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Vazquez Vialard Antonio Derecho Del Ttrabajo y de La Seguridad Social Tomo I PDF
Vazquez Vialard Antonio Derecho Del Ttrabajo y de La Seguridad Social Tomo I PDF
social
Tomo 1
y ampliada
dJUD
EDITORIAL ASTREA
DE ALFREDO Y RICARDO DEPALMA
CIUDAD DE BUENOS AIRES
1999
Ia
Ia
2a
Ia
3a
4a
Ia
5a
6a
7a
8a
edicin, 1978.
reimpresin, 1979.
edicin, 1981.
reimpresin, 1984.
edicin, 1986.
edicin, 1989.
reimpresin, 1991.
edicin, 1992.
edicin, 1994.
edicin, 1996.
edicin, 1999.
EDITORIAL ASTREA
DE ALFREDO Y RICARDO DEPALMA SRL
Lavalle 1208-(1048) Ciudad de Buenos Aires
ISBN: 950-508-108-1 (edicin completa)
950-508-109-X (tomo 1)
Queda hecho el depsito que previene la ley 11.723
I M P R E S O
EN
LA
A R G E N T I N A
En homenaje
a los profesores
Mario L. Deveali
y Ernesto Krotoschin
3)
VIII
IX
con frecuencia se ha intentado combatirlo por medio de acciones encaradas slo desde lo laboral. Estimamos que muchas
veces esos ensayos han desconocido la realidad del hecho que,
fundamentalmente, responde a causas de otro orden. Si el desarrollo econmico se paraliza o decrece, es totalmente intil
combatirlo con medidas que tienden a hacer menos rgida la
norma laboral. Nadie contrata personal si las exigencias de su
actividad no se lo requieren.
La referida ley ha profundizado ciertos aspectos referidos
al fenmeno de la disponibilidad colectiva, iniciado quiz tmidamente con la reforma introducida por la ley 24.013 (art. 25,
luego ampliado a travs de otras). Por medio de esa figura se
habilita a las partes sociales a modificar aspectos de la ley que
establece pisos mnimos o techos mximos a favor de los trabajadores, dentro de un marco (muy reducido todava). Esa norma tambin introdujo la modalidad de la negociacin articulada,
fenmeno ste que, a nuestro juicio, constituye una novedad en
nuestra realidad jurdica, y habilit un nuevo rgimen (aplicable a las relaciones de trabajo iniciadas a partir de octubre de
1998) referido a las consecuencias de los distractos laborales.
Esa norma, adems, ha ratificado el criterio (que constituye una
tradicin en la Argentina) respecto del monopolio que ejercen
las asociaciones sindicales de trabajadores con personera gremial, en cuanto se refiere a la representacin de los trabajadores.
En materia de la pequea empresa, se sancionaron normas reglamentarias de ciertos aspectos del rgimen establecido por
ley 24.467. Por esa misma va reglamentaria tambin se facilit el pago de las remuneraciones a travs del sistema computarizado (cajeros automticos).
En el mbito de la seguridad social, durante el perodo se
reform el rgimen de las asignaciones familiares.
En cuanto al de las obras sociales, a travs de la reglamentacin, se le ha reconocido a los titulares de las prestaciones a
cargo de aqullas, el derecho de eleccin del efector dentro de
un plexo quiz reducido (el de las dems obras sociales sindi-
XI
XII
plina jurdica, a fin de lograr formas ms humanas de convivencia al servicio de todo el hombre y de todos los hombres.
A ese agradecimiento que constituye un acto de justicia
respecto de quienes somos deudores en el plano intelectual (el
presente trabajo no es ms que la recopilacin de muchas de
esas enseanzas), debemos agregar la de aquellos otros que en
un plano mucho ms prximo, en forma callada, paciente, han
hecho posible esta publicacin: dactilgrafos, correctores de estilo (que a veces han logrado aclarar conceptos oscuros), y a
aquellos que han revisado el texto y aportado sugerencias.
Mi especial reconocimiento a Lorenzo Gnecco y Luis Ferraris,
quienes me han brindado un inestimable apoyo. Agradezco a
los editores y a Alejandro Depalma, quien en la edicin anterior se encarg de formular el diseo de la nueva estructura tipogrfica, que consideramos facilita la comprensin del texto.
A todos ellos, muchas gracias.
ANTONIO VZQUEZ
VIALARD
XIV
VIALARD
NDICE GENERAL
Tomo !
VII
XIII
PARTE PRIMERA
PARTE GENERAL
CAPTULO PRIMERO
INTRODUCCIN
A)
1.
2.
TRABAJO HUMANO
Concepto
Principales aspectos del trabajo
a) Sociales
b) Psicosociales
c) Econmicos
d) Jurdicos
3
8.
8
9
10
11
XVI
NDICE GENERAL
3.
4.
5.
6.
7.
14
17
20
24
28
28
30
31
32
33
34
35
B) POLTICA SOCIAL
8.
9.
Diferencias sociales
Nocin, objeto y finalidad de la poltica social ....
a) Asistencial
b) Defensa
c) Proteccin
d) Promocin
e) Cambio de estructuras
10. Principios de la poltica social
11. reas e instrumentos de la poltica social
37
41
43
44
44
46
46
48
49
C) MERCADO DE TRABAJO
12.
13.
14.
15.
16.
Derecho de trabajar
Fuerza de trabajo
Ocupacin. Subocupacin. Desempleo
Agencias de colocacin
El desarrollo cientfico-tcnico y su influjo sobre
el trabajo
50
52
54
58
63
NDICE GENERAL
XVII
CAPTULO
64
65
68
76
II
20.
21.
22.
23.
Etapa originaria
Intervencin del Estado
Constitucionalizacin de los derechos sociales....
Accin sindical. La poltica de convenios colectivos
24. Perspectivas futuras en la materia
25. Anlisis del desarrollo de la norma laboral en la
Argentina
a) Relaciones individuales
b) Relaciones colectivas
Cuestionario
79
81
83
87
90
92
92
102
106
CAPTULO III
CARACTERIZACIN DEL DERECHO DEL TRABAJO
A)
GENERALIDADES
26.
27.
28.
29.
30.
Concepto
Finalidad
mbito especfico
Partes integrantes
Divisin del derecho del trabajo
a) Interno
b) Internacional
31. Sujetos del derecho del trabajo.
Remisin
107
109
110
112
115
115
116
117
XVIII
NDICE GENERAL
B)
PRINCIPIOS
32.
33.
Introduccin
Protectorio
a) "In dubio pro operario"
b) La regla de la norma ms favorable al trabajador
c) Condicin ms beneficiosa
34. Irrenunciabilidad
a) Renuncia al empleo
b) Conciliacin
c) Prescripcin
d) Caducidad
35. Continuidad
a) Conservacin del empleo
b) Preferencia por los contratos de duracin indefinida
c) Admisin de transformaciones
d) Mantenimiento del contrato
e) Penalizacin de la resolucin del contrato sin
causa
f) Interpretacin de ciertas interrupciones como
suspensiones contractuales
g) Mantenimiento del contrato en el caso de cambio de la persona del empleador
36. Primaca de la realidad. Presuncin de la existencia de la figura laboral
37. Buena fe
38. Justicia social
39. Equidad
40. Prohibicin de hacer discriminaciones
41. Gratuidad de los procedimientos judiciales y administrativos
118
119
121
122
123
124
128
129
132
132
133
135
135
136
136
136
137
138
138
140
141
145
146
149
C) M E D I O S TCNICOS UTILIZADOS
42.
Consideraciones generales
151
NDICE GENERAL
43.
44.
45.
46.
47.
48.
XIX
49.
50.
51.
52.
53.
54.
55.
56.
57.
58.
59.
60.
61.
62.
63.
64.
65.
66.
151
154
154
155
156
FUENTES
Clasificacin
Constitucin de la Nacin Argentina
Tratados internacionales
Leyes nacionales
Leyes provinciales
Decretos reglamentarios
Resoluciones administrativas
Convenios colectivos
Organismos paritarios
Laudos arbitrales
Principios generales del derecho
Jurisprudencia
Doctrina
Negocios laborales individuales
Usos y costumbres
E)
151
157
158
161
162
163
164
164
165
167
167
168
169
169
170
170
APLICACIN DE LA NORMA
rganos de aplicacin
a) Judiciales
b) Administrativos
mbito personal
mbito geogrfico
172
172
173
174
176
XX
NDICE GENERAL
67.
177
179
180
180
182
183
185
188
188
189
189
191
193
195
195
196
196
199
202
204
213
215
216
IV
INSTITUCIONES SOCIO-LABORALES
75.
76.
217
217
XXI
NDICE GENERAL
77.
223
223
227
233
233
234
237
239
239
240
242
245
246
248
249
250
254
259
SECCIN II
Consideraciones generales
A)
82.
83.
261
T I P O S DE RELACIN DE TRABAJO
Permanente
a) Plazo indeterminado. Perodo de prueba
b) Plazo determinado. Contrato a plazo
Eventual
a) Rgimen comn
267
267
274
275
275
XXII
NDICE GENERAL
84.
85.
86.
87.
B)
278
278
282
287
289
289
290
290
88. Trabajador
89. Causahabientes del trabajador
90. Situaciones discutidas acerca del carcter de trabajador de la persona que realiza la prestacin...
a) Trabajo familiar
b) Servicios benvolos, amistosos, "voluntarios"
y de vecindad
c) Trabajo a domicilio
d) Profesionales universitarios
e) Deportistas
f) Religiosos
g) Concubinos
91. Empleador
92. El Estado empleador
Cuestionario
CAPTULO
290
293
294
294
295
296
297
298
298
300
301
304
307
VI
CONTRATO DE TRABAJO
A)
CARACTERIZACIN
309
312
NDICE GENERAL
XXIII
95.
Requisitos
a) Capacidad
b) Consentimiento
c) Objeto
d) Causa
96. Forma
97. Prueba
B)
313
313
316
317
319
320
322
98.
99.
100.
Introduccin
Perodo de prueba
Contrato por tiempo indeterminado: continuo
o discontinuo
101. Por tiempo determinado
a) Contrato a plazo fijo o por obra
b) Contrato de aprendizaje
c) Contrato de pasanta
102. Antigedad en el servicio
C)
331
332
333
338
338
340
344
345
ESTABILIDAD
103.
104.
Concepto
Absoluta
a) Con efectos plenos
b) Con efectos menos plenos
105. Relativa
Cuestionario
CAPTULO
347
349
349
352
354
355
VII
106.
107.
357
362
XXIV
NDICE GENERAL
B)
108.
109.
110.
111.
112.
113.
114.
Recibir el trabajo
Facultad de direccin
"Ius variandi"
a) En la clase de actividades dentro de la misma categora profesional
b) En el lugar de la prestacin
c) En el horario
Facultad disciplinaria
Adoptar sistemas de control del personal
Controles mdicos del personal
A ser preferido en la explotacin de los inventos
personales del trabajador
C)
366
367
367
371
374
375
376
115.
116.
117.
118.
119.
120.
121.
363
363
365
376
378
379
379
386
387
388
391
391
392
392
393
393
NDICE GENERAL
128.
129.
130.
131.
132.
XXV
393
393
393
393
393
133.
396
397
398
398
398
399
VIII
CONDICIONES DE TRABAJO
A)
138.
139.
140.
Introduccin
Condiciones dignas de labor
Jornada de trabajo
a) Evolucin normativa
b) Concepto
141. Jornada normal
a) Excepciones
1) De carcter permanente
401
401
402
404
405
407
407
408
XXVI
142.
143.
144.
145.
146.
147.
148.
149.
150.
151.
NDICE GENERAL
2) De carcter temporario
b) Horas suplementarias
Jornada parcial
Jornada nocturna
Tareas en lugares o en condiciones insalubres...
Trabajo por equipos
Descanso semanal
Feriados obligatorios
Das no laborables
Licencia anual
Licencias especiales
Horario de apertura y cierre de negocios
B)
152.
153.
154.
155.
156.
157.
TRABAJO DE MUJERES
Principios generales
Condiciones de trabajo
Licencia por maternidad
Proteccin contra el despido por causa de matrimonio
Proteccin contra el despido por causa de embarazo
Estado de excedencia
C)
408
408
410
410
411
413
415
418
420
421
426
431
433
433
435
437
438
439
TRABAJO DE MENORES
440
442
443
443
444
444
444
444
445
NDICE GENERAL
XXVII
D)
SEGURIDAD E HIGIENE
167.
168.
169.
Introduccin
Distintas previsiones legales
Ley 19.587
a) Objetivos
b) Exigencias bsicas
c) Reglamentacin
170. Prevencin de riesgos
Cuestionario
CAPTULO
445
445
447
447
448
448
449
452
IX
REMUNERACIN
A)
CARACTERIZACIN
177.
178.
179.
180.
181.
453
454
455
455
455
455
456
456
456
T I P O S DE SALARIO
Criterios
a) En funcin del tiempo
b) En funcin del resultado
Nominal y real
Directo e indirecto (o social)
En dinero y en especie (o no monetario)
Garantizado
459
460
460
460
460
461
462
XXVIII
NDICE GENERAL
182.
183.
184.
185.
186.
187.
188.
189.
190.
191.
192.
193.
194.
195.
463
463
466
466
468
468
469
470
470
472
472
"No bo-
DETERMINACIN Y PRUEBA
196.
197.
480
482
198.
199.
473
476
478
479
483
484
487
488
488
489
490
491
492
493
XXIX
NDICE GENERAL
495
496
497
500
502
504
505
506
508
508
508
509
511
512
512
513
514
514
516
516
517
517
519
202. Pago
203. Prescripcin liberatoria
204. Caducidad
205. Acuerdos transaccionales y conciliatorios
206. Desistimiento del derecho
Cuestionario
519
520
522
522
524
525
XXX
NDICE GENERAL
CAPTULO X
SUSPENSIN DE ALGUNAS OBLIGACIONES
QUE IMPONE LA PRESTACIN LABORAL
207.
208.
209.
210.
211.
Concepto
Enfermedades y accidentes inculpables
Servicio militar y convocatorias especiales
Desempeo de cargos electivos o representativos
Suspensin por motivos de carcter gremial (ejercidos por los trabajadores)
212. Fuerza mayor y otras causas que obran sobre el
trabajador
213. Suspensin preventiva
214. Suspensin disciplinaria
215. Suspensin por causas econmicas
216. Quiebra del empleador
217. Fuerza mayor que obra sobre el empleador
218. Suspensin precautoria
219. Contrahuelga ("lock-out")
220. Suspensin indirecta individual
221. Mutuo consentimiento
Cuestionario
CAPTULO
527
533
542
544
545
547
549
553
556
563
567
568
569
570
572
574
XI
Concepto
Supuestos contemplados en la LCT
a) Transferencia colectiva
b) Cesin individual de personal
224. Efectos
225. Situaciones en que la transferencia habilita al trabajador a considerarse en situacin de despido ..
575
575
576
576
577
581
XXXI
NDICE GENERAL
226. Situacin contractual de los trabajadores que continan prestando servicios con el adquirente del
fondo de comercio que fue propiedad del fallido
227. Transferencia en favor del Estado
Cuestionario
581
583
585
CAPTULO XII
587
592
597
597
597
599
601
605
608
612
616
616
619
619
621
624
625
625
628
XXXII
NDICE GENERAL
c)
631
633
636
644
645
647
648
648
649
649
650
652
XIII
ESTATUTOS ESPECIALES
234.
235.
Concepto
Aeronavegantes
a) Definicin
b) Patente
c) Condiciones de trabajo
d) Remuneracin
e) Accidentes de trabajo
236. Conductores particulares
a) Definicin
b) Perodo de prueba
c) Carnet
d) Remuneracin
e) Vivienda
f) Estabilidad
g) Penalidades
237. Construccin
a) Definicin
b) Inscripcin
653
658
658
658
658
658
659
659
659
659
659
659
659
660
660
660
660
662
NDICE GENERAL
c)
d)
e)
f)
g)
h)
XXXIII
Fondo de desempleo
Estabilidad
Remuneracin
Suspensin
Enfermedad
Indemnizacin en caso de muerte del trabaj ador
i) Reserva del empleo
j) Responsabilidad solidaria de terceros
k) Rgimen de trabajo en sbados despus de
las 13 horas, domingos y feriados nacionales
1) Rgimen de trabajadores antiguos
m) rgano de aplicacin y rgimen de sanciones administrativas
n) Aplicacin de la ley a las causas en trmite
238. Docentes particulares
a) Definicin
b) Ttulo habilitante
c) "Ius variandi"
d) Remuneracin
e) Estabilidad
f) rgano administrativo de contralor
g) Penalidades
239. Ejecutante musical
a) Definicin
b) Habilitacin
c) Medidas respecto del mercado de trabajo....
d) Jornada
e) Feriados obligatorios
f) Remuneracin
g) Estabilidad
h) Organismo de contralor
240. Encargados de casa de renta
a) Definicin
b) Libreta y registro
c) Condiciones de trabajo
663
668
669
669
669
671
671
672
673
673
674
676
678
678
679
679
679
680
680
681
681
681
681
681
682
682
682
683
683
683
683
683
684
NDICE GENERAL
d) Jornada de trabajo
e) Descanso semanal
f) Licencia anual
g) Accidentes y enfermedades
h) Remuneracin
i) Despido
j) Perodo de prueba
k) Indemnizacin por despido
1) Preaviso
m) Comisin paritaria
n) Sanciones
241. Jugadores de ftbol profesional
a) Definicin
b) Disposiciones aplicables
c) Forma y prueba del contrato
d) Condiciones de trabajo
e) Remuneracin
f) Rgimen disciplinario
g) Extincin del contrato
242. Mdicos, dentistas y farmacuticos
a) Definicin
b) Habilitacin
c) Perodo de prueba
d) Estabilidad
e) Sumario previo
f) Escalafn
g) Jornada
h) Remuneracin
i) Condiciones de trabajo
j) Vacaciones y licencias
k) Suspensin
243. Trabajadores en peluqueras de damas y caballeros e institutos afines
a) Definicin
b) Instrumentacin del contrato de trabajo
c) Condiciones de trabajo
685
685
685
685
686
686
686
686
687
687
687
687
687
687
688
689
690
691
691
692
692
692
693
693
693
693
693
693
693
693
693
694
694
695
695
NDICE GENERAL
d)
e)
f)
g)
h)
i)
XXXV
Preaviso
Remuneraciones
Descanso semanal
Feriado especial
Libros
Medios de control de la remuneracin y del
horario
j) Aportes patronales al sindicato
244. Periodistas profesionales
a) Definicin
b) Matrcula
c) Perodo de prueba
d) Condiciones de trabajo
e) Jornada
f) Vacaciones
g) Remuneracin
h) Causales de despido
i) Indemnizacin por despido
j) Preaviso
k) Bonificacin (al resolverse el contrato) por
tiempo de servicio
1) Accidentes de trabajo y enfermedades profesionales
m) Tareas eventuales
n) Suspensin
) Comisin paritaria
245. Empleados administrativos de empresas periodsticas
a) Definicin
b) Edad de ingreso
c) Contrato a prueba
d) Escalafn
e) Condiciones de trabajo
f) Estabilidad
g) Jornada
h) Remuneracin
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XXXVI
NDICE GENERAL
i) Suspensin
j) Despido por hallarse el empleado en condiciones de jubilarse
k) Bonificacin (al resolverse el contrato) por
tiempo de servicio
246. Radiocabletelegrafistas
a) Definicin
b) Habilitacin
c) Jornada
d) Condiciones de trabajo
e) Estabilidad
f) Vacaciones
g) Suspensiones
h) Reduccin del personal
i) Remuneracin
j) Comisin paritaria
247. Rgimen de trabajo a bordo de buques argentinos
a) Definicin
b) Habilitacin
c) Condiciones de trabajo
d) Jornada de trabajo
e) Vacaciones
f) Remuneracin
g) Enfermedades y accidentes
1) Inculpables
2) Profesionales
3) Excepcin de la obligacin
h) Resolucin del contrato
1) Por el empleador, con justa causa
2) Despido indirecto
3) Por el empleador, sin justa causa
4) Por falta o disminucin de trabajo
5) Renuncia del trabajador
6) Por cambio de destino del buque
7) Fuerza mayor
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PARTE PRIMERA
1.
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SECCIN PRIMERA
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CAPTULO PRIMERO
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A) TRABAJO HUMANO
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PARTE GENERAL
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El hombre, a travs del trabajo, no slo domina la naturaleza y se libera de la dependencia a que ella lo somete -racionamiento- y de esa manera se "enseorea", sino que la modela
a su imagen y semejanza (los historiadores catalogan las distintas generaciones pasadas, formas de vida, etc., de acuerdo con
el instrumental construido y utilizado por ellas para "dominar"
la naturaleza).
Es evidente que ese "dominio cuesta"; la naturaleza ofrece
resistencia y para sojuzgarla se requiere un esfuerzo fsico, de
inteligencia, etctera. En cierta manera, el trabajo es penoso,
pero esa calidad accidental le viene como consecuencia de la
desobediencia del primer hombre contra el Creador (pecado
original, lesin antropolgica, haber querido ser igual a Dios,
lo que lo indujo a rebelarse), situacin que le trajo consigo al
hombre la maldicin: "ganars el pan con el sudor de tu frente", y a la mujer: "parirs con dolor".
Este hecho, que responde a una situacin histrica, no debe "opacar" el concepto del trabajo concebido como instrumento de dominio de la naturaleza y cocreador con Dios, que hizo
un mundo inacabado, para que los hombres lo "vayan terminando" a lo largo de las distintas generaciones.
He aqu uno de los puntos fundamentales para una revalorizacin del trabajo, aun en una "sociedad de consumo". La
dignidad de la labor realizada, no slo por el "alto funcionario", el artista, el cientfico, sino la ms opaca a la vista del
hombre comn (a veces, la tarea de la mujer -madre, esposa,
hermana- en el hogar), no est en el brillo exterior que la funcin ejercida proyecte, sino en el hecho de ser ejecutada por un
ser humano -con una ndole y una vocacin trascendente-, en
la que compromete toda su vida y por medio de la cual cocrea
con Dios Creador y corredime con Dios Hijo Redentor, para el
servicio de los dems hombres, sus hermanos.
El trabajo tiene una realidad extrnseca, o "hacia afuera",
objetiva: construye el mundo; al mismo tiempo, una faz "intrnseca", o "hacia adentro", subjetiva. Mediante l, el hombre se
PARTE GENERAL
DEL TRABAJO.
- Al efecto, pue-
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ms, asume el riesgo econmico; en modo alguno puede exonerarse de su obligacin por el hecho de que la tarea se "hubiera
perdido", no hubiera podido utilizarla, etctera. Como excepcin, la ley admite que el cumplimiento de su dbito se suspenda transitoriamente (ver 215) o pueda resolver el contrato
(ver 231, c y d) ante la situacin de "falta o disminucin de
trabajo" o "fuerza mayor".
De acuerdo con una cierta corriente doctrinaria en derecho
civil, la figura jurdica de la locacin de servicios habra sido
absorbida por el contrato de trabajo, mientras que la prestacin
del trabajo autnomo correspondera a la locacin de obra.
Dentro de la figura propia del trabajo prestado en "relacin de dependencia", cabe distinguir (no en razn de la labor
realizada) segn que la relacin, en virtud de la persona del
prestatario, quede comprendida dentro de las normas del derecho del trabajo o de las del derecho administrativo laboral.
Cuando aqulla es una persona del derecho pblico, nacional o
provincial (incluye a las municipalidades), salvo los casos de
excepcin (ver 6 y 65), la relacin cae dentro de las normas
del derecho administrativo.
A su vez, cabe distinguir segn que el servicio corresponda a una tarea de "carcter civil" o propia de las fuerzas de seguridad (Ejrcito, Marina, Aeronutica, Gendarmera, Polica,
etctera).
En las relaciones que corresponden al sector del derecho
del trabajo, pueden diferenciarse las de carcter genrico reguladas en la LCT, y las que lo estn en algn estatuto particular
(ver 85, 234 y siguientes).
En el ejercicio de esa actividad humana pueden distinguirse dos grandes modalidades, segn que se la realice libre o forzadamente.
Esta segunda corresponde a las figuras conocidas en la antigedad como esclavitud y servidumbre, en las que el hombre
que realizaba la tarea estaba constreido a hacerlo. No mediaba de su parte una decisin en tal sentido; su condicin social
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y dispusieron que "ser libre a toda persona hacer cualquier negocio o ejercer cualquier profesin, arte u oficio" (art. 7 o , edic-"
to ltimo). Esa decisin, que puso fin a una etapa histrica de
la vida del trabajo, por lo menos de la realizada en las ciudades, a su vez constituy el inicio de una nueva concepcin. El
trabajador poda ejercer su labor sin necesidad de incorporarse
a ninguna organizacin; a cambio de su libertad, perdi la seguridad de obtener determinadas condiciones. Su labor se convirti en una mercanca ms, sujeta a los vaivenes del mercado,
en el cual no tiene mayor capacidad para influir y en el que le
est prohibido actuar junto con otros compaeros de trabajo (al
extremo de considerarse la agremiacin como un delito).
5.
INFLUENCIA DE LA CONCEPCIN CAPITALISTA SOBRE EL TRABAJO.
EFECTOS DE LA REVOLUCIN INDUSTRIAL.
LA CUESTIN
SOCIAL. - En el siglo xvm se opera no slo una revolucin en el
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PARTE GENERAL
que deben gobernar. No se da importancia al trabajo intelectual en s; se descuidan los valores espirituales; todas las energas se sacrifican al dios Moloch del trabajo por el trabajo.
En cierta manera, se endiosa la materia.
Esta concepcin, que se centra en un puro dinamismo, desprecia la tradicin y cualquier regulacin que provenga de un
principio extrao o ajeno a la ciencia econmica. El poder
econmico (y como consecuencia, el social y el poltico) pertenece a los que poseen el capital. ste es un bien susceptible
de cualquier clase de relaciones.
El mencionado sistema engendr, en lo social, un individualismo que se sintetiza en el principio de cada cual para s, y
cuyo ideal es el dinero y los honores. Las relaciones dentro
de la empresa se dan en funcin de las clusulas del contrato
estipulado, no por los vnculos de una vida social. Como
prctica consecuencia de todo lo expuesto, el dominio del capital impuso condiciones injustas al trabajo; olvid al hombre
que lo realiza. Su separacin entre moral y vida coloca lo
econmico -que es un medio al servicio del hombre- en la categora de fin. Poco a poco fue modificando la estructura social
segn su cosmovisin.
Conviene distinguir bien el capitalismo como hecho espiritual, social, histrico, jurdico y econmico, de la estructura
que crea y que es valiosa (sta facilit el desarrollo de la tcnica, lo cual posibilit la revolucin industrial que se logr a la
luz de aquella cosmovisin). Fue enorme y beneficiosa la repercusin que su advenimiento tuvo en lo econmico, pero no
as en lo social. En cierta manera, la revolucin econmica se
hizo a expensas de los trabajadores. La capitalizacin del
desarrollo econmico se realiz en provecho de los empresarios; produjo un empobrecimiento (ya que no absoluto, s relativo) de los empleados. Redujo el salario a la condicin y la
funcin de precio de una mercanca.
Aquel orden provoc un cambio fundamental en lo que se
designa hoy como relaciones industriales dentro de la empresa,
que reemplaz al antiguo taller artesanal. Se perdi el con-
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23
cepto del vnculo personal y el trabajador qued como "separado", "aislado", no slo en la clula econmica, sino tambin en
la vida social, e imposibilitado para agruparse con otros en defensa de sus derechos. En el orden de lo que deba ser una
verdadera convivencia social, se producen separaciones, diafragmas, compartimientos estancos, que impiden el "dilogo".
La empresa, que pierde el carcter de comunidad -se convierte en un ente financiero-, experimenta una transformacin,
no slo econmica, sino jurdica y espiritual. Aumenta de tamao (por la concentracin industrial y el desarrollo de la tcnica) a expensas de otras que se desplazan del mercado, y rebaja el "precio" del trabajo, que queda reducido a la condicin de
un insumo ms que sufre la "competencia", provocando la confluencia a la ciudad de personas provenientes de las zonas rurales, lo cual se traduce, a su vez, en un desmejoramiento de las
condiciones de trabajo.
Las consecuencias del desajuste que se produce no se observan slo en el orden econmico, sino tambin en el espiritual y cultural; tiene marcada incidencia en el deterioro de la
vida humana (constituye lo que se llam la "cuestin social").
En la vida del trabajo se crea una nueva trama normativa que
tiende a ser universal, con reglamentos de carcter impersonal.
Ante el panorama que se presenta y preocupa por sus consecuencias, grave deterioro que acarrea a la persona del trabajador (largas jornadas de trabajo, ambientes de labor insalubres,
hacinamiento en la vivienda, marginamiento en el disfrute de
los bienes culturales, etc.), se produce una reaccin que exige la intervencin del Estado como arbitro, con el propsito
de equilibrar el desnivel producido entre las partes. Este hecho constituye una etapa importante en el desarrollo del derecho
del trabajo, que se caracteriza por la fijacin, por medio de la
ley, de condiciones mnimas o mximas inderogables (ver 21).
De acuerdo con la concepcin liberal, la "legislacin del
trabajo", como se designaron al comienzo las distintas normas
que tendan a disciplinar la relacin laboral, constitua un ataque
fundamental al principio de la autonoma de la voluntad, se-
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PARTE GENERAL
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PARTE GENERAL
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convenio colectivo o la aplicacin de l). Los convenios celebrados en el orden de la actividad de los docentes de institutos
oficiales (ver 328) y de la Administracin pblica nacional se
exceptan de la aplicacin de esa regla, ya que las leyes 23.929
(art. 23) y 24.185 (art. 19), respectivamente, as lo disponen en
forma expresa. Por lo tanto, en ese mbito de la actividad, pese a la autorizacin del rgano administrativo para la celebracin del negocio colectivo y su aprobacin, la relacin contractual se rige por las normas del derecho administrativo y por las
del propio acuerdo, y no por las de la LCT.
Segn algunos autores, la citada declaracin no modifica
el carcter propio de la relacin, ni su exclusin del mbito del
derecho administrativo laboral.
La existencia de actividades de carcter comercial, en rgimen de competencia o monopolio, en funcin de promocin o
por otras razones, realizadas por organismos de propiedad del
Estado comprendidos dentro del concepto de empresa pblica,
plantea el problema de determinar cul es el mbito legal que
corresponde a las relaciones que se dan entre esos organismos
y su personal. El panorama actual de esos entes, que se hallan
actualmente en un proceso de privatizacin, incluye: a) empresas
del Estado (ley 13.653, modificada por leyes 14.380 y 15.023);
b) sociedades annimas con participacin estatal mayoritaria
(art. 308, ley 19.550); c) sociedades de economa mixta (decr.
ley 15.349/46); d) sociedades del Estado (ley 20.705); e) empresas privadas que "por razn de inters pblico y con el fin
de asegurar la paz social", el Poder Ejecutivo dispuso que continen en funcionamiento despus de su declaracin de quiebra,
situacin de convocatoria, mora en el pago de sus acreedores
(ley 18.832);/) empresas que no han modificado su estructura
jurdica (pero que, en razn de derechos no satisfechos, tienen
participacin en su capital; el Banco Nacional de Desarrollo y
la Caja Nacional de Ahorro y Seguro -que ha sido privatizadahan transferido los paquetes accionarios que tenan en su poder), y g) bancos oficiales (de la Nacin Argentina, Hipotecario
Nacional, en vas de privatizacin, etctera).
28
PARTE GENERAL
Dentro de ellos, con excepcin de ciertas empresas del Estado (que, a pesar de reunir los requisitos que las definen como
tales, no integran el sistema de la ley 13.653, y cuyo propio estatuto no define el rgimen de las relaciones con su personal
como de derecho privado -tal el caso de la Direccin General
de Fabricaciones Militares-) y los bancos oficiales, en las dems que se desenvuelven dentro del mbito del derecho privado
(por lo menos, en lo que atae a las actividades especficas industriales y comerciales, y con respecto al personal) se aplican
las normas de la LCT. Lo mismo ocurre con los denominados
entes pblicos no estatales (creados por ley, pero que no integran la Administracin central, ni corresponden a organismos
autrquicos), ya que tambin despliegan su actividad dentro del
mbito del derecho privado.
La referida disposicin (art. 2o, prr. 2o, inc. a, LCT), que
admite la inclusin de una norma de carcter privado dentro de
una relacin de derecho pblico, se refiere a la Administracin
pblica provincial y municipal. Como los Estados locales han
reservado para s el derecho de legislar sus instituciones pblicas (art. 121, Const. nacional), dicha norma slo tiene aplicacin respecto de los rganos dependientes del Gobierno federal,
ya que trasciende el mbito de las facultades concedidas a la
legislatura por el art. 75, inc. 12, de la Const. nacional (en el caso, ha resuelto una materia propia del derecho pblico provincial).
En cambio, la no aplicacin de las normas de la LCT "a
los trabajadores del servicio domstico" y agrarios (art. 2o,
prr. 2o, incs. b y c), se debe a un criterio especial aceptado por
el legislador, que no excluye la relacin del mbito del derecho
del trabajo, aunque sometida a un rgimen especial (decr. 326/56,
para algunos trabajadores del primer sector; ley 22.248 para los
del segundo; ver 249, 250 y 254). En el caso, se da la tpica
prestacin de una actividad lcita a favor de un tercero, "que
tiene la facultad de dirigirla, mediante una retribucin".
7.
INTRODUCCIN
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PARTE GENERAL
Hace dcadas nuestro mundo no estaba acostumbrado todava a la presencia masiva de la mujer en los distintos niveles
de la fbrica (aun en el gerencial), en las actividades de servicio y en la conduccin sindical (si bien este ltimo no es an
muy frecuente en Argentina, puede serlo a corto plazo; en algunos sectores, el nmero de mujeres que trabajan supera al de
los hombres).
De acuerdo con esa tendencia, la escuela no slo en el nivel primario, sino en el medio y superior, prepara cada da a un
mayor nmero de mujeres para realizar actividades fuera de su
hogar.
El hecho tambin tiene repercusin en el mbito hogareo,
ya que la salida de la mujer ha provocado, adems de un desarrollo de la industria electrodomstica, cambios en la preparacin de alimentos; la aparicin, como una necesidad sentida, de
la guardera, el jardn de infantes, etctera. Las mismas relaciones intrahogareas -esposa-esposo, madre-hijo-, se van alterando, segn las concepciones tradicionales, por el mismo fenmeno.
La legislacin laboral y los convenios colectivos recogen
el hecho y adaptan los institutos respectivos, a fin de facilitar
que la mujer pueda atender simultneamente sus obligaciones
como madre y esposa (licencia por maternidad, perodo de excedencia, vacaciones conjuntas de los esposos cuando ambos
trabajan para el mismo empleador, etc.; ver 149, 154 y 157).
b) URBANIZACIN. El fenmeno corresponde a otro ms amplio que se caracteriza por el hecho de que la mayor parte de la
poblacin se desplaza del campo hacia las grandes ciudades.
Aunque el proceso comenz como consecuencia de la "absorcin por las fbricas" de los trabajadores rurales (a los que se
les ofrecan mejores perspectivas de vida: ingresos, servicios
propios de la ciudad), el hecho actual se debe, especialmente en
los pases en vas de desarrollo, ms que a aquella tendencia espontnea, a un proceso de "expulsin" del hombre de campo (a
veces provocado por la incorporacin de tcnicas de produccin
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den interno, presenta una caracterstica no conocida anteriormente. En sus comienzos, las asociaciones profesionales nuclearon a los trabajadores de la industria; hoy tambin agrupan
a los de los dems sectores de la actividad en sus diversos niveles (jerrquicos, docentes, universitarios, etctera).
g)
EL IMPACTO DE LA TECNOLOGA,
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PARTE GENERAL
al neoliberalismo como raz exclusiva, cuando son consecuencia de nuevas "ideas" que tienen una directa repercusin no slo
en lo econmico, sino en los diversos mbitos de la vida social.
Una concepcin de vida centrada en un economicismo que suele menospreciar otras visiones del mundo, del hombre y, por lo
tanto, del propio trabajo, trae aparejados graves problemas que
hieren el fundamento mismo de la convivencia. Segn algunas ideologas, el ncleo de esta ltima parecera reducirse a la
produccin econmica, por lo que, con frecuencia, el hombre
-centro, protagonista de la vida social- queda desplazado a un
segundo trmino.
Ese cambio cultural (que a veces pretende modificar las
races de la vida social), al que se aade el que, en forma vertiginosa, se da en el campo de la tcnica, provoca graves distorsiones en el mbito de las relaciones de trabajo y en la propia
concepcin del derecho que tiende a regularlas.
Hoy, con frecuencia y quiz con razn, se habla de un nuevo "derecho del trabajo", que presenta diferencias con el que se
designa como clsico (que algunos autores, a principios del siglo xx, calificaban como el nuevo derecho -a secas-), discutiendo la validez de algunos de los contenidos desarrollados
por aqul. Estimamos que, en lo fundamental, lentamente, si
no en todos, pero s en algunos mbitos, se produce un cambio
de visin. De una concepcin segn la cual el motor de la
historia es la lucha de clases, se intenta pasar a otra en que se
destaca el rol de la colaboracin. Con frecuencia, aun quienes
afirman la necesidad de ese cambio de perspectiva, parten de
una concepcin del mundo que no pone al hombre en el centro
de la vida social y de las preocupaciones que el hecho provoca.
Como consecuencia de todo ello, se habla de una crisis del
derecho del trabajo que lo llevar a su extincin. No participamos de ese presagio, ya que, en tanto que aqul intenta regular relaciones que se dan con motivo de la prestacin de trabajo
dirigido, mantendr su vigencia real, en tanto se mantenga ese
tipo de relacin. Es indudable que, no obstante los cambios
que se han operado y se operarn en el mbito de la produc-
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PARTE GENERAL
que otros para obtener lo indispensable, lo superfluo, para alcanzar un determinado nivel y gnero de vida. Muchas de esas
desigualdades se deben a injusticias provocadas por el egosmo de los hombres. No siempre stos tienen cabal conciencia
de su carcter de hermanos que participan de una misma naturaleza y vocacin, lo cual los induce, en algunas circunstancias,
consciente o inconscientemente, a negar a otros su participacin en el disfrute de los bienes y servicios que han sido elaborados por la comunidad, a travs del aprovechamiento de los
elementos puestos a disposicin de todos ("destinacin comn"
de los bienes), y no slo de algunos.
Esa situacin lleva, con el tiempo, a que las relaciones entre los hombres (estructuras sociales) se establezcan de acuerdo
con ese criterio, segn el cual algunos se consideran merecedores de mejores niveles de vida, aunque ello se logre gracias a la
explotacin de otros a quienes se reduce a la condicin de
esclavos (del siglo m, del siglo xx o xxi, lo mismo da), cuya finalidad parece que se limitara a posibilitar que aqullos vivan
bien.
Como otro factor de los estados de pobreza que en muchos
casos sobrepasa ese nivel para convertirse en miseria, debe sealarse la indolencia, despreocupacin, desidia de algunos en el
ejercicio de la responsabilidad que compete a cada hombre como sujeto de la historia.
Las distintas causas (las indicadas y otras), que con frecuencia interactan entre s, provocan situaciones de miseria
que se proyectan sucesivamente de una generacin a otra. Es
dable apreciar que segn la regin o familia en que nace un nio en el siglo xx, no tiene la posibilidad de acceder a ciertos
niveles de educacin, salud, alimentacin, expectativa de vida,
empleo, etc., lo que, en muchos casos, no le permitir su pleno
desarrollo como ser humano, y ni siquiera "vivir" (mortalidad
infantil, ignorancia, miseria, enfermedades, etctera).
Segn una grfica expresin: "la causacin circular de la
pobreza", esas situaciones de deficiencia engendran otras an
ms graves. Como consecuencia del precario estado de salud
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En el caso puede anotarse, no slo una situacin individual, que por lo comn se repite con distintos matices en cada
uno de los miembros de la comunidad, sino tambin de sta,
que se caracteriza por una "deficiente articulacin interna de
las estructuras y partes del sistema social".
Existen numerosos indicadores que "miden" el estado de
desarrollo o subdesarrollo social en los diversos rdenes de la
vida. Pueden citarse entre otros: a) salubridad: tasa de mortalidad, en especial infantil; expectativas de vida; nivel y hbitos
de alimentacin; condiciones de higiene y medios sanitarios;
atencin mdica; b) educacionales: proporcin de analfabetos;
desercin escolar; grado de desarrollo del sistema educativo;
c) sociales: sistemas (rgidos o flexibles) de estratificacin social; movilidad; predominio proporcional de las clases medias
dentro del total; d) polticos: nivel de concientizacin de la pertenencia a una comunidad nacional; consenso; e) infraestructura
y equipamiento: condiciones de la vivienda; servicios sanitarios; sistemas de electrificacin; redes viales; medios de comunicacin; / ) econmicos: estructura ocupacional; ndice de desempleo; producto bruto interno y su distribucin; capacidad de
ahorro; facilidades crediticias y de comercializacin, y g) tecnolgicos: grado de productividad de los distintos sectores econmicos; capacitacin tcnica, etctera.
9.
Puede definirse sta como el arte de "solucionar las deficiencias sociales". Debe fundarse en una ciencia (conocimiento de
la realidad) que permita apreciar, a travs de los distintos indicadores, el grado de desarrollo o subdesarrollo de una comunidad.
Como toda poltica, opera o acta teniendo en cuenta: a)
un objetivo (en el caso, la desaparicin o reduccin de las diferencias que marginan a algunos -personas y grupos-, impidindoles el acceso a los bienes sociales, culturales, econmicos);
b) una realidad de la cual "se parte", y c) medios disponibles
que deben ser utilizados en forma coherente, estableciendo los
cursos de accin y su ritmo, a fin de alcanzar aquel logro en un
42
PARTE GENERAL
INTRODUCCIN
43
jo); c) promocin -a largo plazo- de un alto nivel de relaciones industriales, mediante la creacin de organismos paritarios
de colaboracin y hasta de cogestin a nivel de la empresa y de
la comunidad nacional (asegurando a los representantes de los
trabajadores una participacin efectiva en los puestos de conduccin de la vida social); d) asegurar a la familia (en el plano
social, cultural y econmico) el cumplimiento de su funcin de
clula de la sociedad (poltica familiar), y e) creacin de nuevas estructuras sociales que faciliten el desarrollo (promocin)
del hombre a travs de la creacin de un clima apropiado (bien
comn). La ampliacin de la problemtica est vinculada con
la evolucin econmica y social: el papel de la clase media, los
monopolios, la deficiencia de la capilaridad social que lleva a
una esclerosis, la no eliminacin de pequeos productores, la
bsqueda de solidaridades verticales, la situacin de los que
han dejado el "mercado de trabajo" (pasivos), son otros tantos
temas que integran el amplio objetivo de la poltica social, que
vara segn las distintas situaciones histricas.
Su propsito podra bosquejarse diciendo que aspira a
crear un clima de bienestar social, al cual deben cooperar las
diversas polticas, a fin de proveer las condiciones o medios
"por los cuales las expectativas, necesidades y aspiraciones de
todos puedan desarrollarse y satisfacerse en la medida en que
resulten compatibles con la convivencia que ofrece, a los diversos grupos, las posibilidades para un mejor nivel y gnero de
vida (educacin y dems exigencias de la comunidad moderna), una cierta igualacin de oportunidades, y facilite la integracin de las personas y su participacin activa en el quehacer social".
En el desarrollo histrico pueden anotarse algunos "campos", propios de la poltica social, en que se han desplegado
determinadas tcnicas para lograr sus objetivos:
a) ASISTENCIAL. Trata de encarar situaciones carenciales; a
tal efecto presta una ayuda que permita acceder al goce del bien
o servicio necesario. Sin embargo, no siempre persigue la ca-
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PARTE GENERAL
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social, a travs de las tcnicas que adopte para lograr ese objetivo, tiene que preparar las bases para que se opere ese cambio
de mentalidad.
10. PRINCIPIOS DE LA POLTICA SOCIAL. - Son las lneas
directrices que constituyen los fundamentos para una planificacin de dicha poltica, lo cual supone: a) la concepcin de un
plan; b) la traduccin de ste en una serie de medidas concretas
y proyectos especficos, y c) la organizacin administrativa necesaria para la ejecucin, supervisin y constante adaptacin
del plan a los cambios que impone la realidad. La elaboracin de un plan exige la fijacin de objetivos, ltimo e intermedios, el tiempo en que debe alcanzrselos, as como las diversas etapas y la asignacin de medios instrumentales que ayuden
a lograr el cumplimiento de la tarea.
La determinacin de los objetivos, dentro de una poltica
social, tiende a lograr la creacin de condiciones (morales y
materiales) que permitan que cada uno de los miembros de la
comunidad pueda alcanzar el desarrollo pleno de su personalidad. Por lo tanto, ese orden social tiene que facilitar, no slo
el respeto, sino tambin el cumplimiento de tales principios.
Entre ellos pueden citarse: a) la dignidad del ser humano, sujeto (las estructuras, institucionalizadas o no, estn para servir a
su desarrollo), protagonista de la vida, no mero objeto; b) la
funcin de la vida social, que debe crear las condiciones externas (bien comn) para posibilitarle a aqul el cumplimiento de
su finalidad, de acuerdo con su naturaleza, en un clima de libertad; c) el de las diversas instituciones, en especial la familia,
que constituye la clula social, el ambiente que fragua la personalidad de cada uno de sus miembros; d) el que compete a la
autoridad como gestora del bien comn, y cuya funcin es actuar como servidora de la comunidad y de cada uno de sus
miembros, lo cual la define como titular de una misin de
orientacin, estmulo de la actividad privada, coordinacin, suplencia e integracin inspirada en el principio de la subsidiariedad; e) de la justicia social (ver 38); / ) el del trabajo, tanto
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OCUPACIN.
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pacin camuflada a travs de la percepcin de salarios que retribuan prestaciones correspondientes a empleos no productivos.
Ese gravsimo problema debe ser afrontado a travs de redes de proteccin social, que requieren contribuciones especiales en un momento en que el nmero de trabajadores disminuye. De acuerdo con los sistemas tradicionales de financiacin
de la seguridad social, sta recaudaba fondos (aportes y contribuciones) en funcin del nmero de personas empleadas. Al
disminuir esta fuente de ingresos e incrementarse sobremanera
el gasto para subsidiar a los desocupados, el sistema colapso.
Ello oblig a recurrir a otro tipo de ingresos, por la va de los
impuestos que se recaudan. Se trata de lograr una ms equitativa redistribucin de la renta nacional. Al respecto, cabe tener en cuenta que esta ltima no ha disminuido: la mquina
produce, pero ahora necesita menos personas que la operen.
El tema requiere admitir nuevos criterios de redistribucin, lo
que no siempre es fcil lograr, por lo menos, a corto plazo.
Conspira contra ello el egosmo que engendra un crudo individualismo a travs del cual no siempre se ve al otro como un
hermano que, junto con nosotros recorre el camino de la historia, al que hay brindarle un necesario clima de solidaridad real,
no slo proclamado verbalmente.
Para conseguir que los desocupados que ya se han incorporado a la fuerza de trabajo o no lo han hecho an (menores que
van a ingresar), puedan obtener ocupacin, se utilizan los llamados servicios de empleo, que funcionan como simples bolsas
de trabajo. De esa manera se facilita a los oferentes de su capacidad laboral (as como a los que la requieren), un mejor conocimiento del mercado, lo cual permite el desplazamiento
dentro de la misma ciudad, zonas geogrficas o de actividad.
La tarea de tales servicios no debe limitarse a esa funcin (intervencin necesaria, pero no suficiente), sino que debe extenderse tambin a lograr el acceso de los desocupados a nuevos
empleos que requieren exigencias distintas de orden tcnico, intelectual, etctera. A ese efecto cumple un papel de fundamental importancia la educacin, tanto la concerniente al as-
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de acuerdo con los requerimientos indicados (en cuya elaboracin la propia agencia, por lo comn, tambin ha brindado su
asesoramiento).
Otra forma operativa es la de proveer personal, en especial
para cubrir picos de trabajo o para realizar tareas que no son
normales en la organizacin (ambas corresponden a la categora
de trabajo eventual; ver 83). A tal fin, la agencia contrata
personal "en relacin de dependencia", al que le asigna funciones en las empresas que le han requerido la provisin de l (secretarias, personal de archivo, taquidactilgrafas, etctera). El
trabajador, en vez de cumplir las funciones con su empleador,
lo hace a las rdenes de otra persona, ya que el objeto que
aqul persigue es proveer servicios personales a terceros. Si
bien toda empresa que se dedica a la realizacin de trabajos para
otros (locacin de obra), cumple esa misma funcin, la diferencia estriba en que, en un caso, el fin de la relacin contractual
ha sido la construccin, atencin de un servicio o reparacin de
un objeto (ascensor, mantenimiento de limpieza, seguridad, contabilidad, etc.), lo cual supone que se lo realiza por medio de
personas fsicas que efectan la labor; en el otro, el objeto del
contrato es brindar trabajo humano que dirige el que lo recibe.
En algunos casos, se ha utilizado este modo operativo para
disimular fraudes laborales, mediante el pago de salarios inferiores a los que deben abonarse, o para disminuir la responsabilidad del que recibe el trabajo a travs de la actuacin de
"agencias" insolventes. De cualquier manera, y dispuestas las
medidas del caso para evitar la violacin de la norma laboral,
no puede menos que reconocerse la importancia de la tarea que
esas empresas cumplen en lo que se refiere a la realizacin de
trabajos de carcter eventual.
Con el motivo de evitar los abusos que se cometan a travs
de agencias que operaban en la intermediacin entre oferta y demanda, y en la provisin de personal, el legislador ha adoptado
medidas concretas. En cuanto a las primeras, ha prohibido su
funcionamiento cuando persiguen fines de lucro; el ilcito es
sancionado con multa y puede dar lugar a la clausura del local
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to de la relacin entre las partes vinculadas en virtud de un contrato de trabajo eventual, suscripto por una empresa de servicios
habilitada por la autoridad administrativa, ver 71, c y 83, b.
16. EL DESARROLLO CIENTFICO-TCNICO Y SU INFLUJO SO-
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En consecuencia, una menor proporcin de poblacin activa dedicada a las tareas primarias, produce ms cantidad de alimentos, lo cual permite que la mayora se dedique a las de
transformacin (industrias) y de servicios, que no se conocan
antes y que requieren mayores conocimientos tcnicos y de especializacin.
El simple cambio de la estructura ocupacional, por s solo
no constituye un avance. La "mano de obra" rural desplazada
por falta de oportunidades de trabajo (por la utilizacin de maquinarias y nuevas tcnicas), no siempre es absorbida en su totalidad, o en su mayor parte, por la industria o los servicios en
la ciudad.
Muchas veces se opera el trasplante de la subocupacin
rural a la ciudad, especialmente en tareas de servicios de muy
baja o casi nula productividad social (no slo econmica), reflejndose ello en el aumento de empleados pblicos y tareas
parasitarias.
La accin de gobierno debe preocuparse por aumentar el
nmero de empleos a fin de absorber no slo el efecto del
aumento demogrfico, las migraciones internas y externas que
provienen de pases limtrofes o de otros continentes, sino tambin las tareas que, a la vez que permitan un ingreso decoroso
y la oportunidad de desplegar una actividad que facilite la "realizacin" de los trabajadores, promuevan un aumento de los bienes y servicios necesarios para el buen vivir de la comunidad.
De lo contrario, slo se produce un desplazamiento de desocupados o subocupados de un sector de actividad o geogrfico a
otro (del campo a la ciudad, de la industria a los servicios).
17. CONVERSIN DE LA CAPACIDAD LABORAL. - El panorama descripto exige encarar el problema de los desplazamientos
dentro de la estructura ocupacional. El hecho requiere no slo
un cambio de actividad, sino tambin proveer de una mayor habilidad profesional, tanto a los "descalificados", como a los jvenes que se preparan para ingresar a la fuerza de trabajo. A
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CUESTIONARIO
Precisar el concepto de trabajo humano destacando sus elementos
esenciales.
Determinar sus principales aspectos en lo social, psicosocial, econmico y jurdico.
Destacar algunas formas que asumi el trabajo en la historia y la influencia que ejerci en l la concepcin capitalista (consecuencias).
Delimitar el "mbito" del trabajo en "relacin de dependencia" y el
"autnomo".
Determinar el concepto de trabajo dirigido en la LCT.
Principales aspectos de la nueva problemtica laboral y sus consecuencias.
Concepto de poltica social; fines y objetivos.
Principios.
Qu es un desocupado, un subocupado?
Distintos tipos de desocupacin y sus causas. Consecuencias del desempleo. Soluciones al problema; causas que provocan la necesidad
de la capacitacin profesional. Medios para lograrla.
Diversas modalidades de la intermediacin en la contratacin del personal.
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CAPTULO II
EVOLUCIN HISTRICA DEL DERECHO
DEL TRABAJO
20. ETAPA ORIGINARIA. - El nacimiento del derecho del
trabajo es una de las consecuencias de la Revolucin Industrial
(ver 5). Si bien en pocas anteriores el trabajo constituy
una realidad indispensable para asegurar la vida del hombre
(por medio de l, ste pudo dominar la naturaleza), y se dieron
formas especiales mediante las cuales algunos pusieron su capacidad de trabajo a disposicin de otros (esclavitud, siervos de
la gleba, despus aprendices, compaeros), slo a partir del siglo XVIII la relacin laboral adquiri las caractersticas que hoy
presenta.
Las formas anteriores se desenvolvan dentro de otros "climas" (ello no significa que fueran mejores o peores). El esclavo y el siervo, en cierta manera, reducidos a la condicin de
objeto de propiedad de otro, presentan caractersticas muy distintas del actual trabajo dirigido, que tiene como fundamento el
respeto a la libertad del trabajador, aunque, en los hechos, no
siempre ha tenido plena vigencia.
La labor realizada en el rgimen corporativo, aunque presentaba algunas caractersticas anlogas a las del actual contrato de trabajo, se desarroll dentro de una concepcin de vida
distinta. Los diversos miembros relacionados se sentan integrantes de una comunidad social (no slo la del taller artesanal,
sino tambin de la global) que participaban de un mismo fin
(bienes, cultura, posibilidades de desarrollo de su vida, etc.), lo
cual no impidi que se dieran situaciones de injusticia.
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La concepcin de vida dentro de la cual se produjo la Revolucin Industrial, y que le dio un estilo especial, modific las
pautas fundamentales que hasta entonces haban prevalecido en
la convivencia social. El concepto de comunidad pierde vigencia, su lugar lo ocupa el contrato. La relacin humana (no
slo en el mbito del trabajo, sino en todos los rdenes) se basa, no ya en una igualdad de naturaleza y de vocacin del hombre (aunque hay que reconocer que no siempre se respet esa
condicin; son muchas las circunstancias que acreditan que algunos hombres consideraron a otros como esclavos o enemigos), sino de un trato (contrato). Como una consecuencia de
la nueva filosofa de vida que se abre paso, las relaciones entre
los hombres se "liberan" de su sujecin al orden moral. En
consecuencia, lo tratado, lo pactado, con prescindencia de si
respeta el derecho de cada uno (justicia conmutativa), representa lo "justo". La injusticia, en todo caso, se produce con la
violacin de lo convenido.
Traducido ese principio al orden de las relaciones de trabajo que se daban no slo en un contexto distinto, sino tambin
con caractersticas nuevas: concentracin en empresas que desalojan al taller artesanal, utilizacin de mquinas que requieren un trabajo ms simple, etc., crea las condiciones para que
se produzca un desequilibrio. La ley de la oferta y la demanda, que tiene aplicaciones prcticas en el "mundo del trabajo",
para no convertirse en la "ley de la selva", exige que se cumpla
un presupuesto bsico: la "paridad de los cambios". Si sta
no se da, es posible que -ya a nivel individual o de gruposquien tiene mayores medios, abuse de la debilidad de otros.
La historia, desde el siglo xvm hasta el actual, acredita que ello
no qued en mera posibilidad.
Una poca floreciente en lo que se refiere al crecimiento
econmico, con sus lgicas consecuencias (no slo mayor cantidad de bienes, mejores posibilidades de dominio de la naturaleza, de vida, etc.), se acompaa de un subdesarrollo social:
injusta distribucin de los bienes producidos a nivel de la comunidad, con su lgica secuela de marginamiento de la mayo-
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cipios de siglo en la Argentina, y en el siglo xix en otros pases, era una incipiente legislacin del trabajo o industrial, con
el tiempo se convierte en una minuciosa reglamentacin de las
relaciones laborales que constituye una de las dimensiones del
llamado derecho nuevo, social o del trabajo.
La intervencin del Estado no se reduce a la sancin de la
ley y su aplicacin por los jueces cuando alguien denuncia su
violacin; se inviste al poder administrador de la facultad de
ejercer el contralor del cumplimiento de dichas normas, as como de sancionar las infracciones comprobadas. Esas funciones, que incluyen la de habilitacin de los respectivos instrumentos de control que debe llevar el empleador y autorizar las
situaciones de excepcin previstas en la ley, integran la llamada
polica del trabajo (poder de polica, segn algunos) que constituye una rama del derecho administrativo laboral (ver 343).
22.
CONSTITUCIONALIZACIN
DE LOS DERECHOS
SOCIALES.
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naciones y organizaciones internacionales, con jerarqua superior a las leyes (art. 75, inc. 2, Const. nacional; ver 50 y 51).
23.
LECTIVOS. -
ACCIN SINDICAL.
La etapa anterior que dio sus frutos, en cierta manera, corrigi una falla en la organizacin social. Ante el desequilibrio de uno de los interlocutores, el Estado adopt una
poltica a fin de lograr un nuevo trato. Para ello, por va legal, dispuso determinados parmetros que no podan ser dejados sin efecto en perjuicio de los trabajadores (slo podan ser
modificados en su beneficio).
A medida que el movimiento sindical se consolida, los trabajadores se proponen tomar activa participacin en la fijacin
de las condiciones de trabajo. A tal efecto, no basta la legislacin estatal, aunque se reconoce su importancia y los buenos
servicios que prest en el pasado, y continuar prestndolos en el
futuro, especialmente en los sectores con escasa fuerza de negociacin. Los trabajadores, a travs de sus organizaciones profesionales, desean -en un proceso de autodefensa de sus intereses- ser parte activa -no meros destinatarios- en la elaboracin
de la trama normativa que ha de regir las relaciones laborales.
Ello se logra a travs de los convenios colectivos -que
constituyen fuentes propias del derecho del trabajo-, en los
que las asociaciones profesionales de trabajadores y empleadores pactan las condiciones en que ha de desarrollarse la labor
(ver 303 y siguientes). Mientras en otra poca stas eran fijadas por el empleador, en funcin de la aplicacin del principio de la autonoma de la voluntad en una relacin en que las
partes tenan una desigual capacidad de negociacin, en la
posterior, el Estado interviene y dicta normas mnimas inderogables que aseguran el respeto de ciertos derechos de los trabajadores; en esta nueva etapa, es el grupo laboral el que discute
la determinacin de las normas. De esta manera se arrebat a
los empleadores el ejercicio de una funcin que circunstancias
de hecho haban puesto en sus manos.
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25.
ANLISIS
- Para una mayor claridad expositiva trataremos brevemente las relaciones individuales y colectivas por
separado.
LA ARGENTINA.
a) RELACIONES INDIVIDUALES. stas se rigieron durante el siglo pasado y principios del actual, por las disposiciones del Cdigo Civil y el de Comercio, segn que cayeran dentro de uno u
otro. Se regularon por el principio de la autonoma de la voluntad que consagra el art. 1197 del Cd. Civil. ste, en el Libro II, Seccin III, Ttulo VI, Captulo VIII (arts. 1623 a 1628),
legisla sobre el contrato de locacin de servicios, que define como de carcter consensual "cuando una de las partes se obligare
a prestar un servicio, y la otra a pagarle por ese servicio un precio en dinero. Los efectos de este contrato sern juzgados por
las disposiciones de este Cdigo sobre las 'Obligaciones de hacer'" (art. 1623). La norma niega accin a las partes respecto
de la prestacin de servicios imposibles, ilcitos o inmorales,
aunque se los hubiera prestado (art. 1626). Establece que el
servicio es de carcter oneroso, "aunque ningn precio se hubiese ajustado", siempre que sea de la profesin o modo de vivir de la persona que lo realiza (art. 1627). Si el tal servicio o
el trabajo realizado no fuese relativo a la profesin o modo de
vivir del que lo brind, slo es oneroso "si por las circunstancias no se presumiese la intencin de beneficiar a aquel a quien
el servicio se haca", y ello ocurre cuando "no fue solicitado, o
cuando el que lo prest habitaba en la casa de la otra parte"
(art. 1628). Si "ningn precio se hubiese ajustado, siempre que
tal servicio o trabajo sea de su profesin o modo de vivir" corresponde "el precio de costumbre para ser determinado por
arbitros" (art. 1627).
