Está en la página 1de 38

La ley 25.

434 y su influencia
en la regulacin de la
requisa personal
Mariano Bertelotti*

1. Introduccin

Este trabajo tiene por principal finalidad actualizar uno anterior 1 en el que ya
abordramos la cuestin a la luz de la redaccin original del Cdigo Procesal
Penal de la Nacin (ley 23.984) en adelante CPPN-, ocasin en la que
advirtiramos sobre la existencia de un proyecto de ley en el Congreso
Nacional que introduca modificaciones a la regulacin de la requisa personal.
Ese proyecto finalmente fue sancionado como ley 25.434 2 , circunstancia que
nos lleva a replantear lo ya escrito y a agregar algunas cuestiones no tratadas
en aqul.
En dicha oportunidad habamos sealado que bien se ha dicho en alguna
ocasin que la historia del derecho procesal est constituida, en materia
penal, por la pugna entre la arbitrariedad y el respeto a las garantas
individuales; por la obtencin de un adecuado balance entre el inters social
de perseguir los delitos y el parejo inters de esa sociedad en que no se lo
haga dejando a un lado preciadas conquistas propias del estado de
derecho 3 .
Las exigencias que la ley ritual impone para validar una requisa personal sin
orden judicial responden a esa consigna. No puede soslayarse que ella
conlleva una innegable intromisin estatal en el mbito de intimidad que
todos los habitantes de la Nacin tenemos constitucionalmente asegurado, y,
en la mayora de los casos, tambin afecta la libertad ambulatoria y, en
algunos, incluso, el derecho a la dignidad e integridad fsica y moral-, motivo
por el cual su realizacin debe rodearse de las mximas garantas, las que
debern ser balanceadas convenientemente con el legtimo objetivo del
proceso penal: la averiguacin de la verdad 4 .
En ese sentido, y como es sabido, la competencia para ordenar esta medida
pertenece, como norma genrica, al juez, nico autorizado, en principio, a
decidir en qu casos los derechos constitucionales de las personas pueden
verse alterados. Sin embargo, el CPPN como encargado de reglamentar las
garantas establecidas en la Constitucin Nacional (en adelante CN)-, otorga a
los funcionarios policiales y de las fuerzas de seguridad, como excepcin, la
facultad de requisar a las personas sin orden judicial si se presentan ciertas
condiciones, normativa cuya aplicacin ha dado lugar a variadas
controversias 5 .
Teniendo en cuenta que la prctica diaria nos revela que los problemas ms
frecuentes se presentan en relacin a la interpretacin de tales requisitos los
supuestos de requisas con orden judicial son escasos, con lo cual la excepcin
se convierte en regla-, nos pareci de inters ceir nuestro anlisis a ellos,
mxime en la actualidad, cuando es pblico el debate sobre el alcance que
tienen o que deberan tener- las facultades policiales. Sin perjuicio de ello,
tambin dedicaremos un breve acpite a la posibilidad de requisar que tienen
o no- los particulares.

2. Breve mencin a los derechos constitucionales puestos en juego

2.1. El derecho a la intimidad


Entendemos que la normativa que regula la requisa personal es reglamentaria
de este derecho constitucional, consagrado en el art. 18 CN, cuando el
constituyente establece que El domicilio es inviolable, como as tambin la
correspondencia y los papeles privados; y una ley determinar en qu casos y
con qu justificativos podr procederse a su allanamiento y ocupacin.
Explica NINO que el derecho a la intimidad no slo protege estos mbitos
personales del individuo, sino tambin todo otro aspecto de su vida privada
que ste quiera reservar al conocimiento e intrusin de los dems 6 .
Los diversos instrumentos internacionales que gozan de jerarqua
constitucional (art. 75 inc. 22 CN) refuerzan esta concepcin, al referirse,
bsicamente, a la proteccin contra injerencias arbitrarias o ilegales en la vida
privada, la familia, el domicilio o la correspondencia de las personas, las que
tienen derecho a la proteccin de la ley contra esas injerencias o esos ataques
-Convencin Americana sobre Derechos Humanos (CADH), art. 11 incs. 2 y 3;
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos (PIDCyP), art. 17 incs. 1 y 2;
Declaracin Universal de Derechos Humanos (DUDH), art. 12; y Declaracin
Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (DADDH), arts. V, IX y
X.- 7 .

2.2. El derecho a la libertad

Cuando se procede a requisar a una persona, se advierte, la mayora de las


veces, alguna restriccin, con un alcance diferente segn el caso, a este
derecho 8 . El tema pasa por determinar en qu situaciones se lo altera y con
qu alcance.
Sobre el particular parecen haberse esbozado, fundamentalmente, las
siguientes posiciones:
Por un lado, aqulla que entiende que ya la mera interceptacin de la marcha
o actividad de una persona en la mayora de los casos, el paso previo a la
requisa-, constituye una detencin que cae bajo las garantas de los arts. 18
CN, 7 CADH, 9 PIDCyP y 9 DUDH. En esa lnea, MAGARIOS sostiene que se
trata de una verdadera privacin de libertad y que no resulta relevante ni el
tiempo de duracin, ni la denominacin que se pretenda otorgar a la privacin
de libertad a la que la persona es sometida 9 .
Esta posicin es rebatida por GARCA, por considerarla una demasa
interpretativa de dichas normas constitucionales. Este autor seala que no
toda restriccin a la libertad de circulacin como la que podra implicar una
requisa personal- conlleva una detencin stricto sensu en los trminos
constitucionales y apoya esta interpretacin en los tratados internacionales
sobre derechos humanos, los que diferencian la libertad fsica de la libertad de
circulacin (confr. arts. 7 y 22 CADH, 9 y 12 PIDCyP, 9 y 13 DUDH y VIII y XXV
DADDH). Toda privacin de la libertad fsica, afirma, conlleva una seria
limitacin a la libertad de circulacin, pero al contrario, no cualquier
restriccin a la libertad de circulacin constituye una privacin de libertad
fsica. Pese a ello, reconoce que no existe todava un estndar seguro que
permita definir cuando estamos ante una o la otra, pues los intentos de
diferenciacin parten de un examen casuista, segn cada supuesto concreto,
debiendo tenerse en cuenta la clase, modo de ejecucin, duracin y efectos
de la medida que en cada caso se trata 10 .
Finalmente, el Tribunal Constitucional de Espaa se ha ocupado expresamente
de esta cuestin, con un criterio distinto a los dos precedentemente
sealados, al asegurar que el derecho a la libertad y como contrapartida a no
ser privado de ella sino en los casos y en la forma establecida por la ley, no
puede entenderse afectado por las diligencias policiales de cacheo e
identificacin, pues an cuando estas diligencias inevitablemente comportan
molestias, su realizacin y consecuente inmovilizacin del ciudadano durante
el tiempo imprescindible para su prctica, supone, para el afectado, un
sometimiento no ilegtimo desde la perspectiva constitucional ... Esta
momentnea paralizacin de la actividad cotidiana del ciudadano no entraa
una privacin de la libertad ni atenta contra su derecho de libre circulacin
que quedan intactos, tras la prctica de tales medidas policiales, siempre que
stas se realicen por los funcionarios legalmente autorizados y durante el
tiempo mnimo imprescindible para cumplir el fin que persiguen ... 11 .
Dejamos aqu planteada la cuestin, sobre la que volveremos ms adelante.

2.3. El derecho a la dignidad e integridad fsica y moral

Los instrumentos internacionales sobre derechos humanos con jerarqua


constitucional establecen el derecho que tiene toda persona al reconocimiento
de su dignidad, mediante el respeto de su honra y pudor, proscribindose la
posibilidad de sometimiento a tratos degradantes (CADH, arts. 5 incs. 1 y 2 y
11 incs. 2 y 3; PIDCyP, arts. 7 y 10, DUDH, art. 5 y DADDH, art. I) .
No creemos que la afectacin a este derecho se presente siempre en los
supuestos de requisa personal, sino en algunos casos puntuales 12 , pero
consideramos necesario mencionar su eventual incidencia, pues, va de suyo,
en esos supuestos, los recaudos al analizar la legitimidad de esas medidas
debern ser evaluados con extrema prudencia y con un estndar de exigencia
constitucional mucho ms alto que en los restantes.

3. La regulacin legal de la cuestin

El CPPN, en su anterior redaccin, se ocupaba de la requisa personal,


fundamentalmente, en dos artculos: a) el 230 no modificado por la ley
25.434-, que establece, como regla general, que ser el juez quien ordenar la
diligencia, mediante decreto fundado y siempre que haya motivos suficientes
para presumir que la persona a requisar oculta en su cuerpo cosas
relacionadas con un delito, para luego agregar otros requisitos su prctica
separada, la necesidad de que si la requisa se practica sobre una mujer, se
efecte por otra, el labrado del acta, etc.-; y b) el 184 inciso 5, que, como
excepcin, autorizaba al personal policial a disponer las requisas urgentes con
arreglo al aludido artculo 230, dando inmediato aviso al rgano judicial
competente.
Del juego armnico de ambas disposiciones, la jurisprudencia de la Cmara
Nacional de Casacin Penal (en adelante, CNCP) haba extrado, siguiendo lo
sostenido por la doctrina 13 , dos requisitos esenciales para convalidar una
requisa personal sin orden judicial: 1) motivo suficiente para presumir que el
sujeto lleva cosas relacionadas con un delito; 2) urgencia que aconseje no
postergar el acto 14 .
Sin perjuicio de ello, en nuestro trabajo citado, siguiendo a Mximo
LANGER 15 , habamos sealado que la redaccin de la parte final del inciso 5
del artculo 184 llevaba a considerar la existencia de una tercera exigencia: la
del control judicial posterior, que obligaba al juez a analizar si al momento de
la requisa estaban presentes los dos requisitos anteriores y tambin la manera
en que aqulla se llev a cabo.
La cuestin ha variado ahora. La ley 25.434 agreg al CPPN el artculo 230 bis,
que autoriza a los funcionarios policiales y de las fuerzas de seguridad a
requisar a las personas y a inspeccionar los efectos que lleven consigo, sin
orden judicial, as como el interior de vehculos, aeronaves y buques, siempre
que sean realizadas: a) con la concurrencia de circunstancias previas o
concomitantes que razonable y objetivamente permitan justificar dichas
medidas ... y b) en la va pblica o en lugares de acceso pblico. A rengln
seguido, se indica que la requisa o inspeccin se llevar a cabo de acuerdo a
lo establecido por el 2 y 3er. prrafo del artculo 230, para finalizar con el
siguiente prrafo: (t)ratndose de un operativo pblico de prevencin podrn
proceder a la inspeccin de vehculos.
Por otra parte, el inciso 5 del artculo 184, en su nueva redaccin, faculta a
las fuerzas policiales a (d)isponer con arreglo al artculo 230 ... las requisas e
inspecciones del artculo 230 bis y los secuestros del artculo 231, dando
inmediato aviso al rgano judicial competente.
Creemos que con la nueva redaccin normativa, surgen interrogantes
respecto de la continuidad de los requisitos a que hiciramos referencia.
Concretamente, sigue siendo la motivacin suficiente una exigencia para que
el personal policial proceda a la requisa personal sin orden judicial? o ahora
se requiere un estndar diferente como son las circunstancias previas o
concomitantes que razonable y objetivamente permitan justificarla y que
sean realizadas en la va pblica o en lugares de acceso pblico? En este
ltimo caso, la concurrencia de circunstancias previas o concomitantes
abarca tambin los operativos de prevencin en los que se inspeccionan
vehculos?
Por otro lado, se sigue demandando la urgencia como otra condicin para
convalidar una requisa sin orden judicial?
Estas preguntas son las que abordaremos a continuacin, previo un rpido
repaso del alcance de lo que se entiende por requisa personal y la ley procesal
aplicable.

4. El mbito que comprende la requisa personal

El mencionado artculo 230 CPPN indica que el juez ordenar la requisa


cuando se presuma que una persona oculta en su cuerpo cosas relacionadas
con un delito 16 . El punto central de la ya aeja discusin en esta materia
radica en cul es el alcance del trmino requisa personal.
Una parte de la doctrina y la jurisprudencia interpreta que la orden judicial de
requisa se exigir slo para aquellos casos en los que el sujeto lleva cosas
sobre s, es decir, en su cuerpo o entre sus ropas, no resultando necesaria
para la bsqueda de elementos que aqul lleve consigo (por ejemplo, en un
bolso o valija) o en el vehculo en el que se moviliza 17 . Por el contrario, la
otra opinin estima que la orden deber ser requerida en todos los casos 18 .
La posicin que se adopte sobre el tema repercutir de modo decisivo en la
resolucin de los casos particulares: es decir, si se entiende que la
autorizacin del juez se exige slo para el supuesto de bsqueda de cosas
sobre s (primera postura), los funcionarios policiales tendrn la posibilidad
de revisar a discrecin los objetos que el sujeto lleve consigo o en el
vehculo 19 , sin necesidad, por ende, de justificar aqu su proceder ante la
falta de orden judicial de requisa. Si, en cambio, extendemos la necesidad de
ella a todos los casos (segunda opinin), el personal de la prevencin deber
requerirla siempre, a menos que fundadamente esgrima las razones previstas
para todos los supuestos de requisa sin orden.
Al respecto, resulta de importancia el nuevo artculo 230 bis CPPN. Por un
lado, autoriza a los funcionarios policiales a requisar sin orden judicial a las
personas e inspeccionar los efectos personales que lleven consigo, siempre
que a) concurran las circunstancias previas y concomitantes que razonable y
objetivamente permitan justificar dichas medidas respecto de persona o
vehculo determinado y b) que se lleve a cabo en la va pblica o en lugares
de acceso pblico.
Con ello, se impone sealar que, debido a la paridad de requisitos que la
norma indica tanto para la requisa de las personas cosas sobre s- como
para la inspeccin de los efectos personales que ellas lleven consigo, parece
vlido concluir que la ley ha optado por exigir la orden judicial en ambos
casos, salvo que se presenten las circunstancias antedichas, ocasin en la que
queda autorizada la requisa sin orden.
Empero, la frase final del artculo 230 bis, al facultar a la polica y fuerzas de
seguridad a proceder a la inspeccin de vehculos en los operativos pblicos
de prevencin, complica el anlisis, pues parece que en esos casos, no se
requerira la existencia de las aludidas circunstancias. Ms adelante,
volveremos sobre este asunto.
5. La ley procesal a aplicar en el caso concreto.

La cuestin no reviste entidad en la Capital Federal, donde se aplica el CPPN


tanto para los delitos ordinarios como para los federales 20 .
Pero en las provincias, donde rigen los cdigos procesales locales
simultneamente con el nacional, el tema adquiere sus ribetes, pues a
menudo existen disposiciones diferentes sobre una misma materia.
As, por ejemplo, en relacin a las requisas personales, y a diferencia del
cdigo federal, la mayora de los ordenamientos adjetivos locales contina
utilizando el adjetivo urgentes para calificar a las requisas que pueden ser
llevadas a cabo por la polica sin orden judicial (v.g. arts. 294 inc. 5 CPP
Buenos Aires, 190 inc. 4 CPP Crdoba 176 inc. 5 CPP Ro Negro), e incluso
se habla de extrema urgencia en el art. 129 del nuevo CPP Chubut, el que,
por otra parte, extiende al Ministerio Pblico la facultad de llevar a cabo el
procedimiento en dicha circunstancia, va de suyo, sometido al posterior
contralor judicial.
Tambin se encuentran diferencias respecto del acta en la que se documenta
la requisa. Mientras el CPPN exige la presencia de dos testigos ajenos a la
dependencia policial (cf. art. 138), los CPP Buenos Aires, Crdoba y Tucumn
hablan de un testigo, en lo posible, extrao a la reparticin (arts. 117, 122 y
134, respectivamente). Adems, en tanto el CPPN requiere que los testigos no
sean menores de 18 aos (art. 141), los CPP Crdoba, Tucumn y Buenos Aires
reducen esa edad a los 16 aos (arts. 124, 136 y 120, respectivamente).
Como se advierte, pues, la aplicacin de uno u otro digesto de forma adquiere
relevancia en cada procedimiento en particular, ya que ser decisivo para
determinar su validez.
En ese sentido, entendemos que lleva razn GURRUCHAGA 21 al indicar que
la tendencia natural de los tribunales es juzgar segn las reglas de uno u otro
dependiendo del delito de que se trate, de manera casi automtica, sin
evaluar las circunstancias del caso 22 . Si se encuentra drogas o un
documento de identidad apcrifo, la competencia ser federal; si se halla un
elemento proveniente de un robo, local. Tal tendencia olvida que, en muchas
ocasiones, la polica, al momento de comenzar una requisa personal,
desconoce de antemano qu hallar. En esa inteligencia, no puede exigrsele
al preventor que prevea el futuro a fin de determinar la norma procesal a la
que deber ajustar su accionar 23 .
Como primera aclaracin, no puede obviarse que nuestra CN disea un
sistema en el que tiene prioridad de aplicacin la ley procesal local (arts. 1, 5,
7, 75 inciso 12 y 121). Por ende, hasta tanto se advierta la existencia de un
delito federal, ser aqulla la ley aplicable.
En esa direccin parece apuntar el criterio de la Sala IV CNCP. En sendos casos
sobre estupefacientes 24 , se seal que en el primer tramo del
procedimiento, y hasta el efectivo hallazgo de aqullos, los preventores no se
encontraban frente a un delito de competencia federal, por lo que la detencin
y posterior requisa y secuestro deban ser analizados a la luz de las leyes
provinciales pertinentes.
GURRUCHAGA aclara la cuestin, a nuestro criterio con acierto, al indicar que
prevalece la aplicacin del cdigo provincial en orden a determinar la validez
formal de los actos iniciales que no aparecen como de jurisdiccin nacional.
Slo a partir del momento en que se advierte que se estara cometiendo un
delito de competencia federal, resultan aplicables las disposiciones del CPPN,
que rigen, a partir de all, el resto del procedimiento 25 .
En definitiva, entonces, las variantes respecto de la ley procesal aplicable en
materia de requisas sin orden judicial, pueden esquematizarse as:
1) Si la polica tiene conocimiento previo de los caracteres del delito, luego
descubierto como consecuencia de la requisa (por ejemplo, por tareas de
inteligencia previas), el cdigo de forma que regir el caso depender de la
ndole de aqul federal o comn-
2) Si la prevencin desconoce cul puede ser el resultado de la requisa, pues
ella no responde a ninguna pesquisa previa que indique la posibilidad de un
delito determinado, regirn, en el primer tramo del procedimiento, las normas
locales. Cuando la polica advierta el hecho, si ste involucra un delito
ordinario, continuarn aplicndose las normas provinciales. Si, en cambio, el
delito que se descubre es de competencia federal, a partir de all comenzar a
regir la situacin el CPPN, sin perjuicio de la validez de lo hasta all actuado
segn la normativa local.

6. Los requisitos en particular

6.1. Motivo suficiente

6.1.1. Planteo del problema

Durante la vigencia de la normativa original del CPPN quedaba claro que si


bien era cierto que el mencionado artculo 184 inciso 5 no mencionaba en
forma expresa esta exigencia al autorizar al personal policial a realizar la
requisa personal, no lo era menos que supeditaba su validez a que se actuara
con arreglo al artculo 230, lo que equivala a requerir, en los casos de
requisa sin orden judicial, similar conditio sine qua non que la all consignada,
esto es, la existencia de motivo suficiente. De lo contrario, advirtase el
contrasentido que implicaba y que implica- que se le hubiera exigido al juez
este requisito para proceder a una requisa y no a las fuerzas policiales.
El tema no es tan sencillo de resolver luego de la reforma de la ley 25.434,
pues la incorporacin del artculo 230 bis regula expresa y detalladamente los
requisitos que deben cumplir las fuerzas policiales para proceder a la requisa
sin orden judicial, lo cual sugiere la conclusin de que sta es la norma a
aplicar en estos casos, quedando el artculo 230 reservado exclusivamente
para reglamentar las requisas con orden judicial.
Esa aparenta ser la intencin del legislador 26 . Durante el debate
parlamentario en la Cmara de Diputados, el legislador TAZZIOLI (Crdoba), al
proponer el reemplazo del trmino requisa en el texto del nuevo art. 230 bis
CPPN, asegur que la requisa del artculo 230 CPPN implica la existencia de
una orden judicial. Nosotros consideramos que el caso planteado por el
artculo 230 bis no requiere orden judicial 27 .
Si seguimos esta interpretacin, el juez, para requisar a una persona,
necesitar motivos suficientes para presumir que oculta en su cuerpo cosas
relacionadas con un delito, en tanto, al personal policial se le exigir, por un
lado, la presencia de las circunstancias previas o concomitantes a las que ya
hemos hecho referencia y, por otro, que se practique en la va pblica o en
lugares de acceso pblico.
A esta interpretacin contribuye el propio artculo 230 bis, que establece que
(l)a requisa o inspeccin se llevar a cabo de acuerdo a lo establecido por el
2 y 3er. prrafo del artculo 230 ..., de lo cual puede desprenderse que la
frase con arreglo al artculo 230 que emplea el artculo 184 inciso 5 se
refiere slo a que las requisas sin orden deberan seguir el procedimiento all
prescripto la prctica separada respetando el pudor de la persona requisada;
si se hace sobre una mujer, deber efectuarla otra; los requisitos de la
confeccin del acta, etc.-.
Esa haba sido la interpretacin que la Sala I de la CNCP le haba otorgado a la
frase con arreglo al artculo 230 inserta en el artculo 184 inciso 5, an
antes de la reforma de la ley 25.434, en la causa Vicente 28 , aunque con la
aclaracin de que los motivos suficientes .. se encuentran estrechamente
vinculados con el requisito de urgencia que resulta insoslayable y es entonces
que las discusiones terminan cindose a la existencia de la urgencia y de los
motivos suficientes..., con lo cual, ms all de la interpretacin normativa,
parecan exigirse ambos recaudos.
A tal fin, la Sala I tom como parmetro el cdigo cordobs que desdobla la
regulacin legal de la requisa en dos artculos. Por un lado, el 231 -paralelo al
primer prrafo de nuestro 230-, que exige los motivos suficientes, y, por otro,
el 232, que tal como lo hacen los prrafos segundo y tercero del 230-
establece el procedimiento para llevarla a cabo. En ese orden de ideas,
cuando el artculo 190 inciso 4 (similar a nuestro anterior 184 inciso 5)
autoriza las requisas personales sin orden judicial, refiere que ellas se
cumplirn con arreglo al 232.
A lo argumentado en Vicente, LANGER haba respondido que el artculo 184
inciso 5 haca una remisin global al artculo 230, sin limitacin alguna, razn
por la cual no haba motivo para efectuar ese recorte. Adems, remarcaba lo
ilgico que resultaba que al juez se le exigiera precisar los motivos suficientes
para requisar y no a la polica 29 . Con dicha lnea argumental, coincide
CARRI 30 . Creemos, sin embargo, como lo sealramos, que el prrafo del
fallo que hemos transcripto autoriza a sealar que los motivos suficientes s se
exigan.
Pero hoy, con la clara remisin que efecta el 230 bis a los prrafos 2 y 3 del
230, no se advierte desacertado volver a la doctrina que surge de Vicente,
va de suyo con la exigencia a la polica de que fundamente la razn que la
llev a la requisa sin orden.
La cuestin en este punto pasa, entonces, por determinar si los motivos
suficientes del artculo 230 en los que debe fundar el juez su orden de
requisa- son un estndar diferente de las circunstancias previas o
concomitantes del artculo 230 bis que deben basar la requisa sin orden
judicial practicada por la polica.

