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Módulo 1 - Lecturas PDF
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demanda de autos se impugnan actos de naturaleza administrativa del Poder Judicial, que se ha
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agotado la va administrativa, conforme surge del Acuerdo N 43/95, el cual resulta suficiente para
vulnerar un derecho subjetivo emanado de la relacin laboral del demandante con el Poder
Judicial, y por lo tanto, revisable en esta sede, debemos concluir que la presente causa integra la
competencia de la Cmara Contencioso Administrativa1.
El sistema contencioso local fue estructurado en su origen como un sistema de revisin de actos
administrativos. En tal sentido, Sesn ha sealado haciendo alusin al sistema contencioso
administrativo cordobs que Lo relevante es que el objeto de la revisin es esencialmente el acto
administrativo tanto expreso como presunto. De all que la jurisdiccin contencioso administrativa
es revisora de lo actuado en va administrativa, en cuanto requiere la previa existencia de un acto
administrativo2.
Sin embargo y a los fines de ampliar la esfera de control de la actividad administrativa, la
jurisprudencia del T.S.J. ha subjetivizando los planteos al admitir que se ventilen todas las
pretensiones en contra del acto administrativo3.
En cuanto a los hechos, los mismos quedan fuera del control de este fuero. nicamente, van a ser
enjuiciados en la medida en que esa situacin fctica haya provocado un acto, conducta que
puede provocar el propio administrado.
En lo que hace a los reglamentos el Cdigo no es claro en cuanto a si deben ser revisados por el
fuero contencioso administrativo. Creemos que no quedan dudas de la sumisin a ese rgimen en
los casos en que ha habido aplicacin de un reglamento a travs de dictado de un acto
administrativo, pues en esos casos debe seguirse la va recursiva. Ahora bien, si el reglamento no
ha sido aplicado, como el sistema procedimental cordobs no prev un mecanismo de
impugnacin en sede administrativa, estos podrn ser cuestionado directamente por va
contencioso administrativa o por amparo ante la justicia ordinaria si concurre la afectacin
derechos constitucionales del actor y los dems requisitos de procedencia de la accin expedita.
En cuanto a los contratos administrativos van a ser revisables en la medida en que en su dinmica
van dando lugar al dictado de actos administrativos los que sern recurribles por las vas ya
explicadas.
La materia excluida en la ley 7182
Por su parte, el Art. 2 de dicho cuerpo legal establece los aspectos que va a resultar excluidos de
la va contencioso administrativa:
A) Cuestiones relacionadas a los actos que importen el ejercicio de un poder poltico de
fuente directamente constitucional:
Esta disposicin hace referencia a lo que se ha denominado como acto institucional o de
gobierno que en virtud de su carcter poltico resulta en principio excluido de control judicial,
justamente por tener un contenido poltico.
La valoracin, en el caso concreto, de cules son los aspectos que pueden ser revisados debe ser
interpretada restrictivamente.
No estamos de acuerdo con esa posicin en tanto entendemos que debe permitirse el control de
los aspectos formales y reglados de la decisin, as como su razonabilidad. Tambin debe
autorizarse la fiscalizacin de los actos de ejecucin de tales decisiones como los supuestos en
que provoquen un perjuicio al administrado.
1
T.S.J., Sala Contencioso Administrativa en autos Cech Vilma Edith C/ Provincia de Crdoba-Plena
Jurisdiccin Cuestin de competencia, Sent N 62, 23/12/1996, publicada en Foro de Crdoba N 37, pg.
205 y ss.
2
SESIN, Domingo J., La materia contencioso administrativa en Crdoba, en Revista de Derecho Pblico
N 2003-1, Proceso administrativo-I, Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2003, pg. 109)
3
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Segn lo seala Sesin Lo que no puede revisar ni sustituir el juez, es el contenido intrnseco, la
libertad de apreciacin poltica de la oportunidad, merito o conveniencia, ni la posibilidad de la
eleccin entre varias opciones vlidas dentro de la juridicidad, porque ello implicara violentar la
divisin de poderes y su zona de reserva4, razn por la cual sugiere un control procedimental del
acto poltico.
Por lo general, ha sido por va de la accin de inconstitucionalidad que se ha admitido el control de
los actos polticos que afecten en forma personal a los afectados admitiendo exclusivamente la
revisin de tales decisiones en su aspecto reglado, dejando indemne el ncleo poltico de la
decisin5.
B) Cuestiones relacionadas exclusivamente con el ejercicio de un poder discrecional, salvo
supuesto de arbitrariedad que vulnere derechos subjetivos o intereses legtimos del
accionante;
Como lo hemos dicho en otra oportunidad6, la discrecionalidad administrativa es el producto del
margen de apreciacin otorgado por el ordenamiento jurdico al poder administrador a los fines de
posibilitarle escoger entre dos o ms alternativas igualmente vlidas7. Dicha eleccin, no debe ser
efectuada por el rgano de manera arbitraria y antojadiza sino con el propsito de alcanzar el
inters general.
Esa zona liberada a la valoracin de la autoridad pblica existe en la medida en que la actividad
del rgano no se encuentra reglada por el marco normativo; pues en este ltimo supuesto el
administrado tiene derecho a una determinada decisin por parte de la administracin8.
Resulta til recodar, que en el derecho administrativo francs del siglo XVIII se conceba a la
administracin pblica vinculada de manera negativa al principio de legalidad, efectundose desde
la doctrina una divisin tajante entre actos administrativos reglados y discrecionales 9. Estos
ltimos, denominados tambin actos de pura administracin, escapaban por su naturaleza a toda
crtica de legalidad y a cualquier especie de control judicial10.
Empero, la evolucin jurisprudencial fue evidenciando la inexistencia de categoras puras, es
decir, de la discrecionalidad en bloque11 pues al reglamentarse las actividades a travs de normas
generales e impersonales resultaba imposible que pudiera preverse todos los resultados factibles,
4
Cfr. BUTELER, Alfonso, Control judicial de la discrecionalidad administrativa, La Ley 2008-D, 1053.
Para ampliar vase: SESIN, Domingo Juan, Administracin pblica. Actividad reglada discrecional y
LAUBADERE, Andr de, Trait lmentaire de droit administratif, Pars, 1963, pg. 214, citado por
GORDILLO, Agustn, Tratado de
Derecho Administrativo, Buenos Aires, Fundacin de Derecho
Administrativo, 2000, 5 Ed., T. I, X-26, Bs. As. 1977. Este criterio, se mantiene an en la letra del Art. 2 inc.
b) de la Ley 7182 que le da base normativa al Cdigo contencioso administrativo de la Provincia de Crdoba
al establecer que no corresponde la va contencioso administrativa para aquellas cuestiones que
relacionadas exclusivamente con el ejercicio de un poder discrecional, salvo arbitrariedad.
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razn por la cual corresponda a la Administracin establecer en el caso concreto su alcance entre
las alternativas vlidas previstas por el ordenamiento jurdico12.
En la actualidad del Estado de Derecho, en donde el actuar pblico se halla subordinado al bloque
de juridicidad integrado por la Constitucin, los tratados internacionales 13, las leyes y los
reglamentos, resulta inconcebible que pueda existir porcin alguna de la actividad administrativa
que pueda estar por encima del orden jurdico14 y que resulte indemne al control judicial.
Sin embargo, la fiscalizacin de la discrecionalidad administrativa por los magistrados no resulta
tarea sencilla y por esta razn, se ha sealado desde la doctrina espaola que dicha temtica
constituye uno de los temas ms complejos del derecho administrativo15.
Efectuada esta breve introduccin analizaremos a continuacin cmo ha sido en la prctica el
control judicial del referido aspecto por parte de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin,
indagando a esos efectos, cules han sido las tcnicas implementadas para su fiscalizacin. De
esta manera quedar evidenciado que el Art. 2 Inc. b) de la Ley 7182 ha quedado superado en la
prctica al admitirse la revisin de las decisiones dictadas en el marco del ejercicio de una facultad
discrecional.
Facultades regladas y discrecionales.
Como lo destacamos en lbelo introductorio, en el despliegue de la funcin administrativa, la
autoridad pblica no reduce su actuacin a la aplicacin automtica de las normas sino que, en
muchas oportunidades y en pos de alcanzar el inters pblico, posee un margen de apreciacin
atribuido por el ordenamiento jurdico para escoger entre alternativas igualmente vlidas.
Esa dinmica del proceder estatal, ha sido reflejada por la Corte Nacional en un importante
precedente16 al expresar que mientras en algunos supuestos el ordenamiento jurdico regula la
actividad administrativa en todos sus aspectos reemplazando as el criterio del rgano estatal al
predeterminar qu es lo ms conveniente para el inters pblico y reducir su actividad a la
constatacin del presupuesto fctico definido por la norma en forma completa y la aplicacin de la
solucin que la ley agotadoramente ha establecido (poderes reglados o de aplicacin legal
automtica)-, en otras ocasiones el legislador autoriza a quien debe aplicar la norma en el caso
concreto para que realice una estimacin subjetiva que completar el cuadro legal y condicionar
el ejercicio para ese supuesto de la potestad atribuida previamente o de su contenido particular al
no imponerle, por anticipado, la conducta que debe necesariamente seguir (facultades o
potestades de ejercicio discrecional)17
Cfr. COMADIRA, Julio R., La actividad discrecional de la Administracin Pblica. Justa medida del control
Cfr. COMADIRA, Julio R., El caso Legn: un fallo reconfortante, D.J. 13-V-92, pg. 367.
GAMERO CASADO, Eduardo y FERNNDEZ RAMOS, Severiano, Manual Bsico de Derecho
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As, en Guasti18, al revocar la sentencia del inferior que haba declarado la nulidad de una
resolucin de la Junta de Calificaciones de la Polica Federal que dispuso el pase obligatorio a
retiro del actor, la Corte Federal consider que el tribunal inferior haba sustituido el criterio de un
rgano establecido por la ley con una finalidad especfica cuya aptitud para calificar al personal
policial comporta[ba] el ejercicio de una actividad discrecional que no e[ra susceptible, en
principio, de justificar el control judicial.
Similar doctrina aplic para resolver la causa Emisiones Platenses19, en donde la empresa
periodstica actora promovi una accin de amparo en contra del Intendente de la Ciudad de La
Plata para que se dispusiera judicialmente la adquisicin de espacios de publicidad oficial del
peridico de su propiedad en igualdad de condiciones a las previstas respecto del peridico El
Da de esa misma ciudad. Es que, en dicho precedente, la Corte Federal estim que el acto de la
comuna por el cual se haba contratado un espacio de publicidad en ese ltimo matutino,
constitua el ejercicio de facultades discrecionales dirigidas al buen gasto de los dineros pblicos
por el cual no se agraviaban las garantas constitucionales del amparista 20.
En esa misma lnea, se inscribe tambin lo resuelto en la causa Astilleros Alianza 21, decisorio en
el cual, la Corte hizo lugar al levantamiento de una medida cautelar por la que se haba dispuesto
la suspensin de la construccin de un puente, ya que estim que la decisin de ejecutar una obra
pblica implicaba el ejercicio de una actividad discrecional de la Administracin que era
insusceptible de revisin judicial, salvo en aquellos supuestos en que el acto administrativo
resultara manifiestamente ilegal o irrazonable.