Establece la gratuidad del trabajo del menor de 15 aos en
favor de las personas que lo han criado o de sus tutores (art.
1625). En cuanto al servicio domstico, se remite a las "ordenanzas municipales o policiales de cada pueblo; en lo referente
a las relaciones entre artesanos y aprendices, y entre maestros y
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derogables. De esa manera se lo pone a cubierto de la posibilidad de que venga a ser vctima de quienes, gracias a su mayor
capacidad de negociacin, podran obtener ventajas, como ocurri en las primeras pocas posteriores a la llamada revolucin
industrial (ver 20).
De acuerdo con su finalidad, se convierte en un derecho
especial, en el que no son aplicables sin ms las normas bsicas de la teora general y de otras ramas del derecho (del civil
en particular). En cada caso, debe comprobarse que la aplicacin de ellas al mbito de las relaciones laborales, no est en
pugna con el principio primordial del derecho del trabajo, que es
la proteccin del trabajador como parte ms dbil de la relacin.
Esta especialidad, que debe destacarse, no significa una independencia absoluta entre el derecho del trabajo y el derecho
civil, como pretenden algunos. En la medida en que aqul no
elabore -y quiz no haya razones para que as ocurra- una doctrina general que comprenda los actos jurdicos, obligaciones,
personas, etc., no hay razn para que no se admita, con carcter subsidiario, la recepcin de los principios elaborados por el
derecho civil, mientras no se opongan a la citada finalidad protectora. En todo caso, debe ir desarrollando los propios (como
ocurre con el que establece el art. 260, LCT, que difiere del
efecto liberatorio total que el art. 724 y ss., Cd. Civil, asignan
al pago).
28. MBITO ESPECFICO. - Las distintas ramas que integran el derecho coinciden en dos de sus elementos constitutivos: la norma y la finalidad (asegurar la justicia). La diferencia est determinada por la especie de convivencia que se trata
de regular en cada caso. En el derecho del trabajo ella est
dada por la que se establece con motivo de las relaciones que
se producen entre los hombres a raz de la "prestacin" y la
"recepcin" de trabajo dirigido o en "relacin de dependencia"
(ver 3).
No toda clase de convivencia con motivo de la prestacin
de trabajo cae dentro de esta disciplina. El calificado de "au-
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De acuerdo con los programas de estudios en algunas facultades del pas, al temario de derecho del trabajo se le agrega
el de la seguridad social. Una cierta tendencia incluye ambas
ramas bajo la denominacin comn del derecho social (que es
objetable, ya que todo derecho -en la medida en que lo seaes social). Se desea de esa manera incluir especiales aspectos
jurdicos de la vida social, con lo cual habra que ampliar la actual nmina de "materias" que lo integran.
La razn de esa acumulacin responde a una situacin de
orden histrico. Las primeras normas del derecho de la seguridad social tuvieron como objeto de referencia y de proteccin
al trabajador en "relacin de dependencia". Por eso se lo incluy dentro de los programas de estudio del derecho del trabajo. Con el desarrollo de esa rama jurdica, la razn de estudiarla conjuntamente -mejor dicho, despus de aqul- slo
responde a una tradicin o a la conveniencia de no modificar el
nmero de disciplinas en los actuales programas de estudio.
En la etapa actual del desarrollo del derecho de la seguridad social, debe destacarse su autonoma, no slo cientfica, sino
tambin legislativa y didctica. El que se lo estudie junto con
el del trabajo, no significa que aqul sea un apndice de ste.
La inclusin del derecho del trabajo como rama particular,
ya en el derecho pblico, ya en el privado, ha merecido soluciones diversas. Ms importante que precisar el carcter de la
rama en s, es determinar el de cada una de sus partes: derecho
de las relaciones individuales, derecho de las relaciones colectivas, derecho administrativo laboral. El estudio de cada una de
stas, quiz lleve a la conclusin de que es imposible clasificarlo en su totalidad como perteneciente a uno u otro sector; ms
an, el mencionado criterio dicotmico tradicional no permite
situar el llamado derecho colectivo.
El sector de las relaciones individuales corresponde al derecho privado, aunque con la caracterstica de una gran cantidad de normas de orden pblico, en el caso, laboral, es decir,
inderogables en un sentido (en perjuicio del trabajador, aunque
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s modificables en su beneficio; ver 72). El derecho administrativo laboral, as como el procesal, estn integrados dentro
del mbito del llamado derecho pblico (aunque algunos autores sostienen que este ltimo es de derecho privado).
En cambio, el de las relaciones colectivas no puede ser incorporado sin ms a uno u otro. Recibe la influencia de la facultad -o poder, segn algunos- propia de la autonoma de los
grupos -empleador y trabajadores-, lo cual lo sita, en cuanto
a su gestacin, dentro del derecho privado; pero sus efectos
trascienden este mbito. Las instituciones propias de esta subrama: sindicatos, convenios colectivos, conflictos, ejercen influencia mucho ms all de sus propios miembros o gestores,
lo cual, en cierta manera, no permite incluirlas dentro de aquel
sector. Esta razn ha hecho pensar que la divisin clsica del
derecho en pblico y privado no comprende la totalidad de las
instituciones jurdicas, ya que muchas de ellas presentan caractersticas (quiz no debidamente apreciadas en ciertas pocas)
que no encajan dentro de ese cartabn. Se ha abierto as un
tercer sector, si bien en la denominacin de l no se coincide: tercer gnero, social, privado-pblico, pblico-privado, en
el que parece necesario situar el derecho de las relaciones colectivas, as como algunas de las realidades sociales de este
mismo sector (la empresa, entre otras).
30. DIVISIN DEL DERECHO DEL TRABAJO. - Teniendo en
cuenta el mbito de aplicacin, puede admitirse la existencia de
un aspecto interno y otro "externo", o internacional, del derecho del trabajo.
a) INTERNO. ES el que se refiere a la regulacin de las relaciones laborales y las consecuencias que de ellas se siguen
cuando se dan -en su integridad- dentro del territorio nacional,
con prescindencia de la nacionalidad de las partes que intervienen. Como se ha indicado en el 23, comprende: 1) relaciones
individuales; 2) relaciones de carcter colectivo; 3) administrativo laboral, y 4) procesal laboral.
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ciones profesionales de trabajadores (sindicatos; no como prestadores de trabajo); b) las asociaciones profesionales de empleadores, constituyan o no persona jurdica (ya que basta para
la concertacin del negocio colectivo que se trate de un grupo
de empresarios), y c) directamente, los propios empleadores.
El estudio de los distintos sujetos se realiza al tratar la relacin individual de trabajo (trabajador, empleador; ver 88 y 91)
e instituciones laborales (asociaciones profesionales de trabajadores y empleadores; ver 77 y 78, a los que se remite al lector).
B)
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mentacin laboral, previsional, comercial y tributaria" del empleador (arts. 138, 142 y ss., LCT; ver 199, c). El juez tiene
facultades para determinar, segn las circunstancias del caso, el
valor probatorio de las entregas de dinero, cuya prueba no se
ajuste al cumplimiento de los requisitos legales o convencionales (arg. arts. 53, 54 y 56, LCT; ver 97). El pago de sumas
reclamadas en juicio slo puede acreditarse mediante depsito
bancario a la orden del tribunal (art. 277, LCT; ver 199, i).
En cuanto a su manifestacin, la renuncia puede ser en
unos casos expresa y en otros tcita (que se la infiera de otras
actitudes). A este efecto, el art. 58 de la LCT no admite presunciones respecto de la "renuncia [del trabajador] al empleo o
a cualquier otro derecho, sea que las mismas deriven de su silencio o de cualquier otro modo que no implique una forma de
comportamiento inequvoco en aquel sentido".
Una aplicacin prctica de ello puede darse en los llamados abandono-renuncia (en el que ambas partes han aceptado el
acto; art. 241, prr. 3 o , LCT) y abandono-incumplimiento (cuya
acreditacin requiere intimacin previa; art. 244, LCT). El no
ejercicio de un derecho no significa renuncia inmediata.
Segn una interpretacin que hasta 1985 fue aceptada casi
unnimemente, se entendi que el principio de irrenunciabilidad de los derechos (art. 12, LCT), slo se refiere a "los previstos" en la LCT "o las convenciones colectivas", por lo que,
en cuanto se sobrepasan esas mnimas, las negociaciones estn
sujetas a la libre decisin de las partes.
De acuerdo con ello, no existe bice para que el trabajador,
salvando los recaudos que acreditan que el acto no adolece de
un vicio que afecta su libertad, intencin y discernimiento, pueda pactar nuevas condiciones de trabajo menos favorables para
l que las anteriores, pero que superen los referidos mnimos.
Una nueva corriente de interpretacin, que no se expresa a
travs de una nica solucin, considera que: a) en ningn caso
el trabajador puede renunciar .a las anteriores condiciones de
trabajo de que gozaba, ya en razn de un convenio con el em-
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del trabajo" (art. 240, prr. Io, LCT; ver 230, a, 1; la expedicin del mismo hasta 25 palabras, adems de las que corresponden a los datos identificatorios o un ejemplar del formulario
de carta documento, es gratuita; leyes 23.789 y 24.487).
b) CONCILIACIN. Constituye un modo de alcanzar la solucin amigable de un litigio en el que las partes mismas, por s
o a instancias de tercero -juez o funcionario administrativo laboral-, resuelven la cuestin. Hay que distinguir entre la que
se opera en los conflictos colectivos (que enfrentan al grupo de
trabajadores con uno o varios empresarios; ver 285, a) y la
que se refiere a las relaciones individuales de trabajo (la situacin se da entre empleado - o conjunto de empleados, caso en el
cual se trata ya de un conflicto pluriindividual- y su empleador).
Para evitar que se viole el derecho del trabajador, ya sea
bajo la forma de conciliacin o la de transaccin (el art. 15,
LCT, establece: "acuerdos transaccionales, conciliatorios o liberatorios"), la ley exige que para que tengan validez debe hacrselos "con intervencin de la autoridad judicial" (ver 205) o
"administrativa", las que deben aprobarlo mediante "resolucin
fundada" (homologacin), que acredite que por ese medio "se
ha alcanzado una justa composicin de los derechos e intereses
de las partes". No basta, en consecuencia, el acuerdo de las
partes: es necesario que sea aprobado por la autoridad que intervenga, la cual debe fundar su decisin en una investigacin
previa de los motivos que lo fundamentan, a fin de impedir que
bajo su apariencia se encubra una simple renuncia.
Dentro de los modos anormales de terminacin del proceso
(art. 304 y ss., Cd. Procesal nacional), algunos slo exigen la
decisin de una parte (desistimiento de derecho, allanamiento),
mientras otros son fruto de un acuerdo (transaccin, conciliacin). Las formas de estos segundos presentan matices diversos.
La ley de fondo (art. 832, Cd. Civil) define la transaccin como: "acto jurdico bilateral, por el cual las partes, hacindose
concesiones recprocas, extinguen obligaciones litigiosas o dudosas". En cambio, la conciliacin constituye un modo de dar
a
\r
.- .
. .
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cuestin debatida o por la prueba producida, cambio de la doctrina jurisprudencial, etc., no puede prosperar, lo cual justificara que el actor desistiera de su derecho a fin de evitarse mayores perjuicios (costas).
c) PRESCRIPCIN. En doctrina se ha discutido si en derecho
del trabajo corresponde admitir la prescripcin de las acciones,
ya que a travs de este instituto, por la inaccin del interesado,
se acepta que el derecho no ejercido pierda su carcter de exigible y se convierta en un "crdito natural" (art. 515, inc. 2o,
Cd. Civil).
La cuestin enfrenta dos principios: uno de derecho del
trabajo (la irrenunciabilidad), y otro de inters general (seguridad jurdica). La corriente mayoritaria, cuya solucin acepta
la LCT (art. 256 y ss.; ver 203), se pronuncia por la prevalecencia de este ltimo. El desinters por parte del trabajador
durante un lapso que la ley considera prudencial (2 aos) y que
puede ser interrumpido o suspendido (arts. 256 y 257, LCT), es
motivo suficiente para que el empleado pierda la exigibilidad
de su crdito.
En el caso, el transcurso del tiempo sin que el empleado
reclame su acreencia, tiene un efecto anlogo al que produce la
renuncia del derecho (la deuda no "desaparece", se convierte en
natural), si el obligado opone la prescripcin "al contestar la
demanda o en la primera presentacin en el juicio" (art. 3962,
Cd. Civil; ver 203).
d) CADUCIDAD. De acuerdo con este instituto, el transcurso del tiempo fijado por la ley produce de pleno derecho la extincin del crdito. En consecuencia, a diferencia de lo que
ocurre con la prescripcin, no es necesario que el deudor la
oponga: el juez tiene que declararla de oficio.
En el caso, el acreedor pierde el derecho, mientras que en
la prescripcin slo fenece la accin.
Dados sus efectos, la ley (art. 259, LCT) establece expresamente que "no hay otros modos de caducidad que los que re-
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El
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PARTE GENERAL
NO obstante la nulidad de
) PENALIZACIN DE LA RESOLUCIN DEL CONTRATO SIN CAUSA. Parte de la doctrina, en especial la que admite la estabilidad absoluta (ver 103), estima que el despido sin causa constituye una
anomala jurdica", que autoriza a solicitar la nulidad del acto
y la "reincorporacin del trabajador a la empresa" (en realidad,
lo que se pide es que se declare que no fue desincorporado vlidamente).
La LCT no reconoce ese instituto (estabilidad absoluta) y
da validez a la resolucin incausada del contrato (art. 245 y ss.);
en el caso, "pena" la actitud del empleador que dispone su
137
de carcter personal), por razones de orden biolgico, patolgico o social, se producen determinadas interrupciones en la prestacin laboral (enfermedad del trabajador, huelgas, situaciones
de fuerza mayor, etc.), que no se estiman cesacin de la rea-
138
PARTE GENERAL
cin contractual, sino suspensin de algunas de las obligaciones que aqulla impone a las partes (de prestacin), mientras se
mantienen otras (las de comportamiento o ticas; ver 106 y
107), en la medida en que slo constituyan una situacin que
se estima momentnea (ver 208 y siguientes). La ley se expresa mostrando una "cierta" resistencia a la extincin del contrato de trabajo.
g) MANTENIMIENTO DEL CONTRATO EN EL CASO DE CAMBIO DE LA
139
tud de las disposiciones de orden pblico laboral que se hubieren violado (arg. arts. 7o, 13 y 14, LCT; ver 72).
En doctrina, algunos autores han fijado una distincin tajante entre el derecho del trabajo y el derecho civil. Utilizan
la expresin contrato-realidad como distinta del civil (simple
acuerdo de voluntades). Segn esa opinin, el primero slo se
perfecciona mediante el cumplimiento de la obligacin de prestar
trabajo. Esta tesis se interpret en el sentido de que adoptaba,
respecto del laboral, las bases del llamado contrato real del derecho civil (slo se da en la medida en que se ejecuta; ver 94).
Como una consecuencia lgica del principio de la realidad, y con el objeto de evitar cuestiones de prueba respecto de
la clase de negociacin que engendr la relacin, se presume la
existencia del contrato de trabajo con slo acreditar que se ha
cumplido la prestacin (relacin de trabajo dirigido, ver 74, a;
art. 23, prr. Io, LCT). Puede hacrsela por cualquier medio,
sin perjuicio de los modos autorizados por las leyes procesales
(art. 50, LCT).
Quien sostiene que la prestacin de trabajo humano no corresponde a una causa laboral (podra serlo de carcter comercial -sociedad-, civil -servicios benvolos, amistosos, de vecindad, "religiosos"-; ver 90, a, b y f) tiene que acreditar que
por "las circunstancias, las relaciones o causas que lo motiven", no posee ese carcter (art. 23, prr. Io, LCT).
Ms an, con el propsito de evitar la utilizacin de figuras simuladas (societarias o de otra ndole), opera la referida
presuncin "en tanto que por las circunstancias no sea dado calificar de empresario [la propia ley lo define, art. 5 o , LCT; ver
76] a quien presta el servicio" (art. 23, prr. 2o). AI respecto, la norma legal establece pautas precisas para distinguir entre la prestacin de trabajo propia del derecho comercial y la
del derecho laboral (art. 27, LCT; ver 71, f, y 74, b). Admite que entre una persona y otra (fsica o jurdica) pueden darse
ambas figuras a la vez. No obstante la calidad de socio, se da
esa situacin cuando el que realiza la prestacin del servicio
140
PARTE GENERAL
est sujeto "a recibir instrucciones o directivas que se le impartan" (o puedan impartrsele) para el cumplimiento de la actividad que realice habitualmente. Adems, la ley contiene normas precisas para determinar la responsabilidad solidaria (de
esa manera ahuyenta la posibilidad de la utilizacin de figuras
fraudulentas) del "empleador encubierto", en los casos de interposicin de "uno" que se limita a contratar trabajadores para
"proporcionarlos" a otros (arts. 29 y 29 bis, LCT; ver 93), o
de quien contrata o subcontrata trabajos o servicios que corresponden a la actividad normal y especfica que desarrolla (art.
30, LCT). Esa misma clase de responsabilidad se extiende a
las empresas madres respecto de sus subordinadas, y las que se
hallan relacionadas dentro de un mismo conjunto econmico,
"cuando hayan mediado maniobras fraudulentas o conduccin
temeraria" (art. 31, LCT).
37. BUENA FE. - Es ste otro principio, al igual que el
anterior y el de la razonabilidad que destacan algunos iuslaboralistas, fundamental dentro del derecho del trabajo, y que, dado el carcter personal de la relacin laboral, presenta caractersticas muy definidas. La LCT (arts. 11 y 63) lo acepta y
acoge como bsico en cuanto a la conducta a que deben ajustarse las partes en el cumplimiento de sus obligaciones, ya se
refieran a la celebracin, ejecucin o extincin de la relacin;
dicho principio comprende el deber de actuar con fidelidad.
Obliga a un modo de obrar -en lo referente a las obligaciones
tanto de cumplimiento como ticas- honesto, leal, prudente,
veraz, diligente, fiel al compromiso contrado, desechando todo
engao y perjuicio, y evitando trampas, abusos y desvirtuaciones.
Es un modo de actuar que comprende obligaciones complementarias: obrar como colaborador fiel, integrante de la comunidad de trabajo de la que se es solidario (arts. 62 y 63,
LCT). Establece que los comportamientos de las partes deben
apreciarse con criterio de colaboracin y solidaridad (no perjudicar, no revelar secretos, no hacer competencia desleal; arg.
arts. 85, 88 y concs.; ver 118, 122, 125, 129 y 132).
141
142
PARTE GENERAL
miembro de aqulla y sta la acreedora-, o distributiva en la situacin inversa. A diferencia de la anterior, el signo que debe
regirla no es el de la igualdad (equivalencia de los cambios
-que no slo son de carcter material, pueden ser de colaboracin, de hacer, etc.-), sino el de proporcionalidad. Cuando el
particular ms posee (bienes econmicos o de otro carcter: salud, inteligencia, etc.), su deuda con la comunidad es mayor
que la del que "no tiene" tanto. En cambio, cuando el integrante es acreedor, el dbito de aqulla aumenta en funcin de
la necesidad del particular (originada ya por razones de pobreza, enfermedad, vejez, etctera).
Algunos autores consideran que la justicia social es la legal o la distributiva, o ambas. Marca, sin duda, la dimensin
social por oposicin a la conmutativa (de carcter individual,
do ut des), ya sea cuando el deudor es la parte (un particular) o
el grupo social.
La ley no la define. Su contenido se refiere a las normas
bsicas que deben regir una comunidad (de personas o de grupos dentro de un Estado o de la vida internacional), en la que
sus diversos integrantes no son meras individualidades, sino
personas que interactan entre s y que, no slo coexisten (como los objetos), sino que conviven y, ms an, inviven. La vida social en la cual participan, tiene como finalidad brindarles
la posibilidad de un mejor desarrollo de su vida, no slo en el
plano de lo cuantitativo (ms o menos cosas que son necesarias
para un buen vivir), sino tambin en el de lo cualitativo (calidad de vida). Esa perspectiva est ntimamente vinculada con
el "clima" que brinda la comunidad (conjunto de condiciones
externas que constituyen el llamado bien comn).
En definitiva, se trata de que todos los miembros (sin exclusin de los menos o los ms) puedan desplegar su existencia
como seres humanos y sociales -no es siquiera concebible el
hombre como ser solitario-, y lograr as la difcil tarea de vivir
todos juntos en paz y armona, en el disfrute de los bienes y
servicios que les son necesarios para desenvolverse en el nivel
propio de su condicin de humanos.
143
En consecuencia, la norma no debe tomar en cuenta solamente el inters (a veces egosta) de una de las partes (individuo o grupo) que integre la comunidad, sino tambin el general, que se lesiona cuando se viola la justicia (es decir, cuando
a uno de los miembros no se le reconoce un derecho que no le
ha concedido la sociedad, sino la naturaleza misma).
Se opone a una concepcin que slo concibe intereses individuales en juego. Semejante concepcin facilitara el abuso
de unos sobre otros y el marginamiento, casi siempre de los
ms, del goce de los bienes que fueron puestos para disfrute de
todos los miembros de la comunidad (y no slo de algunos), y
que han sido cultivados por el conjunto social y transmitidos
como herencia que reciben las sucesivas generaciones. Se trata de facilitar la vigencia de un estilo de vida que no concibe la
existencia de cada hombre como aislado (enemigo, amigo,
proveedor, dominador), sino como hermano de "los otros", de
acuerdo con su "comn naturaleza y vocacin".
Por lo comn, cuando se destaca esta nueva visin social
de la vida y, por ende, del derecho, se suele poner el acento en
la injusticia que se comete en la distribucin y participacin de
muchos en lo que debera ser un acervo comn (social, cultural, econmico), construido a travs de las generaciones sobre
la base de bienes "ofrecidos" por la naturaleza, cuya destinacin no ha sido slo para unos, sino para todos.
Esta crtica, atinada sin duda, responde a la situacin que
padece el mundo actual, en el que se aprecian, tanto a nivel nacional como internacional, sectores desposedos, a veces hasta
de lo ms indispensable, mientras otros (por lo comn minoritarios) se hallan "inmersos" en una sociedad de consumo que,
adems de la absorcin de la mayor parte de los bienes y servicios disponibles, produce un dispendio de los recursos naturales no renovables y plantea graves problemas no conocidos hasta nuestros das (contaminacin del ambiente, etctera).
Este hecho no debe hacer olvidar que la relacin entre los
hombres podra caracterizarse como de "dbito-crdito". Cada
144
PARTE GENERAL
uno es acreedor de la sociedad para que ella le brinde un "clima" que le permita vivir en un nivel humano y participar en el
goce de los bienes (no slo econmicos, sino culturales, sociales, etc.) necesarios para desarrollar su existencia.
Al mismo tiempo, es deudor ante la sociedad de todo lo
que ella necesita para brindar esa suficiencia de vida a todos
los asociados. Integran este "pasivo", no slo el trabajo que
"recrea bienes y servicios", sino tambin el amor, la concordia,
el espritu de paz, el respeto a los dems, no slo de sus bienes, sino de sus personas, que constituyen los elementos que
componen esas "condiciones externas que aseguran el desarrollo de la persona" (bien comn).
Por lo tanto, no slo viola la justicia social quien no paga
el salario debido, no cumple la jornada fijada, sino tambin
aquel que no brinda a la comunidad, ya sea directamente o a
travs de una relacin laboral -que es como la mayor parte
de la poblacin cumple su dbito con la comunidad- "su aporte" a la construccin de un mundo ms prspero y ms humano. Con prescindencia de su rol dentro de la empresa, de
la organizacin "sin fines de lucro", o de su actividad como
trabajador autnomo, lesiona el orden social y, por lo tanto, la
justicia, quien no cumple con lo pactado en el contrato, pero
tambin el que niega su aporte de "creatividad", de "tiempo",
de "buena calidad" de su labor, o "distorsiona" las relaciones
con los otros (provoca reyertas, exacerba los nimos, etctera).
La aplicacin concreta de los principios de la justicia social
ofrece gran variedad de matices: no slo incluye la relacin entre las partes, sino la de cada una de ellas y de ambas con la
comunidad global.
Puede afirmarse que estn comprendidos dentro de esa "visin", los deberes de solidaridad y colaboracin a que hace referencia el art. 62 de la LCT, como "teln de fondo" de la obligacin genrica de las partes en el contrato. Ese dbito supera
el marco de la "buena fe", ya que el espritu de lealtad que ella
presupone no slo exige esa actitud respecto del otro, sino tam-
145
Vzquez Vialard, 1.
146
PARTE GENERAL
- La
LCT
consagra este principio fundamental, cuya aplicacin en el derecho del trabajo tiene especial relevancia. No admite que se
d un trato desigual "entre los trabajadores por motivos de sexo,
raza, nacionalidad, religiosos, polticos, gremiales o de edad"
(art. 17, LCT). La citada enunciacin no excluye la existencia
de otros. En cierta medida es aplicacin del art. 16 de la Const.
nacional, que consagra la igualdad de todos los ciudadanos ante
la ley.
El criterio ha sido refirmado por la ley 23.592, cuyo art. Io
establece: "Quien arbitrariamente impida, obstruya, restrinja o
de algn modo menoscabe el pleno ejercicio sobre bases igualitarias de los derechos y garantas fundamentales reconocidos en
la Constitucin nacional, ser obligado, a pedido del damnificado, a dejar sin efecto el acto discriminatorio o cesar en su realizacin y a reparar el dao moral y material ocasionados". Se
consideran como tales los "actos u omisiones discriminatorios
determinados por motivos tales como raza, religin, nacionalidad, ideologa, opinin poltica o gremial, sexo, posicin econmica, condicin social o caracteres fsicos".
De acuerdo con ello, la actitud discriminatoria en que ha
incurrido el empleador, lo que en cada caso deber acreditarse,
significa que el ilcito carece de los efectos jurdicos que la
persona que incurri en l tuvo en mira y obliga al cese de esa
actitud.
147
148
PARTE GENERAL
149
las causales que traen aparejado el vicio del acto, no son todas las indicadas en el art. 17 de la LCT y en la ley antidiscriminatoria 23.592 (s las enunciadas en el art. 81, LCT), es
evidente la decisin del legislador de admitir, en el mbito del
derecho del trabajo, la eficacia del distracto declarado en virtud de un despido fundado en una causal discriminatoria, sin
perjuicio de la responsabilidad que, en virtud de ese ilcito, deba asumir su autor en el campo extralaboral.
Consideramos que la sancin de la ley 25.013, ms all de
su acierto o error, admite la eficacia de la declaracin del distracto que exterioriz una decisin afectada por su propsito
discriminatorio. De acuerdo con ese criterio, ese ilcito, en el
mbito de la relacin contractual (puede tener otro, fuera del
mismo), slo tiene como sancin el pago de una indemnizacin
tarifada, en algn caso (respecto de las relaciones concertadas a
partir de octubre de 1998) sujeta a una apreciable agravacin.
Es factible que la ley 25.013 (en el punto que analizamos) pueda ser atacado como inconstitucional, en cuanto introduce un
criterio de distincin entre diversas categoras ("empleados viejos y nuevos") que parecera que no es razonable.
41. GRATUIDAD DE LOS PROCEDIMIENTOS JUDICIALES Y ADMINISTRATIVOS. - Este principio responde a una exigencia bsi-
150
PARTE GENERAL
151
sido inducido o, por lo menos asesorado, a formular un reclamo judicial fruto de la mala praxis en que incurri el profesional que lo patrocin. De acuerdo con ello, a ste se le hace
cargar parte de las consecuencias del hecho, a menos que, en
virtud de una elemental aplicacin del principio de equidad, se
impongan a su cargo la totalidad de las costas.
La situacin a la que hace referencia la LCT, no exonera
al letrado de su responsabilidad, respecto de los dems daos
que su asesoramiento puede haberle causado al trabajador (frustracin de un derecho, etctera).
C)
M E D I O S TCNICOS UTILIZADOS
LIMITACIN
DE LA AUTONOMA DE LA VOLUNTAD. -
La
LIMITACIN
152
PARTE GENERAL
153
154
PARTE GENERAL
45.
TRATAMIENTO PRIVILEGIADO DEL PODER DE NEGOCIACIN COLECTIVA DE LOS TRABAJADORES. - No slo se establecen
RECONOCIMIENTO
155
se en un ilcito que da derecho al trabajador a solicitar su reparacin por va judicial, constituye una infraccin laboral. El
poder administrativo debe controlar la aplicacin de ellas, como lo hace con las normas de carcter estatal (arg. art. 13, ley
14.250; art. 6o, ley 18.694; ver 350, a, 3).
Como excepcin al criterio de la indisponibilidad de la
norma laboral por el negocio colectivo, el rgimen de la pequea y mediana empresa (arts. 90 a 92, ley 24.467) admite que,
por esta va, se puedan modificar aspectos de la normativa contenida en la LCT, en temas referidos al rgimen de preaviso,
pago del sueldo anual complementario, extincin del contrato
(ver 255).
47. CONTROL ADMINISTRATIVO. - La naturaleza de la relacin laboral hizo que la comunidad global considere que las
violaciones del orden jurdico no slo lesionan el inters del
trabajador, sino tambin el bien comn. A ese fin, si bien no
modific el esquema tradicional para lograr el cumplimiento de
las normas (accin judicial), encomend su vigilancia al poder
administrativo y le dio la facultad de castigar las infracciones
comprobadas, a fin de presionar para que cese la violacin del
derecho del trabajador y el hecho sirva de ejemplo (ver 348,
a, 5; 350, a, 3, y 351).
De acuerdo con ello, ante una falta de cumplimiento de
una norma (legal o convencional colectiva), el trabajador puede promover la correspondiente demanda ante el juez competente y, sin perjuicio de ello, la Administracin laboral tiene
facultad para sancionar la infraccin y compeler a que cese el
ilcito.
El amplio mbito de intervencin de la autoridad administrativa, con funciones no slo represivas, sino tambin disuasivas y de docencia, adems del ejercicio de control y habilitacin de instrumentos que garantizan, facilitan o registran la
actividad laboral (libros, carteles, etc.), as como autorizar los
casos de excepcin previstos en la ley (realizacin de tareas en
horas extra; ver 348), llev a algunos autores a considerar
156
PARTE GENERAL
INTERNA-
intensifica y los pases tienen una ms estrecha vinculacin, se desarrolla una tendencia a lograr condiciones mnimas, no ya slo en
el plano nacional, sino tambin en el mundial. Al respecto, la
OIT, a partir de su creacin en 1919, ha ejercido una vasta labor para lograr ese objetivo, que se halla estrechamente vinculado con el desarrollo de los pueblos.
Tal vez, a raz de la Revolucin Industrial, los pases ms
avanzados hayan tenido inters en que las condiciones de trabajo alcanzadas en el mbito interno, como consecuencia de la
accin sindical, con el consiguiente "cambio de mentalidad", se
cumplieran tambin en otros mbitos. De esa manera se evitaban los efectos de una competencia desleal provocada por un
menor costo de la "mano de obra" obtenida en ciertas regiones,
debido a las condiciones laborales infrahumanas de los trabajadores.
Esa situacin, aunque todava tiene vigencia en ciertos
sectores, ha cambiado en la medida en que, a travs de un incremento de las actividades capital-intensivo, el costo del trabajo ha disminuido en trminos relativos. Hoy ste no slo est
en funcin de los salarios pagados y de los dems elementos
que tienen incidencia econmica (horas trabajadas, servicios
requeridos, etc.), sino sobre todo de la productividad (relacin
entre el insumo y lo producido), dentro de la cual el trabajo tiene una gravitacin importante, pero no nica. Los pases desarrollados, en virtud del llamado "costo unitario", aun abonando salarios ms elevados, no slo en valores absolutos, sino
157
tambin relativos respecto del costo de la vida, estn en mejores condiciones para competir en cuestin de precios con otros.
Su equipamiento industrial, favorecido por economas de escala, les permite obtener un mayor ndice de productividad. No
obstante ello, en el comercio internacional, a fin de evitar el
llamado "dumping social", se suele propiciar la adopcin de
"clusulas sociales", con el propsito de impedir o, por lo menos, disuadir la utilizacin de condiciones de trabajo misrrimas como un medio para competir en el mercado.
Adems de estas razones de inters, han influido tambin
otras de carcter solidarista en apoyo de una mayor cooperacin y unificacin del derecho del trabajo y respeto a la persona del trabajador. Hasta cierto punto, en la medida en que los
distintos pases estn "ms prximos", gracias a los medios de
comunicacin (transportes, cine, radio, televisin, diarios, etc.),
se siente una mayor necesidad de facilitar el desarrollo de los
pueblos y los mejores niveles de vida.
En las regiones en que existe una decidida tendencia a lograr la revitalizacin de una comunidad supranacional (entre
ellas Europa), la unificacin de la legislacin que facilita el
desplazamiento de los trabajadores de unos pases a otros, as
como la cooperacin, constituyen una exigencia de los tiempos. Como una consecuencia lgica del Mercosur y del Acuerdo de Complementacin Argentino-Brasileo (ver 19), esos
problemas tambin tienen incidencia en nuestro medio.
D) FUENTES
49. CLASIFICACIN. - De acuerdo con la teora prevalente en la materia, se suele distinguir entre las que se refieren
al origen mismo del derecho (constituyen su trama, su sustrato;
se las denomina reales o materiales), y aquellas otras a travs
de las cuales se expresa la norma positiva (formales).
Las primeras estn constituidas por la realidad social en la
que se desenvuelve la vida de las comunidades. Con especial
158
PARTE GENERAL
referencia al derecho del trabajo, lo son -entre otras- la situacin del hombre con derechos que no le confiere la ley, por ser
anteriores a ella. Tienen su raz en la misma naturaleza humana (derecho natural), con indigencias que cubrir, con aspiraciones a la igualdad y participacin en el proceso social y econmico de produccin, y distribucin de bienes y servicios en las
diversas circunstancias concretas en que se desenvuelve la vida
de las distintas comunidades, con sus caractersticas de orden
moral, social, econmico: injusticias, rebeldas, el hecho sindical, evolucin del concepto de empresa, el desarrollo tecnolgico,
colonialismo, proceso de urbanizacin, etctera. Pueden citarse como hechos histricos relevantes, revoluciones y "evoluciones" (no slo polticas, sino, en especial, culturales) que han
modificado las pautas de apreciacin de los valores prevalentes
de la vida, con grave incidencia sobre la relacin laboral.
Todo este conjunto de fenmenos sociales, al crear nuevas
condiciones de vida, a la par que modifica las anteriores, va
dando forma al derecho que se vive en la realidad (a veces distinto del que se expresa en las normas; en ciertas circunstancias, hasta se opone a ellas). No puede conocerse el derecho
vigente real (no el terico, sobre todo el que se refiere al trabajo) si se prescinde de esa realidad social a la que aqul trata de
regir con su consecuencia lgica: influencia recproca.
En cambio, las llamadas fuentes formales estn constituidas por los canales a travs de los cuales se concreta la expresin normativa positiva. A las propias del derecho, en la rama
laboral se agregan algunas que tienen una especial importancia:
los negocios laborales colectivos (celebrados de acuerdo con la
capacidad de los grupos para fijar condiciones de trabajo), laudos arbitrales, etctera.
50.
la
159
160
PARTE GENERAL
cin de stos (ver 22), enumera los que se refieren a los trabajadores (no slo en el plano individual, sino tambin en el de
las relaciones entre grupos -"organizacin sindical libre y democrtica"; a "concertar convenios colectivos de trabajo; recurrir a la conciliacin y al arbitraje"; a la "huelga", etc.-) que
a travs de las normas reglamentarias, deben asegurar determinadas condiciones.
No obstante la omisin de la citada fuente en la enumeracin contenida en el art. Io de la LCT, es ella la de mayor importancia dentro del orden jurdico, como que contiene los presupuestos bsicos que regulan la convivencia social.
La referida Constitucin, en materia de divisin de competencias, asigna al Gobierno federal la legislacin de fondo en
materia de trabajo. A ese efecto, encarga al Congreso que dicte los cdigos de Trabajo y Seguridad Social (art. 75, inc. 12).
En cuanto al control del cumplimiento de las normas laborales
por los organismos administrativos, particularidad especial del
derecho del trabajo, lo reserva a los Estados locales (art. 121 y
concs.; ver 346).
La reforma de 1994 ha establecido en el art. 75, inc. 22
(referido a las facultades del Congreso), que ciertos tratados
que se refieren a derechos humanos (que se mencionan), "en
las condiciones de su vigencia, tienen jerarqua constitucional";
respecto de ellos, en una no feliz expresin, se aclara que "no
derogan artculo alguno de la Primera Parte de esta Constitucin y deben entenderse complementarios de los derechos y garantas por ella reconocidos".
Esos tratados contienen algunas referencias a aspectos de
la relacin de trabajo dirigido, que ya tenan recepcin en la
Constitucin nacional. Entre otros, se consagran el derecho
"al trabajo en condiciones dignas y a seguir libremente su vocacin, en cuanto lo permitan las oportunidades existentes de
empleo"; "a recibir una remuneracin que, en relacin con su
capacidad y destreza, le asegure un nivel de vida conveniente
para s misma y su familia"; "a la seguridad que le proteja con-
161
tra las consecuencias de la desocupacin, de la vejez y de la incapacidad que, proveniente de cualquier otra causa ajena a su
voluntad, la imposibilite fsica o mentalmente para obtener los
medios de subsistencia" (arts. XIV a XVI, Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre); "a fundar sindicatos y a sindicarse para la defensa de sus intereses"; "a los
seguros en caso de desempleo, enfermedad, invalidez, viudez,
vejez y otros casos de prdida de sus medios de subsistencia
por circunstancias independientes de su voluntad" (arts. 23.4 y
25, Declaracin Universal de Derechos Humanos); "a trabajar
que comprende el derecho de toda persona de tener la oportunidad de ganarse la vida mediante un trabajo libremente escogido
o aceptado"; a "la orientacin y formacin tcnicoprofesional";
a "un salario equitativo"; a "la seguridad y la higiene en el trabajo"; a "igual oportunidad para todos de ser promovidos, dentro de su trabajo, a la categora superior que les corresponda,
sin ms consideraciones que los factores de tiempo de servicio
y capacidad"; al "derecho de huelga, ejercido de conformidad
con las leyes de cada pas" (arts. 6o a 8o, Pacto Internacional
de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales).
Los dems tratados y convenciones sobre derechos humanos, previa aprobacin por el voto de las dos terceras partes de
la totalidad de los miembros de cada cmara del Congreso, se
incorporan al citado texto con jerarqua constitucional. Tanto
stos como los anteriormente citados, slo podrn ser denunciados por el Poder Ejecutivo nacional, previa aprobacin por el
Congreso (art. 75, inc. 22, Const. nacional).
51. TRATADOS INTERNACIONALES. - Tienen validez como
fuente formal de derechos y "jerarqua superior a las leyes"
(arts. 31 y 75, inc. 22, Const. nacional). En la materia, poseen
especial importancia los que se suscriben con pases (limtrofes
o no) en los que existe comunicacin laboral. A travs de
ellos se intenta el reconocimiento (consagrado por nuestras leyes a favor de todos los habitantes con prescindencia de su nacionalidad) del derecho de los emigrantes y, en especial, los
162
PARTE GENERAL
163
164
PARTE GENERAL
54. DECRETOS REGLAMENTARIOS. - La Constitucin nacional faculta al Poder Ejecutivo a expedir "instrucciones y reglamentos que sean necesarios para la ejecucin de las leyes de
la Nacin, cuidando de no alterar su espritu con excepciones
reglamentarias" (art. 99, inc. 2 o ).
En materia de trabajo, dichos reglamentos tienen especial
importancia, ya que no siempre la ley puede abarcar la casustica propia de su aplicacin a las particulares circunstancias, no
slo de actividad, sino de poca, zona geogrfica, etctera. En
cuanto a la higiene y seguridad, la ley se limita a establecer las
condiciones generales (ver 167 y 168).
Adems de estos decretos reglamentarios, con frecuencia
existe una delegacin de facultades por parte del legislador en
favor del Poder Ejecutivo federal o provincial, segn el caso y
cuando la materia es competencia de sta, para que, a travs de
decretos o resoluciones, emita normas de carcter reglamentario o aclaratorio (as las establecidas en la propia LCT, arts.
120, 130, 147 y 179).
55. RESOLUCIONES ADMINISTRATIVAS. - En algunos casos
(arts. 124, prr. 2 o ; 129, prr. 4 o ; 133; 154, prr. 2 o ; 183, prr.
ltimo; 200, prr. 3 o ; 204, LCT), la propia ley delega al organismo administrativo competente, Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, la emisin de determinadas resoluciones que
crean derechos especiales. En lo que respecta a la ley de asociaciones profesionales, se le otorga la facultad de reconocer la
personera gremial e inscripcin de los sindicatos (ver 282,
a); en otros, establecer los lugares insalubres, la fijacin de salarios, como ocurre con el personal incluido en el estatuto del
servicio domstico. En algunos casos, la delegacin se hace a
favor de un organismo dependiente del propio Ministerio (ley
22.248) o de carcter paritario: trabajo a domicilio (ver 249,
250, 252 y 254).
El campo de atribucin de la autoridad administrativa depende de la legitimidad de la delegacin (por disposicin legal
o por disposicin reglamentaria).
165
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PARTE GENERAL
167
sionales con intervencin del Estado que se reserva su aprobacin (homologacin). A travs de ste, se ejerce un control de
legalidad (para que la negociacin no viole derechos de orden
superior) y de oportunidad (en cuanto a la prudencia de la norma en relacin con el bien comn; ver 342).
Deben distinguirse dichos convenios colectivos de los estatutos profesionales (ver 234 y siguientes). Algunos de stos,
promulgados por va legal en pocas en que, por lo comn, el
sindicato del sector no tena fuerza para llegar a la concertacin del negocio colectivo (dcada de 1940 y principios de la
de 1950), no superan el marco de un convenio. El contenido
primitivo fue mejorando muchas veces por "acuerdos" posteriores.
Los convenios colectivos de trabajo, por lo comn corresponden a las categoras delineadas por el reconocimiento del
mbito de la personera gremial de los sindicatos que los suscriben, aunque su vigencia no est dada por ese solo hecho, sino por el de las partes que lo han concertado (ver 304).
Hay convenios que, de acuerdo con su mbito de aplicacin geogrfica, son de carcter nacional, regional o de empresa, que rigen determinadas actividades (metalrgicos, textiles, etc.) o con relacin a una profesin (viajantes de comercio;
ver 304).
57. ORGANISMOS PARITARIOS. - La interpretacin autntica de las normas contenidas en los convenios colectivos es funcin de las comisiones paritarias de interpretacin (art. 15, inc.
a, ley 14.250; ver 320), que no deben confundirse con la "paritaria que concierta el convenio" (ver 306).
Dentro de las fuentes formales de las disposiciones laborales, hay que considerar stos con especial referencia a la fijacin de salarios en el sector de trabajo a domicilio y agrario
(ley 22.248; ver 249, 250 y 252).
58. LAUDOS ARBITRALES. -Constituyen otra fuente formal
propia del derecho del trabajo (art. Io, inc. c, LCT). Cuando el
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APLICACIN DE LA NORMA
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ha tomado para s el monopolio de la administracin de la justicia, evita que las partes puedan hacrsela por mano propia (lo
cual, salvo casos de excepcin -necesidad-, constituye un delito).
b) ADMINISTRATIVOS. En el derecho del trabajo, el ordenamiento jurdico tambin les asigna a stos esa funcin. En la
medida en que la decisin no corresponde a la esfera de "reserva administrativa" (que surge de la Constitucin nacional), especialmente cuando se refiere a derechos subjetivos (cuyo conocimiento es privativo de los jueces), lo resuelto est sujeto a
revisin ante el Poder Judicial. La ley, cuando encomienda dicha atribucin al poder administrativo, a veces por razones de
mayor celeridad, no modifica el rgimen de competencias que
establece la Constitucin nacional (arts. 75, inc. 12, 121 y concordantes). La delegacin por ley (especialmente en los casos
de polica del trabajo, en el orden de las relaciones tanto individuales como colectivas) no altera la jurisdiccin propia del
Poder Judicial, que es el que debe resolver en ltima instancia.
Tales funciones en el orden federal (ver 345) se ejercen
a travs del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social y, dentro
de ste, por las agencias especializadas, algunas de ellas por
materia (Direccin Nacional de Negociacin Colectiva, Direccin Nacional de Asociaciones Sindicales, Direccin Nacional
de Relaciones del Trabajo).
La asignacin de esa facultad tiende a resguardar el inters
general de la comunidad, que se ve lesionado por el incumplimiento de las obligaciones impuestas en favor del trabajador.
En el caso, no existe slo la infraccin a un derecho subjetivo
del empleado, sino tambin al bien comn, que considera fundamental la debida y oportuna satisfaccin de los dbitos laborales. Por lo tanto, se encomienda al rgano administrativo no
slo el control, sino tambin el castigo de las infracciones
(multas y, en casos de contumacia, clausura del establecimiento;
ver 343 y ss.), sin perjuicio de que el trabajador pueda acudir
al juez a fin de solicitar el reconocimiento de su derecho violado (crdito, etctera). Cabe distinguir entre la accin judicial,
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organismo de cuentas especiales, la relacin se rige por las normas del derecho administrativo (nacional o provincial) laboral
(art. 2o, prr. 2o, a, LCT; ver 3; en el primer caso, por la ley
22.140 para la generalidad de los empleados pblicos y diversos estatutos especiales).
A pesar de que existe una tendencia doctrinaria a no aceptar la distincin entre empleo pblico y empleo privado, la indicada es la solucin que arbitran la LCT y la doctrina de la
Corte Suprema de Justicia. El tema presenta caractersticas
especiales con respecto a determinados organismos del Estado
que realizan actividades, a veces de carcter comercial, en un
rgimen de competencia o monopolio, en funcin de promocin
o por otras razones. En general, tales organismos integran lo
que se denomina empresas pblicas, por lo que, en tanto no hayan sido privatizadas, funcionan de acuerdo con el esquema legal de las llamadas empresas del Estado (ley 13.653 y sus modificaciones por leyes 14.380 y 15.023); sociedades annimas
con participacin estatal mayoritaria (arts. 308 a 312, ley 19.550);
sociedades de economa mixta (decr. ley 15.349/46); sociedades
del Estado (ley 20.705), empresas administradas (ley 18.832);
empresas absorbidas por organismos estatales (del sistema previsional, bancos oficiales, etc.), que en su carcter de acreedores han adquirido sus acciones, pero que se desenvuelven dentro
del derecho privado; bancos oficiales. En todos esos casos,
menos los ltimos, las relaciones con el personal se rigen por
las normas del derecho del trabajo.
Adems, hay organismos que, por sus especiales caractersticas (creados por disposicin legal, pero que ejercen su actividad fuera de la esfera de la administracin central o descentralizada -se designan entes pblicos no estatales: colegios
profesionales, institutos nacionales y entes de obras sociales,
etc.-), se desenvuelven dentro del mbito del derecho privado,
por lo cual su personal est comprendido dentro de las normas
laborales.
De acuerdo con la citada tendencia a asimilar a todos los
trabajadores, con prescindencia de que su empleador sea una
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PARTE GENERAL
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de excepcin, en que ambos momentos o uno de ellos (ejecucin), se realicen bajo la vigencia de distintas leyes nacionales.
Como el acto de prestacin laboral (que supone su previa concertacin) es nico, se plantea el problema de resolver qu reglas regirn la aplicacin de la norma legal. El tema incluye
la capacidad de las partes para contratar (que puede ser distinta
en un pas y en otro), la validez del acto y el rgimen de los
deberes y derechos de aqullas en orden a la ejecucin del contrato.
Aunque la citada norma (art. 3 o , LCT) parece que lo impide ("esta ley regir todo lo relativo a la validez, derechos y
obligaciones de las partes, sea que el contrato de trabajo se haya celebrado en el pas o fuera de l; en cuanto se ejecute en
su territorio"), no habra inconveniente para que se aplicara la
ley extranjera cuando fuera ella ms favorable para el trabajador que la nacional, en la medida en que no violara el orden
pblico. Si las partes -salvados esos requisitos- pueden pactar condiciones distintas de las de la LCT, tambin podran referirse a una norma extranacional.
Como no se lo prohibe explcitamente, de acuerdo con una
norma consuetudinaria del derecho internacional privado, cabra la posibilidad de aplicar, aunque las partes no lo hubieran
convenido, la ley que rige en el lugar de celebracin del contrato ejecutado (total o parcialmente) en Argentina, si fuera ms
favorable para el trabajador. A su vez, nada impedira, en una
situacin opuesta, que un juez argentino, en la medida en que
resultara competente para conocer en una causa de acuerdo con
las normas del derecho internacional privado, aplicara la ley
nacional al tramo de la relacin jurdica ejecutada en el extranjero. Al no prohibirlo la ley especial, rigen subsidiariamente
las normas del derecho internacional privado contenidas en el
Cdigo Civil (arts. 6 o a 8o, 12, 14, 948 a 950, 1205 a 1210,
1216, etctera).
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PRINCIPIO DE LA APLICACIN DE LA NORMA MS FAVORABLE AL TRABAJADOR. - Respecto de una misma relacin, puede
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PARTE GENERAL
darse la posibilidad de que resulten aplicables dos normas distintas; en tal caso corresponde resolver si debe serlo una de
ellas en su totalidad o en parte, y en parte otra, en la medida
que rija el principio del mayor beneficio (o de la "menor erogacin") para el acreedor (en el caso, el trabajador; ver 33, b)
o el deudor (empleador).
En el mbito del derecho del trabajo es frecuente que, adems de la ley de carcter general (en el caso, LCT), existan
normas especiales (estatutos profesionales; ver 234 y ss.) y
regulaciones, como consecuencia de negociaciones colectivas o
individuales.
En el caso, adquiere especial trascendencia la aplicacin
de la ley ms favorable para una u otra parte. De acuerdo con
una nota tpica del derecho del trabajo (como protector del trabajador; ver 33), la relacin se rige por la norma que resulte
ms beneficiosa para ste (aunque provenga de una fuente de
menor jerarqua).
Como criterio general, con la finalidad de determinar
cundo una norma es ms favorable respecto de otra, hay que
distinguir varias situaciones: a) que ambas otorguen derechos
de la misma ndole -homogneas- (monto de indemnizacin,
das de vacaciones, horas de labor, etc.); b) una de ellas agrega
un nuevo deudor, solidario o no (entre otros, arts. 30 y 31,
LCT); c) el titular del derecho tiene opcin para elegir la que
considere ms conveniente (ex art. 233, LCT; art. 16, ley 24.028
-abrogada-), y d) lo que conceden una y otra no es homogneo
(indemnizacin, mantenimiento en el cargo, etctera).
En las situaciones indicadas en a y b, el juez encargado de
aplicar el derecho (iura novit curia) puede hacer lugar a la
"ms favorable" para el trabajador, aunque ste no lo hubiera
peticionado, siempre que no se violen las reglas del "debido
proceso" (es un caso de simple aplicacin de la norma). Si el
interesado no lo desea, "deja de percibirla". La mayor parte
de las disposiciones procesales de trabajo admiten que los jueces pueden resolver ultra petita.
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En la mencionada en c, cuando se ha optado por una norma legal, el juez no puede hacer lugar a algo distinto de lo peticionado. La situacin tiene importancia cuando la otra, aunque ofrezca "mayor beneficio", presenta dificultades en cuanto
a la prueba (no acepta su inversin, etctera). Como norma
general, el juez no debe hacer lugar a lo no peticionado, ya que
no sera resolver ultra petita, sino "algo distinto" (extra petita).
En la descripta en d, el juez tampoco debe modificar lo
pedido. Ello equivaldra a sustituir la voluntad del trabajador
que se ha decidido por una va que estima le es ms favorable.
Slo -como excepcin- podra admitirse la aplicacin de la
otra norma, si en el mismo juicio se acreditara en debida forma
que la eleccin se haba hecho sobre la base de un error excusable, fraude, etctera.
Con el propsito de determinar la aplicacin de la norma
ms favorable, pueden utilizarse varios sistemas, que la doctrina denomina:
a) ACUMULACIN. Para aplicar la norma "ms conveniente", se toman las "partes" que lo sean de cada una de las que
estn en juego. Si se dan dos o ms comprendidas dentro de
diversos sistemas (ordenamientos legales), se "despedaza", se
"atomiza" el conjunto para construir una nueva con los "ingredientes" de ambas que tienen esa caracterstica. Un ejemplo
prctico lo ha constituido la solucin adoptada para compatibilizar las disposiciones del Cdigo de Comercio, reformado por
la ley 11.729, acerca del rgimen de vacaciones, y el decr. ley
1740/45 sobre el mismo tema. Conforme al primero, el personal tena derecho a un perodo de licencia anual que deba liquidarse de acuerdo con el promedio de lo percibido en los ltimos 6 meses (arts. 155 y 156, Cd. de Comercio). El segundo
estructuraba un "rgimen vacacional" que conceda menor nmero de das -cuando la antigedad exceda de diez aos-, pero con una "remuneracin" que poda ser mejor.
Segn el criterio de la acumulacin aceptada por el fallo
plenario 82 de la Cmara Nacional de Apelaciones del Trabajo,
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cin por falta de preaviso, indemnizacin por antigedad, "fondo de desempleo", multa, etctera.
El texto primitivo del art. 2o de la LCT (modificado despus por ley 21.297) estableca un principio que iba ms all
del que ahora se estudia. Dispona una "incorporacin automtica" en los regmenes particulares (estatutos profesionales),
de las normas de mayor beneficio contenidas en la LCT.
Dispuso una conclusin diferente de la que admite la ley
civil a propsito de la derogacin tcita (art. 22, Cd. Civil):
lex posterior derogat priori, as como que la ley especial, en
los temas que le son propios, modifica la norma general, mientras que sta no tiene ese_ efecto respecto de la especial o particular, a menos que resulte as por declaracin expresa o por el
espritu del nuevo ordenamiento.
Esas pautas no eran ntegramente aplicables en el derecho
del trabajo de acuerdo con el principio de "la norma ms favorable al trabajador", que el texto original de la LCT haba acogido con gran amplitud. Segn sta, con prescindencia de si
la norma fuera general o especial, se la aplicaba en la medida
en que respondiera a dicho criterio.
Al efecto, el principio acogido en la ley estableca: 7) si
existe una ley o regulacin especial, se la aplica; 2) si sta no
contempla un instituto "contenido" en la LCT, la situacin se
regula de acuerdo con esta ltima; 3) si el instituto est normado en la ley especial, pero el de la LCT es ms favorable para
el trabajador, y resulta compatible con la "naturaleza y modalidades de la actividad... y el especfico rgimen a que se halla
sujeta", se aplica ste (ex art. 2o, LCT), y 4) los regmenes indemnizronos ms favorables establecidos en las normas especiales se incrementaban en un 50% (ex art. 266).
El citado rgimen sufri modificaciones con motivo de la
sancin de la ley 21.297. Al suprimirse el primer prrafo del
citado art. 2o, parece que el legislador se hubiera decidido por
e
l rgimen vigente en materia civil: la ley especial (estatuto
profesional) deroga implcitamente la norma general y sta no
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gar la cuestin "por aplicacin de las normas que rigen el contrato de trabajo" (sean las de orden legal, o propias del negocio
jurdico individual o colectivo), deber recurrir a las leyes anlogas; en defecto de stas, decidir la cuestin "conforme a los
principios de la justicia social, a los generales del derecho del
trabajo, la equidad y la buena fe" (art. 11, LCT).
En el caso, debe llenarse un claro, suplir omisiones del legislador. Para ello, como primera medida, se acudir a las leyes
anlogas, a menos que la materia en discusin se refiera a un
convenio colectivo (en esta situacin, la norma establece como
directiva bsica la no "aplicacin extensiva o analgica" -de
aqullas-, aunque "podrn ser tenidas en consideracin para la
resolucin de casos concretos, segn la profesionalidad del trabajador"; art. 16, LCT). De no poder resolverse el caso mediante esa remisin, el juez tendr que recurrir a los citados
principios de carcter supletorio.
Los indicados a los fines de su utilizacin para facilitar la
"interpretacin y aplicacin de la ley", deben distinguirse de los
otros que podran denominarse de fondo o generales (ver 29),
aunque algunos, sobre todo la justicia social, tienen tambin -y
en grado eminente- este ltimo carcter.
69.
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posterioridad a la fecha de vigencia del convenio y hasta la celebracin del que lo sustituya (ver 313).
Como ya lo hemos indicado (ver 56, 255 y 313), el criterio de ultraacvidad amplia ha sido restringido en los casos a
que hacen referencia las leyes 24.467 y 25.013 (ver 313). Por
su parte, la ley de concursos y quiebras (ley 24.522, art. 20,
prrs. 2o y 5 o ; ver 56 y 319) establece un perodo de suspensin (la referida norma hace referencia a que la apertura del
concurso preventivo deja sin efecto los convenios colectivos vigentes durante el perodo de cumplimiento del acuerdo preventivo, durante un mximo de tres aos) de los efectos de la normativa colectiva.
En atencin a la fuente formal de la negociacin colectiva,
no hay inconveniente, como tampoco lo hay en la de carcter
privado, en que se confiera efecto retroactivo al convenio. En
el caso, esta consecuencia no surge de la ley, sino de la voluntad de las partes que conciertan el acuerdo. En cuanto a los
convenios colectivos de actividad (ver 304), la objecin que
podra formularse, en algn caso, es la de si la representacin
de los intereses de la categora profesional que ostentan los
"miembros patronales" de la comisin paritaria de negociacin
designada por la autoridad administrativa, es suficiente para
concertar esa obligacin. En principio, estimamos que no.
71. INTERPRETACIN DE LA LEY. - L a aplicacin de la
norma lleva implcita la interpretacin de su sentido, a fin de
solucionar la cuestin, de acuerdo con la voluntad del legislador. En el caso, no se trata de cubrir claros o lagunas dentro
del ordenamiento jurdico, sino de dar sentido a una norma oscura e indagar la intencin del legislador frente a una situacin
concreta que ofrece ribetes especiales.
En derecho, se conocen tres formas fundamentales de interpretacin, segn quin la realice:
a) AUTNTICA. La realiza el propio legislador; no debe confundirse con las manifestaciones vertidas en el debate parla-
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idneos para desentraar su intencin, a fin de que la aplicacin de la ley al caso concreto, resulte congruente con la finalidad perseguida.
La LCT (art. 11), en la "determinacin sumaria de lo que
constituye su objeto", al referirse a los "principios de interpretacin y aplicacin de la ley", se remite a los ya indicados "de
la justicia social, a los generales del derecho del trabajo, la
equidad y la buena fe" (aunque el texto corresponde a los casos
de aplicacin de la norma, cuando una cuestin no pueda resolverse de acuerdo con las que rigen el contrato de trabajo u
otras anlogas).
Como pauta fundamental de interpretacin o alcance de la
norma, la LCT establece que la duda, lo que supone una no clara
inteleccin de la voluntad del legislador, debe resolverse "en el
sentido ms favorable al trabajador" (art. 9o, prr. 2o, LCT).
A veces, la duda no surge respecto del sentido de la norma, o de cul de ellas deba aplicarse, sino en cuanto al valor
de las pruebas producidas por las partes, cuando se "desvirtan" unas a otras, como ocurre en ocasiones.
El tema ha sido materia de solucin no unnime. Frente
a quienes consideran que procede recurrir al principio "ms favorable para el trabajador", sostienen otros que no corresponde
hacer excepcin a la regla tradicional del derecho procesal: el
que afirma es el que tiene la carga de la prueba.
El texto original de la LCT (art. 9o, prr. 2o, ahora modificado por la ley 21.297) aceptaba el primer criterio: estableca
que si la "duda recayese..." en la apreciacin de la prueba en
los casos concretos, "los jueces o encargados de aplicarla se
decidirn en el sentido ms favorable al trabajador". En consecuencia, las situaciones deban resolverse de acuerdo con la
indicada directiva.
