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Tenencia Ilegal de Armas Compartida
Tenencia Ilegal de Armas Compartida
PRESENTACIN
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NDICE
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ENTREVISTAS
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Teora de la prueba
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PRESENTACIN
En esta segunda edicin de nuestro anuario, presentamos diversos artculos de
doctrina penal y procesal penal; as como una seccin de entrevistas a distinguidos
profesores. El primer artculo corresponde al profesor Jos Mara Asencio
Mellado sobre El recurso de casacin penal, en el que estudia su origen, fundamento,
evolucin y la realidad actual de la casacin penal en especial referencia al modelo
peruano. Seguidamente, el profesor Enrique Gimbernat Ordeig, desarrolla el
tema Imputacin objetiva y conducta de la vctima, concluyendo que la participacin
imprudente en una autopuesta en peligro es impune a diferencia de la heteropuesta
en peligro consentida. Luego, presentamos el artculo del profesor Manuel
Miranda Estrampes titulado Iniciativa Probatoria ex officio del Juez en los Procesos
Penales Acusatorios - Prueba de oficio, imparcialidad judicial y principio acusatorio: una
mezcla imposible?, en el que explica la facultad judicial de iniciativa probatoria de
carcter autnomo, esto es, la potestad del juez del enjuiciamiento de acordar en
el juicio oral la prctica de pruebas que no fueron propuestas por las partes en el
momento procesal oportuno.
En seguida, el profesor Constante Carlos Avalos Rodrguez, en su artculo
denominado Tutela judicial de derechos e imputacin necesaria, hace un estudio analtico
del Acuerdo Plenario N 2-2012/CJ-116, respecto a la tutela judicial de derechos,
en el que expone que constituye un nuevo y loable esfuerzo de nuestra Corte
Suprema buscar la construccin de un sistema procesal penal ms democrtico,
racional y que se adecue a las regulaciones jurdicas que ha establecido el CPP
2004. A continuacin, el profesor Csar Augusto Nakazaki Servign, en su
artculo denominado La valoracin de la prueba pericial en el proceso penal - Requisitos
necesarios para una correcta operacin probatoria del elemento tpico del delito de lesiones graves
anomala psquica permanente, hace un estudio de la doctrina y jurisprudencia sobre
la utilizacin de la prueba pericial respecto del hecho psquico que constituye
el resultado tpico en la modalidad de lesiones graves por anomala psquica
permanente del artculo 121 del Cdigo Penal. Por su parte, el profesor Alcides
Mario Chinchay Castillo, en su artculo denominado Lavado de activos: de pica, de
rabia y pena analiza tanto este tipo penal como sus circunstancias para determinar
su viabilidad en nuestro ordenamiento jurdico.
El anuario presenta, adems, un artculo del profesor Julio Espinoza Goyena
titulado La prueba prohibida en la jurisprudencia nacional en el que analiza el estado
de la cuestin de la prueba prohibida en el derecho nacional, a partir de los
postulados que sobre tan complejo problema ha planteado nuestra jurisprudencia
y a partir de ello, esboza algunas lneas de interpretacin y sobre todo de aplicacin
del marco normativo que incorpora el Cdigo Procesal Penal sobre la materia. A
continuacin, el profesor Giammpol Taboada Pilco, aborda y analiza un caso real
de posesin y uso de un arma de fuego por un vigilante particular sin licencia, y si
esta conducta Se subsume en el delito del artculo 279 del Cdigo Penal?. El profesor
Pedro Angulo Arana, se ocupa en su artculo Los indicios en la prueba indiciaria,
de hacer propuestas, debatir y contribuir a esclarecer, el uso del trmino: indicio
e indicio probado y de lo que constituye la prueba por indicios, asimismo, se
interpreta el uso y las asociaciones a la palabra indicio dentro del nuevo Cdigo
Procesal Penal.
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1. INTRODUCCIN
No es fcil referirse al recurso de casacin, por cuanto el mismo constituye una institucin que si bien no es
discutida en su esencia y existencia, s est en el momento presente sometida a un profundo debate en lo relativo
a su conformacin, a los fines generales y especficos que ha de cumplir y, consecuentemente, a los criterios a que
ha de sujetarse en orden a su interposicin, admisin y decisin. Se trata de un debate profundo, sustancial, por
cuanto la opcin escogida implica modelos radicalmente diferentes y que afecta al papel mismo de los Tribunales o
Cortes Supremas, al valor de la jurisprudencia, a su carcter vinculante o meramente informador del ordenamiento
jurdico. Y a esta discusin contribuye, sin duda, el cambio operado en el sistema jurdico penal, el cual ha dado
lugar a que la casacin se encuentre en una cierta indefinicin cuyo rumbo, aunque ya mayoritariamente sealado,
no se ha realizado plenamente. Incluso, cabe apreciar en diversos ordenamientos una suerte de resistencia a
aceptar una funcin primordial determinada del recurso que, aunque la ley lo establezca como elemento central en
todos sus aspectos, a la vez lo supedita a modera mediante la inclusin o permanencia de criterios que informaban
la institucin en tiempos pasados y que son difciles, cuando no imposibles de compaginar, pues responden a fines
contradictorios, de forma que llegan a anularse mutuamente cuando se mantienen en la ley-.
En resumen, pues, hablar de casacin y especialmente de la penal, aunque la esencia del recurso es
siempre la misma y sea posible una regulacin comn solo modificada por las especialidades propias de
cada orden jurisdiccional, es complejo y requiere, con carcter previo, analizar su origen y fundamento, su
evolucin y la realidad actual, pues esta ltima es la que debe primar a la hora de optar por una naturaleza
determinada, aunque ello suponga abandonar una tradicin que si bien cumpli un papel trascendental en
pocas pasadas, hoy puede ser anacrnica en el marco de los sistemas jurdicos procesales vigentes.
A estos efectos y como elementos previos de reflexin, deben tenerse en cuenta por su incidencia directa,
una serie de condicionantes, siempre enmarcadas o derivadas de la situacin actual de la Justicia Penal.
- El mundo jurdico es muy complejo y se encuentra en plena evolucin, sin que sea posible ya percibir
sistemas procesales penales puros, dada la interrelacin existente entre los grandes modelos procesales,
continental y de derecho comn, fuertemente imbricados uno en el otro. El papel de los Tribunales ha
dejado de ser, dada la extrema rapidez con la que la sociedad evoluciona, el de meros aplicadores del
derecho, debiendo cumplir una funcin integradora del ordenamiento jurdico, una labor cuasi legisladora
en ocasiones, aunque la jurisprudencia no pueda alcanzar un valor similar al del derecho objetivo. Esta
realidad, innegable e indiscutible, afecta sin duda a la funcin tpica de la casacin originaria, la proteccin
del derecho objetivo, la defensa del ordenamiento jurdico. Pero, el alto dogmatismo que rodea a la
casacin, su excesivo formalismo revestido en ocasiones de tecnicismo, implica una cierta limitacin a los
tribunales casacionales a la hora de cumplir esa nueva funcin inevitable de unificacin de la doctrina, de
amparo de la seguridad jurdica, siendo as que sta se supedita en exceso a la verificacin de presupuestos
ms prximos a una situacin en la que el positivismo era la norma que presida la funcin casacional.
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Debe ponerse en duda y revisarse el principio, no justificado tampoco en el origen del recurso, conforme
al cual los tribunales casacionales no pueden revisar los hechos estimados probados por la resolucin
recurrida y han de partir de ellos para su resolucin, ya que, sin duda alguna, esa declaracin de hechos
que se pretende inmodificable depende siempre de la permanencia o interpretacin de los elementos
que quedan sometidos a revisin casacional. Es ms, en el proceso penal esa distincin dogmtica
entre hechos y derecho es una falacia solo vlida como operacin de laboratorio, que tiene un origen
meramente poltico, no tcnico, no procesal. Si la casacin resuelve el fondo del asunto, lo que puede y
debe suceder cuando lo afectado es un derecho fundamental, una norma jurdica o, ms en concreto, la
prueba, no cabe duda de que entra en los hechos declarados probados, que quedan alterados y sustituidos
por otra versin de los mismos, aunque sta no sea otra cosa que la negacin de los acaecidos segn los
tribunales de instancia.
Esta inescindibilidad entre hecho y derecho se explica desde la consideracin misma de lo que se entiende
por objeto del proceso, por pretensin de condena, elemento ste que sirve para la identificacin de la
acusacin, para delimitar el mbito de decisin del tribunal e, incluso, para definir los lmites de los
efectos derivados de la cosa juzgada. Y la pretensin penal, como es bien sabido, se individualiza por el
hecho jurdicamente relevante que le sirve de fundamento, no por un hecho natural aislado de cualquier
consideracin jurdica, ni, por supuesto, por el ttulo de condena o calificacin jurdica. Todo hecho
penal, a los efectos de integrar el objeto procesal, se construye por referencia a un tipo penal.
Esta afirmacin no implica, sin embargo, que la casacin haya de convertirse en una tercera instancia, pues
lo relevante a este efecto no es que en ella se puedan revisar hechos, pruebas, motivaciones, razonamientos
lgico jurdicos o elecciones discrecionales de normas, sino la funcin atribuida al recurso y los efectos del
mismo. Si se busca la proteccin del litigante, el ius litigatoris, est claro que la casacin ser una tercera
instancia aunque se limite considerablemente el mbito de conocimiento del recurso. Por el contrario, cuando
lo pretendido sea otra funcin, ms general, no ser tal tercera instancia, pues, aunque coetneamente se
logre satisfacer un derecho o inters, la razn del recurso ser la proteccin de la igualdad ante la ley y sus
efectos excedern al concreto asunto analizado. Otra cosa, sin embargo, ha de suceder cuando se trate de
proteger derechos fundamentales, situacin sta que pone en valor la defensa del ciudadano frente a los
poderes pblicos y en la que lo esencial es la defensa de dichos derechos esenciales.
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Por ejemplo el espaol. La LEC contiene como motivo de admisin la falta de inters casacional en su art. 483. De igual modo
hace lo propio el art. 50 de la LOTC espaola a los efectos de la admisin del recurso de amparo.
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1. INTRODUCCIN
1.1. Mi toma de posicin ante el problema
En un reciente artculo, titulado Imputacin objetiva, participacin en una autopuesta en peligro y
heteropuesta en peligro consentida1, he tratado el problema de hasta qu punto el consentimiento de
la vctima en el riesgo que corre, y que se acaba materializando en un resultado lesivo para la misma,
puede excluir la imputacin objetiva de terceros que, imprudentemente, han contribuido causalmente a
ese resultado lesivo. En el presente artculo voy a ocuparme de ulteriores grupos de casos de conducta
peligrosa de la vctima e imputacin objetiva no examinados en ese artculo; pero antes de entrar en ellos,
y para resolverlos de una manera coherente, voy a exponer, con la mayor brevedad posible, cules son
los principios de los que parto.
Siguiendo una terminologa ya acuada, en estos supuestos de asuncin voluntaria por parte de la
vctima del peligro que corren sus propios bienes jurdicos, se distingue entre participacin en una
autopuesta en peligro y heteropuesta en peligro consentida.
En la participacin en una autopuesta en peligro es la vctima la que en ltima instancia se mata o se
lesiona a s misma. Como ejemplo de este primer grupo de casos puede acudirse al del tercero-partcipe
que vende herona al drogadicto, falleciendo ste posteriormente al autoinyectrsela, debido al alto grado
de pureza de la droga, circunstancia que era desconocida tanto para el vendedor como para el comprador.
En la heteropuesta en peligro consentida, al igual que en la autopuesta, la vctima acepta tambin el
riesgo de lesin, pero, a diferencia de la autopuesta, donde es el sujeto pasivo el que, en ltima instancia,
y con su propia actividad, se autocausa su muerte o el dao a su integridad fsica, en la heteropuesta
es un tercero el que, como autor directo, mata o lesiona a la vctima, si bien sta es consciente de y
asume- el riesgo de lesin para su vida o su integridad al que aqul le est sometiendo. Como ejemplo
de heteropuesta en peligro puede acudirse al de la persona que, consciente de que quien se encuentra al
volante de un automvil ni tiene permiso ni sabe conducir, accede, no obstante, a ocupar el puesto de
(*)
Este artculo se enmarca dentro del Proyecto I+D del Ministerio espaol de Ciencia y Tecnologa BJU2003-06687, proyecto del
cual soy el investigador principal.
Publicado en: Estudios Penales en Recuerdo del Profesor Ruiz Antn, Valencia 2004, pp. 431-457. Este trabajo ha aparecido tambin
en: Revista de Derecho Penal [Argentina], 2003 (2), pp. 9-39, Criminalia (rgano de la Academia Mexicana de Ciencias Penales) 70
(2004), pp. 313-337, y Revista de Derecho Penal y Criminologa, nmero extraordinario 2 (2004), pp. 75-100
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W. Frisch, 1988, p. 487, negritas aadidas. De todas formas, W. Frisch, op. cit. pp. 484/485, utiliza, ms que complementaria,
alternativamente, otra argumentacin para explicar por qu, en los supuestos de personas no obligadas jurdicamente a intervenir,
los resultados daosos que stas puedan sufrir se le deben imputar asimismo al primer causante: La comunidad est en
alta medida interesada, tambin en los casos en los que falta un deber jurdico, en que se produzca una accin razonable de
salvamento, aunque, por motivos bien meditados, no impone ese inters estableciendo deberes jurdicos ...- En la medida en que
acciones arriesgadas de salvamento, y teniendo en cuenta la situacin conjunta (proporcionalidad de los bienes y dimensin de los
peligros, capacidades del salvador, etc.), sean razonables, y, por consiguiente, sean valoradas de manera positiva eticosocialmente
(y, por lo dems, tambin jurdicamente), en que, por tanto y a pesar de la renuncia a la imposicin jurdica de un deber- est
interesada en la ejecucin de las acciones correspondientes, se presenta como necesario y adecuado proteger (juridicopenalmente)
a quien hace lo que (ex ante) aparece como deseado. Por consiguiente, la creacin de situaciones que conllevan la necesidad
de medidas arriesgadas de salvamento debe ser considerada tambin, en principio, con respecto a acciones de salvamento del
peligro as creado por parte de personas no obligadas, como creacin de peligro tpicamente desaprobada (en el sentido de los
tipos de lesiones o de delitos contra la vida). De acuerdo con ello, las consecuencias de las acciones razonables de salvamento
constituyen la realizacin del peligro desaprobado creado por el causante, y se le deben imputar a ste de la misma manera como
las correspondientes consecuencias de la accin del salvador que est obligado a intervenir. En esta argumentacin alternativa
insiste W. Frisch tambin en posteriores escritos (cfr. NStZ 1992, p. 65; 1995, p. 140; Nishihara-FS, 1998, pp. 67/68, 82/83).
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Cfr. supra n. 23
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V. supra n. 26
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V. supra n. 28. Adems, Puppe, NK, 2005, antes del 13 n. m. 197, estima que tampoco acta voluntariamente el salvador que, por
pnico, acta irrazonablemente. Tambin por este pnico excluyente de la libertad es responsable el causante del primer peligro.
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StGB, 2001, observaciones previas a los 13 ss. n. m. 101 c: Con ello se hace referencia a los casos que se hallan al margen de
un deber jurdico de actuar, que pueden ser aquellos en los que el salvador, para el que es un simple deber de humanidad ayudar
a otros que se hallan necesitados, toma de manera anloga [a la de los jurdicamente obligados] una decisin que no es libre.
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MnchKommStGB, 2003, antes de los 13 ss. n. m. 389: Porque tambin quien sin deber jurdico emprende un no
completamente irrazonable- intento de salvamento, no est persiguiendo, en modo alguno, su <placer personal>. Tampoco se
trata de una autopuesta en peligro <voluntaria> o de una renuncia a los bienes jurdicos en el sentido de que el afectado ya no
sea digno de proteccin ante el reto correspondiente. Por el contrario, el afectado tiene un inters digno de proteccin en ser
preservado de tales peligros.
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V. SK, 2005, Apndice al 16 n. m. 45
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V. supra n. 37, donde W. Frisch expone una argumentacin alternativa a la de la falta de libertad del salvador.
45
V. supra n. 32.
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V. supra n. 33.
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V. supra n. 35, donde, como se ha expuesto, la fundamentacin a la que acude Feijoo la extiende a salvadores obligados y no
obligados jurdicamente
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V. LK, 2003, 16 n. m. 182.
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En relacin con los no obligados jurdicamente, Rudolphi, SK, 2005, antes del 1 n. m. 81, escribe: Pero habra que dar todava
un paso adelante e incluir en el campo de proteccin juridicopenal a quien se autopone en peligro mediante una accin de
salvamento, cuando, de una ponderacin de los bienes jurdicos enfrentados entre s, resulta que el fin de salvamento perseguido
debe ser valorado incluyendo el grado de peligro que corren- ms alto que la autopuesta en peligro.
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explicar el resultado lesivo y por consiguiente slo l ser responsable por los daos, sin que ellos puedan ser objetivamente
imputables al primer autor. Y si quien despliega la maniobra de salvamento resulta lesionado o perece por un desafortunado
accidente, a pesar de haber observado todas las precauciones que su oficio le impone, los daos sern consecuencia de un riesgo
general de la vida que, como en otras oportunidades lo hemos mencionado, no se cataloga en abstracto sino en relacin con cada
persona en cada situacin.
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Cfr. slo, adems de los autores que se citan en las notas siguientes: BGH 39, 322; Jakobs, 1977 (1997), pp. 253/255 con notas 57,
59 y 60; Frisch, 1988, pp. 475 ss.; Sowada, JZ 1994, p. 665; Degener, 2001, pp. 365 ss.
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Feijoo RDPC 2000, p. 321. Cfr. tambin, en el mismo sentido, Rudolphi, SK, 2005, antes del 1 n. m. 81; y BGH 39, 322 (325/326):
Es materialmente correcto incluir a estas personas [a los salvadores], que en situaciones as se ponen en peligro, dentro del
mbito de proteccin de los preceptos penales. De la misma manera que si tiene xito la accin de salvamento, ello favorece al
autor, tiene que responder en el caso de que salga mal.
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Cfr. Degener, 2001, p. 365: Por lo general, la referencia a la <compasin con el autor y causante> no hace justicia a las circunstancias
reales. Baste pensar en los numerosos casos de necesidad en los que el salvador, en el momento de intervenir, no puede enjuiciar
la causa o responsabilidad por el dao primario, en concreto: no es consciente de si detrs del accidente se encuentra o no una
persona que ha actuado delictivamente.
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V. Puppe, AT 1, 2002, 13 n. m. 24: Interpretada como afirmacin real y psicolgica [la de Roxin de que el salvador tendra
escrpulos para intervenir, porque, si resultara lesionado o muerto, esas consecuencias se le imputaran al incendiario], con toda
seguridad que no es correcta. Salvadores que caen en un peligro serio, no profesan sentimientos amistosos frente a su causante.
Y si hubiera que entender a Roxin normativamente, tal norma tal vez sera apropiada para un santo, pero no para un jefe de
bomberos.
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V. Degener, 2001, p. 365: ... el <argumento del conflicto de conciencia> pierde su fuerza de conviccin cuando concurre un
inters personal del salvador. En las acciones de salvamento a favor de personas prximas ... ese argumento se presenta como
ajeno a la vida real.
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La AP Barcelona recoge, con ello, literalmente, una frase de la, por varios motivos entre otros, porque niega la imputacin
objetiva en los supuestos de heteropuesta en peligro consentida-, equivocada sentencia del TS de 17 de septiembre de 1999, A.
6667.
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Sowada, JZ 1994, p. 664.
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W. Frisch, 1988, p. 484.
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1988, p. 491.
Op. cit., p. 492.
2001, p. 344.
AT I, 2006, 11 n. m. 115.
Cfr. PE I, 2003, pp. 88/89.
Cfr. supra n. 95. V. tambin Feijoo, RDPC 2000, p. 320.
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En el llamado caso de la viruela, y por lo que se refiere al mdico que introdujo la enfermedad desde
Asia, la conducta no constituye ni una participacin en una autopuesta en peligro el capelln no se
autocontagia, sino que es contagiado por otro-, ni tampoco una heteropuesta en peligro consentida que
tendra como autor a ese mdico, ya que quien transmite la enfermedad no es ste, sino otra persona
que, a su vez, fue contagiada por el mdico; se trata, por consiguiente, de una actividad imprudente la
del enfermo que, vulnerando las reglas que rigen la cuarentena, solicita el auxilio espiritual de un pastorque se intercala entre la primera conducta imprudente la del mdico que introdujo la enfermedad
en Alemania, ocultando su dolencia e impidiendo, as, que hubiera podido ser aislado como enfermo
infecto-contagioso- y el resultado final de la viruela contrada por el sacerdote, intercalacin que excluye
que esta dolencia pueda ser imputada objetivamente al enfermo primario.
1. PLANTEAMIENTO DE LA CUESTIN
El tema de las facultades probatorias ex officio del juez presenta unos altos niveles de complejidad y
problematicidad. Ciertamente no se trata de un tema novedoso y tampoco es exclusivo del proceso penal.
Tambin en el mbito del proceso civil el debate sobre las pruebas de oficio ha tenido tradicionalmente
un carcter controversial1. No obstante, en los ltimos tiempos dicho debate se ha revitalizado, si cabe,
con mayor fuerza e intensidad con ocasin de la aprobacin de los nuevos Cdigos Procesales Penales de
corte acusatorio. El proceso penal acusatorio ha producido una redefinicin del papel de las partes y del
juez, reclamando de este ltimo una posicin de imparcialidad, con el fin de evitar que su intervencin
pueda provocar un desequilibrio en la posicin de igualdad que ostentan las partes. Este debate sobre
el rol del juez, singularmente en sede de juicio oral, ha tenido una especial incidencia en el mbito de
sus facultades probatorias, cuestionndose frontalmente la atribucin en este campo de cualquier tipo de
iniciativa probatoria autnoma. Situacin que contrasta con los reclamos de mayor intervencin probatoria
del juez en sede del proceso civil2.
Doctor en Derecho. Universidad de Barcelona. Fiscal de la Fiscala ante el Tribunal Constitucional.
Mi agradecimiento al Equipo Acadmico de la Revista Jurdica Alerta Informativa por su invitacin a participar en esta publicacin
II Anuario 2013, con motivo de la celebracin del 7mo aniversario. Tambin agradezco al Dr. Jos Antonio Neyra Flores, Juez
Supremo Penal, y al profesor y fiscal Alonso Ral Pea Cabrera Freyre, por la inestimable colaboracin y ayuda prestada en la
bsqueda y localizacin de materiales bibliogrficos, doctrinales y jurisprudenciales relativos a la regulacin legal de la prueba de
oficio en el CPP peruano de 2004.
1
Vid. TARUFFO, M., Poteri probatori delle parti e del giudice in Europa, Rivista trimestrale de Diritto e Procedura Civile, Ao LX,
2006-2, pgs. 451 y ss.
2
En la doctrina espaola, MONTERO AROCA, J., Principios del proceso penal. Una explicacin basada en la razn, Edit. Tirant lo blanch,
Valencia, 1997, pg. 161, afirma que El jurista que no sea capaz de razonar por s mismo se encuentra en una situacin en la que
es fcil que llegue a tener doble personalidad. Por un lado, se viene sosteniendo que deben aumentarse los poderes del juez civil,
terminando con el juez espectador para convertirlo en el juez director del proceso, hasta reconocerle la facultad de que ordene
pruebas de oficio y, al mismo tiempo y por otro lado, se dice que hay que limitar los poderes del juez penal, hasta el extremo
de que no puedan ordenar pruebas de oficio, con lo que se le convierte en un juez pasivo. Se est incurriendo en el absurdo de
afirmar y negar una misma cosa, con lo que algunas personas pueden estar muy prximas a la esquizofrenia. En la misma lnea,
PIC i JUNOY, J., Reflexiones en torno a la cuestionada iniciativa probatoria del juzgador penal, Justicia, n 1, 1996, pgs. 158159. DAZ CABIALE, J. A., Principios de aportacin de parte y acusatorio: la imparcialidad del juez, Edit. Comares, Granada, 1996, pgs.
199 y 420, se refiere a esta situacin en trminos de paradoja, al destacar que mientras por un lado se reclama mayor actividad
probatoria judicial en el orden civil, por el otro se aboga por la quietud del rgano jurisdiccional en el orden penal. El propio
TARUFFO hacindose eco de esta paradoja afirma que hoy se tiende a considerar que el proceso civil se orienta a la bsqueda de
la verdad, mientras que no se puede decir lo mismo del moderno proceso penal: en Algunos comentarios sobre la valoracin de
la prueba, en Discusiones (on line), n 3, 2003, documento en formato electrnico disponible en http://bibliotecadigital.uns.edu.ar/
scielo.php?script=sci_arttext&pid=S1515-73262003000100007&lng=pt&nrm=iso, pg. 87 y ss.
(*)
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Verdad que debe ser entendida en clave de correspondencia con la realidad. Concepcin que permite superar la vieja discusin entre verdad
formal y verdad material. Al respecto es imprescindible la consulta de los aportes realizados por TARUFFO, M., La prueba de los hechos,
Edit. Trotta, Madrid, 2002; y Simplemente la verdad. El juez y la construccin de los hechos, Marcial Pons Ediciones Jurdicas y Sociales, Madrid,
2010; y FERRER BELTRN, J., Prueba y verdad en el Derecho, Marcial Pons Ediciones Jurdicas y Sociales, Madrid, 2005.
6
Como afirma DAZ CABIALE, J. A., ob. cit., pg. 457, con la prueba de oficio el juez busca tan slo determinar la verdad o no del
hecho para poder dictar la sentencia ms justa, en cuanto que se acomode lo mejor posible a la realidad.
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Vid. arts. 390 y 393 CPP de El Salvador, en su nueva versin de octubre de 2008, que reproduce el contenido de los arts. 352 y
355 CPP de su versin anterior de 1996. Tambin, arts. 351, 381 y 384 CPP de Guatemala de 1992.
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Un comentario crtico a la sentencia de la Corte Constitucional, en lnea con el voto disidente formulado por uno de los magistrados,
puede consultarse en CASTAO ZULUAGA, L. O., La carga de la prueba en el proceso penal: la disyuntiva judicial entre la
prevalencia de los intereses sociales-institucionales o los del justiciable, en Opinin Jurdica, Vol. 9, N 18, Julio-Diciembre 2010,
Medelln, Colombia, pgs. 173 y ss. El autor se muestra partidario de que el juez pueda acudir al decreto de la prueba de oficio, desde
luego, no de manera arbitraria ni caprichosa, sino apegado a una motivacin racional que justifique su decisin, sobre todo si sta se
enfoca al descubrimiento de la verdad de los hechos. Ante la incertidumbre y la duda que en ocasiones puede embargar al operador
jurdico, resultara igualmente natural que ste pueda intervenir en la actividad probatoria, si bien no teleolgicamente encaminado a
beneficiar a una de las partes, sino exclusivamente a estatuir la verdad de los hechos y realizar la justicia del caso concreto (pg. 183).
Y ms adelante afirma que: Imponer en la prctica del foro la lnea del legislador procesal penal del 2004 y de la Corte Constitu
cional en su sentencia C-396 de 2007 implicar hacer de los jueces penales unos convidados de piedra en el proceso y en el debate,
unos operadores jurdicos que no actan, que no preguntan, que no decretan pruebas, que no intervienen en su prctica, que solo
observan, que son de mrmol, fros y distantes (pg. 184). Vid., tambin, BUJOSA VADELL, L. M., Prueba de oficio y proceso
con todas las garantas. Anlisis comparativo de derecho espaol y colombiano, en AA.VV., Rigor Doctrinal y Prctica Forense, Jos Luis
Vzquez Sotelo (Liber amicorum), Atelier, Barcelona, 2009, especialmente pgs. 250 y ss. En la doctrina colombiana se han alzado voces
muy crticas con la previsin normativa de prohibicin de la prueba de oficio: vid., por ejemplo, PREZ PALOMINO, J. F., Las
pruebas de oficio en un Estado Social de Derecho, Revista del Instituto Colombiano de Derecho Procesal, Vol. N 31, 2005, pg. 198 y ss.
29
Sentencia de 23 de abril de 2008 (Proceso N 29118) de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Penal.
28
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73
Rule 614 (a) Calling. The court may call a witness on its own or at a partys request. Each party is entitled to cross-examine the witness.
Rule 614 (b) Examining. The Court may examine a witness regardless of who calls the witness.
74
74
MUNDAY, R, Evidence, Butterworths, London, 2001, pg. 102, afirma que el juez debe tener en cuenta el inters de la justicia,
aunque debe estar alerta de no dar la impresin de asistir a la acusacin (prosecution). Pero en algunos casos este poder debe ser
ejercitado para alcanzar el fin de la justicia y la equidad.
33
KEANE, A., The Modern Law of Evidence, Butterworths, London, 1996, pg. 119.
34
KEANE, A., ob. cit., pg. 119, nota a pie 13.
35
Procesos Penales de Europa (Alemania, Inglaterra y Pas de Gales, Blgica, Francia, Italia), direccin Mireille DELMAS-MARTY, Editorial
Edijus, 2000, pgs. 645-646.
36
Vid. el caso Geders v. United States, 425 U.S. 80 (1976) de la Corte Suprema Federal de Estados Unidos, en donde reconoce la
importancia del rol que el juez juega en el sistema federal de justicia penal. As, destaca que el juez del juicio no debe ser un mero
moderador: [T]he judge is not a mere moderator, but is the governor of the trial for the purpose of assuring its proper conduct and of determining
questions of law A criminal trial does not unfold like a play with actors following a script; there is no scenario and can be none. The trial judge must
meet situations as they arise and to do this must have broad power to cope with the complexities and contingencies inherent in the adversary process. To
this end, he may determine generally the order in which parties will adduce proof; his determination will be reviewed only for abuse of discretion..
Within limits, the judge may control the scope of rebuttal testimony.; may refuse to allow cumulative, repetitive, or irrelevant testimony.; and may
control the scope of examination of witnesses. If truth and fairness are not to be sacrificed, the judge must exert substantial control over the proceedings.
