto, que no debe ser turbada
por la aplicacin de una ley determinada posteriormente, adopten el criterio de
dar prioridad a la ley del rgimen econmico matrimonial sobre la ley de la
sucesin, quedando siempre a salvo los supuestos en que deba aplicarse la
ley de situacin de los bienes por afectar a la organizacin territorial con
referencia a divisin de fincas o conservacin de explotaciones.
SEXTO VOTO.
Es deseable que los pases cuyo notariado es miembro de la U.I.N.L.,
adopten los siguientes criterios:
A) que el derecho extranjero concretamente aplicable a un supuesto de particin
se acredite al notario que la autoriza, previa consulta de ste mediante una
certificacin expedida, bajo su responsabilidad, por notario del pas cuyo
derecho material sea aplicable;
B) que para acreditar cul sea la ltima voluntad del causante, se organice en
cada pas cuyo notariado es miembro de la U.I.N.L. un Registro General de
Actos de Ultima Voluntad, cuyos certificados tendrn eficacia extraterritorial sin
otros requisitos que los normalmente exigidos para garantizar la autenticidad
de cualquier documento.
SPTIMO VOTO.

Es deseable que los pases cuyo notariado es miembro de la U.I.N.L.,

resuelvan los conflictos mvil y transitorio entre la ley del testamento y la ley de
la sucesin, modalizando la aplicacin de esta ltima, conforme al criterio del
favor testamento, para excluir la aplicacin de las causas intrnsecas de
nulidad del testamento o de algunas de sus disposiciones que no resulten de la
propia ley testamento; y adaptando dichas disposiciones testamentarias a la
cuanta de las legtimas y dems derechos hereditarios forzosos establecidos
por la ley successiones.
OCTAVO VOTO.
Es deseable que los pases cuyo notariado es miembro de la U.I.N.L.,
adopten el criterio de que en caso de ser diversas la ley testamento y la ley
successiones, la interpretacin del testamento mantenga o! criterio de discernir
la voluntad o intencin prctica que los jueces de la Repblica ordenen la
entrega a los herederos de los bienes consumibles o fungibles.
Con respecto al art. 3470, destacamos la s. del 22/VI/1925, C.C. 2 a Cap.
(en "J.A.", t. 16, p. 189), que aplica el art. 3470 tambin a herencias
testamentaras; s. del 23/IV/1929, de la Suprema Corte de Buenos Aires ("J.A.",
t. 29, p. 568) y s. del 30/111/1936, de la C.C. 2? Cap. ("J.A.", t. 53, p. 761), que
sostienen que el art. 3470 constituye una excepcin al principio de la unidad y
que se aplica entre argentinos domiciliados; la s. del 30/IX/1936, de la C.C. 1?
Cap. ("La Ley", t. 4, p. 162), que exige que haya tanto herederos extran jeros
como argentinos o domiciliados en la Argentina; y la s. del 5/X/1937, C.C. 1*
Cap., en el caso "Frost, James Dudley" ("La Ley", t. 8, p. 285), que admite que
el heredero argentino, aun el no domiciliado en la Argentina, pueda invocar el
art. 3470. V. s. del 25/VII/ 1950, Cm. 2? Civ. y Com. de La Plata, en "J.A.",
1951-1, p. 409, donde se resuelve que el valor de la moneda extranjera a los
fins del art. 3470, deber calcularse con miras a la fecha de la aproba cin
judicial de la cuenta particionaria en nuestro pas, y no la de la adjudicacin en
el extranjero. V. tambin el dictamen del 28/IV/ 1965, de la Procuracin del
Tesoro de la Nacin (nota s/11 1965-Ref. "Armando Miguel Ferret, suc."): Se
trataba de un legado del quinto de todos los bienes sitos en la Argentina o el
Uruguay en favor de los "pobres y necesitados", designndose albacea al
hermano del testador. La s. del 27/VI/1941, Cm. Civ. Cap. 1? (en "La Ley", t.

26, ps. 38 y ss.), declara el art. 3470, C.C, aplicable a la sucesin ab intestato
para lograr la igualdad de los herederos, y lo excluye para la liquidacin del
rgimen de bienes.
Una sentencia del juez de 1 inst., doctor Quesada (en "G. del F.", t. 104, p.
7; v. Fornieles, Tratado de las sucesiones, 3' ed., Ediar, t. n, 1950, nmero 386,
p. 271), trata de una persona domiciliada en Italia, soltera que testa dejando a
sus sobrinos casas en Buenos Aires; luego se casa, y ms tarde fallece. En
Italia el matrimonio no revoca ope legis un testamento anterior. El juez aplic el
art. 10 del C.C. y adjudic las casas a la viuda.
Sobre la jurisprudencia en materia de jurisdiccin v. 310. V. adems s.
14/IX/1972, C.C, Sala D, caso "Iglesias, Armando, suc", en "El Derecho", t. 45,
p. 417, jurisdiccin argentina por habe muebles permanentes en la Argentina
habiendo estado el ltimo domicilio en Chile. V. tambin el caso "Pettorutti" (v.
116), en el cual se rechaza la aplicacin del art. 16 de la ley 14.394 y se niega
la jurisdiccin internacional argentina, por haber tenido el causante su ltimo
domicilio en Pars, a pesar de hallarse cuadros en la Argentina.
Reproducimos en lo que sigue los once votos que la Comisin encargada de
elaborar las normas del DIPr. aplicables en la trasmisin y particin de la
herencia del X Congreso Internacional del Notariado Latino, acept en su
reunin en Montevideo, entre el 20 y 27 de octubre de 1969 (sobre su comentario v. Alicia Perugini en "El Derecho", t. 29, p. 853).
art. 3285 del C.C.? Si, por ejemplo, un causante deja bienes propios (no
gananciales) al cnyuge suprstite y a un hijo, segn la ley argentina hay dos
herederos (cnyuge suprstite e hijo), mientras que hay quienes sostienen
para el Derecho espaol la existencia de un solo heredero (el hijo), ya que el
cnyuge slo recibe la mitad en usufructo. Parece que hay que consultar al
Derecho aplicable Derecho del ltimo domicilio del causante, a fin de
hallar al juez competente, involucracin indeseable de los dos problemas.
V.: Alejandro J. Posner, Jurisdiccin internacional argentina en materia
sucesoria, "Zeus", Rosario, ao IV, 19/V/1977, n? 800, t. 11.
Adems de las disposiciones mencionadas, hay que traer a colacin el
fuero internacional del patrimonio (aplicacin analgica del art. 16 de la ley
14.394). En otras palabras, habiendo en la Argentina bienes relictos, aunque

no hubiese habido en ella el ltimo domicilio del causante ni tampoco hubiere

en la Repblica el domicilio del nico heredero, se da jurisdiccin internacional
argentina; por supuesto, los jueces argentinos deben aplicar el Derecho del
ltimo domicilio del causante.
La jurisprudencia deriva la jurisdiccin internacional del art. 1,0, C.C., si se
trata de un inmueble relicto argentino (v. s. 10/IV/1980, C.N.Civ., Sala C, caso
"Snchez y Rodrguez de Martnez", fallo 33.191, "El Derecho", t. 88, p. 675).
Sin embargo, no se debe inferir del .Derecho aplicable la jurisdiccin
competente. En realidad, se trata del fuero internacional del patrimonio.
b) Dimensin sociolgica
311. Con respecto a jurisprudencia y doctrina sobre el fraccionamiento o
la unidad de la herencia, v. 298.
La jurisprudencia referente a las formas testamentarias verla en 234. Un
testamento otorgado por acto pblico en el extranjero que dispone de
inmuebles argentinos, requiere la protocolizacin (s. 16/VI/1970, Cm. Civ.
Baha Blanca, caso "Bautista Lemos, Daniel", en "El Derecho", t. 34, -p. 55).
La s. del 6/XI/1956, Cm. Apel. de San Nicols, en el caso "Gilchrist" (en
"La Ley", t. 86, ps. 201 a 203, y en "J.A.", 1958-IV, p. 405, con comentario
nuestro), aplica el Derecho del ltimo domicilio argentino a un testamento
hecho cuando el testador tuvo domicilio ingls, y el que result nulo por
pretericin (interpretacin del hoy derogado art. 3715), aunque habra sido
vlido segn el Derecho ingls. Es interesante que la conocida s. del
30/XII/1941, Cm. Civ. 1? Cap., en el caso "Sanford Ward" ("La Ley", t. 25, ps.
380 y ss.), declara que si el testador leg todos sus bienes a su segunda
esposa no obstante conocer la supervivencia de su hija legtima conforme
a la ley de su domicilio que le autorizaba a disponer libremente de la totalidad
de sus bienes, debe considerarse que hay la mejora en favor de su cnyuge
que contempla la ltima parte del art. 3715, C.C. En cambio, en la s. del
13/XI/1957, Juzgado Nac. en lo Civil Cap. Fed., en el caso "Midlowski, Mara
Stupnicka de" (en "J.A.", t. 1958-III, p. 106, fallo 20.030), se sostiene que por
ser los primos hermanos del causante herederos instituidos por disposicin de
ltima voluntad de aqul, al anularse el testamento por pretericin del heredero
forzoso la madre en el caso, desaparece la causa que dio origen a la