6.1.2. Que se entenda por motivacin suficiente antes de la reforma.

Durante la redaccin legal anterior, la exigencia de motivo suficiente haba


sido entendida como la existencia de un cierto grado de sospecha, razonable
y previo a la medida, que llevara al personal policial a efectuar la requisa, es
decir, en trminos utilizados por la Sala II CNCP, la presencia de elementos
de juicio 31 o consideraciones concretas de la vida cotidiana 32 que
justifiquen la realizacin de dicha diligencia.
LANGER asimilaba este requisito al concepto de indicios, entendidos stos
como hechos de los cuales, mediante una operacin lgica, se puede inferir la
existencia de otros hechos 33 . A esta interpretacin pareca oponerse la Sala I
CNCP que identificaba los motivos suficientes a las presunciones,
definidas como los testimonios del gnero humano ofrecidos por el sentido
comn 34 .
Por su parte, CARRI razonaba de la siguiente manera 35 . Teniendo en
cuenta, por un lado, que la requisa personal conlleva una evidente restriccin
a la libertad ambulatoria del requisado aunque ms no sea en la mayora de
los casos 36 -, y, por otro, que para detener sin orden judicial la polica
necesita, adems de los casos de flagrancia, indicios vehementes de
culpabilidad (artculo 284 inciso 3 CPPN), las opciones eran tres:
1) entender que la requisa policial sin orden judicial requera los motivos
suficientes del art. 230 CPPN ms los indicios vehementes de culpabilidad
del 284 inciso 3, si es que entendemos que resultan dos parmetros
diferentes, en cuanto a que estos ltimos parecen indicar alguna exigencia
probatoria mayor que aqullos.
2) suponer que se trataba, en realidad, de un nico criterio y que la ley quera
decir lo mismo cuando utilizaba motivos suficientes e indicios vehementes
de culpabilidad.
3) estimar que el legislador tuvo en cuenta que una requisa policial presupone
cierta restriccin a la libertad, pero que, al estar limitada esa privacin de la
libertad al exclusivo objeto de la requisa, el estndar de motivos suficientes
era menos exigente que el de indicios vehementes 37 . Esta era la opcin
que ms lo convenca, aunque con el recaudo de sealar que se requera
motivos en serio. O sea motivos previos, y no generados mgicamente en
funcin del xito de la propia requisa 38 .
Debe quedar claro que el adherir a esta ltima interpretacin involucra la
necesidad de requerir dicho estndar slo para los casos en que la privacin
de libertad, aunque sea momentneamente, haya tenido como propsito una
requisa. De no tener este objeto, cobra plena aplicabilidad la exigencia de
indicios vehementes de culpabilidad o alguna de las restantes del artculo
284 CPPN- como para cualquier otra detencin sin orden judicial, o, en su
caso, el patrn del art. 1 de la ley 23.950 si existiesen circunstancias
debidamente fundadas que hagan presumir que alguien hubiese cometido o
pudiese cometer un hecho delictivo o contravencional y no acreditase
fehacientemente su identidad-. As lo ha resuelto la CNCP, Sala I, en la causa
Yon Valentn 39 y la Sala II en la causa M., W.E. 40 , y la CSJN en
Daray 41 .
La extensa casustica sobre el particular y la infinita variedad de
circunstancias de hecho de cada caso- ha impedido establecer pautas rgidas
para determinar la existencia o no de los motivos suficientes, pero una
rpida revisin de la cuestin permite advertir que la jurisprudencia lo
encontraba satisfecho con tareas de inteligencia previas 42 o al presentarse
una situacin de flagrancia 43 extremo que requiere tratamiento aparte, lo
que haremos infra-. En cambio, se anularon procedimientos por falta de
motivos suficientes cuando slo se haba hecho referencia al aspecto personal
del requisado 44 , a su lugar de origen 45 , a su presencia en cierto sitio 46 , a
supuestos de merodeo 47 , o a situaciones particulares de cada caso en
concreto 48 , por no constituir pautas objetivas que razonablemente lleven a
hacer excepcin a derechos constitucionales.

6.1.3. Los parmetros establecidos por la Corte Suprema

Nuestro Mximo Tribunal se ocup del tema en el famoso fallo Fernndez


Prieto 49 . Si bien el caso estaba regido por las reglas del viejo CPMP 50 , las
consideraciones all vertidas son de suma relevancia para entender la opinin
de la Corte.
Como aclaracin inicial, desech la aplicacin de la doctrina que surga del
precedente Daray 51 , invocado por el recurrente.
Sintticamente, recordemos los hechos.
En Daray, el conductor del vehculo haba sido interceptado en la va pblica
por la polica, ocasin en la que exhibi la documentacin que lo habilitaba a
circular regularmente. Pese a ello, fue llevado a una dependencia policial en
calidad de invitado. All el imputado espontneamente involucr a sus hijos
en el delito de contrabando. La Corte anul la detencin por haber estado
ausentes los indicios vehementes de culpabilidad 52 .
En Fernndez Prieto, el personal policial intercept a los acusados, quienes
se movilizaban en un automvil, por encontrarse en actitud sospechosa, sin
explicarse en qu consista sta. Los hicieron descender, requisaron el auto y
encontraron un arma, proyectiles y marihuana. Fernndez Prieto fue
condenado por el delito de transporte de estupefacientes.
El voto mayoritario 53 seal que ste no guardaba analoga con Daray,
pues en el caso anterior se imputaba la ilegitimidad de una detencin so
pretexto de realizar una mayor verificacin de la documentacin del vehculo,
mientras que en Fernndez Prieto los que se sostena era la nulidad de la
requisa del automvil, de la cual deriv la detencin de sus ocupantes (consid.
6).
Debe colegirse, entonces, que la Corte entendi que lo impugnado haba sido
el acto inicial de interceptacin y requisa del vehculo, y no la posterior
detencin a consecuencia del hallazgo del material incriminatorio. Si esto es
as, parece que la mayora del Alto Tribunal, o bien entendi que Fernndez
Prieto y sus acompaantes no estaban detenidos mientras su auto era
requisado, lo cual no se ajusta a las constancias del caso, pues est claro que
los imputados no podan en ese momento alejarse en libertad dejando a los
oficiales solos en la realizacin del procedimiento, o bien que esa
interceptacin -momentnea privacin de libertad- no torna aplicable la
doctrina de Daray, que parece reservada a detenciones mayores. Ese es el
razonamiento de CARRI 54 , que parece expedirse, en esta ltima cuestin,
en la misma lnea argumental que GARCA 55 , de acuerdo a lo que
anticipramos al referirnos a los derechos constitucionales en juego, en
cuanto a la distincin entre detencin y simples restricciones a la libertad de
circulacin.
El ministro BOSSERT en su voto en minora, se opone a esta interpretacin al
sealar que lo que est en juego es la legitimidad de la detencin de
Fernndez Prieto dispuesta en el procedimiento policial que deriv luego en la
requisa de su automvil, con lo cual invierte los trminos del voto mayoritario
para resolver el caso.
Descartada la equiparacin con Daray por la mayora, veamos ahora como
nuestro Mximo Tribunal convalida el procedimiento acudiendo a los
precedentes norteamericanos.
Seala el voto mayoritario que la Corte de los EE.UU. ha establecido la
legitimidad de arrestos y requisas sin orden judicial que no tuvieran por base
la existencia de causa probable sino de sospecha razonable. En ese sentido
manifest que al igual que ocurre con el concepto de causa probable, la
definicin de sospecha razonable es necesario que sea flexible. ... sospecha
razonable es un estndar inferior del de probable causa, ya que la primera
puede surgir de informacin que es diferente en calidad es menos confiable-
o contenido que la que requiere el concepto de probable causa, pero en
ambos supuestos la validez de la informacin depende del contexto en que la
informacin es obtenida y el grado de credibilidad de la fuente 56 .
En su momento tal distingo fue, aunque con un sentido diverso, anticipado por
CARRI 57 , quien seal que, en la jurisprudencia del pas del norte, mientras
que para proceder a la detencin de una persona se requiere siempre lo que
la Cuarta Enmienda de la Constitucin de los EE.UU. define como causa
probable de que aqulla ha cometido un delito, para realizar una requisa
basta, en casos excepcionales y aplicando parmetros ms estrictos y
especficos que los sealados por la mayora de nuestra Corte, que el
funcionario policial tenga lo que se denomina sospecha razonable de la
existencia, en poder de una persona, de elementos vinculados a un hecho
ilcito.
Por su parte, el ministro Gustavo BOSSERT, en su voto disidente, indic que el
mximo tribunal de los EE.UU. es muy estricto para convalidar esta excepcin,
pues exige una clara demostracin del peligro inminente hacia la integridad
fsica del polica. As, ha sealado que resulta suficiente la sospecha razonable
cuando un funcionario de la prevencin cree que un individuo al que
investiga est armado y es peligroso para la seguridad fsica del funcionario o
de un tercero que se encuentra cerca de aqul, pues parecera claramente
irrazonable negarle el poder de tomar las medidas necesarias para determinar
si la persona est llevando armas 58 , as como tambin lo sera exigirle al
polica que demorara el procedimiento hasta el momento en que la situacin
evoluciona a un punto donde hay causa probable para ah arrestarlo 59 .
Fuera de hiptesis como esa, se exige causa probable.
Contina el voto mayoritario sealando en Fernndez Prieto, tambin con
cita de la jurisprudencia del mximo tribunal estadounidense 60 , que para
determinar si existe causa probable o sospecha razonable se debe considerar
la totalidad de las circunstancias del caso. En ese orden de ideas destaca,
como nota de relevancia para legitimar el procedimiento, la actitud
sospechosa de los requisados, posicin sta que gener crticas de parte de
la doctrina 61 , a raz, entre otras cosas, de la vaguedad e imprecisin que
conlleva la frase.
La cita que la mayora de la Corte hace de los fallos estadounidenses 62
habilita algunas reflexiones.
En primer trmino, la interpretacin efectuada por el mximo tribunal de
EE.UU. no puede ser trasladado sin ms a los casos locales en materia de
requisas personales, toda vez que en nuestro pas, a diferencia de aqul
basado en el sistema del precedente-, existe una clara y detallada
reglamentacin legal aunque, esto a favor de la Corte, no en el viejo CPMP, s
en el CPPN- de la ley fundamental.
HONISCH critica la costumbre de nuestro Mximo Tribunal de emplear fallos de
la Corte de los EE.UU. en esta materia, al sealar que cuando se utilizan para
dejar de lado las exigencias que los legisladores le han impuesto a los jueces y
a los agentes de seguridad, esa prctica se torna absolutamente
indamisible 63 .
An aceptando que tomramos la jurisprudencia norteamericana slo a ttulo
ilustrativo 64 , aparecen otras objeciones.
Por un lado, la primer cita es la de Terry vs. Ohio 65 . En dicho caso, un
polica observ que dos sujetos haban pasado una docena de veces en pocos
minutos frente a la vidriera de un comercio. Ante la sospecha de que
estuviesen por cometer un robo, los intercept y se identific como polica.
Frente al temor por su seguridad, los registr por la parte exterior de sus ropas
encontrando que dos de ellos portaban armas, delito por el que fueron
acusados. El caso, indica CARRI 66 , parece distinto a Fernndez Prieto, en
donde slo se menciona la actitud sospechosa, sin aclararse en qu
consista sta 67 .
Por otra parte, como acertadamente lo remarca CARRI, no slo en Terry,
sino tambin en los otros casos citados por el voto mayoritario en Fernndez
Prieto 68 , la Corte de EE.UU. se ocup, a diferencia del leading case local, de
explicar en detalle ms all de que se pueda coincidir o no con los motivos-
en qu consisti la sospecha razonable que justific la requisa de las
personas luego acusadas.
Sobre el particular, el ministro PETRACCHI en su voto disidente subray: ... En
el caso, la detencin y posterior requisa fueron fundadas en la supuesta
actitud sospechosa de los detenidos, sin expresar cules fueron las
circunstancias que, en concreto, llevaron a los funcionarios policiales a llegar a
esa conclusin. Pero no slo se desconoce a partir de qu circunstancias se
infiri que se trataba de sospechosos, sino que tampoco se expres cul era la
actitud o qu era lo que haba que sospechar. En tales condiciones, el control
judicial acerca de la razonabilidad de la medida se convierte en poco ms que
una ilusin ... 69 .
La lnea doctrinaria sostenida en Fernndez Prieto marc la jurisprudencia
posterior de la Corte en los casos Tumbeiro 70 , Monzn 71 y
Szmilowsky 72 .
Brevemente, describimos los antecedentes de cada caso.
En Tumbeiro, el imputado fue interceptado por personal policial a fin de ser
identificado. Pese a acreditar su identidad, fue conducido a un mvil policial, a
efectos de recabar sus antecedentes. Mientras se obtena ese informe, se
detect que dentro de un diario que el imputado llevaba, haba una bolsita
con una sustancia que result ser cocana. Ante ese hallazgo, se convoc a
testigos, se labr acta de estilo y se procedi a su detencin.
El tribunal oral federal lo conden por tenencia simple de estupefacientes,
sentencia que, apelada por la defensa, fue revocada por la Sala I de la Cmara
Nacional de Casacin Penal, por entender que haba existido una verdadera
detencin, que el estado de nerviosismo invocado como su fundamento era
una circunstancia equvoca, insusceptible por s para habilitar la
interceptacin de una persona y que la detencin por averiguacin de
antecedentes prevista por el artculo 1 de la ley 23.950 no se justificaba, toda
vez que no haban mediado circunstancias debidamente fundadas que
hicieran presumir que alguien hubiese cometido algn hecho delictivo o
contravencional y que no acreditase su identidad.
Abierto el recurso fiscal, la mayora de la Corte 73 revoc la sentencia de la
Cmara de Casacin, justificando la interceptacin del acusado a los fines de
su identificacin en el nerviosismo puesto de manifiesto por Tumbeiro ante la
presencia del mvil policial y el hecho de que se trataba de una persona que
por su comportamiento y vestimenta no pareca de la zona, el cual, al ser
consultado por la razn de su presencia en el lugar, hizo referencia a la
bsqueda de un material electrnico de repuesto, totalmente extrao a lo que
poda obtenerse en los comercios aledaos 74 , para luego concluir que dicha
actitud sospechosa fue ulteriormente corroborada con el hallazgo de
estupefacientes 75 .
La minora 76 se limit a considerar inadmisible el recurso por aplicacin del
art. 280 del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin.
En Monzn, el proceso se inici con su identificacin y requisa personal por
parte del personal policial, la que arroj como resultado el secuestro de tres
cigarrillos de marihuana.
La Cmara Federal anul la requisa por no hallarse justificada y sobresey al
imputado, y la mayora de la Sala I de la Cmara de Casacin declar
inadmisible el recurso interpuesto por el fiscal por no haberse presentado los
requisitos de motivo suficiente y urgencia.
Abierta la instancia extraordinaria a solicitud del Ministerio Pblico, la mayora
de la Corte 77 revoc el fallo y legitim el accionar policial con base en el
nerviosismo del imputado, recurriendo nuevamente al estndar de actitud
sospechosa y al hallazgo posterior de estupefacientes como elemento
corroborador.
La minora, volvi a rechazar el recurso por cuestiones formales 78 .
Finalmente, en Szmilowsky, el imputado haba sido requisado por personal
policial, oportunidad en la que se haba secuestrado de entre sus ropas un
trozo compacto de cannabis sativa.
Anulado el procedimiento en primera instancia, resolucin confirmada por la
Cmara Federal, la mayora de la Corte 79 revoc el fallo. El motivo invocado
para justificar la requisa fue, nuevamente, el nerviosismo demostrado por el
imputado, actitud que despert la razonable sospecha del funcionario de la
prevencin, reiterndose el argumento del hallazgo posterior como
corroboracin de aqulla.
Tambin en este caso la minora 80 acudi al art. 280 CPCCN para declarar
inadmisible el recurso fiscal.
Los tres fallos tienen una evidente lnea comn:
a) en todos, con citas de Fernndez Prieto y de la jurisprudencia de la Corte
de los EE.UU., se acude al justificativo de la actitud sospechosa en
Szmilowsky se habla de la actitud que despert la razonable sospecha-
para convalidar el accionar policial.
Empero, justo es reconocer que, a diferencia de Fernndez Prieto, se intenta
llenar el contenido de ese estndar. El problema radica en cmo se lleva a
cabo tal intento.
Al respecto, sumamente crtica es HONISCH respecto de los argumentos de la
mayora de la Corte en Tumbeiro, pues indica que la vestimenta del
imputado es una cuestin que debera quedar reservada al mbito de
intimidad del sujeto y, ms all de ello, apunta que la polica no explic que
era lo que Tumbeiro vesta ni que fue lo que le hizo suponer a los funcionarios
policiales que era de otra zona 81 .
Tambin desecha dicha autora el argumento utilizado en el fallo en punto a
que lo que Tumbeiro buscaba no poda encontrarse en los comercios aledaos,
puesto que esa circunstancia apareci con posterioridad a que el imputado
fuera interceptado, por lo que no puede formar parte del concepto actitud
sospechosa, que slo estara dado, por ende, por la vestimenta y el
nerviosismo 82 .
Un prrafo aparte merece esta ltima cuestin, toda vez que, adems se ser
uno de los argumentos de Tumbeiro, es el nico mencionado en Monzn y
Szmilowsky para llenar de contenido a la frase actitud sospechosa.
Hasta la aparicin de estos tres fallos, haba generado pronunciamientos
contrapuestos en la jurisprudencia nacional la mencin a actitudes
nerviosas de la persona a requisar. As, por ejemplo, en Monzn 83 el voto
de la mayora de la Sala I CNCP conformada por los jueces BISORDI y
RODRGUEZ BASAVILBASO- resolvi anular el procedimiento pues el recaudo
de motivacin suficiente ... no se satisface con una escueta referencia a la
percepcin de un cierto estado de nerviosismo, mxime si del relato
prevencional no se logra inteligir acabadamente si aquel estado era previo a
la interceptacin de los jvenes o si se origin a partir de este acto .... El
mismo criterio expuso la jueza BERRAZ DE VIDAL: ... el nerviosismo que el
impugnante atribuye al encartado, por ser posterior al secuestro mismo ...
jams pudo suscitar ex ante recelos que indujeran a presumir la comisin de
un delito .... 84 .
Es dable sealar que, an despus de estos fallos de la Corte, reciente
jurisprudencia de la CCC ha continuado desechando tal motivo, al indicar que
es irrelevante que el imputado denotara nerviosismo e intranquilidad, y, en
consecuencia, ha anulado la requisa 85 .
En cambio, el juez DAVID, en minora en Monzn, se haba orientado por la
validez de la requisa al sealar que, si bien el nerviosismo no constituye
aisladamente un criterio de razonabilidad, debe integrarse con las
circunstancias concretas del caso. Haba concluido que, en la especie, el
imputado ...al demostrar con su comportamiento un estado de nerviosismo
produjo en los agentes policiales una sospecha razonable de que aqul estaba
en posesin de elementos que demostraban la comisin de un delito ....
En tanto, en Duzac 86 , tambin de la Sala I, el marcado nerviosismo
puesto de manifiesto por una de las personas requisadas, evaluado
conjuntamente con otras circunstancias de hecho, sirvi de sustento a la
convalidacin del accionar policial. A la misma conclusin arrib la Sala III en
Maroni 87 , y en Flores Nez 88 .
Resulta interesante recurrir nuevamente al anlisis de HONISCH, quien
descarta tal argumento, al indicar que (n)o slo cualquier persona se pone
nerviosa ante la presencia policial, sino que adems el nerviosismo es un
mero estado anmico que se traduce en diversas actitudes. En algunas
ocasiones, una misma actitud podr implicar nerviosismo y en otra, podr
significar otra cosa muy distinta. Ello depender de la personalidad de cada
uno. Personalidad que el agente policial de ninguna manera est en
condiciones de analizar. El nerviosismo por s mismo no es una pauta
objetiva que pueda verificarse ... En cambio, si el agente policial hubiera
manifestado puntualmente cules fueron las actitudes del sujeto que le
hicieron creer que ste estaba nervioso pues pareca que de manera
inminente cometera un delito o una contravencin o que acababa de hacerlo,
la situacin cambiara radicalmente ... 89 .
b) en todos los casos parece haber una interceptacin policial a un individuo
en la va pblica -sea porque se detiene su marcha, sea porque los
funcionarios de la prevencin se acercan para identificarlo-, seguida de una
requisa personal 90 .
Sin embargo, la mayora de la Corte encabeza cada anlisis como si se tratara
de supuestos diferentes.
En Tumbeiro, se menciona que se estudiar el alcance de la garanta de que
nadie puede ser arrestado sino en virtud de orden emanada de autoridad
competente, para luego apuntar que el art. 284 CPPN regula la privacin de
libertad por parte de funcionarios policiales sin orden judicial 91 .
En tanto, en Monzn se aclara que se inspeccionar el alcance de la
garanta de que nadie puede ser arrestado ni requisado en virtud de orden
escrita emanada de autoridad competente 92 , sin hacer mencin a norma
alguna del CPPN.
Finalmente, en Szmilowsky, se anticipa que se analizar la garanta de que
nadie puede ser requisado sin orden escrita emanada de autoridad
competente 93 , sin tampoco hacer luego referencia alguna al ordenamiento
procesal nacional.
Pese a ello, la lnea argumental posterior, como vimos, es similar en los tres
casos: bsicamente, la actitud sospechosa justifica el procedimiento, con lo
cual parece aplicar el estndar tanto para los casos de detencin, como para
los de requisa, como para los de ambas medidas de coercin a la vez.
Ahora bien, si la Corte seala que lo que estaba en juego en Tumbeiro era
una detencin, y si en Fernndez Prieto se haba aclarado que no se aplicaba
la doctrina que surga de Daray, porque ste era un caso de detencin y
aqul de requisa sin perjuicio de las observaciones que hemos efectuado
anteriormente sobre esta disquisicin- cabe vlidamente preguntarse porqu
en Tumbeiro no se analiz el caso a la luz de los parmetros establecidos en
Daray y, en cambio, se ech mano de los argumentos de Fernndez Prieto,
por cierto, diametralmente diferentes.
c) Pese a que los tres casos estaban regidos por las normas del CPPN, y an
cuando el voto mayoritario de la Corte reconoce expresamente en Monzn y
Szmilowsky que estbamos frente a supuestos de requisa personal por lo
que dijimos anteriormente, no queda claro si en Tumbeiro tambin-, en
ninguno de los fallos se menciona la normativa aplicable ni se analizan su
alcance y requisitos.
d) En los tres fallos, y tambin siguiendo a lo argumentado en Fernndez
Prieto, se alude al hallazgo posterior de estupefacientes como un elemento a
tener en cuenta a fin de convalidar el accionar policial. Dejamos el anlisis de
esta cuestin para el acpite respectivo.

