El principio de legalidad.

Significado y alcance del nullum crimen sine lege

Gustavo A. Beade
Introduccin
El requisito ms importante del rule of law vinculado con el derecho penal es el
principio de legalidad penal. Este criterio exige que el derecho penal sea un
sistema de reglas organizado, verificable y no un conjunto de respuestas adhoc a las conductas individuales. 1 En el mundo en el vivimos, los acuerdos
morales se expresan (casi siempre) en normas jurdicas. El resultado de esa
transformacin debe ser comunicada a los ciudadanos por adelantado, para que
tengan en cuenta qu conductas pueden desencadenar una sancin penal y qu
conductas no. Incumplir las normas establecidas siguiendo los criterios del
principio de legalidad penal origina la posibilidad de ser llamado a defenderse de
una acusacin pblica. Sin embargo, para poder defenderse de una acusacin es
necesario que la ley hable el lenguaje de los ciudadanos a quienes se dirige. 2 Qu
implica esto? Cul es el alcance del principio de legalidad? En este breve
comentario, pretendemos mostrar algunos de los muchos problemas que encierra
el principio de legalidad y presentar algunas posibles respuestas. El objetivo es
dejar abierta una discusin que no ha sido, desde el derecho constitucional muy
desarrollada en nuestro pas.
El principio de legalidad penal: reconocimiento
El principio de legalidad penal est establecido en la primera parte del artculo 18 de
la Constitucin Nacional (ningn habitante de la Nacin puede ser penado sin
juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso). All se determina que
para imponer un castigo a un ciudadano se requiere, como una condicin necesaria
(aunque no suficiente), que ste haya ejecutado un hecho previamente identificado
como punible por la ley. En efecto, la ley penal debe prescribir un hecho y
asociarlo a una pena.

Qusiera agradecer a Liliana Ronconi por la lectura y los comentarios a una versin previa de este
trabajo. Tambin le agradezco especialmente a Mara Piqu por haberme brindado toda la informacin
referida a la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos y su comparacin con la
de la Corte Suprema de Justicia que fueran publicadas en su trabajo Principio de Legalidad y de
Retroactividad en Alonso Regueira, Enrique (Dir.), Convencin Americana de Derechos Humanos y su
proyeccin en el Derecho Argentino, La Ley, Departamento de publicaciones de la Facultad de
Derecho, Buenos Aires, 2013.

Instituto Ambrosio L. Gioja (Facultad de Derecho, Universidad de Buenos Aires);

gbeade@derecho.uba.ar
1 Simester, AP / Sullivan, G R, Criminal Law, theory and doctrine, 2nd edition, Oxford, Hart, 2003, p.
37. En el Reino Unido, ha tenido una particular importancia la sancin de la Human Rights Act que
brinda la posibilidad de aplicar muchos principios asociados con el rule of law. En particular, la
Convencin Europea de Derechos Humanos y Libertades Individuales que ahora tienen un significado
constitucional independiente. Sin embargo, el modo en el que entienden el nullum crimen puede ser
que sea un poco restringido y acotado a la idea de lex praevia.
2 En este sentido ver Antony Duff, Sobre el castigo, Buenos Aires: Siglo XXI, 2015. Tambin Carlos
Nino recuerda la relevancia ...del principio liberal, implcito en todo sistema democrtico, de que las
normas jurdicas deben redactarse e interpretarse de manera que sean accesibles para la gente en
general...; ver Nino, Carlos, El concurso en el Derecho Penal, Astrea, Buenos Aires, 1972, p. 139/140.

En su formulacin ms tradicional, al principio de legalidad se lo denomina siguiendo

el postulado en latn nullum crimen nulla poena sine lege en el que se distinguen
cuatro subprincipios3: 1) lex stricta que implica la prohibicin de analoga (nullum
crimen nulla poena sine lege stricta); 2) lex scripta que tiene como finalidad
garantizar la prohibicin del Derecho consuetudinario para fundamentar y para
agravar la pena (nullum crimen nulla poena sine lege scripta); 3) lex praevia que
prohbe la retroactividad de la ley penal ms grave (nullum crimen nulla poena
sine lege praevia) y 4) lex certa que prohibe leyes penales y penas indeterminadas
(nullun crimen nulla poena sine lege certa).
En general, los comentaristas y estudiosos del derecho constitucional han dedicado
un espacio amplio a analizar las garantas constitucionales incluidas en la segunda
parte del mismo artculo 18 (Nadie puede ser obligado a declarar contra s mismo;
ni arrestado sino en virtud de orden escrita de autoridad competente. Es inviolable la
defensa en juicio de la persona y de los derechos. El domicilio es inviolable, como
tambin la correspondencia epistolar y los papeles privados; y una ley determinar
en qu casos y con qu justificativos podr procederse a su allanamiento y
ocupacin).4 En cambio, han prestado poca atencin al principio de legalidad penal.
Han sido los filsofos y los tericos del derecho penal quienes han hecho los aportes
centrales para entender este principio. Segn algunos de estos estudiosos, el
principio nullum crimen sine lege es entendido de dos maneras diferentes5: Por un
lado, como una directiva dada al legislador, indicndole que no debe castigar
penalmente actos realizados con anterioridad a la existencia de la ley (creacin
de delitos ex post facto); este modo de pensar el principio incluye los cuatro
aspectos del nullum crimen sin lege sealados previamente. La otra manera de
interpretar este principio es concebirlo como una directiva para los jueces, quienes
no deben decretar sanciones penales si no existe una norma previa que califique
como delito la conducta imputada al acusado. Esta regla se podra formular como
nulla poena sine lege. Su objetivo es complementar y facilitar la aplicacin de la
presuncin de inocencia del acusado y el principio in dubio pro reo6. No est claro,
sin embargo, que esta distincin sea tan tajante. Entendemos que el principio de
legalidad crea obligaciones para los tres poderes del Estado. Es posible considerar
supuestos del principio de legalidad que son mandatos dirigidos al legislador, y
tambin son obligaciones que deben cumplir los jueces al momento de interpretar