32
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75
Vid., tambin, art. 656 LECrim, que fija como uno de los contenidos de los escritos de calificacin provisional de las partes la
proposicin de pruebas, con la lista de testigos y peritos.
38
AGUILERA DE PAZ, E., Comentarios a la Ley de Enjuiciamiento Criminal, Tomo V, segunda edicin corregida y aumentada,
Editorial Reus, Madrid, 1924, pg. 485.
39
DAZ CABIALE, J. A., ob. cit., pgs. 323-324.
40
En este sentido, MAZA MARTN, J. M., Posibilidades y lmites de la actuacin de oficio de jueces y tribunales durante el
plenario, en Proceso penal y actuacin de oficio de jueces y tribunales, Cuadernos de Derecho Judicial, nm. 28, Consejo General del
Poder Judicial, Madrid, 1995, pg. 118.
41
MAZA MARTN J. M., ob. cit., pg. 120.
42
Para GISBERT GISBERT, A., La iniciativa probatoria del rgano jurisdiccional, Revista de Derecho Procesal, n 3, 1998, pg. 607, no
habra obstculo en que si en su momento alguna diligencia, propuesta en tiempo y en forma por las partes hubiera sido rechazada por no
pertinente, no pueda el Tribunal acordar su prctica por haber cambiado su valoracin sobre la misma tras la prctica de otras diligencias.
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Vid., tambin, ATC 397/2003, FJ 2, en relacin con un informe pericial dactiloscpico que, en realidad, fue aportado al juicio oral
a instancia del Ministerio Fiscal.
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El art. 708.2 LECrim establece que: El Presidente, por s o a excitacin de cualquiera de sus miembros del Tribunal, podr dirigir
a los testigos las preguntas que estime conducentes para depurar los hechos sobre los que declaren.
62
AA.VV., 99 cuestiones, ob. cit., pg. 499.
63
AA.VV., 99 cuestiones, ob. cit., pgs. 501 y 503.
64
Segn dicho precepto el tribunal podr acordar el careo cuando se hayan prestado testimonios discordantes acerca de algn hecho
o circunstancia relevante para la causa.
61
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Para PEA CABRERA FREYRE, A. R., Derecho Procesal Penal, ob. cit., pg. 474, deben ser medios probatorios que no han
sido incorporados en el juzgamiento, no aquellos en que se pretende una nueva actuacin, al no haber satisfecho su utilidad a
alguna de las partes.
76
TALAVERA ELGUERA, P., ob. cit., pg. 52.
77
Vid. art. 157.1 CPP de 2004.
78
Vid. art. 376.2 CPP de 2004.
79
TALAVERA ELGUERA, P., ob. cit., pg. 52.
80
Idntico lmite encontramos en el mencionado art. 359 del Cdigo Orgnico Procesal Penal de Venezuela.
81
Para ANGULO ARANA, P., ob. cit., pg. 157, lo que el legislador no desea es que el juez desarrolle actuaciones que,
cuantitativamente, pudieran dar la impresin de que sustituye a cualquiera de las partes (cantidad de medios de prueba) o que
sicolgicamente est subjetivizado.
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La STC N 2005-2006 HC/TC, afirma, en su Fundamento 5, que: La vigencia del principio acusatorio imprime al sistema de
enjuiciamiento determinadas caractersticas: a) Que no puede existir juicio sin acusacin, debiendo ser formulada sta por
persona ajena al rgano jurisdiccional sentenciador, de manera que si ni el fiscal ni ninguna de las otras partes posibles formulan
acusacin contra el imputado, el proceso debe ser sobresedo necesariamente; b) Que no puede condenarse por hechos distintos
de los acusados ni a persona distinta de la acusada; c) Que no pueden atribuirse al juzgador poderes de direccin material del
proceso que cuestionen su imparcialidad. No obstante, de la anterior declaracin no puede inferirse, en absoluto, como se ha
sostenido en alguna ocasin, que el TC se ha mostrado contrario a la admisin de la prueba de oficio.
83
CCERES, R. E., y IPARRAGUIRRE, R. D., Cdigo Procesal Penal Comentado, Jurista Editores, Lima, 2007, pg. 442; DAZ
MURO, J., Juez rbitro o Juez Inquisidor? La prueba de oficio en el nuevo Cdigo Procesal Penal, Revista El Foro, Ilustre
Colegio de Abogados de Lambayeque, Per, 2010, documento en formato electrnico disponible en www.articuloz.com/leyezarticulos; CASTAEDA HINOSTROZA, K. M., La discutida legalidad de la prueba de oficio en el sistema acusatorio, Revista
de Actualidad Jurdica La Tribuna del Abogado, N 2-2010, Instituto de Capacitacin y Desarrollo, Lima, pg. 9 y ss.; CALDERN
SUMARRIVA, A., Los rezagos del sistema inquisitivo en el nuevo Cdigo Procesal Penal peruano, QHISPIKAY, Revista del
Instituto Panamericano de Derecho Procesal, N 1, 2009, pg. 101, documento en formato electrnico disponible en: http://egacal.educativa.com/upload/Q2009_CalderonAna.pdf; CRUZ VEGAS, G. A., Ocho razones en contra de la prueba de oficio en el
proceso penal peruano, Revista Jurdica del Colegio de Abogados de la Libertad, N 144, 2011, pg. 136 y ss.
84
En esta lnea, la Sala Penal Permanente de la Corte Superior de Justicia de Huaura en sentencia, de fecha 17 de julio de 2007,
(Exp. N 2007-00469-59-1308-JR-PE-1) censur que el rgano a quo hubiera incorporado de oficio un examen mdico legal.
Aunque, como reconoce el propio Tribunal ad quem dicha cuestin no fue objeto de impugnacin, afirma que [] la actuacin
del colegiado en mayora desnaturaliza el nuevo proceso procesal penal por cuanto en dicha actuacin se reemplaza a las partes,
ofreciendo, admitiendo y actuando prueba no ofrecidas en la etapa correspondiente por ninguna de las partes [] (vid. Gaceta
Penal & Procesal Penal, N 4, Octubre 2009, pg. 277 y ss.). Llama la atencin la nula argumentacin del por qu en el caso analizado
la actuacin de la prueba de oficio acab reemplazando a las partes, as como la nula referencia al art. 385.2 CPP. En esta misma
lnea crtica se pronunci ANGULO ARANA, P. M., Comentario a cuatro sentencias emitidas en el Distrito Judicial de Huaura,
Gaceta Penal & Procesal Penal, N 8, Febrero 2010, pgs. 300-301.
85
TALAVERA ELGUERA, P., ob. cit., pg. 51; HURTADO POMA, J., Son convenientes las pruebas de oficio en el sistema
acusatorio peruano?, Instituto de Ciencia Procesal Penal, documento en formato electrnico disponible en http://www.incipp.org.
pe/modulos/documentos; ANGULO ARANA, P., ob. cit., pg. 159; HERNNDEZ RODRGUEZ, C., Juez y prueba de oficio.
Juez imparcial y descubrimiento de la verdad en el proceso penal peruano, Actualidad Jurdica, n 217, diciembre 2011, pg. 52.
86
Vid. Ejecutoria de fecha 30 diciembre 2004, Recurso de Nulidad N 2976-2004; Ejecutoria de 16 marzo 2011, Sala Penal
Transitoria, Recurso de Nulidad N 2723-2010. Tambin la ya mencionada sentencia de casacin, de 23 de junio de 2010, de
la Sala Penal Permanente (Casacin N 22-2009-La Libertad), afirma, en su Fundamento de Derecho decimotercero, que Sin
duda una de las garantas especficas, compatibles con el principio de justicia material que exigen los artculos cuarenta y tres y
cuarenta y cuatro de la Constitucin y se incardina en la garanta genrica del debido proceso (artculo ciento treinta y nueva,
inciso tres, de la Ley Fundamental), es la averiguacin lcita de la verdad que garantiza una sentencia justa el derecho material se
realiza comprobando la verdad material-, lo que en modo alguno se cumple cuando se asume una concepcin de mera justicia de
procedimiento, esto es, que se limite a garantizar la justicia de las condiciones de combate entre las partes.
87
PEA CABRERA FREYRE, A. R., Derecho Procesal Penal, ob. cit., pg. 474; TALAVERA ELGUERA, P., ob. cit., pg. 52.
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Vid. STC 155/2009, FJ 4. En la mencionada STC 123/2005, FJ 4, se dijo que la vinculacin entre la pretensin punitiva de las partes
acusadoras y el fallo de la sentencia judicial, como contenido propio del principio acusatorio, implica que el rgano de enjuiciamiento
debe dictar una resolucin congruente con dicha pretensin, lo que responde a la necesidad, no slo de garantizar las posibilidades de
contradiccin y defensa, sino tambin de respetar la distribucin de funciones entre los diferentes participantes en el proceso penal, y,
ms concretamente, entre el rgano de enjuiciamiento y el Ministerio Fiscal, en los trminos sealados en los arts. 117 y 124 CE. De
este modo, el anlisis del respeto a la garanta del deber de congruencia entre la acusacin y fallo por parte de una resolucin judicial
debe venir dado, no slo por la comprobacin de que el condenado ha tenido la oportunidad de debatir los elementos de la acusacin
contradictoriamente, sino tambin por la comprobacin de que el rgano de enjuiciamiento no ha comprometido su imparcialidad
asumiendo funciones acusatorias que constitucionalmente no le corresponden. Tambin, SSTC 247/2005, FJ 2; 73/2007, FJ 3.
105
STC 155/2009, FJ 4, in fine, y las que all se citan.
106
Vid., tambin, STC 249/2005, FJ 5.
107
VERG GRAU, J., La defensa del imputado, ob., cit., pgs. 25-26.
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FERNNDEZ LPEZ, M., ob. cit., pgs. 328 y 331; GUZMN, N., ob. cit., pg. 184, afirma que la inactividad del fiscal no puede
ser suplida por el juez, pues en este caso se encontrara desempeando una funcin de acusador/juzgador.
124
PAULESU, P. P., ob. cit., pg. 845.
125
Cfr. FRANK, J. L., Sistema Acusatorio Criminal y Juicio Oral, Lerner Editores, Buenos Aires, 1986, pg. 95, para quien el Tribunal
podr ordenar la recepcin de nuevas pruebas si en el curso del debate surgieran como indispensables o expresamente tiles para
el esclarecimiento de la verdad.
126
PIC i JUNOY, J., Reflexiones, ob. cit., pgs. 168-169 y pg. 176; tambin en El derecho a la prueba, ob. cit., pg. 147, y
La iniciativa probatoria, ob. cit., pg. 12; BUJOSA VADELL, L. M., ob. cit., pg. 244.
123
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96
Sobre este aspecto concreto, NEYRA FLORES, J. A., Garantas en el nuevo Proceso Penal Peruano, Revista de la Maestra en
Derecho Procesal, Vol. 4, N 4, 2010, Pontifica Universidad Catlica del Per, documento en formato electrnico disponible en
http://revistas.pucp.edu.pe/, da cuenta del debate del Pleno Regional de Arequipa, celebrado en julio del 2009, en donde se
plante la cuestin relativa a si la remisin de lo actuado al juez penal al culminar la etapa intermedia afectaba a su imparcialidad.
Para el autor citado, el expediente no debera estar en las manos del juez de juzgamiento pues existe el riesgo de su uso indebido,
posibilitando que se sentencie sobre la base de los actos de investigacin o que el juez se forme prejuicios. Ello no quiere decir,
sigue afirmando dicho autor, que el expediente no sea necesario y puede servir, en determinados supuestos, para el desarrollo del
juicio; pero el mismo debe estar en manos del fiscal y la defensa.
128
En esta misma lnea, NEYRA FLORES, J. A., ob. cit., para quien la prueba de oficio puede verse favorecida si el juez tiene en su
poder las diligencias de investigacin. Afirma dicho autor que al conocer de todos los actuados, ante la presentacin de la teora
del caso por las partes puede haber espacios que no estn cubiertos por la teora del caso y el juez se puede ver en la necesidad
de actuar otros medios probatorios en su afn por llegar a conocer la verdad histrica... Por ello es necesario que el expediente
judicial no est al alcance del juez de juzgamiento, pues si bien se ha regulado la actuacin de la prueba de oficio en nuestro pas,
esta solo se puede dar si del curso del debate resultasen indispensables o manifiestamente tiles, pero con el uso del expediente no
se acta la prueba de oficio por la necesidad del debate sino por la lectura del expediente judicial, volvindose la prueba de oficio
la regla y no la excepcin como est regulado en nuestro proceso penal.
127
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97
Vid., por ejemplo, art. 336, inciso primero, CPP de Chile; art. 368 CPP del Estado de Chihuahua (Mxico).
Como afirma GASCN INCHAUSTI, F., El control de la fiabilidad probatoria: Prueba sobre la prueba en el proceso penal, Ediciones
Revista General de Derecho, Valencia, 1999, pgs. 29-30, su finalidad es corroborar, disminuir o anular la eficacia de otro medio
probatorio. Y su objeto lo constituyen hechos y mximas de experiencia, pero que no forman parte del objeto del proceso: son
hechos (y mximas empricas) ajenos por s solos al hecho punible que se est enjuiciando. La prueba sobre la prueba alcanza su
finalidad poniendo de relieve hechos y mximas de experiencia que no forman parte del objeto del proceso, pero que refuerzan o
rebajan el peso especfico que un concreto medio de prueba tendra a la hora de dictar sentencia.
131
BAYTELMAN, A. y DUCE, M., Litigacin penal, Juicio oral y prueba, Instituto Nacional de Ciencias Penales, Mxico, 2008, pg. 66, traen a
colacin el supuesto en que el testigo niega haber escrito la carta que se le exhibe o firmado el documento que se le muestra; en este caso
la parte que lo est contrainterrogando podr pedir al juez autorizacin para ingresar el peritaje caligrfico si es que lo tiene o tiempo
para realizarlo si no cuenta con l- aun cuando dicho peritaje no haya sido anunciado en la audiencia de preparacin del juicio oral.
132
En la doctrina espaola, MONTAS PARDO, M. A., La Presuncin de Inocencia. Anlisis Doctrinal y Jurisprudencial, Edit. Aranzadi,
Pamplona, 1999, pg. 86, se muestra partidario de limitar la iniciativa probatoria de oficio a los supuestos de prueba sobre la prueba.
129
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98
HORVITZ LENNON, M. I., con LPEZ MASLE, J., ob. cit., pgs. 325-326.
GASCN INCHAUSTI, F., ob. cit., pg. 145.
135
En la doctrina espaola, GASCN INCHAUSTI, ob. cit., pgs. 150-151, propone una interpretacin extensiva del precepto que
alcance a cualquier medio de prueba y no solo a la prueba testifical.
136
Vid., tambin el art. 386 CPP de Panam.
137
En este sentido se pronuncia GASCN INCHAUSTI, F., ob. cit., pg. 161 y ss.
138
PAULESU, P. P., ob. cit., pg. 850.
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1. INTRODUCCIN
El 26 de julio de 2012 fueron publicados en el Diario Oficial El Peruano los acuerdos correspondientes
al I Pleno Jurisdiccional Extraordinario de las Salas Penales de la Corte Suprema.
Entre ellos, el Acuerdo Plenario N 2-2012/CJ-116, que aborda por segunda vez -sin que hayan
pasado siquiera dos aos- una de las instituciones ms novedosas e importantes de las introducidas en
nuestro ordenamiento jurdico por el CPP 2004, la tutela judicial de derechos, para cambiar parcialmente
la posicin que se haba asumido en el Acuerdo Plenario N 4-2010/CJ-116 -correspondiente al VI
Pleno Jurisdiccional de las Salas Penales de la Corte Suprema- respecto de la posibilidad de su empleo para
cuestionar las disposiciones fiscales de formalizacin y continuacin de investigacin preparatoria1.
El nuevo acuerdo seala como entendible que el pargrafo 18 del acuerdo anterior haya fijado como
criterio base la irrecurribilidad de dichas disposiciones; sin embargo establece:
10. Ahora bien, la garanta de defensa procesal, desarrollada por el artculo IX del Ttulo Preliminar del NCPP,
incluye, aparte de los llamados derechos instrumentales (derecho a la asistencia de abogado, utilizacin de medios de
prueba pertinente, a no declarar contra s mismo y a no confesarse culpable), los denominados derechos sustanciales,
que son presupuestos bsicos de su debido ejercicio, entre ellos la comunicacin detallada de la imputacin formulada
contra el imputado. Su efectividad, sin duda, como correlato del conocimiento de los cargos (artculo 72.2, a NCPP),
requiere inexorablemente de que los hechos objeto de imputacin en sede de investigacin preparatoria (vid: artculo
342.1 NCPP) tengan un mnimo nivel de detalle que permita al imputado saber el suceso histrico que se le atribuye
Coordinador de la Fiscala Provincial Penal Corporativa Especializada en Delitos de Corrupcin de Funcionarios de La Libertad
sede Trujillo. Miembro del Instituto de Ciencia Procesal Penal (INCIPP).
1
Lo que no tiene que contemplarse necesariamente de un modo negativo, sino como una muestra de la capacidad de autocrtica y
apertura democrtica de la mxima instancia de nuestro sistema de justicia penal hacia los cuestionamientos -originados tanto en
el foro como en la academia- formulados a la correccin de las posiciones tomadas en sus precedentes anteriores.
El propio Presidente de la Corte Suprema de Justicia, Dr. Csar SAN MARTN CASTRO, ha sealado al inaugurar la sesin de
participacin ciudadana -12 de marzo de 2012- del I Pleno Jurisdiccional Extraordinario Penal (v. http://www.youtube.com/watch?v=_
ucA5dFdANo&list=UUVcy1Qngc-8cyVMW_gvQGGA&index=10 &feature=plcp) que a travs de los acuerdos plenarios no se pretende
generar un marco cerrado; sino ms bien una lgica de estabilizacin no ptrea de las interpretaciones de las normas que busca siempre ir
avanzando y modulando sus propias perspectivas a partir de la infinidad de circunstancias nuevas que pueden producirse en el futuro.
Habiendo sealado, por su parte, el Juez Supremo Coordinador del Pleno, Dr. Vctor PRADO SALDARRIAGA (v. http://
www.youtube.com/watch?v=YdbopYfIzKw&list=UUVcy1Qngc-8cyVMW_gvQGGA&index=9), que precisamente los plenos
extraordinarios tienen por finalidad reexaminar lo tratado en anteriores plenos ordinarios, poder detectar y discutir problemas
hermenuticos que hayan surgido justamente de la aplicacin prctica de esos plenos ordinarios y abordar temas de urgencia que
demandan una decisin de la categora de un acuerdo plenario.
(*)
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Nos habamos pronunciado ampliamente en contra de la postura anterior en: AVALOS RODRGUEZ, C. Tutela judicial de
derechos, pp. 307 a 313.
3
MAIER, J. Derecho procesal penal, p. 553.
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Ha sealado la Corte Interamericana de Derechos Humanos en la Sentencia del CASO CHOCRN CHOCRN VS.
VENEZUELA (1 de julio de 2011): Las decisiones que adopten los rganos internos que puedan afectar derechos humanos deben estar
debidamente fundamentadas, pues de lo contrario seran decisiones arbitrarias. En este sentido, la argumentacin de un fallo y de ciertos actos
administrativos deben permitir conocer cules fueron los hechos, motivos y normas en que se bas la autoridad para tomar su decisin, a fin de descartar
cualquier indicio de arbitrariedad. Asimismo, la motivacin demuestra a las partes que stas han sido odas y, en aquellos casos en que las decisiones
son recurribles, les proporciona la posibilidad de criticar la resolucin y lograr un nuevo examen de la cuestin ante las instancias superiores. Por todo
ello, el deber de motivacin es una de las debidas garantas incluidas en el artculo 8.1 para salvaguardar el derecho a un debido proceso (puede
consultarse en: www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_227_esp.pdf). Habiendo sealado nuestro Tribunal Constitucional
en la Sentencia del EXP. N. 01321-2010-PA/TC. ANCASH. FLORENCIO JESS NAVARRO SNCHEZ: Uno de los
derechos que conforman el derecho al debido proceso es el derecho a la debida motivacin de las resoluciones fiscales.
14
Parafraseando a CASTILLO ALVA, J. El derecho a ser informado de la imputacin, p. 196, debemos sealar que: La imputacin necesaria
permite evitar una actividad inquisitiva general e indiscriminada sobre la vida de una persona, o destinada a investigar de manera genrica
los comportamientos de miembros de un grupo social. Asimismo, se opone a la intervencin policial, fiscal o judicial como pretexto para
conocer las faceta ntimas o privadas de una persona, ms all de si se trata de alguien que ha cometido o no un delito. Debemos advertir,
sin embargo, que esta virtud es slo una de sus consecuencias y no su fundamento bsico, que es el derecho de defensa.
13
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107
Segn el art. 64: 1. El Ministerio Pblico formular sus Disposiciones, Requerimientos y Conclusiones en forma motivada y especfica, de manera
que se basten a s mismos, sin remitirse a las decisiones del Juez, ni a Disposiciones o Requerimientos anteriores. / 2. Proceder oralmente en la audiencia
y en los debates, y por escrito en los dems casos.
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Buena cuenta de que se trata de la posicin dominante en el mbito internacional -perteneciente a los pases que de algn modo
comparten a nuestra cultura jurdica- lo da la Directiva 2012/13/UE del Parlamento Europeo y del Consejo de 22 de mayo de 2012 relativa
al derecho a la informacin en los procesos penales, que seala en su considerando (28): Debe facilitarse con prontitud a la persona sospechosa
o acusada la informacin acerca de la infraccin penal que se sospecha ha cometido o de cuya comisin se le acusa, a ms tardar antes de su primer
interrogatorio oficial por parte de la polica o de otra autoridad competente, y sin perjuicio del desarrollo de las investigaciones en curso y en el num.
1 de su art. 2 La presente Directiva se aplica desde el momento en que las autoridades competentes de un Estado miembro ponen en conocimiento
de una persona que es sospechosa o que se le acusa de haber cometido una infraccin penal, hasta la conclusin del proceso, es decir, hasta la decisin
definitiva que determina si la persona sospechosa o acusada ha cometido o no la infraccin penal, incluidas, cuando proceda, la imposicin de la condena
y la resolucin de cualquier recurso; estableciendo en el num. 1 de su art. 6 Los Estados miembros garantizarn que toda persona sospechosa
o acusada reciba informacin sobre la infraccin penal que se sospecha ha cometido o est acusada de haber cometido. Esta informacin se facilitar con
prontitud y con el grado de detalle necesario para salvaguardar la equidad del proceso y permitir el ejercicio efectivo de los derechos de defensa.
19
Cfr. CASTILLO ALVA, J. El derecho a ser informado de la imputacin, p. 205; JAUCHEN, E. Derechos del imputado, p. 360; SERRANO HOYOS,
G. La prohibicin de indefensin, p. 131; CORDN MORENO, F. Las garantas constitucionales del proceso penal, p. 145; FERNNDEZ LEN, W.
Procedimiento penal acusatorio y oral, p. 46; GUERRERO PERALTA, O. Fundamentos terico constitucionales del nuevo proceso penal, p. 266.
20
NEYRA FLORES, J. Manual del nuevo proceso penal, p. 200.
21
ARMENTA DEU, T. Hacia una reforma del proceso penal?, pp. 89 - 90.
22
No es de recibo, entonces, el planteamiento de BONIFACIO MERCADO, C. La necesidad de una imputacin concreta, p. 182, cuando
sostiene que es a partir de la disposicin de formalizacin de investigacin que empieza a custodiarse el principio de imputacin necesaria.
23
Por eso dice CASTILLO ALVA, J. El derecho a ser informado de la imputacin, p. 191: La imputacin se entiende en sentido material o
amplio como la atribucin, ms o menos fundada, a una persona de un acto presuntamente punible.
18
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111
Es en este sentido que el num. 3 del art. 68 del CPP 2004 ha sealado: El Fiscal decretar, de ser el caso, el secreto de las investigaciones por un plazo
prudencial que necesariamente cesar antes de la culminacin de las mismas; para que, una vez que cese el secreto, en el periodo que queda hasta
la culminacin el investigado pueda tomar conocimiento de la imputacin y realizar lo que considere ms adecuado para su defensa.
25
Esta mnima razonabilidad viene impuesta tanto por criterios funcionalidad del sistema como de no arbitrariedad. En el primer
caso, porque el Ministerio Pblico no debe malgastar sus recursos investigando notitias criminis carentes de sentido. En el
segundo, porque no se puede someter, sin que exista arbitrariedad, abuso o injusticia, a una persona -con las molestias que
usualmente estas conllevan- a investigaciones tambin sin sentido.
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Art. 328:
1. Toda denuncia debe contener la identidad del denunciante, una narracin detallada y veraz de los hechos, y -de ser posible- la individualizacin del
presunto responsable.
2. La denuncia podr formularse por cualquier medio. Si es escrita, el denunciante firmar y colocar su impresin digital. Si es verbal se sentar el
acta respectiva.
3. En ambos casos, si el denunciante no puede firmar se limitar a colocar su impresin digital, dejndose constancia en el acta del impedimento.
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Dice adems: De la lectura del cuestionado auto de apertura de instruccin ampliatorio, obrante de fojas 177 a 257, se desprende que se imputa al
beneficiado la presunta comisin del delito de lavado de activos provenientes del delito de trfico ilcito de drogas (forma agravada), bajo la modalidad de
conversin y transferencia, as como ocultamiento y tenencia, delito tipificado en los artculos 1 y 2 de la Ley N. 27765, por el hecho de ser titular,
en su calidad de socio de la persona jurdica Freeman, Butterman & Haber Trust Account, de la cuenta bancaria N. 0115134578 en el Espirito
Santo Bank, ubicado en la ciudad de Miami, en Estados Unidos, ya que en dicha cuenta bancaria se habran concentrado los pagos a las empresas
off-shore constituidas por disposicin de Fernando Melcades Zevallos Gonzlez, sentenciado como autor del delito de trfico ilcito de drogas en virtud de
la sentencia del 19 de noviembre de 2005 expedida por la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica, con la finalidad de
ocultar los recursos ilcitos provenientes de dicha actividad. Asimismo, se le imputa al favorecido el hecho de haber participado, en su calidad de socio del
estudio de abogados Freeman, Butterman, Haber, Rojas & Stanham LLP, en la constitucin de dichas empresas off-shore.
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Dice la Sentencia: 70. En el presente caso, la imposicin de la pena de muerte se bas en la aplicacin del artculo 132 del Cdigo Penal de
Guatemala, que tipifica y sanciona el asesinato. La sentencia fue dictada luego de un debate oral y pblico, posterior a la acusacin formulada contra el
seor Fermn Ramrez por el delito de violacin calificada, previsto en el artculo 175 del Cdigo Penal y sancionado con pena privativa de libertad de
hasta 50 aos de prisin. Esta imputacin sirvi de base para el inicio del juicio oral y pblico ante el Tribunal de Sentencia Penal, Narcoactividad y
Delitos contra el Ambiente. Durante el primer da de debate, el Tribunal advirti a las partes sobre la posibilidad de cambiar la calificacin jurdica
del delito, pero no especific a qu delito pudiera dirigirse el cambio, lo cual no es irrelevante, en modo alguno, para el ejercicio de la defensa y la decisin
judicial sobre la sancin aplicable. En sentencia de 6 de marzo de 1998, el Tribunal de Sentencia Penal resolvi, invocando el artculo 388 del Cdigo
Procesal Penal, que del anlisis de la prueba producida en el debate [] el Tribunal estima que el hecho delictivo imputado al procesado encuadra en
la figura contemplada en el artculo 132 del Cdigo Penal, [ ] por lo que, por imperativo legal debe cambiarse la tipificacin jurdica formulada en la
acusacin y en el auto de la apertura de juicio, de violacin calificada al delito de asesinato. En consecuencia, conden al seor Fermn Ramrez a la pena
de muerte (supra prrs. 54.5 a 54.18). () 73. El Tribunal de Sentencia fund su actuacin en el artculo 374 del Cdigo Procesal Penal, que prev
la advertencia de oficio sobre una modificacin posible de la calificacin jurdica. Ahora bien, el presidente del Tribunal se limit a advertir a las partes
que en el momento oportuno poda darse una calificacin jurdica distinta de la contemplada en la acusacin y en el auto de apertura a juicio, pero no
especific cul sera esa nueva calificacin legal, y mucho menos se refiri a la posibilidad de que el cambio de calificacin proviniera, en realidad, de una
modificacin en la base fctica del proceso y, en su hora, de la sentencia. El presidente del Tribunal de Sentencia no ofreci al inculpado la oportunidad de
rendir una nueva declaracin en relacin con los ltimos hechos que se le atribuyeron. Estas omisiones privaron a la defensa de certeza acerca de los hechos
imputados (artculo 8.2.b) de la Convencin) y, en consecuencia, representaron un obstculo para preparar adecuadamente la defensa, en los trminos del
artculo 8.2.c) de la Convencin. () / 75. Al respecto, la Corte observa que, en la sentencia de 6 de marzo de 1998, el Tribunal de Sentencia no se
limit a cambiar la calificacin jurdica de los hechos imputados previamente, sino modific la base fctica de la imputacin, inobservando el principio de
congruencia. / 76. Se pas de la calificacin de Violacin Agravada a la calificacin de Asesinato. No coincide la direccin del dolo en ambos supuestos:
en el primero, el animus es de mantener acceso carnal, del que resulta la muerte del sujeto pasivo; en el segundo, es de matar, en alguna de las formas o a
travs de alguno de los medios que la ley prev a ttulo de agravantes. El Tribunal de Sentencia dio por demostrados hechos no contenidos en la acusacin:
la muerte dolosa producida por asfixia mediante estrangulamiento y la posibilidad del acceso carnal posterior a la muerte. No podra entenderse que
esto significa un simple cambio en la calificacin jurdica del delito, sino implica hechos diferentes de los que constituyen Violacin Agravada (artculo
175 del Cdigo Penal). As, se modific la base fctica establecida en la acusacin, sin que el seor Fermn Ramrez pudiera ejercer defensa alguna al
respecto. Esta modificacin sustancial trajo consigo la posibilidad de imponer, como efectivamente se hizo, la pena capital.
