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El Proceso Urgente Contencioso-Administrativo

(Anlisis, presupuestos y proyecciones)

El Proceso Urgente Contencioso-Administrativo1

Omar Sumaria Benavente


(Anlisis, presupuestos y proyecciones)

Omar Sumaria Benavente*


Es indispensable, ms que indispensable, urgente, formar juristas que no sean,
como ahora, tcnicos sin principios, meros intrpretes pasivos de textos, en
ltimo caso, esclavos del poder.
(Michel Villey)2

SUMILLA

El derecho a la tutela jurisdiccional no se agota en la actividad cognitiva, ejecutiva o cautelar, sino


que ante el actual desarrollo de los derechos fundamentales presenta nuevas tcnicas procesales
para que esta sea eficaz y oportuna. De esta forma el artculo 26 del Decreto Supremo N 013-
2008-JUS introduce la figura de la va procedimental del proceso urgente como manifestacin
de la tutela diferenciada. Este mecanismo presenta presupuestos distintos a la tutela declarativa
o a la tutela cautelar, y tiene como fin la obtencin de una tutela directa y especfica para poder
evitar la conjugacin de un peligro evidente que conlleva a su vez la posibilidad de tornar en
ineficaz o inexistente el derecho del administrado lesionado por la actuacin material de la
administracin o por la falta de cumplimiento de una obligacin establecida en una norma
por parte del ente administrativo. En tal sentido, corresponde analizar los supuestos en los
cuales corresponde aplicar cada uno de los procedimientos establecidos para la integracin
de las posibles lagunas normativas derivadas de la coexistencia en el rgimen de los diferentes
procedimientos establecidos por la Ley.

1. Introduccin: la Razn de ser de la poltica, y en consecuencia el surgimiento del poder


Jurisdiccin Contencioso Administrativa de la administracin que en el derecho moderno se
en la actualidad extendi a muchsimos campos precedentemente
ignorados por la Ley, desarrollndose el principio
El desarrollo del Estado de Bienestar de mediados de la potestad discrecional de la administracin,
del siglo pasado trajo como consecuencia la a consecuencia del gigantismo estatal y de
expansin del derecho legislativo como respuesta la denominada orga de legislacin, termino
a las exigencias sociales de los grupos de presin acuado por Guido Calabressi3 en donde subraya

* Abogado por la Pontificia Universidad Catlica del Per. Maestra en Derecho Procesal, Universidad Nacional de Rosario
(Argentina). Doctorando en Derecho Procesal Contemporneo, Universidad de Medelln (Colombia). Profesor en Derecho Procesal
de la Facultad de Derecho de la Universidad Particular Inca Garcilaso de la Vega. Miembro de la Interamerican Bar Association,
Asociacin Internacional de Derecho Procesal, Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal, Instituto Panamericano de Derecho
Procesal, Academia Virtual de Altos Estudios Jurdicos y del Crculo Empresarial de la Pontificia Universidad Catlica del Per.
Ha sido profesor en la Academia de la Magistratura, Academia de Prctica Forense del Colegio de Abogados de Lima, Escuela
de Formacin de Auxiliares Jurisdiccionales de la Corte Superior de Justicia de Lima. Profesor invitado del Posgrado en Derecho
Procesal, Universidad Central de Caracas (Venezuela) y en el Posgrado en Derecho Procesal, Universidad de Medelln (Colombia).
Arbitro del Centro de Anlisis y Resolucin de Conflictos de la Pontificia Universidad Catlica del Per. Se ha desempeado como
Procurador Adjunto del Ministerio de la Produccin, Asesor de la Municipalidad de Lima Metropolitana, Asesor en el Congreso
de la Repblica, Secretario de Confianza en la Corte Suprema de Justicia, Asesor Legal de la Asamblea Nacional de Rectores y
Secretario de la Junta Directiva del Colegio de Notarios de Lima. Asistente Acadmico de la Maestra en Derecho Procesal, Escuela
de Posgrado, Pontificia Universidad Catlica del Per. Socio del Estudio CABREJOS, VASSALLO & SUMARIA Abogados.
1
Decreto Supremo N 013-2008-JUS (Publicado el 29 de agosto de 2008) Texto nico Ordenado de la Ley que regula el Proceso
Contencioso Administrativo, Ley N 27584, modificada por Decreto Legislativo N 1067.
2
VILLEY, Michel. Lecciones de historia de filosofa del derecho. Paris, 1957, p. 109.
3
CALABRESI, Guido. Incentives, Regulation and the problem of Legal Obsolescense. En: M. CAPPELLETTI (Ed.). New perspectives
for a Common Law of Europe. Leyden, 1978, p. 291. Citado por CAPPELLETTI, Mario Cappelletti. Jueces Legisladores? Trad.
Claudia Ochoa Prez. Communitas, Lima, 2010. p. 22.

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el hecho del aumento del derecho legislativo de service; en este ltimo caso es posible que el
en Estados Unidos que lejos de llevar a una funcionario slo haya cumplido con la Ley.
RDA 11 - Contencioso Administrativo

disminucin de la creatividad judicial, oblig


a los tribunales a hacer uso de instrumentos de Inglaterra se ha mantenido alejada de los tribunales
judicial activism con el fin de poner remedio administrativos, como de muchas otras cosas. Los
a la incapacidad del legislador de poner al da tribunales ordinarios se encargan de controlar los
oportunamente leyes devenidas en obsoletas, actos ultra vires de los funcionarios de acuerdo al
situacin que tambin se ha producido en esta Crown Proceeding Act de 1947 (10 & 11 Geo. VI,
regin en las ltimas dcadas. c. 44) Esta norma extingui la inmunidad que el
gobierno tena ante los tribunales. La situacin en
Este xito y crecimiento de la agencia administrativa la Isla no es admirable en este terreno. Todava
se debe en parte a la capacidad limitada de las su parlamento distingue algunos de sus actos - es
legislaturas4 al no poder abordar eficazmente decir, los de gobierno, de acuerdo con su sistema
los problemas numerosos, altamente tcnicos y de interdependencia por integracin- y los sustrae
rpidamente cambiantes de una industria moderna de la jurisdiccin de los jueces8.
y compleja5 y mostrndose la administracin ms
susceptible a la influencia y dependencia poltica En los EE.UU. se puede recurrir todas las decisiones
trasmitida en la legislacin general amplindose de la administracin ante tribunales ordinarios,
su funcin no slo para expedir reglas, sino para y tambin las resoluciones de las Independent
plantear y decidir casos, realizar estudios, proponer Regulatory Commisions desde 1946, de acuerdo
legislacin, sin embargo, creando riesgos de con la Administratives Procedures Act (60 Stat.
autoritarismo, lentitud, y pesantez, inaccesibilidad, 237). El procedimiento de revisin es conocido
irresponsabilidad, inquisitoriedad policial6. como judicial review en el lenguaje jurdico
corriente, o ms propiamente como judicial
Con la aparicin del nuevo estado de posguerra review of administrative agency. En cuanto a su
(estado de bienestar, estado social de derecho, forma la judicial review consiste en el control de
estado de procuracin de existencia) las la regularidad jurdica del procedimiento que ha
administraciones vieron muy ampliadas sus desarrollado ante el tribunal administrativo, pero en
competencias, por lo mismo los tribunales realidad reviste con frecuencia en el aspecto de un
administrativos cobraron gran importancia, proceso civil contra la agencia administrativa en s,
provocando muchas extralimitaciones, y que en en el que la lesin denunciada constituye el hecho
palabras de Loewenstein no solo hara levantar de que la agencia no se ha comportado conforme
a Montesquieu de su tumba, en las que ha a Ley9. La posibilidad de obtener la judicial review
tenido que entender la jurisdiccin administrativa es un derecho garantizado constitucionalmente.
cada vez ms exhausta por el ahondamiento de La idea fundamental es que si no existiese esta
causas7. posibilidad, el ciudadano padecera una lesin sin
un proceso justo.
En esta perspectiva, la III Repblica de Francia
fue la primera en haber otorgado a la jurisdiccin Luego, la funcin de los tribunales jurisdiccionales
administrativa el rango que merece. El Consiel estadounidenses en relacin con las agencias
dEtat francs preside ese sistema que garantiza administrativas se deriva de tres principios
un proceso independiente de revisin de los actos fundamentales. El primero es que la agencia
administrativos a travs del recours pour excs de administrativa debe limitar su propia actividad
pouvior y la exception dillegalit que procede ante a lo que est legalmente autorizado. No existe
medidas administrativas de sospechosa legalidad, ninguna clusula general de necesidad pblica
el detournement du pouvior controla el abuso del que permita a las agencias administrativas el
poder administrativo. Asimismo, la legislacin en desarrollo de actividades no previstas en la ley de
la materia distingue entre faute personelle y faute sus funciones. Por ello, la interpretacin definitiva

4
POSNER, Richard. El anlisis econmico del derecho. Fondo de Cultura Econmica, Mxico D.F., 1 Edicin en Espaol,
1998, p. 509. Nota 4.
5
POSNER. Op. Cit. p. 567.
6
CAPELLETTI, Mauro. Jueces Legisladores?, p. 75.
7
HERRENDORF, Daniel F. El poder de los jueces. Cmo piensan los jueces que piensan?. Segunda Edicin. Abeledo -Perrot,
Buenos Aires, 1994. p. 171.
8
HERRENDORF. Op. Cit. p. 172.
9
TARUFFO, Michele y Geofrey C. HAZARD Jr. La justicia civil en los Estados Unidos. Trad. Fernando Gascn Inchaustegui.
Thomson - Aranzadi. Navarra, 2006. p. 71.

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con relacin a la extensin de las potestades la concentracin del mismo sobre la obediencia

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de la administracin corresponde al rgano a la Ley, propio del Estado de Derecho del siglo
jurisdiccional10. XIX y principios del XX, al control constitucional de
las decisiones administrativas para que en su afn
El segundo principio, es que la agencia de servir al poder poltico no se aleje del trato
administrativa debe ejercer sus funciones segn legislativo establecido14.
los procedimientos previstos en las leyes generales
que regulan los procedimientos administrativos, En esta configuracin, el control jurisdiccional de
es decir, las ya mencionadas Administratives la administracin ya no se limita slo al control de
Procedure Act. legalidad del acto administrativo, sino que se orienta
hacia el control del proceso administrativo, que
El tercer principio, es de la garanta del proceso incluye la investigacin, presentacin, instruccin,
justo que impide a la agencia actuar de forma juicio y revisin, en tanto, que la administracin,
arbitraria o caprichosa. Este principio genrico siguiendo el criterio de empresa, opt por una
se aplica solamente en casos extremos de verticalizacin integrada, ahorrando costos en la
irregularidades administrativas, pero constituye una toma de decisiones, reemplazando al contrato por
posibilidad residual sobre la cual se puede fundar la orden, pero con el riesgo de la desviacin en
el enjuiciamiento de la actividad administrativa por la toma de decisin o adjudicacin administrativa
parte de los tribunales11. debido al control de las reclamaciones vetando las
que probablemente no sostendra y ordenando las
Seala Michele Taruffo con relacin a las facultades quejas en solo aquellas que considere meritorias e
de la revisin jurisdiccional administrativa que importantes15, privilegiando el establecimiento de
De esta forma los jueces estadounidenses polticas sobre los reclamos individuales.
tienen as varias potestades: la de ofrecer una
interpretacin vinculante de la Constitucin federal La revisin judicial entonces surge para el control
y de las constituciones estatales, y de fundarse de la desviacin de la agencia administrativa
en sus propios precedentes en lo que se refiere para el rechazo de quejas como un examinador
a esta interpretacin; la de interpretar las leyes independiente, ms alejado y menos influenciado
ordinarias utilizando una tcnica anloga; la de por la poltica, y que tiene como fin, detectar
aplicar su propia jurisprudencia en ausencia de cundo la adjudicacin administrativa se ha
normas constitucionales o legales especficas; apartado del trato legislativo. Si bien, la revisin
la de determinar a travs de sus decisiones las judicial no garantiza que todos los errores sean
normas jurdicas que deben aplicarse en materia detectados, la agencia no podr escapar nunca a
nuevas no reguladas por la ley; y la de controlar la la deteccin, y en ese caso puede crear una mala
regularidad jurdica de la actividad administrativa. reputacin que vuelva hostil al poder judicial y
Consideradas en su conjunto se trata de funciones frenar su actuar16.
de creacin sustantiva del Derecho12.
Esta nueva concepcin del control jurisdiccional de
Amrica Latina imit este ltimo procedimiento, la actuacin administrativa sienta las bases para
y algunos pases crearon la jurisdiccin la creacin de las herramientas procesales que
administrativa o Contencioso Administrativa, conlleven a este fin, surgiendo la necesidad de las
denominacin tomada del sistema francs de mismas que sirvan para el control de legalidad de
tribunales administrativos, pero que poco tienen los actos administrativos, para el control poltico
que ver con el sistema judicialista13 propuesto en de los mismos, y para la deteccin del error en la
esta regin. adjudicacin de la administracin con relacin al
reclamo individual.
As, la posibilidad de revisin judicial de la
actividad administrativa, cambia de paradigma, de Esta tesis va de la mano con el denominado neo
un control de divisin de poderes con el fin de evitar institucionalismo econmico, por el cual se reconoce

