N

225
Martes 18 de noviembre de 2008 Ao 5 SUPLEMENTO DE ANLISIS LEGAL DE EL PERUANO

Historia del Derecho Peruano:

OFRANCISCO JOS DEL SOLAR

4Y5

No hubo derecho inca

2-3
y divorcio
6-7 Separacin
ante notario pblico

El judicial review en el proceso

contencioso-administrativo

OL. ALBERTO
HUAMN
ORDEZ

OMERCEDES
SALAZAR PUENTE
DE LA VEGA

Lucha
anticorrupcin:
colaboracin de
poderes
ORICARDO CORRALES MELGAREJO

jurdica

Suplemento de
anlisis legal

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>

La oportunidad del uso

del judicial review en
el proceso contencioso
administrativo
OPININ
L. ALBERTO

HUAMN
ORDEZ

Abogado por la U. N. Pedro Ruiz Gallo

(Chiclayo)

El control difuso es una creacin jurdica

de Estados Unidos de Amrica. Al ser un
control constitucional frente a leyes o dispositivos inferiores a estas ltimas, asigna
la preferencia a la norma super legal en
detrimento de la legal, para defender derechos fundamentales en aseguramiento
del principio de supremaca constitucional. Impone, pues, un control de constitucionalidad reducido y no el amplio, propio
del proceso de inconstitucionalidad, el
cual procede contra normas con rango de
ley que violentan la Constitucin (Artculo
200, de la Constitucin de 1993: Garantas
constitucionales).

CONTROL INTER PARTES DE

CONSTITUCIONALIDAD
As el control difuso no es un control erga
omnes, sino, antes bien, inter partes. Se
verica entonces la inconstitucionalidad
del actuar con efectos entre las partes,
irradiando los efectos de la declaratoria
de inconstitucionalidad a las mismas
partes que intervienen en la causa y no a
extraos a ella. Asumido como control del
poder, el control difuso permite que desde
la invocacin por el propio ciudadano, se
efecte una preferencia, la cual por su sola

jurdica

indicacin como tal no se agota en una

discrecionalidad judicial, esto el aplicar
o no el control aludido, el judicial review,
sino que implica un deber.
Sirve de fundamento de todo lo precisado el artculo 138 de la Constitucin
desde donde la potestad de administrar
justicia emana del pueblo y es ejercida por
el Poder Judicial a travs de sus rganos
jerrquicos con arreglo a la Constitucin y
a las leyes, remisin esta ltima no entregada a la ley formal, es decir, a la norma
parlamentaria, sino, en su extensin, a la
norma material. En todo proceso inclu-

sive el de la Ley del Proceso Contencioso

Administrativo (LPCA) previsto en la Ley
N 27584 de existir incompatibilidad entre una norma constitucional y una norma legal, los jueces preeren la primera.
Igualmente, preeren la norma legal sobre toda otra norma de rango inferior.
Con esto, en consecuencia, el contencioso administrativo visto en verdad como
un proceso judicial tiene una doble arista:
constitucional-legal. La primera, es un
control en esencia jurdico, asignado desde la misma Constitucin de 1993 con su
artculo 148 y con el desarrollo de tal nor-

ma en todo el contexto de la LPCA, empero, medularmente desde el artculo 1 de la

LPCA (Finalidad). La segunda, en cuanto
busca no slo la tutela de la legalidad
administrativa, sino, la tutela jurdica del
administrado afectado por actuaciones
de la administracin y no slo por actos
emanados de ella.
Es, pues, legal y constitucionalmente
que se acepte el uso del control difuso en
sede del proceso de la justicia administrativa, proceso de la LPCA. Esta comprobacin es hecha en sede de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica.

Directora (e): Delna Becerra Gonzlez | Subdirector: Jorge Sandoval Crdova | Editor: Francisco Jos del Solar |
Coeditora: Mara valos Cisneros | Editor de diseo: Julio Rivadeneyra Usurn | Diseo y estilo: Daniel Zavala Agapito
Las opiniones vertidas son de exclusiva responsabilidad de los autores. Sugerencias y comentarios: fdelsolar@editoraperu.com.pe

Jurdica es una publicacin de

2008 Todos los derechos reservados

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Suplemento de
anlisis legal

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Para ello, nos remitimos a la Sentencia N 125-2001-Lima de la Sala Civil