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Dice la Sentencia: 67. Al determinar el alcance de las garantas contenidas en el artculo 8.2 de la Convencin, la Corte debe considerar el papel
de la acusacin en el debido proceso penal vis--vis el derecho de defensa. La descripcin material de la conducta imputada contiene los datos fcticos
recogidos en la acusacin, que constituyen la referencia indispensable para el ejercicio de la defensa del imputado y la consecuente consideracin del juzgador
en la sentencia. De ah que el imputado tenga derecho a conocer, a travs de una descripcin clara, detallada y precisa, los hechos que se le imputan.
La calificacin jurdica de stos puede ser modificada durante el proceso por el rgano acusador o por el juzgador, sin que ello atente contra el derecho
de defensa, cuando se mantengan sin variacin los hechos mismos y se observen las garantas procesales previstas en la ley para llevar a cabo la nueva
calificacin. El llamado principio de coherencia o de correlacin entre acusacin y sentencia implica que la sentencia puede versar nicamente sobre hechos
o circunstancias contemplados en la acusacin. () / 71. Al evacuar pruebas durante el juicio oral es posible que se acredite la existencia de nuevos
hechos o circunstancias no previstos en la acusacin. En tal hiptesis, el Ministerio Pblico puede formular la Acusacin alternativa o la Ampliacin
de la acusacin, mencionadas anteriormente (supra prr. 54.10 y 54.11), a fin de promover la modificacin del objeto del proceso.
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Puede consultarse en: www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_114_esp.pdf
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La Sentencia seala como hecho probado: 90.18. El 4 de octubre de 1995 el Juez Primero Penal del Guayas, seor ngel Rubio Game, emiti
orden de prisin preventiva contra el seor Daniel Tibi y el resto de los imputados en el Operativo Camarn, e inici el proceso penal con el auto cabeza
de proceso, el cual no le fue notificado. El seor Tibi se enter del contenido del auto cabeza del proceso algunas semanas despus, por medio del abogado
de otro detenido. El seor Daniel Tibi no fue llevado de manera inmediata ante el Juez de la causa, ni interrogado por ste.
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En la Sentencia de FERMN RAMREZ VS GUATEMALA se consigna: 69. En el caso Plissier y Sassi vs. Francia, la Corte Europea
de Derechos Humanos determin que los peticionarios no tuvieron oportunidad para preparar su defensa respecto del nuevo cargo que se les imputaba,
ya que slo a travs de la sentencia del tribunal de apelaciones se enteraron de la recalificacin de los hechos. En particular, estim que el cambio acogido
en la sentencia alteraba los trminos de la acusacin inicial. Al respecto, hizo las siguientes consideraciones: [] La Corte observa que los preceptos del
tercer prrafo, inciso a), del artculo 6 [de la Convencin Europea de Proteccin de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales] apuntan
a la necesidad de brindar especial atencin a la debida notificacin de la acusacin al imputado. Las particularidades del delito juegan un rol crucial en
el proceso penal, desde que el momento de la comunicacin de aqullas es cuando el sospechoso es formalmente puesto en conocimiento de la base fctica
y legal de los cargos formulados en su contra (ver Kamasinki vs Austria, sentencia de 19 de diciembre de 1989, Serie A, No. 168, pp. 36-37, prr.
79). El artculo 6.3.a) de la Convencin [Europea] reconoce al imputado el derecho a ser informado no slo de la causa de la acusacin, es decir, de
los actos que supuestamente ha cometido y sobre los que se basa la acusacin, sino tambin de la calificacin legal dada a esos actos. Dicha informacin
debe ser detallada, tal como correctamente sostuvo la Comisin. / [] El alcance del precepto anterior debe ser determinado, en particular, a la luz del
derecho ms general referente a un juicio justo, garantizado por el artculo 6.1 de la Convencin (ver, mutatis mutandis, las siguientes sentencias: Deweer
vs Blgica, Sentencia de 27 de febrero de 1980, Serie A, No. 35, pp. 30-31, prr. 56; Artico vs Italia, Sentencia de 13 de Mayo de 1980, Serie A,
No. 37, p. 15, prr. 32; Goddi vs Italia, Sentencia de 9 de abril de 1984, Serie A, No. 76, p. 11, prr. 28; y Colozza vs. Italia, Sentencia de 12 de
febrero de 1985, Serie A, No. 89, p. 14, prr. 26). La Corte considera que, en cuestiones penales, el precepto concerniente a una informacin completa
y detallada de los cargos formulados contra el imputado y, consecuentemente, a la calificacin legal que el tribunal pueda adoptar al respecto, constituye
un prerrequisito esencial para asegurar que los procedimientos sean justos. / [] Finalmente, respecto de la queja formulada bajo el artculo 6.3.b) de
la Convencin, la Corte considera que los sub-prrafos a) y b) del artculo 6.3 estn conectados y que el derecho a ser informado sobre la naturaleza y la
causa de la acusacin debe ser considerada a la luz del derecho del imputado de preparar su defensa. () 77. En el citado caso Plissier y Sassi, la Corte
Europea de Derechos Humanos declar que el Estado era responsable por violacin del derecho de los peticionarios a ser informados de manera detallada
sobre la acusacin, as como del derecho de aqullos a disponer del tiempo y las facilidades necesarios para la preparacin de su defensa (artculos 6.1 y
6.3 incisos a) y b) de la Convencin Europea de Proteccin de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales), considerando que: [] al
hacer uso del derecho que incuestionablemente tena para recalificar hechos sobre los cuales tena jurisdiccin propiamente, la Corte de Apelaciones de
Aix-en-Provence debi haber provisto a los peticionarios de la posibilidad de ejercer sus derechos de defensa respecto de dicha cuestin de manera prctica
y efectiva y, en particular, de manera oportuna. En el presente caso, la Corte no encuentra algn elemento capaz de explicar los motivos por los cuales,
por ejemplo, la audiencia no fue aplazada para recibir ulterior argumentacin o, alternativamente, los peticionarios no fueron requeridos para presentar
observaciones escritas mientras la Corte de Apelaciones deliberaba. Por el contrario, del expediente del caso ante la Corte surge que los peticionarios no
tuvieron oportunidad para preparar su defensa respecto de la nueva calificacin, ya que fue slo a travs de la sentencia de la Corte de Apelaciones que
conocieron del cambio de calificacin de los hechos. Ciertamente, para ese momento fue demasiado tarde.
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Principalmente en lo que corresponde a la clusula de congruencia de la imputacin fctica del num. 2 del art. 349 del CPP 2004:
La acusacin slo puede referirse a hechos y personas incluidos en la Disposicin de formalizacin de la Investigacin Preparatoria, aunque se efectuare
una distinta calificacin jurdica, en tanto presupuesto de la clusula de congruencia del art. 397: 1. La sentencia no podr tener por
acreditados hechos u otras circunstancias que los descritos en la acusacin y, en su caso, en la acusacin ampliatoria, salvo cuando favorezcan al imputado.
2. En la condena, no se podr modificar la calificacin jurdica del hecho objeto de la acusacin o su ampliatoria, salvo que el Juez Penal haya dado
cumplimiento al numeral 1) del artculo 374.
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Por ejemplo, el CPP chileno requiere en el lit. b de su art. 259 de La relacin circunstanciada de el o los hechos atribuidos y de su
calificacin jurdica en el momento de la formulacin de la acusacin; sin embargo, establece en su art. 232 para la formalizacin
de investigacin que: En la audiencia (en el ordenamiento procesal penal chileno la comunicacin de la decisin fiscal de formalizar investigacin
preparatoria se hace en una audiencia), el juez ofrecer la palabra al fiscal para que exponga verbalmente los cargos que presentare en contra del
imputado y -de modo complementario- en su art. 231 que en la solicitud de realizacin de dicha audiencia el Fiscal tiene la
obligacin de consignar la individualizacin del imputado, la indicacin del delito que se le atribuyere, la fecha y lugar de su comisin y el
grado de participacin del imputado en el mismo. Precisando el Instructivo General N 27: sobre la audiencia de formalizacin de
la investigacin y el juicio inmediato (1 diciembre de 2000) de la Fiscala Nacional que en ella el Fiscal proceder describiendo
sucintamente los hechos que constituyan las infracciones penales imputadas; siendo que de acuerdo a la REAL ACADEMIA ESPAOLA.
Diccionario de la lengua espaola, p. 1428, sucinto significa breve, compendioso.
Cosa similar ocurre en el CPP colombiano, que el num. 2 de su art. 288 requiere para la formulacin de la imputacin slo la
Relacin clara y sucinta de los hechos jurdicamente relevantes, en lenguaje comprensible.
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Con cargo a discriminar los casos en que, excepcionalmente, resulta utilizable la prueba ilcita, debe reconocrsele razn a
VANEGAS VILLA, P. La imputacin, p. 243, cuando seala que La inferencia razonable, que exige el nuevo sistema procesal penal, como
grado de conocimiento para imputar, no puede estar basada en informacin ilegalmente obtenida.
En nuestro pas, en sentido similar, BONIFACIO MERCADO, C. La necesidad de una imputacin concreta, p. 185.
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Podra pasar que el Fiscal no se haya dado cuenta de su error o que, incluso, tenga claro el mismo, pero est manipulando la
calificacin jurdica para tener mayores posibilidades de injerencia en los derechos de los ciudadanos en tanto en algunos casos la
restriccin de derechos para la bsqueda de pruebas requiere que se trate de un delito sancionado con pena superior a los cuatro
aos de privacin de libertad -por ejemplo, para la intervencin, grabacin o registro de comunicaciones telefnicas o de otras
formas de comunicacin.
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En este sentido, nos manifestamos tambin en contra de las prcticas de algunos operadores del sistema criticada por RUBIO
AZABACHE, C. Principio de imputacin mnima y control de la formalizacin de la investigacin preparatoria, p. 2 (nota de pie 3): Existe
la creencia que la proteccin de la vctima de violencia sexual mayor de edad, exonera al Fiscal de recabar mayores elementos
en el interrogatorio practicado a la vctima durante la investigacin. As llegan a juicio acusaciones tan genricas que omiten
circunstancias, fechas, modo de la comisin del delito, en pro de evitar una segunda victimizacin. Esta prctica conlleva un grave
peligro pues termina por afectar el derecho a conocer los cargos concretos que se imputan y en esas condiciones difcilmente el
imputado podr defenderse eficientemente, como es lgico, cuando no sabe exactamente de qu; siendo que para estos casos es
necesario un trabajo muy cuidadoso y detallista por parte del personal del Ministerio Pblico a efectos de que las declaraciones
de los agraviados no tengan que repetirse.
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Est claro que en algunas ocasiones no se podr llegar a certezas, precisamente porque no se podr establecer las concretas
circunstancias de perpetracin del hecho; por ejemplo, cuando en la agresin sexual no exista fruto de la concepcin y el procesado
acredita que en varios de los das del mes en que aproximativamente se ubica la comisin del delito no se encontraba en la ciudad
o era imposible que haya visto o estado a solas con la vctima; o en el caso de un delito de peculado doloso cuando no se hizo
acta de transferencia de bienes y el faltante es descubierto por una auditoria que se hace meses despus al nuevo funcionario. En
estos y otros casos similares, continuar con la persecucin efectivamente carece del menor sentido.
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Ha sealado el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en la Sentencia de MATTOCCIA VS ITALIA: 71. En conclusin, la
Corte es consciente del hecho de que los juicios por violacin plantean cuestiones muy sensibles, importantes y de gran preocupacin para la sociedad y
que los casos relativos a los muy jvenes o los discapacitados mentales a menudo se presentan a las autoridades y a los tribunales con serias dificultades
probatorias en el curso de las actuaciones. Se considera, sin embargo, que en el presente caso la defensa se enfrent a dificultades excepcionales. Teniendo
en cuenta que la informacin contenida en la acusacin se ha caracterizado por la vaguedad en cuanto a detalles esenciales sobre el tiempo y lugar, se
contradijo en varias ocasiones y modificado en el curso del juicio, y teniendo en cuenta el largo perodo transcurrido entre el sometimiento a juicio y la del
juicio en s mismo (ms de tres aos y medio) en comparacin con la velocidad con que se llev a cabo el juicio (menos de un mes), la justicia requiere que
al solicitante se le haya brindado mayores oportunidades y facilidades para defenderse de una manera prctica y eficaz.
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Recurdese que la Directiva 2012/13/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 22 de mayo del 2012, relativa al derecho
a la informacin en los procesos penales, seala: Debe facilitarse una descripcin de los hechos constitutivos de infraccin penal incluyendo, si se
conocen, el lugar y la hora as como la posible tipificacin jurdica, de forma suficientemente detallada, teniendo en cuenta la fase del proceso penal en la
que se facilite esa descripcin, a fin de salvaguardar la equidad del procedimiento y permitir el ejercicio efectivo de los derechos de la defensa.
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Precisa el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en la Sentencia de MATTOCCIA VS ITALIA: 60. Si bien el alcance de la
detallada informacin contemplada en esta disposicin vara en funcin de las circunstancias particulares de cada caso, el acusado debe en todo caso, contar
con suficiente informacin como sea necesaria para comprender plenamente el alcance de las acusaciones contra l con miras a preparar una defensa adecuada.
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En este sentido, por ejemplo, en la Sentencia de CASACIN N 04-2009. LA LIBERTAD se ha establecido: El recurrente
seala que se ha vulnerado el artculo trescientos noventa y siete del nuevo Cdigo Procesal Penal en tanto que la condena impuesta habra modificado la
calificacin jurdica del hecho objeto de la acusacin, al respecto se evidencia que no existe tal vulneracin de la norma antes citada, por cuanto, si bien
es cierto, existe acusacin escrita y auto de enjuiciamiento por delito de actos contra el pudor en menor de edad, tipificado en el artculo ciento setenta
y seis parte in fine del Cdigo Penal; tambin es cierto que se desprende de la sentencia de vista, que en el audio de registro de juicio oral y conforme a
lo manifestado en la audiencia de apelacin por la defensa del procesado el representante del Ministerio Pblico, en los alegatos de apertura, solicito se
imponga una pena de cinco aos para el acusado Licerio Saldaa por el delito de actos contra el pudor en menor de edad en agravio de la menor J.J.S.G,
calificando los hechos en el artculo ciento setenta y seis - A inciso tres del Cdigo Penal; en ese sentido, se tiene que al inicio del juicio oral el seor Fiscal
fij los hechos con su correspondiente calificacin jurdica y ofreci los medios probatorios para acreditar la imputacin en contra del procesado, como es el
caso del examen del perito que elabor el examen psicolgico a la menor, que fue presentado como prueba nueva al inicio del juicio oral, lo mismo ocurri
con la defensa del procesado; por lo tanto, en los alegatos de apertura, actuacin probatoria y alegatos finales, se ha discutido, cuestionado y argumentado
en relacin al delito de actos contra el pudor en menor de edad, tipificado en el artculo ciento setenta y seis - A inciso tres del Cdigo Penal, en consecuencia
resulta sin fundamento lo alegado en tanto la sentencia guarda correspondencia con todo lo actuado en juicio oral.
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Dice su art. 77 (modificado por la Ley N 28117 del 10/12/2003): Recibida la denuncia y sus recaudos, el Juez Especializado en lo Penal
slo abrir instruccin si considera que de tales instrumentos aparecen indicios suficientes o elementos de juicio reveladores de la existencia de un delito,
que se ha individualizado a su presunto autor o partcipe, que la accin penal no ha prescrito o no concurra otra causa de extincin de la accin penal. El
auto ser motivado y contendr en forma precisa los hechos denunciados, los elementos de prueba en que se funda la imputacin, la calificacin de modo
especfico del delito o los delitos que se atribuyen al denunciado / Si el Juez considera que no procede el inicio del proceso expedir un auto de No Ha
lugar. Asimismo, devolver la denuncia si estima que le falta algn elemento de procedibilidad expresamente sealado por la ley.
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Haba sealado antes de la realizacin del I Pleno Jurisdiccional Extraordinario de las Salas Penales de la Corte Suprema
ESPINOZA GOYENA, J. Es posible y conveniente una audiencia de tutela para controlar la observancia del principio de imputacin necesaria en la
Disposicin de Formalizacin de la Investigacin Preparatoria?, pp. 2 3: No puede descartarse que puedan existir casos en los que el Ministerio Pblico
emita una DFCIP sin cumplir con las exigencias mnimas de motivacin requeridas por el artculo 336 del CPP. Por ejemplo, cuando no describa o individualice
mnimamente los hechos imputados, sobre todo cuando hay pluralidad de investigados; en aquellos casos parece razonable que el imputado pueda reclamar la
vulneracin de su derecho de defensa que, segn el artculo 71.2 a) conlleva, entre otros aspectos, el derecho a conocer los cargos imputados en su contra.
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Cfr. http://www.youtube.com/watch?v=u2EIqnOyxUM
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cambio, cuando lo que se ha infringido es el derecho al ne bis in idem, reabriendo un caso -disponiendo la formalizacin de una
investigacin preparatoria- que haba sido archivado por la atipicidad de los hechos, no existe otra alternativa que declarar la
nulidad de la indicada disposicin de formalizacin.
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Por ejemplo, VANEGAS VILLA P. La Imputacin, p. 239, dice: Tanta es su importancia, que la omisin en el ordenamiento jurdico
colombiano de la imputacin, como acto previo a la acusacin, genera nulidad de lo actuado por violacin al debido proceso.
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RUBIO AZABACHE, C. Principio de imputacin mnima y control de la formalizacin de la investigacin preparatoria, p. 9.
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Esta construccin es clara en el acuerdo plenario, no habiendo lugar para dudas como la que formula BENAVENTE CHORRES,
H. El conocimiento de los cargos formulados en contra del imputado p. 61, cuando dice: Desconocemos si recurrir al fiscal es un requisito de
procedencia de la accin de tutela o bien es solo la mencin de un hecho psicolgico que no constituye condicin previa para recurrir a la accin de tutela.
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Se pronuncia tambin respecto de la necesidad de precisar cuando la falta de respuesta es reiterada BENAVENTE CHORRES,
H. El conocimiento de los cargos formulados en contra del imputado p. 61.
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En tanto el significado de reiterada es que se hace o sucede repetidamente (REAL ACADEMIA ESPAOLA. Diccionario de
la Lengua Espaola, p. 1313) y el de repetidamente es con repeticin, varias veces (p. 1322), la opcin de menor lesividad para
los derechos del investigado sera tener por cumplida dicha reiteracin a partir de dos pedidos no contestados.
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Llama la atencin que en otros acuerdos plenarios la Corte Suprema se haya mostrado muy crtica respecto de las prcticas
carentes de sustento normativo (por ejemplo, en cuanto a la extendida prctica de incoar la terminacin anticipada en la etapa
intermedia que critica el Acuerdo Plenario N 5-2008/CJ-116).
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Tambin en contra de la posicin asumida por el acuerdo RUBIO AZABACHE, C. Principio de imputacin mnima y control de la
formalizacin de la investigacin preparatoria, pp. 7 - 8.
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TABOADA PILCO, G. Tutela de derechos para controlar la imputacin, p. 3.
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No se debe olvidar que el art. X del T.P. del CPP 2004 prescribe: Las normas que integran el presente Ttulo prevalecen sobre cualquier otra
disposicin de este Cdigo. Sern utilizadas como fundamento de interpretacin.
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ESPINOZA GOYENA, J. Es posible y conveniente una audiencia de tutela para controlar la observancia del principio de imputacin necesaria
en la Disposicin de Formalizacin de la Investigacin Preparatoria?, p. 3.
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El mismo ESPINOZA GOYENA, Julio refiere en su intervencin en la sesin de participacin ciudadana -12 de marzo de 2012del I Pleno Jurisdiccional Extraordinario Penal que en el primer ao de aplicacin del CPP 2004 de 514 casos ingresados en el
sistema slo en 42 casos se han presentado tutelas de derechos (en general), esto es, en no ms del 8% (cfr. http://www.youtube.
com/watch?v=yilFVHjqlsA&list=UUVcy1Qngc-8cyVMW_gvQGGA&index=8).
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Cfr. AVALOS RODRGUEZ, C. Tutela judicial de derechos, pp. 301 a 303.
88
Tambin BENAVENTE CHORRES, H. El conocimiento de los cargos formulados en contra del imputado como materia de la accin de tutela
p. 61 y RUBIO AZABACHE, C. Principio de imputacin mnima y control de la formalizacin de la investigacin preparatoria, p. 8.
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CASTILLO ALVA, J El derecho a ser informado de la imputacin, p. 196. En el mismo sentido, BONIFACIO MERCADO, C. La
necesidad de una imputacin concreta en la construccin de un proceso penal acusatorio, p. 188.
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RUBIO AZABACHE, C. Principio de imputacin mnima y control de la formalizacin de la investigacin preparatoria, p. 8.
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Requisitos necesarios para una correcta operacin probatoria del elemento tpico del delito de lesiones graves
anomala psquica permanente
SUMARIO: 1. A MANERA DE INTRODUCCIN. 2. LA GARANTA PROCESAL CONSTITUCIONAL
DE LA PRESUNCIN DE INOCENCIA Y LAS REGLAS DE VALORACIN PROBATORIA. 2.1. El
principio de la verdad procesal. 2.2. El principio de la libre valoracin. 2.3. El principio de solucin de la
incertidumbre. 3. EL OBJETO Y EL TEMA PROBATORIO EN EL CASO DE AUTOR MEDIATO DE
LESIONES GRAVES POR ANOMALA PSQUICA PERMANENTE. 4. EL OBJETO Y EL TEMA DE
PRUEBA DE LA ACCIN TPICA, CONCRETAMENTE DEL RESULTADO TPICO ANOMALA
PSQUICA PERMANENTE. 4.1. Significado dogmtico jurdico de anomala psquica permanente. 4.2. El
tema de prueba en el dao psquico. 5. LA VALORACIN DE LA PRUEBA PERICIAL. 5.1. La valoracin
de la prueba pericial: requisitos de eficacia probatoria. 5.2. La valoracin de la prueba pericial: las llamadas
pruebas cientficas. 5.3. La pericia psiquitrica. 5.4. La pericia psicolgica. 6. CARENCIA DE FUNDAMENTO
CIENTFICO EN LA TEORA FISCAL DE LA EXISTENCIA DE UN DAO PSQUICO Y UN DAO
PSICOLGICO EN CASO DEL EXP. 190-2005. 7. CONCLUSIONES.
1. A MANERA DE INTRODUCCIN
Una de las principales garantas que un Estado Social y Democrtico de Derecho ofrece al ciudadano
para que en el uso del poder punitivo o ius puniendi jams sea instrumentalizado o cosificado es la
presuncin de inocencia.
Para poder valorar pruebas en el proceso penal es necesaria una correcta operacin probatoria; as lo
exige el respeto a la garanta procesal constitucional de la presuncin de inocencia.
Tal como seala el ttulo del presente trabajo; no puede existir una correcta operacin probatoria si no
se realiza una adecuada valoracin de las pruebas presentadas por las partes, en este caso me centrar
en la utilizacin de la prueba pericial respecto del hecho psquico2 que constituye el resultado tpico en
la modalidad de lesiones graves por anomala psquica permanente del artculo 121 del Cdigo Penal.
En esta oportunidad har referencia, a la par del desarrollo doctrinario y jurisprudencial, a un caso que
como abogado defensor vengo patrocinando; se trata del primer caso contra un oficial de la Marina de
Guerra del Per juzgado por supuestas violaciones a los DDHH en el marco del combate que libraron
nuestras Fuerzas Armadas en su conjunto contra la amenaza terrorista que sufri a finales del siglo pasado
nuestro pas, en el que la Fiscala pretende probar dao psquico ocasionado a las vctimas en el ao de
1984 en Huanta, lugar en el que el instituto armado combati a los terroristas con un Destacamento de
Infantera.3
Abogado, Socio del Estudio Sousa & Nakazaki. Profesor de Derecho Penal, Procesal Penal y tica Profesional de la Universidad
de Lima.
1
Con la colaboracin especial de mi asistente Exson Vilcherrez Ato, egresado de la Universidad Particular de Piura, integrante
del Taller de Derecho Penal Jos Rogelio Gonzales Lpez; honor a un excelente juez que tuvo el Per. En la preparacin de
la defensa que sirven de base a este artculo expreso nuevamente gratitud al abogado asociado del Estudio Sousa & Nakazaki,
Adolfo Johan Pinedo Rojas, excelente compaero de batalla en este tipo de causas.
2
Csar Augusto Nakazaki Servign, El Trastorno Bipolar como Causa de Inimputabilidad: A propsito de la prueba del dolo y
la determinacin de la culpabilidad penal, Pgina 591 y siguientes, en Revista Peruana de Ciencias Penales N 24 Octubre 2012,
IDEMSA.
3
Expediente 190-2009, Colegiado B de la sala Penal Nacional, en etapa de Juicio oral.
(*)
145
145
Artculo
FUNDAMENTO NORMATIVO
DE LA GARANTIA PROCESAL
DE LA PRESUNCION
DE INOCENCIA
DEBIDA
OPERACIN
PROBATORIA
DEBIDA OPERACIN
DE DETERMINACIN
DEL DELITO
DEBIDA OPERACIN
DE DETERMINACIN
DE LA PENA
NAKAZAKI SERVIGN, Csar Augusto. Anlisis del Derecho Constitucional a no ser Condenado en Ausencia, en Constitucin
Comentada de Gaceta Constitucional, en prensa en Gaceta Jurdica.
5
San Martn Castro, Csar. Derecho Procesal Penal, Volumen II, 2 edicin, Pginas 895 y 896, GRIJLEY, Lima, 2003.
6
Ibdem.
4
146
146
DECL. PROBATORIA
LA VERDAD
PROCESAL ES
NORMATIVA
DECL. PROBATORIA
criminal. 9 10
El artculo 283 del Cdigo de Procedimientos Penales consagra al sistema de libre apreciacin de la
prueba a travs de la frmula criterio de conciencia. 13 14
La Corte Suprema de Justicia ha determinado el significado del sistema probatorio de libre apreciacin o
criterio de conciencia; un juicio racional y lgico de los jueces en el que se tiene que comprobar si la prueba
de cargo quebr la presuncin de inocencia, a travs de las siguientes reglas de funcionamiento:15
147
147
PRUEBA PRACTICADA EN
JUICIO ORAL
PRUEBA PRECONSTITUIDA O
ANTICIPADA HABIENDO SIDO IMPOSIBLE
SU REPRODUCCIN EN EL JUICIO
ORAL Y GARANTIZADA LA DEFENSA
REGLAS DEL
PRINCIPIO
DE SOLUCION
DE LA
INCERTIDUMBRE
3. EL OBJETO Y EL TEMA PROBATORIO EN EL CASO DE AUTOR MEDIATO DE LESIONES GRAVES POR ANOMALA PSQUICA PERMANENTE
En el derecho probatorio se distingue el objeto y el tema de prueba; el primero es abstracto, se refiere a todo
hecho que puede ser probado; el segundo es concreto, lo que debe ser probado en el proceso en funcin de los
hechos introducidos por las partes, en las afirmaciones que forman la pretensin o la resistencia.21 22
SAN MARTN CASTRO, Csar. Obra citada, Tomo II, Pgina 906.
SNCHEZ VELARDE, Pablo. Obra citada, Pginas 720 a 722.
18
SAN MARTN CASTRO, Csar. Obra citada, Tomo II, Pgina 907.
19
MIRANDA ESTRAMPES, Manuel. La Mnima Actividad Probatoria en el Proceso Penal, Pgina 618, Jos Mara Bosch Editor,
Barcelona, Espaa, 1997.
20
MIRANDA ESTRAMPES, Manuel. Obra citada, Pgina 618.
21
NAKAZAKI SERVIGN, Csar Augusto. El Trastorno Bipolar como Causa de Inimputabilidad: A propsito de la prueba del
dolo y la determinacin de la culpabilidad penal, Obra citada
22
FERNNDEZ LPEZ, Mercedes. Prueba y presuncin de inocencia, Pgina 48, IUSTEL, Madrid, Espaa, 2005.
16
17
148
148
Tal como lo dije en la introduccin y como se aprecia del ttulo mismo este trabajo me centrar en la
valoracin de prueba pericial, en especfico las pericias psiquitrica y psicolgica respecto al elemento tpico
anomala psquica permanente.
4. EL OBJETO Y EL TEMA DE PRUEBA DE LA ACCIN TPICA, CONCRETAMENTE
DEL RESULTADO TPICO ANOMALA PSQUICA PERMANENTE
4.1. Significado dogmtico jurdico de anomala psquica permanente
El tipo penal del artculo 165 inciso 2 del Cdigo de 1924 se refera al resultado tpico como;
enfermedad mental permanente, que puede considerarse como trmino equivalente a anomala
psquica permanente del artculo 121 inciso 2 del Cdigo de 1991.
Luis ROY FREYRE, el ms importante autor nacional en el mbito del derecho penal parte especial, sobre este
elemento del tipo comenta: Nuestra ley alude aqu a los trastornos mentales permanentes que son consecutivos a
los traumatismos encfalo-craneanos. Para el texto legal el texto legal en comentario interesa que los jueces conozcan
la evolucin que ulteriormente tendr la enfermedad mental de gnesis traumtica Dichos traumatismos deben
ser apreciados en funcin del grado de deterioro o destruccin de los niveles de conciencia, as como tambin
tomando en consideracin los trastornos instinto-afectivos producidos por la lesin la expresin permanente,
con la que la ley califica a la enfermedad mental, nos est indicando que debe ser incurable.24
Ral PEA CABRERA seal que la anomala psquica permanente debe ser de carcter patolgica.25
El juez superior Ramiro SALINAS SICCHA comenta que por anomala psquica se entiende; toda
alteracin, perturbacin o trastorno de las facultades mentales de la persona. La hiptesis se presenta
cuando el sujeto pasivo o vctima a consecuencia de la lesin, sufre alteraciones de sus facultades
mentales de manera permanente, es decir, incurables; siendo la mayor de las veces, efectos inmediatos
de traumatismos encfalo-craneanos.26
La ley penal retroactiva es una ley que no exista al momento del hecho y que est vigente al momento de dictar sentencia; la ley
penal ultractiva es intermedia, pues no exista al momento del hecho y ya no est vigente al momento de la sentencia.