institucin y, en consecuencia, carecen de todo derecho a los bienes

sucesorios. La ley 17.711, al reformar el art. 3715, ha puesto fin a esta
discusin en favor de la solucin indicada en el caso "Sanford Ward". V. lo
dems, Adolf F. Schnitzer, Le trust et la fondation dans les conflits de lois
("Revue Critique de Droit International Priv", 1965, ps. 479 y ss.); el mismo
autor, Trust und Stiftung, en "Schweizeriche Juristen Zeitung", 1965, ps. 197 y
ss.
La interpretacin de un testamento que se refiere a inmuebles argentinos o
a muebles con situacin permanente en la Argentina se rige por el Derecho
argentino (s. del 30/XII/1941, C.C. 1* Cap. Fed., en "J.A.", 1942-1, ps. 806 y
807). Al contrario, la forma de un testamento, inclusive si el patrimonio relicto
se redujere a una sola finca sita en la Argentina, puede regirse en virtud del
Derecho extranjero del lugar de su otorgamiento (s. del 31/X/1950, C.C. P Cap.
Fed., en "J.A.", 1951-11, ps. 219 a 223; s. del l/X/1941, C.C. 1* Cap., en "La
Ley", t. 25, p. 116).
La ley 163, del 29/IX/1865, sobre intervencin de los cnsules en las
sucesiones de sus compatriotas, es considerada vigente por la jurisprudencia
de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin (s. del 27/IV/1912, "Fallos", t.
115, p. 308 a 312, caso "Mara Barthe de Larralde"; s. del 2/IX/1916, "Fallos", t.
124, ps. 44 a 49, caso "Mara Ranguedat"); en contra de su vigencia se declara
la s. del 27/VI/ 1961, Cm. 1* Apel. Mar del Plata (en "J.A.", 1962-1, 448).
La s. del 27/VIII/1914, de las Cmaras de la Capital, en pleno, en el caso
"Walter de Hahn" (en "J.A.", t. 5, p. 29), mantiene que la declaracin de
herederos dictada en un pas extranjero, basta para Una cosa es si alguien es
hijo adoptivo del causante, y otra si un hijo adoptivo tiene vocacin sucesoria
en la herencia del padre adoptante. Una cosa es si un ente (un ser humano,
una agrupacin de personas y bienes) tiene en un momento dado capacidad
de derecho, y otra si este ente es heredero en la sucesin de un determinado
causante.
309. - El art. 3470, C.C., traslada a la Argentina el droit de prUvement
(derecho a llevarse algo con preferencia) del Derecho francs. La
jurisprudencia argentina lo interpreta tambin a semejanza a como lo concibe
la jurisprudencia francesa. En la doctrina, hay quienes conciben el art. 3470

como una norma de exportacin de orden pblico, sea que sostienen que est
en juego el principio argentino de la igualdad del derecho sucesorio, sea que
afirman que el precepto anhela proteger la totalidad de los preceptos
argentinos sobre herencia forzosa. Otros creen que el art. 3470 ampara el principio de unidad, constituyendo una norma auxiliar de los arts. 3283 y 3612.
En realidad, se trata de una emanacin del principio de retorsin: Si se
disminuyere la cuota sucesoria de un argentino o de una persona domiciliada
en la Argentina, en un pas extranjero por esta su calidad (o sea, por ser
argentino en especial o por ser extranjero; o por estar domiciliada en la
Argentina en especial o en el extranjero en general), el pospuesto ser
indemnizado en la Argentina con los fondos de los bienes sucesorios sitos en
el pas y propiedad de otros herederos o legatarios. La disposicin se aplica
tanto a la sucesin ab intestato como a la sucesin testamentaria; y es
totalmente independiente de la lucha entre el sistema de unidad y el del
fraccionamiento. El Anteproyecto de C.C. de 1954 para la Repblica Argentina
(v. 298), debido al doctor Llambas, sigue la interpretacin del art. 3470 como
derecho de retorsin.
Como es sabido, por un decreto del 6 al 18 de agosto de 1790 declar la
Asamblea Constituyente francesa "abolidos para siempre" los derechos de
"aubana" y de "detraccin", siendo la primera el derecho del seor feudal a
apropiarse de las herencias de causantes extranjeros y a veces a apropiarse
tambin de las herencias de los herederos extranjeros, y siendo la segunda un
impuesto sobre la herencia en la que intervienen extranjeros. No obstante, el
C.C. francs (sobre todo el art. 726) consideraba como "aubana" slo la incapacidad del extranjero de trasmitir por herencia, manteniendo la incapacidad de
los extranjeros de adquirir por sucesin universal. Es la ley del 1819 que en fin
deroga la institucin de la "aubana" en su totalidad (art. 1), pero la cual
estatuye una retorsin (art. 2) con miras a pases (como, sobre todo, Inglaterra)
que an mantuvieran la "aubana".

La recta interpretacin de la ley francesa

de 1819 fue desgraciadamente pronto desviada por una desorbitada

interpretacin del orden pblico. V., sobre lodos estos problemas, a PlaniolRipert, Traite pratique de droit civil francais, Pars, Librairie Genrale de Droit
et de Jurisprudence, t. iv, 1928, n' 35, ps. 50 y ss.; Aubry y Rau, Cours de droit

civil franjis d'aprs la rtithode de Zachariae, 5 ed., Pars, Marchal et

Godde, t. 9, 1917, 592, ps. 404 y ss.; Batiffol, 1. c, n< 647 a 649, ps. 720 y
ss.
310. La jurisdiccin internacional argentina en materia sucesoria existe,
desde luego, si el ltimo domicilio del causante o el domicilio del nico
heredero que acepte la herencia, se halla en la Repblica. Estos principios
pueden desprenderse de los arts. 90, inc. 7, 3284 y 3285, C.C., aunque estas
disposiciones no se refieren expresamente a la jurisdiccin internacional, pese
a la alusin de la nota al art. 3284 a Savigny, en razn de que Savigny (t. vm,
pargrafo 376, in fine) se refiere al Derecho Romano que no posee un DIPr.
propiamente dicho. Sin embargo, en favor del alcance internacional de los arts.
3284 y 3285 militan dos argumentos: En primer lugar, la colocacin de ambas
disposiciones entre dos normas indi-rectas (los arts. 3283 y 3286); y, en
segundo trmino, el hecho de que los preceptos con alcance rigurosamente
interno

seran

inconstitucionales, ya

que

como

prescripciones sobre

competencia territorial invadiran la competencia legislativa de las Provincias.