6.1.4. La situacin luego de la reforma

a) Los parmetros del art. 230 bis CPPN


La aparicin del artculo 230 bis en el CPPN parece establecer un nuevo
estndar para que la polica requise sin orden: a) la existencia de
circunstancias previas o concomitantes que razonable y objetivamente
permitan justificar las requisas personales y las inspecciones de efectos; ms
b) que se practique en la va pblica o en lugares de acceso pblico 94 .
Si seguimos la lnea argumental expuesta ms arriba en punto a que este
parmetro aplicable a las requisas policiales sin orden judicial- es diferente
del de los motivos suficientes del art. 230 CPPN que regula las requisas
ordenadas por los jueces-, la primera reflexin que surge es que aqul nunca
podr ser un patrn probatorio menos exigente que el segundo.
La razn de ello estriba sencillamente en que nuestro sistema legal exhibe
una marcada preferencia de que las decisiones trascendentes en materia de
restricciones a la libertad y de invasiones a la intimidad queden en manos de
los jueces 95 . Represe al respecto en que ni siquiera los fiscales pueden
ordenar requisas personales 96 .
Sobre el particular, nuestros constituyentes no establecieron una frmula
inflexible. Tan slo encontramos algunas referencias en el artculo 18 CN, en
cuanto a que nadie ser arrestado sino en virtud de orden escrita de
autoridad competente existe consenso en que esa autoridad es la
judicial 97 -, la inviolabilidad de la defensa en juicio y el principio de que
ningn habitante de la Nacin puede ser penado sin juicio previo fundado en
ley ..., y en el art. 68, que autoriza el arresto de legisladores sorprendidos in
fraganti delito.
Respecto de los allanamientos y registros domiciliarios, papeles privados y
correspondencia, el artculo 18 consagr su inviolabilidad, dejando en manos
de una ley la determinacin de en qu casos y con qu justificativos poda
procederse a dichas medidas.
Esta ley en el orden federal, el CPPN, pero similares disposiciones pueden
encontrarse en los cdigos provinciales- pone de relieve una indisimulada
preferencia porque dichas medidas sean, en la medida de lo posible, dictadas
por los jueces. As, el art. 283 establece como principio la necesidad de orden
judicial para una detencin el art. 284 seala las excepciones-, el art. 224 la
exige para el allanamiento y el registro de lugares las excepciones las regula
el art. 227- y el aqu analizado art. 230 la requiere para la requisa.
Nuestro mximo tribunal tambin se ha expedido en similar inteligencia. En
Fiorentino 98 dijo que aunque en rigor no resulta exigencia del artculo 18
que la orden de allanamiento emane de los jueces, el principio es que slo
ellos pueden autorizar esa medida, sin perjuicio de algunos supuestos en que
se reconoce a los funcionarios obviar tal recaudo.
Esta eleccin que efecta nuestro sistema legal se basa en que presupone
que son los jueces quienes se hallan en mejores condiciones de decidir
cuando proceden las medidas de coercin, puesto que se encuentran en una
situacin de mayor objetividad y serenidad que la polica para disponer de
medidas limitativas de garantas constitucionales 99 .
En el fallo Johnson 100 de la Corte Suprema de EE.UU., el juez JACKSON
asever: En qu casos el derecho a la privacidad 101 debe razonablemente
ceder a favor del derecho estatal a practicar una requisa, es algo que, como
regla, debe ser decidido por un juez; no por un polica ni por ningn otro
agente del gobierno 102 .
Si bien hemos apuntado los reparos que para el tema nos merece la cita de
precedentes estadounidenses, la contundencia de la frase nos pareci
apropiada para el caso, mxime cuando se trata de ampliar el campo de
proteccin constitucional de los individuos.
Establecida pues que ha sido la preferencia que hace nuestro sistema en
cuanto a que sean los jueces quienes resuelvan las intromisiones estatales a
la intimidad, corresponde decir ahora que, va de suyo, tales medidas invasivas
slo pueden llevarse a cabo de manera fundada (art. 123 CPPN), por lo que, si
no hay motivos previos, ni siquiera un juez est autorizado a ordenarlas.
De esta lnea argumental derivamos el razonamiento expuesto al inicio de
este acpite: para proceder a una requisa personal la polica estar, como
mnimo, limitada por los mismos recaudos que se le exigen a un magistrado.
Siguiendo a CARRI, si la polica tuviera un standard de exigencias menor, o
sea, si se le permitiera actuar en reas restrictivas de derechos
constitucionales en condiciones en que eso mismo le estuviera vedado a un
juez, es notorio que el principio bsico de la preferencia por la intervencin de
un magistrado se vera notoriamente desdibujado. En ese esquema
indeseable, es claro que la polica carecera de todo incentivo para buscar la
orden judicial de allanamiento, detencin, registro, etc., puesto que en ese
esquema, reitero, indeseable- la polica sentira que es ms lo que puede
hacer sin orden judicial que actuando con ella.
Contina el destacado jurista cuyo texto transcribimos: Por suerte, el examen
de las principales disposiciones en la materia me persuaden de que nuestro
Derecho no apoya esta desviacin de lo aconsejable, y que, en lo que hace a
la existencia de motivos previos para actuar, a la polica le son exigibles, como
mnimo, los mismos recaudos que a los magistrados.
Expone CARRI un segundo argumento: Hay adems otra razn para este
esquema general. Es justamente a travs de la orden judicial de detencin,
allanamiento, registro, etc., que se le ponen lmites a nuestras fuerzas del
orden, de manera de que no transformen su actividad en ms all de lo
estrictamente necesario para obtener el fin deseado por el procedimiento
coercitivo en cuestin. As, ser en la orden judicial de que se trate que se le
indicar al polica actuante qu es aquello en concreto que est autorizado a
registrar, qu lugar en particular puede invadir y qu persona determinada
est facultada a detener 103 .
Si bien estas reflexiones fueron formuladas con anterioridad a la reforma que
estudiamos, creemos que sus fundamentos siguen vigentes.
En otras palabras, el criterio de circunstancias previas o concomitantes del
nuevo art. 230 bis CPPN debe suponer, como mnimo, una exigencia similar al
de motivos suficientes del art. 230 ibdem.
Parece no compartir esta interpretacin PALMIERI, aunque con una clara
opinin crtica, para quien ... (a) partir de la sancin de la nueva ley,
cualquier polica sin necesidad de motivacin previa ni razones de urgencia
podra inspeccionar nuestras pertenencias y hasta nuestro cuerpo 104 .
Somos conscientes de que el adjetivo concomitantes puede conllevar una
interpretacin contraria. Ello as, pues, hasta la sancin del art. 230 bis CPPN,
se haba exigido que el estado de sospecha respecto del individuo sometido
a requisa personal ... debe existir en el momento mismo en que se lo
intercepta en la va pblica pues es all cuando la polica debe tener ya
razones suficientes para suponer que una persona est en posesin de
elementos que demuestran la comisin de un delito; de lo contrario ... una
aprehensin o requisa ilegal a su inicio no puede quedar validada por su
resultado 105 .
En cambio, el hecho de que en el nuevo art. 230 bis CPPN las circunstancias
que justifiquen la requisa pueden ser previas o concomitantes puede hacer
variar aqul anlisis.
Con la caracterstica de previas no existen inconvenientes pues cabe
entender que sigue vigente el baremo de motivos suficientes, no obstante
que circunstancias y motivos no resulten sinnimos, y aqullas aparezcan con
una exigencia menor que los segundos, toda vez que, por la preferencia que
nuestro sistema hace por los jueces para decidir las medidas de coercin,
resulta vlido seguir requiriendo, ms all del vocablo con que se lo designe,
la existencia de razones justificadas para requisar sin orden judicial.
Pero el hecho de que las circunstancias puedan ser concomitantes abre la
posibilidad de que la polica comience una requisa sin tener una razn previa,
que ese motivo se manifieste coetneamente con la realizacin de la medida
y que as sta se legitime.
Tal solucin haba sido adelantada por el voto del juez DAVID en
Monzn 106 , al indicar que ... si bien he dicho que la presuncin del
estado de sospecha debe existir en el momento en que la polica intercepta
en la va pblica al individuo sometido a requisa personal ... en el presente
caso ello no se desvirta por la circunstancia de que ese estado de sospecha
aparece luego de que los preventores pidieran a Monzn su identificacin ....
Si bien la mayora de la Corte en el fallo Tumbeiro 107 no lo seala con tal
claridad, el hecho de que se haya valorado como elemento que coadyuvaba a
legitimar el proceder policial la circunstancia de que al ser consultado por la
razn de su presencia en el lugar, hizo referencia a la bsqueda de un
material electrnico de repuesto, totalmente extrao a lo que poda obtenerse
en los comercios aledaos 108 , parece sugerir que el Mximo Tribunal
comparte tal argumento.
La escasa jurisprudencia posterior a la reforma se limita a mencionar la
caracterstica de concomitantes de las circunstancias, sin profundizar en su
anlisis 109 .
Sin embargo, de un caso resuelto por la CCC 110 , pueden extraerse algunas
consecuencias. La defensa haba postulado la nulidad del procedimiento,
basada en la inexistencia de motivos para requisar el vehculo, toda vez que
no estaban presentes las circunstancias previas o concomitantes del art. 230
bis. Del relato del caso, no surge que hubiera motivos previos para proceder a
la requisa. La Sala rechaz el planteo de nulidad pues el polica, al identificar
al acusado, verific que ste tena un pedido de captura, siendo esto una
pauta objetiva suficiente para habilitar a la inspeccin del vehculo. Tal
situacin se ajusta a las facultades que confiere el artculo 230 bis CPPN a los
funcionarios de la polica, que los autoriza a requisar el interior de un vehculo,
sin orden judicial y en la va pblica cuando concurran las circunstancias
previstas en los incisos a y b. De ello puede colegirse la siguiente secuencia:
1) inicio del procedimiento de requisa sin motivo previo; 2) aparicin de una
circunstancia coetnea con el procedimiento; 3) posterior requisa del vehculo,
convalidada a raz de dicha circunstancia concomitante.
En doctrina, DALBORA se preocupa por indicar que (e)l inciso a) tiene una
amplitud que para mantenerla dentro de la razonabilidad requiere hacer
objetivas exteriorizarlas para que no permanezcan en la subjetividad de
quien las ordena- las circunstancias anteriores o coetneas que respalden la
requisa ... 111 .
A fin de resolver la cuestin, resulta vlido acudir a la interpretacin que
estimamos correcta del art. 230 CPPN. De ella derivamos que los motivos
suficientes que debe tener el juez para ordenar la requisa deben ser previos y
no contemporneos a la medida, pues lo contrario implicara concederle una
autorizacin generalizada para disponer intromisiones a la intimidad a la
expectativa de que sobrevenga algn elemento de prueba que conduzca a un
hecho ilcito, extremo que no supera un anlisis de la razonabilidad que deben
tener todos los actos jurisdiccionales.
Como lgica consecuencia, y tomando en consideracin lo sealado supra en
cuanto a que de acuerdo al diseo de nuestro sistema legal no puede tener la
polica mayores atribuciones que el juez, entendemos que corresponde
mantener la exigencia de que los motivos para proceder a la requisa sean
anteriores a ella.
El alcance que estimamos correcto a otorgar al calificativo de
concomitantes, en miras a armonizarlo sistemticamente con el resto de las
medidas de coercin v.g., la detencin o el allanamiento, en los que los
motivos para proceder sin orden deben ser previos-, ser el siguiente: durante
la requisa personal que, reiteramos, debe estar motivada por circunstancias
anteriores- los funcionarios policiales pueden advertir otras circunstancias que
los refuerce en la conviccin de la posibilidad de hallar cosas probablemente
provenientes o constitutivas de un delito. Estas ltimas circunstancias sern
las concomitantes de las que habla el art. 230 bis CPPN.
En ese sentido, aunque en un fallo anterior a la reforma 112 , la Sala III
convalid un procedimiento en el que a un motivo inicial vehculo con graves
signos de deterioro que efectu desplazamientos llamativos- se le sum otro
una vez comenzada la requisa el estado de nerviosismo del requisado-. Sin
perjuicio de la entidad de los motivos, lo importante del fallo es que seala
que la legitimacin de la diligencia se basaba en la existencia de motivos
suficientes que gradualmente llevaron a presumir a los policas intervinientes
que se encontraban en presencia de un ilcito. Esos motivos no se
manifestaron simultneamente, sino que se fueron presentando conforme
transcurra el procedimiento, reforzando, dando forma y acentuando las
primigenias sospechas que motivaron la intervencin policial.
Podr objetrsenos que con esta exgesis pierde sentido la insercin de la
caracterstica de concomitantes, pues hubiera bastado la exigencia de
circunstancias previas, pero entendemos que es la que mejor se compadece
con una adecuada reglamentacin de las acciones estatales vinculadas al
derecho a la intimidad.
Como consecuencia de lo hasta aqu expuesto, puede marcarse como
tendencia que las razones que justificarn o no- la requisa sin orden judicial
debern ser analizadas en cada caso en particular. Ms all de la
denominacin que le otorguemos motivos suficientes o circunstancias
previas o concomitantes, actitud sospechosa, sospecha razonable o
causa probable-, el personal de la prevencin que proceda a la requisa, para
que sta sea vlida, deber explicar con claridad y suficiencia cules fueron
los elementos objetivos de la realidad que, antes de intervenir, le hicieron
presumir fundadamente que la persona requisada llevaba consigo objetos
relacionados con un delito. A tal fin, ser necesario, entonces, valorar la
totalidad de los elementos que rodearon el hecho y verificar la existencia de
dichos elementos, sin perjuicio de sealarse que algunas razones, reidas con
los principios constitucionales 113 , quedarn excluidas ab initio del concepto
de motivo suficiente y, por ende, llevarn a la descalificacin del
procedimiento.
b) La inspeccin de vehculos
Esta cuestin trajo notorios problemas interpretativos durante la vigencia de
la redaccin original del CPPN en la materia, ya que la cuestin no estaba
expresamente regulada.
Como ya fuera reseado 114 , por un lado se encontraba la opinin de
quienes no requeran orden judicial para inspeccionar automviles, quedando
tal tarea a discrecin de la polica, mientras que, por el otro, un importante
sector doctrinario s la exiga.
Pero la cuestin no terminaba all.
Dentro de quienes demandaban orden judicial, se encontraban, por una parte,
quienes hablaban de orden de requisa stricto sensu. As, por ejemplo,
CORDOBA entenda que la requisa de un automotor deba regirse por las
reglas que se referan a la requisa personal, a excepcin de que el vehculo
fuera utilizado como vivienda, en cuyo caso corresponda orden de
allanamiento 115 .
En tanto, DALBORA, en apoyo de la tesitura de CLARI OLMEDO, indicaba que
la voz requisa, en su primera acepcin, significa revista o inspeccin de las
personas o de las dependencias de un establecimiento 116 ; de all que se
necesitara esa orden para secuestrar cosas de un vehculo 117 .
BIDART CAMPOS, aunque menos claro, tambin aparentaba inclinarse por la
opcin de la requisa al sealar que por ms que a un automvil no se le
depare idntica proteccin de inviolabilidad que al domicilio, es menester
reconocerle alguna 118 .
Del otro lado de la doctrina, estaban quienes exigan orden de allanamiento.
Tal postura era sustentada, fundamentalmente, por GULLCO 119 y
CARRI 120 .
Explicaba este ltimo que cuando el art. 224 CPPN, que regula el
allanamiento, habla de determinado lugar 121 no se refiere con
exclusividad al domicilio, pues una lectura, por l mismo calificada de
generosa de la normativa constitucional (arts. 18 y 33 CN), lo lleva a concluir
que existe un derecho a la intimidad ms all del domicilio, del cual el
referido art. 224 es tambin reglamentario, mbito en el que incluye a los
automviles 122 .
LANGER, por su parte, desarrollaba el siguiente anlisis. Tomaba como punto
de partida el hecho de que mientras la requisa personal tiene como objeto
exclusivo buscar cosas relacionadas con un delito, el allanamiento tiene no
slo ese objeto sino tambin el de detener a personas imputadas, evadidas o
sospechadas de criminalidad. De ello, derivaba que estaban excluidos como
mbitos propios de la requisa aquellos como los automviles- en los cuales
sea posible detener a una persona y sea necesaria una orden adicional a la de
detencin para poder hacerlo 123 .
Al pie aclaraba: Con ello no estamos afirmando que, en todos los casos sea
necesaria una orden de allanamiento adicional a la orden de detencin para
detener a una persona que se encuentre en un automvil u otro medio de
transporte. Pero hay casos en los que, claramente, esa orden adicional sera
necesaria. Supngase por ejemplo, que aqul contra el que se libr una orden
de detencin se esconde en el bal de un auto 124 .
As, conclua que la mayor parte de los vehculos de transporte exceden el
mbito de la requisa, por lo que se precisa una orden de allanamiento para
registrarlos 125 , a excepcin de aqullos en los cuales una persona se
desplaza pero para los que no es necesaria una orden adicional a la de
detencin para que el individuo pueda ser apresado (por ej. una
motocicleta) 126 , en los que se requera orden de requisa.
La Casacin tambin se expidi, aunque a favor de la innecesariedad de la
orden judicial. En Kolek 127 , el juez CASANOVAS, en voto al que adhirieron
los jueces RIGGI y TRAGANT, rechaz la opinin de que las inspecciones de los
automviles requirieran orden de allanamiento, al sealar: La equiparacin
pretendida con las pesquisas domiciliarias en base a la supuesta afectacin de
la intimidad no me parece adecuada. Casos como el presente en el que la
polica procede a la aprehensin y revisin del automvil de un individuo en la
va pblica fundados en razones de sospecha se diferencian claramente del
registro de una morada, por lo que resulta inconveniente la aplicacin
automtica de las normas que rigen a esta diligencia 128 .
Cit en apoyo de su postura los fallos de la Corte Suprema de Justicia de la
Nacin Fabro 129 y Aguirre 130 . En ambos, el Mximo Tribunal haba
declarado improcedentes los recursos extraordinarios interpuestos por los
defensores de los imputados a raz de que aqullos no haban demostrado
que el automvil se encontraba comprendido en el concepto de domicilio del
art. 18 CN 131 . Sin perjuicio de la improcedencia de la va intentada, en el
primero de los fallos, los jueces de la Corte indicaron que la incautacin ...
fue consecuencia del requerimiento de los funcionarios de la polica provincial
para que Fabro y quienes entonces lo acompaaban exhibieran la
documentacin del rodado, sin que se aprecie que a raz de ese procedimiento
pueda haber resultado afectada garanta constitucional alguna, ya que no
tuvo por objeto la requisa de un domicilio sino la identificacin de un
automotor 132 .
GULLCO critic lo resuelto por la Casacin en Kolek, asegurando que, con
independencia de que el automvil pueda ser considerado o no el domicilio
al que se refiere el art. 18 CN, no caban dudas de que se encontraba
amparado por el derecho a la intimidad del art. 19 de la Ley
Fundamental 133 , por lo que slo por medio de una ley poda llevarse a cabo
su registro. Conclua que dicha ley pareca ser el art. 224 CPPN, que exige
orden judicial fundada 134 .
CARRI, por su parte, coincida con GULLCO, pero ampliaba la proteccin del
art. 224 CPPN, no slo a los automviles, sino tambin a todo otro lugar (por
ej. un portafolios) que no fuera el cuerpo de la persona en este ltimo caso,
va de suyo, rega el art. 230 CPPN-.
Explicaba que, segn el criterio de la Cmara de Casacin, no se requera
orden judicial alguna para los registros de automviles, pues no era aplicable
ni el art. 230 CPPN el vehculo no se encontraba dentro del concepto de
requisa personal- ni el 224 no era uno de los lugares a que esta norma
haca referencia-, por lo que se dejaba desprovisto de tutela a algo tan
trascendente como el registro de reas donde una persona poda haber
exhibido una razonable expectativa de privacidad 135 .
Tambin CRDOBA atac la doctrina de Kolek, advirtiendo que la CSJN no
haba emitido an opinin respecto de la cuestin, pues en Fabro no se
haba pronunciado sobre el fondo, y Aguirre no era un caso de requisa de
automotor, sino sobre si la cochera de un hotel estaba amparada o no por la
garanta del art. 18 CN. Conclua que la opinin del tribunal de casacin era
inaceptable y la nica consecuencia jurdicamente razonable que podra
derivarse de la falta de regulacin expresa de la requisa de automotores en el
CPPN, en tanto medida de coercin que conculca un derecho constitucional ...
es la imposibilidad de toda intromisin estatal en ese mbito o en cualquier
otro de la intimidad de una persona que no se encuentre regulado por alguna
norma legal- hasta tanto una ley lo autorice 136 .
La ley 25.434 trae importantes modificaciones en la materia.
En primer lugar, queda claro que los funcionarios policiales y de las fuerzas de
seguridad podrn inspeccionar sin orden judicial el interior de los vehculos,
aeronaves y buques cuando se presenten las circunstancias de los incisos a y
b del art. 230 bis CPPN. Caso contrario, necesitarn orden judicial. Parece
evidente que sta deber ser, tcnicamente, de requisa, con lo cual, adems
de clarificar que dichos medios de transporte estn dentro del mbito del
concepto de requisa personal a lo que hiciramos alusin en el acpite
pertinente-, concluye la discusin respecto de si la orden deba ser de
allanamiento. Ello as, no slo por su ubicacin sistemtica, sino tambin por
la expresa remisin que efecta al art. 230 en cuanto a la forma de llevarla a
cabo 137 .
Asimismo, el art. 230 bis trae una variante ms.
Adems de la facultad de las fuerzas del orden de requisarlos sin orden,
cuando se presenten las circunstancias indicadas en su primera parte, su
ltimo prrafo agrega una nueva posibilidad: Tratndose de un operativo
pblico de prevencin podrn proceder a la inspeccin de vehculos.
PALMIERI ha criticado con dureza esta innovacin: Sin requisitos ni lmites, la
ley autoriza a inspeccionar automviles en el marco de lo que llama
operativos pblicos de control. Este tecnicismo oculta la vieja prctica de ir
a la pesca y salir a abrir autos cuando no se tiene ningn indicio ni claridad
acerca de lo que se est buscando 138 .
Tambin BORDA ataca la normativa, al afirmar que ... la vaguedad del
concepto operativo pblico de prevencin ... permite sin lugar a dudas
amparar un accionar absolutamente discrecional y arbitrario de las fuerzas de
seguridad, lesivo de las garantas constitucionales 139 .
En similar inteligencia, se expide GARCA, quien asevera que la disposicin es
una puerta abierta a la arbitrariedad y al abuso 140 .
Por su parte, DALBORA la apoya con cautela: siempre que no se desborden
los dems recaudos, se presenta como razonable en atencin a las
modalidades que presenta el delito en la actualidad. En tal sentido, el uso de
vehculos es ms que corriente o habitual 141 .
El problema radica en que para proceder a estas inspecciones, en el puntual
caso de operativos pblicos de prevencin, parece evidente que no se
requieren las circunstancias previas o concomitantes del primer prrafo, inciso
a, de la misma norma. Decimos esto en funcin de que all se especifica con
claridad que dichas circunstancias debern estar presentes en las requisas e
inspecciones sin orden judicial sobre vehculos, aeronaves y buques. No
resulta coherente interpretar que el legislador ha querido repetir la consigna
aunque slo para los vehculos- en el prrafo final, pues, de otro modo, ste
perdera sentido 142 .
La jurisprudencia se haba adelantado a la ley al convalidar procedimientos de
esa ndole.
En primer trmino, la propia CSJN, en el ya citado voto mayoritario de
Fernndez Prieto, haba hecho alusin a lo que en la jurisprudencia de los
EE.UU. se conoce como la doctrina de la excepcin de los automotores, en la
que se diferencia la inspeccin de un negocio, residencia u otra construccin
similar en los que una orden de allanamiento puede ser rpidamente
obtenida, y la requisa de un barco, vagn de carga o automvil con supuesta
mercadera en su interior procedente de un delito, en los cuales no es factible
obtener una orden judicial, porque el rodado puede rpidamente ser sacado
de la localidad o jurisdiccin en la cual el mandamiento judicial debe ser
obtenido, y se remarcaba que los ciudadanos tienen menos expectativa de
privacidad en los automviles que en las casas 143 . Sin embargo, a fin de
convalidar requisas sobre vehculos, se segua exigiendo la causa probable, o
la sospecha razonable, segn el caso.
Al profundizar la tendencia marcada por la Corte en Fernndez Prieto, la Sala
I CNCP, tras diferenciar la requisa personal de la revisacin de vehculos, haba
sealado que no poda ponerse en tela de juicio que la autoridad policial tiene
facultades de ejercitar funciones de control vehicular, atribuciones de
vigilancia preventiva que pueden cumplirse incluso en forma selectiva y
respecto de personas y vehculos indeterminados 144 .
Por su parte, la Sala II CNCP haba ido ms all, al considerar legtima una
requisa practicada por personal de Gendarmera Nacional en la cabina de un
camin en el que se encontr marihuana- en un control vehicular de rutina
para el que no se requiere la preexistencia de un estado de sospecha 145 .
Aunque no para el caso especfico de las inspecciones de automviles, la Sala
III CNCP tambin haba diferenciado expresamente la requisa personal de las
dispuestas con carcter de prevencin general, al sealar que las reglas de
aqulla no eran aplicables en los supuestos en que la requisa como medida
de prevencin general se practica sistemticamente y sin estar fundada en
sospecha alguna en lugares de acceso restringido. En tales casos el acceso al
lugar determinado est sujeto a la condicin de someterse al registro 146 .
Entre esos lugares 147 mencionaba a una crcel 148 , una central nuclear, un
cuartel o cualquier otra institucin militar, una aduana 149 , un estadio de
ftbol, un museo, un supermercado, un avin. Conclua que lo contrario
llevara al absurdo de por ejemplo- excluir la prueba del robo o el hurto del
automotor o su encubrimiento adquirida con motivo de un control de rutina.
La Sala IV CNCP, en cambio, haba anulado la requisa de un vehculo en el que
se haba hallado cocana, pues la diligencia se haba llevado a cabo a raz de
una infraccin de trnsito. Si bien el caso, aparentemente, no se enmarcaba
dentro de un operativo de control vehicular, resulta de inters subrayar lo
indicado por la jueza BERRAZ DE VIDAL en punto a que el estado de sospecha
que habilita la requisa debe necesariamente preceder al momento en que se
inicia el procedimiento de interceptacin del automvil en la va pblica 150 .
La jurisprudencia posterior a la ley 25.434 es escasa.
Por un lado, la Cmara Federal de esta capital se ha expedido en un caso en el
que, como consecuencia de un control vehicular se requis un automvil y se
secuestraron drogas 151 . La interpretacin del fallo no presenta
inconvenientes en cuanto al inicio de la argumentacin, pues se destaca que
la detencin del vehculo se produjo al solo efecto del control vehcular, sin
haberse advertido previamente irregularidad alguna. Pero luego, se resalta
que el requisado comenz a dar seales de nerviosismo, tembloroso se agarr
las manos, mir al interior del auto y de un barrio de emergencia cercano, y
sugiri a los policas que lo dejaran ir. Este devenir de los acontecimientos,
coetneo al procedimiento, lleva a decir a la Sala que existieron circunstancias
concomitantes 152 que motivaron al personal policial a requisar el
vehculo 153 . Con ese razonamiento, pareciera que dicho tribunal toma en
cuenta que pese a que al comienzo del operativo de prevencin no haba
motivos para requisar el vehculo, stos se presentaron durante el
procedimiento, lo que lleva a convalidarlo. Por ende, no queda claro si, en el
supuesto de que el requisado no hubiera actuado como lo hizo, el tribunal
hubiera legitimado la requisa por aplicacin del art. 230 bis in fine, sin
necesidad de acudir a la presencia de circunstancias concomitantes.
Por su parte, la Cmara del Crimen ha expuesto un criterio diferente al ya
explicado de la Sala IV CNCP aunque, recordemos, el del tribunal de casacin
es anterior a la reforma-. Si bien no surge del caso que se tratara de un
operativo de prevencin de vehculos, lo resuelto es de inters para marcar el
contrapunto con la otra resolucin. El hecho, segn es descripto en el
interlocutorio, ocurri del siguiente modo: el acusado viol una norma de
trnsito con su automvil y la polica lo intercept. Al identificarlo, advirti que
tena dos pedidos de captura y uno de paradero. En presencia de testigos,
inspeccion el rodado, en el que se hallaron elementos sustrados. La defensa
plante la nulidad del procedimiento con base en la inexistencia de las
circunstancias del art. 230 bis que hicieran presumir que el imputado ocultaba
dentro de su vehculo cosas relacionadas con un delito. Los jueces DONNA,
NAVARRO y FILOZOF rechazaron el planteo toda vez que el procedimiento
llevado a cabo por el personal preventor encuadra dentro de las previsiones
del art. 230 bis CPPN, ya que la polica tena elementos objetivos para actuar,
debido a que el imputado realiz una maniobra contraria al deber de cuidado
para el manejo, lo que le habilitaba para pedir su documentacin 154 .
Creemos que el ltimo prrafo de la norma en estudio podr ser interpretado
de tres modos diferentes:
El primero, entender que la polica, en ocasin de un operativo pblico de
prevencin, se halla legitimada para proceder a la inspeccin de los
automviles y todo elemento que encuentre vinculado a la comisin de un
delito podr dar comienzo a un proceso penal y ser incorporado vlidamente
al juicio. Tal argumento encuentra su razn de ser en que resultara un
contrasentido autorizar, por un lado, a las fuerzas policiales a inspeccionar
vehculos en funcin de la prevencin del delito, y luego decir que la prueba
all obtenida debe excluirse 155 .
La adhesin a esta opinin conllevar, necesariamente, el exigir al juez suma
rigurosidad al momento de analizar la efectiva realizacin del operativo de
control vehicular, a fin de evitar que la polica intente justificar, alegando uno
inexistente, requisas inmotivadas.
La segunda interpretacin constituira en entender que dicho prrafo resulta
lisa y llanamente inconstitucional por afectar irremediablemente el derecho a
la intimidad, al extenderse a la polica una facultad que ni los jueces tienen:
practicar requisas sin motivos previos que la justifiquen. Tal es la posicin de
BORDA 156 y parece ser la de PALMIERI 157 .
Un tercer criterio, intermedio entre aquellas dos variantes, puede surgir de lo
sealado por la jueza BERRAZ DE VIDAL en el fallo de la Sala IV CNCP que
hemos referido 158 -anterior a la reforma-, en el que se anul una requisa en
la que se haban incautado drogas. All, dicha magistrada indic que el
procedimiento policial haba obedecido a una infraccin de trnsito, que slo
daba cabida al control de la documentacin del vehculo y de la de su
conductor, y al levantamiento de la correspondiente acta de infraccin; pero
no a la realizacin de medidas de investigacin que no lucan
justificadas ... 159 . Al anotarlo, BIDART CAMPOS coincidentemente apunta:
(l)a finalidad de la diligencia no estaba dada por la imperiosa necesidad de
atrapar a una persona realmente presumida de delincuente, por lo que la
droga encontrada (an de haber pertenecido a esa persona) no haba de ser
motivo de imputacin 160 .
De esa lnea argumental intermedia puede derivarse la siguiente conclusin:
el procedimiento policial previsto en el art. 230 bis in fine CPPN slo ser
vlido si, como consecuencia de l, se produce el secuestro de elementos
vinculados a un delito cometido en directa relacin con el control vehicular:
por ejemplo, documentacin apcrifa en infraccin al art. 292 CP, o prueba en
relacin al apoderamiento ilegtimo del rodado o su encubrimiento-. Pero si la
requisa tiene como consecuencia la incautacin de piezas de conviccin en
relacin a un delito absolutamente ajeno al control vehicular v.g.,
estupefacientes- aqulla no podr ser convalidada.

