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La teora del negocio jurdico en Alemania hoy: Que se entiende por

negocio jurdico?(* )
Jan Peter Schmidt( ** )
Sumario: I. Introduccin.- II. La definicin del trmino negocio jurdico.- 1. Introduccin.- 2.
El negocio jurdico en el Cdigo Civil alemn (BGB).- 3. La evolucin del trmino
Rechtsgeschft despus de la entrada en vigor del BGB.- 4.- Crisis de la teora del negocio
jurdico.- 5. La concepcin de Schermaier.- 6. Resumen. III. El futuro del trmino negocio
jurdico.-

I. Introduccin
La teora del negocio jurdico es vista por muchos como la conquista ms sobresaliente de la
ciencia pandectista alemana del siglo XIX. Al mismo tiempo esta teora fund la fama
mundial de la ciencia jurdica alemana 1 y se convirti en una de sus mejores productos de
exportacin. Con esto resulta curioso que, aunque la literatura alemana relacionada al tema
del negocio jurdico llena bibliotecas enteras, son todava varias las cuestiones que siguen sin
ser resueltos de manera satisfactoria. El hecho de que en algunos temas las obras ms
importantes todava son los que datan del siglo XIX o de los principios del siglo XX da la
impresin de que la doctrina alemana de alguna forma se qued estancada. Es posible que eso
se deba tambin al hecho de que en cuestiones de la teora del negocio jurdico la doctrina
alemana nunca hizo un gran esfuerzo para aprovecharse de posibles descubrimientos por
juristas de otros pases. Estamos aqu ante una tpica situacin de direccin nica, porque,
mientras que la doctrina alemana sobre el negocio jurdico ha ejercido una poderosa
influencia en numerosos otros pases, donde despus crearon una propia tradicin de esta
teora, ella nunca recibi alguna influencia de ideas extranjeras. Esta debe ser la conclusin
cuando uno estudia los principales tratados alemanes, en las cuales prcticamente no se cita
ningn autor italiano, brasileo o peruano, tres pases donde la doctrina tambin fue bastante
productiva en el campo de la teora del negocio jurdico (esto vale sobre todo para Italia). La
razn principal de ese descuido sin embargo no consistir en un desprecio de las doctrinas
extranjeras sino en el difcil acceso a ellas por causa del idioma y la falta de su difusin
(aunque lo ltimo no se puede decir en el caso de Italia, pas casi vecino de Alemania y con el
cual existe una buena cultura de intercambio en general).
Como ejemplo de una de las cuestiones an no resueltas (que no vamos a desarrollar ms en
este artculo) se puede mencionar la antigua discusin entre la teora de la voluntad y la teora
de la declaracin. Segn Schapp el hecho de que est discusin se ha tranquilizado no
significa que los problemas relacionados hayan sido solucionados, sino es ms bien un
sntoma de agotamiento de ambos lados. 2

Publicado en Revista Jurdica del Per, Ao LVI, N 67, Abril-Junio 2006, Editorial Normas Legales, Trujillo,
pp. 33-47.
**

Titular del Departamento de Amrica Latina del Instituto Max Planck para Derecho Privado Extranjero y
Derecho Internacional Privado, Hamburgo, Alemania. Actualmente est realizando un doctorado sobre el nuevo
Cdigo Civil brasileo bajo la supervisin del Prof. R. Zimmermann (director del Instituto). El autor quiere
agradecer al Prof. Rmulo Morales por haberse encargado de las correcciones lingsticas, y a l y al Prof.
Leysser L. Len por haber motivado y apoyado la idea de elaborar este artculo.
1

Werner FLUME, Allgemeiner Teil des Brgerlichen Rechts, Zweiter Band, Das Rechtsgeschft, 3 edicin,
Berlin Heidelberg New York 1979, p. 30.
2
Jan SCHAPP, Grundfragen der Rechtsgeschftslehre, Tbingen 1986 p. 3.
1

II. La definicin del trmino negocio jurdico


1. Introduccin
Es curioso que otra de las cuestiones an no resuelta de forma satisfactoria es la definicin del
mismo trmino negocio jurdico. Veremos ms adelante que existe una definicin
generalmente aceptada, pero sta ha sido contestada ltimamente, y nos parece que por
buenas razones. Es necesario advertir que en este artculo el trmino negocio jurdico se
utilizar como traduccin literal del trmino alemn Rechtsgeschft. Por esa razn, cuando
aqu se usa el trmino negocio jurdico, se habla del Rechtsgeschft tal como lo entiende
la doctrina alemana, y no del negocio jurdico en sentido de la doctrina italiana o peruana,
por ejemplo. Uno de los fines de este artculo consiste exactamente en demostrar que no se le
da el mismo significado al trmino negocio jurdico en los diferentes sistemas jurdicos,
algo que el comparatista siempre debe tener presente para evitar malentendidos.
La discusin en Alemania incluso va hasta el punto que hay voces que fundamentalmente
cuestionan la utilidad del trmino negocio jurdico y se preguntan si su abolicin de verdad
sera una prdida muy grande para la ciencia. 3 Aqu otra vez es necesario evitar todo tipo de
malentendido: Lo que se critica no es la teora del negocio jurdico en su conjunto, ni su
codificacin en el Cdigo Civil alemn (Brgerliches Gesetzbuch (BGB)), ni su inclusin en
los planes de estudios en la universidad. La discusin que se presenta en este artculo
solamente trata de las cuestiones: Que contenido se le da al trmino negocio jurdico en el
Derecho alemn hoy da y que contenido se le debera dar para que ese trmino pueda cumplir
una funcin til?
2. El negocio jurdico en el Cdigo Civil alemn (BGB)
En el BGB el trmino Rechtsgeschft recibi un lugar muy preeminente. El captulo tercero
de la Parte general (Allgemeiner Teil) lleva el ttulo Von den Rechtsgeschften (de los
negocios jurdicos). Este captulo debe ser visto como el corazn de la Parte general, porque
es el nico captulo dentro de ella que realmente aspira a contener reglas para todos los cuatro
libros de la parte especial (obligaciones, cosas, familia, sucesiones). En consecuencia, las
normas sobre el negocio jurdico se aplican no slo a un contrato de compraventa, sino
tambin a la transmisin de la propiedad de un inmueble, al matrimonio y al otorgamiento de
un testamento, para citar algunos ejemplos.
La decisin de legislar una categora abstracta como la del negocio jurdico necesariamente
oblig al legislador incluir esta parte delante de las partes a las que se aplica, y de ah nace la
concepcin de una Parte general. 4 Al mismo tiempo parece que es sobre todo el captulo sobre
el negocio jurdico que le da legitimidad a la idea de una Parte general. A diferencia del
captulo sobre el negocio jurdico, el captulo primero de la Parte general del BGB sobre
personas ( 1-103 BGB) podra muy bien formar un libro propio o ser parte del derecho de
familia (como acontece en la mayora de los Cdigos que carecen de una parte general),