El art. 3285 suscita varias cuestiones. Una consiste en saber si se refiere a
cualquier tipo de "acciones", de suerte tal que no slo las acciones personales
de los acreedores del difunto antes de la divisin de la herencia, deben
dirigirse ante el juez del domicilio del nico heredero, sino que tambin el
mismo nico heredero debera iniciar el juicio sucesorio ante el juez de su
propio domicilio, o si la disposicin slo enfoca el primer supuesto, que es el
aludido por el inc. 4 del art. 3284, al cual, por consiguiente, enlazara. La Corte
Suprema de Justicia de la Nacin resolvi la controversia en el segundo
sentido (s. del 31/V1I/1968, caso "Himmelspacher, Carlos E.", en "J.A.", t.
1968-V, p. 342, fallo 16.127, con comentario de Elias P. Guastavino; v. Abel
Dionisio Grippo, Competencia para entender en la sucesin en casa del
heredero nico, en "El Derecho", t. 26, p. 884, coincidiendo con el caso
"Himmelspacher", s. 18/VI/1980, C.N. Civ., Sala C, fallo 33.528, caso
"Friscione", "El Derecho" del 26/IX/ 1980. Coincide con la doctrina en el caso
"Himmelspacher" la s. del 19/VI/1974, C.N.Civ., Sala C, caso "Hernndez,
Juan, suc", en "El Derecho", t. 57, p. 641). El segundo problema es el
siguiente: Qu Derecho nos indica si hay o no un solo heredero a los efectos

Los detalles de la reglamentacin del rgimen sucesorio a)

Dimensin

normolgica
La reglamentacin de los Trats. de Der. Civ. Int. de 1889 y de 1940 ya ha sido
facilitada (296); a ella nos remitimos.
La aceptacin o renuncia con respecto a la herencia puede ser un negocio
jurdico o una imposicin legal. En cuanto es lo primero, la capacidad se rige
por el Derecho domiciliario del heredero en el momento de la declaracin. En
el segundo supuesto y, por ejemplo, art. 3331 del Cdigo Civil hay que
aplicar la ley de la sucesin (arts. 3283 y 3612, C.C.). Esta ltima debe
tambin calificar la conducta del heredero como negocio o como hecho
jurdico.
V.: Mara J. Mndez Costa, Capacidad para aceptar y para repudiar herencias (Astrea, Buenos Aires, 1972, sobre todo p. 50).
Por la ley del ltimo domicilio del causante se rige, pues, la herencia ab
intestato (art. 3283), as como la validez intrnseca y los efectos de los
testamentos (art. 3612).
Es este Derecho el que rige la responsabilidad de los herederos por las
obligaciones del causante y las cargas de la sucesin, mientras que la cuestin
de si una obligacin del causante existe y qu repercusin sobre ella ejerce su
muerte, est sometida al Derecho que impera sobre la obligacin Tambin se
rige por el Derecho del ltimo domicilio del causante el derecho de los
acreedores a pedir la separacin del patrimonio del causante del de los
herederos, as como la limitacin de la responsabilidad de los herederos y los
medios de realizarla, as como la particin de la herencia. La ley sucesoria rige
igualmente el problema de si la nulidad de un testamento es parcial (v., por
ejemplo, arts. 3601 y 3664, C.C. argentino) o total.
La adquisicin de la propiedad de los legados se rige por la ley que
gobierna sta, o sea, segn los casos, la ley de la situacin o la del domicilio
del dueo (arts.' 10 y 11, C.C).
La colacin se rige tambin por la ley que impera sobre la herencia,
aunque el domicilio del causante al realizar el acto pasible de la colacin haya
sido diferente del de su ltimo domicilio.

Con respecto a la forma de los testamentos, nos remitimos a 232. La

interpretacin de los testamentos debe hacerse, en virtud del principio de la
unidad, con arreglo a la ley del ltimo domicilio del testador, si bien sta
normalmente mandar tener en cuenta las circunstancias del testador en el
momento de redactar su ltima voluntad. El Derecho del domicilio del testador
en el momento de redactar el testamento, resuelve sobre su capacidad de
testar (art. 3611, C.C.). El C.C. considera la capacidad de testar como caso
especial de la capacidad de hecho en contra de quienes limitan sta a actos
"inter vivos" (v. Von Bar, t. i, n9 136, p. 389). La revocacin negocial del
testamento se regula en el art. 3825, C.C, mientras que su derogacin legal
(por ejemplo, la llamada "revocacin del testamento de un soltero por
subsiguiente matrimonio") se enfoca en el art. 3612 del mismo cuerpo legal.
En cuanto, pues, a la revocacin negocial, resulta que ella se rige siempre por
el Derecho argentino, si el testamento revocado se hizo en la Argentina, o si el
revocador tiene en la Repblica su domicilio en el momento de la revocacin;
en caso contrario (o sea, testamento hecho fuera de la Argentina y revocado
por testador domiciliado fuera del pas en el momento de la revocacin), la
revocacin se disciplina, o por el Derecho del pas donde se hizo el
testamento, o por el del pas donde el testador estaba entonces domiciliado. Si
el testador revocador va al cnsul argentino (arts. 3636 y 3637), se aplica, sin
embargo, Derecho argentino. Ejemplo: Un argentino hace un testamento en
Espaa. Luego se domicilia en Roma. Si va al Consulado argentino en Roma,
revoca el testamento segn Derecho argentino; si no va al cnsul, lo revoca
segn Derecho espaol o italiano.
Las cuestiones previas a la sucesin (como, por ejemplo, la validez de un
matrimonio o de una adopcin a los efectos de fundar la vocacin sucesoria
del cnyuge o del hijo adoptivo y de sus descendientes matrimoniales o
extramatrimoniales) se rigen por sus propias leyes: la validez del matrimonio,
verbigracia, por el Derecho del pas donde se celebr el matrimonio (art. 2, Ley
Matrimonial) y la adopcin conjuntamente por los Derechos domiciliarios de
adoptante y de adoptado (art. 23, Trat. de Der. Civ. Int. de 1940). Esta tesis es
confirmada por el art. 3286, C.C, que, al someter la capacidad de suceder a la
ley del domicilio del heredero en el momento de morir el causante, no hace
sino aplicar a este supuesto los arts. 6, 7 y 948, C.C. No se debe confundir con

las cuestiones previas a la vocacin sucesoria, esta misma que se rige

invariablemente por el estatuto sucesorio. En otras palabras, una cosa es si
una persona es cnyuge del causante, y otra si un cnyuge del causante es
llamado a la sucesin y, en caso afirmativo, en qu proporcin.
Derecho extranjero. Es cierto que el texto del art. 13 impone a las partes la
carga de alegacin y de prueba del Derecho extranjero; pero no lo es menos
que esta disposicin ha sido hostigada desde muchos puntos de vista y que
los jueces, creyendo realmente aplicable el Derecho extranjero, tambin se
sienten obligados a informarse acerca de su contenido y a aplicarlo
oficialmente. Por todas estas razones, es posible afirmar, sin correr el riesgo
de equivocarse, que, entre dos teoras, de las cuales una obliga al juez a
aplicar el Derecho extranjero, mientras que la otra le permite hacer aplicacin
del propio, el juez escoge esta ltima. Como por regla general el primer tipo de
doctrinas es mantenido por los jusprivatistas internacionales, mientras que el
segundo corre a cargo de los privatistas, estos ltimos y la jurisprudencia
luchan como aliados envolviendo la extraterritorialidad del Derecho Privado
extranjero en un movimiento de pinzas y apretndola con el abrazo del oso.
Tal estado de cosas slo puede cambiar cuando el DIPr. disfrute de
autonoma legislativa, ya que de este modo esta disciplina sera estudiada
principalmente por los jusprivatistas internacionales, que, por un lado, no han
de vencer resistencias emotivas de ningn gnero y, por el otro, tienen
presentes en cada momento el dominio completo de la Parte General de la
ciencia moderna del DIPr. Adems, las soluciones elaboradas por los
especialistas al hilo de la ley encontraran ms fcilmente el acatamiento
debido de la jurisprudencia. No obstante, la autonoma legislativa debiera completarse por la autonoma judicial. El DIPr. (como el Comercial, el Penal, el
Fiscal, el Contencioso-Adminstratvo y lo Castrense) requiere tribunales
propios ocupados por magistrados especializados en DIPr. y en Derecho
Comparado (Adolf Schnitzer, Die Anwen-dung einheimischen oder fremden
Rechtes auf internationale Tat-bestande, en "Ztschrft. fr Rechtsvergleichung",
Jahrgang, 1969, p. 91).
306. Cules son las razones en favor del rgimen unitario?