3 As por ejemplo, siguiendo el art. 103 II GG (Ley Fundamental alemana): Kindhuser, Urs, Strafrecht
AT, 5.Auflage, Nomos, Baden-Baden, 2011, 3. Tambin, Frister, Helmut, Strafrecht AT, 5. Auflage,
Beck, Mnchen, 2011, 4/2. Un resumen de la historia del principio de legalidad penal en Stratenwerth,
Gnter / Kuhlen, Lothar, Strafrecht AT, 6 auflage, Vahlen, Mnchen, 2011. La aplicacin del principio
nullum crimen en el Reino Unido y en la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos
puede verse en Ashworth, Andrew / Horder, Jeremy, Principles of Criminal Law, 7th. Edition, Oxford,
Oxford University Press, 2013, p. 57 y ss, En Argentina hay autores que le atribuyen la importancia de
esta distincin a la incorporacin de los pactos de Derechos Humanos a la Constitucin Nacional
ocurridos en la reforma del ao 1994.
4 Cfr. entre otros Sabsay, Daniel / Manilli, Pablo, Constitucin de la Nacin Argentina y normas
complementarias. Anlisis doctrinal y jurisprudencia, Tomo I, Buenos Aires, Hammurabi, 2009; Gelli,
Maria Anglica, Constitucin de la Nacin Argentina. Comentada y concordada, 4ta. Edicin, Buenos
Aires, La Ley, 2014; Cayuso, Susana / Gelli, Maria Anglica, / Gullco, Hernn, / Miller Jonathan,
Garantas Constitucionales en el proceso penal, Buenos Aires, La Ley, 2005 y Carri, Alejandro,
Garantas Constitucionales en el proceso penal, 6ta. Edicin, Buenos Aires, Hammurabi, 2015.
5 Alchourrn, Carlos/Bulygin, Eugenio, Introduccin a la metodologa de las ciencias jurdicas y
sociales, 5 reimpresin, Buenos Aires, Astrea, 1971, (traduccin del original en ingls Normative
Systems, Wien, a cargo de los autores) p. 196. Estos autores realizan la clasificacin en tres partes. En
lo que aqu interesa trabajaremos nicamente con las primeras.
6 En este sentido ver el trabajo de Sarrabayrouse, Eugenio, La crisis de la legalidad, la teora de la
legislacin y el principio in dubio pro reo: una propuesta de integracin en Montiel, Juan Pablo (ed.), La
crisis del principio de legalidad en el nuevo Derecho penal: decadencia o evolucin?, Buenos Aires,
Marcial Pons, 2012.

las normas penales. Por otra parte, el poder ejecutivo no puede crear tipos penales
por decreto. Es decir, el castigo penal ser legtimo si y solo si, se basa en una ley
en sentido formal.7
Existen otros modos de interpretar al nullum crimen sine lege. Algunos filsofos y
penalistas se inclinan a pensar que es posible distinguir a las especies del nullum
crimen, entre reglas que se aplican o no se aplican y principios que deben ser
ponderados con otros. De lo que surge de la prctica jurisprudencial podra
insinuarse que mientras la lex praevia es aplicada como una regla (cuya excepcin
sera la aplicacin retroactiva de la ley penal ms benigna), las otras especies del
nullum crimen se presentan como principios que deben competir, en los casos
concretos, con otros principios.8 Esta interpretacin debe ser discutida con mayor
detalle. Sin embargo, los recientes desarrollos jurisprudenciales nos llevan a pensar
que todos deben ser interpretados como principios ponderables. Comenzamos a
desarrollar, en lo que sigue, cada uno de los aspectos del principio de legalidad9
A. Lex scripta
La exigencia es que la ley sea escrita, no solo en sentido material sino tambin en
sentido formal. Este ltimo requisito implica que debe ser sancionada por el poder
legislativo siguiendo el procedimiento establecido en la propia Constitucin
Nacional. De este modo, el poder legislativo no puede delegar en el poder ejecutivo
la posibilidad de establecer normas penales o determinar sanciones.
Eventualmente, es posible que el poder ejecutivo determine mediante otro tipo de
normas elementos normativos del tipo, sin perjuicio de que el poder legislativo tiene
la obligacin de indicar, concretamente, cul es el objeto de la prohibicin que ser
complementada.10
Es importante destacar que, si bien la ley escrita se presume como algo obvio para
determinar ciertas regulaciones legales, esto difiere sustancialmente de lo que
ocurre con otras ramas del derecho. Por ejemplo, la costumbre en el derecho civil
ha jugado un papel muy importante hasta la reciente sancin del Cdigo Civil y
Comercial de la Nacin.11 Sin perjuicio de ello, en la prctica, el derecho