10
TARUFFO. OP. Cit. p. 72.
11
TARUFFO. Ibid. p. 72.
12
TARUFFO. Ibid. p. 73.
13
HUTCHINSON, Toms. El derecho al debido proceso en el Contencioso administrativo. En: Proceso y Constitucin. PRIORI,
Giovanni (Editor). ARA Editores, Lima, 2011. p. 729.
14
POSNER. p. 567.
15
POSNER. p. 568.
16
POSNER. p. 571.

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a travs de las agencias, gobiernos y organismos jurdicas tambin especficas o particulares, y


multilaterales que para alcanzar el crecimiento por supuesto altamente especializadas19 como
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econmico ms eficiente, estable y equitativo, no es el caso de la jurisdiccin Administrativa o


es suficiente aplicar reformas al mercado, disear Contencioso-Administrativa20.
polticas macroeconmicas adecuadas, tener
buenos programas de inversin y financiamiento, 2. El Proceso Contencioso Administrativo
contar con estructura bsica, incorporar el y el derecho a la Tutela Jurisidiccional
desarrollo tecnolgico e invertir en capital social. Efectiva
Adems de buenas polticas en estos mbitos,
sera necesario contar con nuevas y ms eficientes 2.1 Manifestaciones o formas del derecho a
instituciones, para enfrentar los desafos de los la tutela jurisdiccional: tutela cognitiva,
cambios estructurales, disear las nuevas polticas tutela ejecutiva, tutela cautelar y el pro-
econmicas, y encarar el entorno internacional ms ceso contencioso administrativo
competitivo17, subrayando la necesidad de un marco
conceptual y de una perspectiva metodolgica, El derecho a la tutela jurisdiccional consagrado
por medio de la cual se analicen los aspectos en el artculo 139, 3) de la Constitucin Poltica
econmicos, polticos y sociales, para introducir del Per21 constituye el eje fundamental de la
el papel del Estado, el sistema poltico, la cultura nueva concepcin del Proceso Contencioso-
y los valores18 el cual frente al anlisis econmico Administrativo mediante la afirmacin de este como
clsico, el neo institucionalismo econmico ve en las un proceso jurisdiccional y mediante la superacin
instituciones, es decir, el Estado, la respuesta a las del objeto Contencioso Administrativo de la nulidad
fallas del mercado revalorando as la presencia del y revisin del acto administrativo al enjuiciamiento
Estado en este nuevo contexto social y econmico, de la pretensiones de los particulares deducida
y en consecuencia justificando la existencia del en la relacin con la Administracin Pblica,
sistema de tutela jurisdiccional que sea efectivo a introduciendo la pretensin de plena jurisdiccin
cargo de este. para el reconocimiento o el restablecimiento del
derecho lesionado.
En este marco el sistema legal juega un papel muy
importante, que regula la accin del Estado sobre Jess Gonzales Prez22 indica que El derecho a la
las estructuras de los agentes de la economa y tutela jurisdiccional es el derecho de toda persona
particularmente en el intercambio, siendo una a que se le haga justicia; a que cuando pretenda
intrincada red de normas en donde se involucran algo de otra, esta pretensin sea atendida por un
los poderes legislativos, judicial y ejecutivo que rgano jurisdiccional, a travs de un proceso con
permite mantener el orden econmico, derechos unas garantas mnimas
de propiedad, contratos organizacin de las
empresas, instrumentos financieros, banca y Emana de esta definicin que el derecho a la tutela
moneda y en general todo tipo de operaciones jurisdiccional, para llegar a ser efectiva implica
de intercambio entre los agentes econmicos. una gradualidad que a su vez es el contenido de
El crecimiento de las economas de mercado ha distintas garantas, que se originan y desarrollan
devenido en una expansin de los centros urbanos, en y a travs del proceso en sus distintas etapas.
actividades comerciales, crecimiento demogrfico y En la proyeccin de este derecho sobre la actividad
diversidad de la poblacin, resultando una economa jurisdiccional se ha sostenido que el derecho a la
ms compleja, generando cambios que hacen tutela jurisdiccional tiene un contenido complejo
evolucionar el sistema legal que se acomode a las que incluye, entre otros, la libertad de acceso a los
nuevas condiciones. Estos mercados particulares y jueces y tribunales, el derecho a obtener un fallo y
las jurisdicciones especficas producen estructuras a que el fallo se cumpla23.

17
AYALA ESPINO, Jos. Instituciones Econmicas. Una introduccin al Neoinstitucionalismo Econmico. Fondo de Cultura
Econmica. Mxico D.F., 2005, p. 11.
18
AYALA, Op. Cit. p. 43.
19
AYALA. Ibid. p. 314 y ss.
20
Constitucin Poltica del Per. Art. 148.- Las resoluciones administrativas que causan estado son susceptibles de impugnacin
mediante la accin contencioso - administrativa.
21
Constitucin Poltica del Per. Artculo 139.- Son principios y derechos de la funcin jurisdiccional:
()
3. La observancia del debido proceso y la tutela jurisdiccional
22
GONZALES PEREZ, Jess. El Derecho a la Tutela Jurisdiccional. 3 Edicin. Civitas. Madrid, 2001. p. 32.
23
STC 32/1982 del 07 de junio de 1982. Citado por ORTELL RAMOS, Manuel. Derecho Procesal Civil. 8 Edicin, Editorial
Arazandi, Navarra, 2008, p. 41.

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1. Tutela jurisdiccional de primer grado garanta cualquiera de esos grados y en otro extremo, crea

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de acceso a la jurisdiccin; que comprende el la obligacin para el Estado, a travs del actuar
acceso a la jurisdiccin, y en el cual se respeten de sus distintos rganos, para la promocin y
el principio del juez natural, el principio de proteccin del ejercicio de este derecho a travs
legalidad y se den las condiciones materiales del proceso en oposicin a formas restrictivas a
para poder tener un acceso real a este l.
derecho; evitando situaciones de desviacin
de jurisdiccin y condiciones artificiales que Para la lograr la efectividad, este derecho tiene
limiten el ejercicio del derecho de accin; como soporte un sustento terico definido por la
conjuncin del principio pro actione (a favor del
2. Tutela jurisdiccional de segundo grado ejercicio del derecho de accin), sustentado en
garanta de un proceso justo; que comprende el antiformalismo, concepto que a su vez est
el derecho a un proceso justo, en equilibrio y conformado por diversos sub principios como la
debido, en el cual se debe validar el principio proporcionalidad de la sancin, gradualidad,
del contradictorio, de dualidad de posiciones subsanacin, estabilidad conservacin del acto
y e igualdad de partes en el desarrollo de procesal, interpretacin ms favorable para el
todo el proceso; as como la imparcialidad ejercicio de accin y la buena fe del litigante, que
e impartialidad del juez en el desarrollo del conjuntamente con el principio de razonabilidad,
mismo, y se verifique el ejercicio del derecho y la obligacin del Estado de promover y proteger
de defensa, asistencia de letrado, y la este derecho, orientan al juzgador que ante la
actuacin con desinters objetivo de la funcin presencia de dudas en la forma prescrita para el
jurisdiccional; acto procesal y la finalidad de este, no se debera
impedir o restringir el ejercicio del derecho de
3. Tutela jurisdiccional de tercer grado o garanta accin, o en todo caso aplicar sanciones graduales
a una respuesta cualitativa; que comprende el o racionales favoreciendo siempre el ejercicio
derecho a obtener una respuesta que resuelva del derecho del accin a travs del proceso.
el conflicto, es decir, que responda al principio As, si el deber del legislador de establecer un
de congruencia con el objeto del proceso y procedimiento idneo se considera incumplido en
evitar situaciones de incongruencia, respuesta un determinado caso concreto, el juez, a pesar de
que debe ser en un plazo razonable y oportuna, esto, obviamente no pierde su deber de prestar la
que sea cualificada, manifestada en la calidad tutela jurisdiccional efectiva. Por tal razn, el juez
de la motivacin y de los fundamentos jurdicos tiene el deber de interpretar la legislacin a la luz
basados en derecho, a efectos de evitar del derecho fundamental a la tutela jurisdiccional,
situaciones de arbitrariedad; y estando obligado a extraer de la regla procesal,
siempre con la finalidad de efectivamente tutelar
4. Tutela jurisdiccional de cuarto grado o los derechos, su mxima potencialidad, en tanto
susceptible de eficacia; que exige que esta - y esto no precisara ser dicho - no sea violado el
respuesta que otorga el rgano jurisdiccional derecho de defensa24.
sea susceptible de ser ejecutada, a travs de la
actuacin irrevocable del derecho y previendo Siendo el derecho la regulacin de las relaciones
los mecanismos para asegurar o prever la de los ciudadanos con el Estado, la tutela es
conservacin de los efectos de la sentencia, as el instrumento para hacer efectivos los derechos
como establecer los mecanismos necesarios reconocidos a los ciudadanos y salvaguardar las
para el desarrollo de la actividad jurisdiccional infracciones jurdicas, y la eficacia la obtencin
para hacer cumplir lo decidido. de una respuesta cierta y fundada en derecho con
plenas consecuencias jurdicas25.
El grado determina la efectividad del derecho
y este en su conjunto es elevado al rango de El adjetivo efectiva agrega al concepto de tutela
derecho constitucional y, en consecuencia, genera jurisdiccional, que esta se debe dar en un plano
en el Estado una doble obligacin por un lado material y pueda desarrollar todos sus efectos, y
una proteccin especial a travs de las garantas en consecuencia, estar en posibilidad de modificar
constitucionales cuando se percibe una lesin en la realidad.

24
MARINONI, Luiz Guiherme. Derecho Fundamental a la Tutela Jurisdiccional Efectiva. Trad. Aldo Zela Villegas. Palestra, Lima,
2007. pp. 232-233.
25
OBANDO, Roberto. Derecho a la tutela jurisdiccional efectiva. En: Cdigo Procesal Civil Comentado. CAMARGO, Johan,
Coordinador, Editorial ADRUS, Arequipa, 2010, Tomo I, p. 47.