La finalidad del DIPr. consiste en salvar la unidad de las relaciones

jusprivatistas del peligro, de su fraccionamiento a causa de la divisin de la
tierra en diversos pases soberanos. Todo depende, pues, de la contestacin a
la pregunta de si la herencia constituye una unidad o una acumulacin de
relaciones jurdicas paralelas, pero entre s independientes. En este orden de
ideas, se enfrenta' la concepcin romanista, que acepta la herencia, como la
sucesin universal en un patrimonio, con la doctrina germnica, que la intuye
como el reparto de los bienes relictos entre sus nuevos titulares. Aunque la
concepcin romanista primitivamente estaba vinculada a creencias religiosas,
logr sobrevivir emancipndose de aqullas: es en su forma secularizada en la
que la tesis de la sucesin universal en la herencia conquist los pases latinos
y germnicos y, entre ellos, la Argentina.
Siendo, pues, la herencia un patrimonio y, por ello, una unidad ideal de
derechos y obligaciones, el DIPr., rechazando toda contabilidad doble segn
que se trate del uso domstico o externo, debe defender esta unidad,
sometindola a un solo Derecho que la reglamente, aunque los diversos
bienes relictos se hallen en territorios supeditados a diversas soberanas. Esta
ley nica ser la personal del causante, sea su ley nacional, sea su ley
domiciliaria.
El fraccionamiento de un patrimonio en el aspecto jurdico slo se explica si
se desea liquidarlo tambin real, o sea, econmicamente. Tal caso se da, por
ejemplo, en el supuesto del patrimonio del concursado o del quebrado. En
materia de concurso y quiebra internacionales se justifica, en efecto, el
principio del fraccionamiento legislativo; y esta hiptesis puede abarcar la
herencia internacional, si la herencia debe entrar en estado de concurso. No es
por casualidad la coincidencia de los arts. 47 y 48, Trat. de Der. Civ. Int. de
1940, con los arts. 47 y 48, Trat. de Der. Com. Int. Terrestre, y con los arts. 20 y
21, Trat. de Der. Proc. Int. de 1940.
Llegamos, por ende, al resultado de que dikelgicamente la herencia
internacional debe regirse por un solo Derecho. Como nuestra interpretacin de
las normas nos condujo a la conclusin de que Vlez Sarsfield quiso atemperar
el gobierno de la ley del ltimo domicilio del causante por la sumisin de los
inmuebles argentinos a la ley argentina (art. 10), nos encontramos con una
laguna dikelgica. Procede, por esta razn, la integracin del ordenamiento

normolgico acudiendo a los principios generales de justicia. As resulta que la

herencia internacional est sometida ntegramente a la ley del ltimo domicilio
del causante, cualesquiera que fuesen los bienes relictos que la constituyen y
cualesquiera que fuesen los pases donde ellos estn, excepcin hecha, por
supuesto, del juego normal del orden pblicon jurisdiccin (por ejemplo, arts.
409, 410 y 475). Puede haber fraccionamiento de Derechos aplicables y de
jurisdicciones competentes (tal es normalmente el sentido de la doctrina que
proclama el fraccionamiento en materia sucesoria). Y puede haber, por ltimo,
unidad del Derecho aplicable y de la jurisdiccin competente. La jurisdiccin
internacional argentina en materia sucesoria existe, desde luego, si el ltimo
domicilio del causante o el domicilio del nico heredero que acepte la herencia,
se encuentran en la Repblica. Estos principios se pueden desprender de los
arts. 90, inc. 7, 3284 y 3285, C.C. Pero ms all de lo dicho, hay que afirmar la
jurisdiccin internacional argentina, siempre que haya bienes del patrimonio
relicto en el pas (aplicacin analgica del art. 16 de la ley 14.394). La
jurisprudencia que sostiene la jurisdiccin internacional argentina, si los
herederos de un causante domiciliado en el extranjero se presentan
espontneamente ante la justicia argentina para abrir la sucesin con respecto
a bienes muebles sitos en la Argentina, sin que haga falta saber si tienen o no
situacin permanente (v. s. del 12/VI/1959, C.N.Paz, Sala 1*, caso "Lacamoire,
Clotilde, suc", en "La Ley", t. 96, p. 681), se basa en el fondo en el fuero
internacional del patrimonio, o sea, en la aplicacin analgica del art. 16 de la
ley 14.394. Rechazar la jurisdiccin internacional argentina por hallarse el
domicilio ltimo del causante en el extranjero, aunque en la Argentina se
hallaren partes del patrimonio relicto, significa confundir el problema de la
legislacin aplicable con el de la jurisdiccin competente. Sea ello como fuese,
llegamos a la conclusin de que en materia sucesoria internacional existe
jurisdiccin internacional argentina, si se hallan bienes relictos en el pas,
siendo esta jurisdiccin slo concurrente (y no exclusiva) si el ltimo domicilio
del causante era extranjero. Interviniendo, pues, la justicia argentina, ningn
problema fiscal puede plantearse. Tampoco se suscita problema alguno si
hubiese intervenido la justicia extranjera y se pidiese en la Argentina el
exequtur del fallo extranjero, ya que de este modo actuara de nuevo la
justicia argentina a fin de conferir a la sentencia extranjera la ejecutabilidad en

la Repblica.
Ahora bien, suponiendo que la actividad judicial se hubiese realizado en el
extranjero y que para el reconocimiento del fallo judicial extranjero no se
pidiese en la Argentina el juicio de exequtur, los intereses fiscales pueden ser
fcilmente alcanzados, con tal de que se pida para cualquier trascripcin de la
titularidad de derechos del causante al heredero (en el Registro de la Propiedad, de Automotores, en los bancos, etc.) la prueba de haber pagado los
impuestos correspondientes.
305. Llegamos ahora a los mviles reales de la tesis del fraccionamiento.
Todos los juristas aman su propia legislacin como el padre a su hijo. En
efecto, el perseverante trabajo que cada jurista dedica a la ley de su especial
atencin, provoca, en primer lugar, su conocimiento ntimo, y en segundo
trmino, su predileccin con respecto a ella, la cual no slo le hace apreciar
sus excelencias, sino inclusive sus defectos. Los privatistas (civilistas y
comercialistas) de todos los pases se reisten, por ello, emocionalmente a que
se les sustraigan los objetos de su apasionada consagracin, sustituyndolos
por otros que contemplan con extraeza y frialdad. Por esta razn, resulta
arriesgado confiar a los privatistas la decisin sobre la aplicabilidad o
inaplicabilidad de su propio Derecho Privado, porque tienen que superar
fuertes resistencias para resolverse en favor de la ltima. Los jusprivatistas
internacionales no se hallan en anloga tentacin, ya que de todas maneras
siempre est asegurada la aplicacin de su propio DIPr., inclusive en la
hiptesis de que se adjudique extraterritorialidad al DIPr. extranjero, en razn
de que sta no sera excluyente, sino acumulativa (66 y 68); por ello, resuelven
los jusprivatistas internacionales con ecuanimidad acerca de la aplicacin del
Derecho Privado propio o extranjero. La tendencia de los privatistas de
imponer su propia legislacin se fortalece ms, si no tienen presentes los
numerosos recursos que la ciencia moderna del DIPr. ha elaborado para evitar
lesiones de los intereses nacionales a causa de la aplicacin del Derecho
Privado extranjero.
En cuanto a los jueces, conocido es el fenmeno que la ciencia alemana
denomina el "Heimwartsstreben", lo que significa "vuelta a los pagos", o "tirar

