EN SESIN DEL 26.02.

2013, LA TERCERA SALA DEL TRIBUNAL DE

CONTRATACIONES DEL ESTADO, HA APROBADO EL SIGUIENTE ACUERDO:
EXPEDIENTE N:

2079/2012.TC.-

MATERIA:

INICIO
DEL
SANCIONADOR

ADMINISTRADO:

H Y S INGENIEROS CONTRATISTAS GENERALES E.I.R.L.

INFRACCION:

NO SUSCRIPCIN INJUSTIFICADA DEL CONTRATO

PROCEDIMIENTO

ADMINISTRATIVO

ACUERDO 199/2013.TC-S3 de 27 de Febrero de 2013

VISTOS:
Los antecedentes del Expediente N 2079-2012.TC, y;
CONSIDERANDO:
1.

El 27 de julio de 2010, la Empresa de Generacin Elctrica Machupichu S.A.,

en adelante la Entidad, convoc la Adjudicacin de Menor Cuanta N 0412010-EGEMSA, para la ejecucin de la obra Construccin Bocatoma Casa
Blanca Parte Alta, por un valor referencial ascendente a S/ 82,358.54
(Ochenta y dos mil trescientos cincuenta y ocho con 54/100 Nuevos Soles).
El 17 de agosto del 2010, se otorg la buena pro del referido proceso de
seleccin a la empresa H Y S INGENIEROS CONTRATISTAS GENERALES E.I.R.L.,
en adelante el Ajudicatario.

2.

El 06 de noviembre del 2012, la Entidad presenta ante la mesa de partes de la

Oficina Zonal de Cusco, el formato de solicitud de aplicacin de sancin,
contra el Adjudicatario debido a la no suscripcin injustificada del contrato
derivado del proceso de seleccin antes referido; dicha solicitud fue
recepcionada por la mesa de partes del Tribunal de Contrataciones del Estado,
en adelante el Tribunal, el 27 de diciembre del 2012.

3.

Mediante decreto de fecha 3 de enero del 2013, se admiti a trmite la

solicitud de aplicacin de sancin realizada por la Entidad en contra del
Adjudicatario.
Asimismo se requiri a la Entidad a efectos de que cumpla con remitir un
Informe Tcnico Legal respecto de la presunta infraccin cometida y copia de
la carta mediante la cual cit al Adjudicatario, la que debe encontrarse
debidamente recepcionada.

4.

Mediante Carta N 021-2013-GA, recepcionada el 31 de enero del 2013 por la

mesa de partes de la Oficina Zonal de Cusco, la misma que fue remitida el 6

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de febrero de 2013 al Tribunal, La Entidad, remite la informacin solicitada.

Adjunto a la precitada Carta, se encuentra el Informe Legal N 159-2012-GA,
de fecha 13 de noviembre de 2012, el mismo que seala, entre otras cosas, lo
siguiente:
a) Con fecha 27 de agosto de 2010, se curs la invitacin al Adjudicatario,
mediante documento AL-424-2010, para la firma del contrato
correspondiente, dentro de los plazos establecidos, teniendo como fecha
lmite para la celebracin del mismo, el 9 de septiembre de 2010.
b) Con fecha 7 de septiembre de 2010, el Adjudicatario present la Carta N
30-2010-HYS EIRL, donde expres su renuncia, entre otros casos, a la firma
del contrato derivado de la A.M.C. N 041-2012-EGEMSA, sealando que no
puede cumplir con presentar un residente de obra, debido a los bajos
montos ofertados en el rubro de gastos generales.
c) De acuerdo a los hechos expuestos, considera que es procedente la
aplicacin de una sancin administrativa, debido a que el Adjudicatario se
desisti injustificadamente para la suscripcin del respectivo contrato, por
tanto, incurri en la causal descrita en el literal a) del numeral 51.1 del
artculo 51 de la Ley de Contrataciones del Estado.
d) El Adjudicatario, al haberse desistido injustificadamente de firmar el
contrato, perjudic la ejecucin del Plan Anual de la Entidad, impidiendo
ejecutar el presupuesto programado.
e) Finalmente seala que, se debe dar inicio a un Procedimiento
Administrativo Sancionador debido a la infraccin cometida por el
Adjudicatario.
Asimismo, la Entidad adjunta el Informe Tcnico correspondiente, de fecha 12
de octubre de 2010, el cual contiene una breve resea de lo transcurrido en el
proceso de seleccin y adicionalmente seala lo siguiente:
a) Con fecha 27 de agosto de 2010, se realiz la invitacin a la firma del
contrato, mediante documento AL 424 2010, al Adjudicatario, dentro de
los plazos establecidos; teniendo como fecha lmite para la celebracin del
contrato el 9 de septiembre de 2010.
b) Con fecha 7 de septiembre de 2010, el Adjudicatario presenta la carta N
030-2010-HYS EIRL, por los siguientes motivos:
-

La condicin principal para la firma de los contratos es de acreditar a

un ingeniero residente por obra, respecto de lo cual, su representada
requieres cuatro profesionales ms, no pudiendo cumplir con este
requisito, por los montos bajos ofertados en el rubro de gastos
generales para el pago de la residencia de obra, por lo cual renuncian a
las firma de diversos contratos.