Con la modificacin introducida por la ley 21.297, que suprimi el citado prrafo, parece que el legislador hubiera establecido la vigencia del principio bsico, salvo los casos en que
la propia ley (de fondo o procesal) fije presunciones a favor del
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nacidos con motivo de una relacin laboral (arg. art. 148, LCT;
ver 200).
73. SIMULACIN ILCITA Y FRAUDE LABORAL. - Dado que
el derecho del trabajo impone condiciones mnimas, con cierta
frecuencia se pretende evitar sus consecuencias (las condiciones han sido exigidas en inters, no slo de los trabajadores, sino de la comunidad misma, que estima necesario asegurar ciertos
niveles para determinados sectores). Para ello se suele recurrir a la adopcin de mecanismos o actos bajo los cuales se disimulan la figura jurdica real o las formas de la relacin contractual.
stas, en la medida en que tratan de disminuir el marco de
los derechos de los trabajadores, son ilcitas y, en consecuencia, carecen de validez (art. 14, LCT). Constituyen lo que en
derecho del trabajo se denomina fraude: hecho, acto o "aspecto" realizado para disimular ilcitamente lo real (no se requiere,
como en derecho civil, que se lo realice en perjuicio de un tercero; en el caso, lo es con respecto a una de las partes).
A tal fin, la LCT declara la nulidad de toda negociacin
-el mismo efecto cabra para todo otro acto o hecho- en que
una (por lo comn el empleador) o ambas partes "hayan procedido con simulacin o fraude a la ley laboral", cualquiera que
sea el ardid utilizado al efecto: aparentar "normas contractuales
no laborales, interposicin de personas o de cualquier otro medio" (art. 14, LCT).
Segn la tcnica empleada para eludir el cumplimiento de
la norma laboral y que el hecho no aparezca claramente, se distingue entre la simulacin y el fraude laboral. La primera
consiste en disimular una relacin laboral bajo la apariencia de
otra (por lo comn no de ese carcter). Es similar a la figura
de la simulacin relativa del derecho civil (no tiene sentido que
en esta rama del derecho se recurra a las formas propias de la
absoluta). Se disfraza el acto real poniendo delante de l (a fin
de impedir que "se lo vea") un teln en el que se representa otro.
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el general- se halla la del llamado abuso de la personalidad jurdica. A travs de ella se intenta evitar la responsabilidad
mediante la adopcin de formas societarias aparentes. Con
prescindencia de su inscripcin, a stas se las puede declarar
personas ficticias o interpuestas con carcter fraudulento. La
tendencia a desarrollar la teora del abuso de la personera
("clean hands"; "desestimacin de la personera"), no es exclusiva del derecho del trabajo, sino de todas las ramas jurdicas
en las que se aprecia un deseo de revalorizar el principio de
realidad, a fin de evitar las apariencias en fraude a la ley (ver
36). .
74.
El
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bien entre sta y los organismos de la seguridad social (previsional, de asignaciones familiares, obras sociales) y sindicatos.
Por lo tanto, el ente jurdico tiene que hacer los aportes y practicar los correspondientes descuentos sobre el ingreso de sus
socios, como si se tratara de "empleados".
La realidad de los hechos presenta situaciones en las que
no se da coincidencia en su calificacin. Una de ellas es la
que corresponde a la de director ejecutivo de una sociedad annima. Se trata de un miembro del directorio que, como tal, no
est vinculado por una relacin de carcter laboral. Integra el
rgano -de carcter plural- de la sociedad y, en consecuencia,
contribuye a formar la voluntad de ella.
Es posible -y frecuente- que al desempeo de ese cargo se
agregue el cumplimiento de tareas de carcter ejecutivo respecto de un determinado sector de la actividad o de la totalidad
(presidente o vicepresidente, director ejecutivo; un miembro del
directorio realiza las tareas propias de la gerencia general o de
un departamento: finanzas, produccin, comercializacin, etctera). Cuando se da esa situacin, en la medida en que se
cumplen labores para las cuales se reciben instrucciones, puede
existir trabajo en "relacin de dependencia". El funcionario
en el ejercicio de su cargo ejecutivo debe cumplir las directivas
(polticas) que fija el directorio, por lo cual, en principio, es un
trabajador subordinado (pone su capacidad a disposicin de
otro: la sociedad annima). El hecho de que quien las imparte
sea un cuerpo que aqul integra, no modifica la situacin. Dado el carcter colegiado del rgano, la decisin de un director
no resuelve las cuestiones que se plantean en su seno; por lo
tanto, cuando el "ejecutivo" acta en el desempeo de su cargo,
lo hace de acuerdo con directivas que se le imparten y a las
que tiene que acomodar su labor. Puede que las medidas adoptadas lo hayan sido en contra de su opinin (que slo vala como un voto) o en el mejor de los casos, necesit del concurso
de otros para ser la del cuerpo (por lo tanto, no es la del funcionario). El panorama no vara aunque se trate del presidente
o miembro del directorio que ejerce la representacin legal; la
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si, de acuerdo con el funcionamiento real de aqullas y su dimensin (que permite el control por parte de los socios y su
participacin en la toma de decisiones), se trata de una autntica cooperativa funcional o slo de una organizacin que utiliza
un "esqueleto jurdico" para encubrir su verdadero carcter.
Slo en este segundo caso se justifica que se apliquen a la organizacin cooperativa las normas que corresponden a las dems sociedades en materia laboral (art. 27, LCT).
La distincin entre el aporte societario en trabajo y el que
corresponde a una relacin laboral, slo puede formularse -por
encima de la realidad fctica que puede ser similar en un caso
y en otro- en virtud del examen de la causa jurdica que le da
sustento.
En la prctica se han dado situaciones de autntico fraude laboral (ver 73), mediante la constitucin de cooperativas de trabajo que tenan como objeto social la provisin de
"mano de obra", correspondiente a socios, para la realizacin
de tareas eventuales (al efecto, operaban como agencias de servicio) de ese carcter (ver 83, b). Frente a la disposicin
contenida en el art. 29 de la LCT (ver 74, c), es evidente que
no procede esa forma de operar; la tarea que realiza el miembro de una cooperativa slo puede consistir en labores que directamente se vinculen al cumplimiento de su objetivo societario. A fin de evitar esa corruptela, el decr. 2015/94 dispuso:
a) que el Instituto Nacional de Accin Cooperativa no autorice el
funcionamiento de entes con esas caractersticas, y b) que la DGI
y la Direccin de Polica de Trabajo, dentro del mbito de sus
competencias, realicen los respectivos controles a fin de detectar "fraudes laborales y/o evasin de los recursos de la seguridad social", debiendo remitir copia de las respectivas actas de
infraccin al citado Instituto. Por su parte, el decr. 506/95 determin que los informes trimestrales que deben producir las
cooperativas (art. 81, ley 20.337), en el caso de las de trabajo,
"debern contener dictamen sobre la situacin impositiva y lo
referido a obligaciones de la previsin social y, en su caso, sobre las presuntas irregularidades que en esas materias se hubie-
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que son enviados por stas a prestar tareas de ese carcter a favor de otra empresa (ver 83, b). En el caso, la relacin contractual se establece entre la proveedora del servicio y el trabajador y tendr "carcter permanente o continuo o discontinuo",
segn su ndole. Quien recibe la prestacin, en cuanto se
cumplan los recaudos legales, no es empleador directo, pero
responde solidariamente por las obligaciones laborales a cargo
de la empresa de servicios y debe hacer el depsito de los
aportes y contribuciones que se devenguen, con motivo de la
prestacin, a favor de los organismos de seguridad social (art.
29 bis, LCT). Al efecto "deber retener de los pagos que
efecte" los importes respectivos.
El trabajador puede demandar por cobro de sus crditos en
forma conjunta o separada a su empleador y al garante legal.
En caso de hacerlo slo contra ste, deber acreditar la prestacin realizada; el que la recibi, no puede excepcionarse invocando que la relacin lo era con la empresa de servicios prestadora; en caso de tener que cancelar la deuda, podr reclamarla
al deudor originario que le reintegre el importe de lo abonado
en su nombre.
La redaccin de la norma (art. 29 bis, LCT) podra llevar a
una confusin en cuanto a quin es el deudor de los referidos
crditos de seguridad social. De acuerdo con nuestro rgimen
legal, la obligacin de abonar dichas cuotas y contribuciones a
travs del depsito, es del empleador directo (art. 2o, ley 18.820;
ver 414). El prestatario del servicio puede ser constituido
en garante legal solidario (como se establece respecto del pago
de los salarios y dems obligaciones laborales derivados de la
relacin contractual), pero nunca en deudor principal. El legislador, para asegurar la percepcin de dichos crditos por
parte de su titular, estableci en cabeza del prestatario una
obligacin accesoria: retener el importe que corresponde en el
referido concepto y depositarlo (para lo que debe informrsele
la designacin de la cuenta en que debe hacerlo). La facultad
que le confiere a aqul el art. 136, prr. 2o, de la LCT, ha sido
convertida en una obligacin legal.
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mensuales al sistema de la seguridad social, una cuenta corriente bancada de la cual sea titular y una cobertura por riesgos del
trabajo".
La norma aclara que esa obligacin a cargo del comitente
o cedente, no puede delegarse a terceros, con lo que cierra la
posibilidad de todo pretexto de evasin, a travs de ese subterfugio (en realidad, la disposicin parece superabundante, ya
que en el mbito del derecho del trabajo, el empleador no puede eximirse del cumplimiento de un dbito legal, en razn de
que se lo ha encomendado a un tercero). La falta de cumplimiento "de alguno de los requisitos har responsable solidariamente al principal [en realidad, comitente o cedente] por las
obligaciones de los cesionarios, contratista o subcontratistas
respecto del personal que ocuparen en la prestacin de dichos
trabajos o servicios y que fueren emergentes de la relacin laboral incluyendo su extincin y de las obligaciones de la seguridad social". Estimamos que la norma establece que, a travs
del cumplimiento de esos recaudos, se satisface el deber de
contralor que impone el referido art. 3 o de la LCT, por lo que
la responsabilidad refleja se configura en la medida en que no
se ha dado cumplimiento a alguno de ellos.
El trabajador y la autoridad administrativa, as como la
respectiva asociacin gremial que ejerce la representacin de
sus intereses colectivos, pueden solicitar del referido comitente
o cedente la exhibicin de cada uno de los comprobantes y
constancias (ver 267, b).
Estimamos que el incumplimiento de ese deber ante la peticin que se le formule en trminos claros, razonables y en
tiempo oportuno, no significa que aqul se convierta en responsable solidario de las obligaciones laborales de los contratistas
o cesionarios, sin perjuicio de que tenga que reparar los daos
que esa omisin pueda haberle ocasionado al trabajador o, en
su caso, al sindicato (arg. art. 1109, Cd. Civil).
Hay que distinguir entre lo que es una subcontratacin de
una tarea principal, como ocurre en la construccin (con las ac-
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tividades indicadas: yesera, hormign, electricidad), de aquellas otras actividades en las que el logro del objetivo final
(p.ej., en la industria del automotor) se alcanza mediante la utilizacin de partes que se adquieren de otras empresas que se
dedican a su fabricacin. En este ltimo caso, no se da la figura de subcontratacin, sino la de un contrato de locacin de
obra, de suministro o de compraventa de objetos que constituyen un insumo para la realizacin de la tarea.
Asimismo, no hay solidaridad entre empresas que actan
concertadamente (cada una de ellas desarrolla una tarea dentro
de un mismo complejo) para la realizacin de obras que requieran la colaboracin de distintas especialidades, no obstante lo
cual se las licita en conjunto (represas, instalacin de equipos,
etctera). El texto original de la LCT (ex art. 33, hoy 31, con
otra redaccin) inclua dentro de esa forma de solidaridad a
las empresas relacionadas que "constituyan un grupo industrial, comercial o de cualquier otro orden de carcter permanente o accidental o para la realizacin de obras o trabajos determinados".
La Corte Suprema de Justicia de la Nacin, en la causa
"Rodrguez, J. R. c/Compaa Embotelladora Argentina SA" (15/
4/93, TSS, 1993-418), ha resuelto que en tanto un empresario
suministre a otro un producto determinado, no asumiendo tarea
alguna respecto del ulterior procedimiento de su elaboracin o
comercializacin, no corresponde imputarle responsabilidad en
los trminos del art. 30 de la LCT. De esa manera, el tribunal
admite que pueda fraccionarse, dentro del proceso de elaboracin de un producto y de su posterior venta, etapas que -en
cuanto responden a modalidades conforme con las operativas
normales- no implican que quien ha realizado el primer proceso deba asumir responsabilidad alguna respecto de las obligaciones laborales de quien se encarga de la realizacin de una
posterior, en tanto no se compruebe el cumplimiento riguroso
de los presupuestos fcticos a que hace referencia el citado art.
30 de la LCT. ste requiere que una empresa contrate o subcontrate servicios que complementen o completen su actividad
14.
Vzquez Vialard, 1.
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PARTE GENERAL
211
aquellas "en que otra sociedad en forma directa o por intermedio de otra sociedad a su vez controlada, posea participacin,
por cualquier ttulo, que otorgue los votos necesarios para formar la voluntad social". Se consideran sociedades vinculadas
cuando una de ellas participa en ms del 10% del capital de la
otra (art. 33, ley 19.550).
La LCT establece la solidaridad entre las empresas (con
prescindencia de la personalidad jurdica que les ha sido otorgada -teora de la "desestimacin de la figura jurdica"-) cuando una de ellas tiene "la direccin, control o administracin de
otras o [estn] de tal modo relacionadas, que constituyan un
conjunto econmico", industrial, comercial o de cualquier otro
orden "de carcter permanente" (la figura no comprende las
que slo son accidentales o para la realizacin de obras o trabajos determinados, como lo estableca el texto primitivo de la
LCT). En el caso, para que proceda la solidaridad, se requiere
que "hayan mediado maniobras fraudulentas o conduccin temeraria", que hayan reducido la responsabilidad de la "empresa
empleadora".
No obstante la solidaridad, los trabajadores pueden solicitar que los "responsables indirectos" (en los casos de interposicin o mediacin -art. 29, LCT- o cesin de establecimientos
o subcontratacin -art. 30-) retengan las sumas que deben percibir sus empleadores (art. 136, LCT) y ejercer privilegio (limitado a los crditos por remuneraciones y fondo de desempleo)
sobre los bienes, edificios, obras o construcciones -en que intervinieron- del tercero que realiza el contrato con fines de lucro (art. 271, LCT, que principalmente tiene aplicacin en las
relaciones laborales que se dan en la industria de la construccin; ver 201, a, 2, b).
Adems de la responsabilidad directa del contratista principal, del cedente o del que ha actuado a travs de un tercero,
la norma da derecho al trabajador a exigir de aquellos que retengan -de lo que deben abonar a los "intermediarios"- las sumas que ellos deben percibir y "les hagan pago del importe de
lo adeudado en concepto de remuneraciones u otros derechos
212
PARTE GENERAL
213
e) CONTRATO DE TRABAJO DE GRUPO O POR EQUIPO. Las distintas modalidades que pueden advertirse mediante la observacin
de la realidad, permiten apreciar algunas situaciones en que la
prestacin de trabajo no es realizada por una sola persona, sino
por un grupo constituido a ese efecto, de ordinario, por iniciativa de una de ellas a sugerencia de la que recibe la labor. En
el caso, la tarea que realiza cada integrante no es "aislada", sino casi siempre coordinada.
Esta figura corresponde a la que prestan determinados conjuntos constituidos al efecto (cuadrillas, orquestas, etctera).
El conjunto pudo haberse formado a instancias de un organizador que no tiene solvencia tcnica y material para actuar como
empresario -elemento fundamental para que se tipifique esta figura- (por lo cual se desempea como un empleado ms) a fin
de ofrecer el servicio del grupo a un empleador -para la realizacin de tareas propias de su actividad-, o por pedido de ste.
En cualquiera de las situaciones, el papel del organizador o director es el de un representante del equipo. En el caso, se dan
las siguientes relaciones: 7) de carcter laboral, entre la persona (fsica o jurdica) que recibe la prestacin y cada uno de los
miembros del conjunto que actan representados por el organizador; 2) ste lo hace, frente al empleador, como mandatario de
los dems integrantes de los que es un compaero de tareas al
que se le ha encomendado la representacin del grupo, y por
derecho propio como empleado, y 3) ante el grupo acta como
mandatario del empleador para concertar los contratos de trabajo que vinculan a ste con los miembros del equipo (art. 101,
Prr. Io, LCT).
Salvo que exista pacto en contrario, o ello sea una exigencia debida a causa de la "ndole de las prestaciones", el delegado o representante tiene la "facultad de designar las personas"
que integran el grupo (art. 47, LCT).
A consecuencia de ello se constituye como un haz de contratos de trabajo que vinculan individualmente a cada miembro
del grupo con el empleador. A los derechos y obligaciones de
la relacin laboral se agregan las modalidades propias del ne-
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PARTE GENERAL
215
fin de evitar figuras de fraude laboral muy usuales, especialmente en tareas relacionadas con la actividad de viajantes de
comercio, en el caso de que se contrate con "una sociedad, asociacin, comunidad o grupo de personas, con o sin personalidad jurdica", para la "prestacin de servicios, obras o actos
propios de una relacin de trabajo" que deben realizar "sus integrantes, a favor de un tercero" y en "forma permanente y exclusiva", se considera que existe un contrato de trabajo por
equipo (art. 102, LCT). En consecuencia, la ley admite un
vnculo directo entre cada uno de los miembros de la sociedad,
comunidad o grupo, con el tercero que ha contratado con ste.
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PARTE GENERAL
CUESTIONARIO
CAPTULO
IV
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75.
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PARTE GENERAL
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221
Aunque ese esquema de cambio no se ha dado uniformemente en todos los pases, cabe apreciar que es un hecho en las
empresas ms importantes, sobre todo en aquellas que fijan
rumbos en las distintas reas de la economa; por lo menos a
nivel de una tendencia.
La participacin, tanto en las reas sociales, como en las
tcnicas, as como en su forma ltima de autogestin, plantea
problemas de no fcil solucin en cuanto a si la representacin
del personal debe realizarse a travs de la organizacin sindical
de actividad o de los propios trabajadores de la empresa. Una
y otra solucin ofrecen ventajas e inconvenientes que deben ser
compatibilizados entre s. La de los representantes directos de
los empleados favorece la relacin de ellos con la empresa, ya
que se hallan ms integrados; desde el punto de vista general,
tiene el inconveniente, segn la ptica de los trabajadores, de
que esa modalidad est "atada" a los propios intereses de la
empresa, mientras que la que se ejerce a travs del sindicato,
tiene una visin ms amplia de la comunidad global (los intereses de sta y aqulla no siempre coinciden). El tema no slo
en el pas, sino en otros en que se ha avanzado en materia de
cogestin, ha suscitado diversas dificultades que han tenido que
ir solucionndose paulatinamente (entre ellas, la participacin
promiscua de representantes del personal y del sindicato, o
eleccin por aqullos de trabajadores afiliados a ste). El problema se soluciona con respecto a las grandes organizaciones a
las que corresponden sindicatos de empresas. En este terreno,
se avizoran modificaciones importantes en cuanto a una mayor
participacin (que responde a una aspiracin que constituye un
"signo de los tiempos") de los trabajadores -ya a nivel de la
organizacin sindical o de sus propios representantes- en las
diversas estructuras de la empresa, organismos de interinformacin, consejos de empresa mixtos, participacin en el directorio, etctera.
El tema tiene especial importancia en lo referente a las
que son de propiedad del Estado, cualquiera que sea la forma
jurdica adoptada: empresa del Estado, de economa mixta, so-
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slo robustecer las bases, sino en cierta manera adquirir tambin un sentido nacional y responder a la necesidad de preocuparse por la realidad concreta que vivan el pas y los trabajadores. El desarrollo del sindicalismo se vio facilitado tambin
por un crecimiento de las actividades industriales, en especial
de mano de obra intensiva y en una fuerte migracin del interior del pas hacia las grandes ciudades, principalmente Buenos
Aires.
b) FINALIDAD DEL SINDICATO. Si bien los autores indican distintas "razones" que explican el fenmeno, la asociacin profesional constituye una unin de fuerzas para lograr mejores condiciones de vida, a travs de una nueva forma de "trato" a
favor de quienes tenan -desde el punto de vista individualuna dbil capacidad de negociacin.
El sindicato les ofrece la posibilidad de satisfacer sus deseos primordiales: 7) un lugar en la sociedad, lograr el respeto
y consideracin de los dems (prestigio); 2) cierto confort y seguridad para s y los suyos; 3) independencia y control de sus
asuntos, y 4) entender las fuerzas y factores que actan en su
mundo y, en especial, en el de su trabajo.
Su incorporacin, junto con sus compaeros, a una asociacin profesional, da al trabajador la posibilidad de ser defendido, reduciendo su frustracin y ansiedad. Adems le permite
llegar a ser representante de sus compaeros, logrando un ascenso en su promocin social y humana.
La unin con sus iguales, en cierta manera, le posibilita al
trabajador paliar algunos de los efectos que produjo el liberalismo en el orden social. Logra as evitar su marginacin; de
esa forma ocupa, si no individualmente, por lo menos dentro
del grupo al que se incorpora, el lugar que como hombre le corresponde. El sindicato es, para l, un sistema de autodefensa
que, frente a una tendencia a valorar slo lo econmico, destaca
tambin la calidad en la vida (respeto de los derechos humanos).
El proceso no corresponde slo a una reforma operada en
las tcnicas de produccin, como lo explican algunas corrien-
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PARTE GENERAL
INSTITUCIONES SOCIO-LABORALES
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tura -instrumento- que el grupo adopta para alcanzar su objetivo: mejorar las condiciones de trabajo, salario, horario. Lo
que interesa es lo funcional, no lo estructural y organizativo.
Con frecuencia se considera al sindicalismo como una expresin econmica o industrial, lo cual no responde a la realidad de los hechos. En el fenmeno intervienen otros factores
de principal importancia, de orden social, psicolgico, etctera.
La situacin de inferioridad provocada por la debilidad del
obrero para pactar las condiciones de trabajo lo lleva a unirse a
sus iguales, con el propsito de lograr reformas de orden social
que van ms all de los aspectos econmicos (mejora de salarios y condiciones de trabajo), ya que alcanza a soluciones de
fondo.
Se explica as, frente a una estructuracin de los sindicatos, a partir de la dcada de 1930, de carcter vertical o industrial, que los primeros se hayan desarrollado segn el modelo
horizontal, que une a quienes tienen una calificacin similar:
electricistas, carpinteros, etctera. El hecho respondi a la
realidad de la empresa y a la particular situacin histrica: paso de una sociedad cerrada, pretcnica, polivalente, a una en
que prevalece la divisin del trabajo, que disminuye el "requerimiento intelectual" del trabajador (al que reduce al papel de
un aportante de "mano de obra").
De alguna manera, este sindicato horizontal que agrup a
los trabajadores que tienen una calificacin profesional, los defendi (en la medida en que tenda a dominar el mercado) de
los otros (sin habilidad especial), que el desarrollo industrial
incit a abandonar el campo para incorporarse a las fbricas.
Dado el desarrollo del sindicalismo y su tendencia a transformar las condiciones sociales para lograr una convivencia a3.43jETB
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241
en la medida en que son razonables: ser trabajador de la actividad, edad, etctera. Asegura tambin la permanencia y el libre ejercicio del afiliado a participar en la toma de decisiones y
al uso de las prestaciones, de manera que no haya discriminacin en perjuicio de alguno de ellos.
Aunque la asociacin profesional responde a la iniciativa
de los trabajadores que la han constituido, una vez en funcionamiento, y obtenida su inscripcin como tal, tiene que actuar como entidad abierta que, a diferencia de las de su mismo tipo legisladas en el Cdigo Civil, no puede negar la admisin de
quienes desarrollan una actividad comprendida dentro de la categora profesional que ella intenta representar. Se trata del
caso tpico del inters pblico que restringe las facultades (en
el caso, de no aceptar admisiones, en otros, de disponer ciertas
relaciones contractuales de acuerdo con el principio de la autonoma de la voluntad) de un ente que, conforme a la ley positiva, despliega su actividad en el campo del derecho privado, pero que debe considerarse "entidad privada de inters pblico"
(ver 266).
No es comn que el Estado interfiera el ingreso a las asociaciones profesionales de trabajadores. En caso de producirse
una anomala de esa ndole, tanto el interesado como la asociacin podrn deducir las acciones pertinentes para asegurar el
cumplimiento del derecho consagrado en la Constitucin nacional (art. 14 bis) y en la ley 23.551 (art. Io).
En lo que concierne al derecho a constituir sindicatos, si la
turbacin la provocan los empleadores, la accin ilcita da lugar a ejercer las mencionadas acciones con respecto a la violacin del derecho a afiliarse.
El Estado tiene que asegurar la posibilidad de que los trabajadores constituyan asociaciones profesionales, sin necesidad
de cumplir otros requisitos que los que establece la ley. En
este aspecto, tiene importancia si el derecho que se reconoce es
el de formar un sindicato que goza de la plenitud de los derechos (en el sistema argentino, con personera gremial) o de algunos (con simple inscripcin; ver 261).
242
PARTE GENERAL
En principio, el hecho de que la ley atribuya ciertas facultades slo a una asociacin por sector o unidad de negociacin
(entre otras, la de concretar convenios colectivos), no constituye violacin a la libertad sindical. S podra serlo, si el ejercicio de las que son propias del quehacer gremial slo se reconociera a las que gozan de esa personera.
b) Aspecto negativo. Puede definirse como el derecho a
no afiliarse a un sindicato (existan uno o varios), o si con anterioridad se lo hizo, a renunciar a l.
Este flanco de la libertad sindical no ha merecido, en general, la misma consagracin que su aspecto positivo. Los convenios 87 y 98 de la OIT no lo citan. Se alega al respecto que
el trabajador tiene el deber moral de participar en la accin sindical. De la misma manera que aunque no est afiliado aprovecha sus ventajas, en cuanto se refiere a la fijacin de las
condiciones de trabajo pactadas, se considera que "debe contribuir". Aunque no se le reconozca el mismo alcance que al derecho a la afiliacin, no puede ser desconocido; no cabe obligar
a una persona a pertenecer a una asociacin a la que no desea
incorporarse. La ley 23.551 (art. 4o, inc. b) lo admite en forma precisa, en cuanto se refiere al derecho a "afiliarse a las ya
constituidas, no afiliarse o desafiliarse". El problema no consiste slo en la obligacin de aportar a una asociacin, sino en
la de estar sometido a sus normas y a su facultad disciplinaria.
De acuerdo con lo que surge de la realidad -as lo aseveran investigaciones realizadas en algunos pases-, es casi constante la aspiracin de los trabajadores afiliados a un sindicato
(que gozan del beneficio de su accin) a que el resto de sus
compaeros tambin lo estn. Parece que el hecho constituye
una resultante del sentido de solidaridad que opera dentro del
grupo.
De hecho, una parte de la doctrina admite -criterio que recogen algunas normas legales- que existe, por parte del trabajador no afiliado, la obligacin de contribuir al sindicato con
motivo de la concertacin de un convenio colectivo que lo
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243
comprenda. A esa modalidad responde, en la prctica, la llamada "clusula de solidaridad", respecto de la cual hay discrepancia sobre su naturaleza jurdica (ver 271, b).
Con frecuencia, dentro de la poltica de consolidacin sindical que desplieguen las asociaciones profesionales en la concertacin de los acuerdos con la patronal, se establecen en stos
clusulas especiales que de alguna manera -a veces directamente- obligan a afiliarse para obtener o mantener un empleo.
En otras, se fijan determinados condicionamientos que presionan
al trabajador para que se afilie al sindicato.
La razn de esas prcticas responde al hecho de que el
grupo sindical necesita tonificarse mediante la adhesin de
los trabajadores. Para ello utiliza las tcnicas de persuasin y
convencimiento, propias del caso, a fin de demostrar las ventajas que la afiliacin brinda a los trabajadores. En situaciones
extremas, sobre todo para combatir la apata de stos o para
vencer la competencia que oponen sindicatos paralelos, se recurre a esos "mecanismos".
La aplicacin de stos tiene mayor sentido cuando la legislacin adopta un sistema de pluralidad, por lo cual el grupo que
ha obtenido la posibilidad de negociar las condiciones de trabajo con el empleador, trata de lograr que ste slo admita a empleados que estn afiliados o, por lo menos, que les d preferencia. De esta manera logra robustecerse frente a las otras
asociaciones competidoras.
El sistema no tiene tanta importancia en los regmenes de
unidad sindical o de pluralidad, pero con reconocimiento de personera gremial a uno de ellos, en los que, salvo los casos de
representacin compartida, no se da esa posibilidad de lucha
intersindical. El "monopolio gremial" se obtiene de la administracin laboral o de la justicia, previa acreditacin del cumplimiento de determinados recaudos. Una vez logrado, el grupo tiene la representacin exclusiva de la categora profesional
y la facultad de concertar el convenio colectivo. Por lo tanto,
las mencionadas modalidades, con la finalidad de preservar o
244
PARTE GENERAL
INSTITUCIONES SOCIO-LABORALES
245
cin distinta de la que tenan antes (nunca gozaron de un derecho subjetivo que haya quedado desplazado por el convenio).
Por lo tanto, en principio, no se viola la libertad sindical, a pesar de que, desde el punto de vista de la prudencia, quiz no
sea oportuna su difusin. De cualquier manera, cabe distinguir entre la lesin de un derecho y la conveniencia prctica de
adoptar la clusula.
En lo que atae a las llamadas clusulas de "taller sindicado" o "exclusin por separacin", es evidente que, en la medida en que el trabajador goza de un derecho a mantener una
relacin de trabajo, la actitud del empleador fundada en el
compromiso que ha asumido, es discriminatoria y atenta contra
la libertad sindical de la otra parte. Adems, puede ella constituir una prctica desleal (art. 53, incs. c y d, ley 23.551).
Para esto habra que acreditar que la resolucin contractual se
ha debido al hecho de no afiliarse o desafiliarse al sindicato.
En la prctica, en los casos en que el trabajador no goza de estabilidad absoluta, el empleador, al resolver la relacin laboral
sin causa (por lo que debe pagar las indemnizaciones que establece la ley), no invoca la motivacin real de su decisin. As,
pues, el trabajador deber aportar la prueba del hecho, que en
la mayor parte de los casos le ser difcil de acreditar.
Dado que la clusula es ilcita, el sindicato no podra exigir su cumplimiento por va judicial cuando el empleador no
despida al personal que no se haya afiliado o al que se ha desafiliado.
2) COLECTIVA. sta es la que tiene el grupo que ha dispuesto crear una asociacin profesional. Para ello no necesita
recabar permiso de ninguna especie; basta que se sujete a las
normas legales pertinentes, que deben ser razonables. Existe
al respecto un derecho de constituirse como tal, darse sus propias normas de convivencia (estatuto), administrarse y actuar
sin injerencia del Estado, ni de los empleadores.
Esta facultad habilita al grupo fundador, no slo a constituir una asociacin profesional sin necesidad de lograr una au-
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PARTE GENERAL
torizacin previa y sin que en el hecho, directa o indirectamente, puedan inmiscuirse los empleadores, sino tambin a fijar las
bases de su organizacin institucional.
De acuerdo con ello, dentro de un rgimen como el que
adopta la ley argentina, los fundadores del sindicato y, en el futuro, los asociados por intermedio de los rganos respectivos,
fijan el mbito de representacin sindical -de actividad y zona
geogrfica- que el grupo desea ejercer.
En cambio, en otros sistemas, el mbito de la categora
profesional que puede representar un sindicato est definido
por la ley o la decisin administrativa. La autonoma de los
miembros de la asociacin se limita a encuadrarse dentro de las
bases fijadas por el poder pblico.
La accin sindical tiene que ejercerse dentro de los lmites
que fije la ley, sin interferencias ni de parte del Estado, ni de
los empleadores. Con respecto a la accin de estos ltimos,
puede distinguirse una proteccin: a) indirecta, que sanciona la
violacin del derecho de los trabajadores a afiliarse, y b) directa, en cuanto se prohibe que aqullos intervengan o interfieran
"en la constitucin, funcionamiento o administracin", o promuevan o auspicien "la afiliacin de los trabajadores a determinada asociacin sindical" (art. 53, inc. d, ley 23.551).
De la misma manera que se reconoce un derecho sindical a
afiliarse (aspecto positivo) o a no hacerlo (aspecto negativo),
tambin la asociacin profesional goza de l en relacin a las
de grado superior.
h) AUTARQUA SINDICAL. Constituye el aspecto colectivo de
la libertad sindical. La expresin que se emplea en el derecho
del trabajo, difiere de la que prevalece entre los administrativistas. Aqulla se refiere a la capacidad del grupo para constituirse, darse sus propias normas (dentro de las directivas contenidas por la ley), administrarse por s, sin admitir interferencias
por parte de los empleadores o el Estado.
En cuanto a la intervencin de los primeros, que ha dado
motivo a la formacin de los llamados "sindicatos amarillos",
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248
PARTE GENERAL
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PARTE GENERAL
Ante el desarrollo de la actividad de las asociaciones profesionales de trabajadores, agregaron a su tarea la que se refiere a la negociacin laboral.
En la Argentina no existe una ley especfica para esta clase de asociaciones, que se rigen por las normas del derecho
civil. En 1954 se sancion la ley 14.295, que regulaba la sindicacin de los empresarios y profesionales en asociaciones de
primero, segundo y tercer grado, como ocurra con el sector
de los trabajadores. La norma fue abrogada en 1955.
En la actualidad no existe ninguna norma especfica de fondo (por decr. 2562/79 se ha creado un Registro de Asociaciones
Gremiales de Empleadores). Funcionan muchas organizaciones de base y cpula en los distintos grandes sectores de la actividad econmica: agrcola-ganaderos, comerciales, industriales, de servicios. Por lo comn, se organizan de acuerdo con
las distintas ramas de los citados mbitos profesionales.
Hay algunas federaciones con una larga trayectoria histrica que, si bien comprenden empresas de gran importancia, no
alcanzan a representar la totalidad del sector.
Para la concertacin de los convenios colectivos, dichas
centrales, de nivel confederativo, federativo o de base, no tienen representacin legal; slo pueden actuar en nombre de sus
afiliados. A tal efecto, la ley 14.250 autoriza al Ministerio de
Trabajo y Seguridad Social a integrar la "comisin paritaria
de discusin" con los empleadores ms representativos que respondan a la convocatoria que se les haga. En caso de no concurrir ninguno, la administracin laboral est autorizada para
investir de oficio con esa representacin a los que considere
que renen los requisitos (ocupar mayor nmero de trabajadores de la actividad y que revistan mayor importancia econmica; arts. 2 o y 9o, ley 14.250 -t.o. 1988-; ver 306).
79. ESTADO. - En las relaciones laborales actuales, adems de las instituciones formadas por cada una de las partes
que intervienen directamente (trabajadores y empresas), acta
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PARTE GENERAL
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PARTE GENERAL
trabajo a domicilio -ver 252-; el Consejo Nacional del Empleo, la Productividad y el Salario Mnimo, Vital y Mvil -ver
183-).
80.
ORGANISMOS INTERNACIONALES.
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255
Sus rganos son: a) la Conferencia Internacional del Trabajo; b) el Consejo de Administracin, y c) la Oficina Internacional del Trabajo. La primera es permanente. Se rene
regularmente todos los aos en su sede en Ginebra. Fija la
poltica de la OIT y adopta las convenciones, recomendaciones
y resoluciones que constituyen la fuente del derecho comn internacional del trabajo. En una publicacin especial (el Cdigo Internacional del Trabajo) se han recopilado y sistematizado
todos los acuerdos que, por cierto, no constituyen un cuerpo
esttico de doctrina, sino que estn sometidos a actualizacin
constante.
A raz de los cambios que se producen en el mbito socio-econmico, en esta materia se destaca una tendencia, segn
la cual se estima oportuno asignarle especial importancia a la
actualizacin de los convenios existentes y no tanto poner empeo en la concertacin de otros nuevos que no respondan a los
aspectos fundamentales de la actual problemtica.
Sus decisiones, en especial los convenios, tienden a unificar las normas mnimas generales de los distintos pases y a
perfeccionarlas. Cabe tener en cuenta que no todos los miembros de la OIT se hallan en un mismo nivel de desarrollo, lo
cual obliga a cierta flexibilidad. Tales convenios, discutidos
por la representacin de los Estados (cuatro miembros, de los
cuales dos designados por el gobierno y dos a propuesta de las
organizaciones de empleados y empleadores ms representativas, que actan con independencia de aqullos), tienen que ser
aprobados por mayora de dos tercios de los delegados presentes. Los Estados miembros estn obligados en un plazo de un
ao (que puede extenderse por seis meses ms), a someterlos a
las autoridades internas competentes (en la Argentina, al Congreso nacional), con el propsito de que les d forma de ley o
adopte otras medidas; no estn obligados a aprobarlas. Ratificada la convencin por un Estado, y si lo ha sido por otros (en el
nmero que indica la convencin), sta entra en vigor en el pas
(que frente a la OIT se obliga a adoptar las medidas para que
aqulla se haga efectiva a travs de los procedimientos internos).
256
PARTE GENERAL
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257
bajadores o empleadores puede formular la reclamacin. Previa nota al gobierno e invitacin para que se expida, se da a
publicidad el pedido y su contestacin o falta de ella.
Hay un procedimiento de queja segn el cual, planteada la
cuestin por un Estado miembro delegado a la Conferencia o
por el Consejo de Administracin, se designa una comisin investigadora que informa sobre el tema, y recomienda las medidas que considera pertinentes para la solucin del caso y el plazo en el que se las puede adoptar. De ste se da vista al
Consejo de Administracin y al Estado denunciado, que si no
est de acuerdo con el informe, puede plantear el conflicto ante
la Corte Internacional de Justicia, que resuelve la cuestin en
definitiva.
En materia de libertad sindical, existe un procedimiento
especial determinado en 1950. Cualquier Estado u organizacin de trabajadores o empleadores puede presentar quejas al
Consejo de Administracin, incluso respecto de Estados no
miembros y aunque no se trate del incumplimiento de una convencin. Si el Consejo as lo considera, el tema pasa a una
"comisin de investigacin y de conciliacin en materia de libertad sindical" que, previa aceptacin del Estado demandado,
estudia el tema con ste para lograr una solucin conciliatoria.
El rgano ejecutivo de la OIT es el Consejo de Administracin, que designa al director de la oficina, fija el orden del
da de la Conferencia, prepara el material para ella y ejecuta
sus resoluciones. Est integrado por 48 miembros, que duran
tres aos en sus funciones, designados en forma tripartita: 24
por los Estados y el resto por eleccin de los grupos de trabajadores y empleadores que asisten a la Conferencia.
Como Secretara de la Conferencia y rgano ejecutivo del
Consejo, acta la Oficina Internacional del Trabajo, cuyo principal funcionario es el Director General. Esa oficina -rgano
de estudio e informacin- tiene a su cargo preparar y recopilar
la documentacin para la Conferencia; el director remite al efecto un informe especial.
258
PARTE GENERAL
En el orden internacional, cabe citar al Consejo Econmico y Social de la Organizacin de las Naciones Unidas. ste
aprob en 1948 la "Declaracin de los derechos del hombre",
que incluye determinados derechos sociales: entre otros los
concernientes a condiciones equitativas y satisfactorias de trabajo; igual salario por trabajo igual, limitacin razonable de la
duracin del trabajo; proteccin contra el desempleo; reconocimiento de los derechos sindicales.
La OIT, a partir de 1946, acta como organizacin especializada de la ONU. Con referencia a Amrica, el Consejo
Interamericano Econmico y Social (CES), de la Organizacin
de los Estados Americanos (OEA), tiene especial relevancia como organismo internacional vinculado con los problemas socio-econmico-laborales.
INSTITUCIONES SOCIO-LABORALES
259
CUESTIONARIO
SECCIN II
LA RELACIN INDIVIDUAL
81.
LCT)
considera que se da entre dos sujetos, de los cuales uno (persona fsica) realiza actos, ejecuta obras o presta servicios en favor
del otro, bajo la "dependencia" de ste, "en forma voluntaria y
mediante el pago de una remuneracin, cualquiera sea el acto
que le d origen" (aunque no se hubiere convenido en forma
expresa). Constituye el basamento de todo el derecho del trabajo; segn que ella se d o no, corresponder la aplicacin -a
la prestacin de trabajo- de sus normas tuitivas o las del derecho civil o comercial, segn los casos.
Como se ha analizado en el 74, b, 1, un mismo tipo de
prestacin que, desde el punto de vista externo, no presenta diferencias apreciables, puede corresponder al campo del derecho
laboral o comercial, segn la relacin que se d entre los sujetos
que intervienen. De la misma manera, no toda realizacin de
tareas en favor de otro (trabajo humano), corresponde a una
de carcter "subordinado"; puede ella corresponder al llamado
trabajo autnomo, a las figuras especiales de trabajo "familiar",
"benvolo", "amistoso", de "vecindad" (ver 90, a y b) o al
"forzado" u "obligatorio". En este ltimo no existe el elemen-
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efecto, el legislador ha adoptado como directiva bsica la ya citada presuncin contenida en el art. 23 de la LCT, as como lo
dispuesto en los arts. 27, 29, 30, 31, 101 y 102 del mismo texto
(ver 74).
Como consecuencia del contrato, por lo comn, en los casos de demanda derivada (ver 12), el trabajador se incorpora
a la organizacin empresaria ocupando una situacin especial
(gerente, tcnico, administrativo, obrero, etctera).
En doctrina se han destacado algunos otros elementos, como notas tpicas de la relacin de trabajo: habitualidad, continuidad, profesionalidad, exclusividad, dependencia econmica,
tcnica. Si bien, por lo comn, tales elementos se dan en la
mayora de los casos, no pertenecen a la esencia de la relacin
jurdica. Si faltan, no por eso el vnculo es extralaboral. Puede que exista "prestacin subordinada" sin que se den alguno o
todos ellos. Su "presencia" puede facilitar la tarea de calificar
la naturaleza jurdica de la relacin.
El hecho de que quien pone su capacidad de trabajo a disposicin de otro no realice la tarea en forma habitual o no sea
ella la propia de su profesin o "modo de vivir", no hace variar
el carcter de la prestacin. Una persona que nunca realiz la
labor que ejecuta para otro, y que no tiene intencin de seguir
hacindola en el futuro, no por ello debe ser considerada trabajador autnomo. El carcter de la relacin se define por el
modo y las circunstancias en que la tarea se presta, con prescindencia de la calificacin que le han dado las partes (primaca de la realidad; ver lo desarrollado al respecto en el 36),
as como que el locador no lo haya hecho antes en forma habitual y slo pretenda realizarlo una sola vez ("changa"). Tampoco tiene relevancia que el trabajador no haya realizado nunca
tareas en relacin de dependencia (aqu la habitualidad no estara en lo realizado, sino en el "modo de actuar"). Si un trabajador autnomo pone su capacidad laboral a disposicin de
otro, en las condiciones indicadas -aunque sea por una sola
vez-, no por ello la relacin deja de estar comprendida dentro
del mbito del derecho laboral.
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De la misma manera, la continuidad no es elemento esencial de la relacin de trabajo. Tiene ella importancia para determinar la "vocacin de permanencia" de ste (ver 35), pero
no para asegurarle o negarle ese carcter. La ley legisla respecto del llamado trabajo eventual (ver 83), cuya caracterstica es la transitoriedad (puede ser de un da o de horas).
En cuanto a la exclusividad, excepto en los casos en que la
ley lo determina expresamente (arg. art. 2o, ley 12.981, estatuto
de encargado de casas de renta; ver 240), no es ella un elemento necesario para que se configure la relacin laboral. El
trabajador, en la medida en que ello no constituya falta grave,
en cuanto a su deber de diligencia para poder cumplir con su
obligacin (art. 84, LCT), se puede desempear en dos o ms
empleos; no podr hacerlo si hay coincidencia de horarios o el
cansancio que le provoca una actividad le impide cumplir con
la otra o pueda constituir una violacin al deber de fidelidad o
no concurrencia (arts. 85 y 88, LCT); no existe impedimento
para que realice otra tarea en relacin de dependencia o autnoma. En el caso de darse alguna de esas situaciones anmalas, la relacin no pierde por ello su carcter de "subordinada".
Lo que habr ser un incumplimiento que autoriza a la otra
parte a disponer la resolucin del contrato.
De acuerdo con las diversas circunstancias histricas que
han llevado al desarrollo del derecho del trabajo, se consider
que la subordinacin de carcter econmico tena especial trascendencia. El hecho de que el empleado, en la mayor parte de
los casos, slo cuenta como fuente de ingresos con el ejercicio
de su actividad, y dada la desproporcin entre su situacin y la
del empleador, hizo que se estimara que esa situacin corresponda a uno de los elementos que ataen al fundamento de la
figura jurdica. Sin embargo, con prescindencia de que esa situacin se d con frecuencia, no constituye una nota definitoria
de la relacin. Aunque se demostrara que el trabajador tena
otros recursos (ms an, que los que percibe como salario son
insignificantes respecto de aqullos) o que su capacidad econmica es ms desahogada que la de quien recibe su tarea y la di-
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T I P O S DE RELACIN DE TRABAJO
82. PERMANENTE. - En razn de la relacin, el trabajador se integra al elenco estable de la empresa o de la respectiva
organizacin. Ello puede ocurrir por:
a) PLAZO INDETERMINADO. PERODO DE PRUEBA. Constituye la
figura comn de la relacin laboral. El trabajador se incorpora a la organizacin empresaria (cuando se trata de una demanda derivada), para desempear una tarea que la empresa exige
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A fin de evitar fraudes a la ley, sta prescribe que una misma persona no puede ser contratada en ese carcter por un empleador ms de una vez (art. 92 bis, inc. Io, LCT). No obstante
lo terminante de la disposicin, cabe entender que dicha limitacin rige respecto de cada categora profesional contenida dentro de la respectiva norma (ya legal o convencional colectiva)
aplicable. En principio, no habra bice -en tanto no se acredite fraude laboral o ello surja evidente- para que un trabajador, cuya relacin ha sido rescindida de acuerdo con la referida
norma legal, pueda ser contratado de inmediato o con posterioridad en otra categora profesional distinta (es factible que ello
se produzca respecto de una de menor calificacin).
La prohibicin tiende a evitar la comisin de un fraude:
mantener a una persona por tiempo indefinido en una relacin
precaria, en virtud de la concertacin de sucesivos contratos
de trabajo que son denunciados antes de que venza el plazo de
prueba. La situacin que analizamos es distinta, ya que puede que una de las partes durante el transcurso de ste, compruebe que la otra o el cargo no renen las caractersticas que a
l le convienen, y pueda concertar un nuevo contrato para el
desempeo de una tarea diferente (las mismas personas conciertan una relacin con otras modalidades objetivas) que lleva
aparejado un perodo de prueba. Sin duda, a fin de impedir la
comisin de un fraude (que, adems, afecta a ciertos regmenes
de la seguridad social), los respectivos plazos efectivamente ejecutados deberan ser adicionados hasta completar el que fija la
norma (30 das), perodo durante el cual las partes pudieron
apreciar no slo las caractersticas de la persona del otro con
tratante y del cargo, as como tambin la habilidad del trabajador.
Vencido el plazo mximo (30 das) sin que se haya hecho
uso de la clusula legal que establece la condicin resolutoria,
la relacin contina y el plazo transcurrido se computa "como
tiempo de servicio a todos los efectos laborales y de la seguridad social" (art. 92 bis, inc. 6o, LCT), aunque respecto del mismo no se hayan efectuado los aportes respectivos.
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La norma establece que el hecho de la rescisin no le genera ninguna responsabilidad a la parte que la decidi, lo que
en modo alguno significa que por ese hecho quede liberada de
las obligaciones que se han generado con anterioridad a ese
momento y^qu. proyectan sus efectos hacia el futuro. De esa
manera, la enfermedad o accidente de carcter profesional,
sufrido en esas circunstancias, obliga al empleador al cumplimiento de los dbitos que el ordenamiento jurdico le impone
(ley 24.557; ver 447 y siguientes). Por lo tanto, con la notificacin de la rescisin se extingue la relacin contractual, sin
perjuicio de la vigencia de las obligaciones que proyectan sus
efectos hacia el futuro, generadas como consecuencia de la ocurrencia del accidente o enfermedad profesional.
Lo mismo ocurre con respecto de los efectos futuros de los
mal llamados accidentes y enfermedades "inculpables" (rectius
no profesionales), cuyos dbitos debern ser satisfechos por el
ex empleador hasta que se extingan o venza el perodo que fija
la ley (art. 208 y ss., LCT; ver 208). Como una consecuencia lgica del sentido de la norma, sta (art. 92 bis, inc. 5o,
LCT), en forma expresa, como lo hemos indicado, determina
que en el caso no es aplicable la disposicin contenida en el art.
212, prr. 4o, de la LCT, que hace referencia a la indemnizacin debida por el empleador cuando la relacin contractual se
resuelve como consecuencia de la incapacidad sufrida por el
trabajador (ver 230, c).
Idntica situacin se plantea -aunque, a nuestro juicio, la
cuestin merezca un tratamiento diverso- respecto de las situaciones referidas al embarazo de la trabajadora (que haya sido
denunciado en los trminos del art. 177, LCT; ver 156) y
de la comunicacin de matrimonio (art. 181, LCT; ver 155).
En ambos casos, la rescisin contractual que opera en plenitud
(como acto recepticio) a travs de su notificacin, no enerva el
derecho de la trabajadora y, eventualmente, del trabajador (en
el caso de que se admita la procedencia del instituto a su respecto, ver 155), que se ha incorporado a su patrimonio. ste
consiste en no ser motivo de discriminacin arbitraria debido a
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alguna de esas circunstancias; en caso de producirse el distracto, la decisin adoptada en ese sentido, si bien produce los
efectos deseados (es decir, no es nula), genera el pago de una
indemnizacin tarifada en el importe de un ao de remuneraciones (arts. 178 y 182, LCT).
Ante la situacin planteada, estimamos que deben compatibilizarse las disposiciones contenidas en estas dos ltimas normas y la ahora introducida en el plexo legal por medio del art.
92 bis de la LCT. Como aqullas no prohiben el despido en
las situaciones indicadas, sino slo establecen una presuncin
iuris tantum respecto de que correspondi a un acto de discriminacin arbitraria (que el empleador puede desvirtuar mediante la respectiva prueba), estimamos que -en atencin a las
particularidades del caso- cabe admitir la referida presuncin.
En el caso, la proteccin dispensada debe prevalecer sobre la
norma que libera al empleador de toda responsabilidad, toda
vez que tiende a preservar respecto de la comisin de una actitud que el derecho mira con disfavor (arg. arts. 17 y 81, LCT, y
ley 23.592). Por lo tanto, el empleador tiene a su cargo acreditar que la decisin que ha adoptado no tiene ese carcter, sino que se basa en uno que goza de suficiente razonabilidad
(p.ej., incompetencia tcnica o moral del trabajador, su falta de
integracin al grupo humano de la empresa, etctera).
Estimamos que el criterio expuesto, que surge de lo establecido en la norma de fondo y de las particulares situaciones
planteadas, ha generado una situacin jurdica segn la cual el
empleador debe satisfacer una obligacin nacida durante el transcurso de la relacin. De acuerdo con ello, el art. 2 o del decr.
738/95, reglamentario del art. 92 bis de la LCT, excede el marco de su competencia (art. 99, inc. 2, Const. nacional) y, por lo
tanto, es ilegal en cuanto, a travs de una redaccin confusa,
determina que "la proteccin especial referida a la permanencia del vnculo laboral correspondiente a situaciones jurdicas
sobrevenidas en el curso del perodo de prueba, perdurar exclusivamente hasta la finalizacin de dicho perodo si el empleador
rescindiere el contrato de trabajo durante ese lapso". Dicha
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b) PLAZO DETERMINADO. CONTRATO A PLAZO. Con la modificacin que introdujo la ley 25.013 (ao 1998) en el plexo normativo (abrog las modalidades contractuales por tiempo determinado
que haban sido introducidas por la ley 24.013 -de empleo- y
ampliadas por las 24.465 y 24.467), la nica figura de ese tipo
es el contrato a plazo, para cuya celebracin (que debe ser instrumentada por escrito) se requiere como condicin "que las
modalidades de las tareas o de la actividad, razonablemente
apreciadas, as lo justifiquen" (art. 90, LCT). Por lo tanto, su
concertacin no puede basarse en la simple decisin de las partes; se requiere la existencia de causas objetivas.
El contrato no puede exceder el plazo de cinco aos. La
formalizacin sucesiva de contratos, en cuanto con el total de
ellos se excede del referido tope temporal, convierte a la relacin en una por tiempo indeterminado (arts. 90 y 93, LCT).
Las partes estn obligadas a preavisar la rescisin a la otra.
Al efecto, no basta que se haya alcanzado el plazo fijado, cuando aqul fuera por ms de 30 das, con una anticipacin no menor de un mes, ni mayor de dos. Entendemos que, en el caso,
se aplican los perodos ms reducidos a que hace referencia la
ley 25.013 respecto del personal ingresado a partir de octubre
de 1998, as tambin como que el cmputo del mismo corre a
partir de su notificacin (ver 231, a, 1); situacin similar
respecto de esta ltima se produce en el mbito de la pequea
empresa, con referencia al personal ingresado a partir de la vigencia del estatuto, abril de 1995 (ver 255, e).
Respecto de la parte que omitiere comunicar el preaviso,
"se entender que acepta la conversin del mismo como de plazo indeterminado", salvo que este mismo se renueve por un
nuevo plazo (art. 94, LCT). Entendemos que esa situacin se
produce cuando la ejecucin del contrato se proyecta ms all
de la fecha de su vencimiento; de lo contrario, el empleador
que no satisfizo esa obligacin legal, deber abonar la respectiva indemnizacin por falta de preaviso.
La rescisin de la relacin contractual por cumplimiento
del plazo, cuando el empleador ha formulado el correspondiente
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nalizacin (art. 99, LCT, sustituido por el art. 68, ley 24.013).
La norma requiere, adems, que el vnculo comience y termine
"con la realizacin de la obra, la ejecucin del acto o la prestacin
del servicio para el que fue contratado el trabajador". Est a
cargo del empleador la prueba de que la relacin tiene esa modalidad. Si bien no se requiere que el contrato se celebre por
escrito (el art. 31 de la ley 24.013 que lo estableca, fue derogado
por el art. 21 de la ley 25.013), conviene que as se haga, toda
vez que, de lo contrario, puede presumirse que se trata de una
relacin por tiempo indeterminado (arg. art. 99, LCT), a menos
que, de las caractersticas de la relacin, surja evidente que es
de carcter eventual.
La ley, a travs de este instituto, tiende a facilitar la satisfaccin de esos requerimientos de acuerdo con un rgimen especial. Las situaciones objetivas que posibilitan la concertacin de una relacin de esta ndole responden, por lo comn, a
alguna de estas alternativas:
7) Realizacin de labores o servicios que no corresponden
a la tarea normal (trabajos de pinturas de un establecimiento
que no se dedica a tales tareas, etctera).
2) Cubrir exigencias de carcter "extraordinario" vinculadas con la labor normal (personal para realizar un inventario,
liquidacin, etc.), que requieren mayor cantidad de personal
que el normal y que, de suyo, no se realizan con habitualidad o
en perodos determinados; en dicho caso la relacin podra ser
"de temporada" (ver 100). En este caso, "en el contrato se
consignar con precisin y claridad la causa que lo justifique",
y la duracin del mismo "no podr exceder de seis meses por
ao y hasta un mximo de un ao en un perodo de tres" (art.
72, ley 24.013).
3) Suplir ausencias del personal permanente (que goza de
licencia anual, extraordinaria, por cumplimiento de funciones
sindicales, por enfermedad, perodo de excedencia, servicio militar, etc.; ver 154 y 208 a 210). En el respectivo contrato
"deber indicarse el nombre del trabajador reemplazado". Si
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al reincorporarse ste o "vencido el plazo de licencia o de reserva del puesto", aqul continuara "prestando servicios", "el
contrato se convertir en uno por tiempo indeterminado" (art.
69, ley 24.013).
En un caso, la eventualidad de la relacin se debe a la naturaleza de la tarea cumplida, que no es la normal de la explotacin; en otro, si bien tiene ese carcter, responde a necesidades extraordinarias (picos de trabajo); en el tercero, tiende a
cubrir suplencias del personal.
Para poder suscribir contratos de esta modalidad, el empleador (no slo en el establecimiento): a) no debe haber producido
suspensiones o despidos por falta o disminucin de trabajo en
los ltimos 6 meses; b) no podr reemplazar con trabajadores
contratados con esta modalidad al personal afectado por esas
medidas (art. 71, ley 24.013), y c) ni sustituir los que ejercen
"medidas legtimas de accin directa" (art. 70).
Durante la vigencia de la relacin, no podr existir ninguna diferencia en cuanto a los derechos que goza el personal
contratado a travs de esta modalidad y el de los dems trabajadores de la misma actividad y categora de la empresa o establecimiento que corresponden al plantel permanente (sueldos,
condiciones de trabajo, vacaciones, garantas para el ejercicio
de los derechos colectivos, afiliacin sindical o a la obra social
respectiva que corresponda).
Cumplido el objeto del contrato (cesacin de los resultados concretos tenidos en vista por el empleador, exigencias
extraordinarias, o suplencias que se cubran a travs de esta
modalidad), el "empleador no tiene el deber de preavisar la finalizacin del contrato" (art. 73, ley 24.013). Cabe tener presente que al instrumentarse ste, deben dejarse especialmente
aclaradas las caractersticas especiales de la relacin (art. 99,
LCT, sustituido por art. 68, ley 24.013, y arts. 69 y 72, ley
24.013). En el caso, tampoco procede el pago de indemnizacin alguna (art. 74, ley 24.013). De darse otro supuesto, "se
estar a lo dispuesto en la LCT" (t.o. 1976; art. 74, ley 24.013).
Esta disposicin legal aclara el sentido del art. 100 de la LCT
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que prescribe: "Los beneficios provenientes de esta ley se aplicarn a los trabajadores eventuales, en tanto resulten compatibles con la ndole de la relacin y renan los requisitos a que
se condiciona la adquisicin del derecho a los mismos". Consideramos que ante la rescisin injustificada sin haberse cumplido el objeto del contrato eventual (ante tempus), procede la
reparacin de los "daos y perjuicios provenientes del derecho
comn" que se demuestren o, en su defecto, los que el juez fije
"prudencialmente", y que nunca sern menores a los correspondientes al plazo del preaviso (arg. art. 95, prrs. Io y 3 o , LCT;
ver 84).
b) TRABAJO EVENTUAL PROVISTO POR UNA EMPRESA DE SERVICIOS
EVENTUALES AUTORIZADA. A diferencia de lo que ocurre con la
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caben distinguir perodos de actividad y de inactividad (de silencio). Por lo tanto, el personal contratado por una agencia
que reviste esa caracterstica y es enviado a prestar funciones a
otra empresa, toma conocimiento de la discontinuidad a la que
est sometida la relacin que lo vincula con su empleador.
El decr. 342/92 establece que el perodo de inactividad no
puede exceder de 60 das corridos o de 120 das alternados en
un ao aniversario (art. 6o, inc. Io). En realidad, la norma ampla los perodos de suspensin de la prestacin admitidos en la
LCT (ver 212 y 215) en razn de las caractersticas especiales de la relacin. La falta de cumplimiento del deber de ocupacin durante el perodo mnimo de actividad por parte del
empleador, da derecho al trabajador, previa intimacin por un
plazo de 24 horas, a considerarse en situacin de despido indirecto (art. 246, LCT; ver 231, b) y a percibir las respectivas
indemnizaciones por despido y falta de preaviso (art. 6o, inc.
6o; ver 229 y 231, a).
La relacin contractual, adems de las indicadas, est sujeta a las siguientes condiciones: al reiniciarse el perodo de actividad, deber indicrsele al trabajador el nuevo destino asignado, lo que deber hacerse "con intervencin de la autoridad
administrativa, por telegrama colacionado o por carta documento" (obviamente al domicilio denunciado al efecto), con expresa indicacin "del nombre y domicilio de la empresa usuaria
donde deber presentarse a prestar servicios", la que deber estar ubicada dentro de un radio de 30 kilmetros del domicilio
del trabajador, "categora laboral, rgimen de remuneraciones y
horario de trabajo", el que podr ser distinto al anterior, aunque
el trabajador no est obligado a aceptar uno nocturno "cuando
no lo haya aceptado anteriormente" (la misma disposicin rige
respecto de las tareas insalubres que se le ofrezcan; art. 6o,
incs. 3 o a 5o, decr. 342/92). El nuevo puesto de trabajo "podr
comprender otra actividad o convenio colectivo sin menoscabo
de los derechos correspondientes del trabajador" (art. 6o, inc.
