Documentos de Académico
Documentos de Profesional
Documentos de Cultura
La Filiación y Sus Efectos - René Abeliuk Manasevich
La Filiación y Sus Efectos - René Abeliuk Manasevich
Sgte(s).: Siguiente(s)
T.: Tomo
Vol.: Volumen
PROLOGO
Tanto la filiacin como el derecho sucesorio han sido objeto de muchas modificaciones, varias de
ellas muy relacionadas entre s.
En efecto, el parentesco domina toda la institucin de la sucesin intestada y de las asignaciones
forzosas, y de ah la repercusin sealada.
Una vez ms la filiacin ha sido objeto de una reforma muy profunda, y ello naturalmente oblig
tambin a modificar los derechos hereditarios.
Mi idea inicial fue slo poner al da, con las reformas introducidas, mi libro sobre Derecho Sucesorio
y alcanc a completar esta tarea hace un tiempo.
Sin embargo, la Editorial Jurdica de Chile, en una expresin de confianza que agradezco, me
sugiri hacer un libro que abarcara no solamente la parte sucesoria sino que tambin la filiacin
misma.
La presente obra es, en consecuencia, fruto de esa doble tarea: la filiacin en general y los
derechos sucesorios, tal como estas instituciones han quedado despus de la reforma generada
por las leyes de filiacin y adopcin.
La filiacin repercute en todo el derecho, pero aqu nos hemos concentrado en tratar
orgnicamente aquellas partes en que el reemplazo de disposiciones y normas es prcticamente
total: la manera de determinar la filiacin, de acreditarla e impugnarla, los derechos, deberes y
obligaciones entre padres e hijos, incluida la patria potestad (separacin original de nuestro Cdigo
y que el legislador de hoy resolvi mantener), la sucesin intestada y las asignaciones forzosas.
Hay otras reformas menores en las cuales nos limitaremos a hacer un comentario centrado
slo en la reforma misma.
En este trabajo hemos seguido de cerca nuestro propio Derecho Sucesorio, en su 5 edicin, del
ao 1996, y el Derecho de Familia de don Manuel Somarriva Undurraga, con quien colabor en la
adecuacin de esta obra al dictarse la Ley N 10.271, de 2 de abril de 1952, que tambin introdujo
grandes modificaciones en ambas materias, pero no tan radicales como las de hoy.
Las modificaciones fundamentales desde el punto de vista conceptual se refieren a la igualacin
de los hijos -eliminando mayoritariamente la arcaica discriminacin en contra de los nacidos fuera
del matrimonio-, un sistema gil y moderno de adopcin y la supresin de instituciones arcaicas
como la porcin conyugal, transformando al cnyuge sobreviviente en legitimario, aunque se
mantiene e incluso se ampla la institucin de las mejoras.
Al hacer este trabajo, me acord de mi ya citado gran maestro don Manuel Somarriva, quien
analizando las reformas de la Ley N 10.271, en las que l haba tenido una activa participacin,
siempre comentaba: "Por Dios que es difcil legislar!".
Por lo mismo, al hacer este estudio para corregir el texto del Derecho Sucesorio, aparecieron
algunas imperfecciones y errores de la reforma.
Habr que superarlas con una pequea modificacin, pero que no agregue nuevas materias
para no repetir el crculo.
Muchos de estos errores se deben a que, finalmente, en ambas leyes hubo una transaccin
entre quienes pretendan una total igualacin de los hijos y aquellos que terminaron por
aceptarla, pero con una serie de protecciones para la familia legalmente constituida, y ah fue
donde se produjeron estas incongruencias que, sin embargo, no empequeecen la magnitud y
acierto de la reforma.
Santiago, 15 de abril de 2000.
1. Pauta. En esta obra se trata de la filiacin y sus efectos. Algunos de ellos son los derechos y
obligaciones sucesorios, especialmente en la sucesin intestada y en las asignaciones forzosas.
Por ello las leyes que modificaron la filiacin, tanto la natural como la adoptiva, afectaron en
profundidad el derecho sucesorio. Adems el legislador fue ms all, porque sigui la evolucin de
muchos aos en materia de los derechos hereditarios del cnyuge sobreviviente.
No cabe duda, en todo caso, de que la sucesin por causa de muerte es una institucin diferente
en el derecho, como que el propio Cdigo le destina un libro completo que es el III. Por ello
dividimos esta obra en dos volmenes: en el primero nos referiremos a la filiacin propiamente tal
y todos sus efectos y repercusiones, exceptuados los hereditarios; en el segundo estudiaremos los
efectos sucesorios.
La Ley de Filiacin sigui distinto mtodo en ambas materias. Mientras en la filiacin y en sus
principales efectos y repercusiones (patria potestad, cuidado de los hijos) procedi al reemplazo
ntegro de la anterior legislacin insertando la nueva en el Cdigo, en las dems, sobre todo
estado civil, alimentos y sucesiones, sigui el mtodo tradicional de ir modificando slo los
artculos afectados por la reforma, reemplazando palabras, frases o incisos. Por ello en la
presente obra trataremos a fondo la filiacin y sus efectos, en que el reemplazo de disposiciones
fue total. Y tambin las dems, pero insistimos, especialmente en la parte en que el cambio en la
legislacin de filiacin repercuti en ellas.
En cambio, en las sucesiones trataremos integralmente la sucesin intestada y las asignaciones
forzosas y destacaremos slo las reformas en aquellas materias que son puntuales y
consecuenciales.
LA FILIACION
2. Enunciacin. Como hemos dicho, estudiaremos en este volumen integralmente la institucin de
la filiacin con sus efectos en las relaciones personales y patrimoniales entre padres e hijos, y
tambin las reformas puntuales generadas por los cambios en la filiacin: parentesco,
autorizacin para contraer matrimonio, estado civil y alimentos.
Trataremos las materias en los siguientes captulos:
1) Parte Introductiva. Comprendiendo la evolucin legislativa de la filiacin y el
parentesco.
2) Parte Segunda. Referida al concepto y clasificacin de la filiacin.
PARTE PRIMERA:
INTRODUCCION
3. Pauta. En esta parte trataremos dos materias, a modo de introduccin:
1) La primera se refiere al cuadro histrico de la evolucin legislativa de la filiacin desde la
dictacin del Cdigo Civil a esta fecha, considerando que no es slo la que ms ha recibido
modificaciones en el curso de la ya ms que centenaria vigencia del Cdigo de Bello, sino que es
incluso la ms profunda y con mayores repercusiones en toda la legislacin.
2) Cmo ha quedado el concepto de las relaciones familiares y del parentesco despus
de esta reforma.
Dividiremos esta materia en sendos captulos.
CAPITULO PRIMERO: EVOLUCION DE NUESTRA LEGISLACION EN MATERIA DE
FILIACION
4. Situacin de la filiacin en el Cdigo Civil originario. Las reformas de la Ley N 19.585, de 26 de
octubre de 1998, en materia de filiacin, y de la Ley N 19.620, de 5 de agosto de 1999, sobre
adopcin de menores que han entrado a regir conjuntamente, constituyen, segn muchos, el
cambio ms trascendental que ha experimentado el Cdigo Civil en su ya ms que centenaria
vigencia.
En el siglo diecinueve se haban producido las primeras modificaciones en el Derecho de Familia
por la dictacin de las Leyes de Matrimonio Civil y Registro Civil, pero ha sido a partir de la
ruptura institucional y social de las dcadas del 20 y del 30 del siglo veinte que se inici una
interesante e ininterrumpida evolucin que ha acercado a nuestra legislacin a la vigente en el
mundo.
Ello no es extrao si se considera que el Cdigo en esta materia era ya atrasado con respecto a
su poca, hacindose eco, sin duda, de los criterios imperantes en la sociedad chilena de
entonces. Eso mismo ha llevado a que Chile tuviera hasta el presente un evidente rezago en la
modernizacin de esta legislacin, y recin ahora y con una tremenda pugna en el Parlamento se
ha logrado la equiparacin de los hijos.
Esta situacin la grafica con su maravilloso uso del idioma el propio Bello en su mensaje del
Cdigo Civil, cita que no podemos omitir al tratar el tema; ella dice as:
"La calidad de hijo legtimo es una de las ms importantes que el derecho civil ha creado. Cmo,
pues, dejarla a la merced de pruebas testimoniales, tan fciles de fraguar, si no en la vida de los
padres, a lo menos despus de sus das? Penetrar la ley en las tinieblas de esas conexiones
clandestinas, y les conferir el derecho de constituir por s solas la presuncin de paternidad, que
es el privilegio del matrimonio? Un comercio carnal, vago, incierto, en que nada garantiza la
fidelidad de una mujer
que se ha degradado, ser un principio de legitimidad, aunque no lo corrobore el juicio del padre?
Y suponiendo que ste crea suya la prole ilegtima, ser obligado a legitimar un hijo o hija de
malas costumbres, y se le pondr en la alternativa de no casarse o de introducir en su familia un
germen de inmoralidad y depravacin? Y el hijo, por su parte, ir contra su voluntad a participar
del envilecimiento ajeno, y a poner la administracin de sus bienes en manos de un hombre
perdido? El derecho cannico relaj en esta parte los principios del romano; pero a la potestad
temporal es a la que toca prescribir las condiciones necesarias para el goce de los derechos
civiles".
En honor a la verdad el propio Bello tena un criterio ms amplio sobre el tema y segua en el
proyecto de 1853 la tendencia de la mayora de las legislaciones de la poca (con la notoria
excepcin del Cdigo francs) de aceptar con limitaciones la investigacin de la paternidad.
Los puntos ms criticados del Cdigo Civil fueron:
1) La no aceptacin bajo ningn respecto de la investigacin de la paternidad, justificada
con las terribles frases que hemos citado anteriormente.
El nico derecho que tena el hijo nacido fuera del matrimonio era a pedir alimentos citando al
"supuesto padre" a confesar la paternidad (arts. 282 y siguientes). Tambin poda demandarlos
en el caso del rapto de la madre (art. 287). La investigacin de la maternidad era ms amplia,
pero para el slo efecto de los alimentos (art. 289).
Incluso la ley distingua entre alimentos congruos y necesarios, limitando a los hijos ilegtimos, por
regla general, a estos ltimos.
2) Lo anterior importaba una discriminacin aun entre los hijos nacidos fuera del matrimonio, ya
que se estableca esta distincin entre los propiamente ilegtimos y los hijos naturales.
3) Estos carecan de derechos hereditarios en concurrencia con los hijos legtimos.
4) Nuestra legislacin desglos de la patria potestad el cuidado personal de los hijos, que es una
situacin nica, que se deba a que aqulla, reducida a la administracin de los bienes, no se
otorgaba a la madre legtima ni a los padres naturales.
5) No contemplaba la institucin de la adopcin.
5. Las reformas en materia de filiacin. Enunciacin. Podemos decir que las reformas mayores
que experiment el Cdigo en el derecho de familia y especficamente en la filiacin, son las
siguientes:
1) Las Leyes de Matrimonio Civil y Registro Civil;
2) La reforma anterior a la Ley N 10.271;
3) Las reformas de la Ley N 10.271, y
4) Las Leyes Nos 19.585 y 19.620.
Pasamos a examinarlas en los nmeros siguientes.
6. 1. Las Leyes de Matrimonio Civil y Registro Civil. La primera gran reforma que
experiment el Cdigo Civil en materia de derecho de familia deriv de las Leyes de Matrimonio
Civil y de Registro Civil. Pero en materia de filiacin, las reformas tuvieron que esperar casi un
siglo.
En materia especfica de filiacin, en general, estas modificaciones slo afectaron
indirectamente la filiacin, sin perjuicio de algunas puntuales que mencionaremos a
continuacin.
7. 2. Las reformas anteriores a la Ley N 10.271. Tras las llamadas "leyes laicas", fue en el
perodo de conmocin institucional de la dcada de los 20-30 que se produjo el gran cambio en la
legislacin en materia, por ejemplo, de los bienes reservados de la mujer casada y la dictacin de
la primera Ley de Adopcin.
Hubo que esperar, pues, la poca de profundos cambios a partir del ao 1920, en la sociedad y
en la poltica chilenas para que se produjera un gran proceso de modificaciones en el derecho
de familia.
Podemos decir que las principales modificaciones se refirieron a lo siguiente:
A. Supresin de categoras infamantes de hijos. Nuestra legislacin contemplaba adems
una categora de hijos especialmente discriminados: los incestuosos y adulterinos.
La Ley de Matrimonio Civil, de 10 de enero de 1884, derog la calidad de hijos incestuosos, que
no podan ser legitimados por el matrimonio posterior de sus padres.
La Ley N 5.750, sobre Abandono de Familia y Proteccin de Menores, de 2 de diciembre de
1935, suprimi la calidad de hijos adulterinos, que tampoco podan ser legitimados. Sin
embargo, algo de esto se mantena en el art. 203. En virtud de este precepto, el matrimonio
nulo no legitimaba a los hijos concebidos antes de su celebracin cuando algunos de los
cnyuges tenan descendencia legtima de un matrimonio anterior, lo que fue derogado por la
Ley N 17.665, de 24 de mayo de
1972.
B. Leyes principales. El primer impulso lo dio el D.L. N 328, del ao 1925, que luego dio lugar a la
Ley N 5.521, de 19 de diciembre de 1934, que hizo una importante revisin de las disposiciones
muy imperfectas del Decreto Ley. Al mismo tiempo la Ley N 4.808, sobre Registro Civil, de 10 de
febrero de 1930, permiti un caso de investigacin de paternidad ilegtima, Cuando se indicaba el
nombre del padre en la inscripcin de nacimiento del hijo. pero ms ampliamente lo hizo la ya
citada Ley N
5.750, del ao 1935, que la acept en varios casos.
Por esta legislacin igualmente la madre legtima tuvo derecho a la patria potestad sobre los
bienes del hijo, a falta del padre;
C. Se legisl sobre la adopcin a partir de la Ley N 5.343, del ao 1934, la que ha sido
reemplazada por varias leyes hasta llegar a la actual Ley N 19.620, y que analizaremos al tratar
esta clase de filiacin, y
D. Cambios en la mayora de edad. Tambin la mayora de edad ha ido cambiando, de 25 aos del
Cdigo originario, con la posibilidad de habilitacin de edad, primero a los 21 (Ley N 7.612, de 21
de octubre de 1943), y luego a los actuales 18 aos (Ley N 19.221, de 1 de julio de 1993).
8. 3. Las reformas de la Ley N 10.271. La gran reforma en materia de filiacin
legtima y natural fue la que hizo la Ley N 10.271, de 2 de abril de 1952. Ella fue muy profunda,
resolvi una serie de aspectos y modific bastante la situacin de los hijos naturales, pero
manteniendo la estructura general del sistema del Cdigo, esto es, la distincin en tres tipos de
hijos con filiacin determinada (para usar los trminos de la legislacin actual): los legtimos, que
incluan a los legitimados, los naturales y los simplemente ilegtimos, que tenan slo derecho a
alimentos.
Las dos reformas ms importantes de esta ley fueron que permiti, con muchas limitaciones, la
investigacin de la paternidad natural y mejor la situacin hereditaria de los hijos naturales, que
por primera vez en nuestro derecho pudieron concurrir a la herencia conjuntamente con los
legtimos.
Tambin esta ley otorg la calidad de legtimo al hijo nacido en matrimonio nulo, aunque no fuere
putativo, en caso que la nulidad proviniera de la incompetencia del funcionario que autoriz el
matrimonio, por no haberse celebrado ste ante el nmero de testigos requeridos por ley o por
inhabilidad de stos (art. 122 inciso 2 y art. 179 inciso 2 del Cdigo Civil).
9. 4. La dictacin de las Leyes Nos 19.585 y 19.620. Nuestra legislacin se encontraba
francamente atrasada respecto al derecho comparado.
La tendencia actual en la legislacin es hacia la eliminacin del concepto mismo de
ilegitimidad y de las diferencias entre los hijos.
La reforma de la Ley N 10.271, aunque fue un paso importante, se haba quedado a mitad de
camino.
Por otro lado, las estadsticas indicaban un incremento ascendente en materia de hijos nacidos
fuera del matrimonio, hasta llegarse, hoy por hoy, a cifras cercanas al 50%. En ello influyen
muchos factores como, por ejemplo, la mayor libertad sexual, un retroceso en las polticas sobre la
planificacin familiar, la inexistencia de una ley de divorcio, entre otros.
Las cifras de hijos nacidos fuera del matrimonio reconocidos al nacer por ambos padres es un
ndice del aumento de las familias en situacin irregular, con todas las secuelas jurdicas y
sociales del caso. Ante esto el pas haba seguido la poltica del avestruz, silenciando estas
realidades e impidiendo que se abordaran como corresponde. Por eso haba habido, despus de
la Ley N 10.271, modificaciones menores como, por ejemplo, la ley que elimin en forma muy
imperfecta la incapacidad de la mujer casada bajo el rgimen de sociedad conyugal, Ley N
18.802, de 9 de julio de 1989; en materia de filiacin, las modificaciones a la llamada "ley de
menores" y las distintas leyes de adopcin, etc.
Todo ello llev a que los Ministerios del Servicio Nacional de la Mujer y de Justicia impulsaran
fuertemente una profunda reforma en materia de derecho de familia.
As fue como se dictaron las leyes sobre violencia intrafamiliar y modificaciones al rgimen
matrimonial, para finalmente abordar el tema de la filiacin con un reemplazo de toda la
legislacin existente al respecto en el propio texto del Cdigo.
Sin embargo, se opt por dejar afuera y en legislacin especial la reglamentacin de la adopcin.
En la elaboracin del proyecto se tuvo a la vista la legislacin que se ha ido dictando en los
distintos pases, modificatorias de sus Cdigos respectivos, para terminar con la
derechos.
D. Estas reformas tuvieron adems una amplia repercusin en otras instituciones,
principalmente en aquellas patrimoniales que son consecuencia de las relaciones de familia,
como son los alimentos y la sucesin por causa de muerte.
El manual sobre el "Nuevo Estatuto Filiativo", de la Facultad de Derecho de la
Universidad de Chile y del Servicio Nacional de la Mujer, Pgs. 23 y sgtes.
Vanse tambin en la obra Familia y Personas, coordinacin de don Enrique Barros Bourie y
prlogo de don Francisco Merino Scheilhing, publicada por la Editorial Jurdica de Chile, las
"Proposiciones relativas a una nueva normativa en ciertas materias de filiacin", de doa Leonor
Etcheverry Court y doa Paulina Veloso Valenzuela, quienes adems tuvieron amplia
participacin en la elaboracin y avance del proyecto hasta su despacho por el Congreso. Doa
Paulina Veloso tambin particip ampliamente en el manual referido.
Las autoras fundamentan su posicin, entre otros, en el principio constitucional de la igualdad ante
la ley, y sostienen que el punto constitucional fue igualmente decisivo en las reformas espaola y
portuguesa en materia de filiacin, a raz de la dictacin de sus respectivas Constituciones
Polticas de 1976 y 1978. seala como caractersticas e ideas matrices de la reforma:
a) La igualdad de los seres humanos en el sentido de eliminar toda discriminacin que no tenga
una "razn suficiente que justifique el trato desigual";
b) El inters superior del nio como concepto rector de la legislacin.
Ello adems por la necesidad que Chile adecue su legislacin interna a los pactos que ha firmado,
y que mencionaremos ms adelante (N 154), y a las garantas establecidas en la Constitucin
Poltica de la Repblica.
c) Garantizar el derecho a la identidad, "esto es, el derecho a conocer su origen,
comprendiendo en ello el derecho a conocer quines son sus padres".
Iremos viendo cmo se han expresado estos principios rectores en las distintas
disposiciones de la reforma.
11. Vigencia de la nueva ley. El art. 9 de la Ley N 19.585 dispone:
"Esta ley entrar en vigencia un ao despus de la fecha de su publicacin en el Diario
Oficial".