7 La Corte Interamericana de Derechos Humanos (CorteIDH) sostuvo que la proteccin de los

derechos humanos requiere que los actos estatales que afecten de manera fundamental no queden al
arbitrio del poder pblico sino que deben quedar rodeados de un conjunto de garantas dirigidas a
asegurar que no se vulneren los atributos inviolables de la persona. Ver Corte IDH, Opinin Consultiva,
OC 6/86, La expresin leyes en el artculo 30 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos
(9/5/86), prrafo 22.
8 Esta opinin por ejemplo, en Ferrante, Marcelo, Introduccin al Derecho Penal Argentino, Ad-Hoc,
Buenos Aires, p. 22; sugiriendo que la lex certa debera ser interpretada como una regla, Beade,
Gustavo A., Caracciolo sobre discrecionalidad y rule of law en Revista Filosofa del Derecho Ao 2,
N2, Editorial Ministerio de Justicia y Derechos Humanos: Buenos Aires, 2013. Sobre la distincin entre
reglas y principios y los problemas en la ponderacin de principios ver Alexy, Robert, La Construccin
de los Derechos Fundamentales, Ad Hoc, Buenos Aires, 2013. Con mas detalles, Alexy, Robert,
Theorie der Grundrechte, Frankfurt am Main, Suhrkamp Verlag,1985
9 Limitamos esta presentacin a la discusin en Argentina y a la jurisprudencia de la CSJN y la
CorteIDH. Acerca de la discusin en los tribunales europeos, ver Bacigalupo, Enrique, Sobre la Justicia
y la Seguridad Jurdica en el Derecho Penal en Montiel, Juan Pablo (ed.), La crisis del principio de
legalidad en el nuevo Derecho penal: decadencia o evolucin?, Buenos Aires, Marcial Pons, 2012.
10 El principio de legalidad no rige slo para el ambito penal, sino tambin como el nico principio que
permite limitar derechos en cualquier otro mbito. No es absoluto, por el contrario existen excepciones
en la propia Constitucin Nacional, por ejemplo, los decretos de necesidad y urgencia siempre que se
cumplan los requisitos para su dictado. Sin embargo, en materia penal es mas especifico. En este
sentido, por ejemplo, esta vedada la delegacion legislativa en materia penal (art. 99 inc. 3 CN)
11 El Cdigo Civil y Comercial de la Nacin que entr en vigencia en 2015 establece en su artculo 1
lo siguiente: Los casos que este Cdigo rige deben ser resueltos segn las leyes que resulten
aplicables, conforme con la Constitucin Nacional y los tratados de derechos humanos en los que la
Repblica sea parte. A tal efecto, se tendr en cuenta la finalidad de la norma. Los usos, prcticas y
costumbres son vinculantes cuando las leyes o los interesados se refieren a ellos o en situaciones no

consuetudinario puede influir en determinadas circunstancias en decisiones sobre la

aplicacin de leyes penales. Algunos autores creen que, incluso, la literatura
especializada y la jurisprudencia tambin pueden condicionar al intrprete para
defender ciertas soluciones.12
El problema tradicional de este aspecto son las denominadas leyes penales en
blanco. En este tipo de normas, la tarea de definir, particularmente, la clase de
conducta que ser objeto de un castigo penal esta delegada en una autoridad
diferente, en general, en reparticiones de la administracin publica. 13 Dos de los
ejemplos usuales de esta prctica son la Ley de Estupefacientes (Ley N 23.737) en
la que es el poder ejecutivo quien define las sustancias que son consideradas
prohibidas por la ley y el Rgimen Penal Cambiario (Ley N 19.359) en el que se
establecen sanciones que alcanzan los 8 aos de prisin para cualquier acto u
omisin que infrinja las normas sobre el rgimen cambiario. 14
Las leyes penales en blanco siempre fueron cuestionadas, por un lado, porque
violan el principio de legalidad formal y, por el otro, porque constituyeron el origen
de la analoga y de la aplicacin retroactiva. Segn algunos autores, estos motivos
alcanzan para declarar a estas normas como inconstitucionales. 15 Las nicas leyes
penales en blanco que no tienen problemas constitucionales (salvo que violen,
adems, los otros supuestos del principio de legalidad) son aquellas que reenvan a
otra norma emanada de la misma fuente: a una disposicin de la misma ley o a otra
ley de igual jerarqua que la norma penal.16
La Corte Suprema de Justicia de la Nacin (CSJN) ha tomado varias decisiones
que respaldan este tipo de leyes. Este modo de decidir revela que la lex scripta es
un principio que compite y no logra imponerse contra la delegacin legislativa. 17 La
jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (CorteIDH), por su
parte, ha enfatizado que no existen razones al momento de aplicar el principio de
legalidad reconocido en el art. 9 de la CADH para distinguir el derecho penal comn
de otras normas en donde se expresa el poner coercitivo del Estado. 18
regladas legalmente, siempre que no sean contrarios a derecho.

12 Sancinetti, Casos, cit., p. 72

13 La CSJN ha sealado que estas normas son vlidas, en la medida en que la poltica legislativa
haya sido claramente establecida y que las normas de menor jerarqua que las integren respeten la
relacin establecida por el legislador entre la conducta prohibida y la pena amenazada (CSJN
Legumbres, 1989). En este sentido, Piqu, op.cit., p. 173/174.
14 As, por ejemplo, en el fallo de la CSJN, Arpemar (1992) la Corte resolvi que no era contrario al
principio de legalidad el art. 1 inc. f de la ley 19.359 que establece que Todo acto u omisin que infrinja
las normas sobre el rgimen de cambios. Segn algunos comentaristas, esta decisin valid una
norma que haba dejado en manos del Banco Central de la Repblica Argentina la determinacin de la
conducta tpica. Sobre este punto ver Gullco, Hernn, La jurisprudencia de la Corte Interamericana
acerca del principio de legalidad y su impacto en nuestro pas en G.A. Bruzzone (coordinador),
Cuestiones Penales. Homenaje al profesor doctor Esteban J.A. Righi, Buenos Aires, Ad-Hoc, p. 451
15 Una crtica reciente seala que, adems viola la clusula de la ltima ratio, i.e. la utilizacin del
derecho penal como un ltimo recurso. Ver Zaffaroni/Alagia/Slokar, op.cit., p. 116
16 Zaffaroni/Alagia/Slokar, op.cit., p. 116