para la querencia", y que consiste en una tendencia casi irresistible hacia la

aplicacin del Derecho Privado propio. Esta aspiracin es tan vigorosa que los
jueces no slo evitan dentro de lo posible la aplicacin del Derecho Privado
extranjero, sino que inclusive esquivan, si pueden, la del DIPr. propio, ya que
saben que a travs de este ltimo se va camino a aqul. La enemiga judicial al
Derecho extranjero estriba sobre todo en el laudatorio y legtimo deseo de los
jueces de dictar una sentencia bien fundada, y en su conviccin de que este
deseo es ms fcil de realizar pudiendo basar el fallo en el Derecho propio que
en el dadero alcance de la citada disposicin, cuyo fin histrico consista en
combatir el derecho feudal de la aubana, o sea, el derecho del seor feudal a
apropiarse de las herencias de extranjeros o de las herencias, en la medida en
la cual herederos extranjeros tendran derecho a suceder.
303. Los partidarios de la tesis del fraccionamiento desean defender el
orden pblico. La reglamentacin de las sucesiones, sobre todo en lo relativo a
la falta de igualdad de los herederos (verbigracia, prohibicin de mayorazgos) y
a la legtima forzosa, as como a la discriminacin de familia legtima y natural,
concierne a valores religiosos, morales y sociales de la ms alta dignidad; permitir en esta materia la irrupcin del Derecho del domicilio ltimo extranjero del
causante, constituira una traicin de preceptos ineludibles. Tcnicamente, se
encauza el orden pblico en virtud del art. 3470, del que se pretende que
reclame el principio de igualdad en la herencia y la tutela del Derecho argentino
de las legtimas forzosas, a pesar de que la nota al art. 3612 muestra que
Vlez Sarsfield no comparta las preocupaciones de los adalides del orden
pblico.
Estas alegaciones confunden orden pblico interno y orden pblico
internacional. El primero comprende el conjunto de aquellas disposiciones que
no son deroga bles por la autonoma de las partes, aunque s lo son por el
Derecho extranjero aplicable en virtud del DIPr. argentino. El orden pblico
internacional, en cambio, contiene el conjunto de aquellos principios
subyacentes a nuestras disposiciones que estimamos inalienables inclusive
con miras al Derecho extranjero en s aplicable segn nuestro propio DIPr. El
orden pblico internacional no es una cualidad de determinadas disposiciones;
por ello, nunca es posible afirmar de antemano (a priori) que estas o aquellas

disposiciones deben aplicarse, sea cualquiera que fuese la reglamentacin

extranjera. El orden pblico internacional constituye una cualidad de ciertos
principios bsicos de disposiciones. Pero cada principio es pasible de diversas
elaboraciones tcnicas dadas, pues, en disposiciones diferentes. He aqu la
derivacin de la ley humana de la ley natural, a travs del modo de la
determinacin. Por esta razn, procede siempre, en primer trmino, averiguar
cul es el Derecho aplicable; luego, en segundo lugar, indagar qu solucin
dara en su caso el Derecho extranjero al problema planteado, y slo despus
(a posteriori) examinar si esta solucin extranjera, si bien diferente de la que
nuestro Derecho habra dado, es incompatible con sus principios. La
desheredacin sin justa causa de un descendiente infringe, por ejemplo, no
slo nuestras disposiciones, sino igualmente nuestros principios. En cambio, la
legtima forzosa de los descendientes de diez quinceavas partes del Derecho
espaol, aunque conculca nuestras disposiciones, no lesiona nuestros
principios, y debe, por ende, ser atendida.
Los defensores del principio del fraccionamiento invocan a veces en apoyo de
su tesis la necesidad de la intervencin de los rganos judiciales propios, ya
que con motivo de esta intervencin suele hacerse efectivo el tributo impuesto
a causa de la trasmisin de la herencia. Estas meditaciones confunden la
extraterritorialidad del Derecho Privado con la territorialidad del Derecho
Pblico, el problema de la ley aplicable con el del juez competente, y, por
ltimo, la necesidad de la intervencin judicial con la necesidad de la
intervencin de cualquier organismo oficial o privado.
En la rbita del Derecho Tributario, el problema est en saber si a los
efectos fiscales la herencia ha de considerarse como una unidad, o si la
autoridad tributaria reside fraccionada en todos los pases en donde se hallan
bienes relictos. Como el Derecho Tributario es Derecho Pblico, y ste es
territorial, a diferencia del Derecho Privado que es extraterritorial, es
perfectamente concebible que un Estado, con el principio de unidad en materia
de Derecho aplicable, siga el de fraccionamiento a los efectos fiscales, como
ocurre, por ejemplo, en Espaa. Tambin en la Argentina rige, en materia fiscal,
el principio del fraccionamiento. Ello no es bice a que, a fin" de encontrar
escala y tasa aplicables, se tenga en consideracin el patrimonio relicto en el

extranjero, aunque no se tributa sino por los bienes argentinos.

Con respecto a la intervencin judicial, hay que recordar, desde luego, que
la lucha entre los principios de unidad y de fraccionamiento en materia de
Derecho aplicable, es independiente del combate entre las tesis de unidad y jde
fraccionamiento en el mbito de la jurisdiccin internacional. Los Derechos
positivos conocen todas clases de combinaciones de los diferentes supuestos.
Puede haber unidad del Derecho aplicable (por ejemplo, en virtud del Derecho
de la ltima nacionalidad o del ltimo domicilio del causante) y fraccionamiento
de jurisdicciones (o sea, tribunal competente para abrir la sucesin en cada uno
de los pases donde haya bienes relictos: comp. el hoy derogado ley 17.711
art. 3411, C.C.). Puede haber fraccionamiento del Derecho aplicable y
unidad de orden de ideas las siguientes: la soberana, la reciprocidad, el orden
pblico y el inters fiscal.
Cada pas ejerce sobre el territorio nacional un derecho indubitado e
indubitable de soberana. Por otra parte, con anterioridad al capitalismo y al
industrialismo la riqueza consista en bienes inmuebles a los cuales se
hallaban adscritos como pertenencia determinados bienes muebles (tiles
agrcolas, ganado). Bienes muebles independientes, como vestimenta, enseres
domsticos y joyas, carecan de importancia econmica. Esta situacin cambia
en el siglo xix, cuando gracias al capitalismo aparecen los ttulos de valores
(sobre todo, las acciones), y a causa del industrialismo se crea la infinita
riqueza de los artefactos industriales. Identificndose, pues, prcticamente
herencia con inmuebles relictos^ o sea, con partes del territorio nacional,
pareca atentatorio a la soberana napional que lo extranjero se posesionase
de l.
La consideracin de la intangibilidad de la soberana territorial puede, a lo
sumo, justificar la aplicacin de la ley argentina a inmuebles argentinos; pero
ella nunca podra ser un argumento contra el principio de la unidad con
respecto a la herencia mobiliaria y tampoco, en rigor, con respecto a inmuebles
sitos en el extranjero, ni siquiera con respecto a dinero que se coloca en lugar
de un inmueble argentino como el precio de su venta (v. el interesante caso
antes citado "Alcallaga de Albite, Anastasia"). Parecera, pues, que la solucin
de Vlez Sarsfield (297) podra invocar como argumento la soberana territorial.

En realidad, presenciamos en este argumento una doble confusin. Por un

lado, se confunde soberana con propiedad (238), confusin caracterstica del
feudalismo. La soberana del Estado no consiste en la propiedad jusprivatista
del territorio, sino en su imperio juspublicista sobre ste, conforme se
manifiesta sobre todo a travs del derecho tributario y del derecho a la
expropiacin; y este imperio se ejerce libremente contra cualquier heredero,
sea un nacional, sea un extranjero, inclusive siendo heredero un Estado
extranjero (Oppenheim-Lauterpacht, International lato, 6* ed., Long-manns,
Green, t. i, 1947, pargrafo 115 d, p. 239, nota 4; Julio Diena, DIPblico, Ed.
Bosch, Barcelona, 1941, p. 132, nota 106), supuesto que, por lo dems, no es
fcil que se realice, en razn de que el derecho del fisco sobre patrimonios
relictos no se estima en la Argentina derecho sucesorio sino derecho de
apropiacin (nota al art. 3588, C.C.), a no ser que. el Estado extranjero
aparezca como heredero testamentario (v. s. del 5/VI/1940, C.C. 1* Cap., en
"La Ley", t. 19, p. 51, refirindose a Italia como legataria). Por otro lado, se
confunde Derecho extranjero con subdito extranjero. En efecto, ninguna
relacin existe entre el hecho de someter una herencia al Derecho extranjero, y
este otro de atribuirla a un heredero de nacionalidad extranjera. El Derecho
extranjero puede imputar la herencia a un argentino, y el Derecho argentino
puede favorecer a un extranjero (v. 36, 245, 299 y 302).
302. Los partidarios del fraccionamiento invocan a veces en apoyo de
su tesis el hecho de que numerosas legislaciones extranjeras resultan, en
efecto, partidarias de este principio, ya que colocndose en la realidad de las
cosas parecera quijotismo aplicar en el propio pas el rgimen unitario, si
fuera de l nos respondiesen con el fraccionamiento.
Esta argumentacin no justificara el repudio incondicional del principio de
unidad, sino meramente su sumisin al principio de reciprocidad. En otras
palabras, podramos aplicar en la Argentina a la herencia el Derecho del ltimo
domicilio del causante, con tal de que este Derecho aplicara igualmente a la
herencia, o el Derecho del ltimo domicilio, o el de la ltima nacionalidad del
causante (151).
Pero, en realidad, se trata aqu de una confusin entre Derecho de
Extranjera y DIPr. En la rbita de esta ltima materia, la reciprocidad no tiene