Permanente de dicha corte, que, a la
letra dice: () que, el pase a situacin
de retiro por causal de renovacin es un
instituto irregular por el cual se consagra
el abuso del derecho pasando por alto los
mritos; fojas de servicios, las virtudes y
cualidades de un ocial de carrera; ()
en el caso de autos el justiciable, general E.P. Don Eduardo Fournier Coronado
ha demostrado poseer una brillante foja
de servicios que ameritaban su permanencia en la Fuerza Armada al servicio
de la Patria; () que, en estricta justicia
no se ha merituado adecuadamente sus
descargos, y su probada y reconocida eciencia profesional; cuarto.- que, si bien
el artculo 168 de la Constitucin establece que las Fuerzas Armadas se rigen por
sus propias leyes y reglamentos en cuanto a su organizacin, funciones, especialidad, preparacin, empleo y normas
disciplinarias; no es menos cierto que
la misma Constitucin establece en su
artculo 51 que la Constitucin prevalece
sobre toda norma legal; la ley, sobre las
normas de inferior jerarqua, y as sucesivamente, por lo que consecuentemente,
en virtud del principio del control difuso,
en todo el proceso de existir incompatibilidad entre una norma constitucional y
una norma legal, los jueces preeren la
primera, por consiguiente ningn ocial
puede ser despedido abusivamente de
su cargo so pretexto de renovacin y, fundamentalmente, sin observar el principio
del debido proceso consagrado en el inciso 3 del articulo 139 de la Constitucin
que supone, entre otros presupuestos, el
derecho a la defensa en cualquier estado
o fase del proceso, derecho a ser informado con la debida antelacin de todos y
cada uno de los cargos que pesaren contra uno, el impugnar las resoluciones adversas y, fundamentalmente, el derecho
a la estabilidad en el cargo, servicio y
remuneracin correspondiente (Sentencia N 125-2001-Lima. Considerandos del
primero al tercero, de la sala en mencin,
sobre accin contenciosa administrativa.
La cita es de los fundamentos del voto
en discordia de los vocales Silva Vallejo
y Santos Pea).
La tarea de aplicacin en sede de lo
contencioso administrativo de la tcnica

jurdica

los artculos 51 y 138 de la Ley Fundamental de 1993, que el proceso contencioso

administrativo procede an en caso de
que la actuacin impugnada se base en la
aplicacin de una norma que transgreda
el ordenamiento jurdico. En este supuesto, la inaplicacin de la norma se apreciar
en el mismo proceso de lo contencioso administrativo, pues, ste, es un proceso al
que tambin le ha sido asignado la tutela
de los derechos fundamentales, los cuales
no son ya objeto de proteccin nicamente con los procesos constitucionales cuya
activacin resulta residual, sino, adems,
a travs de otros procesos, incluido, como
resulta prudente, el de la LPCA, a cargo
del Poder Judicial por el sistema judicialista de control de la administracin pblica.

CONCLUSIN

del control difuso se hace necesaria puesto que la LPCA no es ya un puro proceso
objetivo, sino, un proceso subjetivo, el cual
puede ser admitido como sistema de tutela del administrado y no ya de coadyuvante de la legalidad de la administracin.

CONTROL DIFUSO DEL

PROCESO DE LA LPCA COMO
UN PROCESO DE CONTROL
DE JURIDICIDAD
En armona con la lnea actual de defensa
de la Constitucin y la vigencia de derechos fundamentales, no restrictiva de los
procesos constitucionales, el legislador
de la LPCA ha incluido el control difuso a
ser usado en el proceso de justicia administrativa. Es verdad que la Constitucin
impone dicho poder a ser utilizado en el
desarrollo procesal, sin embargo, su utilidad an no ha sido percibida en sus reales dimensiones.
En efecto, pues, es muy escaso el uso
que se le da hasta ahora. Empero, cuando
se ha prescrito en el artculo 9, inciso 1, de
la LPCA (Facultades del rgano jurisdiccional), recogido hoy en su Texto nico
Ordenado (ex artculo 7 de la LPCA), el

control difuso o control de constitucionalidad con efectos inter partes se consagra

como proceso de justicia administrativa y
que lneas arriba la hemos denominado
constitucional-legal.
En este contexto, se ha de vericar la
inconstitucionalidad/constitucionalidad
y legalidad/ilegalidad de la actuacin,
sea material o formal de la decisin pblica. Termina imponindose, por consiguiente, el proceso de la LPCA, como un
proceso de juridicidad. De all que sea la
Exposicin de Motivos del Proyecto de la
norma de justicia administrativa, la que
explique que el artculo objeto de comentario es un desarrollo del control de
constitucionalidad difuso de las normas
legales consagrado en la Constitucin.
No es casualidad, que el proceso constitucionalizado en el artculo 148 de la
Constitucin y desarrollado en su norma
procesal, la LPCA, formalice el control jurdico de las actuaciones administrativas
sujetas a nivel de Derecho Pblico. En
consecuencia, la norma, como se percibe, es clara.
Es totalmente natural, entonces, que
se diga, en aplicacin de lo dispuesto en