6.2. La urgencia

6.2.1. La situacin antes de la reforma

Si bien haba suscitado interpretaciones diversas al momento de su aplicacin


en el caso concreto, no haba dudas, previo a la sancin de la ley que
examinamos, que la urgencia era el segundo requisito ineludible para
proceder a una requisa sin orden juidicial. El juego armnico del artculo 230
CPPN con el antiguo 184 inciso 5 ibdem llevaba invariablemente a tal
conclusin.
Habamos sealado en el trabajo anterior que este recaudo, a nuestro criterio,
-al igual que el de motivo suficiente, aunque aqu con mayor claridad- tena
ese doble carcter al que nos referimos en la introduccin: a) por un lado,
como acertadamente ha sealado la casacin, la autorizacin legal para que
la polica practique la requisa personal sin orden judicial ... obedece a claras
normas procesales tendientes a asegurar y mantener el estado de cosas, las
pertenencias, rastros materiales del hecho, etc., que irremediablemente se
perderan de dilatarse con formalismos rituales ... 161 , pudiendo ...
advertirse el riesgo que se corre para el descubrimiento de la verdad si en los
primeros momentos no se procede con urgencia ... 162 ; b) pero, por otra
parte, constituye una valla para el accionar prevencional: la requisa sin orden
se justifica slo si, efectivamente, existe urgencia en llevarla a cabo; de lo
contrario, deber requerirse la autorizacin judicial correspondiente 163 .
La CNCP, Sala I, ha definido de modo contundente la situacin al indicar que
... la urgencia para proceder a la requisa debe estar guiada por la posibilidad
de descubrir pruebas que ante la demora a la espera de la orden pudieran
desaparecer ... 164 , llegando incluso ... a anular el procedimiento al
considerar que ... si los funcionarios policiales no tuvieron motivos suficientes
para sospechar la existencia de objetos criminosos ni para temer su
desaparicin, no podran justificar la urgencia que autoriza la requisa personal
sin intervencin judicial... 165 .
Del voto en minora ... del juez DAVID en Monzn 166 ... surge la otra
posicin imperante en la casacin, cristalizada en el fallo de la Sala II
Barbeito 167 , ocasin en la que, siguiendo a CARRI 168 , se asever que
el parmetro a considerar era que no haya sido posible o haya sido
imprctico requerir una orden judicial previa. Tal postura es criticada por
LANGER 169 pues no se tratara de una cuestin de practicidad, sino que,
seala dicho autor, slo el peligro de que desaparezcan los elementos de
prueba es lo que autoriza una requisa sin orden 170 .

6.2.2. La situacin despus de la ley 25.434


Trajo esta norma otra importante modificacin a la redaccin original del
CPPN, esta vez en lo que respecta al requisito de la urgencia.
Veamos.
En primer lugar, se suprimi el adjetivo urgentes, que acompaaba al
sustantivo requisas en el art. 184 inc. 5, que legisla sobre las atribuciones
policiales.
Adems, ninguna referencia se hace a la urgencia en el artculo 230 bis, que
regula la requisa sin orden judicial llevada a cabo por personal policial.
Finalmente, el nuevo art. 231 CPPN elimin la mencin a lo urgente del
secuestro de cosas relacionadas con el delito que efectuaba el anterior,
cuando era realizado por la polica. Ahora se indica que esta medida ser
dispuesta y cumplida por los funcionarios de la polica o de las fuerzas de
seguridad, cuando el hallazgo de esas cosas fuera resultado de un
allanamiento o de una requisa o inspeccin en los trminos del art. 230 bis.
Del anlisis de fallos dictados con posterioridad a la reforma, son pocos 171
los que han hecho referencia a la cuestin.
En Perrone, la Sala I de la Cmara Federal de la Capital es contundente en
continuar exigiendo el requisito de la urgencia para legitimar una requisa sin
orden judicial. As, al analizar el art. 230 bis, seala que dicha norma requiere
que existan circunstancias previas o concomitantes que razonable y
objetivamente justifiquen estas medidas, a lo que debe sumarse la existencia
de motivos de urgencia, habida cuenta que se autoriza al personal policial a
requisar sin control jurisdiccional. La urgencia se desprende de la
interpretacin de esta norma a la luz del resto que regulan las inspecciones y
actos que pueden practicar las fuerzas de seguridad como as tambin de la
Constitucin Nacional que garantiza el derecho a la intimidad 172 . El fallo
es importante, pues admite la existencia de circunstancias previas, y es la
falta de urgencia lo que lleva a la Sala a anular el procedimiento.
Dicha resolucin fue apelada por el fiscal y la Sala IV de la CNCP, si bien
revoca lo resuelto por la Cmara, analiza el requisito de la urgencia, y seala
que en el caso s estaba presente, motivo por el cual tcitamente admite que
la urgencia debe seguir exigindose como requisito en las requisas sin orden
judicial 173 .
Sin embargo, en el fallo Moya 174 , tambin de la Sala I de la Cmara
Federal, tras sealarse que estaban presentes las circunstancias previas o
concomitantes que justificaban la requisa policial, no se efecta mencin
alguna a la urgencia, y se convalida el procedimiento, de lo cual parece
derivarse un cambio respecto de lo resuelto en Perrone.
Otra resolucin en esta ltima direccin, aunque en una referencia tangencial,
pues el nudo de la resolucin se centraba en las requisas llevadas a cabo por
particulares, aparece en primera instancia. All, al citar la opinin de
DALBORA en punto a que ... la resolucin que la ordena debe emanar del
juez, salvo bien fundamentadas situaciones de urgencia en que puede
cumplirla la autoridad preventora ..., la jueza MARANO SANCHS advierte con
perspicacia: ... (tener en cuenta aqu que esta conclusin fue expuesta antes
de la modificacin al inciso 5 del artculo 184 del CPPN, que s hablaba de las
requisas urgentes) ... 175 .
Por su parte, la CCC, si bien es cierto no ha hecho mencin concreta a la
ausencia actual del requisito, no lo es menos que en las resoluciones en las
que ha aplicado las normas del CPPN segn la ley 25.434 176 , no lo ha
exigido al menos de modo expreso- como un recaudo a cumplir. La excepcin
parece constituirla lo resuelto por la Sala VI, la que apunt que (s)i los
elementos incorporados al legajo constituyen fundamento razonable para
presumir que el imputado podra portar sobre s elementos de utilidad para la
investigacin, la actividad del personal policial se ve respaldada, toda vez que
la demora en la realizacin de los actos cuestionados habra podido
comprometer o hacer peligrar el xito de la investigacin. As, la detencin, la
requisa y el procedimiento de incautacin efectuados encuadran en las
hiptesis establecidas en los artculos 184 inciso 5 y 230 bis del Cdigo
Procesal Penal, si han mediado en la especie las condiciones que hacen a su
viabilidad. Por tanto, corresponde confirmar el auto impugnado 177 . De la
referencia a la demora en la investigacin, se desprende tcitamente la
exigencia del requisito de la urgencia para requisar sin orden judicial.
En doctrina, PALMIERI observa crticamente que ahora la polica, sin razones
de urgencia, puede requisar 178 . Coincide con esta apreciacin BORDA,
aunque luego directamente descalifica esta innovacin por
inconstitucional 179 .
Parece no compartir esta opinin DALBORA, quien, luego de la reforma,
contina sealando que (e)n cuanto a la requisa personal, resulta menester
la previa orden judicial fuera de los casos de urgencia 180 .
Previo a la reforma, la jurisprudencia se haba, de algn modo, anticipado a la
ley, al flexibilizar la condicin de la urgencia en la requisa sin orden.
As, en uno de los primeros fallos sobre el tema tras la puesta en vigencia del
CPPN, se remarc que no bastaba limitarse a la conceptualizacin literal del
trmino, sino que debe extenderse a su anlisis desde el punto de vista
teleolgico. As, la norma debe ser interpretada de modo que sus limitaciones
no traben el eficaz y justo desempeo de los poderes del Estado, al efecto del
cumplimiento de sus fines del modo ms beneficioso para la comunidad ... si
bien la exigencia se refiere a situaciones de urgencia, su exgesis debe
realizarse con un criterio ms flexible ..., para luego ponerse en cabeza de los
magistrados la tarea de ... determinar, mediante un estudio ex ante si los
preventores ... pudieron suponer que se hallaban ante una situacin tal que
los facultaba a practicar una requisa sin previa autorizacin del juez instructor,
debindose poner especial nfasis, a fin de dar respuesta al interrogante
planteado, en las particulares circunstancias en que se desenvuelve el
accionar policial, topndose a diario con situaciones de emergencia, cuya
decisin sobre los pasos a seguir no se halla por lo general precedida de un
anlisis completo y a fondo de la cuestin, justamente por la celeridad con
que su actividad se desarrolla 181 .
En apoyo de esta tesitura se dirigi la CNCP, Sala III, al sealar que ...
apreciar lo urgente en cada caso exige efectuar el ajuste de las circunstancias
a la debida conceptualizacin y alcance del trmino dado por el legislador,
cuya equilibrada interpretacin no autoriza a extremar la limitacin
establecida ni tampoco a exceder la necesaria flexibilidad de la comprensin
integral del significado, la que sin duda ampara las situaciones de emergencia
o necesidad en que razonablemente se desenvuelve el accionar policial ...,
para luego concluir ... que la limitacin formal en cuestin puede conducir a
la indeseada consecuencia de trabar el debido y justo desempeo de los
poderes atribuidos al Estado, al efecto del cumplimiento de sus fines del modo
ms beneficioso para la comunidad; y ... podra llegar en lo futuro a inhibir o
desalentar la eficaz y legtima labor policial en las circunstancias urgentes
aludidas, ante el temor de que la actuacin prevencional o pesquisitiva sea
juzgada invlida, constituyndose as una inexplicable indefensin de la
sociedad que favorecera y consagrara la impunidad, sin que para nada lo
justifique la acabada proteccin de los citados intereses y garantas
fundamentales 182 .
Tal interpretacin haba suscitado reparos en GATICA y MARTN, quienes
haban advertido que se haba soslayado la cuestin con formas vacas, toda
vez que no se adverta en el fallo criterio objetivo alguno para llenar de
contenido el trmino urgencia 183 .
Cabe sealar, finalmente, que, a fin de continuar demandando la urgencia
como requisito, no puede emplearse aqu el argumento que hemos expuesto
en punto a los motivos suficientes- en relacin a que la polica no puede
tener mayores atribuciones que el juez, toda vez que el artculo 230 CPPN no
la exige como recaudo para que este ltimo ordene la requisa personal.
Sin embargo, tal vez se podra objetar a este razonamiento que, al suprimir la
urgencia, se equipara a la polica con el juez, pues a ambos se le exigen
similares requisitos para requisar los motivos suficientes / circunstancias
previas o concomitantes-, cuando, en realidad, lo que corresponde es que a la
polica se le exija, siempre, ms de lo que se le requiere al juez para disponer
medidas de coercin, pues, de acuerdo a lo que hemos sealado
anteriormente, la preferencia constitucional es clara en cuanto a que ellas
queden en manos de los jueces. Esta parece ser la opinin de BORDA 184 .
De admitirse que la urgencia ha sido suprimida como requisito, debe tenerse
cabal conciencia de la influencia prctica que tal circunstancia tendr, por lo
cual corresponder insistir en que los jueces debern ser sumamente
exigentes al momento de analizar el recaudo de motivos suficientes en cada
caso en particular a fin de que la actuacin policial no rebase los lmites
constitucionales.