Empero, esta doctrina del Alto Tribunal contraria a permitir el control judicial de las decisiones
discrecionales fue suavizndose paulatinamente en los ltimos aos. En esa inteligencia la Corte
ha sealado ms recientemente que la esfera de discrecionalidad de los entes administrativos no
implica en absoluto que stos tengan un mbito de actuacin desvinculado del orden jurdico o
que aqulla no resulte fiscalizable [...] ni constituye una libertad de apreciacin extralegal que
obste a la revisin judicial22 para luego precisar en otro precedente que el control jurisdiccional
sobre la discrecionalidad se limita a corregir una actuacin administrativa ilgica, abusiva o
arbitraria pero no implica que el juez sustituya a la Administracin en su facultad de decidir en
aspectos fcticos que no presenten aquellos vicios, ya que dicha competencia jurisdiccional es
revisora, no sustitutiva23.
De esta manera, como lo seala Comadira, la problemtica del control judicial de la
discrecionalidad, debe centrarse en la procedencia y el alcance del enjuiciamiento de la libertad en
la que ella consiste24, pudiendo fiscalizarse nicamente si la decisin discrecional ha sido
adoptada dentro del universo jurdico quedando vedado al juez penetrar en el fuero interno de la
discrecionalidad, justamente porque esa porcin de la decisin est reservada al Poder
Administrador25.
18
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21
22
C.S.J.N., Defensora del Pueblo de la Ciudad de Buenos Aires c/ Secretara de Comunicaciones resol
2926/99 s/ amparo ley 16.986, Disidencia jueces Lorenzetti y Zaffaroni, Fallos, 329: 4542.
23
C.S.J.N., 16/03/2004, Degremont Sociedad Annima c/ Tierra del Fuego, Provincia de y otro s/ ordinario,
Fallos, 327:548.
24
Cfr. COMADIRA, Julio R., La actividad discrecional de la Administracin Pblica. Justa medida del control
judicial, E.D. 186:600, esp. pg. 610.
25
Cfr. SESIN, Domingo Juan, El juez slo controla. No sustituye ni administra. Confines del Derecho y la
-5-
As ha ocurrido, por ejemplo, en Espaa (Cfr. SNCHEZ MORON, Miguel, Derecho administrativo,
Madrid, Tecnos, 2007, 3 Ed. pg. 97)
27
CASSAGNE, Juan Carlos, Una sentencia trascendente de la Corte que declara la nulidad en un Decreto
del Poder Ejecutivo, E.D. 178:687.
28
COMADIRA, Julio R., La actividad discrecional de la Administracin..., E.D. 186:600, esp. pg. 610.
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32
Fallos, 325:3435, 18/12/2002. En el caso, se trataba de una demanda promovida por los docentes de una
escuela tcnica solicitando se declare la invalidez de un convenio de transferencia de dicha escuela a la
Universidad Nacional de San Martn. La Corte no acogi el pedido de los actores pues consider que la
decisin de transferencia que se atacaba por estar fundada en razones de poltica educativa y responder a
apreciaciones singulares de conveniencia, obvia mente no puede ser examinada por los tribunales de
justicia
-6-
Similar criterio, adopt luego en Lema33 donde -al remitir al dictamen del Procurador- consider
que la conducta desplegada por la administracin al limitar el plazo de cuatro aos establecido
normativamente para el ejercicio del cargo de auditor de fiscalizacin resultaba ilegtimo, habida
cuenta que si bien poda sostenerse que el acto revocatorio del mandato implic el ejercicio de
facultades discrecionales esa circunstancia no dispensa[ba] a la administracin de observar un
elemento esencial como es la motivacin suficiente, pues es precisamente en este mbito de la
actividad administrativa donde la motivacin se hace ms necesaria
La causa Entre Ros34 tambin constituye un precedente valioso sobre dicho mecanismo de
control de la discrecionalidad. All, el fiscal de la Provincia de Entre Ros y el interventor del Ente
Provincial Regulador de la Energa promovieron accin de amparo cuestionando varias
resoluciones de la Secretara de Energa de la Nacin por medio de las cuales se reconoca a las
empresas de los pases interconectados carcter de agentes del Mercado Elctrico Mayorista lo
que terminaba implicando un aumento de la tarifa para los actores. El Mximo Tribunal, decidi
rechazar in limine la accin considerando entre otras cuestiones- que en el caso no se adverta
la configuracin de una arbitrariedad manifiesta que permita continuar con la accin promovida.
En lo que hace al punto de anlisis seal que es dable recordar que el control de legalidad
administrativa y el control de constitucionalidad que compete a los jueces en el ejercicio de su
poder jurisdiccional, no los faculta para sustituir a la administracin en la determinacin de las
polticas o en la apreciacin de los criterios de oportunidad [...] y mucho menos ciertamente en la
fijacin o aprobacin de tarifas por la prestacin de servicios. Ello no obsta al ejercicio del citado
control de legalidad respecto del procedimiento seguido y las bases normativas que deben ser
tenidas en cuenta para la fijacin de tarifas.
El estudio de los precedentes analizados evidencia que el control de la discrecionalidad a travs
de los elementos reglados del acto ha sido un recurso utilizado por el Alto Tribunal de manera
constante.
Control de la discrecionalidad tcnica.
Esta especie de discrecionalidad se configura en aquellos supuestos en que la norma exige la
adopcin de un juicio cientfico o tcnico por parte de la administracin pblica 35 decisiones que
en reiteradas ocasiones recaen sobre organismos pblicos de carcter especializado.
En esta modalidad de la administracin activa, el contenido tcnico impregna de objetividad a la
decisin y a su vez, esa circunstancia, permite su control judicial a travs de la demostracin del
error en que ha incurrido la administracin pblica al formular ese juicio cientfico36.
Es que, evidentemente, a pesar del carcter tcnico de tales decisiones tales actos deben ser
pasibles de revisin judicial a travs del control de la verificacin de los hechos invocados y de la
aplicacin de pautas cientficas o acadmicas razonables37.
A pesar de ello, la Corte Nacional, por lo general, se ha rehusado a intervenir en aquellas causas
en donde se cuestionaban decisiones tcnicas de organismos administrativos especializados.
En esta lnea, se inscribe el precedente Ojeda38 en donde se atacaba la resolucin del Tribunal
Administrativo de la Navegacin por medio de la cual se haba declarado responsable al actor de
33
34
35
Cfr. FIORINI, Bartolom, Derecho Administrativo, Buenos Aires, Abeledo Perrot, V. I, pg. 254;
CASSAGNE, Juan Carlos, La revisin de la discrecionalidad administrativa por el Poder Judicial, RDA, 3101.
36
37
Cfr. SESIN, D., El juez slo controla..., op. cit. pg. 13.
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un abordaje. El Alto Tribunal desestim el planteo del actor resaltando, entre otras cosas, que la
idoneidad que en materia nutica representa la calidad de los integrantes del Tribunal
Administrativo de la Navegacin avala sus conclusiones acerca de las complejas situaciones
fcticas que se corresponde dilucidar, lo que coloca a los magistrados que deben ejercer el control
judicial ante un pronunciamiento de naturaleza eminentemente tcnica sobre los hechos
acaecidos, del que slo cabra apartarse en ese aspecto fctico-mediando razones de grave
entidad que, a juicio de esta Corte, no concurren en la especie
El mismo criterio, ha seguido en materia de expropiacin al considerar que no corresponde
apartarse salvo que exista convencimiento de su error o cuando razones de grave entidad lo
justifiquen39- del avalo de inmuebles efectuado por el Tribunal de Tasaciones de la Nacin por
tratarse de una operacin eminentemente tcnica40.
En consonancia con ello, ha manifestado en la causa Estado Nacional 41, frente al
cuestionamiento del valor asignado por el Tribunal de Tasaciones a la finca materia de
expropiacin, que el dictamen final de dicho organismo tcnico revela la seriedad y objetividad
con que dicho avalo fue practicado con lo cual, no caba apartarse de la doctrina anteriormente
expuesta.
Aduciendo las mismas razones, tambin se ha abstenido de intervenir en aquellas causas en
donde se impugnaban las apreciaciones efectuadas por las juntas de calificaciones de las fuerzas
armadas42 o de seguridad43.
Control de razonabilidad.
La razonabilidad, no es una exigencia que slo deba predicarse del acto administrativo, sino que
como se evidencia en el derecho comparado44, es exigible a todo el actuar del Estado45, con
fundamento en el Art. 28 de la C.N., sea que trate del ejercicio de actividad reglada o discrecional,
aunque en este ltimo campo, el mentado recaudo, se muestra como un mecanismo apropiado
para el control de este tipo de facultades.
Como lo ha destacado Gelli46, existen varios criterios para controlar la razonabilidad de los actos
estatales. El primero de ellos, implica un nivel bsico y mnimo de control y consiste en realizar un
anlisis de relacin, entre los fines que se procuran con el dictado del acto y los medios elegidos
para alcanzarlos. Es decir, segn este patrn, para que el acto administrativo se muestre como
razonable, basta con que el contenido del mismo, resulte idneo o apto para lograr la finalidad
perseguida por el rgano del cual emana.
El segundo de ellos, evidencia mayor estrictez que el anterior, puesto que aqu se evala, que
entre el contenido del acto y su finalidad, exista relacin de proporcionalidad, verificando, de este
modo, que el medio escogido por la autoridad no exceda por su desproporcin- al fin pblico
perseguido. De esta manera, como lo ha destacado la jurisprudencia la proporcionalidad acta
39
Fallos, 281:314.
40
Fallos, 268:340.
41
42
43
44
En tal sentido, ha destacado Juan Cianciardo que la razonabilidad tiene aplicacin universal en el mundo
occidental en tanto es utilizada tanto por los pases de common law, del derecho continental e incluso por
tribunales internacionales (El principio de razonabilidad, Buenos Aires, Depalma, 2004, pg. 24.
45
Cfr. GELLI, Mara Anglica, Constitucin de la Nacin Argentina, comentada y concordada, Buenos Aires,
la Ley, 2003, 2 edicin ampliada y actualizada, pg. 249.
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como un lmite impuesto a la actividad de los poderes pblicos, consistente en mantener un nexo
de adecuada proporcin entre el fin perseguido y los medios puestos en accin para su
realizacin47.
En el mbito de la Ley Nacional de Procedimientos Administrativos48, la proporcionalidad
entendida como especie de razonabilidad y como condicin ineludible que debe cumplir el acto
administrativo- ha sido receptada por dicho cuerpo legal en el Art. 7 Inc. f) como un componente
del elemento finalidad, al prescribirse que las medidas que el acto involucre deben ser
proporcionalmente adecuadas a aquella finalidad.
En el caso del acto administrativo, la razonabilidad surge de la vinculacin entre objeto y finalidad
del acto administrativo, con lo cual, la ausencia de tal recaudo determina la nulidad absoluta del
mismo49.
Por ltimo, evidenciando un control ms estricto por parte del juez, que en los supuestos
analizados, encontramos el estudio de costos y beneficios que trae aparejado el dictado de un
acto administrativo, lo cual, se acerca en la prctica al anlisis de oportunidad y conveniencia,
poniendo en peligro el principio de la divisin de poderes pues, tal forma de proceder se encuentra
vedada al Poder Judicial, incluso en el derecho comparado50.
En este orden de cosas, se ha expresado, que el control de razonabilidad dentro de una causa,
debe realizarse a travs de la aplicacin de un estndar bsico de razonabilidad que contemple el
caso concreto de manera tal que los jueces no excedan sus funciones especficas y acaben
valorando la oportunidad mrito o conveniencia de las medias adoptadas, lo que llevara al
gobierno de los jueces51.