24
ROY FREYRE, Luis Eduardo. Derecho Penal, Tomo I, Parte Especial, Segunda edicin, Pgina 314, Editorial y distribuidora de
libros S.A, Lima, 1986.
25
PEA CABRERA, Ral. Tratado de Derecho Penal. Parte Especial, Tomo I, Pgina 264, Ediciones jurdicas, Lima, 1992.
26
SALINAS SICCHA, Ramiro. Derecho Penal Parte Especial, quinta edicin, Pgina 207, Grijley y Justitia, Lima, 2013.
23
149
149
150
150
En el caso penal que estoy desarrollando en la acusacin oral afirm que las dos personas agraviadas
como consecuencia de la detencin y maltratos que sufrieron por los miembros de la Marina en el Estadio
de Huanta, sufrieron la anomala psquica permanente diagnosticada como estrs post traumtico, por lo
que el tema probatorio resulta el siguiente:
TEMA PROBATORIO DE LA ANOMALIA PSQUICA
PERMANENTE OBJETO DE ACUSACIN
Un trastorno mental.
2) Novedoso en el historial de la vida de El hecho traumtico o el evento daoso tiene que haber producido un antes y un
la vctima.
despus en la vida del afectado.
3) Limitacin del psiquismo.
4) Nexo causal entre el evento daoso y el Establecimiento absolutamente necesario de una relacin de causalidad entre el
cuadro psicopatolgico.
evento daoso y el cuadro psicopatolgico.
5) Irreversibilidad del dao.
El hecho traumtico debe ser suficiente para producir por si solo el cuadro
psicopatolgico; es decir, no deben concurrir concausas.
DELGADO, Honorio. Curso de Psiquiatra, Tercera Edicin, Edicin Cientfica Mdica, Barcelona, Espaa, 1963.
SOLRZANO NIO, Roberto. Psiquiatra clnica y forense, Editorial Themis, Bogot, Colombia, 1990.
39
Mariano N. CASTEX, El Dao en Psicosiquiatra Forense, 3 edicin, Pginas 23 a 42, Editorial Ad Hoc, Buenos Aires, Argentina,
2010.
40
Josefa TKACZUK, Dao Psquico, Pgina 18 y siguientes, Editorial Ad Hoc, Buenos Aires, Argentina, 2001.
41
Josefa TKACZUK, Peritacin en Psicologa Forense, 2 edicin, Pginas 122 a 127, Editorial Quorum, Buenos Aires,
Argentina, 2006.
37
38
151
151
EL TEMA
PROBATORIO
DEL DAO
PSIQUICO
DEVIS ECHANDA, Hernando. Teora General de la Prueba Judicial, Tomo 2, 6 edicin, Pginas 332 a 346, Zavalia Editor,
Buenos Aires, Argentina, 1988.
43
FRAMARINO DEI MALATESTA, Nicola. Lgica de las Pruebas en Materia Criminal, Volumen II, Pginas 329 a 333,
Editorial Temis, Bogot, Colombia, 1973.
44
ANTON MITTERMAIER, Karl Joseph. Tratado de la prueba en materia criminal, Pginas 227 a 232, Fabin Di Plcido Editor,
Buenos Aires, Argentina, 1999.
45
FLORIAN, Eugenio. De las Pruebas Penales, Tomo II, De las Pruebas en Particular, Tercera edicin, Pginas 443 a 446,
Editorial Temis, Bogot, Colombia, 1982.
46
M. JAUCHEN, Eduardo. Tratado de la Prueba en Materia Penal, Pginas 438 a 443, Rubinzal-Culzoni Editores, Buenos
Aires, Argentina, 2006.
47
AROCENA, Gustavo Alberto, BALCARCE Fabin Ignacio. y CESANO, Jos Daniel. Prueba en materia penal, Pginas 342 a
348, Editorial Astrea, Buenos Aires, Argentina, 2009.
48
LPEZ-MUIZ GOI, Miguel. 3 edicin, Pgina 341 y siguientes, Editorial Colex, Madrid, Espaa, 2008.
42
152
152
153
153
La llamada Doctrina Frye se desarroll a partir del Caso Frye v. United States, en la discusin de
la admisin como prueba del polgrafo o el detector de mentiras; el criterio que se ha establecido es el
general acceptance test, la prueba de aceptacin general; solamente se admite el empleo de prueba
cientfica que tenga aceptacin general por la comunidad cientfica; aquella que goza de un consenso
consolidado en el rea cientfica que corresponde.51
La carga de demostrar que la pericia es una prueba de aceptacin general la tiene la parte proponente.52
La Doctrina Daubert la elabor la Corte Suprema de los Estados Unidos para flexibilizar la Doctrina
Frye, incorporando ms criterios o guas que puede utilizar el juez para decidir la admisin de una
prueba cientfica, no necesariamente en conjunto, ni de forma exclusiva; el juez en el caso emplear con
los que cuente, e incluso buscando otros distintos a los daubert.53
Del estudio de la jurisprudencia de la Corte Suprema de los Estados Unidos se pueden mencionar los
siguientes criterios o guas para que el juez admita en el juicio una prueba cientfica:
Si bien en los Estados Unidos los estndares de calidad sirven para el control de admisibilidad de la
prueba cientfica, son perfectamente aplicables al proceso penal peruano como requisitos de valoracin
de la prueba pericial, pues el sistema de libre valoracin, que recogen el artculo 283 del Cdigo de
Procedimientos Penales y el artculo 393 inciso 2 del Cdigo Procesal Penal, exigen que las pruebas se
aprecien aplicando la ciencia.54
154
154
Pginas 175
176, Editorial
PREZ GONZLEZ, Ernesto. Psiquiatra Forense, Pgina 108, Editorial Temis, Bogot, Colombia, 2011.
ABENZA ROJO, Jos Mara. El informe pericial, Pginas 308, 310 a 312, en Psiquiatra Legal y Forense, Obra colectiva dirigida
por Santiago Delgado Bueno, Volumen I, Editorial Colex, Madrid, Espaa, 1994.
57
Ibdem, Fernando Heredia Martnez, Estudio de los mtodos de evaluacin en la valoracin de las secuelas psquicas, Pginas
1343 a 1379.
58
Idem, Pgina 1346.
59
Idem.
60
Ibdem, Pginas 1349 a 1352.
61
PREZ GONZLEZ, Ernesto. Obra citada, Pgina 109.
55
56
155
155
156
156
Ms aun la Fiscala ni si quiera consider que el perito psiclogo reconoci que su diagnstico era
presuntivo y no de certeza; el mismo autor le brind posibilidad o probabilidad.
Adicionalmente el perito psiclogo hizo gala de ausencia de fundamentacin porque no recogi en
su dictamen pericial, como lo acept, ninguno de los signos que permiten diagnosticar trastorno por estrs
post traumtico:69 70
Luca MARTNEZ GARAY, La imputabilidad penal, Pginas 273 a 275, Editorial Tirant lo Blanch, Valencia, Espaa, 2005.
AMERICAN PSYCHIATRIC ASSOCIATION, DSM-IV-TR, Manual Diagnstico y Estadstico de los Trastornos
Mentales, edicin espaola dirigida por Juan J. Lpez-Ibor Alio y Manuel Valds Miyar, Editorial Elsevier Masson,
Barcelona, Espaa, 2002.
69
Ibdem, Pginas 523 a 525.
70
ORGANIZACIN MUNDIAL DE LA SALUD, Clasificacin de Enfermedades Mentales CIE-10.
67
68
157
157
En el caso de la otra vctima la pericia psiquitrica si diagnostico trastorno de estrs post traumtico, pero
no estableci la causa, expresamente reconoci no haberla determinado.
En tales trminos no poda constituir prueba de cargo porque, como ya se explic, el dao psquico,
principalmente en este tipo de trastorno mental, exige un probar un nexo de causalidad con un acontecimiento
traumtico. Los psiquiatras no lograron evidencias que el estrs post trauma haya sido provocado por el
evento de 1984 en el que intervinieron los infantes de Marina.
Adicionalmente la pericia psiquitrica present dos problemas de eficacia probatoria:
A. La Fiscala no demostr que el mtodo utilizado por los peritos, slo el examen psicopatolgico (la
entrevista), era el adecuado tratndose de hechos producidos 27 aos despus, la pericia se efectu el
10 de junio del 2011. Una debida fundamentacin exiga exmenes complementarios, antes descritos,
que no se efectuaron, pese a la posibilidad de realizarlos y pedido de la defensa.
B. La Fiscala no demostr que el mtodo utilizado por los peritos, slo el examen psicopatolgico, sea
respaldado por la comunidad cientfica, pues la OSM en la CIE-10 dice: Este trastorno no debe ser
diagnosticado a menos que no est totalmente claro que ha aparecido dentro de los seis meses posteriores
a un hecho traumtico de excepcional intensidad. Los peritos aceptaron que no podan cumplir con
dicha exigencia, pero que su experiencia les permita hacer el diagnostico. Corresponda a la Fiscala
demostrar porque lo que no puede la OMS si es factible y fiable que lo hagan los psiquiatras del IML.
Adems demostramos que por lo menos hubo un evento ms que pudo ser causa del supuesto trastorno
mental; la persona tuvo la mala suerte de ser detenida en 1986, dos aos despus, por miembros del Ejrcito,
en circunstancias ms complejas, pues a diferencia del caso de los marinos, que si reconocieron la detencin
desde que se produjo, los soldados la negaron al punto que la denuncia que hicieron los familiares fue por
desaparicin forzada, incluso la esposa declar que le devolvieron a su esposo medio muerto.
Los peritos no tuvieron la oportunidad de fijar si el segundo evento traumtico fue causa de dao
psquico.
Finalmente, lo ms importante, la permanencia de la anomala psquica; el peritaje fijo trastorno por
estrs post traumtico en remisin parcial, o sea, los signos estn desapareciendo; el Fiscal no explic si la
remisin parcial constituye el elemento tpico permanencia.
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158
159
159
(*)
Ser
Lo que uno es no depende de algo que el ser humano pueda cambiar. De modo que valorar a las
personas por algo que no depende de ellas es tener a un grupo necesariamente aprobado y a otro
necesariamente desaprobado.
El ser algo no daa a nadie. De esta manera, cualquier desvaloracin sobre esta base no estara
contrarrestando ninguna accin daina que quien emite el juicio de desvalor est recibiendo.
No hay parmetros objetivos que nos digan que ser alguna cosa sea mejor o peor que ser otra.
Tener
El sistema jurdico est basado en que los seres humanos son un valor en s mismos.
De esta manera, tener ms no es signo de mayor mrito ni tener menos es signo de demrito.
Muchas personas tienen lo que tienen sin que haya habido accin alguna de su parte (as los que recibieron
en herencia). De este modo, la tica dejara de ser una exigencia, pues la aprobacin o desaprobacin de las
personas dejara de ser algo que dependa de lo que los seres humanos puedan hacer.
Hacer
El hacer (las decisiones, las acciones, las omisiones) es lo que ticamente nos define como humanos.
Slo se:
o Comprende, a quien se halle disminuido en su capacidad de actuar, por que haga menos de lo esperado
en una persona sin tales disminuciones.
o Justifica, a quien se vea imposibilitado de actuar, debido a que en tal supuesto la inaccin no es
voluntaria
Nuestro hacer es lo que incide en nuestra dimensin social: haciendo es como contribuimos al tejido
social, para lo bueno y para lo malo.
Justamente por ello, nuestro hacer es lo nico que sustenta la existencia de sancin: de las tres dimensiones
analizadas, es la nica que puede causar perjuicio a los dems
Fiscal Adjunto Supremo. Egresado de la Pontificia Universidad Catlica del Per y de la Maestra en Ciencia Penales y del
Doctorado en Derecho de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos.
Pese a la STC sobre el expediente N0014-2006-PI/TC, del 19.ENE.2007, hay unanimidad en la doctrina sobre que reincidencia
y habitualidad son aberraciones. Y por tanto la segunda oracin del artviii del TP del CP (Esta norma no rige en caso de
reincidencia ni de habitualidad del agente al delito), introducida por el art1 de la Ley N28730, publicada el 13.MAY.2006. Otra
cosa es que el Derecho Positivo Peruano ya las tiene incorporadas y que no es posible el control difuso, dado que Los Jueces no
pueden dejar de aplicar una norma cuya constitucionalidad haya sido confirmada en un proceso de inconstitucionalidad o en un
proceso de accin popular (segundo prrafo del artvi del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional, Ley N28237).
161
161
los actos en fraude de ley estn permitidos prima facie por una regla pero resultan, consideradas todas las circunstancias, prohibidos
como consecuencia de la accin de los principios que delimitan el alcance justificado de la regla en cuestin Atienza
Rodrguez, Manuel & Ruiz Manero, Juan. Ilcitos atpicos. Madrid, editorial Trotta, 2000, pgina67.
3
Esto en el origen. Veremos ms adelante que las acciones que explican el enriquecimiento ilcito no tienen que ser delitos contra la
administracin pblica que impliquen que el funcionario incorpore a su patrimonio erario del Estado o patrimonio de particulares,
pues pueden tratarse de delitos comunes, entre otros supuestos.
4
Una evolucin en el derecho comparado, as como una interesante revisin de los principales problemas dogmticos sobre esta figura,
se encuentran en: Caro Coria, Dino Carlos. El delito de enriquecimiento ilcito. En: San Martn Castro, Csar Eugenio; Caro Coria, Dino
Carlos & Reao Peschiera, Jos Leandro. Delitos de trfico de influencias, enriquecimiento ilcito y asociacin para delinquir / Aspectos sustantivos y
procesales. Lima, Jurista editores, 2002, pgs103-250. En la pg108 (tem3) se rastrean los antecedentes de la tipificacin peruana (que
empezaron con el art361-A del Cdigo Penal de 1924, introducido por el DLeg N121, del 12.JUN.1981), en el art268 (2) del
Cdigo Penal Argentino (introducido en 1964) y en el art148 del Cdigo Penal Colombiano (introducido en 1980).
5
Caro Coria, opcit, pg106. La cita N239 que se menciona tiene el siguiente contenido: Cit por Pea Cabrera, Ral, Luis
Francia Arias. Delito de enriquecimiento ilcito. Lima, ediciones jurdicas, 1993, p7.
2
162
162
163
163
Tipicidad
subjetiva
Clasificacin
por el agente
Modo de
ejecucin
Tipo de injusto
Delito de mera actividad: el incremento patrimonial es a la vez todo lo que tiene que ejecutar el autor para
cometer el tipo, y es la situacin desvalorada prevista tpicamente.
Tentativa
No obstante ser un delito de mera actividad, esa mera actividad puede empezar a ejecutarse y no culminarse
dicha actividad, con lo que quedara como tentativa
Comisin por
omisin
Es factible si una tercera persona hace la entrega del bien de un modo cuya recepcin no dependa directamente
del autor del delito (por ejemplo en una cuenta bancaria).
Ello tambin se produce cuando el tercero paga una deuda del autor (art1222 del Cdigo Civil)
En ambos casos, ser necesario que el autor no haga nada para revertir la situacin una vez conocida.
Participacin
164
164
165
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168
168
i.
ii.
Esta norma es intil, al menos en principio, dado que su sentido est plenamente cubierto por el
art102 del Cdigo Penal, que establece el decomiso de los frutos y efectos del delito.
Marra tambin su sentido cuando se refiere a donativos, ddivas o presentes. Y este yerro radica en
dos cosas:
1. En el enriquecimiento ilcito no hay tales elementos.
2. Ellos son propios de tres figuras delictivas bien especficas: concusin, cohecho y trfico de
influencias (si es cometido este ltimo por un funcionario pblico).
a. Una vez ms, si se ha identificado dentro del desbalance donativos, ddivas o presentes, ello
quiere decir que se ha podido establecer que el funcionario cometi alguno de esos tres tipos
penales. Y por tanto, ya no correspondera procesarlo ni sancionarlo por enriquecimiento
ilcito, sino por aqullos.
b. Hay otras formas de enriquecerse, que no implican donativos, ddivas o presentes (vale decir, que
alguien le da algo al funcionario), sino que suponen que le funcionario ha tomado algo de lo que
no le corresponda apropiarse. Es el caso del peculado, que queda fuera de este artculo.
iii.
Con la falta de rigor ya sealado, lo que sucede en la prctica es que al funcionario procesado se
le incautan bienes (sobre todo dinero) en cantidad similar a la que la pericia correspondiente ha
fijado como magnitud del desbalance. Ello es del todo compatible con la ndole ignota de la fuente
del enriquecimiento. Pero no tanto con la idea expresada en donativos, ddivas o presentes.
169
169
Artculo incorporado por el art2 del Decreto Ley N25489, publicado el 10.MAY.1992. Ver su desarrollo en el D.S. N0292001-JUS, que crea la Comisin de Administracin de Bienes Incautados y Decomisados COMABID.
22
170
170
1. INTRODUCCIN
Como es conocido, uno de los temas de mayor discusin en la dogmtica procesal penal es precisamente
el que motiva estas lneas y respecto del cual se han expuesto diferentes fundamentos segn el sistema o
raz jurdica desde donde se analice el problema1. La doctrina nacional no ha sido indiferente a esta cuestin
y en los ltimos aos inclusive meses se han conocido importantes aportes a la discusin no slo desde
una estricta ptica procesal penal sino tambin constitucional2. La jurisprudencia local ha dicho tambin lo
suyo, a partir de pronunciamientos de la jurisdiccin penal y constitucional que en ms de una oportunidad
aparecen distantes y acaso contrapuestos3.
En ese entendido, es propsito del presente trabajo sintetizar cul es el estado de la cuestin en el derecho
nacional, a partir de los postulados que sobre tan complejo problema ha planteado nuestra jurisprudencia y
a partir de ello, esbozar algunas lneas de interpretacin y sobre todo de aplicacin del marco normativo que
incorpora el Cdigo Procesal Penal sobre la materia.
Desde ya adelanto, en una lnea de contexto, que no es tarea fcil tomar una posicin terminante, mxime
en un momento en el que la regla de exclusin forjada como se sabe por la Corte Suprema de Estados
Unidos a partir del fallo Weeks vs. U.S. en 1914 se encuentra en franca crisis, situacin que se verifica
cuando observamos en el derecho comparado la variada gama de excepciones y teoras que bajo diversas
argumentaciones unas ms sofisticadas que otras sostienen la validez de pruebas obtenidas luego de la
afectacin de un derecho fundamental y que al final de cuentas han logrado convertir a la regla en una
excepcin y a las excepciones en regla. Conocidas son las teoras de la fuente independiente, descubrimiento
inevitable, buena fe, ponderacin de intereses, seguridad ciudadana, conexin de antijuridicidad, caso
probable, etc. As las cosas, es claro que la historia de la regla de exclusin es al mismo tiempo la historia
de su constante reduccin, situacin que tambin se refleja en nuestra jurisprudencia nacional ms reciente
que, independientemente de las normas contenidas en el CPP, ha venido acogiendo las diversas teoras que
permiten flexibilizar la denominada regla de exclusin. A guisa de ejemplo, vase el Pleno de Jueces Superiores
realizado en Trujillo el 11 de diciembre del ao 2004 en el que se acord admitir las denominadas teoras de
la buena fe, del riesgo y de la ponderacin de intereses para poder valorar pruebas obtenidas inicialmente con
vulneracin de un derecho fundamental4. Es innegable entonces, como afirma MARTNEZ GARCA, al
comentar la evolucin del tema en la jurisprudencia espaola, que se est produciendo el desmantelamiento
de la regla de exclusin, conforme aconteci en la era Nixon5.
Profesor de Derecho Procesal Penal de la P.U.C.P. y de la A.M.A.G.
La sntesis ms actual y precisa incluyendo la cita de jurisprudencia comparada se encuentra en: MAIER, Julio B.J., Derecho Procesal
Penal, III. Parte general actos procesales, Editores del Puerto, Buenos Aires, 2011, pp. 107 y ss.
2
Cf. BUSTAMANTE ALARCN, Reynaldo, El problema de la prueba ilcita, en: Proceso y Constitucin, Lima, Actas del II Seminario
Internacional de Derecho Procesal llevado a cabo en el Campus de la P.U.C.P entre el 10 y el 13 de mayo de 2011, ARA Editores,
2011, pp. 383 y ss.
3
Una recopilacin ordenada de jurisprudencia nacional en: CASTRO TRIGOSO, Hamilton. La Prueba Ilcita en el proceso penal
peruano, Jurista Editores, Lima, 2009.
4
Cf. CASTRO TRIGOSO, Hamilton, Op. cit. pp. 231.
5
MARTNEZ GARCA, Elena, Eficacia de la prueba ilcita en el proceso penal, Tirant lo Blanch, Valencia, 2003, pp. 218.
(*)
1
171
171
Cf. MIRANDA ESTRAMPES, Manuel, El concepto de Prueba Ilcita y su tratamiento en el Proceso Penal, J.M. BOSCH Editor, Madrid,
2004, pp. 18.
7
GUARIGLIA, Fabricio, Concepto, fin y alcance de las prohibiciones de valoracin probatoria en el procedimiento penal, Editores del Puerto,
Buenos Aires, 2005, pp. 4.
8
SAN MARTN CASTRO, Csar, Derecho Procesal Penal. Volumen II, Grijley, Segunda edicin, Lima, 2003, pp. 870 y 871.
9
TALAVERA, Pablo. La Prueba en el Nuevo Proceso Penal. AMAG, Lima, 2009, pp. 149 y 150.
10
Por todos, ASENCIO MELLADO, Jos Mara, La Prueba Prohibida y Prueba Preconstituida en el Proceso Penal, INPECCP, Fondo
Editorial, Lima, 2008.
11
De fecha 18 de agosto del 2004.
6
172
172
Publicada en el Diario El Peruano el jueves 28 de septiembre de 2006, Separata de Procesos Constitucionales, pp. 8110 y siguientes,
suscrita por los Jueces Superiores Pariona Pastrana, Carranza Paniagua y, Zapata Carvajal.
12
173
173
Emitida por la Segunda Sala Penal Transitoria en fecha 24 de mayo del 2006.
Emitida por la Sala Penal Permanente en fecha 19 de julio del 2007, publicada en: Precedentes vinculantes, sentencias casatorias y
ejecutorias relevantes en materia penal de la Corte Suprema de Justicia, Fondo Editorial del Poder Judicial, Lima, 2008, pp. 956.
174
174
Si es que en los ltimos aos se han conocido controversias importantes a nivel del Supremo Tribunal
acerca de varios otros aspectos del derecho penal material o procesal, con mayor razn en un tema tan
sensible como el de la prueba prohibida. Como ya lo advertimos al inicio, no existe en el derecho procesal
penal tema ms complejo y polmico y, precisamente ello se refleja en estas dos ejecutoras supremas.
El problema entonces no radica en los cambios o modificacin de la doctrina jurisprudencial sino ms
bien en la razonabilidad de las decisiones jurisprudenciales que exige el principio de interdiccin de la
arbitrariedad. La sustentacin desarrollada en la sentencia del caso Polo II permite concluir, como lo
seala la propia ejecutoria que se trata de un razonable cambio de perspectiva jurdica que en funcin a
su debida explicacin y argumentacin no lesiona el derecho a la igualdad.
Resulta til resaltar que es la primera ejecutoria nacional conocida que acoge la denominada doctrina
del caso probable, sin embargo, ser ms fructfero conocer si la misma ha tenido mayor acogida o
efecto en la jurisprudencia nacional, sobre todo la que aplica el CPP.
3.5. Acuerdo Plenario N 4-2010/CJ-116
En este acuerdo Plenario no se abord, en estricto un caso de prueba prohibida en particular, sino
ms bien se fijaron pautas de procedimiento referidas a la posibilidad de que en una audiencia de tutela,
conforme a lo dispuesto por el artculo 71 del Cdigo Procesal Penal se discuta la exclusin de material
probatorio obtenido ilcitamente.
Las consideraciones bsicas que guiaron dicho Acuerdo Plenario se resumen en el Fundamento 17
segn el cual a travs de la audiencia de tutela se podr solicitar la exclusin del material probatorio obtenido
ilcitamente siempre que no exista una va propia para alcanzar este propsito y que tenga que ver con la afectacin
o vulneracin de alguno de los derechos fundamentales del imputado... La posibilidad de atacar el material probatorio
obtenido ilegalmente deriva del reconocimiento del principio de legitimidad de la prueba que se encuentra establecido en el
artculo VIII del Ttulo Preliminar del NCPP
Hasta antes de este Acuerdo Plenario y, en los Distritos Judiciales donde ya se aplicaba el nuevo estatuto
procesal no quedaba claro cul era el cauce o fase del proceso penal en el que debera discutirse la
exclusin de prueba prohibida. As por ejemplo, se conoce una inicial decisin a nivel de Juzgado de
la Investigacin Preparatoria en la que se fijo el criterio segn el cual, si es que se obtienen fuentes de
prueba con violacin del contenido esencial de los derechos fundamentales el momento para cuestionar
dicha ilicitud era la fase intermedia o en el juicio oral15. En sentido similar, pero ubicada la cuestin
en la etapa intermedia DEL RO al asociar la exigencia de licitud probatoria del artculo 159 de CPP
15
Sala de Apelaciones de Moquegua, Exp. 00017-2008-15, del 20 de junio del 2008, en: ESPINOZA GOYENA, Julio, Nueva
Jurisprudencia, Editorial Reforma, Lima, 2009, pp. 53.
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ROXIN, Claus, Derecho Procesal Penal, Editores El Puerto, Buenos Aires, 2000, pp. 192.
BINDER, Alberto, El incumplimiento de las formas procesales, Ad-Hoc, Primera Edicin, 2000, Buenos Aires, pp. 82.
32
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1. INTRODUCCIN
El presente artculo titulado: La posesin y uso de un arma de juego por un vigilante particular sin
licencia, Se subsume en el delito del artculo 279 del Cdigo Penal?, se construye a partir de un caso
real de posesin y uso por un vigilante particular de un revolver calibre 38, abastecida de tres cartuchos sin
percutar y otros seis cartuchos contenidos en una cartuchera, sin la licencia respectiva por la DICSCAMEC,
cuando se encontraba realizando su servicio de vigilancia en un negocio pblico de tragamonedas. El hecho
punible motivo la detencin del vigilante y la incautacin del arma de fuego y las municiones por la Polica
Nacional, dando lugar al inicio de un proceso penal por el delito de tenencia ilegtima de armas de fuego y
municiones tipificado en el artculo 279 del Cdigo Penal tramitado bajo las reglas del sistema acusatorio
con tendencia adversarial adoptado por el Cdigo Procesal Penal del 2004 -en adelante CPP-, vigente
en el Distrito Judicial de La Libertad desde el 01 de abril del 2007. El problema planteado ser resuelto,
analizando los elementos normativos del tipo delictivo, as como la tesis planteada por el Ministerio Pblico
en su requerimiento de sobreseimiento del proceso consistente en considerar tal acto como una posesin
irregular (no ilegal) de armas de fuego y municiones sin consecuencias jurdico-penales (pena) en aplicacin
del principio de mnima intervencin del Derecho Penal, siendo aplicables ms bien las consecuencias
jurdico-administrativas (apercibimientos, multas, etc.) del Derecho Administrativo Sancionador. Se
expondrn entonces los principales fundamentos de la solucin judicial dada al caso planteado, contenidos
en la resolucin nmero tres de fecha diecisiete de diciembre del dos mil doce, expedida por el Juez del
Tercer Juzgado de Investigacin Preparatoria de Trujillo, en el Expediente N 2663-2012-26.
2. CASO REAL
2.1. Con fecha cuatro de junio del dos mil doce, la Tercera Fiscala Provincial Penal Corporativa de Trujillo,
dict disposicin de formalizacin de investigacin preparatoria, como lo prev el artculo 334 del CPP,
contra Edward Rodolfo Barreto Ortega en adelante el imputado-, por el delito de tenencia ilegtima de
armas de fuego y municiones, tipificado en el artculo 279 del Cdigo Penal, en agravio del Estado. La
disposicin fue recepcionada con fecha siete de junio del dos mil doce por el Tercer Juzgado Penal de
Investigacin Preparatoria de Trujillo y le impuso la medida de comparecencia simple al no haber sido
requerida otra medida ms gravosa.
2.2. El hecho punible descrito en la disposicin de formalizacin de investigacin preparatoria
del proceso penal signado con el N 2663-2012-26 seguido ante el Tercer Juzgado de Investigacin
Preparatoria de Trujillo, se resume en que con fecha nueve de abril del dos mil doce, a las veintin horas con
cincuenta minutos, personal de la DEPROVE compuesto por los policas Juan Carlos LLajaruna Daz,
Luis Humberto Corcuera Orches y Rollin Javier Carrin Rey, procedieron a la detencin del imputado
(*)
Juez del Tercer Juzgado Penal de Investigacin Preparatoria de Trujillo y Juez Coordinador de los Jueces de Investigacin Preparatoria
en el Distrito Judicial de La Libertad. Docente Universitario y Doctor en Derecho. Correo electrnico: gtp07@hotmail.com.