17 En CSJN. Cristalux (2006), CSJN. Ayerza (1998) (disidencia Petracchi). Ms detalles en Ferrante,
op.cit., p. 25
18 En este sentido CorteIDH, Baena vs. Panam (2/2/2001) (prrafo 106) la CorteIDH seal que: las
sanciones administrativas son como las penales una expresin del poder punitiva del Estado y que
tienen en ocasiones, naturaleza similar a la de estas () es indispensable que la norma punitiva, sea
penal o administrativa, exista y resulte conocida o pueda serlo, antes de que ocurran la accin o la
omisin que la contravienen y que se pretende sancionar. La calificacin de un hecho como ilcito y la
fijacin de sus efectos jurdicos deben ser preexistentes a la conducta del sujeto al que se considera
infractor. De lo contrario los particulares no podran orientar su comportamiento conforme a un orden
jurdico vigente y cierto, en el que se expresan el reproche social y las consecuencias de este. Ver
Gullco, op. cit., p. 453. En este sentido tambin CSJN, Miras Guillermo (1973).

B. Lex praevia
El hecho en cuestin y la pena correspondiente deben ser reconocibles, esto es,
posible de ser conocidos.19 Por esta razn, la ley debe ser anterior, para que cada
ciudadano pueda calcular jurdicamente antes de decidir qu curso de accin va
a seguir y qu consecuencias la ley ha asociado a ciertos hechos. Este requisito
prohbe la aplicacin retroactiva de la ley penal ms grave. Algunos comentaristas
consideran que el principio lex praevia puede ser interpretado como una regla. Sin
embargo, la prohibicin de retroactividad no es absoluta. Cuando una ley posterior
es ms benigna para el imputado que la ley vigente durante la comisin de un
hecho delictivo, los jueces deben aplicar la primera. Se entiende por ley penal
posterior ms favorable tanto aquella que establece una pena menor respecto de
los delitos que la que comprende, a las leyes que desincriminan una conducta
anteriormente considerada delictiva, o la que crea una nueva causa de justificacin,
de inculpabilidad y de impedimento de la operatividad de una penalidad ya sea que
se hubiese sancionado con anterioridad a la sentencia as como tambin si se
hubiese sancionado durante su ejecucin. 20
Ahora bien, existe, luego de la incorporacin de la CADH (art. 9), la obligacin
constitucional de que, adems, la ley penal ms benigna sea aplicada
retroactivamente.21 Los problemas se presentan con las leyes penales transitorias o
temporales.22 En principio, una ley que est destinada a regir un rea especfica

19 As, por ejemplo, Claus Roxin interpreta que la nulla poena sine lege, debe considerar no slo la
circunstancia de que una determinada conducta sea ya punible, sino tambin la clase de pena y su
posible cuanta. Ambas deben estar legalmente fijadas antes del hecho. cfr. Roxin, Claus, Strafrecht AT,
Beck, Mnchen, 2003, 5/4 y ss.
20 Corte IDH Ricardo Canese vs. Paraguay (31.08.04), prrafo 179. Sin embargo, la CSJN entiende
que las normas procesales son de aplicacin inmediata a los procesos en curso, con independencia de
si favorecen o perjudican al imputado, salvo indicacin expresa de la nueva ley o en los casos en que
dicha aplicacin afecta la validez de los actos procesales cumplidos y firmes de acuerdo con la
legislacin derogada. El hecho de que la CSJN haya diferenciado entre las normas penales y
procesales penales a la hora de aplicar o no, el principio de retroactividad de la ley penal ms
favorable, repercuti en el instituto de la prescripcin. As una modificacin en los plazos de
prescripcin por un delito solo se aplicara retroactivamente en la medida en que beneficie al imputado.
De lo contrario, se violara el principio de legalidad. As en CSJN Miras; CSJN Palomo, Lenidas
(1951). En contra Zaffaroni/Alagia/Slokar, op.cit. y Pastor, Daniel, Acerca de presupuestos e
impedimentos procesales y sus tendencias actuales, en Lascano (h), Carlos Julio (dir.), Nuevas
formulaciones en las ciencias penales. Homenaje a Claus Roxin, Crdoba, Marcos Lerner, 2001, p. 793
y ss.
21 El art. 9 dispone nadie puede ser condenado por acciones u omisiones que en el momento de
cometerse no fueran delictivos segn el derecho aplicable. Tampoco se puede imponer pena ms grave
que la aplicable en el momento de la comisin del delito. Si con posterioridad a la comisin del delito la
ley dispone la imposicin de una pena ms leve, el delincuente se beneficiara de ello. En Baena la
Corte IDH afirm que en un Estado de derecho, los principios de legalidad e irretroactividad presiden
la actuacin de todos los rganos del Estado, en sus respectivas competencias, particularmente
cuando viene al caso el ejercicio del poder punitivo en el que se manifiesta, con mxima fuerza, una de
las ms graves e intensas funciones del Estado frente a los seres humanos-la represin (parra 107).
Adems la Corte IDH seal que en la elaboracin de los tipos penales es preciso utilizar trminos
estrictos y unvocos que acoten claramente las conductas punibles dando pleno sentido al principio de
legalidad penal. De este modo, la ambigedad en la formulacin de los tipos penales genera dudas y
abre el campo al arbitrio de la autoridad, particularmente indeseable cuando se trata de establecer la
responsabilidad penal de los individuos y sancionarla con pena que afectan severamente bienes
fundamentales como la vida o la libertad. Ver Corte IDH, Castillo Petruzzi (prrafo 121) y Corte IDH,
Lori Berenson Mejia vs. Per (25.11.2004) prrafo 125. Tambin Gullco, op.cit., p. 458
22 En verdad, estas normas transitorias no son derogadas por otra sino que, simplemente, dejan de
surtir efectos a partir del plazo previsto para su cese o finalizadas las circunstancias excepcionales que
las originaron. As en Piqu, op.cit., p. 172