Para terminar, conviene sealar que el

proceso de lo contencioso administrativo
es un proceso ya no objetivo o del que la
doctrina ha denominado proceso al acto o
que para nosotros es, como le llamamos
coloquialmente proceso a la francesa,
eminentemente atendible de las formas y
no del fondo de lo debatido en el proceso.
Nuevos vientos que satisfacen a toda la
comunidad muestran al contencioso administrativo como un proceso para atacar
actuaciones de la administracin cuando
por ellas se lesione o afecte al ciudadano,
al administrado.
De ah la conveniencia para advertir a
los jueces que el mandato de aplicacin
del judicial review asignado expresamente por el artculo constitucional 138 es
perfectamente posible en el proceso de
la Ley N 27584. Armamos esto porque
an hay jueces que siguen considerando
que el control difuso es patrimonio de los
procesos constitucionales (de modo especial la referencia es al proceso de amparo)
y no del de la justicia administrativa. Lo
ms lamentable, que ignoran que la mismsima Corte Suprema de Justicia de la
Repblica viene advirtiendo que el control
difuso es un mandato general a todos los
jueces, independientemente de su especialidad en la ventilacin de las causas
controvertidas, mandato que va desde
la asuncin de tal potestad va el artculo
138 de la Constitucin y que en concreto,
este mandato le ha sido asignado al juez
de lo contencioso administrativo. X

RECTIFICACIN
El colaborador Carlos Antonio Figueroa Casanova aclara mediante carta del 4/11/2008 que no es doctor en derecho, tal como equivocadamente apareci en su artculo publicado en
Jurdica N 223, de 4-11-2008, p. 8. Asimismo, indica que se omiti poner los pies de pgina correspondientes que aparecan en dicho artculo. En esto ltimo, lamentablemente, no podemos
satisfacerle, porque, por un lado, nos reservamos el derecho de editar los artculos que son muy extensos o engorrosos; y, por otro lado, de acuerdo al espacio disponible, el artculo se publica
con o sin pies de pgina. Cumplimos con su rectificacin solicitada.

4-5

jurdica

Suplemento de
anlisis legal

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HISTORIA DEL DERECHO PERUANO

FRANCISCO JOS

DEL SOLAR
Abogado por la PUCP y la U. Central de
Venezuela (UCV). Postgrados en Derecho
e Historia. Profesor de Historia del Derecho
Peruano en la UIGV.

Desde hace ms de quince aos estamos en condiciones de armar que no

existi el derecho incaico. Sin embargo, aprendices de historiadores jurdicos siguen repitiendo, irresponsablemente, lo contrario.
Ello, ignorando los adelantos histrico-cientcos que se han producido
en las investigaciones y estudios sobre
el Estado del Tahuantinsuyo (mal llamado imperio) y con los cuales se ha
elaborado y se viene reescribiendo una
nueva historia incaica (John V. Murra,
Giorgo Alberti, Enrique Mayer, Natham
Wachtel, Karl Polanyi, Mara Rostworowski de Diez Canseco, Franklin Pease
Garca-Yrigoyen, Jrgen Golte, Liliana
Regalado, Luis Guzmn Palomino, entre otros). Bastante alejada de lo que
nos contaron idlica o crticamente los
cronistas y lo que, fundamentalmente,
sirvi a los romnticos historiadores
embriagados de historicismo y etnocentrismo, para narrar una historia
irreal hasta la dcada de 1970. Este
producto no fue por incapacidad, sino,
de un lado, por la carencia de otras
fuentes y, por otro lado, porque ellos
pertenecieron y algunos an pertenecen a la Escuela de la Vieja Historia:
narrativa, descriptiva o novelada.

HISTORIA TRADICIONAL
Este conocimiento, repetido ortodoxamente desde hace varios siglos,
es recogido, lamentablemente, por la
historia tradicional-ocial, que sigue
ensendose en la educacin primaria y secundaria y, desgraciadamente,
hasta en la superior. sta, en aquellas
universidades que no hacen investigacin, que carecen de los medios
para difundir masivamente los logros

y avances de lo anterior y, lo que es

peor, cuentan con profesores incapaces de aceptar los cambios, limitndose a seguir repitiendo lo mismo que
ellos aprendieron en su juventud.
Ms grave an, cuando sustentan
el dictado de sus clases en una bibliografa obsoleta y los ms audaces
y temerarios hasta escriben libros o
artculos que no solo reinciden en lo
vetusto, sino, muchas veces, malinterpretan o copian decientemente a autores que en su poca fueron un referente obligado para conocer la historia
incaica. Esto es, adems de los cronistas que tuvieron grandes limitaciones
de lenguaje, de concepcin o visin
de la vida, diferencia de costumbres,
etctera, estudiosos extranjeros que
hicieron interpretaciones del pasado
inca aisladas del contexto global del
mundo andino. Entre otros, Jose Kohler (1849-1919), Hermann Trimborn
(1901-1986), Louis Baudin (1890-1960),
Heinrich Cunow, cuyos aportes hoy
han sido sustancialmente superados.