La Corte se ha valido de esta herramienta de la razonabilidad para controlar la actividad
administrativa sobre todo frente al ejercicio de facultades discrecionales. En tal sentido, ha
sealado que la circunstancia que la Administracin obrase en ejercicio de facultades
discrecionales en manera alguna puede constituir un justificativo de su conducta arbitraria, puesto
que es precisamente la razonabilidad con que se ejercen tales facultades el principio que otorga
validez a los actos de los rganos del estado y que permite a los jueces, ante planteos concretos
de parte interesada, verificar el cumplimiento de dicha exigencia52.
El mismo criterio, sigui en Ducilo S.A53 en la cual se persegua por va de amparo que la
Secretara de Comercio Exterior se abstuviera de clausurar preventivamente el establecimiento de
la actora mientras se realizaba una investigacin por la comisin de una supuesta infraccin. La
Corte convalid la sentencia que haba hecho lugar a lo peticionado.
47
CNac. Fed. La Plata, Sala II, 08/05/01, Fomento de Construcciones y Contratas S.A. c/ Municipalidad de
Avellaneda s/ amparo, voto del Dr. Frondizzi.
48
49
Cfr. COMADIRA, J., El acto Administrativo en la ley Nacional de procedimientos administrativos, La Ley,
Buenos Aires, 2003, pg. 127; GORDILLO, A., Tratado..., op. cit., T. 3, VIII-15. Por su parte, Coviello seala
que la irrazonabilidad es primariamente predicable como vicio en el objeto, respecto al cual el elemento
finalidad concurre como referencia o medida. (COVIELLO, Pedro. J., La causa y el Objeto del acto
administrativo, en Acto Administrativo y Reglamento, Jornadas organizadas por la Universidad Austral,
Facultad de Derecho, Buenos Aires, RAP, 2002, pg. 48)
50
As desde el derecho estadounidense se ha sealado que en ningn caso est permitido al tribunal
sustituir a la administracin pblica en la valoracin de criterios polticos o de oportunidad que slo a ella le
corresponde determinar (Cfr. STEWARD, Richard B., La justicia administrativa en Estados Unidos en
AA.VV. La justicia administrativa en el derecho comparado, (Javier Barnes Vzquez, coord.), (Toms Rubio
Garrido, trad.), Madrid, Civitas, 1993, 1 ed., pg. 577)
51
Cfr. LAZZARINI, Jos Luis, El acto lesivo en el amparo, L.L., t. 115, pg. 716, esp. pg. 720.
52
53
-9-
54
55
56
57
58
Cfr. BIANCHI, Alberto B., El control judicial sobre la zona interna de la administracin, L.L., 1989-C, 481.
59
- 10 -
60
61
62
64
65
66
Cfr. GARCA DE ENTERRIA Eduardo y FERNNDEZ, Toms Ramn, Curso op. cit. T. I, pg. 447.
67
68
69
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- 11 -
72
74
C.S.J.N., 21/08/2003, Medina, Julio Ernesto c/ Estado Nacional Ministerio del Interior Polica Federal
Argentina, Fallos, 326:2896.
75
Cfr. COVIELLO, Pedro Jos Jorge, La proteccin de la confianza del administrado: derecho comparado y
derecho argentino, Buenos Aires, Lexis Nexis, 2004, pg. 301 y ss.
76
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por vicios de forma o fondo, es decir, la accin contencioso administrativa, por tratarse en la
especie del ejercicio de una funcin administrativa, por parte del organismo estatal quedando
excluida de la competencia de los Tribunales laborales en caso contrario implicara invadir la
esfera de actuacin de otros rganos jurisdiccionales como lo son las Cmaras en lo Contencioso
Administrativo, nicos competentes en funcin de lo dispuesto por los dispositivos constitucional y
legales citados para declarar la invalidez o nulidad de un acto administrativo77.
D) A cuestiones susceptibles de otra accin o recurso de distinta jurisdiccin.
Tambin quedan excluidas del fuero contencioso administrativo las decisiones de autoridad
pblica que tengan previsto otro cauce de revisin judicial, como ocurre con la expropiacin que
debe promoverse ante el fuero civil.
77
Cmara del Trabajo, Sala 1, Sentencia N 212 del 28/10/1999, "Castao Enrique R. c/ Corporacin
Cementera Arg. S.A. Demanda.
- 13 -
del funcionamiento constitucional de los poderes pblicos, sealando, como nica solucin, la
conversin de la va previa en facultativa78.
1.4. Estrategias
alternativos.
ante
la
mora
administrativa.
Medios
legales
GARCIA DE ENTERRIA, Eduardo, Hacia una nueva justicia administrativa, Madrid, Editorial Civitas, 1989,
pg. 66/67.
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vez vencido ste el administrado deber interponer un pronto despacho y si transcurrieren otros
treinta das sin producirse la resolucin se considerara configurado el silencio.
Amparo por mora. Frente al silencio de la administracin pblica el administrado tiene dos
opciones. Por un lado, puede considerar denegada tcitamente su pretensin y continuar
escalando en la pirmide administrativa hasta lograr el agotamiento. Si est ante la mxima
autoridad tiene la posibilidad de promover directamente la accin judicial. En segundo trmino, si
pretende un pronunciamiento exprese puede utilizar la figura del amparo por mora.
Esa herramienta que constituye una orden judicial de pronto despacho de las actuaciones
administrativas79, se encuentra regulada en el Art. 28 de la L.N.P.A.
De acuerdo a lo establecido por dicha norma el amparo por mora ser viable en la medida en que
hayan vencido los plazos para que la autoridad administrativa se pronuncie. En caso de que no
est previsto un plazo, deber aguardarse un tiempo razonable.
En cuanto al trmite esa disposicin obliga al juez a requerir un informe a la autoridad
administrativa para que fundamente las razones de la demora. Una vez contestado el informe o
vencido el plazo para ello, el juez dictar sentencia ordenando, si correspondiere, el dictado de un
acto administrativo.
El amparo por mora provincial.
Ya hemos mencionado ms arriba que el amparo por mora es una accin que tiene por objeto
lograr un mandato judicial que imponga a la administracin el dictado de un acto administrativo.
Al respecto, el Art. 52 de la Const. Prov., tiene establecido que Para el caso de que esta
Constitucin, una ley u otra norma impongan a un funcionario, reparticin o ente pblico
administrativo un deber concreto a cumplir en un plazo determinado, toda persona afectada puede
demandar su cumplimiento judicialmente y peticionar la ejecucin inmediata de los actos que el
funcionario, reparticin o ente pblico administrativo se hubiera rehusado a cumplir. El juez, previa
comprobacin sumaria de los hechos enunciados, de la obligacin legal y del inters del
reclamante, puede librar mandamiento judicial de pronto despacho en el plazo que
prudencialmente establezca.
En el caso de la Provincia de Crdoba, tenemos una ley que regula especficamente la cuestin
(Ley 850880)
La legitimacin activa de esta accin est supeditada a la afectacin de un derecho subjetivo o
inters legtimo (Art. 1)
En consonancia con el Art. 1 de la Ley 7182, son considerados sujetos pasivos del amparo por
mora todo rgano o persona de derecho pblico estatal o no estatal, dotado de potestad pblica,
en todos los casos en que acten en ejercicio de la funcin administrativa.
La competencia para la tramitacin de los amparo por mora est reservada a los tribunales que
tienen atribuida la materia contenciosa administrativa.
El Art. 5 establece cuales son los requisitos que deber reunir el escrito de demanda, entre los
que se destacan los siguientes:
1) Nombre, apellido, domicilio real y constituido del accionante. Si se tratare de persona
jurdica, su denominacin, domicilio social, domicilio constituido, el nombre de sus
representantes y datos de inscripcin registral cuando correspondiera.
2) Relacin circunstanciada del deber omitido por la administracin, con indicacin precisa del
derecho subjetivo o inters legtimo afectados, de la norma que predetermine en concreto
la obligacin y de la autoridad administrativa involucrada.
79
IVANEGA, Miriam Mabel, Amparo, Medidas Cautelares y otros procesos urgentes en la Justicia
Administrativa, Juan Carlos Cassagne Director, Abeledo Perrot, UCA, Buenos Aires, 2007, pg. 93.
80
B.O. 17/11/1995.
- 15 -
81
Cfr. SESIN, Domingo J., La materia contencioso administrativa en Crdoba, en Revista de Derecho
Pblico N 2003-1, Proceso administrativo-I, Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2003, pg. 109
82
- 16 -
agravios invocado en sede administrativa al plantearse la accin judicial. Sin embargo, ello no
impide que se puedan agregar nuevos argumentos jurdicos83 .
Las particularidades del sistema federal
Tal como lo destacamos con anterioridad, en el mbito federal tambin existe el juicio previo en el
cual el Poder Judicial controla el correcto agotamiento de la va administrativa. Debe tenerse
presente, que ese control debe ser realizado de oficio por el juez de acuerdo a lo normado por el
Art. 12 de la Ley 25.34484.
Como ya dijimos con anterioridad a nivel federal no existe un Cdigo Contencioso administrativo
sino que la regulacin de esta materia se halla dispersa en diferentes cuerpos normativos. Como,
en definitiva, hay regulacin algunos autores consideran que en realidad si hay una regulacin
normativa85. Lo que si resulta claro que esa dispersidad normativa logra colocar en una situacin
de indefensin al administrado que no cuenta con un mecanismo unificado que regle la manera de
enjuiciar a la administracin pblica.
De este modo la revisin de la actividad administrativa se va a regir por el Ttulo IV de la Ley
19.549 (Ley Nacional de Procedimiento Administrativo, el Cdigo Procesal Civil y Comercial de la
Nacin, por la Ley de Demandas contra la Nacin (3952) y un conjunto de normas individuales
que regulan asuntos especficos y que establecen recursos directos o judiciales antes las
decisiones de la administracin, aspecto que ser abordado especficamente.
El ttulo IV de la Ley 19549 va a prever mecanismos diferentes de acuerdo a cual es el objeto de
impugnacin. En virtud de ello y al solo efecto didctico utilizaremos como mtodo de exposicin
el plasmado en dicho cuerpo normativo.
a) Actos Administrativos.
De acuerdo a lo prescripto por el Art. 23 de la ley 19549 para la impugnacin judicial de un acto
administrativo se requiere que:
a) Que el acto sea definitivo para lograr de ese modo que el rgano jurisdiccional supervise las
decisiones que evidencian la voluntad de la administracin pblica y no los que son preparatorios
de sta o estn orientados a que la autoridad de pronuncie.
A esos efectos, un acto administrativo debe ser considerado como definitivo cuando resuelve, sea
de manera directa o indirecta, sobre el fondo de la cuestin debatida en el expediente, poniendo
en evidencia la voluntad de la administracin pblica86.
Con relacin a la exigencia del agotamiento de la va remitimos a lo sealado en el punto a) 1. El
objeto de esa exigencia es que se hayan agotado todas las instancias dentro de la propia esfera
administrativa.
En la rbita nacional el agotamiento de la va administrativa se produce con la interposicin de un
recurso de reconsideracin ante la misma autoridad que dict la decisin dentro de los diez das.