2o). Entendemos que si el puesto ofrecido est sujeto a condiciones menos favorables que el que tena el empleado en el pe-
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garanta real dada) el interesado deber: a) formular una declaracin jurada en la que conste: "fecha de cesacin de actividades, nmina del personal ocupado, haber abonado la totalidad
de las remuneraciones e indemnizaciones; detalle de los sindicatos, obras sociales, cajas previsionales y de subsidios familiares en las que se encuentren comprendidas las actividades
desarrolladas". Dicha "declaracin deber estar certificada
por contador pblico nacional, el que deber detallar la fecha
del vencimiento de los pagos de aportes y contribuciones y el
cumplimiento en tiempo o el pago de los recargos, intereses,
multas y actualizaciones por los efectuados tardamente"; b)
"acompaar certificado de libre deuda o constancia equivalente
otorgados por el Sistema nico de Seguridad Social"; c) publicacin de "edictos por el trmino de 5 das en el Boletn Oficial y en el provincial que corresponda al rea geogrfica de
actuacin, emplazando a los acreedores por el trmino de 90
das corridos. Estas publicaciones debern ser efectuadas por
el interesado"; d) "no tener juicios laborales en trmite". A
tal efecto, la autoridad administrativa laboral "deber oficiar a
los tribunales que entiendan en la materia laboral correspondiente al rea geogrfica de actuacin a fin de que informe si
la empresa que requiere su cancelacin tiene juicios laborales
pendientes, corriendo su diligenciamiento por cuenta de la interesada" (la mayor parte de los tribunales del pas no tiene un
registro de las personas demandadas), y e) "no tener anotados embargos o cualquier otra medida cautelar. En caso de que la
empresa peticionante se halle afectada por un embargo ejecutorio o preventivo o cualquier otra medida cautelar, no le ser
restituida la parte de los valores depositados en caucin afectados
por dicha medida o las garantas o avales caucionados de no ser
suficientes aqullos, salvo aceptacin judicial de sustitucin de
embargo" (art. 78, LCT, reglamentado por art. 19, decr. 342/92).
La restitucin "de los ttulos, valores y la liberacin o cancelacin de los avales y garantas otorgados en caucin", se
efectuar dentro del plazo de 30 das de haberse cumplido todos los recaudos (art. 20, decr. 342/92).
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El usuario que haya contratado con el infractor, ser solidariamente responsable del pago de la sancin pecuniaria (art.
17, decr. 342/92).
La norma reglamentaria a la que la ley de fondo (art. 79,
parte Ia, 24.013) remite el rgimen penal administrativo, no
prev el recurso de revisin judicial, lo que no obsta a que el
particular afectado, por las vas procesales normales o extraordinarias (si procediere, el recurso de amparo), pueda cuestionar
la procedencia de la sancin impuesta. El procedimiento a
travs del cual se juzga la infraccin, es el establecido en la ley
18.695 (ver 352).
3) OBLIGACIONES QUE ASUME LA EMPRESA USUARIA. Sin perjuicio de la sancin que corresponda a la empresa de servicios
eventuales, la usuaria que incurra en violacin a lo dispuesto
en el art. 29 bis de la LCT, modificado por el art. 76 de la ley
24.013, o sea, asignarle a los trabajadores una tarea no eventual, es pasible de las sanciones que establece la norma federal
para los ilcitos laborales (ver 349), adems de convertirse en
empleador directo del trabajador que ser considerado como
vinculado por una relacin por tiempo indeterminado (art. 29,
99, LCT, modificado por art. 68, ley 24.013, y art. 35, inc. a,
ley 24.013, entre otras).
De acuerdo con lo prescripto por el art. 29 bis de la LCT,
introducido por el art. 76 de la ley 24.013, la misma, adems
de ser solidariamente responsable de las obligaciones laborales
a cargo de la empresa de servicios eventuales (en lo que, entre
otras, se refiere a la cancelacin del sueldo y dems obligaciones que impone la relacin de trabajo durante la prestacin a
favor de la empresa usuaria), deber retener de los pagos que le
efecte aqulla, los aportes y contribuciones respecto de los organismos de seguridad social, actualmente unificados en el
CUSS, excepto el aporte al rgimen de asignaciones familiares
(ver 482). Respecto de ste, la empresa de servicios har el
depsito, o en su caso, solicitar la compensacin que corresponda (ver 489) (arts. 7 o y 8 o , decr. 342/92). Adems deber hacer el aporte al Fondo Nacional de Desempleo que esta-
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RGIMEN
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venio colectivo de "mbito superior al de empresa podr modificar la condicin referida" al nmero mximo de trabajadores.
Si una empresa incluida dentro del rgimen, superara las anteriores condiciones vigentes (ya sea por su desarrollo o por el
cambio de estas ltimas), podr permanecer en el mismo por
el plazo de 3 aos, en tanto no duplique el nmero de trabajadores o la facturacin tope vigente en el rgimen (art. 83, prrs.
3 o a 5 o , ley 24.467; ver 255).
Las relaciones laborales que se dan dentro de ese sector,
gozan de reglas particulares respecto de su registracin, modalidades de contratacin, rgimen de negociacin y de "disponibilidad colectiva", rgimen de preaviso, movilidad interna, formacin profesional, mantenimiento y regulacin del empleo y
salud, y seguridad en el trabajo (ver 255).
86. ESPECIAL. - Ha sido regulado por una ley particular
(estatuto profesional) en atencin a sus caractersticas, que lo
diferencian del esquema comn, por lo cual requiere un tratamiento legal diferente (construccin, viajantes de comercio, rural, servicio domstico, encargado de casa de renta, jugador
profesional de ftbol, etc.; ver 235 a 244, y 246 a 254) o el
legislador lo ha considerado oportuno por razones especiales
(empleados administrativos de empresas periodsticas, pequea
empresa; ver 245 y 255).
87. DE APRENDIZAJE. - Esta figura contractual (que analizamos en el 101, b), introducida en nuestra normativa por la
ley 24.465, modificada por la ley 25.013, que slo puede negociarse con jvenes de 15 a 28 aos, constituye una modalidad
especial que tiene un fundamento subjetivo, mientras que las
anteriormente citadas responden a uno de carcter objetivo.
B)
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"VOLUNTARIOS"
Y DE VECINDAD.
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tallerista no se lo considera trabajador en "relacin de dependencia" (ver 88); en cambio, segn las circunstancias, puede
actuar como empleador respecto del personal al cual encomienda la tarea.
Como ya lo hemos indicado en el 88, en muchos pases
esta modalidad operativa ha "resucitado" con la utilizacin de
nuevas tcnicas que facilitan que el trabajador realice la tarea
en su hogar, desde donde se halla conectado a una red, a travs
de la cual suministra y recibe la informacin que le es necesaria para operar.
Es evidente que este nuevo trabajo a domicilio tiene caractersticas no idnticas al anterior; por lo comn, requiere que
el empleado tenga un mayor nivel de preparacin tcnica que la
que se le requera a su "antecesor".
d) PROFESIONALES UNIVERSITARIOS. El hecho de ejecutar una
obra, realizar actos o prestar servicios para los que se requiera
una formacin universitaria o ttulo habilitante (respecto de las
profesiones reglamentadas: abogado, mdico, ingeniero, contador, etc.), no es obstculo para que -si se cumplen los requisitos- se configure una relacin de trabajo.
En el caso, dadas las caractersticas de la tarea, decrece en
intensidad el elemento "subordinacin tcnica", que no es factor decisivo (ver 81) para calificar una labor como prestada
en "relacin de dependencia". Lo que importa en el caso es
que quien tiene una competencia profesional de nivel terciario
(lo mismo sera, si slo fuera secundario), la pone a disposicin de otro que la dirige (en el sentido de que la recibe para
dedicarla a una organizacin).
Por lo tanto, el hecho de que la tarea la ejecute un universitario, no impide que sea ella de carcter laboral. En cada
caso, especialmente cuando se la realiza con ciertas modalidades (p.ej., mdico que, fuera del establecimiento del "empleador", realiza visitas a domicilio para controlar el estado de
salud de los trabajadores, afiliados o socios -respecto de mutuales u obras sociales-, etc.), habr que inquirir, de acuerdo
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breza y obediencia a favor de la comunidad religiosa que integran. La ley civil los considera incapaces para contratar, a
menos que lo realicen "por sus conventos" o fuere una compra
al contado de bienes muebles (art. 1160, Cd. Civil).
En la mayor parte de los casos, los religiosos brindan su
tarea (maestro, enfermero, etc.) a travs de un contrato que ha
realizado el que recibe el servicio con la congregacin o grupo
al que pertenecen y en el que han hecho sus votos. Por lo tanto, cabe distinguir las relaciones que se dan entre: 7) el miembro y el grupo o instituto; 2) ste y el tercero (hospital, etc.)
que recibe la prestacin a travs del religioso, y 3) este ltimo
y la persona o grupo que recibe su prestacin personal.
En cuanto al primer grupo de relaciones, es evidente que no
es de carcter laboral; tiene que asimilrsela a las tareas realizadas dentro del seno de la familia (ver 90, a), en el caso
espiritual (no biolgica). El religioso -aunque sujeto a una
disciplina ms rigurosa- no puede considerarse trabajador en
"relacin de dependencia". Ha comprometido la entrega de su
labor (y aun ms all, la de su obediencia y sus bienes) a la comunidad que ha tomado a su cargo su mantenimiento actual y
futuro, el desarrollo de sus estudios, etctera. Por lo tanto, la
clase de relacin jurdica que se da es extraa al derecho del
trabajo. La labor que se brinda no es en favor de un extrao,
sino de una comunidad jurdica (no slo social) de la que se es
integrante (y, por lo tanto, no "otro").
El instituto y el tercero que recibe la prestacin estn vinculados por un autntico contrato de locacin de obra, por el
que el primero toma a su cargo la prestacin de una tarea
(atencin de un hospital, colegio, crcel, etc.) que realiza por
medio de sus miembros (religiosos).
Podra plantearse la duda, en especial por aplicacin de
la teora del trabajo en grupo o por equipo (art. 101, LCT; ver
74, e), acerca de si entre quien presta el servicio, ejecuta la
obra, realiza el acto, y quien lo recibe, ya para s (a travs de
un contrato con el instituto religioso u otro intermediario: es-
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esa relacin se desempee a las rdenes del otro en una aparente relacin de trabajo (por lo comn, de acuerdo con los casos
jurisprudenciales resueltos, dadas las circunstancias, se invoca
una sociedad de hecho). En principio, no hay inconveniente
para que personas unidas por un vnculo al que le corresponde
esa calificacin, lo estn tambin por un contrato de trabajo
(sea ste anterior o posterior a aqul).
Lo que la ley no admite es que dicha situacin anmala d
lugar al nacimiento de derechos. Por ello, acreditada la prestacin de servicios en "relacin de dependencia" (que no pueden considerarse colaboracin propia de la relacin concubinaria), cabe presumir la existencia de un contrato de trabajo.
91. EMPLEADOR. - E S el otro sujeto de la relacin individual de trabajo, que la ley define como la "persona fsica o
conjunto de ellas, o jurdica, tenga o no personalidad jurdica
propia, que requiera los servicios de un trabajador" (art. 26,
LCT). Incluye, por lo tanto, a todo aquel que reciba, o se
comprometa a hacerlo, la prestacin de servicios, realizacin
de actos o ejecucin de obras de una persona fsica bajo su direccin, ya sea para s (demanda directa) o para otro (demanda
derivada; ver 12). A diferencia de lo que ocurre con el trabajador, su persona, salvo los casos -no muy frecuentes- en
que integra ella el contrato como uno de sus elementos esenciales, intuitu persona, (el ejemplo tpico lo constituye la relacin
empleador-secretario privado), no tiene gran relevancia; puede
darse un cambio de ella sin que se alteren los trminos del contrato (el anterior responde por las obligaciones que se transfieren; ver 223 y 224).
La LCT considera como empresa a la "organizacin instrumental de medios personales, materiales e inmateriales, ordenados bajo una direccin para el logro de fines" (sean stos
"econmicos o benficos", art. 5o) que, a travs del empresario
(dueo o representante del que tiene ese carcter), desempea
el papel de empleador. Este ltimo siempre es una persona fsica o jurdica, mientras que aqulla (la empresa) es una reali-
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El rgimen jurdico bsico de la funcin pblica en el orden federal (ley 22.140) (que establece que el empleado pblico
goza de estabilidad absoluta, art. 14, Const. nacional; ver 103
y 104), slo admite dicho tipo de contratacin de personal para
"ser afectado exclusivamente a la realizacin de servicios que
por su naturaleza y transitoriedad, no puedan ser cumplidos por
personal permanente, no debiendo desempear funciones distintas de las establecidas en el contrato" (art. 13), o "destinado
exclusivamente a la ejecucin de servicios, explotaciones, obras
o tareas de carcter temporario, eventual o estacional, que no
pueden ser realizadas por personal permanente, no debiendo
cumplir tareas distintas de aquellas para las que haya sido designado" (art. 14). Al vencimiento de dichos contratos, los
mismos se suelen renovar por periodos anuales, con lo que la
relacin se puede extender por lapsos dilatados (a veces 10
aos). Cuando el vnculo se extingue como consecuencia de
que no se renueva el ltimo contrato, se plantea el problema
respecto del derecho a la estabilidad de ese personal. La administracin suele alegar que el mismo no es empleado pblico, ya que no tiene designacin como tal, por lo que no se halla comprendido dentro del rgimen de estabilidad absoluta. En
principio, dada la ndole de la tarea realizada para un organismo pblico, la relacin no est comprendida dentro del mbito
del derecho del trabajo (art. 2o, LCT).
Ante la situacin planteada, la doctrina judicial, muy vacilante en la materia, en algunos casos ha considerado que, frente
a la situacin de fraude en que ha incurrido el organismo pblico, y ante la imposibilidad de considerar al empleado comprendido dentro del mbito del referido rgimen de la funcin
pblica, ha condenado a aquel a abonar las indemnizaciones
que prev la LCT por despido incausado (art. 245). Estimamos que ese es el criterio que corresponde aplicar, ante la situacin que se plantea frente a la rescisin de una relacin que
se ha proyectado durante varios aos. En las sucesivas renovaciones, el organismo pblico que contrat al empleado, con
pleno conocimiento de que no realizara las tareas de excepcin
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CUESTIONARIO
Diversos tipos.
CAPTULO
VI
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A)
93.
CARACTERIZACIN
DE TRA-
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De esta manera se trat de "independizar" el "hecho laboral" del Cdigo Civil, ya que ste, segn aquella doctrina, se
refiere preferentemente a relaciones de carcter patrimonial,
mientras que la laboral presenta caracteres muy particulares que
no condicen con las figuras que el Cdigo Civil disciplina, y
cuya aplicacin al campo del trabajo facilitara la comisin de
fraudes. En cierta medida, ese criterio es una aplicacin concreta del "principio de la realidad"; no interesa la denominacin, ni lo convenido por las partes, sino los hechos reales ocurridos (ver 36). La aplicacin de este principio jurdico ha
ganado terreno tanto en el derecho del trabajo como en las
otras ramas de la ciencia jurdica.
La mencionada distincin no logr mayor aceptacin en la
doctrina laboral; al contrario, mereci severas censuras, porque
en cierta forma asimila la relacin de trabajo a un contrato real
del Cdigo Civil (slo se perfecciona mediante la prestacin de
tareas).
No obstante esas objeciones, la distincin tiene sentido y
utilidad, en especial para aquellas situaciones en que, aun no
habindose convenido las condiciones de trabajo y, en casos extremos, ni la realizacin de ste, o cuando el negocio es nulo
por carecer de un elemento esencial o estar ste viciado, ha habido prestacin laboral. En el caso, lo que hay que probar no
es el acuerdo de voluntades, sino el simple hecho de la prestacin. Por lo tanto, acreditado ste, se presume aqul (art. 23,
LCT). La LCT acoge esta distincin (arts. 21 y 22).
La figura de la relacin de trabajo tiene como ventaja solucionar esas situaciones, pero de ningn modo puede suplir o
quitar efectos al contrato de trabajo. El acuerdo, expreso o tcito, es la manera normal como se concierta un negocio en virtud del cual una parte se compromete a poner su capacidad de
trabajo a disposicin de la otra y sta se obliga a recibirla.
Ms an, como ya se ha indicado, por lo comn el acuerdo es
anterior a la ejecucin de la prestacin laboral (a lo que atiende
la relacin), y genera obligaciones entre las partes: cada una
debe cumplir su dbito: a) las de cumplimiento en el momento
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percibir el doble de las indemnizaciones que le hubieren correspondido como consecuencia del despido". Si el empleador
otorgare efectivamente el preaviso, su plazo tambin se duplicar (art. 15, prr. Io). En este ltimo caso, de acuerdo con lo
que determina el art. 232 de la LCT (ver 229), corresponder
el pago de los salarios que se hubieren devengado durante el
doble del perodo legal. La situacin es similar a la que se
produce en los casos del llamado preaviso irregular. El mismo
efecto se produce ante las situaciones de despido indirecto fundado en justa causa, salvo que la "invocada no tuviera vinculacin con la falta o deficiente registracin" (arts. 8o a 10), y el
empleador "acreditare de modo fehaciente que su conducta no
ha tenido por objeto inducir al trabajador a colocarse en situacin de despido" (art. 15, prr. 2o). De acuerdo con lo expresamente prescripto, debern cumplirse las dos condiciones, por
lo que cabe presumir, salvo prueba en contrario a cargo del
empleador, que el despido indirecto se ha debido a una estrategia de ste para proceder a la ruptura del contrato. Puede ser
que de las propias circunstancias de los hechos quede descartada dicha actitud.
Corresponde la duplicacin de dichas indemnizaciones si
el despido indirecto se ha producido con motivo de no haber
procedido el empleador a rectificar el registro, no obstante la
intimacin que al efecto se le haba practicado.
La indemnizacin debida con motivo de no haberse procedido a la inscripcin correcta, puede ser reducida prudencialmente "hasta una suma no inferior a dos veces el importe
mensual del salario que resulte de la aplicacin" del art. 245
de la LCT, cuando "las caractersticas de la relacin existente
entre las partes pudieran haber generado en el empleador una
razonable duda acerca de la aplicacin" de la LCT (art. 16,
prr. Io).
Si el juez considera que se dan esas circunstancias, tambin podr "reducir el monto de la duplicacin de la indemnizacin" por despido o despido indirecto debida al trabajador
(art. 16, prr. 3o).
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La cancelacin de dicha indemnizacin slo podr efectuarse "ante la autoridad administrativa o judicial" (art. 17,
prr. Io). Por lo tanto, el pago directo no cancela la obligacin, aunque podra dar lugar a la respectiva repeticin. La
cuestin puede ser motivo de un acuerdo transaccional, conciliatorio o liberatorio dentro de los trminos del art. 15 de la
LCT (arg. art. 17, prr. 2o). El funcionario administrativo o
judicial que interviene en el acto por el cual "se reconozca el
derecho a percibir" las indemnizaciones o en "la resolucin homologatoria del acuerdo conciliatorio o transaccional que versare sobre ellas", dentro de los 10 das hbiles posteriores, deber poner el hecho en conocimiento del Sistema nico de
Registro Laboral. La comunicacin deber contener expresa
indicacin de: "a) el nombre ntegro o razn social del empleador y su domicilio; b) nombre y apellido del trabajador; c) fecha de comienzo y fin de la vinculacin laboral, si sta se hubiera extinguido, y d) monto de las remuneraciones". No
realizar esa comunicacin "constituir falta grave del funcionario actuante" (art. 17, prrs. 2o y 3o), la que deber ser juzgada
dentro del mbito del organismo al que pertenece. Las respectivas actuaciones no podrn ser archivadas hasta que "el funcionario competente dejare constancia de haberse efectuado las
comunicaciones" (art. 17, prr. 4o).
Si el libro de registro que lleva el empleador de conformidad con lo que prescribe el art. 52 de la LCT, fuera de hojas
movibles, la autoridad administrativa debe indicar al comienzo
de cada conjunto de hojas, el nmero y fecha de habilitacin
(art. 52, inc. h, 4, LCT). Como no establece un mnimo de
empleados para que sea obligatorio llevar la contabilidad laboral, sta debe ser llevada aunque slo exista un trabajador (y
con prescindencia de que se lleve o no la registracin dispuesta
por el Cdigo de Comercio). En el mbito de la pequea empresa (ver 255), la exigencia del registro se cumple mediante
un "registro nico de personal", al que luego nos referimos.
El mencionado libro debe contener: a) individualizacin
ntegra y actualizada del empleador; b) nombre del trabajador;
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1. Por tiempo
indeterminado
2. Por tiempo
determinado
Continuo
Discontinuo
(temporada o por ciclos)
Plazo fijo
Por obra
Se extingue a la terminacin de
la obra
<
Tareas extraordinarias
(trabajos "no habituales")
3. Eventual
\ Tareas de "picos
Suplencias (cubrir exigencias
de carcter extraordinario)
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tiempo indeterminado. En algunos estatutos especiales (encargados de casa de rentas, conductores particulares, servicio domstico, mdicos, periodistas, trabajadores a bordo de buques,
trabajador agrario; ver 236, 240, 242, 244, 247, 250 y 253)
de hecho se admite un perodo de prueba. Aunque la norma
no lo dice expresamente, ello surge en virtud de que recin
vencido un determinado plazo, el trabajador adquiere derecho a
ser preavisado y a la estabilidad relativa (indemnizacin en caso de despido injustificado).
Cabe distinguir esa modalidad de aquella otra en que no se
concierta un contrato; la realizacin de ste se sujeta al xito
de una prueba (confeccin de una pieza, demostracin de una
habilidad tcnica, etctera). Segn el resultado de ella, las
partes celebrarn o no el negocio jurdico. De acuerdo con
nuestro rgimen legal, no era factible concertar un contrato de
esa ndole.
La situacin queda ahora cubierta con el perodo de prueba que establece el citado art. 92 bis de la LCT.
100.
CONTRATO POR TIEMPO INDETERMINADO: CONTINUO O
DISCONTINUO. - La ley privilegia esta "modalidad" por la que
los derechos y obligaciones que impone la relacin, se proyectan a partir del momento de su concertacin o del nacimiento
de la relacin, "hasta que el trabajador se encuentre en condiciones de gozar de los beneficios que le asignan los regmenes
de seguridad social" o se "configuren algunas de las causales de
extincin previstas" (art. 91, LCT). La primera circunstancia
se refiere a la situacin que se produce cuando el empleado est en condiciones de obtener jubilacin ordinaria (art. 252; ver
230, d); la segunda, a aquellas otras en que ya sea por una
razn vinculada a una o ambas partes, el contrato se extingue ope
legis o ellas mismas pueden declarar su resolucin (ver 230 y
siguientes).
Esa forma de contratacin es "preferida" por la ley. Se
entiende, de acuerdo con sta, que todos los contratos han si-
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favor de los trabajadores a tiempo parcial para ocupar las vacantes a tiempo completo que se produjeren en la empresa (art.
92 er, inc. 5o, LCT, segn ley 24.465).
Dentro de esta modalidad, pueden distinguirse los contratos
que establecen prestaciones en forma continuada en el tiempo
(todos los das de la semana o alguno de ellos, hbil o no; p.ej.,
"suplente efectivo en domingo", profesores que ensean determinadas materias, guardias mdicas, etc., que cumplen tareas durante ciertos das de la semana o del mes), de aquellos otros en
los que hay perodos o ciclos de labor (temporadas) interrumpidos entre s por parntesis de receso. La primera forma corresponde a la prestacin normal continuada; la segunda, a la
de temporada (discontinua).
Las partes o, en su caso, el empleador, no pueden imponer
esta ltima forma de contrato si no se dan los elementos objetivos que indica la ley. De acuerdo con la figura tradicional
(trabajo de temporada) la misma corresponde a las tareas que
en razn de las "actividades propias del giro normal de la empresa o explotacin" se realizan "en determinadas pocas del
ao" y estn sujetas "a repetirse en cada ciclo en razn de la
naturaleza de la actividad" (art. 96, LCT, sustituido por art. 66,
ley 24.013). Corresponden stas a las tareas de cosecha o
siembra en el trabajo rural, servicios de turismo (hoteles de
temporada: estival o invernal), etctera. Estas actividades, que
requieren "servicios discontinuos", tambin pueden "absorber"
otras de carcter continuo, como, por ejemplo, las de personal
de vigilancia, tareas de mantenimiento, etctera.
La ley de empleo (ley 24.013, art. 75, que modific el art.
29, prr. 3 o , LCT) admite una nueva modalidad de trabajo permanente discontinuo: el que se realiza para empresas de servicios eventuales (ver 83, b). A diferencia del de temporada,
el ciclo no est condicionado a circunstancias de orden climtico, o fijos en el ao (fiestas, etc.), sino a las vinculadas a la explotacin que realiza el empleador (que se le efecten pedidos
de provisin de trabajadores eventuales).
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En doctrina se admiten dos formas: 1) plazo fijo: la duracin de la relacin se determina en funcin de un perodo: das,
meses, aos, y 2) por obra: para la realizacin de una tarea determinada.
La LCT no menciona expresamente a esta ltima. Al referirse a la duracin del "contrato de trabajo a plazo fijo", establece que "durar hasta el vencimiento del plazo convenido"
(art. 93). Al definir el trabajo eventual, indica como una de
sus modalidades la prestacin de tareas "para la satisfaccin
de resultados concretos" en los que el "vnculo comienza y termina con la realizacin de la obra" (art. 99).
La relacin no se resuelve por la sola expiracin del plazo
fijado o la terminacin de la obra; ambas partes, cuando la duracin del contrato no sea inferior a un mes, tienen que preavisar (con una antelacin no menor de un mes, ni mayor de dos;
no se admiten otros plazos) su decisin de darle fin. De lo
contrario, se entiende que la parte que lo omite consiente en
que contine como uno de plazo indeterminado, salvo que se
pacte otro nuevo que no exceda, con el anterior o anteriores, el
plazo mximo de 5 aos y se cumplan los requisitos exigidos
(impuestos por la naturaleza de la tarea o de la actividad; arts.
90, 93 y 94, LCT).
La extincin por una de las partes, antes del vencimiento
del plazo pactado (ante tempus), da derecho a la otra a percibir,
adems de las indemnizaciones laborales comunes (por falta de
preaviso, "antigedad" -ver 229 y 231, a-, si las mismas proceden; arts. 94 y 250, LCT), las que correspondan por los "daos y perjuicios provenientes del derecho comn" (art. 95, prr.
Io, LCT). Aunque la ley slo se refiere al derecho del trabajador en esas circunstancias, tambin le corresponde en su caso
al empleador, ya que existe incumplimiento de un deber contractual, por lo que sus consecuencias daosas deben ser reparadas (art. 511 y concs., Cd. Civil).
De acuerdo con lo establecido en una jurisprudencia plenaria de los tribunales de trabajo de la Capital Federal que la
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21, ley 25.013). Esa figura que puede ser utilizada para emplear a trabajadores sin empleo, de 15 a 28 aos, tiende a facilitarles el aprendizaje, por lo que se limita la duracin de la
jornada a 40 horas semanales, incluida la formacin prctica
(art. F, ley 25.013). En el caso de los menores, la misma no
podr exceder los lmites mximos fijados en la ley comn.
Esa relacin no puede concertarse respecto de trabajadores que,
con anterioridad, hubieran mantenido un vnculo laboral o de
aprendizaje por el plazo de un ao con el empleador. La misma que queda incluida dentro de un contrato de trabajo, se propone una "finalidad formativa terico-prctica, la que ser descripta con precisin en un programa adecuado al plazo de
duracin del contrato" (con una duracin mnima de tres meses
y una mxima de un ao) que, a nuestro juicio, forma parte del
negocio concertado.
Si bien, a partir de la dcada de 1940 se sancionaron normas destinadas a facilitar la formacin profesional a travs del
aprendizaje, la que analizamos la incorpora al rgimen de la relacin contractual de trabajo. Esa decisin ha merecido algunas crticas, ya que a travs de esa modalidad se intenta que la
prestacin laboral a favor del empleador, no slo traiga aparejado el cumplimiento de los dbitos propios que el ordenamiento
legal le impone a este ltimo (respetar la dignidad del trabajador, las condiciones de trabajo impuestas por la ley y lo pactado por las partes, remuneracin), sino tambin facilitar la transferencia de "tecnologa", de habilidad (que suele lograrse con
el ejercicio de la actividad profesional).
Por lo tanto, la relacin incluye una importante faceta referida a la transmisin de enseanza terico-prctica, que constituye uno de los aspectos que la caracterizan. La norma establece que dentro del horario mximo, una parte debe dedicarse
a la formacin terica que debe facilitar el empleador, sin precisar cul ha de ser su mnimo, ni su contenido, el que consideramos que no queda cubierto por el certificado que, con indicacin de "la experiencia o especialidad adquirida" debe otorgar
al vencimiento del contrato. Es factible que, en la prctica, no
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La resolucin del contrato por vencimiento del plazo pactado, no genera el pago de indemnizacin por antigedad. Si
el mismo se operara por otras razones, resultan aplicables las
que establece el mismo texto legal respecto del "nuevo rgimen". Dado lo que surge de a norma, entendemos que en ese
caso, no rige lo dispuesto en el art. 95 de la LCT (ver 101, a)
respecto del despido ante tempus. La norma, en forma expresa, slo hace referencia a aquella indemnizacin.
El incumplimiento por parte del empleador, de "las obligaciones establecidas en esta ley", convierte al contrato en uno de
plazo indeterminado. Una de esas situaciones es la ya citada,
cuando aqul no da por concluida la relacin al vencimiento
del plazo fijado al efecto. Otras seran: ejecucin de la jornada semanal ms all del lmite de 40 horas; la contratacin de un
trabajador que ya se haba desempeado con el mismo empleador durante un ao; el contrato de aprendizaje concertado por
una cooperativa de trabajo o una empresa de servicios eventuales; la del personal cuando se ha excedido el cupo de aprendices admitido (10% de la plantilla). En cambio, no se produce
esa conversin cuando se trata de otro incumplimiento (falta
de pago de la remuneracin en plazo; injuria que no consiente
la continuidad de la relacin) que no estuviere especficamente contemplado en la norma (art. Io, ley 25.013). En este caso,
atento que la norma no da ninguna pauta, estimamos que la referida conversin slo tiene efectos respecto de los incorporados al rgimen en exceso, no de aquellos otros que lo han sido
dentro de los niveles aceptados (en el caso, no ha habido violacin al orden jurdico).
Como lo hemos indicado, al vencimiento del plazo contractual (cualquiera hubiera sido su duracin) el empleador debe
entregarle al aprendiz un certificado, en el que conste la "experiencia o especialidad adquirida". La falta de cumplimiento
de ese dbito, slo da derecho a reclamar el respectivo certificado, con ms los daos que esa actitud hubiera podido causarle al trabajador, que ste deber probar (art. 505, Cd. Civil).
En modo alguno, atento que la relacin se ha extinguido, se
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por licencias no previstas en la ley otorgadas en virtud de convenios -expresos o tcitos- privados o colectivos, a menos que
en stos se resolviera lo contrario o se estableciera que durante
ese lapso se abona sueldo (con lo que de hecho, se asimila a
los trabajados).
Estos, si bien estn comprendidos dentro del plazo de vigencia del contrato, corresponden a lo que puede llamarse "perodos muertos", en que las partes han resuelto eximirse recprocamente u optando por un beneficio que concede la ley, de
la efectivizacin de sus obligaciones de cumplimiento. Por
tanto, a menos que se hubiera pactado lo contrario o que la ley
as lo establezca, no procede tomarlos como tiempo de prestacin de tareas (antigedad). En el caso del trabajo de temporada, slo se computan los perodos de trabajo efectivo (ciclos;
ver 100).
A fin de determinar la antigedad, se toma en cuenta el
perodo (medido en das, meses o aos) durante el cual se realizaron tareas efectivas y los asimilados, con prescindencia del
nmero de horas (por consiguiente, se excluyen las "suplementarias", art. 201, LCT; ver 140) y de los das en que se realizaron (si la labor es de 4 horas dos veces por semana, se consideran como si fuera normal, es decir, de todos los das; el
rgimen de trabajo a tiempo parcial'-ver 99- no ha modificado ese criterio).
El plazo de preaviso que debe darse al empleado (art. 231,
LCT; art. 6o, ley 24.467; art. 6o, ley 25.013; ver 229), slo se
considera como antigedad cuando ha sido concedido (art. 19,
LCT).
C)
ESTABILIDAD
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secuencia, en el primer caso, de aplicarse las normas del derecho civil, las partes -sin que para ello mediara causa justificada- podran resolverla en cualquier momento, aunque estuviera
sujeta al cumplimiento de un aviso previo (a fin de evitar las
consecuencias de una actitud intempestiva).
El derecho del trabajo no admite que el empleador pueda
usar de esa posibilidad; a tal efecto concede al contrato -en lo
que respecta al trabajador- una cierta vocacin de permanencia,
limitada en los casos de excepcin en que se admite la contratacin por tiempo determinado (ver 101); en cambio, s se admite esta posibilidad de resolucin a favor de ste, que slo est obligado -si no mediare un contrato a plazo- a notificar su
decisin con una anticipacin no menor de un mes calendario
(arg. arts. 231 y 233, LCT). La falta de esa notificacin se
traduce en el pago de una indemnizacin sustitutiva (equivalente al salario que el trabajador hubiera percibido en ese lapso,
art. 232, LCT; ver 229), pero no enerva la eficacia de la decisin adoptada, por lo cual el contrato se resuelve. Ese derecho
-estabilidad a favor del trabajador- constituye una garanta de la
conservacin del empleo (que no debe confundirse con un derecho de propiedad sobre l).
Algunos autores distinguen entre permanencia y estabilidad. La primera alude a una situacin de hecho: expectativa o
posibilidad de conservar el puesto; la segunda es el derecho
que lo garantiza. Como se ha indicado en el 100 la tarea
con vocacin de permanencia puede ser continua o discontinua
(segn que la prestacin se realice durante todo el ao -aunque
reducido a determinados das- o en ciertos ciclos, verano, invierno).
Desde el punto de vista conceptual, pueden distinguirse
varias situaciones, segn el grado de intensidad de la garanta
que concede la ley (corresponde aclarar que la citada nomenclatura no es aceptada por todos los autores, aunque s lo son
las distintas situaciones que ella contiene), que pueden sintetizarse de la siguiente manera:
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TIPO
CARACTERIZACIN
Y EFECTOS
TIPO
Relativa
CARACTERIZACIN
Y EFECTOS
104. ABSOLUTA. - Esta estabilidad presenta dos variantes: a) con efectos plenos, y b) con efectos menos plenos.
a) CON EFECTOS PLENOS. El empleador no puede resolver
el contrato si no median las causales indicadas en la ley. La
decisin que hubiere adoptado en tal sentido es ilcita y no produce los efectos jurdicos deseados (arg. art. 18 y concs., Cd.
Civil). Ante la situacin planteada, el trabajador tiene accin
para solicitar: i ) que se declare la nulidad de la decisin adoptada; 2) su "reinstalacin" en el empleo, y 3) el pago -segn
algunos, a ttulo de indemnizacin- de una suma similar a la
que hubiera percibido desde el momento en que de hecho fue
separado hasta que se lo reincorpore al cargo (por razones de
buena fe, en el caso de que el trabajador dejara transcurrir -sin
justificacin vlida- un lapso prolongado antes de promover el
juicio, no procedera condenar al pago de los salarios cados
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respecto de ese lapso). En su caso, tambin procedera la reclamacin de los daos y perjuicios irrogados por el ilcito, as
como el de carcter extrapatrimonial (arg. arts. 901, 903, 904,
1056, 1066, 1078 y ss., Cd. Civil).
El empleador no puede negarse a "reinstalar al trabajador
en su cargo". En principio, dada la nulidad relativa del acto
(la garanta que confiere la ley es a favor del trabajador), ste
puede "convalidarlo"; a este efecto se le permite optar por el
cobro de una indemnizacin.
En el rgimen legal positivo argentino, cumplidos ciertos
requisitos (haber ingresado como "permanente", cumplido los requisitos que fije la reglamentacin y tener una antigedad en
servicio efectivo de un ao), gozan de este instituto los empleados pblicos nacionales (art. 14 bis, Const. nacional, y arts. 10
y 15, inc. a, ley 22.140); del mismo derecho gozan, de acuerdo
con las respectivas normas provinciales, los empleados pblicos
de ellas, as como los de las Municipalidades (arg. art. 14 bis,
Const. nacional). En el orden nacional, en los casos de "reestructuraciones que comporten la supresin de organismos o dependencias" o "eliminacin de cargos o funciones", el personal
que goza de estabilidad puede ser dado de baja (previo haber
estado en situacin de disponibilidad con goce de haberes por
el plazo de un ao) mediante el pago de una indemnizacin (art.
47, ley 22.140).
De acuerdo con una reiterada doctrina sostenida por la
Corte Suprema de Justicia de la Nacin, no procede el pago de
los "salarios cados" durante el perodo en que el trabajador no
presta servicios, en virtud de no habrsele permitido hacerlo
(por lo comn, en razn de una decisin administrativa que
consider rescindida la relacin), en abierta violacin al derecho a la estabilidad absoluta. El dao ocasionado se resarce a
travs del pago de una indemnizacin. Sostiene el tribunal
que la percepcin de salario sin haberse realizado la correspondiente prestacin, es inmoral, por lo que esa situacin no genera un derecho en cabeza del trabajador.
CONTRATO DE TRABAJO
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CONTRATO DE TRABAJO
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CONTRATO DE TRABAJO
CUESTIONARIO
Sus caractersticas.
Perodo de prueba.
Contrato de pasanta.
Concepto de estabilidad. Diversos tipos; acciones que puede ejercer
el trabajador en cada caso, cuando se viola su derecho a la estabilidad.
CAPTULO VII
DEBERES Y DERECHOS DE LAS PARTES
A)
106.
INTRODUCCIN
358
La ley define las lneas maestras que deben regir esa relacin, segn las cuales los miembros no deben actuar como enemigos que tengan que destruirse el uno al otro, sino como integrantes de una comunidad en la que -a travs del cumplimiento
de su "rol"- deben colaborar solidariamente. Ello, sin duda,
no significa que no aparezcan intereses contradictorios que los
separen (en cuanto a la contribucin a la obra comn, distribucin de los beneficios, de las cargas, etc.), cuya solucin tambin debe lograrse en funcin del hecho de participar en una
misma comunidad, con un objetivo "hacia afuera" (lograr la
produccin de bienes y servicios para la comunidad global) y
otro "interno" (que sus miembros, a travs de esa tarea, no slo
logren lo necesario para su sustento, sino tambin un ambiente
-en el que pasan una parte importante de su vida- que favorezca su desarrollo como personas). De ningn modo ese "medio
social" puede convertirse en una lpida para el hombre que trabaja -cualquiera que sea el nivel de su funcin-, que lo deteriore como ser humano, tanto en el plano moral, como en el
psicofsico, con la consecuente proyeccin de esa situacin sobre los dems ambientes en los que desarrolla su vida (hogar,
vecindad, amistades, etctera).
Esa relacin impone el cumplimiento de deberes hacia la
otra parte (sea sta la que ejerce la direccin en su carcter de
capitalista o de simple gestor dependiente que aporta su capacidad), as como concede derechos, regidos todos ellos por las reglas fundamentales indicadas: colaboracin, solidaridad, a las
que se agrega la de la buena fe. Desde la celebracin -aun en
el plazo anterior, el del antecontrato- hasta su extincin y posterior liquidacin (pago de las indemnizaciones, entrega de certificados, no revelacin de los secretos, etc.), las partes tienen
que actuar como "buen empleador y trabajador". Esa expresin, ya conocida desde antiguo en el Cdigo Civil, que recogi la expresin usada en el derecho romano del "buen padre
de familia", incorporada luego en la ley de sociedades comerciales (art. 59, ley 19.550 -"buen hombre de negocios"-), es
ahora acogida en la LCT (art. 63). Se refiere a los deberes de
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360
361
LCT
DEBERES
DEL EMPLEADO
Recibir el trabajo
Facultad de direccin
arts. 64. 65, Aceptar, dentro de los lmites convenidos y razonables, el ejercicio de la fa86 y 87
cultad de direccin y del ius variandi
art. 66
que ejerce el empleador
lus variandi
Facultad disciplinaria
arts. 67, 68, Aceptar, dentro de los lmites razona69,219y220 bles, la facultad disciplinaria del empleador
362
DEBERES
DEL EMPLEADOR
Dar ocupacin efectiva y adecuada
Cumplimiento de los dems
deberes legales
Respetar la libre expresin del
trabajador y su dignidad como
persona
Dar seguridad y condiciones
dignas de labor
No discriminar en perjuicio
del trabajador
LCT
art. 78
DERECHOS
DEL EMPLEADO
A que se le d ocupacin
art. 79
107. DEBERES DE CONDUCTA DE AMBAS PARTES. - El dbito laboral no se agota con el cumplimiento de las obligaciones
de prestacin; la ley exige que se las cumpla dentro de un clima de colaboracin, solidaridad y buena fe (arts. 62 y 63, LCT),
lo cual supone la necesaria diligencia y exige adems determinadas actitudes.
El empleador debe ejercer su funcin de tal manera que
queden a salvo la "dignidad" y los "derechos personales y patrimoniales del trabajador", al que no puede irrogar perjuicios
de orden "material ni moral" (arts. 65, 66, 68, 70, 72 y 79,
LCT) y debe respetar su intimidad (art. 73).
Por su parte, el empleado: a) debe actuar con fidelidad
(art. 85, LCT); b) guardar "secreto profesional" (art. 85); c) no
363
realizar negocios o actos "por cuenta propia o ajena, que pudieran afectar los intereses del empleador, salvo autorizacin de
ste" (art. 88), y d) ofrecer preferencia al empleador de sus inventos de carcter personal (art. 83).
B)
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365
366
condiciones que ms convengan para el cumplimiento de la finalidad que motiv el contrato. La comunidad laboral no
constituye una realidad esttica, sino dinmica. Los requerimientos del mercado consumidor, del productor de los insumos,
as como las modificaciones constantes que introduce el avance
tecnolgico, imponen la realizacin de cambios "sobre la marcha". Ms an, las ausencias provocadas por razones de carcter biolgico, patolgico o social (licencias anuales, enfermedad, casamiento, etc.; ver 149, 150 y 208) obligan a que
otros cubran las vacantes temporales. Estas situaciones imponen el desplazamiento de unos puestos a otros o el cambio de
las "circunstancias".
La finalidad para la cual se contrat a un empleado, el motivo por el que se lo integr al grupo de trabajo, no admite la
posibilidad de su mantenimiento en forma absoluta en una funcin determinada. La que se le requiere est condicionada al
cumplimiento del objetivo de la empresa. Por lo tanto, en la
medida en que el cambio est fundamentado en este hecho, no
puede alegarse la adscripcin permanente al puesto concreto
que se le asign.
sta es una consecuencia de la facultad de direccin que
habilita -dentro de determinados lmites- a disponer dicha capacidad segn las exigencias de la produccin. Debe ejercrsela dentro de lo acordado por las partes. De ningn modo se
puede modificar sustancialmente lo concertado; en ese caso, no
se tratara ya de un derecho a variar los modos de prestacin,
sino a alterar el acuerdo mismo.
Esa facultad est limitada, dentro del diseo de lo pactado,
a cambios accidentales razonables y sin que ello cause perjuicio material o moral al trabajador (arg. art. 66, LCT).
La posibilidad de cambio en las condiciones de trabajo,
que no dan derecho a reclamar por la permanencia de las anteriores, puede consistir:
a) EN LA CLASE DE ACTIVIDADES DENTRO DE LA MISMA CATEGORA
PROFESIONAL. Ms an, en determinados casos y con carcter
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370
vista de todas las afecciones propias del hombre (vida de familia, su derecho al descanso, etctera). Su ejercicio irrazonable
slo da derecho al empleado a considerarse en situacin de
despido indirecto (ver 231, b; art. 66, prr. 2o, LCT). A este
efecto, de acuerdo con el principio que obliga a las partes a
actuar de buena fe, deber proceder con cautela (intimacin
previa), de manera que surja evidente la actitud ilcita del empleador.
El trabajador no tiene accin para que se le mantengan las
condiciones anteriores. En el caso de que se las hubiera pactado expresamente y por un plazo determinado, el incumplimiento dentro de ese lapso le dar derecho a ejercer las respectivas acciones que le confiere la norma comn (art. 505, Cd.
Civil), sin que proceda ejercer "violencia contra la persona del
deudor" (art. 629, Cd. Civil). En su caso, podra optar por la
va de la excepcin acogida en el art. 1201 del Cd. Civil (suspensin indirecta individual) o la resolucin contractual y peticin de daos y perjuicios (arg. arts. 95, 246 y ss., LCT).
Adems de las alteraciones de las condiciones de trabajo
admitidas en virtud del ius variandi, cabe destacar las que puedan darse en otras circunstancias de carcter extraordinario.
As, las previstas en el art. 89 respecto del trabajo en horas suplementarias. En el caso, no se trata del ejercicio de ese derecho, sino de la obligacin del trabajador -en virtud de la colaboracin y solidaridad que debe al grupo- a incrementar su
dbito (en el orden de la jornada, con remuneracin), "en caso de
peligro grave o inminente para las personas o para las cosas incorporadas a la empresa", por causa de fuerza mayor o por exigencias excepcionales. El requerimiento, en la emergencia, de
un plus, no integra el campo de accin del empleador para alterar las condiciones, sino que responde a exigencias de la empresa misma, planteadas por circunstancias ajenas a la voluntad
de aqul. Podra decirse que tiene su origen en el deber de
conservar la fuente de trabajo propia y la del grupo.
No es derecho del empleador ascender al trabajador si ste
no acepta (en caso afirmativo habra una especie de novacin
371
objetiva contractual). La promocin corresponde a una expectativa que opera en favor del trabajador, por lo cual -y a menos
que existan causas de excepcin- no puede convertirse en obligacin de aceptar la propuesta que al efecto se le formule.
111. FACULTAD DISCIPLINARIA. - sta es otra de las consecuencias de la facultad de direccin, consagrada en los arts.
67 a 69, 219 y 220 de la LCT. Tiene como funcin mantener
el buen orden y la armona dentro de la comunidad laboral, para
que sta pueda cumplir con su objetivo. Para ello se reconoce
al empleador -en su carcter de coordinador, de autoridad- la
posibilidad de aplicar "sanciones" que repriman transgresiones
de ese orden.
Estimamos que el uso de la expresin "sancin", no obstante su utilizacin tanto en el derecho patrio, como en el extranjero, no es correcta. sta se refiere a una relacin entre
dos desiguales, en la que el superior aplica, en perjuicio de la
otra, una medida correctiva a fin de tonificar el bien del grupo.
En el derecho del trabajo, as como en otras ramas privadas, no
se da esa distincin de niveles de poder. Ambos, integrantes
de una relacin de coordinacin, son iguales y -lo que en el caso resulta fundamental- participan de una misma dignidad personal. Forman parte de la relacin en virtud de una decisin
propia, a fin de coordinar sus esfuerzos para alcanzar un objetivo que les es comn. Con esa finalidad, se reparten los roles
funcionales (en los cuales s se pueden dar diversos niveles jerrquicos), aunque sea uno de ellos (por lo comn, el empleador), quien lleva la iniciativa en la asignacin de los mismos.
Por lo tanto, no se da esa distincin de niveles que permite que
una parte, como superior, imponga una correccin, un castigo,
a la otra.
Consideramos que cuando se "sanciona", se hace uso de
una facultad propia del contrato: negar la prestacin debida (a
veces por un plazo) o formular una advertencia respecto del supuesto incumplimiento en que habra incurrido la otra (que no
ha satisfecho su dbito), lo que altera el equilibrio entre las
372
373
La ley faculta al empleador para que, con motivo de un incumplimiento contractual de cierta gravedad y "demostrado",
aplique una "sancin" que habr de ser: a) proporcionada (justa
causa); b) tener un plazo fijo que, computado con el de otras
aplicadas (se incluyen las originadas en disminucin del trabajo
no imputable al empleador) "en el ao anterior a partir de la
primera suspensin" (desde el vencimiento de la medida "hacia
atrs"), no exceda de 30 das (o de 90 en conjunto, si hubiese
habido alguna por razn de fuerza mayor), y c) ser notificada
por escrito (arts. 218, 219, 220 y 222, LCT). Dicha facultad
se traduce en una suspensin de su obligacin de dar trabajo
(ver 214).
El empleado puede impugnar la legitimidad de la sancin
que se le ha aplicado; a tal efecto deducir accin judicial dentro del plazo de caducidad de 30 das corridos a partir de su
notificacin, a fin de que "se la suprima, sustituya por otra o limite, segn los casos" (art. 67, prr. 2 o , LCT). La doctrina judicial prevalente no requiere la promocin en ese plazo de una
demanda; basta, al efecto, la impugnacin fehaciente, pudiendo
promoverse la accin dentro del plazo de prescripcin. El
pedido de que se deje sin efecto la medida, lleva implcito el de
sustitucin por otra de menor fuerza sancionatoria o su reduccin.
En el caso de que el juez admita el levantamiento total o
parcial de la medida, sea por razones de fondo (falta de justa
causa) o de violacin de las formas (exceso del plazo o no notificacin por escrito), el trabajador tiene derecho a la percepcin de los salarios cados durante el tiempo del "exceso" (art.
218, LCT; ver 214), as como a que se tome nota en su legajo
personal y, en su caso, se d a la "revocatoria" idntica publicidad que la que tuvo la sancin, a fin de reparar el "dao moral" ocasionado por aqulla.
Salvo los casos de excepcin que configuren una injuria
grave, la aplicacin de una sancin disciplinaria no da derecho
a considerarse en situacin de despido indirecto (arg. art. 246,
LCT; ver 231, b).
374
112.
ADOPTAR
-A
fin de evitar "robos hormiga" de material o productos, sobre todo en los grandes establecimientos, se utilizan sistemas de control del personal a la salida ("marcadores con cacheo", sistema
mecnico que funciona al azar y determina la persona que debe
ser controlada). En principio, resultan ellos admisibles en la
medida en que tienden a impedir perjuicios a la comunidad laboral (por lo cual su uso debe ser razonable) y no lesionen por
s a la persona del controlado (arts. 70 a 72, LCT).
Podra no darse la primera condicin, si el sistema no tuviera sentido, porque no fuera en l posible la sustraccin; la
segunda, si se la ejerciera con criterio de discriminacin (slo a
determinadas personas), o sin consideracin a la dignidad del
trabajador.
La LCT admite la utilizacin de este mecanismo, pero lo
somete a determinados requisitos: a) razonabilidad: destinado
"a la proteccin de los bienes del empleador"; b) "salvaguardar
la dignidad del trabajador" (no slo fsica, sino moral; por lo
tanto, debe usrselo con discrecin; la del personal femenino
"debe ser efectuada exclusivamente por personas del mismo sexo"), y c) no discriminatorio: debe ejercrselo por medio de
sistemas de "seleccin automtica destinados a la totalidad del
personal" (art. 70, LCT).
El empleador puede adoptar mecanismos razonables, a fin
de impedir que la informacin secreta que legtimamente est
bajo su control, sea divulgada. En el caso rige lo dispuesto
por la ley 24.766 de confidencialidad. El trabajador est obligado a cumplir las disposiciones que se adopten en tal sentido.
La violacin del referido deber no slo acarrea consecuencias
en el orden de la relacin contractual (despido), sino tambin
de orden penal.
No se requiere que los sistemas que se usen sean conocidos
previamente por el personal. Basta que se los haga conocer a
la autoridad administrativa laboral (en un plazo razonable), la
que debe "verificar" que "no afecten en forma manifiesta y dis-
375
376
Los otros exmenes se realizan cuando el trabajador denuncia un estado de salud que le impide la prestacin laboral,
por lo cual se suspende su dbito (art. 208, LCT; ver 208),
as como cuando, una vez repuesto, solicita el alta.
En ninguno de los casos (incluidos los estados que no exigen suspensin de la prestacin contractual) puede el empleador imponer al trabajador una atencin mdica o quirrgica determinada o a cargo de un facultativo especial. La eleccin de
ste corresponde al propio empleado o a su familia (por lo comn, lo brinda la obra social).
La facultad del empleador -en esta ltima, como en las
otras situaciones- se limita a realizar por intermedio de un mdico los: a) controles prelaborales (para determinar la situacin
psicofsica del trabajador); b) peridicos que corresponden a
medicina preventiva, y c) de estado de enfermedad que impiden
la prestacin del servicio o los necesarios para conceder el alta
(art. 210, LCT).
Distinta es la situacin en el caso de accidentes o enfermedades profesionales (ver 447 y ss.), en que la norma le imputa al empleador la responsabilidad del hecho. Por tanto, est a
su cargo la prestacin mdico-asistencial necesaria para reponer el estado de salud del trabajador e indemnizarlo por las
consecuencias daosas que ha sufrido.
1 1 4 . A SER PREFERIDO EN LA EXPLOTACIN DE LOS INVENTOS
PERSONALES DEL TRABAJADOR. - Es el referido en el art. 83 de la
115. DAR OCUPACIN EFECTIVA Y ADECUADA. - Constituye sta la primera obligacin, por lo menos en el orden del
tiempo y tambin en el de importancia. La ocupacin debe corresponder a la que se ha contratado; por consiguiente, debe
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De esta obligacin slo queda eximido el empleador temporalmente cuando existan "motivos fundados que impidan la
satisfaccin de tal deber" (art. 78, prr. Io, LCT), por razones
econmicas, disciplinarias o de fuerza mayor (art. 219, LCT).
En estos casos, la ley admite una suspensin momentnea del
dbito por un lapso que en las dos primeras situaciones no puede exceder, en total, de los 30 das en un ao y de 75 en la ltima; puede ampliarse a 90 si sta se acumula con las otras
(arts. 220 a 222, LCT; ver 213, 214 y 217).
116. CUMPLIR LOS DEMS DEBERES LEGALES. - E l dbito
laboral exige, adems del cumplimiento de las obligaciones
pactadas, el de aquellas otras que resulten "de esta ley, de los
estatutos profesionales, convenciones colectivas de trabajo" que
de pleno derecho se incorporan al contrato (art. 79, LCT).
Entre ellas se cuenta la obligacin de contratar en favor del
empleado un seguro "por muerte o invalidez" (no se requiere
que sean de carcter profesional), dispuesta por decr. 1567/74.
Dichas disposiciones constituyen una aplicacin prctica
del criterio acogido en el art. 62 de la LCT (ver 106).
La ley 24.576 estableci un nuevo captulo (el VIII) en el
ttulo II de la LCT (o sea, luego del art. 89) que, con un criterio que responde ms a una norma de carcter programtico
que autoejecutable, determina como "un derecho fundamental
para todos los trabajadores y trabajadoras" (sic), "la promocin
profesional y la formacin en el trabajo, en condiciones igualitarias de acceso y trato", que estar a cargo del empleador, con
la colaboracin de los correspondientes organismos del Estado.
A tal fin, la respectiva asociacin profesional de trabajadores
tiene derecho a ser informada respecto de la "evolucin de la
empresa, sobre innovaciones tecnolgicas y organizativas y toda otra que tenga relacin con la planificacin de acciones de
formacin y capacitacin profesional".
De esa manera, se adiciona el derecho a la formacin y
promocin profesional a favor de los trabajadores, el que debe-
379
117.
RESPETAR
LA UBRE
EXPRESIN
DEL TRABAJADOR.
La facultad de direccin, que se extiende a lo tcnico y econmico referente a la explotacin de la capacidad laboral que el
empleado pone a disposicin de la otra parte, no habilita a ella
a realizar investigaciones (pesquisas), ya bajo la forma de encuestas u otra cualquiera, acerca de las "opiniones polticas, religiosas o sindicales" del trabajador (art. 73, LCT; incluye las
que se refieren a su accin privada). stas, as como su libre
expresin dentro o fuera de los lugares de trabajo, corresponden a un derecho inalienable del hombre -y, por lo tanto, del
empleado- que no debe ser violado.
Por supuesto, esas expresiones (no las ideas) deben mantenerse dentro de los lmites de los deberes propios del trabajador. El ejercicio de ese derecho no debe constituir "factor de
indisciplina" o entorpecer el normal desarrollo de las tareas.
Una medida tomada en violacin de tal derecho habilita al
empleado a negarse a contestar, sin que ello signifique incumplimiento de sus deberes de conducta. En caso de insistencia,
el hecho podra constituir injuria laboral.
Actan en cuanto al ejercicio de ese derecho los principios
generales que rigen toda la relacin laboral: colaboracin, solidaridad, buena fe, y respeto a la dignidad de la persona y su
consecuencia: que no se viole su campo privado.
118.
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381
382
se subrog en las obligaciones del empleador -que ha contratado con ella un seguro- que nacen de la ley. Por lo tanto, el
dao debe ser reparado directamente por este ltimo; al efecto,
procedera su condena, en la medida en que el trabajador acredite una relacin causal adecuada entre el morbo que padece (y
lo limita) y la prestacin laboral efectuada a favor de aqul.
En el caso, se tratara de una obligacin de carcter subjetivo
(quien invoca la responsabilidad, debe acreditarla), mientras la
que corresponde respecto de las enfermedades incluidas en el
listado es de ndole objetiva.
Si como consecuencia de la prestacin laboral, el trabajador sufre un dao material que se proyecta hacia el futuro (incapacidad de ganancia, sea que ste haya provocado efectos
instantneos, que se prolongaron durante un perodo determinado o continan en el futuro), el empleador debe abonar la respectiva indemnizacin.
Al respecto, estimamos que en nuestro actual ordenamiento
hay tres vas para peticionar ese resarcimiento. Una de ellas
la constituye la ley laboral especial 24.557 (ver 447 y ss., en
los que se estudia el tema), que establece una responsabilidad
de carcter objetivo, y una reparacin tarifada cuya percepcin
est asegurada.
La segunda, de carcter contractual, se funda en el deber
de seguridad (o de previsin) nsito en todo contrato. La ley
24.557, al modificar el art. 75 de la LCT, suprimi la referencia que pona a cargo del empleador el cumplimiento de ciertas
obligaciones a fin de preservar la salud psicofsica del trabajador. Si como consecuencia de ese incumplimiento se provocaba un dao en la persona (o en los bienes) de este ltimo, se
generaba el deber de repararlo. La respectiva accin que no
era acumulable con la anterior, ni ambas podan ser deducidas
conjuntamente (elegida una va, ipso facto se renuncia a la
otra; art. 16, ley 24.028 -abrogada-), tenda a la reparacin integral del perjuicio sufrido. A diferencia de la accin especial
(arts. 33 y 34, ley 24.557), no existe un rgimen de garanta del
cobro del crdito (la ley 23.472 excluye ese tipo de acciones).
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la existencia del ilcito, el demandado, en virtud de la aplicacin del principio de buena fe, debe aportar elementos de juicio
que demuestren que su actitud se fundament en razones objetivas y no en un simple capricho, de manera tal que desvirten la
prueba que ofrezca el actor o una simple presuncin hominis.
Entendemos que con la sancin de la ley 25.013, en cuanto
ha introducido en la normativa -si bien slo respecto de las relaciones laborales concertadas a partir del 3 de octubre de 1998el instituto del despido discriminatorio (art. 11), se ha producido
un cambio importante en nuestro ordenamiento normativo laboral, respecto de las consecuencias que se siguen de los distractos a los que les corresponde esa calificacin, tema al que hacemos referencia en el 231, a, 1.
120.
La primera suele considerarse que es la obligacin ms trascendente. Sin negar su importancia esencial, ya que a travs de
ella la mayor parte de los trabajadores en "relacin de dependencia" obtiene la totalidad o buena parte del ingreso necesario
para hacer frente a sus necesidades propias y las de su familia,
debe concedrsele un valor similar a otras (dar ocupacin, condiciones de seguridad en el trabajo, respeto a la persona, etctera). Los dbitos que impone la relacin laboral no se reducen a los de mero contenido patrimonial, sino tambin a los de
carcter humano, en la medida en que a travs del negocio jurdico se ponen en contacto personas con su dimensin psicofsica, dentro de la cual lo econmico es un captulo importante,
pero no el nico.