Por su parte, los artculos transitorios regularon determinados aspectos que podran originar
problemas con la entrada en vigencia de cambios tan trascendentales.
Adems, el art. 47 de la Ley N 19.620, de 5 de agosto de 1998, estableci:
"Esta ley entrar en vigor simultneamente con la Ley N 19.585, que modifica el Cdigo Civil en
lo relativo a filiacin". Ello ocurri el 27 de octubre de 1999. Primero se estim que la ley entraba a
regir el 26 de octubre, pero el artculo citado seal que regan un ao despus de la publicacin,
por lo cual resultaba evidente que la fecha fue efectivamente la del texto..
12. Textos refundidos del Cdigo Civil y distintas leyes. El concepto de la legitimidad
impregna toda la legislacin y, por ende, su supresin tiene una repercusin que por muy
acucioso que sea, es imposible que el legislador la abarque toda ella. De ah que el art. 8 de la
Ley N 19.585, haya dispuesto lo siguiente:
"Facltase al Presidente de la Repblica para fijar el texto refundido, coordinado y sistematizado
del Cdigo Civil y de las leyes que se modifican expresamente en la presente ley, como,
asimismo, respecto de todos aquellos cuerpos legales que contemplen parentescos y categoras
de ascendientes, parientes, padres, madres, hijos, descendientes o hermanos legtimos,
naturales e ilegtimos, para lo cual podr incorporar las modificaciones y derogaciones de que
hayan sido objeto tanto expresa como tcitamente; reunir en un mismo texto disposiciones
directa y sustancialmente relacionadas entre s que se encuentren dispersas; introducir cambios
formales, sea en cuanto a redaccin, para mantener la correlacin lgica y gramatical de las
frases, a titulacin, a ubicacin de preceptos y otros de similar naturaleza, pero slo en la medida
en que sean indispensables para su coordinacin y sistematizacin.
"El ejercicio de estas facultades no podr importar en caso alguno, la alteracin del verdadero
sentido y alcance de las disposiciones legales vigentes".
El Presidente de la Repblica, haciendo uso de esta facultad, dict el D.F.L. N 1 de Justicia de
16 de mayo de 2000, publicado en el Diario Oficial de 30 del mismo mes y ao, que fija texto
refundido, coordinado y sistematizado del Cdigo Civil, de la Ley N 17.544, que autoriza cambio
de nombre y apellidos; de la Ley N 16.618, Ley de Menores; de la Ley N 14.908 sobre
abandono de Familia y pago de Pensiones Alimenticias, y de la Ley N 16.271 de Impuesto a las
Herencias, Asignaciones y Donaciones.
10
11
Quiere decir que con la nueva redaccin slo existe afinidad por el matrimonio, suprimindose
todo parentesco por afinidad en el caso que no medie el matrimonio. La verdad es que la afinidad
ilegtima la conceba el antiguo art. 32 en dos situaciones:
a) Entre una de dos personas que no han contrado matrimonio y se han conocido
"carnalmente" y los consanguneos legtimos o ilegtimos de la otra, y
b) Entre una de dos personas que estn o han estado casadas y los consanguneos ilegtimos
de la otra.
En cambio, hoy da slo existe entre las personas que estn o han estado casadas y los
consanguneos de la otra.
En este ltimo caso, como no existe actualmente la diferencia, da igual que estos consanguneos
provengan de una filiacin matrimonial o extramatrimonial.
En tal sentido es curioso que nuestra legislacin haya tenido un retroceso en esta materia
respecto del propio Cdigo Civil, absolutamente inexplicable, tanto ms cuanto que hoy en da
existe una enorme cantidad de "familias" estables y muy relacionadas entre s que, por distintas
razones, en especial por la inexistencia de la ley de divorcio, conviven como parejas, pero que en
virtud de esta desafortunada reforma no tienen parentesco con los parientes de su conviviente, lo
que se agrava desde un punto de vista conceptual por los pocos efectos que produce el
parentesco por afinidad, pero que justamente se basan en la relacin ntima al interior de una
familia.
Ello tampoco es de gran trascendencia, porque el parentesco por afinidad tiene ms importancia
social que jurdica. En este ltimo sentido se aplica, por ejemplo, en ciertas inhabilidades para ser
testigo y en los impedimentos para contraer matrimonio.
Finalmente, advierte el precepto que el parentesco por afinidad no se pierde por la disolucin del
matrimonio ya que el precepto habla de las personas que "estn o han estado casadas". Sin
embargo, en el caso de la nulidad judicialmente declarada, el parentesco por afinidad deba
desaparecer como todos los efectos del matrimonio, salvo las excepciones legales especficas.
Como ello no se ha dispuesto as en este caso, es obvio que no existe esta prdida.
16. La lnea y el grado. El Cdigo no define ni la lnea ni el grado. Se ha definido la lnea como
"la serie de parientes que descienden unos de los otros o de un tronco comn".
Esta definicin fluye de lo dispuesto en el art. 27, que describe las clases de lneas. Dice el
inciso 2 del precepto:
"Cuando una de las dos personas es ascendiente de la otra, la consanguinidad es en lnea recta;
y cuando las dos personas proceden de un ascendiente comn, y una de ellas no es
ascendiente de la otra, la consanguinidad es en lnea colateral o transversal".
O sea, la lnea es recta tratndose de ascendientes y descendientes y es oblicua (que tambin
recibe los otros nombres sealados en la ley: colateral o transversal), cuando teniendo un
ascendiente comn, no son descendientes y ascendientes entre s.
En la vida real estn en la lnea recta padres e hijos, abuelos y nietos, bisabuelos y bisnietos,
etc., y en la lnea oblicua los hermanos, tos y sobrinos y primos.
12
13
esta exigencia de escuchar a los parientes como, por ejemplo, en los arts. 437 y 446. El art. 42
sealaba a quienes deba entenderse referido el llamado y fue modificado en su inciso 1 por la
Ley N 19.585, ya que distingua segn si se trataba de hijos legtimos o naturales.
Como esta distincin desaparece en la legislacin actual, la disposicin determina:
"En los casos en que la ley dispone que se oiga a los parientes de una persona, se entendern
comprendidos en esa denominacin el cnyuge de sta y sus consanguneos de uno y otro sexo,
mayores de edad. A falta de consanguneos en suficiente nmero sern odos los afines".
En la anterior legislacin, tratndose del parentesco legtimo se llamaba a los "consanguneos
legtimos de uno y otro sexo mayores de edad".
En el caso del hijo natural, se llamaba al padre o madre que le hayan reconocido "y sus
hermanos naturales mayores de edad".
En lo dems la disposicin no tiene modificaciones y es una consecuencia clara de la supresin
y de la distincin entre la filiacin.
La Corte Suprema en sentencia del 9 de diciembre de 1957 resolvi que el precepto del art. 42 "es
de ndole general, que slo ha de aplicarse en aquellos casos en que no exista una disposicin
especial diversa".
Se hizo primar sobre el art. 42, el art. 5 inciso 2 de la Ley N 7.613, de adopcin, hoy derogada.
PARTE SEGUNDA:
CONCEPTO Y CLASIFICACION DE LA FILIACION
18. Concepto. En este captulo veremos el concepto y las clasificaciones que se pueden hacer en
materia de filiacin.
La palabra "filiacin" deriva de filius, hijo en latn, e implica la relacin que existe entre padres e
hijos.
Estrictamente, pues, la filiacin se refiere al hecho que una persona sea hijo de otra, que a su
vez, es padre o madre de ella. Pero el captulo de la filiacin es ms extenso puesto que afecta y
provoca la existencia de la familia y de las relaciones de parentesco que ya hemos analizado en
el captulo anterior. Para Claro Solar, Explicaciones de Derecho Civil y Comparado, T. II, N 1109,
pg. 277, "la palabra filiacin es correlativa de la palabra ?paternidad?, que incluye la
?maternidad?, a menos que se particularice, como ocurre al hablar de la maternidad disputada".
Agrega: "las expresiones paternidad y maternidad de una parte y filiacin de la otra, son, pues,
sinnimas; y como designan la misma relacin de derecho bajo distintos aspectos, debe
emplearse con ventaja la palabra filiacin que es siempre genrica en su significado".
En principio, siempre es un hecho natural. Todo hijo proviene de un padre y de una madre,
pero jurdicamente, como veremos, no siempre habr coincidencia.
Desde luego en la filiacin adoptiva no es biolgica la relacin de los padres con los hijos (N
153), y lo mismo puede ocurrir cuando el ser humano interviene
14
15
Esta es una antigua discusin que ha dividido a la humanidad hasta que las nuevas ideas
sobre igualdad y respeto de los derechos humanos se han impuesto en la civilizacin judeocristiana occidental, y de ella han irradiado hacia otras culturas.
La discriminacin entre los hijos fue un principio fundamental en la historia de la humanidad, pero
con mucho mayor acento en los perodos ms conservadores en la materia. Quienes han sido y
continan siendo en gran medida partidarios de la discriminacin entre los hijos, se fundan en una
defensa de la familia legalmente constituida, esto es, consideran que el legislador debe favorecer
la constitucin legal de la familia y por ello dar distintos tratamientos a la que est legalmente
regularizada que a aquella que es una mera unin de hecho, y en especial en la regulacin del
fruto de estas uniones, que son los hijos.
En su contra milita la constancia histrica de que esta preferencia no ha sido bice para que
se produzcan tales uniones "ilegales" y haya un gran nmero de hijos nacidos fuera del
matrimonio, a los cuales la ley dejaba en mayor o menor desamparo. La tesis contraria, hoy
triunfante en el mundo entero, es que el problema de la relacin legal o no legal que da origen
a los hijos es de los padres y no de aqullos, por lo cual no resulta justo y es atentatorio a la
igualdad que reconoce la Constitucin Poltica de la Repblica y a las declaraciones
universales de los derechos humanos, castigar en los hijos las acciones de los padres. Por
otro lado, la discriminacin ha demostrado ser absolutamente ineficaz para fortalecer la
llamada "legitimidad", y como hemos sealado, lo prueba el alto ndice que existe en nuestro
pas y en el mundo de hijos nacidos fuera del matrimonio.
Es obvio que en ello influyen otros factores, como la mayor libertad sexual, la iniciacin sexual a
edad ms temprana, especialmente en la mujer, y entre nosotros la no existencia de la ley de
divorcio.
El Mensaje del Ejecutivo con que se envi el Proyecto de Ley de Filiacin al Parlamento seal
claramente el cambio de criterio del legislador y sus motivaciones:
"El proyecto de ley que sometemos a vuestra consideracin tiene como objetivo fundamental
sustituir el rgimen de filiacin actualmente vigente por otro, que termina con las diferencias
entre los hijos legtimos e ilegtimos y que establece un trato igualitario para todos los hijos,
cualquiera sea la situacin jurdica entre sus padres al momento de la concepcin o del
nacimiento.
Como es de vuestro conocimiento, el rgimen de filiacin actual es profundamente discriminatorio,
en la medida que clasifica a los hijos en legtimos e ilegtimos, segn si han nacido dentro o fuera
del matrimonio, estableciendo marcadas diferencias de trato para una categora y otra.
Lo anterior transgrede abiertamente el principio constitucional que reconoce y asegura la plena
igualdad de todas las personas ante la ley y viola el mandato contenido en la Carta Fundamental,
que expresa que en Chile no se podrn hacer diferencias arbitrarias, ni por ley ni por autoridad
alguna.
Las discriminaciones de nuestra actual legislacin en materia de filiacin, adems, son contrarias
a los principios contenidos en las diversas convenciones internacionales sobre los derechos
humanos".
Sin embargo, es justo sealar que si bien la tendencia es la sealada, de igualacin de los hijos,
todava en las legislaciones se hacen distinciones tendientes a fortalecer el
16
17
18
La conclusin es que la ley otorga preferencia a la naturaleza, pero por mltiples razones de
conveniencia social, o de beneficio del hijo, puede exceptuarla en todas las situaciones sealadas.
24. Filiacin asistida. Referencia. Este es un tema novedoso en el derecho, que est dando origen
a muchas discusiones tanto jurdicas como extrajurdicas. Y es novedoso porque los avances de la
medicina y de las tcnicas permiten hoy tener hijos a personas infrtiles con intervencin no
sexual, lo que ha producido grandes trastornos y discusiones.
Estas tcnicas van desde las ms simples, como ha sido desde hace ya mucho tiempo la mera
introduccin de espermatozoides en la mujer, hasta el llamado "arrendamiento de vientre", esto
es, que con el vulo de la mujer debidamente fertilizado se produzca la procreacin.
De acuerdo al art. 182 del Cdigo Civil:
"El padre y la madre del hijo concebido mediante la aplicacin de tcnicas de reproduccin
humana asistida son el hombre y la mujer que se sometieron a ellas.
No podr impugnarse la filiacin determinada de acuerdo a la regla precedente, ni reclamarse
una distinta".
Estudiaremos este punto al hablar de la determinacin de la filiacin en el captulo
Cuarto de la Parte Tercera, Nos 77 a 81.
25. 3 Filiacin matrimonial y no matrimonial. Como hemos dicho, segn el inciso 1
del art. 179 la filiacin puede ser matrimonial o no matrimonial.
El precepto siguiente define en qu caso la filiacin es matrimonial: "cuando existe matrimonio
entre los padres al tiempo de la concepcin o del nacimiento del hijo".
Ahora bien, la definicin no abarca todos los casos porque de acuerdo al inciso 2 del art. 180:
"Es tambin filiacin matrimonial la del hijo cuyos padres contraen matrimonio con posterioridad a
su nacimiento, siempre que la paternidad y la maternidad hayan estado previamente determinadas
por los medios que este Cdigo establece, o bien se determinen por reconocimiento realizado por
ambos padres en el acto del matrimonio o durante su vigencia, en la forma prescrita por el art.
187. Esta filiacin matrimonial aprovechar, en su caso, a la posteridad del hijo fallecido".
Estos son los hijos que en la anterior legislacin se llamaban "legitimados", siendo siempre los
efectos de la legitimacin los mismos que los del nacimiento como hijos legtimos.
Sin embargo, la ley quiso evitar la terminologa antigua y prefiri establecerlo como una forma
de determinacin de la filiacin matrimonial y sealar sus requisitos.
Por ende, la filiacin no matrimonial se define slo negativamente: "cuando el hijo es concebido
o nace sin que sus padres estn unidos por el vnculo matrimonial".
Por ello el inciso final del art. 180 se limita a decir que:
19
PARTE TERCERA:
DETERMINACION DE LA FILIACION
26. Planteamiento. La nueva Ley de Filiacin es bastante ms precisa en materia de filiacin que
el Cdigo Civil, donde haba una multiplicidad de disposiciones y problemas dispersos y una gran
confusin entre los distintos elementos que juegan en
20
esta institucin, tanto respecto a la forma de establecer las distintas categoras de filiacin como
a la forma de acreditarla pero muy fundamentalmente en las acciones que nacen de la filiacin.
Lo que ocurra es que el Cdigo originario, hasta la dictacin de la Ley de Filiacin, estaba
organizado en torno a la filiacin legtima y contena un captulo para los hijos naturales y otro
para los ilegtimos, utilizando mucho el sistema de referencias, lo que daba origen a numerosos
problemas, especialmente cuando se empez a equiparar legislativamente a los hijos.
Hoy, en cambio, la ley es muy exacta para ir definiendo los distintos conceptos que juegan en la
institucin, y que son: determinacin; prueba y acreditacin del estado civil respectivo; acciones
que emanan de la filiacin; y los efectos de la filiacin, que son los derechos y obligaciones que
nacen de ella y que se refieren principalmente al cuidado personal de los hijos, a la patria
potestad (mantenindose as esta distincin nica de nuestra legislacin entre los efectos
patrimoniales y todos los dems), los alimentos y los derechos hereditarios que provienen de la
filiacin.
En esta parte trataremos de la determinacin de la filiacin.
27. Enunciacin. En el Cdigo actual el tema de la determinacin de la filiacin est contenido en
el Ttulo VII del Libro I, en los prrafos 2, que trata "De la determinacin de la maternidad" y en el
3 y el 4, que tratan respectivamente "De la determinacin de la filiacin matrimonial" y "De la
determinacin de la filiacin no matrimonial".
El Cdigo Civil no utilizaba esta expresin de "determinar la filiacin". Ella proviene de las
legislaciones modernas, y especialmente del Cdigo espaol, que en el Ttulo V tiene un captulo
2 que justamente trata "De la determinacin y prueba de filiacin". Pero tampoco ninguno de
ellos define lo que es "determinar la filiacin".
Volveremos sobre el punto al hablar de la prueba y acreditacin de la filiacin; en el N
212.
Mientras tanto, definamos diciendo que la determinacin de una filiacin es la forma legal en
que se establece que una persona es hija de otros que son su padre y/o madre.
En relacin con la determinacin de la filiacin, las situaciones que pueden presentarse y que
veremos en las partes que nombraremos, respectivamente, son las siguientes:
1) Determinacin de la maternidad.
La trataremos en el Captulo Primero de esta parte.
2) Determinacin de la filiacin de los hijos concebidos o nacidos dentro del
matrimonio;
3) Determinacin de la filiacin de hijos cuyos padres contraen matrimonio
posteriormente.
Ambos aspectos los veremos conjuntamente como Captulo Segundo bajo el epgrafe:
"Determinacin de la filiacin matrimonial";
4) Reconocimiento del padre, madre o ambos del hijo no matrimonial.
21
22
23
24
filiacin es matrimonial "cuando existe matrimonio entre los padres al tiempo de la concepcin
o del nacimiento del hijo".
El art. 179 del primitivo Cdigo no se refera al hijo nacido durante el matrimonio, sino al
concebido durante l. Pero tambin contemplaba, en el art. 206, la legitimacin ipso jure del hijo
concebido antes del matrimonio, pero nacido dentro de l, con un derecho a reclamo del marido
muy parecido al actual, segn lo veremos a continuacin.
El art. 184, al que se remite el art. 185, establece la ya citada presuncin de "pater is est quem
nuptiae demostrant".
En esto no hay mayor innovacin y esta presuncin se funda en la norma del art. 76, que no
tiene ninguna modificacin en la historia del Cdigo, y que determina que el momento de la
concepcin se deduce de la fecha del nacimiento. Dice el precepto:
"De la poca del nacimiento se colige la de la concepcin, segn la regla siguiente:
Se presume de derecho que la concepcin ha precedido al nacimiento no menos que ciento
ochenta das cabales, y no ms que trescientos, contados hacia atrs, desde la medianoche en
que principie el da del nacimiento".
Como es presuncin de derecho, no admite prueba en contrario. En cambio la de paternidad es
presuncin legal en los casos en que ella se aplica.
A pesar de los avances de la ciencia, an el momento exacto de la concepcin no puede ser
determinado con toda precisin y por eso el legislador ha recurrido a la frmula de la presuncin
de derecho. Ello significa que no se admite prueba en contrario, aunque se registren casos
excepcionales con sobrevivencias de hijos nacidos antes de los 180 das de la concepcin o ms
all de los 300.
Pero donde s ha existido una revolucin en la ciencia, que todava no ha sido bien asimilada ni
cultural ni jurdicamente, es en el tema de la determinacin de la paternidad.
Los romanos tenan otro aforismo jurdico para graficar esta situacin: "mater semper sertus est y
pater semper insertus est". De ah que la paternidad se construye sobre la base o del
reconocimiento o de la presuncin que estamos estudiando y que est limitada al matrimonio.
Es cierto que la misma presuncin podra operar fuera del matrimonio, pero mientras ste se
prueba con la respectiva partida de matrimonio, no ocurre lo propio con la mera convivencia, por
muy estable y permanente que sea. Estos ltimos hechos de todos modos habra que
establecerlos en forma jurisdiccional, por lo cual el legislador por ahora no intervino en el tema.