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Clase de posesin
Relevancia
Penal
No
No
Ilegal
Tpica
Si
No
Irregular
Tpica
Si
Si
Legal
Atpica
3.4. El artculo 279 del Cdigo Penal describe como conducta tpica la persona que ilegtimamente
tiene en su poder armas de fuego y municiones. El trmino ilegtimamente antepuesto a los diferentes
verbos rectores del tipo penal, deriva de ilegtimo, ilegal, contrario a lo dispuesto en la ley o no
conforme con ella7; contrario sensu, no se subsumira en el tipo penal la persona que legtimamente
tiene en su poder armas de fuego y municiones. Como se advierte, estamos ante una ley penal en blanco
dado que para determinar el significado de poseer un arma de fuego en forma legtima o ilegtima,
debemos acudir a la legislacin extrapenal regulatoria de la posesin y uso de armas de fuego, para
as poder concretizar el supuesto de hecho de la conducta delictiva con el pleno respeto al principio
de legalidad que exige que las conductas prohibidas estn claramente delimitadas en la ley en forma
expresa e inequvoca, como reza el mandato de determinacin reconocido en el artculo 2.24.d de la
Constitucin. Es en este contexto constitucional que el principio de legalidad admite las leyes penales en
blanco, como aquellas que remiten a una fuente jurdica de diferente calidad a la exigida por la Constitucin
Poltica, que puede ser otra ley penal, leyes de otros sectores de orden jurdico, normas reglamentarias
de nivel inferior a la ley8. No es ms que una tcnica legislativa9. Encontramos la parte en blanco o
Interpretacin autntica es aquella que realiza sobre la misma norma y siguiendo el mismo procedimiento que se adopt para
producirlo, la autoridad que tiene la competencia de dictarla o derogarla. As hay interpretacin autntica cuando el Congreso,
mediante ley, interpreta una ley anterior o cuando el poder ejecutivo, mediante decreto supremo, interpreta un decreto supremo
previo y as sucesivamente. La interpretacin autntica tiene plena fuerza vinculante y est recogida, para el caso de las leyes, en
el artculo 112.1 de la Constitucin (En: RUBIO CORREA, Marcial. El Sistema Jurdico. Introduccin al Derecho. Fondo Editorial de
la Pontificia Universidad Catlica del Per. Sexta reimpresin. Lima. 2006, pp. 279-280).
3
El conceptos jurdico, como una de las formas fundamentales del conocimiento jurdico, tiene como funcin cognitiva sintetizar y
reflejar lo esencial as como lo accidental, respectivamente, del sujeto y del objeto de la regulacin jurdica, de las circunstancias
objetivas y subjetivas de dicha regulacin jurdica. La estructura externa (la cobertura fsica) del concepto es la palabra que es
el medio para expresarlo (exteriorizarlo) (En: MIXN MASS, Florencio. Lgica Enunciativa y Jurdica. Ediciones BLG. Cuarta
edicin. Trujillo. 2006, pp. 214-215).
4
Conceptos jurdicos compatibles son aquellos cuyos contenidos (significados) son diferentes pero no excluyentes entre s, porque,
en lo esencial, coinciden total o parcialmente Algunos lo denominan conceptos posibles entre s o conceptos conciliables
(En: MIXN MASS, Florencio. Ob Cit., p 223).
5
La relacin de inclusin de conceptos jurdicos tiene lugar cuando la extensin de un concepto jurdico queda contenido
totalmente en la de otro (ms extenso que aqul). El concepto jurdico de mayor extensin que contiene totalmente a la del otro,
se llama concepto jurdico incluyente; en cambio, el de menor extensin y totalmente contenido en otro, se llama concepto jurdico
incluido o concepto jurdico componente (En: MIXN MASS, Florencio. Ob Cit., p 222).
6
Desde el punto de vista cuantitativo, el concepto jurdico particular es aquel que incluye una pluralidad de objetos del conocimiento
jurdico que, en conjunto, son menor que la totalidad de competentes de la clase del objeto del conocimiento jurdico al que alude,
pero, a la vez, mayor que el componente unitario de dicha clase (En: MIXN MASS, Florencio. Ob Cit., p 218).
7
CABANELLAS, Guillermo. Diccionario Enciclopdico de Derecho Usual. Tomo IV. Letras F-I. Editorial Eliasta. 27a edicin. Argentina.
2006, p. 337.
8
MIR PUIG, Santiago. Derecho Penal. Parte General. 7a edicin, Editorial Julio Csar Faira Editor, Montevideo-Buenos Aires, 2004., p. 76.
9
GARCIA-PABLOS DE MOLINA, Antonio. Derecho Penal. Introduccin. Servicio de Publicaciones de la Facultad de Derecho de la
Universidad Complutense. Madrid. 2000, p. 252.
2
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183
BUSTOS RAMIREZ, Juan. Obras Completas. Tomo I. Derecho Penal Parte General. Ara. Lima. 2004, p. 579.
En la pgina web oficial de la DICSCAMEC se establecen los siguientes requisitos para obtener licencia (por inicial) de uso y
posesin de armamento de uso civil:
La casa comercial otorga: Factura o Boleta de Venta del Arma y Carta de Retiro.
Trmites en DICSCAMEC: Recoger el formulario en Ventanilla de INFORMES, pagar S/. 68.52 en el Banco de La Nacin; pagar
S/. 3.55 por foto digitalizada en el Banco de La Nacin.
Procedimiento: Llenar solicitud; una copia de DNI o Carn de Extranjera, vigente; carta de retiro (original y 3 copias); copia
de Factura o Boleta de venta; toma de foto digitalizada; examen de tiro; anotacin en verificacin de armas en presencia del
solicitante; adjuntar certificado de antecedentes policiales, penales y judiciales a nivel nacional; adjuntar certificado de Salud
Mental (expedido por algn establecimiento de salud pblico y/o privado, autorizado por el Ministerio de Salud y registrado en
la DICSCAMEC).
Los mayores de 70 aos, presentar certificado mdico de estado de salud fsico [En: http://www.dicscamec.gob.pe. Consulta al
17/12/2012].
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acin. 15) A los que posean o usen armas de fuego o municiones sin haber recabado la respectiva licencia. 16) Las empresa de seguridad
o vigilancia armada que dejen de funcionar y no entregaran en depsito a la DICSCAMEC las armas que tienen a cargo sern
sancionadas. 17) Las personas naturales y jurdicas que posean armas con licencias para una determinada modalidad (caza, deporte,
coleccin, etc.) y le den otro uso a la que indica en la referida licencia sern sancionadas. 18) Toda persona que sufra la prdida de
un arma o municiones en las diferentes modalidades y que no formule la denuncia ante la dependencia policial. 19) Los Talleres de
reparacin de armas que funcionen sin la debida autorizacin vigente. 20) Los talleres de reparacin de armas, que reciban armas
para su reparacin sin la presentacin de licencia del arma vigente sern sancionados. 21) Si los talleres de reparacin de armas no
cumplen con llevar los libros de registro de trabajo de reparaciones autorizados por la DICSCAMEC al da. 22) Los talleres de
recarga de municin que estn funcionando sin la debida autorizacin vigente. 23) Los talleres que recarguen municiones con fines
comerciales, y aquellos que recarguen municiones de calibres no autorizados. 24) Los talleres de recarga de municin que no cuenten
con los libros de registro de insumos y libros de control de municin. 25) Las galeras de tiro que estn funcionando sin la debida
autorizacin vigente. 26) Las galeras de tiro que no cuenten con el libro de registro de usuarios. 27) Modificar las armas de fogueo
convirtindolas en armas de fuego. 28) Modificar las armas de seales, as como darles uso distinto a lo autorizado. 29) Fabricar sin
autorizacin armas de fuego y municin de uso civil sin poseer la autorizacin correspondiente. 30) Las empresas comercializadoras
de armas, municiones que vendieran municiones a usuarios y empresas que no contaran con las respectivas licencias de armas. Estas
infracciones son sancionadas indistintamente con multa, incautacin, decomiso, suspensin y cancelacin de la autorizacin de
funcionamiento.
15
En el mismo sentido el artculo 564. 1 del Cdigo Penal Espaol prescribe que: La tenencia de armas de fuego reglamentadas,
careciendo de las licencias o permisos necesarios, ser castigada:
1 Con la pena de prisin de uno o dos aos, si se trata de armas cortas.
2 Con la pena de prisin de seis meses a un ao, si se trata de armas largas.
2. Los delitos previstos en el numeral anterior se castigarn, respectivamente, con las pena de prisin de dos a tres aos y de uno
a dos aos, cuando concurra alguna de las circunstancias siguientes:
1 Que las armas carezcan de marcas de fbrica o de nmero, o los tengan alterados o borrados.
2 Que hayan sido introducidas ilegalmente en territorio espaol.
3 Que hayan sido transformadas, modificando sus caractersticas originales.
16
En Estados Unidos de Norteamrica donde la tenencia de armas es un sagrado derecho reconocido en la segunda enmienda
de la Constitucin (Siendo necesaria una milicia bien ordenada para la seguridad de un Estado libre, el derecho del Pueblo a
poseer y portar armas no ser infringido), ha tenido lugar los ms horrendos crmenes cometidos por el uso armas de fuego por
particulares, como lo ocurrido el 14/12/2012, Adam Lanza de 20 aos ingreso a la escuela primaria de la ciudad de Newtown
(Connecticut) pertrechado con un rifle, tres pistolas y un chaleco antibalas procedi a disparar indiscriminadamente con un saldo
trgico de 27 muertos, siendo 20 de ellos nios entre 5 y 10 aos de edad, finalmente se suicid. El Estado de Connecticut
no exige ningn tipo de permiso oficial para poseer rifles o pistolas y solo se requiere que el poseedor sea mayor de 21 aos.
Desde Columbine, donde 12 estudiantes y un profesor murieron a manos de los estudiantes Eric Harris y Dylan Klebold de 17
y 18 aos de edad el 20/04/1999, han ocurrido en EEUU 18 similares tiroteos con consecuencias mortales, 4 ms que en todo
el resto del mundo. Entre los ms sangriento de todos ellos, 58 personas resultaron heridas en un tiroteo en un cine cerca de
Denver (Colorado) el 20/07/20012, en tanto que aos atrs, el estudiante Cho Seung Hui asesin a 32 estudiantes y profesores
en la Universidad de Virginia el 16/04/2007. Tanto en Columbine, como en Virginia Tech se comprob que los asesinos slo
pudieron cumplir sus siniestros planes porque antes accedieron fcilmente a las armas que necesitaron. El ao pasado de los
14,000 asesinatos en EEUU, 10,000 lo fueron por armas de fuego. En el 2009 hubo casi 600 muertos en accidentes causados por
armas y casi 19,000 suicidios por el mismo medio. En EEUU el 45% de hogares poseen un arma de fuego y existe un promedio
de 280 millones de armas. De all que se escuchen frases como Qu diablos est pasando en este pas? Estamos volviendo al
viejo oeste? Ya no hay lugar seguro. en una escuela primaria! Jhon Dones Jr. Los Angeles City. Ms all del horror. La respuesta
no es armar a los nios y al personal de las escuelas. La respuesta es el control de las armas. David Chowes. New York City
(Informacin extrada del Diario La Repblica del 15/12/2012, pp. 2-5).
17
CONDE-PUMPIDO TOURN, Cndido (Director) y LOPEZ BARJA DE QUIROGA, Jacobo (Coordinador). Comentarios al
Cdigo Penal. Tomo 5. Bosch. Barcelona. 2007, p. 3583.
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4.4. La intervencin penal slo resultar justificada en los supuestos que el arma de fuego objeto de la
tenencia posea una especial potencialidad lesiva y, adems, la tenencia se produzca en condiciones o
circunstancias tales que la conviertan, en el caso concreto, en especialmente peligrosa para la seguridad
pblica. Esta especial peligrosidad del arma y de las circunstancias de su tenencia debe valorarse con
criterios objetivos y en atencin a las mltiples circunstancias concurrentes en cada caso. En esta lnea, el
reproche penal debe satisfacer los siguientes requisitos: en primer lugar, y aunque resulte obvio afirmarlo,
que sean materialmente armas; en segundo lugar, que su tenencia sea autorizada por una norma extrapenal
con rango de ley o por el reglamento al que la ley se remite; en tercer lugar, que el arma tenga una especial
potencialidad lesiva; y, por ltimo, que la tenencia se produzca en condiciones o circunstancias que la
convierten, en el caso concreto, en especialmente peligrosa para la seguridad pblica, quedando excluida
la intervencin del Derecho Penal cuando no concurra realmente ese peligro, sin perjuicio de que se
acuda en ese caso al Derecho administrativo sancionador.
4.5. Cuando la tenencia supone un potencial peligro para la seguridad pblica, por las condiciones del
tenedor, la actividad a la que se dedica y las circunstancias de la tenencia, la conducta puede ser integrada
en la tipicidad. Pero si la tenencia no supone ningn peligro para el bien jurdico protegido, lo que
no concurre es la tipicidad, como por ejemplo en los supuestos de tenencia para ornato, coleccin o
curiosidad, o su utilizacin para fines usuales y no peligrosos. Entonces, la mera y simple posesin del
arma no es suficiente para satisfacer el tipo penal del artculo 279 del Cdigo Penal, cuya aplicacin
exige una concrecin del peligro para la seguridad pblica derivado del contexto especifico de la forma
y circunstancias en que se ejerci la posesin y/o utilizacin del arma20. Es decir, como exigencia del
principio de lesividad, la conducta tpica debe suponer la afectacin del bien jurdico tutelado por la norma
penal y, desde esa perspectiva, el delito participa de la naturaleza de los delitos de peligro abstracto con
concrecin del peligro. A travs de esta interpretacin restrictiva reconocida en el artculo VII.3 del
CPP, el tipo resulta compatible con las exigencias constitucionales derivadas del principio de reserva de
ley como desde la perspectiva de la proporcionalidad de la reaccin penal.
4.6. El arma tiene que ser idnea para propulsar proyectiles mediante la deflagracin de la plvora, y que se
halle en condiciones de funcionamiento, bien en su estado primitivo, bien mediante sencillas operaciones
mecnicas, no pudiendo gozar de esta aptitud y condicin aquellas armas que por su antigedad, ausencia
de piezas fundamentales o por cualquier otra causa no est en condiciones de disparar, de manera que
la falta de idoneidad para el disparo excluye la concurrencia de este elemento objetivo imprescindible
para la existencia del tipo penal, pues el peligro abstracto que la norma trata de evitar no podr verse
concretado en ese supuestos por el uso eficaz y potencialmente peligroso del arma. As pues, corresponde
a la acusacin acreditar el correcto funcionamiento del arma, sin que pueda presumirse su capacidad de
fuego, ya que esa presuncin contraria al acusado vulnerara el derecho a la presuncin de inocencia
reconocido en el artculo 2.24.e de la Constitucin y en el artculo II del CPP.
4.7. La licencia es la autorizacin documentada, o el propio documento, expedido por la autoridad
administrativa competente que faculta a su titular para poseer y utilizar armas de fuego. Las diferentes
clases de licencia para armas de fuego se establecen atendiendo a la clase de armas que amparan y a las
condiciones personales de su titular. La licencia de armas autoriza a su titular a la posesin y uso del
nmero de armas de fuego que cada tipo de licencia permite; en tanto que, la gua de pertenencia tiene
20
En la resolucin de fecha 18/06/2012 expedida por el Tercer Juzgado de Investigacin Preparatoria de Trujillo, en el Expediente
N 6792-2009-54, se desaprob el requerimiento de sobreseimiento del proceso por el delito tipificado en el artculo 279 del
Cdigo Penal, al advertirse la contradiccin lgica del sustento fiscal, al reconocer que el arma abastecida de municiones, se
encontr en un lugar privado donde el imputado con su familia habitan, para luego concluir que no se puso en peligro a terceras
personas, partiendo de la idea errnea que por tratarse de familiares del propio imputado, stos no califican como terceras
personas y por tanto no podran ser titulares del bien jurdico seguridad pblica. En ese caso, no solo estamos ante la simple
violacin de la obligacin de obrar por el imputado, consistente en poseer un arma de fuego abastecida de municiones, sin la
autorizacin de posesin y uso por la DICSCAMEC, sino que tambin concurre una amenaza cierta e inminente al bien jurdico
seguridad pblica, en grado de posibilidad concreta de afectacin a la vida, integridad fsica y/o tranquilidad de las personas que
conjuntamente con el imputado compartan el mismo inmueble en el que fue incautada el arma, las cuales incluso se encuentran
perfectamente identificadas en la investigacin.
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HURTADO POZO, Jos. Manual de Derecho Penal. Parte General I. Girjley. Tercera edicin. Lima. 2005, p. 783.
Posible es lo que puede ser o no ser, es la tendencia latente de desarrollo del ser o del deber ser, que dadas las condiciones
apropiadas, puede convertirse en realidad concreta. Cada objeto o fenmeno contienen mltiples posibilidades, pero en el proceso
concreto slo se realiza una de ellas. Se distingue entre:
1) Posibilidad abstracta: tambin llamada posibilidad formal o potencial, es la tendencia del desarrollo del ser o del deber
ser en el nivel an puramente conceptual y distante de las condiciones que le permitan concretarse. Es racionalmente admisible
porque no es lgicamente contradictoria, puede surgir y existir.
2) Posibilidad inicial: tambin llamada posibilidad concreta, es la tendencia objetiva de desarrollo de un determinado ser o
del deber ser, empieza a manifestarse, se inicia y continua desarrollndose, pero an no concurre la condicin suficiente para
el salto al ltimo grado de su desarrollo. Es una manifestacin objetiva, cognoscible y progresiva de aquello que hasta antes era
meramente potencial. Este grado del conocimiento corresponde a los delitos de peligro abstracto.
3) Posibilidad realizada: realidad es la que ya existe que tuvo como origen una tendencia latente. La conversin de la
posibilidad en realidad ocurre cuando el desarrollo inicial de aquella contina hasta el punto crtico que la transforma cualitativa
y contundentemente en realidad concreta. Es la potencia plena en la que concurren todas las condiciones que se requieren
para producir el acto. Este grado del conocimiento corresponde a los delitos de peligro concreto, como el de tenencia ilegal
de armas de fuego y municiones.
31
En la resolucin de fecha 20/10/2008 expedida por el Tercer Juzgado de Investigacin Preparatoria de Trujillo, en el Expediente
N 2979-2007, se declar el sobreseimiento de oficio del proceso por el delito tipificado en el artculo 279 del Cdigo Penal,
al considerar que los medios de prueba de la acusacin estaban dirigidos exclusivamente a la demostracin de la idoneidad
del objeto del delito, pero no a la verificacin del peligro en el caso de autos, al haberse encontrado el arma en el closet del
cuarto de habitacin del domicilio del acusado, lugar cerrado y totalmente ajeno al acceso pblico. As mismo, resulta relevante
considerar las condiciones personales del acusado, consistente en no tener antecedentes penales y ser un estudiante universitario,
distancindose totalmente el presente caso de la ratio legis del delito tipificado en el artculo 279 del Cdigo Penal, modificado por
la primera disposicin complementaria del Decreto Legislativo N 898, cuya norma autoritativa contenida en el artculo 2 de la
Ley N 26950, justifico el reproche penal de esta figura delictiva en la erradicacin de la situacin de violencia y de perturbacin
de la seguridad ciudadana por las acciones de la delincuencia comn organizadas en bandas utilizando armas y explosivos.
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Las empresas especializadas que prestan servicios de seguridad privada, en cualquiera de las modalidades, debern cumplir, bajo
responsabilidad, con las obligaciones siguientes: Entregar arma al vigilante, verificando que el mismo tenga licencia de posesin y
uso vigente, dotando a dicho personal del respectivo chaleco antibalas, el cual deber estar confeccionado con materiales que
tengan un nivel de proteccin mnimo II, cumpliendo las normas NIJ Standard 01.01.02 de U.S.A. o su equivalente (artculo
55 del Reglamento); controlar que el personal operativo en el desempeo de sus funciones, porten en lugar visible, el Carn de
Identidad expedido por la DICSCAMEC, y que corresponda a la modalidad que desempea (artculo 55 del Reglamento); informar
mensualmente a la DICSCAMEC sobre el personal operativo que se retire de la empresa, indicando el motivo del cese, debiendo
devolver el Carn del personal operativo o presentar copia de la denuncia policial, en caso de prdida (artculo 55.q del Reglamento).
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33
La voluntad poltica de formalizar gradualmente el servicio de vigilancia privada motiv que en la segunda disposicin complementaria
final del Reglamento se precisar que: La DICSCAMEC podr celebrar convenios con las municipalidades, a fin de empadronar al
personal que presta servicios de seguridad patrimonial y personal de manera informal, en sus respectivos mbitos jurisdiccionales,
procediendo a su formalizacin. As mismo, la primera disposicin complementaria transitoria del Reglamento estableci que
Todas las personas naturales y jurdicas que a la fecha estn realizando servicios de seguridad privada de conformidad al D.S. N
005-94-IN, tienen un plazo improrrogable de ciento veinte (120) das hbiles para adecuarse a lo dispuesto en el Reglamento. Dicho
plazo se computar a partir del da siguiente de la publicacin del Reglamento en el Diario Oficial El Peruano. Para efectos de la
formulacin y aprobacin de la estructura curricular bsica y los requisitos acadmicos para la obtencin de los grados de formacin y
capacitacin, que establece el artculo 83 del Reglamento, el Ministerio de Educacin y DICSCAMEC tienen un plazo de treinta (30)
das hbiles. Sin perjuicio de los plazos antes establecidos y en tanto se implementen los CEFOCSP, la DICSCAMEC: a) Continuar
a cargo de la capacitacin y reentrenamiento del personal operativo; b) Certificar a los primeros instructores en seguridad privada
para los CEFOCSP, en el marco de lo establecido en el presente Reglamento.
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URTECHO BENITES, Santos. Los Medios de Defensa Tcnicos y el Nuevo Proceso Penal Peruano. Idemsa. Lima, 2007, pp. 293-297.
Este hecho antecedente no ha sido corroborado con ningn elemento de conviccin durante la investigacin preparatoria, a
efectos de poder invocarse en el proceso como argumento de defensa un error de prohibicin previsto en el artculo 14, segundo
prrafo del Cdigo Penal ante la falta de conocimiento de la ilicitud del hecho, sea en su forma vencible o o invencible.
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Recurdese el caso ocurrido en la madrugada del viernes 09/11/2012 en un saln de juegos de tragamonedas ubicado en el centro
de la ciudad de Moyobamba, departamento de San Martn, en que el agente de seguridad Emerson Torres Arias dispar con un
arma de fuego en el abdomen al ingeniero ambientalista Richard Cenepo Navarro, cuando ambos discutan en el local de juegos. La
vctima falleci desangrado tras negrsele la atencin en dos hospitales. El vigilante fue recluido el 14/11/2012 en el Establecimiento
Penitenciario San Cristbal de Moyobamba al declarase fundado el requerimiento de prisin preventiva por el delito de lesiones
graves seguidas de muerte [En: http://www.diariohoy.com.pe/diariohoy/noticia.php?id=8755. Consulta al 17/12/2012].
196
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TORRES VSQUEZ, Anbal. Introduccin al Derecho. Teora General del Derecho. Idemsa. Segunda edicin. Lima, 2001, p. 470.
El panorama anterior a la publicacin de la Ley N 28879 fue descrito en la nota periodstica Adis a la vigilancia informal, publicado
el 04/12/2005 en el Diario La Repblica, son cien mil hombres y mujeres que todos los das se juegan la vida. Cincuenta mil estn
medianamente preparados, pero el resto ni siquiera conoce un arma de fuego, y menos, claro, sabe cmo actuar ante una situacin
de peligro. La mayora est en Lima, y pese a que muchos provienen de institutos armados y la Polica, necesitan ser censados y
capacitados. Se trata de los agentes de vigilancia particular que, segn la Sociedad Nacional de Seguridad, no cuentan con una ley
que regule la labor que realizan ni con una certificacin oficial que avale sus capacidades y competencias Por ello la Comisin
de Defensa y Orden Interno del Congreso aprob un proyecto que busca formalizar esta labor a nivel nacional, creando institutos
de preparacin en seguridad y vigilancia privada a cargo de los ministerios de Educacin e Interior, los cuales tendrn la misin de
elaborar la currcula respectiva [En: http://www.larepublica.pe/04-12-2005/adios-la-vigilancia-informal. Consulta al 17/12/2012].
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1. INTRODUCCIN
El nuevo Cdigo Procesal Penal (CPP), ha reconocido que en nuestro sistema procesal es posible probar
por indicios, y respecto ello, ha centrado la preocupacin del modelo en la valoracin de tales elementos
indiciarios, razn por la cual se aparece indicando, en detalle, los requisitos que estos deben exhibir para que
puedan conformar la prueba por indicios y esta ltima, se pueda valorar positivamente (Art. 158, 3 del CPP).
De otro lado, si bien se trata de un especial modo de probanza1, que ya en la antigua Roma, generaba temores
y desconfianza, no menos cierto es la necesidad de su utilizacin, en tanto su construccin puede presentarse
monoltica, por encontrarse en el sentido de la verosimilitud, la lgica y la razonabilidad, presentndose
convincente y til para combatir la impunidad de quienes no dejaron testigos directos de los hechos.
Adems, en la prctica, la utilizacin de la prueba por indicios, ocurre con muchsima frecuencia, slo
que las ms de las veces no se explicita su uso2; y, tambin debemos anotar que su aceptacin se ha visto
reforzada hoy, por los avances de la criminalstica y de otras disciplinas forenses3 o aplicables a lo forense, cuyas
conclusiones generan confianza, en particular respecto algunos casos no complicados de probar por indicios.
En tal sentido, la aceptacin formal de la prueba indiciaria, convoca la necesidad de estudiar y esclarecer
el tema de un modo renovado, dadas las dificultades que en lo prctico se presentan, en la actualidad, para su
debida comprensin, tanto as que se ha motivado a que el profesor Manuel Miranda Estrampes, en alusin
a aquellas, se refiera al caos terminolgico existente, as como a mitos, prejuicios y estereotipos4.
De la lectura del artculo del cdigo, se aprecia que la prueba por indicios, requiere en lo mnimo, de
la existencia de un indicio probado y una inferencia, que puede tener como basamento, indistintamente,
sea a la lgica, la ciencia o a la experiencia. Y requerir diferente trabajo cuando los reunidos sean
indicios contingentes respecto los no contingentes, as como se deber demostrar la inconsistencia de los
contraindicios.
Por lo dicho, lo que corresponde es hacer propuestas, debatir y contribuir a esclarecer, entre nosotros,
al significado y los usos del trmino: indicio e indicio probado y de lo que constituye la: prueba por
indicios, enfrentando las confusiones existentes a partir del uso vulgar, policial o periodstico de las palabras.
Igualmente, se deber interpretar el uso y las asociaciones a la palabra: indicio dentro del nuevo cdigo.
(*)
3
4
Abogado, UNMSM. Maestra en Ciencias Penales y Doctorado por UNMSM. Capacitador en Litigacin Legal IRIS CENTER
-PERU, Docente de la AMAG. Ex Fiscal Superior Titular en lo Penal.
En la doctrina, con la que estamos de acuerdo, se le identifica como un procedimiento probatorio o como un mtodo probatorio.
Miranda Estrampes, Manuel; La Prueba Indiciaria y el estndar del ms all de toda duda razonable, artculo en: La Prueba en
el Proceso Penal Acusatorio, reflexiones adaptadas al Cdigo Procesal Penal peruano de 2004, Jurista Editores, 2012, p. 34 y 35.
LPEZ ESPINOZA, Reiser; Erika Ayala Miranda y Jos Nolasco Valenzuela; Manual de litigacin en prueba indiciaria; ARA
Editores, Lima, 2011, p. 16.
MIXN MASS, Florencio; Prlogo de su obra: Indicio, prueba indiciaria (Tercera edicin); Ediciones BLG, Trujillo, 2003, p. 5.
MIRANDA ESTRAMPES, Manuel; Ob. Cit., p. 31.
199
199
Mittermaier, Karl; Tratado de la Prueba en Materia Criminal, Editorial Hammurabi, Buenos Aires, 1979, p. 453.
NEYRA FLORES, Jos Antonio; Manual del Nuevo Proceso Penal & de Litigacin Oral, Idemsa, Lima, 2010, p. 687.
CHIRA VARGAS-Machuca, Flix Enrique; Indicio, prueba indiciaria y pericias criminales; Editora Grijley, Lima, 2005, p. xi
MIXN MASS, Florencio; Indicio, Elementos de Conviccin de Carcter Indiciario, Prueba Indiciaria, Ediciones BLG, Trujillo,
2008, p. 24 y ss.
9
MIXN MSS, Florencio; Prueba Indiciaria, Carga de la Prueba, Ediciones BLG, Trujillo, 1992, p. 5. All el maestro escribi.
El propsito que esta obra persigue es instigar a los dems colegas (profesores y defensores) y a los alumnos para que tambin
dediquen su inters al tema; lo hago con la fundada esperanza de que a corto plazo podamos leer excelentes trabajos de autores
nuevos, as como de que en la prctica se empiecen a obtener extraordinarios resultados con la aplicacin de la prueba indiciaria.
10
Diccionario de la Lengua Espaola, Real academia espaola, vigsima segunda edicin, Rotapapel SL, Madrid, 2001, p. 858.
11
MIXN denotaba esto con las palabras con que los diversos autores definan lo perseguido a travs del significado de la palabra:
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201
MANUEL SERR Domnguez, citado por Mixn, en Indicio Elementos de Conviccin de Carcter Indiciario, Prueba Indiciaria,
Ob. Cit., p. 18.
20
La palabra presuncin, parce derivarse del verbo sumere, que significa: tomar; y de la preposicin prae, que significa: antes; de lo
que se deduce que la unin de ambas, equivale a tomar por verdadero o por cierto un hecho antes de que se pruebe.
21
En Espaa existi una presuncin a partir de un hecho indiciario, como lo poda ser el hallazgo de un hombre muerto o herido
en una casa. Segn la Ley 16, Ttulo XXI, del Libro XII de la Novsima Recopilacin, se hace responsable del hecho al morador
de la casa, dejando a salvo su derecho de defenderse de tal imputacin. Diccionario Enciclopdico Hispano Americano, Ob. Cit.,
p. 838.
22
NEYRA FLORES, Ob. Cit., p. 693.
23
AROCENA, Ob. Cit., p. 451.
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40
JAUCHEN, Eduardo M.; Tratado de la Prueba en materia penal, Rubinzal-Culzoni editores, Buenos Aires, 2002, p. 30 a 31.
Idem, p. 31.
Mixn, Ob. Cit., p. 24
GARCA CAVERO, Percy; La prueba por indicios en el proceso penal, INCIPP, Lima, 2010, p. 101.
Garca Cavero, Ob. Cit., p. 101.