Como contraprestacin del hecho de que el trabajador ha
puesto su capacidad de trabajo a su disposicin durante el plazo convenido o legal, el empleador debe abonar el salario: )
pactado; b) el que corresponda por ley (mnimo vital; art. 116
y ss., LCT; art. 139 y ss., ley 24.013), o c) de acuerdo con las
disposiciones del convenio colectivo (art. 103) en los plazos,
lugar y condiciones que la ley establece (arts. 74, 124, y ss.,
LCT; ver 177 y 199, a, b y c). En lo sustancial se lo debe
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abusivo del derecho, en la medida en que constituye un ejercicio antifuncional de ste. En todos los casos, debe intimar
previamente el cumplimiento de la obligacin, bajo apercibimiento de considerarse injuriado.
La ley pone a cargo del empleador la diligencia necesaria
para "posibilitar al trabajador el goce ntegro y oportuno de los
beneficios" respectivos (art. 79, LCT). Se extiende esa diligencia al depsito de los fondos correspondientes a fin de no
entorpecer el goce normal de los derechos que la ley otorga a
ste.
Para evitar el planteamiento de cuestiones que intenten una
justificacin, la ley determina expresamente que el empleador
"no podr invocar en ningn caso el incumplimiento de parte del
trabajador de las obligaciones que le estn asignadas [pago de
cuotas a su cargo] y del que se derive la prdida total o parcial
de aquellos beneficios, si la observancia de las obligaciones dependiese de la iniciativa del empleador y no probase el haber
cumplido oportunamente de su parte las que estuviesen a su
cargo como agente de retencin, contribuyente u otra condicin
similar" (art. 79, LCT). En su caso, habr de reparar, adems,
los daos y perjuicios que su actividad hubiere ocasionado al
trabajador (arg. art. 505 y concs., Cd. Civil).
122.
MANTENER
NALES DEL TRABAJADOR.
- Esta obligacin del empleador, a propsito de esta clase de inventos y descubrimientos, es correlativa a la del trabajador con referencia a los derivados y a los
contractuales (art. 83, LCT). Ver 132.
123. CONCEDER CERTIFICADOS. - Una vez cesada la relacin contractual, el empleador tiene que entregar al trabajador
- a su pedido- un certificado de trabajo en el que consten "las
indicaciones sobre el tiempo de prestacin de servicios, naturaleza de stos, constancia de los sueldos percibidos y de los
aportes y contribuciones efectuados con destino a los organismos de la seguridad social" (art. 80, prr. 2 o , LCT).
392
124. A QUE SE LE D OCUPACIN. - Este derecho del trabajador es el contrapuesto a la obligacin del empleador de darle
a aqul ocupacin efectiva y adecuada (art. 78, LCT; ver 115).
125.
393
128.
394
El sistema adquiere mayor relevancia en un mundo dinmico, en el que el avance tecnolgico constituye un paso indispensable para el progreso. A ello se suma el mayor nivel de
educacin, no slo de carcter general, sino tcnico, de los trabajadores.
El tema ha sido regulado por el citado art. 82 de la LCT, y
con posterioridd por la ley 24.481 (de patentes). La primera
norma, de acuerdo con el criterio prevalente en materia laboral,
distingue tres clases de inventos o descubrimientos de frmulas, sistemas, diseos, combinaciones, procedimientos, modelos,
materiales, etc.: a) personales o libres; b) derivados de los ya
utilizados por el empleador, y c) contractuales o de servicio.
Los primeros corresponden a los que realiza el trabajador
(que no hubiera sido contratado para investigar y que tampoco
deriven de procedimientos ya utilizados por el empleador) por
su cuenta -por lo que se los llama personales-, aunque para
ello "se haya valido de instrumentos que no le pertenecen" (art.
82, prr. Io, LCT) y que pudieran ser del empleador.
Como todo invento o descubrimiento, se los hace con el
bagaje con que cuenta una comunidad y que constituye uno de
los elementos integrantes de su civilizacin. En realidad, corresponden a un nuevo paso (importante, decisivo o no) que se
da sobre lo ya conocido. El trabajador es dueo de su invencin personal y de su explotacin econmica (art. 82, prr. Io,
LCT).
En virtud de los principios de solidaridad, colaboracin y
de buena fe, la ley le obliga -en el caso de que disponga su explotacin y se trate de un descubrimiento relacionado con la labor que realiza el empleador- a conferir a ste preferencia, en
igualdad de condiciones, para que obtenga "la cesin de los derechos" (cualquiera que sea el ttulo -gratuito u oneroso, temporal o definitivo-; art. 83, LCT).
Dada la expresin utilizada "en igualdad de condiciones",
el trabajador tiene un gran campo de accin para explotar su invento o descubrimiento, pese al deber de dar preferencia a que
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lo somete la ley. Salvo en casos lmites, no es fcil determinar que no se ha dado cabal cumplimiento al citado deber. De
darse esa situacin, el empleador podra, adems de considerar
la actitud como injuriosa -art. 242, LCT-, solicitar las reparaciones de carcter civil-laboral (indemnizacin de los daos
causados con motivo de la violacin del deber de ofrecerle el
ejercicio de su derecho de preferencia).
En cuanto a las otras especies de "invenciones o descubrimientos", ya "deriven de los procedimientos industriales, mtodos o instalaciones del establecimiento o de experimentaciones,
investigaciones, mejoras o perfeccionamiento de los ya empleados" o lo hayan sido por un trabajador "contratado con tal
objeto" (a fin de realizar las respectivas investigaciones), corresponden al empleador, as como su explotacin econmica
(art. 82, prr. 2o, LCT). Es una aplicacin del principio de
"transferencia de la obra realizada" inherente al contrato de trabajo (ver 3, 81 y 108).
En estos casos, si el invento o mejora fue realizado por
una persona (o un grupo de trabajo), tiene el derecho moral (no
econmico) a que se lo reconozca como tal.
El empleador, as como en su caso los trabajadores, deben
guardar secreto acerca de todas las formas de invento, con prescindencia de la persona a quien le corresponda su explotacin
econmica (art. 83, prr. 2o, LCT).
Por su parte, el art. 10 de la ley 24.481 distingue, respecto
de la propiedad y uso de las invenciones desarrolladas durante
una relacin laboral, entre: a) las realizadas en el transcurso
de una de stas, cuyo objetivo total o parcial era la "realizacin de actividades inventivas" (inc. a); b) las que no responden a esa caracterstica, pero ella tiene relacin con la actividad profesional del empleado "en la empresa y en su obtencin
hubieran influido predominantemente conocimientos adquiridos
dentro de la empresa o la utilizacin de medios proporcionados por sta" (inc. b), y c) las que no corresponden a ninguna de
las situaciones anteriores (inc. e).
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397
398
135.
ACEPTAR
136.
SOMETERSE AL RGIMEN DE CONTROL MDICO Y DEL
PERSONAL EJERCIDO DENTRO DE LMITES RAZONABLES. - Esto se en-
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CUESTIONARIO
CAPTULO
VIH
CONDICIONES DE TRABAJO
A)
138. INTRODUCCIN. - Se suele designar con la denominacin de "rgimen legal de la prestacin laboral" el conjunto de normas que se refieren a los aspectos de la relacin vinculados con los horarios de trabajo, pausas (diarias, semanales,
anuales), condiciones ambientales, y las relacionadas con la labor desarrollada por las mujeres y los menores que tienen un
rgimen especial. Sin duda, la citada denominacin admite
crticas, ya que la expresin comprende tambin todo lo concerniente a obligaciones y derechos de las partes, remuneracin, suspensin de las prestaciones, sanciones, etctera.
139. CONDICIONES DIGNAS DE LABOR. - L a norma laboral, a fin de asegurarlas (y con ello, el cumplimiento del precepto del art. 14 bis, Const. nacional), ha adoptado determinados mecanismos. Entre ellos, ha establecido lmites mximos
en la jornada para que el cumplimiento de ella no comprometa
la salud de quienes la efecten (con la evidente repercusin sobre el inters general). De esa manera, se restringe el principio de la autonoma de la voluntad, cuya aplicacin prctica en
el campo del trabajo, en el siglo pasado y principios del actual,
se tradujo en horarios agobiantes y en ambientes insalubres que
deban- cumplir hasta los menores y las mujeres.
La ley se propone como objetivo lograr que la relacin de
trabajo se preste en condiciones dignas para la persona humana
402
(se establecen algunas que son especiales para la tarea de mujeres y menores; ver 152 y 158). No slo se le imponen lmites aceptables en cuanto a su extensin; tambin se posibilita
que el trabajador mismo se niegue a realizar la labor cuando se
le exige la prestacin sin que se observen las "pausas y limitaciones a la duracin del trabajo", no se cumplan las disposiciones legales y reglamentarias pertinentes sobre higiene y seguridad del trabajo o se le exijan prestaciones que pueden traerle
aparejados daos a su salud psicofsica o deterioren su dignidad como persona (art. 75, LCT; ver 118). No obstante la
reforma introducida en esta ltima norma por la ley 24.557, estimamos que sigue vigente el deber de seguridad (designado
como de previsin en el mbito del derecho del trabajo), nsito
en todo contrato y mucho ms en el laboral, dado el carcter
personal de la tarea a cargo del trabajador.
La prohibicin no se limita a asegurarle al trabajador individual la posibilidad de retener su prestacin ("suspensin indirecta individual", mediante la que ejerce la exceptio non
adimpleti contractus; arts. 510 y 1201, Cd. Civil) y, en su caso, extinguir el contrato con justa causa (ver 231, b); confiere
facultades a la administracin laboral para establecer normas
precisas en orden a los ambientes de trabajo (ver 167 y >ss.) y
la vigilancia de dichos lugares, con facultades para hacer cesar la prestacin si no se cumplen los recaudos mnimos para
evitar consecuencias daosas para la persona (arg. art. 8 o , inc.
5 o , ley 18.692 en el orden federal; art. 33, reglamento aprobado
por decr. 351/79).
140. JORNADA DE TRABAJO. - El legislador ha fijado un
lmite mximo del dbito del trabajador en lo concerniente a
las horas diarias de labor en que ste puede poner su capacidad laboral a disposicin del empleador.
Slo por excepcin, el empleado est obligado a prestar
servicios fuera del horario (horas suplementarias), en caso de:
a) peligro; b) "accidente ocurrido o inminente de fuerza mayor", y c) "por exigencias excepcionales de la economa naci-
CONDICIONES DE TRABAIO
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404
Las disposiciones sobre jornada, descanso semanal, licencias anual y especiales, adems de imponer severas penas de
carcter administrativo para el empleador que las infringe (ver
350), admiten la posibilidad de que el trabajador ejerza las
acciones en defensa de su derecho vulnerado, e incluso, segn
el caso, se considere en situacin de despido indirecto (arg.
arts. 242 y 246, LCT). En cuanto "al retiro" del trabajador
para obtener su jubilacin, la ley concede al empleador la posibilidad de que, previo aviso, declare extinguido el contrato (art.
252, LCT; ver 230, d).
Dadas las diversas circunstancias de orden subjetivo (tareas realizadas por empleados varones, mayores, mujeres o menores) u objetivo (trabajos realizados durante horas del da, de
la noche o en ambientes insalubres)(en que se realiza la prestacin'laboral, la ley especifica, en cuanto a los mayores (hombres
y mujeres), varios tipos de jornada.) A tal efecto, la LCT
determina que la jornada "es uniforme para toda la Nacin y
se regir por la ley 11.544" (sancionada en 1/929) "con exclusin de toda disposicin provincial en contrario, salvo en los
aspectos que en el presente ttulo se modifiquen o aclaren"
(art. 196).
'
a) EVOLUCIN NORMATIVA. La referencia a las leyes locales
tiene un sentido histrico. Entre los aos 1956 a 1969, el decr.
ley 10.375/56 legitim las normas de ese carcter que establecan "la limitacin de la duracin del trabajo por da o semana", "as como la retribucin de tales pausas". De esa manera
se solucion el problema planteado, entre otras, en las provincias de Crdoba, Mendoza, Tucumn, Santiago del Estero, en
las que normas locales de polica laboral dispusieron la prohibicin de realizar tareas "en relacin de dependencia" despus de
las 13 horas del sbado y que ellas deban ser retribuidas. Ante la declaracin de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin
de la inconstitucionalidad de la norma sancionada en Tucumn,
el citado decreto ley las declar compatibles con el rgimen
nacional (en cuanto fueran anteriores a la fecha de su sancin).
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CONDICIONES DE TRABAIO
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tareas slo en sbados por la tarde o domingos (p.ej., en actividades deportivas, cubre "picos" en la gastronoma, etctera).
La ley slo establece la prohibicin de que la jornada semanal
se extienda a ms de 5 das y medio.
Cuando se cumplen tareas en sbado por la tarde y domingo, sea por razones admitidas por la ley, por las reglamentaciones respectivas o por infraccin (en este caso, sin perjuicio de
las sanciones de carcter administrativo que correspondan -ver
350, a, 3 - y de la posibilidad de que la violacin contractual
d lugar a la resolucin del vnculo laboral por justa causa por
parte del empleado o que ste se niegue a la prestacin), y no
se conceda el franco compensatorio "en tiempo y forma" (es
decir, dentro de la semana siguiente desde un da a las 13 horas
hasta las 24 del siguiente), el trabajador puede hacer uso de
"ese derecho a partir del primer da hbil de la semana subsiguiente [la posterior], previa comunicacin formal de ello efectuada con una anticipacin no menor de 24 horas" (obligacin
impuesta por el deber de actuar de buena fe; arg. art. 63, LCT).
En el caso, el empleador deber "abonar el salario habitual con
el 100% de recargo" (art. 207, LCT).
Si el trabajador no percibiera su derecho "en especie" (no
trabajar), excedida la exigencia de su dbito, pues lo ha hecho
durante todos los das, por lo que sobrepas el mximo semanal de la jornada, se "producen" horas suplementarias que deben ser remuneradas con recargo (como el excedente se realiz
en das no hbiles, sbados a la tarde y domingo, y como no ha
habido compensacin, se las tiene que retribuir con el 100%).
Si el trabajador "toma" el descanso, la ley impone al empleador
la obligacin de abonar el perodo de l (que en condiciones
normales no se abona), con ms un recargo del 100%.
Tanto el pago, como el plus, actan a modo de una clusula penal legal. Igual situacin corresponde si el trabajador no
percibe el franco en especie -es decir, no se le concede ni lo
"toma"-, ya que trabaj ms de lo debido, por lo cual se le
debe remunerar: a) tiempo excesivo, y b) el recargo que corresponde por horas suplementarias.
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Para ello establece perodos mnimos y continuados (corridos) remunerados, en los que se suspende la obligacin de la
prestacin de trabajo. El lapso est en funcin de la antigedad computada al 31 de diciembre del ao al que corresponda
la licencia. Para el trabajador mayor de 18 aos (para el menor, es de 15 das, art. 194, LCT; ver 158 y ss.) es de 14 das
cuando aqulla no alcanza a 5 aos; de 21 cuando exceda de 5
y sea menor de 10; de 28 cuando la antigedad sea superior a
10 y menor de 20, y de 35 cuando pase de este tope (art. 150,
LCT).
Como requisito para el goce de la licencia anual completa,
la ley exige que el empleado haya prestado servicios, como mnimo, la mitad de los das hbiles del ao calendario (la ley
tambin habla de "aniversario", pero no se aplica en ningn caso, pues se computa del Io de enero al 31 de diciembre o la fecha de cesacin de la relacin, si sta se produce antes). A tal
efecto se computan los das festivos en que hubiera debido trabajar, no realiz tareas por decisin del empleador, goz de licencia legal o convencional, por enfermedad profesional o no,
"o por otras causas" que no le sean imputables (arts. 151, prr.
Io, y 152, LCT).
Si al 31 de diciembre del ao al que corresponden las vacaciones, no se hubiera trabajado el perodo mnimo, el plazo
de descanso se reducir a otro en proporcin a 1 da por cada
20 de trabajo efectivo o licencia justificada (arts. 152 y 153,
LCT). El goce del derecho no requiere antigedad mnima
(basta haber trabajado 20 das; art. 151, prr. 3o).
La licencia debe otorgarse dentro del perodo que va del
Io de octubre al 30 de abril del ao siguiente (art. 154, prr. Io).
La autoridad administrativa laboral por resolucin fundada puede "autorizar la concesin de vacaciones en perodos distintos
a los fijados, cuando as lo requiera la caracterstica especial de
la actividad de que se trate" (art. 154, prr. 2o). La situacin se
refiere, entre otras, a las actividades vinculadas a perodos de actividad cuyos picos de tareas coinciden con la poca de vaca-
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k) Licencia a la madre que dio a luz a un hijo con sndrome de Down. De acuerdo con lo prescripto por la ley 24.716,
la empleada que se halla en esas condiciones tiene derecho -sin
perjuicio de gozar la que le corresponda de acuerdo con la normativa legal o convencional colectiva, la que le sea ms beneficiosa- a gozar de una licencia (sin goce de sueldo) por el plazo
de seis meses a partir del vencimiento de la que goz por maternidad (30 45 das posteriores al parto; la norma hace referencia al "vencimiento del perodo de prohibicin de trabajo...").
Como condicin, con quince das de anticipacin al vencimiento
de su licencia, en forma fehaciente debe hacerle saber su decisin al empleador y entregarle un certificado mdico expedido
por autoridad sanitaria oficial en el que conste el diagnstico
del recin nacido. Durante ese lapso, la peticionaria de la licencia percibir los importes que le corresponden en concepto
de asignacin familiar por maternidad (ver 480).
/) La ley del bombero voluntario 25.054 establece que la
actividad de ste debe ser considerada por su empleador (pblico
o privado) como una carga pblica que lo exime "de todo perjuicio econmico, laboral o conceptual que se derivaran de sus
inasistencias o llegadas tarde en cumplimiento de su misin justificadas formalmente" (art. 17). Dentro del concepto de "carga
pblica para sus empleadores" se considera incluido el "lapso
comprendido entre la convocatoria oficial [de Defensa Civil] y
el regreso de las fuerzas a sus respectivas bases" (art. 22).
Dicha norma contempla dos situaciones distintas. Una de
ellas, la legitimacin del bombero voluntario para no concurrir
a su empleo o llegar tarde, con motivo del ejercicio de su tarea,
que es considerada como una situacin de fuerza mayor (la ley
hace referencia a carga pblica). En este aspecto, la norma no
innova respecto de lo que es comn: todo trabajador est eximido del cumplimiento de su dbito laboral cuando existen razones que legitiman esa situacin (p.ej., grave enfermedad de
un familiar al que debe atender, etctera).
De acuerdo con la segunda, de darse esa situacin, al bombero voluntario debe abonrsele el salario que hubiere devenga-
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impotencias" (derechos y obligaciones), dentro de una comunidad, con un criterio de equidad, de sensatez, a fin de que no se
produzcan situaciones disvaliosas. El hecho de que el cumplimiento de una tarea que contribuye al bien comn, a una mejor
calidad de vida, a darle una mano al que se halla en una situacin embarazosa, no deba traducirse en un perjuicio econmico, no significa, de suyo, que tenga que ser su empleador el
que deba soportar exclusivamente esa carga. Parecera que ello
excede el aporte que puede exigrsele a un miembro de la comunidad. De no adecuarse una solucin equitativa (en definitiva, quin financia la contingencia?), se producen situaciones
disvaliosas (fruto de no contar con instrumentos sociales adecuados).
Los perodos fijados no enervan el mejor derecho que los
trabajadores tuvieran en virtud de la aplicacin de convenios
colectivos vigentes a la sancin de la ley 18.338 (ao 1969,
art. 7o).
Adems de las indicadas, pueden darse otras causas que
justifiquen que el trabajador no preste su dbito (p.ej., por enfermedad de un hijo, esposa a la que debe atender) que aunque
la ley no lo incluye como licencias remuneradas, en principio
estn justificadas y no constituyen un incumplimiento de carcter contractual, por lo que dan motivo a una suspensin de algunos efectos de la obligacin del trabajador (ver 207). Dichas ausencias no son remuneradas. En algunos convenios se
pactaron perodos de licencia sin goce de sueldo para atender a
familiares enfermos.
En las licencias indicadas en los puntos a, c y d, si coinciden en su total con das feriados o no laborables, en el caso de
que dispusiera el empleador que no se' trabaja, debe extenderse
a un da hbil, ya sea el lunes o en su caso el posterior al vencimiento de la licencia (art. 160, LCT).
La remuneracin que el trabajador tiene que percibir por
cada da de licencia, se calcula en la misma forma que para determinar el de las vacaciones anuales (ver art. 159, LCT; 149).
En consecuencia, durante ellas, el ingreso es superior a los das
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HORARIO
DE APERTURA
Y CIERRE DE NEGOCIOS. - A
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co los das sbados despus de las 13 horas estarn exceptuadas de las prohibiciones contenidas en la ley 18.204 y en el art.
204 del Rgimen de Contrato de Trabajo -t.o. 1976-" (art. 9o,
ley 21.660). Se determina, adems, que quedan derogados, en
cuanto pudieran oponerse a las prescripciones de la nueva ley
(art. 11), las "convenciones colectivas de trabajo, actas o acuerdos de partes".
La mencionada norma aclara que la modificacin "no implica excepcin alguna a la extensin de la jornada de trabajo y
a lo relativo al descanso compensatorio", as como "a las modalidades y previsiones de ocupacin del personal" (art. 9o).
En cuanto al mbito de su aplicacin geogrfica (ahora slo Capital Federal, en tanto no se modifique por va legislativa), establece que la ocupacin de personal permanente podr
hacerse durante las horas y das en que se extiende la apertura
de los establecimientos de acuerdo con el rgimen anterior, en
la medida en que ellos lo acepten. La disposicin se refiere al
que a la fecha de su sancin estaba ya vinculado por una relacin contractual, con lo que se aclara que el cambio de horario
en virtud de los nuevos diagramas, no corresponde al ejercicio
del ius variandi (ver 110).
Los empleadores "slo podrn recurrir al empleo de terceros cuando el citado personal resulta insuficiente o no presta
conformidad para cubrir tal horario" (art. 4o). No hay inconveniente alguno para que se contrate a otro personal para cubrir
los nuevos horarios.
La norma invita "a los gobiernos provinciales y a sus municipios, segn corresponda, a adherir a los preceptos de la presente ley" (art. 11).
Por decr. 2284/91, ratificado por ley 24.307 (art. 29), se
disponen medidas de desregulacin que dejan sin efecto algunas de las normas referidas anteriormente.
En la provincia de Buenos Aires rige la ley 8599, que fija
una "jornada mnima" de apertura de los negocios de comercio
de 7 horas y media de lunes a viernes y de 4 horas en da sbado.
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B)
152.
TRABAJO DE MUJERES
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PROTECCIN
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C)
TRABAJO DE MENORES
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edad laboral, realizan tareas en "trabajo dirigido". Se consideran tales los que, no habiendo sido emancipados por matrimonio, no han cumplido los 18 aos (arts. 32, prr. Io, y 35,
LCT). A partir de los 14 aos, cuando "con conocimiento de
sus padres o tutores vivan independientemente de ellos" gozan
de capacidad para "celebrar toda clase de contratos de trabajo"
y ejercerlos. Si lo hacen con ellos y desempean una actividad "en relacin de dependencia", "se presumen suficientemente
autorizados" para concertar convenios de esa ndole. En ambos casos pueden actuar en "juicio laboral" en acciones vinculadas al contrato o relacin de trabajo, y hacerse representar
por mandatarios mediante "instrumento otorgado en la forma
que prevn las leyes locales, con la intervencin promiscua del
Ministerio Pblico" (arts. 32, 33 y 187, prr. Io, LCT; ver 95,
a). Algunas normas de procedimiento laboral (p.ej., art. 34,
ley 18.345, con vigencia en el orden federal; ver 362) no requieren esa intervencin.
Los menores de 14 aos no pueden trabajar, a menos que
cuenten con "autorizacin del Ministerio Pupilar" y se trate de
labores realizadas en "empresas en que slo trabajen los miembros de la misma familia y siempre que no se trate de ocupaciones nocivas, perjudiciales o peligrosas". A tal efecto, los
empleadores, persigan o no fines de lucro, no pueden tener empleados que no hayan cumplido con ese requisito mnimo de
edad (art. 189, prrs. Io y 2o, LCT). Como la prohibicin se
dirige a aqul, las situaciones que se den en infraccin a la norma legal, se juzgan conforme a lo dispuesto en los arts. 40, 42,
44 y ss., de la LCT (ver 95, c).
Los mayores de 14 aos pueden ser contratados si: a)
cuentan con certificado de aptitud fsica que acredite su capacidad laboral; con posterioridad deben ser sometidos a los reconocimientos mdicos de carcter peridico que establezcan las
respectivas reglamentaciones (art. 188, LCT; en el orden federal el decr. 7251/49 reglamenta esta forma de control), y b) han
completado su instruccin obligatoria, salvo cuando la labor
fuese "indispensable" para su subsistencia o la de "sus familia-
442
res directos, siempre que se llene en forma satisfactoria el mnimo de instruccin escolar exigida" y fueren autorizados expresamente por el Ministerio Pblico (art. 189, prr. 3 o , LCT).
Como en el caso anterior, la prohibicin va dirigida al empleador, por lo que la violacin de la ley se juzga conforme a lo
dispuesto en los ya indicados arts. 40, 42 y 44 de la LCT (ver
95, c).
No se los puede emplear: a) en tareas que se desempeen en horario nocturno (se considera a tal efecto la que se
cumple entre las 20 horas y las 6 del da siguiente); en los establecimientos industriales que desarrollen tareas en 3 horarios
diarios que abarquen las 24 horas (ver 145); se admite que
los varones mayores de 16 aos trabajen hasta las 22 horas
(arts. 190, prr. 3 o , y 173, prrs. Io y 2 o , LCT), y b) en tareas
penosas, peligrosas o insalubres (arts. 176 y 191, LCT; arts. 9 o
y 10, ley 11.317; al respecto, el art. 9 o fue derogado por el art.
7 o , ley 20.744, pero el 10, que qued vigente, se refiere al anterior; la prohibicin contenida en esta norma acerca de los trabajos en industrias, ha quedado derogada con la habilitacin a
que hace referencia el citado art. 173, prr. 2 o , LCT). Las actividades que se consideran peligrosas, cuya nmina puede ser
ampliada por decreto, estn indicadas en el art. 10 de la referida ley 11.317. Tampoco se les puede encargar a dichos menores la realizacin de tareas a domicilio por parte del empleador
(arts. 175 y 191, LCT).
159. ACCIDENTES DE TRABAJO. - Al igual que en el caso
de las mujeres (ver 152), los accidentes de trabajo o enfermedad profesional causados por la realizacin de una tarea prohibida o efectuada en condiciones que constituyan infraccin a la
ley, hacen presumir la responsabilidad del empleador, "sin admitirse prueba en contrario" (art. 195, LCT). Si el hecho se
debiera a la situacin circunstancial de que el menor se encontrara en un sitio de trabajo en el cual fuera ilcita o prohibida
su presencia, sin conocimiento del empleador, ste podra acreditar su falta de culpa (art. 195, prr. 2 o , LCT).
CONDICIONES DE TRABAJO
443
160. AHORRO OBLIGATORIO. - Como un elemento de previsin, y para asegurar al menor un cierto capital para cuando
cumpla los 16 aos, el empleador debe gestionar, dentro de los
30 das de comenzada la relacin, la apertura de una cuenta de
ahorro a nombre del menor en la Caja Nacional de Ahorro y
Seguro (ahora, privatizada, Caja de Ahorro y Seguro), en la que
mensualmente deber depositar el 10% de la remuneracin que
a tal efecto debe retenerle (es ste uno de los casos de excepcin a la obligacin de abonar el salario ntegro; art. 132, LCT;
ver 199, f). Tiene que hacer el mencionado depsito dentro
"de los tres das subsiguientes al del pago del salario" y acreditarlo ante el menor (sin perjuicio de las constancias que deben
figurar en el recibo; arg. art. 140, i n c . / , LCT), sus representantes legales y la administracin laboral.
La libreta debe permanecer en custodia del empleador
mientras se mantenga la relacin de trabajo. Terminada sta o
llegado el empleado a la edad de 16 aos, debe entregrsela a
l o a sus padres o tutores (arts. 192 y 193, LCT). Aunque la
ley no lo expresa, dicho importe slo podr ser percibido por el
menor al llegar a esa edad o antes si le fuera necesario; al efecto deber requerir la correspondiente conformidad judicial.
161. JORNADA LABORAL. - El mximo de la jornada para
los menores de 14 a 16 aos es de 6 horas o 36 semanales, lo
que admite "la distribucin desigual de las horas laborables"
(art. 190, prr. Io, LCT). El empleador puede distribuir la jornada laboral en horas de la maana y la tarde; en tal caso deber otorgarse un descanso de dos horas al medioda (arts. 191 y
174, LCT); como ocurre con las mujeres, se admiten las excepciones con respecto al descanso referido (ver 152).
Los menores de 16 a 18 aos pueden realizar una jornada
de 8 horas o 48 semanales, lo que permite que la diaria llegue
hasta 9 horas (ver 141), siempre que al respecto cuenten con
la correspondiente autorizacin administrativa (art. 190, prr.
2 o , LCT). La ley, a diferencia de lo que ocurre con las autorizaciones de trabajo de los menores de 14 aos, o mayores de
444
que
surge de la norma, no se permite el trabajo de menores en espectculos pblicos nocturnos (arg. art. 190, prr. 3 o , LCT).
Por lo tanto, ha quedado sin efecto la disposicin reglamentaria
(decr. 8692/62) que admita el trabajo en esa clase de espectculos de los mayores de 16 aos. Con referencia al que se
realiza en establecimientos fabriles que desarrollan tareas en
tres turnos, la prohibicin *de que lo hagan los menores comprende el lapso que va desde las 20 horas hasta las 6 del da siguiente.
163. LICENCIA ANUAL. - En cuanto al rgimen de vacaciones, la ley fija como lapso mnimo el de 15 das (art. 194,
LCT); para los mayores es de 14 das (art. 150, inc. a, LCT).
En lo dems, el rgimen de dicho instituto se rige conforme a
lo dispuesto en el art. 151 y ss. (ver 149).
164. IGUALDAD DE RETRIBUCIN. - L a norma establece
que al menor de 14 a 18 aos debe asegurrsele la igualdad de
retribucin, "cuando cumpla jornadas de trabajo o realice tareas
propias de trabajadores mayores" (art. 187, prr. I o ). Cuando
las realiza en horario reducido, deber abonrsele en forma
proporcional. Rige, adems, la disposicin que determina la
igualdad de trato para todos los trabajadores (art. 81, LCT; ver
130). Cualquier disposicin en contrario carece de efecto
jurdico (arg. art. 13, LCT).
165. APRENDIZAJE Y ORIENTACIN PROFESIONAL. - Respecto del aprendizaje y orientacin profesional de los menores, la
situacin se rige por una norma especial, a la que se remite
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CONDICIONES DE TRABAJO
SEGURIDAD E HIGIENE
167. INTRODUCCIN. - Para asegurar la salud del trabajador, no basta con que la ley establezca normas generales respecto de la obligacin del empleador de "observar las normas
legales sobre higiene y seguridad en el trabajo y hacer observar
las pausas y limitaciones a la duracin del trabajo establecidas
en el ordenamiento legal" (como lo establece el art. 75, LCT,
reformado por la ley 24.557); tambin se requiere la adopcin
de criterios de accin y de actitudes que se adecen al dbito de
previsin (seguridad) que toda relacin contractual le impone a
las partes, en especial en el caso de la de carcter laboral, al
empleador. Este debe adoptar las medidas necesarias para que
la ejecucin de las tareas a cargo del empleado, ya sea en virtud de la naturaleza de stas, as como de las condiciones ambientales dentro de las que se desarrollan, no le signifiquen un
detrimento mayor que el normal que impone la vida: envejecer.
168. DISTINTAS PREVISIONES LEGALES. - Ante determinadas situaciones, el legislador sancion normas prohibiendo la
realizacin de ciertas tareas, formas de efectuarlas o la utiliza-
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CONDICIONES DE TRABAJO
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CONDICIONES DE TRABAJO
449
dicina del trabajo y de seguridad e higiene de trabajo (descripcin de los distintos servicios); 3) caractersticas edilicias de
los establecimientos (instalacin, provisin de agua, desages
industriales); 4) condiciones de higiene de los ambientes laborales (higrotrmicas, contaminacin ambiental, radiaciones, ventilacin, iluminacin, calor, ruidos y vibraciones); 5) condiciones
de seguridad (instalaciones elctricas, motores, transmisiones,
mquinas y herramientas, aparatos sometidos a presin; trabajos con riesgos especiales; prevencin y proteccin contra incendios); 6) proteccin personal del trabajador (equipos y elementos de proteccin personal); 7) seleccin y capacitacin del
personal; 8) estadsticas de accidentes y enfermedades profesionales, y 9) plazos de cumplimiento -de los distintos recaudosy sanciones. Algunas actividades, entre ellas, la de la construccin, en razn de sus caractersticas propias, estn sujetas a
una reglamentacin especfica.
La ley 24.467 (art. 104), que regula las relaciones de trabajo en la pequea empresa (ver 255), establece que la reglamentacin deber tener en cuenta, a los fines de determinar las
exigencias que establecen las normas sobre salud e higiene en
ese sector, "el nmero de trabajadores y los riesgos existentes
en cada actividad". Adems, dispone que aqullas "debern
fijar plazos que posibiliten la adaptacin gradual de las pequeas empresas", a tales normas.
170. PREVENCIN DE RIESGOS. - De acuerdo con las nuevas tcnicas, se destacan, adems de los servicios de medicina
del trabajo, los que se refieren a las condiciones de higiene ambiental y los de prevencin de riesgos (seguridad).
Como lo establece uno de los objetivos que se propone la
citada ley 19.587, la proteccin de la vida y la integridad psicofsica del trabajador reviste una importancia fundamental, como que el hombre es el principal "capital" con que cuenta toda
comunidad de la que es sujeto.
Para impedir su deterioro a causa de su actividad laboral,
tienen que desplegarse una serie de tcnicas que tiendan a pre-
450
CONDICIONES DE TRABAJO
451
452
CUESTIONARIO
Franco compensatorio.
CAPTULO
IX
REMUNERACIN
A)
171.
CARACTERIZACIN
CONCEPTO JURDICO.
ASPECTOS ECONMICOS. -
454
profesionales. Este elemento constituye una de las caractersticas del salario: su conmutatividad.
Para gran parte de los trabajadores, la remuneracin constituye el nico o principal ingreso para hacer frente a los gastos
de subsistencia personal y familiar, el que les permite mantener
un determinado nivel y gnero de vida (ello ha sido causa de
que se haya hecho referencia a su carcter alimentario). Para
el empleador -con especial incidencia en las actividades de
"mano de obra intensiva", no tanto en las de "capital intensivo"-, es uno de los principales rubros de los insumos utilizados
que se refleja en los precios de los bienes o servicios que provee a la comunidad.
Todo aumento de salario que no pueda ser absorbido por
otro de los insumos que utiliza la empresa o su racionalizacin
(materia prima, mejora de la productividad, impuestos, utilidades, en algunos casos disminucin de la calidad del producto,
etc.), se transmite al precio que tiene que abonar el consumidor.
Esto destaca la fundamental importancia de la remuneracin, no slo desde el punto de vista econmico (tanto en lo
que respecta a la esfera familiar, en la que da capacidad de pago, como en la global), sino tambin en el psquico y moral.
El salario permite al trabajador y a su familia acceder a un determinado nivel de vida, a la cultura, a la educacin de los hijos, etc.; es un elemento que integra la seguridad.
Desde el punto de vista macroeconmico, el sueldo constituye uno de los ingresos (en unin con otros: rentas, utilidades,
etc.) que perciben los miembros de la comunidad que, de esa
manera, participan en la distribucin (a veces no de acuerdo
con pautas de justicia) de la riqueza creada entre los distintos
sectores que han contribuido a su elaboracin. La participacin de los trabajadores en la renta nacional se ejerce principalmente a travs de los ingresos salariales.
172. REQUISITOS. - La remuneracin debe prever tres
caractersticas bsicas: continuidad, conmutatividad y suficiencia, que a continuacin desarrollaremos por separado.
REMUNERACIN
455
SA-
justo
(al que se refiere el art. 14 bis, Const. nacional), como parmetro
para determinar una remuneracin que se atenga a la justicia
conmutativa. Segn sta, ninguna de las partes debe ser perjudicada con motivo de la relacin, por lo cual no debe producirse
una "expropiacin" de una de ellas en favor de la otra (ver 38).
Ese salario justo, que no es fcil determinar en cada caso,
y que depende de las circunstancias particulares de la comunidad (en especial, precio de los bienes y servicios que le son ne-
456
175.
SALARIO
Y PRESTACIN
DE SEGURIDAD
SOCIAL.
-A
REMUNERACIN
457
que "distribuye", de acuerdo con la "colaboracin" de esa ndole en la "elaboracin" de la renta nacional, ha dejado de ser el
nico utilizado para la redistribucin. Ahora, junto con ste y
en una proporcin importante, opera el canal social, que redistribuye, no ya segn el aporte (a veces terico) a la produccin
de la riqueza, sino segn las necesidades de cada uno: vejez,
invalidez, desamparo familiar por muerte del jefe de familia,
cargas de familia, desempleo, enfermedades (ver 392). En
algunos casos, como ocurre con las asignaciones familiares
(ver 478, a, 1), la percepcin de ellas se condiciona a la realizacin de un trabajo en "relacin de dependencia"; adems, se
reciben en el mismo momento del pago del salario, aunque
deben ser "debidamente discriminados" (art. 141, LCT). No
obstante ello, ya se trate de esa forma de distribucin social o
de cualquier otra, hay que distinguir entre el salario y las prestaciones de seguridad social en virtud de su distinta causa jurdica: en un caso, participacin en la produccin de la riqueza;
en el otro, subsidio por una situacin de contingencia social
previamente definida por ley.
176. CRDITO SALARIAL. - Dadas sus caractersticas, el
legislador le ha concedido una serie de "ventajas" a fin de preservar su cobro (as como su inmutabilidad real; ver 199). Por
el fenmeno de la inflacin, adquiri importancia la distincin entre crditos (o deudas) de valor y crditos (o deudas) "dinerarios".
Estos ltimos, desde su nacimiento, estn fijados directa o
indirectamente en una suma monetaria determinada in obligatione (quantum). En los otros, en cambio, su objeto (quid) nos
est integrado por dinero (ni se lo debe como tal), aunque su
realizacin exija la traduccin a moneda de aquello que se debe.
La doctrina prevalente y la jurisprudencia admitieron que
haba que actualizar las deudas de valor de acuerdo con el ndice de desvalorizacin monetaria operada entre el momento del
nacimiento del crdito y el de su pago, criterio que no corresponda respecto de los "de dinero", de acuerdo con el criterio
nominalista que haba sido acogido en el art. 619 del Cd.
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TIPOS DE SALARIO
460
REMUNERACIN
461
como lo permite el art. 105 de la LCT, el salario puede ser satisfecho en dinero o en especie. El primero est constituido
por el valor en numerario que percibe el trabajador. El salario
que se fija en los convenios colectivos debe expresarse, todo l,
en esa unidad (art. 107, prr. Io, LCT).
La obligacin de pago en dinero tiende a evitar la utilizacin del sistema del trueque (truck system), muy frecuente
en pocas anteriores y todava hoy usado en algunas regiones,
por el cual se abona al trabajador en cosas o en vales dotados
de capacidad de compra en ciertos locales (es decir, carecen de
efecto cancelatorio legal). La ley no prohibe que el empleador
venda al empleado productos que l fabrica o comercializa,
siempre y cuando la operacin se atenga a determinadas circunstancias y condiciones (arts. 132, inc. h, 133 y 134, LCT;
ver 199, f).
El segundo, en especie, consiste en prestaciones en bienes
(alimentos, ropas), servicios (habitacin, transporte) o en la
"oportunidad de obtener beneficios o ganancias" (que constituye el derecho que el empleador concede al trabajador para que,
462
con motivo de la prestacin laboral, pueda percibir otros ingresos entregados por terceros, por lo comn clientes, propina).
La prestacin en especie de alimentos y vivienda cuando ellas
hubieren sido concertadas o se impongan por disposicin legal,
deben ser sanas, suficientes y adecuadas a las necesidades del
trabajador y su familia (arg. art. 77, LCT). El empleador no
puede imputar los pagos en especie a ms del 20% del total de
la remuneracin (art. 107, prr. 2o, LCT; por lo tanto, el valor
asignado a los bienes y servicios que se abonen en concepto de
remuneracin, no puede ser superior al 25% del salario en dinero). En algunos estatutos (servicio domstico, encargado de
casa de renta; ver 240 y 254) se establece un pago en especie: habitacin, comida.
El llamado "beneficio social a la canasta familiar alimentaria" que, en una poca de inflacin, por decr. 1477/89 fue incorporado a la LCT como art. 105 bis y dejado luego sin efecto, constitua un autntico salario en especie. El instituto ha
sido reemplazado por el de "beneficios sociales", introducido
en el texto normativo como art. 103 bis de la LCT por la ley
24.700 (ver 193).
181. GARANTIZADO. - Es el mnimo (por lo comn fijado en una suma de dinero o en horas o das, lo que se traduce a
su vez en moneda) que tiene derecho a percibir el trabajador
durante un perodo de pago (mes, quincena, semana), con prescindencia del tiempo en que prest servicios o del resultado de
ellos. Tiene especial relevancia en los casos de salario por hora, jornada o en funcin del resultado, especialmente en actividades en las que la demanda de trabajo experimenta graves
fluctuaciones. As, por acuerdo privado, convenio colectivo o
por resolucin administrativa, se asegura al trabajador un mnimo de salario.
En la Argentina, gozan de esa forma de remuneracin los
trabajadores: a) de la carne, a los que se les asegura un mnimo
horario; b) estibadores de puerto, a los que, con la condicin de
haber concurrido a los lugares de trabajo, se les abona un mni-
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465
citado Consejo Nacional del Empleo, la Productividad y el Salario Mnimo, Vital y Mvil, organismo administrativo paritario integrado por 33 miembros ad honorem designados por el
Poder Ejecutivo. La representacin empleadora (16, en total)
estar constituida por dos miembros por el Estado en su rol de
empleador, dos por las provincias que adhieran al rgimen, y
12 por los "empleadores del sector privado de las distintas ramas de actividad propuestas por sus organizaciones ms representativas". La de los trabajadores (en el mismo nmero) "estar integrada de modo tal que incluya a los trabajadores del
sector privado y del sector pblico de las distintas ramas de
actividad, a propuesta de la central de trabajadores con personera gremial". El presidente del rgano ser designado
por el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social (art. 136, ley
24.013).
El referido Consejo para fijar el salario mnimo, vital y
mvil, debe expedirse por los dos tercios de sus miembros.
De no lograrse ese objetivo "al trmino de dos sesiones, su presidente laudar respecto de los puntos en controversia" (art.
137, ley 24.013). A tal fin, debe tener en cuenta los objetivos
que del mismo da el art. 116 de la LCT (que le asegure al trabajador sin cargas de familia "alimentacin adecuada, vivienda
digna, educacin, vestuario, asistencia sanitaria, transporte y
esparcimiento, vacaciones y previsin"), la "situacin socioeconmica... y la razonabilidad de la adecuacin entre ambos" (art.
139, ley 24.013).
Dicho salario que no "podr ser tomado como ndice o base para la determinacin cuantitativa de ningn otro instituto
legal o convencional [indemnizacin por despido, por accidentes de trabajo, como lo fue]" ser determinado "a peticin de
cualquiera de los sectores representados en el Consejo". Entrar en vigencia, previa publicacin en el Boletn Oficial o en
otros rganos periodsticos que garanticen una satisfactoria divulgacin y certeza sobre la autenticidad de su texto (lo que se
har dentro del tercer da de haberse tomado la decisin), el
primer da hbil del mes siguiente al de su publicacin, a menos
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sico establecido en la convencin colectiva de trabajo de la actividad o, en su defecto, al salario vital mnimo, para igual
jornada" (que actan as a manera de salario garantizado). Por
lo tanto, las tarifas que se fijan, aunque se las hubiera determinado por resolucin unilateral del empleador, deben observar el
cumplimiento de esos requisitos. Adems, la LCT establece
que en esos casos el empleador tiene que "garantizar la dacin
de trabajo en cantidad adecuada [materias primas, etc.], de modo de permitir la percepcin de salarios en tales condiciones,
respondiendo por la supresin o reduccin injustificada de trabajo" (art. 112, prr. 2o).
188. COMISIN. - En ste, al igual que en el anterior, la
remuneracin se determina tambin en funcin del "xito" de
la labor realizada (ventas, promocin, etctera). Podra fijrsela sobre la base del nmero de cosas vendidas (slo est prohibido remunerar en virtud de este criterio a los viajantes; art. 7o,
ley 14.546; podra establecerse esta prohibicin por convenio
colectivo) o por el importe percibido. A su vez, puede fijrsela tambin por la venta del trabajador individual o por la realizada por el grupo colectivo. Cuando se adopte este ltimo criterio, "deber hacerse de modo tal que aqullas beneficien a
todos los trabajadores, segn el criterio que se fije para medir
su contribucin al resultado econmico obtenido" (principio de
conmutatividad; art. 109, LCT). La situacin indicada se dio
en el gremio gastronmico hasta la modificacin introducida
por la ley 22.310, en el que sobre los ingresos se adicionaba un
porcentaje (laudo) que se distribua entre el personal de acuerdo con la naturaleza de sus funciones (mozo, cocinero, lavacopas, etc.), de acuerdo con un puntaje asignado a cada una.
Este modo de remuneracin presenta algunas caractersticas, en especial cuando la venta se realiza fuera del mbito de
la sede del empleador (caso tpico de los viajantes de comerl o ) . En el caso, hay que precisar, y as lo hace expresamente
a
ley, que el pago debe realizarse en funcin de la "operacin
concertada" (art. 108, LCT), es decir, propuesta formulada por
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posiciones, en especial decretos, hicieron mencin a estas modalidades. Aunque no exista una definicin legal, se entendi
que "no retributivo" significaba que la remuneracin a la que
se haca referencia (por lo comn, plus, sumas por una sola
vez), no se consideraba como tal, a los fines de los aportes y
contribuciones previsionales. Por lo tanto, no generaba importe alguno en ese concepto.
Dicha interpretacin contradeca lo que expresamente establece el art. 103 de la LCT, en cuanto define a la remuneracin
como "la contraprestacin que debe percibir el trabajador como
consecuencia del contrato de trabajo", aunque ste no preste
servicios, por la sola circunstancia de haber puesto su fuerza de
trabajo a disposicin del empleador (ver 177). Por lo tanto,
hay remuneracin cuando se da una "relacin de trabajo dirigido y el trabajador ha cumplido su dbito: poner su capacidad
de trabajo a las rdenes del otro miembro a fin de que ste disponga -dentro de los trminos del contrato- de ella. Su causa
es la referida prestacin; dndose sta, no puede afirmarse que
la contraprestacin recibida no tiene carcter remunerativo.
Esto tambin ha sido receptado por el art. 6o, prr. Io, de
la ley 24.241 (ver 432 a 438), que define como tal al ingreso
que el afiliado al subsistema de previsin social percibe "en dinero o en especie susceptible de apreciacin pecuniaria, en retribucin o compensacin o con motivo de su actividad personal
en concepto de sueldo, sueldo anual complementario, salario,
474
honorarios, comisiones, gratificaciones y suplementos adicionales que revistan el carcter de habituales y regulares, viticos y
gastos de representacin... y toda otra remuneracin, cualquiera
fuere la denominacin que se le asigne, percibido por servicios
ordinarios y extraordinarios prestados en relacin de dependencia".
No obstante esa contradiccin, razones de orden prctico,
pero en especial de conveniencia social y equidad, hicieron que,
en un perodo de alta inflacin, se admitiera que ciertos pagos
de carcter salarial, a determinados efectos -entre ellos: aportes
al subsistema de jubilaciones y pensiones, pago de sueldo anual
complementario-, no se consideraran como tales. Dentro de los
argumentos que se usaron, se destac que cuando el empleador
dispona determinado tipo de prestaciones a fin de favorecer la
situacin del trabajador, esa actitud de colaboracin, se tornaba
desventajosa respecto de la obligacin de contribuir con los
aportes y contribuciones al subsistema jubilatorio y de pensiones, as tambin como al pago de los complementos que establece el ordenamiento legal. El peso que significaba esa carga
financiera, tena, en muchos casos, como fundamento, una colaboracin por parte del empleador, de la que estaba eximido
su competidor que no haba aceptado hacerse cargo de esa contribucin al bienestar de sus trabajadores.
Al efecto, se dieron varios argumentos que, en realidad,
trataban de soslayar un aspecto de la normativa que no se compadeca con la realidad socioeconmica. El concepto de salario definido en otra poca y, en especial, su incidencia en las
retribuciones complementarias y en los aportes y contribuciones a la seguridad social, no se adecuaba a una nueva situacin
socioeconmica. De acuerdo con una cierta tendencia recogida por algunas normas incorporadas al plexo normativo, en especial, en el mbito de la seguridad social, se limitan los aportes y contribuciones a los organismos que tienen a su cargo la
gestin de los diversos subsistemas, a un tope. De esa manera, se reduce la carga del llamado "salario social", lo que, sin
duda, en cuanto se refiere al aporte a cargo del trabajador, si
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dad", "horas extras", etctera). Entendemos que el incumplimiento de la prestacin (que tiene una causa laboral), da lugar
a una accin para percibirla en especie, cuando tiene ello sentido, o a travs de una indemnizacin.
Ante una prctica frecuente, adoptada en los ltimos aos
con motivo de ciertas alteraciones producidas en el mercado, la
referida ley 24.700 (art. 3o) incorpor al art. 223 de la LCT un
nuevo prrafo, designado como bis, segn el cual las sumas
abonadas en dinero por el empleador a fin de compensar la falta de percepcin de salario con motivo de suspensiones por falta
o disminucin de trabajo, o fuerza mayor no imputable al empleador, debidamente comprobada, sea que ello corresponda a
una disposicin de un convenio colectivo, pacto celebrado entre
las partes debidamente homologado por la autoridad de trabajo,
no tiene carcter remunerativo. De acuerdo con la norma, dicho pago slo se tiene en cuenta a los fines de determinar el
importe de las contribuciones a la respectiva obra social (ver
475), de acuerdo con lo que disponen las leyes 23.660 y
23.661.
c) No BONIFICABLE. Se considera que el importe que se
abona en contraprestacin de la puesta de la capacidad laborativa a disposicin del empleador tiene ese carcter, cuando el
mismo no se computa a los fines de liquidar otros conceptos
salariales (plus por antigedad, por categora, peligro, asistencia,
etctera). De la misma manera que con respecto al "sueldo no
remunerativo", a menos que exista una norma legal que lo determine expresamente (y modifique el concepto de salario),
consideramos que, no obstante lo usual de la frmula, es ilcito
el procedimiento arbitrado para obtener la disminucin del costo de trabajo.
En el primer caso, el trabajador por una parte obtiene un
beneficio, en cuanto percibe un salario respecto del cual no
debe hacer aportes (con lo que se incrementa su haber de disposicin), pero en el futuro sufrir un perjuicio, ya que sus ingresos (SAC, vacaciones, salarios de enfermedad, prestacin
480
jubilatoria) se calcularn sobre una base menor que la que correspondera de haberse tomado la totalidad del "haber testigo".
Cuando se dispone que la remuneracin no es bonificable,
automticamente quedan disminuidos los haberes que se liquidan en funcin de un "ingreso testigo disminuido".
Sin duda, el concepto de remuneracin admite un nuevo
anlisis, en razn de la incidencia que l tiene sobre otros rubros salariales y obligaciones de la seguridad social ("costos
indirectos"). Debe determinarse la importancia que, en una
economa abierta y sujeta a la competitividad, tiene el costo del
trabajo que se incrementa cuando sobre ciertas formas de remuneracin, deben liquidarse otros plus del mismo carcter, contribuciones, etctera.
Es importante precisar que lo que le interesa al trabajador
no consiste en recibir un nmero elevado de cuotas, sino un ingreso que, de acuerdo con las pautas vigentes en una comunidad (semanal, quincenal, mensual), le permita mantener un nivel y calidad de vida de acuerdo con su condicin de persona,
y ejercer el derecho que le asiste de participar en el disfrute de
la riqueza que l ha ayudado a producir. En la determinacin
de su ingreso salarial, cualquiera sea la forma en que se expresa
(dinero, especie, posibilidad de ganancia, etc.), es importante
precisar cul es el costo real para su empleador y el disfrute que
a l le permite. Si aqul se eleva en razn de su incidencia
sobre otros rubros, es evidente que ello puede ser un motivo
que conspira en contra de su incremento.
C) DETERMINACIN Y PRUEBA
194.
largo del tiempo, varios sistemas prevalentes han estado en vigencia respecto del procedimiento aplicable en la materia. En
una primera etapa, posterior a la Revolucin Industrial, el procedimiento fue fijado por el empleador, que impona tambin
las dems condiciones de trabajo: horario, etctera. La "legisla-
REMUNERACIN
481
cin laboral" dispuso un lmite a esa consecuencia de la aplicacin del principio de la autonoma de la voluntad, en una
relacin en que las partes no guardaban paridad en lo referente
a su fuerza negociadora. A tal efecto, se fijaron mnimos
inderogables que deben respetarse en los acuerdos privados (ver
21 y 72).
En una tercera etapa, en un proceso de autotutela, los propios trabajadores, a travs de sus asociaciones profesionales,
pactan las condiciones de trabajo y, entre ellas, las tablas o tarifas de remuneracin con el o los empleadores a travs del
convenio colectivo (ver 23). En determinados sectores, el
marco institucional de la determinacin es la autoridad administrativa laboral.
En la actualidad, y dentro de esta tercera etapa, arraiga en
distintos pases una nueva modalidad en la negociacin colectiva. De un cierto liberalismo, ahora de grupos, a travs del
cual se fijan las condiciones de trabajo segn la capacidad de
negociacin de cada uno (presin negocial), se pasa a una mayor intervencin del Estado. ste interviene en la discusin,
junto con las partes y en un nivel, no ya de la actividad, sino
de la economa nacional, para determinar criterios o pautas con
vigencia en las diversas negociaciones a nivel de fbrica o actividad. De esa manera se trata de corregir el poder de negociacin de algunos sectores deprimidos, al mismo tiempo que se
compatibiliza la distribucin de los ingresos con la situacin
econmica global (ver 24). Este procedimiento segn el
cual (a nivel de la economa global y de acuerdo con la situacin y perspectivas de ella) se fijan pautas que debern aplicarse en las discusiones a nivel sectorial, facilita la adopcin de
las medidas propias de una poltica por la que se intenta armonizar los ingresos de los diversos sectores que integran la vida
nacional, a fin de evitar los efectos de la inflacin.
Por lo tanto, el monto de los salarios puede determinarse
en la realidad, a travs de: a) la negociacin entre el trabajador
y el empleador en forma privada (lo que ocurre hoy en determinados sectores y respecto de empleos de alta responsabilidad);
482
'
b) convenios colectivos o de laudos arbitrales, sean stos de carcter voluntario u obligatorios (ver 287), y c) decisin oficial (en la Argentina los salarios de los trabajadores agrarios los
fija un organismo oficial paritario, la Comisin Nacional de
Trabajo Agrario; el del servicio domstico se fija por resolucin ministerial; ver 249, 250 y 254).
En cada caso, hay que respetar los mnimos fijados. En
la negociacin privada, el establecido en el convenio como bsico y, en su defecto, el mnimo vital; los que se determinan
por otras vas, no pueden ser inferiores a este ltimo (arg. art.
119, LCT), dentro del mbito propio de su competencia (el sector servicio domstico est excluido de l; art. 2o, inc. b, LCT).
Si no hubiera ninguna determinacin -o las partes no lograran acreditar cul es- y, dada la naturaleza del trabajo, no
correspondiera fijarlo en el importe del mnimo vital, la ley (art.
114, LCT) confiere facultades a los jueces para que determinen
su cuanta, "atenindose a la importancia de los servicios y dems condiciones en que se prestan los mismos, al esfuerzo realizado y a los resultados obtenidos".
Las horas trabajadas en exceso del mximo de la jornada
legal -autorizadas o no-, se remuneran de acuerdo con la pauta legal, con un plus del 50% del "salario habitual, si se tratare de
das comunes, y del 100% en das sbado despus de las 13
horas, domingo y feriados" (art. 201, LCT; ver 141). En
cambio, las horas suplementarias de la jornada convencional se
abonan sin recargo, en cuanto no superen el tope mximo legal.
195. PRUEBA DE LA REMUNERACIN. - Para acreditar la
existencia del contrato y de sus diversos elementos, entre ellos
el monto de la retribucin pactada, el empleador tiene que llevar un libro especial en el cual, entre otras, deben constar las
"remuneraciones asignadas y percibidas" (art. 52, inc. e, LCT;
ver 62). La omisin de las formalidades prescriptas por la
ley debe ser merituada "en funcin de las particulares circunstancias de cada caso" (art. 53, LCT). Su falta de exhibicin
(si cabe suponer que se lo lleva) ante requerimiento judicial o
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En cambio, otras situaciones, falta de pago del perodo anterior, etc., no colocan al trabajador en la necesidad de "retener" su labor. Puede hacerlo si lo desea, pero el ordenamiento
jurdico le ofrece otras posibilidades: intimar el pago bajo apercibimiento de considerarse en situacin de despido, reclamar
por va judicial lo debido ms los intereses, y los daos y perjuicios ocasionados por el ilcito contractual (art. 505 y concs.,
Cd. Civil). Parecera que en esta ltima situacin no procedera el pago de los salarios cados, ya que el trabajador ha optado por una va a la que no estaba obligado (situacin que no
se da, si la "retencin" se debe a la falta de seguridad en la
tarea).
Como se ha indicado, la no prestacin del dbito laboral
puede ser otra distinta de la retencin total del trabajo. ste
se realiza, pero no en las condiciones pactadas; si el empleado
no pone toda su capacidad de trabajo a disposicin de la otra
parte, la prestacin queda deteriorada. Ejemplos de esta situacin son algunas formas de accin directa colectiva: trabajo a
desgano, a reglamento (ver 297, c y d), etc., o en el orden individual, la reduccin que hace el trabajador respecto de su dbito (no presta el mximo de la colaboracin, no lo hace de
buena fe, etctera).
En el tema no hay coincidencia acerca de si procede o no
el pago del salario durante el perodo en que la prestacin laboral fue "retaceada". Cuando la remuneracin slo est en relacin directa con el trabajo realizado (a destajo) o con su resultado (comisin, participacin, etc.), es evidente que la cuestin
halla fcil solucin: se lo abona en proporcin a la labor realizada (o, en su caso, el mnimo garantizado). La cuestin es
distinta cuando la retribucin se hace en funcin del tiempo
(hora, da, mes; ver 177, a).
Algunos autores interpretan que en esta situacin no procede descontar parte del sueldo, ya que el empleador no puede
disponer deducciones, retenciones, compensaciones, ni aplicar
multas (arg. art. 131, LCT). La citada norma parece que no es
aplicable al caso, ya que no se trata de una deduccin sobre al-
487
REMUNERACIN
198.
MEDIDAS
el
ob-
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sin perjuicio de que, en caso de que ello no ocurra, el juez pueda asignarles "validez probatoria" (art. 142, LCT).
Estas medidas, tendientes a evitar excesos, deben ser interpretadas de acuerdo con la finalidad que persigue la ley: desterrar el fraude laboral y no simplemente establecer meros requisitos de orden formal. En materia de cancelacin del crdito
laboral que se reclamare en sede judicial (art. 277, LCT), la ley
establece como requisito para que exista pago, que el monto resultante se deposite.
Las distintas medidas de proteccin del salario pueden distinguirse segn que el objetivo sea garantizar el crdito respecto: a) del empleador; b) de los acreedores del trabajador, y c)
de los acreedores del empleador.
199.