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Por la visita realizada a la zona de trabajo, la distancia, ubicacin y

caractersticas de las obras, hacen que la remuneracin mnima
cotizada por un profesional para la residencia, sea de cuatro mil
nuevos soles por mes.

5.

Mediante decreto de fecha 26 de diciembre de 2012, la Secretara del Tribunal,

da cuenta respecto de la documentacin proporcionada por la Entidad, que en
la Carta N AL-424-2010, de fecha 27 de agosto del 2010, mediante la cual se
cit al Contratista para la suscripcin del contrato, no se aprecia que haya
sido recepcionada por aquel, razn por la cual, el expediente es remitido a la
Tercera Sala del Tribunal, a efectos de que emita el pronunciamiento
correspondiente respecto de la procedencia del inicio de Procedimiento
Administrativo Sancionador contra el Adjudicatario.

6.

El presente expediente ha sido remitido a la Tercera Sala del Tribunal para

opinin, resultando aplicable al presente caso lo expuesto en el numeral 2) del
artculo 235 de la Ley del Procedimiento Administrativo General, Ley N
27444, que establece que, con anterioridad a la iniciacin formal del
procedimiento, se podrn realizar actuaciones previas de investigacin,
averiguacin e inspeccin con el objeto de determinar con carcter preliminar
si concurren circunstancias que justifiquen su iniciacin.

7.

Tal como se ha expuesto en los antecedentes y luego de la documentacin

actuada, se le ha imputado al Adjudicatario la presunta comisin de la
infraccin establecida en el literal a) del numeral 51.1 del artculo 51 de la Ley
de Contrataciones del Estado, aprobada por Decreto Legislativo N 1017, en
adelante la Ley.
Sobre el particular, es pertinente sealar que, los hechos han tenido lugar en
un proceso de seleccin convocado en el 2010, en este sentido, la tipificacin
aplicable al presente caso corresponde la descrita en el Decreto Legislativo N
1017, como a continuacin se detalla:
Artculo 51.- Infracciones y sanciones administrativas
51.1 Infracciones
Se impondr sancin administrativa a los proveedores, participantes, postores
y/o contratistas que:
a) No mantengan su oferta hasta el consentimiento de la Buena Pro o, de
resultar ganadores hasta la suscripcin del contrato, no suscriban
injustificadamente el contrato, o no reciban injustificadamente la orden de
compra o de servicio emitida a su favor;
()

Respecto de la no suscripcin injustificada del contrato

8.

La infraccin establecida en el literal a) del numeral 51.1 del artculo 51 de la

Ley comprende, a su vez, un conjunto de supuestos de hecho cuya
verificacin determina la imposicin de una sancin administrativa.

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9.

10.

11.

En caso materia de autos, nos encontramos frente al supuesto, en el cual un

postor adjudicado no suscribe injustificadamente el contrato. Para la
configuracin de esta causal se requiere, por un lado, una debida citacin por
parte de la Entidad para la firma del contrato, y de otro, que tal omisin del
postor sea en virtud a un hecho injustificado, ajeno de cualquier elemento de
caso fortuito o hecho de fuerza mayor, o cualquier elemento que se encuentre
fuera de su esfera de dominio o previsin.
Como puede verificarse, este supuesto de hecho descrito como sancionable
en el literal a) del numeral 51.1 del artculo 51 de la Ley, alude al
comportamiento del postor adjudicado con la buena pro que impide o frustra
el perfeccionamiento del contrato al no apersonarse a la suscripcin del
contrato o no presentar la documentacin requerida para ello, sin contar con
justificacin aparente, incumpliendo de esta manera con sus deberes con la
administracin.
Cabe recordar que conforme con lo establecido en el artculo 137 del
Reglamento, una vez que la Buena Pro ha quedado consentida o
administrativamente firme, tanto la Entidad como el o los postores ganadores,
estn obligados a suscribir el o los contratos respectivos, cumpliendo para el
efecto el procedimiento establecido en el artculo 148 del Reglamento.
En ese sentido, a travs de la tipificacin de las conductas establecidas en el
literal a) del numeral 51.1 del artculo 51 de la Ley se persigue dotar de
consistencia al sistema de contratacin pblica, y evitar as la realizacin de
procesos de seleccin, en los cuales, los postores luego de haber realizado sus
ofertas, se desistan de suministrar a la Entidad los bienes o servicios objeto
del proceso de seleccin o incurran en conductas que frustren la suscripcin
del contrato, comprometiendo con ello, la realizacin de los fines pblicos,
como es la satisfaccin de las necesidades pblicas y el cumplimiento de las
metas y objetivos previamente establecidos.