6.3. El control judicial posterior

6.3.1. Su caracterizacin como requisito

Si bien la jurisprudencia no lo consigna expresamente como un recaudo de la


requisa sin orden, no parece discutible que el juez debe ejercer, como con
todos los actos de la prevencin que ponen en juego garantas
constitucionales, un estricto control de legalidad en salvaguarda del respeto
de aqullas 185 .
En el CPPN, LANGER 186 extrae tal conclusin de la parte final del art. 184
inc. 5, en punto a que la polica, luego de practicada la medida, deber dar
aviso inmediato al rgano judicial competente 187 .
En este sentido, el juez deber analizar, no slo la existencia de las razones
que llevaron al personal policial a requisar, sino tambin el modo en el que la
medida de coercin fue efectuada v.g. acta labrada en debida forma; en
presencia de testigos; si es sobre una mujer, debe ser realizada por otra; firma
del requisado y, en su caso, indicacin del motivo de la negativa; etc.-.

6.3.2. Ex post o ex ante?

Una de las conclusiones a las que arribamos ms arriba es que la existencia


de los motivos que justificaron el accionar policial deben haber preexistido a la
realizacin de la requisa, en apoyo de lo exigido, en general, por la
jurisprudencia que hemos citado 188 . Tal circunstancia debe ser verificada
por el magistrado en cada caso en concreto.
Sin embargo, la CNCP, Sala I, ha sealado que el resultado de la requisa no
puede dejar de evaluarse como dato coadyuvante ex post, a favor de la
verosimilitud o suficiencia de los motivos 189 . Tal posicin se desprende,
tambin, del voto mayoritario de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin en
la ya analizada lnea Fernndez Prieto 190 , Tumbeiro 191 , Monzn 192
y Szmilowsky 193 .
Este ltimo criterio tiene una consecuencia, cuando menos, riesgosa. No
podemos dejar de sealar que siempre que estemos discutiendo judicialmente
este punto, el resultado de la requisa habr sido exitoso, pues, en caso
contrario, no tendramos un caso judicial, pues la investigacin hubiera
quedado frustrada en su fase inicial y, por ende, no hubiera llegado al
conocimiento tribunalicio 194 . Por ello, entendemos que los jueces deben
actuar con la mxima prudencia al momento de evaluar los motivos que han
sido indicados por el personal policial para proceder a la requisa. Tal como lo
sealramos al analizar el requisito de motivacin suficiente, para que una
requisa personal llevada a cabo sin orden judicial sea vlida, a nuestro criterio,
los funcionarios de la prevencin que la practicaron debern explicar con
precisin y suficiencia cules fueron las circunstancias objetivas de la realidad
que les hicieron presumir fundadamente, antes de intervenir, que la persona
requisada llevaba consigo objetos vinculados a una conducta ilcita.

6.3.3. Momento procesal oportuno para practicar el control judicial


Sobre tal cuestin, la Casacin ha puesto de manifiesto dos criterios dismiles.
Por un lado, la Sala I, al nulificar la resolucin de un tribunal oral que haba
declarado invlida una requisa por no haberse cumplido con los requisitos
legales, afirm que tal cuestin conlleva el tratamiento de extremos de hecho
y prueba que deben discutirse en el debate 195 , etapa procesal oportuna
para la cual tanto el fiscal de juicio como la defensa haban, a tal fin,
propuesto como diligencia de prueba la declaracin testimonial de los policas
preventores y de la persona llamada para presenciar el procedimiento.
La otra postura ha sido puesta de manifiesto por la Sala IV. En el caso, el Fiscal
ante la Cmara Federal haba interpuesto recurso de casacin contra la
decisin de la Sala I de este tribunal que anulaba una requisa sin orden
judicial por no hallarse reunidos los requisitos exigidos. En apoyo de su
postura, el recurrente cit el precedente al que hemos hecho alusin en el
prrafo anterior. La Casacin rechaz el recurso y seal que si bien era cierto
que las cuestiones de hecho y prueba encuentran por lo general su natural
mbito de discusin en el debate, tambin era necesario obtener actos
procesales vlidos sobre el cual fundarlo, exigencia que no se cumpla en el
caso 196 .
Similar tesitura adopt la Sala III al rechazar el recurso fiscal que nuevamente
aluda a la etapa de debate como la propicia para discutir la cuestin. Aunque
con una variante, pues seal el voto del Dr. DAVID: ... a esta altura del
proceso, no advierto ni tampoco han sido alegadas por el recurrente- qu
pruebas podran producirse en el debate que permitieran establecer la
sospecha o los indicios vehementes de culpabilidad ... 197 . Con ello,
pareci dejar abierta la puerta a la posibilidad de que si la acusacin ofrece
pruebas al efecto, otra puede ser la solucin.
LANGER se haba anticipado al criterio proclive a la declaracin de invalidez, al
explicar que no haba ninguna razn legal ni constitucional para posponer el
tratamiento de estas cuestiones para el debate. Explica que si la nulidad es
absoluta, el art. 168 CPPN prescribe que debe ser dictada en cualquier estado
y grado del proceso, y, si es relativa, el art. 170 inc. 1 dispone, en el caso de
la producida durante la instruccin, que deber ser opuesta durante su
transcurso o en el plazo de citacin a juicio bajo pena de caducidad. Por ende,
razona, si se espera hasta el debate para plantearla, habr caducado la
posibilidad de hacerlo 198 .

6.4. Y la flagrancia?

6.4.1. Concepto

Recordemos que el artculo 285 CPPN nos otorga tres variantes. Cuando el
autor del hecho es sorprendido:
a) en el momento de cometerlo (flagrancia propiamente dicha);
b) inmediatamente despus; o mientras es perseguido por la fuerza pblica,
por el ofendido o el clamor pblico (cuasi flagrancia);
c) mientras tiene objetos o presenta rastros que hagan presumir
vehementemente que acaba de participar en un delito (flagrancia
presunta) 199 .
Al respecto, cabe efectuar algunas consideraciones iniciales.
Primero, y nuevamente siguiendo a CARRI 200 , parece dudoso que
tcnicamente pueda decirse que, en general, en los casos de requisa, haya
flagrancia, pues, en su mayora, la requisa fue necesaria porque no se estaba
frente a un delito cuya comisin fuera observable antes del procedimiento. Es
decir, los imputados no fueron sorprendidos en el momento de cometer el
delito sino, antes bien, el delito en cuestin fue detectado como consecuencia
de la requisa, lo cual es algo distinto.
Empero, analicemos cmo la jurisprudencia emplea el concepto de flagrancia.
6.4.2. La flagrancia como elemento a valorar en los motivos
suficientes

Sobre el particular, la CNCP, Sala III, convalid una requisa a raz de las tareas
de inteligencia practicadas, razn a la que sum a la flagrancia 201 .
Parcenos que si estamos ante un caso de flagrancia, no resulta necesario
acudir a otra justificacin, pues el hecho de que el polica est en presencia de
la comisin de un delito o de alguna otra situacin de las enumeradas en el
art. 284 CPPN de por s solo nos indica la motivacin suficiente. Ya hemos
dicho que creemos que los estndares para detener sin orden judicial
involucran una mayor exigencia probatoria que para requisar sin orden, por lo
que en el caso de que se pueda detener sin orden, se podr,
consecuentemente, requisar sin orden (quien puede lo ms, puede lo
menos) 202 .
El problema radica en que, en el caso citado, es difcil convenir en que se trata
de un caso de flagrancia, por la explicacin vertida en el acpite anterior. An
para el caso de que pudiera haber confusin con la flagrancia presunta, lo dice
bien el voto mayoritario de la Sala I CNCP en Monzn 203 : mal puede
hablarse de flagrancia cuando la verificacin del hecho ilcito no ostensible ha
sido posterior al acto de coercin cuya validez se analiza 204 .

6.4.3. La flagrancia como indicativa de la urgencia

Al analizar el recaudo de la urgencia en fallos anteriores a la reforma-, la


CNCP, Sala II, seal que entre las circunstancias que deben contarse para
otorgarle al personal policial la facultad de realizar requisas sin orden est la
flagrancia 205 , vinculacin que tambin efectan DI MASI y OBLIGADO al
sealar que ... la cuestin ... se relaciona directamente con la aplicacin del
concepto de flagrancia, instrumento, por cierto, muy til a los fines del control
social ... 206 , y GURRUCHAGA, quien indica que ... las previsiones de los
arts. 284, 285 y 286 CPPN ... son aplicables asimismo como hiptesis de
urgencia que rigen tambin para las requisas ... 207 .
En contra de esta identificacin conceptual aparece la Corte de los EE.UU. en
el fallo United States v. Chadwick 208 citado por LANGER de modo muy
apropiado para marcar la diferencia 209 -, frente a un caso en el que se haba
detenido a tres personas en posesin de un botinero sobre el que pesaban
serias sospechas de que contena estupefacientes as lo haba indicado un
perro adiestrado-, al puntualizar que no haba urgencia para requisarlo sin
orden judicial, dado que, una vez detenidos los sujetos, no haba peligro de
que la prueba se perdiera, ya que el efecto estaba en manos del personal
policial 210 .
Vale decir, puede haber casos en los que exista flagrancia sin urgencia.

6.4.4. La flagrancia como otra variante para justificar la requisa sin


orden

sta parece ser la posicin de la Cmara Federal de esta capital, Sala I, al


indicar: Motivos suficientes de sospecha y urgencia son requisitos ineludibles
que autorizan a la requisa para prescindir de la necesaria orden judicial,
siendo facultad de los jueces su ulterior valoracin. Otra razn que puede
autorizar la requisa sin orden judicial se da en los supuestos de
flagrancia 211 .
Aqu corresponde efectuar una observacin similar a la del acpite 6.4.2.. Si
hay flagrancia en trminos legales, ya hay motivo suficiente para requisar. No
es una tercera razn para requisar.,

7. El papel del consentimiento


Un acpite aparte merece analizar si el consentimiento que eventualmente
pueda prestar el requisado tiene algn valor para proceder a la medida sin
contar con la orden judicial.
Creemos que aqu tenemos que distinguir dos grupos de casos: los operativos
de control, por un lado, y las restantes requisas, por el otro. Comenzaremos
por estas ltimas.

7.1. El consentimiento en las requisas en general.

En aquellas requisas que no sean producto de un operativo de control, el


problema puede plantearse por cuanto el artculo 230 CPPN, en la ltima parte
de su primer prrafo, seala que (a)ntes de proceder a la medida podr
invitrsela a la persona a requisar- a exhibir el objeto de que se trate.
De este prrafo, podra colegirse que en caso de que este consentimiento se
preste, la requisa podr quedar convalidada aunque no exista orden judicial ni
motivos suficientes que la justifiquen. Es decir, un nuevo supuesto de requisa
sin orden.
Creemos que tal interpretacin debe ser desechada.
En primer lugar, por cuanto el art. 230 bis CPPN, que regula las requisas sin
orden judicial, tras establecer los requisitos para poder realizarlas
circunstancias que las justifiquen y que sea en la va pblica-, remite, en
orden al procedimiento a seguir, a los prrafos segundo y tercero del art. 230.
Y esta invitacin para que el sujeto exhiba el objeto de que se trate est en el
primer prrafo. Por lo tanto, su campo de aplicabilidad se reduce a las
requisas con orden judicial.
Si este argumento no fuera suficiente, cabe acudir al razonamiento expuesto
por LANGER 212 en punto a que, en realidad, no se crea aqu otro supuesto
de requisa sin orden. Como qued dicho, la norma autoriza la realizacin de
esta invitacin antes de proceder a la medida. Por ende, cuando dicha
invitacin se realiza, ya deben existir las circunstancias que justifican la
medida. En tal sentido, la invitacin a exhibir el objeto de que se trate se
relaciona con el pudor y la integridad fsica del requisado quien,
voluntariamente, puede evitar que la autoridad policial toque su cuerpo o
revise sus pertenencias 213 .

7.2. El consentimiento y los operativos de control.

En los casos en que la requisa sea realizada como consecuencia de un


operativo de control vehicular practicado por una fuerza de seguridad art.
230 bis in fine CPPN- o de cualquier otra forma de control aduanero, de
ingreso a una crcel, a un estadio de ftbol, etc., ya citados supra-, las
opiniones, estimo, se dividirn:
Por una parte, quienes tachen esta normativa de inconstitucional, va de suyo
que ningn papel le adjudicarn al consentimiento, pues, de todos modos, la
requisa ser ilegtima.
Por otro lado, dentro del grupo que admita estas requisas, podremos
encontrar variantes:
En primer trmino, quienes consideren que las requisas en estos casos, dado
su propia naturaleza preventiva y por parte del personal policial en ejercicio
de sus legtimas funciones, pueden llevarse a cabo sin el consentimiento del
requisado, por lo cual tambin aqu ste no tendr rol alguno.
En segundo lugar, quienes requieran el consentimiento del requisado para
validar la diligencia. De no contarse con l, las fuerzas de seguridad debern
recabar la orden judicial.
Para algunos bastar el consentimiento tcito. As, claramente se afirma tal
variante en CNCP, Sala I, Pino 214 , en el caso de las visitas a las
crceles 215 .
Otros exigirn consentimiento expreso. En esta ltima senda, el juez
HENDLER, durante la vigencia del Cdigo Obarrio, al analizar la procedencia
de una requisa corporal y con cita del precedente Rayford 216 , seal que
la frmula no se opuso ... est muy lejos de ser equivalente a haber
prestado consentimiento. Este ltimo, conforme lo ha entendido la CSJN debe
hallarse expresado de manera que no queden dudas en cuanto a la plena
libertad del individuo y no se lo infiere por la sola ausencia de objeciones
frente a las pesquisas que pretenda llevar a cabo el personal policial (conf.
caso Rayford, cit. consid. 4). Tambin cit el caso Fiorentino 217 en
cuanto a que no poda considerarse vlida expresin de voluntad la de
quien ... no cabe esperar que pueda contradecir con firmeza a la autoridad
que lo mantiene bajo arresto ... .
8. Requisas por particulares
Toda vez que este trabajo concierne a las requisas practicadas sin orden
judicial, nos pareci de inters dedicar un breve acpite a las llevadas a cabo
por particulares, tema que ha merecido un escaso debate doctrinario y
jurisprudencial 218 .
Los fallos de la CCC se han orientado por convalidarlas 219 , con sustento en
la posicin de NAVARRO y DARAY, para quienes, en los casos en que la ley
faculta a los particulares a detener sin orden judicial (art. 287 CPPN), tambin
estarn autorizados a practicar el secuestro de los bienes a que hubiera lugar,
sin encontrarse obligados a labrar el acta respectiva 220 .
Una vuelta de tuerca ha sido dada en un reciente fallo en primera
instancia 221 , en el que se diferenci el concepto de requisa personal del de
secuestro del objeto por parte de un particular. Se seal que aqulla es una
atribucin que la ley otorga slo al personal policial, en tanto que el segundo,
mientras no involucre el poner manos sobre la persona del acusado, puede ser
llevado a cabo por particulares. Ms contundente fue el fiscal del caso al
dictaminar en pro de la declaracin de nulidad de la requisa 222 , pues seal
que el art. 287 CPPN faculta a los particulares slo a detener a un individuo, y
a nada ms, para luego ponerlo a disposicin de la autoridad judicial o policial,
con lo cual parece descartar, tambin, la posibilidad de secuestro de bienes
por particulares aunque no conlleven una requisa personal 223 .
La cuestin es interesante pues no se presenta aqu la habitual dicotoma
Estado versus individuo que informa la generalidad de las afectaciones al
derecho a la intimidad en materia penal, pues es otro particular que incluso
puede ser la vctima, afectada a su vez, por el delito del requisado- quien lleva
a cabo la medida. Empero, se impone sealar que la ley en su funcin de
regular las relaciones humanas y decidida a preservar para el Estado el
monopolio del uso de las medidas de coercin- ha puesto un claro lmite a las
facultades de los particulares, cuando los autoriza nicamente a practicar una
detencin en los casos excepcionalmente previstos, pero no a requisar,
atribucin que queda slo en manos del juez y, en ciertos casos, de la polica
(arts. 184 inc. 5, 230 y 230 bis CPPN).
Nuevamente aqu puede plantearse la discusin respecto de los controles
sistemticos, por razones de seguridad, esta vez llevados a cabo por
particulares. Sabido es que existen lugares cuyo acceso y egreso es
controlado por particulares, habitualmente, personal de seguridad privada.
As, por ejemplo, en supermercados, tiendas, museos o locales bailables.
Las posiciones podran dividirse en tres:
Por un lado, quienes, con similares argumentos a los vertidos por la Sala III
CNCP 224 , y por CORVALN para el caso de los controles aduaneros 225 ,
esta vez aplicado a los particulares, entiendan que el consentimiento prestado
por la persona para su requisa como condicin de ingreso o egreso del lugar
convalida el secuestro de algn elemento vinculado a un delito.
En ese sendero, resulta de inters hacer mencin a un fallo de la Sala I de la
Cmara Federal en el que el imputado accedi a que la consejera consular de
la Embajada de la Repblica de Sudfrica revisara sus pertenencias como
condicin para dejarlas en la delegacin diplomtica. Al hacerlo, encontr
material estupefaciente disimulado en dos envases de shampoo y crema de
enjuague. La Cmara confirm el procedimiento, al resaltar que haba sido el
propio imputado quien haba consentido que sus pertenencias fueran
revisadas por la consejera consular 226 .
Por el otro, quienes nieguen toda atribucin a los particulares, an en estos
supuestos de control, para realizar este tipo de medidas, por aplicacin de las
normas referidas precedentemente.
Una variante intermedia estara dada por la siguiente secuencia: 1) autorizar a
los particulares, en los casos citados, a controlar el ingreso y egreso de
personas, a travs de detectores u otros medios tcnicos, o, incluso, cacheos.
2) En caso de advertir all la posibilidad de la existencia de algn elemento
relacionado con un delito, solicitar al requisado que lo exhiba. 3) Si ste
accede, la diligencia queda convalidada. Si se niega, el particular deber
poner en conocimiento del personal policial tal situacin, a fin de que ste
proceda de acuerdo a derecho.