cabida, puesto que la aplicacin de un Derecho no favorece, ni perjudica de

antemano a los subditos de un pas o de otro. Como acabamos de decir, la
aplicacin del Derecho argentino puede favorecer a un extranjero y la del
Derecho extranjero a un argentino; por ello, nada se hace en favor del inters
nacional, cuando se intenta imponer a otro pas, por medio de la coaccin del
principio de la reciprocidad, la aplicacin de un Derecho determinado.
La situacin es diferente en el Derecho de Extranjera. Tratar mal a los
subditos de otro pas que trata mal a los nuestros, constituye una razonable
aplicacin del principio de la reciprocidad. Por ende, es defendible el art. 3470,
C.C, entendido como el ejercicio del derecho de retorsin contra cualquier pas
que posponga a argentinos o personas domiciliadas en la Argentina,
precisamente por esta razn o, por lo menos,.por ser extranjeros.
Pertenecido, los albaceas entregarn la herencia al Estado". Este decreto fue
luego recogido por la ley 163, del 30/IX/1865, todava en vigor en su parte
consular, pero su art. 12 habla de "herederos ab intestato segn las leyes del
pas" (Recopilacin de leyes nacionales, Buenos Aires, Imprenta Europea,
1887, r, p. 478) (la s. del 27/VI/1961, Cm. 1 Apel. Mar del Plata, caso "Isart,
Pedro, suc", considera derogada la ley 163 por el C.C. y el Acuerdo de 1870
como inexistente por falta de formalizacin, en "J.A.", 1962-1, p. 448).
No obsta a la unidad el hecho de que el testador adjudique los bienes sitos
en un pas a un heredero, y los sitos en otro a otro (s. 16/VI/1970, C.C. Baha
Blanca, caso "Bautista Lemos, Daniel", en "El Derecho", t. 34, p. 55). Tambin
es favorable a la unidad la s. 3/VI/1973, de la Cm. 1 de Apel. de La Plata,
Sala III, caso "Gonzlez de Pettomtti, M. R., su sucesin" (en "Doctrina
Jurdica", t. vi, n? 136, del 26/X/1973).
De internacionalistas v., entre otros, Carlos Vico, Curso de DIPr., 2* ed.,
Biblioteca Jur. Arg., Buenos Aires, t. H, 1935, nv 218, p. 162, manteniendo igual
criterio las recientes ediciones a cargo de Isauro P. Arguello y Pedro Frutos; C.
A. Lazcano, DIPr., Ed. Pa tense, 1965, ps. 346 y ss.; Vctor N. Romero del
Prado, DIPr., Ed. Assandri, Crdoba, t. n, 1961, ps. 409 y ss.; en lo
fundamental Huberto M. Ennis, DIPr., Ed. Nuevo Destino, La Plata, 1953, ps.
275 y" ss. En cuanto a civistas, v. Juan C. Rbora, Derecho de las sucesiones, Ed. Bibliogrfica Argentina, Buenos Aires, t. n, 1952, n. 597 y ss., ps.
525 y ss.

Al echar un vistazo sobre el Derecho Comparado, no se debe incluir en el

catlogo de los pases 'favorables al fraccionamiento aquellos que tienen este
principio tambin en sus Derechos Sucesorios internos (295, al final); en
nuestro orden de ideas, nos interesan slo aquellos que como la Argentina,
comulgan en sus Derechos Sucesorios con el principio de la unidad, mientras
que, no obstante, se inspiran en sus DIPrs. Sucesorios en la mxima del frac cionamiento. En este sentido, siguen realmente el principio del fraccionamiento,
por ejemplo, Francia y Austria (para inmuebles) y el Uruguay (para inmuebles y
muebles). Al contrario, son favorables a la unidad Dinamarca, Noruega
(Derecho domiciliario), Alemania, Pases Bajos, Suecia, Polonia, Checoslovaquia, Hungra, Grecia, Italia, Espaa, Portugal (art. 62, C.C. de 1966-1967)
(Derecho nacional). La Unin Internacional del Notariado Latino se resolvi en
favor del principio de la unidad: Congresos de Bruselas (1963), MunichSalzburgo (1967) y Montevideo (1969) (v. Rafael V. Gutirrez, Las normas de
derecho internacional aplicables en la trasmisin y en la particin de la
herencia, Consejo Federal del Notariado Argentino, Buenos Aires, 1969;
nuestro estudio, Las normas del derecho internacional aplicables en la
trasmisin y en la particin de la herencia, en "Gaceta del Notariado", Rosario,
n"? 47, ps. 155 a 161, enero-marzo de 1969). Tambin el Sptimo Congreso
del Instituto His-pano-Luso-Americano de Derecho Internacional, reunido en
Buenos Aires en agosto de. 1969, resolvi que "la sucesin mortis causa, el
patrimonio del menor, el del mayor incapacitado, el del ausente, as como el
patrimonio matrimonial, debern ser sometidos a una sola legislacin". En las
"Jomadas de Derecho Civil", celebradas en setiembre de 1967 en San Miguel
de Tucumn, fracas la votacin favorable al principio de la unidad "de lege
ferenda" slo porque se haba insistido en someter promiscuamente a la
votacin tanto el problema "de lege lata" como el "de ittre coiulendo"; pero aun
as, la votacin dejaba de ser promisoria para el principio de la unidad, sobre
todo teniendo en cuenta que la mayora abrumadora de las Jomadas se
compona de civilistas.
Dimensin dikelgica
El anlisis de las normas y la indagacin de la realidad social no agotan el
estudio del mundo jurdico; es ms: escudriar slo estos dos aspectos de ste

y luego querer adaptar las normas a la realidad social, significara incurrir en

una actitud de puro positivismo. Hay que recurrir a la justicia que debe guiar la
estructuracin de la realidad social y su normacin. Es, pues, absolutamente
menester considerar el fraccionamiento y la unidad del rgimen sucesorio
internacional desde el ngulo visual de la justicia.
Pero de entrada sea ya dicho que si un pas, como la Argentina, sanciona en
su interior el principio de la unidad, adoptar para los casos internacionales el
fraccionamiento constituye una conexin de destrozo, que, en lugar de
defender las relaciones privadas entre personas contra la divisin poltica de la
tierra en pases soberanos, capitula ante esta divisin (215).
Las diferentes reglas sobre la sucesin en bienes propios (art. 3570) y
bienes gananciales (art. 3576) no constituyen un fraccionamiento de la
herencia sino que se deben a una secuela del rgimen de bienes en el
matrimonio.
Antes de pasar revista a las causas aparentes que militan en favor del
fraccionamiento de la herencia internacional, hay que recordar que los litigios
sucesorios por razones obvias de la fcil realizabilidad de las sentencias,
suelen llevarse a cabo en el pas donde se encuentran bienes relictos; por ello,
predicar el fracciona miento, o sea, exigir que cada bien relicto se rija por el
Derecho del pas donde se encuentra sito, significa prcticamente permitir al
juez aplicar su Derecho propio. Quienes luchan, por consiguiente, en favor del
fraccionamiento, defienden la aplicacin de la propia ley y repudian la
extraterritorialidad del Derecho Privado extranjero. Si al fraccionamiento de la
ley aplicable se une el de la jurisdiccin competente, conforme ocurre en los
Tratados de Montevideo, el monopolio judicial de la ley propia es completo.
Las causas pueden clasificarse en razones aparentes y en mviles reales.
Aunque debido al espritu positivista dentro del cual la discusin acostumbra
realizarse, las razones que en apariencia apoyan el fraccionamiento suelen
silenciarse, corresponde destacar en este otro internacionalista. Es imperativo
hacer hincapi en que la tesis jurisprudencial trasciende la doctrina de Vlez
Sarsfield.