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1. INTRODUCCIN
El 23 de febrero de 2012, el Ejecutivo public el Decreto Supremo N 005-2012-JUS (en adelante
D.S. N 005-2012-JUS), a travs del cual se derog el D.S. N 01-95-JUS que prohiba a la autoridad policial
la presentacin pblica de los detenidos con motivo de la comisin de cualquier delito1.
La decisin del Ejecutivo, conforme se expone en el considerando del D.S. N 005-2012-JUS, se enmarca
en la lucha frontal contra la criminalidad organizada que exige indefectiblemente la adopcin de medidas
concretas destinadas a afrontar de la manera ms efectiva posible a los responsables de los diversos actos
ilcitos que afectan la estabilidad socio-econmica y que socavan las bases mismas del orden jurdico-social.
De esta manera, en el dispositivo en comento se considera que para ello las agencias de control penal
requieren contar con los mecanismos que permitan combatir eficazmente el delito y el crimen organizado.
Si bien esta disposicin se enmarca en la lucha contra la criminalidad organizada, lo cierto es que sus
efectos no se circunscriben a esta sino que, al derogarse el D.S. N 01-95-JUS, se abarca tambin a los
dems tipos penales. De ah que, la Polica tendra la potestad de presentar pblicamente a los detenidos
por la comisin de cualquier delito, desde un hurto simple hasta a quien es sindicado como lder terrorista.
Quedar, pues, a discrecin de esta agencia de control penal decidir en qu casos proceder a tal presentacin
y en cules no.
Sin embargo, cabe preguntarnos si esta disposicin contraviene el ordenamiento procesal penal y si,
adems, lesiona el principio constitucional de presuncin de inocencia.
2. EL PRINCIPIO DE INOCENCIA O DE PRESUNCIN DE INOCENCIA
La inocencia es un concepto referencial que solo toma sentido cuando existe alguna posibilidad de que
una persona pueda ser culpable. La situacin normal de los ciudadanos es de libertad2. Cualquier acto
imputativo inicial que importe sindicar, mencionar, aludir, sealar o considerar a alguien como presunto
autor, partcipe, instigador o encubridor de un delito es idneo para que una persona ejerza los derechos
constitucionales y procesales de los que goza todo imputado en un proceso penal3.
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El derecho a no ser tratado como culpable mientras no exista sentencia condenatoria firme
la obligacin de no prejuzgar el resultado de un proceso11. Significa asimismo que las autoridades tienen el
deber de prevenir que los medios de comunicacin y otros sectores sociales poderosos influyan sobre el
resultado de un proceso pronuncindose sobre el fondo de la cuestin12.
Es por ello que tratar y/o presentar como responsable a una persona antes de ser condenada o, ms an,
antes de que se inicie un proceso penal en su contra, afecta la presuncin de inocencia. La situacin jurdica
y estado del imputado, incluso, si se encuentra detenido preventivamente es la de inocente; no puede ser
considerado an responsable ni presentado como tal, pues antes se debe verificar que se trate de una detencin,
por ejemplo, en flagrante delito, esto es, que se hubiera advertido que la conducta del agente es tpica (tipo
del injusto: tipicidad y causa de justificacin), en tanto que la finalidad cautelar de la detencin por flagrancia
reduce la exigencia a la comprobacin del tipo objetivo del injusto13, o que el reconocimiento de responsabilidad
no hubiera sido producto de mtodos de interrogatorio prohibidos (como por ejemplo con tortura)14.
En este contexto, el D.S. N 05-2012-JUS lesionara el principio constitucional de inocencia, pues faculta
a la Polica a presentar pblicamente a los detenidos, sin tener en consideracin que contra estos no existe
an una condenada firme o que, incluso, no existe proceso penal abierto en su contra. As, cuando la
disposicin en comento se refiere, en su considerando, a los responsables de los diversos actos ilcitos
est comprendiendo indebidamente en esta categora a los detenidos, que an no tiene la condicin de
condenado y por tanto no se le puede considerar an responsable. Solo luego de una sentencia condenatoria
firme emitida dentro de un debido proceso se puede considerar a una persona responsable de un delito.
Nunca antes, pues eso atentara contra el principio de inocencia o presuncin de inocencia.
Esto se agrava an ms, si como hemos presenciado en recientes ocasiones, los detenidos son presentados
pblicamente con una vestimenta idntica, cual uniforme, frente a una fila de periodistas, cual conferencia
de prensa.
Esta posibilidad ha sido cuestionada por la Comisin de la Verdad y Reconciliacin (en adelante CVR)
que, en su informe estableci que el principio de presuncin de inocencia determina que ninguna autoridad
policial, fiscal o judicial puede hacer declaraciones acerca de la culpabilidad del investigado. De esta manera,
refirindose a la prctica policial de presentar pblicamente, ante los medios de comunicacin, y con traje a
rayas, a todas las personas investigadas por los delitos de terrorismo y traicin a la patria, sealndolos como
integrantes de los grupos terroristas, la CVR consider que no cabe duda que esta prctica, que no tena
ningn tipo de sustento o fundamento legal y que constituye un trato degradante, fue violatoria del principio
de la presuncin de inocencia y afect los derechos de aquellas personas sometidas a dicha prctica, as
como su condicin en el curso de los procesos judiciales seguidas en su contra15.
De ah que toda presentacin (pblica o no) de un detenido otorgndole la calidad o condicin de
responsable o culpable de la comisin de un delito, atenta flagrantemente contra el principio de
presuncin de inocencia, si antes no ha sido declarado como tal en sentencia firme. Distinto sera el caso
informar de la investigacin o del proceso que se estuviera realizando, pero nunca calificando al imputado
como culpable. Lo que se prohbe es una calificacin e informacin prematura de culpabilidad.
Comit de Derechos Humanos, Observacin General 13, prr. 7. http://www.hchr.org.co/documentoseinformes/documentos/
html/informes/onu/cdedh/Observacion%20Gral.%2013%20Art.%2014%20PDCP.html
12
AMNISTIA INTERNACIONAL. Ob. Cit. p. 183.
13
ALCOCER POVIS, Eduardo. La detencin en caso de flagrante delito y el derecho penal. http://www.incipp.org.pe/index.
php?mod=documento&com=documento&id=380. El autor considera que El Polica ex ante valora lo que observa, le da un sentido
(criminal) al hecho. Solo as se puede decir que inicialmente el sujeto ha vulnerado una norma de determinacin (prohibicin o
mandato). Esta primigenia imputacin es uno de los fundamentos de este tipo de detencin.
14
Conforme lo expone ROXIN refirindose al principio de formalidad del procedimiento penal aunque la sentencia consiga
establecer la culpabilidad del acusado, el juicio solo ser adecuado al ordenamiento procesal (principio de formalidad), cuando
ninguna garanta formal del procedimiento haya sido lesionada en perjuicio del imputado. En un procedimiento penal propio
del Estado de Derecho, la proteccin del principio de formalidad no es menos importante que la condena del culpable y el
restablecimiento de la paz jurdica. ROXIN, Claus. Derecho procesal penal. 2003, p. 2. Agrega el profesor alemn que el fin del
proceso tiene naturaleza compleja: la condena del culpable, la proteccin del inocente, la formalidad del procedimiento alejada de
toda arbitrariedad y la estabilidad jurdica de la decisin. Todas estas exigencias son igualmente significativas para una comunidad
organizada desde el punto de vista del Estado de Derecho, p. 4.
15
COMISIN DE LA VERDAD Y RECONCILIACIN. Informe final. p. 420.
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El derecho a no ser tratado como culpable mientras no exista sentencia condenatoria firme
Sin embargo, en la aplicacin de este dispositivo, la Polica y otras agencias penales debern tener en
consideracin la concepcin de la Constitucin en nuestro sistema. La Constitucin es norma jurdica y, como
tal, vincula. De ah que, con acierto, pueda hacerse referencia a ella aludiendo al Derecho de la Constitucin,
esto es, al conjunto de valores, derechos y principios que, por pertenecer a ella, limitan y delimitan jurdicamente
los actos de los poderes pblicos. Bajo tal perspectiva, la supremaca normativa de la Constitucin de 1993
se encuentra recogida en sus dos vertientes: tanto aquella objetiva, conforme a la cual la Constitucin preside
el ordenamiento jurdico (artculo 51), como aquella subjetiva, en cuyo mrito ningn acto de los poderes
pblicos (artculo 45) o de la colectividad en general (artculo 38) puede vulnerarla vlidamente22.
De esta manera, la Constitucin vincula a todos los poderes pblicos, incluida la Polica. Por lo que a
esta y a las dems instituciones estatales les corresponde actuar respetando la supremaca constitucional,
esto es, interpretar y aplicar las leyes o toda norma con rango de ley y los reglamentos segn los preceptos
y principios constitucionales.
4. LA EXPOSICIN MEDITICA
La presentacin pblica de los detenidos conlleva, casi siempre, una exposicin a travs de los medios
de comunicacin. Hemos sido testigos de cmo estas presentaciones suelen convertirse en conferencias de
prensa que dan lugar a titulares de primera plana o especiales televisivos. Todo ello sin reparar en que las
campaas de prensa sobre la comisin de un delito tienen efectos de difcil reparacin para el afectado que
pueden mermar no solo la imparcialidad judicial (de cara al proceso que enfrentar), sino de sobre manera
en su dignidad personal.
En todo caso la informacin periodstica debe evitar afirmaciones que anticipen una condena. En ese
sentido, BACIGALUPO expone que la presuncin de inocencia no solo debe ser un derecho frente al
Estado, sino tambin frente a otros ciudadanos que disponen de medios capaces de estigmatizar a una
persona de manera anloga a la que el Estado podra lograr con la pena, pero (para peor) sin sujecin
a los presupuestos que legitiman la pena estatal23. Ms all de ello no debe pensarse que los medios de
comunicacin constituyan un obstculo en la labor eficiente del sistema penal, sino que estos en su labor de
informar no deben lesionar los derechos fundamentales de otros24.
El principio de inocencia, expone JAUCHEN, tiene como efecto el derecho del imputado de ser tratado
como inocente y el deber de los dems habitantes y del Estado de respetar y no vulnerar de ningn modo
ese estado mediante expresiones o resoluciones que consideren prematuramente culpable; de manera tal
que la mera imputacin oficial en su contra y el consecuente proceso no pueden en modo alguno tomarse
en cuanta para que ningn organismo del Estado se sirva de ellos para alterar, restringir o extinguir ninguna
situacin de su vida, como tampoco ningn habitante o institucin, incluido el periodismo, pueden efectuar
manifestaciones que lo consideren como culpable del hecho que se le atribuye. Todo ello, hasta que no exista
una sentencia condenatoria firme25.
Sentencia recada en el Expediente n 5854-2005-PA/TC. Caso; Lizana Puelles. FFJJ 5-6. En esta sentencia se expuso que El
trnsito del Estado Legal de Derecho al Estado Constitucional de Derecho supuso, entre otras cosas, abandonar la tesis segn la cual
la Constitucin no era ms que una mera norma poltica, esto es, una norma carente de contenido jurdico vinculante y compuesta
nicamente por una serie de disposiciones orientadoras de la labor de los poderes pblicos, para consolidar la doctrina conforme
a la cual la Constitucin es tambin una Norma Jurdica, es decir, una norma con contenido dispositivo capaz de vincular a todo
poder (pblico o privado) y a la sociedad en su conjunto. Es decir, signific superar la concepcin de una pretendida soberana
parlamentaria, que consideraba a la ley como la mxima norma jurdica del ordenamiento, para dar paso -de la mano del principio
poltico de soberana popular- al principio jurdico de supremaca constitucional, conforme al cual, una vez expresada la voluntad
del Poder Constituyente con la creacin de la Constitucin del Estado, en el orden formal y sustantivo presidido por ella no
existen soberanos, poderes absolutos o autarquas. Todo poder devino entonces en un poder constituido por la Constitucin y, por
consiguiente, limitado e informado, siempre y en todos los casos, por su contenido jurdico-normativo (FJ 3).
23
BACIGALUPO, Enrique. El debido proceso penal, 2005, p. 44.
24
Al respecto, Federico Salazar, uno de los ms respetados periodistas nacionales considera que no tenemos una cultura del
derecho y eso se refleja en el uso que hace la mayora de medios. Los medios serios, sin embargo, cada vez hacen ms uso del
recurso del condicional y de trminos como presunto y otros. La sociedad civil, sin embargo, debera reclamar esos derechos
de presuncin. En: http://www.lozavalos.com.pe/alertainformativa/index.php?mod=contenido&com=contenido&id=4
Consulta: 2 de marzo de 2012
25
JAUCHEN, Eduardo. Ob. Cit. p. 103.
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Corte IDH. Sentencia de 18 de agosto de 2000 (fondo). Caso: Cantoral Benavides vs Per. Serie C, n 69, prrafo 119.
Segn refiri la defensa, en enero del 2004, la Polica Nacional captur en Ayacucho a un sujeto que transportaba querosene
y hojas de coca. Este seal primero que la duea de la carga era una mujer, pero luego cambi de versin. Involucr a dos
personas, una de ellas un tal Carlos Castro Acua. Sin embargo, este nombre no figura en el Reniec, aunque s el de Fidel Carlos
Arturo Castro Acua. Entonces, el fiscal pide al juez (de la Primera Sala Penal de Ayacucho) que se modifique el auto apertorio
de instruccin para tener en adelante a Carlos Castro Acua como Fidel Carlos Arturo. Adems, la hermana del detenido,
declar que este nunca estuvo en Ayacucho y durante todos estos aos no recibi ninguna notificacin judicial. En: http://
elcomercio.pe/lima/1390975/noticia-piurano-murio-ahorcado-requisitorias-su-detencion-habria-sido-ilegal.
28
LARA KLAHR, MARCO. No ms pagadores. Gua de periodismo sobre presuncin de inocencia y reforma del sistema de justicia penal.
Instituto de Justicia Procesal Penal. . Mxico, 2011, p. 39. Este autor sostiene que como el viejo sistema penal, los periodistas
y los medios presumimos la culpabilidad y no la inocencia de los ciudadanos en conflicto con la ley penal cuando no
establecemos una relacin de dependencia con los servidores pblicos que nos proveen la informacin, garantizndoles un
periodismo acrtico y dcil a cambio de primicias o dinero, p. 22. http://www.presunciondeinocencia.org.mx/images/no_mas_
pagadores_mlk_2011.pdf
29
Sentencia normativa emitida por el Tribunal Constitucional en el Exp. n 00027-2005-PI/TC. Caso: Colegio de Periodistas del
Per. FJ 26.
26
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5. LA INFORMACIN DE LA IDENTIDAD DEL IMPUTADO A LOS MEDIOS DE
COMUNICACIN
El artculo 70 del NCPP dispone, contrariamente, bajo el ttulo de prohibicin de informar, que la
Polica pueda informar a los medios de comunicacin social acerca de la identidad de los imputados. De
esta manera se reviste de legalidad la informacin de identidad del imputado. En este caso, pareciera existir
conflicto entre algunos derechos fundamentales: de un lado los derechos a la libertad de informacin y de
acceso a la informacin pblica, y del otro, los derechos a la intimidad y la presuncin de inocencia.
El artculo 2.4 de la Constitucin Poltica del Per dispone que toda persona tiene derecho a la libertad de
informacin sin previa autorizacin ni censura ni impedimento algunos, bajo las responsabilidades de ley;
esto es, sin que para ello se requiera de una autorizacin, censura o impedimento alguno. En ese sentido, el
Tribunal Constitucional ha establecido que la solicitud de una orden judicial en virtud de la cual se impida
seguir difundiendo hechos noticiosos, es incompatible con el mandato constitucional que prohbe que se
pueda establecer, al ejercicio de la libertad de informacin y expresin, censura o impedimento alguno;
dejndose a salvo el derecho de ejercer, de ser el caso, el derecho de rectificacin o, en su momento, haga
valer sus derechos en la va civil o penal, conforme a ley30.
La determinacin de responsabilidades ulteriores tiene sustento, adems, en la Convencin Americana
de Derechos Humanos que no admite posibilidad de censura previa, pero si establece la previsin legal de
supuestos de responsabilidades ulteriores; as en su artculo 13 numeral 2 dispone que el ejercicio de la libertad
de informar no puede estar sujeto a previa censura sino a responsabilidades ulteriores, las que deben estar
expresamente fijadas por ley y de ser necesarias para asegurar: a) el respeto a los derechos o a la reputacin de
los dems, o, b) la proteccin de la seguridad nacional, el orden pblico o la salud o la moral pblica31.
El Tribunal Constitucional ha establecido que las dimensiones de la libertad de informacin son: a) el
derecho de buscar o acceder a la informacin, que no slo protege el derecho subjetivo de ser informado
o de acceder a las fuentes de informacin, sino, al mismo tiempo, garantiza el derecho colectivo de ser
informados, en forma veraz e imparcial, protegindose de ese modo el proceso de formacin de la opinin
pblica y, en consecuencia, no slo al informante, sino tambin a todo el proceso de elaboracin, bsqueda,
seleccin y confeccin de la informacin; b) la garanta de que el sujeto portador de los hechos noticiosos
pueda difundirla libremente. La titularidad del derecho corresponde a todas las personas y, de manera especial,
a los profesionales de la comunicacin. El objeto protegido, en tal caso, es la comunicacin libre, tanto la
de los hechos como la de las opiniones. Por ello, tratndose de hechos difundidos, para merecer proteccin
constitucional, requieren ser veraces, lo que supone la asuncin de ciertos deberes y responsabilidades
delicadsimas por quienes tienen la condicin de sujetos informantes, forjadores de la opinin pblica32.
Este derecho garantiza el derecho de todas las personas a comunicar libremente informacin veraz por
cualquier medio de difusin33. La libertad de informacin garantiza el acceso, la bsqueda y la difusin de
hechos noticiosos o, en otros trminos, la informacin veraz34.
De otro lado, el Tribunal Constitucional, refirindose al derecho al acceso a la informacin pblica
reconocido en el art. 2.6 de la Constitucin, ha considerado que brindar informacin sobre si una persona
tiene alguna requisitoria (orden de ubicacin y captura), no atenta contra el derecho a la intimidad y que,
Sentencia emitida en el Exp. n 0905-2001-AA/TC. Caso: Caja de Ahorro y Crdito de San Martn. FJ 15.
En la Sentencia n 73, Serie C, de 5 de febrero de 2001, la Corte Interamericana dispuso que la prohibicin de exhibir la pelcula La
ltima Tentacin de Cristo en Chile constituy una censura previa impuesta en violacin al artculo 13 de la Convencin que se
gener en virtud de que el artculo 19. 12 de la Constitucin Chilena estableca la censura previa en la produccin Cinematogrfica.
Ello conllev a que la Corte IDH dispusiera la modificacin de la legislacin chilena, la cual se concret mediante Ley 19.742 que
elimin la censura previa contenida en el art. 19.12 de la Constitucin chilena.
32
Sentencia emitida en el Exp. n 0905-2001-AA/TC. Caso: Caja Rural de Ahorro y Crdito de San Martn. FJ n 11.
33
Sentencia normativa emitida por el Tribunal Constitucional en el Exp. n 00027-2005-PI/TC. Caso: Colegio de Periodistas del
Per. FJ 19.
34
Sentencia emitida en el Exp. n 0905-2001-AA/TC. Caso: Caja de Ahorro y Crdito de San Martn FJ 9.
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El derecho a no ser tratado como culpable mientras no exista sentencia condenatoria firme
Sin embargo, el dispositivo en comento es una muestra de que el principio de inocencia representa una
tarea pendiente. La realidad nos demuestra que en muchos casos existe una presuncin de culpabilidad.
La Polica no necesita de estos mecanismos de presentacin pblica de detenidos para realizar eficientemente
su labor. Menos an para combatir la criminalidad organizada o la delincuencia comn, lo que falta es un diseo
correcto de poltica criminal y con ello que el legislador comprenda que eficacia y garanta son conceptos
que deben tenerse presente en su conjunto. De ah que, como afirma BINDER, el legislador, aun cuando se
trate de un legislador democrtico, no tiene un poder omnmodo sobre el proceso penal38.
7. CONCLUSIONES
Quiz aun no hemos aprendido de los errores del pasado. Hemos sido testigos de la declaracin de
procesos nulos, que en algunos casos partieron con una exhibicin pblica de los detenidos. No olvidemos
que la base del proceso penal se encuentra en la Constitucin y que en esta el principio de inocencia
constituye un pilar del debido proceso.
Como expone BINDER, la vigencia real de esos pilares es lo que diferencia a las sociedades democrticas
de los Estados autoritarios o de aquellas democracias que no son ms que meras fachadas de un poder
arbitrario39. Esperemos que nuestro proceso penal no se convierta en esto. Es por ello, que debemos tener
presente, siguiendo a JAUCHE, que el estado de inocencia garantiza la libertad, la verdad, la seguridad y la
defensa social, frente al arbitrio del Estado40.
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1. MARCO LEGAL
Constitucin Poltica del Estado.
Decreto Legislativo 957 Nuevo Cdigo Procesal Penal Art. 355 - 356.
Ley Nro. 29570 que ampla la inaplicabilidad de los beneficios penitenciarios de semilibertad y
liberacin condicional.
2. PRESENTACIN
El pasado primero de octubre del 2012, entr en vigencia el nuevo Cdigo Procesal Penal, en dos
Distritos Judiciales: Loreto y Ucayali y as se sumaron 23 los distritos judiciales, que ya cuenta con una
novsima herramienta jurdica procesal penal y, que les permitir luchar en forma denodada contra la
corrupcin generalizada, el sicariato, los marcas, la delincuencia juvenil y el crimen organizado.
Segn la informacin difundida por el Poder Judicial, a propsito de la puesta en vigencia del nuevo
Cdigo Procesal Penal, en estos ltimos seis aos, nuestro pas emprendi un camino de reforma, destinado
a modernizar el Sistema de Administracin de Justicia Penal, siguiendo la corriente de cambios que se vena
efectuando en toda Amrica Latina; sta reforma empieza con la promulgacin del Decreto Legislativo N
957, publicado el 29 de julio de 2004, mediante el cual se dispone la entrada en vigencia de un nuevo texto
normativo denominado Cdigo Procesal Penal, el cual est enmarcado en un sistema acusatorio
adversarial basado en la oralidad.
Su proceso de implementacin ha implicado un continuo monitoreo y evaluacin sobre su funcionamiento
y los resultados que se vienen obteniendo, a fin de identificar los aspectos a fortalecer y realizar los ajustes
necesarios, con miras a que el proceso de implementacin sea exitoso a nivel nacional.
La implementacin del nuevo sistema procesal penal, realizada hasta la fecha en nuestro pas, ha sido
de manera integral en 23 Distritos Judiciales y estos son: Huaura, la Libertad, Moquegua, Tacna, Arequipa,
Lambayeque, Piura, Sullana, Tumbes, Cusco, Puno, Madre de Dios, Caete, Ica, Amazonas, Cajamarca, San
Martn, Ancash, Santa, Cerro de Pasco, Hunuco, Loreto y Pucallpa, respectivamente.
Asimismo, porcentualmente se puede indicar que en el Per, se ha realizado la implementacin del 71%
del total de sus Distritos Judiciales, quedando pendiente solo un 29% por implementar. Dado los avances
positivos que venimos observando desde la aplicacin gradual de este sistema procesal penal en nuestro pas,
resulta necesario seguir uniendo esfuerzos para cumplir con el reto de implementarse a nivel nacional, pues
el NCPP, entrar en vigencia de acuerdo a la nueva recalendarizacin del Ministerio de Justicia, es como
sigue: primero de abril del 2014 en los distritos judiciales de Apurmac y Huancavelica, el primero de julio
del 2014 en los distritos judiciales de Ayacucho y Junn y el primero de diciembre del 2014 en los distritos
judiciales de Callao, Lima Norte, Lima Sur y Lima.1
Presidente de la Corte Superior de justicia de Ancash, Magster, Doctor en Derecho, Licenciado en Ciencias de la Comunicacin
Social, Ciencias de la Educacin y Docente Universitario.
1
Decreto Supremo N 019-2012-JUS del 20 12 2012.
(*)
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221
222
222
223
223
RIVERA PAZ, Carlos. El Proyecto Cabanillas: Boicot a la Reforma Procesal Penal. artculo publicado en la pgina de justicia viva el
21 de mayo del 2009. www.justiciaviva.org.pe.
224
224
Artculo del Dr. Carlos Rivera Paz de Justicia Viva, cuya autora intelectual le pertenece y que ha sido transcrito y por su inters de
carcter acadmico se suscribe la presente.
5
Boletn de Alerta Informativa del da 04 de noviembre del 2010. www.lozavalos/alertainformativa. Preparan medidas para enfrentar a
la delincuencia.
4
225
225
6
7
SNCHEZ VELARDE, Pablo Manual de Derecho Procesal Penal, Lima 2004, p.235.
GAMERO CALERO, Lorena. La Polica Nacional y la conduccin de la investigacin del delito, Actualidad Jurdica N140, p.105)
226
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10
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230
231
231
Casacin Nro. 079 2009 PIURA, emitida por la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica el da
17 de septiembre del 2010.
13
PEA CABRERA Freyre, Alonso. El Nuevo Proceso Penal. Gaceta Jurdica 2. enero 2009. Lima Per. pgina 257.
14
Op. Cit. Pgina 258 259.
12
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235
Su aplicacin en el Per
Un estudio dogmtico emprico***
1. SNTESIS
Desde siempre, en un proceso penal existen intereses contrapuestos y muchas veces irreconciliables
en juego, ello precisamente convierte al conflicto y al proceso que como consecuencia de ste se origina, en
un trmite excesivamente largo y hasta engorroso, al cabo del cual en la gran mayora de casos la solucin
emitida por el rgano jurisdiccional no cubre las expectativas de una ni de otra parte.
Esta concepcin del proceso penal es la que ha primado hasta el inicio del proceso de reforma procesal
penal en Amrica Latina; sin embargo, con la promulgacin y puesta en aplicacin de los cdigos procesales
penales, inspirados en el sistema acusatorio, nuestro concepto de administracin de justicia penal parece
haber cambiado. El nuevo ordenamiento procesal penal ha previsto frmulas de justicia negociada1, figuras
procesales mediante las cuales, las partes en conflicto Fiscal e imputado tienen la posibilidad de negociar
y arribar a acuerdos satisfactorios a los intereses de uno y otro.
Estos acuerdos suponen negociaciones con diversos efectos en el proceso penal; as, es posible la
negociacin tanto para facilitar un juicio que no pudo evitarse filtrando los hechos objeto de prueba y los
medios de prueba que sern actuados en el debate oral como para impedir un juicio arribando a acuerdos,
satisfaciendo la necesidad de reparacin del agraviado y la facultad de sancin del Estado, mediando el
previo reconocimiento de responsabilidad por parte del imputado.
De esa manera, en virtud a la justicia negociada recogida en los nuevos ordenamientos procesales penales
en Amrica Latina, el conflicto sometido a conocimiento de los rganos jurisdiccionales, es posible de ser
concluido mediante convenios propuestos por las partes; estos acuerdos, para ser admitidos e incorporados
por el Juez, requieren que ste realice control de legalidad de su contenido.
(*) Abogado por la Pontificia Universidad Catlica del Per Capacitador de litigacin oral penal por la California Western School
of Law San Diego USA. Centro de Estudios de Justicia de las Amricas CEJA Chile.
** Este trabajo de investigacin se basa en la ponencia expuesta por el autor en el CONGRESO INTERNACIONAL 10 AOS
DE LA REFORMA PROCESAL PENAL EN CHILE, llevada a cabo en la Facultad de Derecho de la Universidad Diego
Portales el 12.11.10 en Santiago de Chile.
*** La elaboracin de esta investigacin acadmica cont con la colaboracin en un primer momento de Teresa N. Tapia C. abogada
por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos y con estudios de Maestra en Derecho Penal en la misma casa; y en un
segundo momento de Rosario C. Guerrero Z. abogada por la Universidad de San Martin de Porres.
1
Este trmino tiene su origen en el plea bargaining (pedido de negociacin) del derecho procesal norteamericano, que consiste
en la obtencin por el acusado de una serie de concesiones oficiales a cambio de declararse culpable citado por RODRIGUEZ
BACA, Nicols, La Justicia Penal Negociada, experiencias de derecho comparado, Primera Edicin, Ed. Universidad Salamanca
Salamanca, 1997, pag. 34, en:
http://books.google.com.pe/books?id=odn6Qmf4IMQC&pg=PA29&lpg=PA29&dq=plea+bargaining&source=bl&ots=
ELzDZrr-Pw&sig=mSDw5tM5OmD5adURg_7ni9NcAYU&hl=es&ei=0-Z3TYn0KIT7lwe4wbSQDg&sa=X&oi=book_
result&ct=result&resnum=8&ved=0CGEQ6AEwBw#v=onepage&q=plea%20bargaining&f=false, consultado el 03.02.11.
237
237
A la luz de los resultados obtenidos hasta la fecha en el Per, reflejados en los Informes emitidos
con motivo de la aplicacin progresiva del Cdigo Procesal Penal 20042 (CPP04), se ha hecho evidente
que las instituciones de justicia negociada a pesar de ser novedosas estn siendo aplicadas de manera
significativa, incidiendo positivamente en la disminucin de la carga procesal de los rganos jurisdiccionales,
un gran nmero de procesos han concluido sin necesidad de juicio oral, en virtud a acuerdos adoptados por
las partes; sin embargo ha resultado evidente la no referencia alguna a las estipulaciones o convenciones
probatorias , llevndonos a pensar la poca o nula incidencia de su aplicacin en algunos distritos judiciales.
Este hallazgo inspira la presente investigacin, en el que, adems de analizar dogmticamente la figura
procesal de estipulaciones o convenciones probatorias, pretendemos realizar un acercamiento a su aplicacin
en la prctica procesal actual, para a partir de ello, descubrir y analizar las principales razones de su no
aplicacin con la misma incidencia que las dems instituciones de justicia negociada legisladas por el CPP04.
Las razones, expuestas en esta investigacin se encuentran respaldadas por las respuestas obtenidas a una
encuesta realizada a jueces, fiscales y abogados que aplican cotidianamente las disposiciones del CPP04. A
partir de ellas hemos construido propuestas de mejora con miras a incrementar el uso de las convenciones
probatorias como instrumento facilitador del debate contradictorio en el juicio oral.