Sin embargo, aqu s que el adelanto cientfico ha llegado al punto de avance que permite decir
que hoy la paternidad es tan demostrable como la maternidad.
Es cierto que en rigor se establece que la prueba del A.D.N. tiene una certeza de slo el 99,9%,
pero el que realmente puede fallar al parecer es el que hace el anlisis, falla humana que tambin
puede afectar a la maternidad en caso de confusin de parto (N
97).
Ya antes haba habido un avance considerable con la aplicacin de las leyes de herencia,
que permitan excluir determinadas paternidades o maternidades y
25
establecer una cierta probabilidad de ellas, pero jams asegurar con ese porcentaje de certeza
que determinada persona era el padre o la madre. La mxima aseveracin pericial era de
presunto padre o madre.
Sin embargo, existen an algunas reservas para la aceptacin de aquella prueba no slo
porque pudiera fallar en porcentaje insignificante, sino porque se estima atentatorio contra la
libertad personal obligar a una persona a someterse a este examen.
Veremos cmo despus de muchas dudas el legislador opt en el art. 199 por una solucin
intermedia en orden a que la negativa injustificada de una de las partes a someterse al peritaje
biolgico configurar una presuncin grave en su contra (N 98).
34. Aplicacin de la presuncin de paternidad. De la presuncin de paternidad se deriva que en
trminos generales ella se aplica plenamente al hijo concebido dentro del matrimonio, de
acuerdo a la presuncin de derecho del art. 76 del Cdigo. Ello tiene algunas variantes en las
situaciones de excepcin que pasamos a examinar. De acuerdo con esto se pueden fijar al
respecto las siguientes reglas:
A. Con las salvedades que se sealan en las letras B) y C), la norma general es que se
presumen hijos del marido los nacidos despus de la celebracin del matrimonio y dentro de los
trescientos das siguientes a su disolucin o divorcio de los cnyuges.
Como decamos antes, el Cdigo se refera al hijo concebido durante el matrimonio, lo que se
determina de acuerdo a la sealada presuncin de derecho del art. 76. Con la normativa anterior
se haba resuelto que es cuestin de hecho determinar si una persona fue concebida o naci
durante el matrimonio.
El legislador actual prefiri extenderla a todo hijo nacido dentro del matrimonio y durante los 300
das siguientes a su disolucin o divorcio de los cnyuges, pero en virtud de lo que pasamos a
ver, las soluciones son las mismas; por ello, como hemos visto, el art. 180 nos dice que la
filiacin es matrimonial cuando existe matrimonio entre los padres al tiempo de la concepcin o
del nacimiento del hijo (N 25).
B. No se aplica la presuncin respecto del nacido antes de expirar los 180 das subsiguientes al
matrimonio si el marido no tuvo conocimiento de la preez al tiempo de casarse y desconoce
judicialmente la paternidad, accin que ejercer en la forma sealada en los arts. 212 y
siguientes del Cdigo. Ellos reglamentan la impugnacin de la filiacin y por ello las
analizaremos al tratar las acciones que emanan de la filiacin (N 119).
El precepto establece una limitante para el ejercicio de esta accin: el marido no puede ejercerla
si ha reconocido el hijo despus de nacido.
Como decamos, sta es una innovacin de la nueva ley, ya que de acuerdo al art. 180 original del
Cdigo, el hijo que naca "despus de expirados los 180 das subsiguientes del matrimonio", era el
que se reputaba concebido en l y tena por padre al marido. A contrario sensu, no tena la calidad
de hijo legtimo el nacido antes de los 180 das de celebrado el matrimonio.
Sin embargo, de acuerdo al art. 206 el matrimonio posterior legitimaba ipsu jure a estos hijos,
con normas de desconocimiento (por parte del padre) parecidas a las actuales.
La diferencia de hoy, en consecuencia, es que la determinacin de la filiacin por el
26
matrimonio posterior de los padres a que luego nos referiremos, y que corresponde a la antigua
legitimacin, no comprende ahora este caso, que pas a ser directamente de filiacin
matrimonial sin ms diferencias que las normas especiales de impugnacin.
C. Tambin opera la presuncin de paternidad respecto del hijo "nacido trescientos das despus
de decretado el divorcio, por el hecho de consignarse como padre el nombre del marido, a
peticin de ambos cnyuges, en la inscripcin de nacimiento del hijo" (inciso 3 del art. 184).
Esta situacin estaba contemplada en el antiguo art. 190 del Cdigo Civil, que no consideraba
legtimo al hijo a menos de probarse que por actos positivos (el padre) lo reconoci como suyo, o
que durante el divorcio intervino reconciliacin privada entre los cnyuges.
El legislador estableca adems en los arts. 191 y siguientes una serie de medidas de precaucin
que deban tomarse en el caso de que se creyera embarazada a la mujer que estuviere
divorciada o con juicio de divorcio, para resguardar semejante preez, norma que slo puede hoy
da leerse como una curiosidad histrica de lo que eran las costumbres en la poca y la
importancia que se le daba a este resguardo de paternidad.
Hoy, como se ha dicho, una prueba de ADN establece con casi absoluta certeza la paternidad y
aun la maternidad, si ella estuviere en duda, por lo cual con justa razn el actual legislador
consider superadas estas normas.
De acuerdo al inciso final del art. 184 la paternidad determinada o desconocida en los casos antes
sealados podr ser impugnada o reclamada respectivamente de acuerdo con el Ttulo VIII. Como
hemos dicho, esta ley refundi todo lo relacionado con las acciones que emanen de la filiacin en
un slo ttulo, el VIII, mejorando enormemente as la confusa situacin que exista en el Cdigo al
respecto (N 82).
35. 2 Matrimonio posterior de los padres. De acuerdo al inciso 2 del art. 185:
"Tratndose del hijo nacido antes de casarse sus padres, la filiacin matrimonial queda
determinada por la celebracin de ese matrimonio, siempre que la maternidad y la paternidad
estn ya determinadas con arreglo al art. 186 o, en caso contrario, por el ltimo reconocimiento
conforme a lo establecido en el prrafo siguiente".
Como decamos, esto equivale, pero con bastantes diferencias, a lo que exista anteriormente
como legitimacin, reglamentada en el antiguo Ttulo VIII del Libro I del Cdigo Civil, bajo el
epgrafe "De los hijos legitimados por matrimonio posterior a la concepcin" (arts. 202 a 218).
Estas diferencias se refieren a lo siguiente: en la legislacin anterior los casos de legitimacin
eran tres, dos de ellos ipso jure, y uno voluntario y por instrumento de legitimacin. El primero ya
lo hemos mencionado y se refera al hijo nacido dentro de los 180 das siguientes a la celebracin
del matrimonio, y el segundo caso, de legitimacin ipso jure, a los hijos que tuvieran la calidad de
naturales de ambos padres a la fecha del matrimonio.
Hoy por hoy, la norma slo se refiere al matrimonio posterior de los padres, ya que la filiacin del
hijo nacido dentro de los 180 das de celebrado el matrimonio es igual a la del nacido
posteriormente, con la nica salvedad que puede ser impugnada.
27
Respecto del hijo cuya filiacin no est determinada, no existe un mecanismo como el de la
legitimacin voluntaria de la antigua legislacin, sino que hace las veces de tal el reconocimiento
de hijo, que es una sola institucin comn para todos los hijos cuya filiacin no est determinada.
Por ello, el requisito nico de la filiacin matrimonial por el matrimonio de los padres es que estn
ya determinadas la paternidad o maternidad en la forma que hemos estudiado, y en caso
contrario, que ella se determine conforme a las normas para establecer la maternidad y paternidad
determinada, esto es, el reconocimiento de los padres o la sentencia judicial.
En este caso obviamente el hijo pasa a tener filiacin matrimonial cuando se produce la segunda y
ltima de las determinaciones correspondientes de filiacin. Dicho de otra manera, si est
determinada la maternidad, la filiacin ser matrimonial si se establece la paternidad por
reconocimiento o sentencia judicial, y viceversa, si es la paternidad la que est establecida, la
filiacin ser matrimonial si la maternidad se determina legalmente.
36. 3 Situacin del matrimonio disuelto y especialmente del nulo. La filiacin matrimonial
descansa en el hecho que el hijo ha sido concebido o ha nacido durante el matrimonio, de
acuerdo al art. 180, sin perjuicio de las variantes que hemos examinado para su determinacin y,
en consecuencia, ste resulta esencial para los efectos que una filiacin tenga una u otra
caracterstica.
De ah que el art. 184 presuma hijo del marido a los nacidos dentro de los 300 das siguientes
a la disolucin del matrimonio, porque se es el plazo mximo del art. 76 para determinar que
el hijo ha sido concebido antes de su disolucin.
El matrimonio puede disolverse por muerte o nulidad judicialmente declarada (arts. 37
y 38 de la Ley de Matrimonio Civil).
La disolucin por muerte se produce tanto por la natural como por la presunta; en este ltimo
caso siempre que se cumplan 5 aos desde las ltimas noticias del desaparecido si ha cumplido
los 70 aos, y si no es as, por haber transcurrido 15 aos desde las ltimas noticias.
En el caso de prdida de una nave, el plazo es de 2 aos.
Pero esto, que no admite dudas jurdicas de ninguna especie en el caso del matrimonio vlido, s
que las tiene para el caso en que ste sea nulo y se declare la nulidad, porque sabemos que el
efecto de sta es que las partes tienen derecho a ser retrotradas al estado en que se
encontraban antes del matrimonio. Pero como el matrimonio realmente ha existido y producido
efectos jurdicos y patrimoniales y muy importante, ha tenido hijos, se ha creado la institucin del
matrimonio nulo putativo, que es aquel matrimonio nulo que por haber sido contrado de buena fe
y con justa causa de error produce los mismos efectos que el vlido. Al respecto el Cdigo ha
experimentado una interesante evolucin.
De acuerdo con el art. 122 originario, el matrimonio nulo produca los mismos efectos que el
vlido respecto del cnyuge que de buena fe y con justa causa de error lo contrajo, pero siempre
que se hubiera celebrado, deca el Cdigo, con las solemnidades legales, y los efectos civiles se
mantenan mientras durara la buena fe de ambos cnyuges. Siempre se estim que sta cesaba
desde el momento de la presentacin de la demanda de nulidad.
28
Por su parte, el art. 179 deca en su inciso 2 que "es hijo legtimo el concebido en matrimonio
putativo mientras produzca efectos civiles segn el art. 122".
El art. 203, por su parte, dispona que "el matrimonio putativo no bastaba para legitimar a los
hijos concebidos antes". Dicho de otra manera, el matrimonio putativo no serva para legitimar a
los hijos concebidos antes de l.
Esto fue objeto de una reforma total por parte de la Ley N 10.271, de 2 de abril de 1952, por la cual
se modific el art. 122 justamente agregndole un inciso 2, en cuya virtud, si la nulidad hubiera
sido declarada por incompetencia del funcionario que la autoriz, por no haberse celebrado el
matrimonio ante el nmero de testigos requerido por la ley o por inhabilidad de stos, la legitimidad
de los hijos concebidos durante ese matrimonio no se afectaba aunque no haya habido buena fe ni
justa causa de error.
Esta misma ley modific el art. 179 dejando constancia que tambin es hijo legtimo el concebido
en matrimonio nulo en los casos sealados en el art. 122, y modific el art. 203 (este ltimo
tambin posteriormente modificado por la Ley N 17.665, del 24 de mayo de 1972) no slo
invirtiendo los trminos del antiguo Cdigo, sino que adems no slo el matrimonio putativo pas a
ser suficiente para legitimar a los hijos, sino tambin produjo el mismo efecto el simplemente nulo
en los casos que hemos sealado.
El sentido de la reforma es claro, y atendi a la realidad social de que en nuestro pas la nulidad
de matrimonio se utiliza como sustituto del divorcio con disolucin de vinculo y las causales ms
frecuentes invocadas son justamente las aadidas por la Ley N
10.271.
La legislacin vigente no tiene normas especiales en materia de filiacin en el caso del matrimonio
nulo, pero s modific el art. 122 adecundolo a las nuevas expresiones que utiliza la ley, esto es,
reemplazando la referencia de la legitimidad por la de filiacin matrimonial de los hijos.
Dice el actual art. 122 en su inciso 2:
"Con todo, la nulidad declarada por incompetencia del funcionario, por no haberse celebrado el
matrimonio ante el nmero de testigos requeridos por la ley o por inhabilidad de stos, no
afectar la filiacin matrimonial de los hijos, aunque no haya habido buena fe ni justa causa de
error".
37. 4 Situacin del divorcio. Por cierto que nos referimos al divorcio que establece nuestra
legislacin, que es ms propiamente la separacin de cuerpos y que no produce la disolucin
del vnculo.
De ah que el legislador se haya tenido que preocupar expresamente de esta situacin, ya que al
no existir cohabitacin de los cnyuges, no tiene lugar la presuncin "pater is est".
Ya hemos citado la norma del art. 184, que no aplica la presuncin de paternidad respecto del
hijo nacido despus de los trescientos das siguientes al divorcio de los cnyuges. En esto
tampoco hay mayor innovacin, puesto que el fundamento es el mismo que tena la legislacin
antigua, esto es, no se aplica la presuncin de paternidad porque de acuerdo a la presuncin
de derecho del art. 76 se supone que este hijo ha sido concebido despus del divorcio.
Tambin hemos sealado que la nueva legislacin derog una serie de normas para el
29
30
31
embarazada no podr pasar a otras nupcias antes del parto, o (no habiendo seales de preez)
antes de cumplirse los doscientos setenta das subsiguientes a la disolucin o declaracin de
nulidad".
La disposicin tiende a evitar lo que los romanos llamaban "turbatio sanguinis", o sea, la
confusin de paternidades, en que sean dos los posibles padres de acuerdo a la presuncin
"pater is est".
El precepto habla de "disolucin" o declaracin de nulidad, en circunstancias que de acuerdo a
los arts. 37 y 38 de la Ley de Matrimonio Civil, la declaracin de nulidad es una de las causales
de disolucin del matrimonio. La explicacin de esto es histrica, ya que el Cdigo es anterior a
la Ley de Matrimonio Civil y no ha experimentado modificaciones, por cuanto sus principios
sern universales mientras la filiacin matrimonial siga teniendo importancia.
Como decamos, lo que se trata de evitar es justamente que si la mujer contrae segundas
nupcias, no se sepa por el mecanismo de la presuncin "pater is est" si el hijo es del primer
matrimonio o es del segundo.
En efecto, pasados 270 das y si no hay seales de embarazo, el hijo no sera en ningn caso del
primer marido, porque no podra haber sido concebido en ese matrimonio.
De acuerdo al inciso 2 del art. 128:
"Pero se podrn rebajar de este plazo todos los das que hayan precedido inmediatamente a
dicha disolucin o declaracin, y en los cuales haya sido absolutamente imposible el acceso del
marido a la mujer".
Conforme a esta disposicin, ya no hay ninguna posibilidad de que el hijo haya sido concebido
en el anterior matrimonio.
El antiguo art. 201 del Cdigo Civil estableca una obligacin solidaria para la mujer y el nuevo
marido por los perjuicios que pudieran ocasionarse por la infraccin de este requisito.
La Ley de Filiacin aprovech que el art. 130 estaba derogado para insertar en l una disposicin
que en su inciso 2 contempla la antigua disposicin del art. 201, que en la nueva numeracin del
Cdigo se refiere a otra materia, y en su inciso 1 resuelve la duda de la paternidad en los casos
en que la madre pase a nuevas nupcias.
Dice el inciso 1 del precepto:
"Cuando por haber pasado la madre a otras nupcias se dudare a cul de los dos matrimonios
pertenece un hijo, y se invocare una decisin judicial de conformidad a las reglas del Ttulo VIII, el
juez decidir, tomando en consideracin las circunstancias.
Las pruebas periciales de carcter biolgico y el dictamen de facultativos sern
decretados si as se solicita".
La norma se pone en el caso en que existe duda si el hijo corresponde al primero o al segundo de
los matrimonios. Aunque no lo dice, es obvio que ello se generar si se infringe la restriccin
sealada en el art. 128. En el fondo lo que est sealando es que en este caso se podrn invocar
las acciones de filiacin que veremos en la Parte Cuarta y que el juez ser el que decida quien es
el padre de acuerdo a las circunstancias, pudindose recurrir a las pruebas periciales de carcter
biolgico y al
32
33
34
puede hacerse en ciertos casos separadamente por el padre, la madre o por ambos en conjunto.
Ello ocurre en el reconocimiento que se efecta por una declaracin, y tambin cuando se deja
constancia del nombre del padre o madre en la inscripcin del nacimiento del hijo, pero como es
obvio, no en el caso de la situacin judicial. Esto es, puede hacerse en el reconocimiento
espontneo, expreso o presunto, pero no en el provocado porque la ley no lo seal en forma
expresa para ese caso, sin perjuicio de que en nuestra opinin la gestin judicial puede ser una
sola (N 57).
Pero sea que lo otorguen uno solo de ellos y no el otro, o ambos conjuntamente, no se altera la
naturaleza jurdica del acto: es un acto unilateral porque emana de la voluntad de una sola
persona, y el hecho que se otorgue por ambos padres no significa que pasa a ser un acto plural,
sino que simplemente son dos actos unilaterales otorgados por un solo acto.
En el antiguo Cdigo la ley no deca expresamente, como ahora, que pudieran hacer ambos
padres en conjunto el reconocimiento de hijo natural, pero as se deduca tambin del inciso 2
del art. 272. Adems, el reconocimiento de hijo natural tena el trmite de notificacin y
aceptacin, aunque no se discuta que el acto no por ello pasaba a ser bilateral. Todo ello
desapareci con la Ley N 10.271, de 2 de abril de
1952, que elimin este trmite intil y engorroso.
La ley establece, eso s, en el inciso 2 del art. 187, una norma que viene desde el
Cdigo originario:
"Si es uno solo de los padres el que reconoce, no ser obligado a expresar la persona en quien o
de quien tuvo al hijo". Pero como se haba fallado con la legislacin anterior, si el padre que
efecta el reconocimiento seala el nombre de la pretendida madre que no interviene en el acto,
esta declaracin no la afecta y tampoco tiene valor respecto a los hijos.
45. 2 Hijos que pueden reconocerse. Todo hijo puede ser objeto de reconocimiento. En el Cdigo
no era as, porque quedaban excluidos los hijos de daado ayuntamiento (N 7). Como dijimos, la
Ley N 5.750, de 2 de diciembre de 1935, suprimi esta categora de hijo, por lo que el
reconocimiento qued sin exclusiones de ninguna clase.
Sin embargo, haba algunas discusiones sobre la materia respecto a los siguientes problemas:
A. Si poda reconocerse a un hijo fallecido;
B. Si poda reconocerse a un hijo concebido, pero no nacido;
C. En el caso de la confesin judicial, como lo veremos al tratar de sta (N 57), respecto de los
hijos nacidos antes de la dictacin de la Ley N 10.271.
Hoy todo esto es histrico porque el art. 193 se pone justamente en el caso que se reconozca a
un hijo muerto, y respecto del hijo concebido porque, como hemos visto, el art. 181 retrotrae la
determinacin de los efectos de la filiacin legalmente determinada a la poca de la concepcin.
En cambio la ley, como lo veremos al hablar de los efectos del reconocimiento de hijo, estableci
un caso en que l no surtir efectos, contemplado en el inciso 1 del art.
35
189:
"No surtir efectos el reconocimiento de un hijo que tenga legalmente determinada una filiacin
distinta, sin perjuicio del derecho a ejercer las acciones a que se refiere el art.
208".
La verdad es que esta situacin exista tambin anteriormente porque semejante
reconocimiento poda ser impugnado por aquel que tena otro ttulo de paternidad o
maternidad ya fuere por matrimonio u otro reconocimiento previo.