durante cierto tiempo por determinadas circunstancias esta sustrada al principio de

la ley penal ms benigna.23
La jurisprudencia de la Corte IDH influy, decididamente, sobre la reapertura de los
juicios por la comisin de delitos de lesa humanidad durante la ltima dictadura
militar. Esta jurisprudencia fue invocada por la CSJN para legitimar la intervencin
estatal, ponderando algunos de los principios como el de legalidad. 24
Particularmente, la mayora de la CSJN no encontr inconvenientes para evitar la
prohibicin de retroactividad de la ley penal ms gravosa cuando tuvo que declarar
la nulidad de las leyes de obediencia debida y punto final. Bsicamente, el
fundamento fue que exista una imposibilidad del Congreso de dictar amnistas y
leyes de extincin de la accin y la pena. Por otra parte, no hay violacin al nullum
crimen sine lege praevia porque los crmenes de lesa humanidad siempre
estuvieron en nuestro ordenamiento y fueron reconocibles para una persona que
obrara siguiendo los principios del estado de derecho. 25
Sin embargo, segn la CorteIDH la prohibicin de retroactividad no agota su
alcance en el castigo de conductas que, al momento del hecho no estuvieran
previstas como delictivas por una ley sino que tambin impide la aplicacin
retroactiva de leyes penales que aumenten penas, establezcan circunstancias
agravantes o creen figuran agravadas de un delito bsico. 26
C. Lex stricta
Este aspecto del principio de legalidad establece la exigencia de la interpretacin
judicial estricta. Est dirigido al juez y le impide ampliar las sanciones a conductas
que no estn abarcadas por el texto legal (aun si tuviera razones morales para
creer que debera hacerlo). En los hechos, implica la prohibicin de la analoga en
el derecho penal. La analoga es un recurso extensivo para aplicar una solucin
prevista en una ley penal a casos que, en su valoracin o en sus hechos, son
similares al que est previsto en la ley pero que no pueden ser subsumidos en ella.
Esta prohibicin slo alcanza a la llamada analoga in malam partem, i.e. en
perjuicio de un acusado.27 Es decir que si la analoga beneficia al imputado no rige
esta prohibicin.
Para entender bien este problema es necesario, primero, distinguir entre aplicacin
analgica e interpretacin extensiva. En esta ltima, la conducta sometida a
examen s est comprendida en la norma legal. Sin embargo, para llegar a esta
conclusin, es necesario apelar a una interpretacin amplia. 28 Entonces, el juez
debera efectuar una interpretacin extensiva del derecho y slo se prohbe una

23 En el caso Revello (2006) la CSJN estableci que debe seguirse el criterio de aplicacin integral
es decir que, luego de comparar el contenido de la totalidad de dos leyes que pudieran favorecer a una
persona imputada, el juez debe determinar cul de ellas es la ms benigna y aplicarla integralmente.
Un anlisis crtico de este fallo puede verse en Piqu, Mara L, Revello y la utilizacin de la regla de la
comparacin integral en Jurisprudencia Penal de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, Tomo 14
(Leonardo Pitlevnik, Director), Buenos Aires, Hammurabi, 2013
24 CSJN, Simn (2005), CSJN, Priebke (1995) y CSJN, Arancibia Clavel (2004) [invocando la
jurisprudencia de la Corte IDH, en particular, Benavides Cevallos vs. Ecuador, Trujillo vs. Bolivia y
Barrios Altos vs. Per]. Sobre este ltimo fallo ver comentario de Gullco, Hernn, Principios de la Parte
General del Derecho Penal, Jurisprudencia comentada, 2da. Edicin actualizada, Buenos Aires, Del
Puerto, 2009. Crticamente, Pastor, Daniel, Tendencias. Hacia una aplicacin ms imparcial del
derecho penal, Buenos Aires, Hammurabi, 2012.
25 CSJN, Simn (2005)

26 Castillo Petruzzi prrafo 120; De la Cruz Flores vs. Per (18.11.04), prrafo 105
27 Una atenuacin de la pena para un hecho sustancialmente similar a otro para que el que no est
prevista la misma atenuacin puede ser aplicada por analoga. Cfr. Sancinetti, Marcelo, Casos de
Derecho penal, Parte general 1, 3ra. Edicin reelaborada y ampliada, Hammurabi, Buenos Aires, 2005,
p. 72; Sobre la diferencia entre el derecho civil y el derecho en estos casos, ver Zaffaroni E. Ral /
Alagia, Alejandro /Slokar, Alejandro, Derecho Penal. Parte General, Buenos Aires, Ediar, 2002, p. 117.