Martin Josef SCHERMAIER en: Mathias SCHMCKEL/Joachim RCKERT/Reinhard ZIMMERMANN,


Historisch-kritischer Kommentar zum BGB, Tbingen 2003, p. 354 ss.
4
El Cdigo Civil peruano de 1984 es uno de los pocos cdigos que codific la teora del negocio jurdico sin
prever una Parte general. A causa de eso, al jurista alemn que est acostumbrado a su Parte general, el segundo
libro del CC peruano sobre el Acto jurdico le parece un poco aislado. Tal vez ese aislamiento sea una razn
por la cual es an ms difcil de justificar la codificacin de la teora del negocio jurdico.
2

mientras que el capitulo segundo sobre cosas ( 90-103 BGB) tiene aplicacin sobre todo en
el libro tercero sobre el derecho de cosas. 5
Vale la pena advertir sin embargo, que el gran jurista brasileo Teixeira de Freitas, que debe
ser visto como el padre espiritual de la Parte general del Cdigo Civil brasileo, tanto del
CC/1916 como del CC/2002, 6 en el momento de elaborar la Consolidao das Leis Civis en
1855-57, todava prefera una Parte general que contena slo dos captulos, uno sobre
pessoas, otro sobre cousas. En su introduccin a esta obra, Teixeira de Freitas explica la
razn por la cual la inclusin de los factos juridicos en la Parte general no le pareca
acertada. 7 Sin embargo, poco ms tarde cambi sus ideas, y en la Parte general del famoso
Esboo (1860-65) incluy un captulo tercero sobre los factos, dentro del cual se regulaban
tambin los actos jurdicos. 8
El trmino Rechtsgeschft (negocio jurdico), a pesar de ser uno de los trminos centrales
del BGB, no fue definido en el mismo, a diferencia, por ejemplo, del Cdigo Civil brasileo
de 1916 con su definicin del ato jurdico en el artculo 81 9 o del Cdigo Civil peruano
con su definicin del acto jurdico en su artculo 140 CC. 10 Los padres del BGB estaban
muy conscientes de la antigua regla del Derecho romano que toda definicin jurdica es
peligrosa. Es pacifica la opinin de que una de las mayores virtudes del BGB exactamente son
sus muy pocas definiciones, lo que, a pesar de su fuerte carcter cientfico, hace que sea un
cdigo muy poco doctrinario. 11 Esa auto-restriccin del legislador, con la intencin de dejar a
la doctrina la tarea de desarrollar los conceptos, muy probablemente era una de las claves para
la longevidad del BGB. 12
5

Sobre las crticas hacia la idea de una Parte general vase Franz WIEACKER, Privatrechtsgeschichte der
Neuzeit, 1 edicin, Gttingen 1952, p. 285 s.; muy instructivo en este sentido Gustav BOEHMER, Einfhrung
in das Brgerliche Recht, 2 edicin, Tbingen 1965, p. 70 ss.
6
En Europa prevalece la opinin que la idea de anteponer a los libros especiales una Parte general en el Cdigo
Civil brasileo de 1916 se inspir casi exclusivamente en la ciencia alemana y en el BGB (vase por ejemplo
Konrad ZWEIGERT/Hein KTZ, Einfhrung in die Rechtsvergleichung, 3 edicin, Tbingen 1997, p. 114);
parece ms acertado sin embargo decir que la idea de una Parte general en Brasil ya naci con Teixeira de
Freitas, el cual haba sido inspirado fuertemente por los autores alemanes, sobre todo por Savigny. Por
consiguiente se puede decir que la Parte general brasilea tiene su origen no en el BGB, sino en la influencia que
la ciencia alemana ejerca sobre Teixeira de Freitas. Por otro lado, en el Brasil hay autores que sostienen que la
Parte general del BGB se inspir en las obras de Teixeira de Freitas! (Vase Slvio MEIRA, Teixeira de Freitas,
O Jurisconsulto do Imprio, 2 edicin, Braslia 1983, p. 394 ss.) Sin embargo, el autor citado no nos ofrece
ningn hecho que pueda probar esa influencia, y tampoco parece muy probable que los elaboradores del BGB
hubieran tomado sus ideas de Freitas en lugar de referirse a la extensa doctrina alemana.
7
Augusto TEIXEIRA DE FREITAS, Consolidao das Leis Civis, 3 edicin, p. CXIX ss.
8
Artculos 501 a 821 Esboo.
9
Artculo 81 CC/1916:Todo o ato lcito, que tenha por fim imediato adquirir, resguardar, transferir, modificar
ou extinguir direitos, se denomina ato jurdico.
10
Veremos ms adelante que esas definiciones son muy similares a la definicin del Rechtsgeschft que
encontramos en los materiales del BGB, basada a su vez en Savigny. Por eso, no nos debe importar que acto
jurdico no sea la traduccin literal de Rechtsgeschft, porque no importa la etiqueta sino el contenido.
Sobre todo en el caso brasileo es muy fcil de demostrar que el autor del proyecto para el CC/1916, Clovis
BEVILAQUA, usaba el trmino ato jurdico en el sentido de Rechtsgeschft. (Vase CDIGO CIVIL
BRASILEIRO, Trabalhos relativos sua elaborao, vol. I, Rio de Janeiro 1917. p. 50.)
11
Vase Reinhard ZIMMERMANN en: Mathias SCHMCKEL/Joachim RCKERT/Reinhard
ZIMMERMANN, Historisch-kritischer Kommentar zum BGB, Tbingen 2003, p. 18 s.
12
Otra clave citada frecuentemente son las clusulas generales, que le permitan a la jurisprudencia llenar
lagunas y encontrar soluciones equitativas en situaciones en las cuales la aplicacin mecnica de la ley habra
conducido a resultados intolerables. Sobre todo la famosa clusula general del 242 BGB sobre la buena fe en
los relaciones obligatorias le permiti a la jurisprudencia alemana, con el fuerte apoyo de la doctrina, llevar a
cabo verdaderos milagros. Sin embargo hay que advertir que los autores del BGB nunca haban tenido la
intencin de dar al 242 este papel tan prominente que obtuvo sobre todo despus de la Primera Guerra
mundial.
3