El

codificador

sostiene

un

fraccionamiento

excepcional

(exclusivamente, con miras a inmuebles argentinos); la jurisprudencia, en

connivencia con la ciencia civilista, predica el fraccionamiento normal (con la

nica insignificante excepcin de los muebles sin situacin permanente, la
cual, a mayor abundamiento, a rengln seguido la torpedean con la ayuda de
un abusivo empleo del orden pblico).
Con respecto a la jurisprudencia favorable al fraccionamiento, hela aqu:
"Walter de Hahn y otros", plenario de las Cmaras de la Capital, s. del
27/VHI/1914 (causante: ruso), en "J.A.", t. 5, p. 29 (la declaratoria le herederos dictada en un pas extranjero, basta para que los jueces de la Repblica
ordenen la entrega a los herederos de los bienes consumibles o fungibles); en
"La Ley", t. 54, p. 413; "Masciandaro, Juan", Cm. Civ. Cap., Sala D, s. del
22/VI/1954 (causante: italiano), en "La Ley", t. 75, p. 596; interesante por su
erudicin la s. del 6/XI/1937, del juez de 1 instancia doctor Ors, en el caso
"Sanford Ward", en "La Ley", t. 8, ps. 519 a 525, caso acerca del que comp.
igualmente la monografa de Santiago Baque, Rgimen sucesorio internacional
segn la ley argentina, Kraft, Buenos Aires, 1936; "Alcallaga de Albite,
Anastasia, suc", C.N.Civ., Sala F, s. del 9/V/1967 (causante tiene su ltimo
domicilio en Espaa), en "El Derecho", t, 30, p. 16, fallo 15.112, con comentario
nuestro: Unidad y fraccionamiento del patrimonio relicto. La jurisprudencia
referente a la distincin entre muebles con y sin situacin permanente se halla
en 178. V. la s. del 10/IX/1974, de la Corte Suprema de la Provincia de Buenos
Aires, en el caso "Andersen, Pablo, suc", en "El Derecho", t. 58, p. 541, con
comentario nuestro; la misma sentencia con comentario de Antonio Boggano
en "J. A.", diario del 15/VII/1975. De civilistas v., verbigracia, Borda-Peltzer,
Tratado de derecho civil argentino. Sucesiones, Perrot, Buenos Aires, t. i, 1958,
n0*- 45 y ss., ps. 41 y ss.; Jorge Joaqun Llambas, El anteproyecto de Cdigo
Civil de 1954 para la Repblica Argentina, elaborado por el ex Instituto de
Derecho Civil de la Nacin, Universidad Nacional de Tucumn, 1968, art. 18, p.
"Doctrina Jurdica", t. vi, n? 136, ps. 366 y ss.); el mismo autor, Sobre la
conveniencia de la pluralidad sucesoria en nuestro DIPr., "La Ley", diario del
3/VIII/1981; Haroldo Valladao, Lei geral de aplicaco das normas jurklicas para
el Brasil (en Haroldo Valladao, Direito internacional privado, Biblioteca
Universitaria Freitas Bastos, 1968, p. 541, art. 63, primer prrafo, retrenle a
inmuebles).

Aunque en minora, no faltan sentencias antiguas y modernas favorables al

principio de la unidad, aunque muchas de ellas, al hacer intervenir
gratuitamente el orden pblico, borran con el codo lo que acabaron de escribir
con la mano. El criterio jurisprudencial unitario, a su vez, es avalado por el casi
unnime aplauso de los especialistas y por el parecer de uno u otro de los
civilistas. En el mbito del Derecho Comparado aumenta la adhesin al
principio de la unidad en la medida en que nos acercamos a la actualidad, y en
que avanzamos a travs de los pases cientficamente ms adelantados.
Favorables al sistema de la unidad legislativa son la s. del 28/111/1876, de
la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, caso "Aroz", en "Fallos", t. 17, p.
286; votos minoritarios de Tezanos Pinto en el caso ya citado de "Grimaldi,
Miguel A."; de Colmo, en el caso "Martnez Castillo", s. del 20/111/1922, Cm.
Civ. Cap., "J.A.", t. 8, p. 125, con nota de Alcides Calandrelli, 1. c, favorable
igualmente a la unidad; de Margarita Argas, en el caso ya citado "Alcallaga de
Albite, Anastasia", caso en el cual se pone de relieve la diferencia prctica
entre el fraccionamiento excepcional de Vlez Sarsfield y el casi total de la
jurisprudencia; s. del 24/X/1950, del juez en lo civ. y com. de Crdoba, doctor
Federico Ruiz Moneada, caso "Castro Duran", en "Revista de la Fac. de Derecho", Tucumn, n* 11, 1954, ps. 367 y ss.; s. del 30/VIII/1959, Cm. 2 Civ. y
Com. de Tucumn, caso "Mustaf, Osmn", en "La Ley", t. 100, p. 143; as
como tres sentencias de la Cm. 1 Baha Blanca, que constituyen un timbre
de gloria, y que son: s. del 1/VI/1938, caso "Lojo Fabeiro de Lario, Ramona",
confirmando la s. de 1 instancia del doctor Dumm ("La Ley", t. 4, p. 166, y t.
11, p. 810), s. del 25/VI/1965, caso "Yarza Vidaor, Eustaquio", en "La Ley", t.
120, p. 101, con comentario nuestro, Paso jurisprudencial hacia el tratamiento
unitario de la herencia en el DIPr., y s. del 16/XH/1966, caso 'Telenti Gonzlez,
Ramn M., suc", en "El Derecho", t. 19, p. 108, con comentario nuestro: A la
tercera va la vencida. Tambin resulta favorable a la unidad la sentencia del
doctos Ulasdislao F. Padilla, en el caso "Larangueira", en "J.A.", t. IV, ps. 253 y
ss., y en "Gaceta del Foro", n<> 1256, de mayo de 1920, p. 107. Tambin es
favorable a la unidad de la herencia la erudita sentencia de la Cmara Primera
de Apelacin de La Plata, Sala III, del 3/VI/1973, caso "Gonzlez de Pettorutti",
en "Doctrina Jurdica", vol. VI, n 136 del 26/X/1973. Tambin hay que traer a

recuerdo el decreto de Mitre, del 19 de noviembre de 1862 (Registro Nacional

de la Repblica Argentina, t. iv, 1857 a 1862, Buenos Aires, 1883, p. 518, n?
5765), cuyo art. 12 declara lo que sigue: "Si no hubiese herederos ab intestato
segn las leyes de la nacin a que el muerto hubiere las de aquel pas. Habr,
pues, tantas sucesiones cuantos sean los pases en que hubiesen quedado
bienes del difunto. As, la mxima comn es: quot sunt bona diversis territoriis
obnoxia, totidem patrimonio intelliguntur (cuantos bienes hay sometidos a
diversos territorios, exactamente el mismo nmero de patrimonios son
estimados)". Quienes militan en favor de la unidad destacan que la misma nota
al art. 3283, al continuar en el intento de justificar la aplicacin de una sola ley
a la sucesin ab intestato, afirma que no es posible que "se presuma que el
difunto ha podido tener voluntad diferente para las diversas partes de sus
bienes, y que haya querido otro heredero para su casa, que para sus dominios
rurales", ejemplos, todos ellos, de inmuebles.