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En todo caso el trmino efectividad que se le dispone de un plazo para realizar una evaluacin
aade al concepto de tutela jurisdiccional invoca y anlisis de legalidad y razonabilidad de lo
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y se dirige ms hacia el resultado que consiste solicitado por el administrado, en el marco de un


en que la tutela jurisdiccional debe adecuarse al procedimiento administrativo que debe concluir
derecho material para llegar a la plena realizacin normalmente con la emisin de una declaracin
de la justicia del caso sobre la base de un proceso de voluntad administrativa que se pronuncia
justo26. respecto a la solicitud planteada. Se menciona
que normalmente en la medida que si el plazo
Los distintos grados de eficacia de la tutela vence sin que la administracin haya brindado una
jurisdiccional generan distintos manifestaciones de respuesta expresa al administrado con relacin a
esta ya sea una tutela cognitiva, cuando la funcin su peticin, el ordenamiento reconoce el silencio
de la tutela jurisdiccional es emitir una declaracin administrativo como el aparente remedio
de certeza ante una situacin de incertidumbre frente a la pasividad administrativa dentro de un
jurdica inicial provocada por el ejercicio del procedimiento28. Dependiendo, si la administracin
derecho de accin y luego de culminado todo el no acta emitiendo una declaracin expresa con
proceso, ya sea esta de un contenido declarativo, relacin a la solicitud del administrado, el silencio
constitutivo o de condena, de una tutela podr ser positivo, con lo cual se presume
ejecutiva, cuando la tutela jurisdiccional tiene la existencia de un pronunciamiento favorable
como fin ejecutar los efectos de un ttulo judicial a las solicitudes del administrado, tal como si
o extrajudicial, y una tutela cautelar, cuando esta existiera un acto administrativo expreso a favor
tiene como fin asegurar o conservar los efectos del administrado, con lo cual la administracin
de un ttulo, siendo de carcter instrumental y no puede negarse a conceder efectivamente a lo
provisoria a una tutela cognitiva. Esta clasificacin solicitado por el administrado29. Luego, el silencio
de la formas de la tutela jurisdiccional giran en administrativo positivo a diferencia del silencio
torno al concepto de ttulo (entendiendo a este administrativo negativo si constituye un verdadero
como la sentencia o declaracin de certeza) sobre acto presunto, y en consecuencia tiene los mismos
la base del principio nullun executio sine ttulo efectos y opera de la misma forma que los actos
(no hay ejecucin sin ttulo), para lo cual para emitidos por la Administracin. Por este motivo la
que haya posibilidad de ejecucin y modificar la administracin no puede, una vez vencido el plazo
realidad ser necesaria la existencia del ttulo, para resolver, pronunciarse de forma expresa en
ya que en principio la tutela cognitiva busca la sentido contrario, es decir de forma negativa. La
generacin de este ttulo, la tutela ejecutiva administracin no podr tampoco retirar el acto
busca que el ttulo tenga efectos y modifique la presunto del mundo jurdico si no es por la va
realidad, y la tutela cautelar tiene como supuesto legalmente prevista para tal efecto30
asegurar o conservar los efectos de este ttulo.
El artculo 33 de la Ley N 27444, Ley del
Se debe hacer referencia al ttulo como producto Procedimiento Administrativo General, establece
de la actividad administrativa con relacin a una los casos en deben clasificarse los procedimientos
solicitud que est encaminada a su formacin o como de evaluacin previa por la administracin
declaracin destinada a producir efectos jurdicos sujetos al silencio positivo, respecto de los cuales
sobre los intereses, derechos u obligaciones en caso la entidad competente no resuelva
de los administrados dentro de una situacin dentro de los plazos fijados por la ley se entiende
jurdica concreta27, luego el acto administrativo aprobado tcitamente lo solicitado por el
se convierte en el documento y el acto subyacente interesado. Al respecto es importante considerar
al documento que otorga ciertos privilegios a que conforme al diseo de la ley la mayor parte
quien lo posee a quien se le ha reconocido como de los procedimientos administrativos debern
titular. Para llegar a la formacin de este ttulo ser clasificados como de evaluacin previa con
se desarrolla el procedimiento administrativo silencio positivo, por cuanto solo escapan de
de carcter evaluador o de evaluacin previa, dicha categora los que expresamente han sido
que son aquellos en los cuales la administracin clasificados por el citado numeral 4 del artculo 31o

26
ALVARO DE OLIVEIRA, Carlos Alberto. Teora y prctica de la Tutela Jurisdiccional. Trad. Juan Jos Monroy Palacios.
Communitas, Lima, 2008. p. 176.
27
Artculo 1, Ley N 27444. Ley del Procedimiento Administrativo General.
28
Artculo 33, Ley N 27444. Ley del Procedimiento Administrativo General.
29
HUAPAYA TAPIA, Ramn. Tratado del Proceso Contencioso Administrativo. Jurista Editores, Lima, 2006, pp. 636-637.
30
CALMELL DEL SOLAR, Analia. El silencio administrativo: Aspectos generales y su regulacin actual. En: Derecho Administrativo
Contemporneo. Ponencias del II Congreso de Derecho Administrativo. Palestra, Lima, 2007. p. 220.

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como procedimientos de aprobacin automtica o o predominantemente no patrimonial exigiendo

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que han sido taxativamente considerados por el su proteccin a travs de normas de proteccin
artculo 34o como procedimientos de evaluacin y de tutelas jurisdiccionales dirigidas a impedir
previa con silencio negativo31 su violacin y a viabilizar la remocin de los
efectos concretos derivados de su agresin. Se
2.2 Tutela Diferenciada y Jurisdiccin debe pensar, en los derechos al medio ambiente
Contenciosa Administrativa: o del consumidor, sin mencionar otras situaciones
jurdicas, de carcter individual y patrimonial, que
Sin embargo, el derecho a la tutela jurisdiccional tampoco pueden dispensar la tutela inhibitoria y de
efectiva, no se agota en dichas manifestaciones, y remocin del ilcito para su efectiva proteccin.33
actualmente se habla de una tutela diferenciada, Abrindose de esta manera el espacio para la
que se manifiesta en una tutela urgente o tutela diferenciada o especfica, la cual es una
anticipada, en la cual el objeto de la tutela judicial tutela del derecho material y se preocupa de la
no es el ejercicio de la actividad jurisdiccional para proteccin de la integridad del derecho.
la obtencin, ejecucin o conservacin de un ttulo,
sino que se relaciona directamente con el derecho Este tipo de tutela se contrapone a la tutela
material lesionado y que exige una respuesta declarativa resarcitoria. La tutela diferenciada no
inmediata del rgano jurisdiccional para inhibir o se conforma con la transformacin del derecho
prevenir un mayor dao. Se debe entender que este en una prestacin equivalente a travs de la
tipo de tutela diferenciada debe ser excepcional, y indemnizacin, sino que constituye una tutela que
restringida slo para derechos de carcter infungible, con diversas formas da una proteccin inmediata al
que no admiten una prestacin sustituta como la derecho a travs de la i) inhibicin de la ocurrencia
indemnizacin, dado que la sola violacin del referido del ilcito; ii) la remocin de los efectos concretos
derecho material, en virtud de su naturaleza, implica del acto ilcito; iii) reparacin del dao en forma
su inexistencia por lo que el rgano jurisdiccional especfica o la solicitud de la garanta necesaria;
debe restituir su inmediata vigencia, muchas veces o iv) el cumplimiento especfico de la prestacin
suspendiendo, limitando o prescindiendo de incumplida o cumplida de modo imperfecto.
principios bsicos del proceso como el contradictorio, Tutela que no es de carcter instrumental a una
dualidad de posiciones, pluralidad de parte, derecho tutela cognitiva, ni provisional, sino de carcter
de defensa, as La tutela del derecho es consecuencia definitivo y autnomo con relacin a los objetos
de la existencia del propio derecho. No es suficiente concretos que persigue, que es la tutela inmediata
que el ordenamiento jurdico afirme un derecho, del derecho material.
es imprescindible conferirle tutela o proteccin. Sin
embargo, un ordenamiento jurdico caracterizado En esta tutela diferenciada se da el efecto
por la prohibicin de autotutela ciertamente debe de sumarizacin material o vertical con
propiciar una tutela jurisdiccional adecuada a los relacin a la concentracin del objeto del
derechos32. proceso, en contraposicin a una sumarizacin
formal u horizontal que tiene relacin con
El surgimiento de nuevas situaciones jurdicas, la concentracin de actos procesales y de los
la inexistencia de tcnicas procesales idneas plazos, propia de los procedimientos cognitivos
para la prestacin de la tutela inhibitoria y especiales, en tanto, que la actividad jurisdiccional
de remocin del ilcito y de la morosidad del no est dirigida a la obtencin del ttulo, sino a
procedimiento comn de conocimiento adems la remocin o prevencin del ilcito que impide el
del uso distorsionado de la tutela cautelar, son libre ejercicio del derecho lesionado o amenazado;
el sustento de la tutela urgente y anticipatoria. La por lo que la tcnica procesal adecuada no es
transformacin de la sociedad y el Estado hizo la herramienta clsica de tutela cognitiva, sino
surgir nuevas situaciones sustanciales carentes un mecanismo adecuado para que en funcin
de tutela. El Estado Constitucional, al afirmar los de las circunstancias del caso, a dar satisfaccin
derechos fundamentales, frecuentemente toma a una necesidad que exige una expeditiva y
en cuenta derechos de contenido no patrimonial desembarazada respuesta jurisdiccional34.

31
DANOS ORDOEZ, Jorge. Comentarios a la Nueva Ley del Procedimiento Administrativo General. ARA Editores, Lima. p. 58.
32
MARINONI, Luiz Guilherme. Tutelas urgentes y tutelas preventivas. Communitas, Lima, 2010. p. 60.
33
MARINONI, Luiz Guilherme. Op. Cit., p. 20.
34
PEYRANO, Jorge W. Nuevas tcticas procesales. Editorial Nova Tesis Jurdica. Rosario, Santa F, Argentina, 2000. p. 20.

Crculo de Derecho Administrativo 127


El Proceso Urgente Contencioso-Administrativo
(Anlisis, presupuestos y proyecciones)

Se debe tener en cuenta que esta tutela de mientras que los procedimientos especiales
tipo especfica est dirigida para la proteccin ms simples, accesibles, rpidos, econmicos,
RDA 11 - Contencioso Administrativo

de derechos de carcter infungibles y no sustrados de las cavilaciones y maniobras


intercambiables y de contenido no patrimonial, fatigosas corresponden a las exigencias de
es decir, que no sean susceptibles de cumplimiento estratos sociales o grupos de presin relativamente
a travs de una prestacin equivalente como nuevos, pero lo suficientemente aguerridos como
es la indemnizacin, entendiendo por ello que para estar en posibilidad de imponer su propia
est destinada a la proteccin de los derechos voluntad a nivel tanto del derecho sustancial
fundamentales. No se trata de una tutela residual, como del derecho judicial36. Luego, el proceso
ni opcional, sino de un mecanismo especial y cognitivo declarativo naci a consecuencia de
especfico propio del desarrollo de la concepcin una situacin de liberalidad y a fin de proteger los
de los derechos fundamentales. intereses de una clase especfica en sus relaciones
comerciales, en sentido contrario, la tutela
Finalmente se debe precisar, como afirma Sergio diferenciada nace a consecuencia de la nueva
Chiarloni, la vinculacin entre la ideologa de la ideologa de los derechos fundamentales y su
ordinariedad con las exigencias de los grupos posterior constitucionalizacin. En esta nueva era,
dominantes, mientras que las formas abreviadas un nuevo concepto legitima la autoridad que son
y sumarias de los procedimientos atienden a las los derechos humanos, esta ideologa sirve para
aspiraciones de los estratos sociales en lucha por justificar y estabilizar a los grupos polticos que se
la participacin en el poder, como ejemplos para encuentren en el poder o para quienes quieren
confirmar este modo de ver las cosas, recordamos alcanzar el poder, el concepto de derechos
por un lado la sumarizacin del proceso del bajo humanos es un concepto poltico y no tcnico,
Medioevo a travs de la creacin de tipos nuevos y no puede ser otra cosa. Y como tal concepto
y especiales por materias comerciales y, del otro, est en funcin de la lucha poltica: sirve o puede
la nueva disciplina del proceso del trabajo apenas servir para intentar transformar la realidad o para
aprobada por el parlamento italiano gracias a las intentar conservarla37 frente a la transformacin
presiones y a las exigencias de reforma de la clases de la sociedad que viene exigiendo un nuevo
trabajadora y sus organizacines35. En el mismo orden social, econmico, jurdico y poltico, en
sentido, Cappelletti indica que el procedimiento este proceso, los derechos humanos han sido
ordinario corresponde a las preferencias transformados, de un discurso de la rebelin y
ideolgicas y a las exigencias materiales de los del disentimiento, en uno de plena legitimacin
grupos ya firmemente consolidados en el poder, estatal38.