Este recurso es de carcter optativo y lleva implcito el recurso jerrquico. Este ltimo, en cambio,
es obligatorio y procede en los casos en que el rgano que decide posea una autoridad jerrquica
superior dentro de la organizacin administrativa. El recurso, deber ser interpuesto dentro de los
quince das ante la misma autoridad que dict el acto que se cuestiona, la cual lo deber elevar al
superior jerrquico dentro de los cinco das.
83
SESIN, Domingo J., La materia contencioso administrativa en Crdoba, en Revista de Derecho Pblico
N 2003-1, Proceso administrativo-I, Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2003, pg. 106.
84
B.O. 21/11/2000.
85
86
Cfr. COMADIRA, Julio R., Procedimientos Administrativos..., op. cit., T. I, pg. 444.
- 17 -
Para los supuestos en que se pretenda cuestionar actos administrativos emanados de la mxima
autoridad de un ente autrquico descentralizado podr interponerse a opcin del interesado un
recurso de alzada dentro de los quince das, el que ser resuelto por el rgano que encabeza la
administracin central.
En inciso b) del Art. 23 hace referencia a los casos en que el acto es asimilable a definitivo, esto
es cuando el acto no resuelve sobre el aspecto principal pero impide la tramitacin de la peticin
formulada, como ocurre por ejemplo con la declaracin de caducidad del procedimiento.
En ambos casos acto definitivo y asimilable a tal- el Art. 25 establece que la accin judicial
impugnatoria deber ser interpuesta dentro del plazo perentorio de noventa das hbiles judiciales
contados desde la notificacin del acto administrativo, de conformidad a las previsiones del
R.N.P.A.
El Art. 40 del R.N.P.A. establece que en las notificaciones de los actos administrativos se
indicarn los recursos que se puedan interponer contra dicho acto y el plazo dentro del cual
deben articularse los mismos, o en su caso si el acto agota las instancias administrativas.
Entonces, si bien a partir de la notificacin del acto ste adquiere eficacia (Art. 11 L.N.P.A.) para
ello, debe realizarse correctamente y cumpliendo con los recaudos que destacamos en el prrafo
anterior.
Dicho precepto indica que cualquier omisin o error en la indicacin de aquellos extremos no
perjudicar al interesado ni permitir darle por decado su derecho. Esta ltima parte de la norma
ha recibido sus crticas pues, no parece correcto que si la notificacin es defectuosa comiencen a
correrle los plazos al administrado para interponer los recursos que por omisin de la autoridad,
no sabe cules son, denotando dicho precepto la aplicacin del informalismo pero a favor de la
administracin ya que su propia torpeza la favorece87.
En el supuesto en que se omita indicar los recursos que deben interponerse, a partir del da
posterior al de la notificacin se iniciar el plazo perentorio de sesenta das para deducir el
recurso administrativo que resulte admisible.
En cambio, si no se indica que el acto administrativo notificado agot las instancias administrativa,
el plazo de noventa das (Art. 25 L.N.P.A.) previsto para interponer la demanda, comenzar a
correr una vez vencidos el plazo de sesenta das indicado anteriormente.
Por ltimo, el Art. 40 contempla el supuesto especfico de los recursos judiciales directos. En el
caso, en que se omita su indicacin, a partir del da siguiente al de su notificacin se iniciar el
plazo de sesenta das hbiles judiciales para deducir el recurso previsto en la norma especial.
Sobre este punto, Hutchinson88 ha cuestionado la validez de esa clusula, ya que, si el plazo para
interponer el recurso judicial o directo ha sido establecido por una ley no puede ser modificado por
un reglamento como el decreto 1759/72 (R.N.P.A.) por aplicacin del principio de paralelismo de
formas.
En sntesis, la norma comentada establece una prolongacin de los plazos cuanto la notificacin
es defectuosa por la omisin de los recaudos exigidos, con lo cual, esa prolongacin tiene efectos
sobre el acto retardando su firmeza y por ende, sobre la apreciacin del plazo de caducidad para
interponer el amparo.
b) Vas de Hecho.
El Art. 23 d) de la ley 19.549 hace referencia al cuestionamiento de las vas de hecho previstas en
el Art. 9. Deben catalogarse como tal a 1) Los comportamientos materiales de la administracin
pblica que violente un derecho o garanta constitucional. 2) La ejecucin de actos estando
pendiente la resolucin de algn recurso administrativo de los que en virtud de norma expresa
87
88
Ibdem.
- 18 -
impliquen la suspensin de los efectos del acto administrativo o que habiendo sido dictado no
haya sido notificado pues esta ltima es su condicin de eficacia (Art. 11 LNPA)
En los casos de vas de hecho los noventa das hbiles judiciales debe ser contados desde el da
en que fueren conocidos por el afectado (Art. 25 Inc. d)
c) Reglamentos.
Los reglamentos se encuentran constituidos por las normas generales que dicta el Poder
Ejecutivo, en general, sobre aquellas materias que pertenecen su zona de reserva89. A travs de
su dictado, no se aplica una ley sino la propia Constitucin de manera directa.
As, la denominacin de autnomo o independiente del reglamento deriva de que consiste en el
ejercicio de facultades que no dependen de ley alguna sino que son propias del Poder Ejecutivo,
conforme lo establece la Constitucin90.
Por su parte, Gordillo ha definido a este tipo de reglamentos como una declaracin unilateral
realizada en ejercicio de la funcin administrativa que produce efectos jurdicos generales en
forma directa91.
Algunos autores, distinguen entre actos administrativos de alcance general y reglamentos. En tal
sentido, Cassagne92 ha sealado que lo que caracteriza al reglamento mas all de sus atributos
especficos de generalidad, publicidad, entre otros- es su pertenencia al ordenamiento jurdico. En
ese orden, el reglamento viene a integrar el gnero de los actos del alcance general pues, no todo
acto administrativo de alcance general es un reglamento93. A su vez, Comadira94, efecta una
distincin entre actos de alcance general normativo y no normativo. Los primeros, estn dirigidos a
sujetos indeterminados, pretenden su insercin en el ordenamiento y tienen vocacin de
permanencia. Los segundos, en cambio, poseen carcter consuntivo ya que se consumen con su
aplicacin95.
En este punto, debe tenerse presente que en el marco del Decreto-ley 19.54996, dicha distincin,
no tiene efectos prcticos97 habida cuenta que dicho cuerpo legal hace referencia a los actos de
alcance general. Dicha circunstancia, ha llevado a Cassagne a sostener que todos los
89
91
92
CASSAGNE, Juan Carlos, Sobre la impugnacin de reglamentos y dems actos de alcance general
E.D., 131:911.
93
94
Como ejemplos de este tipo de actos de alcance general pueden enumerarse, el reglamento para un
concurso, los pliegos licitatorios particulares, otros.
96
97
Cfr. AVALOS, E., op. cit., T. II, pg. 172. Tambin, debe distinguirse entre actos de alcance general y el
acto plural o colectivo, este ltimo se encuentra excluido de los mecanismos de impugnacin de los
primeros. En tal caso, se trata de un acto administrativo particular que proyecta sus efectos sobre varios
sujetos. Como ejemplo de acto plural puede invocarse el supuesto de una resolucin por cuyo conducto se
sanciona a varios empleados o administrados. (Cfr. SAMMARTINO, Patricio M.E., Principios
Constitucionales del amparo administrativo, El contencioso constitucional administrativo urgente, Buenos
Aires, Lexis Nexis Abeledo-Perrot, 1 Ed., 2003, pg. 197)
- 19 -
reglamentos y dems actos de alcance general se encuentran comprendidos dentro del rgimen
de impugnacin98.
Forma de impugnar los reglamentos. Plazos.
En el marco de la L.N.P.A., los actos de alcance general pueden ser impugnados a travs de las
siguientes maneras: a) Directa: Reclamo administrativo impropio; b) Indirecta: recursos
administrativos y 3) Excepcional: Accin de amparo.
Ahora bien, como lo analizaremos a continuacin, la prctica judicial evidencia que los
administrados utilizan muy pocas veces el reclamo administrativo impropio a la hora de cuestionar
actos de alcance general ya que, por lo general, acuden a la accin de amparo o bien aguardan
su aplicacin a travs de un acto particular e impugnan el mismo a travs de la va recursiva.
Resulta importante sealar, que la peticin del administrado frente al acto de alcance general o
individual que lo aplica, debe tener por objeto lograr la derogacin o modificacin parcial de aqul
y no la exclusin de su contenido. Pues, la peticin del administrado no puede estar dirigida a
requerir que no se le aplique el reglamento, en virtud de la vigencia del principio de
inderogabilidad singular de los reglamentos. A causa de este principio, ningn rgano
administrativo puede vlidamente violar sus propias reglamentaciones99 y por ello, el
administrado, no puede quedar excluido mediante un acto administrativo individual- de la
aplicacin de un reglamento dado que la administracin se encuentra vinculada por la juridicidad.
Pues, siempre debe prevalecer el reglamento anterior sobre el acto individual posterior100.
Directa: Reclamo administrativo impropio
Como lo sugiere el ttulo, los actos administrativos de alcance general, pueden impugnarse de
manera directa, en sede administrativa, a travs de la interposicin de un reclamo administrativo
impropio (en adelante RAI) ante la misma autoridad de la que emana el acto 101, conforme lo
establece el Art. 24 Inc. a) de la ley 19.549.
Estamos en presencia de una va facultativa, ya que, si el administrado no ataca directamente el
acto de alcance general puede impugnar, a posteriori, el acto que aplica a aqul102.
En cuanto a la legitimacin para interponer dicho remedio, se requiere la afectacin cierta e
inminente de derechos subjetivos 103 de intereses legtimos104o derechos de incidencia
colectiva105.
98
99
S.C.B.A., Promenade, cit. En esta causa, el Dr. Vivanco manifest en su voto citando anteriores
precedentes- que para poder dictar un acto particular que se aparte de la reglamentacin general, es
menester derogar la norma preexistente, modificarla o interpretarla en forma tal de permitir que junto a la
regla general coexista una excepcin razonable, creada bajo datos objetivos, susceptible de ser utilizada
por cuantos se encuentren en la misma situacin.
100
101
Cfr. DIEZ, Manuel Mara, Derecho Procesal Administrativo, Buenos Aires, Editorial Plus Ultra, 1996, pg.
224.
102
Cfr. HUTCHINSON, Toms, Rgimen de procedimientos administrativos, Ley 19.549, Buenos Aires,
Editorial Astrea, 1998, 4 Edicin actualizada y ampliada, 1 reimpresin, pg. 158/159.
103
Cfr. HUTCHINSON, T., Rgimen..., op. cit., pg. 159; DIEZ, M., Derecho..., op. cit., pg. 222.
104
Cfr. CASSAGNE, Juan Carlos, El control jurisdiccional de la actividad reglamentaria y dems actos de
alcance general, en Derecho procesal Administrativo, Obra Conjunta, Homenaje a Jess Gonzlez Prez,
Buenos Aires, Hammurabi, 2004, pg. 993; SAMMARTINO, P., Principios Constitucionales..., op. cit., pg.
202/3; AVALOS, E., op. cit., T. II, pg. 173. Segn este autor, ello encuentra su fundamento en la
inteligencia del Art. 83 y 3 del RLNPA. El primer precepto autoriza a las partes en el procedimiento
administrativo incoado a solicitar la derogacin del acto de alcance general y el segundo, otorga carcter de
- 20 -
Debe destacarse, que la ley no establece plazo para la interposicin del RAI 106 y por ello, el
particular puede hacerlo en cualquier momento107 siempre y cuando respete el plazo de
prescripcin108.