Sobre la configuracin de
injustificada del contrato
12.

la

causal

referida

la

no

suscripcin

Ahora bien, en el caso que nos ocupa, se advierte la presunta responsabilidad

del Adjudicatario de no haber suscrito el contrato.
No obstante lo anteriormente sealado, a efectos de que el Tribunal pueda
hacer uso de su potestad sancionadora, esta debe enmarcarse dentro de los
criterios adoptados como Acuerdos de Sala Plena, los mismo que, constituyen

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precedentes de observancia obligatoria, conforme lo dispone el artculo 124 1

del Reglamento.
En atencin a ello, respecto de la causal de no suscribir injustificadamente el
contrato, este Tribunal ha establecido un criterio, plasmado en el Acuerdo de
Sala Plena 007-2009, de fecha 25 de junio de 2009.
Cabe precisar que el criterio expresado en el acuerdo, mantiene plena
vigencia, puesto que a la fecha no ha sido modificado por otro acuerdo de la
misma naturaleza, resultando jurdicamente posible, su aplicacin al presente
caso.
13.

El citado acuerdo, adoptado por mayora, seala lo siguiente:

()
a) Que en los casos en que se comunique la no suscripcin
injustificada de contrato, las Entidades estn obligadas a cumplir
y observar estrictamente los plazos y el procedimiento
establecido en la normativa para llevar a cabo dicha suscripcin,
procedimiento cuya inobservancia acarrea la exencin de
responsabilidad del postor, debiendo declararse no ha lugar el inicio de
procedimiento
administrativo
sancionador,
sin
perjuicio
de
la
responsabilidad administrativa de los funcionarios responsables. (el
subrayado y resaltado es nuestro)
()

14.

Al respecto, podemos observar que el acuerdo seala expresamente la

responsabilidad de la Entidad respecto del cumplimiento de los plazos y
procedimientos conducentes a la citacin que debe remitirse al adjudicatario,
es decir, resalta la observancia formal del trmite a seguir para la suscripcin
del contrato.

15.

Sobre el particular, corresponde demarcar con claridad que, el respeto por el

plazo establecido en el numeral 1 del artculo 148 del Reglamento, est
estrictamente vinculado a que la citacin deba efectuarse dentro de los dos
(2) das hbiles siguientes al consentimiento de la buena pro; por otro lado, en
lo que respecta a la observancia del procedimiento, ste corresponde al plazo
razonable que la Entidad otorga al adjudicatario y al acto formal de la citacin,

Artculo 124.- Precedentes de Observancia Obligatoria

Mediante acuerdos adoptados en sesin de Sala Plena, el Tribunal interpreta de modo expreso y con carcter
general las normas establecidas en la Ley y el presente Reglamento, los cuales constituyen Precedentes de
Observancia Obligatoria. Dichos acuerdos debern ser publicados en el Diario Oficial El Peruano y en el portal
institucional del OSCE. Los Precedentes de Observancia Obligatoria conservarn su vigencia mientras no sean
modificados por posteriores acuerdos de Sala Plena del Tribunal o por norma legal.
Las Entidades y las Salas del Tribunal estn obligadas a resolver las apelaciones que conozcan de conformidad con
los Precedentes de Observancia Obligatoria vigentes.

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el cual lleva intrnsecamente, la validez del acto de su notificacin, a efectos

de que se cumpla con la remisin de la documentacin y la propia suscripcin
del contrato.
16.

De lo anteriormente sealado, se infiere que, a efectos de que este Tribunal

pueda pronunciarse respecto de la procedencia del inicio del Procedimiento
Administrativo Sancionador, bajo el supuesto en anlisis, debe contar con los
elementos suficientes, los mismos que deben ser proporcionados por la
Entidad, al momento de formular la denuncia correspondiente.

17.