TUTELA CAUTELAR

Indemnizacin

ILCITO Accin ASEGURA


Sentencia TTULO CONSERVA

Incertidumbre Declaracin
de certeza EJECUCIN
jurdica

TUTELA COGNITIVA
TUTELA EJECUTIVA

REMOVER

TUTELA DIFERENCIADA

PREVENIR

35
CHIARLONI, Sergio. Intodruzione allo studio del diritto procesualle civile, 1975, p. 25. Citado por Citado por BAPTISTA DA
SILVA, Ovidio. Jurisdiccin y ejecucin en la tradicin romano cannica. p. 242.
36
CAPPELLETI, Mauro. Giustizia e societ, 1972. p. 305. Citado por BAPTISTA DA SILVA, Ovidio. Jurisdiccin y ejecucin en la
tradicin romano cannica. p. 242.
37
ROBLES, Gregorio. Epistemologa y Derecho. Ediciones Pirmide, Madrid. 1982. p. 254.
38
DOUZINAS, Costas. El fin de los derechos humanos. Trad. Ricardo Sann Restrepo. 1 Edicin en Espaol. Legis, Bogot,
2008. p. 9.

128 Crculo de Derecho Administrativo


El Proceso Urgente Contencioso-Administrativo
(Anlisis, presupuestos y proyecciones)

Es as que la Ley que regula el proceso contencioso Como ejemplo de una adecuada respuesta

Omar Sumaria Benavente


administrativo, dentro del marco del derecho legislativa ha sido el Decreto Supremo N 018-
a la tutela jurisdiccional, presenta dos vas 93-JUS, TUO de la Ley N 27584, Ley del Proceso
procedimentales establecidas en los artculos 26 Contencioso Administrativo, en donde toda la
y 28 de la referida ley, indicndose el primero actividad declarativa se desarrollara a travs del
de los mencionados como proceso urgente y proceso especial40, mientras que toda actividad
de aplicacin para las pretensiones sealadas en jurisdiccional que por su naturaleza necesite de
el mismo artculo en sus incisos 1, 2 y 3 que se una actuacin inmediata se desarrolla a travs
refieren al cese de cualquier acto material que no del proceso urgente41, dejando de lado las
se sustente en acto administrativo, el cumplimiento categoras de procesos de conocimiento, plenarios
de la administracin de una determinada actuacin rpidos y sumarios que en la prctica cumplen
a la que se encuentre obligado por mandato de la la misma funcin y que derivan de un contexto
ley o en virtud de un acto administrativo firme, o las poltico, econmico y social distinto al presente
relativas a materia previsional en cuanto se refiera correspondiente al siglo pasado, debiendo en su
al contenido esencial del derecho a la pensin, lugar prever un mecanismo rpido y nico que
y siendo del mbito del proceso especial, sea capaz de absorber la gran demanda social de
indicado en el artculo 28 de la mencionada ley, tutela jurisdiccional que el mercado de derecho
las pretensiones contenidas en los incisos 1 al 5 del est produciendo y que no es capaz de tutelar.
artculo 5 y que se refieren a la clsica pretensin
de nulidad y revisin del acto administrativo, a las Contradictoriamente, en el aspecto procesal
que aaden las pretensiones de plena jurisdiccin civil en nuestro sistema tenemos tres especies
o restitucin y reconocimiento de derechos. (proceso de conocimiento, abreviado, sumarsimo)
que corresponde al mismo gnero, (procesos
Seala Ortell Ramos39 que tcnica y tericamente declarativos) que al tener la misma estructura,
el proceso de declaracin podra estar sometido cumplir la misma funcin y con los mismos efectos,
por ley a una tramitacin procedimental nica ha tenido como consecuencia que la formalidad
cualquiera que fuera su objeto. Una nica del proceso plenario o de conocimiento termin
regulacin de los actos procesales y de la por devorar a los plenarios rpidos (abreviados)
relacin de los mismos entre s formando la serie y sumarios, que al tener la misma caracterstica
procedimental, podra servir para la tramitacin de absorben la misma cantidad de tiempo. Ello
cualquier proceso. El derecho material y el derecho significa un fracaso de la legislacin y en
procesal, este ltimo en cuanto a las normas consecuencia de la actividad jurisdiccional en
que regulan las formas de tutela jurisdiccional donde el mecanismo proceso no funciona para la
y las facultades del juez y de las partes, podran optimizacin de los recursos del sistema de tutela
introducir diferencias en el contenido y efecto de jurisdiccional la cual resulta ineficiente, dentro del
los actos procesales. La tutela jurisdiccional es sistema activista de nuestro proceso.
un derecho, y el proceso solo es el instrumento
para acceder a ella dejando de ser el fin o telos Por ello, la solucin no es abreviar ms los
del sistema procesal, en consecuencia, debe procesos, o generar ms procesos especiales, que
ser adaptable y adecuado al tipo de tutela que como ya se ha mencionado, slo responden a una
se solicita de acuerdo a las nuevas realidades y respuesta de tipo poltico procesal, coyuntural y
expectativas sociales, y no encasillarse en el marco contextual, resultando en la ineficiencia del mismo
de los procesos cognitivos clsicos. y el mal uso de los recursos. De otro lado, la

39
ORTEL RAMOS, Manuel. Op. Cit. p. 591.
40
Ley N 27584. Ley de Procedimiento Contencioso Administrativo. Artculo 28.- Procedimiento Especial. Se tramitan conforme
al procedimiento las pretensiones no previstas en el artculo 26 de la presente Ley, con sujecin a las disposiciones siguientes
41
Ley N 27584, Ley del Procedimiento Contencioso Administrativo. Artculo 26.- Proceso urgente. Se tramitan como proceso
urgente nicamente las siguientes pretensiones:
1. El cese de cualquier actuacin material que no se sustente en acto administrativo.
2. El cumplimiento por la administracin de una determinada actuacin a la que se encuentre obligada por mandato de la ley
o en virtud de acto administrativo firme.
3. Las relativas a materia previsional en cuanto se refieran al contenido esencial del derecho a la pensin.
Para conceder la tutela urgente se requiere que del mrito de la demanda y sus recados, se advierta que concurrentemente
existe:
a) Inters tutelable y manifiesto
b) Necesidad impostergable de tutela, y
c) Que, sea la nica va eficaz para la tutela del derecho invocado

Crculo de Derecho Administrativo 129


El Proceso Urgente Contencioso-Administrativo
(Anlisis, presupuestos y proyecciones)

concentracin exagerada del proceso puede llevar pretensin de impugnacin de acto administrativo42
a la violacin de garantas o principios bsicos del contra acto o resolucin de la administracin a fin
RDA 11 - Contencioso Administrativo

mismo como el derecho de defensa, el principio de de que se declare su validez o ineficacia43.


contradictorio entre otros, as mismo, el adelanto
de una jurisdiccin plena ante la sola afirmacin, Dicho artculo no se encontraba establecido
subvenciona costos por parte del Estado y resulta en el artculo 491 del Proyecto, sino que fue
un producto muy barato, por lo cual el mercado introducido posteriormente en el artculo 486,
del sistema de tutela jurisdiccional se satura inciso 6) del Decreto Legislativo N 76844. En igual
y desborda, y la forma procesal especial se sentido, la pretensin de ineficacia o invalidez
convierte en regla general, como ya sucedi con la de acto o resolucin administrativa del artculo
amparizacin del sistema judicial en la dcada 540 del Cdigo Procesal Civil no se encontraba
pasada o el caso de las medidas autosatisfactivas contemplada en el proyecto, y fue aadido a travs
anticipadas, problema actual en donde se obtiene del Decreto Legislativo N 768, y modificado por fe
plena jurisdiccin con la sola afirmacin. de erratas del Decreto Ley N 25940 que modific el
trmino pretensin contenciosa administrativa por
Es por ello, que el proceso urgente Contencioso demanda contenciosa administrativa que fue tal
Administrativo no se debe entender como una forma como finalmente quedo, y que posteriormente fuera
abreviada o rpida de un proceso declarativo, sino derogado por el artculo 1 de la Ley N 27584, Ley
como una real manifestacin de una tutela especfica del Proceso Contencioso Administrativo, publicada
(diferenciada o urgente) de acuerdo a ciertos en el Peruano el 07 de diciembre de 2001.
presupuestos, sino corre el mismo riesgo del sistema
procesal civil de ser absorbido por la estructura En esta breve introduccin se debe resaltar que
formal del proceso declarativo y resultar ineficiente este olvido o falta primaria de regulacin del
es desmedro de una tutela jurisdiccional que sea Proceso Contencioso-Administrativo en el Cdigo
efectiva de cara a este tiempo de consagracin Procesal Civil responda a que ya exista mandato
de los derechos humanos, en el cual se puede constitucional para una regulacin especfica
decir que tenemos derecho a todo, sin embargo, y orgnica para esta materia, que data de la
la decepcin es grande cuando solicitamos su Constitucin Poltica del 197945 y que acabara
proteccin jurisdiccional y no existe un mecanismo por ser introducida escuetamente en dicho cuerpo
adecuado, creando frustracin en la sociedad y la procesal con ciertas virtudes, pero tambin
falta de legitimidad y creencia en el sistema. muchos defectos, que originaron desde el inicio
ciertos reclamos, de tal forma se menciona que
3. Anlisis del Proceso Urgente Contencioso el gobierno de 1980 -1985 elev un proyecto de
Administrativo como manifestacin de ley reglamentario del numeral constitucional, que
una Tutela Diferenciada en verdad es slo un anteproyecto. Transcurridos
ms de diez aos desde la vigencia plena de la
3.1 La estructura del proceso urgente: pro- Carta (27-7-1980) y ninguno de los Congresos ha
ceso declarativo sumario o tutela diferen- cumplido el mandato constitucional; habindose
ciada? limitado obviamente dicho Gobierno a remendar
el ordenamiento al disponer que en tanto se
a. El proceso abreviado como nica va establezca el contencioso - administrativo rige el
procedimental para el proceso Contencioso Cdigo de Procedimientos Civiles (Ley No 23333);
Administrativo pero luego variada (Decreto Legislativo 612o -
LOPJ) y prontamente modificada otra vez (LOPJ,
El Cdigo Procesal Civil de 1993, fue la primera Decreto Legislativo 767o, artculos 23o, 33o, inciso
norma en regular el proceso contencioso 4 y 42, inciso 2). El flamante Cdigo Procesal Civil
administrativo como tal y estableci como nica lo esquiva y viola, reducindole meramente a un
va procedimental al proceso abreviado para la llamado Proceso abreviado (Ttulo II), Impugnacin
42
Cdigo Procesal Civil. Artculo 486.- Procedencia.- Se tramitan en el proceso abreviado los siguientes asuntos contenciosos:
()
6. Impugnacin de acto o resolucin administrativa
43
Cdigo Procesal Civil. Artculo 540.- Procedencia.- la demanda contenciosa administrativa se interpone contra acto o
resolucin de la administracin a fin de se declare su invalidez o ineficacia
44
ARIANO DEHO, Eugenia. Cdigo Procesal Civil. Texto vigente y antecedentes. Palestra, Lima, 2010.
45
Constitucin Poltica de 1979. Artculo 240.- Las acciones contencioso administrativas se interponen contra cualquier acto o
resolucin de la Administracin que causa estado.
La Ley regula su ejercicio. Precisa los casos en que las Cortes Superiores conocen en Primera Instancia, y la Corte Suprema en
Segunda y ltima Instancia