9. Reflexiones finales

De todo lo expuesto hasta aqu puede colegirse que las reformas ms


importantes que ha trado la ley 25.434 no hicieron ms que recoger la
interpretacin que los tribunales nacionales, en muchos casos, le haban dado
a las normas legales que regulaban la requisa personal con anterioridad a
dichas innovaciones.
Creemos, por ende, que el escaso lapso transcurrido desde su sancin y los
pocos fallos que han sido dictados aplicndola, no impiden pronosticar que
dichas reformas sern recibidas, en general, de manera favorable por la
jurisprudencia.
No obstante, suponemos que las arduas discusiones que se han presentado en
torno a estas cuestiones continuarn, ahora acentuadas a raz de las distintas
interpretaciones a que puede dar lugar la nueva normativa, a cuyo fin
esperamos que este trabajo pueda aportar algunos elementos de reflexin.
Lo que no puede negarse, en base a los puntos analizados y sin que esto
implique un juicio de valor, es que la ley ha producido en evidente corrimiento
de los lmites formales para la averiguacin de la verdad a favor de la
persecucin penal y en detrimento de las garantas individuales. Esperemos
que el delicado equilibrio que debe existir en la constante tensin entre
ambas -sealado al comienzo del trabajo- no se vea resentido.

Bibliografa utilizada
- ABALOS, Ral Washington, Cdigo Procesal Penal de la Nacin, Ediciones Jurdicas Cuyo,
Santiago de Chile, 1994.
- AMADEO, Sergio Luis y PALAZZI, Pablo Andrs, Cdigo Procesal Penal de la Nacin. Anotado con
jurisprudencia, Ed. Depalma, Bs. As., 1999.
- BERTELOTTI, Mariano, La requisa personal sin orden judicial: exigencias para su validez, en
Cuadernos de Doctrina y Jurisprudencia Penal Casacin, Ao II, nmero 2, Ad Hoc, Bs. As.,
2002.
- BIDART CAMPOS, Germn J., Droga mal hallada en una requisa policial, en Suplemento de
Jurisprudencia Penal de La Ley del 30.3.98.
- BORDA, Rodrigo D, Ampliacin de las facultades policiales. Aspectos inconstitucionales de la ley
25.434, modificatoria del Cdigo Procesal Penal de la Nacin, LL 2001-E-1150.
- BOVINO, Alberto, La suspensin del procedimiento penal a prueba en el Cdigo penal argentino,
Ed. Del Puerto, Bs. As., 2001.
- CAFFERATA NORES, Jos I.,
La prueba en el proceso penal, 2 edicin, Ed. Depalma, Bs. As., 1994.
Medidas de coercin en el nuevo Cdigo Procesal Penal de la Nacin, Ed. Depalma, Bs. As., 1992.
- CARRI, Alejandro,
Detenciones arbitrarias y regla de exclusin: cuando la Corte habla as, da gusto orla, LL 1995-B-
349.
Facultades policiales en materia de arrestos y requisas (Qu puede o debe hacer la polica y qu
no?), LL-1988-E-269.
Requisas personales, privacidad y actuacin policial (La Casacin habl y los derechos
encogieron), LL 1994-E-148;
Requisas policiales, interceptaciones en la va pblica y la era de los standards light, publ. en
Revista jurdica de la Universidad de Palermo, ao 5, n 1, Bs. As., 2000.
- CLARI OLMEDO, Jorge A., Derecho procesal penal, Lerner, Crdoba, 1984.
- CRDOBA, Gabriela E., La requisa de automviles en el Cdigo Procesal Penal de la Nacin, en
Cuadernos de Doctrina y Jurisprudencia Penal, ao 3, n 7, Ad Hoc, Bs. As., 1997.
- CORVALN, Vctor, Ausencia de orden judicial en una requisa aduanera, en Suplemento de
jurisprudencia penal de La Ley, del 28.4.97.
- DALBORA, Francisco,
Cdigo Procesal Penal de la Nacin. Anotado, comentado y concordado, 6. edicin, Lexis Nexis -
Abeledo Perrot, Bs. As., 2003;
La requisa en el proceso penal, LL 1995-E-936.
- DAZ CANTN, Fernando, Crtica a un proyecto de reforma al Cdigo Procesal Penal de la Nacin,
publicado en LL 1996-C-Doctrina-950.
- DI MASI, Gerardo Ramn y OBLIGADO, Daniel Horacio, Cdigo Procesal Penal de la Nacin. Ley
23.984 Comentarios Jurisprudencia Concordancias Legislacin complementaria, Editorial
Universidad, 2da. edicin, Bs. As., 1999.
- FINZI, Marcelo, La requisa personal, LL 30-990.
- GARCA, Luis M., Dime quin eres, pues quiero saber en qu andas. Sobre los lmites de las
facultades de la polica para identificacin de personas. Los claroscuros del caso Tumbeiro, LL
2003-A-470.
- GATICA, Patricia E. y MARTN, Adrin N., Posiciones jurisprudenciales y doctrinarias respecto de la
requisa en automviles y del concepto de urgencia, en CAMIA, Mara Cristina directora-,
Principios de Derecho Procesal Penal, Ad Hoc, Bs. As., 2002.
- GONZLEZ, Nemesio, Voluntarismo y arbitrariedad en cuestiones de hecho, prueba y derecho
procesal. Sentencias inconstitucionales. Garanta de la judicialidad, LL 1991-E-351.
- GULLCO, Hernn Vctor, Es necesaria una orden judicial para el registro de automviles?, LL
1994-E-129.
- GURRUCHAGA, Hugo Daniel, El proceso federal en las provincias. Ley que rige la validez de las
actuaciones iniciales. La urgencia en la requisa, en AA.VV., Revista de Derecho Penal. Garantas
constitucionales y nulidades procesales II (Director: Edgardo Alberto DONNA), Rubinzal Culzoni
Editores, Santa Fe, 2002.
- HONISCH, Paula, Un nuevo retroceso de la Corte Suprema en el respeto de las garantas
constitucionales, en Nueva Doctrina Penal, 2002/B, Ed. Del Puerto, Bs. As..
- LANGER, Mximo, La requisa personal en la jurisprudencia de la Cmara Nacional de Casacin
Penal, en Nueva Doctrina Penal, T. 1996/A, Ed. Del Puerto, Bs. As..
- LEVENE, Ricardo (h); CASANOVAS, Jorge O.; LEVENE, Ricardo (n); y HORTEL, Eduardo C., Cdigo
Procesal Penal de la Nacin (Ley 23.984). Comentado y concordado, Depalma, Bs. As., 1992.
- MAGARIOS, Hctor Mario, La detencin de personas sin orden escrita de autoridad competente
y la Constitucin Nacional, en LL 1999-D-661.
- MAIER, Julio B.J., Derecho procesal penal, Tomo I, Fundamentos, Ed. Del Puerto, Bs. As., 1996.
- MANZINI, Vincenzo, Tratado de Derecho Procesal Penal, trad. de Santiago SENTIS MELENDO y
Marino AYERRA REDIN, Librera El Foro, Buenos Aires, 1996.
- MILLER, Jonathan; GELLI, Mara Anglica; CAYUSO, Susana; y GULLCO, Hernn, Constitucin,
Poder Poltico y Derechos Humanos, Tomo III, Garantas constitucionales en el proceso penal, La
Ley, Bs. As., 2002.
- MORELLO, Augusto Mario, La actitud sospechosa como causal de detencin de personas, en La
Ley Suplemento de Jurisprudencia Penal del 26.3.99.
- NAVARRO, Guillermo Rafael y DARAY, Roberto Ral, Cdigo Procesal Penal de la Nacin
comentado, Pensamiento Jurdico Editora, Buenos Aires, 1996.
- NINO, Carlos S., Fundamentos de derecho constitucional, Astrea, Bs. As., 1992.
- NEZ, Ricardo, Cdigo Procesal Penal. Provincia de Crdoba, segunda edicin actualizada,
Marcos Lerner Editora Crdoba, Crdoba, 1986.
- PALMIERI, Gustavo, Polica: ms atribuciones, menos seguridad, en Clarn, 11.7.01.
- SANDRO, Jorge Alberto, Sndrome del maleante e intervencin policial drstica, Sndrome del
maleante e intervencin policial drsticaSuplemento de Jurisprudencia Penal de La Ley, del
28.9.98.
- SOLER, Sebastin, Derecho penal argentino, 10. reimpresin total, actualizador: Guillermo
FIERRO, TEA; Bs. As., 1992.
- VLEZ MARICONDE, Alfredo, Derecho procesal penal, 3ra. edicin, 2. reimpresin, actualizada
por Manuel AYN y Jos I. CAFFERATA NORES, Lerner, Crdoba, 1986.

Notas

* Agradezco la colaboracin prestada por Mariano JUREZ en la actualizacin de


jurisprudencia. La base de los fallos que se analizan est constituida,
fundamentalmente, por los dictados por la Corte Suprema de Justicia de la
Nacin, la Cmara Nacional de Casacin Penal, la Cmara Nacional de
Apelaciones en lo Criminal y Correccional Federal de esta capital y la Cmara
Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional de la Capital Federal.
Agradezco a las respectivas Secretaras de Jurisprudencia de cada uno de esos
tribunales por la inestimable ayuda brindada en la bsqueda de fallos.