En el presente caso, se le requiri a la Entidad a fin de que cumpla con remitir

copia legible de la carta cursada al Adjudicatario, en el cual se observe la
fecha cierta de recepcin.
Sobre este punto, obra en el expediente administrativo la carta de citacin
proporcionada por la Entidad, sin embargo, en ella no se aprecia su fecha de
recepcin, razn por la cual, no resulta suficiente para determinar que
efectivamente la citacin al proveedor se realiz en la fecha que la Entidad
seala en sus informes tcnico y legal.

18.

En consecuencia, este Tribunal no cuenta con la informacin idnea, sobre la

cual pueda analizarse la responsabilidad del Adjudicatario en relacin a la
infraccin referida a la no suscripcin injustificada del contrato.

19.

Sin perjuicio de lo antes sealado, obra tambin en el expediente

administrativo, la carta presentada por el Adjudicatario, el 7 de septiembre de
2010, en el cual manifiesta su renuncia a la firma de diversos contratos, entre
los cuales se encuentra el derivado del proceso de seleccin Adjudicacin de
Menor Cuanta N 041-2010-EGEMSA, debido a los siguientes fundamentos:
()
La condicin principal para las firmas de los contratos es de acreditar
a un ingeniero residente por obra, lo cual mi representada requiere de
cuatro profesionales ms, NO pudiendo cumplir con este requisito
principal pro los montos bajos ofertados en el rubro de Gastos Generales
para el pago de residencia de obra por lo cual nos vemos vistos a
Renunciar a las firmas de los contratos de obra de los procesos
adjudicados por su entidad. (Sic)
()

20.

En ese orden de ideas, se puede apreciar que, si bien no corresponde iniciar

procedimiento administrativo sancionador por la comisin de la infraccin
referida a la no suscripcin injustificada del contrato, existen indicios
suficientes para que este Tribunal disponga el inicio del referido
procedimiento, por la presunta comisin de la infraccin referida al supuesto
de no mantener su oferta hasta la suscripcin del contrato, contenida en los
supuestos previstos de la infraccin tipificada en el literal a) del numeral 51.1
del artculo 51 de la Ley.

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Por estos fundamentos, de conformidad con la intervencin de los Vocales

Vctor Manuel Villanueva Sandoval, Carmen Amelia Castaeda Pacheco y Mara
Elena Lazo Herrera, atendiendo a la dispuesto en la Resolucin N 345-2012OSCE/PRE, expedida el 30 de octubre de 2012, en ejercicio de las facultades
conferidas en el artculo 63 de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada por
Decreto Legislativo N 1017, su Reglamento, aprobado por Decreto Supremo N
184-2008-EF, y los artculos 18 y 19 del Reglamento de Organizacin y Funciones
del OSCE, aprobado por Resolucin Ministerial N 789-2011-EF/10, analizados los
antecedentes y luego de agotado el debate correspondiente, por unanimidad;
SE ACORD:
1.

Declarar NO HA LUGAR el inicio de procedimiento administrativo sancionador

contra la empresa H Y S INGENIEROS CONTRATISTAS GENERALES E.I.R.L., por
su presunta responsabilidad de haber incurrido en el supuesto de infraccin
referida a la no suscripcin injustificada del contrato, tipificada en el literal a)
del numeral 51.1 del artculo 51 de la Ley de Contrataciones del Estado.

2.

Disponer el inicio de procedimiento administrativo sancionador contra la

empresa H Y S INGENIEROS CONTRATISTAS GENERALES E.I.R.L., por su
presunta responsabilidad de haber incurrido en el supuesto de infraccin
referido al hecho de no haber mantenido su oferta hasta la suscripcin del
contrato, tipificada en el literal a) del numeral 51.1 del artculo 51 de la Ley de
Contrataciones del Estado.

3.

Otorgar a la empresa H Y S INGENIEROS CONTRATISTAS GENERALES E.I.R.L., el

plazo de diez (10) das para que formule sus descargos, plazo que comenzar
a contarse a partir del da siguiente de notificado el presente acuerdo. Para
tales efectos, el emplazado deber ajustar su actuacin a las disposiciones
previstas en el Texto nico de Procedimientos Administrativos del OSCE.

4.

Disponer que la Secretara del Tribunal de Contrataciones del Estado efecte

la notificacin del presente Acuerdo y proporcione al administrado la clave de
acceso de consulta al Toma Razn Electrnico de la pgina web del OSCE
(vnculo del Tribunal), con la finalidad que en lo sucesivo tome conocimiento a
travs del mismo de los actos procesales expedidos por el Tribunal que
correspondan ser notificados por esa va, de acuerdo a la normativa aplicable.

Villanueva Sandoval
Castaeda Pacheco

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Lazo Herrera.
"Firmado en dos (2) juegos originales, en virtud del Memorando N 687-2012/TCE, del
3.10.12"

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