2. SISTEMA ACUSATORIO
Desde hace algunos aos, se ha iniciado en muchos pases de Amrica Latina una reforma del proceso
penal con la finalidad que nuestros sistemas de justicia en ese mbito sea ms eficiente y garantista; esta
reforma implica no slo una modificacin a la legislacin procesal existente, sino adems involucra un
cambio radical del sistema. La esencia del cambio no es la sustitucin de una legislacin por otra, sino el
establecimiento, instalacin e incorporacin, como parte de la cultura de los aplicadores de justicia, del
sistema acusatorio, lograr que ste y sus principios inspiren cada una de sus actuaciones dejando de lado el
sistema inquisitivo y la escrituralidad como una de sus principales manifestaciones, ese es el principal reto.
Este otro sistema inspirador de nuestros cdigos procesales, recientemente promulgados, no slo
introduce una nueva estructura del proceso penal sino que otorga a cada uno de los actores procesales
fiscales, jueces, abogados un nuevo rol dentro del proceso, implicando para cada uno de ellos un desafo,
requiriendo la obtencin y desarrollo de nuevos conocimientos y habilidades para superarlo.
Entre las habilidades que este otro sistema demanda se encuentra la negociacin; ste incorpora una serie
de instituciones de justicia negociada en virtud a las cuales las partes en litigio fiscal e imputado pueden
decidir desde ponerle fin al conflicto sin necesidad de juicio oral hasta arribar a acuerdos para lograr un
juicio ms rpido y expeditivo.
Dentro de este ltimo contexto es que tiene lugar la figura procesal de estipulaciones o convenciones
probatorias; as, mientras los acuerdos reparatorios y el principio de oportunidad ponen fin al conflicto
sin necesidad de pronunciamiento judicial en un proceso penal, la terminacin anticipada permite al juez,
previo acuerdo entre las partes, concluir un proceso penal con una sentencia sin necesidad de juicio oral,
la estipulacin o convencin probatoria tiene lugar en los casos en los que el juicio no pudo ser evitado y
en virtud a ella las partes toman acuerdos cuyo objetivo es facilitar el debate contradictorio en el juicio oral,
hacindolo ms dinmico y sencillo.
238
238
Cfr .REAL ACADEMIA ESPAOLA. Diccionario de la Lengua Espaola. Tomo 5. 22 edicin, 2001, p. 676.
Cfr .REAL ACADEMIA ESPAOLA. Op.cit. Tomo 3, p. 437.
5
Cfr. REAL ACADEMIA ESPAOLA. Op.cit. Tomo 8, p. 1246.
6
Utilizaremos a lo largo de la presente investigacin, indistintamente cualquiera de los dos trminos, pero nos parece ms apropiado
convencin, pues desde el punto de vista etimolgico, resulta ms amplio que estipulacin, pues, esta ltima hace nicamente
referencia a un acuerdo verbal.
7
AUTORES VARIOS. El Proceso Penal Acusatorio Colombiano: Nuevo Manejo de la Prueba. Tomo I. Primera reimpresin, Ediciones
Jurdicas Andrs Morales, Bogot, 2005 p. 148.
8
Gua Prctica de los Juzgados de Familia: Palabras de Uso Frecuente. En: http://www.minjusticia.cl/familia/documentos/
guiarm.pdf
9
Esta ltima posibilidad a diferencia de las dems legislaciones que aqu analizamos est nicamente contemplada en el CPP04 peruano.
3
4
239
239
10
Apreciamos aqu que el consenso entre Fiscala y defensa es sobre hechos, pero lo que se somete a Estipulacin Probatoria
(es decir, lo que no se acta en Juicio Oral) es la prueba que pretende demostrar ese hecho. La prueba sobre ese hecho no
controvertido no es sometida al contradictorio.
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240
Entonces como consecuencia del pacto que sobre estipulaciones probatorias accedieren las partes, su efecto inmediato
no sera otro que, tener por demostrado los hechos sin necesidad de incorporar al debate oral, las pruebas que lo
acreditan, alterndose de ese modo el principio que rige la carga de la prueba en el sistema acusatorio, constituyendo
una excepcin al principio de necesidad de la prueba11.
Asimismo, el cdigo procesal establece que las estipulaciones probatorias debern constar de manera
expresa en el Auto de Apertura a Juicio, deber para ello observarse el plazo y forma de presentacin,
debiendo ser propuestas por escrito hasta cinco das antes de la fecha fijada para la Audiencia Preliminar12.
Respecto al momento en que deben ser planteadas las estipulaciones probatorias, as se ha pronunciado
el Juzgado de Primera Instancia en lo Penal del Circuito Judicial Penal del Estado de Aragua:
En cuanto a la oportunidad para pactar estipulaciones ()si bien es cierto se establece en el Cdigo que es cinco
das antes de la audiencia preliminar, es criterio de este Tribunal que si las partes proponen tales estipulaciones
durante el juicio ambas se encuentran obviamente de acuerdo en que la evacuacin de las mismas se hace innecesaria
ya que lo que probaran estos medios de prueba no es discutido por las partes y no forma parte por tanto del thema
decidendum.
Al encontrarse de acuerdo las partes no se violenta el principio de preclusividad en materia probatoria ya que ste tal
como asevera Roberto Delgado Salazar13 rige como garanta para las partes en el sentido de que cada una se atenga
a las oportunidades dadas para actuar a fin de que las otras puedan conocer y controlar oportunamente las pruebas
que se ofrecen e incorporar, en el caso planteado las que se omiten, con lo que se persigue impedir que se sorprenda al
adversario con prueba o actuaciones de ltimo momento y que no alcance a controvertir o que se propongan cuestiones
sobre las cuales no pueda ejercitar su defensa- que no sera el caso14
De dicho pronunciamiento se concluye que, aunque las estipulaciones probatorias fueron planteadas
por las partes en una etapa posterior a la establecida por el Cdigo Orgnico, el Juez puede admitirlas,
atendiendo a su finalidad de no dilatar el debate con la actuacin de medios de prueba respecto a hechos
no controvertidos.
De otro lado, los acuerdos contenidos en las estipulaciones probatorias, segn la legislacin venezolana,
no son vinculantes para el juzgador (aquel que est encargado del juicio oral), pues ste puede si lo
desea de conformidad con el art. 200 de su Cdigo a pesar de haber sido aceptada la estipulacin
probatoria por el Juez de la Fase Intermedia, se dispone la presentacin de los medios de prueba a ser
actuados respecto al hecho sobre cuya realizacin existe acuerdo de las partes; lo cual a nuestro criterio
desnaturaliza la esencia de esta institucin procesal, abrindose la posibilidad que en el juicio oral se
acten medios de prueba no admitidos en la Etapa Intermedia en virtud a la estipulacin probatoria
presentada por las partes y aprobada por el Juez o tribunal de control15.
4.2. COLOMBIA
El proceso de reforma procesal penal en Colombia se inici gradualmente en el ao 2005, a partir de
entonces, se ha implementado paulatinamente el Cdigo de Procedimientos Penales, promulgado por
Ley 906 en el 2004, en cuyo art. 356. 4 hace referencia a la figura procesal en estudio, denominndola
Estipulacin Probatoria, al respecto seala:
Para mayores detalles, vid. Ejecutoria del Tribunal Supremo de Justicia de Venezuela, Exp. N RP11-P-2005-005054 del 07.11.06
(Tercer Considerando), en: http://sucre.tsj.gov.ve/decisiones/2006/noviembre/1220-7-RP11-P-2005-005054-.html
12
El cdigo Orgnico Procesal Penal de Venezuela, prev, de manera similar al peruano que la acusacin sea notificada a las partes
de manera anticipada a la realizacin de la audiencia Preliminar.
13
Tratadista venezolano
14
Sentencia del Juzgado de Primera Instancia en lo Penal del Circuito Judicial Penal del Estado de Aragua, que acepta estipulacin
probatoria celebrada por las partes, durante el juicio oral y condena a acusado por delito de robo de vehculo automotor, 17 de
febrero de 2010, en http://lara.tsj.gov.ve/decisiones/2010/febrero/216-17-6M1082-09-.html (visitado el 12/01/2010)
15
Juzgado de Investigacin Preparatoria, en el caso peruano
11
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242
Para efectos de la administracin de justicia, el Per ha sido dividido en 29 distritos judiciales, 16 de los cuales aplican ntegramente
el CPP04; slo algunas de sus disposiciones son de aplicacin a la totalidad de distritos judiciales. La implementacin total del CPP04,
se prev culminar en el ao 2013. Segn la Ley 29574 publicada el 17.09.11 y la Ley 29648 del 01.01.11, rige la vigencia del CPP04
slo para delitos contra la Administracin Pblica a partir del 15 de enero del 2011 en el Distrito judicial de Lima y del 01.04.11 en
los distritos judiciales del Lima Norte, Lima Sur y Callao; y en los 9 Distritos judiciales restantes rige a partir del 01.06.11.
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Por ejemplo el Juez advierte que si bien la Fiscala y la defensa coinciden sobre el medio empleado para el asesinato, acordando
que fue la pistola encontrada en el lugar de los hechos, puede darse el caso que a partir de otros medios de prueba (pericial,
testimonial), esto resulte imposible o de difcil realizacin, porque el dimetro de la herida encontrada en el cadver no guarda
ninguna relacin con el can de la pistola hallada.
247
247
En un caso hipottico, el Juez podra advertir que el imputado no pudo, a travs de su abogado, investigar sobre una prueba con la
misma exhaustividad del Fiscal, razn por la cual, de aceptarse la Estipulacin, lo colocara en desventaja y se vulnerara el Principio
de Igualdad de Armas: () a la parte que no tuvo la posibilidad (por ausencia de medios econmicos, tcnicos, cientficos, etc.) de adelantar en forma
exhaustiva la investigacin le conviene no estipular para no atar o limitar la teora del caso () SILVA CORREDOR, Arvalo. Op.cit. p. 151.
28
Si bien en el Per el CCP se encuentra vigente en 16 distritos judiciales, nicamente 11 de ellos han emitido informes a la fecha
en los que no se hace mencin a las convenciones probatorias, para mayor informacin consultar http://historico.pj.gob.pe/
CorteSuprema/ncpp/index.asp?opcion=informes
29
Se ha tenido acceso a los informes emitidos por Tumbes, Lambayeque, La Libertad, Haura, Arequipa, Moquegua, Tacna y Ayacucho.
30
Punto 4.2.1., pgina 14
27
248
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Cuadro 1
Nuestro universo est constituido por 18 personas31 (100%), siete de los cuales son fiscales (39%), cinco
abogados (28%) y seis jueces (33%).
La encuesta se inici con una interrogante genrica respecto a los mecanismos de justicia negociada
legislados por el CPP04, se les pregunt si consideraban que stos contribuyen de manera efectiva a
solucionar los conflictos penales, las respuestas se muestran en el siguiente grfico:
Cuadro 2
249
249
Cuadro 3
De la informacin contenida en el cuadro anterior33, resulta que la figura con mayor frecuencia de
aplicacin por parte de nuestros encuestados es el principio de oportunidad, 9 de los 18 participantes han
tenido experiencia en aplicacin de esta figura procesal, la terminacin anticipada ocupa el segundo lugar y
por ltimo, en menor medida, han hecho referencia a su participacin en acuerdos reparatorios. Seis de los
encuestados manifestaron no haber participado en ninguna negociacin, al respecto conviene sealar que se
trata de los jueces, quienes por la naturaleza de su labor durante la investigacin y juicio oral, no les compete
negociar con las partes, sin embargo refirieron haber intervenido para propiciar la negociacin.
La encuesta continu indagando entre los participantes si haban participado en alguna convencin
probatoria para facilitar el juicio, las respuestas se muestran en el siguiente cuadro:
Cuadro 4
Respecto a las convenciones probatorias, seis de nuestros encuestados (3 abogados y 3 fiscales) refieren
haber participado en una convencin probatoria, dos abogados no han tenido experiencia an con esta figura
procesal, as como cuatro fiscales. Por su parte los jueces, por su labor, manifestaron no haber participado de
convenciones probatorias, tampoco refieren haber aprobado alguna presentada por las partes.
Continuando con el tema de las convenciones probatorias, se pregunt a nuestros encuestados las causas
por las cuales las convenciones probatorias no se aplican habitualmente, las respuestas se pueden graficar as:
33
En este cuadro, se consignan ms de una respuesta por participante, por ello el total resulta superior al nmero de encuestados.
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250
Cuadro 5
De las respuestas detalladas en el cuadro anterior, podemos concluir que a criterio de nuestros encuestados,
las principales causas de la poca aplicacin de la figura procesal en estudio son:
Desconocimiento de la figura por parte de los aplicadores de justicia
Deficiencias normativas, entre ellas poco desarrollo normativo, momento inadecuado para su
postulacin, plazo insuficiente y presentacin por escrito.
Cultura confrontacional de abogados y fiscales: las partes no las consideren tiles o crean que siempre
una de las partes va a perder.
Rol pasivo del Juez en la etapa intermedia
Para los fiscales encuestados la principal causa de la poca aplicacin de las convenciones probatorias
es la cultura confrontacional, todava presente en nuestra administracin de justicia penal; por su parte
los jueces consideran como principal causa el desconocimiento de la figura por parte de los abogados y
fiscales. Los abogados, atribuyen igual importancia al desconocimiento de la figura como al rol pasivo de
los jueces, probablemente porque consideran que el desconocimiento de las partes debe ser suplido por los
jueces. Resulta importante destacar que en el caso de los abogados, ninguno lo atribuy a las deficiencias
normativas. Por ltimo, jueces, abogados y fiscales coinciden en atribuirlo a la pasividad de los jueces para
propiciar la postulacin de convenciones probatorias.
A partir de las respuestas obtenidas, hemos organizado las causas que dificultan la aplicacin de esta
institucin procesal penal en dos grandes grupos: normativas y culturales, de su desarrollo nos ocuparemos
de aqu en adelante, incluyendo propuestas de mejora, algunas de las cuales han sido proporcionadas por
los encuestados.
7. NORMATIVAS
a) No existe desarrollo normativo de esta Institucin procesal penal
La norma procesal penal no se ha ocupado en especial de esta figura. El CPP04 no desarrolla la figura
procesal en un ttulo, captulo, seccin, ni tampoco artculo independiente, al que titule con su nombre,
como si ocurre con la terminacin anticipada34 o el principio de oportunidad35, por ejemplo.
El artculo 350.2 si bien define la convencin probatoria no hace referencia a su nombre, la describe
mas no la denomina, como hemos mencionado anteriormente, el nombre de convenciones probatorias
lo encontramos en artculos posteriores (art. 352.6 y 3532.c) que hacen referencia a esta figura procesal
Esta ha sido legislada en el CPP04 en el ttulo V que precisamente tiene el nombre de la figura procesal penal, comprende los
artculos 468 a 471.
35
Esta figura procesal penal ha sido desarrollada in extenso en el artculo 2 del CPP04, que lleva como denominacin el nombre de
dicho Instituto Procesal Penal.
34
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252
252
El discovery and inspection como tcnicamente se suele denominar- es una actividad preliminar al juicio, en la cual los
abogados y fiscales llevan a cabo la funcin colectora de pruebas antes de producirse el trial (juicio o proceso). Una parte puede
solicitar al contrario la exhibicin para su inspeccin de prueba documental o que comparezca a un interrogatorio previo, como
as tambin tomar declaracin a testigos en forma extrajudicial. La actividad probatoria preliminar. Sera necesaria su regulacin?
En: http://www.tipete.com/userpost/monografias-y-apuntes/prueba-preliminar-derecho, consultado el 17.02.11.
37
Al respecto el profesor espaol Jos Mara Asencio Mellado, durante una entrevista publicada por Alerta Informativa en Junio del
2008, respecto al modelo al que corresponde el CPP04 seal: Es un modelo acusatorio, entendiendo por tal uno basado en los
principios que parten de considerar el delito como un fenmeno pblico e indisponible, con tribunales imparciales pero con las
facultades obvias derivadas del principio de aportacin y contradictorio, es decir, con pleno respeto al derecho de defensa.Toda
referencia al modelo adversarial es una imprecisin o una errnea calificacin de un sistema, como el acusatorio, que se quiere
identificar con elementos contrapuestos al primero. No hay adversarial cuando el delito es un fenmeno pblico que, por ello,
tiene un inters de la misma naturaleza. El adversarial hunde sus races en un sistema penal privado en el que el conflicto era
de la misma naturaleza, en el que las partes combatan con absoluta igualdad de armas y el Juez no intervena pues el Estado y
la sociedad carecan de inters. El acusatorio parte de considerar el delito como fenmeno pblico y por tanto con intereses de
la misma naturaleza aunque tambin se reconozcan los de las partes-. Pero, naturalmente, las partes gozan de la plenitud de
las garantas propias de un proceso que es de partes, pues stas deducen pretensiones, aunque no sean titulares del derecho de
penar. El proceso adversarial es peligroso, pues una excesiva privatizacin conduce a la merma de la defensa o a que la misma
slo pueda ser actuada por quienes tienen una posicin econmica determinada.El Nuevo Cdigo Procesal Penal peruano es
un proceso que se hunde en el modelo acusatorio, sin rasgo alguno adversarial, aunque, naturalmente, reconozca el principio
de oportunidad y los intereses de los perjudicados u ofendidos. No obstante, como conclusin, es imposible hoy definir los
procesos con arreglo a categoras abstractas, pues todas tienen o soportan combinaciones, importaciones y medidas que son de los
contrarios. Pero, insisto, lo esencial, es el carcter del delito y del proceso. En: http://www.lozavalos.com.pe/alertainformativa/
index.php?mod=contenido&com=contenido&id=2295, consultado el 01.09.11.
36
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253
Ciudad ubicada al sur de Lima (a una distancia de 1,280 km.), perteneciente al Distrito Judicial de Moquegua.
nota periodstica de fecha 26.02.10, en: http://www.mpfn.gob.pe/prensa-imprime.php?id=3131, visitado el 10.01.11
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1. INTRODUCCIN
Prisin preventiva y presuncin de inocencia son dos conceptos cuyo tratamiento y anlisis siempre ha
generado un amplio debate. Algunos consideran la necesidad de uno en perjuicio de otro, mientras que otros
exponen que en ningn caso se puede lesionar el derecho a presumirse inocente. Este enfrentamiento se hace
latente cuando una persona es considerada sospechosa de cometer un ilcito y sometida a un proceso penal.
Alberto Binder, se refiere al derecho a la libertad y lo contrapone a la presuncin de inocencia, al afirmar,
incluso, que los seres humanos que caminan por las calles no son inocentes, ya que la inocencia es un
concepto referencial, que solo toma sentido cuando existe alguna posibilidad de que esa persona pueda ser
culpable, ya que la situacin normal de los ciudadanos es de libertad; la libertad es el mbito bsico de toda
persona, sin referencia alguna al derecho o al derecho procesal1.
Conjugar el principio de presuncin inocencia y la prisin preventiva durante la sustanciacin de un
proceso penal, constituye una tarea bastante spera y espinosa en el debate jurdico-penal. Existe una lucha
por hacer valer las garantas individuales frente al ejercicio del poder punitivo del Estado, en donde el
hombre durante aos ha luchado para obtener el pleno reconocimiento y respeto mnimo del derecho
fundamental a la libertad; sin embargo, este se ve restringido por el ius puniendi del Estado cuando se comete
un hecho reprochable jurdicamente, teniendo como respuestas el encarcelamiento, incluso preventivo.
Es por ello que resulta importante, plantear las siguientes interrogantes: Cul es la finalidad de la prisin
preventiva en el marco del principio de presuncin de inocencia? La prisin preventiva es la regla o la
excepcin? Y por ltimo, la ms emblemtica La prisin preventiva vulnera o no el principio de presuncin
de inocencia?
En lo que sigue propondremos algunas respuestas a estas interrogantes, enfocndolos desde el nuevo
Cdigo Procesal Penal peruano.
2. PRESUNCIN DE INOCENCIA
2.1. Concepto
El trmino presuncin proviene del latn prsopmtion, derivacin de praessumtion-nis, que significa
idea anterior a toda experiencia; y el vocablo inocencia procede del latn innocens que significa virtuoso,
calidad del alma que no ha cometido pecado.
Abogada, egresada de la Facultad de Derecho y Ciencias Polticas de la Universidad Inca Garcilaso de la Vega. Cursando estudios
de Maestra en Derecho Penal de la Universidad San Martn de Porres. Asociada del Instituto de Ciencia Procesal Penal - INCIPP.
Diplomado de Especializacin Reforma Procesal Penal y Litigacin Oral. Beca en Programa internacional de Formacin de
Capacitadores para la reforma procesal penal organizado por el Centro de Estudio de Justicia de las Amricas (CEJA).
1
BINDER Alberto. Introduccin al Derecho Procesal Penal. Ad Hoc. Argentina, Buenos Aires 1993. p. 120
(*)
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manera desleal o reticente. Esto es, corrompiendo voluntariamente, a fin de que se tuerza la verdad
de los hechos, ejercindose bajo violencia o amenaza.
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interposita persona (mediante otra persona) y si, por ello, existe el peligro de que l dificultara la
investigacin de la verdad.
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1. INTRODUCCIN
De conformidad con los artculos 109.11, 111.12, 1123, 1144 y 1155 del Cdigo Penal (CP), los jueces penales
no solo pueden decidir sobre la responsabilidad penal del imputado, sino tambin sobre la denominada
responsabilidad civil ex delicto.
Algunas discusiones se han desarrollado en torno a esta ampliacin de competencias del Juez penal. Una
de ellas gira en torno a su justificacin, pues debemos tener en cuenta que un Juez penal, por criterio de
especialidad, solo tendra la posibilidad de conocer los asuntos penales, entonces: Cul es el fundamento
que legitima la ampliacin de su competencia? Otra de ellas propone replantear los fines del Derecho penal,
pues, al concederle facultades ms all de establecimiento de la responsabilidad penal, cuestiona si los fines
del Derecho penal an se mantienen o es que, ahora, se deben incluir tambin fines propios del Derecho civil.
Una ltima cuestin que podemos traer a comentario en esta parte introductoria puede plantearse de la
siguiente manera: si los daos son el fundamento de la responsabilidad civil, entonces el juez penal solo podr
pronunciarse sobre la responsabilidad civil cuando dichos daos forman parte del tipo penal del delito?
Con estudios en Maestra por la Universidad Complutense de Madrid. Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San
Marcos. Miembro del Instituto de Ciencia Procesal Penal. Miembro honorario del Taller de Investigacin Jurdico Penal (TAIJPenal) de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Correo: g.camarena.a@gmail.com.
1
Art. 109.1 del Cdigo Penal vigente: La ejecucin de un hecho descrito por la Ley como delito o falta obliga a reparar, en los
trminos previstos en las Leyes, daos y perjuicios por l causados.
2
Art. 111.1 del Cdigo Penal vigente: Deber restituirse, siempre que sea posible, el mismo bien, con abono de los deterioros que
el Juez o Tribunal [penales] determinen ().
3
Art. 112 del Cdigo Penal vigente: La reparacin del dao podr consistir en obligaciones de dar, de hacer o de no hacer que el
Juez o Tribunal [penales] establecer ()
4
Art. 114 del Cdigo Penal vigente: Si la vctima hubiere contribuido con su conducta a la produccin del dao o perjuicio
sufrido, los Jueces o Tribunales [penales] podrn moderar el importe de su reparacin e indemnizacin.
5
Art. 115 del Cdigo Penal vigente: Los Jueces y Tribunales [penales], al declarar la existencia de responsabilidad civil, establecern
razonadamente en sus relaciones las bases en que fundamentan la cuanta de los daos e indemnizaciones, pudiendo fijarla en la
propia resolucin o en el momento de su ejecucin
(*)
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Berdugo Gmez de la Torre y otros, Curso de Derecho Penal, pp. 564-565. As tambin, Alastuey Dobn, en Tratado de las
consecuencias jurdicas del delito, p. 600.
46
De la Oliva Santos, Derecho Procesal Penal, p. 244.
47
Lpez Barja de Quiroga, Tratado de Derecho Penal, p. 1370. Es del mismo parecer, De la Oliva Santos, en Derecho Procesal Penal, p. 244.
48
De la Oliva Santos, en Derecho Procesal Penal, pp. 245 y ss.
49
Lpez Barja de Quiroga, Tratado de Derecho Penal, p. 1371. En contra, destacando los fines poltico criminales, Mir Puig, Derecho
Penal, p. 46. As tambin, Roxn, Derecho penal., t. I, pp. 109 y ss. Siguiendo esa lnea, Falcn y Tella / Falcn y Tella explican
que de considerar como tercera va de la sancin penal a la reparacin civil, sta debera mantener un carcter accesorio y parcial.
Falcn y Tella / Falcn y Tella, Fundamento y finalidad de la sancin: un derecho a castigar?, p. 96
50
Moreno Catena / Corts Domnguez, Derecho Procesal Penal, pp. 37-41. Al respecto, Gimeno Sendra explica que en la actualidad
no se puede comprender que el proceso penal tenga como nica funcin la actuacin del ius puniendi del Estado, sino que, dada la
acumulacin de la accin o pretensin civil a la penal, tambin el proceso penal ha de convertirse en un instrumento til para la
reparacin de la vctima. Gimeno Sendra, Derecho Procesal Penal, p. 60.
51
El art. 124.1 de la Constitucin espaola seala que el Ministerio Fiscal tiene por misin promover la accin de la justicia en
defensa de la legalidad, de los derechos de los ciudadanos y del inters pblico por la Ley.
52
Art. 541 de la Ley Orgnica del Poder Judicial (LOPJ) y art. 1 EOMP. Sobre ello, Vega Torres indica que [l]o que s es cierto
es que, en todos los casos en que las leyes prevn la intervencin del Ministerio Fiscal, se trata de procesos o actuaciones en cuyo
objeto est presente un inters pblico o social. Vega Torres, en Derecho procesal. Introduccin, p. 194.
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En igual sentido, Vega Torres, en relacin a la funcin promotora de la accin del Ministerio Fiscal, seala que [u]n primer
mbito en el que el ordenamiento jurdico no puede permitir que las infracciones jurdicas queden sin respuesta jurisdiccional por
falta de un sujeto que reclame la actuacin de los Tribunales es el Derecho Penal. De ah que se confe al Ministerio Fiscal de
las acciones penales y civiles dimanantes de los delitos y faltas, haya o no acusador particular en la causa (el nfasis es nuestro). Vega
Torres, en Derecho procesal. Introduccin, p. 195.
54
Gimeno Sendra, Derecho Procesal Penal, p. 301.
55
Ello es conforme al art. 124.1 de la Constitucin que indica que el Ministerio Fiscal tiene por misin promover la accin de la
justicia en defensa de los derechos de los ciudadanos.
56
Moreno Catena / Corts Domnguez, Derecho Procesal Penal, p. 39.
57
Gimeno Sendra, Derecho Procesal Penal, p. 301. De la Oliva Santos justifica el deber del Ministerio Fiscal de ejercitar la accin civil
no en la sustitucin procesal, sino en la legitimacin indirecta. De la Oliva Santos, en Derecho Procesal Penal, pp. 250-251.
58
En similares trminos, Berdugo Gmez de la Torre y otros, Curso de Derecho penal, p. 565.
59
De la Oliva Santos, en Derecho Procesal Penal, pp. 244 y 247.
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1. INTRODUCCIN
La Ciencia Penal, en especial la teora del delito, desde sus inicios hasta la actualidad ha dado un giro
copernicano. Hoy, los criterios causalistas y psicologistas que caracterizaron a los sistemas clsico y finalista
respectivamente, forman parte del acervo cultural histrico del Derecho penal.
El profesor Bustos Ramrez1 reflexiona al respecto, y expone que: Si alguna de las instituciones de la teora
del delito estn sumergidas en un periodo de crisis evolutiva, debemos postular una tesis abolicionista del
derecho penal, o por el contrario; debemos reformular dichas categoras y ponerlas al comps de la moderna
dogmatica del Derecho penal caracterizada por una normativizacin de todas las categoras del delito?,
frente a estas preguntas nosotros creemos que el derecho penal moderno, tiene que reformular y reencarnar
las categoras que causan crisis en la evolucin de la ciencia penal, y utilizarlas de acuerdo a los mtodos de
la moderna dogmatica penal del delito, como es el caso del sistema normativista.
Es as que en el marco del Estado democrtico constitucional, el Derecho penal se estructura en base a
sus normas de valoracin, este es el caso del sistema funcionalista. Sistema en el cual el tipo penal no est
compuesto slo de elementos objetivos de naturaleza descriptiva, como lo conceba el naturalismo, sino de
elementos normativos2, como la creacin de riesgos con conocimiento del autor.
Sin embargo, esta estructura normativa del dolo3 no siempre ha sido as. Su transformacin tiene larga
data, pues su naturaleza es distinta en cada uno de los sistemas del Derecho penal. No obstante, no nos
detendremos a realizar un estudio pormenorizado del contenido del dolo en cada uno de los sistemas del
Derecho penal, pues el objeto de estudio de este artculo es al anlisis del tipo subjetivo, y particularmente el
dolo como conocimiento y su actual problemtica, a la luz del Derecho penal moderno. Por ello, primero nos
limitaremos a hacer una exposicin somera de su devenir, para luego desarrollar los elementos normativos
que estructuran la esencia del dolo.
2. EVOLUCIN DEL TIPO SUBJETIVO
El aspecto subjetivo del delito, durante la historia del derecho penal, ha evidenciado muchas modificaciones.
En esta evolucin ha cobrado relevancia, corrientes del pensamiento como la filosofa idealista alemana,
donde la voluntad se constituy en la piedra angular del pensamiento ideal, en las que destacaron Pufendor,
Kant, Feuerbach, Hegel, entre otros. Posteriormente, se present una etapa de crisis del pensamiento ideal
alemn y cobr una mayor importancia el pensamiento positivista y con ello la corriente causalista en el
Asistente Acadmico en el rea de Derecho Penal del Estudio Loza Avalos Abogados. Coordinador Acadmico de la Revista
Jurdica Alerta Informativa. Asistente de Ctedra de Derecho Penal - Parte General.