130 Crculo de Derecho Administrativo


El Proceso Urgente Contencioso-Administrativo
(Anlisis, presupuestos y proyecciones)

de acto o resolucin administrativa (Sub- captulo lineal, por etapas (afirmacin, confirmacin,

Omar Sumaria Benavente


6), todo lo cual entra increblemente en 20 escasos resolucin, ejecucin), sucesivas, inmediatas,
artculos (del 540o al 559o)46. lgicas, preclusivas y precluyentes, que se inicia con
el ejercicio del derecho de accin y termina con la
Se debe resaltar que la adecuacin del proceso declaracin de certeza que se convertir en el ttulo
contencioso administrativo a la va del proceso para la restitucin o cese de la lesin del derecho
abreviado ya responda a la necesidad de una o bien jurdico reclamado. Prima el principio
va especial y distinta a la tutela cognitiva clsica del contradictorio, la dualidad de posiciones e
para este mecanismo procesal, de tal manera, igualdad de partes, y el juez se encuentra en una
el autor del Cdigo Procesal Civil seala En el posicin neutral, imparcial e impartial49, siendo
caso del Cdigo Peruano que regula el proceso de el efecto del resultado de todos estos procesos
conocimiento pleno, el abreviado y el sumarsimo, la cosa juzgada, por ello susceptibles de recurrir
estos ltimos son frmulas distintas del primero en casacin50, es por ello que son denominados
en cuanto tienen plazos ms reducidos y, en procesos plenos y plenarios. Plenos por desarrollar
algunos casos, alguna audiencia menos. Como se la actividad jurisdiccional en todas sus etapas y
advierte, se trata de un tipo de tutela diferenciada plenarios por los efectos que desarrolla el proceso
conocida y practicada en nuestros tribunales, sin con relacin al objeto del mismo determinado por
que necesariamente nos hayamos detenido a las pretensiones de las partes.
apreciar su importancia47, As y todo se regul
un sistema de tutela diferenciada respecto de La diferencia radica en la abreviacin que se ha
los procesos de conocimiento, dividindolos dado al trmite a travs de la concentracin de actos
en plenos, abreviados y sumarsimos, a fin de procesales, menores plazos, lmites a los medios de
que los conflictos de intereses fuesen ubicados defensa, ello como solucin tcnica51, constituyendo
atendiendo a lo que las partes, y en definitiva el as una sumariedad formal52 y horizontal, ms no
juez considerase pertinente, en atencin al grado una sumariedad material o vertical.
de contenciosidad que se advierta al inicio del
proceso48. A travs de estas afirmaciones se intenta El mecanismo para la actividad jurisdiccional
explicar que la funcin de estos distintos tipos de cognitiva declarativa es el proceso de
procesos cognitivos fue de pretender desarrollar conocimiento, sin embargo, siendo especies
un sistema de tutela diferenciada (es decir una del mismo gnero el proceso abreviado se ha
tutela jurisdiccional relacionada directamente con establecido para ciertos tipos de pretensiones
la pretensin material), con relacin a cierto tipo materiales. De esta suerte, por ejemplo, el
de pretensiones entre las cuales se encontraba el proceso abreviado, tambin denominado plenario
proceso contencioso - administrativo. rpido, el cual tiene su sustento en una cuestin
de poltica procesal contextual y coyuntural, que
Sin embargo, las caractersticas comunes a todos justifica su aceleracin, sobre la base del principio
estos procesos (cognitivos plenarios y plenarios de economa procesal. Luego, los procedimientos
rpidos) se centra en la funcin que cumplen con rpidos se diferencian del ordinario simplemente
relacin a la actividad jurisdiccional, es decir, por su forma, sin que tenga una finalidad diversa
un proceso cognitivo sirve para obtener una de la que se quisiere obtener por medio del
declaracin de certeza, diseando un mecanismo proceso declarativo ordinario, constituyendo una

46
BACACORZO, Gustavo. Tratado de Derecho Administrativo. 4 Edicin. Gaceta Jurdica, Lima, 200. p. 637.
47
MONROY GALVEZ, Juan. Del mito del proceso ordinario a la tutela diferenciada. Apuntes iniciales.. En: Sentencia anticipada
(despachos interinos de fondo). Buenos Aires, Rubinzol-Culzoni, 2000, p. 165-208
48
MONROY GALVEZ, Juan. Cdigo Procesal Civil. Communitas, 2010. p. 60
49
ALVARADO VELLOSO, Adolfo. Debido Proceso. Editorial San Marcos, Lima, 2010
50
SUMARIA, Omar. Limitaciones al recurso de Casacin?. En: Revista Derecho & Poltica de negocios, Ao 1, N 2, Lima,
1998. Al respecto ya haba realizado una crtica hace algunos aos con relacin a la desnaturalizacin del proceso sumario y
el recurso de casacin.
51
ANDOLINA, Italo. Op. Cit. p. 24, ahora, el tema de la relevancia del tiempo en el proceso puede ser desarrollado en dos
direccione diversas la primera de las cuales se mueve en el plano de la poltica legislativa, la segunda en el terreno de la
elaboracin dogmtica. Bajo el primer aspecto vienen inmediatamente en consideracin los esfuerzos que se estn realizando
actualmente para perfeccionar la organizacin tcnica interna del proceso y asegurarle una mayor fluidez y rapidez en su
funcionamientoests representan un momento contingente en la vida de un sistema procesal, del otro, aunque pudieran
alcanzar resultados de gran importancia, estn de cualquier modo destinadas a llegar hasta un lmite a partir del cual deben
necesariamente detenerse; ms all de este lmite, en efecto, por ms esfuerzos que se hagan, la duracin del proceso no se
puede comprimir.
52
MONROY PALACIOS, Juan. Panorama actual de la Justicia Civil. Una mirada general desde el Proceso. En: THEMIS, Revista
de Derecho, N 43, p. 184.

Crculo de Derecho Administrativo 131


El Proceso Urgente Contencioso-Administrativo
(Anlisis, presupuestos y proyecciones)

simple aceleracin formal del procedimiento53. En presentado por la Comisin de Justicia al Congreso y
consecuencia, pese a la plausible intencin del que en su dictamen correspondiente afirma n) sobre
RDA 11 - Contencioso Administrativo

legislador la forma procedimental adoptada para las vas procedimentales bajo las que se tramitan
esta pretensin no cumpli con la formacin de las pretensiones demandadas: por regla general el
un sistema de tutela diferenciada sino que qued proceso contencioso administrativo sigue la secuela
atrapada en la estructura formal del proceso del proceso abreviado atendiendo a la naturaleza e
cognitivo. importancia del objeto reclamado y cuando se trate
de ciertos asuntos que para la Ley deben ser resueltos
b. La posterior dualidad de vas procedimentales ms rpidamente corresponde la va procedimental
para el proceso contencioso administrativo: el del proceso sumarsimo, lo que significa una
proceso abreviado y el proceso sumarsimo. ostensible reforma positiva en relacin a la Ley
Procesal vigente55, aprobando el texto sustitutorio
Es as que en la exposicin de motivos del Proyecto de pero con el mismo articulado con relacin a las
Ley que regula el proceso contencioso administrativo vas procedimentales para el proceso contencioso
(Resolucin Ministerial N 174-2000-JUS), se administrativo. La Ley del proceso contencioso
seal que en cuanto a la va procedimental los administrativo contemplaba la va procesal abreviada
artculos 20 y 21 establecen en qu casos procede y la va sumaria, entendiendo por los primeros a un
el proceso sumarsimo y el abreviado regulados proceso de conocimiento intermedio en los que la
por el CPC. En ese sentido, debe tenerse presente capacidad y tiempo se ha reducido denominados
que en aquellos casos en los cuales la decisin procesos plenarios rpidos o abreviados, y por ltimo
jurisdiccional ha de ser expedida ms rpidamente a aquellos procesos cuya discusin se reduce a la
o, si se requiere, en aquellos casos en los cuales prueba de uno o dos hechos especficos a los cuales
el sustento de la pretensin se encuentra en se les denomina procesos plenarios rapidsimos o
determinadas circunstancias que hacen innecesario sumarsimos56, mantenindose as la doble estructura
una mayor actividad cognitiva, como lo pueden ser cognitiva para el proceso contencioso administrativo.
los casos de actuaciones de hecho, o los casos en Se trato de una aceleracin formal, ms que de una
los que se pretenda una actuacin administrativa sumariedad sustancial, lo que se tradujo en la Ley
que se deba realizar por mandato de la ley o acto N 27584, Ley que regul el proceso contencioso
administrativo firme, la va procedimental es el administrativo que en sus artculos 2457 y 25
proceso sumarsimo. Por lo dems la regla general estableci dos vas procesales para el desarrollo de
es que el proceso contencioso administrativo se este mecanismo, el proceso sumarsimo y el proceso
tramitar en la va del proceso abreviado. Cabe, abreviado.
sealar, que el nico tema en los que ambas vas
procedimentales se diferencian de la regulacin c. El establecimiento del proceso contencioso
general contemplada en el Cdigo Procesal Civil administrativo abreviado como proceso
est en el plazo para emitir el dictamen fiscal y para especial y la conversin del proceso
emitir sentencia, conforme a los ltimas prrafos54. contencioso administrativo sumarsimo hacia el
proceso urgente
Con lo que se contempla que el sentir del legislador
era mantener el esquema procesal cognitivo con Posteriormente, a consecuencia de las
una va ms lata y una va ms rpida de acuerdo a recomendaciones y conclusiones del Plan
las pretensiones establecidas. CERIAJUS que en su Proyecto 12 respecto al
rea de reformas legales propona una va
Este esquema procesal se repite en los artculos procedimental de proceso rpido58 para el
24 y 25 del Proyecto de Ley N 01072/2001-CR proceso abreviado contencioso administrativo a

53
FAIRE GUILLEN, Vctor. El juicio ordinario y los plenarios rpidos. Bosch, Barcelona, 1953. p. 55.
54
HUAPAYA TAPIA, Ramn. Op. Cit. Anexo. p. 541.
55
Dictamen de la Comisin de Justicia recado en el Proyecto de Ley N 1072/2001-CR que regula el Proceso Contencioso
Administrativo.
56
CERVANTES ANAYA, Dante. Manual de Derecho Administrativo. RHODAS, Lima, 5 Edicin, 2006, p. 729.
57
Ley 27584, Artculo 24.- Proceso Sumarsimo
Se tramitan como proceso sumarsimo, conforme a las disposiciones del Cdigo Procesal Civil, las siguientes pretensiones:
1. El cese de cualquier actuacin material que no se sustente en acto administrativo.
2. Se ordene a la administracin la realizacin de una determinada actuacin a que se encuentre obligada por mandato de la
ley o en virtud de un acto administrativo firme.
En este proceso el dictamen fiscal se emitir en el plazo de cinco das de remitido el expediente. Emitido el dictamen, se expedir
sentencia en el plazo de cinco das.
58
PLAN CERIAJUS. Proyecto 12, Reformas Legales. (p. 445).