HISTORIA vs. HISTORIA

DEL DERECHO
Empero, no debemos olvidar que escribir sobre historia del Per, es muy
distinto a escribir sobre historia del
derecho peruano. Para lo primero,
basta ser historiador. Para lo segundo,
necesariamente, se requiere ser historiador y abogado. Esto es, las dos
actividades desarrolladas profesionalmente. No como hobby o aventura, en
una de ellas. Ms an, cuando queremos tratar el perodo prehispnico,
que todava encierra tantos misterios
y abundantes fuentes por analizar e
interpretar, y todo lo nuevo que vamos
descubriendo va deshaciendo o modicando lo que antes se tena por cierto
o dogma. Ello, porque los pueblos de
ese entonces fueron grafos y se carece de fuentes escritas que faciliten su
conocimiento. De ah que el historiador de la Escuela de la Nueva Historia
est llano y predispuesto al cambio
que produce la ciencia histrica.

En este contexto, el propio Jorge Basadre Grohmann (1903-1980) reconoci

sus limitaciones en cuanto a fuentes
se reere para cuando escribi su Historia del Derecho Peruano (1937), obra
que quiso reescribir, empero, lamentablemente, no pudo porque el Supremo
Creador lo llam para ocupar puesto
privilegiado a su diestra. De ah que,
en 1978, arm: Asistimos hoy a una
verdadera revolucin en toda la historia andina mediante el desarrollo del
inters por asuntos relacionados con
la ecologa, la demografa, los cultivos,
los modos de utilizar la tierra, el agua,
la economa, la lingstica y otros aspectos importantes.
Tambin se reri a las visitas o
informes administrativos de las autoridades coloniales y agreg: En aquellos documentos hablan los indios de
abajo y no los parientes de los Incas
o los curacas, tal como ocurre en las
crnicas. John V. Murra ha podido armar, con fundamento, que en el examen del mundo andino se puede ahora
ir ms all de las crnicas hacia (su)
comprensin desde un punto andino
tambin. Y concluye recalcando que
lo que se saba ayer acerca del mundo andino, hoy resulta completamente
obsoleto, en virtud de los nuevos descubrimientos y estudios de la historiografa. De ah la necesidad de reescribir la historia del derecho peruano,
mxime el perodo prehispnico.

IGNORANCIA
Demostramos ignorancia de la ciencia
historico-jurdica cuando seguimos
citando a autores clsicos hoy largamente superados. De igual manera,
cuando nuestra exposicin y escritos
se sustentan en la Historia del Derecho Peruano de Basadre Grohmann
que data de 1937, y que nunca pudo
reescribir, no obstante su intencin de
hacerlo.
Por eso, nosotros escribimos el

Primer Tomo: Derecho Primitivo de

nuestra Historia del Derecho Peruano
(1988), en el que armamos que no

>

PREDERECHO

No hubo derecho inca

OPININ

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hubo derecho incaico basado, por un

lado, en los nuevos aportes de la etnohistoria por los grandes historiadores
antes citados, y en una correcta interpretacin de la losofa y ciencia jurdica en los planteos de E. Adamson
Hoebel, Paul Bohannan, Hans Kelsen
(1881-1973) y Luis Recasns Siches
(1903-1977). Y, por otro lado, en la concepcin del profesor sanmarquino y
connotado jurista e historiador Juan
Vicente Ugarte del Pino (Lima n.1926)
Palabras ms, palabras menos,
quienes investigamos y trabajamos
profesionalmente este tema coincidimos en sealar que antes de llamar
derecho a las diferentes formas de
regulacin social que desarrollaron
los incas, preferible es denominarlo
prederecho o, en todo caso, derecho
primitivo. ste estaba en formacin,
gestndose, al decir del padre de la
Escuela Histrica del Derecho, el jurista e historiador alemn Friedrich Karl
von Savigny (1779-1861).
En este contexto, todos los pueblos
han generado su propio derecho, desde el incipiente o prederecho hasta el
ms perfeccionado y sistematizado,
como el derecho romano. Empero, pretender sustentar o armar que existi
el derecho incaico es una falacia que

hoy ya no se puede aceptar. Asimismo, es obvio, que este aserto es vlido para la poca preincaica. No obstante, hay ilusos o mal intencionados
que persisten en la existencia de un
derecho preincaico e incaico, y, lo que
es peor, le atribuyen caractersticas
de derecho positivo, tanto sustantivo
como adjetivo, esto es, un verdadero
sistema jurdico con normas e instituciones jurdicas. En suma, subrayan
un paralelismo cultural jurdico en el
que casi no hay diferencia entre el derecho romano y el derecho incaico. Tremendo despropsito ya no puede ser
aceptado, ms an cuando el propio
Basadre Grohmann estuvo dispuesto
a rehacer su Historia del Derecho Peruano (1937).
Sin embargo, no podemos ni debemos negar que el Estado del Tahuantinsuyo estaba creando mecanismos
de control social y econmico que, en
verdad, no son propiamente derecho,
empero, tuvieron determinada ecacia, sobre todo a partir de Pachactec,
noveno inca que gobern 33 aos
(1438-1471) y que es el segundo y ltimo gran arquetipo jurdico el decir del
historiador Pease Garca-Yrigoyen. Sin
duda, Franklin nos dice que el primero
fue Manco Cpac.