1
Conferencia magistral sobre Los mitos del derecho penal, desarrollada el 14 de mayo de 2004 en la PUCP. Lima, Per.
2
FEIJOO SNCHEZ, Bernardo Jos: La distincin entre dolo e imprudencia en los delitos de resultado lesivo. Sobre la
normativizacin del dolo, Cuadernos de Poltica Criminal N 65; Editorial Edersa; 1998, p. 269.
3
El dolo como conocimiento.
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1. INTRODUCCIN
Nuestro ordenamiento jurdico regula la proteccin a la mujer en distintos dispositivos, as por ejemplo
la Ley N 28983 Ley de igualdad de oportunidades entre mujeres y hombres, el Texto nico Ordenado
de la Ley N 26260 Ley de Proteccin frente a la violencia familiar, la Ley N 27982 Ley que modifica
el Texto nico Ordenado de la Ley N 26260, entre otros. Sin embargo, hasta antes de la Ley N 29819 el
Cdigo Penal no sancionaba el delito de feminicidio.
La Ley N 29819 (publicada el 27/12/2012) incorpor el feminicidio a nuestro Cdigo Penal, teniendo una
aplicacin restringida, pues su concepto como tal solo abarca una relacin sentimental presente o pasada entre la
vctima y el victimario. Existiendo una clara diferencia con la legislacin comparada, donde su aplicacin es amplia.
El feminicidio fue incorporado en el cdigo penal con la finalidad de proteger a la mujer frente a la violencia de
gnero, es por ello que resulta importante mencionar que a un ao de su vigencia, an existen aspectos que merecen
ser revisados no solo por los legisladores sino tambin por los organismos encargados de proteger a la mujer.
2. INICIATIVAS LEGISLATIVAS
Diversas instituciones como el Ministerio de la Mujer, la Defensora del Pueblo y el Ministerio Pblico,
as como ciertos organismos como Flora Tristan, Manuela Ramos, etc.- presentaron mltiples estudios
referentes a la evolucin del feminicidio en nuestra sociedad.
Estos documentos sirvieron como fuente a Proyectos de Ley que propusieron la incorporacin del
feminicidio dentro de nuestro cuerpo normativo. Estas iniciativas legislativas pueden ser mostradas en dos
grupos: a) los que se quedaron en el camino, y b) los que se mantuvieron hasta su promulgacin.
Dentro de los primeros tenemos:
1
2
3
Proyecto N
3654/2009-CR1
(09/11/2009)
3971/2009-CR2
(07/04/2010)
4119/2009-CR3
(17/06/2010)
Congresista
Contenido
Karina Beteta
Olga Cribilleros
Luisa Mara
Cuculiza Torre
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Congresista
Contenido
08/2011-CR4
(04/08/2011)
Luisa Mara
Cuculiza Torre
0224/2011-CR5
(16/09/2011)
Natalle Condori
Jahuira
0350/2011-CR6
(11/10/2011)
Agustn Molina
Martnez
0537/2011-PE7
(23/11/2011)
Enviado por el
Poder Ejecutivo
Sobre estos cuatro ltimos Proyectos de Ley, es importan mencionar que luego de ser presentados,
fueron remitidos a la Comisin de la Mujer y Familia del Congreso de la Repblica, que luego de realizar
un anlisis del tema propuso la siguiente modificacin a nuestra legislacin, a fin de que el feminicidio sea
regulado en nuestro Cdigo Penal:
Artculo 107-A.- Feminicidio.
El hombre que mata a una mujer con quien mantiene o mantuvo vnculo sentimental ser reprimido con
pena privativa de libertad no menor a quince aos.
La pena privativa de libertad ser no menor de veinticinco aos, cuando concurra cualquiera de las
circunstancias previstas en los numerales 1, 2, 3, y 4 del artculo 108.
Artculo 109.- Homicidio por emocin violenta (incorporacin del tercer prrafo)
Tratndose del delito de feminicidio sealado en el artculo 107-A no es aplicable las circunstancias
excusables previstas en este artculo.
La Comisin de la Mujer y Familia del Congreso lleg a esta conclusin luego de hacer un anlisis de
los informes emitidos por el Ministerio de la Mujer y Desarrollo Social, Ministerio de Justicia, Defensora
del Pueblo, Ministerio Pblico, Centro de la Mujer Peruana Flora Tristan y Movimiento Manuela Ramos.
3. EL FEMINICIDIO EN NUESTRA LEGISLACIN
Luego del debate parlamentario (01/12/2011) sobre la incorporacin del feminicidio a nuestro Cdigo
Penal, el pleno del Congreso de la Repblica aprob la Ley N 29819, que modific el artculo 107 del
Cdigo Penal e incorpor el Feminicidio. En el siguiente cuadro tenemos el texto original del artculo 107
en comparacin con la citada Ley aprobada.
Este Proyecto de Ley, fue presentado por la Congresista Luisa Mara Cuculiza Torre (Grupo Fujimorista), tuvo por denominacin ley
que incorpora el delito de feminicidio al cdigo penal. http://www2.congreso.gob.pe/Sicr/TraDocEstProc/Contdoc01_2011.
nsf/d99575da99ebfbe305256f2e006d1cf0/ae9835ba7bb89cc0052578e2007b4710/$FILE/00008.pdf
5
Proyecto de Ley, presentado por la Congresista Natalle Condori Jahuira (Grupo Nacionalista Gana Per), tuvo por denominacin
ley mujeres a una vida sin violencia, que incorpora el delito de feminicidio al cdigo penal. http://www2.congreso.gob.pe/Sicr/
TraDocEstProc/Contdoc01_2011.nsf/d99575da99ebfbe305256f2e006d1cf0/e86b00b83c29cebf0525790e0008516d/$FILE/
PL00224160911..pdf
6
Proyecto de Ley, presentado por la Congresista Agustn Molina Martnez (Grupo Nacionalista Gana Per), tuvo por
denominacin ley que tipifica el delito feminicidio. http://www2.congreso.gob.pe/Sicr/TraDocEstProc/Contdoc01_2011.
nsf/d99575da99ebfbe305256f2e006d1cf0/fc41f299d470c9e905257927004eab4d/$FILE/PL00350111011.pdf
7
Proyecto de Ley enviado por el Poder Ejecutivo mediante Oficio N 241-2011-PR, con el voto aprobatorio del
Consejo de Ministros, y suscrito por el Presidente de la Repblica, Ollanta Humala, y el Presidente del Consejo
de
Ministros,
Salomn
Lerner.
http://www2.congreso.gob.pe/Sicr/TraDocEstProc/Contdoc01_2011.nsf/
d99575da99ebfbe305256f2e006d1cf0/94768309fc63434a05257951005d36be/$FILE/PL00537231111.pdf
4
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294
De la lectura del artculo 107 CP, podramos entender que feminicidio es dar muerte a una mujer. Sin
embargo, el concepto no slo comprende aquello, sino que abarca otros factores de nivel social, los cuales
han sido desarrollados por diversas organizaciones dedicadas en proteger los derechos de la mujer.
El Informe La violencia contra la mujer: Feminicidio en el Per12, elaborado por el Centro de la mujer peruana
Flora Tristn de octubre de 2005, seala que el trmino feminicidio viene de femicide, cuya traduccin
es femicidio, que es el homlogo a homicidio de mujeres. Se ha preferido en la voz castellana denominar
a esta nueva categora de estudio feminicidio, dentro de la cual se pueden abarcar las especificaciones de esta
clase de crmenes contra las mujeres.
Asimismo, el mencionado informe seala que el feminicidio es el crimen contra las mujeres por razones
de gnero. Es un acto que no responde a una coyuntura ni actores especficos, pues se desarrolla tanto en
tiempos de paz como en tiempos de conflicto armado y las mujeres vctimas no poseen un perfil nico de
rango de edad ni de condicin socioeconmica. Sin embargo, existe mayor incidencia de la violencia en
mujeres en edad reproductiva. Los autores de los crmenes tampoco responden a una especificidad ya que
estos actos pueden ser realizados por personas con quienes la vctima mantiene un vnculo afectivo, amical
o social, como por ejemplo familiares, parejas, enamorados, novios, convivientes, cnyuges, ex convivientes,
ex cnyuges o amigos. Tambin es realizado por personas conocidas, como vecinos, compaeros de trabajo
y de estudio; de igual forma que por desconocidos para la vctima. Asimismo, puede ser perpetrado de
manera individual o colectiva, e incluso por mafias organizadas13.
Diana Russell y Jill Radford14 representantes internacional dedicadas en abordar el feminicidio desde
diversas perspectivas- definen al feminicidio como el asesinato de mujeres por razones asociadas con su
gnero. Sealando adems, que es la forma ms extrema de violencia de gnero, entendida como la violencia
ejercida por los hombres contra las mujeres en su deseo de obtener poder, dominacin o control.
Ahora bien, habiendo desarrollado el concepto de feminicidio, es momento de abordar los diversos tipos
o formas de feminicidios. As, Diana Russell y Jill Radford15 hacen la siguiente clasificacin:
Por ferocidad, por lucro o por placer.
Para facilitar u ocultar otro delito.
10
Con gran crueldad o alevosa.
11
Por fuego, explosin, veneno o por cualquier otro medio capaz de poner en peligro o salud la vida de otras personas.
12
Pg. 14 http://www.flora.org.pe/pdfs/Feminicidio.pdf
13
dem.
14
Mencionado por Ana Carcedo con la colaboracin de Montserrat Sagot en su obra Feminicidio en Costa Rica 1990-1999. Pg.
14. http://www.bvsde.paho.org/bvsacd/cd26/femicidio.pdf
15
dem.
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295
296
296
Concubinato
Definicin
Naturaleza
Acto Jurdico
Hecho Jurdico.
Fin
Consentimiento
Expreso.
Tcito.
Sin embargo, nuestra legislacin reconoce a ambas figuras convivencia y concubinato- como un slo
entendido: la unin de hecho. Esta figura se encuentra amparada en el artculo 5 de nuestra Constitucin
de la siguiente manera: La unin estable de un varn y una mujer, libres de impedimento matrimonial, que forman
un hogar de hecho, ().
Asimismo, nuestro Cdigo Civil regula la unin de hecho, establecindose en su artculo 326 los
supuestos en los que debe considerarse como tal, as seala que la unin de hecho, voluntariamente realizada
y mantenida por un varn y una mujer, libres de impedimento matrimonial, para alcanzar finalidades y cumplir deberes
semejantes a los del matrimonio, origina una sociedad de bienes que se sujeta al rgimen de sociedad de gananciales, en cuanto
le fuere aplicable, siempre que dicha unin haya durado por lo menos dos aos continuos. ().
Nuestra jurisprudencia tambin abarca las figuras de concubinato y convivencia como la unin de
hecho. As, podemos mencionar por ejemplo la Casacin N 688-95/Lambayeque, la cual seala que
() para poder oponer la existencia del concubinato a terceros, este debe ser declarada judicialmente. El medio que
tienen los concubinos para dar a conocer a los terceros la existencia de la unin (), y tambin tenemos el Pleno
Jurisdiccional de 1998, que en el punto 8.1 del Acuerdo N 8, formulan la siguiente pregunta: Entre
convivientes se requiere declaracin judicial previa de la unin para iniciar juicio de alimentos o solicitar indemnizacin?.
De todo lo mencionado, el legislador no ha tenido mayor problema en aprobar la Ley del feminicidio
con la figura del concubinato o convivencia; y a esta conclusin se puede llegar bajo dos hechos concretos
de: a) que nuestra legislacin y jurisprudencia regulan ambas figuras como una sola: la unin de hecho, y
b) que socialmente la convivencia es reconocida como la unin marital sin estar casados.
Cuadro elaborado por la Consejera del Distrito Federal de Mxico: http://www.consejeria.df.gob.mx/civica/Comparativo_
Sociedades_Convivencia_Matrimonio_Concubinato.pdf
20
Teniendo en cuenta que la Asamblea Legislativa del Distrito Federal (ALDF), equivalente al Congreso local de la capital mexicana,
aprob las uniones homosexuales.
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Texto sustitutorio conjunto de la Comisin de Justicia y Derechos Humanos y de la Comisin de la Mujer y Familia, recado en los
Proyectos de Ley 008/2011-CR, 224/2011-CR, 350/2011-CR y 537/2011-CR, para incluir el delito de feminicidio en el Cdigo
Penal:
http://www2.congreso.gob.pe/Sicr/TraDocEstProc/Contdoc01_2011.nsf/0/6001d2f120cd65a5052579b2005797c4/$FILE/
TS0000801122011.pdf
Durante su intervencin en el Debate, el Congresista Yonhy Lescano Acieta seal: afectividad es cualquier relacin, entre
amigos incluso hay afecto, y eso no puede decirse que cuando una amigo mata a otro se est cometiendo el delito de feminicidio.
22
Durante su intervencin en el Debate, la Congresista Martha Chvez Cosso seal: esta frase de que alguien que est
sosteniendo una relacin de afectividad, an sin convivencia, no existe y puede ser algo tan arbitrario, tan gaseoso que pueda
significar,..
Durante su intervencin en el Debate, el Congresista Juan Jos Daz Dios seal: pero podra ser cualquier cosa, cuando se
seala o quien est sosteniendo o haya sostenido una relacin de afectividad an sin convivencia Estar de acuerdo conmigo
que puede ser dos hombres, dos mujeres
23
HUGO VIZCARDO, Silfredo. Implicancias poltico-criminales del nuevo delito de parricidio-feminicidio. Pg. 25. Gaceta Penal
y Procesal Penal Tomo 31. Enero 2012.
21
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Modificacin al artculo
107 CP
Parricidio
Ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de quince aos el que mata a una mujer
en un contexto de:
1. Violencia familiar;
2. Coaccin, hostigamiento o acoso sexual;
3. Abuso de poder, confianza o de cualquier otra posicin o relacin que le confiere autoridad
al agente;
4. Cualquier acto que implique discriminacin por su condicin de mujer independiente de que
exista o haya existido una elacin conyugal, de convivencia o sentimental.
La pena privativa de libertad ser no mayor de veinticinco aos, cuando concurran cualquiera de
las siguientes circunstancias:
1. Si la vctima es menor de edad;
2. Si la vctima se encontraba en estado de gestacin;
3. Si la vctima se encontraba bajo su cuidado o responsabilidad.
4. Si la vctima fue sometida previamente a violacin sexual;
5. Si al momento de cometerse el delito, la vctima padeciera cualquier tipo de discapacidad o se
encontrara en situacin de vulnerabilidad; o
6. Cuando hubiera concurrido cualquiera de las circunstancias agravantes establecidas en el
Artculo 108.
En caso del numeral 4, si la vctima es menor de edad se aplicar la cadena perpetua.
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ENTREVISTAS
ENTREVISTAS
IMPUTACIN OBJETIVA EN EL
SISTEMA FUNCIONALISTA NORMATIVO
ENTREVISTA CON EL PROFESOR H.C. MULT. Dr. GNTHER JAKOBS
Esta entrevista se realiz en el marco de la V Jornada Internacional de Derecho Penal El Funcionalismo JurdicoPenal de Gnther Jakobs a discusin realizado en la ciudad de Hunuco los das 24 al 27 de agosto de 2011.
Por:
Csar Mayta Acevedo y Jos Cabel Noblecilla
Alerta Informativa: Profesor Gnther Jakobs es un grato honor contar con usted para la Revista Jurdica
Alerta Informativa del Estudio Loza Avalos Abogados. En esta entrevista en primer lugar queremos
agradecer a la Universidad de Hunuco, al Rector Jos Beraun Barrante, al Coordinador General de esta
V Jornada, Dr. Fernando Corcino Barrueta. De igual forma nuestros ms sinceros agradecimientos a los
profesores Miguel Polaino Orts (Espaa) y Alex Van Weezel (Chile) quienes nos apoyan en la traduccin
de la entrevista.
Profesor Qu es la imputacin Objetiva para Gnther Jakobs y cmo se concibe sta dentro del
funcionalismo normativo?
Profesor Gnther Jakobs: La imputacin objetiva constituye un problema de resultado, es decir la
determinacin de la imputacin pasa por el resultado que se le atribuye a un determinado autor, de lo que se
trata aqu es de determinar primero la amplitud de la imputacin y en segundo lugar la determinacin de la
conducta no permitida. La imputacin objetiva tiene que ver directamente con la teora funcionalista que le
patrocina en tanto que se vincula y relaciona directamente con la estructura normativa de la sociedad, esta teora
funcionalista no pretende ms cosa que explicar precisamente qu conducta es permitida dentro de la sociedad
y cul conducta sobrepasa el mbito de lo socialmente intolerable de manera que requiera ser imputada.
En este contexto, Cules son los presupuestos para imputarle un hecho a una persona dentro de
un Estado de derecho?
Hay que partir de la idea de que el Estado de derecho tiene que concebirse desde un concepto de libertad,
hay estados de derecho que no resaltan directamente el concepto libertad y que en esa cuestin ya se
encuentra la respuesta en esa presin en ese concepto de libertad. Ahora, la imputacin del hecho tiene
como presupuesto la libertad del propio sujeto que acta, es decir, el sujeto tiene que ser imputable, tiene
que actuar dentro de un presupuesto de libertad dentro del concepto de derecho; de manera que si el sujeto
no acta dentro de ese concepto no se le puede ser reprochado jurdicamente normativamente el hecho.
Siendo ello as, Cmo se entiende el hecho en un sistema funcionalista y cundo un hecho se
convierte en una infraccin de la norma, y si todos los hechos pueden ser imputados jurdicamente
para que el derecho penal pueda responder mediante una pena?
Esta relacin se puede explicar muy bien en el concepto de sentido. El concepto de norma tiene un significado,
un sentido que es socialmente perceptible, es decir, la norma no es una simple coaccin jurdica, sino que
expresa un sentido comunicativamente relevante, un sentido socialmente relevante; la norma expresa por
ejemplo: no debes matar, y el sujeto al momento de cometer el hecho delictivo tambin expresa un sentido,
pero un sentido de signo contrario a la norma jurdica, expresa que l mata porque la sociedad o esa sociedad
en concreto no le convence; y la pena lo que hace es precisamente aislar el sentido comunicativo que expresa
con su hecho delictivo, es decir, la pena es una respuesta a la reaccin del autor frente a la norma. Esta
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TEORA DE LA PRUEBA
ENTREVISTA CON EL PROFESOR H.C. Dr. MICHELE TARUFFO
Esta entrevista se realiz en el marco del Curso Internacional - Teora de la prueba, llevada a cabo en el Nuevo
auditorio del Poder Judicial entre los das 29, 30 y 31 de octubre, 5 y 6 de noviembre de 2012.
Por:
Fredy Valenzuela Ylizarbe
Profesor, la primera pregunta sera referido a los sistemas procesales, en ese sentido, Existe alguna
diferencia sustancial entre un modelo o sistema acusatorio y adversarial?
No diferencia sustancial no hay, de hecho en trminos de modelos generales, respondo, tambin porque fuera
de los Estados Unidos se llama modelo acusatorio en realidad deriva el modelo adversarial norteamericano,
hay de detalles diferentes pero bsicamente van por el mismo modelo.
Profesor, Qu modelo estima que aplicarse en un sistema donde sean respetuosos de los Derecho
Fundamentales?
Dentro del modelo de procesos de respecto a los derechos fundamentales, no hay una implicacin directa,
los derechos fundamentales pueden ser respetados en el proceso acusatorio o adversarial y tambin en el
proceso mixto, solo en los proceso donde no se respetan los derechos fundamentales son los procesos
inquisitorio penal porque el civil jams ha sido un proceso inquisitorio, pero considera que en muchos
modelos o sistemas acusatorios o mixtos pueden no ser respetados los derechos fundamentales, entonces
no es suficiente decir esto es un proceso acusatorio para solucionar el problema puede ser un proceso
acusatorio donde los derechos fundamentales no se respeten, punto importante porque normalmente se
dice es un sistema acusatorio, no es suficiente.
Profesor, en una entrevista que le hicieron en Chile menciono que la vinculacin que se hace entre
los principios de inmediacin y oralidad es bastante peligrosa, podra explicarnos en qu medida
es peligrosa por favor?
Es peligro porque, desde un lado la inmediacin muchas veces abre la puerta a la intuicin irracional,
uno mira al testigo a los ojos y decide si dice la verdad o no esta es la inmediacin, manera muy sencilla,
la inmediacin es conectada con la oralidad naturalmente, pero la oralidad tambin es peligrosa porque
en realidad puede funcionar bien en los casos sencillos, si el caso es complejo uno no puede discutir 23
cuestiones jurdicas complejas en media hora de discusin oral, la oralidad es un mito desde mi punto de
vista es una tcnica no es un mito, siendo una tcnica se aplica cuando funciona bien y funciona bien solo en
los proceso de escaza cuanta o que en trminos de derecho o de hecho son particularmente simples, sino la
oralidad es una herramienta extremadamente peligrosa es difcil tratar oralmente un proceso es mucho ms
difcil la oralidad que la escritura, normalmente la oralidad 10 minutos poco tiempo, rpido no gastamos
tiempo y dinero, depende la oralidad es una herramienta sofisticada difcil de emplearla correctamente
necesita preparacin tcnica del juez y de los abogados, por eso digo que es peligrosa, porque si yo tengo un
arma muy sofisticada y no soy capaz de usarla bien es un peligro no ayuda.
Sobre la prueba de oficio, usted considera que el modelo adversarial puede ser compatible con la
prueba de oficio o se excluyen?
Yo creo que s, considero el ejemplo norteamericano que siempre pongo, el juez norteamericano tiene
poderes a ordenar pruebas de oficio, hay reglas federales sobre prueba que le otorga el poder de llamar
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testigos que las no llamaron, lo que muchos jueces del Civil Law no pueden hacer, juez americano puede
hacer puede llamar de oficio un perito por ejemplo, puede ordenar la produccin de documentos esto
est en la ley federal sobre las pruebas de 1975, otro problema es que los jueces no usan frecuente estos
poderes que tienen, no lo usan no porque la ley lo prohbe al contrario la ley lo permite, no lo usan porque
prefieren no meter la pata en el juego de los abogados es una especie de lgica adversarial digamos as,
pero no se conecta con las reglas, uno lee las reglas descubre los poderes del juez lo que muestra es que son
compatibles, porque que entendemos con adversarial que las partes tienen todos los derechos de defensa,
derechos fundamentales eso no contradice a la idea de un juez activo en el gobierno del procedimiento,
tambin activo en ordenar pruebas de oficio, entendemos como adversarial lo que los americanos entienden
un combate privado entre 2 adversarios donde el rbitro no tiene que hacer nada esto es diferente pero esta
es la interpretacin americana del proceso adversarial y lo est en la Ley.
Cmo evitar que la prueba de oficio sirva para subsanar las omisiones o las negligencias del fiscal
o del abogado defensor?
Buen punto no se trata de evitarlo, el juez tiene lo poderes para eliminar las lagunas defensivas de una parte y
de la otra porque si no no se vera nada, el viejo ejemplo espaol de las diligencias para mejor proveer deca
que al final de las practicas de las pruebas de las partes si el juez considera que falta la prueba de un hecho o
que existe una prueba de las partes que no le ofrecieron el lo ordena de oficio, es un poder supletivo, si las
partes usan todas las pruebas relevantes el juez no tiene nada que hacer el juez entra en juego cuando hay
una insuficiencia probatoria en la defensa de las partes, sino que hace entonces no es incompatible, el juez
tiene que colmar las lagunas probatorias de las partes.
Hablando de los medios alternativos de solucin de conflictos, profesor Usted est a favor de estos
medio alternativos por ejemplo el Patteggiamento usted a favor de esta medida?
Depende, en general no, Patteggiamento o algo similar puede ser aceptado en casos de relevancia, no por
crmenes relevantes si te trata de un robo de esta cosa bueno nos ponemos de acuerdo si se trata de un
pluri homicidio no, pero en general estoy en contra de los medios alternativos por una razn bsica porque
el medio alternativo implica renunciar a la proteccin judicial de los Derechos, si yo me pongo de acuerdo
contigo eso significa que no vamos al juez, pero la mayora de las constituciones me dicen que yo tengo el
derecho de acceso a la proteccin jurisdiccional.
Profesor en nuestro caso peruano tenemos algo similar al Patteggiamento que se llama terminacin
anticipada que se produce en cualquier caso en cualquier delito pero con la aprobacin del juez,
Fiscal e imputado acuerdan, llevan ese acuerdo ante el juez y es el juez quien aprueba ese acuerdo.
Lo que pasa es que aqu trabajan el modelo americano ( PLEA BARGAINING) la discusin entre Fiscal
y imputado, y terminan con una admisin de culpabilidad normalmente por un nivel de crimen ms bajo,
bueno funciona en los Estados Unidos ms del 95% de los casos terminan con un acuerdo de las partes la
corte hace aos corte suprema dice no es sistema tan bueno pero no podemos eliminarlo porque sino la
justicia penal norteamericana tendra una crisis reversible, apunto sobre esto es una admisin de culpabilidad,
los americanos dicen que no faltan casos en que el inculpado es inocente pero acepta en declararse culpable
porque no tiene recursos y dinero suficiente para ir al proceso, si eso es un buen sistema es decir que
convencer a un inocente de declararse culpable para no correr el riesgo de ir frente al juez ustedes pueden
decidir.
En ese sentido profesor, este tipo de proceso ira en contra de la postura de usted que indica que
todo proceso debe buscar la verdad, dado que no hay actuacin probatoria
Esta es otra razn de crtica, estos mtodos no tiene nada que hacer con la verdad, evitan la verdad, son
econmicos porque uno dice si son tan malos por lo que hacen, evitan ahorran el proceso, entonces desde este
punto de vista son eficiente y tambin se puede decir que Lajusticia norteamericana sanciona a los culpables
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Profesor Taruffo, entonces usted considera que el Recurso de Casacin sera un medio eficaz eficiente
para uniformizar la jurisprudencia O es que ni siquiera el recurso de Casacin sirve para estos fines?
El recurso de casacin debera ser un remedio excepcional, el tema es muy grande pero consideren que hoy
en da la Corte Suprema de Estados Unidos hace 80 o 90 sentencias cada ao civil, penal, administrativo
y constitucional que significa esto que la corte solo cuando es verdaderamente necesario el gobernar el
precedente , no cada vez que uno propone ante la Corte Suprema, la Corte Suprema como el supremo ingles
tiene un poder discrecional, sin lmites de corregir el caso que considera necesario decidir sino rechaza el
80 o 90 % de los recursos sin examinarlo y as uniforma de verdad la jurisprudencia porque la otra cosa
que no se considera que la fuerza persuasiva del precedente es inversamente proporcional al nmero de los
precedentes, los precedentes ingleses son pocos y por estos autoritarios porque tienen influencia sobre los
jueces si yo tengo 2000 precedentes no hago nada tengo una jurisprudencia que puede cambiar cada da.
Entonces profesor, Usted est en contra que mediante el recurso de casacin se busque tambin
de alguna manera la justicia del caso concreto?
Hay varios modelos por ejemplo la revisin de tipo Tedesco de tipo Alemn decide tambin en el merito no
decide sobre los hechos pero decide en el caso especfico, la casacin de tipo Francs si decide el caso pero de
manera muy general solo un control de legitimidad, la casacin Italiana es a veces es mixta a veces hace una
cosa a veces hace la otra, esta es una opcin de poltica del Derecho si tener un Tribunal Supremo en realidad
es un tribunal de tercera instancia o tribunal suprema como corte del precedente son dos cosas totalmente
diferente es una opcin poltica que tipo de corte suprema es preferible, consideren ustedes que cuando se
hable de casacin, normalmente se habla de un tipo de corte suprema porque el nombre casacin es de del
tribunal supremo de origen Francs, en Alemania es algo de revisin, los americanos tienen esta cortes que
seleccionan duramente los recursos entonces es muy difcil es muy complejo tiene varias explicaciones he no
se puede responder de manera general depende de la estructura del sistema de la historia.
Usted considera que en el proceso penal se debe establecer para todos los casos el recurso de
apelacin o basta con un recurso de tipo de Casacin?
Todo depende de cmo es la justicia de primera instancia, puede ser que el recurso de apelacin no sea
necesario, puede ser que el recurso de apelacin se admita solo sobre errores de derecho y no sobre los
hechos ese sistema anglo americano, puede ser que la primera instancia funcione bien y si hay una apelacin
o segunda instancia solo sobre errores de derecho en este caso la Casacin debera decidir 10 casos cada ao,
solo los casos extremos porque el verdadero control de legitimidad lo hara el juez de apelaciones.
Profesor Taruffo, para concluir con una pregunta que surge a modo de su respuesta El recurso de
apelacin cuando versa solo sobre cuestiones de derecho estamos ante una nueva instancia o no
se presenta en este caso una nueva instancia, porque se entiende generalmente que hay una doble
instancia cuando se revisa tanto cuestin de hecho como de derecho?
El problema de la doble instancia normalmente no es una garanta constitucional, entonces puede existir
como no existir, una apelacin solo sobre cuestiones de derecho seria una especie de casacin entonces no
sera una doble instancia, pero una sugerencia general para no est prisionero de las palabras, llammosla
doble instancia, llammosla casacin o de otra manera no interesa, lo que interesa es como se organiza,
repito como se piensa al tipo de impugnacin depende al tipo de justicia que tenemos en primera instancia,
porque la premisa si la justicia de primera instancia es mala entonces la tentacin es de subir las graduaciones
del sistema para reparar los errores, si la justicia en primera instancia buena, controlamos si el juez se
equivoco, controles necesarios pero tericamente, pero debera ser suficiente como deca una apelacin de
tipo Casatorio solo en cuestiones de derecho y una corte suprema pero verdaderamente suprema que no se
ocupe de todos los casos, pero solo de casos que crean de verdad problemas de derecho fundamentales, no
de los casos diarios, aqu me gusta el modelo americano o ingls, la operacin de tipo angloamericano es
una operacin de Hecho no de Derecho entonces la Corte suprema puede ocuparse de menos de 100 casos
cada ao.
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