Sin embargo, encontramos una definicin de lo que se debe entender por negocio jurdico
en los materiales de la primera comisin elaboradora del BGB. 13 Ah se dice que negocio
jurdico en sentido del esbozo es una declaracin de voluntad privada destinada a provocar
una consecuencia jurdica que segn el ordenamiento jurdico se produce, porque es querida
por el agente. 14 Vemos que la primera comisin entenda los trminos negocio jurdico y
declaracin de voluntad prcticamente como sinnimos. Lo mismo se ve en la manera en
que estos dos trminos fueron usados en el BGB: Como ya mencionamos, el captulo tercero
(los 104 ss.) de la Parte general es denominado Von den Rechtsgeschften (de los
negocios jurdicos). El segundo ttulo de este captulo se denomina Von den
Willenserklrungen (de las declaraciones de voluntad), donde encontramos disposiciones
sobre vicios de la voluntad, requisitos de forma, interpretacin etc. Y aunque ah se
determinan los casos que en una declaracin de voluntad es anulable por error, dolo etc., el
142 habla de la anulacin del negocio jurdico. El 111 BGB regula los einseitige
Rechtsgeschfte, los negocios jurdicos unilaterales. Las disposiciones sobre la formacin de
los contratos tambin se encuentran en el captulo sobre los negocios jurdicos (ttulo tercero,
145-157), aunque los contratos contienen ms de una declaracin de voluntad, caso no
previsto por la definicin en los Motive. 15
Esa forma de usar los trminos negocio jurdico y declaracin de voluntad como
sinnimos, que le deja al lector un poco confuso, no es sorprendente si tenemos en cuenta que
entre las principales fuentes de inspiracin en la elaboracin del BGB estaban las obras de
Savigny y Windscheid. El segundo incluso form parte de la primera comisin elaboradora. 16
Savigny haba usado los dos trminos como sinnimos, 17 aunque luego se centr en la
Willenserklrung (declaracin de voluntad), porque expresa de forma ms clara el papel
central que Savigny le otorga a la voluntad interna del agente. 18 Windscheid despus sigui a
13

El esbozo de la primera comisin, publicado en 1887, fue criticado duramente por su estilo demasiado tcnico
y poco elegante, su alto grado de abstraccin, por ser demasiado liberal y poco social, y, desde el lado de los
germanistas, por su excesivo romanismo. La segunda comisin, que fue establecida para revisar el esbozo,
slo logr eliminar algunos de los defectos criticados. La modificacin ms importante fue, sobre todo a
iniciativa de GIERKE, la inclusin de algunas gotas de aceite social. Los materiales de la primera comisin
son los Motive, los de la segunda comisin son los Protokolle. Sobre las criticas al esbozo de la primera
comisin vase sobre todo Otto v. GIERKE, Der Entwurf eines brgerlichen Gesetzbuchs und das deutsche
Recht, Leipzig 1889 y Anton MENGER, Das brgerliche Recht und die besitzlosen Volksklassen, 5 edicin,
Tbingen 1927.
14
Motive I, S. 126.
15
El plan inicial haba sido regular el contrato en el libro de las obligaciones, porque ah es donde juega el papel
ms importante. Sin embargo, ya el esbozo de la primera comisin incluy las disposiciones referentes al
contrato en la Parte general, argumentando que la figura del contrato no slo exista en el derecho de las
obligaciones, sino tambin en el derecho de cosas (transmisin de propiedad), derecho de familia (matrimonio) y
derecho de sucesiones (pacto hereditario). Tal concepcin sigui a SAVIGNY, que defenda un concepto general
del contrato (op. cit. nota 17, p. 7, 307 ss.). Sobre el tema vase Sibylle HOFER en:
SCHMCKEL/RCKERT/ZIMMERMANN (op. cit. nota 3), p. 818 ss.
16
WINDSCHEID no slo fue el miembro ms prominente en esta comisin, sino tambin quien por su potencia
intelectual (BOEHMER (op. cit. nota 5)), influy ms con sus ideas (WIEACKER, op. cit. nota 5). La
influencia fue tanta que GIERKE (op. cit nota 13) coment, probablemente con una mezcla de admiracin y
desprecio, que el esbozo de esta comisin era nada ms que el pequeo Windscheid, haciendo referencia al
famoso tratado de WINDSCHEID (vase nota 19), que segn FLUME era el book of authority del siglo XIX
(FLUME op. cit. nota 1), p. 32.
17
Friedrich Carl von SAVIGNY, System des heutigen Rmischen Rechts vol. III, Berlin 1840, 114:
Declaraciones de voluntad o negocios jurdicos son aquellos hechos jurdicos, que no slo son actos
voluntarios, sino en los cuales la voluntad del agente est dirigida inmediatamente a la creacin o la extincin de
una relacin jurdica. Esa definicin fue recibida en muchos pases en Amrica Latina, entre otros Brasil,
Argentina y Per, que la incluyeron con algunas modificaciones en sus codificaciones.
18
FLUME (op. cit. nota 1), p. 30.
4

Savigny y escribi Negocio jurdico es declaracin de voluntad, 19 expresin por la cual


algunos le reprocharon un uso descuidado del idioma. 20 Parece que los primeros en usar el
trmino Rechtsgeschft haban sido Hugo 21 y Heise, 22 pero an sin darle un contenido
concreto. Nettelbladt mientras tanto, quien generalmente es citado como creador del trmino,
hablaba todava del actus juridicus y del negotium juridicum. 23 La primera codificacin
que contena el trmino Rechtsgeschft era el Cdigo Civil de Sajonia de 1863, tambin en
el sentido de una declaracin de voluntad. 24
Esa pequea excursin histrica nos muestra que en el momento de la elaboracin del BGB
todava no exista un concepto claro sobre lo que era un Rechtsgeschft, sino que siempre
fue asociado con la declaracin de voluntad. Sin embargo, exista todava la esperanza de que
la doctrina podra dar ms precisiones al trmino Rechtsgeschft, lo que tambin se expresa
en la definicin mencionada arriba, donde se define el negocio jurdico en el sentido del
esbozo. Merece ser citado en este contexto la opinin de Zitelmann, que, lleno de optimismo,
escribi en 1889: El trmino del negocio jurdico no fue definido en el esbozo (de la primera
comisin, vase arriba); la tarea de su definicin fue dejada a futuras investigaciones. Esto
(...) hay que saludar con alegra: La ciencia an no ha terminado los trabajos para una
definicin definitiva. 25
Antes de examinar si esas esperanzas se cumplieron, cabe la pregunta si fue una buena tcnica
jurdica usar los trminos negocio jurdico y declaracin de voluntad prcticamente como
sinnimos en el BGB. En primer lugar se puede criticar esta decisin desde el punto de vista
que el legislador siempre crea una confusin innecesaria cuando usa dos trminos diferentes
para decir una misma cosa. Vemos que en todos los casos mencionados arriba, el trmino
Rechtsgeschft fcilmente podra ser substituido por l de Willenserklrung sin ningn
cambio en el sentido. Las nicas normas donde esa sustitucin no es posible es cuando el
trmino Rechtsgeschft se refiere tanto a declaraciones de voluntad como a contratos. 26 Es
dudable sin embargo que esos pocos casos puedan justificar la inclusin de un trmino
adicional, en lugar de trabajar con las expresiones ya conocidas. La segunda crtica que se
puede hacer, es que con la codificacin de un trmino poco definido, como era el caso con el
negocio jurdico, se le dificulta mucho a la doctrina el desarrollo posterior de este trmino,
obligando a la doctrina de alejarse constantemente de la ley escrita. Por esas razones resulta
criticable la inclusin del trmino Rechtsgeschft en el BGB, y hubiera sido preferible la
restriccin a los trminos declaracin de voluntad y contrato.
Vale la pena mencionar aqu que el legislador brasileo sigui el camino alemn (para no
decir que cay en la misma trampa) en la elaboracin del CC/2002. A diferencia del Cdigo
19