aplicacin analgica, cuando un hecho no encuadra, claramente, dentro de la

definicin legal, pero que debera ser tratado de la misma manera debido a ciertas
consideraciones normativas.29
Una opinin contraria sostiene que si por analoga se entiende completar el texto
legal de un modo cuestionable, es necesario vedarlo porque la norma tiene un
lmite lingsticamente insuperable, que es la mxima capacidad de la palabra.30
Si seguimos este criterio, es posible limitar la criminalizacin de conductas a lo que
est establecido en la ley y esto, no puede ser completado por el juez. Si existen
dudas en la interpretacin, los jueces siempre deben interpretar el alcance
semntico de las palabras del modo ms restrictivo posible tendiendo a evitar la
criminalizacin de conductas.31
Por su parte, la CSJN exige la doble precisin de la ley de los hechos punibles y de
las penas a aplicar.32 Segn la jurisprudencia de la CSJN, el juez debe interpretar la
ley y determinar si un caso dudoso debera caer dentro de la definicin legal y, en
caso afirmativo, aplicarla. 33 Adems, si bien reconoce las particularidades que
caracterizan al derecho administrativo penal, cuestiona cualquier intento de
apartarse del principio lex praevia.34 Recientemente, la CSJN estableci que las
normas permisivas deben ser interpretadas en forma amplia teniendo en cuenta los
tratados de derechos humanos incorporados a la CN y su propia jurisprudencia. 35
Por su parte, la Corte IDH, destac la necesidad de utilizar trminos estrictos y
unvocos, que acoten claramente las conductas punibles, de un modo que exista
una clara definicin de la conducta criminalizada, que fije sus elementos y que
permita deslindarla de comportamientos no punibles o conductas sancionadas con
medidas no penales.36
Un problema adicional se presenta con la criminalizacin de las llamadas omisiones
impropias.37 Se trata de aquellas conductas, que si bien estn reguladas en la

28 As, la Corte IDH en Trujillo Oroza vs. Bolivia, voto concurrente del juez Garca Ramrez, prrafo
12. En este caso, la Corte IDH, en una oportunidad en que tena que resolver un caso cuya vctima
haba sufrido de una privacin ilegal de la libertad con las caractersticas de la desaparicin forzada,
escogi la primera calificacin, dado que el pas donde los hechos haban ocurrido no contemplaba el
tipo penal sobre desaparicin forzada ni estaba vinculado a instrumento internacional alguno especfico
en esta materia.
29 Segn Ferrante una alternativa a esta variante, que surge del derecho comparado, debera llevar a
que los jueces se abstengan de aplicar la ley al caso. El derecho penal debe aplicarse slo cuando no
queden dudas de que el congreso autorizo que la situacin de hecho sea sancionada (ver Ferrante,
op.cit., p. 26). Dicen Zaffaroni, Alagia y Slokar que, en principio, debe optarse por la inconstitucionalidad
cuando la aplicacin de la mxima taxatividad interpretativa resulta demasiado artificiosa, en particular,
cuando carece de todo punto de apoyo legal. Zaffaroni/Alagia/Slokar, op. cit., p. 117
30 Zaffaroni/Alagia/Slokar, op.cit., p. 118

31 De este modo de interpretar la ley se deriva el principio procesal in dubio pro reo. As en
Zaffaroni/Alagia/Slokar, op.cit., p. 119
32 CSJN, Legumbres (1989), CSJN, Cermicas San Lorenzo (1988), CSJN, Peters Hnos. (1975),
entre otros.
33 El lmite para la funcin interpretativa de los jueces es la prohibicin de ampliar los tipos legales a
la proteccin de bienes jurdicos distintos a los que el legislador haya querido proteger (CSJN,
Legumbres 1989)
34 Segn el voto de la mayoria en CSJN, Volcoff (2011)

35 CSJN, F.A.L. (2012). La decisin se refiere en el caso, al modo de interpretar el artculo 86, inciso 2
del Cdigo Penal que regula los supuestos de aborto no punibles practicados respecto de embarazos
que son consecuencia de una violacin.
36 Corte IDH, Kimel vs. Argentina (2.5.2008)

37 Una diferencia fundamental con la legislacin penal de otros pases es la existencia de las
llamadasclusulas de conversin (e.g. 13 StGB [Cdigo Penal alemn]; 2.01 Model Penal Code
[Codigo Penal Modelo para los Estados Unidos]. Estas normas habilitan expresamente a interpretar
todos los acciones (o tipos comisivos) como omisiones (o tipos omisivos).