1. La requisa personal sin orden judicial: exigencias para su validez, en Cuadernos de Doctrina y Jurisprudencia
Penal Casacin, Ao II, nmero 2, Ad Hoc, Bs. As., 2002, ps. 547 y ss..
2. Sancionado el 13 de junio de 2001 y publicado en el Boletn Oficial el 19 de junio de 2001.
3. Cmara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional de la Capital Federal (en adelante CCC), Sala I,
voto del juez COSTA en la causa Ferreira, Rubn, rta. el 19.4.88, LL 1988-E-270.
4. No desconocemos las diferentes opiniones que se han sostenido en relacin a la verdad como objetivo del
proceso penal. Sin embargo, preferimos mantener el criterio aqu expuesto, pues el debate sobre el punto excede
largamente el tema a desarrollar en este trabajo.
5. As, por ejemplo, mientras Alberto BOVINO critica con dureza la jurisprudencia del tribunal de casacin al
subrayar que en materia de requisa personal es el mejor ejemplo de cmo resulta posible despreciar exigencias
mnimas establecidas de manera indiscutible en el texto legal (La suspensin del procedimiento penal a prueba
en el Cdigo penal argentino, Ed. Del Puerto, Bs. As., 2001, p. 254, nota 23), Nemesio GONZLEZ apoya un
fallo de la Corte, aunque dictado durante la vigencia del Cdigo Obarrio, que legitim una requisa policial sin
orden y seala: (L)a Consitucin procura otorgar seguridad a los habitantes en su domicilio, papeles privados y
correspondencia, pero las restricciones que establece la misma Ley Suprema se orientan a evitar el libertinaje, la
desmesura y el delito que tambin conmueve y altera la seguridad que se quiere salvaguardar mediante el
principio general de la inviolabilidad del domicilio, los papeles privados y la correspondencia. De nada valdra
proclamar la inviolabilidad aludida si no existieran, al mismo tiempo, resortes legales tendientes a evitar el
abuso que implica y facilita la actividad delictiva, y a la sombra y en burla de las sealadas garantas, que
nuestra norma fundacional instituye para actividades lcitas y en orden a proteger una esfera de intimidad de los
habitantes (Voluntarismo y arbitrariedad en cuestiones de hecho, prueba y derecho procesal. Sentencias
inconstitucionales. Garanta de la judicialidad, LL 1991-E-351 y ss.)
6. NINO, Carlos S., Fundamentos de derecho constitucional, Astrea, Bs. As., 1992, p. 328. Es claro este autor al
distinguir entre el derecho a la intimidad art. 18 CN- y el derecho a la privacidad art. 19 CN-. La privacidad,
dice NINO, es la posibilidad irrestricta de realizar acciones privadas, o sea acciones que no daan a terceros y
que, por lo tanto, no son objeto de calificacin por parte de una moral pblica como la que el derecho debe
imponer ... son, por lo tanto, acciones privadas por ms que se realicen a la luz del da y con amplio
conocimiento pblico. En cambio, la intimidad es una esfera de la persona que est exenta del conocimiento
generalizado por parte de los dems (ob. cit., p. 327).
7. Doctrina coincidente en cuanto a que es el derecho a la intimidad el afectado en la requisa y a la amplitud del
derecho a la intimidad, segn el razonamiento de NINO, y ratificada por los tratados internacionales: LANGER,
Mximo, La requisa personal en la jurisprudencia de la Cmara Nacional de Casacin Penal, en Nueva
Doctrina Penal, T. 1996/A, Ed. Del Puerto, Bs. As., 1996, p. 232; CRDOBA, Gabriela E., La requisa de
automviles en el Cdigo Procesal Penal de la Nacin, en Cuadernos de Doctrina y Jurisprudencia Penal, ao
3, n 7, Ad Hoc, Bs. As., 1997, ps. 674 y ss.; BORDA, Rodrigo D, Ampliacin de las facultades policiales.
Aspectos inconstitucionales de la ley 25.434, modificatoria del Cdigo Procesal Penal de la Nacin, LL 2001-E-
1150.
8. Sin embargo, LANGER suministra un ejemplo que le seal Daniel PASTOR en el que el derecho en cuestin
no se ve afectado. Si a una persona se le requisa una campera que ha dejado en el perchero de un bar, esa
medida no significa una restriccin a su libertad ambulatoria. Concluye LANGER que lo ingenioso del ejemplo
muestra, tambin, que son muy pocos los casos en que una requisa no afecta, aunque sea mnimamente, este
derecho (ob. cit., p. 235, nota 22)
9. La detencin de personas sin orden escrita de autoridad competente y la Constitucin Nacional, en LL 1999-D-
661, reiterando en lo sustancial los conceptos vertidos en su voto como juez del TOC n 23 en la causa
Heredia, rta. 23.5.96, publ. en Suplemento de Jurisprudencia Penal de La Ley, del 28.9.98, ps. 1 y ss..
10. GARCA, Luis M., Dime quin eres, pues quiero saber en qu andas. Sobre los lmites de las facultades de la
polica para identificacin de personas. Los claroscuros del caso Tumbeiro, LL 2003-A-470.
11. Sentencia del 28.1.91, cit. por AMADEO, Sergio Luis y PALAZZI, Pablo Andrs, Cdigo Procesal Penal de la
Nacin. Anotado con jurisprudencia, Depalma, Bs. As., 1999, ps. 383/4.
12. Clarsimo ejemplo de ello son las inspecciones vaginales a las visitantes a las crceles, sobre las que Comisin
Interamericana de Derechos Humanos ha dicho que afectan el derecho en cuestin -informe 38/96, del 15.10.96,
en el caso 10.506: Argentina (LL 1997-E-782 y ss.)-. Tambin el inducir la evacuacin intestinal de un detenido
para que expulse estupefacientes -causa Alvarez, Juanito, CNPE, Sala I, rta. 7.10.88 (LL 1989-B-512)-.
13. Cf., por todos, FINZI, Marcelo, La requisa personal, LL, t 30, ps. 990 y ss..
14. Entre otros fallos, Sala I, Monzn, rta. 16.3.99, reg. n 2653; Sala II, Barbeito, rta. 14.6.94, reg. n 179;
Gutirrez, rta. 3.6.94, LL 1995-B-47; Sala III, Longarini, rta. 27.4.94, LL 1994-E-145; Sala IV, H., M.A.,
rta. 3.4.97, Suplemento de Jurisprudencia Penal de La Ley del 30.3.98, pgs. 1 y ss..
15. LANGER, ob. cit., p. 245..
16. Resulta de inters apuntar que un proyecto de ley anterior, que modificaba varios artculos del CPPN, fruto del
trabajo de una subcomisin de la cmara baja, impulsado por el diputado GAUNA, y que recibi media sancin
en Diputados el 22.2.95, estableca que la orden judicial de requisa slo deba ser recabada para inspecciones
dentro del cuerpo de una persona y no en casos de requisa externa. Tal cuestin fue incluida dentro de los
aspectos negativos del proyecto en el trabajo de Fernando DAZ CANTN Crtica a un proyecto de reforma al
Cdigo Procesal Penal de la Nacin, publicado en LL 1996-C, Sec. Doctrina, p. 950.
17. Una de las primeras opiniones vertidas sobre este punto, sosteniendo la postura que comentamos, fue la de
FINZI (ob. cit., pg. 992), la que ha sido seguida, entre otros, por NEZ, Ricardo, Cdigo Procesal Penal.
Provincia de Crdoba, segunda edicin actualizada, Marcos Lerner Editora Crdoba, Crdoba, 1986, p. 208;
CAFFERATA NORES, Jos I., Medidas de coercin en el nuevo Cdigo Procesal Penal de la Nacin, Ed.
Depalma, Bs. As., 1992, p. 83; NAVARRO, Guillermo Rafael y DARAY, Roberto Ral, Cdigo Procesal Penal
de la Nacin comentado, Tomo I, Pensamiento Jurdico Editora, Buenos Aires, 1996, p. 491. A esta posicin
parece adherir ABALOS, Ral Washington, Cdigo Procesal Penal de la Nacin, Ediciones Jurdicas Cuyo,
Santiago de Chile, 1994, ps. 548/50, al reproducir un fallo de la Cmara Federal de San Martn. Por su parte,
CARRI seala que los bolsos deben ser registrados de acuerdo al art. 224 CPPN y no al 230 (CARRI,
Alejandro, Requisas personales, privacidad y actuacin policial (La Casacin habl y los derechos encogieron),
LL 1994-E-148; y Requisas policiales, interceptaciones en la va pblica y la era de los standards light, publ. en
Revista jurdica de la Universidad de Palermo, ao 5, n 1, Bs. As., 2000, p. 34). Entre los fallos, CNCP, Sala
II, Barbeito, cit., Dallto, reg. n 261, rta. 28.9.94, Cruz reg. n 197, rta. 8.7.94, y Lara, rta. 27.3.95, reg.
n 414; Sala III, Sarracco, rta. 3.9.01, reg. n 530; CFed San Martn, Martnez, rta. 25.3.93, LL 1993-D-335
y ss..
18. MANZINI, Vincenzo, Tratado de Derecho Procesal Penal, trad. de Santiago SENTIS MELENDO y Marino
AYERRA REDIN, tomo III, Librera El Foro, Buenos Aires, 1996, ps. 702/3; DALBORA, Francisco, Cdigo
Procesal Penal de la Nacin. Anotado, comentado y concordado, 6. edicin, Lexis Nexis - Abeledo Perrot, Bs.
As., 2003, p. 487, conceptos que reitera en La requisa en el proceso penal, LL 1995-E-936; LEVENE, Ricardo
(h); CASANOVAS, Jorge O.; LEVENE, Ricardo (n); y HORTEL, Eduardo C., Cdigo Procesal Penal de la
Nacin (Ley 23.984). Comentado y concordado, Depalma, Bs. As., 1992, p. 190; LANGER, ob. cit., p. 240.
Tambin adhieren a esta postura CNCP, Sala IV, H., M.A., cit. y TOF n 1 San Martn, causa Dallto.
19. Tal es la expresa conclusin a la que arriba la CNCP, Sala II, en Barbeito y Dallto, con cita de lo sostenido
por FINZI, ob. cit..
20. Incluso se lo ha considerado aplicable en el mbito de las contravenciones, dado que el artculo 6 de la Ley de
Procedimientos en lo Contravencional de la Ciudad de Buenos Aires, establece la aplicacin supletoria de las
disposiciones del CPPN en todo cuanto no se opongan a ella (cf., Cmara de Apelaciones en lo Contravencional
y de Faltas, Sala I, causa n 019 S.S. s/ art. 39 del Cdigo Contravencional, rta. 5.7.99).
21. GURRUCHAGA, Hugo Daniel, El proceso federal en las provincias. Ley que rige la validez de las actuaciones
iniciales. La urgencia en la requisa, en AA.VV., Revista de Derecho Penal. Garantas constitucionales y
nulidades procesales II (Director: Edgardo Alberto DONNA), Rubinzal Culzoni Editores, Santa Fe, 2002, p.
21.
22. As, en varias sentencias de la CNCP se analiza el caso directamente a la luz de la normativa federal, pese a que
el hecho aconteci en territorio provincial, y del planteo del caso no surge que la fuerza preventora interviniente
hubiera iniciado previamente una investigacin en orden a un delito federal o tenido conocimiento, antes de la
requisa, de que estaba frente a uno de ellos. Por ejemplo, Sala I, Corradini, rta. 4.4.97 (LL 1997-F-853);
Moyano, rta. 14.7.96 (LL 1997-F-387); Sala II, Barbeito y Lara, ya cit.; Sala III, Rodrguez Faccinelli,
rta. 20.8.99 (reg. n 381/99); Maroni, rta. 20.8.99 (reg. n 382/99), entre otros.
23. GURRUCHAGA, ob. cit., p. 23.
24. Causas L., G.A., rta. 11.5.01 (Suplemento de Jurisprudencia Penal de La Ley del 5.10.01, ps. 44 y ss.) y
Fernndez, rta. 22.3.02, reg. n 3922.4, el primero de la provincia de Buenos Aires, y el segundo de la de Ro
Negro. Un caso diferente es Cruz, de la Sala II, cit., en donde se convalid la requisa porque ... el accionar
policial se ci, hasta el efectivo hallazgo de sustancia estupefaciente ... al procedimiento previsto para los casos
de averiguacin de antecedentes -regido por un decreto ley provincial (orgnico de la Polica de la Provincia de
Buenos Aires)- por lo que, en definitiva deben declararse errneamente aplicadas las normas establecidas en
los arts. 184 inc. 5 y 230 CPPN. En definitiva, aqu la Casacin tampoco aplic el CPP local, sino que en
primer lugar, rigi el caso por el mencionado decreto ley y, una vez detenido el imputado, para convalidar la
requisa acudi al Reglamento para detenidos, dictado por la Jefatura de la Polica provincial, que ordena la
requisa de sus ropas (art. 8) consid. 4 del voto del Dr. FGOLI-.
25. Ob. cit., p. 24.
26. Tenemos en cuenta que la voluntad del legislador no es determinante a fin de interpretar la ley (La ley
concluida se independiza de su pasado, cf. la cita que hace Sebastin SOLER en Derecho penal argentino, 10.
reimpresin total, actualizador: Guillermo FIERRO, t. I, TEA; Bs.As., 1992, p. 170). Sin embargo, la
consideramos un elemento que puede ayudar en tal tarea.
27. Por su parte, el diputado LARRABURU (Buenos Aires), si bien mantuvo la redaccin del dictamen de la
mayora que empleaba el vocablo en debate, aclar que la diferencia con su colega no es de fondo sino de
forma y se relaciona con el aspecto semntico y con la redaccin del cdigo (Debate parlamentario en Sesiones
de la Cmara de Diputados del 30.05.01).
28. Rta. 2.11.94, reg. n 335. En igual sentido, de la misma Sala, Corradini, ya cit.
29. Ob. cit., p. 241.
30. Requisas policiales ..., cit., ps. 28/9.
31. Cf. Barbeito, cit..
32. Cf. Cruz, cit..
33. Ob. cit., pg. 243, citando en su apoyo, para definir a los indicios, a CAFFERATA NORES, Jos I., La prueba
en el proceso penal, 2 edicin, Ed. Depalma, Bs. As., 1994, p. 180.
34. Cf. Vicente, ya cit., Dorrego, rta. 6.12.94, reg. n 363, y Trotti, rta. 23.7.95, reg. n 520. Igual criterio
expone la jueza BERRAZ DE VIDAL en su voto en H., M.A., ya cit., consid. V.
35. Requisas policiales ..., cit., pgs. 32/3.
36. Tener presente aqu lo sealado al analizar los derechos constitucionales puestos en juego.
37. En ese sentido, en Barbeito, ya cit., el juez FGOLI a cuyo voto adhieren los magistrados VERGARA y
DAVID- indica que ... para practicar la requisa alcanzara con que una persona revista el grado de sospechosa,
aunque no existan respecto de ella indicios vehementes de culpabilidad .... Con esta postura coincide la Sala III
CNCP, en el voto del juez CASANOVAS en la causa Romero Saucedo (reg. n 27/95, rta. 3.3.95), al que
adhieren sus colegas RIGGI y TRAGANT, al subrayar que en materia de requisa personal ... la legislacin
procesal exige sospechas serias y no pruebas que se traduzcan en indicios vehementes de culpabilidad...
(consid. 5).
38. Requisas policiales ..., pg. 33.
39. Rta. 8.10.97, reg. n 1810. En ella la polica haba interceptado en la va pblica a una mujer a fin de
identificarla. Como no tena documentos, se decidi requisarla, hallndose estupefacientes. El Tribunal Oral
interviniente la conden por tenencia de estupefacientes. El voto del juez RODRGUEZ BASAVILBASO
destac que la conducta de la imputada, previo a su detencin, no haba exhibido indicios vehementes de
culpabilidad, ni haba peligro de fuga, serio entorpecimiento de la investigacin o flagrancia. Tampoco se
presentaba la causal del art. 1 de la ley 23.950. Por ello propuso, con la adhesin de su colega BISORDI, anular
el procedimiento de detencin de la imputada y dictar su absolucin. La magistrada CATUCCI vot en
disidencia.
40. Rta. 10.5.99, ED 30.9.99. Aqu el imputado fue interceptado por personal policial, a fin de ser identificado,
oportunidad en que suministr un nombre ficticio. Al solicitrsele exhiba sus efectos, se secuestr un billete
aparentemente apcrifo. As, fue conducido a la Seccional, donde se determin su verdadera identidad,
incautndose el DNI falsificado. El tribunal oral interviniente lo conden por el delito de falsificacin de
documento pblico destinado a acreditar la identidad de las personas. Al revocar la decisin, el juez FGOLI, en
voto al que adhirieron sus colegas MITCHELL y MADUEO, si bien hizo alusin a los parmetros de la
requisa, dej en claro que no exista el estado de sospecha que autoriza la detencin ni tampoco las razones
establecidas en el art. 1 de la ley 23.950.
41. Fallos 317:1985, del 22.12.94 (lo analizaremos con mayor profundidad en un prximo acpite).
42. As, por ejemplo, CNCP, Sala III, in re Romero Saucedo y Sarracco, ya cit., y Salas, rta. 15.3.95, reg. n
30/95.
43. Sala II, Barbeito, cit, y Batalla, rta. 28.9.94; Sala III, Romero Saucedo y Salas, cit.; Silvera Silva,
rta. 5.5.95.
44. Por ejemplo, fundamentar la requisa en el pelo largo de la persona sobre quien se la practica, TOF Mar del
Plata, ED 3.3.95, cit. por DALBORA, La requisa ..., cit., p. 939, nota 25.
45. En la causa Biskmark, rta. 23.12.93, la Sala I de la CCCFed. de la Capital Federal anul el procedimiento
porque los preventores fundaron su proceder en la suposicin de que los encartados, por su apariencia,
denotaban ser del norte del pas (cit. por AMADEO y PALAZZI, Ob. cit., p. 382).
46. V.g., requisar a jvenes por el solo hecho de hallarse en un local de videojuegos (en ese sentido, CNCFed., Sala
II, ED 14.7.95, cit. por DALBORA, La requisa ..., cit., p. 939, nota 26).
47. As, deambular durante cierto tiempo en la zona de boleteras de la estacin Constitucin (CNCP, Sala II,
causa M., W. E., ya cit.) o en las proximidades del Parque Centenario o de un local bailable en una zona de
alto ndice de actividad delictiva (TOC n 23, Heredia, cit., con nota en apoyo de Jorge Alberto SANDRO,
Sndrome del maleante e intervencin policial drstica, en ob. y lug. cit.).
48. Por ejemplo, la CNCP, Sala I, anul requisas efectuadas con motivo de que el vehculo tuviera instalada una
base de antena para transmisiones radiales y haber llamado la atencin del personal policial por circular muy
despacio (causa Corradini, cit.); de viajar en tren sin boleto (Gonzlez, rta. 25.9.98); y el TOF Paran hizo
lo propio con otra motivada en que los imputados eran consumidores conocidos de estupefacientes (Becchi,
rta. 18.12.96, LL 1998-B-408) .
49. Fallos 321:2947, del 12.11.98.
50. Que slo haca referencia a los indicios vehementes de culpabilidad para la detencin sin orden judicial, sin
establecer parmetros claros para la requisa sin orden.
51. Ya citado.
52. El fallo recibi el enftico apoyo de CARRI (Detenciones arbitrarias y regla de exclusin: cuando la Corte
habla as, da gusto orla, LL 1995-B-349).
53. Formado por los ministros NAZARENO, MOLIN O CONNOR, BELLUSCIO, LPEZ y VZQUEZ.
54. Requisas policiales ..., cit., ps. 38/9. Sobre el particular, MILLER, CAYUSO, GELLI y GULLCO se preguntan:
Significa ello que el procedimiento en el caso Daray hubiera sido vlido si la polica se hubiera limitado a
examinar la documentacin del vehculo y no hubiera trasladado al propietario a la comisara? Y, si al realizar
dicha verificacin, la polica hubiera descubierto que el automvil tena una procedencia ilegal, hubiera sido
vlida la detencin de su titular? (MILLER, Jonathan; GELLI, Mara Anglica; CAYUSO, Susana; y
GULLCO, Hernn, Constitucin, Poder Poltico y Derechos Humanos, Tomo III, Garantas constitucionales en
el proceso penal, La Ley, Bs. As., 2002, p. 32).
55. Ob. y lug. cit..
56. Considerando 10 del voto de la mayora (sin cursiva en el original). Tal distincin tambin es efectuada, con
expresa cita del fallo de la CSJN, por la CNCP, Sala III, en las causas Rodrguez Faccinelli y Maroni (ya
cit.) y Flores Nez (rta. 18.10.99; reg. n 525/99).
57. Facultades policiales en materia de arrestos y requisas (Qu puede o debe hacer la polica y qu no?), LL-1988-
E-269, con cita, en la nota 7, del precedente norteamericano Terry v. Ohio (392 US 1, 1968) .
58. Similar ejemplo haba sido dado ya por CARRI en el trabajo citado en la nota precedente, p. 273, diez aos
antes de Fernndez Prieto.
59. Terry vs. Ohio, cit. por el juez de la CSJN Gustavo BOSSERT en el considerando 14 de su voto en disidencia
en la citada causa Fernndez Prieto (sin cursiva en el original).
60. United States v. Cortez (449, US, 411, 417, 1981) y Alabama v. White (496, US; 325, 1990).
61. As, MORELLO, Augusto Mario, La actitud sospechosa como causal de detencin de personas, en La Ley
Suplemento de Jurisprudencia Penal del 26.3.99, ps. 1 y ss.; y MAGARIOS, ob. y lug. cit..
62. No slo la Corte cita la jurisprudencia estadounidense en materia de requisa. Tambin la CNCP, Sala II,
Barbeito, ya cit.; Sala III, Rodrguez Faccinelli, Maroni y Flores Nez, ya cit.; CCC, Sala IV,
Duarte, rta. 3.9.01.
63. HONISCH, Paula, Un nuevo retroceso de la Corte Suprema en el respeto de las garantas constitucionales, en
Nueva Doctrina Penal, 2002/B, Ed. Del Puerto, Bs. As., p. 558.
64. Vid considerando 8 del voto de la mayora en Fernndez Prieto.
65. Ya citado.
66. Requisas policiales ..., cit., pg. 39.
67. Al respecto, apuntan MILLER GELLI CAYUSO y GULLCO: En el caso Terry, la Corte slo consider
que exista una actitud sospechosa que justificaba palpar de armas al sospechoso como paso previo a efectuarle
algunas preguntas, lo cual a menudo es necesario para asegurar la integridad fsica del funcionario policial. Y a
continuacin se preguntan Por el contrario, era el registro del automvil que se realiz en Fernndez Prieto
necesario para asegurar la integridad de los policas involucrados? (MILLER - GELLI CAYUSO
GULLCO, ob. cit., pgs. 33/4.
68. United States v. Cortez y Alabama v. White, ya citados.
69. Consid. 6.
70. T. 135.XXXV, del 3.10.02.
71. S.C. M 420:L. XXXV, del 12.12.02.
72. causa n 4606/00, del 6.2.03. Los tres fallos completos en Nueva Doctrina Penal, 2002/B, ps. 563 y ss.
73. Conformada por los jueces NAZARENO, MOLIN O CONNOR, BELLUSCIO, LPEZ y VZQUEZ, vale
decir, idntica composicin a la de Fernndez Prieto.
74. Consid. 7 del voto de la mayora.
75. Consid. 8.
76. Conformada por los jueces FAYT, PETRACCHI y BOSSERT.
77. En este caso, los ministros fueron NAZARENO, MOLIN O CONNOR, BOGGIANO, LPEZ y VZQUEZ.
78. Mientras FAYT y PETRACCHI rechazaron la causal de arbitrariedad invocada por el Fiscal, BELLUSCIO que
en Fernndez Prieto y Tumbeiro haba votado con la mayora-, declar inadmisible el recurso por aplicacin
del art. 280 CPCCN.
79. Formada por los jueces NAZARENO, MOLIN O CONNOR, BELLUSCIO, BOGGIANO, LPEZ y
VZQUEZ.
80. Los jueces FAYT y PETRACCHI.
81. Ob. y lug. cit., p. 557.
82. Idem, p. 556, nota. 47.
83. Ya citado.
84. Causa H., M.A., ya cit., consid. V.
85. Voto de los jueces BARBAROSCH y GONZLEZ PALAZZO en la causa Benavent, de la Sala IV, rta.
28.4.03.
86. Rta. 5.3.99, Suplemento de Jurisprudencia Penal de La Ley del 29.5.00, ps. 27 y ss.
87. Ya citado.
88. Ya citado.
89. Ob .y lug. cit., p. 556, con comillas en el original.
90. Respecto de esto ltimo, el caso ms dudoso es el de Tumbeiro, pues, seala GARCA, no est claro como es
que la polica lleg concretamente a conocer que el transente portaba dentro de un peridico una bolsa con
sustancias estupefacientes ... No se aclara si el hallazgo fue casual, por ejemplo, por haberse cado la bolsa
del peridico que la ocultaba. O por la propia torpeza del transente, que lo ocult en el peridico pero lo hizo
tan mal que a simple vista se vea, o si fue el resultado de una requisa sobre el cuerpo y los efectos que ste
transportaba (GARCA, ob. y lug. cit.). El razonamiento de este autor parece conllevar la idea de que en las dos
primeras hiptesis no hubiera habido tcnicamente una requisa personal, lo cual resulta discutible,
especialmente en la segunda de ellas la bolsa se vea a simple vista-, mxime si tenemos en cuenta que, segn
hemos sealado anteriormente, una correcta interpretacin de la normativa procesal nos conduce a la conclusin
de que el alcance del trmino requisa personal abarca no slo las cosas que el sujeto lleve sobre s sino las
que lleve consigo.
91. Consid. 5 y 6.
92. Consid. 5.
93. Consid. 5.
94. DALBORA es claro en sealar que la ley impone la concurrencia simultnea de ambos recaudos (Cdigo ...,
cit., T. I, p. 495).
95. Cf. CARRIO, Requisas policiales ..., cit., p. 16.
96. En ese sentido, NAVARRO y DARAY sealan que slo pueden requerirlas en los trminos del artculo 213
inciso c) CPPN, por tratarse de uno de los actos definitivos e irreproducibles de los que habla el art. 200 ibdem
(Cdigo ..., cit., p. 492).
97. Cf., MAIER, Julio B.J., Derecho procesal penal, Tomo I, Fundamentos, Ed. Del Puerto, Bs. As., 1996, p. 512;
VLEZ MARICONDE, Alfredo, Derecho procesal penal, 3ra. edicin, 2. reimpresin, actualizada por Manuel
AYN y Jos I. CAFFERATA NORES, tomo II, Lerner, Crdoba, 1986, p. 487; CLARI OLMEDO, Jorge A.,
Derecho procesal penal, tomo II, Lerner, Crdoba, 1984, p. 456.
98. Fallos 306:1752.
99. Cf. voto del juez FGOLI en CNCP, Sala II, Barbeito, ya citado, con cita de los fallos de la Corte de EE.UU.
Johnson vs. United States, 333 US 10 (1948) y Aguilar v. Texas, 378 US 108 (1964).
100. Citado en la nota anterior.
101. En realidad, creemos que el derecho protegido es el de la intimidad. Ver lo que sealamos al referirnos a las
garantas constitucionales en juego.
102. Transcripcin tomada de CARRI, Requisas policiales ..., p. 16, nota 2.
103. Requisas policiales ..., cit, ps. 18/9.