Bernhard WINDSCHEID/Theodor KIPP, Lehrbuch des Pandektenrechts, vol. I, 8 edicin, Frankfurt 1900,
69, p. 267.
20
Ernst Immanuel BEKKER, System des heutigen Pandektenrechts, vol. II, Weimar 1889, 98.
21
Gustav HUGO, Lehrbuch des heutigen Rmischen Rechts, 5 edicin, Berlin 1816, 46 ss.
22
Georg Arnold HEISE, Grundriss eines Systems des gemeinen Zivilrechts zum Behuf von
Pandektenvorlesungen, Berlin 1807. Fue este libro que cre el as llamado Heise-System en el cual las
materias son ordenadas en la siguiente manera: Parte general, obligaciones, cosas, familia, sucesiones. El BGB
sigue el mismo sistema.
23
Daniel NETTELBLADT, Systema elementare universae iurisprudentiae positivae I, 2 edicin 1762, 63 ss.
24
88: Cuando en un acto la voluntad, de acuerdo con la ley, est destinada a la creacin, a la extincin o a la
modificacin de una relacin jurdica, este acto es un negocio jurdico.
25
Ernst ZITELMANN, Das Rechtsgeschft im Entwurf des Brgerlichen Gesetzbuches fr das Deutsche Reich,
Berlin 1889, 19.
26
Vase por ejemplo el famoso 138 parr. 1 BGB: Un negocio jurdico que viola las buenas costumbres es
nulo. Esa norma en la gran mayora de casos se aplica a contratos, pero tambin es aplicable a declaraciones de
voluntad, por ejemplo a testamentos.
5

anterior fue suprimido la definicin del ato jurdico, que por el autor del CC/1916, Clovis
Bevilaqua, siempre haba sido entendido como Rechtsgeschft, 27 y fue incluido el capitulo
dos negocios jurdicos. En este captulo luego se usan constantemente los trminos
negocio jurdico y declaraco de vontade, sin que sea fcil de percibir cual es la
supuesta diferencia entre los dos.28 Parece que otra vez una mejor tcnica hubiera consistido
en usar slo uno de los dos trminos, lo que para el legislador brasileo habra sido an ms
fcil que para el legislador alemn, porque, a diferencia del BGB, el captulo sobre la
formacin de los contratos se encuentra regulado fuera de la Parte general, en la parte sobre
las obligaciones.
Por las razones expuestas, nos parece por lo menos despus de un examen superficial que
el legislador peruano del CC/1984 en este sentido hizo un trabajo mucho mejor que el
legislador alemn y el legislador brasileo. Aunque resulta criticable la decisin de definir el
acto jurdico, 29 el legislador peruano evit el error de incluir en la codificacin un segundo
trmino con significado parecido, y por ello tambin evit una confusin innecesaria. El acto
jurdico se entiende como declaracin de voluntad segn la concepcin alemana. Luego se
usa tambin el trmino contrato. El actual CC peruano nos muestra que no es necesario un
tercer trmino al lado de declaracin de voluntad (o acto jurdico en la terminologa del
CC peruano) y contrato. Al mismo tiempo es necesario advertir que cuando se pide que el
trmino acto jurdico sea sustituido por negocio jurdico, se debe tener en cuenta que se
corre el riesgo de crear una nueva confusin, porque primero se debera establecer el
significado concreto del trmino negocio jurdico. Ms claro en nuestra opinin sera una
sustitucin por declaracin de voluntad, pero mejor an sera la supresin completa de la
definicin en artculo 140 CC para dejar a la doctrina la tarea de desarrollar el concepto. 30
3. La evolucin del trmino Rechtsgeschft despus de la entrada en vigor del BGB
Qu avances hubo despus de la entrada de vigor del BGB en 1900 para precisar mejor el
trmino Rechtsgeschft? Uno de los primeros que se ocup de la tarea fue Manigk, que es
probablemente el autor alemn ms destacado en la rea de la clasificacin de los diferentes
actos humanos con relevancia jurdica. Para Manigk los negocios jurdicos son las
declaraciones de voluntad y los negocios de voluntad (Willensgeschfte). 31 A esta
segunda categora pertenece por ejemplo el abandono ( 959 BGB), donde es necesario que el
agente tenga la voluntad de abandonar su propiedad, pero no es necesario que tambin declare
esa voluntad frente a otra persona. Sin embargo, la definicin de Manigk prcticamente no se
distingue de la definicin en los Motive, porque aunque parece que en ella no se mencionan
los Willensgeschfte, siempre se presuma que los autores del BGB entendieron el trmino
Willenserklrung en sentido amplio, incluyendo en el tambin los Willensgeschfte. 32
El primero que hizo un esfuerzo para darle ms independencia al trmino Rechtsgeschft
frente a la Willenserklrung, fue Enneccerus. El ya no define al negocio jurdico desde el
27

Vase arriba nota 10.


Vase por ejemplo los artculos 104, 109, 112, 113 CC brasileo 2002.
29
Sobre la discusin en el Per vase Romulo MORALES, Estudios sobre Teora General del Negocio Jurdico,
1 edicin, Per 2002, p. 209 ss.
30
En este sentido tambin MORALES (op. cit. nota 29), p. 228 s.
31
Alfred MANIGK, Das Anwendungsgebiet der Vorschriften fr die Rechtsgeschfte, Breslau 1901, p. 16 ss.;
sobre ese tema vase tambin Leysser L. LEN, Los actos jurdicos en sentido estricto en: Freddy ESCOBAR
ROZAS, Leysser L. LEN, Rmulo MORALES HERVIAS, Eric PALACIOS MARTINEZ (coords.), Negocio
jurdico y responsabilidad civil, estudios en memoria del Profesor Lizardo Taboada Crdova, Lima 2004, 3, p.
16 ss.
32
Vese FLUME (op. cit. nota 1), p. 76 f.
28