NORMAS
REMUNERACIN
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Vencidos los plazos indicados, el empleador tiene que hacer efectivo el pago dentro de los 3 4 das hbiles posteriores
al vencimiento del perodo segn que se lo haga en forma: 7)
semanal, y 2) quincenal o mensual (art. 128, LCT). La mora
se produce automticamente (art. 137, LCT), siempre que el
trabajador acredite que concurri a percibir el importe o envi
una persona que lo hiciera por l. El cobro del crdito exige
por parte del empleado una diligencia especial: concurrir al lugar designado por la ley como el de pago y recibir ste. El incumplimiento de su dbito hace que no entre a jugar la mora
del deudor (arg. art. 509, Cd. Civil). La referida mora se
opera cuando no se cancela la deuda en su totalidad o en parte
(queda un remanente, en especial cuando se han hecho deducciones, retenciones o compensaciones autorizadas, pero por un
monto superior al que proceda; art. 137, LCT).
b) LUGAR DE PAGO. Es aquel en donde se realiza la prestacin. No puede hacrselo en los que "se vendan mercaderas
o se expendan bebidas alcohlicas como negocio principal o
accesorio", con excepcin del personal que trabaja en los mismos (art. 129, prr. Io, LCT). Con el desarrollo de la informtica y su aplicacin, entre otros, en el sistema bancario, gran
parte de los trabajadores percibe su salario a travs de los llamados "cajeros automticos", previo depsito de su importe en
una cuenta bancaria abierta a su nombre. Esa modalidad de
pago, trae aparejadas algunas ventajas en cuanto se refiere al
movimiento de fondos (y la mayor seguridad que ello implica),
economa del servicio que debe realizarse al efecto, el mayor
control que significa el depsito del salario en una cuenta bancaria, por lo que su uso se ha difundido, en especial, en las ciudades en que el sistema bancario cuenta con una adecuada estructura.
Al efecto, la res. MTSS 644/97, del 30/9/97, que reglament el decr. 847/97, establece que las empresas con "ms de 100
trabajadores debern abonar las remuneraciones en dinero de su
personal permanente y contratado bajo cualquiera de las moda-
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voluntaria por parte del trabajador (que no haya mediado "exigencia del empleador"), y e) que se cumplan los recaudos de
control impuestos por la autoridad de aplicacin (art. 134, LCT).
En casos de "daos graves e intencionales" provocados por
el trabajador en mercaderas, bienes, talleres, instrumentos o
materiales del trabajo, el empleador puede -a las resultas del
correspondiente juicio por daos y perjuicios- consignar a la
orden judicial no ms del 20% del total de las remuneraciones
en dinero (que al efecto est autorizado a retener del salario).
Dentro del plazo de 90 das deber promover el correspondiente juicio bajo apercibimiento de que caduque su derecho (art.
135, LCT).
g)
INDEXACIN
Io DE ABRIL DE 1991. La ley 23.928 (que dispuso la convertibilidad del austral), vigente en ese momento, determin que a partir de la referida fecha, no procede "la actualizacin monetaria,
indexacin por precios, variacin de costos o repotenciacin de
deudas, cualquiera fuere su causa, haya o no mora del deudor"
(art. 7o; ver 176). Adems derog todas las normas legales
o reglamentarias que establecen o autorizan la indexacin de
precios, actualizacin monetaria, variacin de costos o cualquier otra forma de repotenciacin de deudas (arts. 7o, prr. 2o,
y io).
Con ello, qued abrogado el art. 276 de la LCT, reformado
por ley 23.616 que, de acuerdo con un criterio receptado por la
ley laboral a partir de 1974 (ley 20.695), dispona la actualizacin de los crditos nacidos de una relacin laboral, incluso los
debidos por el concurso del deudor y los posteriores a la quiebra, segn la variacin que haba experimentado el ndice de
precios al consumidor en Capital Federal desde la fecha en que
debieron haberse abonado.
En consecuencia, los crditos laborales a partir del Io de
abril de 1991 no se indexan, slo devengan intereses (arg. art.
137, LCT). Por el perodo anterior, se repotencian de acuerdo
con la ley en ese momento vigente (art. 276, LCT).
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DESINDEXACIN
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ley
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ponibilidades financieras del sistema" (art. 3o), y reducir el plazo de 270 das corridos posteriores a la entrada en vigencia de
la norma (30 das despus de publicada su reglamentacin; arts.
9o y 10).
Consideramos que los topes fijados por la ley (ver puntos
i y 2 precedentes) se mantienen vigentes, ya que no les alcanza
lo dispuesto en el art. 141 de la ley 24.013 en el sentido de que
el salario mnimo, vital y mvil "no podr ser tomado como ndice o base para la determinacin cuantitativa de ningn otro
instituto legal o convencional".
Como condicin para obtener el adelanto del crdito, se
requiere que el empleador, dentro de los 5 das de haberse iniciado la relacin laboral, formule la denuncia de sta. De no
hacerlo, la misma podr ser efectuada por el trabajador o la
asociacin sindical que lo represente. La referida garanta slo puede reclamarse respecto "de los crditos que se devenguen
luego de transcurridos 15 das hbiles de efectuado el registro
de la relacin laboral" (art. 7o).
El incumplimiento del empleador a sus obligaciones de
efectuar los aportes, as como de denuncia de la relacin laboral, se sanciona con multa. La que se refiere a la omisin de
los aportes y la deuda en este concepto, se actualiza segn el
ndice de precios al consumidor al momento del pago y devenga un inters del 8% anual (art. 8o).
El referido fondo se integra, sustancialmente, con el aporte
de los empleadores con: 1) el 0,5% de las remuneraciones sujetas a aportes y contribuciones previsionales; 2) el 3% de las
sumas abonadas en cualquier concepto, como consecuencia de
una accin judicial o reclamo administrativo que no se refiera
al pago de indemnizaciones como resultado de un infortunio laboral (cualquiera fuera el rgimen jurdico a cuyo amparo se
haya efectuado el reclamo, con excepcin de los salarios correspondientes a incapacidad temporal reclamados por la va
de la abrogada ley 24.028), salvo que lo fuera a travs de un
acuerdo conciliatorio en sede judicial, siendo as del 1,5%. El
500
hecho de que en la liquidacin que se practique se incluyan remuneraciones referidas en el inc. a, no exonera al empleador
del pago del aporte all indicado (en ese caso, sobre esos importes debe abonar el 3,5% o 2% si se trata de una conciliacin
judicial), y 3) el pago de las multas.
Dichos recursos pueden ser disminuidos en un 50% por resolucin conjunta de los organismos de aplicacin, cuando lo
permitan las disponibilidades financieras del sistema (art. 2o).
Por ley 24.285, la Repblica Argentina ratific el convenio
173 de la OIT, "sobre la proteccin de los crditos laborales en
caso de insolvencia del empleador", el que, de conformidad
con lo prescripto en el art. 75, inc. 22, de la Const. nacional,
tiene jerarqua superior a la ley (ver 52). En virtud del compromiso internacional que asumi la Nacin, a fin de establecer
un rgimen de garanta para proteger los crditos laborales que
se hallan en esa situacin, sin perjuicio de las acciones que pudieran corresponder para obligar al Poder Ejecutivo nacional a
reglamentar la norma existente (de lo que depende su vigencia), la omisin en que ha incurrido podra hacer responsable al
Estado -frente al trabajador- respecto de la no percepcin de
los crditos de esa ndole (en razn de la insolvencia del empleador), hasta el monto que se haba obligado a garantizar por
medio del respectivo mecanismo.
Como lo hemos indicado, los crditos provenientes del cobro de indemnizaciones por infortunios laborales no estn comprendidos dentro del rgimen de garanta. Los que se reclamaban por la va de las abrogadas leyes 9688, 24.028, y ahora
24.557, estn protegidos por su propio mecanismo, as como
los aportes que ste determina (arts. 9o y 10, ley 9688; ley
24.028, y arts. 33 y 34, ley 24.557; ver 447 y siguientes).
j) PACO DE SUMAS RECLAMADAS EN JUICIO. Con el objetivo de
garantizar la percepcin ntegra del crdito laboral que motiv
la promocin de demanda judicial, su pago slo puede acreditarse mediante depsito bancario a la orden del tribunal interviniente. La percepcin debe hacerse mediante "giro judicial
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4) Fecha de ingreso y tarea cumplida o categora desempeada durante el perodo por el trabajador (inc. k).
5) Especie y cuanta de la remuneracin. En caso de tratarse de porcentajes o comisiones de venta, se deben indicar
sus importes totales y lo que corresponda al trabajador (inc. c).
6) Monto bruto (en nmeros y letras) de la remuneracin
bsica fija y porcentual devengado e importe neto percibido;
tiempo al que corresponde, nmero de horas y jornadas trabajadas y, en su caso, de las piezas o medidas producidas y monto
global correspondiente al lapso liquidado (incs. e y g).
7) Importe de las retenciones que se hacen: aportes jubilatorios a la obra social, cuotas, embargos, etc. (inc. / ) .
8) Constancia de la recepcin del duplicado por el trabajador (inc. h).
9) Fecha en que se hizo el ltimo depsito correspondiente a los aportes al sistema jubilatorio por el perodo inmediato
anterior; con expresin del lapso a que corresponde y banco en
que se lo hizo (art. 12, ley 17.250; art. 140, inc. d, LCT).
10) Si la autoridad de aplicacin hubiera dispuesto ejercer
el control del pago (arts. 124, prr. 2o, y 129, prr. 6o), el recibo deber contener la firma y el sello de la autoridad que hizo
la supervisin (art. 140, inc. j).
De esta manera se trata de conseguir que el trabajador tenga, no slo constancia de la existencia del contrato, de su ejecucin, sino tambin de los importes que se le hacen con la
discriminacin de ellos, as como tambin el pago de sus aportes al sistema jubilatorio (que constituye una obligacin contractual; arg. art. 80, LCT). Adems, el legislador trata de establecer medios para evitar la firma de recibos en blanco,
prctica que es frecuente sobre todo en pequeas empresas y en
determinados sectores.
Para impugnar la validez probatoria de un recibo que se
declara que ha sido firmado en blanco, no basta la simple afirmacin del hecho; se lo tiene que probar fehacientemente. La
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REMUNERACIN
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milado a los crditos alimentarios, se establece su inembargabilidad parcial, por lo cual no integra en su totalidad la prenda
comn de los acreedores.
A ese efecto, los arts. 120, 147 y 149 de la LCT remiten la
proporcin embargable a la reglamentacin que se dicte, excluyendo expresamente los crditos alimentarios. Aqulla lo ha
sido por decr. 484/87, que ha fijado, respecto de las remuneraciones mensuales (de las que slo se toma en cuenta el monto
bruto medido en dinero) y del SAC, como inembargable el monto fijado para el salario mnimo vital. El excedente, y hasta el
doble de ese importe, lo es en la proporcin del 10%; lo que
supera de ese tope est afectado en el 20%.
En lo que se refiere a las indemnizaciones debidas, la proporcin de embargabilidad de la totalidad del crdito (aunque
comprenda rubros distintos) es del 10% hasta el doble del salario vital mnimo y del 20% sobre lo que supera ese monto.
El citado decreto, de acuerdo con lo que establece el art.
147, prr. 2o, de la LCT, determina la embargabilidad del total
del crdito por remuneraciones, SAC e indemnizaciones ante
deudas de carcter alimentario a cargo del trabajador. Al respecto se establece que las cuotas (que las fija prudencialmente
el juez que interviene en el juicio en el que se decretan) debern ser determinadas de modo que permitan la subsistencia del
alimentante. La reglamentacin tambin incluye a los crditos
506
por litisexpensas, como no sujetos a importes de inembargabilidad sobre el sueldo vital mnimo, con la misma salvedad que
los anteriores. Dado el carcter de las mismas, y no obstante
no haber sido indicados en la ley que se reglamenta (art. 120,
LCT), estimamos que la disposicin del Poder Ejecutivo no ha
excedido el mbito que le reconoce el art. 99, inc. 2 o , de la
Const. nacional.
Adems, los mencionados crditos no pueden "ser cedidos" ni afectados a terceros por derecho o ttulo alguno (art.
148, LCT). El legislador ha querido proteger la percepcin de
ellos ante ciertas situaciones en que el trabajador pudiera ceder sus ingresos an no devengados, con lo cual comprometera
su subsistencia y la de su familia. Dada la redaccin de la ley,
no cabe distinguir entre ellos y los que ya se devengaron,
pero no han sido percibidos todava.
Por lo tanto, la nica va para que un acreedor no alimentario pueda afectar el ingreso de un trabajador con motivo de
una relacin de trabajo o la extincin de ella y que no alcanza
a las asignaciones familiares (que responden a una causa jurdica distinta, aunque su percepcin se condiciona a la realizacin
de una tarea prestada en relacin de dependencia; ver 476 y
ss.), ser hacerlo mediante el procedimiento del embargo, lo
cual obliga a la promocin de un juicio.
201.
NORMAS DE PROTECCIN FRENTE A OTROS ACREEDORES DEL EMPLEADOR. - En ciertos casos (uno de ellos es el con-
curso del empleador) pueden acudir varias personas para obtener el cobro de sus crditos sobre los bienes que integran su
patrimonio. Si ste no basta para satisfacer la totalidad de las
deudas, los distintos acreedores percibirn a prorrata de sus
crditos o en funcin de un orden de prioridades (privilegios)
que la ley establece.
A tal fin, las normas pertinentes (art. 3875 y ss., Cd. Civil;
art. 239 y ss., ley de concursos y quiebras 24.522 - L C Q - ; art.
268 y concs., LCT) otorgan a los crditos laborales un determinado orden de preferencia para ser abonados con anteriori-
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a) NORMAS CONTENIDAS EN LA LEY 20.744 (LCT). stas fueron diseadas teniendo en cuenta que el concurso del empleador no atraa el juicio laboral que, en su etapa de conocimiento,
continuaba su trmite ante el juez competente en esta materia,
cuya decisin condenatoria era ejecutada en el proceso concursal. De acuerdo con el cambio operado con motivo de la
sancin de la LCQ (ley 24.522), las normas de la LCT slo tienen aplicacin en la ejecucin "singular".
1) PRINCIPIOS. La LCT proclama algunos principios que
son comunes en la materia, como: a) que "los privilegios no
pueden resultar sino de la ley"; b) que el derecho de preferencia se transmite "a los sucesores del trabajador", y c) que "el
privilegio especial se traslada de pleno derecho sobre los importes que sustituyan a los bienes sobre los que recaiga" (arts.
263, prr. Io, 262 y 272, prr. Io, LCT). Fija, adems, una regla segn la cual "en los acuerdos transaccionales, conciliatorios o liberatorios que se celebren, podr imputarse todo o parte del crdito reconocido a uno o varios rubros incluidos en
aquellos acuerdos, si correspondieran ms de uno, de modo de
garantizar el ejercicio de los derechos reconocidos en este ttulo, si se diera el caso de concurrencia de acreedores" (art.
263, prr. Io, LCT).
Parece, pues, que el legislador ha querido facilitar que el
importe de alguno de los crditos reconocidos pueda ser adicionado a otro con un mejor grado de preferencia.
No obstante la referida disposicin, en la medida en que
por esa va se pretendiera establecer un grado de privilegio respecto de una acreencia que no la tuviera por disposicin legal
(p.ej., salarios comprendidos dentro de un lapso no incluido en
el plazo de 6 meses, a que se refieren los arts. 268 y 273,
LCT), el acuerdo no sera oponible a otros acreedores.
2) CLASES DE PRIVILEGIOS. La ley concede a los crditos laborales un derecho de preferencia para que sean cancelados con
anterioridad a otros (tengan a su favor un privilegio o no -quirografarios-). Se lo ejerce: a) respecto de determinados bienes
REMUNERACIN
509
que integran el acervo patrimonial del concursado o deudor (especial), y b) sobre la totalidad de aqullos (general), una vez
que han sido abonados los crditos que gozan de privilegio especial.
a) Especial. Gozan de este derecho (art. 268, LCT):
7) Los salarios debidos al trabajador por 6 meses. La ley
no aclara, como lo haca el art. 265, inc. 4, de la ley 19.551
(hoy arts. 241, inc. 2, y 242, inc. 1, ley 24.522), a partir de qu
momento (acto de declaracin de quiebra u otro) se cuenta el
plazo. Consideramos que se extiende a la totalidad de las remuneraciones adeudadas hasta el lmite indicado; las que lo superan son de carcter quirografario.
2) Las indemnizaciones, ya provengan de: a) accidentes
de trabajo (incluye tambin las enfermedades profesionales; ley
9688 y ahora 24.557); "en el caso de los empleadores que han
concertado un contrato con una ART, la obligacin que nace como consecuencia del dao sufrido por el trabajador, no est a
cargo del empleador" (art. 39; ver 451, 454, a); b) antigedad
(arts. 245 -sustituido por art. 153, ley 24.013- y 254, LCT, y
arts. 8o y 12, ley 17.258, ahora ley 22.250), y c) falta de preaviso (art. 232, LCT; ver 208, 229, 231, a, y 450 y siguientes).
3) "Fondo de desempleo" (art. 15 y ss., ley 22.250; ver
237, c).
Se lo ejerce respecto del capital adeudado y los intereses
devengados por "2 aos a contar de la fecha de la mora" (se
excluyen expresamente "gastos y costas" del juicio; art. 274,
LCT), una vez abonados los crditos "prendarios por saldo de
precio [la ley no menciona los hipotecarios en las mismas condiciones, a pesar de lo cual se los debe considerar en igual situacin] y de lo adeudado al retenedor por razn de las mismas
cosas, si fueren retenidas" (arg. art. 270, LCT) y con "preferencia sobre cualquier otro" que gravite sobre los siguientes bienes
o en su caso el dinero que ingres a la masa a ttulo de "indemnizacin, precio o cualquier otro concepto que permita la
subrogacin real" (art. 272, prr. 2o, LCT):
510
7) "Mercaderas, materias primas y maquinarias que integren el establecimiento donde [el trabajador] haya prestado sus
servicios, o que sirvan para la explotacin de que aqul forma
parte".
2) "Precio del fondo de comercio".
3) "Dinero, ttulos de crditos o depsitos en cuentas bancadas o de otro tipo que sean directo resultado de la explotacin, salvo que hubiesen sido recibidos a nombre y por cuenta
de terceros" (art. 268, prrs. Io in fine, y 2o, LCT).
4) "El edificio, obras o construcciones" respecto de los
"crditos de los trabajadores ocupados en su edificacin, reconstruccin o reparacin", que hubieran sido contratados: a)
por el propietario del inmueble, y b) por un contratista o subcontratista a quien aqul le hubiese encargado "la ejecucin de
la obra con fines de lucro, o para utilizarla en una actividad
que desarrolle con tal finalidad"; en este caso estar "limitado
a los crditos por remuneraciones y fondo de desempleo". La
ley excluye expresamente los crditos por "reajustes de remuneraciones o sus accesorios" (intereses, art. 271, prr. 2o, LCT).
La primera parte de la norma responde al principio general
contenido en el art. 268 de la LCT, que incluye, dentro del mbito de extensin del privilegio, las mercaderas producidas.
El resto de ella hace aplicacin parcial -referida al privilegio
que se limita a las remuneraciones y fondo de desempleo- de
la disposicin contenida en el art. 30 de la LCT, que establece la
solidaridad del comitente respecto de las obligaciones contradas
por el contratista (ver 71, d). En consecuencia, la "preferencia" no se ejerce contra el bien del propietario que construye
su casa (siempre que no asuma responsabilidad de acuerdo con
lo dispuesto en la ley 22.250; ver 238).
A fin de precisar el sentido de los bienes que "integran el
establecimiento", la ley fija como directiva que no se consideran tales las cosas que, no obstante haber sido "introducidas en
el establecimiento o explotacin, o existentes en l", "por su
naturaleza, destino, objeto del establecimiento o explotacin, o
REMUNERACIN
511
por cualquier otra circunstancia, se demostrase que fuesen ajenas" a l, "salvo que estuviesen permanentemente destinadas al
funcionamiento del establecimiento o explotacin" y no fueran
"mercaderas dadas en consignacin" (art. 268, prr. 3 o , LCT).
Dicho privilegio opera respecto de las "maquinarias, muebles u otros enseres que hubiesen integrado el establecimiento"
(es decir, directa o indirectamente afectados al cumplimiento
del objeto de ste), aunque hubieren sido "retirados del establecimiento" con prescindencia del motivo (venta, etc.) y estuviesen en posesin de un tercero, aunque fuera de buena fe (art.
269, LCT). A fin de evitar situaciones que pudieran resultar
abusivas (ejercicio del derecho sobre bienes que salieron del
patrimonio con mucha anterioridad al estado de falencia), la ley
restringe el ejercicio del derecho al perodo de 6 meses posteriores al de su retiro del establecimiento o explotacin, que al
efecto opera como "de sospecha" (arts. 116 y concs.), aunque a
diferencia de ste, no determina una presuncin que puede ser
desestimada, sino una disposicin que alcanza incluso al comprador de buena fe.
Esta interpretacin del texto legal surge del hecho mismo
de otorgar al trabajador una accin para que los citados bienes
vuelvan a la masa a fin de hacer valer su derecho de preferencia, que debe ser ejercido dentro del plazo de 6 meses desde el
retiro de los bienes, pues de lo contrario caduca.
b) General. En la medida en que los crditos por remuneraciones o indemnizaciones no pueden ser percibidos porque
su monto supera el importe de los bienes y cosas afectados al
privilegio especial, gozan del general sobre todos los dems
bienes del deudor (arg. art. 272, prr. 2 o , LCT). Participan de
l, adems de los enumerados en el art. 268 de la LCT, los provenientes: a) de los "subsidios familiares debidos al trabajador
por 6 meses" (art. 273, LCT; al respecto, cabe hacer la misma
observacin acerca del perodo que la indicada con referencia
a las remuneraciones; ver 201, c); b) indemnizacin debida
por las vacaciones no gozadas correspondientes al tiempo tra-
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ya sea en razn de que el patrimonio en ese momento disponible no alcance para satisfacer los crditos reclamados, o la causa de stos ha sido cuestionada (art. 16, prr. 4o, LCQ), su titular deber solicitar la respectiva verificacin. De acuerdo con
lo que suele ocurrir en la prctica, algunos de esos crditos no
tienen respaldo en la contabilidad del empleador, ya que se refieren a reclamos vinculados con tareas que se habran realizado "en negro" (horas extras), o bien corresponden a hechos o
circunstancias respecto de las que las partes de la relacin han
mantenido posiciones diferentes, tales como las que ocurren
respecto de accidentes y enfermedades de trabajo o de la interpretacin de normas ya legales o convencionales colectivas o
individuales.
De darse estas ltimas situaciones, salvo el caso en que la
acreencia tenga su origen en un accidente de trabajo, el peticionario tiene que solicitar la verificacin del crdito que pretende
percibir, de conformidad con el procedimiento que al respecto
fija el art. 32 y ss. de la LCQ (art. 21, inc. 5, LCQ). La solicitud formulada al efecto est exenta del pago del respectivo
arancel (art. 32, prr. 3 o in fine, LCQ).
La ley admite que el trabajador, respecto de su crdito verificado, pueda renunciar (por el total o en forma parcial) al
privilegio que le corresponde. Tal decisin debe ser ratificada
ante el juez del concurso en una audiencia convocada con citacin de la respectiva asociacin profesional que, de acuerdo
con nuestro ordenamiento legal, ejerce la representacin de los
intereses colectivos e individuales de los trabajadores del sector
dentro del cual ejerce la personera gremial (art. 31, incs. a y
b, y concs., LCT). La norma hace referencia a que si el "trabajador no se encontrare alcanzado por el rgimen de convenio
colectivo", no se requiere la referida citacin, por lo que bastara la ratificacin ante el juez. Estimamos que ms all del
acierto o error de la norma, la disposicin no merece objecin
desde el punto de vista constitucional.
Consideramos que cumplido el recaudo de la ratificacin,
con la referida citacin si corresponde, el juez no puede dene-
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REMUNERACIN
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al trabajador por seis meses y los provenientes por indemnizaciones por accidentes de trabajo, antigedad o despido, falta de
preaviso y fondo de desempleo". Se ejerce "sobre las mercaderas, materias primas y maquinarias que, siendo de propiedad
del concursado, se encuentren en el establecimiento donde haya
prestado sus servicios [el trabajador] o que sirvan para su explotacin" (art. 241, inc. 2, LCQ).
El referido privilegio comprende el capital y "los intereses
por dos aos contados a partir de la mora" (art. 242, prr. Io,
LCQ), situacin que se produce en forma automtica desde el
momento en que el crdito es exigible (arts. 137 y 149, LCT).
Dado el orden de prelacin que les corresponde a los crditos laborales (lo que est dado por el de los incisos que los
precisan; art. 243, LCQ), los mismos slo ceden (con respecto
a bienes sobre los que tambin concurren otros crditos con
privilegio especial) frente a los que corresponden a: 1) "los
gastos hechos para la construccin, mejora o conservacin de
una cosa" que est en poder del concursado (art. 241, inc. 1,
LCQ); 2) los que estn "garantizados con hipoteca, prenda, warrant y los correspondientes a debentures y obligaciones negociables con garanta especial o flotante" (arts. 241, inc. 4, y
243, inc. 1, LCQ); 3) los mencionados en el cap. IV del ttulo
III de la ley 20.094 (de navegacin); en el captulo VII, del ttulo IV del Cd. Aeronutico (ley 17.285); los mencionados en
el art. 53 de la ley 21.526 (de entidades financieras) y los arts.
118 y 160 de la ley 17.418 (que regula el rgimen de seguros)
(arts. 241, inc. 6, y 243, inc. 1, LCQ). Las situaciones a que
hemos hecho referencia en los puntos 2 y 3, surgen en virtud de
que las mismas se rigen de acuerdo con sus propios ordenamientos (art. 243, inc. 1, LCQ). El citado privilegio "se traslada de
pleno derecho sobre los importes que sustituyan los bienes sobre los que recaa, sea por indemnizacin, precio o cualquier
otro concepto que permita la subrogacin real" (art. 245, LCQ).
En caso de no alcanzar los bienes indicados para satisfacer
el total de los importes reclamados, el monto impago se convierte en un crdito con privilegio general (art. 245, LCQ). Se
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REMUNERACIN
202. PAGO. - Este instituto tiene en el derechq del trabajo connotaciones propias, distintas de las que rigen en el
520
civil y el comercial. En stos, su aceptacin produce (a menos que se acredite la existencia de un hecho o acto que le quite validez: fuerza, vicio de consentimiento, etc.) la extincin
del crdito (arg. art. 724 y concs., Cd. Civil). En cambio, el
pago que extingue la deuda laboral (que slo se puede probar
mediante su instrumentacin por un recibo -ver 199, j - o reconocimiento judicial) debe comprender la suma total adeudada. Sin necesidad de hacer reserva alguna al efecto, la percepcin de un importe menor que el debido slo cancela el crdito
parcialmente, en la medida de lo abonado, de manera que lo
percibido se considera que es "entrega a cuenta del total adeudado" (art. 260, LCT).
Ms an, el acto, en cuanto significa un reconocimiento
del dbito, interrumpe el plazo de la prescripcin (arg. art.
3989, Cd. Civil). Por lo tanto, el trabajador tiene expedita la
va judicial para reclamar la diferencia no abonada, mientras
la accin no prescriba y el deudor la oponga oportunamente
(art. 260, LCT).
203. PRESCRIPCIN LIBERATORIA. - La ley acepta tambin
este instituto (ver 34, c) como un medio de extincin de la
accin creditoria (cuando ella se produce, la obligacin se convierte en natural; art. 515, inc. 2o, Cd. Civil), si el deudor la
opone en su primera presentacin en el juicio en que se le reclama (arg. art. 3962, Cd. Civil) y ha transcurrido el tiempo
fijado durante el cual se mantuvo la inactividad del acreedor.
Por consiguiente, para que produzca efectos se exigen tres requisitos: a) inactividad del acreedor durante un perodo determinado; b) transcurso del plazo legal, y c) oposicin tempestiva
por parte del deudor.
Todas las acciones que nacen de una relacin de trabajo
(provengan o no de contrato), tengan su origen en un acuerdo
de partes, convenio colectivo, laudo arbitral o disposicin legal,
estn sujetas a la prescripcin de dos aos (art. 256, prr. Io,
LCT). Esta prescripcin corre a partir del momento en que la
obligacin se hizo exigible, o sea, desde que: a) venci el plazo
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ACUERDOS TRANSACCIONALES
Y CONCILIATORIOS. -
En
REMUNERACIN
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REMUNERACIN
CUESTIONARIO
Concepto de remuneracin. Su distincin con otros ingresos y en especial con las prestaciones de seguridad social. Requisitos.
Indicar los diversos tipos de remuneracin y la razn de sus "diferencias".
Concepto de "beneficios sociales".
Condiciones para la adquisicin y prdida del derecho a la remuneracin.
Principales medidas adoptadas por la LCT para proteger el crdito laboral frente al empleador y al acreedor del trabajador y de aqul.
Distintas formas de extincin del crdito laboral y las exigencias que
establece la ley para que resulten eficaces.
CAPTULO
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146 a 150 y 154), tambin establece plazos (licencias) de descanso por razones de enfermedad u otras causas que no tendran sentido en una relacin jurdica distinta de la que regula
la LCT (en la locacin de obra o servicio del Cdigo Civil, el
locador puede y debe sustituir a la persona que realiza la tarea
cuando ella se enferma o necesita descanso).
Por consiguiente, la relacin laboral est sometida a "suspensiones" que no se conocen en el derecho civil o comercial.
Durante esas situaciones (algunas de ellas "de emergencia"), el
contrato se mantiene con todas sus virtualidades en ciertos aspectos, pero algunos de sus efectos, en especial los fundamentales: poner la capacidad de trabajo a disposicin de la otra
parte, recibir el trabajo (arts. 21, 25, 26, 28, 78 y concs., LCT),
no son exigibles momentneamente.
En el caso, no hay incumplimiento de la obligacin contractual por parte del que "no hace" su dbito, y salvo las "sanciones disciplinarias" y la suspensin indirecta individual (ver
214 y 220), el hecho no se plantea por una causa (personalmente) imputable a la otra, como ocurre en las situaciones a
que se refieren los arts. 510 y 1201 del Cd. Civil (que dan lugar a la ya indicada suspensin indirecta individual). La "liberacin", justificacin que legitima la "no prestacin" (mientras las dems obligaciones y derechos, tanto principales como
secundarios, deberes de conducta, etc., no dejan de tener plena
efectividad), responde a otras causas.
El no poner a disposicin de la otra parte la capacidad de
trabajo, en algunos casos no enerva el derecho a percibir "el
salario" (o, por lo menos, una suma similar o el reemplazo de
l por una prestacin de seguridad social; p.ej., art. 177, LCT),
a que el plazo se considere como antigedad en el servicio, a
gozar de las prestaciones en especie pactadas (casa, comida),
integracin a la comunidad de trabajo, al cumplimiento de las
dems obligaciones: deber de fidelidad, no concurrencia, etc.
(arts. 63, 88 y concs., LCT). Una situacin similar se produce
cuando el deber de ocupacin no es exigible por "motivos fundados que lo impidan" (art. 78, LCT).
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miento que impone el contrato laboral (que se fundan en diversas causas), se legislan como tales y bajo un mismo ttulo.
Por tradicin, razones de tcnica jurdica u otros motivos, el
descanso anual remunerado, la licencia por maternidad y especiales (ver 146, 149 y 154) se regulan separadamente de la
"suspensin", aunque el fundamento (razones de orden fisiolgico, obligaciones de orden moral, social), as como sus efectos
(percepcin del "salario" o de una prestacin de seguridad social), no difieren de aqulla.
Por las razones anotadas, la LCT legisla el descanso anual
o licencia ordinaria y las licencias especiales (por casamiento,
enfermedad de familiar, estudio, etc.) en el ttulo V (arts. 150,
164 y 194); maternidad y su "prolongacin" para atender al hijo menor de 1 ao o enfermo menor de edad a su cargo (estado
de excedencia) en el ttulo VII, "Trabajo de mujeres", dentro de
las normas de "proteccin de la maternidad", captulos II y IV
(arts. 177 y 183, LCT).
En cambio, no lo hace respecto de otras situaciones que
constituyen motivo suficiente para que el contrato "se suspenda", como la fuerza mayor que opera sobre el trabajador, precautoria, mutuo acuerdo, declaracin de quiebra del empleador
(art. 196, ley 24.522).
De acuerdo con las distintas motivaciones y el sujeto del
contrato de trabajo en virtud del cual aqullas reciben su justificacin, se pueden clasificar las diversas situaciones de "suspensin" segn lo que detallamos en el cuadro de la pgina siguiente.
En unos casos la ley habla de licencia (con percepcin de
"haberes"; arts. 150, 158 y concs.); en otros de "prohibicin
de trabajar" (ttulo VII, captulo II, art. 177); "estado de excedencia" (art. 183, inc. c); impedimento "de prestacin de
servicio" (art. 208); conservacin del empleo (art. 211); "reserva del empleo" (arts. 214, 215 y 217); "suspensin por razones
disciplinarias", falta de trabajo o fuerza mayor (art. 218 y siguientes).
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Empleado
NATURALEZA
DEL HECHO
TIPO DE
"SUSPENSIN"
1) Biolgico
Descanso
Maternidad
2) Patolgico
Enfermedades y accidentes
profesionales o no (recuperacin de la salud, cansancio, etctera)
3) Social
7) Incumplimiento
contractual
Sancin disciplinaria
Ambas partes
Fuerza mayor
Contrahuelga
12) Incumplimiento
contractual
13) Acuerdo
Mutuo acuerdo
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Las distintas situaciones enumeradas, no obstante la diversidad de denominacin y el derecho correlativo del trabajador a
percibir "salario" durante ese lapso, una prestacin de seguridad social o falta de compensacin pecuniaria, constituyen casos tpicos de "suspensin" de la obligacin del cumplimiento
contractual. Se mantiene latente la relacin jurdica con especial vigencia de los deberes de comportamiento (conducta), cuya violacin puede dar motivo -si es grave- a la resolucin
contractual por culpa de quien la motiva. En este caso, adems de las indemnizaciones por antigedad y falta de preaviso
-segn quin sea responsable de la ruptura-, procedera -si
el que la provoca es el empleador- el pago de las "remuneraciones" o "prestaciones" que le correspondan al trabajador
por el lapso de "licencia" que no pudo gozar (arg. art. 213,
LCT).
Algunos autores distinguen entre interrupcin y suspensin, segn que haya o no por parte del empleador obligacin
de abonar el salario durante el perodo en que cesan las obligaciones de prestacin: dar, recibir trabajo. As, pues, estaran
incluidas como suspensin aquellas situaciones que no generan
derecho a retribucin (servicio militar, desempeo de cargos
electivos, fuerza mayor que recae sobre el empleado, etc.), o
bien lo hacen respecto de una prestacin de seguridad social
(licencia por maternidad). Las interrupciones comprenderan
las dems figuras (licencia anual, especial, por enfermedad,
etc.) que dan derecho a recibir salario.
De acuerdo con el rgimen de la LCT, no se justifica ese
criterio de clasificacin. En ambos casos se da el hecho fundamental de la interrupcin de las obligaciones de cumplimiento
y la vigencia de las de conducta. La percepcin de "remuneracin" no depende de un hecho sustancial, sino de un criterio
legal, que no altera los dems derechos y obligaciones. En algunos casos, una misma causa da motivos a una "licencia paga" durante un perodo (p.ej., 3, 6 12 meses, enfermedad inculpable), y despus se convierte en una sin "cobro de haberes"
(arts. 208 y 211, LCT).
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LCT). No se exige un medio determinado, de manera que puede hacerlo por cualquiera (telegrama, etc.), con tal de que pueda
probarlo fehacientemente.
La falta de esa comunicacin se traduce en la prdida del
"derecho a percibir la remuneracin" de los das de ausencia,
sin perjuicio de que el hecho pueda constituir de suyo incumplimiento contractual. Como excepcin a la citada obligacin,
admite la ley que no se da aquella consecuencia si "la existencia de la enfermedad o accidente, teniendo en consideracin su
carcter y gravedad, resulte luego inequvocamente acreditada"
(art. 209 in fine, LCT). As, pues, se contemplan las situaciones en que no pudo darse el aviso, o el medio utilizado (pariente, amigo al que se le encomend el encargo de hacerlo) no fue
idneo. Como es una excepcin, el trabajador deber acreditar el hecho que le impidi concurrir al trabajo, el que deber
ser grave, y la causa por la cual no pudo comunicar la ausencia. El primero, en principio, no puede ser acreditado con un
"simple" certificado mdico. Por lo menos, se requiere que se
indiquen elementos que permitan aclarar la situacin (no basta
una enunciacin genrica; aunque no se requiere el detalle de una
historia clnica).
El aviso tiende a posibilitar al empleador que ejerza el
control de la enfermedad o accidente que imposibilita la prestacin laboral (art. 210, LCT). Debe ejercrselo por intermedio
de un facultativo designado por el empleador (que no est obligado a proveer asistencia mdica). El trabajador tiene que someterse a l, pero no a seguir las indicaciones teraputicas que
se le indiquen por esa va; tiene derecho a elegir mdico y seguir sus indicaciones.
Si el empleador no acepta la justificacin de la ausencia
por enfermedad o accidente (no basta que el empleado no asista por el hecho de visitar al mdico; tiene que estar incapacitado para cumplir su dbito, lo cual no supone necesariamente
que tenga que guardar cama; tambin comprende los lapsos de
recuperacin), la divergencia -en definitiva entre el mdico del
empleado y el del empleador- debe ser dirimida por va judi-
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cial. El trabajador, ante la negativa, podr solicitar que se reconozca no slo su derecho a la percepcin de los haberes de
los das cados, sino tambin que su ausencia no ha constituido
incumplimiento contractual.
La ausencia provocada por una enfermedad o accidente
culpable (tiene que mediar al efecto culpa grave del empleado) o doloso, no da derecho a la percepcin del "salario". La
prueba del carcter de aqulla est a cargo del empleador.
En principio, se presume que es inculpable (no profesional).
Por lo tanto, la demostracin de que ella es profesional, o en
su caso culpable o dolosa, est a cargo de quien sostiene tal
presuncin.
La no concurrencia al trabajo por este ltimo motivo puede
constituir incumplimiento contractual, como consecuencia de ser
una violacin al deber de diligencia para satisfacer las obligaciones que impone la relacin jurdica (art. 84, LCT), y podra
dar lugar -en razn de su gravedad- a la resolucin de sta con
causa justificada (arg. art. 242, LCT). En caso de que el empleador no adopte esta actitud, el tiempo de ausencia no debe
computarse como antigedad en el servicio (arg. art. 18, LCT).
209.
ley (art. 214, LCT) mantiene el derecho de "reserva" o "conservacin" del empleo (lo cual equivale a un modo de suspensin), cuando el trabajador est impedido para el cumplimiento
de su dbito laboral, por haber sido convocado "al servicio
militar obligatorio", sea por convocatoria ordinaria, especial o
movilizacin. Dados los trminos a que hace referencia la norma, no est comprendido el trabajador que opta por incorporarse al servicio militar voluntario (ley 24.429). En los casos (de
excepcin) en que de acuerdo con ese sistema y a fin de completar los cupos fijados al efecto por el Poder Ejecutivo nacional para integrar cada una de las fuerzas armadas, se convocare
a los ciudadanos de 18 aos, stos tendran derecho a que se
les reserve el empleo y a su posterior reincorporacin. Igual
situacin se presenta cuando el convocado, por razones de ob-
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210.
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Para que la declaracin de una huelga produzca los mencionados efectos, se requiere que: a) haya sido decretada por
un sindicato con personera gremial (ver 290, b, 1); b) se hayan agotado los plazos obligatorios de conciliacin que establece la ley 14.786 (arts. 2o, 8o, 9o y concs.; ver 290, b, 2), y c)
no se haya sometido el conflicto al procedimiento de arbitraje
obligatorio (arts. 2o, 9o y concs., ley 16.936; ver 290, b, 3).
De acuerdo con el primer requisito, los llamados movimientos "salvajes", decretados sin la anuencia de los organismos sindicales encargados de decidir la cuestin -y a veces sin
tomar en cuenta su decisin en contrario-, son ilcitos. Tienen
el mismo carcter los que, aun declarados por las autoridades
competentes, violan la obligacin de respetar el perodo de enfriamiento que establece la ley 14.786 o la intimacin de cese
de los actos de accin directa dispuestos, conforme a lo preceptuado en la ley 16.936 en el mbito federal o el que correspondiere de acuerdo con la legislacin de la provincia en que el
hecho ocurriere (ver 343 y siguientes).
Si bien no existe una regulacin legal que le otorgue facultades al respecto, de acuerdo con la doctrina jurisprudencial de
la Corte Suprema de Justicia de la Nacin (DT, XXII-569, 574
y 576, acogida en el plenario 93 de los Tribunales de Trabajo
de Capital Federal, JA, 1964-11-33), la administracin pblica
laboral, ante un movimiento de accin directa, tiene que expedirse calificndolo en su caso de ilegal cuando se ha cumplido
alguno de los requisitos citados (ver 292).
La adhesin del trabajador a una huelga no declarada ilcita y que tiene la apariencia de ser legal, legitima su actitud de
no cumplir su dbito laboral. Por lo tanto, no hay incumplimiento de su parte y no tiene efecto jurdico la intimacin que
le formule el empleador para que se reintegre a su tarea, ya
que su obligacin se halla "suspendida". Como no hay prestacin, no corresponde el pago del salario de los das no trabajados, a menos que se acredite que la huelga ha sido imputable al
empleador a ttulo por lo menos de culpa; en tal caso, por va
de indemnizacin, tendr que reparar el perjuicio ocasionado:
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presentarse por ese motivo. La LCT, cuando legisla esa causal de suspensin (arts. 218, 219 y 221 a 223), lo hace con referencia a los casos en que el evento acta sobre el empleador,
impidindole el cumplimiento de su dbito laboral (ver 217).
Esas circunstancias pueden actuar tambin sobre el trabajador, obstaculizndole -pese a su voluntad- poner su capacidad de trabajo a disposicin de la otra parte. Es casi imposible describir los diversos casos que pueden presentarse. Sin
nimo de agotar la larga enumeracin, se puede citar la imposibilidad de concurrir al lugar en que debe efectuarse la prestacin, por haber sido suspendido, imprevistamente, el servicio
de transporte, con motivo de una huelga o por otra razn, cataclismos fsicos, secuestro, etctera. En esos casos no puede
imputarse negligencia al empleado; el acontecimiento es motivo
suficiente para justificar su inasistencia, por lo cual, de hecho y
mientras persista, queda "suspendida" la obligacin de poner su
capacidad laboral a disposicin de la otra parte.
En el caso, el trabajador, en cuanto le sea posible, deber
dar inmediato aviso del impedimento. Como la ley no establece un rgimen distinto, durante ese lapso no corresponde el pago de los "das cados", sin perjuicio de que por las particulares circunstancias del caso y por aplicacin de las normas que
presiden la ejecucin del contrato de trabajo, pudiera ello resultar procedente si el hecho fuera, y en la medida en que lo fuese, imputable al empleador (p.ej., la situacin del trabajador
que no puede regresar del lugar a que fue enviado por aqul).
En la dinmica propia de la vida que constituye el marco
dentro del cual se despliega la relacin laboral, pueden presentarse situaciones que, aunque no fueran provocadas por caso
fortuito o fuerza mayor, basten para eximir al trabajador de su
deber, sin que ello signifique incumplimiento de su parte. La
enfermedad de la esposa, un hijo o algn familiar directo, segn su gravedad y circunstancias, pueden ser otros tantos motivos que le impidan la concurrencia al empleo. En la medida
en que ella exista y se haya dado el aviso respectivo, se "suspende" la obligacin contractual de poner la capacidad de tra-
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les. Adems del perjuicio econmico que se irroga (que deber repararlo mediante la concertacin de otro contrato de trabajo,
con las consiguientes desventajas para ello, por estar procesado
y en cierta manera "calificado", no obstante la situacin de inocencia que comporta esa situacin), se lo somete a una cierta
vejacin.
La reparacin patrimonial que pueda obtener al cabo de un
tiempo no es suficiente (no borra las penurias pasadas). No
slo se trata de un problema de ingresos, sino tambin de orden
humano, que no admite que se sancione como actitud reprochable la que no lo es y se prolongue una situacin de incertidumbre -acerca de la continuacin o no del contrato de trabajoque no tiene un fundamento real (el empleador posee los elementos de juicio, o por lo menos, los medios para obtenerlos, a
fin de resolver la cuestin). La conducta del empleado pudo
ser materia de incumplimiento laboral, no de delito, para cuya
dilucidacin no se requiere un lapso tan dilatado como el que
suele exigir un proceso penal.
La ley -al efecto- establece dos supuestos, segn que la
denuncia o, en su caso, querella que pone en marcha el proceso
penal, haya sido hecha: a) por el empleador, o b) por un tercero (a la relacin contractual), o de oficio. En el primer caso,
como ya se ha indicado, si fuera desestimada o recayere sobreseimiento de carcter provisional o definitivo (o absolucin), el
empleado debe ser reincorporado y abonrsele "los salarios
perdidos" durante el tiempo "de no prestacin de tareas" en
virtud de la suspensin preventiva. Como no ha habido prestacin del servicio, pese a lo que indica la ley, parece que el
pago corresponde, no a salarios, sino a ttulo de indemnizacin
por un incumplimiento contractual. Por lo tanto, si el empleador acredita que el trabajador tuvo otro empleo, que ejerci en
el mismo perodo en que deba estar a las rdenes de su empleador, procedera descontar de la suma adeudada el ingreso
percibido por ste. Como el pago no es en concepto de sancin o multa, sino de salarios o indemnizacin, no corresponde
un "doble" cobro.
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rior al del da en que vence la ltima sancin adoptada) y notificacin por escrito (arts. 218 a 220, LCT). De esa manera se
establece un esbozo de "debido proceso": una decisin fundamentada que, adems, habr de cumplir con ciertos requisitos
(plazo y notificacin). En virtud del principio de buena fe que
debe regir el cumplimiento de la relacin laboral (art. 63 y
concs., LCT), el empleador no puede esgrimir causas o razones
distintas de las que indic en ese momento (arg. art. 243, LCT).
La facultad de direccin dentro de la cual se encuadra la
posibilidad de aplicar sanciones disciplinarias, debe ejercerse
con "carcter funcional, atendiendo a los fines de la empresa, a
las exigencias de la produccin" y "el respeto debido a la dignidad del trabajador y sus derechos patrimoniales, excluyendo
todo abuso del derecho" (arts. 65, 68 y 220, prr. 2o, LCT).
Se funda en la necesidad de que la comunidad empresaria puede lograr su objetivo, no slo en el orden externo (produccin de
bienes y servicios en condiciones de eficiencia), sino tambin
en el interno (en el cual deben asegurarse las condiciones para
el funcionamiento de un grupo humano). Por lo tanto, esta facultad no se concede al empleador en funcin de su situacin
de dueo de los bienes de produccin u otro seoro, sino por
las necesidades propias de la empresa (que exigen que no se
viole el derecho de la persona humana o se ataque su patrimonio sin razn valedera, en el caso, "derecho a ser ocupado").
Debe tenerse en cuenta la gravedad de la falta (arts. 67 y 220,
prr. 2o, LCT) y los antecedentes del trabajador, a fin de graduar la "sancin", la que de acuerdo con la exigencia admitida
por la jurisprudencia, debe ser "contempornea" con la falta
(los hechos no sancionados en su momento, slo pueden tenerse en cuenta como antecedentes). La facultad est regulada
por los "lmites y con arreglo a las condiciones fijadas por la
ley, los estatutos profesionales, las convenciones colectivas de
trabajo, los consejos de empresa y, si los hubiere, los reglamentos internos que stos dictaren" (arts. 68 y 220, prr. 2o, LCT).
La esfera de accin de la mencionada facultad, que comprende desde un "llamado de atencin o apercibimiento hasta
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(art.
219, LCT) admite que el empleador pueda "suspender" el cumplimiento de su obligacin de "dar trabajo", cuando se presenta
una situacin de "falta o disminucin de trabajo" que no le es
imputable o "fuerza mayor debidamente comprobada" (al efecto, acta como "justa causa" -art. 2 1 8 - 0 "motivos fundados"
-art. 78-).
El caso constituye una aplicacin prctica de la regla de la
"excepcin por excesiva onerosidad", acogida en el art. 1198,
prr. 2o, del Cd. Civil. La obligacin contrada por el empleador (dar trabajo) se convierte, sin culpa de su parte, en una de
difcil cumplimiento (no imposible, como la fuerza mayor), por
lo cual la ley admite que por un cierto lapso se exima de su
cumplimiento en la medida en que acredite que el hecho no le
es imputable.
De acuerdo con el paquete de obligaciones que nacen con
motivo de la relacin o contrato laboral, el empleador tiene que
dar ocupacin, para lo cual se le exige una especial diligencia
(art. 78 y concordantes). Como organizador de una empresa,
requiere trabajo y, a tal efecto, realiza contratos con otras personas a fin de producir bienes o servicios que pone a disposicin de la comunidad. En esa tarea pueden darse situaciones
en que por razones de mercado, de la autoridad, o de carcter
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deber indicar las medidas que proyecta respecto de las materias siguientes: "a) efectos de la crisis sobre el empleo y en su
caso, propuestas para su mantenimiento; b) movilidad funcional, horaria o salarial; c) inversiones, innovacin tecnolgica,
reconversin productiva y cambio organizacional; d) recalificacin y formacin profesional de la mano de obra empleada por
la empresa; e) recolocacin interna o externa de los trabajadores excedentes y rgimen de ayuda a la recolocacin; f) reformulacin de modalidades operativas, concepto y estructura remuneratoria y contenido de puestos y funciones; g) aportes
convenidos al Sistema Integral de Jubilaciones y Pensiones; h)
ayudas para la creacin, por parte de los trabajadores excedentes, de emprendimientos productivos". Cuando la propuesta
formulada incluya la reduccin de personal, se deber indicar
el nmero y categora de los que se propone despedir y cuantificar la oferta indemnizatoria que se le formular a cada uno.
La autoridad laboral brindar asesoramiento tcnico tanto
a la representacin sindical como al empleador, y podr solicitar informes, as como realizar investigaciones, a fin de obtener
un mejor resultado de su actuacin y evaluar adecuadamente la
apertura y seguimiento del procedimiento. En caso de que el
acuerdo establezca la extincin de la relacin de parte del personal, la autoridad laboral podr, en el acto de su homologacin, disponer el incremento de la prestacin por desempleo,
segn lo que prescriba la reglamentacin y las disponibilidades
financieras del respectivo sistema (ver 487 y 489).
De no llegar las partes a un acuerdo que deber ser homologado por la autoridad administrativa laboral (arg. art. 103,
prr. Io, inc. b), se abrir un perodo de negociacin entre las
dos partes que tendr una duracin mxima de 10 das (art.
101). El Ministerio, de oficio o a peticin de parte, "podr: a)
recabar informes aclaratorios o ampliatorios acerca de los fundamentos de la peticin; b) realizar investigaciones, pedir dictmenes y asesoramiento, y cualquier otra medida para mejor
proveer" (art. 102). El acuerdo al que las partes llegaren como fruto de la negociacin, deber ser presentado al Ministe-
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QUIEBRA
DEL EMPLEADOR. - De
acuerdo con
la
ley
de concursos y quiebras 24.522, los efectos del auto de esa declaracin sobre los contratos de trabajo dependen de la continuidad o no de la explotacin. Esta ltima situacin es excepcional, ya que la regla es que la misma se interrumpe, salvo
que el juez considere que esto ltimo puede traer aparejado
"con evidencia un dao grave al inters de los acreedores y a la
conservacin del patrimonio", o el fallido fuere una empresa de
servicios pblicos (art. 189, ley 24.522).
De producirse la situacin normal, o sea que la explotacin no contine, por lo menos en forma temporaria, los contratos de trabajo que haban sido concertados entre el fallido y
cada uno de los trabajadores, se suspenden por el plazo de 60
das corridos.
Dado que el hecho se produce en virtud de lo dispuesto
por la ley, no se requiere notificacin personal al trabajador.
Al respecto, no rige el art. 218 de la LCT, que se refiere a las
suspensiones dispuestas por el empleador.
Vencido ese plazo, sin que se resuelva la continuacin de
la actividad, las referidas relaciones ope legis (por lo tanto, no
se requiere notificacin) quedan disueltas a la fecha de la declaracin de la quiebra. Los crditos que surgen de esa circunstancia deben verificarse (art. 196, ley 24.522; ver 201, b, 3).
La decisin de que la empresa contine debe tomarla el
juez (previo informe del sndico que debe expedirse dentro de
los 20 das corridos a partir de la aceptacin del cargo) dentro
de los 10 das corridos siguientes, mediante resolucin fundada
que contemple la viabilidad de la gestin (ya sea de la totalidad
o de uno de los establecimientos), "slo en caso de que de su
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SITUACIONES
EN QUE LA TRANSFERENCIA
HABILITA AL
TRABAJADOR A CONSIDERARSE EN SITUACIN DE DESPIDO. - El principio general segn el cual la relacin de trabajo se mantiene
en su integridad con el nuevo empleador, reconoce como excepcin aquellos casos en que el trabajador puede considerar
que el hecho le irroga un perjuicio que, estimado con el criterio
del art. 242 (injuria grave que por su gravedad "no consienta la
prosecucin de la relacin"; ver 230, b), "justificare el acto
de denuncia" (art. 226, LCT). La norma, por va de ejemplo,
indica algunos casos. La pauta para establecer si el empleado
tiene derecho a resolver el contrato con motivo de la transferencia, est relacionada con la acreditacin real, actual o futura
(no slo hipottica) de un dao. Segn la ley, ste puede referirse al cambio del "objeto de la explotacin" (lo cual es difcil
que lo provoque), alteracin de "las funciones, cargo o empleo"
(que en todos los casos, y en la medida en que exceda del legtimo ejercicio del ius variandi, da derecho a resolver la relacin; la situacin no es una consecuencia directa de la
transferencia, sino de una decisin del empleador ajena a ella);
"disminucin de la responsabilidad patrimonial del empleador"
(esta causa constituye el ejemplo tpico de situacin que posibilita la resolucin del contrato), sea por "separacin entre diversas secciones, dependencias o sucursales de la empresa" o por
otro medio.
226.
SITUACIN CONTRACTUAL DE LOS TRABAJADORES QUE
CONTINAN PRESTANDO SERVICIOS CON EL ADQUIRENTE DEL FONDO
DE COMERCIO QUE FUE DE PROPIEDAD DEL FALLIDO. - L a l e y 2 4 . 5 2 2
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"ce-
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pleador y no del rgimen legal aplicable a la relacin contractual. La misma situacin se presenta cuando la transferencia
del establecimiento, la actividad o el contrato, se hace en favor del Estado, pero respecto de un sector en el cual, por resolucin expresa del organismo administrativo, se ha dispuesto
que la relacin se rige por las normas de la LCT o por el rgimen de las convenciones colectivas de trabajo (art. 2o, inc. a in
fine, LCT). En el caso, no obstante que se produce un cambio
del rgimen legal aplicable a la relacin, se incorporan a la
misma (en cuanto sean ms beneficiosas para el trabajador) las
disposiciones de la LCT. Por lo tanto, puede admitirse que se
produce una continuidad del vnculo jurdico.
La norma dispone que "en todos los casos, hasta tanto se
convengan estatutos o convenios particulares, los trabajadores
podrn regirse por los estatutos o convenios de empresas del
Estado similares" (art. 230, LCT). La disposicin parece referirse a las transferencias en favor de una de esas empresas (en
ese caso son aplicables las normas de la LCT) que no contara
con un rgimen especial para su personal (sea por convenio o
por resolucin propia), caso en el cual sera aplicable el de otra
que tuviera un objeto similar (rgimen de analoga).
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CUESTIONARIO
CAPTULO
XII
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vista en la ley (salvo casos de excepcin: "socialmente justificados"). En esa clase de rgimen -estabilidad absoluta-, la
declaracin de voluntad, fuera de las situaciones admitidas, no
produce efectos. En consecuencia, el trabajador puede solicitar que se declare su nulidad y que ella no ha producido su
"desincorporacin" de la empresa (en la prctica, se peticiona
la "reincorporacin"; ver 104 y 105).
En cambio, en el rgimen de estabilidad relativa no est
vedado al empleador disponer la disolucin del contrato sin
causa, aunque sea arbitrario (as lo designa el art. 14 bis, Const.
nacional); su declaracin produce el efecto deseado (disolucin
contractual), y por lo tanto es eficaz y da lugar al pago de indemnizaciones (que "penan" el distracto; ver 105).
La LCT (tambin lo estableca la legislacin anterior)
adopta este ltimo sistema general para el mbito privado. La
estabilidad propia slo rige en la relacin administrativa laboral; as lo consagra el citado art. 14 bis, aunque su reglamentacin (art. 47, ley 22.140) habilita a la Administracin a dar de
baja al empleado en los casos que ella establece (ver 104).
La declaracin de una u otra parte que dispone la resolucin del contrato (sea o no con justa causa), constituye un acto
jurdico unilateral que produce efectos (inmediatos o en el plazo fijado por la ley, preaviso) en cuanto su comunicacin es recibida por la otra parte (no se requiere que lo haga personalmente, sino que le d la posibilidad de conocerla, por lo cual
debe dirigrsela a su domicilio, es decir, a su mbito normal de
conocimiento; tampoco se requiere que sea aceptada). No puede estar sujeta a condiciones.
En la prctica, se denomina despido directo el que decide
el empleador, e indirecto, cuando es el trabajador quien lo formula, fundndose en el incumplimiento contractual del empleador,
que lo habilita para disponer la disolucin del vnculo.
La mencionada comunicacin puede hacerse por cualquier
medio, aunque slo puede probrsela por escrito (arg. arts. 235
y 243, LCT). La causa que se invoque debe hacerse por esa
va "con expresin suficientemente clara de los motivos en que
589
SUJETO AL
QUE ATAE
Absoluta
Inhabilidad
PREAVISO
MODO DE
NOTIFICACIN
no hay (excepto viajantes, perio- arts. 231 y 232, LCT art. 240, LCT
distas, derecho excedencia)
previa intimacin
no hay
no hay (excepto viajantes)
(arts. 243 y 244, LCT)
no hay
Por causa no profesional, antes vencer pla- normal (arts. 254, prr. 1", 212, no hay
zo reserva (arts. 211, 254, prr. 1, 212, prr. 4", y 245, LCT, ste ltimo
prr. 4 , y 245, LCT), inclusive cuando la ta- sustituido por art. 153, ley 24.013,
rea requiere habilitacin profesional (art. oart.7,ley 25.013)
254, prr. 2')
Causada por accidente o enfermedad pro- normal (art. 245, LCT, sustituido no hay
por art. 153, ley 24.013, o art. 7,
fesional
ley 25.013)
Empleado
INDEMNIZACIN
POR DESPIDO
CAUSA
no hay
El empleador no tiene cargo para ofrecer mitad normal (arts. 212, prr. 2", arts. 231 y 232, LCT art. 243, LCT
(art.212,prr.2",LCT)
254 y 247, LCT)
Parcial
El empleador pudiendo, no da trabajo (art. normal (arts. 212, prr. 3 o, 254 y arts. 231 y 232, LCT art. 243, LCT
245, LCT, este ltimo sustituido
212, prr. 3")
por art. 153, ley 24.013, o art. 7"
ley 25.013)
2 , LCT)
Contrato por tiempo indeterminado y de normal (art. 245, LCT, sustituido arts. 231 y 232, LCT art. 243, LCT
por art. 153, ley 24.013, o art. 7",
temporada (fueradeciclo)
ley 25.013)'
De temporada, antes de vencer ciclo
normal (art. 245, LCT, sustituido arts. 231 y 232, LCT art. 243, LCT
por art. 153, ley 24.013), y la de
derecho comn (arts. 97 y 95.
pan's. 1" y 3", LCT. i) art. 7". lev
\ S i n \ i i s l n CUISU
2_VO] ) '
Empleador
art. 2 4 3 , LCT
normal (art. 245, LCT, sustituido arts. 2 3 1 , 232 y 246, art. 243, LCT
por art. 153, ley 24.013, o art. 7", LCT
ley 2 5 . 0 1 3 ) l
mitad del normal (art. 247, LCT) arts. 231 y 232, LCT
se notifica la decisin
del juez de la quiebra
Muerte (cuando su persona es esencial en el contrato; art. 249, mitad del normal (art. 247, LCT) no hay
LCT)
Terminacin obra
Ambas
partes
Eventual
Terminacin tareas extraordinarias; suplen- no hay (salvo situaciones de excep- dem; ver anterior
cias
cin; ver anterior)
Mutuo acuerdo (art. 241, LCT)
art. 243, L C T
art. 241, LCT
1
Adems de la indicada, en su caso corresponde la agravada por despido por maternidad (se presume que lo es el que se produce entre la fecha de notificacin del embarazo y 7 meses y medio posteriores a la del parto) o por matrimonio (arts. 177, prr. 4", 178 y 182, LCT).