104. PALMIERI, Gustavo, Polica: ms atribuciones, menos seguridad, en Clarn, 11.7.01, p. 22.
105. Fue CARRI, con cita del fallo de la Corte de EE.UU., Byars v. United Stares, 273 US 28 (1927), quien lo
puso en esos trminos (Facultades policiales ..., cit., p. 271). La frase fue reiterada en CNCP, Sala II, Barbeito,
y Sala IV, H., M. A., cit.; TOF Paran, Becchi, cit, CFed San Martn, Sala I, Martnez, cit., y las
disidencias en CSJN Fernndez Prieto, cit., de los ministros Carlos S. FAYT Consid. 10- y Gustavo
BOSSERT Consid. 16-.
106. Ya citado (la cursiva es nuestra).
107. Ya cit..
108. Consid. 7 del voto de la mayora.
109. As, CNCP, Sala III, Sarracco, ya cit., CCCFed., Sala I, La Rosa Landa, rta. 19.10.01, reg. n 965.
110. Sala V, causa Rubio, rta. 15.5.02.
111. DALBORA, Cdigo ... cit., T.I, p. 495.
112. Maroni, ya citado.
113. Por ejemplo, las ya sealadas del pelo largo, el ser del norte del pas o el encontrarse en un local de
videojuegos.
114. Ver lo indicado al tratar el mbito que comprende la requisa personal.
115. Ob. cit., ps. 684 y ss..
116. Diccionario de la Real Academia Espaola, 21. edicin, pg. 1261, Espasa Calpe, Madrid, 1996.
117. La requisa personal, cit., p. 936.
118. BIDART CAMPOS, Germn J., Droga mal hallada en una requisa policial, publicado en Suplemento de
Jurisprudencia Penal de La Ley del 30.3.98, ps. 1/2.
119. GULLCO, Hernn Vctor, Es necesaria una orden judicial para el registro de automviles?, LL 1994-E-129.
120. Requisas policiales ..., cit., ps. 34/5
121. Art. 224 CPPN, en su redaccin anterior a la ley 25.434, y vigente al momento de la explicacin de CARRI:
Si hubiere motivos para presumir que en determinado lugar existen cosas pertinentes al delito, o que all puede
efectuarse la detencin del imputado o de alguna persona evadida o sospechada de criminalidad, el juez
ordenar, por auto fundado, el registro de ese lugar. El actual art. 224 no modifica el razonamiento de
CARRI, pues si bien vara algo su redaccin en relacin al anterior, sigue refirindose al determinado lugar
que sustenta su anlisis.
122. Requisas policiales ..., cit., p. 34/5.
123. Ob. cit., ps. 239/40.
124. Idem, nota 40.
125. Idem, nota 37.
126. Idem, pg. 240.
127. Sala III, rta. 25.4.94 (LL 1994-E-129).
128. La Sala IV CNCP coincidi con este criterio en H., M.A., ya cit., aunque concluy con la nulidad del
procedimiento por otras razones voto del juez HORNOS, consid. II-.
129. Fallos 314:75. El fallo completo se encuentra en LL 1991-E-351.
130. Fallos 315-1331.
131. Fabro, consid. 8 y Aguirre, consid. 4.
132. Consid. 7.
133. Tener en cuenta aqu lo sealado anteriormente en cuanto a que, segn NINO y la doctrina que lo sigue, el
derecho a la intimidad se encuentra protegido en art. 18 CN, mientras que el art. 19 CN lo que consagra es el
derecho a la privacidad.
134. Ob. y lug. cit..
135. Requisas policiales ..., cit., ps. 34/5. Similar razonamiento se advierte en su anterior trabajo Requisas
personales, privacidad y actuacin policial (La Casacin habl y los derechos encogieron), ya cit., p. 148.
136. Ob. cit., p. 681. Recordar que la opinin de esta autora era anterior al fallo CSJN Fernndez Prieto y a la ley
25.434.
137. A esa interpretacin contribuye el debate parlamentario en el Congreso de la Nacin, en el que el diputado
TAZZIOLI (Crdoba) sugiri sustituir el trmino requisa por el texto del proyecto enviado por el Poder
Ejecutivo que indicaba ... podrn inspeccionar externamente la vestimenta o efectos personales que lleve
consigo una persona y el interior del vehculo. Bas su peticin en que el trmino requisa, tal como est
propuesto en el art. 230 CPPN implica la existencia de una orden judicial. Nosotros consideramos que el caso
planteado por el artculo 230 bis no requiere orden judicial. Por lo tanto, es ms correcta la redaccin del
proyecto enviado por el Poder Ejecutivo, que limita esa situacin a una inspeccin externa de la vestimenta, de
los efectos personales y de los vehculos, sin utilizar el trmino requisa, que a nuestro criterio puede tener
mayor profundidad pero siempre supone la orden judicial y el control jurisdiccional, que no existe en el caso
previsto en el artculo que se propone incorporar. Al rebatir la propuesta, el diputado LARRABURU (Buenos
Aires) explic que la redaccin enviada por el Poder Ejecutivo describa la requisa con una terminologa ajena a
la lnea semntica del CPPN, por lo que sostuvo el dictamen de la mayora en cuanto al uso de la palabra
requisa en el 230 bis, con la expresa remisin al 230 en cuanto al procedimiento a seguir (Debate
parlamentario en la Cmara de Diputados de la Nacin del 30.05.01).
138. Ob .y lug. cit..
139. Ob. y lug. cit..
140. Ob. y lug. cit..
141. Cdigo ..., cit., T. I, p. 495.
142. Nuevamente acudimos al debate parlamentario. Al postular la modificacin de esta norma, el senador YOMA
(La Rioja) distingui claramente los supuestos en los que se aplicara el primer prrafo de aqullos en los que
entrara a tallar el ltimo. Seal que en los casos del art. 230 bis in fine se tornaban inaplicables los requisitos
de la primera parte, por lo que plante la necesidad de mantener las condiciones all prescriptas para no
transformar la opcin de los operativos pblicos de prevencin en una regla absolutamente amplia que
invalidara todo el resto del artculo. El proyecto se sancion sin hacer lugar a la propuesta de YOMA, quien
recibi la respuesta del senador CORACH (Capital Federal): me pregunto cmo vamos a discutir sobre la
necesidad de que las fuerzas de seguridad puedan ordenar a alguien que abra el bal o el cap de un auto.
Cmo puede ser que la polica deba solicitar la orden de un juez para inspeccionar! (Debate parlamentario en
la Cmara de Senadores del 13.06.01).
143. Consid. 12 y 13 con citas de Carroll v. United States 267, U.S., 132 (1925), Chambers v. Maroney, 399,
U.S., 42, (1970), y California v. Acevedo, 500, U.S., 565, (1991), entre otros.
144. Duzac, ya cit., considerando 4.
145. Causa n 335, Lara, reg. n 414, rta. 27.3.95, consid. 1 del voto del juez FGOLI, al que adhirieron sus
colegas MITCHELL y DAVID (la cursiva es nuestra). En l se cit, en apoyo de la legalidad de la requisa, la ley
19.349 y su decreto reglamentario 4575/73 que autorizan a las fuerzas de seguridad a realizar procedimientos en
trenes, automotores y vehculos y a controlar las rutas nacionales. CRDOBA critic esta interpretacin al
sealar que (s)i bien las facultades de polica otorgadas por la ley autorizaran a la Gendarmera Nacional, en
caso de requisas, a llevar a cabo el procedimiento, esto no implica, de ningn modo, que para ello puedan
apartarse de las prescripciones que, al respecto contiene el CPPN. En cuanto a la autorizacin para realizar
procedimientos en trenes, automotores y vehculos a la que se refiere el dec. regl. n 4575/75 se trata, por un
lado, de un permiso muy abierto y, por otro, es ms que dudoso que semejante intromisin en el mbito de
privacidad de los ciudadanos pueda ser autorizada por el Poder Ejecutivo (ob. cit., p. 688).
146. Consid. 5 del voto del Juez RIGGI, al que adhirieron sus colegas TRAGANT y CASANOVAS, en Longarini,
ya cit. Al anotarlo, CARRI haba advertido sobre los nuevos estndares que, en materia de requisa, surgan de
la sentencia con la aparicin de estas requisas sistemticas sin estar fundadas en sospecha alguna (Requisas
personales ..., cit., ps. 145/6). El mismo criterio es reiterado en Carreo Roca, rta. 7.3.96 (Suplemento de
jurisprudencia penal de La Ley, 28.4.97, ps. 9 y ss.) y Themba, rta. 26.4.00 (Suplemento de jurisprudencia
penal de La Ley, 4.6.01, ps. 39 y ss.).
147. Similar alcance en cuanto a los lugares enumerados le otorg a la requisa la Sala I CNCP, en las causas nros.
1239, Carena, reg. n 1581, rta. 29.5.97 y 2836, Pino, reg. n 3413, rta. 31.3.200, y la CCCFed Capital
Federal, Sala II, Sade El Juri, reg. n 13.446, rta. 29.8.96 y Cristaldo, reg. n 15.820, rta. 25.9.98.
148. En materia de crceles, la jurisprudencia es coincidente en legitimar las requisas que derivan en el secuestro de
objetos vinculados a algn delito. As, CNCP, Sala I, Pino, cit.; CCCFed Capital Federal, Sala II, Carvallo,
reg. n 14.363, rta. 1.7.97, y Resina, reg. n 18.927, rta. 28.8.01; CFed Rosario, Sala A, Martnez, rta.
25.6.99. El mismo criterio para el ingreso a las seccionales policiales expuso el TOF 1 Mendoza, Q.,A., rta.
28.12.95 (ED 14.5.96). En contra para el caso de las requisas vaginales a las visitantes en las crceles, el
Informe CIDH 30/96, ya cit.
149. Respecto del control aduanero, seal el Tribunal Oral en lo Penal Econmico n 1: La Administracin
Nacional de Aduanas posee la facultad de verificar el equipaje, en cumplimiento de la facultad de control, sin
que se requiera a los efectos de la inspeccin de los bolsos, la orden judicial ni tampoco la existencia de
sospecha previa y razonable a que hace alusin el art. 230 CPPN (causa P., R. F., rta. 13.12.94). Similar
criterio, CNCP, Sala III, Carreo Roca, ya cit., con nota en apoyo de CORVALN, al calificar a las garantas
constitucionales como relativas, es decir, renunciables por su titular, siendo ste la persona a favor de quien se
ha constituido ... todos los que adquieren un pasaje en avin para pretender salir o ingresar del pas por un
aeropuerto internacional, estn tcitamente autorizando a la polica aduanera a que les revisen sus equipajes, o
sus propios cuerpos. Aqu la propia persona se expone libremente a que exista el registro aduanero .... Por ende,
contina, ...la polica aduanera est operando dentro de sus funciones de control y no necesita orden de juez
para los registros que practica. ... Opinar lo contrario, exigira que en cada Aduana del pas, estuviera
permanentemente actuando un juez para que pudiera presenciar el ingreso de pasajeros y entonces decidir en
qu casos se procede a la requisa ..." CORVALN, Vctor, Ausencia de orden judicial en una requisa aduanera,
en Suplemento de jurisprudencia penal de La Ley, 28.4.97, p. 10).
150. Causa H., M.A. ya cit..
151. Sala I, La Rosa Landa, ya cit..
152. En el fallo se habla de circunstancias previas concomitantes, pero del relato de los hechos surge que, en
realidad, previas no existan.
153. Finalmente, el procedimiento se anula de manera parcial en relacin a otra imputada, por no haberse respetado
su pudor al requisarla.
154. Sala V, Valdez Allende, rta. 26.4.02.
155. Tal aparenta ser el razonamiento de la CNCP Sala III en Longarini, ya cit., aunque relativizado por el ejemplo
dado a continuacin en el que, al referirse especficamente a los controles vehiculares de rutina, slo parece
convalidar la prueba hallada en vinculacin al robo o el hurto del automotor o a su encubrimiento-, con lo que
parece acercarse al tercer criterio que analizaremos. Ms claro en el voto de los jueces NAVARRO y FILOZOF,
de la Sala V de la Cmara del Crimen, en la causa Ulzurrum, rta. 2.12.02, en el sealaron: Debe legitimarse
la actuacin policial cuando, ante la actitud sospechosa de una persona que intenta eludirla, es detenida y
requisada an sin orden judicial. De lo contrario, seran temperamentos desavenidos, por un lado, proveer a la
seguridad pblica a travs de una organizacin policial, marco en el que numerosos hombres son entrenados a
fin de prevenir y esclarecer delitos ... y, por otro, declarar en igual tiempo ilegal su proceder cuando en ejercicio
de su funcin ... detectan la comisin de un hecho ilcito o sospechoso de criminalidad (similar argumento
haba sido empleado aos antes por el Juez RIVAROLA, de la CCC, Sala I, en la causa Herrera, rta. 31.5.96).
156. Ob. y lug. cit..
157. Cf. trabajo ya citado.
158. H., M. A., ya citado.
159. Consid. V.
160. Op. cit., p. 2
161. Sala II, Gutirrez, cit., aunque resulta discutible, como veremos ms adelante, la aparente asimilacin del
concepto de urgencia al de flagrancia que el fallo realiza a continuacin de la frase que transcribimos.
162. CLARI OLMEDO, Jorge A., ob. cit, T. II, pargrafo 674. En el derecho comparado tambin se la reconoce
como una de los casos excepcionales en los que se podr actuar sin autorizacin judicial: as, la Ordenanza
Procesal Penal alemana, en el pargrafo 105, se refiere al peligro inminente en la demora; en el derecho judicial
de los EE.UU., se habla de inminent danger of destruction of evidence.
163. As, por caso, en Italia, la urgencia para autorizar y, por ende, convalidar una requisa sin orden tiene, incluso,
rango constitucional (art. 13, 2 prr. de la Constitucin de la Repblica).
164. Causas Vicente, Dorrego y Trotti, ya cit..
165. Causa Corradini, ya cit..
166. Ya citado.
167. Ya citado. Recordemos que el Dr. DAVID integraba la Sala II al momento de dictarse Barbeito, quedando en
minora en Monzn en la Sala I.
168. Facultades policiales ..., cit., pg. 273. Aclaremos aqu que dicho estndar fue acuado por CARRI durante la
vigencia del Cdigo Obarrio. Fue en el CPPN en el que se cristaliz legalmente el requisito de la urgencia,
momento a partir del cual dicho autor dej de lado ese baremo y, en sintona con el texto legal, exigi la
urgencia en trminos similares a los de LANGER (Requisas policiales ..., cit., pg. 31)
169. Ob. cit., pg. 243.
170. Cf. nuestro trabajo ya cit., pgs. 55/6.
171. No descartamos que haya ms, pues siempre estas bsquedas, por exhaustivas que sean, pueden dejar algo en el
camino.
172. Causa n 34.338, rta. 5.7.02, reg. n 633 (la cursiva es nuestra).
173. Causa n 3560, rta. 11.2.03, reg. n 4604.4.
174. Causa n 34.249, rta. 15.8.02, reg. n 820.
175. Causa n 3262/8, Fernndez, del Juzgado Nacional de Menores n 3, rta. 2.7.02.
176. Las ya citadas Rubio y Valdez Allende, a las que cabe agregar Jofr, de la Sala V, rta. 31.10.02.
177. Causa n 22.191, Fernndez, Ariel, rta. 8.8.03.
178. Op. cit..
179. Ob. y lug. cit..
180. Cdigo ..., cit., T. I, p. 369. Esa postura tambin se desprende de lo sealado por el diputado STUBRIN (Capital
Federal) en el debate parlamentario, quien, al referirse al proyecto que finalmente se aprob, sostuvo que
apuntaba a autorizar requisas en circunstancias de urgencia (Debate en la Cmara de Diputados del 30.05.01).
181. CFed. San Martn, Sala I, Martnez, cit..
182. Longarini, cit. (consid. 8). En esa lnea argumental, Sala III, Salas y Sarraco, ya cit.; CFed Mar del
Plata, Laguela, reg. n 1772, rta. 12.3.98.
183. GATICA, Patricia E. y MARTN, Adrin N., Posiciones jurisprudenciales y doctrinarias respecto de la requisa
en automviles y del concepto de urgencia, en CAMIA, Mara Cristina directora-, Principios de Derecho
Procesal Penal, Ad Hoc, Bs. As., 2002, p. 108 (con comillas en el original).
184. Ob. y lug. cit..
185. Lo seala con claridad LANGER, ob. cit., pgs. 245 y ss.. Tambin se desprende el necesario control judicial de
fallos dictado por la CNCP, Sala III, en las causas Romero Saucedo y Silvera Silva, cit., aunque no como
una exigencia expresa de la requisa en general sino, antes bien, como obligatorio para verificar el estado de
sospecha en cuanto a las circunstancias de grado y razonabilidad.
186. Ob. cit., pg. 245. En igual sentido, CNCP, Sala III, Longarini, cit., y los fallos en los que se lo cita.
187. Es la redaccin tanto de la anterior como del actual art. 184 inc. 5, por lo que no presenta las dificultades
interpretativas de los otros dos requisitos. Ms claro es el art. 129 del nuevo CPP Chubut al establecer que ... la
utilizacin de los rastros o cosas que se hallaren quedar sometida a la autorizacin judicial posterior ....
188. Dice la Sala II CNCP en Barbeito, cit., el estado de sospecha respecto del individuo sometido a requisa
personal ... debe existir en el momento mismo en que se lo intercepta en la va pblica pues es all cuando la
polica debe tener ya razones suficientes para suponer que una persona est en posesin de elementos que
demuestran la comisin de un delito; de lo contrario ... una aprehensin o requisa ilegal a su inicio no puede
quedar validada por su resultado. En similares palabras, CNCP Sala IV, H., M. A., cit.; TOF Paran,
Becchi, cit.; CFed San Martn, Sala I, Martnez, cit., y las disidencias en CSJN Fernndez Prieto, cit., de
los ministros Carlos S. FAYT Consid. 10- y Gustavo BOSSERT Consid. 16-. Tambin la Sala III CNCP exige
en Longarini, cit., que el estado de sospecha sea previo a la medida. En similar lnea argumental, la Corte de
EE.UU., Byars v. United Stares, 273 US 28 (1927).
189. Causa Vicente, cit., reiterando el criterio en Dorrego, Trotti y Duzac, cit. y en Marinucci, reg. n
1358, rta. 7.2.97.
190. Cit., consid. 15 in fine.
191. Cit., consid. 8.
192. Cit., consid. 7.
193. Cit., consid. 8. Es interesante sealar que la Cmara del Crimen, an despus del bloque de estos fallos de la
CSJN, contina insistiendo en que no puede avalarse el procedimiento por el hecho de que la requisa haya
arrojado resultado positivo, por lo que corresponde declarar la nulidad del procedimiento (Sala IV, Benavent,
ya cit.).
194. As lo advierte acertadamente CARRI en Facultades policiales ..., pg. 269, nota 1.
195. Causa Terramagra, reg. n 274, rta. 25.8.94 (LL 1995-C-522 y ss.). El mismo criterio aplic en Vzquez,
reg. n 350, rta. 23.11.94, y en Francisconi, reg. n 671, rta. 21.9.95.
196. Causa H., M.A.. cit. Claramente, en el voto de la jueza BERRAZ DE VIDAL (Consid. IV).
197. Causa Rolando, reg. n 74/02, rta. 6.3.02 (consid. III), voto al que adhirieron los magistrados RIGGI y
MITCHELL.
198. LANGER, ob. cit., pg. 248.
199. Seguimos aqu la clasificacin que hace la doctrina. Cf. DALBORA, ob. cit., T.II, p. 589.
200. Requisas policiales ..., cit., pg. 27.
201. Causa Romero Saucedo, cit.. En el caso, y luego de tareas de inteligencia practicadas durante una semana, los
imputados fueron interceptados en la va pblica. Requisados, se les incautaron estupefacientes. En el
considerando 5 del voto del juez CASANOVAS, con el que coincidieron los magistrados RIGGI y TRAGANT
se indica: ... (q)ue las sospechas, seales, indicios o datos sobre la actividad ilegal de Romero Saucedo y
Ferreyra Samaniego estaban bien fundadas no puede ser discutido: configuraba un supuesto de flagrancia, ya
que se sorprende a los sujetos con el objeto, efecto o instrumento del delito, y ello con arreglo a las pautas del
artculo 285 CPPN- evidencia que la sospecha originada en el nimo de los preventores qued corroborada de
modo indiscutible.
202. Tal extremo es resaltado por el mismo fallo: ... si el ordenamiento adjetivo legaliza la privacin de libertad
cuando concurren elementos de juicio que en su valoracin permiten presumir que se est en presencia de un
delito, con mayor razn sern procedentes las medidas que dispongan el secuestro y custodia de objetos que
prima facie integran el cuerpo del delito ... (consid. 5 de Romero Saucedo).
203. Ya citado.
204. En igual sentido, la misma sala, Yon Valentn, ya cit..
205. Causas Barbeito y Gutirrez, cit.. En sentido similar, TOF Mendoza n 1, Garca, rta. 11.3.97, cit. por DI
MASI, Gerardo Ramn y OBLIGADO, Daniel Horacio, Cdigo Procesal Penal de la Nacin. Ley 23.984
Comentarios Jurisprudencia Concordancias Legislacin complementaria, Editorial Universidad, 2da.
edicin, Bs. As., 1999, p. 293.
206. DI MASI y OBLIGADO, Ob. cit., pg. 290.
207. GURRUCHAGA, ob. cit.., pg. 25.
208. 433 US 1 (1977).
209. ob. cit., pg. 244.
210. Citamos el caso por lo ilustrativo de la cuestin, no obstante ser conscientes de que puede prestarse para la
polmica respecto del alcance del trmino requisa personal, abordada en el acpite 4 del presente trabajo.
211. Causa Domnguez, reg. n 374, rta. 29.5.97.
212. Ob. cit, pg. 240, nota 41, aunque, segn l mismo admite, sugerido por Gustavo SURIZ.
213. Al menos antes de la reforma, este razonamiento pareca no ser compartido por la CNCP, Sala II, Barbeito, en
donde se destac, como un elemento ms a la hora de validar la requisa, que el personal policial procedi a
solicitar autorizacin a Barbeito para efectuar una requisa de sus prendas y pertenencias, que arroj como
resultado el secuestro del interior de la bolsa que portaba, de un revlver calibre veintids largo, con seis
proyectiles intactos, sin numeracin visible por encontrarse limada .... Este prrafo nos lleva a otro arduo
problema que, dado el nulo papel que le adjudicamos al consentimiento en estos casos, no abordaremos in
extenso aqu, pero que entendemos propicio referir: no se menciona si Barbeito otorg o no esa autorizacin que
se le requiri para ser requisado, extremo que reconduce a la necesidad o no de que el consentimiento sea
expreso. La respuesta positiva a ese interrogante haba sido dada por el juez HENDLER en su voto en disidencia
en la causa Alvarez, ya cit.. Vase lo que decimos ms adelante. Despus de la reforma, la Sala II de la
Cmara Federal de esta capital, convalid una requisa a raz del consentimiento prestado por el requisado en
estos trminos: es determinante tener en cuenta que al conocimiento acerca de que el imputado transportaba
droga no se arrib como consecuencia de una requisa regida por las disposiciones procesales vigentes, ni de una
actividad ilegtima destinada a violar su intimidad o privacidad desinteresndose de su consentimiento, sino de
la voluntaria decisin de Boshoff de dejar librado ese mbito al escrutinio de terceros ... ha mediado un
renunciamiento de su parte a mantener protegida su esfera privada al acceder a que se revisaran sus pertenencias
... (causa n 20.537, Boshoff, rta. 8.10.03).
214. Ya cit..
215. En ese entido parece dirigirse el voto del juez RIGGI cuando integraba la Cmara en lo Penal Econmico, Sala
I, en la causa Alvarez, ya cit., aunque en un control aeroportuario.
216. Fallos CSJN 308-733.
217. Ya cit..
218. Sin embargo, tal posibilidad cont con un decidido apoyo en el Congreso de la Nacin con motivo de la
discusin de la ley que aqu comentamos. As, el diputado LARRABURU (Buenos Aires): Hoy casi requisa
todo el mundo, menos la polica. Cuando una seora concurre al supermercado, en la inteligencia de que puede
intentar llevarse un yogur sin pagarlo, le revisan la cartera. Esto es prevencin. Como deca jocosamente el
seor diputado FAYAD, aunque es verdad, cuando pasamos un puesto sanitario en Mendoza o cercano a Baha
Blanca nos requisan para saber si tenemos una fruta en mal estado o llevamos carne sin hueso, porque podemos
violar una barrera o una norma sanitaria. Est muy bien que nos revisen el bal del auto y que a la seora le
revisen la cartera para investigar si tom indebidamente algo de la gndola del supermercado ... (Debate
parlamentario en la Cmara de Diputados del 30.05.01). Sin embargo, tal nfasis en favor de las requisas de los
particulares no fue cristalizado en la reforma legal.
219. As, Sala V, causas Velzquez, rta. 3.11.98 y Herrera, rta. 28.2.01, y Sala VII, Destfanis, rta. 5.2.01 y
Cceres, rta. 30.5.02. Empero, la Sala I, en Daz, rta. 5.9.02, anul el cacheo de rutina llevado a cabo por
el jefe de seguridad de un supermercado, porque no exista ningn elemento objetivo externo indicador de que
el sujeto podra haber cometido un hecho delictivo ... lo contrario sera avalar la privatizacin de la justicia con
los efectos negativos que ello tiene y que el Estado deje una de sus funciones bsicas (Bol. Int. de Jurisp. N
3/2002, p. 240). No queda claro si la invalidez de la diligencia se produjo slo por la carencia de motivos
suficientes o si a esa causal se sum la improcedencia de haber sido efectuada por un particular.
220. Ob. cit., tomo I, pg. 597.
221. Causa Fernndez, del Juzgado de Menores n 3, ya cit..
222. Dictamen del Fiscal de Menores Fernando PISANO del 27.06.02.
223. Atento la conformidad de las partes con lo resuelto en definitiva, no podremos conocer la opinin del tribunal de
alzada sobre la cuestin.
224. En Longarini, Carreo Roca y Themba, ya cit..
225. Ob. y lug. cit..
226. Causa Boshoff, ya cit..