punto de vista del agente, sino desde el punto de vista del ordenamiento jurdico. Segn esa
definicin el negocio jurdico es un Tatbestand (hecho jurdico concreto) que contiene una
o varias declaraciones de voluntad y que el ordenamiento jurdico reconoce como base para
producir el efecto jurdico querido. 33 El negocio jurdico as se convierte en un conjunto de
requisitos, uno, pero no necesariamente el nico, de los cuales siempre es una declaracin de
voluntad. Schapp advierte que esa definicin deja abierto lo que es una declaracin de
voluntad, mientras que la definicin en los Motive todava se inclinaba fuertemente a la
teora de la voluntad. 34
Esa definicin de Enneccerus consigui una aceptacin muy ampla y hoy da se encuentra en
la gran mayora de los tratados sobre el tema. 35 Segn esa doctrina, negocio jurdico no es
un trmino a priori: no existe el negocio jurdico en si como categora abstracta, sino slo
los diferentes negocios jurdicos en sus formas concretas previstos por la ley (por ejemplo:
el contrato de compraventa, el matrimonio, el testamento etc.). 36
Veamos algunos ejemplos que ilustran la diferencia entre negocio jurdico y declaracin
de voluntad segn la doctrina mencionada: La anulacin de un contrato por un vicio de la
voluntad se hace mediante una declaracin de anulacin frente a la otra parte ( 143 BGB). 37
Ahora, esta declaracin de anulacin es una declaracin de voluntad, porque el agente quiere
eliminar con efecto retroactivo los efectos jurdicos de su declaracin de voluntad anterior que
le vincul a pesar de que contena un vicio (por ejemplo, fue engaado dolosamente por la
otra parte, 123 BGB). Para que la declaracin de anulacin tenga el efecto deseado no es
necesario ningn acto adicional, ni tampoco que la declaracin observe forma alguna. La
declaracin por ella misma constituye el negocio jurdico anulacin. Por tanto, en este caso
existe identidad entre la declaracin de voluntad y el negocio jurdico.
Lo mismo ya no vale para el caso de un contrato, que requiere por lo menos dos declaraciones
de voluntad, oferta y aceptacin ( 145 ss. BGB). Solo estos dos constituyen el negocio
jurdico contrato, que crea obligaciones para las dos partes, mientras que la oferta por si
sola no tiene el efecto jurdico querido mientras que no es aceptada. 38
Hasta ahora vimos negocios jurdicos que consisten en una o ms declaraciones de voluntad,
pero de ningn elemento adicional. Tambin hay negocios jurdicos que, al lado de la(s)
declaracin(es) de voluntad, requieren an otros elementos para ser completos. El Derecho
alemn nos ofrece un buen ejemplo para este tipo de negocio jurdico con la transmisin de la
propiedad de una cosa mueble segn el 929 BGB. Esta disposicin establece los siguientes
33

Ludwig ENNECCERUS/Hans Carl NIPPERDEY, Allgemeiner Teil des Brgerlichen Rechts 2/1, 15 edicin,
Tbingen 1960, 145, p. 896.
34
SCHAPP, p. 8 s.; Segn la doctrina mayoritaria, el BGB en principio sigue la teora de la voluntad, aunque
tambin recoge importantes aspectos de la teora de la declaracin. Vase SCHERMAIER (op. cit. nota 3), p.
409 ss.
35
Vase Karl LARENZ/ Manfred WOLF, Allgemeiner Teil des Bgerlichen Rechts, 9 edicin, Mnchen 2004,
p. 394, FLUME (op. cit. nota 1), p. 26; Dieter MEDICUS, Allgemeiner Teil des BGB, 7 edicin, Heidelberg
1997, p. 99 s.; Bernd RTHERS/Astrid STADLER, Allgemeiner Teil des BGB, 11 edicin, Mnchen 2001,
16.
36
Vase FLUME (op. cit. nota 1), p. 31 s.; La opinin de LARENZ, segn la cual el negocio jurdico es una
categora a priori, fue abandonada en las ediciones ulteriores de su tratado.
37
As, en el Derecho alemn, no se requiere una decisin judicial para conseguir la anulacin de una declaracin
de voluntad.
38
Es verdad que tambin la oferta por si sola ya es capaz de producir consecuencias jurdicas, por ejemplo
cuando vincula al declarante y ste no puede retirar su oferta. Sin embargo, este efecto jurdico no es el que el
agente persigue. El fin de su oferta consiste en la celebracin de un contrato, y su vinculacin a esa oferta es
ordenada por la ley e independientemente de su voluntad de ser vinculado.
7

requisitos para que la propiedad sea transmitida: Un acuerdo entre las partes de que la
propiedad se transmite y la tradicin de la cosa. El acuerdo de transmisin es de carcter real
y no debe ser confundido con el acuerdo obligatorio, que es la base o la causa de la
transmisin. Vemos aqu el as llamado principio de separacin (Trennungsprinzip), segn
el cual el acuerdo obligatorio y el acuerdo real de la transmisin son actos diferentes y
separados. 39 Este principio es desconocido por la gran mayora de los ordenamientos
jurdicos, siendo mucho ms comn el principio de tradicin, donde, para que la propiedad
de una cosa mueble sea transmitida, se requiere nada ms que el acuerdo obligatorio y la
tradicin de la cosa, sin que se exija adems un acuerdo real. 40 El acuerdo real segn el 929
BGB consiste en dos declaraciones de voluntad: la oferta del transmitente y la aceptacin del
adquiriente. Esas declaraciones de voluntad sin embargo no son suficientes para producir el
deseado efecto jurdico el cual es la transmisin de la propiedad. Slo con la tradicin de la
cosa se completan todos los requisitos del 929 BGB. El negocio jurdico transmisin de la
propiedad entonces contiene dos declaraciones de voluntad y un acto real. 41
Otros casos de negocios jurdicos que contienen elementos adicionales son los que tienen que
observar ciertos requisitos de forma o que requieren actos o declaraciones de terceras
personas o de una autoridad estatal, por ejemplo en el caso del matrimonio. 42 En
consecuencia, segn la doctrina mencionada puede haber declaracin de voluntad sin negocio
jurdico, pero nunca negocio jurdico sin declaracin de voluntad.
Para completar la imagen, veamos en qu orden la doctrina alemana coloca los tres trminos
autonoma privada, negocio jurdico y declaracin de voluntad, tres trminos centrales
del Derecho privado: Autonoma privada es definida como la posibilidad de las personas de
regular sus propias relaciones jurdicas de forma autnoma. 43 El medio que el ordenamiento
ofrece a las personas para esa regulacin es el negocio jurdico. Y a la celebracin de un
negocio jurdico se llega mediante una declaracin de voluntad. O como dice Medicus:
La declaracin de voluntad es el medio para la realizar el negocio jurdico, el negocio
jurdico el medio para la realizar la autonoma privada. 44 Sin embargo, parece ser un poco
ms precisa la definicin de Schapp, para quien el negocio jurdico celebrado nunca
constituye ms que un fin intermediario, mientras que el fin definitivo del agente est ms all
del mismo negocio jurdico. 45 En consecuencia, la autonoma privada segn l debe ser
definido como la posibilidad de las personas de regular de manera libre sus propios asuntos
de la vida mediante el negocio jurdico, especialmente mediante los contratos. 46
4. Crisis de la teora del negocio jurdico