Una vez interpuesto el RAI pueden darse, al menos, tres alternativas posibles: 1) Que el mismo
sea acogido favorablemente; 2) Que el planteo sea rechazado expresamente y 3) Que la
autoridad no resuelva el reclamo.
En el primer supuesto, es decir, si la administracin acoge favorablemente el reclamo, dejando sin
efecto el reglamento, ya sea derogndolo o modificndolo parcialmente, no ser necesario
promover ninguna accin judicial pues, la pretensin del administrado ha sido considerada en
sede administrativa
En segundo lugar, si el reclamo es denegado expresamente, el administrado deber promover
demanda ante el juez competente dentro del plazo de caducidad de noventa das hbiles
judiciales109, contados desde la notificacin de la denegatoria del RAI. (Art. 25 Inc. b)110. Debe
tenerse en cuenta que el acto que resuelve el RAI es irrecurrible en sede administrativa, conforme
lo prev el Art. 73 del R.N.P.A.
A pesar de lo que establece el ltimo precepto legal citado, Bianchi111 sostiene que contra el acto
que resuelve el RAI puede interponerse el recurso de reconsideracin previsto en el Art. 100 del
mismo cuerpo legal y el mismo, suspende el plazo de noventa das hbiles judiciales previsto en el
Art. 25 de la ley 19.549. Asimismo, este autor considera que contra dicho acto en el caso de que
sea procedente en virtud de la jerarqua del funcionario que resuelve la denegacin del RAIpuede interponerse recurso jerrquico y los plazos se mantendrn suspendidos hasta la
resolucin del mismo.
En tercer trmino, si no existiere pronunciamiento de la autoridad sobre el reclamo interpuesto,
debemos interrogarnos si existe un plazo para que la autoridad resuelva el RAI.
Sobre tal punto no existe acuerdo. Para algunos, no existe normado un plazo para ello112 aunque
para otros, la administracin tiene sesenta das para resolver el reclamo por aplicacin del Art. 10
de la ley 19.549 y en caso de silencio, el interesado debe interponer pronto despacho y
parte en el procedimiento administrativo, tanto al que invoca un derecho subjetivo como al que invoca un
inters legitimo.
105
106
Cfr. HUTCHINSON, T., Rgimen..., op. cit., pg. 159; SORIA, Daniel Fernando, Las vas administrativas
previas en el contencioso federal contra la administracin, en Derecho Procesal Administrativo, Obra
Conjunta, Homenaje a Jess Gonzlez Prez, Buenos Aires, Hammurabi, 2004, pag. 825; CASSAGNE, J.,
El control jurisdiccional..., op. cit., pg. 992 y Sobre la impugnacin de reglamentos..., E.D., 131:911;
SAMMARTINO, P., Principios Constitucionales... op. cit., pg. 203.
107
109
Con relacin a los plazos de caducidad para demandar al Estado, Cassagne ha propiciado su
inconstitucionalidad (CASSAGNE, Juan Carlos, El acceso a la justicia administrativa, La Ley, 16/06/2004)
Asimismo, con relacin a dicha temtica puede verse: MAIRAL, Hctor Aquiles, Los plazos de caducidad
en el Derecho Administrativo Argentino, en Derecho Procesal Administrativo, Obra conjunta, Homenaje a
Jess Gonzlez Prez, Buenos Aires, Hammurabi, 2004, pg. 881 y sigtes.
111
112
- 21 -
trascurridos treinta das ms si que exista resolucin, se configura la denegatoria tacita113. Por su
parte, Cassagne propugna aplicar el plazo genrico de 10 das establecido por el Art. 1, ap., e) de
la LNPA o el establecido para el silencio en el Art. 10 de la misma ley114.
Excepciones a la necesidad de interponer RAI:
Si bien la normativa federal es clara al exigir la previa interposicin del RAI, a los fines de poder
revisar judicialmente el contenido del reglamento, existen supuestos en donde la doctrina o la
jurisprudencia ha considerado que ello resulta innecesario. Entre tales causales pueden
enumerarse las siguientes:
Ritualismo intil.
El ritualismo intil, fue derogado por la ley 25.344 como excepcin a la necesidad de interponer
reclamo administrativo previo a promover la demanda judicial. A pesar de ello, los tribunales no
han vacilado en sostener su vigencia.
En este sentido, la C.N.C.A.F. ha sealado que el ritualismo intil traduce un principio jurdico que
subsiste como tal, no obstante haber sido normativamente suprimido por la reforma que la ley
25.344 (Art. 12) introdujo al Art. 32, Inc. e, de la ley 19.549115. Asimismo, desde la doctrina, se ha
indicado que la subsistencia de la excepcin basada en el ritualismo intil conserva vigencia ya
que, tiene su fundamento en normas constitucionales (Art. 18 C.N.) y en los tratados
internacionales con jerarqua constitucional. (Art. 75 Inc. 22 y 24 C.N.)116.
En lo que hace la aplicacin de la nocin de ritualismo intil, dentro del mbito del RAI, en la
causa Caplan117 la C.N.C.A.F. ya haba sealado que la exigencia de la previa interposicin de
un reclamo administrativo impropio en los trminos del Art. 24 Inc. a) de la ley 19.549, no sera
imprescindible cuando ello importe un inconducente y excesivo rigor formal, dilatorio de la defensa
en juicio garantizada en el Art. 18 del Constitucin Nacional.
De dicho precedente se deduce, adems, la aplicacin analgica del ritualismo intil utilizado en
el mbito del reclamo administrativo previo- al RAI.
En otra causa, el mismo tribunal estim que constitua un ritualismo intil el exigir la previa
interposicin del RAI con la correlativa afectacin del derecho de defensa del administrado-.
Pues, teniendo en cuenta que la finalidad de aqul remedio es que el rgano del que eman el
reglamento lo revise lo relevante es que ello sea probable y no meramente posible, en el caso
concreto. Luego, seal que de los considerandos de la norma se desprenda que no existan
buenas razones para suponer la modificacin de tal criterio118.
Tambin, se ha sealado que el exceso de rigor formal (que sin dudas se configurara si no se
114
115
C.N.C.A.F., Sala I, 15/3/01, Young, Silvia Norma y otros c E.N., (ENTel Residual) s/ Proceso de
conocimiento; C.N.C.A.F., Sala II, 30/04/2002, Fazzari, Oscar y otros c/ E.N., (ENTel Residual) y otros s/
Proceso de conocimiento
116
Cfr. PERRINO, Pablo E., La excepcin de ritualismo intil y su vigencia a pesar de su derogacin por la
ley de emergencia 25.344, Rev. De Der. Adm. N 36/38, ao 2001, pg. 408.
117
118
119
C.N.C.A.F., Sala IV, 30/10/2001, Bejarano, Nicanor Norberto y otros c/ DGFM s/ Empleo Pblico.
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en sede administrativa del acto mencionado en atencin a que en definitiva- se pretende obtener
la declaracin de inconstitucionalidad de una disposicin legal.123
En idntico sentido, Soria ha sealado que si el objeto perseguido por la pretensin se
circunscribe al planteo de inconstitucionalidad de una norma legal sobre cuya base se fundamenta
el obrar administrativo, exigir la va previa tambin fue considerado ritual, por cuanto, se entiende,
esas cuestiones no pueden ser dirimidas por la Administracin, sino, exclusivamente, por el
rgano jurisdiccional124.
C.N.C.A.F., Sala II, 26/12/02, Perrota, J. Carlos y otros c / E.N., M. Del Interior s/ Empleo Publico;
C.N.C.A.F. Sala I, 27/11/97, Blas Humberto A. C. Universidad de Buenos Aires, L.L, 1998-A, 287;
C.N.C.A.F., Sala I, 20/11/97, Barsanti, Agustina c. Universidad de Buenos Aires, L.L., 1998-A, 293.
121
Cfr. SORIA, D., Las vas administrativas..., op. cit., pg. 836.
122
C.N.C.A.F., Sala II, 03/08/2000, Aguirre Miguel ngel y otros c. M.T. y S.S. y otro.
123
C.N.C.A.F., Sala IV, 06/03/2001, Romani Hugo H. c/ Secretaria de Turismo de la Nacin, DT, 2002-A,
805; C.N.C.A.F., Sala II, 03/08/2000, Aguirre Miguel ngel y otros c. M.T. y S.S. y otro.
124
125
- 23 -
que le da base126. Dicha impugnacin puede estar motivada tanto en razones de legitimidad como
de oportunidad, tal como lo establece el ltimo precepto legal citado.
Una vez interpuesto el recurso, deber seguirse el cauce recursivo que ser objeto de tratamiento
en un captulo especial.
Forma excepcional: Accin de amparo
Siguiendo con el anlisis de los diversos medios de impugnacin, ingresamos al estudio del papel
que puede desempear la accin de amparo a la hora de cuestionar un acto del alcance general.
As, tratndose de un acto de autoridad pblica aquellos pueden impugnarse por este cauce
excepcional, siempre que se verifiquen los requisitos para ello. (Art. 43 C.N. y ley 16.986)
Resulta importante indicar, que el amparo, no se abre como una posibilidad en igualdad de
condiciones al RAI, sino que esta accin expedita y rpida, requiere el cumplimiento de ciertos
recaudos procesales y sustanciales- que de omitirse obstan su procedencia. En tal orden, la
nulidad del reglamento debe ser manifiesta u ostensible para que proceda este medio de tutela, en
cambio, ello no es preciso para la procedencia del RAI habida cuenta que basta su ilegitimidad127.
Efectos de la derogacin y de la anulacin judicial del acto de alcance general:
Primero que todo, debe diferenciarse entre los efectos de su derogacin en sede administrativa y
su anulacin en sede judicial, es decir los efectos de una sentencia que anula un reglamento.
En sede administrativa, el Art. 83 del RLNPA establece que los reglamentos pueden ser
derogados, de manera total o parcial y reemplazarse por otros. Dicha atribucin, puede efectuarse
de oficio, ante la peticin de parte interesada y mediante recursos en los casos en que sea
procedente. Cassagne seala que la derogacin puede ser realizada tanto por razones de mrito,
oportunidad o conveniencia como por razones de ilegitimidad 128. Dicha disposicin, deja a salvo
los derechos adquiridos durante la vigencia del reglamento y prev la posibilidad de reclamar
daos y perjuicio por parte del administrado.
La cuestin relativa a los efectos de la anulacin judicial de un reglamento, es un tema que ha
despertado un gran debate en la doctrina129 y ha motivado la intervencin de la Corte Suprema.
As, desde el plano doctrinal, Hutchinson se ha manifestado a favor de la validez inter partes de la
anulacin pero sostiene que indirectamente se traslada sus efectos a todos los afectados por la
vigencia de la norma, agregando que una vez que el juez ha declarado ilegtimo un reglamento la
administracin debe derogarlo130. Para Linares, en cambio, la anulacin de reglamento slo
excluye de su aplicacin al que lo impugna131. Cassagne, por su parte se ha pronunciado en el
sentido de que la derogacin del reglamento tiene efecto erga omnes132.