Se podra, sin embargo,

armonizar ambas partes de la nota sosteniendo que los inmuebles argentinos

(nicos de los que expresamente habla el art. 10) se regulan por el Perecho
argentino, aunque el causante haya tenido un domicilio ltimo extranjero,
mientras que todos los dems inmuebles siempre se someten a la ley del
ltimo domicilio del de cujus, a la cual tambin queda sometida la totalidad de
los bienes muebles. En cuanto a la nota al art. 3598, hay que advertir que ella
no se refiere a la lucha general entre unidad y fraccionamiento, conforme lo
evidencia su referencia a cualquier clase de bienes (inclusive dinero). La nota
al art. 3598 enfoca ms bien el problema del orden pblico con respecto a las
legtimas. Aun en esta materia hay que aplicar, por cierto, en principio la ley del
ltimo domicilio del causante. As resulta de la nota al art. 3612: "Supngase
que un testador dispusiera gravando la legtima de los hijos, o disponiendo de
sus bienes sin consideracin a las legtimas que debe reservar; tal disposicin
sera nula, si no fuese conforme a la ley de su domicilio al tiempo de su muerte,
aunque la legtima hubiese sido diferente al hacer el testamento". En el ejemplo
de la nota al art. 3598 parece que el ltimo domicilio del causante es el
argentino; por lo menos dice Vlez Sarsfield que el causante .muere en Buenos
Aires. Por ello, el Derecho aplicable es el Derecho argentino. Lo que pasa es
que la Argentina es impotente para imponer su Derecho, sobre todo en materia
de legtimas, a los bienes sitos en Francia

(muebles o inmuebles), por

aplicar Francia en esta materia siempre el Derecho francs. El fraccionamiento

que, por consiguiente, se produce en el ejemplo de la nota al art. 3598, ntrse ;debe a que Vlez Sarsfield ensee el principio del fraccionamiento, sino a que
Francia considera toda la materia de legtimas como de orden pblico, fraccionando cualquier sucesin en s regida por leyes no francesas.
Se llega, pues, al resultado de que Vlez Sarsfield quiso someter todo el
patrimonio relicto a la nica ley del domicilio ltimo del causante, excepcin
hecha de los inmuebles argentinos que pensaba sujetar al Derecho argentino.
De jns est decir que siempre habra de tener en consideracin el orden
pblico internacional contemplado en el art. 14, inc. 2,
De ah resulta que la interpretacin lingstica discrepa de la histrica, por
cuanto la primera establece el principio de la unidad legislativa del patrimonio
relicto sin excepcin alguna, mientras que 4a segunda somete los inmuebles
argentinos a la ley argentina, cualquiera que fuese el ltimo domicilio del
causante. Como la interpretacin histrica prevalece sobre la lingstica, hay
que completar los arts. 3283 y 3612 por el art. 10.
Pero no se debe echar en olvido que la conclusin a la que llegamos
dentro de la dimensin normolgica, puede luego corregirse por el examen del
problema dikelgico. En efecto, es posible que el pensamiento histrico de
Vlez peque de injusto, en cuyo caso nos encontraramos con una laguna
dikelgica que nos obligara a proceder a la integracin del ordenamiento
jurdico por medio del recurso a la justicia (v. lo dicho sobre los arts. 10 y 11 en
238 y ss.).

Dimensin sociolgica
La jurisprudencia argentina aplica Derecho argentino a la herencia de
inmuebles argentinos. Tambin suele aplicar Derecho argentino a la herencia
de muebles con situacin permanente en la Argentina. De este modo, se
aplicara, pues, Derecho de un ltimo domicilio no argentino del causante slo
a muebles argentinos sin situacin permanente en la Repblica. A este efecto,
lo que importa es la intencin del causante de cambiar o no el lugar de los
bienes muebles. Como normalmente no se puede probar su intencin de

cambiar la situacin de los muebles (a no ser que, por ejemplo, la fruta ya est
embalada en el puerto para ser exportada, o el banco notificado de realizar un
giro al extranjero), y como por una presuncin de hecho se presume que los
mismos sigan donde estn, la ley del ltimo domicilio extranjero del causante
se aplica a muebles argentinos slo en los contados casos en que se puede
probar la intencin del causante de haberlos querido trasladar al extranjero.
La jurisprudencia es respaldada por civilistas y uno Sean mencionadas todava
las disposiciones que indican la situacin ficticia de los crditos y que son
necesarias para llevar a cabo la doctrina del fraccionamiento (1889: art. 29;
1940: art. 33)!
297. El C.C. disciplina el rgimen sucesorio internacional en dos
disposiciones, una de carcter general (el art. 3283) y otra especialmente
referida a la sucesin testamentaria (el art. 3612).
Su interpretacin, como la de cualquier otro precepto, supone la
comparacin entre el sentido que la comunidad lingstica, dentro de la cual las
disposiciones han sido dictadas, les atribuye, con la voluntad de su autor
manifestada extranormativamente, as como la rectificacin de su redaccin en
el caso de divorcio entre el sentido lingstico comn y la voluntad del autor.
Hay que llevar a cabo, pues, sucesivamente, una interpretacin lingstica
(gramatical y lgica) y 'otra histrica, y luego, en su caso, hacer prevalecer la
segunda sobre la primera.
El art. 3283 dispone que "el derecho de sucesin al patrimonio del difunto
es regido por el derecho local del domicilio que el difunto tena a su muerte,
sean los sucesores nacionales o extranjeros". El art. 3612, a su vez, estatuye
que "el contenido del testamento, su validez o invalidez legal se juzga segn la
ley en vigor en el domicilio del testador al tiempo de su muerte". El sentido
lingstico normal de ambas disposiciones es bien claro; consiste en someter
todos los problemas sucesorios a una sola ley: la del ltimo domicilio del
causante.
La interpretacin histrica indaga la voluntad del autor de la norma. Gomo
esta voluntad slo es directamente accesible en la hiptesis de que al mismo
autor incumbe la tarea de la interpretacin histrica (llamada "interpretacin
autntica en sentido cogni-tivo"), la cual no es la presente, hemos de acudir a

cualesquiera manifestaciones de la voluntad del legislador diferentes de la

misma norma a interpretar (manifestaciones extranormativas). Entre estas
manifestaciones extranormativas descuellan, en orden decreciente de su
importancia, otras normas diversas de las a interpretar (elemento sistemtico),
as como, en nuestro supuesto especial, las notas del codificador.
Algunos preceptos del C.C. suelen ser alegados como favorables a la tesis
del fraccionamiento. Se trata de los arts. 10 y 11 (238 y 239). En este orden de
ideas, conviene recordar que el art. 2524 estatuye que el dominio se adquiere,
entre otras causas, por la sucesin en los derechos del propietario (inc. 6). Los
partidarios de la tesis del fraccionamiento sostienen que las citadas disposiciones no slo se ocupan de inmuebles y de muebles ut singuli, sino igualmente ut
universitas, y que ellas, por ende, restringen el alcance del principio de la
unidad establecido en los arts. 3283 y 3612.
Los defensores de la tesis ilimitada de la unidad mantienen, al contraro,
que la legislacin civil distingue en repetidas ocasiones, conforme al mtodo
analtico, entre cosas ut singuli y cosas ut universitas, precisamente a los
efectos de la ley aplicable, por ejemplo, con miras al patrimonio del pupilo (arts.
409 y 410), del incapaz (art. 475), del patrimonio matrimonial (arts. 5 y 6, Ley
Matrimonial, equivalentes a los arts. 162 y 163, C.C.), caso, este ltimo, en el
que inclusive se llega a repetir (y ensanchar) en el art. 6 de la Ley Matrimonial
el principio enfocado en el art. 10, G.C., lo cual habra sido superfluo si ya el
ltimo precepto contemplara realmente los inmuebles ut universitas. Adems,
el art. 11, al declarar aplicable en su segunda parte el Derecho del "domicilio
del dueo", evidentemente no puede haberse referido a la sucesin mortis
causa, en la que slo se puede hablar con propiedad del "ltimo domicilio del
causante". Por ello, es de suponer que los arts. 10 y 11 no constituyen una
restriccin de la idea del patrimonio unitario, sino que no aluden a esta
hiptesis.
La nota al art. 3283 justifica el principio de la unidad legal de las
sucesiones. En este orden de ideas, advierte Vlez Sarsfield que "si
abandonamos el domicilio, no nos queda sino colocar el derecho a la sucesin
donde se encuentre cada uno de los bienes que lo componen. Pero cuando
esos bienes estn diseminados en lugares diferentes, tendramos que admitir
muchas sucesiones independientes las unas de las otras". Mas a continuacin

se observa lo que sigue: "Puede llamarse una excepcin a este principio

general, lo que est dispuesto respecto a la trasmisin de los bienes races que
forman una parte del territorio del Estado, y cuyo ttulo debe siempre ser
trasferido en conformidad a las leyes de la Repblica, art. 10 de este cdigo".
La segunda nota que se cita en favor del fraccionamiento es la referente al art.
3598. All se dice lo que sigue: "Cuando en los cinco artculos anteriores
hablamos de las porciones legtimas, nos referimos a los bienes que existen en
la Repblica. Supngase que una persona muere en Buenos Aires, dejando
cien mil pesos aqu y cien mil pesos en Francia. Los bienes que estn en la
Repblica se regirn por nuestras leyes, y los que estn en Francia