39

Otra peculiaridad del sistema alemn en el tema de la transmisin de la propiedad, que para los fines de esta
exposicin no tiene importancia, es el principio de abstraccin (Abstraktionsprinzip). Este principio, que casi
no encontr seguidores en el mundo jurdico y que siempre fue criticado tambin dentro de la propia Alemania,
establece que el acuerdo real no est vinculado al acuerdo obligatorio, por lo cual aquel mantiene su validez a
pesar de la invalidez o la inexistencia del acuerdo obligatorio. En consecuencia, en el Derecho alemn puede
haber una transmisin de propiedad vlida tambin en el caso de un contrato de compraventa nulo.
40
Vase por ejemplo artculo 947 CC peruano, artculo 2.601 CC argentino y artculo 1267 CC brasileo
41
En cuanto a ese ejemplo vase tambin Andreas von THUR, Der allgemeine Teil des brgerlichen Rechts II/1,
Berlin 1957, p. 149 s.
42
Vase LARENZ/WOLF (op. cit.) p. 394 s.
43
FLUME (op. cit. nota 1), p. 1.
44
MEDICUS (op. cit. nota 35), p. 74.
45
El hecho de que el motivo para la realizacin de un negocio jurdico no forme parte del mismo tiene la
consecuencia que el Derecho alemn (como prcticamente todos los ordenamientos jurdicos) permite la
anulacin por error de motivo slo bajo circunstancias restrictivas y determinadas (vase 119 app. 2 BGB).
46
SCHAPP (op. cit. nota 2), p. 51.
8

La teora del negocio jurdico experiment su primera gran crisis con el surgimiento de los as
llamados contratos fcticos. La industrializacin y la urbanizacin poco a poco haban
creado el fenmeno de los contratos de masa, en los cuales muchas veces ya no haba la
celebracin de un contrato entre dos personas va contacto personal. Los ejemplos ms
comunes son relacionados a los medios de transporte pblico y el suministro de agua y
electricidad. Cuando una persona sube a un tren de metro o un tranva, cuando abre el grifo de
agua o enciende la luz en su casa, no hay ningn contacto personal entre el cliente y el
transportista o suministrador. Como entonces en estas situaciones se celebra un contrato de
transporte, o un contrato de suministro, cuando aparentemente no hay declaraciones de
voluntad? Obviamente es intolerable un resultado que dice que no hay ningn contrato,
porque las dos partes tienen un inters vital en su existencia: El transportista y el
suministrador necesitan un contrato para obtener el derecho al pago del precio, 47 y el cliente
est mucho mejor con un contrato en caso de un accidente, porque en el Derecho alemn las
pretensiones de carcter delictual son mucho ms difciles de realizar que las pretensiones de
carcter contractual. 48
En esa situacin Haupt fund su famosa doctrina de los contratos fcticos (Faktische
Vertrge), segn la cual contratos no slo pueden ser celebrados por declaraciones de
voluntad, sino tambin por un comportamiento puramente externo, sin que importe el estado
mental del agente o incluso su capacidad para celebrar negocios jurdicos. 49 Esa doctrina, a
pesar de ofrecer una solucin para los problemas descritos, signific una crisis seria para la
teora del negocio jurdico: Ella aspira a proveer, sin excepciones, reglas jurdicas para el
ejercicio de la autonoma privada, pero contratos sin declaraciones de voluntad no estn
previstos por ella (vase arriba). Como nadie puede dudar que el uso de un medio de
transporte o el consumo de agua y electricidad se produce para satisfacer las necesidades
personales y que por tanto son expresiones del ejercicio de la autonoma privada, el
reconocimiento de contratos fcticos significara admitir que la teora del negocio jurdico
ya no cubre todos los hiptesis del ejercicio de la autonoma privada. La nica posibilidad
para rescatar la pretensin de la universalidad de la teora del negocio jurdico consistira en
decir que actos sin declaracin de voluntad nunca son expresiones de la autonoma privada, lo
que parece nada contundente, porque significara definir la autonoma privada en dependencia
de un concepto jurdico.
Mientras tanto la doctrina del contrato fctico gan rpidamente aceptacin y fue incluso
ennoblecida por la Corte Federal alemana. 50 Sin embargo, poco despus del nacimiento de
esta teora, se encontr una va elegante para que las hiptesis de los contratos fcticos se
incorporen en la teora del negocio jurdico sin necesidad de modificarla. Se aplicaba
simplemente el concepto de la declaracin de voluntad tcita o concluyente
(stillschweigende o konkludente Willenserklrung). As se deca que el transportista al
darle la posibilidad al pasajero de subir el tren sin control emite una oferta tcita para la
47

Muy importante en la prctica del transporte pblico tambin es el derecho a pedir la remuneracin elevada
en caso de que el pasajero subi al tren sin comprar un billete. Ese derecho es una penalidad y slo puede ser
basado en una clausula contractual.
48
Esa debilidad de la responsabilidad civil basada en un acto ilcito es una caracterstica del Derecho alemn
que motiv a la jurisprudencia alemana a desarrollar muchas figuras nuevas en el campo de la responsabilidad
contractual para evitar resultados intolerables, como por ejemplo la culpa in contrahendo y el contrato con efecto
protector para terceras personas (Vertrge mit Schutzwirkung zugunsten Dritter).
49
Gnther HAUPT, ber die faktischen Vertragsverhltnisse en: Festschrift der Leipziger Juristenfakultt fr
Dr. Heinrich Siber zum 10. April 1940, Vol. 2, Leipzig 1943, p. 5 ss.
50
Bundesgerichtshof, el tribunal alemn ms alto en materia civil. Vase las decisiones BGHZ 12, p. 286 del
16.2.1954, BGHZ 23, p. 249 del 5.2.1957 (Neue Juristische Wochenschrift 1958, p. 377), BGHZ 21, p. 319 del
14.6.1956 y BGHZ 23, p. 175 del 29.1.1957 (Monatsschrift des deutschen Rechts 1959, p. 924).
9