126
127
128
129
Vase MAIRAL, Hctor, Los efectos de la sentencia que acoge la impugnacin de un reglamento,
REDA, ao 1, septiembre-diciembre 1989, n 2, pg. 223 y ss.; GARCIA PULLES, Fernando R., Efectos de
la sentencia anulatoria de un reglamento, Perspectivas procesales, constitucionales y de derecho
administrativo, La Ley, 14-6-2000; CASSAGNE, Juan Carlos, Acerca de la eficacia erga omnes de las
sentencias anulatorias de reglamentos, E.D., 185:703.
130
HUTCHINSON, T., Rgimen... op. cit., pg. 159; SAMMARTINO, P., Principios Constitucionales..., op.
cit. pg. 209.
131
LINARES, Juan Francisco, Derecho Administrativo pg. 401, citado en SAMMARTINO, P., Principios
Constitucionales op. cit., pg. 202. Bianchi, por su parte, se ha manifestado a favor de los efectos inter
partes de la sentencia que anula un reglamento. (BIANCHI, Alberto B., Tiene fundamentos
constitucionales..., La Ley, 1995-A, 397, esp. pg. 413.)
132
- 24 -
Desde el mbito jurisprudencial, la C.S.J.N. in re Mongues 133 le otorg efecto erga omnes a la
sentencia por medio de la cual decidi anulacin de una disposicin reglamentaria.
La habilitacin de instancia en rgimen provincial
La exigencia prevista en el Art. 1 de que el acto administrativo que se cuestione haya causado
estado tiene una estrecha vinculacin con las previsiones del Captulo II del Cdigo cuando
obligan al administrado a preparar la accin contenciosa administrativa.
Ambas exigencias estn orientadas a exigir que el administrado agote la va administrativa a
travs de la interposicin de los recursos administrativos pertinentes dentro de los plazos previstos
legalmente a los fines de obtener un pronunciamiento de la mxima autoridad de la escala
jerrquica administrativa. Una vez que ha cumplido con esa carga debe promover la accin dentro
de los plazos de caducidad.
Por tal razn el Art. 6 exige que La demanda Contencioso administrativa debe prepararse
mediante el o los recursos necesarios para obtener de la autoridad competente de ltima
instancia, el reconocimiento o denegacin del derecho reclamado o inters legtimo afectado.
En consonancia con el Art. 67 Inc. g) y h) de la Ley 6658 (Ley Provincial de Procedimiento
Administrativo) el Art. 7 establece que la autoridad competente deber expedirse en el trmino de
ciento veinte das hbiles administrativos, en el caso de peticin, y de treinta das hbiles
administrativos, en el caso de recurso necesario, contados desde la interposicin. Este plazo ha
sido reputado como excesivamente breve desde la doctrina, ya que impide un adecuado
ejercicio del derecho defensa y que carece de justificativos desde el prisma de la seguridad
jurdica134.
En caso de que la autoridad administrativa de mxima jerarqua se pronuncie expresamente a
travs del dictado de un acto administrativo, la accin deber iniciarse dentro de los treinta das
hbiles judiciales, contados desde la notificacin de la decisin.
Si as no lo hiciera (en caso de silencio), el interesado deber presentar "pronto despacho" en el
trmino de tres meses y si no hubiere pronunciamiento dentro de los veinte das hbiles
administrativos quedar, por este solo hecho, expedita la va contencioso administrativa, la que
podr ser iniciada hasta seis meses despus de la fecha de presentacin del "pronto despacho".
Ya hemos analizado con anterioridad que se la habilitacin de instancia consiste en un juicio
previo a la tramitacin de la causa en donde el tribunal va a controlar que la decisin que se
cuestiona haya causado estado y que corresponda al fuero contencioso administrativo. El
cumplimiento de tales recaudos debe hacerlo de oficio el tribunal, previa vista al Fiscal.
El pronunciamiento que se dicte sobre este aspecto no obsta a los planteos que pueda hacer a
posteriori el demandado a la hora de oponer excepciones de previo y especial pronunciamiento.
Es que una vez que se ha dictado resolucin decidiendo acerca de la procedencia o de tales
excepciones queda vedado a los magistrados pronunciarse sobre el aspecto relativo a la
competencia contenciosa administrativa, hasta el momento de dictar sentencia definitiva, salvo
algunos supuesto previstos en el inciso 2, 3 y 4 del Art. 24. 135
Sin embargo, si la Cmara considerase que la cuestin no corresponde a su competencia lo
resolver de tal modo mediante un decreto fundado y lo har constar as en decreto fundado,
mandando al interesado ocurrir ante quien corresponda. Contra esta resolucin podrn deducirse
los recursos de reposicin y de apelacin o de reposicin y de casacin, segn proceda de
acuerdo a las partes demandadas.
Sin embargo, si la causa ha sido admitida la competencia del Tribunal quedar radicada en forma
definitiva.
133
C.S.J.N., 26/12/96, Monges, Anala M. c. Universidad de Buenos Aires, J.A. 1998-I, 348.
134
135
- 25 -
Cfr. AVALOS, Eduardo, en AA.VV. Derecho Procesal Administrativo, (Ignacio Vlez Funes, Dir.),
Crdoba, Alveroni, 2004, T. II, pg. 148.
137
Cfr. LAUBADRE, Andr, Trait de droit administratif, Pars, edit. Montclorestien, 1996, T. I, pg. 301 y
ss.
- 26 -
- 27 -
2.1. Acciones.
En este apartado estudiaremos los diversos cauces de acciones y sistemas que pueden existir
para demandar a la administracin en un juicio contencioso administrativo.
- 28 -
Sin embargo, ello no significa que no deba acreditarse la existencia de una afectacin concreta y
por lo tanto la existencia de una causa o caso, en los trminos de la jurisprudencia de la Corte
Suprema Nacional.
Como dijimos con anterioridad no existe a nivel federal un Cdigo que regula el proceso
administrativo sino que resultan de aplicacin las normas que regulan el Cdigo Procesal Civil y
Comercial de la Nacin. En virtud de ello, la pretensin del administrado deber encaminarse a
travs de un juicio de conocimiento.
Tambin se halla prevista la accin de lesividad en el Art. 27 de la Ley 19.549. En esos casos el
actor es la propia administracin pblica que se ve obligada a demandar judicialmente la nulidad
de su propio acto en los supuestos en que no puede utilizar la potestad revocatoria en los
trminos de los Arts. 17 y 18 de la aludida ley. Esa limitacin se debe a que la decisin se
encuentra firme y consentida y ha generado derechos subjetivos que se encuentran en
cumplimiento, de conformidad a lo previsto en el Art. 17 de la Ley 19.549.
Ese mismo cuerpo normativo establece en el Art. 27 que no existe un plazo de caducidad para
promover la accin sino solo de prescripcin.
Los recursos asistemticos en el orden federal139
Desde la doctrina, se ha puesto de resalto la impropiedad terminolgica de las denominaciones
empleadas por las diferentes normativas a la hora de referirse a estos cauces especiales de
impugnacin como recursos judiciales o directos o de apelacin. Se propicia, en general, la
denominacin de accin140 ya que, se trata de actos procesales en los cuales se formula una
pretensin en contra de un acto administrativo141 en donde slo se cuestiona su legitimidad y se
peticiona su nulidad142.
A tales mecanismos de impugnacin se refiere el Art. 25 de la ley 19.549 en su ltimo prrafo, al
sealar que [cuando en virtud de una norma expresa la impugnacin de acto administrativo deba
hacerse por va de recurso, el plazo para deducirlo ser de treinta (30) das desde la notificacin
de la resolucin definitiva que agote las instancias administrativas.
Por su parte, valos seala que se trata de un modo de impugnacin contra actos administrativos
pero que se diferencia de la accin contencioso administrativa, en que existe una limitada
posibilidad de adicionar a la pretensin impugnatoria, un reclamo de daos y perjuicios 143.
Entonces, cuando la normativa aplicable a la especie se refiera al recurso directo o judicial debe
colegirse, en realidad, que se trata de una accin judicial que se la denomina como recurso,
139
Este trabajo constituye una actualizacin y ampliacin del publicado bajo la denominacin: Recursos
especiales en el mbito federal en AA. VV., Habilitacin de la instancia en el contencioso administrativo,
(Eduardo Avalos, coord.), obra colectiva, Crdoba, Advocatus, 2007, pg. 121 a 139.
140
Cfr. GORDILLO, Agustn, Tratado de Derecho Administrativo, Buenos Aires, Fundacin de Derecho
Administrativo, 2000, 5 Ed., reimpresin, T. II, IX-29; AVALOS, Eduardo, en Derecho Procesal
Administrativo, Crdoba, Alveroni, 2004, T. II, pg. 245; DIEZ, Manuel Mara, Derecho Procesal
Administrativo, Buenos Aires, Editorial Plus Ultra, 1996, pag. 218. En el mismo sentido, se ha pronunciado
Hutchinson al sealar que Aunque se conserve el trmino de recurso, ello no significa en modo alguno que
se hubiere querido concebir a la justicia como una segunda instancia, sino que, por el contrario, ante ella se
sigue un autntico juicio o proceso entre partes, cuya misin es examinar las pretensiones que deduzca la
actora en razn de un acto administrativo. (HUTCHINSON, Toms, Estudio Preliminar en DANIELIAN,
Miguel, Recursos Judiciales y Procedimientos Administrativos, Buenos Aires, Rubinzal-Culzoni, 2000, T. I,
pg. 20)
141
Cfr. DIEZ, M., Derecho Procesal ..., op. cit., pg. 219.
143
- 29 -
144
Cfr. DEL RIO, Mara Morena, Recursos directos contra las resoluciones del ENRE y ENARGAS, E.D.,
182:1437.
145
146
147
As lo establece por ejemplo el Art. 45 de la Ley de Defensa del Consumidor (Ley 22.240)
148
149
En tal sentido, se ha manifestado la Cmara Federal de Mendoza al indicar que el recurso previsto en el
Art. 32 de la ley de educacin superior, fue concebido por el legislador como una limitada va
reexaminadora de puro derecho, sin permitir discusiones o anlisis de tipo fctico (C.Fed. Mendoza, Sala B,
3/06/97, Padres de Alumnos de Colegios dependientes de la Universidad Nacional de Cuyo)
150
Cfr. CASSAGNE, Juan Carlos, La apertura a prueba en los llamados recursos directos, L.L., 1997-D,
667; DIEZ, M., Derecho Procesal..., op.cit., pg. 218; HUTCHINSON, T., Estudio Preliminar, op. cit, T. I,
pg. 24; AVALOS, E., en Derecho Procesal..., op. cit., T. II, pg. 247; GORDILLO, Agustn, Tratado..., op.
cit., T. II, XIII-39.
151
152
C.N.C.A.F., Sala V, 9/4/1997, Banco Regional del Norte Argentino c. Banco Central de la Republica
Argentina.
153
C.N.C.A.F., Sala V, 03/03/99, Gas Natural Ban S.A. c. Ente Nac. Regulador del Gas, L.L., 1999-D, 381,
entre otros.
- 30 -
Cfr. VILLAFAE, Liliana, en Derecho Procesal Administrativo, Crdoba, Alveroni, 2004, T. II, pg. 111.
155
As el Art. 32 de la ley 24.521 establece que Contra las resoluciones definitivas de las instituciones
universitarias nacionales impugnadas con fundamento en la interpretacin de las leyes de la Nacin, los
estatutos y dems normas internas, slo podr interponerse recurso de apelacin ante la Cmara Federal
de Apelaciones con competencia en el lugar donde tiene su sede principal la institucin universitaria.