Lo que pasa en este caso es que la ley no declara que no se pueden reconocer estos hijos que
tienen una filiacin determinada, sino que se remite al art. 208, que establece que si estuviere
determinada la filiacin de una persona y quisiera reclamarse otra distinta, debern ejercerse
conjuntamente las acciones de impugnacin de la filiacin existente y de reclamacin de la nueva
filiacin.
Pero es la justicia la que determinar finalmente cul de las dos filiaciones es la verdadera.
Trataremos el punto en la parte de este libro destinada a esta materia (N 150).
46. 3 El reconocimiento es un acto solemne. Cualquiera de las formas en que se realice el
reconocimiento requiere alguna solemnidad. Hemos dicho que el reconocimiento puede
producirse en tres formas diferentes, pero siempre ser solemne porque tienen esta
caracterstica todos los actos que constituyan estado civil por la trascendencia que l mismo
tiene.
Al estudiar las distintas situaciones enunciaremos las solemnidades que ellas tienen, pero hay
una que les es comn a todas: si el reconocimiento no consta en la inscripcin de nacimiento del
hijo, debe subinscribirse a su margen. Constar en la inscripcin cuando se hace expresa o
presuntamente al practicarse la inscripcin y se subinscribir en los dems casos a que luego
nos referiremos.
47. 4 El reconocimiento debe ser expreso, y en su caso, presunto. En general, el
reconocimiento no puede derivarse de determinados actos del padre o madre, sino que debe
hacerse especficamente en las formas sealadas por la ley. En ellas adems tiene que quedar
absolutamente claro que la intencin del padre o madre es reconocer al hijo, ya sea porque lo
declaren o confiesen as en el acto respectivo de reconocimiento, o en el caso del inciso 1 del
art. 188, porque la ley lo deduce de la actuacin expresa y especfica que han tenido las partes.
Cierto que en tal acto: dejar constancia de su nombre en la inscripcin del nacimiento, no se dice
expresamente que se reconoce al hijo, pero se manifiesta de tal modo que la persona se siente
padre o madre, que el legislador no ha vacilado en otorgarle semejante efecto, como lo veremos
en el N 56.
48. 5 El reconocimiento no puede sujetarse a modalidades. Lo normal es que los actos de
familia rechacen las modalidades.
Esta es una caracterstica ms bien propia del reconocimiento expreso y espontneo del padre y
madre o de ambos, pero debemos entenderla de aplicacin general, esto es, no puede efectuarse
en ningn caso un reconocimiento sujeto a condicin, plazo o modo o cualquier otra estipulacin
que pudiera entenderse como modalidad, esto es, como hechos accidentales que alteran la
reglamentacin legal.
Si bien donde ms puede darse esta circunstancia es en el reconocimiento por
36
37
38
En efecto, en el solo Cdigo Civil no exista la exigencia de la declaracin formulada con el objeto
de reconocer al hijo, y entonces se interpretaban distintos actos del progenitor para determinar si
constituan o no reconocimiento suficiente.
La Ley N 10.271, para poner trmino a esta discusin, fue la que en el N 1 del art. 271 estableci
que la declaracin deba formularse con el determinado objeto de reconocer al hijo, lo que ha
mantenido la actual disposicin.
En todo caso se haba resuelto, conforme a la anterior legislacin, que determinar si la declaracin
es un reconocimiento legal no es una cuestin de mera interpretacin, sino que importa la
calificacin de un acto jurdico, esto es, una cuestin de derecho sujeta a la revisin de la Corte
Suprema.
Es bueno tener presente que el reconocimiento slo determina que el reconocido es hijo del o
los reconocientes, pero no de qu filiacin se trata.
No basta con que se formule la declaracin con el objeto de reconocer al hijo, sino que es
necesario que se cumplan dos requisitos ms:
1) Que ello se haga por alguno de los instrumentos que seala la ley, y si ellos no se otorgan
ante el Registro Civil, el reconocimiento se subinscriba al margen de la inscripcin de
nacimiento del hijo.
Estos instrumentos aptos para el reconocimiento estn enumerados por el legislador. Sin
embargo, una declaracin incidental, o sea, si se refiere a la persona como hijo pero sin
expresar que lo reconoce como tal, no ser suficiente para que opere tal forma de
reconocimiento, como si, por ejemplo, en un contrato de compraventa el padre dice que compra
una propiedad para su hijo. Este no es suficiente reconocimiento, pero obviamente que ser un
antecedente probatorio en cualquier juicio en que se discuta la paternidad o maternidad.
2) Que si no consta el reconocimiento en la inscripcin de nacimiento, debe
subinscribirse al margen de ella.
53. 1 B. Formas de efectuar el reconocimiento. El reconocimiento, adems de expreso, debe
hacerse en alguno de los instrumentos sealados por el art. 187 del Cdigo y que son:
1) La inscripcin del nacimiento del hijo o el matrimonio de los padres;
2) Una escritura pblica;
3) Un acta extendida en cualquier tiempo ante cualquier oficial del Registro Civil, y
4) Un acto testamentario.
En general, son los mismos instrumentos que ya se mencionaban en la legislacin anterior, pero
hay una variante en el segundo, como lo veremos al hablar de este documento.
Con la legislacin anterior a la Ley de Filiacin se haba resuelto que estos instrumentos no
pueden ser suplidos por otros no contemplados por la ley, pero que el instrumento no tiene por
qu ser especfico y puede contener otras declaraciones y
39
40
3) Acta ante Oficial del Registro Civil. Sin embargo, ser de poco uso la escritura pblica por la
nueva situacin contemplada en el N 2 del art. 187, en cuya virtud el reconocimiento puede
hacerse por una declaracin formulada con ese determinado objeto en un acta extendida ante
el oficial del Registro Civil.
La ley aclara que esta acta puede extenderse en cualquier momento y ante cualquier oficial del
Registro Civil, y obviamente podrn hacerlo el padre y la madre conjunta o separadamente.
Esta posibilidad del reconocimiento por acta fue establecida por la Ley N 17.999, de 3 de junio de
1981, y no exista anteriormente. En efecto, el art. 271 del Cdigo enumeraba slo la escritura
pblica, la inscripcin en el Registro Civil y el testamento.
En virtud de la ley sealada, las actas "extendidas ante cualquier oficial Civil del Servicio de
Registro Civil e Identificacin" pasaron a tener el mrito de instrumento pblico o escritura pblica,
segn el caso, para los efectos de legitimar El art. 86 de la Ley de Registro Civil mencionaba
entre los instrumentos que puede autorizar el oficial de Registro Civil las "escrituras de
reconocimiento o legitimacin de hijos". Esta disposicin qued derogada por la Ley N 19.477 de
19 de octubre de 1996, Orgnica del Servicio de Registro Civil e Identificacin. a un hijo o
reconocerlo como natural.
Dicha ley fue derogada por la Ley de Filiacin, que contempla este instrumento entre aquellos
que determinan la filiacin por reconocimiento.
4) Acto testamentario. Finalmente, el reconocimiento puede hacerse por testamento, y como la ley
no hace distincin alguna en cualquier testamento, cualquiera que sea su clase o categora.
El acto testamentario siempre se ha considerado como un instrumento valido para el
reconocimiento, y la nica novedad al respecto es que la ley aclar en definitiva lo que ya
igualmente se pensaba con anterioridad que aunque se revoque el testamento no por ello deja de
tener eficacia el reconocimiento otorgado en l (N 49).
Por eso se haba fallado que el propsito de la ley era equiparar el reconocimiento hecho por
testamento al que se hace por instrumento pblico entre vivos, pero que las reglas de
interpretacin de los testamentos son las que se aplican a las clusulas en que se reconoce a un
hijo (entonces, como natural).
54. Subinscripcin del reconocimiento. El segundo requisito de solemnidad que tiene el
reconocimiento lo establece el inciso final del art. 187:
"El reconocimiento que no conste en la inscripcin de nacimiento del hijo, ser subinscrito
a su margen".
En armona con esta disposicin, el art. 6 de la Ley N 4.808, sobre Registro Civil, dispone
que "se subinscribirn al margen de la inscripcin de nacimiento del hijo al que se refieran, los
siguientes actos:
"1 Los instrumentos por los cuales se le reconoce como hijo o por los cuales se repudia
ese reconocimiento".
El nico que no requiere subinscripcin, entonces, es el reconocimiento que se hace ante el
oficial del Registro Civil al momento de inscribirse el nacimiento. Todos los dems deben
subinscribirse al margen de la inscripcin de nacimiento.
41
42
En general los actos de familia resisten la representacin por terceras personas y suelen ser
actos personalsimos. Sin embargo, por excepcin se autoriza que se otorguen por mandatario o
representante legal, pero con determinadas exigencias.
En este caso puede otorgarse el reconocimiento por mandatario, pero ello deber hacerse por
escritura pblica y adems el mandato debe ser especial, o sea, debe contener la facultad expresa
para reconocer hijos. Si no la menciona expresamente, por muy general que sea, no otorgar
facultad para otorgar reconocimientos de hijos. Es la regla comn para estos importantes actos de
familia que se otorguen por escritura pblica y sean especiales.
Ahora bien, hay un caso en que obviamente el reconocimiento no puede otorgarse por
mandatario, es el del testamento, ya que ste es un acto personalsimo que no admite
representacin legal de ninguna especie.
En los otros cuatro casos s que puede intervenir un apoderado, de acuerdo al art. 15 de la Ley
N 4.808, esto es, cuando el reconocimiento se hace en las inscripciones de nacimiento del hijo o
del matrimonio de los padres. En este ltimo caso, porque segn la disposicin del art. 103 del
Cdigo Civil el matrimonio mismo puede efectuarse por mandatario. Para los efectos del
reconocimiento, este apoderado deber tener esta facultad especial por imperio del art. 190.
Puede hacerse el reconocimiento del hijo por medio de representante legal?
No hay disposicin especial al respecto, por lo cual se aplican las reglas generales, y, en
consecuencia, tratndose de incapaces absolutos, mejor dicho del demente y del sordomudo que
no puede darse a entender por escrito, el reconocimiento puede otorgarlo su curador.
Veremos que en la repudiacin el legislador se preocup especialmente del tema. Como no lo
hizo en el reconocimiento mismo, slo cabe aplicar las reglas generales segn el siguiente
cuadro.
Respecto de la mujer casada, pudo haber problemas en el solo Cdigo Civil (N 68), porque era
relativamente incapaz, lo que posteriormente se precis que slo se refera a la mujer casada bajo
el rgimen de sociedad conyugal (Ley N 7.612, de 21 de octubre de 1943).
La Ley N 18.802, de 9 de junio de 1989, suprimi la incapacidad de la mujer casada. Sin
embargo, respecto de la casada bajo el rgimen de sociedad conyugal, el marido sigue
administrando, y, con ciertos requisitos, disponiendo de los bienes propios de ella. Pero esto se
refiere a los bienes, por lo cual el marido no tiene nada que hacer en los reconocimientos de hijo,
y es la mujer la que podr reconocer a su hijo libremente, sin problemas y sin restriccin de
ninguna especie. El art. 138 bis, que establece la autorizacin judicial subsidiaria a la del marido,
slo se refiere a los bienes, pero no a los actos de familia.
Lo mismo pensamos respecto del menor adulto y el disipador, ya que ellos pueden actuar y
realizar determinados actos.
As se haba resuelto con las anteriores disposiciones, que no difieren mayormente en este punto
de las actuales, respecto del menor adulto, por sentencia de la Corte de Valparaso de 27 de junio
de 1910.
Sin embargo, de acuerdo con las reglas generales, igualmente hay que aceptar que el
43
44
ley no exige formas sacramentales, por lo cual ese mandato es suficiente para el
reconocimiento espontneo, voluntario y expreso.
Respecto de los representantes legales, creemos que no tienen facultad para pedir que se deje
constancia del nombre del padre o madre, porque el precepto habla de peticin de cualquiera de
ellos, refirindose al padre o la madre, y porque el fundamento de que la ley entienda que este
es un reconocimiento deriva justamente del hecho de que el padre o madre o ambos estn
dejando esta constancia.
Todas las dems caractersticas que hemos analizado para este reconocimiento se aplican a
esta situacin: su irrevocabilidad, posible repudiacin, etc.
57. 3 El reconocimiento voluntario provocado. Esta situacin est contemplada en los incisos
finales del art. 188, que disponen que tambin es reconocimiento de filiacin "la confesin de
paternidad o maternidad, prestada bajo juramento por el supuesto padre o madre que sea citado a
la presencia judicial con tal objeto por el hijo, o si ste es incapaz, por su representante legal o
quien lo tenga bajo su cuidado. En la citacin, que no podr ejercerse ms de una vez con
relacin a la misma persona, en caso de que concurra, se expresar el objeto de la misma y se
requerir la presencia personal del supuesto padre o madre. El acta en que conste la confesin de
paternidad o maternidad se subinscribir al margen de la inscripcin de nacimiento del hijo, para
lo cual el tribunal remitir al Registro Civil copia autntica.
Si el citado no compareciere personalmente a la audiencia fijada por el tribunal, se podr
solicitar una segunda citacin dentro de los tres meses siguientes.
Toda citacin pedida de mala fe o con el propsito de lesionar la honra de la persona citada,
obligar al solicitante a indemnizar los perjuicios causados al afectado".
Este corresponde al nico caso en que el reconocimiento poda ser provocado en el Cdigo
original, pero para el solo efecto de demandarle alimentos al padre (art. 282 del Cdigo Civil).
La Ley N 5.750 lo traslad al N 5 del art. 280, siempre para la obtencin de alimentos, o sea,
en esta categora tan especial que tena nuestra legislacin de hijos ilegtimos, pero reconocidos
para el solo efecto de obtener alimentos.
En esta evolucin la Ley N 10.271, de 2 de abril de 1952, lo elev de categora pero lo
descompuso en dos situaciones:
1) Si el padre compareca, de acuerdo con el N 5 del art. 271, el hijo adquira la calidad de
natural, y
2) Si citado por dos veces no lo haca, era condenado a pagar alimentos a este hijo de acuerdo al
N 4 del art. 280 del Cdigo Civil.
La reglamentacin actual introduce varias innovaciones en esta institucin de la citacin
judicial:
Desde luego, la extiende tambin a la madre. En efecto, en el slo Cdigo ella
corresponda slo respecto del supuesto padre, pero no de la madre.
Aunque el problema en general est en la paternidad y ms rara vez en la maternidad, el
legislador en la bsqueda de la igualacin de los gneros incluy a ambos.
45
46
47
Producida la confesin del padre o madre, este reconocimiento genera el efecto de todo
reconocimiento, esto es, determina la filiacin, y si los padres estn casados, la filiacin
matrimonial.
2) El padre o madre concurren personalmente a la audiencia y niega bajo juramento su paternidad
o maternidad.
Hasta all llega la gestin, con lo cual ella ha perdido bastante de la importancia que tuvo, porque
anteriormente formaba parte o se integraba con la demanda alimenticia. Ahora se cierra el
procedimiento con la negativa del padre o madre y slo queda el recurso de la accin de filiacin
a que se refieren los prrafos 1 y 2 del Ttulo VIII del Libro I del Cdigo.
Por esa razn es que la ley haba otorgado la competencia a los juzgados de menores cuando el
presunto hijo era menor. Esto se resolver cuando se creen los tribunales de familia, porque lo
lgico es que esta citacin sea una especie de gestin preparatoria en el juicio de filiacin, que s
podr haberlo si el padre o madre no confiesan, pero en este caso y en el que viene.
3) El padre o madre no comparecen ni a la primera ni a la segunda citacin a que tiene derecho el
solicitante, de acuerdo a lo que hemos sealado, si el presunto progenitor no concurre a la
primera.
Como hemos adelantado, igualmente termina ah el procedimiento, mientras que en la legislacin
anterior poda seguirse de acuerdo a los otros nmeros del art. 280. Hoy, como en el caso de
negativa, deber iniciarse un juicio de filiacin. Ante la Corte de Concepcin se present un caso
interesante que cita el Repertorio en su T. II, pg. 84, N 5, en que no se efectu la audiencia por
deficiencias procesales, pero los padres comparecieron ante el tribunal conjunta y voluntariamente
declarando que eran padres del hijo. La Corte, en sentencia de 23 de octubre de 1964, publicada
en la Revista de la Universidad de Concepcin, ao 33, N 131, pg. 190, consider que no se
haban cumplido los requisitos legales que entonces estableca el N 5 del art. 271, y que hoy
contempla el art. 188. Ello tambin ocurrira en la actual legislacin, porque esa acta no se
encuentra dentro de los instrumentos que habilitan para el reconocimiento. Pero es obvio que si
los padres no lo otorgan voluntariamente, semejante acta servir en un juicio de reclamacin de
filiacin.
62. Hijos reconocidos como naturales antes de la Ley N 19.585. El art. 1 transitorio de la Ley
N 19.585 dispuso:
"Todos los que posean el estado de hijo natural a la fecha de entrada en vigencia de la presente
ley, tendrn los derechos que sta establece".
Como lo veremos en el captulo siguiente, ello vale igual para la filiacin determinada por
reconocimiento o no, y para la matrimonial y la no matrimonial.
Es obvio que aun sin esta disposicin tendramos que haber llegado a igual conclusin de acuerdo
al art. 3 de la Ley de Efecto Retroactivo de las Leyes: los derechos y obligaciones que emanan
de un estado civil se sujetan a la ley posterior. Pero pudo entenderse que el estado civil era el de
hijo natural y pensarse que se mantena esta categora, en circunstancias que lo que la ley quera
era exactamente lo inverso.
Pues bien, en virtud de la disposicin citada, hoy da no queda ninguna duda que las personas
que tenan la calidad de hijos naturales pasan a ser simplemente hijos.
48
La ley se preocup de la situacin de los hijos que hubieran citado al padre o madre conforme a
las dos situaciones antes referidas, la del N 5 del art. 271, para obtener el reconocimiento de
hijo natural, o la del art. 280, N 4, para conseguir alimentos. Dice el inciso 3 del art. 2
transitorio:
"Tambin podrn reclamar la filiacin en conformidad con las normas que establece esta ley
aquellos que hayan ejercido respecto de una persona todas las citaciones que prevn los
anteriores artculos 271 nmero 5 y 280 nmero 4 del Cdigo Civil, sin haber obtenido la calidad
de hijo natural o simplemente ilegtimo con derecho a alimentos, pero no podrn solicitar la
citacin judicial de la misma persona de acuerdo con el nuevo art. 188 del mismo Cdigo".
Veremos tambin al hablar de la determinacin judicial de la filiacin, que aquellos que intentaron
las acciones del antiguo art. 280 tambin pueden demandarla conforme a las normas actuales. En
todo caso, si obtuvieron alimentos, conservan el derecho a ellos (N 86).
En sntesis:
a) Todo hijo nacido antes de la vigencia de la Ley N 19.585, puede obtener su reconocimiento
conforme a la nueva legislacin, con la sola excepcin del caso que ya hubiere citado al padre a la
presencia judicial sin ser reconocido, en cuyo caso ya no puede repetirla;
b) Los que hayan obtenido el reconocimiento voluntario o judicial de hijos naturales hoy tienen
filiacin determinada matrimonial o no matrimonial segn los casos, y
c) Los que obtuvieron reconocimiento para el solo efecto de demandar alimentos mantienen
filiacin indeterminada, pero conservan el derecho a alimentos, La Ley N
10.271, de 2 de abril de 1952, tambin se preocup de la situacin de los hijos que haban citado
al padre para los efectos de obtener alimentos (arts. 5 y 6 transitorios).Una sentencia de la
Corte Suprema del 24 de marzo de 1955, publicada en la RDJ., T. 52, sec.1, pg. 148, tuvo la
oportunidad de aplicar estas disposiciones en un caso en que se haba dejado constancia del
nombre del padre en la respectiva inscripcin de nacimiento con anterioridad a dicha ley, lo que
entonces slo otorgaba derecho a pedir alimentos. Se resolvi que si bien el hijo no haba
adquirido la calidad de natural, poda deducir accin de reconocimiento de filiacin natural
fundada en esas circunstancias. La Corte adems no aplic la restriccin de que no poda
demandarse a una persona casada no divorciada perpetuamente que contemplaba el inciso 2
del art. 272.