132 Crculo de Derecho Administrativo


El Proceso Urgente Contencioso-Administrativo
(Anlisis, presupuestos y proyecciones)

travs de la modificacin del artculo 25 de la Ley va del proceso especial para el contencioso

Omar Sumaria Benavente


N 27584, consideracin que fuera recogida por administrativo. Sin embargo, en los cuales pese
la Comisin de Justicia del Congreso indicando en a la abreviacin de plazos y concentracin de
su Dictamen pertinente Sin embargo, es del caso actos procesales en el denominado proceso
acogerse la propuesta de modificacin del artculo rpido especial y su variante el proceso
25, a fin de implementar un proceso ms rpido sumarsimo se segua manteniendo un esquema
y eficaz, en el que no proceda la reconvencin, se cognitivo, producindose en consecuencia slo
resuelvan las excepciones o defensas previas, se una sumarizacin formal del proceso, pero no
declare saneado el proceso, la nulidad y conclusin llegando a disear un sistema de tutela urgente a
anticipada del mismo, a travs de una resolucin travs de una sumarizacin material.
que, de ser el caso, aprecie los defectos incurridos
y la concesin de un plazo, es que stos fueran Y esta inadecuada tcnica legislativa tuvo como
subsanables, entre otros presupuestos. consecuencia la identificacin formal entre el
proceso plenario rpido, ahora proceso especial,
Sobre el particular, podemos definir al contencioso y el proceso sumario, con relacin slo a la rapidez
administrativo como un proceso cuyo estudio de la va procedimental, pero sin contar con la no
corresponde al derecho procesal y es por esa identidad de su funcin.
razn que le son aplicables todos los principios
comunes que rigen a los procesos en general. Sin Los juicios sumarios tradicionalmente se han
embargo, la naturaleza de los conflictos materia aplicado por cuatro razones determinantes
del contencioso difiere del proceso civil. procedentes de la casustica: por carcter rationes
parva quantitatis; rationes parvii preiuidicii; rationes
De esa forma, las diferencias entre el proceso urgentia necessitatis y rationes miserabilium
contencioso administrativo y el proceso civil se personarum60. Sin embargo, esta doctrina
derivan en el hecho que en el proceso contencioso sustentada por Mittemair61, reprodujo el error de
administrativo interviene la Administracin Pblica en confundir los sumarios con los plenarios rpidos
uso de las prerrogativas del derecho administrativo, (abreviados), por lo cual slo hay una distincin
as como en el mismo se cuestiona una actuacin formal, ms no una distincin material entre ellos,
sustentada en el derecho administrativo. En virtud cuando en realidad los sumarios solo deberan
a estas diferencias, slo podr aplicarse los tener un finalidad de satisfaccin especfica y
principios del proceso civil en la medida en que parcial, susceptible revisin posterior a travs de
la aplicacin de stos no desvirte la naturaleza un proceso cognitivo plenario y en consecuencia
del contencioso y asimismo, se requiere una sin el efecto de cosa juzgada, porque el criterio de
capacitacin especializada de jueces para dichos distincin entre procedimientos plenarios y sumarios
procesostomando en cuenta lo expuesto, no es tanto el de la ordenacin procedimental
es que encontramos justificado que exista de los actos, sino la produccin o no de la cosa
una regulacin especial en la se establezcan juzgada (material)62 y son la posibilidad de llegar
etapas procesales distintas y con plazos ms al recurso de casacin, por ello los lmites de la
reducidos que los procesos abreviados de sumariedad son la limitacin de ciertas causas
naturaleza civil, teniendo en cuenta la naturaleza (limitacin de la cognicin judicial) y ciertos efectos
de las pretensiones que son materia del citado (exclusin de la cosas juzgada), caracterstica que
proceso, debido a lo fundamental que se atienda el proceso sumario del Cdigo Procesal Civil no
a la esencia del contencioso administrativo y a los posee o mejor dicho excede. La forma especfica,
principios que en l se desarrollan59. regularmente acelerada, de los juicios sumarios,
deriva que se trata de una va especfica, destinada
Modificacin que fuera realizada a travs de la a llegar a una finalidad especfica (una satisfaccin
Ley N 28531, en la cual se estableca para la parcial, pues parcialmente pretendida), para
Frmula normativa
Artculo 2.- Modifquese el artculo 25 de la Ley 27584, en los siguientes trminos:
Artculo 25.- Procedimiento Rpido: Se tramitan conforme al presente procedimiento las pretensiones no previstas en el artculo
24o con sujecin a las disposiciones siguientes..
59
Dictamen de la Comisin de Justicia y Derechos Humanos, recado en los proyectos de Ley N 3288/2011-CR, 10929/2003-CR
y 11568/2005-CR, que modifican la Ley N 27584, Ley del Proceso Contencioso Administrativo.
60
FAIRE GUILLEN, Vctor. El proceso ordinario, sumario (plenarios rpidos) y sumarsimos. V Congreso Nacional de Derecho
Procesal, Salta, Argentina, 1968. p. 7.
61
MITTERMAIER, Die summarischen Verfahrungsarten des gemeinen deutschen burgerlichen process. Bonn, 1840, p. 47 y ss.
Citado por Faire Guillen. Op. Cit. p. 7.
62
ORTELL RAMOS, Manuel. Derecho Jurisdiccional. Manual de Derecho Procesal Civil. Thomas Arazandi, Navarra. 6 Edicin,
2005. p. 591.

Crculo de Derecho Administrativo 133


El Proceso Urgente Contencioso-Administrativo
(Anlisis, presupuestos y proyecciones)

lo cual, se hace necesaria esta forma especial, afectos de dar una satisfaccin rpida y urgente
urgente, se trata de componer solamente una en ciertos presupuestos procesales, y un proceso
RDA 11 - Contencioso Administrativo

parte del litigio -la que hizo crisis-, aquella que especial para las pretensiones comunes del
se puede componer ms fcilmente mediante la Contencioso Administrativo.
prueba rpida63.
De esta forma, los procedimientos comunes son
Los procedimientos rpidos se diferencian del la tramitacin procedimental adecuada para los
ordinario simplemente por su forma; en tanto que procesos que tengan por objeto cualquier clase de
los sumarios, lo son por el contenido. La forma pretensin y los procedimientos especiales consisten
especfica de los sumarios, depende de que se trate en regulaciones de los actos procesales y de su
de un camino especfico para obtener una finalidad interrelacin diferenciadas en comparacin con
especfica, a fin de alcanzar la cual es precisa la citada los procesos comunes y, adems, cuya adecuacin
forma especial; pero los procedimientos rpidos - se determina exclusivamente en atencin a los
plenarios su forma especfica, tambin acelerada, se aspectos cualitativos de la pretensin sujeto a un
justifica sin necesidad de que tengan una finalidad rgimen especial en algunos aspectos del proceso
diversa de los que se quisiere obtener por medio de declaracin del que son objeto, pero sin que
del procedimiento declarativo ordinario. Las pautas esta especialidad afecte al proceso67, y de otro
de la sumariedad son perfectamente diversas entre lado a travs del proceso urgente se intentara
estos dos tipos de procesos, en los plenarios rpidos introducir un sistema de tutela diferenciada.
es simplemente de carcter formal, en tanto, que en
los sumarios, tiene carcter material64 que proviene Tal como se viene desarrollando y pese a que la
en los casos en que la pretensin del actor () intencin del legislador era a travs del proceso
goza de una fehaciente in limine que resultara urgente la introduccin de un proceso contencioso
prcticamente exagerado imponerle las mismas administrativo ius fundamental, siendo su
garantas de comprobacin que a otra pretensin intencin preparar las lneas de un contencioso
cualquiera65, esto es la sumariedad cualitativa de derechos fundamentales68 ante la necesidad
que a la sazn debera ser la nica en oposicin a la impostergable de tutela y que tiene como base
sumariedad cuantitativa, forma procesal que por el hecho que el proceso debe dar una respuesta
otro lado, se encuentra fuertemente cuestionada en inmediata pues de otro modo la tutela jurisdiccional
la actualidad, tal como anota Antonio Mara Lorca no resultara ser efectiva, de modo que, por esperar
Navarrete, En puridad, no hay - en mi parecer- el trmite normal de un proceso, y respetar sus
actividad sumaria en la declaracin jurisdiccional plazos y procedimientos ordinarios, la proteccin
de la patologa jurdica que, de una u otra manera, que el derecho reclama sera imposible que llegue
no est sujeta al garantismo procesal modelado y a tiempo, evitando con ello que el proceso llegue a
aade Es indispensable, pues, que el entendimiento cumplir su finalidad69, de acuerdo a su estructura
y/o aplicacin de garantismo procesal no permita lineal y por etapas de este proceso urgente, ha
grados sumarios en su aplicabilidad. Ni sido absorbido por el proceso declarativo, y por
sumariedad alguna, esto con referencia a que la tanto, de la urgencia solo queda la sumarizacin
funcin jurisdiccional como garanta sustantiva del formal, ms no la sumarizacn material o
proceso es nica, y por tanto, mal se puede hablar cualitativa, que exige una estructura distinta de
de procesos con limitaciones de las garantas de proceso de acuerdo la urgencia intrnseca de las
esta funcin jurisdiccional66. pretensiones establecidas.

Por ello, en el Decreto Legislativo N 1067 y su Algunos autores sostienen que si no se cumplen
TUO, Decreto Supremo N 013-2008-JUS, se con los requisitos especiales del proceso urgente
establecen como vas procesales para el proceso no se debera declarar improcedente la demanda,
contencioso administrativo el proceso urgente a sino admitirla en la va del proceso especial70.

63
FAIRE GUILLEN, Vctor. Op. Cit. p. 7.
64
FAIRE GUILLEN, Vctor. El juicio ordinario. p. 55.
65
GUASP, James. Reduccin y simplificacin de los procesos civiles especiales. En Anuario de Derecho Civil, Madrid, 1951, p.
419.
66
LORCA NAVARRETE, Antonio Mara. Es constitucional el juicio verbal? Es realmente la sumariedad un modelo de garantismo
procesal? Son posibles los juicios sumarios civiles?. Instituto Vasco de Derecho Procesal, San Sebastin, 2011. p. 14.
67
ORTELL RAMOS, Manuel. Op. Cit. p. 589.
68
HUAMAN ORDOEZ, Luis Alberto. El proceso contencioso administrativo. Grijley. Lima, 2010. p. 274
69
PRIORI, Giovanni. Manual de Derecho Procesal Administrativo. RAE Jurisprudencia, Ediciones Caballero Bustamante, Lima,
2010. p. 64.
70
PRIORI, Giovanni. Op. Cit. p. 68.