156
157
158
Cfr. PALACIO DE CAEIRO, Silvia B., Recurso Extraordinario Federal, Crdoba, Alveroni, 1997, pag. 199.
159
- 31 -
Por otro lado, tienen la posibilidad de impugnar directamente la sancin ante la Cmara Federal
que corresponda. La competencia del tribunal en este supuesto se determina de acuerdo al lugar
en donde el agente presta sus servicios.
A esos efectos, debe tenerse en cuenta que ambas vas son excluyentes, en el sentido de que la
opcin formulada inhibe la utilizacin de cualquier otra va o accin160.
De este modo, la disposicin analizada innova con relacin al rgimen anterior, previsto en la Ley
22.140, en tanto esta slo permita la posibilidad impugnatoria cuando se trataba de sanciones
que disponan la cesanta o la exoneracin del agente. En cambio, el nuevo rgimen permite la
impugnacin de cualquier tipo de sancin de carcter disciplinario161.
El objeto de la impugnacin de la sancin tanto si se elige agotar la va administrativa como si se
impugna directamente la decisin ante la Cmara Federal- debe fundarse en la nulidad de la
decisin que se cuestiona por aplicacin de lo dispuesto en los Arts. 14 y 15 de la Ley 19.549.
Pero, si se decide utilizar este ltimo camino debe considerarse que el recurso judicial directo
slo podr fundarse en la ilegitimidad de la sancin, con expresa indicacin de las normas
presuntamente violadas o de los vicios que se atribuyen al sumario instruido, conforme lo
establece el ltimo prrafo del Art. 39 de la Ley 25.164.
Tal como lo prev el Art. 40 de la citada norma, el recurso judicial deber interponerse ante el
tribunal competente dentro del plazo de noventas das contados a partir de la notificacin del acto
sancionatorio.
A diferencia de lo previsto por la Ley de Educacin Superior, el rgimen de empleo pblico tiene
reglado el trmite judicial. As, una vez promovida la demanda, el tribunal requerir el expediente
administrativo con el legajo personal del recurrente el que deber ser remitido dentro de los diez
das de requerido.
Luego de recibidas las actuaciones administrativas por el Tribunal, ste correr traslado por el
trmino perentorio de diez (10) das hbiles judiciales al recurrente sancionado y posteriormente, a
la administracin.
A partir del vencimiento de tales plazos para contestar los traslados, y luego de cumplimentadas
las medidas para mejor proveer que pudiera haber dispuesto el Tribunal, llamar autos para
sentencia la que deber ser dictada dentro del trmino de sesenta (60) das hbiles judiciales.
Como podr advertirse, el precepto legal analizado no contempla la posibilidad de diligenciar y
producir prueba. A pesar de ello, Gallegos Frediani ha manifestado que el Tribunal en uso de las
facultades previstas en el Art. 36 del CPCCN y a los fines de proteger el derecho de defensa del
sancionado, puede abrir la causa a prueba162.
Tal como lo prescribe el Art. 41, en el supuesto en que la sentencia sea favorable al agente
sancionado y la misma ordene su reincorporacin la administracin demandada deber habilitar
una vacante de igual categora a la que revistaba. La norma prev, tambin, la posibilidad de que
el agente pueda optar por percibir la indemnizacin prevista en el Art. 11 de dicho cuerpo legal,
renunciando al derecho de reincorporacin
Ya se ha analizado supra la vinculacin entre los recursos judiciales y el amparo en punto
respectivo al que remitimos. A pesar de ello destacamos la opinin de Gallegos Frediani que ha
sealado que si el empleado sancionado interpone una accin de amparo a los fines de cuestionar
160
Cfr. GALLEGOS FREDIANI, Pablo, Recursos contra las sanciones impuestas en los trminos del
Rgimen Jurdico Bsico de la Administracin Pblica, E.D. 185:1331, esp. pg. 1336; IVANEGA, M.,
Control Judicial..., op. cit., pg. 779.
161
Cfr. GALLEGOS FREDIANI, P., Recursos contra las sanciones..., E.D. 185:1331; AVALOS, E., Derecho
Procesal..., op. cit., T. II, pg. 254. IVANEGA, M., Control Judicial..., op. cit., pg. 779.
162
- 32 -
la sancin impuesta el juez de primera instancia no tiene facultades para declarase incompetente
y remitir las actuaciones a la Cmara de Apelaciones163.
Defensa de consumidor.
El Art. 45 de la Ley de Defensa del Consumidor (Ley 22.240164) tiene establecido que los actos
administrativos que dispongan sanciones en el mbito de dicha ley podrn ser recurridos por ante
la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal, o ante las cmaras
federales de apelaciones con asiento en las provincias. La competencia se determinar de
conformidad al lugar en donde se haya cometido el hecho.
El recurso deber interponerse ante la misma autoridad que dict la resolucin sancionatoria,
dentro de los diez (10) das hbiles contados a partir de su notificacin y ser concedido en
relacin y con efecto suspensivo, salvo en aquellos supuesto en que se hubiera denegado
medidas de prueba, en que ser concedido libremente.
La ltima parte de dicho precepto legal tiene normado que las provincias, dictarn las normas
referidas a la actuacin de las autoridades administrativas locales, estableciendo un rgimen de
procedimiento en forma compatible con el de sus respectivas constituciones.
Sobre el punto, debe destacarse que en este supuesto las sanciones impuestas por una autoridad
provincial escapan al fuero federal y que su cuestionamiento deber hacerse ante los jueces de la
provincia de que se trate165.
Asimismo, resulta importante poner de resalto que los organismos de defensa del consumidor
provinciales carecen de competencia para aplicar sanciones a entes de carcter nacional o a las
prestadoras de un servicio pblico de carcter interjurisdiccional o nacional pues, dicha
competencia les corresponde a las autoridades nacionales.
En este sentido, lo entendi la Corte Suprema Nacional en las causas Telefnica de Argentina
S.A.166 y en Banco de la Nacin Argentina167 en donde dej sin efecto sanciones impuestas por
oficinas locales.
Servicio Pblico de transporte
Tal como lo prev el Art. 8 de la ley 21.844168, los mecanismos de impugnacin o revisin de las
sanciones aplicadas por infringir dicho cuerpo legal, difieren de acuerdo a la sancin que se trate.
Segn tal rgimen, si la sancin consiste en apercibimiento la misma slo ser pasible de recurso
de reconsideracin quedando de ese modo exento de control judicial.
Asimismo, establece que el infractor de dicha ley que haya sido sancionado con multa posee la
opcin de apelar la misma directamente ante la Cmara Nacional de Apelaciones en lo
Contencioso Administrativo Federal o de interponer recurso de reconsideracin, con el que
quedar definitivamente agotada la va administrativa. Para el supuesto en que se opte por esta
ltima va, la resolucin que recaiga en este recurso podr ser apelada ante la mencionada
cmara, en iguales trminos que la apelacin directa.
En aquellos supuestos en que la sancin consista en la suspensin o caducidad del permiso, el
afectado podr interponer los recursos previstos por la L.N.P.A. y el R.L.N.P.A. Una vez agotada
163
Ibdem.
164
B.O. 15/10/1993.
165
166
167
C.S.J.N., 28/07/2005, Banco de la Nacin Argentina c. Programa de Defensa del Consumidor Comercio
y Cooperativas de la Provincia de San Luis, L.L., 06/02/2006.
168
B.O. 09/08/1978.
- 33 -
169
B.O. 24/10/1990.
170
171
B.O. 21/11/1983.
172
B.O. 21/03/1988.
173
DIAZ SOLIMINE, Omar Luis, Dominio de los Automotores, Buenos Aires, Ed. Astrea, 1994, pg. 115.
- 34 -
En aquel supuesto en que el acto impugnado emane del Direccin Nacional y sta decida
mantener su decisin, dentro de los diez das hbiles siguientes a la presentacin del recurso
deber remitirlo a la Secretaria de Justicia con las pertinentes observaciones.
La Secretaria de Justicia podr revocar el acto impugnado dentro de los 30 das hbiles
administrativos siguientes a la recepcin de las actuaciones. En caso contrario, deber elevar las
actuaciones al tribunal competente.
Una vez recibidas las actuaciones por el Tribunal este proveer dentro de los diez das hbiles
judiciales siguientes la prueba ofrecida, desestimando la que juzgue impertinente. Una vez
producida la prueba o desestimado su ofrecimiento segn el caso, el tribunal llamar a autos para
sentencia pudiendo disponer de oficio medidas para mejor proveer.
Tal como lo establece la normativa, el plazo para dictar sentencia ser de sesenta das hbiles
judiciales desde que se encuentre firme el llamado a autos.
174
Cfr. AGERO PIERO, Juan Pablo, La habilitacin de instancia en el contencioso administrativo, obra
colectiva (Eduardo Avalos, coord.), Crdoba, Advocatus, 2007, pg. 219.
- 35 -
en aquellos casos en donde no puede ejercer la potestad revocatoria ante s, por haber generado
derechos subjetivos el acto administrativo, adems de encontrarse firme y consentido 175.
Esa accin, deber ser promovida dentro de los seis meses conforme lo establece el Art. 8 de la
Ley 7182. En este tipo de pleitos tambin interviene el Fiscal de Cmara en igual condicin que
las partes.
A esos fines la autoridad accionante deber acompaar a la demanda, el expediente en donde se
dicto el acto administrativo que se pretende dejar sin efecto.
175
- 36 -
2.2. Demanda.
Al escrito de demanda deber acompaarse:
a) El instrumento que acredite la representacin invocada. A las autoridades y funcionarios
pblicos les bastar invocar su condicin de tales;
b) Los documentos que acrediten la posesin de la situacin jurdico-subjetiva que reclama.
Resulta muy importante cumplir con este recaudo acompaando el acto administrativo,
reglamento, ley o clusula constitucional que acredite los extremos que se invocan;
c) El testimonio del acto administrativo que motiva la accin deducida si se le hubiere
entregado copia en el momento de la notificacin o, en su caso, la indicacin precisa del
expediente en que hubiere recado;
d) En el caso de causa de lesividad, la administracin acompaar el expediente
administrativo en que se produjo el acto presuntamente irregular.
Adems, debe cumplirse con las siguientes exigencias:
1) Individualizarse el acto impugnado y detallarse su contenido;
2) Nominar el proceso que se deduce;
3) Efectuar una la relacin de hechos y del derecho en que se funda la demanda;
4) Exponer lo que se demanda incluso dando detalles de todas las pretensiones an cuando
se persiga una condena de contenido patrimonial, y la peticin en trminos claros y
precisos.
Una vez que ha quedado firme el decisorio que resuelve acerca de la habilitacin de instancia
deber notificarse la demanda. El Art. 14 establece algunas particularidades sobre esta cuestin
prescribiendo que la notificacin deber concretarse de la siguiente manera:
a) Si se accionare por actos imputables a:
1) La Administracin pblica centralizada o desconcentrada, a la Provincia;
2) La Cmara del Poder Legislativo, a la Provincia y a su Presidente;
3) El Poder Judicial, a la Provincia y al Tribunal Superior de Justicia;
4) El Tribunal de Cuentas, a la Provincia y a su Presidente.