legislacin penal como acciones (e.g. el que matare a otro) son interpretadas por
algunos tericos como si fueran tambin omisiones. As, quien deja morir a otro
tambin cumple con el supuesto el que matare a otro. 38 Mientras algunos
penalistas entienden que el propio lenguaje permite construir esta interpretacin,
otros sostienen que cualquier criminalizacin de conductas omisivas es
inconstitucional porque no estn establecidas concretamente en la legislacin
penal.39 Ms all de las discusiones tericas, en este aspecto, parece bastante
claro que si nos tomamos en serio el subprincipio lex stricta no es posible
criminalizar conductas que no estn reguladas expresamente en una ley penal.
D. Lex certa
Este aspecto est dirigido, en primer lugar, al legislador y, en segundo lugar, al juez.
El primero debe evitar clausulas deliberadamente vagas y est obligado a delimitar
la prohibicin de un modo tal que se satisfaga un cierto estndar mnimo. Esta
exigencia ha sido denominada mandato de certeza. Esta idea dara fundamento
para sostener que el principio nullum crimen nullum poena sine lege certa, obliga a
que el hecho punible deba ser descripto de forma tal que el marco de penumbra no
sea sumamente amplio. Ac se presenta, sin duda, cierto conflicto: por un lado, el
mandato de certeza exige la mayor precisin posible; ello seguramente se lograra
enunciando todos los casos posibles pero conlleva el riesgo de que numerosos
supuestos, que sin duda entraran en el campo de aplicacin de una clase de
conductas sancionadas penalmente, queden excluidos por no habrselo previsto
expresamente. Por otra parte, el legislador tampoco puede prever todo el espectro
de conductas que pueda llevar a cabo un ser humano (la propia evolucin humana
as lo indica). An en el caso de que esto fuera posible, es muy dudoso que una ley
determinada pueda ser comprendida (y cumplida) si cada artculo abarca varias
pginas y, adems, si la ley, en si misma, alcanza dimensiones inabarcables
(e.g. el momento en que un objeto cualquiera se transforma en un arma). El
problema nos sita en una situacin difcil. Por un lado, existe una cuestin fctica
innegable: el tipo penal difcilmente puede prever todas las alternativas posibles de
todas las conductas; por otro sacrificar en su totalidad el principio de legalidad
tampoco resulta plausible. Sin embargo, el marco de penumbra temido, no es la
regla habitual dentro de la legislacin vigente. En apariencia, se trata ms bien de
casos marginales y concretos. La obligacin del legislador es realizar todos los
esfuerzos que estn a su alcance para acotar todo lo posible esa zona de
penumbra.40
El derecho penal estara utilizando un lenguaje que, como es bien sabido, padece
de ciertas notas que hacen de su aplicacin a casos concretos una tarea imprecisa
y equvoca. Por otra parte, podra decirse que dichas caractersticas bien podran
mitigarse mediante la utilizacin definiciones tcnicas pero, en modo alguno,
eliminarse.41 Esta afirmacin encuentra dos fundamentos de distinta naturaleza: a)

38 Sancinetti, Dogmtica del hecho punible y ley penal, Buenos Aires, Ad-Hoc, 2003
39 Por todos ver Zaffaroni/Alagia/Slokar, op.cit.
40 El problema se plantea en los siguientes trminos: a mayor generalidad del objeto regulado por
una disposicin legal, menor ser la exactitud o precisin que debe alcanzar la determinacin de la ley;
mayor tambin ser en cambio, la capacidad del aplicador del derecho de realizar interpretaciones que
complementen el sistema de imputacin slo establecido en la ley en algunos puntos fijos. As,
Sancinetti, Dogmtica del hecho punible y ley penal, cit, p.17.
41 En esta medida parece, en principio, no exigible al autor que ste tuviera que conocer con la
precisin de un jurista, por ejemplo, qu es un cheque; sin embargo, puede afirmarse que existe un
nivel de conocimiento al que cualquier persona mnimamente socializada puede acceder. Cfr.
Bruzzone, Gustavo A., El error sobre los elementos normativos del tipo: entre los criterios de
racionalidad final y la coherencia dogmtica, en Lecciones y Ensayos, N 60/61, Buenos Aires, 1994,
p. 14

la aplicacin del lenguaje tcnico, incluso, presentara dificultades debido a su

base y estructura comn con el lenguaje natural; b) aun en el caso de que
mediante el lenguaje tcnico se lograra absoluta precisin y claridad, ello impedira
que el derecho cumpla con funciones a las que est llamado realizar, bsicamente
guiar actos humanos42. Algunos juristas sealan que la forma de poder interpretar
ciertas leyes penales, debe efectuarse, siempre en el caso en concreto.43 Siguiendo
esta idea, otros autores afirman que un modelo penal garantista resulta en gran
medida ideal, en parte porque la realidad determina en cada caso algo distinto.44
Sin embargo, cuando la CSJN tuvo posibilidades de declarar la inconstitucionalidad
de leyes con un lenguaje vago o ambiguo decidi no hacerlo. Por el contrario,
afirm que existe un cierto grado de vaguedad en el lenguaje tcnico que es
inevitable y que es tarea de los jueces precisar su significado mediante la
interpretacin.45
La Corte IDH seal que, cuando la restriccin se encuentre contemplada por ley,
su regulacin debe carecer de ambigedad de tal forma que no genere dudas a los
encargados de aplicar la restriccin permitiendo que acten de manera arbitraria y
discrecional realizando interpretaciones extensivas de ellas. Esto es,
particularmente, indeseable cuando se tata de medidas que afectan severamente
bienes fundamentales como la libertad.46 La ley debe ser cierta en la determinacin
del mbito de lo prohibido y de la sancin prevista en la conducta. 47 Incluso, en su
jurisprudencia la Corte IDH cuestion tambin aquellos tipos penales que son
indeterminados, i.e. normas en las que no est claro cules son las conductas
tpicas, los elementos con los que se realizan, los objetos o bienes contra los cuales
estn dirigidos y los alcances que tiene.48
Palabras finales
Si nos tomamos en serio la exigencia constitucional que establece el principio de
legalidad penal, es obligatorio determinar de una manera clara y precisa los hechos
punibles de forma tal que no hubiera ninguna duda o discusin posible a la hora