El Tahuantinsuyo estaba en proceso de

expansin, consolidacin y perfeccionamiento cuando recibi el choque de
la conquista e imposicin de la civilizacin occidental. Los incas (quechuas)
aparecieron ms o menos a nes del
siglo XIII y fueron dominados en 1532
(captura de Atahualpa, el 16-11-1532.
Fue ajusticiado el 26-07-1533). Por
un lado, sus normas de organizacin
poltica, econmica y social estaban
mezcladas con costumbres religiosas
y morales; y, por otro lado, ellas no
fueron impuestas a rajatabla como
antes se crea, porque la extensin
incaica no fue producto exclusivo de
la conquista, sino, fundamentalmente,
de negociaciones basadas en: 1) la reciprocidad; 2) redistribucin de excedentes; 3) enseanza del cultivo bajo
el sistema de la produccin vertical; 4)
uso racional de los ecosistemas o microclimas. Y, por ltimo, los incas, basados en la reciprocidad, respetaron
o incorporaron determinadas costumbres de las etnias anexadas o aliadas,
siempre y cuando no dicultaran la
integracin del incario, la misma que
an no haban logrado, por los escasos
200 aos y algo ms de vigencia en el
mundo andino.
En este orden de ideas, el Estado
inca recin estaba generando sus propias normas de regulacin y control
social que, sin duda, constituan un
prederecho. El fundamento de ste
era, justamente, las bases normativas
de su expansin, desarrollo y consolidacin. Fundamentos creados por los
arquetipos jurdicos: Manco Cpac
y Pachactec, con formas de trabajo
como el ayni, la minka y la mita; la posesin y propiedad discontinua de la
tierra, la autarqua de los ayllus; autoridad y responsabilidad del kuraka; los
mores y tabes como normativa penal;
el servinakuy, etctera.

CONCLUSIN
No hubo propiamente derecho incaico,
empero s un conjunto de normas de
regulacin y control social y econmica que bien pueden constituir un prederecho (derecho primitivo). En este
sentido, los incas estaban en camino
de tener su derecho, como lo haban
logrado, primero, los mesopotmicos y,
despus, los romanos. Esto, en virtud
de que los pueblos generan su propio
derecho, al decir de Von Savigny. X

jurdica

Suplemento de
anlisis legal

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De la separacin al divorcio
ante notario pblico
ANLISIS

necesaria la declaracin de un testigo.

Si hay sentencia de separacin judicial o
de cuerpos, basta que haya transcurrido
un ao.
Se adjuntan certicados de matrimonio, de nacimiento de los hijos, para
demostrar su mayora de edad, la declaracin de un testigo y comprobar la
separacin de hecho - por ms de dos
aos -. Para el acuerdo de la divisin
de los bienes comunes participan los
cnyuges, sea directamente o sus apoderados.
La escritura pblica contiene la
descripcin y la divisin de los bienes
comunes, la pensin alimenticia; el
acuerdo para que el cnyuge retome su
apellido de soltero (a). Surte sus efectos
desde que se otorga.
En el derecho brasileo se considera
al matrimonio como un contrato solemne y se extingue por mutuo acuerdo,
como cualquier otro contrato, mediante
anulacin. El Estado en el matrimonio
participa con un funcionario pblico, en
el divorcio con el notario.

MERCEDES

SALAZAR

PUENTE DE LA VEGA

Abogada- Notaria, Wanchaq, Cusco. Profesora

en la U.N. San Antonio Abad de Cusco.

La simple determinacin de llevar a

cabo una separacin de cuerpos debera extinguir la unin establecida ante la
ley, por un varn y una mujer; empero,
no es as. Esto porque la unin ante la
ley (matrimonio), trae consigo consecuencias jurdicas, ser esposo o esposa,
los hijos, los bienes comunes, etc. Esto
es, en lenguaje jurdico, el nacimiento
de derechos y obligaciones, entre los
cnyuges, los padres frente a los hijos,
la familia y la sociedad, etc. En consecuencia, no se puede admitir la simple
separacin para acabar con el vnculo
matrimonial, aceptando que cada uno
tome sus cosas y por lo dems, qu
importa!
En el Per, se admite la separacin
de cuerpos articulo 332 del Cdigo Civil (CC), consiguiendo la suspensin de
los deberes de lecho y habitacin y, poniendo n al rgimen patrimonial de la
sociedad de gananciales, dejando subsistente el vnculo matrimonial.
Los notarios en el Per, con la Ley N
29227 que regula el procedimiento no
contencioso de la separacin convencional y divorcio ulterior, ejercen competencia para atender el divorcio.
Leonardo Prez Gallardo, notario de
Cuba, considerando las expresiones de
Antonio Fernndez de Bujan y del Comit de Ministros del Consejo de Europa,
hoy Unin Europea, expresa La judicializacin del divorcio obedece ms a
razones histricas, fruto de una poca
en que jurisdiccin y administracin estaban encomendadas a los jueces, que a
la propia esencia de esta institucin. No
ofrece ms garantas un juez que otro
funcionario, como pudiera ser un notario, a quien el derecho le atribuya funciones controladoras y scalizadoras del