Antes de la Ley N 10.271 se haba fallado que esta circunstancia de dejar constancia del nombre
del padre y/o madre del recin nacido en su inscripcin de nacimiento no otorgaba por s sola la
calidad de hijo natural: RDJ., T. 2, sec. 1, pg. 327, con comentario favorable de don Luis Claro
Solar, y G.T. de 1921, 2 sem., N 187, pg. 776.
Todas estas situaciones adquieren importancia porque obviamente an viven personas que
pueden haber estado en ellas, y entonces su estado civil habr que determinarlo conforme a
estas normas transitorias. y creemos que tambin el de ejercer su accin de reclamacin de
filiacin conforme a las nuevas normas.
Seccin Tercera: Repudiacin y nulidad del reconocimiento
63. Formas de dejar sin efecto el reconocimiento. El reconocimiento del hijo, como
49
50
En el solo Cdigo, art. 273, como ya hemos dicho, los hijos naturales deban ser notificados de
la aceptacin y podan aceptarla o repudiarla, en los mismos trminos que la legitimacin, a la
cual se remita expresamente el precepto.
La Ley N 10.271, como tambin hemos sealado, elimin el trmite de la notificacin pero
mantuvo la institucin de la repudiacin, en los mismos trminos de la legitimacin, slo para los
casos que la doctrina ha llamado de reconocimiento voluntario espontneo, pero no para el
provocado judicialmente.
Ello era muy claro, porque el art. 273 se remita al N 1 del art. 271, y no al N 5 del precepto,
que estableca la facultad del hijo de citar al padre a la presencia judicial. Esto se justificaba
porque se deca que si el hijo haba citado al padre a la presencia judicial no sera lgico que
despus repudiara el reconocimiento.
Sin embargo, la situacin hoy es diferente, desde luego porque el precepto est ubicado despus
de las distintas categoras de reconocimiento, lo que demuestra que es de aplicacin general, y
adems porque, segn lo diremos ms adelante, la citacin puede ser efectuada por el hijo, pero
si ste es incapaz, lo har su representante legal o quien lo tenga bajo su cuidado.
En consecuencia, el hijo puede ser objeto de un reconocimiento del que no tenga conocimiento, y,
en tal situacin, podr repudiarlo en el caso en que haya sido menor llegando a la mayor edad y
tomando conocimiento de que fue reconocido en esta forma. Si es mayor de edad e incapaz,
como veremos, debe hacerlo su curador con autorizacin judicial, de manera que la justicia ser la
que determinar, en definitiva, si procede o no la repudiacin.
En la antigua legislacin la repudiacin se gobernaba por las reglas de la legitimacin. Esta
institucin hoy da no existe y su equivalente aproximado es la determinacin de la filiacin
matrimonial por el matrimonio posterior de los padres. En tal caso, puede suceder que la
maternidad y la paternidad estn ya determinadas conforme a la regla del art. 186 al momento
que los padres contraigan matrimonio. Si no lo estaban, la filiacin pasar a ser matrimonial por el
ltimo reconocimiento efectuado por el respectivo progenitor. En todos estos casos la
repudiacin, cumpliendo los requisitos que veremos en los nmeros siguientes, pondr trmino a
la filiacin matrimonial del hijo.
66. Requisitos de la repudiacin. Enunciacin. Para que la repudiacin sea posible deben
cumplirse los siguientes requisitos:
1) Que se haga por quien tenga facultad legal para repudiar y dentro de los plazos
establecidos por la ley;
2) Que el hijo no haya aceptado expresa o tcitamente el reconocimiento del que es objeto, y
3) Que el repudio se haga con las solemnidades legales.
67. 1 Quines pueden repudiar. Enunciacin. Al respecto cabe distinguir la situacin general,
que es la del hijo mayor de edad plenamente capaz, de la del hijo incapaz y del fallecido.
Respecto del hijo mayor de edad, la ley es muy simple y clara: el hijo mayor de edad podr
repudiar dentro del trmino de un ao contado desde que tuvo conocimiento de que haba sido
reconocido como tal. En los nmeros siguientes veremos:
51
veremos a
4) Situacin de la mujer casada. Por cierto que la mujer casada bajo el rgimen de sociedad
conyugal puede repudiar por s sola, ya que es plenamente capaz, y la administracin e
intervencin del marido se refiere a sus bienes (N 55).
En el solo Cdigo era incapaz relativa la mujer casada sin distinciones (art. 1447, inciso 3)
(aunque la mujer separada de bienes tena ciertas facultades); de ah que, y por el carcter
personalsimo de la repudiacin, el inciso 2 del art. 211 estableca que la mujer que viva bajo
potestad marital necesitaba del consentimiento de su marido o de la justicia para aceptar o
repudiar la legitimacin, y por ende, el reconocimiento de hijo natural.
52
No estaba claro si la repudiacin la poda hacer tambin el marido como representante legal de
ella, que es lo mismo que ocurre hasta el da de hoy con el disipador.
La modificacin de la Ley N 10.271 dej a la mujer casada en la misma situacin que el
disipador interdicto: no necesitaba autorizacin judicial ni del marido, pero quedaba la misma
duda sobre si el marido como representante legal de ella poda repudiar por su mujer.
A esas alturas ya haba sido clarificada por leyes anteriores la plena capacidad de la mujer
casada bajo el rgimen de separacin total de bienes.
La Ley N 18.802, de 9 de julio de 1989, suprimi la incapacidad relativa de la mujer casada
bajo el rgimen de sociedad conyugal, la que dej de tener representante legal, y de ah que
haya eliminado la referencia a ella en el art. 209 del Cdigo Civil, equivalente al actual 191.
No hay duda, pues, que la mujer casada repudia libremente cualquier reconocimiento de que sea
objeto y es la misma situacin de todo hijo.
Es cierto que el marido conserva la administracin de los bienes propios de la mujer casada bajo
sociedad conyugal, pero aqu estamos hablando de actos de familia, y en ellos no cabe duda de
que ya el marido no es representante legal de la mujer y en ningn caso tiene intervencin de
ninguna especie.
69. 1 B. Hijo reconocido fallecido. Situacin de los herederos. El art. 193 dispone:
"Si es muerto el hijo que se reconoce o si el reconocido menor falleciere antes de llegar a la
mayor edad, sus herederos podrn efectuar la repudiacin dentro del ao siguiente al
reconocimiento, en el primer caso, o de la muerte, en el segundo, sujetndose a las
disposiciones de los artculos anteriores.
Si el reconocido mayor de edad falleciere antes de expirar el trmino que tiene para repudiar, sus
herederos podrn efectuar la repudiacin durante el tiempo que a aqul hubiese faltado para
completar dicho plazo".
El precepto contempla tres situaciones:
A. Que se reconozca a un hijo muerto, disposicin que citamos justamente para demostrar que
en la legislacin actual no hay duda que se puede reconocer a un hijo fallecido.
El plazo de la repudiacin de los herederos es dentro del ao siguiente al
reconocimiento.
B. El reconocido menor falleciere antes de llegar a la mayor edad. En tal caso sus herederos
podrn hacer la repudiacin dentro del primer ao siguiente a la muerte.
Ello es as porque el plazo no haba comenzado a correr y empieza a hacerlo para los herederos.
El precepto agrega la siguiente frase final del inciso 1 del art. 193: "sujetndose a las
disposiciones de los artculos anteriores". Qu quiere decir esto?
Interpretado en un sentido amplio, quiere decir que los herederos estn sujetos a las normas de
los artculos anteriores en todo su sentido, tanto respecto a su capacidad
53
54
inclinado por la tesis de que la facultad de repudiar de los herederos es indivisible. Ahora bien, en
el tercer caso, o sea del reconocido mayor de edad fallecido antes de expirar el tiempo que tena
para repudiar, no existe la remisin al artculo anterior.
Con disposiciones iguales a las actuales pero para la legitimacin, la doctrina pensaba que en este
caso el legislador abandon la tesis de que el plazo para la repudiacin se contara desde que los
herederos tuvieron conocimiento del reconocimiento. Unos criticaban la solucin y otros la
justificaban, porque habiendo varios herederos tendra que esperarse que el ltimo de ellos lo
supiera para de ah contar el plazo.
El problema es de compleja solucin, porque es cierto que la ley habla del ao siguiente al
reconocimiento o la muerte, pero en los dos primeros casos del inciso 1 del art. 193, la remisin a
las disposiciones de los artculos anteriores permite sostener que tambin se requiere el
conocimiento de los herederos.
71. Situacin de los herederos si alguno o algunos son mayores de edad. El segundo problema
en relacin con la repudiacin de los herederos es qu pasa si algunos de ellos son mayores de
edad y otros menores de edad. Querr decir que deber esperarse que cumpla la mayor edad
el ltimo de los herederos para que comience a correr el plazo para la repudiacin?
En efecto, la disposicin en la parte que dice: "sujetndose a la disposicin de los artculos
anteriores" determinara esa solucin, dejando abierta la situacin por un tiempo indeterminado.
Como hemos dicho, las disposiciones son muy semejantes a las del Cdigo tras la reforma de la
Ley N 10.271, y otras leyes a la repudiacin de la legitimacin, aplicable entonces al repudio del
reconocimiento de hijo natural. Pero esta disposicin actual no contempla los tres casos del art.
193, sino los dos primeros. A pesar de la remisin a los artculos anteriores creemos, aunque es
discutible, que en tal caso el plazo de un ao se cuenta sin considerar la mayora de edad de
algunos de ellos. Sin embargo, una sentencia aplicada, por cierto, al reconocimiento de hijo
natural, dio la solucin contraria, que por razones prcticas nos parece la ms adecuada.
La remisin que se hace a los artculos anteriores creemos que va ms dirigida a los dems
requisitos de la repudiacin que pasamos a examinar y a los casos de los dems incapaces. Esto
quiere decir que el curador del demente y del sordomudo interdictos requiere autorizacin judicial
para repudiar, pero que el disipador repudia l mismo y sin intervencin de su representante legal.
Sin embargo, querra decir que respecto del impber y del menor de edad debera actuar su
representante legal, lo que choca con el carcter personalsimo que tiene la repudiacin.
Sin embargo, as lo haba declarado el mismo fallo que hemos citado anteriormente, lo que
confirma lo discutible que resulta una u otra solucin.
72. La repudiacin es personalsima. La ley no lo ha dicho en estos trminos, pero hay que llegar
a esa conclusin por las siguientes razones:
a) El art. 190 seala que el reconocimiento voluntario, espontneo expreso puede hacerse
por mandatarios.
Como nada dijo en el caso de la repudiacin y el precepto es tan cercano, debe
55
concluirse lo contrario;
b) El art. 191, como hemos visto, seala que el hijo mayor de edad a la poca del reconocimiento
puede repudiarlo, agregando a continuacin que si fuere menor no puede repudiarlo su
representante legal, ya que dice que "nadie podr repudiarlo sino l";
c) El disipador puede repudiar l mismo. Dijimos que la mujer casada bajo cualquier rgimen
matrimonial tambin poda hacerlo personalmente, por lo que se confirma que la repudiacin
rechaza la intervencin de terceros;
d) Slo por excepcin puede repudiar el curador del demente y sordomudo mayores de edad
interdictos, pero debe hacerlo con autorizacin judicial.
Si la repudiacin es un acto personalsimo est equivocada la solucin que dio la jurisprudencia
para el caso del heredero menor que permiti a su representante legal repudiar en su
representacin, queriendo decir entonces que en tal caso no hay ms remedio que esperar su
mayora de edad.
El carcter personalsimo de la repudiacin deriva de la naturaleza misma que ella tiene.
Determinar quin es el padre o madre es quizs el aspecto afectivo que mayormente puede
interesar a una persona, y no es lgico, por ende, que alguien lo haga por ella.
73. Los plazos de repudiacin son de caducidad y no de prescripcin. Hemos visto que, en
general, el plazo para repudiar es de un ao, habiendo discusiones respecto al momento desde el
que se cuenta.
Hay que tener presente que todos estos plazos son de caducidad y no de prescripcin. En
consecuencia, todos estos plazos se extinguen de pleno derecho por el transcurso del tiempo
fijado por la ley sin necesidad de declaracin judicial, la que se limitar a constatar que ellos han
transcurrido, pudiendo incluso despus actuar el juez de oficio. Tampoco existe, por ende, ni
interrupcin ni suspensin, sin perjuicio del problema que hemos sealado para los herederos
menores.
74. 2 Que el hijo no haya aceptado expresa o tcitamente el reconocimiento del cual ha sido
objeto. Dice el inciso 1 del art. 192:
"No podr repudiar el hijo que, durante su mayor edad, hubiere aceptado el
reconocimiento en forma expresa o tcita".
Esta disposicin es una consecuencia natural de haberse suprimido el trmite de la notificacin
y aceptacin del reconocimiento por la Ley N 10.271. Qued, en consecuencia, la posibilidad
de repudiar la legitimacin, pero, como es lgico, ello no podr hacerse si el hijo acept el
reconocimiento.
Esto se mantiene en la disposicin transcrita y por ello es que decamos que no puede repudiar el
hijo mayor que cit a sus padres a la presencia judicial para que
confesaran paternidad o maternidad, pero que es posible que si es menor la citacin la efecte su
representante legal e incluso quien lo tiene bajo su cuidado.
Creemos que, en tal caso, el hijo que alcanza la mayor edad puede repudiar cuando tenga
conocimiento que ha sido reconocido por esta instancia. Por eso el precepto es
56
57
"El repudio deber hacerse por escritura pblica, dentro del plazo sealado en el presente
artculo. Esta escritura deber subinscribirse al margen de la inscripcin de nacimiento del hijo".
O sea, no hay innovacin al respecto de lo que se dispona anteriormente. Las solemnidades
son dos: una, sujeta a plazo como es el otorgamiento de la escritura pblica que debe hacerse
dentro del plazo de la repudiacin, y la otra es la subinscripcin al margen de la inscripcin de
nacimiento del hijo, que puede hacerse con posterioridad.
En la legislacin anterior se discuta si haba otro requisito, porque el art. 6 de la Ley N 4.808,
sobre Registro Civil, tena una redaccin diferente. La Ley N 19.585 resolvi cualquier duda al
respecto, y est en plena armona con el Cdigo.
En su nmero 1 dispone que deben subinscribirse al margen de la inscripcin de
nacimiento:
"Los instrumentos por los cuales se le reconoce como hijo o por los cuales se repudia ese
reconocimiento".
La misma ley aclar la sancin por la infraccin de estos requisitos. Ella es diferente entre una y
otra solemnidad. El no otorgamiento de la escritura pblica genera nulidad absoluta, de acuerdo
con lo dispuesto en el inciso 1 del art. 1682. La verdad es que tcnicamente se parece en lo
jurdico ms a la institucin de la inexistencia, porque esa escritura pblica, por tratarse de un
plazo de caducidad, puede ser desconocida y el juez declararla de oficio aunque no constara en
el propio instrumento (por ejemplo, si no indica la fecha del reconocimiento). Pero en nuestra
legislacin no tiene cabida la inexistencia como sancin jurdica. En cambio, la de la
subinscripcin es la inoponibilidad, de acuerdo a lo dispuesto en el art. 8 de la Ley N 4.808,
sobre Registro Civil, tambin modificado por la Ley N 19.585. Dice la disposicin:
"Las sentencias judiciales y los instrumentos que, en conformidad a esta ley, deben ser inscritos
o subinscritos en los registros, no podrn hacerse valer en juicio sin que haya precedido la
inscripcin o subinscripcin que corresponda".
Aqu se nota una vez ms la imperfeccin tcnica de haber puesto la expresin "sujetndose a las
disposiciones de los artculos anteriores" en el inciso 1 del art. 193, porque al no remitirse a ellas
en el inciso final podra sostenerse que no hay norma que obligue a otorgar escritura pblica
subinscrita en este caso, y menos aplicar las sanciones por sus omisiones, puesto que tanto las
solemnidades como las sanciones por su omisin son de derecho estricto.
Sin embargo, como lo hemos dicho, esta norma es slo una variante del caso general de los
herederos, por lo que debe entenderse que se aplica la misma solucin legislativa.
La disposicin anterior a la reforma de la Ley de Filiacin se refera slo a las inscripciones, lo
que contribua a la discusin ya sealada. Hoy est claro que abarca tanto las inscripciones
como las subinscripciones.
76. Efectos de la repudiacin. Dice el penltimo inciso del art. 191:
"La repudiacin privar retroactivamente al reconocimiento de todos los efectos que beneficien
exclusivamente al hijo o sus descendientes, pero no alterar los derechos ya adquiridos por los
padres o terceros, ni afectar a los actos o contratos vlidamente
58
59
60
tema del aborto), y cules sern, en definitiva, las restricciones legales que nuestra legislacin
contemplar. Por lo dems, es la evolucin natural que se produce cuando aparecen estos tipos
de cambios sociales: primero se va fijando la normativa en legislacin especial y slo cuando los
parmetros ya estn ms o menos acotados, ella pasa a la legislacin comn. En todo caso, esto
ltimo no se vislumbra muy cercano.
Por lo dems, la intervencin tecnolgica en la procreacin constituye una revolucin para la
humanidad, que se une a otros fenmenos sociales, como son la liberacin sexual, especialmente
de la mujer, la reduccin de la tasa de natalidad, el aumento en las perspectivas de vida del ser
humano, el explosivo aumento de la poblacin, etc., que obviamente la civilizacin no ha
asimilado cabalmente en todas sus consecuencias, por lo que menos puede hacerlo el derecho.
Ello es especialmente cierto cuando empiezan a chocar una serie de intereses en conflicto
que al legislador le toca resolver, pero sin que pueda prescindir de las distintas opiniones en
una sociedad democrtica.
En efecto, por un lado, lo que principalmente ha empujado estos avances tecnolgicos es la
situacin de determinadas parejas que por distintas razones no pueden tener hijos y que estas
tcnicas se lo permiten sin necesidad de recurrir a la adopcin. Por el otro lado est el inters del
nio, que es determinante en toda esta legislacin.
El problema que all se plantea es que el nio sea criado en un ambiente distinto (caso de la
procreacin asistida que no corresponda a una pareja heterosexual). Veremos que este mismo
punto hace dudar a las legislaciones para aceptar la adopcin por personas individuales (N 177).
Por otra parte, la ciencia es una sola y los avances en las tcnicas reproductivas constituyen un
paso dentro del estudio y mejoramiento de la procreacin, embarazo y parto. Si un aspecto se
queda rezagado, necesariamente repercute, segn muchos cientficos, en el avance general.
En fin, chocan tambin los principios y, por cierto, las ideas y prejuicios religiosos y ticos de
ciertos sectores de la poblacin, sobre todo en una sociedad formalmente tan conservadora y
poco libertaria como la nuestra.
De estas tcnicas las ms conocidas y sus distintas variantes son las siguientes:
1) Se distinguen las tcnicas homlogas -esto es, con clulas sexuales propias de ambos
interesados, y que es, por cierto, la que menos conflictos morales y jurdicos produce-, de las
tcnicas heterlogas, que utilizan clulas reproductivas de terceros ajenos, que pueden ser
pagadas o gratuitas.
En el proyecto que se discute en el Parlamento, se da preferencia a las primeras, y slo a falta de
ellas "se podr recurrir a donantes", o sea, a terceros ajenos a la pareja, pero sin pago (arts. 2 y
5).