42 Respecto a esto ltimo, Carri, Genaro, R., Notas sobre derecho y lenguaje, 5 edicin,
Reimpresin, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 2006, p. 49, 73/75, 135 y 139 donde sostiene: ...es verdad
que desde mucho tiempo atrs los juristas se han preocupado por dar precisin a los trminos que
emplean, muchos de los cuales son ininteligibles para los legos, o tienen un sentido distinto del que la
misma palabra posee en el habla comn. Tambin es cierto que ese esfuerzo de los juristas se ve
reflejado en las reglas de derecho positivo, que han acogido muchas de esas expresiones tcnicas. A
pesar de todo, aunque atenuadas, las incertidumbres subsisten. Y ello es as por algo que ya
sealamos. A saber, porque el derecho no podra cumplir sus funciones de guiar actos humanos y
posibilitar su apreciacin si sus palabras no fueran definibles en trminos del lenguaje natural...
43 Alexy, Theorie der Grundrechte, cit.; tambin Beade, Gustavo, op. cit

44 Segn Ferrajoli El juez no es una mquina automtica en la que por arriba se insertan los hechos
y por abajo se sacan las sentencias, acaso con la ayuda de algn empujn cuando los hechos no se
adaptan perfectamente a ella. La idea de un perfecto silogismo judicial que permita la verificacin
absoluta de los hechos legalmente punibles corresponde () a una ilusin metafsica. Ver Ferrajoli,
Luigi, Derecho y Razn. Teora del garantismo penal, 3 ed., trad. al castellano de Perfecto Andrs
Ibez (et al), Madrid, 1998, p. 38.
45 CSJN, Mussotto (1987). La Corte en esa decisin sostuvo la constitucionalidad de una norma que
criminalizaba la reproduccin de material obsceno, sin perjuicio de la notable vaguedad de la palabra
obscena. El cdigo penal afirmaba que Ser reprimido con prisin de quince das a un ao, el que
publicare, fabricare o reprodujere libros, escritos, imgenes u otros objetos obscenos y el que los
expusiere, distribuyere o hiciere circular. Crticamente, ver Gullco, op. cit., 451. Un ejemplo contrario
puede verse en el caso Corte IDH Kimel vs. Argentina (2.5.2008)
46 Sancinetti Casos, cit, p. 74. Tambin Corte IDH, Kimel prrafo 63

47 Corte IDH, Baena prrafos 108 y 115, Corte IDH Cantoral Benavides vs. Per (18.8.2000) prrafo
157 y Corte IDH Castillo Petruzzi y otros vs. Per (30.5.1999) prrafo 121
48 Corte IDH, Cantoral Benavides, prrafo 155

de decidir si una conducta concreta es o no punible. Esta obligacin, claramente,

recae sobre el legislador. Sin embargo, si furamos muy exigentes o demasiado
pesimistas deberamos concluir en que, en la medida que no se abandone el
lenguaje natural, el mandato del nullum crimen nullum poena sine lege nunca podra
ser cumplido. En su caso, la otra opcin es, aceptar la decisin que tomen los
jueces, sin ninguna otra alternativa plausible. 49 Estas dos posibilidades nos
llevan, de todos modos, a preguntarnos si ello le quitara legitimidad a cualquier
sancin penal que impusiera el Estado. La respuesta es que no necesariamente
debe ser as. Si bien al momento de tener que decidir si determinada norma es
aplicable o no a un caso ubicado en la zona de penumbra de su significado, es
innegable que muchos casos quedarn inequvocamente dentro o fuera del mbito
de aplicacin de la norma. As, hay casos en los que la indeterminacin de la ley
es tan clara que el juez que deba resolver la cuestin debera no aplicar
sancin, y en su caso comunicar esta situacin al rgano legislativo
correspondiente, para que adecue la legislacin para poder luego, llevar a cabo su
aplicacin.50
Es verdad que los casos ubicados dudosos, que podramos decir que estn
ubicados en la llamada zona de penumbra, tienen ttulo suficiente para atraer, en
todo momento, la atencin. Sin embargo, su aparicin siempre constante no es
incompatible con el hecho, fcilmente comprobable, de que la aplicacin y el uso
cotidiano de la mayora de las reglas que componen un orden jurdico no
suscitan, por lo general, problemas semejantes a los que aquellos plantean.
Importantes sectores de la vida comunitaria estn controlados por reglas cuyo
significado cubre claramente la enorme mayora de los supuestos de hecho que
estn destinadas a regular. Cada uno de los supuestos que hemos analizado aqu
constituye una serie de problemas legales serios sobre los que debemos trabajar
bastante ms de lo que lo hemos hecho. Pero, como bien seala Genaro Carri, en
la mayora de los casos estos problemas se resuelven sin mayores inconvenientes.
Los problemas del lenguaje que involucran a estos problemas se solucionan
sencillamente evitando aceptar el esencialismo al que a menudo acudimos. De este
modo dice Carlos Nino: La postulacin de una supuesta dimensin de la realidad
que no es emprica - y por lo tanto no est sujeta al acceso igualitario a travs de la
experiencia sensible- , es una forma de hacer pasar opciones valorativas como si
fueran percepciones de una realidad trascendente a la que slo algunos pueden
acceder, evitando de ese modo la discusin crtica a la que debe ser sometida toda
postulacin axiolgica no hay nada ms democrtico que nuestros sentidos y nada
ms elitista que la apelacin a una metafsica no empirista.51

49 Este voto de confianza en los jueces es un problema desde las crticas que se presentan en
Gargarella, Roberto, La justicia frente al gobierno, Barcelona, Ariel, 1996.
50 Carri, Genaro, R., op. cit., p. 60/61.

51 En "La huida frente a las penas", publicado en Fichas del INECIP: Nino / Zaffaroni, Un debate
sobre la pena, 1999, p. 17; recientemente reimpreso en Los Escritos de Carlos S. Nino. Fundamentos
de Derecho Penal, Volumen III, (Maurino, Gustavo ed.), Barcelona, Gedisa, 2008.

10