cumplimiento de la legalidad. Se trata

de un derecho cautelar, preventivo, que
tiene como nalidad garantizar los derechos subjetivos. El notario, al intervenir
en el divorcio, lo hara como creador del
nuevo derecho preventivo, controlando
la legalidad de los acuerdos entre los
cnyuges, sin contradicciones, ni lesin
de los intereses de los menores hijos, ni
de uno de los cnyuges, de modo que
la escritura pblica de divorcio est
apta para el trco jurdico, garantizando la debida publicidad del acto, sin
el coste personal y patrimonial que un

largo y tortuoso proceso de divorcio en

sede judicial causa a todos los implicados en l.

DIVORCIO ANTE NOTARIO

EN BRASIL, el notario est autorizado
por el Cdigo de Proceso Civil Artculo 1.124-A a concretar el n del vnculo
matrimonial. Se exige el mutuo consentimiento, que no tengan hijos menores
de edad, o hijos incapaces. En la audiencia, los cnyuges deben estar asistidos por un abogado; estar separados
de hecho, por dos aos. En este caso, es

EN COLOMBIA, la Ley N 962 de 2005

(artculo 34), establece la competencia
del notario para descongestionar la carga procesal jurisdiccional. Se exige mutuo acuerdo por escrito autorizado por
abogado; informacin sobre la crianza,
educacin, monto de los alimentos, lugar, forma de pago, custodia, rgimen
de visitas, a los hijos menores de edad.
Se adjuntan certicados de matrimonio de los cnyuges y nacimiento de los
hijos menores de edad; poder de representacin de los cnyuges, y la facultad
para suscribir la escritura pblica de divorcio; opinin del defensor de Familia,
respecto del acuerdo de los cnyuges
sobre los hijos menores de edad. Si no
hubiera, el notario noticar al defensor
de Familia para que lo emita; si no lo
hace, autorizar la escritura pblica,
con los acuerdos presentados por los
cnyuges. Si el defensor de Familia hace
observaciones al acuerdo, los cnyuges
deben subsanar, si no lo hacen se supo-

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Suplemento de
anlisis legal

>

ne que han desistido. Si los cnyuges

cumplen, el notario extiende la escritura
pblica.
La escritura pblica, contiene la
protocolizacin de la solicitud y el acuerdo de los cnyuges pidiendo la cesacin
de los efectos del matrimonio religioso
y/o, el divorcio; los acuerdos de la peticin, los documentos anexos, la opinin
o concepto del defensor de Familia, si
fuera el caso. La escritura se inscribe
en el registro civil, queda disuelto el
matrimonio civil y cesan los efectos del
religioso.
La escritura pblica se pone a disposicin de los interesados, si no comparecen y transcurren dos meses, se entiende que han desistido y, por lo tanto, se
archiva. Los cnyuges pueden acudir al
notario que les convenga.
EN CUBA, por Ley de 17-12-1937 y el
Decreto Ley N 154/1994, el notario tiene competencia para realizar divorcios.
Exige una solicitud, podra admitirse
que uno solo de los cnyuges la rme.
Ella debe contener: los datos de identicacin de ambos cnyuges y de los

hijos menores, fecha del matrimonio y

nacimiento respectivamente, datos del
registro del estado civil donde fueron
inscritos, convenciones sobre el ejercicio de la patria potestad; guarda y cuidado; rgimen de comunicacin de los
hijos menores con el padre al que no se
queda con la guarda; datos del cnyuge que prestar la pensin que corresponda a los hijos y al otro cnyuge, si
procediere, las convenciones sobre la