2) La intervencin en la gestacin de otra mujer, lo que se llama el "arrendamiento o comodato de
vientre" o maternidad subrogada, esto es, que los vulos sean insertados en el tero de otra
mujer, llamada portadora o gestante, la que una vez producido el parto debe entregar al nio a
quien contrat con ella.
Por cierto es uno de los aspectos que ms se discuten en el tema, y en el proyecto que se
discute en Chile estara prohibido (art. 20, inciso 3).
61
62
Veremos, eso s, la situacin en que se encuentran estos distintos sistemas en nuestro pas frente
al precepto nico del Cdigo Civil sobre el punto, tras echar un vistazo al estado de la legislacin
mundial en la materia.
79. 2 Tendencias en la legislacin. En la legislacin mundial pueden advertirse dos
inclinaciones:
1) En la primera estn los pases que no han legislado an sobre el tema, aunque muchos de
ellos tienen la ley en preparacin, como ocurre en nuestro caso.
Sin embargo, hay quienes creen que no es bueno legislar todava hasta que haya ms claridad y
debate.
No compartimos para nada semejante criterio, ya que cualquier ley que se dicte en la materia por
supuesto que ser provisional si efectivamente los progresos cientficos o las posturas morales
terminan asentndose en el mundo de hoy.
Todo avance cientfico tiene una repercusin jurdica y la legislacin evidentemente tiene que
adaptarse a lo que va ocurriendo, y dentro de la tendencia mundial a uniformar legislaciones,
se pueden ir produciendo definiciones ms universales al respecto. No puede ser la misma la
legislacin aeronutica de la poca de los primeros vuelos que la de hoy, pero no por ello se
poda dejar de legislar desde los comienzos de la aviacin.
Los posibles conflictos que pudieran presentarse sobre la licitud o ilicitud de algunas de estas
tcnicas, se tienen que resolver en estos pases conforme a los principios generales. Y en ellos
tambin existen las dos mismas tendencias que veremos al hablar de las legislaciones que se
han dictado y que se guan por una mayor o menor liberalidad.
En nuestro pas, mientras no existi legislacin, tambin los conflictos deberan resolverse
conforme a dichos principios generales, ya que como sabemos, los tribunales no pueden
excusarse de resolver un conflicto por la ausencia de legislacin al respecto (art. 73 inciso 2 de la
Constitucin Poltica de la Repblica, y art. 10 inciso 2 del Cdigo Orgnico de Tribunales). Pero
la dictacin del art. 182 resuelve algunos de los problemas que se discuten en el extranjero y en
Chile. Para aquellos que no puedan considerarse resueltos por dicho precepto, se debern aplicar
las mencionadas normas generales, donde entrarn a jugar el espritu general de la legislacin y
las disposiciones del Cdigo Civil respecto al orden pblico y las buenas costumbres.
Tampoco dejarn de aplicarse en esta materia las normas generales sobre el error, la fuerza, el
objeto y la causa de los actos jurdicos.
2) Muchos pases han dictado legislaciones al respecto, y en ellas es posible, como decamos,
notar dos tendencias claramente marcadas.
Por un lado, unos son ms liberales, otros son ms restrictivos, otros resuelven slo puntos
especficos (como ocurre hoy entre nosotros con el art. 182), mientras que otros procuran
abarcar todo el tema.
Segn Corral, Conferencia citada, pg. 17. son permisivas las legislaciones espaola, inglesa y
francesa; y restrictivas las de Alemania, Austria, Suecia, Noruega y Suiza.
En el caso chileno, como decamos, el art. 182, cuyos alcances analizaremos en el
63
64
65
66
PARTE CUARTA:
LAS ACCIONES DE FILIACION
82. Enunciacin. Si haba un tema complejo y poco claro en materia de filiacin era ste de las
acciones judiciales, especialmente por las reformas que se haban ido introduciendo. No
olvidemos que el Cdigo original no estableca otra forma de "determinar" la filiacin (trmino
que no utilizaba, por lo dems, el Cdigo) que el acto voluntario y espontneo del
reconociente, y aceptado por el hijo.
La nica excepcin era el caso de la citacin al padre para que confesara su paternidad, y que
slo daba derecho al hijo para reclamar alimentos, o sea, la calidad de hijo simplemente
ilegtimo.
En consecuencia, las acciones judiciales del Cdigo eran las de nulidad, sujetas a las reglas
generales, y las de impugnacin, pero se hablaba por la doctrina tambin de las dems.
Actualmente el Cdigo trata esta materia en el Ttulo VIII, arts. 195 a 221, bajo el epgrafe
"De las acciones de filiacin", dividida en 3 prrafos:
El 1 trata de las reglas generales;
El 2 reglamenta la accin de reclamacin, y
El 3 dispone sobre las acciones de impugnacin.
Se sigui el mtodo del Cdigo espaol, que en el Captulo III del Ttulo V del Libro 1, arts. 127 y
siguientes, trata "de las acciones de filiacin", divididas en tres secciones para los mismos efectos
indicados por el nuestro.
Hoy el Cdigo reconoce las siguientes acciones judiciales posibles en esta materia: a) La
reclamacin que tiene por objeto establecer judicialmente una filiacin que no est
determinada con anterioridad, y si lo est, previa la impugnacin de ella;
67
b) La que tiene por objeto dejar sin efecto una determinacin de filiacin;
c) La de desconocimiento en el caso peculiar ya estudiado del art. 184 (vanse Nos 34
y 119);
d) Las acciones de nulidad, a las cuales ya nos hemos referido, y que no tienen ms norma
especial que la del art. 202, ya analizada, de la especial prescripcin de las nulidades que
derivan de vicios de la voluntad (N 64).
Veremos en esta parte:
A. Los principios generales de las acciones;
B. La accin de reclamacin, y
C. La impugnacin y el desconocimiento de paternidad.
A cada una destinaremos un captulo.
CAPITULO PRIMERO: REGLAS GENERALES
83. Pauta. Como decamos, el prrafo 1 del Ttulo VIII establece reglas generales respecto a
las acciones de filiacin, que se refieren a los siguientes aspectos:
1) La investigacin de la paternidad y maternidad;
2) Los resguardos de las acciones de filiacin para evitar abusos;
3) Procedimientos y caractersticas de las acciones de filiacin;
4) El caso de la posesin notoria de la calidad de hijo;
5) El caso de concubinato y la excepcin de conducta de la madre, y
6) Subinscripcin de la sentencia de filiacin.
Los estudiaremos a continuacin en ese orden.
84. 1 Investigacin de la paternidad y maternidad. En esta materia el art. 195 del
Cdigo hace una declaracin tajante:
"La ley posibilita la investigacin de la paternidad o maternidad, en la forma y con los medios
previstos en los artculos que siguen.
El derecho de reclamar la filiacin es imprescriptible e irrenunciable. Sin embargo, sus efectos
patrimoniales quedan sometidos a las reglas generales de prescripcin y renuncia".
Tras ms de 100 aos de vigencia, el Cdigo Civil ha experimentado un viraje total. Recordemos
aquellas terribles frases del Mensaje, que citamos en la parte introductiva de esta obra, con que se
descart en 1855 la investigacin de la paternidad, apartndose as de la tendencia general de las
legislaciones de su poca, pero siguiendo al Cdigo Napolenico.
En el intertanto el gran cambio lo haba introducido la Ley N 10.271, de 2 de abril de
68
69
establecerla.
De ms est decir que estos dos elementos siguen siendo claves en el juicio de filiacin
para establecer la maternidad, pero no nicos.
86. 1 B. Los casos del hijo ilegtimo con derecho a alimentos. Ya sealamos esta categora
tan especial de nuestra legislacin, de hijos ilegtimos que slo eran reconocidos para el
efecto de demandar alimentos a su padre o madre.
Esto ha desaparecido en nuestra legislacin, pero hay que recordarlo por lo establecido en el art.
2 transitorio de la Ley N 19.585.
Este precepto dispone, como regla general, que las personas que al entrar en vigencia la Ley de
Filiacin no tuvieren sta determinada, podrn reclamarla en la forma y de acuerdo a las reglas
establecidas por ella.
Agregan los incisos siguientes:
"En consecuencia, la persona que hubiere intentado una accin para obtener alimentos
conforme con el anterior art. 280, nmeros 1, 2, 3, o 5 del Cdigo Civil, podr demandar la
reclamacin del estado de hijo de acuerdo con las disposiciones que establece la presente ley.
Tambin podrn reclamar la filiacin en conformidad con las normas que establece esta ley
aquellos que hayan ejercido respecto de una persona todas las citaciones que prevn los
anteriores artculos 271 nmero 5 y 280 nmero 4 del Cdigo Civil, sin haber obtenido la calidad
de hijo natural o simplemente ilegtimo con derecho a alimentos, pero no podrn solicitar la
citacin judicial de la misma persona de acuerdo con el nuevo art. 188 del mismo Cdigo.
En todo caso, las personas que hayan adquirido el derecho a alimentos en conformidad con los
anteriores arts. 280 a 291 del Cdigo Civil o a cualquier beneficio de carcter pecuniario en virtud
de leyes especiales, conservarn esos derechos hasta su expiracin conforme a las normas
respectivas.
Los derechos hereditarios se regirn por la ley vigente al tiempo de la apertura de la sucesin".
Recordemos que en el solo Cdigo el hijo nicamente en dos casos poda demandar alimentos
a su padre: mediante la citacin judicial (N 57), y en el caso del rapto (art.
287). Ambos se referan slo al padre.
En cambio, la madre poda ser demandada por alimentos siempre que no estuviere casada y se
probaren con "testimonios fehacientes", "el hecho del parto y la identidad del hijo". Este fue,
pues, el caso trasladado posteriormente a la investigacin o establecimiento judicial de la
maternidad.
Es importante recordar adems que si el hijo cit a su padre a la presencia judicial para
confesar la paternidad, puede demandarlo reclamando su filiacin, pero no le ser posible
citar al padre de acuerdo al actual art. 188 (N 57).
Los cuatro casos del art. 280 que permitan al hijo demandar alimentos eran los de los
Nos 1, 2, 3 y 5, que en sntesis lo habilitaban para ello:
1) Si de un conjunto de testimonios y antecedentes o circunstancias fidedignas
70
71
72
Seala esta autora, que particip activamente en el proyecto, que esta disposicin se inspira en
el art. 127 inciso 2 del Cdigo Civil espaol.
Pero esta disposicin seala:
"El juez no admitir la demanda si con ella no se presenta un principio de prueba de los hechos
en que se funde".
La inspiracin es la misma, pero la redaccin finalmente result diferente.
En cambio, como hemos recordado, el art. 271 N 2 exiga que la demanda se fundara
necesariamente en un "instrumento pblico o privado emanado del supuesto padre o madre del
cual" se desprendiera "una confesin manifiesta de paternidad" y que deba acompaarse a la
demanda, y en caso contrario no se daba curso a ella. Se exceptuaba el caso de la posesin
notoria y la demanda para obtener alimentos sin establecerse una filiacin natural, pero que en
todo caso exigan una prueba irrefragable.
Se aprecia que aunque el legislador mantiene cierta desconfianza y quiere evitar las demandas
temerarias o con otras finalidades torcidas, hoy no se exige que se acompae semejante
instrumento pblico o privado, pero s que se presenten antecedentes que le den seriedad a la
pretendida paternidad o maternidad.
En todo caso, el sentido de la norma actual es que el juez debe efectuar un examen de la
demanda. Y con l determinar si la accin parece bien fundada.
No significa que tenga tal mrito que el juez deba acogerla. Ello ocurrir en la sentencia
respectiva.
Pero s que aparezca revestida de seriedad; como dice la autora citada, "si la demanda tiene
fundamento razonable". Es la relacin de los hechos y los fundamentos de ellos la que otorga a una
demanda plausibilidad.
Mas ser la contestacin de la contraria y la prueba lo que finalmente determinar el destino del
juicio.
Es necesario acompaar las pruebas que se tienen? No es exigencia, sobre todo si se
considera que el proyecto original del ejecutivo segua el precepto del Cdigo Civil espaol y
exiga "una prueba". Su eliminacin confirma que no es indispensable que se acompaen las
pruebas, pero si se hace as, constituyen sin duda un antecedente importante.
Se puede renovar la demanda rechazada en estos trminos? La resolucin que recae en ella
es una sentencia interlocutoria, porque establece un derecho permanente para las partes, y es
apelable, e incluso susceptible de casacin, ya que hace imposible la continuacin del juicio.
Se ha sostenido que esta resolucin no producira cosa juzgada. No creemos que pueda
afirmarse en estos trminos. La resolucin produce cosa juzgada en el sentido de que con los
mismos antecedentes no puede renovarse. Pero s puede hacerse con otros antecedentes,
porque la causa de pedir ser diferente.
89. 2 B. El juicio de filiacin es secreto. Veremos en los Nos 91 y sgtes. las reglas de
competencia y procedimiento de estos juicios, que son las generales.
73
Pero el art. 197 del Cdigo Civil introduce una excepcin a dichas reglas generales muy
marcada. Dispone que:
"El proceso tendr carcter de secreto hasta que se dicte sentencia de trmino, y slo tendrn
acceso a l las partes y sus apoderados judiciales".
La razn es obvia: se trata de proteger la privacidad de las familias con estos procesos, que a
veces son escandalosos y pueden afectar a personas conocidas.
Sin embargo, parece un cierto exceso, porque la experiencia indica que si alguien se empea
en averiguar, lo har de todos modos, y se fomenta el rumor que puede ser ms daino que la
propia difusin.
90. 2 C. Indemnizacin de perjuicios. Tambin preocupa al legislador la posibilidad de que el
juicio contenga un fraude por parte tanto del demandante como del demandado. Pero como al
mismo tiempo est interesado en que los problemas de filiacin no queden permanentemente
indefinidos, veremos luego que usa una limitante en el tiempo para cualquier objecin judicial al
respecto.
El inciso 2 del art. 197 contempla una sancin para el litigante de mala fe:
"La persona que ejerza una accin de filiacin de mala fe con el propsito de lesionar la honra de
la persona demandada es obligada a indemnizar los perjuicios que cause al afectado".
Esta norma armoniza plenamente con lo dispuesto en el inciso final del art. 188, para la citacin
judicial a confesar paternidad o maternidad (N 57), y se inspira en la misma idea: impedir que se
abuse con los juicios de filiacin para obtener determinadas ventajas materiales.
Lo que tienen de particular estas normas es que sancionan lo que en doctrina se llama
"fraude procesal". El derecho a ejercer acciones es amplio y de rango constitucional. Hay
tratadistas de derecho procesal que lo consideran derivado del derecho de peticin ante las
autoridades. Pero como todo acto jurdico tiene la posibilidad del abuso del derecho, y la posible
mala fe del demandante que slo busca razones mezquinas y utiliza desviadamente sus
facultades para poner en movimiento el aparato jurisdiccional.
Esto que en doctrina se sostiene, lo ha consagrado especficamente la ley como una limitante
ms para el abuso en las acciones de filiacin, que pueden prestarse por su naturaleza misma a
que se utilicen desviadamente.
91. 3 Procedimientos y caractersticas de las acciones de filiacin. Enunciacin. Si bien, como
veremos, el legislador ha sealado muy pocas normas respecto de los juicios de filiacin, las
acciones de filiacin, como los juicios mismos, por incidir en el estado civil de las personas,
tienen algunas particularidades.
Hemos dicho que el legislador refundi toda la materia relacionada con las acciones de filiacin
en el Ttulo VIII del Libro I.
Sin embargo, dej varios preceptos, que incluso modific la Ley N 19.585, en el Ttulo XVII
relativo a las pruebas del estado civil (arts. 315 a 320). Esto crea, sin duda, una confusin, porque
incluso estas normas se exceptan para ciertos casos en materia, por ejemplo, de legtimo
contradictor en la accin de reclamacin (N 105).
74
Adems, porque la prueba o acreditacin del estado civil es una cosa muy diferente del juicio
mismo de filiacin.
Debera, pues, refundirse la materia en el Ttulo VIII, y en todo caso nosotros la trataremos aqu.
Seguramente lo que ocurri es que estos preceptos del Ttulo XVII se refieren a todos los estados
civiles y sus pruebas y no slo al que proviene de la filiacin. Por ende, tambin hay normas
respecto al matrimonio y otras que s son slo de acreditacin del estado civil en otros tipos de
juicios o extrajudicialmente. Por ello slo se las modific para adecuarlas a la nueva legislacin, y
no se hizo una reforma orgnica como en la filiacin.
Daremos aqu las normas generales, y al tratar cada accin en particular veremos las
excepciones que ellas pudieran tener.
En los nmeros siguientes analizaremos sucesivamente:
A. Las reglas de procedimiento;
B. La cosa juzgada en los juicios de filiacin;
C. Los legtimos contradictores en los juicios de filiacin, y
D. La prueba en los juicios de filiacin, con especial nfasis en las pruebas periciales de carcter
biolgico.
92. 3 A. Las reglas de procedimiento. El Cdigo no contiene reglas especiales respecto a la
competencia y al procedimiento, salvo las que pasamos a examinar en este prrafo. En
consecuencia, se aplican las reglas generales y el procedimiento ser el ordinario, lo que es
absolutamente lgico, porque es evidente que se trata de un juicio de lato conocimiento. As lo
deca el antiguo art. 272, para los pleitos de filiacin natural en los casos de los Nos 2, 3 y 4 del
art. 271. Hoy el legislador nada dice, pero la solucin es la misma.
Por regla general, ser competente el juzgado de letras que corresponda al domicilio del
demandado. En consecuencia, como ya no existe la demanda de paternidad o maternidad para
el solo efecto de cobrar alimentos, que poda ser de competencia de los jueces de menores, hoy
stos no tienen intervencin en materia de filiacin, salvo para el caso muy especial de la citacin
a confesar paternidad a que nos hemos referido en el N 57.
El legislador, fuera de los casos ya sealados y de las normas especiales sobre prueba, no
ha dado normas particulares para los juicios de filiacin.
Posiblemente este silencio del legislador se deba a que est en trmite la creacin de los
tribunales de familia, los que conocern de todos estos asuntos, en forma especializada y con un
procedimiento ms moderno y gil.
En el intertanto, se aplicarn las normas de dicho procedimiento.
En el N 94, veremos quines son por regla general legtimos contradictores en los juicios de
filiacin, sin perjuicio de las normas especiales que el legislador da para algunas de estas
acciones (Nos 105 y sgtes. y Nos 123 y sgtes.).
Estos juicios, por incidir en el estado civil de las personas, tienen una serie de
75
76
rpidas caducidades, por el inters del legislador en consolidar situaciones (N 120). Sin
embargo, las acciones de filiacin son transmisibles, de acuerdo a lo dispuesto en el inciso 2 del
art. 317, como lo veremos al hablar de los legtimos contradictores en juicio de filiacin (Nos 108
y 126). No obstante, esto tiene algunas limitaciones tratndose de la accin de reclamacin (N
108).
Otra caracterstica especial de estos juicios es que el legislador se encuentra muy interesado en
que la filiacin se consolide a la mayor brevedad posible, y de ah que establezca generalmente
plazos muy breves para intentar las acciones respectivas. Por ello ya hemos dicho que estos
plazos no son de prescripcin sino de caducidad, lo que tiene como consecuencias, entre otras,
que el juez puede rechazar de oficio la accin si el plazo est vencido, mientras que en la
prescripcin ella incluso es renunciable y debe declararse judicialmente. Por lo mismo tampoco
admite interrupcin natural ni civil. As se haba resuelto con las disposiciones anteriores.
Tambin respecto de estos plazos se haba resuelto que ellos operan para las acciones que
desconocen una filiacin (el fallo se refera a la legitimidad), pero no en cuanto a la excepcin de
ilegitimidad.