2
La indemnizacin por despido por embarazo o matrimonio queda subsumida en la comn.
592
593
594
Si la "suspensin" (entindese la que da derecho a la percepcin del salario; si se tratara de una que no lo confiriera, se
regira la situacin de acuerdo con lo indicado en el prrafo
anterior; arg. art. 239, prr. 2o, LCT) fuere posterior (sobreviniente a la notificacin del preaviso), el plazo de ste se "interrumpe" durante el tiempo en que se prolonga aqulla (art. 239,
prr. 3 o , LCT).
La notificacin slo puede probarse por escrito (art. 235,
LCT); una vez realizada, no se la puede retractar unilateralmente (art. 234, LCT).
El acuerdo que deja sin efecto la comunicacin de un despido puede ser implcito; tal como puede ocurrir, entre otros,
cuando ambas partes, luego de haberse perfeccionado el distracto pactan (sin que, al efecto, se acredite vicio de consentimiento) continuar la relacin o que la misma se rescinde por
otra causa, distinta a la antes invocada.
El perodo de preaviso del rgimen comn (LCT; ya hemos indicado el que procede respecto de las relaciones concertadas a partir de octubre de 1998 y de las que corresponden al
rgimen de la pequea empresa) depende -si no existe acuerdo
privado, convenio colectivo o estatuto que fije un lapso mayorde la parte que lo da. Si es el trabajador, ser de un mes. Si
es el empleador, ser de uno o dos meses, segn que la antigedad de la relacin contractual sea menor o mayor de 5 aos
(art. 231, LCT). No procede cuando el distracto se opere como consecuencia de fuerza mayor (no se trata de un acto decidido por una parte).
La introduccin del rgimen del perodo de prueba en la
relacin de trabajo (ver 82, a) ha modificado el rgimen de
concesin del preaviso. Antes de la sancin de la ley 24.465,
cuyo art. Io introdujo el art. 92 bis en el texto de la LCT,
ahora modificado por el art. 3 o de la ley 25.013, la obligacin
de efectuar esa notificacin, para ambas partes, corra a partir
del da en que se haba concertado el negocio jurdico laboral
(que, en la prctica, en gran parte de las situaciones fcticas,
595
596
597
miento del plazo", sin perder el derecho a percibir la indemnizacin por despido (arts. 231 y 236, prr. Io, LCT). Se posibilita de esa manera que disponga de su capacidad de trabajo
para el caso de que consiga otro empleo u ocupacin que le
convenga ejercer enseguida (de lo contrario, slo podra hacerlo al vencimiento del preaviso). La comunicacin respectiva,
que debe hacer por medio de un despacho telegrfico enviado
personalmente, o ante la autoridad respectiva (arts. 236 y 240,
LCT), tiene como efecto poner fin al mencionado plazo. La
licencia diaria, cuando el preaviso lo notifica el empleador,
puede ser extendida por ste a toda la jornada (art. 236, prr.
2 o , LCT).
La falta de notificacin o, en su caso, la concesin de un
plazo menor al legal o pactado (preaviso irregular), no invalida
los efectos de la declaracin (o sea, la disolucin del contrato);
slo genera la obligacin de abonar la totalidad de los salarios
que se hubieren devengado durante el perodo (regular del
preaviso), o sea, a partir de la fecha del despido directo, indirecto o renuncia, hasta el vencimiento del plazo (incluidos los
das del mes en que se lo notifica; arg. arts. 231 y 233, LCT).
Se ha establecido (ver plenario 206, CNAT) que si el trabajador
se consider en situacin de despido indirecto (art. 246, LCT;
ver 231, b) y el juez resuelve que lo hizo sin razn valedera,
queda eximido del pago de la indemnizacin sustitutiva por falta de preaviso, en la medida en que no se demuestre que obr
de mala fe.
230.
EXTINCIN
TRABAJADOR.
PROPIA.
1) RENUNCIA. De no mediar obligacin de prestar servicios durante un plazo determinado, el trabajador puede disponer la extincin del contrato; en consecuencia, slo habr de
formular la respectiva comunicacin que producir pleno efecto
598
al vencer el plazo del preaviso (1 mes, art. 231, LCT; ver 229),
salvo que el hecho se produzca durante el perodo de prueba
(ver 82, a). No se requiere que la renuncia sea aceptada,
basta al efecto que la notificacin llegue a la otra parte: "deroga el negocio constitutivo de la relacin de trabajo".
A fin de evitar simulaciones o fraudes laborales, la ley dispone que la declaracin slo puede efectuarse por despacho telegrfico -o carta documento- cursado personalmente, previa
acreditacin de su identidad (ambas son gratuitas; art. 240,
prr. 2o, LCT, y ley 23.789; el despacho telegrfico tiene una
limitacin mxima en su texto -de comunicacin- de 25 palabras, ley 24.487), o ante la respectiva autoridad administrativa
laboral (art. 240, prr. Io, LCT). sta deber dar "inmediata
comunicacin" al empleador (equivale ella al preaviso; art.
240, prr. 3 o , LCT). En caso de no efectuarse o hacrsela en
forma deficiente (fuera de tiempo, etc.), la administracin ser
responsable ante el trabajador por los daos y perjuicios que su
negligencia le hubiere causado. El empleador se notifica de la
decisin cuando llega a su domicilio la respectiva comunicacin (telegrama o nota de la autoridad laboral).
Cabe plantear la pregunta acerca de si los medios que establece la ley son ad solemnitatem o ad probationem. Aunque
la ley los menciona como "requisito" para la validez del acto,
no pertenecen a la esencia de l; adems de ellos, la renuncia
se podra probar por confesin o reconocimiento judicial por
parte del trabajador. Adems, la ley admite la renuncia tcita
o abandono-renuncia (arg. arts. 58 y 241, prr. 2o, LCT), en la
que basta que la actitud del trabajador no deje dudas acerca de
su intencin, para que se acepte como tal (sin necesidad de someterla al cumplimiento de otros recaudos).
La falta de cumplimiento de su obligacin de preavisar, lo
hace pasible del pago de una suma similar a los sueldos que
hubiera debido percibir en el lapso comprendido entre su retiro
del trabajo y la fecha de vencimiento del plazo del preaviso
(art. 232, LCT; ver 229).
599
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Para evitar abusos, la LCT establece directivas precisas para juzgar si se ha producido una situacin de abandono. Ante
la falta de concurrencia del empleado al lugar de trabajo (que
puede deberse a otras causas: enfermedad, fuerza mayor; ver
208 y 212), el empleador tiene que intimar fehacientemente el cumplimiento de la obligacin a fin de ponerlo en mora
(art. 244, LCT), en el "plazo que impongan las modalidades
que resulten en cada caso" (que debe ajustarse a los principios de buena fe, solidaridad y colaboracin que impone la relacin).
Vencido el lapso fijado y no reintegrado el trabajador a su
labor (siempre que no medien causas de justificacin: impedimento de comunicar la razn de su inasistencia por estar detenido, incomunicado, etc.), podr admitirse por fin que ha habido abandono del empleo (incumplimiento).
El abandono-renuncia puede configurarse siempre y cuando no quede duda alguna de la decisin del trabajador. Al respecto, establece la ley que "no se admitirn presunciones" en
su contra "ni derivadas de la ley, ni de los convenios colectivos
de trabajo, que conduzcan a sostener la renuncia al empleo o a
cualquier otro derecho, sea que las mismas deriven de su silencio o de cualquier otro modo que no implique una forma de
comportamiento inequvoco en aquel sentido" (art. 58, LCT).
Por lo tanto, en los casos indicados, la actitud del trabajador se
traduce en una renuncia tcita (abandono-renuncia). Estimamos que, en cada caso, deber analizarse a la luz de los diversos elementos fcticos y actitud de las partes cul es el sentido
que corresponde atribuirle a la expresin "comportamiento
inequvoco". No participamos del criterio que slo pone el
acento en que "no se admitirn presunciones", pues de acuerdo
con el mismo, un aspecto importante de la norma quedara sin
sentido.
Salvo los casos ya indicados en el ap. 1 anterior, el trabajador que hace abandono-renuncia del empleo no tiene derecho
a percibir suma alguna en concepto de indemnizacin o bonificacin.
601
La relacin la-
602
603
puede ser muy prolongado (lo cual debe juzgarse prudencialmente, sobre la base del tiempo que puede demandar una
consulta al superior jerrquico, abogado, etctera). Los incumplimientos sancionados slo podrn tomarse en cuenta como antecedentes en el futuro.
La causal del despido debe hacerse saber al trabajador "por
escrito, con expresin suficientemente clara de los motivos en
que se funda"; no puede invocarse ms adelante otra que debi
ser conocida en ese momento (art. 243, LCT). En los casos en
que el descubrimiento de un hecho exija una investigacin, posibilita al empleador a que disponga la realizacin de un sumario. Ms an cuando la permanencia en el cargo del trabajador
a causa del puesto que desempea (gerente u otro de elevada
categora) pueda impedir el xito de la investigacin, aqul est
habilitado a suspenderlo precautoriamente (ver 218). En el
caso de que se practique una instruccin sumarial, en la medida
en que se la realiz en un tiempo prudencial para investigar los
hechos, el lapso invertido no debe considerarse obstculo para
determinar la coetaneidad entre el hecho y su sancin.
La entidad de los hechos que permiten considerarlos injuriosos depende de las diversas circunstancias en que se produjeron; hay algunos que la jurisprudencia ha considerado que
son graves: inasistencias reiteradas, actos de fraude, competencia desleal, negociacin por cuenta propia o ajena no autorizada (art. 88, LCT), abuso de confianza, comisin de delitos vinculados a la relacin o que por su gravedad y situacin del
trabajador (que en muchos casos ostenta la "imagen de la empresa": gerente, miembro del directorio) lesionan a la comunidad de trabajo, falta de lealtad, negativa a prestar auxilio
en caso de peligros graves o inminentes (arg. art. 89, LCT), etctera. El legislador ha condicionado la legitimidad del despido declarado por abandono del trabajador (incumplimiento), a
una previa intimacin formulada a fin de que el empleado se
reintegre a su empleo en un plazo prudencial ("que impongan
las modalidades que resulten en cada caso" -art. 244, LCT-; ver
231, a).
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otras causas objetivas (ver 254), lo cual no impide que en cada caso se juzgue la actitud dentro de su contexto.
La notificacin del despido produce sus efectos: disolucin
del vnculo contractual, aunque el juez declare luego que no
hubo justa causa. En esta situacin, se considera que la disolucin ha sido arbitraria.
La invocacin por parte del empleador de una causa legtima de disolucin contractual, sea que no fuera objetada por el
empleado (puede hacerlo mientras no prescriba su derecho, art.
256 y ss., LCT) o admitida por el juez (si hubiera sido impugnada), no genera obligacin alguna en cuanto al pago de indemnizacin por despido o sustitutiva del preaviso no concedido
(a menos que hubiera sido establecido por un estatuto especial
-p.ej., viajantes de comercio, ver 2 5 3 - , convenio colectivo o
acuerdo de partes).
c) INCAPACIDAD O INHABILIDAD SOBREVINIENTE. Puesto que la
relacin contractual impone el cumplimiento de obligaciones,
(la imposibilidad de satisfacer tales obligaciones u otras compatibles con la aptitud fsica o psquica del trabajador (arg. art.
212, LCT), puede ser causal de su extincin^ Un hecho sobreviniente impone la imposibilidad de su cumplimiento. ste
puede haber sido motivado por un accidente o enfermedad inculpable (art. 208 y ss., LCT) o provocado con ocasin del trabajo profesional (ley 24.557; ver 450 y siguientes).
Producido un hecho o una circunstancia no ocasionados
por la labor "sobreviniente a la iniciacin de la prestacin de
los servicios" que impida al trabajador la prestacin de su dbito, la obligacin a su cargo se suspende (ver 208; si ha sido
ella provocada con motivo de la ejecucin de la relacin laboral, configura un accidente de trabajo o enfermedad profesional; ver 450 y siguientes). Durante un lapso que oscila entre
3 y 12 meses, percibe una suma similar a la que le hubiera correspondido como sueldo; vencido ese plazo, tiene derecho a la
reserva del empleo por un ao (art. 211, LCT). Vencido este
plazo, si no est en condiciones de volver al trabajo en el cargo
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la mitad de la indemnizacin, es aqu aplicable el principio general (contenido en el art. 254, prr. I o ). El hecho de que el
trabajador necesite habilitacin para ejercer su tarea (lo cual
supone cierta habilidad o conocimiento especial), no puede colocarlo en peores condiciones que cuando no se la requiera
(arg. arts. 9o, 11 y concs., LCT).
Si la incapacidad es consecuencia de un accidente o enfermedad profesional, la situacin se rige por las normas especiales (ley 24.557; ver 445 y siguientes). En el caso procede el
pago de una indemnizacin por el dao ocasionado en la persona del trabajador y, adems, la que corresponda por despido.
Si bien la norma (art. 254, prr. Io, LCT) remite al art. 212 de
ese mismo texto legal, que slo hace referencia a "accidentes y
enfermedades inculpables" (tal la denominacin del captulo I
del ttulo X, al que corresponde), por lo cual, en principio, estaran excluidas las consecuencias de las de carcter profesional, se impone la solucin indicada. La disposicin aplicable
en caso de fallecimiento (art. 248, LCT; ver 230, e) establece
expresamente que la "indemnizacin" que en tal caso corresponde a las personas indicadas como familiares "es independiente de la que se reconozca... por la ley de accidentes". Por
lo tanto, no parece razonable interpretar que la situacin del
trabajador incapacitado pueda ser distinta de la de los parientes
del fallecido. En el caso operan los principios de interpretacin ms favorable para el trabajador o el que surge de las leyes anlogas (arts. 9o y 11, LCT; ver 33, a y b).
A pesar de que las normas (arts. 212, prr. 4o, y 254, prrs.
o
I y 2o, LCT) hablan de "indemnizacin", no hay tal, sino una
compensacin por tiempo de servicio ("patrimonializacin" de
ste; ver 230, e; el art. 212, prr. 5o, habla de "beneficio").
Si no se produce esa situacin extrema, en los casos de
"accidentes o enfermedades no inculpables", la situacin se resuelve de acuerdo con lo prescripto en el art. 208 y ss. de la
LCT (ver 208). El trabajador tiene derecho a percibir la remuneracin durante los plazos indicados en la citada disposicin legal. Si se lo despide con anterioridad, deber abonarse-
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La LCT ha solucionado expresamente un tema que planteaba graves problemas, tanto en la doctrina como en la jurisprudencia', la posibilidad de despedir sin pago de indemnizacin por despido a los trabajadores jubilados que reingresan a
la fuerza activa. Obtenido el derecho a la prestacin jubilatoria, se admite la compatibilidad de la percepcin de la prestacin jubilatoria y el ejercicio de una actividad (la norma hace
referencia a una que se reingresa), ya sea en "relacin de dependencia" o en forma "autnoma" (art. 34, inc. Io, ley 24.241,
reformado por art. 6o, ley 24.463).
La LCT trata de evitar una situacin de competencia entre
los trabajadores jubilados y los que no hubieren obtenido ese
derecho, ya que resultara "ms barato" el servicio de aqullos
si pudieran ser despedidos en cualquier momento sin pago de
indemnizaciones. A tal fin, la ley (art. 253, LCT) ha establecido que a ellos, en cuanto no hubiesen violado la "legislacin
vigente" (al momento de sancionarse la norma, la regla era la
incompatibilidad entre el goce de la prestacin jubilatoria y el
ejercicio de la actividad; se admita una compatibilidad restringida que requera la denuncia administrativa del hecho), salvo
los casos en que se justifique el despido directo, se les deben
-adems del correspondiente preaviso- las indemnizaciones establecidas en los arts. 245 -sustituido por art. 153, ley 24.013o 247 de la LCT, o art. 7o de la ley 25.013, en el caso de los
trabajadores ingresados a partir de octubre de 1988. Por lo
tanto, no puede alegarse al efecto que perciben una prestacin
jubilatoria.
La sancin (art. 7o, ley 24.347) del agregado de un prr. 2o
al art. 253 de la LCT, zanj una diferencia planteada tanto en
la doctrina judicial, como de los autores, respecto a la antigedad computable del trabajador jubilado que reingresa a la actividad con un empleador que haba tenido antes. De acuerdo
con lo que dispone el art. 18 de la LCT, a los fines de determinar la antigedad en el empleo, se computan los sucesivos perodos de actividad con un mismo empleador. Conforme con
ello, algunos consideraban que en el caso del reingreso del
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social", as como las dems fijadas por ley o convenio colectivo o privado (art. 248, prr. 3 o , LCT) y crditos remuneratorios
pendientes de pago a la fecha del deceso (ver 89).
Con motivo del fallecimiento del empleado, algunas de las
personas a las que la LCT por tal motivo les confiere una indemnizacin, en el mismo orden y condiciones que estableca
el art. 38 de la ley 18.037 (t.o. 1976), tienen derecho a percibir
la respectiva pensin. No obstante que dicha norma ha sido
abrogada por el art. 168 de la ley 24.241, mantiene su vigencia,
toda vez que la LCT la incorpor definitivamente al plexo legal
que regula. Las personas que actualmente tienen vocacin
previsional son las indicadas en el art. 53 de la ley 24.241 (al
que remite el art. 27 de esa norma; ver 420). Al efecto, la
propia norma (art. 258, prr. 3 o , LCT) declara compatible la indemnizacin debida por muerte del trabajador, con los derechos
que surgen de las leyes de previsin, as como de cualquier
otra, convenios colectivos de trabajo, o contratos individuales
que reconocen derechos con motivo del mismo hecho (fallecimiento).
En el caso de extincin del contrato por fallecimiento, no
procede abonar la indemnizacin sustitutiva por falta de preaviso (ver 109). La circunstancia se produce por un hecho de
fuerza mayor que no admite comunicacin previa.
231. QUE ATAEN AL EMPLEADOR. - Dentro de ellas, pueden distinguirse:
a) RESOLUCIN SIN JUSTA CAUSA (DESPIDO DIRECTO ARBITRARIO).
Como en el derecho privado laboral argentino no existe un rgimen general de estabilidad absoluta, se admite que el empleador pueda resolver la relacin contractual sin que acredite justa
causa (incumplimiento por parte del trabajador u otra; art. 245,
LCT, sustituido por art. 153, ley 24.013, o art. 7o, ley 25.013,
en su caso). As, la violacin de la obligacin contractual de
mantener la vigencia del contrato se sustituye por el pago de una
indemnizacin por despido (si no se concedi el preaviso, de-
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el de solicitar que, adems de la indemnizacin por despido incausado, en la medida en que acredite la existencia de un acto
o hecho discriminatorio, solicite una indemnizacin reparatoria de ese ilcito que excede el mbito de lo puramente laboral.
A nuestro juicio, se planteara una situacin similar a la de la
llamada "indemnizacin extratarifada", cuando el hecho del distracto se acompaa de hechos o actos (ya sean ilcitos extralaborales o graves incumplimientos a los deberes de los contratantes) que exceden el mbito de lo laboral.
Es as que cierta doctrina mayoritaria (de la que participamos) considera que, en ese caso, el ilcito extralaboral genera
una sancin que se agrega a la que se establece en el art. 245
de la LCT.
De acuerdo con lo que dispone el citado art. 11 de la ley
25.013, en la medida en que el trabajador acredita que su despido se ha "originado en motivos de raza, sexo, o religin", tiene derecho a percibir una indemnizacin por despido agravado.
La norma tambin haca referencia a nacionalidad, orientacin
sexual, ideologa u opinin poltica o gremial, trminos que han
sido observados por el Poder Ejecutivo nacional (decr. 1111/
98), de acuerdo con lo que establece el art. 80 de la Const. nacional, por lo que, en la medida en que ambas cmaras del
Congreso de la Nacin no insistan respecto de la primitiva redaccin de la norma, dichas expresiones no integran el texto
legal.
Consideramos que, de acreditarse un despido basado en razones de tipo discrimanatorio no indicados en el art. 11 de la
ley 25.013 (o aun stos respecto de relaciones "antiguas"), pero
s en otras disposiones legales (arts. 17, 81, LCT, ley 23.592;
nacionalidad, motivos polticos, gremiales, de edad, art. 17, LCT;
ideologa, posicin econmica, condicin social, caracteres fsicos, ley 23.592), procedera la reparacin a travs de una
indemnizacin "extratarifada" que repare el ilcito que se ha
agregado al grave incumplimiento contractual de declarar la recesin contractual sin causa (despido directo) o de la actitud
que justific el despido indirecto.
624
En caso de proceder la indemnizacin que prev la referida norma (art. 11, ley 25.013), lo que supone la acreditacin
de una de las causales referidas en ella -lo que est a cargo de
quien la invoca-, procede el pago de una indemnizacin tarifada que sustituye la prescripta en el art. 245 de la LCT.
Aqulla se determina en funcin de los mismos parmetros a
que hace referencia el rgimen general: antigedad (en este caso, contada en funcin de meses o perodo mayor de 10 das,
no de aos) y la mejor remuneracin mensual, normal y habitual percibida durante el ltimo ao o durante el tiempo de la
prestacin de servicios, si ste fuera menor, por cada mes de
servicio o fraccin mayor de 10 das (art. 7o), sin limitacin
de tope, con un incremento de un 30% (art. 11, prr. 2o).
c) Agravacin en caso de falta de pago oportuno de la indemnizacin. El art. 9o de la ley 25.013 cita esta figura, slo
aplicable respecto del "nuevo rgimen", cuando el empleador,
"sin causa justificada" no abone "en trmino" la indemnizacin
por despido incausado o de un acuerdo rescisorio homologado.
En el caso, se presume que aqul ha observado una "conducta
temeraria y maliciosa" a que hace referencia el art. 275 de la
LCT (ver 354), segn lo cual, el juez, previa declaracin, puede
incrementar el inters a liquidar sobre el capital de condena "hasta dos veces y media el que cobren los bancos oficiales para operaciones corrientes de descuento de documentos comerciales".
De acuerdo con el cambio que introduce el "nuevo rgimen", se ha operado una inversin respecto del procedimiento
aplicable para determinar el agravamiento de la sancin. Segn
lo determina la LCT, para que proceda la sancin se requiere
una declaracin judicial expresa de que ha habido conducta maliciosa y temeraria, mientras que, de acuerdo con la prescripto
por la ley 25.013 (art. 9o), la misma se supone, por lo que la
decisin judicial debe declarar que de acuerdo con las circunstancias del caso, el empleador pudo haberse credo con derecho
para no cancelar en forma espontnea el crdito por el que se
lo condena, en tanto consider que exista "causa justificada"
para el distracto.
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Slo procede computar los salarios percibidos en los ltimos 12 meses anteriores (o los transcurridos, si la antigedad
en el empleo no alcanz ese lmite) al distracto. Sin duda, en
una poca de inflacin como la que ocurri en la Argentina durante un largo perodo, la solucin que da la ley puede resultar
injusta, ya que un salario de 8 9 meses antes del distracto, si
bien en este momento mantiene el mismo valor nominal, tiene
menor capacidad de compra (valor real), perdiendo aplicacin
prctica la determinacin del mejor salario.
Para lograr una solucin de justicia, en esos casos, para
determinar dicho sueldo deben computarse los percibidos en el
perodo que se tome, en su valor actualizado al momento del
distracto. De esa manera, la comparacin se hace respecto de
valores homogneos. Esa solucin no goz de aceptacin por
la mayor parte de la doctrina judicial.
El referido criterio no sera factible respecto de salarios de
referencia posteriores al Io de abril de 1991, ya que los arts. 7o,
prr. 2o, y 10, de la ley 23.928, lo prohiben expresamente (ver
199, g).
A los fines de determinar el total de la indemnizacin, el
monto que debe computarse como base anual no puede "exceder el equivalente de tres veces el importe mensual de la suma
que resulta del promedio de todas las remuneraciones previstas
en el convenio colectivo aplicable al trabajador al momento del
despido [directo o indirecto] por la jornada legal o convencional, excluida la antigedad" (art. 245, LCT, sustituido por art.
153, ley 24.013). Dicho promedio ser "fijado" (determinado)
y publicado por el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social
"juntamente con las escalas salariales de cada convenio colectivo de trabajo".
El monto del referido tope mximo anual respecto de los
trabajadores que se hallan "fuera de convenio", se determina teniendo en cuenta el promedio que le corresponde al convenio
colectivo aplicable al establecimiento en que aqullos se desempearon. Si hubiere ms de uno, se aplicar el ms favorable para el trabajador (art. 245, LCT, sustituido por art. 153,
628
ELEMENTOS
A TENER
EN CUENTA
ALTERNATIVA 1
ALTERNATIVA 2
ALTERNATIVA 3
ALTERNATIVA 4
ALTERNATIVA 5
Antigedad (A)
8 meses
1 ao, 2 meses
2 aos, 3 meses
4 aos, 6 meses
18 aos, 2 meses
$800
$1.600
$ 1.300
$600
$ 1.800
3 Salario Promedio
Convenio Colectivo
(SPCC)*
$1.500
$1.500
$1.500
$1.500
$1.500
Corresponde:
AxMS1
A x SPCC 2
AxMS'
AxMS'
A x SPCC 2
lx800=$800
1x1.500 = $ 1.500
2x1.300 = $2.600
5 x 6 0 0 = $3.000
18xl.50O = $27.000
2xMS
2xMS
2xMS
2xMS
2xMS
2x800 = $ 1.600
2x1.600 = $3.200
2x1.300 = $2.600
2 x 6 0 0 = $ 1.200
2 x l . 8 0 0 = $3.600
$1.600
$3.200
$ 2.600
$3.000
$27.000
Indemnizacin
630
631
c) Despido con motivo de embargo o de matrimonio. Adems de las indicadas, la ley prev un plus de indemnizacin en
el caso de que el despido de la empleada se produzca como
consecuencia de su matrimonio (art. 180, LCT; ver 155) o embarazo (art. 178, LCT; ver 156).
A partir del momento en que la trabajadora notifica "en
forma fehaciente y con certificacin mdica" su estado de gravidez al empleador, goza de "estabilidad en el empleo" por un
perodo. Pese a la redaccin de la norma, no se trata de la de
carcter absoluto, sino de la relativa (ver 105). De haberse
tratado de un derecho de aquella ndole, la ley habra decidido
establecer la "ineficacia" de la decisin de resolver el contrato;
en cambio, fija el pago de una indemnizacin agravada (que es
la caracterstica de esa estabilidad relativa).
El art. 178 de la LCT establece una presuncin -salvo
prueba en contrario- de que el despido responde a esa causa,
cuando se produce "dentro del plazo de 7 meses y medio anteriores o posteriores a la fecha del parto" (y en su oportunidad
se denunci el estado de embarazo o el de nacimiento), sancionndose con un plus indemnizatorio. Por lo tanto, hay un perodo que va desde el momento en que la trabajadora notifica al
empleador su gestacin hasta los 7 meses y medio despus del
parto (art. 178, LCT) en que aqulla goza de una "doble" proteccin. De acuerdo con lo que dispone esta ltima norma y
el hecho de que el rgimen laboral comn no admite la estabilidad absoluta, sino slo la relativa, el indicado criterio parece
responder al sentido de la ley.
De acuerdo con ello, todo despido directo que no se acredite que responde a una causa justificada (o sea, que es arbitrario) que se produce durante el indicado lapso, da derecho a la
percepcin de un plus indemnizatorio "equivalente a un ao de
remuneraciones" (arts. 178 y 182, LCT), determinado de acuerdo con la mejor "remuneracin mensual normal y habitual percibida durante el ltimo ao o durante el plazo de la prestacin
del servicio" (art. 245, LCT).
632
634
por cualquiera de las partes puede dar motivo a la otra para resolver el contrato. A tal efecto se establecen los recaudos mnimos: que la injuria "no consienta la prosecucin de la relacin".
La del empleador, cuando alcanza esa entidad, da derecho
al trabajador a declarar la resolucin del contrato. En caso de
que la injuria fuera admitida por aqul o ante su negativa por el
juez, dar motivo al pago de indemnizacin similar a la del
despido directo sin justa causa y por falta de preaviso (arts.
246 y 232, LCT; ver 229 y 231, a).
En el juicio en que el trabajador invoca la ruptura de la relacin laboral por causa imputable a la otra parte, sta no puede alegar en su defensa motivo alguno -que justifique el despido- que no hubiere sido comunicado en tiempo oportuno. A
su vez, tampoco el empleado podr aducir otra causal distinta
de la que hizo saber "por escrito, con expresin suficientemente clara de los motivos en que se funda la ruptura del contrato"
(art. 243, LCT).
La ley, la doctrina y la jurisprudencia han aceptado que
constituyen injuria patronal, entre otros actos: el ejercicio abusivo y arbitrario de la facultad de direccin (art. 66, LCT); no
dar trabajo (arg. art. 78, LCT); el atraso o falta de pago (arg.
art. 74, LCT, aunque la jurisprudencia requiere -de acuerdo
con el principio de la buena fe- que se haga una intimacin
previa a la declaracin que resuelve el contrato); el desconocimiento de la dignidad de la persona del trabajador (arg. art. 68
y concs., LCT); el exceso del plazo legal de suspensin no
aceptada (art. 222 y concs., LCT); la violacin de los deberes
legales o contractuales (arts. 62, 75, 77, 78, 80 y concs., LCT).
En todos los casos, la injuria debe ser apreciada prudencialmente, de acuerdo con las especiales circunstancias del caso
(art. 242, LCT) y la obligacin de las partes de actuar con buena fe (arg. art. 63, LCT), lo cual obliga al empleado a intimar
el cumplimiento de la obligacin en un plazo razonable, bajo
apercibimiento de considerarse en situacin de despido indirecto.
En el caso de que el juez declare que las causales invocadas por el trabajador no han existido o no tuvieron la gravedad
635
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641
En algn caso la situacin exigir la revisin de las clusulas contractuales vigentes, la modificacin o reduccin de los
planteles de personal, de la jornada o de las condiciones en que
se desenvuelven las relaciones laborales. En su caso, corresponder admitir el despido o suspensin de parte del personal,
disminuir las horas de tareas, modificar la actual trama normativa convencional -ya sea de carcter privado o colectivo-, a
fin de preservar en lo posible las "fuentes de trabajo", si no en
su totalidad, por lo menos en parte. En su caso, habr que determinar cules sern los trabajadores licenciados o suspendidos (para lo cual, se deber tener en cuenta su especialidad, antigedad y condiciones familiares) y las indemnizaciones que
hayan de hacerse efectivas.
De esa manera, una disposicin concertada con intervencin del rgano administrativo puede "disminuir" el derecho
adquirido por los empleados, a travs de la negociacin privada, colectiva, usos y costumbres (no cabra respecto de los derechos consagrados por la ley, que son irrenunciables; art. 12,
LCT; ver 34), en un procedimiento de excepcin al principio
"ms favorable al trabajador" y del mantenimiento de las condiciones de trabajo. Razones de inters general justifican esa
reduccin.
Cuando el problema afecta a empresas que ocupan gran
nmero de personal, de hecho la situacin se encauza por la va
de las soluciones que trascienden el nivel de aqullas y a veces de
la profesin (las adoptadas no siempre son las ms convenientes desde el punto de vista de la economa global: transferencia
-casi definitiva- de la unidad econmica al sector estatal, como
lo posibilitaba la ley 18.832; solucin descartada ahora por la
ley 24.522).
Medidas de esa ndole se adoptaron en 1967 por medio de
la ley 17.494, que dispuso, respecto de las empresas del Estado, mixtas o de propiedad de l, concesionarias de servicios
pblicos de electricidad y telfonos, la posibilidad de formular
ante la autoridad de trabajo "requerimientos en materia laboral
con el objeto de lograr una mayor eficiencia operativa". De
642
643
644
645
tuaciones, el empleador tiene que abonar "indemnizacin simple" a los trabajadores que pierden su empleo. Si la resolucin contractual no alcanza a todo el personal, los despidos se
harn en funcin de la antigedad y atendiendo a las cargas de
familia (ver 231, d).
A diferencia de lo que ocurre en la ley civil (que exonera
al deudor de toda responsabilidad, a menos que hubiere incurrido en mora; art. 513, Cd. Civil), el empleador asume las consecuencias de la fuerza mayor.
Como lo hemos indicado (ver 215 y 231, c) la ley 24.013
(arts. 98 a 105) dispone que previamente a que el empleador
notifique un despido por fuerza mayor con la pretensin de
abonar la indemnizacin disminuida, debe haberse agotado el
procedimiento de crisis, conforme el plan a que hace referencia
el decr. 2072/94 (ver 215). Recin entonces queda en libertad de accin y podr disponer la cesanta del personal. Si ste cuestiona la procedencia de la medida, el conflicto debe ser
ventilado ante el juez competente segn el lugar de la prestacin laboral o las normas procedimentales del respectivo tribunal (ver 358 y 374).
e) QUIEBRA. El art. 251, incluido dentro del ttulo XII de
la LCT, "De la extincin del contrato de trabajo", establece que
"si la quiebra del empleador motivara la extincin del contrato..."; pero cabe aclarar que, de suyo, esa declaracin no provoca esa situacin. Lo que suele ocurrir es que los hechos que
dan lugar al estado de falencia del empleador (cierre del establecimiento, falta de pago de los salarios, etc.), a veces dan motivo a que, antes de la declaracin de quiebra o, con posterioridad, el trabajador, sin tener conocimiento de que ha ocurrido esa
situacin, ante el incumplimiento contractual, se da por despedido. Como lo hemos indicado en 216, esa declaracin trae
aparejada ope legis la suspensin de la relacin contractual por
el plazo de 60 das (art. 196, prr. Io, ley 24.522), por lo que
esa decisin posterior del empleado no produce efectos jurdicos. La falta de pago de los salarios adeudados puede hallar
646
solucin a travs del instituto del pronto pago (art. 183, prr.
2o, ley 24.522; ver 201, b).
Como lo hemos indicado (ver 216), en casos excepcionales, entre ellos: /) si la explotacin corresponda a la prestacin
de un servicio pblico, o 2) "si de la interrupcin pudiera resultar con evidencia un dao grave al inters de los acreedores
y a la conservacin del patrimonio", el juez puede disponer la
"continuacin inmediata" de la actividad. De lo contrario, salvo que decretara una medida similar a fin de evitar que de la
interrupcin de la misma "pudiera emanar una grave disminucin del valor de realizacin o se interrumpiera un ciclo de
produccin que puede concluirse", cesa la actividad que desarrollaba el empleador. Por lo tanto, vencido el plazo de suspensin por 60 das de los contratos de trabajo, los mismos se
extinguen de oficio a la fecha de la declaracin de la quiebra
(art. 196, prr. 2o, ley 24.522).
Fuera de esa situacin, en los casos en que el juez ha ordenado proseguir la explotacin, dicha rescisin puede producirse por: 7) vencimiento del plazo de la reconduccin dispuesta (art. 196, prr. 3 o , ley 24.522), obviamente, aceptada por el
empleado, y 2) por conclusin anticipada de la explotacin (arts.
197, prr. 2o, y 198, prr. 2o, ley 24.522).
En todos los casos, el concurso deber abonar al trabajador indemnizacin por despido. Esta (art. 251, LCT, modif.
por art. 294, ley 24.522), segn los casos, ser la "comn" o la
"mitad" (arts. 245 y 247, LCT). La decisin respecto de ese
monto, lo que depende de si la causa que ha provocado la falencia del empleador le es o no imputable a ste, debe hacerla
el juez del concurso al momento de dictar la resolucin sobre
la procedencia y alcances de la solicitud de verificacin formuladas por los acreedores (arts. 126 y 196, prr. 2o, ley 24.522).
Como es de suponer que ello ocurre de inmediato, sin que
el juez tenga oportunidad de analizar las causas que han llevado al estado de quiebra, es factible que, ante la duda que pueda
plantearse, el mismo se decidir por presumir que el hecho no
647
le es imputable al quebrado, sin perjuicio de modificar ese criterio (posibilidad que la decisin debe dejar abierta) si luego se
acredita lo contrario. Dicho crdito, cumplidos los respectivos
recaudos, puede ser reclamado al Fondo de Garanta de Crditos Laborales (ver 199, h).
La doctrina y la jurisprudencia predominantes acerca de la
interpretacin de una disposicin similar de la ley 11.729, modificatoria del Cdigo de Comercio (art. 157, inc. 5 o , ahora derogado), establecieron que, en caso de quiebra, no corresponda
otorgar preaviso, ni por lo tanto la indemnizacin sustitutiva
(ver Cmara, Efectos de la quiebra sobre los contratos laborales, JA, 1976-4-606). Algunos sostienen que ante la no concesin del derecho procede el pago de la segunda (ver Simn,
El preaviso y la quiebra, DT, XXXIII-61; CNAT, Sala I, JA,
22-1974-134).
Prima facie, frente a lo preceptuado en el art. 231 de la
LCT ("el contrato no podr ser disuelto por voluntad de una de
las partes, sin previo aviso"), no parecera que aqulla procediera en el caso de su extincin, como consecuencia de la no continuacin de la actividad de la fallida. En efecto, no es la parte empleadora -que ha sido desposeda de sus bienes- la que
toma la decisin; en definitiva, es el juez de la quiebra quien
lo resuelve. Ello no impide que, cuando la extincin se ha
producido por una situacin de despido indirecto (art. 246,
LCT) o despido directo por parte del sndico (arg. art. 192, ley
24.522), proceda la indemnizacin sustitutiva del preaviso no
concedido.
f) MUERTE. En los casos de excepcin en que la persona
del empleador es un elemento esencial del contrato (como ocurre en la relacin que se establece con el secretario privado, enfermero), su deceso, que impide la continuacin de la actividad
por parte de sus herederos (por el carcter de la tarea realizada:
habilitacin o competencia profesional u otras circunstancias;
escritor, poeta), provoca la extincin del contrato de trabajo
(art. 249, LCT).
648
LCT).
En
los casos de contrato por tiempo determinado, original o renovado, por plazo fijo o por obra (ver 101), en la medida en
que ambas partes han aceptado limitar su duracin temporal, la
fecha fijada al efecto o la terminacin de la obra posibilitan declarar su extincin (art. 250, LCT).
Puesto que la ley privilegia el contrato por tiempo indeterminado (arg. art. 90, LCT), la relacin no se extingue ope legis. Se requiere al efecto una declaracin expresa de voluntad;
de lo contrario, se convierte en una por tiempo indeterminado.
Si las partes desean que se produzca la extincin del contrato, tienen que dar en su oportunidad el respectivo preaviso,
salvo que el plazo fijado hubiere sido inferior a un mes (art. 94,
LCT). Si la actitud la asume el trabajador, la situacin se rige
como si fuera una renuncia (ver 230, a). En cambio, si es el
empleador quien decide la resolucin y el plazo del contrato
"no ha sido inferior a un ao", tiene que abonar, adems, en
concepto de indemnizacin, la suma que resulte de acuerdo con
lo dispuesto en el art. 247 de la LCT (arts. 95, prr. 2 o , y 250,
LCT), o sea, la mitad de la "indemnizacin normal".
649
650
El empleador (o sus descendientes) tiene que otorgar al trabajador -o, en caso de su muerte, a sus familiares indicados en el
art. 38, ley 18.037, y art. 248, LCT, nicos que pueden gestio-
651
652
CUESTIONARIO
Ejemplos.
CAPTULO
XIII
ESTATUTOS ESPECIALES
234. CONCEPTO. - Como no todas las actividades presentan iguales caractersticas, se han establecido normas especiales que regulan relaciones jurdicas especficas de acuerdo
con las modalidades propias de algunas de ellas. Como se indic en el 84, hay una norma laboral comn y otras particulares. De esta manera, se han dictado en el pas numerosas disposiciones con esa finalidad. Gran parte de ellas (designadas
estatutos especiales), en realidad no han sido ms que disposiciones propias de convenios colectivos; se apel a esa solucin
ante la imposibilidad de suscribirse stos por falta de norma legal (la actualmente existente se dict en 1953; ver 25) o "por
presin" del grupo sindical.
Dentro de los mencionados estatutos cabe diferenciar algunos que responden a particulares circunstancias en que se desarrolla la relacin laboral, que no encuadran dentro de los lineamientos establecidos por la ley comn. En algn caso, las
caractersticas de la actividad, por su alto nivel de rotacin (actividad de la construccin), en otros por sus modalidades (trabajador agrario, tanto permanente como eventual, ejecutante
musical, encargado de casa de renta) o su tradicional exclusin
del rgimen comn laboral (servicio domstico), hacen necesario establecer normas propias con respecto a las consecuencias
jurdicas de la extincin del contrato, la jornada diaria o algunos aspectos de la relacin. En cambio, las motivaciones de
otros responden a razones distintas. A veces (p.ej., bancarios
-sancionado en 1940 y abrogado en 1981 por ley 22.425-, pe-
654
ESTATUTOS ESPECIALES
655
Mdicos, dentistas
y farmacuticos
decr. ley 2212/46
Jugadores de ftbol
ley 20.160
Ejecutante musical
ley 14.597
Docentes particulares
ley 13.047
Conductores particulares
ley 2.867
A eronavegantes
decr. ley 16.130/46
Artculos de la LCT
y leyes laborales
INSTITUTOS
32
235,b
236, c
240, b
242, b
239,c
t
-1
:
-1
48 y ss.
241. c
5 243. h
50 y ss.
241,c
S 243. -
Libros especiales
Condiciones de trabajo
237,m
52 y ss.
62 a 89
Tareas eventuales.
Plazo mnimo
99 y 100
Escalafn
78
Perodo de prueba
92 bis
235,c
239,c
242, f
240,j
236, b
237, f
238, c
237,d
238,e
236, f
196 y ss.
204 y ss.
237, g
Remuneracin
237,c
ye
240, i
S 241. f 242.d
yg
239,d
240.d
242,g
24.'4
240
231 y ss.
Indemnizacin por
despido
Indemnizacin resolucin contrato
245 y ss.
Solidaridad de terceros
29 a 31
y 136
241,d
242. j
240, h 241,e
242.h
240, f
238, d
239, f
240,c
236, e
Preaviso
243.!
240,c
240,g
Pago en especie
Aportes
239.g
237,k
Comisiones paritarias;
tribunales especiales;
rganos de control
242. e
yk
239, e
Feriados especiales
Descanso semanal
242.c
241.f
18
24!, ;
240, c
5 243.),
241,b,
242. i
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241,d
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no hay
237,c
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241,e
r^
241,d
239, h 240, m 2 4 I , e
2-
Rgimen de la
pequea empresa
Servicio domestico
decr. ley 326/56
Viajantes comercio
y/o indusla ley 4.546
Trabajo a domicilio
ley 12.713
Contratista de vias
y frutales
Trabajo portuario
248,c
Trabajador agrario
no permanente ley 22.248
Trabajador agrario
permanente ley 22.248
Radiocabletelegrafistas
decr. ley 14.954/46
Empleados administrativos
de empresas periodstieas
decr. ley 13.839/46
Periodistas profesionales 1
ley 12.908
\
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658
659
ESTATUTOS ESPECIALES
suales o de 1000 anuales (arts. 22 a 24) y un plus, cuando excedan en total 1000 horas de vuelo y hasta un mximo de 10.000
(art. 26).
e) ACCIDENTES DE TRABAJO. Se establece un rgimen similar
al de la ley 9688 (abrogada sucesivamente por las leyes 24.028
y 24.557 -de riesgos del trabajo-), pero con un tope de indemnizacin que puede llegar a 20 veces la cantidad del sueldo fijo. La indemnizacin se liquida en un pago directo del 30% y
el excedente se tiene que depositar en el organismo administrativo (art. 27 y siguientes). A partir de la sancin de la ley
24.557 (ver 447 y ss.), consideramos que sta es aplicable en
cuanto le otorga al trabajador un mayor derecho que el estatuto
(p.ej., rehabilitacin, recalificacin).
236. CONDUCTORES
gulan por la ley 12.867.
PARTICULARES.
660
enfermedad que le impida la prestacin de trabajo, por un plazo de 3 6 meses, segn que su antigedad sea menor o mayor
de 5 aos.
En caso de enfermedad infectocontagiosa, el empleador
puede suplir esta prestacin por el equivalente en dinero. En
caso de despido, tiene que devolverla en un plazo de 15 30
das (cuando la comparte con su familia). Puede sustituirse
este derecho con el alojamiento en otro sitio a expensas del
empleador (art. 7 o ).
f) ESTABILIDAD. Son causales de despido: 1) incumplimiento de las obligaciones o incurrir en dolo o culpa grave en el
ejercicio de las funciones; 2) suspensiones con justa causa (mal
desempeo de las funciones) por ms de 30 das en un ao; 3)
"insubordinacin" o injuria al empleador o a su familia, o persona a la que "sirviere por disposicin del empleador", y 4) incapacidad no profesional sobreviniente (art. 8 o ).
g) PENALIDADES. En caso de no denunciar en el plazo de
15 das la no concesin de vacaciones por un perodo ya vencido o no dar preaviso, se le aplica multa pecuniaria o retiro de
la licencia profesional (art. 14).
237. CONSTRUCCIN. - Se rige por la ley 22.250 que
abrog la 17.258 (y las posteriores que la modificaron y ampliaron) que en el ao 1967 instituy un rgimen especial respecto de esta actividad laboral.
Es un rgimen autnomo; la norma declara que sus disposiciones son "de orden pblico y excluyen las contenidas en la
laboral contemplada" en ella. En los dems, la LCT "ser de
aplicacin en todo lo que resulte compatible y no se oponga a
la naturaleza y modalidades" del "rgimen jurdico especfico"
(art. 35, que al efecto aclara el sentido del art. 2 o , prr. Io, LCT).
a) DEFINICIN. El estatuto, al igual que su antecedente (ley
17.258), adopta dos criterios para precisar su mbito de aplicacin personal: i ) objetivo (realizacin de tareas determinadas),
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ver 199, g). Las respectivas cuentas estn sujetas a la reglamentacin que dicte el Banco Central de la Repblica Argentina
(art. 15, prr. 5o). Al trabajador se le debe otorgar "constancia fehaciente del depsito de los aportes al fondo de desempleo" (art. 29). El importe que integra el referido fondo de
desempleo constituye "un patrimonio inalienable e irrenunciable del trabajador" que no puede ser embargado (salvo por las
deudas de carcter alimentario y una vez producida la resolucin contractual -la ley se refiere a desempleo-) ni cedido ni
gravado (art. 15, prr. 6o). Dicho fondo de desempleo reemplaza el rgimen de preaviso y despido al que se refieren los arts.
232, 245 y concs. de la LCT (ver 229 y 231, a y b; art. 15,
prr. 7o).
Si el empleador no efectuara el depsito en la cuenta del
fondo de desempleo en su momento, "la suma adeudada por
ese concepto ser objeto de incrementacin en la medida de la
variacin del ndice oficial de precios mayoristas a nivel general" que publica el "Instituto Nacional de Estadstica y Censos
o del que lo reemplazare, experimentada entre el mes anterior
al que debi efectuarse el depsito o el pago y el anterior a
aquel en que el mismo se efecte" (art. 30, prr. Io). Dicha
disposicin no se aplica respecto de los perodos posteriores al
1/4/91, segn ley 23.928 (ver 199, g).
Si el pago (o depsito) se hiciera durante el mismo mes en
el que se debi efectuar, pero vencido el plazo correspondiente
(de 15 das que establece el art. 16), el importe deber actualizarse "sobre la base de la variacin habida entre el ltimo mes
anterior respecto del precedente" (art. 30, prr. 2o). Como en
el caso anterior, esa disposicin no se aplica a partir del 1/4/91.
Si al momento de producirse la resolucin del contrato, el
empleador estuviere en mora en el cumplimiento de su obligacin
de aportar al referido fondo y la misma subsistiese, el reajuste
previsto se extender hasta los 60 das posteriores a dicha resolucin, salvo que con anterioridad se promoviese accin judicial (en ese caso rige otro criterio de indexacin; art. 30, prrs.
3 o y 4 o -ver 199, g- y no se aplica a partir del 1/4/91).
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se la respectiva libreta a travs de la cual el empleador se exonera del cumplimiento de su obligacin (art. 23, prr. 2o).
En el caso del fallecimiento del trabajador, el empleador
deber mantener la libreta en su poder por el plazo de 60 das
hbiles. Vencido el mismo sin que comparezcan los interesados
a retirar la misma, deber entregarla al Registro, el que la mantendr durante el plazo de 24 meses desde el fallecimiento del
titular del fondo; en ese momento se produce la transferencia de
dichos fondos al Consejo Nacional de Educacin Tcnica (art. 24;
se establece una solucin similar a la indicada en el art. 20).
Si la extincin del contrato se produjera por motivo del fallecimiento del empleador, el trabajador o sus derechohabientes, en su caso, podrn solicitar directamente a la institucin
bancaria la entrega de los fondos correspondientes mediante la
acreditacin de la referida circunstancia. En caso de concurso, la misma ser la que extienda el sndico o el liquidador (art.
23, prr. 3o).
La falta de cumplimiento del empleador respecto de la obligacin de entregar la libreta de aportes con motivo de la resolucin del contrato en los plazos en los que para cada caso indica la ley, lo hace incurrir en "mora automtica". De acuerdo
con ello, el trabajador puede promover accin judicial para que
se le haga entrega de la libreta, se condene al empleador a depositar los aportes correspondientes o se efecte directamente
el pago correspondiente al perodo en que debi hacerse efectivo el depsito (art. 18, prr. Io). Adems, el trabajador, ante
esa situacin, puede intimar al empleador por un plazo no menor de 2 das hbiles a fin de que proceda a cumplir su obligacin. La norma establece que, a travs de ese procedimiento,
el trabajador lo constituir "en mora" (situacin en la que ya se
hallaba el empleador por el solo vencimiento de los plazos).
Debe entenderse que si el deudor, en el perodo indicado, procede a cumplir con su obligacin vencida -a ese efecto deber
realizar los depsitos con las actualizaciones correspondientes-,
se exonera de su dbito; de lo contrario, tiene que abonarle al
empleado una indemnizacin que graduar la autoridad judicial
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ment de comenzar su enfermedad, ms los aumentos que correspondan por disposicin del Poder Ejecutivo nacional o los
que fueren concedidos por el empleador -se entiende a los dems
empleados de la categora-, durante los das laborales comprendidos en un perodo de hasta 3 meses si la antigedad del trabajador en el empleo fuere menor de 5 aos, y de 6 si fuere mayor (art. 21, prr. Io). De la misma manera que lo que se
establece en la LCT (ver 208), la recidiva de enfermedades
crnicas no ser considerada enfermedad, salvo que se manifestara transcurridos los 2 aos (art. 21, prr. Io).
A fin de gozar de los derechos correspondientes a la licencia por enfermedad, el trabajador, salvo casos de fuerza mayor,
deber -en el transcurso de la primera jornada de trabajo respecto de la cual estuviera imposibilitado para concurrir- dar
aviso de la razn de su inasistencia y del lugar en que se encuentra. Si no lo hace, pierde el derecho a percibir la remuneracin correspondiente, salvo que la existencia de la enfermedad
o el accidente, de acuerdo con su carcter y gravedad, resulte
luego inequvocamente acreditada. El trabajador est, adems,
obligado a someterse al control que se efecte por el facultativo designado por el empleador (art. 21, prrs. 2o y 4o).
El rgimen respecto de la licencia por enfermedad es similar al que establece la LCT (ver 208, excepto en cuanto se refiere a la amplitud del lapso, que en el caso no se duplica por
la existencia de cargas de familia).
Como ya se ha indicado, durante el perodo de licencia por
enfermedad o accidente inculpable, el empleador debe seguir
realizando los aportes al llamado fondo de desempleo sobre los
salarios que le corresponden al trabajador (art. 22, prr. Io).
Si el empleador incumpliere su obligacin de respetar la licencia por enfermedad y resolviera despedir durante su transcurso
al trabajador (aunque fuera por terminacin de la obra), no obstante que su decisin es eficaz, "deber abonar las remuneraciones y hacer efectivos los aportes con destino al fondo de desempleo correspondientes a todo el tiempo que faltare para el
vencimiento de dichos perodos, con ms los aumentos que du-
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De
acuerdo
con
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k) RGIMEN
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HORAS,
1) RGIMEN DE TRABAJADORES ANTIGUOS. No obstante el sistema de inestabilidad que se establece, los trabajadores que ingresaron a las rdenes del empleador con anterioridad a la vigencia del rgimen anterior (ley 17.258, mayo de 1967) o los que
lo hacan con anterioridad a la sancin del nuevo (12 de julio
de 1980), respecto de tareas que no estaban comprendidas en el
anterior y que lo estn en el actual, percibirn, a la cesacin de
la relacin laboral dispuesta por el empleador, sin causa, una
indemnizacin equivalente a un mes de sueldo por cada ao de
servicio o fraccin mayor de 3 meses trabajados con anterioridad a la entrada en vigencia del rgimen laboral. A tal fin se
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aplicacin de la ley en lo que se refiere a la obligacin de inscripcin y realizacin de los aportes al "fondo de desempleo".
El citado funciona como un organismo con autarqua orgnico-funcional e individualidad financiera con competencia en todo el pas y acta dentro del mbito del Ministerio de Trabajo
y Seguridad Social (arts. 3 o y 6o, inc. a).
El control del cumplimiento de las normas de fondo est a
cargo del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social (arg. arts.
25 y 33, inc. d in fine). Consideramos que esa norma viola el
criterio de competencia de los rganos administrativos laborales (ver 186).
El mencionado Registro acta a travs de agentes zonales
con sede en las diversas delegaciones y subdelegaciones nacionales del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social. Para el
mejor cumplimiento de su tarea puede concertar convenios con
las autoridades provinciales y municipales (art. 5o).
Se establece en forma expresa el rgimen de gobierno del
citado ente, as como el hecho de que sus empleados tienen
carcter de "agente pblico nacional" (arts. 4o, 6o, 7o y 10).
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Las infracciones son sancionadas de acuerdo con los importes que en cada caso se fijan sobre la base del salario bsico
correspondiente a la categora de oficial albail. Las previstas
son las siguientes: 1) no entregar el comprobante de pago al
fondo de desempleo que debe efectuarse al trabajador, de acuerdo
con lo que establece el art. 29 (ver 237, c); 2) tener trabajadores que al momento de comprobarse la infraccin no estuvieren
inscriptos en el registro y no hubieren sido despedidos conforme lo establece el art. 14 (ver 237, c), y 3) no estar inscripto
en el registro en el momento de la constatacin (art. 33, incs.
a, b y c). La sancin que imponga el referido rgano de aplicacin no exonera de las que correspondan de acuerdo con el rgimen de sanciones de las normas de fondo o forma que establecen
las leyes de polica de trabajo (ver 350 y 351; art. 33, inc. d).
Las multas se duplican en caso de reincidencia y las que
corresponden por falta de inscripcin obligan, adems, al pago
del arancel respectivo.
A los fines de la ejecucin de los importes correspondientes (aranceles o multas), los testimonios o certificados expedidos por el registro revisten el carcter de ttulo ejecutivo para
el cobro de las sumas respectivas, as como tambin sus intereses (art. 38).
n) APLICACIN DE LA LEY A LAS CAUSAS EN TRMITE. De acuerdo
con lo que establece el art. 37, la misma "se aplicar de oficio
en todos los juicios pendientes de sentencia definitiva a la fecha
de su entrada en vigencia" (18 de julio de 1980; art. 40). No
obstante la afirmacin de la norma, teniendo en cuenta la explicacin que le atribuye la exposicin de motivos con que los seores ministros remitieron el proyecto de ley (II, cap. VIII,
prr. 5o) en el sentido de que para evitar "estados especiales y
de duda" se ajusta "una misma regla interpretativa para las causas en trmite, aplicando el principio establecido en el art. 3 o
del Cd. Civil" (que establece que las nuevas normas tienen vigencia hacia el futuro y se aplican "aun a las consecuencias de
las relaciones y situaciones jurdicas existentes") y las caracte-
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rsticas de la abrogada ley 17.258, cabe interpretar que la aplicacin de la norma se ajusta al criterio que establece el Cdigo
Civil para regular el efecto intertemporal de dos normas que se
suceden.
De acuerdo con ello, y respecto de los casos en los que no
se ha dictado sentencia firme, los hechos, actos y consecuencias de ellos ocurridos antes de la vigencia de la nueva ley, se
rigen conforme a la norma existente al momento en que se produjeron. De acuerdo con la mencionada ley 17.258, ciertos incumplimientos del empleador (no entregar la libreta de "fondo
de desempleo" ante la renuncia del empleado o cuando l haba
decidido resolver el contrato) producan un efecto especial:
el pago de los llamados "salarios continuatorios" que estableca el art. 3 o -como si la relacin continuara sin prestacin de
trabajo-, hasta tanto se satisficiera el dbito ms sus acrecidos
(el art. 18, prr. 2o, ley 22.250, lo reduce a una indemnizacin
que grada el juez entre 30 y 90 das de salario; ver 237, c).
Por lo tanto, el sentido de la nueva norma puede interpretarse
como que a partir de su vigencia cesan de correr los llamados
"salarios continuatorios".
De admitirse que las situaciones y relaciones jurdicas
(consecuencias de los incumplimientos contractuales, distractos, etc.) existentes con anterioridad a la vigencia de la ley se
rigen por la nueva norma (efecto retroactivo de sta), quedara
afectado el derecho de propiedad (art. 17, Const. nacional), toda vez que las partes haban incorporado a su patrimonio un
derecho (a un crdito o a liberarse de una obligacin) que no
puede ser modificado por una ley posterior, sin agravio de esa
garanta constitucional. El hecho de que la ley 22.250 declare
que es de orden pblico (art. 35, decisin sujeta a revisin judicial) no es suficiente para que se tenga por no operada la violacin de derechos incorporados al patrimonio de una u otra parte. En el caso, no obstante la citada declaracin, no est en
juego un inters de la comunidad (que s puede imponer limitaciones al de los particulares), sino exclusivamente el de las partes vinculadas por una relacin preexistente.
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El referido criterio interpretativo se compadece con la solucin que la misma ley propugna en lo que tiene que ver con
personal no incluido en el anterior rgimen y que lo est en el
actual, respecto del cual, y a los fines de la liquidacin de la
indemnizacin por despido arbitrario que le corresponde percibir a los "trabajadores antiguos", se toma en cuenta el tiempo
trabajado antes de su incorporacin al rgimen (que pudo ser,
segn los casos, en marzo de 1967 o julio de 1980). Por lo
tanto, en cada caso, se discrimina en funcin del rgimen que
les era aplicable al momento de generarse la relacin y consecuente situacin jurdica que se regula de acuerdo con la norma
vigente en ese momento y no por la nueva (art. 34; ver 237, 1).
238. DOCENTES PARTICULARES. - Las relaciones se regulan de acuerdo con la ley 13.047.
El estatuto se aplica a todas las relaciones de carcter
privado que quedan regidas por el derecho del trabajo comn.
En virtud de la transferencia del rgimen de control de la educacin privada a las respectivas provincias y a la Ciudad de Buenos Aires, el subsidio estatal del que gozan gran parte de
esos establecimientos, est a cargo de la respectiva jurisdiccin.
A nuestro juicio, el hecho de que el Estado subsidie el funcionamiento de un establecimiento privado, no significa que las
relaciones que ste mantiene con el personal docente y los servicios auxiliares sea de carcter pblico, ms all de las obligaciones que la administracin de aqul contrae respecto del buen
uso de los fondos recibidos.
a) DEFINICIN. Personal directivo, docente, docente auxiliar,
administrativo y de servicio de establecimientos de enseanza
de propiedad de particulares, ya sean incorporados o no a la
enseanza oficial (arts. 2 o y 7 o ). Los establecimientos se clasifican en: a) adscriptos a la enseanza oficial (estn incorporados al sistema y actan bajo la supervisin de los respectivos
organismos administrativos); b) libres (imparten enseanza de
acuerdo con los planes y programas oficiales, pero no desarro-
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inc. a). La remuneracin se liquidar durante todo el ao (aunque el establecimiento est en receso por vacaciones; art. 19).
e) ESTABILIDAD. Gozan de la que establece la ley comn
(en el caso, LCT; arg. arts. 13 a 15 del estatuto). La justa
causa de despido (inconducta, mal desempeo de sus deberes,
incapacidad fsica o mental) debe acreditarse "previa sustanciacin del correspondiente sumario por autoridad oficial competente en el que se garantizar la inviolabilidad de la defensa".