134 Crculo de Derecho Administrativo


El Proceso Urgente Contencioso-Administrativo
(Anlisis, presupuestos y proyecciones)

Esto conlleva dos errores, en cuanto al mbito estos requisitos como de procedibilidad y emiten

Omar Sumaria Benavente


tcnico-jurdico, si estamos ante la presencia de resoluciones inhibitorias en lugar de correr el
una laguna normativa respecto al rgimen de traslado directo y emitir sentencia de fondo ya sea
ambos procedimientos y a la regulacin de la fundada o infundada, con lo que de plano envilecen
adecuacin del procedimiento, esto respondera a todo el sistema de la tutela urgente provocando
un criterio cuantitativo pero no al criterio cualitativo una innecesaria revisin por el superior jerrquico,
que responde al derecho material y justifica la el cual adems exige dictamen fiscal, dndole el
pretensin en determinados derechos, situaciones trato de un proceso declarativo especial ante la
jurdicas, relaciones jurdicas o peticin de tutela, falta de norma especfica, desnaturalizando as
en consecuencia, siendo el proceso urgente todo el proceso urgente y perdiendo cualquier
una manifestacin de la tutela diferenciada, aspecto de efectividad que pudiera tener o aspirar.
no podra ser vista la pretensin en un proceso
declarativo. Y de otro lado, esta posibilidad de La concesin de la tutela urgente ser determinada
adecuar las pretensiones del proceso urgente a sobre la base de las siguientes cuestiones:
la va declarativa, crea un incentivo en los jueces,
que en una errada aplicacin del principio pro a. Cul es el inters tutelable? En tanto, se
actione destinaran pretensiones especficas a debe verificar la clase del ttulo o derecho del
un sistema procesal comn, desnaturalizando la afectado as como el acto lesivo, necesario de
va urgente, y en consecuencia tornndola intil actuacin jurisdiccional inmediata.
con el riesgo de caer un escaso y tal vez esotrico
uso, la constatacin de ese grave equvoco b. Existe una necesidad impostergable de
que, cuando no se revela en el discurso, es tutela? En cuanto, de verificarse la existencia
invariablemente presupuesto en el raciocinio de del derecho o ttulo afectado, determinar si
los procesalistas, muestra el grado de compromiso esta necesitara de una actuacin inmediata
con la ordinariedad; y, como observa CARRIO, jurisdiccional para la remocin o prevencin
impele a la doctrina a transformar las demandas del ilcito bajo el riesgo de tornar dicho derecho
sumarias en meros fantasmas de la autntica en ineficaz, o si por el contrario,
sumariedad. Nuestra capacidad de ordinarizar
y, como consecuencia de esto plenarizar todas c. Existe otra va eficaz para la satisfaccin de
las demandas es una consecuencia ineluctable la pretensin del demandante? En cuanto a
impuesta por el paradigma de la ordinariedad71. la necesidad y eficacia de la tcnica de tutela
procesal con relacin al derecho afectado si
3.2 Presupuestos del proceso urgente conten- dicha restitucin o restablecimiento del derecho
cioso administrativo como manifestacin o cese del dao al bien jurdico afectado
de una tutela diferenciada soportara un proceso de tipo cognitivo
declarativo.
Este tipo de tutela especial, diferenciada o
especfica, corresponde a una afectacin de En esta direccin, la declaracin jurisdiccional
derechos de necesaria proteccin inmediata a de tutela urgente posee un alto grado de
travs de un tcnica procesal urgente, la cual discrecionalidad del juez por lo cual, la decisin
se aparta del contenido abstracto del derecho se asemeja ms a una actividad de equidad que
de accin y deviene ms bien en un contenido de derecho y por lo tanto muy semejantes a las
concreto por el cual la actividad jurisdiccional est injuctions provisionales de derecho anglosajn, en
determinada en un actuar concreto a travs de ellas los presupuestos de adopcin dispone de una
una sentencia de fondo, por lo que los requisitos amplia facultad de discrecionalidad del juez para
exigidos en el artculo 26 de la Ley del Proceso apreciar su concurrencia. Esta discrecionalidad es
Contencioso Administrativo no constituyen propia de la tutela de equidad pero tambin tiene
requisitos de procedibilidad sino requisitos de una serie de lmites establecidos en los propios
fondo para la actividad jurisdiccional concreta principios de equidad como one who seeks equity
conforme con el texto de la norma que seala que must do equity y clean hands que en realidad se
Para conceder la tutela urgente se requiere. basan en conceptos como la buena fe y no consentir
En este sentido parte del mito o tradicin de la situaciones contra las que luego se acta por medio
ordinariedad provoca en los jueces el anlisis de de alguna forma de tutela de la rama de equidad72.

71
BAPTISTA DA SILVA, Ovidio A. Jurisdiccin y ejecucin. En la tradicin romano - cannica. Trad. Juan Jos Monroy Palacios.
Palestra, 2005, Lima. p. 327.
72
GILZANS UZUNAGA, Javier. El proceso civil estadounidense: La tutela judicial cautelar. Aranzandi, Navarra, 2010. p. 129.

Crculo de Derecho Administrativo 135


El Proceso Urgente Contencioso-Administrativo
(Anlisis, presupuestos y proyecciones)

Para la adopcin de una injuctin deben de impugnacin compleja75, as en el artculo


sealarse los siguientes requisitos: 785 del Cdigo Procesal Civil y Comercial de
RDA 11 - Contencioso Administrativo

la Provincia de Corrientes se establece Artculo


i) Probabilidad de que el solicitante sufrir 785. Peticin urgente. Ante solicitud fundada de
un dao irreparable (irreparable harm) si la parte, explicando con claridad en qu consisten
injuctin no es acordada. sus derechos y su urgencia y aportando todos
ii) Valorar la posible injusticia que se produzca los elementos probatorios que fundamenten la
con la adopcin de la injuction respecto a las peticin y que es impostergable la prestacin
dos partes (balance of hardships). de la tutela jurisdiccional inmediata, en igual
iii) El efecto o inters pblico que pueda producirse forma el Cdigo Procesal Civil y Comercial de la
al acordar la injuction. Provincia del Chaco seala en su artculo 232,
iv) Que la injuction provisional sea la forma de artculo 232..b) que el inters del postulante se
tutela adecuada para la controversia. circunscriba, de manera evidente a la solucin de
urgencia no cautelar requerida... El proyecto del
Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Provincia
de Santa Fe, artculo. 290 sanciona Los jueces
TUTELA URGENTE
podrn decretar, prudencial y excepcionalmente,
medidas urgentes distintas de las reguladas por
este Cdigo. Requirindose una solucin urgente
no cautelar, podr solicitarse el despacho de una
medida auto satisfactiva cuando existiere una
INTERES NECESIDAD
TUTELABLE IMPOSTERGABLE UNICA VIA EFICAZ palmaria verosimilitud del derecho alegado. El
DE TUTELA pedido que deber aportar elementos probatorios
prima facie de los argumentado, ser
sustanciado exclusivamente mediante traslado o
De estos requisitos sealados, los establecidos en la celebracin de una audiencia. Recientemente
el punto (i) y (iv) estn presentes en los requisitos el Proyecto de Cdigo Procesal Civil y Comercial
para la concesin de la tutela urgente prescrita en de la Provincia de San Juan incorpor el captulo
el artculo 26 de la Ley del Proceso contencioso de procesos urgentes, artculo 693o.- Procesos
administrativo en sus incisos b) y c), mientras que el urgentes. En caso de extrema urgencia, si fuera
primer inciso del referido artculo hace referencia necesario salvaguardar derechos fundamentales
a la posibilidad del juicio de verosimilitud por de las personas, el juez podr resolver la
lo cual sera posible una tutela de ejecucin sin el pretensin del peticionario acortando los plazos
proceso declarativo previo, lo cual era impensable previstos para el proceso abreviado y tomando
en el proceso liberal ordinario. medidas que juzgue necesarias para una tutela
real y efectiva.
3.2.1 Inters tutelable cierto y manifiesto73:
En todos estos casos la razonabilidad de la urgencia
Con relacin al presente presupuesto, la doctrina radica en la innegable necesidad de de consagrar
argentina ha desarrollado en el perfil de la tutelas diferenciadas en orden a: a) evitar a las
medida auto satisfactiva y del proceso urgente partes y a la administracin de justicia el costo
designando a este requisito como la acreditacin del proceso de conocimiento pleno, en los casos en
de una fuerte probabilidad de la existencia del que no se justifica la plausibilidad de contestacin;
derecho, que tiende a la exigencia de certeza b) asegurar rpidamente la efectividad de la tutela
o conviccin suficientes de que es atendible jurisdiccional en las situaciones de ventaja de
lo solicitado74, que presupone el recaudo de contenido (exclusivo o prevalente) no patrimonial
la urgencia en relacin a la existencia de un y que sufrir dao irreparable por la demora de la
derecho lquido y probado en un grado de cuasi cognicin plena, y c) evitar el abuso del derecho
certeza que justifica el despacho de una medida de defensa del demandado, mediante la utilizacin
de trmite mnimo, con un rgimen contradictorio de los instrumentos de garanta previstos para el
acotado, a veces excepcionalmente diferido, y procedimiento ordinario76.

73
Artculo 26, a). Decreto Supremo N 013-2008-JUS
74
EGUREN, Carolina. Las medidas autosatisfactivas: El gran salto evolutivo del derecho procesal contemporneo. En: Activismo
y Garantismo procesal. AA.VV, Crdoba, 2010. p. 130.
75
EGUREN, Carolina. Op. Cit. p. 128.
76
PELLEGRINI, Ada. Procedimientos preliminares o sumarios: alcance e importancia. En: Revista Iberoamericana de Derecho
Procesal, ao III, N 4, 2004, Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal, Rubinzal-Culzoni, febrero 2004. p. 251.

136 Crculo de Derecho Administrativo


El Proceso Urgente Contencioso-Administrativo
(Anlisis, presupuestos y proyecciones)

No obstante, la realizacin del derecho a la tutela cautelar clsica, en la que hay una relacin

Omar Sumaria Benavente


efectividad de la tutela jurisdiccional no depende mediata o indirecta entre la pretensin cautelar y el
slo del anlisis del derecho de defensa, sino dao a evitar, en cuanto no se enfoca la urgencia
tambin del derecho material en litigio y de la per se, sino que se la evala con relacin a los fines
tutela de los derechos que exige el anlisis de la del proceso principal, para asegurar o conservar
esfera jurdica del demandando. La adecuacin de los efectos del futuro ttulo por ello se observa
la tcnica procesal debe ser medida en base a las que la teora cautelar clsica tendiente a evitar
necesidades del derecho material y a la situacin la demora que el desarrollo del proceso supone
concreta que depende de su confrontacin con torne ilusorios los derechos -brinda soluciones a la
el derecho material del demandado. Es preciso denominada urgencia funcional. En otras palabras
verificar si la restriccin de la posibilidad de se preocupan por dar respuestas a situaciones que
alegacin est legitimada por los valores de la resulten premiosas en miras a otra coyuntura (el
Constitucin y justifica la restriccin del derecho proceso principal), y cuya daosidad es meramente
a la produccin de la prueba y legitime de esta virtual o conjetural, en el sentido de que puede
forma un juicio de verosimilitud77. o no llegar a registrarse80. En otras palabras,
la denominada urgencia funcional conduce a
Este requisito tiene correlacin con el juicio positivo prevenir, precaver y evitar el dao que implicara
de probabilidad, en el caso de las injunctions no poder cumplimentar con la futura sentencia
provisionales, a favor del solicitante que es claramente judicial que acogiera la pretensin. Por el contrario,
una apariencia de buen derecho likelihood of la urgencia intrnseca reclama como objeto nico y
sucess on the merits. Al tal fin el juez debe valorar acotado - prevenir, precaver y evitar la produccin
las probabilidades de que la pretensin del actor o agravamiento de una dao mediante el
sea finalmente estimada al final del proceso, por pronunciamiento judicial concomitante, inmediato
ello deber realizar un clculo de probabilidades al y actual81. En tal sentido la tutela anticipatoria al
respecto78, y que tiene tambin tiene relacin con no ser instrumental sino directa, es la nica tutela
la resolucin del conflicto ejecutivo endo procesal, que pretende el actor, al contrario de la tutela
en la cual el juez para poder anticipar los efectos cautelar que es funcional o indirecta y posibilita la
de una sentencia debe valorar la doble dimensin satisfaccin de una pretensin posterior, por ello
del conflicto entre los intereses de las partes y los tambin se ha denominado tutela especfica, en
valores de la legislacin, adems de tener presente contraposicin a la tutela resarcitoria. La tutela
el grado de certeza en el momento de la resolucin. anticipatoria satisface el plano fctico, no posee
De esta forma si el inters del demandante en la el carcter de provisorio, estando subordinada al
urgencia de la resolucin es ms intenso que el mantenimiento del estado peligroso indicativo de
inters del demandado por la cognicin plena, la probabilidad del dao.
y el valor tempestividad prima sobre el valor
estabilidad, adems de tener un alto grado de En la doctrina del irreparable harm para la
certeza ya sea por el derecho material invocado concesin de las injunctions provisionales
y las pruebas aportadas, el juez deber resolver se trata de un dao de tal envergadura que no
por la resolucin de este conflicto ejecutivo endo puede ser compensando econmicamente o que
procesal a favor del solicitante y podr anticipar los no puede ser compensando con una sentencia
efectos de una declaracin. judicial posterior adems de ser inminente. Sin
embargo, el requisito del dao irreparable no es
3.2.2 Necesidad impostergable de tutela: exigido cuando la conducta que se pretende cesar
resulta contraria a la Constitucin o a Derecho.82
El fundamento bsico de la tutela urgencia es la
urgencia pura o intrnseca, que corresponde a 3.2.3 Que sea la nica va eficaz para la
la demostracin prima facie de la concurrencia tutela del derecho invocado:
de una situacin urgente que de no ser conjurada
puede irrogar un pericullum damni79. A diferencia Este presupuesto atiende a que la pretensin de la
de la urgencia funcional que proporciona la tutela urgente no debe tener contenido declarativo