Este punto que hoy da se referira a la filiacin matrimonial y no a la legitimidad, resulta, dicho as
en trminos tan amplios, que no es del todo efectivo, puesto que en determinadas situaciones,
como lo veremos al examinar cada una de las acciones de filiacin, la ley tambin limita
semejante defensa. Adems, porque la circunstancia que la filiacin sea matrimonial o no, no
genera ninguna diferencia en los efectos de ella.
93. 3 B. La cosa juzgada en los juicios de filiacin. Lo primero que cabe destacar es el efecto
absoluto que producen los fallos en materia de filiacin. En materia procesal el principio general es
el efecto relativo de las sentencias y dems resoluciones
judiciales. Ellas slo afectan a las partes que han intervenido en el juicio, porque slo a su
respecto existe identidad legal de personas, que es uno de los requisitos de la cosa juzgada.
Sin embargo, el art. 315 declara:
"El fallo judicial pronunciado en conformidad con lo dispuesto en el Ttulo VIII, que declara
verdadera o falsa la paternidad o maternidad del hijo, no slo vale respecto de las personas que
han intervenido en el juicio, sino respecto de todos, relativamente a los efectos que dicha
paternidad o maternidad acarrea".
El precepto se refera anteriormente slo a la legitimidad y la impugnacin de la maternidad. La
Ley de Filiacin le dio la redaccin antes transcrita, que lo hace aplicable a toda sentencia que
declara verdadera o falsa la paternidad o maternidad.
Para que ello ocurra deben cumplirse copulativamente los siguientes requisitos:
a) Que el fallo se haya dictado conforme a lo dispuesto en el Ttulo VIII del Libro I, esto es, debe
tratarse de las acciones de filiacin reglamentadas por estas normas, y que ya hemos enunciado.
De ello deducimos tambin la primaca de las reglas de ese Ttulo sobre las disposiciones que
estamos analizando de los arts. 315 y siguientes del Cdigo, en caso de colusin;
b) Que la sentencia est basada en autoridad de cosa juzgada. Esto es, slo produce los efectos
del art. 315 la sentencia firme o ejecutoriada, porque ella es la que otorga la accin o excepcin
de cosa juzgada (art. 175 del C.P.C.);
77
78
79
80
81
padre o madre en relacin con los efectos patrimoniales, tendr lugar lo antes analizado.
Ello adems porque, como lo veremos, el art. 320 fue modificado por la Ley de Filiacin,
estableciendo en su inciso 2 que las acciones correspondientes se ejercern conforme a las
reglas del Ttulo VIII, y, en su caso, se notificarn a las personas que hayan sido partes en el
proceso anterior de determinacin de filiacin. As se han aclarado las dudas que al respecto se
presentaban en esta materia.
96. 3 D. Las pruebas en juicios de filiacin. En materia de prueba, el principio dominante en la
actual legislacin est establecido en el art. 198:
"En los juicios sobre determinacin de la filiacin, la maternidad y la paternidad podrn
establecerse mediante toda clase de pruebas, decretadas de oficio o a peticin de parte".
Las novedades son dos:
a) La primera, la libertad de prueba. Si bien sta es la regla general en el derecho, no lo era en
los juicios de filiacin, como ha quedado demostrado con la cita que se ha hecho de los distintos
casos de reconocimiento judicial de hijo natural o de hijo simplemente ilegtimo para el efecto de
los alimentos.
Sin embargo, la norma va ms all, porque habla de toda clase de pruebas, lo que indica que se
busca romper y superar la prueba reglamentada establecida en nuestra legislacin procesal. As
se confirma por la limitante que veremos a continuacin, que exige que las presunciones
cumplan los requisitos del art. 1712. Si as se dispone, es porque la prueba no est sujeta a
ninguna otra limitacin que la que veremos a continuacin.
b) La segunda es que el juez puede decretar de oficio las pruebas, lo que tambin es contrario a
la regla general de nuestro procedimiento civil, en que el juez es ms bien pasivo.
Las limitaciones a este principio de la amplitud de la prueba estn contenidas en el mismo art.
198 y son dos:
1) Es insuficiente para determinar la maternidad o paternidad la sola prueba
testimonial.
No es que est excluida la prueba de testigos, sino que no puede acreditarse la paternidad o
maternidad slo con ella, pero podr reforzar las otras pruebas.
2) Las pruebas de presunciones deben cumplir con los requisitos del art. 1712 del propio Cdigo.
Esto es, pueden ser legales y judiciales. Las primeras pueden ser de derecho, que no admiten
prueba en contrario, como la presuncin de la fecha de la concepcin, o meramente legales, que
admiten prueba en contrario, como la "pater is est" de la filiacin matrimonial.
Las judiciales deben ser graves, precisas y concordantes.
El legislador se preocup de las llamadas "pruebas periciales biolgicas", y de dos situaciones
que vienen de la legislacin anterior, pero a las que el Cdigo da una nueva significacin: la
posesin notoria de la calidad de hijo y el concubinato de los padres.
82
83
84
85
"La posesin notoria consiste en que su padre, madre o ambos le hayan tratado como hijo,
proveyendo a su educacin y establecimiento de un modo competente, y presentndolo en ese
carcter a sus deudos y amigos; y que stos y el vecindario de su domicilio, en general, le hayan
reputado y reconocido como tal."
El concepto de la posesin notoria se ha descrito siempre con tres palabras, a saber:
"nomen", esto es, que el hijo tenga el apellido de los padres, "tractus", es decir, que el hijo haya
sido tratado como tal, y "fama", esto es, que para todos el hijo haya sido considerado como tal.
En un caso discutido ante los tribunales se rechaz la posesin notoria (a la sazn, de hijo
legtimo), porque se logr acreditar la fama, pero no el tractus.
Tambin se resolvi, en relacin con la posesin notoria de hijo legtimo, que es cuestin
de hecho establecer los elementos de la posesin notoria.
En cambio se resolvi lo contrario en otra sentencia, que dijo que "los caracteres constitutivos
de la posesin notoria del estado civil de hijo (a la sazn legtimo) son jurdicos".
La misma disparidad de criterio existe en la jurisprudencia respecto a la apreciacin de los medios
probatorios del estado civil, que muchas sentencias consideran como cuestin de hecho, y en
otros casos como de derecho.
En relacin al hijo legtimo, se fall que la posesin notoria debe referirse a ambos padres. Esta
afirmacin slo es vlida si se quiere establecer una filiacin matrimonial, pero no lo exige el art.
200 del Cdigo actual, puesto que seala que "ella consiste en que su padre, madre o ambos le
hayan tratado como hijo". En cambio el art. 311 se refera a la posesin notoria y al estado de hijo
legtimo y a "que sus padres le hayan tratado como tal".
Tampoco ser necesario acreditarla respecto de ambos padres si la filiacin est determinada
respecto de uno de ellos, y en consecuencia, su calidad de matrimonial se establece en virtud
del ltimo reconocimiento (N 35).
Tambin en relacin con el hijo legtimo se haba resuelto que la posesin notoria debe ser
continua por todo el lapso sealado por la ley.
En la legislacin actual se mantiene la necesidad de probar la posesin notoria con un conjunto
de testimonios y antecedentes fidedignos que la establezcan de manera irrefragable. Como la ley
habla de un conjunto de pruebas, se concluye que no basta con una sola.
Igualmente en sentencia del ao 1965 se haba establecido "que el concepto utilizado por la ley no
altera el sistema normal de la eficacia de la prueba, ya que toda prueba plena o completa es
irrefragable", es decir, incontrarrestable, y bastante para establecer la verdad jurdica y que la
nica particularidad de la norma es que la prueba ha de referirse a un conjunto de hechos, a una
pluralidad de ellos, que, una vez establecidos, satisfagan en forma plena la conviccin del tribunal
y lo lleven a aceptar como verdadera la existencia de la paternidad o maternidad disputada. La
misma sentencia agreg que la apreciacin de los elementos probatorios reunidos en un pleito y la
conclusin de que ellos son irrefragables, como lo exige la ley, es una cuestin de hecho que
aprecian de manera privativa los jueces del fondo y que, por su naturaleza, escapa al control de la
Corte de Casacin, lo que resulta bastante discutible por tratarse de una calificacin jurdica.
86
La misma exigencia tena el art. 280 para el establecimiento de la filiacin simplemente ilegtima, y
respecto de ella, un fallo de los tribunales haba resuelto que la ley no exige una prueba en
especial, sino que un conjunto de antecedentes fidedignos que permitan establecer la maternidad
o paternidad que se trata de probar.
Decamos que el juez puede preferir la posesin notoria sobre la prueba biolgica. El inciso 1
del art. 201 parece muy categrico:
"La posesin notoria del estado civil de hijo, debidamente acreditada, preferir a las pruebas
periciales de carcter biolgico en caso de que haya contradiccin entre una y otras".
Sin embargo, se modera con lo dispuesto en el inciso 2, lo que deja finalmente al criterio del juez
determinar cul de las dos pruebas predomina. Advirtase que es la conveniencia del hijo la que
debe llevar al juez a aplicar o preferir una u otra probanza, lo que es otro de los elementos nuevos
de la ley.
100. 5 Caso de concubinato y la excepcin de vida disoluta de la madre. El caso de concubinato
lo contemplaba, como hemos dicho, el N 3 del art. 280, para la demanda de alimentos del hijo
simplemente ilegtimo.
Ahora el art. 210, inciso 1 se refiere a esta situacin:
"El concubinato de la madre con el supuesto padre, durante la poca en que ha podido producirse
de acuerdo a la ley la concepcin, servir de base para una presuncin judicial de paternidad".
La verdad es que la disposicin est mal ubicada. No se ve por qu razn el concubinato slo
es base de presuncin judicial en la accin de reclamacin y no en cualquier juicio de filiacin.
A los hechos que pueden ser la base de una presuncin judicial se refiere el art. 427
del C.P.C.
El concubinato o amancebamiento ha sido definido por una sentencia de la Corte Suprema
como la situacin que se produce entre dos personas por haber hecho vida en comn sin estar
ligadas por vnculo matrimonial.
Sobre la base de la legislacin anterior, o sea, cuando el concubinato determinaba el derecho de
alimentos del hijo simplemente ilegtimo se haba fallado que establecida la calidad de madre del
menor alimentario que inviste la demandante; que el demandado pag los gastos de
hospitalizacin de la actora motivados por el parto y la asisti como cnyuge; que entre
demandante y demandado existi un intenso vnculo afectivo; que la actora estaba autorizada por
el demandado para retirar mercaderas de una sociedad cooperativa a la cual perteneca, y que
durante dos aos (el anterior y posterior al nacimiento del menor) la actora y el demandado
vivieron juntos, en una misma casa habitacin, como si fueran marido y mujer, y en tal condicin
se presentaban ante terceras personas, debe concluirse que existen presunciones graves,
precisas y concordantes, con mrito probatorio suficiente, para acreditar plenamente que durante
aquellos dos aos la actora vivi en concubinato notorio con el demandado y que durante esta
convivencia concibieron al hijo para el cual se reclaman alimentos.
Otro caso de concubinato se fall tambin en relacin a la filiacin simplemente
87
ilegtima por sentencia de la Ilustrsima Corte de Apelaciones de Santiago: debe concluirse que la
demandante es en verdad hija ilegtima del demandado si de un conjunto de antecedentes del
proceso resultan establecidos en forma indubitable los hechos siguientes: a) que el demandado
vivi en forma efectiva en concubinato con la madre reconocida de la demandante; b) que sta
naci durante la vida comn de los supuestos padres; c) que a raz del nacimiento el demandado
acept ante extraos como hija a la demandante, se interes por ella y le acept despus el
tratamiento de padre que la misma le daba, y d) que el demandado se preocup de ayudar
econmicamente a la actora, se escriba con ella y se interesaba por su situacin.
Por su gravedad, congruencia, multiplicidad y verosimilitud, las presunciones analizadas tienen
tal fuerza que no dejan lugar a dudas respecto del hecho, y llenan por tanto la exigencia legal
para dar por acreditada la paternidad en discusin: implican un conjunto de testimonios,
circunstancias o antecedentes fidedignos que establecen aqulla de un modo irrefragable".
En el N 3 del art. 280 se exiga que el concubinato fuere notorio, y adems que estuviera
comprobada la filiacin del hijo con respecto de la madre. Esto ltimo, aunque no lo diga el
precepto actual, resulta obvio por cuanto si no est determinada la maternidad tampoco lo estar
el concubinato. La ley es menos estricta porque el efecto del concubinato hoy es menor: es un
hecho ms que el juez deber contemplar en el juicio de filiacin considerndolo como base de
una presuncin judicial.
El inciso 2 del art. 210, contempla lo que en el derecho antiguo se llamaba "excepcin de vida
disoluta de la madre", esto es, la prueba de que la mujer en el perodo posible de la concepcin
haya mantenido relaciones sexuales con otro hombre que el
presunto padre.
El art. 272 se refera a ella respecto del juicio para establecer la filiacin natural, y en su virtud
esta sola circunstancia no era suficiente para rechazar la demanda.
La misma solucin da el inciso 2 del art. 210:
"Si el supuesto padre probare que la madre cohabit con otro durante el perodo legal de la
concepcin, esta sola circunstancia no bastar para desechar la demanda, pero no podr
dictarse sentencia en el juicio sin emplazamiento de aqul".
La novedad es que la ley ahora dispone que no podr dictarse sentencia sin que previamente
se emplace al otro con quien se sostiene que la mujer tuvo relaciones sexuales.
Ya hemos dicho que esta situacin del concubinato es una aplicacin muy atenuada de la
presuncin "pater is est" de la filiacin matrimonial. La diferencia, estriba en que siempre en el
concubinato deber probarse su existencia, mientras que el matrimonio se prueba con la simple
partida de l.
101. 6 Subinscripcin de la sentencia de filiacin. El art. 221 est ubicado al final del prrafo 3
del Ttulo VIII, pero se aplica a las acciones de filiacin, ya sean de reconocimiento, de
impugnacin o de desconocimiento.
Dice la disposicin:
"La sentencia que d lugar a la accin de reclamacin o de impugnacin deber subinscribirse
al margen de la inscripcin de nacimiento del hijo, y no perjudicar los derechos de terceros de
buena fe que hayan sido adquiridos con anterioridad a la
88
subinscripcin".
En concordancia con ella, el art. 6 de la Ley N 4.808, de Registro Civil, con la redaccin que le
dio la Ley de Filiacin, ordena subinscribir al margen de la inscripcin de nacimiento del hijo:
"Las sentencias que dan lugar a la demanda de desconocimiento de la paternidad del nacido
antes de expirar los ciento ochenta das subsiguientes al matrimonio" (N 2).
"Las sentencias que determinan la filiacin, o que dan lugar a la impugnacin de la filiacin
determinada" (N 3).
89
90
vimos la regla general del art. 317, respecto de quienes son legtimos contradictores, y advertimos
que el legislador ha dado normas especiales para la accin de reclamacin. Para estos efectos se
distinguen las situaciones que detallamos a continuacin, las que iremos viendo sucesivamente
en los nmeros siguientes:
1) Legtimos contradictores en la accin de reclamacin de la filiacin matrimonial;
2) Legtimos contradictores en la accin de reclamacin de la filiacin no matrimonial;
3) Situacin de los herederos de los legtimos contradictores, y
4) Situacin de los representantes legales en caso de incapacidad.
106. 1 Legtimos contradictores en la accin de reclamacin de la filiacin
matrimonial. Dispone el art. 204:
"La accin de reclamacin de la filiacin matrimonial corresponde exclusivamente al hijo, al
padre o a la madre.
En el caso de los hijos, la accin deber entablarse conjuntamente contra ambos padres.
Si la accin es ejercida por el padre o la madre, deber el otro progenitor intervenir
forzosamente en el juicio, so pena de nulidad".
En cuanto a quienes son legtimos contradictores, el precepto en el inciso 1 no tiene novedad
respecto de la disposicin general del art. 317, pero s agrega otras reglas en sus incisos 2 y 3.
En este caso lo que pretende es establecerse, adems que el hijo, padre y madre tienen las
calidades de tales, que se declare que la filiacin es matrimonial, para lo cual deber estarse
en algunos de los casos ya estudiados, en que la filiacin tiene esta calidad, y cumplirse sus
requisitos legales.
Podr ser demandante el hijo o uno de los padres.
En el primer caso, el hijo deber demandar a ambos progenitores, como consecuencia de que
reclama una filiacin matrimonial que tiene que ser de ambos padres.
Pero si la accin es ejercida por el padre o la madre, forzosamente el otro progenitor deber
intervenir en el juicio. La ley no dice que debe ser demandado, sino que debe intervenir. Es la
misma norma del antiguo art. 317, inciso 2 del Cdigo, en cuya virtud siempre que estuviera
comprometida la paternidad, el padre deba intervenir.
Qu quiere decir intervenir en el juicio?
La expresin no es afortunada, porque intervenir es tomar parte en un asunto, supone una
accin, y a nadie se le puede obligar a ser parte. Lo que debe entenderse es que debe a esa
persona demandrsela tambin, o al menos poner en su conocimiento la demanda
notificndosela, y todos sus dems trmites. Ella sabr si se hace parte como tercero o no.
Veremos al tratar las normas comunes a la legitimacin en juicio de reclamacin, los casos de
fallecimiento de alguno de estos legtimos contradictores, y la posibilidad de ejercer la accin de
reclamacin, o continuar el juicio por los herederos y los
91
92
93
de los cnyuges (N 37) y a la madre derecho a que se le asignara (de los bienes que le
corresponderan al hijo pstumo) lo necesario para su subsistencia y para el parto. Nada de esto
se conserva en la legislacin actual, por lo que equivale a una sola situacin que uno o ambos de
los progenitores hayan fallecido antes de los ciento ochenta das siguientes al parto.
La explicacin de este plazo es que resulta el mnimo para que el hijo se considere concebido
en vida del padre o madre. Sin embargo, podra llegar a los 300 segn la presuncin de la
concepcin (N 33), pero el legislador prefiri el de 180 en que hay certeza absoluta (por
presuncin de derecho) que el hijo fue concebido en vida del fallecido.
Como la norma es de excepcin, prima sobre el art. 317, y, en consecuencia, el hijo slo puede
accionar de reclamacin tanto matrimonial como no matrimonial, ya que el precepto no distingue,
cumpliendo los requisitos del art. 206, esto es, no podr hacerlo si el fallecimiento se produjo
despus de los ciento ochenta das siguientes al parto. En este caso adems la accin tiene plazo,
en circunstancias que la regla general del art. 195 inciso 2 es que la accin de reclamacin es
imprescriptible.
El plazo es de tres aos, que se cuentan desde la muerte del progenitor de que se trate, pero
si el hijo es incapaz, se contar desde que l mismo alcance la plena capacidad.
Veremos en el N 113 que este plazo es de caducidad y no de prescripcin. La verdad es que la
disposicin resulta poco comprensible, por cuanto si el padre o la madre han fallecido antes de los
ciento ochenta das siguientes al parto, el hijo no puede ser capaz. En consecuencia, siempre el
plazo ser de tres aos desde que el hijo adquiere la plena capacidad.
Tampoco la disposicin se coloc en la situacin de que la accin se haya intentado en vida y
fallece el padre o madre. Se puede continuar entonces en contra de sus herederos?
Creemos que en tal caso recupera su imperio la regla general del art. 317, y la accin se puede
continuar en contra de los herederos, padre o madre del fallecido. Refuerza esta conclusin el
que el art. 206 dice claramente que la accin podr "dirigirse" en contra de los herederos, esto
es, se refiere al inicio de ella, pero no contempla para nada la situacin que nos preocupa.
110. 3 B. Fallecimiento del hijo. Situacin de sus herederos para iniciar o continuar la accin de
reclamacin. El art. 207 contempla la situacin inversa, en que el hijo es el que ha fallecido, y se
preocupa slo de la legitimacin activa de sus herederos.