celebracin de un contrato, la cual es aceptada por el pasajero de forma tcita cuando sube. Y
incluso si sube exclamando en voz alta yo me niego a la celebracin de un contrato, esta
exclamacin queda sin consecuencia por la antigua regla del protestatio facto contraria, que
est basada en la buena fe ( 242 BGB) y segn la cual una declaracin no tiene relevancia
cuando est en contradiccin con un comportamiento externo. 51
En consecuencia, a los mencionados tipos de contrato se aplican todas las disposiciones sobre
el negocio jurdico, entre otras las disposiciones sobre la capacidad de contratar. Un caso
popular en los exmenes de las facultades de derecho es l de un menor que hace un viaje en
un tren de transporte pblico sin haber comprado un billete. Por causa de la incapacidad del
menor no se celebra un contrato y el transportador no obtiene ningn derecho contractual, ni
para pedir la remuneracin normal, ni la remuneracin elevada con carcter penal. Lo nico
que le queda es una pretensin por el precio del billete basada en el enriquecimiento sin causa
por parte del menor, porque ste obtuvo un viaje sin pagar. Mientras tanto, la teora de los
contratos fcticos supondra que se concluy un contrato fctico, pero esta teora ya no se
aplica.
Con la aplicacin del concepto de las declaraciones tcitas de voluntad, la teora del negocio
jurdico y la mencionada definicin del negocio jurdico fueron salvadas, porque ahora de
nuevo hay declaracin de voluntad, que, como vimos antes, constituye elemento
imprescindible del negocio jurdico segn la doctrina. En consecuencia, la teora de los
contratos fcticos, en la misma velocidad con la que se haba hecho popular, fue superada.
Ella ha sobrevivido en los campos del derecho laboral y del derecho de las sociedades, pero
en el campo de la teora general de los contratos slo tiene valor histrico. Es importante
hacer notar que en los pases donde la teora de los contratos fcticos fue recibida, no se
senta tanta necesidad para reestablecer la armona con la teora del negocio jurdico y la
teora del contrato fctico sigue siendo aplicada tambin a las situaciones para las cuales fue
concebido originalmente. 52
Podemos resumir que los contratos fcticos al final no le obligaron a la doctrina a revisar su
concepto del negocio jurdico. Sin embargo, cabe la pregunta si en la concepcin de est
doctrina el trmino negocio jurdico cumple una funcin til. La diferencia clara entre
negocio jurdico y declaracin de voluntad constituye un progreso frente a la situacin
despus de la entrada en vigor del BGB. Sin embargo, el negocio jurdico sigue siendo
ligado de forma inseparable a la declaracin de voluntad, porque ella constituye un
elemento imprescindible de aqul. Por lo tanto, parece que el concepto del negocio jurdico
como Tatbestand(hecho jurdico concreto) tiene cierto valor acadmico, pero no abre
nuevas perspectivas para el tratamiento de los actos humanos con relevancia jurdica, porque
solamente se refiere a las declaraciones de voluntad. Esta situacin es el punto de partida de la
crtica que el siguiente autor hace frente a la doctrina mayoritaria.
5. La concepcin de Schermaier
51

FLUME (op. cit. nota 1), p. 95 ss.; en la prctica sin embargo los resultados en la gran mayora de casos sern
los mismos, es slo que los antiguos contratos fcticos ahora se denominan contratos normales; hay que advertir
tambin que el rechazo de la teora del contrato fctico parece contener tambin un elemento ideolgico por
haber sido desarrollado esta teora durante la dictadura nacionalsocialista y por tener una (supuesta) vinculacin
a su ideologa de reducir el papel de la voluntad individual a favor del inters pblico (vase Hans
HATTENAUER, Grundbegriffe des Brgerlichen Rechts, 2 edicin, Mnchen 2000, p. 80 ss.).
52
Como ejemplos se pueden mencionar Suiza y Brasil. Para Suiza vase Peter GAUCH/Walter SCHLUEP,
Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil und auervertragliches Haftungsrecht I, Zrich 1995, p.
200 ss.; para Brasil vase Antonio JUNQUEIRA DE AZEVEDO, Negcio Jurdico e Declarao Negocial, So
Paulo 1986, p. 44 ss.
10

En un artculo reciente sobre el tema del negocio jurdico, Schermaier con decepcin
comprueba que los avances despus de la entrada en vigor del BGB para desarrollar el
concepto del negocio jurdico no han sido muchos. El proceso de desarrollar el concepto
del negocio jurdico ha sido interrumpido por la codificacin. Ella ha consagrado una
nocin del negocio jurdico poco precisa, que cuestiona hasta su derecho de existencia. 53
As, la mencionada esperanza de Zitelmann (vase arriba) fue decepcionada. Schermaier por
lo tanto hace un esfuerzo para desarrollar nuevas ideas en este contexto.
En primer lugar, quiere separar el negocio jurdico completamente del acto humano y con eso
de la declaracin de voluntad. Para Schermaier, el negocio jurdico es solo el producto de los
actos humanos, dado que cumplen todos sus presupuestos. En segundo lugar, y aqu las
diferencias de su concepcin, frente a la doctrina mayoritaria que fue descrita arriba, se ven de
forma ms clara, quiere ampliar el concepto del negocio jurdico en el sentido de que ste no
solo puede ser constituido por actos humanos que contienen una voluntad del efecto jurdico
(Rechtsfolgewille), sino tambin por otros actos humanos lcitos, que no son declaraciones
de voluntad o negocios de voluntad. Entre ellas estn por ejemplo los actos que son
destinados en primer plano a un resultado fctico, como los actos que forman parte del grupo
de los actos semejantes a los negocios jurdicos, por ejemplo la interpelacin segn 284
BGB, o los actos reales (Realakte), como la ocupacin del 958 BGB. 54 Otra hiptesis que
Schermaier quiere incluir en su concepto del negocio jurdico es el pago de una deuda.
Aunque no lo dice expresamente, los mencionados contratos fcticos para l tambin seran
negocios jurdicos, no obstante que ellos contienen declaraciones de voluntad tcitas o no.
Sus ideas culminan en las palabras: El negocio jurdico es el punto de conexin entre los
actos lcitos y las consecuencias jurdicas que el ordenamiento jurdico liga a ellas. 55 Y
concluye: Esa concepcin del negocio jurdico nos abre los ojos para percibir los aspectos
comunes y los aspectos diferentes de los actos humanos lcitos. 56
Los esfuerzos que hace Schermaier para darle un contenido nuevo, un contenido til, al
trmino negocio jurdico merecen toda nuestra admiracin. La discusin se haba estancado
y el contenido que le dio la doctrina mayoritaria al negocio jurdico no le haba dado a ste
un verdadero derecho de existencia al lado de la declaracin de voluntad. Por otro lado, hay
que admitir tambin que la concepcin de Schermaier no produce resultados inmediatos. El
mismo no nos puede ofrecer un nuevo entendimiento de los diferentes tipos de actos jurdicos
lcitos. Las antiguas preguntas, como por ejemplo qu reglas sobre las declaraciones de
voluntad se aplican tambin a los actos lcitos sin voluntad del efecto jurdico, siguen ah.
Pero es de esperar que Schermaier por lo menos vaya a lograr abrir un nuevo debate sobre el
tema, que en algn momento talvez produzca nuevas conclusiones.
6. Resumen
Vimos que el concepto del negocio jurdico en el Derecho alemn experiment cierta
evolucin. Parti como sinnimo de declaracin de voluntad, hoy en da la doctrina
mayoritaria lo entiende como Tatbestand (hecho jurdico concreto), que contiene por lo
menos una declaracin de voluntad. Esta concepcin en los ltimos tiempos ha sido
53

SCHERMAIER (op. cit. nota 3), p. 363 s.