vivienda, si sta constituye un bien comn; el destino de los otros bienes de

la comunidad matrimonial, si los cnyuges determinaran liquidarla en el propio
acto, es necesario considerar la relacin
concreta de cmo quedara liquidada.
Se adjuntan los documentos que sustentan la peticin.
En la escritura pblica estn los
datos e informacin exigida en la peticin presentada por los cnyuges, dicha
escritura es ttulo suciente para la inscripcin en el Registro Civil.
EN ECUADOR la ley notarial autoriza
la competencia notarial para el divorcio.
Se exige mutuo consentimiento entre
los cnyuges; no deben tener hijos menores de edad o hijos bajo su dependencia; declaracin jurada donde expresan
su voluntad de divorciarse, participa el
abogado los cnyuges, quienes lo piden
directamente o a travs de procuradores
especiales. Si se admite, el notario cita a
la audiencia, dentro de 60 das.
En el Acta Protocolizada se declara
disuelto el matrimonio, se reconoce las
rmas y rbricas de la peticin presentada; los cnyuges ratican libremente
y en voz alta su voluntad de divorciarse.
El notario ocia al registro civil. El registrador debe devolver la copia para que
se incorpore en el registro notarial.
Si a la primera audiencia no asisten,
el notario seala nueva fecha, si reiteran
su inasistencia, se archiva.
EN EL PER el notario est autorizado
por la Ley N 29227, el D. S. N 009-2008JUS, realizar divorcios. Se exige mutuo
acuerdo; no tener hijos menores de edad
o hijos incapaces si los hay. Debe presentarse la sentencia o acta de conciliacin resolviendo la patria potestad, alimentos, tenencia y rgimen de visitas.
No tener bienes en rgimen de sociedad
de gananciales, si se tiene se presenta
el testimonio de la escritura pblica de
sustitucin o liquidacin del rgimen
patrimonial. Se sustentan los extremos
con copias de los DNI de los cnyuges,
certicado de matrimonio, declaracin
jurada, de no tener hijos menores de
edad o mayores con incapacidad. La solicitud debe ser rmada por cada uno de
los cnyuges y, asimismo, la impresin
de la huella digital.
Si se tiene hijos menores de edad o
hijos incapaces, hay que presentar los
certicados de nacimiento. Copia certicada de la sentencia o acta de conciliacin, testimonio de la Escritura Pblica

jurdica

de separacin de patrimonios inscrita en

el Registro Pblico o declaracin jurada,
de no tener bienes sujetos al rgimen
de sociedad de gananciales con rma e
impresin de la huella digital de los cnyuges, (si fuera el caso). Testimonio de la
Escritura Pblica de sustitucin o liquidacin del rgimen patrimonial, inscrita
en el Registro Pblico, (si fuera el caso).
El acta notarial contiene la raticacin de la solicitud de la separacin
convencional, protocolizndose los documentos presentados y, en la escritura
pblica, se declara disuelto el vnculo
matrimonial. Con los partes, se inscribe
en el registro Civil.
Cuando no asisten los cnyuges,
por causas debidamente justicadas,
el notario convoca a nueva audiencia. Si
reiteran su inasistencia, se da por concluido.

REFLEXIN FINAL
En la separacin de mutuo acuerdo y el
divorcio, la causal comn es la separacin convencional o separacin de
mutuo acuerdo. Cuando hay acuerdo no slo se pone n ante el juez,
sino, tambin, tienen competencia las
autoridades municipales y funcionarios
administrativos de los municipios, los
registradores ociales (civiles) y los notarios o titulares de la fe pblica.
En el divorcio se prueba la existencia
del matrimonio, con el certicado; la existencia de los hijos, con los certicados de
nacimiento; la inexistencia de los hijos
con la declaracin jurada que formulan
ambos cnyuges; la aprobacin de la
tenencia de los hijos, alimentos, visitas,
disposicin de los bienes, con participacin del representante del Ministerio Pblico, la opinin o concepto del defensor
de Familia; y, la aprobacin de los acuerdos de los cnyuges, segn sea el caso;
la copia certicada de la sentencia judicial o acta de conciliacin; el testimonio
de la Escritura Pblica de sustitucin o
liquidacin del rgimen patrimonial, inscrita en Registros Pblicos.
En sede notarial se admite que la
declaracin de los cnyuges conste en
escritura pblica, porque se busca la extincin de la relacin jurdica entre los
cnyuges; siendo suciente para inscribir en el Registro Civil.
El notario, como profesional, conoce
el Derecho de Familia, el ejercicio de su
funcin se encuentra garantizado, siempre y cuando exija el cumplimiento de
los requisitos formales que la ley impone observar. X