En estos supuestos las notificaciones a la Provincia debern efectuarse en la persona del
titular del Poder Ejecutivo.
b) Si se promoviera contra una entidad descentralizada autrquica, al Presidente del Directorio o a
quien ejerza el cargo equivalente.
c) Si lo fuere contra una Municipalidad, se cumplir la diligencia con el Intendente.
d) Si se interpone contra una entidad no estatal, a su representante legal.
e) En la causa de lesividad, a el o a los beneficiarios del acto impugnado.
- 37 -
VALLEFIN, Carlos A., Proteccin cautelar frente al estado, Buenos Aires, Lexis Nexis, 2002, pg. 23.
177
La medida cautelar innovativa posee carcter excepcional ya que tiende a alterar el estado de hecho o
de derecho existente antes de la peticin de su dictado: medida que se traduce en la injerencia del Oficio en
la esfera de libertad de los justiciables a travs de la orden que cese una actividad contraria a derecho o de
que se retrotraigan las resultas consumadas de una actividad de igual tenor (Cfr. PEYRANO, Jorge W., La
- 38 -
Por lo general, el proceso cautelar posee una naturaleza unilateral encontrndose reservada la
bilateralidad a la segunda instancia en caso de apelacin.
En nuestro pas y en el sistema federal ante la carencia de un cdigo contencioso administrativo la
regulacin de materia cautelar se rige por el Art. 230 del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la
Nacin y disposiciones concordantes.
Requisitos. Para la procedencia de una media cautelar resulta preciso que concurran cuatro
recaudos fundamentales:
a) Verosimilitud en el derecho.
b) Peligro en la demora
c) La consideracin del inters pblico comprometido en la decisin.
d) Contracautela
Cabe destacar, asimismo, como lo ha resaltado la jurisprudencia que a mayor verosimilitud en el
derecho, cabe no ser tan exigentes respeto de la gravedad del dao179
La suspensin de los efectos del acto administrativo. Consiste en el pedido al rgano
jurisdiccional de suspensin de los efectos del acto administrativo que ha sido impugnado en sede
administrativa mientras se sustancia un procedimiento administrativo180 ya sea que la
administracin pblica resuelva expresamente el recurso as como si se produce la denegatoria
tcita.
El fundamento normativo de esta medida cautelar se halla en el Art. 195 del Cdigo Procesal Civil
y Comercial de la Nacin en tanto ste admite que las medidas cautelares puedan ordenarse
antes o despus de promovida la demanda181.
Desde la doctrina182 y la jurisprudencia183 de se han alzado posiciones que consideran que para
poder solicitar la suspensin de los efectos del acto en sede judicial es requisito necesario haber
efectuado dicha peticin previamente en sede administrativa, alegando en su fundamento el
carcter revisor del contencioso administrativo como un juicio al acto. Para otros no puede exigirse
el planteo previo en sede administrativa184 por considerarlo intil pues por lo general la
demanda de amparo. La suspensin de los efectos del acto lesivo y la medida cautelar no innovativa, L.L.
1980-D, 16)
179
C.N.C.A.F., Sala I, 21/5/91, El expreso Ciudad de Posadas C/ Estado Nacional, L.L., 1993-B, 425.
180
GALLEGOS FREDIANI, Pablo O., Las medidas cautelares contra la Administracin Pblica, Buenos
Aires, Abaco, 2006, 2 ed. actualizada, pg. 159.
181
CANDA, Fabin Omar, La suspensin de los efectos del acto en el procedimiento administrativo, en
A.A.V.V., Amparo, medidas cautelares y otros procesos urgentes en la justicia administrativa, obra conjunta,
Juan Carlos Casanga (Director), Buenos Aires, Alexis Nexos, 2007, pg. 373. Este autor excluye de tal
recaudo a los supuestos en que dicho exigencia pudiera provocar un grave perjuicio al administrado por la
inminente ejecucin de acto; HUTCHINSON, Toms, La suspensin de los efectos del acto administrativo
como medida cautelar propia del proceso administrativo. Su aplicacin en el orden nacional, E.D., 124:677,
esp. 682.
183
C.N.C.A.F., Salla III, Tienda Len Manuel S.A. c/ Estado Nacional Fuerza Area Argentina, L.L.,
1996-D, 127.
184
ZAMBRANO, Pedro, Medidas cautelares autnomas y la garanta de defensa en juicio por el Art. 230 del
Cdigo Procesal o por el Art. 12 de la Ley 19.549, L.L. 1998-C, 344, esp. 352.
- 39 -
administracin nunca resuelve suspender el acto185, criterio al que adherimos. En una postura
intermedia hay quienes sostienen que dicha exigencia debe ser ponderada en el caso concreto186.
Medida cautelar positiva
La medida cautelar positiva consiste en un mandato judicial destinado a la administracin pblica
para que sta observe un conducta activa es decir, una obligacin de hacer187.
Su campo de actuacin es limitado ya que procede frente a actos negativos por los cuales se
deniego una peticin, inactividad material (la no designacin en un cargo o el no otorgamiento de
una licencia) o la inejecucin de un acto administrativo que se encuentra firme (V.g. decisin que
reconoce una deuda)
Esta clase de medidas ha sido por lo general resistida tanto en el derecho comparado como
nacional por la vigencia del dogma revisor, dada la imposibilidad de sustituir a la administracin
por la consiguiente violacin de la divisin de poderes188.
Debe tenerse presente, que este tipo de despachos cautelares tienen su campo de actuacin
frente a la actividad prestacional del estado, en materia de subsidios, frente a cuestiones de
naturaleza econmica en donde se pretende por cautelar adelantar fondos, sea por un
incumplimiento contractual del Estado o por una indemnizacin o por la obligacin surgida de un
ttulo pblico.
Su papel frente a la discrecionalidad. La posibilidad del juez de ordenar una conducta a la
administracin encuentra su lmite en la discrecionalidad pues por principio debe tratarse de una
actividad reglada189 pues si se tratara de facultades discrecionales, una orden de tales
caractersticas suplira ilegtimamente el criterio de oportunidad o conveniencia que le cabe a la
administracin, lo que slo aparece como viable para algunos ante la ilegalidad o arbitrariedad
manifiesta190.
En tal sentido, ha sealado Comadira que ellas deben disponerse cuando el acto debido por la
Administracin corresponde al ejercicio de facultades regladas. Tratndose, sin embargo, de
atribuciones discrecionales tales medidas deberan limitarse a los casos en los que la no emisin
del acto debido importe, en relacin con las circunstancias del caso, una violacin manifiesta de
los lmites jurdicos de la discrecionalidad191
185
CASSAGNE, Juan Carlos, Las medidas cautelares en el contencioso admimistrativo, L.L. 2001-B, 1090,
esp. pg. 1099.
186
GALLEGOS FREDIANI, Pablo O., Las medidas cautelares contra la Administracin Pblica, Buenos
Aires, Abaco, 2006, 2 ed. actualizada, pg. 226.
187
COMADIRA, Julio Rodolfo, Procedimientos Administrativos..., op. cit., pg. 269. SORIA, Daniel F., La
medida cautelar positiva en el proceso administrativo (Notas sobre un nuevo avance jurisprudencial), E.D.,
182:1166.
188
En esta ltima inteligencia se pronuncio la Corte en la causa Oras Fallos, 317:40, Orias, 03/02/94. En
ese caso, la Universidad Nacional de Ro Cuarto haba dejado sin efecto el llamado a concurso para cubrir
un cargo de profesor titular aduciendo razones presupuestarias, acadmicas y administrativas. Al resolver la
cuestin, el Mximo Tribunal convalid la sentencia del inferior que haba declarado la nulidad de dicho acto
administrativo en razn de que esa decisin revocatoria se encontraba viciada en el elemento causa y en la
finalidad por desviacin de poder dado que no concurran las razones invocadas pero la revoc en la parte
que haba ordenado a la demandada la convocatoria a un nuevo concurso.
189
VILLARRUEL, Mara Susana, Algunas reflexiones en torno a las denominadas medidas cautelares
GALLEGOS FREDIANI, Pablo O., Las medidas cautelares contra la Administracin Pblica, Buenos
Aires, Abaco, 2006, 2 ed. actualizada, pg. 136.
191
- 40 -
Sobre este tipo de medidas resulta ilustrativo lo sentenciado en la causa Chiabaut Morales 192,
All, frente a la solicitud de jubilacin que no haba sido resuelta por la autoridad previsional
habiendo transcurrido un plazo razonable, se resolvi que atento a la estado de incapacidad en
que se encontraba el peticionante ordenarle al organismo demandado que abonara al actor el
beneficio jubilatorio pretendido.
A diferencia de lo que vimos a nivel federal en donde el sistema de medidas cautelares es amplio
y de vanguardia, Ley 7182 slo contempla la posibilidad de solicitar conjuntamente con la
demanda la suspensin de los efectos del acto administrativo.
Quedan descartadas, entonces, dentro de este sistema las medidas cautelares autnomas y
positivas que slo podrn intentarse ante la justicia ordinaria y bajo las previsiones del Cdigo
Procesal Civil de la Provincia de Crdoba.
Para su procedencia se exige que la ejecucin del acto impugnado sea susceptible de causar un
grave dao al administrado y que el despacho cautelar no implique una lesin al inters pblico. A
su vez debe cumplirse con la contracautela requerida por el tribunal.
En cuanto al trmite, debe tenerse presente, que el otorgamiento de la medida no es inaudita
parte como ocurre por lo general en la materia cautelar sino que antes de resolver, el Tribunal,
ordenar correr vista a la demandada por el plazo de cinco das asignndole el trmite de
incidente.
El Art. 19 de la Ley 7182 establece que el solo requerimiento de suspensin y su notificacin por
el Tribunal importa la prohibicin de innovar hasta tanto se resuelva el incidente y, si ello no
ocurriere, hasta no ms all de sesenta das de iniciada la demanda.
Una vez concedida la medida y cualquiera sea el estado de la causa, si la administracin pblica
considera que con su ejecucin se est lesionando el inters pblico, lo deber declarar en acto
administrativo y alegar ante el Tribunal. Este resolver por auto dentro de las cuarenta y ocho
horas, sobre el cese de la prohibicin de innovar o la revocacin de la suspensin, sin perjuicio de
la responsabilidad de la Administracin por los daos que ocasionare la ejecucin del acto.
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2.5. Prueba
En este punto analizaremos la etapa de prueba dentro del proceso contencioso administrativo.
Debe recordarse que en virtud de la inexistencia de regulacin legislativa en el mbito federal se
aplican las normas contenidas en el Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin.
2.5.1. Objeto
La etapa probatoria en la ley 7182, cuyo plazo es de treinta das, tiene las siguientes
particularidades:
a) La prueba testimonial, como tambin la declaracin de las autoridades administrativas, que
se har por oficio, ser ofrecida dentro de los cinco primeros das del trmino probatorio.
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Las pruebas testimonial, confesional e inspeccin ocular podrn ser delegadas para su
recepcin en la persona de uno de los integrantes del Tribunal.
b) La documental, pericial y confesional, podrn ofrecerse hasta diez das antes del
vencimiento del trmino de la prueba.
Una vez finalizada la etapa probatoria, se debe traslado por su orden por nueve das para que las
partes puedan alegar sobre el mrito de la prueba.
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2.7. Sentencias
2.7.1. Contenido necesario propio de la tcnica impugnatoria.
La ley 7182 impone que la resolucin que se dicte debe ser congruente con los hechos invocados
en sede administrativa y que luego han dado sustento a la demanda y a su contestacin.
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