Las dos categoras forman parte de la categora de los actos jurdicos en sentido estricto (Rechtshandlungen
im engeren Sinne), vase Leysser L. LEN (op. cit. nota 31).
55
SCHERMAIER (op. cit.), p. 362.
56
SCHERMAIER (op. cit.), p. 363.
54

11

cuestionada por Schermaier, que desarrolla nuevas ideas en este contexto, pero sin ofrecer
todava resultados concretos.
Para el comparatista que estudia la teora del negocio jurdico en diferentes pases de Europa y
Amrica Latina, es muy importante tener claro que el trmino negocio jurdico y sus
traducciones literales no necesariamente tienen el mismo significado en los diferentes
ordenamientos jurdicos. Como ejemplo se pueden citar Per y Alemania: El acto jurdico
segn el artculo 140 CC peruano tiene principalmente el mismo significado que tena el
Rechtsgeschft en el momento de la entrada en vigor del BGB, porque ste fue entendido
como declaracin de voluntad. Despus el significado del Rechtsgeschft cambi, por lo
cual hoy en da el acto jurdico segn el artculo 140 CC peruano y el Rechtsgeschft tal
como lo entiende la doctrina alemana tienen significados diferentes.
III. El futuro del trmino negocio jurdico
A pesar de que todava habra mucho que investigar, el jurista alemn hoy da se debe
preguntar si realmente vale an la pena trabajar sobre el trmino del negocio jurdico,
cuando todo nos indica que este trmino no tiene un gran futuro por delante en el contexto
europeo. El Derecho privado europeo, junto al proceso de integracin de la Unin Europea, ya
ha partido hacia un camino de armonizacin y unificacin. Por partes una armonizacin ya
fue lograda mediante las Directivas europeas, sobre todo en materia de Derecho del
consumidor. 57 En este momento son varios los grupos en toda Europa que elaboran proyectos
para un futuro Cdigo europeo de contratos, un futuro Cdigo europeo de obligaciones o
incluso un futuro Cdigo Civil europeo. 58 Estos grupos se componen de juristas de todos los
pases europeos, entre ellos tambin juristas anglosajones. En este clima un concepto tan
abstracto y al mismo tiempo an tan poco definido como el negocio jurdico va a tener
grandes dificultades, o dificultades insuperables, para ser aceptado como concepto bsico de
una futura codificacin. 59
Los problemas ya comienzan con la dificultad de traducir el trmino al ingls. Mucho ms
probable parece por lo tanto, que el trmino central del futuro Derecho europeo, el vehculo
de la autonoma privada, ya no ser el negocio jurdico, sino el contrato. El contrato tiene
la gran ventaja de ser un concepto reconocido ampliamente tanto en los sistemas jurdicos del
Common Law como en los sistemas jurdicos que siguen la tradicin romana. Al mismo
57

La ms importante fue la Directiva 1999/44/CE sobre las garantas en la venta de bienes de consumo en la
Unin Europea. Est directiva regula todos los aspectos importantes en contratos de compraventa entre un
profesional y un consumidor, por lo cual fue la primera Directiva que afectaba el ncleo central del Derecho de
obligaciones. Para evitar fricciones sistemticas a la hora de su incorporacin, el legislador alemn decidi llevar
a cabo la reforma ms importante en el campo del Derecho de obligaciones desde la entrada en vigor del BGB,
estableciendo as un mismo rgimen para todos los contratos de compraventa y evitando una ley especial sobre la
compraventa de consumo. Vase Claus Wilhelm CANARIS, O novo direito das Obrigaes na Alemanha en:
Revista Brasileira de Direito Comparado, n 25 (2003), p. 3 ss.
58
Entre los varios grupos son de mencionar aqu: la Comisin Lando (segn el nombre de su presidente Ole
LANDO) que public los Principles of European Contract Law; el proyecto organizado por Guiseppe
GANDOLFI con su esbozo para un Cdigo europeo de contratos; el Study Group on a European Civil
Code bajo la coordinacin de Christian von BAR; no directamente ligado a una futura codificacin europeo es
el proyecto The Common Core of European Private Law de Ugo MATTEI y Mauro BUSSANI; sobre el tema
vase Wolfgang WURMNEST, Common Core, Grundregeln, Kodifikationsentwrfe, Acquis-Grundstze Anstze internationaler Wissenschaftlergruppen zur Privatrechtsvereinheitlichung in Europa en: Zeitschrift fr
Europisches Privatrecht (ZEuP) 2003, p. 714.
59
Es de notar sin embargo (segn SCHERMAIER con sorpresa (op. cit. nota 3, p. 364)), que el nuevo Cdigo
Civil holands del 1992 codific el concepto tradicional del negocio jurdico en Artculo 3:33: Un
rechtshandeling (negocio jurdico) es una voluntad destinada a una consecuencia jurdica que se exterioriza
mediante una declaracin.
12

tiempo, incluso los partidarios del negocio jurdico tienen que reconocer que el contrato es
un concepto menos abstracto y menos artificial que el del negocio jurdico, y que casi todas
las reglas de la teora del negocio jurdico fueron concebidas en primer plano para regular
situaciones contractuales. Esto se puede ver tambin en el hecho de que, en el Derecho
alemn por ejemplo, en los libros sobre el derecho de familia y el derecho de sucesiones hay
tantas excepciones a las reglas de la Parte general, que cabe la pregunta sobre el valor que
tiene el establecimiento de reglas generales si ellas luego tienen que ser modificadas cada dos
por tres. 60
El hecho de que la teora del negocio jurdico contiene sobre todo reglas para situaciones
contractuales al mismo tiempo puede servir de consolacin para los partidarios de esta
teora, porque significa que gran parte de su contenido en todo caso sobrevivir, si bien bajo
el nombre de la teora general de los contratos. Porque incluso una opinin que le niega toda
la utilidad a la teora del negocio jurdico, tiene que reconocer que se necesitan reglas
generales para la forma y los efectos de los actos humanos con relevancia jurdica. 61 Es aqu
donde la doctrina alemana podr hacer un aporte importantsimo a la futura doctrina europea.

60
61

En este sentido tambin ZWEIGERT/KTZ (op. cit. nota 6), p. 145 s.


Vase tambin SCHERMAIER (op. cit.), p. 364.
13