77
MARONONI, Luiz Guilherme. El derecho a la tutela jurisdiccional efectiva. Trad. Aldo Zela Villegas. Palestra, Lima, 2007. pp.
296-298
78
GILZANS, Op. Cit. p. 133.
79
EGUREN, Carolina. Op. Cit. p. 132.
80
PEYRANO, Jorge. Problemas y soluciones procesales. Editorial Juris, Rosario, 2008 p. 221.
81
PEYRANO. Op.Cit. p. 223.
82
GILZANS. OP. Cit. pg. 129.

Crculo de Derecho Administrativo 137


El Proceso Urgente Contencioso-Administrativo
(Anlisis, presupuestos y proyecciones)

de derechos, sino que debe circunscribirse abierta para la produccin de daos, como en
de manera evidente a la cesacin inmediata casos, en los cuales la accin contra ius produce
RDA 11 - Contencioso Administrativo

de conductas de vas de hecho, producidas o efectos concretos que, mantenindose en el tiempo,


inminentes contrarias a derecho segn la legislacin constituyen exactamente el reflejo de la conducta
de fondo o procesal. El inters del postulante debe prohibida, por la norma de proteccin del derecho.
limitarse a obtener la solucin de urgencia no
cautelar requerida, sin extenderse a la declaracin Nuevamente, con relacin a las injuctions del
de derechos conexos o afines. Esta particularidad, derecho anglosajn este requisito guarda estrecha
se entiende en tanto, la tutela de urgencia que se relacin con el Adecuacy test o presupuesto
posibilita a travs del proceso urgente es un proceso de una tutela judicial adecuada que parte de
autnomo que se abastece en su propio dictado, la premisa bsica de la tutela de equidad slo
en tanto, est destinada a remover o inhibir el acto ser aplicable cuando la controversia no pueda
lesivo que impide el disfrute del derecho. El sentido ser resuelta por medio de una frmula legal o
de las pretensiones del solicitante, no debe ser la de Derecho ms adecuada. Saber cundo se
declaracin, condena o constitucin de un titulo presenta una alternativa de tutela legal ms
con efectos jurdicos sobre una situacin jurdica adecuada se determina caso por caso analizando
particular, ni tampoco solicitar instrumental para el los hechos. Dado que la injunction es una forma
aseguramiento o conservacin de un futuro ttulo a de tutela que proviene de la rama de la equidad,
conseguir a travs de un proceso cognitivo. slo ser acordado en caso de que el solicitante
acredite que su derecho no puede ser tutelado por
Finalmente, tampoco se debe solicitar la ejecucin ningn otro medio legal. El juez no acordar una
de obligaciones nacidas al amparo del ttulo ya sea injunction si existe otra forma de tutela de Derecho
de forma administrativa o jurisdiccional. Muy por el disponible para el solicitante que resulte ms
contrario las pretensiones fundamento del proceso perfecta o adecuada para tutelar sus derechos. El
urgente llevan al restablecimiento inmediato de los solicitante no debe esperar a que el Juez constate
derechos del administrado sin necesidad de una la existencia de una forma de tutela judicial ms
declaracin posterior y ante el evidente peligro de adecuada que el solicitado84.
tornarse en irreparables.
Conclusiones
El debate no se centra sobre la declaracin de
certeza de algn ttulo, sino sobre el derecho 1. En el contexto actual la posibilidad de revisin
mismo, el cual est siendo lesionado a travs de judicial del proceso administrativo surge para
una actuacin irregular. En este caso, la tutela el control de la desviacin de la administracin,
jurisdiccional solicitada o tcnica procesal para como un examinador independiente, ms
la eficacia de la tutela jurisdiccional puede ser alejado y menos influenciado por la poltica,
de tipo tutela para la remocin del ilcito o de y que tiene como fin, detectar cuando la
prevencin para inhibir la produccin del ilcito adjudicacin administrativa se ha apartado del
que lesione el derecho. La tutela de remocin del trato legislativo.
ilcito es posterior a la prctica del acto ilcito. La
misma no inhibe el ilcito. La misma se dirige contra 2. En esta nueva concepcin del control
el ilcito, independientemente de que el ilcito haya jurisdiccional de la actuacin administrativa
o no provocado un dao83. sienta las bases para la creacin de las
herramientas procesales que conlleven a este
Dicha tutela tiene como objetivo remover o eliminar fin, surgiendo la necesidad de las mismas que
los efectos concretos del ilcito, es decir, la causa sirvan para el control de legalidad de los actos
de ilcito, donde es suficiente la verificacin de la administrativos, para el control poltico de los
falta de transgresin de un mandato jurdico, no mismos, y para la deteccin del error en la
teniendo importancia si el inters privado tutelado adjudicacin de la administracin con relacin
por la norma fue efectivamente lesionado o si al reclamo individual.
ocurri un dao. Para que haya inters un una tutela
que siendo posterior al ilcito, que no se destina a 3. Luego, el derecho a la tutela jurisdiccional
resarcir contra el dao, es necesario que la accin consagrado en el artculo 139, 3) de la
contraria a derecho deje marcas concretas que, Constitucin Poltica del Per se constituye en
propagndose en el tiempo, constituyan una fuente el eje fundamental de la nueva concepcin

83
MARINONI, Luiz Guilherme. Tutela Urgentes y tutelas preventivas. Op. Cit. p. 58.
84
GILZANS. Op. Cit. p. 125.

138 Crculo de Derecho Administrativo


El Proceso Urgente Contencioso-Administrativo
(Anlisis, presupuestos y proyecciones)

del proceso contencioso - administrativo de acuerdo a ciertos presupuestos, sino corre el

Omar Sumaria Benavente


mediante la afirmacin de este como un mismo riesgo del sistema procesal civil de ser
proceso jurisdiccional y mediante la superacin absorbido por la estructura formal del proceso
del objeto contencioso administrativo de la declarativo y resultar ineficiente es desmedro
nulidad y revisin del acto administrativo de una tutela jurisdiccional que sea efectiva
al enjuiciamiento de la pretensiones de los de cara a este tiempo de consagracin de los
particulares deducida en la relacin con derechos humanos.
la Administracin Pblica, introduciendo
la pretensin de plena jurisdiccin para el 7. Este tipo de tutela especial, diferenciada o
reconocimiento o el restablecimiento del especfica, corresponde a una afectacin de
derecho lesionado. derechos de necesaria de proteccin inmediata
a travs de un tcnica procesal urgente, la cual
4. As, el surgimiento de nuevas situaciones se aparta del contenido abstracto del derecho
jurdicas, la inexistencia de tcnicas procesales de accin y deviene ms bien en un contenido
idneas para la prestacin de la tutela concreto por el cual la actividad jurisdiccional
inhibitoria y de remocin del ilcito y de la determinada en un actuar concreto a travs
morosidad del procedimiento comn de de una sentencia de fondo, por lo que los
conocimiento adems del uso distorsionado de requisitos exigidos en el artculo 26 de la
la tutela cautelar, son el sustento de la tutela Ley del Proceso Contencioso Administrativo
urgente y anticipatoria. La transformacin de que constituyen requisitos de fondo y no
la sociedad y el Estado hace surgir nuevas requisitos de procedibilidad para la actividad
situaciones sustanciales carentes de tutela y el jurisdiccional concreta.
Estado Constitucional, al afirmar los derechos
fundamentales exige su proteccin a travs de 8. En esta direccin, la declaracin jurisdiccional
normas y de tutelas jurisdiccionales dirigidas a de tutela urgente posee un alto grado de
impedir su violacin y a viabilizar la remocin de discrecionalidad del juez por lo cual, la decisin
los efectos concretos derivados de su agresin. se asemeja ms a una actividad de equidad
Abrindose de esta manera el espacio para la que de derecho, ajena a nuestra tradicin
tutela diferenciada o especfica, la cual es una jurdica, y por lo tanto, resulta provechoso la
tutela del derecho material y se preocupa de la confrontacin con normas de derecho procesal
proteccin de la integridad del derecho. comparado dentro de un contexto global,
para entender esta institucin, como es el
5. Como ejemplo de una adecuada respuesta caso de las injuctions provisionales de derecho
legislativa ha sido el Decreto Supremo N 018- anglosajn, en las cuales los presupuestos
93-JUS, TUO de la Ley N 27584, Ley del de adopcin dispone de una amplia facultad
Proceso Contencioso Administrativo, en donde de discrecionalidad del juez para apreciar su
toda la actividad declarativa se desarrollara a concurrencia.
travs del proceso especial, mientras que toda
actividad jurisdiccional que por su naturaleza Bibliografa
necesite de una actuacin inmediata se
desarrolla a travs del proceso urgente, AA.VV. Activismo y Garantismo Procesal. ALVAREZ
dejando de lado las categoras de procesos GARDIOL, Ariel (Director). Academia Nacional
de conocimiento, plenarios rpidos y sumarios de Derecho y Ciencias Sociales de Crdoba,
que en la prctica cumplen la misma funcin y Crdoba, 2009.
que derivan de un contexto poltico, econmico
y social distinto al presente correspondiente al AA.VV. La jurisdiccin y la proteccin internacional
siglo pasado, debiendo en su lugar prever un de los derechos. BUSTAMANTE DE LA RUA,
mecanismo rpido y nico que sea capaz de Mnica. Universidad de Medelln, Medelln, 2011.
absorber la gran demanda social de tutela
jurisdiccional que el mercado de derecho est AA.VV. Derecho Administrativo contemporneo.
produciendo y que no es capaz de tutelar. Ponencias del II Congreso de Derecho
Administrativo. Diego Zegarra (Editor). Palestra,
6. Es por ello, que el proceso urgente Contencioso Lima, 2007.
Administrativo no se debe entender como
una forma abreviada o rpida de un proceso AA.VV. Teoras Jurdicas y econmicas del
declarativo, sino como una real manifestacin Estado. CUEVAS, Homero (Director). Universidad
de una tutela especfica (diferenciada o urgente) Externado de Colombia, Bogot, 2002.

Crculo de Derecho Administrativo 139


El Proceso Urgente Contencioso-Administrativo
(Anlisis, presupuestos y proyecciones)

AA.VV. Proceso y Constitucin. PRIORI, Giovanni DANOS ORDOEZ, Jorge. Comentarios a


(Editor). ARA Editores, Lima, 2011. la nueva Ley del Procedimiento Administrativo
RDA 11 - Contencioso Administrativo

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