La decisin que recaiga est sujeta a revisin judicial en el juicio que promueva el cesante. Si bien la norma no distingue
segn el establecimiento en que el docente ejerce, cabe admitir
que la exigencia del sumario previo slo corresponde con respecto al personal de los "adscriptos en la enseanza oficial",
cuya designacin debe ser "aprobada" por los organismos oficiales. No tiene sentido que se lo exija al resto del personal
para cuya nominacin no se requiere ese requisito.
Para ser vlida la renuncia al cargo, debe ser ratificada por
escrito ante el Consejo Gremial de Enseanza Privada (art. 35).
En caso de "cambio de planes de estudio, supresiones de
cursos, divisiones o grados, previa autorizacin del organismo
tcnico respectivo y comunicacin al Consejo Gremial de Enseanza Privada", el personal docente con menor antigedad en
la asignatura o en el grado (no en el establecimiento) queda
en disponibilidad sin goce de sueldo (art. 16). No se admite
que para dar trabajo a ese personal se le reduzca el nmero de
horas, cambie de asignatura o de turno a otro (slo es posible
con la conformidad escrita del afectado; art. 16, prr. 2 o ). El
personal en disponibilidad tiene "prioridad a cualquier otro
hasta recuperar la totalidad de su tarea docente" en las vacantes
o en nuevos cursos que se inicien de acuerdo con su ttulo habilitante (art. 17).
f) RGANO ADMINISTRATIVO DE CONTROL. La ley cre el Consejo Gremial de Enseanza Privada, de carcter administrativo
(funciona en el mbito de la Secretara de Educacin -Ministerio de Cultura y Educacin-) y paritario, con funciones: i ) de
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ESTATUTOS ESPECIALES
EJECUTANTE
MUSICAL.
- La norma aplicable es la
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grfica). Se exceptan las instituciones inscriptas "exclusivamente como entidades de carcter mutual, de beneficencia y/o
culturales y aquellas que por la naturaleza de sus actividades o
su capacidad econmica quedaren excluidas por disposiciones
reglamentarias" (art. 6 o ). La contratacin de ejecutantes musicales debe realizarse individual o colectivamente, de acuerdo
con las modalidades que establezca el sindicato y apruebe el
Ministerio de Trabajo y Seguridad Social (art. 5 o ) y en el nmero mnimo que fije la respectiva comisin paritaria (art. 12,
inc. 3 o ).
d) JORNADA. Se fija como horario mximo el de cuatro horas y media diurnas y cuatro nocturnas (de 21 a las 8 horas del
da siguiente) continuadas por espectculo. Deben "alternarse
en perodos iguales de actuacin y descanso". La asociacin
profesional y el empleador pueden establecer "condiciones distintas" en "sectores de trabajo que por su modalidad especfica
no puedan ajustarse" a la regla comn.
e) FERIADOS OBLIGATORIOS. Se establecen como tales: Viernes
Santo, Io de mayo (que tambin lo son en el rgimen comn;
ver 147), da de difuntos, de la msica, 24 y 31 de diciembre
(que quedaron suprimidos por disposicin de la ley 21.329).
En ellos se autoriza a utilizar "msica mecnica" (art. 8 o ).
f) REMUNERACIN. El pago -segn la ley- no puede realizarlo directamente el empleador. ste, a fin de cancelar su
obligacin, tiene que depositar los importes respectivos sobre
las planillas de pagos (de acuerdo con lo que establezca la reglamentacin) e importes que fije la respectiva comisin paritaria (que tambin determina la categora del establecimiento y el
nmero de msicos que deben actuar), en la Caja de Salarios y
Prestaciones Sociales del Msico que administra el sindicato.
ste abona al ejecutante musical los respectivos salarios y los
"porcentajes para la atencin de los riesgos de enfermedad y
accidente" y prestaciones de "carcter social", conforme a lo
que establezca la reglamentacin (arts. 2 o , inc. /, 9 o y 10). No
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470). Respecto de las inculpables, tiene derecho a una licencia, con goce de sueldo y de la vivienda (sta siempre que no
se trate de una enfermedad infectocontagiosa, caso en el cual
podr ser alojado en otro lugar u otorgrsele una compensacin
pecuniaria) por 3 6 meses, segn que su antigedad sea menor
o mayor de 5 aos, y reserva del empleo por un ao (art. 9 o ).
La situacin es similar a la que establece el art. 208 de la LCT.
h) REMUNERACIN. Deba fijarla el Instituto Nacional de
las Remuneraciones, que no entr en funcionamiento. Se fija
en el convenio colectivo de trabajo. Se establece un aumento
automtico en funcin de la antigedad, se computa la vivienda
como pago en especie (arts. 7 o y 8 o , ley; arts. 9 o y 11, decreto).
i) DESPIDO. Se fijan taxativamente las causales que lo justifican: / ) delitos de accin pblica o privada contra el empleador o inquilinos, "salvo los cometidos con motivo de actividad
gremial". En caso de prisin preventiva, la "sancin" que establece la ley es similar a la que fija el art. 224 de la LCT
(ver 213); 2) abandono del servicio o desobediencia reiterada
e injusta a sus deberes y a las rdenes que reciba en el desempeo de sus tareas (al efecto se establece un plazo de caducidad de 6 meses para computar los antecedentes), y 3) "daos
causados en los intereses del principal por dolo o culpa grave
del empleado o incumplimiento reiterado" de sus obligaciones
(art. 5 o ).
A fin de evitar fraudes, slo se admite la renuncia del trabajador cuando la formula personalmente ante la autoridad de
aplicacin. El despido incausado, adems de las indemnizaciones en favor del trabajador, se sanciona con multa (art. 22).
j) PERODO DE PRUEBA.
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situacin
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3) Se admite la transferencia del contrato, total o temporal, por un mximo de un ao (arts. 14 y 15; ver art. 229, LCT;
ver 224). En ambos se requiere -como ocurre en la LCT- la
conformidad expresa del jugador, que en el primer caso tiene
derecho a que la entidad cedente le abone el 10% de lo percibido por ella con ese motivo. Cuando la cesin es por plazo, el
contrato no se interrumpe -ni puede alterarse en perjuicio del
jugador-; el cedente responde solidariamente por el "cumplimiento de las obligaciones econmicas del cesionario, hasta la
concurrencia de lo regulado en el contrato originario".
4) Cuando el jugador integre los equipos representativos
de la asociacin a la que est afiliado el empleador -"durante
el tiempo que dure" la incorporacin-, sta sustituye al club
contratante en todas las obligaciones y es acreedora a las prestaciones a que aqul est obligado (art. 18, prr. 2o).
e) REMUNERACIN. El contrato debe indicar las sumas que
corresponden "en concepto de: a) sueldo mensual; b) premio
por punto ganado en partido oficial; c) premio por partido amistoso ganado o empatado, y d) premio por clasificacin en los
certmenes o torneos nacionales o internacionales en que participe o pueda participar el club contratante". Tales remuneraciones no pueden -en conjunto- ser inferiores al "salario mnimo y mvil vigente en cada momento" (art. 5o; la referencia es
al mnimo vital; art. 116 y ss., LCT; ver 183).
Durante la vigencia del contrato, no se pueden reclamar, ni
abonar, importes superiores a los que indica aqul. La transgresin se traduce en una multa al club (del dcuplo del excedente abonado) y al jugador "con la automtica rescisin del
contrato e inhabilitacin deportiva por el trmino de 2 aos"
(art. 8o).
La remuneracin debe ser reajustada cada ao, de comn
acuerdo, antes del 10 de diciembre del anterior. De lo contrario, la cuestin queda sometida al laudo del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social. Las modificaciones que excedan del
porcentaje de aumento establecido, deben registrarse bajo aper-
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cibimiento de nulidad (art. 9 o , prrs. Io y 4 o ). Se prev la posibilidad de reduccin o aumento del sueldo para la prxima
temporada. Ocurre lo primero -si as lo dispone el club-, si el
equipo desciende de categora; en ese caso la disminucin
puede alcanzar al 20%, pero con el tope mnimo del "salario
mnimo y vital". En el caso contrario, ascenso, el sueldo debe
ser incrementado en un 25%, ms los porcentajes de aumentos
que correspondieren (art. 9 o , prrs. 5 o y 6 o ).
La falta de pago oportuno "dentro de los 10 das siguientes
y corridos al vencimiento del mes que corresponde" (no se aplican las disposiciones del art. 128, LCT; ver 199, a), previa
intimacin, da lugar a la resolucin automtica del contrato
(con la consiguiente libertad del jugador para comprometer sus
servicios con otro club) y cobro de las sumas que se hubiesen
devengado hasta la finalizacin del contrato (adems de los debidos hasta ese momento) que debe reclamar "ante la justicia
ordinaria competente" (arts. 6 o y 27).
f) RGIMEN DISCIPLINARIO. El club, ante el incumplimiento
del jugador -siempre que no est en mora en el pago de las remuneraciones- puede: /) amonestarlo; 2) aplicarle multas que
no excedan en un mes al 20% del total de la remuneracin; 3)
suspenderlo sin goce de sueldo por el plazo mximo de 60 das
en una misma temporada, o 4) resolver el contrato (art. 20).
Tales sanciones, en caso de ser cuestionadas, estn sujetas a la
revisin del Tribunal Arbitral de Ftbol, organismo de carcter
administrativo paritario con competencia para entender en: 7)
"los conflictos individuales" entre el jugador y el club respecto
de las relaciones establecidas en el contrato que los vincule, y
2) "en las sanciones disciplinarias" no admitidas (arts. 23 y 24).
El procedimiento del citado rgano ha sido fijado por decreto,
de acuerdo con las pautas establecidas al efecto (arts. 25 y 26).
La decisin, que debe emitirse dentro de un plazo perentorio
(30 45 das -cuando as se dispone por auto fundado- desde
la presentacin de la denuncia), est sujeta a revisin por arbitrariedad, ilegitimidad o nulidad de las formas esenciales; cuan-
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c) PERODO DE PRUEBA.
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TRABAJADORES
EN PELUQUERAS
DE DAMAS
Y CABA-
- Las relaciones laborales que corresponden a este sector, se regulan segn las disposiciones de
la ley 23.947.
a) DEFINICIN. Personal que trabaje en relacin "de dependencia en peluqueras para damas y caballeros, institutos de belleza, academias y escuelas donde se enseen las profesiones y
oficios de la actividad" (art. I o ). Asimismo, se considera que
sta comprende "todo establecimiento donde se presten independientemente o conjuntamente servicios de: peluquera, recuperacin capilar, fabricacin, awecixio [sic] o implantacin de
prtesis capilares, entretejidos, cosmetologa, podologa, depilacin, masajes capilares, masajes corporales, masajes estticos,
gimnasia esttica, tratamientos adelgazantes o reductores de silueta con finalidad esttica, enseanza de algunos de los oficios
de la actividad" (art. Io, inc. a). Queda incluido todo el "personal que se desempea en la venta o prestacin" de los referidos servicios, "en todas las especialidades, cualquiera fuere la
denominacin del establecimiento" ("saln o instituto de belleza, instituto de tratamientos reductores, instituto de gimnasia reductora, saln de esttica corporal, centro de recuperacin capilar, centro de entretejido, centro de implantacin, fbrica de
pelucas, instituto de enseanza de peluquera y esttica, academias, atelieres, saunas, baos turcos, trabajadores que desarrollen actividades de la profesin en clubes, bares, hoteles, mutuales, sindicatos e instituciones de cualquier naturaleza"; art.
Io, inc. b). En estos ltimos casos, la ley adopta un criterio
profesional; lo que determina la inclusin en el rgimen no es
la actividad que desarrolla el establecimiento, sino la tarea que
realiza el empleado.
El referido personal puede desempearse en las siguientes
categoras: 7) tcnico especializado. Corresponden a ste en
el grupo A: "peinadores en todas sus especialidades, incluso
los encargados, coloristas, tintorero, permanentista, entretejedor, manicura, pedicura, depiladora, maquilladora, experta en
belleza, cosmetloga, dietista" (art. Io, inc. I); en el grupo B:
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ESTATUTOS ESPECIALES
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Para
garantizar al trabajador la percepcin de las comisiones que le corresponden, diariamente "deber entregar al fin de la jornada una
boleta debidamente firmada, numerada y fechada, conteniendo
los trabajos efectuados, por duplicado, debiendo devolver el
empleador el duplicado firmado como constancia al trabajador".
Al efecto, "el empleador deber suministrar talonarios numerados con boletas a cada trabajador para la facturacin de
sus servicios o ventas, los que sern entregados en la caja quedando un duplicado en poder del trabajador" (art. 8o).
Las respectivas asociaciones sindicales (Federacin Nacional
de Trabajadores de Peluquera, Esttica y Afines, y los sindicatos adheridos) tienen idnticas facultades de control que las
previstas para los inspectores de la Direccin General Impositiva
-organismo que integra la Administracin Federal de Ingresos
Pblicos- (que ejerce las funciones que antes le competa a la
Direccin Nacional de Recaudacin Previsional, a la que se refiere la norma) en cuanto se refiere al control del cumplimiento
de la ley (que incluye un aporte a favor de la Federacin mencionada) y del pago de las remuneraciones (art. 9o).
Para el "control del horario, se utilizar una planilla firmada por el trabajador, indicando la hora de comienzo" y la de finalizacin de sus tareas. "Cuando se utilicen medios mecnicos de control, las tarjetas de horarios sern firmadas por el
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trabajador diariamente. En todos los supuestos deber entregarse al trabajador constancia del inicio y finalizacin de la
jornada" (art. 11).
j) APORTES PATRONALES AL SINDICATO. La norma establece que
a fin "de promover la actividad sindical y social de la Federacin Nacional de Trabajadores de Peluquera, Esttica y Afines,
permitir el control de aplicacin de la presente ley, la capacitacin del personal, las investigaciones de enfermedades que se
constatan en la actividad, mejorar las condiciones de prestacin
de las tareas, adquisicin de inmuebles con idntico destino" se
crea un fondo especial. El mismo se nutre con "contribuciones a cargo de los empleadores" del "2% del valor total facturado en el mes por cada trabajador, importe que no podr ser
en ningn caso inferior al 5% del salario mnimo garantizado
de la actividad vigente en el mes que corresponda la contribucin". Dicho depsito deber ser efectuado del Io al 15 de cada mes a nombre de la citada Federacin Nacional de Trabajadores de Peluquera, Esttica y Afines, por "rubro separado de
aportes, en la cuenta sindical habilitada en banco oficial" (art.
14). La misma deber ser comunicada en forma fehaciente al
empleador. Aunque la norma no lo establece (slo se refiere a
la recepcin de los fondos), se desprende que la administracin
de stos estar a cargo de la referida Federacin.
244. PERIODISTAS PROFESIONALES. - La normativa aplicable surge de la ley 12.908.
a) DEFINICIN. "Personas que realicen en forma regular"
(cualquiera sea su categora, aspirante o periodista profesional),
mediante retribucin, tareas en publicaciones diarias o peridicas y agencias noticiosas, o intervengan en informativos o noticiosos de carcter periodstico en empresas radiotelefnicas,
cinematogrficas o de televisin. Se exceptan las que intervienen "en la redaccin de diarios, peridicos o revistas con fines de propaganda ideolgica, poltica o gremial, sin percibir
sueldos" (arts. 2 o y 18).
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ESTATUTOS ESPECIALES
de los contratistas, subcontratistas o concesionarios hasta 2 meses de remuneracin (art. 77). Esta disposicin, que se extiende a los casos de accidentes o enfermedades, ha sido ampliada
por el art. 30 de la LCT (ver 74, d).
h) CAUSALES DE DESPIDO. Se consideran tales: 7) cancelacin de la matrcula, dao intencional a los intereses del principal, "acto de fraude o abuso de confianza establecido por sentencia judicial"; 2) inhabilitacin fsica o enfermedad contagiosa
crnica anterior al contrato que constituya "un peligro para el
personal"; 3) inasistencias prolongadas o reiteradas al servicio;
4) desobediencia grave o reiterada a las rdenes e instrucciones
recibidas en el ejercicio de sus funciones, y 5) incapacidad para
desempear el cargo demostrado en el perodo de prueba. Los
indicados en b, c y d, deben "documentarse en cada caso, con
notificacin escrita al interesado" (arts. 39 y 40).
i) INDEMNIZACIN POR DESPIDO. Si ste no tiene justa causa
(la rebaja de sueldo, comisin o falta de puntualidad de su pago se los asimila), el empleador tiene que abonar: 7) un mes de
sueldo por ao de servicio o fraccin mayor de 3 meses y, como mnimo, dos sueldos, y 2) 6 meses de remuneracin (en
ambos casos, se computa como tal el promedio de lo percibido
durante los ltimos 6 meses o el menor tiempo trabajado; arts.
43, incs. c, d y <?, y 44).
j) PREAVISO. Segn el rgimen vigente debe hacerse por escrito, con 1 2 meses de anticipacin, segn que la antigedad
sea menor o mayor de 3 aos (se computa la fecha del cese).
En caso contrario, la indemnizacin sustitutiva alcanza al doble
(art. 43, incs. a y b).
k)
BONIFICACIN
POR TIEMPO DE
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Se
aplica la ley 9688, hoy 24.557 (que adopta un rgimen de seguridad social; ver 445 y ss.); cuando el periodista realiza una misin que "comporte" riesgos excepcionales (actuar en un frente
de guerra, viajes a "pases inseguros", etc.), deber ser asegurado de "modo que quede cubierto de los riesgos de enfermedad,
invalidez o muerte" (art. 49). El tope de la indemnizacin
"por muerte, invalidez fsica o intelectual, total o permanente"
es de "tres veces el sueldo anual que perciba" en el momento
de producirse el infortunio. Cuando ste no provoca esa consecuencia, se determina en funcin del "grado de incapacidad,
el lucro cesante y los gastos de asistencia mdica" (art. 49).
La responsabilidad de la empresa se extiende a la de los contratistas (art. 77).
m) TAREAS EVENTUALES. Dadas las caractersticas de la actividad, la norma prev esta clase de tareas, que define diciendo
que son las que se realizan transitoria o accidentalmente "para
la informacin o crnica de reuniones o acontecimientos determinados" (encuentros deportivos, etc.) y cuya duracin no supera el plazo de 3 das por semana. Se las remunera por "crnica, comentario" o "pieza" (art. 65).
n) SUSPENSIN. Se admite hasta 30 das en un ao. Debe
ser documentada y notificada por escrito con indicacin de la
causa (disciplinaria). El empleado puede cuestionarla en un
lapso de hasta 5 das ante la comisin paritaria. Si fuera "revocada", da derecho a la percepcin de los salarios cados (art. 41).
) COMISIN PARITARIA. "Las cuestiones relativas al sueldo,
jornada y condiciones de trabajo" no previstas en el estatuto,
deben ser resueltas por comisiones paritarias (art. 70). La norma establece que las decisiones de stas sern definitivas, salvo
las que se refieran a cuestiones vinculadas con causales de despido, pago de indemnizacin por falta de preaviso, antigedad y
bonificacin por retiro voluntario (art. 74). No obstante esta
ltima disposicin, la jurisprudencia ha resuelto que sus funciones son de carcter normativo (como lo establece la primera
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EMPLEADOS ADMINISTRATIVOS
DE EMPRESAS PERIODS-
a) DEFINICIN. "Persona que presta" servicios administrativos (la ley slo excluye al personal profesional y grfico, excepto los encargados, capataces o jefes de taller) en forma regular, mediante retribucin pecuniaria en publicaciones diarias
o peridicas, agencias noticiosas, empresas radiotelefnicas, cinematogrficas, flmicas o de televisin que propalen, exhiban
o televisen informativos o noticias de carcter periodstico (slo respecto del que est ocupado en esa tarea; art. 2 o ).
b) EDAD DE INGRESO. Se fija como mnimo la de 14 aos.
A los 18 aos, el empleado (cadete) debe ser ascendido a ayudante (art. 3 o ).
c) CONTRATO A PRUEBA. Si el empleador lo desea, puede disponerlo (a condicin de que lo comunique por escrito antes o
en el momento del ingreso) por el plazo de 3 meses. Vencido
ste, si contina en el cargo, se lo considera permanente, y aquel
lapso se computa como antigedad (arts. Io, 4 o y 5 o , prr. 6 o ).
d) ESCALAFN. Se determina por convenio colectivo (art.
17). El ingreso es por la categora de ayudante. Para cubrir
las vacantes, tiene preferencia el personal ms antiguo de la categora inferior que rena "las debidas condiciones de idoneidad y conducta" (excepto cuando se requiere ttulo profesional;
arts. 4 o , prr. 2 o , y 10). El escalafn puede ser suspendido por
el Poder Ejecutivo cuando el empleador demuestre la imposibilidad de ajustarse a l (art. 15, prr. 4 o ).
e) CONDICIONES DE TRABAJO. LOS salarios y sus modificaciones deben ser notificados por escrito (art. 6 o ). La afiliacin a
un sindicato no puede ser motivo de despido (art. 7 o ). El nmero de trabajadores extranjeros no puede ser superior al 5%
del total (art. 5 o ).
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a) DEFINICIN. Personal que se desempea en reparticiones nacionales o particulares a cargo de aparatos radio-cable o
telegrficos, en vigilancia o direccin del personal, o que realiza
tareas preparatorias o complementarias de la transmisin (arts.
Io a 3 o ).
b) HABILITACIN. Para ingresar se requiere certificado habilitante (que se renueva cada 2 aos) otorgado por instituciones
reconocidas por el Poder Ejecutivo (arts. 5 o y 52).
c) JORNADA. La mxima es de 6 horas diarias, con un descanso de 20 minutos, alternndose por partes iguales las tareas
de recepcin y transmisin (arts. Io a 3 o , decr. 8986/45). Slo
por excepcin, y previa aprobacin por la autoridad laboral, podr iniciarse o finalizar el horario entre la 1 y 5 horas (art. 56,
decr. 14.954/46). El personal que se desempea en servicios
areos o martimos, cuyos turnos estn supeditados a los horarios de trabajo del avin o buque, pueden cumplir jornadas de
12 horas. Terminado el viaje, o dentro del ciclo de 3 semanas,
deben gozar de las horas libres necesarias para que el promedio de la jornada no exceda de 6 horas diarias (art. 8 o ).
d) CONDICIONES DE TRABAJO. En las oficinas en que haya
variedad de sistemas, se dispondr la rotacin peridica por perodos no mayores de 6 meses (art. 5 o , decr. 8986/45). Se determinan los planteles bsicos (arts. 11, 15 y 59); el servicio de
una estacin receptora o transmisora debe contar, por lo menos,
con dos empleados, y ninguno de ellos podr tener a su cargo
dos recepciones simultneas, o en escucha de una y en transmisin de otra. Si aqulla es a velocidad, estar libre de recep-
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RGIMEN
ARGENTI-
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no gozados (se calcula "sobre el salario bsico y la parte proporcional de la participacin, si la hubiere"; arts. 13 a 16, ley
17.371; art. 4o, ley 17.823).
El excedente de 8 horas se considera hora suplementaria,
que se retribuye con un recargo del 50% en da hbil y 100%
en domingo o feriado nacional, que se computa sobre el bsico
de convenio (art. 15, ley 17.371; por acuerdo entre las partes,
se ha dispuesto tomar al efecto el salario total). El total de
esas horas no puede "exceder de 4 diarias y 24 semanales"
(arts. 15 y 18, ley 17.371).
No se consideran incluidas en la jornada, ni dan derecho a
retribucin suplementaria, las tareas que el capitn disponga: 7)
"en casos de emergencia para la seguridad del buque o para el
salvamento de vidas humanas, sin perjuicio de la participacin
que pudiera corresponder por el salario de asistencia y salvamento"; 2) "zafarranchos o ejercicios de entrenamientos previstos en convenciones internacionales o en los reglamentos por la
autoridad competente, con miras a la seguridad del buque, de
la carga y de las vidas humanas"; 3) "el tiempo demandado por
formalidades aduaneras, sanitarias o de otra naturaleza, impuestos a la tripulacin por las autoridades portuarias, nacionales o
extranjeras", y 4) "el tiempo originado en el relevo normal de
la guardia" (art. 19, ley 17.371). El capitn puede disponer la
realizacin de "los trabajos que considere necesarios en cualquier momento para la seguridad del buque, de la carga o de
las personas" (art. 20, ley 17.371).
La jornada en "ambientes declarados insalubres por la autoridad competente", es de 6 horas. No se admite la exigencia
de realizar horas suplementarias, salvo los casos en que el capitn lo disponga para la seguridad del buque, de la carga, de las
personas a bordo, auxilio de otro navio, o salvamento de vidas
humanas, en que se liquida el suplemento salarial (art. 17).
En los buques con comodidades requeridas para vivienda,
"uno de los perodos de descanso diario tendr normalmente
una duracin mnima de ocho horas consecutivas, excepto
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puerto, se rigen por la ley sobre riesgos del trabajo (ver 447
y ss.), con las modificaciones que contiene la norma especial
(arts. 1010, prr. 2o, y 1010/1 a 1010/5, Cd. de Comercio).
La atencin mdica quirrgica y farmacutica deber ser brindada en el buque o en tierra, si fuera necesario desembarcar "al
tripulante por no poder ser asistido a bordo"; a tal efecto el capitn est obligado a proveer la atencin y manutencin al enfermo (arts. 1010/1 y 1011, Cd. de Comercio).
Durante el perodo de asistencia, se tiene que liquidar el
salario convenido hasta 4 meses posteriores a "su desembarco,
sin haber podido regresar a su puerto de embarque" (art. 1010/3,
Cd. de Comercio). Si no hubiere regresado al puerto de la
matrcula, deber abonrsele el salario hasta que ello ocurra,
as como los gastos de retorno (art. 1012, Cd. de Comercio).
Si a consecuencia de la enfermedad o accidente el tripulante falleciere, los salarios se abonarn a sus familiares en el
orden y proporcin que fija el Cdigo Civil: a) hasta el da de
su muerte, si su retribucin era peridica; b) si esta retribucin se hubiera pactado por viaje, se liquidar la mitad, si el
deceso se produjo en el trayecto de ida, y la totalidad, si lo fue
en el de regreso, y c) si lo hubiera sido con participacin en el
flete, producido o ganancia de la expedicin, corresponde la totalidad si el fallecimiento se produce despus de haber zarpado
la nave del puerto inicial; si hubiere muerto antes de esa circunstancia, slo se liquidarn los das que "hubiere trabajado
de acuerdo con el salario correspondiente a los individuos de la
tripulacin de su categora" (arts. 1014, 1015/1, Cd. de Comercio). El armador tiene que disponer las medidas del caso
para que los restos sean trasladados al puerto de enrolamiento,
si ello no contrara las reglamentaciones particulares del puerto
de escala, el deseo expreso de un familiar o que el deceso no
hubiere sido consecuencia de una enfermedad infectocontagiosa. En caso de siniestro, deben agotarse, los recursos para
"encontrar a los desaparecidos, siempre que ello no implique
riesgos graves para la seguridad de la navegacin" (art. 1014/1,
Cd. de Comercio).
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En caso de que la muerte del tripulante se hubiera producido como consecuencia de la defensa del buque o cumpliendo
en su beneficio un acto de abnegacin, se lo considera "vivo
para devengar sus salarios y participar de las utilidades que correspondan a los de su clase, hasta que el buque llegue al puerto de destino" (art. 1015, Cd. de Comercio).
3)
EXCEPCIN DE LA OBLIGACIN.
La
ley
(art.
1013,
Cd.
DEL CONTRATO.
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a la parte de viaje que se haya hecho", o si fuera antes de empezar el viaje, por los das de servicio (art. 992, Cd. de Comercio).
2) DESPIDO INDIRECTO. El miembro de la tripulacin puede
"rescindir su contrato en cualquier momento, pero siempre que
el buque estuviere en puerto": a) si el armador alterara sensiblemente el viaje estipulado; b) si el buque estuviere en condiciones de innavegabilidad por disposicin de la autoridad competente; c) si cambiare de bandera, y d) por causa grave en el
incumplimiento de las obligaciones del capitn o del armador.
En el caso, tiene derecho a percibir las indemnizaciones como si
hubiera sido despedido sin justa causa (art. 994, Cd. de Comercio).
3) POR EL EMPLEADOR, SIN JUSTA CAUSA. En el caso, el empleado debe ser indemnizado: a) si el navio est afectado a la navegacin portuaria o de cabotaje martimo o fluvial, con 10 das de
salario bsico, y b) si aqul lo estuviera a la navegacin de ultramar, nunca menos de un mes de salario bsico; si el ajuste fue
por viaje y el despido se produce antes de salir del puerto de enrolamiento, con un tercio de lo que habra percibido de no haberse dispuesto la medida; si el viaje hubiera comenzado, le
corresponden la totalidad de los salarios bsicos hasta su terminacin; si el contrato fue por tiempo determinado, la parte que
corresponda al prximo viaje, si hubiera sido despedido antes
de comenzar el viaje; si lo fue durante ste, el total de los importes bsicos que hubiere percibido hasta el fin de viaje en curso.
Si la medida se adopta fuera del puerto de enrolamiento, el
armador tiene que abonar, adems, los gastos de retorno (transporte, alojamiento y comida, de acuerdo con su categora; art.
993, Cd. de Comercio).
La disposicin legal fue modificada por varios convenios
colectivos de trabajo que rigen en el sector laboral (entre otros
el registrado como 370/71). Se estableci que el trabajador
que haya celebrado contrato de ajuste sucesivo o alternado con
el mismo armador durante un perodo no menor de 150 das,
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(art. 1000, Cd. de Comercio). La solucin que arbitra la norma es distinta de la que establece la ley laboral comn (art.
247, LCT; ver 231, d).
Si el hecho ocurriere despus de iniciado el viaje y por alguna de las causas indicadas en 7, a, la tripulacin ser despedida en el puerto que el capitn elija como ms conveniente
para arribar en beneficio del buque o de su cargamento, y percibir el tiempo que hubiera servido. Si el viaje contina,
pueden las partes exigirse el cumplimiento de lo convenido por
el tiempo pactado. Si el hecho se debiera a detencin o embargo (indicado como 7, b), el personal ajustado por mes percibir la mitad de su salario durante 3 meses, despus de lo cual
se resuelve el contrato sin indemnizacin. Si lo hubiera sido
por viaje, debern cumplir el contrato hasta la conclusin de l.
Si el armador percibiese por tal motivo una indemnizacin, deber abonar a la tripulacin el sueldo ntegro (a los contratados
por mes) y proporcionalmente por la prolongacin a los que lo
estuvieron por viaje.
En caso de que el hecho se produjera por apresamiento o
confiscacin, slo se percibirn los salarios devengados, a menos que se hubiera producido por dolo o culpa del capitn o del
piloto, en que el "culpado" deber abonar la indemnizacin por
los daos sufridos por la tripulacin (art. 1001, Cd. de Comercio).
Si la resolucin se debiera a incendio, naufragio u otro siniestro con prdida total o parcial del buque, el tripulante "percibir a ttulo de indemnizacin por desocupacin, una suma
igual a los salarios que hubiera ganado de acuerdo al contrato
celebrado, por todo el tiempo efectivo de desempleo". La indemnizacin "no podr ser superior a 2 meses de salario, salvo
que se estableciere que la innavegabilidad exista antes de que
el buque zarpara de su puerto de partida" y que ella "fuera determinante del siniestro, en cuyo caso el armador deber indemnizar al tripulante por la totalidad de los daos sufridos".
Si el hecho fuera causado por un tercero que tuviera que indemnizar al armador, los tripulantes debern participar en ella
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hacienda", y 3) "el empaque de frutos y productos agrarios propios o de otros productores, siempre que el empaque de la propia
produccin superare la cantidad total de las que provinieren de
los dems productores" (art. 3o). Como criterio para resolver las dudas que se suscitaren acerca de la aplicacin del "rgimen en razn del mbito en que las tareas se realizaren, se
estar a la naturaleza de stas" (art. 2o).
De acuerdo con ello, toda actividad que est vinculada con
las tareas agrarias (exceptuadas las de industrializacin y de
comercializacin respecto de las labores de empaque) -criterio
profesional-, aunque se realizara en un mbito urbano -segn
el criterio ecolgico o geogrfico, slo se consideran de esa naturaleza las actividades realizadas en el campo-, quedan excluidas del mbito de la ley laboral comn, salvo las que, aunque
relacionadas con lo agrario, se refieren al personal afectado: 1)
"exclusivamente a actividades industriales o comerciales que se
desarrollaren en el medio rural"; 2) el que lo hace en empresas
o establecimientos mixtos, agrario-industriales o agrario-comerciales, "principalmente en la actividad industrial o comercial"
(el resto est comprendido en el rgimen especial); 3) a tareas
no permanentes contratado para realizar labores extraordinarias ajenas a la actividad agraria (el albail contratado para trabajos de construccin); 4) el de servicio domstico "en cuanto
no se ocupare para atender al personal que realizare tareas
agrarias"; 5) el dedicado a las tareas administrativas del establecimiento; 6) el que depende del Estado nacional, provincial
o municipal (al que se le aplican las normas del derecho administrativo laboral), y 7) a "tareas de cosecha y/o empaque de
fruta" (art. 6o reformado por ley 23.808).
b) NORMA APLICABLE. Las tareas estn excluidas del mbito
de la ley laboral comn (art. 2o, inc. c, LCT), y se establece al
efecto un "rgimen autnomo" que abroga toda norma en contrario (art. 4o) y adopta la mayor parte dejas institutos propios
del ordenamiento laboral comn. Las normas contenidas en el
rgimen tienen el carcter de orden pblico laboral (art. 7o) y
los derechos que surgen de ella, as como de las resoluciones
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El salario por el tiempo de la incapacidad, que nunca podr ser inferior al que el trabajador hubiera percibido de no haber faltado, cuando estaba integrado por remuneraciones variables se liquida segn el promedio de lo percibido en los
ltimos 3 meses de prestacin de los servicios (art. 48, prr.
2o). Durante el tiempo de la ausencia, el trabajador tiene derecho a la prestacin pactada en especie (casa y comida). Si
ello no ocurriere (ya por haber sido internado en un establecimiento hospitalario u otra causa), no se le harn los descuentos
del sueldo correspondientes a tales prestaciones (art. 47, prr. 2o).
Tambin el empleador puede disponer, en las condiciones
indicadas, la suspensin del contrato de trabajo por causa de
"fuerza mayor debidamente comprobada" por el plazo de 75
das en un ao, "contados desde la primera suspensin". Al
efecto debe proceder a aplicar la medida respecto del personal
menos antiguo de cada especialidad (art. 55, prrs. Io y 2o).
No rige en el caso el privilegio por el hecho de que el trabajador tenga cargas de familia; tampoco puede ser invocada la
causal de suspensin si el empleador se hubiere acogido a un
plan de emergencia agraria que estableciera, como condicin
para ello, no suspender al personal (art. 55, prr. 4o).
La suspensin por un plazo mayor, impugnado por el trabajador dentro de los 30 das de su comunicacin, da "derecho
a ste a considerarse despedido" (art. 55, prr. 3o). El trabajador
convocado al servicio militar goza de licencia en las mismas condiciones que se establecen en la LCT (art. 56; ver 209).
Tambin el empleador puede disponer suspensiones por
causas disciplinarias en los casos y plazos ya sealados en el
249, g (arts. 57 a 60).
En los casos en que el trabajador estuviera impedido de
trabajar por haber sido detenido, se suspende su obligacin
de prestacin (establece la norma: "cuando ella se originare
en denuncia formulada por el empleador"). Es obvio que si la
misma lo ha sido por otra causa, ya sea por denuncia de un tercero o por haberlo dispuesto de oficio la autoridad policial o
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judicial respectiva, hay una situacin de imposibilidad material para que el trabajador pueda hacerlo. En el primer caso,
establece la ley que dicha suspensin puede prolongarse hasta el
sobreseimiento definitivo; en tal hiptesis el empleador "deber abonar los salarios correspondientes al perodo de detencin
y reincorporarlo a sus tareas, o en su caso, abonar las indemnizaciones previstas por esta ley para el supuesto de despido injustificado" (art. 61). La situacin con motivo de la detencin
del empleado cuando la denuncia la formula el empleador, es
similar a la que establece la LCT (ver 213). Si no ha sido el
empleador el que formul la denuncia, una vez que el trabajador ha recuperado su libertad, aqul tiene obligacin de darle
trabajo, sin perjuicio de que pueda disponer la resolucin del
contrato en virtud de una causal justificada.
Aunque la ley slo establece para los casos de suspensin
disciplinaria que la misma debe hacerse por escrito, indicando
plazo y tener justa causa (art. 59), debe entenderse que esos requisitos son tambin vlidos para las suspensiones por causa de
fuerza mayor (no existe la que admite la ley laboral comn por
disminucin o falta de trabajo; arg. art. 55).
) TRANSFERENCIA. La norma adopta un criterio similar al
de la LCT (ver 222 y ss.) en lo concerniente a la obligacin
del nuevo empleador a asumir las obligaciones y derechos del
contrato laboral cuando se produce la transferencia de la empresa o del establecimiento agrario, cualquiera que hubiere sido el
carcter de ella, definitivo o provisional. A tal fin la ley hace
expresa referencia a diversas modalidades en que puede producirse ese hecho en la actividad agraria, mencionando expresamente los casos de "celebracin o cancelacin de arrendamientos, aparceras, medieras, usufructos, cesiones precarias o por
cualquier otra figura jurdica que implicare cambio en la titularidad de la explotacin o del establecimiento" (art. 62).
A pesar de que en el informe ministerial que acompa al
proyecto de ley se establece que "estas disposiciones son aplicables en todos los casos, no excluyndose al Estado cuando
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Seguridad Social, con la intervencin del de Educacin y Justicia y la Secretara de Estado de Agricultura y Ganadera (arts.
135 y 136).
A fin de facilitar el estudio por parte de los trabajadores,
se les concede una licencia especial para rendir exmenes cuando tuvieren por lo menos carcter de enseanza media (art. 24,
inc. e), y a percibir un plus salarial que fija la Comisin Nacional de Trabajo Agrario, cuando hubieren "completado los cursos de capacitacin" referidos a las tareas en que se desempeen (art. 33, prr. 2o).
q) ORGANISMOS ADMINISTRATIVOS. Las funciones correspondientes a la autoridad de aplicacin, fiscalizacin y ejercicio de
la polica administrativa laboral en materia agraria, competen al
Ministerio de Trabajo y Seguridad Social (art. 137). Se establece la posibilidad de una instancia no obligatoria; el anterior
rgimen lo determinaba en forma obligatoria, previa a la demanda judicial. El trabajador puede promoverla ante la autoridad administrativa laboral ms prxima (aunque no corresponda
a la jurisdiccin territorial; la disposicin -dictada en un perodo en que el ejercicio de la polica laboral estaba a cargo de la
Nacin- se refiere en especial a las zonas limtrofes de otra
provincia), y en ese caso el empleador est obligado a concurrir
a la audiencia bajo apercibimiento de las sanciones de carcter
administrativo (arts. 138 y 140). Los convenios realizados ante la autoridad de aplicacin y con la firma del titular del organismo o del funcionario designado al efecto -en el acta respectiva hay que dejar constancia de ello y de la resolucin que lo
autoriza-, tiene "efectos liberatorios", as como el celebrado entre las partes, pero homologado por la autoridad de aplicacin
previa ratificacin de los interesados (arts. 139 a 141). El incumplimiento de lo convenido da derecho a la otra parte para
promover "las acciones judiciales que le hubieren correspondido originariamente. En este supuesto, los pagos efectuados sern considerados como realizados a cuenta" (art. 139, prr. 3o).
No obstante lo que expresamente establece la ley (dictada en
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ley
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ajustar la prestacin a la diversidad de las actividades que comprenden las labores de carcter cclico y temporario agrario).
En cuanto al trabajo en domingo, en principio no rige la
obligacin del descanso en ese da, a pesar de lo cual la mencionada comisin puede extender la prohibicin cuando ello
responde a los "usos y costumbres de la actividad" (art. 79,
prr. 2 o ).
Un tema vinculado con las condiciones de trabajo en las
tareas agrarias es el relativo a la integracin de los planteles o
equipos mnimos de composicin de las cuadrillas, que debe
determinar la Comisin Nacional de Trabajo Agrario (art. 86,
incs. b y e). A fin de solucionar un grave problema planteado,
la ley expresamente establece que dichas cuadrillas pueden ser
integradas total o parcialmente por el empleador, su representante o sus familiares, as como por el personal permanente.
Si se las integra exclusivamente con dichas personas, no rigen
al respecto "las disposiciones relativas a formacin de equipos
mnimos o composicin en cuadrilla" (art. 81).
c) TRABAJO DE MUJERES Y MENORES. Rigen las normas del captulo V del ttulo III (ver 249, k).
La mujer contratada para realizar tareas de carcter temporal, a partir del inicio de la prestacin, goza de la licencia por
maternidad (art. 113), siempre que el hecho del embarazo se le
hubiere notificado al empleador antes de comenzar la relacin
laboral. Tambin goza la que se halle en esas condiciones,
de la garanta de estabilidad en su empleo (art. 115; ver 249,
k) hasta el momento del vencimiento del contrato temporal (art.
116, prr. I o ). La violacin de este derecho obliga al empleador a abonar los salarios que le hubieran correspondido hasta la
terminacin de la licencia o hasta el vencimiento de la relacin
laboral (si ste fuera anterior) (art. 116, prr. 2 o ).
d) REMUNERACIN. La fija el Consejo Nacional de Trabajo
Agrario (art. 86, inc. b), que puede hacerlo por tiempo o a destajo. Dicha remuneracin comprende, adems de la que se in-
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Se establece que
"los
diferendos que se suscitaren no podrn dar lugar a la paralizacin del trabajo, debiendo acatarse las disposiciones que para
solucionar el conflicto dictare la autoridad de aplicacin" (art.
84). Se estatuye un rgimen de arbitraje obligatorio a cargo de
la autoridad administrativa laboral. Por ello, ninguna de las
partes puede acudir a medidas de accin directa (que suspendan
las respectivas prestaciones a cargo de cada una de ellas). En
caso de realizarse, tales medidas sern ilcitas.
251. CONTRATISTA DE VIAS Y FRUTALES. - La relacin en
este sector de actividad se rige actualmente por la ley 20.589,
reformada por ley 23.154.
a) DEFINICIN. Se designa como tal a "la persona que en
forma individual o en su ncleo familiar, trabaja personalmente
en el cuidado y cultivo de dichas especies percibiendo una retribucin" (art. I o ). El contrato que debe tener una duracin
mnima de un ao agrcola, exige ser formalizado por escrito e
inscribirse en el registro pblico especial. De no denunciarse
a su vencimiento, se opera una "tcita reconduccin" (arts. 3 o ,
4 o y 30). Sus disposiciones no pueden desconocer los derechos que consagra la ley; slo pueden mejorarlos (art. 5 o ).
b) OBLIGACIONES DE LAS PARTES. Las de los contratistas las
fijan los arts. 6 o a 9 o , y las del "empleador" el art. 11. Su incumplimiento da lugar a la rescisin justificada del contrato
(arts. 33 y 34). Cuando la misma es imputable al empleador
("despido" incausado -se considera que se produce esa sita-
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primeros, adems, tienen que llevar un libro en el que se registrarn individualmente las tareas y cada una de las personas a
las que se les encomienda la labor. Los segundos deben obtener
una libreta de trabajo (se la otorga gratuitamente) que registra
la labor realizada por la persona que la encarg (arts. 5 o a 7 o ).
c) CONTENIDO DEL CONTRATO. El dador de trabajo es responsable: 7) del pago del salario que corresponda; el empresario
(patrono) "cuando se ha contratado por un intermediario o tallerista", responde hasta el "importe de 2 meses de remuneracin, o hasta el valor de un trabajo determinado, cuando su ejecucin ocupe un plazo mayor"; 2) de los accidentes de trabajo
y de las condiciones en que se cumpla la tarea, excepto cuando
sta se ejecuta o el infortunio ocurre en el "domicilio privado del
obrero", y 3) de la entrega de trabajo, por lo cual la resolucin,
suspensin o supresin arbitraria o injustificada de trabajo se
sanciona con una multa de m$n 1 a m$n 10 (percibida por el
damnificado) por cada persona e infraccin, la que se grada
en funcin de la gravedad de la medida, promedio de sueldo y
antigedad en el trabajo (arts. 4 o , incs. a, b y c, y 32).
Los artculos que se entreguen al trabajador tienen que llevar un rtulo para su individualizacin -que figurar en el libro
del empleador y en la libreta del trabajador- hasta que lleguen
al consumidor (arts. 8 o y 20, decr. 118.755/42).
Como medida de proteccin para el trabajador, pblico
comprador y personas que intervienen en la comercializacin,
se dispone que los lugares en que se realizan las tareas deben
reunir las condiciones de higiene y seguridad que determine la
autoridad competente, la que podr disponer su clausura (excepto si se trata de la vivienda del obrero; tampoco ste podr
ser privado de su trabajo, a menos que se trate de una enfermedad infectocontagiosa). La autoridad debe disponer medidas
para evitar el contagio a travs de las mercaderas elaboradas y
la obligacin de las personas que por sus funciones deben hacer la denuncia de la existencia de enfermedades de esa ndole
(arts. 9 o y 10) y la realizacin de tareas "en aquellas industrias
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Adems, el dador de trabajo que con el fin de eludir el pago de los salarios o abonar menor retribucin de la fijada, destruya en todo o en parte, o adultere los registros o documentos
establecidos en esta ley, como integrantes del sistema de contralor del trabajo a domicilio, ser penado con prisin de 6 meses a 2 aos que aplicar la justicia penal de acuerdo con las
normas de los respectivos cdigos procesales (arts. 36 y 37).
La parte lesionada, tanto en el juicio civil como en el penal,
puede solicitar la reparacin del dao sufrido (art. 39).
253.
VIAJANTES
DE COMERCIO O DE INDUSTRIA. - L a
ley
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especificadas en la liquidacin que se debe entregar al empleado), y 5) naturaleza de la mercadera a vender (art. 10).
Las manifestaciones del viajante o sus sucesores, prestadas
bajo declaracin jurada -que segn lo ha resuelto la jurisprudencia, debe hacerlo al promover la demanda con relacin a cada venta que debe individualizarse; no basta una estimacin
global respecto de las constancias que tiene que contener el
mencionado libro, as como el monto o la percepcin de la remuneracin- merecen fe en la medida en que no sean desvirtuadas con prueba en contrario aportada por el empleador. ste
"debe conservar las notas de venta remitidas y elevadas" por el
plazo de 5 aos (art. 11).
g) INDEMNIZACIN POR CLIENTELA.
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tro horas por da para el mismo empleador (art. I o ). Estn excluidos: los menores de 14 aos, las personas emparentadas
"con el dueo de casa", los que slo se dediquen a conducir
vehculos (ver 236) o cuidar enfermos (art. 2 o ). Comprende
tareas con retiro o sin l (segn que el trabajador viva o no en
la casa del empleador).
La relacin contractual no est comprendida dentro de la
regulacin de la LCT (art. 2 o , inc. b, LCT; ver 65); en consecuencia, slo se rige por las normas del propio estatuto y los
principios del derecho del trabajo. La del personal excluido se
rige por el convenio de las partes o las disposiciones del Cdigo Civil. Sin embargo, las normas de carcter general de la
LCT pueden aplicarse en ambos casos por analoga (art. 16,
Cd. Civil; art. 11, LCT).
En caso de que parte de la tarea se refiera a una labor en
que el empleador persiga fines de lucro (atencin del consultorio mdico, etc.), habr de determinarse cul es la actividad
principal y cul la accesoria.
b) LIBRETA DE TRABAJO. Las personas que se dedican a tareas
de esta ndole, tienen que proveerse de una libreta de trabajo
que otorga la autoridad administrativa laboral, previa presentacin de un certificado de buena conducta y de buena salud (que
deben renovarse anualmente), y documento de identidad personal (arts. 11 y 12). En la prctica, la mayor parte del personal
carece de la libreta, lo que no enerva la naturaleza jurdica de
la relacin (arg. art. 51, LCT).
c) CONTENIDO DE LA PRESTACIN. El empleado tiene que "guardar lealtad y respeto al empleador, su familia y convivientes,
respetar a las personas que concurran a la casa, cumplir las instrucciones de servicio que se le impartan, cuidar las cosas confiadas a su vigilancia y diligencia, observar prescindencia y reserva en los asuntos de la casa de los que tuviere conocimiento
en el ejercicio de sus funciones, guardar la inviolabilidad del
secreto familiar en materia poltica, moral y religiosa, y desempear sus funciones con celo y honestidad, dando cuenta de to-
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con ms de un mes de antigedad, da derecho a gozar del preaviso a partir de los 90 das de iniciado el contrato de trabajo
(se entiende: su ejecucin) y el cobro de las indemnizaciones
por despido, despus de un ao de servicios (arts. I o , 8 o y 9 o ).
Por lo tanto, antes de que se cumplan dichos plazos, la resolucin del contrato no trae aparejado el pago de suma alguna en
esos conceptos.
e) JORNADA DE TRABAJO. No se la establece expresamente;
la que corresponde al personal sin retiro se infiere de los descansos diarios que se fijan: 1) reposo nocturno: 9 horas consecutivas como mnimo, y 2) 3 horas entre las tareas matutinas y
vespertinas (art. 4 o , inc. a). Por semana tiene una hora para
asistir a los servicios de su culto (art. 4 o , inc. g).
f) DESCANSO HEBDOMADARIO. Debe ser de 24 horas corridas
o dos medios das (a partir de las 15 hs.) por semana, teniendo
en cuenta "las necesidades del empleado y del empleador" (art.
4 o , inc. b).
g) VACACIONES ANUALES. A partir del ao de servicios, comprende un lapso continuado con goce de retribucin de 10, 15
20 das hbiles, segn que la antigedad sea menor, mayor de 5
10 aos, respectivamente (se la calcula desde 5 aos antes de
la sancin del decreto ley, art. 9 o , prr. 2 o ). El perodo del
ao, sin lmites de tiempo para concederlo, lo fija el empleador,
que tiene que dar aviso con 20 das de antelacin (art. 4 o , inc. c).
h) LICENCIA POR ENFERMEDAD. Para esta licencia (incluye la
profesional y la inculpable), el trabajador tiene 30 das en el
ao a contar de la fecha de ingreso. El empleador tiene que
velar por que el trabajador reciba la asistencia mdica que est
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c) DISPONIBILIDAD COLECTIVA. La ley admite que, de acuerdo con el referido concepto (no admitido por la legislacin comn, ver art. 6o, ley 14.250 -Lo. 1988-; ver 316) las partes a
travs de la negociacin colectiva, puedan modificar in peius
para el trabajador, condiciones de trabajo fijadas por la ley.
Esa modalidad operativa tiende a morigerar ciertas rigideces
que puede contener la ley comn, lo que se logra a travs de
lo que se ha dado en llamar la "negociacin de concesiones" o
"donant-donant", en que las partes, recprocamente, intercambian determinadas "ventajas" que tenan, a cambio de otras que
conceden (p.ej., la admisin de un rgimen de polifuncionalidad -cuando estaba vigente un riguroso criterio de "discriminacin de tareas"-, a cambio de un incremento de salario; reduccin
de la jornada u otro derecho a favor de los trabajadores que antes no exista).
Esa disponibilidad colectiva no es abierta, amplia, sino reducida a ciertos temas. En el caso, las partes, por esa va,
pueden "modificar en cualquier sentido las formalidades, requisitos, aviso y oportunidad de goce de la licencia anual ordinaria", excepto, en cuanto se refiere al derecho que tiene el
trabajador (cuando aqulla se otorga en forma individual o
por grupo, no en forma simultnea) de gozar de ella en la
temporada de verano, por lo menos, cada tres perodos (art. 90;
ver 149).
Como a travs de esa va las partes colectivas pueden disponer la acumulacin de la licencia de un ao para otro, la
reglamentacin establece que el trabajador debe gozar de un
mnimo anual de vacaciones por un plazo de 6 das laborables
continuos (art. 2o). Por esa va convencional colectiva, no se
puede; a) reducir el derecho del trabajador a gozar de la licencia anual por los perodos que indica el art. 154, incs. a & d de
la LCT, y b) modificar la obligacin del empleador de retribuir
por anticipado los das que corresponden a la licencia anual (en
caso de haberse fraccionado sta, deber hacerlo por los das
que corresponden al goce efectivo de la misma; art. 2o, prr. 2o,
incs. 1 y 2, decr. 146/99).
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usar las tcnicas propias del caso a las que hemos hecho referencia).
A fin de facilitar ese tipo de negociacin, la misma puede
realizarse directamente entre el empleador y la representacin
del sindicato que ha concertado el CCT (no se requiere que intervenga la del sector empleador que particip en el anterior
negocio colectivo; art. 5o, parr. Io decr. 146/99). Dicho acuerdo debe ser "homologado o registrado segn corresponda por el
Ministerio de Trabajo y Seguridad Social con los efectos propios, para las partes firmantes, de un convenio colectivo". Al
respecto, la autoridad administrativa "deber evaluar las razones
invocadas para su celebracin..." (arts. 5o, prr. 2o, y 6o).
La norma establece una novedad, en cuanto se refiere a la
figura "autnoma" del registro como sucedneo de la homologacin (que significa aprobacin del proyecto entre las partes
por la autoridad administrativa, arg. arts. 4o y 5o, ley 14.250,
t.o. 1988; ver 311). Condiciona el mismo a la evaluacin
que el rgano administrativo debe hacer respecto de las "razones invocadas para su celebracin". Por lo tanto, la peticin
formulada en tal sentido, puede ser denegada. No apreciamos
la razn en virtud de la cual la administracin laboral puede
oponerse a que las partes redefinan las categoras profesionales
que ellas haban establecido, cuando ello se requiere en virtud
"de razones tecnolgicas, organizativas o de mercado".
La norma, al establecer que la representacin de los trabajadores le corresponde al sindicato que ha negociado el convenio vigente, pone un freno a la idea de prescindir de ste en la
fijacin de las condiciones de trabajo. El hecho de que el
acuerdo no requiere el mecanismo propio de la convencin colectiva (ver 305) no significa que aqulla pueda ser ejercida
por otro organismo. Debe serlo por una asociacin profesional que goza de personera gremial (ver 307), aunque puede
delegar esa funcin en otro: comisin interna, delegacin regional, etctera. Lo importante es que esa misin le compete al
sindicato ms representativo, que al efecto puede adoptar el
mecanismo de accin que considere ms idneo, sin que ello
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capacidad tcnica profesional. De esa manera, se intenta favorecer el acceso a uno de los bienes fundamentales con que
cuenta el hombre en una sociedad en la que el saber constituye
uno de los "haberes" fundamentales.
Las partes que negocian un convenio colectivo, de acuerdo
con la regla vigente en la materia (ver 319, a), deben fijar el
plazo de su vigencia. A su vencimiento, de acuerdo con la
norma que analizamos (art. 99, prr. 3o), a diferencia de lo que
establece la ley 14.250 (art. 6o), que recepta la regla de la ultraactividad indefinida del acuerdo (ver 319, a), su efecto
contractual -si no se ha pactado lo contrario- caduca a los tres
meses de su vencimiento. Se trata de una importante innovacin que se introduce en nuestro rgimen jurdico, que obliga a
las partes (en el caso, en especial, a la representacin de los
trabajadores) a negociar, pues de lo contrario, ante la ausencia
de norma convencional, las relaciones de trabajo se regulan de
acuerdo con el rgimen comn laboral (LCT).
En cuanto a la aplicacin de las normas, el convenio que
rige las relaciones de la pequea empresa desplaza al de carcter general, aunque ste resultara ms favorable para el trabajador (arg. art. 103). Lo mismo ocurre con el acuerdo de esa ndole, contenido dentro de uno de actividad (arg. art. 102). Por
lo tanto, no se presentan los problemas referidos al tema de la
concurrencia de normas, ya que en el caso, las contenidas en
un convenio "de otro mbito", carecen de aptitud para ser aplicadas. La ley, en forma expresa, establece que durante su vigencia, el acuerdo de pequea empresa no puede ser "afectado
por convenios de otro mbito" (art. 103). A tal fin, la norma
establece que la relacin de trabajo en ese sector se regula por
un acuerdo especfico o por un captulo especial contenido dentro de un negocio jurdico contractual de carcter sectorial (arg.
art. 102 y 103).
Entendemos que las disposiciones contenidas en la ley
25.013 (art. 15) respecto del incipiente rgimen de articulacin
convencional (en el mbito nacional, ver 308), slo modifican
lo establecido en el rgimen de la pequea empresa en cuanto,
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y 231, c, a los que remitimos), la ley 24.467 adiciona otras medidas referidas a la negociacin que se realiza cuando se da esa
situacin.
A tal fin, establece (art. 97, prrs. Io y 2o) que cuando una
pequea empresa decida reestructurar su planta de personal "por
razones tecnolgicas, organizativas o de mercado", podr proponer "la modificacin de determinadas regulaciones colectivas
o estatutarias aplicables" al sindicato que representa al personal.
En ese caso, deber proporcionarle a ste la pertinente informacin que le solicite. La norma hace referencia a la propuesta
de modificacin no slo de lo preceptuado en el convenio colectivo vigente en el sector (lo que constituye una materia de
negociacin entre las partes), sino tambin de la ley, a la que se
hace referencia al mencionar el trmino "estatutarias" (prr. Io).
La posibilidad de disponer la modificacin de la norma legal
tambin ha sido receptada (aunque en forma limitada) en los
arts. 90 a 93. Estimamos que, al no indicarse en forma expresa (slo se hace referencia a una propuesta) la posibilidad de
modificar la normal legal, las partes slo podrn hacer uso de la
llamada "disponibilidad colectiva" (limitada, en el caso, al mbito de comprensin del negocio concertado), a los casos en
que, en forma expresa lo admite la norma (ver 255, c).
Si como consecuencia de la negociacin se estableci la
reduccin de la referida planta de personal, la pequea empresa
no podr "efectuar despidos por la misma causa durante el
tiempo que dure la modificacin" (art. 97, prr. 3 o , que hemos
analizado en el 231, d). De darse esta situacin, el Fondo
Nacional de Empleo (ver 299) "podr asumir total o parcialmente las indemnizaciones respectivas o financiar acciones de
capacitacin y reconversin para los trabajadores" involucrados
en la medida (art. 98). En el caso, se ponen en funcin las acciones que prevn los arts. 82, 92, 128 y concs. de la ley 24.013.
h)
ADAPTACIN
Dadas
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como directiva dirigida a la autoridad laboral, que las disposiciones de carcter general sobre esas materias, as como las de
carcter especfico (ver 165 y ss.), "debern considerar, en la
determinacin de exigencias, el nmero de trabajadores y riesgos existentes en cada actividad", as como "debern fijar plazos que posibiliten la adaptacin gradual de la pequea empresa a
la legislacin" (art. 104). De esa manera, se trata de adaptar a la
realidad el dictado de medidas que tienden a preservar la salud
e integridad de los trabajadores que desarrollan actividades en
ese sector. No se trata de desprotegerlos, sino de adecuar la normativa (respecto de la que, con frecuencia, se critica su falta de
adecuacin a las distintas situaciones) a la realidad fctica y,
en cuanto a que las acciones que deben adoptarse al efecto, tengan en cuenta las posibilidades concretas y establezcan pasos
graduales que puedan cumplirse.
i) COMISIN ESPECIAL DE SEGUIMIENTO. A fin de analizar la
evolucin de la situacin y la operatividad de las medidas adoptadas, se crea esta Comisin de carcter tripartito, a fin de que
evale el impacto que el rgimen laboral en las pequea empresa provoca en: 7) el empleo; 2) el mercado de trabajo, y 3) en
la negociacin colectiva y, en funcin de esa realidad, elabore
un informe anual acerca de la evolucin de esos factores en el
mbito de la pequea empresa. Tambin se le encomienda que
determine el "monto de la facturacin anual" mxima a los fines de caracterizar a la pequea empresa (ver 255, a), sin perjuicio de actuar como mediador voluntario en los conflictos que
se deriven de la aplicacin de las normas de carcter laboral
contenidas en la ley 24.467, as como emitir opinin que le
requiera el Poder Ejecutivo nacional antes de reglamentar la
norma.
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CUESTIONARIO