jurdica

Suplemento de
anlisis legal

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>

En la lucha anticorrupcin:
colaboracin de poderes
OPININ
RICARDO

CORRALES
MELGAREJO

Abogado. Vocal Superior de Junn

La mayora de los pases occidentales

han modelado su organizacin estatal,
entre ellos el nuestro (Const., Art. 43),
a la luz del principio de la separacin
de poderes (funciones), lo que origin
el inicio de una tendencia progresiva
a la fractura mltiple del poder, incrementando el sistema de frenos y contrapesos, del previsto por el iluminismo francs, para que el poder frene al
poder, en sus tres instituciones clsicas (Ejecutivo, Legislativo y Judicial),
como garanta no slo de las libertades
y los derechos humanos, sino, tambin,
del desarrollo democrtico eciente de
la cosa pblica.
Antes bien, no se podra sostener
el principio de divisin de poderes,
sino existiera el poco publicitado, pero
importantsimo Principio de Colaboracin de Poderes (STC 0023-2003/AI),
entendido como la obligatoria coordinacin y cooperacin de los poderes
pblicos independientes, organismos
autnomos y descentralizados, en la
concertacin de polticas, en la prevencin y solucin de sus conictos,
que involucre a la sociedad civil en su
formulacin, ejecucin y scalizacin,
contributivo de un sistema democrtico unitario exible e inclusivo, propios de una sociedad abierta, horizontal y participativa.
Dicha tendencia fracturadora ha
dado nacimiento al Tribunal Constitucional (TC), la Fiscala de la Nacin
(FN), Consejo Nacional de la Magistratura (CNM), la Defensora del Pueblo
(DP), Banco Central de Reserva (BCR),
Contralora General de la Repblica
(CGR), entre otros organismos constitucionales autnomos; adems de un
conglomerado de instituciones pblicas descentralizadas; y, en su base, los

gobiernos locales y regionales.

Tal diseo del Estado peruano no
tendra xito si no funcionaran los
mecanismos de coordinacin inter-rganos, que ltimamente han adoptado diversas denominaciones, a saber:
audiencias pblicas, mesas de dilogo juntas de autoridades y comits de coordinacin; y, que a manera
de puentes, bisagras y vasos
comunicantes, propician espacios
de concertacin y conciliacin, en sus
aspectos consultivos, resolutivos y de
control, a n de solucionar los conictos que se generen entre ellos, cuando
no prevenirlos; y, principalmente, en
la formulacin y ejecucin de polticas
pblicas interinstitucionales, en la que
cada una de ellas, con transparencia y
segn su especialidad, contribuya en
el cumplimiento de metas nacionales.
De manera que el Estado no se convierta en un archipilago de partes
inconexas y desarticuladas, en la que
habite la anarqua y el desgobierno,
en donde la autonoma de sus rganos
entendida como autarqua, hagan del
Estado unitario una ilusin.
Si esto es as, entonces, comprenderemos la errtica organizacin de
la lucha contra la corrupcin que hemos padecido, desde el efmero zar
anticorrupcin del gobierno pasado,

hasta la desactivada Ocina Nacional Anticorrupcin, con excepcin del

sistema anticorrupcin judicial, en la
que procuradores, scales y jueces se
han especializado en contra de este
mal social, que debe ser extirpado no
slo mediante medidas sancionadoras,
sino, tambin, a travs de estmulos a
las buenas prcticas corporativas y
gubernamentales; y, con una intensa
poltica educativa que incida en los
valores ticos que deben prevalecer en
todo Estado social y democrtico de
derecho (STC 0019-2005-PI/TC).
No obstante que la corrupcin socava la legitimidad de las instituciones
pblicas, atenta contra la sociedad, el
orden moral y la justicia, as como contra el desarrollo integral de los pueblos; (Prembulo de la Convencin
Interamericana Contra la Corrupcin,
raticada por el Per, el 4-04-1997), su
combate en la funcin pblica y en el
sector privado an no se organiza a
nivel nacional, pese a las propuestas
presentadas.
Es el caso de la OCMA, cuya jefa
Elcira Vsquez Cortez, present el
Plan Maestro de Lucha Integral contra la Corrupcin. El decano del CAL
propuso 8 puntos para luchar contra
la corrupcin; el ministerio de Justicia perl el Plan Nacional de Lucha

contra la Corrupcin y tica Ciudadana. Por su parte, la DP emiti el Documento N 001 Con corrupcin no hay
Educacin. Asimismo, la CGR lanz
su Estrategia de Prevencin de la Corrupcin, etc.
Entonces, salta a la vista la urgencia de organizar la cruzada nacional
anticorrupcin de modo estructural y
de largo aliento, creando una Comisin
Interinstitucional Permanente que lo
lidere, gestione recursos y articule los
esfuerzos sectoriales, propiciando la
colaboracin mutua y el intercambio
de experiencias, con un directorio participativo de autoridades y representantes de la sociedad civil claves en el
combate contra este agelo.
De este modo, tendra expresin orgnica el pedido de colaboracin en la
lucha frontal y directa contra la corrupcin, realizado por el jefe del Gabinete
Ministerial, Yehude Simon Munaro, en
su presentacin ante el Congreso.
Finalmente, corresponde al Poder
Legislativo colaborar en la pronta
promulgacin de la ley de creacin de
esta importante Comisin, dotndole
de instrumentos legales rmes para
erradicar la corrupcin, con especial
enfoque en la interseccin entre el
sector pblico y el privado, por el bien
del Per. X