Al respecto hay que distinguir segn si el hijo fallece siendo incapaz o plenamente capaz y
tambin si todos los herederos son capaces o entre ellos hay alguno incapaz.
1) En el primer caso el inciso 1 del art. 207 dispone:
"Si hubiere fallecido el hijo siendo incapaz, la accin podr ser ejercida por sus herederos,
dentro del plazo de tres aos contado desde la muerte."
Como la ley no distingue la causal de incapacidad, se aplica a todas ellas, aunque por la
redaccin del inciso 2 pareciere ms bien estar pensando en la minora de edad.
2) En efecto, el precepto se pone en el caso de que el hijo fallezca habiendo
94
95
96
97
representante legal. En la legislacin anterior ella poda demandar alimentos al presunto padre
en los casos del art. 280, pero en la calidad de filiacin simplemente ilegtima.
En consecuencia, este es el caso que ms preocup al legislador por el cambio de filiacin. Hoy
la madre, como representante legal, no slo demanda alimentos, sino que la filiacin que otorga
la calidad de hijo con todos los derechos del caso, y es para tal evento que la ley pone una
limitacin.
La accin de reclamacin slo puede ejercerse en el inters del hijo y no el de la madre o el
padre u otro representante legal que tenga el menor.
115. Caso de la filiacin determinada. El art. 208, al que nos hemos referido en varias
oportunidades, se refiere al caso de que estuviere determinada la filiacin de una persona y
quisiera reclamarse otra distinta.
Como dijimos, el precepto exige que se ejerzan simultneamente las acciones de impugnacin
de la filiacin existente y de reclamacin de la nueva filiacin. Por ejemplo, el hijo ha sido
reconocido en algunas de las formas contempladas en el art. 187, y otra persona pretende ser el
verdadero padre o madre. En tal caso debe impugnar la filiacin derivada del reconocimiento y
reclamar la propia.
Incluso la accin de reclamacin de la filiacin no matrimonial slo pueden entablarla el padre o
madre cuando el hijo tenga determinada una filiacin diferente, para lo cual debern impugnar
esta ltima de acuerdo al art. 208.
El legislador se preocup en el inciso 2 del art. 208, por la siguiente situacin: la accin de
reclamacin, salvo las situaciones excepcionales que ya hemos mencionado, no tiene plazos, y
en cambio, como lo veremos en el captulo siguiente, la impugnacin s los tiene.
Dice la disposicin:
"Si estuviese determinada la filiacin de una persona y quisiere reclamarse otra distinta, debern
ejercer simultneamente las acciones de impugnacin de la filiacin existente y de reclamacin
de la nueva filiacin.
En este caso, no regirn para la accin de impugnacin los plazos sealados en el prrafo 3
de este Ttulo".
Sin embargo, olvid el legislador que en ciertos casos para los herederos la accin de reclamacin
tambin tiene plazo, pero principalmente que en la accin de impugnacin pueden accionar con
mayor amplitud que en la de reclamacin de herederos y terceros, y en tal caso hay que resolver
cuales normas priman.
Para encarar este aspecto es preciso que primero veamos quienes son legtimos contradictores
en la accin de impugnacin. Volveremos, por ende, a este punto en el N 150.
116. Alimentos provisionales y caso del concubinato. Referencia. Ya hemos citado las normas de
los arts. 209 y 210.
Este ltimo se refiere al caso del concubinato, que se califica de base para una presuncin
judicial de paternidad, y que creemos que tambin se aplica a la accin de impugnacin.
98
Por su parte el art. 209 dispone que "reclamada judicialmente la filiacin, el juez podr decretar
alimentos provisionales en los trminos del art. 327".
Es una aplicacin de la norma general del art. 327, al que se remite el art. 209 (N
274).
La verdad es que tambin esta referencia particular demuestra la preocupacin del legislador
por la supresin de la accin de alimentos del hijo simplemente ilegtimo.
En efecto, hemos dicho que siendo inaceptable desde el punto de vista de la filiacin,
socialmente importaba una accin simple para obtener alimentos que hoy da no existe. Por ello
el legislador insiste y remarca la facultad del juez en este caso de decretar alimentos
provisionales durante el curso del juicio. Con ello se atena en parte la carencia social sealada.
Impugnacin
del
reconocimiento;
Seccin
Cuarta:
Impugnacin de la maternidad, y
Seccin Quinta: Reclamacin e impugnacin conjuntas.
Seccin Sexta: Normas transitorias de la Ley de Filiacin.
Seccin Primera: Las acciones de desconocimiento e impugnacin en general
118. Concepto y reglamentacin. La accin de impugnacin est contemplada en el prrafo 3
del Ttulo VIII del Libro I del Cdigo Civil, arts. 211 a 221.
Rigen tambin las reglas generales del prrafo 1 del mismo Ttulo y de los arts. 315 a
320 del mismo Cdigo, que hemos mencionado y analizado en el Captulo Primero de esta parte,
con las excepciones que se establecen en este prrafo 3 y que veremos a continuacin.
A diferencia de la accin de reclamacin, la impugnacin la contemplaba el legislador, pero sin la
organicidad actual respecto de las distintas situaciones. Lo que hoy se hizo fue agrupar estas
normas en el prrafo 3, pero que sigue distinguiendo los casos de impugnacin, segn se trate
de la filiacin matrimonial, del reconocimiento y la impugnacin de la maternidad.
El art. 211 dispone:
"La filiacin queda sin efecto por impugnacin de la paternidad o de la maternidad conforme
con los preceptos que siguen".
En base a este precepto, podemos definir la accin de impugnacin como aquella que
99
persigue dejar sin efecto la filiacin que ha quedado determinada respecto del padre, madre o
hijo.
119. Impugnacin y desconocimiento. Doctrinariamente se distingue entre la accin de
impugnacin y la de desconocimiento.
En esta ltima se rechaza la filiacin matrimonial fundada en el matrimonio de los presuntos
padres, por no estar amparada la paternidad por la presuncin "pater is est".
Legalmente la contempla hoy tambin el mencionado N 2 del art. 6 de la Ley N 4.808, sobre
Registro Civil, al sealar entre los documentos que deben subinscribirse al margen de la inscripcin
de nacimiento del hijo "las sentencias que dan lugar a la demanda de desconocimiento de la
paternidad del nacido antes de expirar los 180 das subsiguientes al matrimonio". Tambin el art.
184 inciso 2 seala el caso en que el padre desconoce judicialmente la paternidad para el hijo
nacido antes de expirar los
180 das subsiguientes al matrimonio.
Explicando la diferencia deca don Manuel Somarriva:
"Se puede impugnar la paternidad, o bien, lisa y llanamente, desconocerla. La cuestin no es
meramente de palabras, sino que tiene importancia prctica. En efecto, se impugnar la
paternidad cuando el hijo est amparado por la presuncin "pater is est" y corresponder al que
impugna destruir esta presuncin. En cambio, hay simple desconocimiento de la paternidad,
cuando el hijo no est amparado por dicha presuncin. En este caso, la situacin del que impugna
es mucho ms favorable, pues nada debe probar, sino limitarse a desconocer la paternidad que el
hijo se atribuye" .
Es obvio que si el padre demuestra que el hijo naci fuera de los plazos de la presuncin "pater is
est", se altera el peso de la prueba, porque ya no opera la presuncin.
Sin embargo, la distincin sigue siendo ms bien doctrinaria, a pesar de la acogida legal, por
dos razones:
1) Porque la ley se remite expresamente a las disposiciones que reglan la impugnacin, y
2) Porque, como hemos visto, hoy existe una gran amplitud para la prueba de la paternidad en el
art. 198, y en el mismo juicio de desconocimiento el hijo podr acreditar que, no obstante no
operar la presuncin de paternidad, de todos modos quien la est desconociendo es el verdadero
padre.
Como decamos, el legislador slo habla de la accin de desconocimiento para el caso
contemplado en el inciso 2 del art. 184, esto es, para el hijo que "nace antes de expirar los 180
das subsiguientes al matrimonio" y siempre que concurran las dems circunstancias que
examinamos en el N 34 B.
Sin embargo, hay quienes estiman que tambin se aplica al caso del hijo que nace despus de
300 das de disuelto el matrimonio (ver N 36), o decretado el divorcio de los padres (N 37)
La verdad es que en estos casos, evidentemente acreditadas las circunstancias respectivas, no
operar la presuncin "pater is est", pero por las razones antes sealadas, ello no basta para
descartar la paternidad.
100
Sin embargo, el legislador slo se preocup del primer caso, esto es, del hijo que nace dentro del
matrimonio, pero antes de los 180 das de su celebracin, y en tal caso hizo aplicables las normas
de la accin de impugnacin. Por tanto, rechazamos que respecto de la accin de
desconocimiento exista ninguna diferencia entre ella y la de impugnacin, sino en el punto
especfico que siempre seal la doctrina, esto es, en el cambio del peso de la prueba. En lo
dems, plazos, legtimos contradictores, competencia, procedimiento, etc., rigen las mismas
normas que para la impugnacin que pasamos a ver.
Al hablar de la filiacin matrimonial sealamos que la presuncin "pater is est" se aplicaba a los
hijos nacidos despus de la celebracin del matrimonio, pero no al nacido "antes de expirar los
180 das subsiguientes al matrimonio, si el marido no tuvo conocimiento de la preez al tiempo de
casarse y desconoce judicialmente su paternidad" (N 33).
El antiguo art. 180 reduca la presuncin de paternidad al hijo que nace despus de expirados los
180 das subsiguientes al matrimonio. Hoy por hoy este hijo se considera de filiacin matrimonial,
pero puede ser desconocida esa paternidad en los trminos que seala el art. 184.
Sin embargo de ser una accin de desconocimiento por disposicin del mismo art. 184, se tramita
igual que la accin de impugnacin, porque el inciso 2 del art. 184 dispone que esta accin se
ejercer en el plazo y forma que se expresa en los arts. 212 y siguientes. En consecuencia, tiene
poca importancia la distincin doctrinaria entre una y otra que recoge la ley. La nica importancia,
como decamos, sera de orden probatorio, pero no olvidemos que el hijo podr alegar que el
marido tuvo conocimiento de la preez, que por actos positivos suyos lo ha reconocido despus de
nacido o incluso recurrir a las pruebas generales, entre ellas las periciales de carcter biolgico,
reconvenir de reclamacin, etc., por lo que en definitiva la accin de desconocimiento puede ser,
segn las circunstancias, tan drstica o ms que la de impugnacin y siempre estar sujeta a lo
que se resuelva en el juicio.
Pero adems el desconocimiento podr oponerse como excepcin si no opera la presuncin o
no ha habido reconocimiento. En tal situacin se trata de una excepcin procesal y no de la
accin de desconocimiento. Ello tambin ocurre con la impugnacin, y por ello volveremos sobre
el punto. En todo caso, como el legislador no da reglamentacin especial a esta accin de
desconocimiento, la trataremos en conjunto con la impugnacin.
120. Procedimientos y caractersticas de la accin de impugnacin. En la accin de
impugnacin se aplican las reglas de procedimiento y todas las caractersticas que hemos
sealado en el Captulo I para las acciones de filiacin en general.
Pero hay una salvedad: que el legislador est muy interesado en que el estado civil quede
determinado a firme y no sujeto a incertidumbres, y por eso, en general, no la declara
imprescriptible como ocurre con la accin de reconocimiento, y establece plazos muy breves para
entablar las acciones de impugnacin, y que, en general, son ms bien plazos de caducidad y no
de prescripcin.
Sin embargo, se aplican todas las dems caractersticas propias de las acciones de filiacin y de
familia en general, esto es, la accin no es cesible ni puede ser objeto de conciliacin o
transaccin, ni someterse a compromiso.
En cuanto a la transmisibilidad, rigen las disposiciones de los arts. 317 y 318, estudiados
anteriormente, y salvo en cuanto se modifican expresamente en las
101
acciones de impugnacin, como lo veremos en los Nos 126 y sgtes., N 137 y N 147. En todo
caso, estas normas son ms amplias que en la accin de reconocimiento.
Tambin la sentencia en materia de impugnacin produce en la cosa juzgada los efectos
sealados en el art. 315 (N 93).
Por ello el art. 220 seala que "no proceder la impugnacin de una filiacin determinada por
sentencia firme". Sin embargo de este deseo del legislador de consolidar la situacin de estado
civil, el mismo art. 220 agrega que la improcedencia de una impugnacin de filiacin determinada
por sentencia firme es "sin perjuicio de lo que se dispone en el art. 320". Este precepto, conforme
lo analizamos en el N 93, es el que determina que ni prescripcin ni fallo alguno podr oponerse
a quien se presente como verdadero padre, madre o hijo, e impone como requisito, eso s, que se
notifique la nueva demanda a las personas que hayan sido parte en el proceso anterior de la
determinacin de la filiacin.
Tampoco procede la impugnacin de la reproduccin asistida, segn lo vimos en el N
81 (art. 182, inciso 2).
Finalmente el art. 221 dispone:
"La sentencia que d lugar a la accin de reclamacin o de impugnacin deber subinscribirse
al margen de la inscripcin de nacimiento del hijo, y no perjudicar los derechos de terceros de
buena fe que hayan sido adquiridos con anterioridad a la subinscripcin".
Ya hemos destacado que la norma se encuentra mal ubicada, porque es norma comn para las
acciones de reclamacin y de impugnacin, y, en consecuencia, debi haber estado en el Prrafo
1 de este Ttulo 8.
En armona con esta disposicin, el art. 6 de la Ley N 4.808, con la redaccin que le dio la nueva
Ley N 19.585, ordena subinscribir al margen de la inscripcin del hijo la sentencia que d lugar a
la demanda de desconocimiento de la paternidad del hijo nacido antes de expirar los 180 das
subsiguientes al matrimonio (N 2), y la sentencia que d lugar a la impugnacin de la filiacin
determinada (N 3).
Seccin Segunda: Impugnacin de la filiacin matrimonial
121. Impugnacin de la filiacin matrimonial. La impugnacin de la filiacin matrimonial puede
ocurrir atacando cualquiera de sus elementos, que son: el matrimonio, la maternidad de la esposa
o la paternidad del marido.
El legislador no se ha puesto en el caso de que se impugne meramente la calidad de
matrimonial de la filiacin, porque ella carece hoy por hoy de todo efecto especial y diferente al
de la no matrimonial.
Si no se impugna al mismo tiempo la paternidad y/o maternidad en s misma, el hijo seguir
siempre siendo hijo, pero como es obvio el punto puede tener importancia, porque desvirtuada
la presuncin "pater is est" quedara igualmente impugnada la paternidad. Por esta razn al
final de esta seccin destinaremos un N 133 para examinar la impugnacin por falta de
matrimonio o nulidad de ste.
122. Impugnacin de la paternidad matrimonial. Esta era una de las materias complejas en el solo
Cdigo Civil y que se ha simplificado en la actual legislacin. Don Manuel Somarriva, por ejemplo,
distingua 8 situaciones que podan presentarse, que,
102
una vez estudiadas las normas actuales, veremos cmo quedan (N 132)..
El art. 212 establece en su inciso 1, en los siguientes trminos generales, la
impugnacin de la paternidad matrimonial.
Dice el precepto:
"La paternidad del hijo concebido o nacido durante el matrimonio podr ser impugnada por el
marido dentro de los ciento ochenta das siguientes al da en que tuvo conocimiento del parto, o
dentro del plazo de un ao, contado desde esa misma fecha, si prueba que a la poca del parto
se encontraba separado de hecho de la mujer".
Como vemos, la disposicin se refiere tanto al hijo nacido como al concebido durante el
matrimonio de los padres. Ello est en armona con lo que establece el inciso 1 del art. 180,
porque la filiacin es matrimonial cuando existe matrimonio entre los padres al tiempo de la
concepcin o del nacimiento del hijo (N 33).
Como lo veamos recin al hablar de la accin de desconocimiento, en el caso del hijo que nace
dentro del matrimonio, pero antes de expirar los 180 das subsiguientes a su celebracin, este
hijo no est amparado por la presuncin "pater is est" y por ello el inciso 2 del art. 184 le permite
desconocerla judicialmente en el plazo y forma que se expresa en los arts. 212 y siguientes,
siempre que el marido no haya tenido conocimiento de la preez al tiempo de casarse y no
hubiera reconocido por actos positivos al hijo despus de nacido.
En todo caso, como decamos, el art. 212 se refiere al hijo concebido o nacido durante el
matrimonio y el hijo ha nacido dentro del matrimonio desde el momento de su celebracin hasta
el de su disolucin, y se considera concebido en l, de acuerdo a la presuncin del art. 76, desde
despus de los 180 das de celebrado el matrimonio hasta los 300 das despus de disuelto.
Adems existen normas propias sobre el divorcio, que, como sabemos, entre nosotros no pone
trmino al matrimonio, pero s a la presuncin de paternidad de acuerdo con el inciso 1 del art.
184, y al cual nos hemos referido en el N 37.
En consecuencia, en la impugnacin de paternidad matrimonial se presentan las distintas
situaciones que las establecen, segn lo vimos en el Captulo II respecto de la
"Determinacin de la filiacin matrimonial".
123. Legtimos contradictores en la impugnacin de la paternidad matrimonial. En relacin
con la legitimacin activa y pasiva de la filiacin matrimonial, debemos examinar las
siguientes situaciones:
1) La accin de impugnacin del padre;
2) La accin de impugnacin del hijo,
3) La accin de impugnacin de los herederos;
4) La accin de impugnacin de los terceros;
5) La accin de impugnacin de la madre;
6) La accin de impugnacin de los ascendientes;
103
104
105
la impugnacin, salvo que se le nombre un curador especial para estos efectos o la patria
potestad le corresponda a la madre. Bajo la legislacin anterior, se haba resuelto que la madre
curadora del hijo no poda representarlo en el juicio de impugnacin de su "legitimidad" (hoy
filiacin matrimonial).
Ms adelante veremos lo que ocurre con los representantes legales de otras posibles partes del
juicio (N 131).
Todos estos plazos, como lo hemos dicho varias veces, y lo haba resuelto la jurisprudencia, pero
bajo la anterior legislacin, son de caducidad y no de prescripcin.
126. 3 La accin de impugnacin de los herederos. El art. 213 es el nico que en la
impugnacin de la paternidad matrimonial se refiere a los herederos, y adems los asimila a los
terceros. Dice el precepto:
"Si el marido muere sin conocer el parto, o antes de vencido el trmino para impugnar sealado
en el artculo anterior, la accin corresponder a sus herederos, y en general, a toda persona a
quien la pretendida paternidad irrogare perjuicio actual, por ese mismo plazo, o el tiempo que
faltare para completarlo.
Cesar este derecho, si el padre hubiere reconocido al hijo como suyo en su testamento o en
otro instrumento pblico".
El legislador no ha dictado otra norma especial para la impugnacin de la paternidad
matrimonial por parte de los herederos.
En consecuencia, slo en el caso que el marido muera sin conocer el parto, esto es, antes de
que le haya comenzado a correr el plazo para impugnar la paternidad, o antes de estar vencido
el trmino para hacerlo en la forma que hemos sealado en el nmero anterior, nace el derecho
de sus herederos para efectuar la impugnacin.
Estos terceros pueden ser dos:
a) Los herederos del padre fallecido.
Es lgica la accin de los herederos del marido difunto, puesto que este hijo cuya filiacin
impugnan es heredero tambin.
No olvidemos que, de acuerdo al art. 318, el fallo pronunciado a favor o en contra de cualquiera
de los herederos aprovecha o perjudica a los coherederos que citados no comparecieron. O sea,
no es necesario que todos los coherederos demanden, pero s debe citarse a aquellos que no
comparezcan, y
b) Toda persona a quien la pretendida paternidad irrogare perjuicio actual.
Este inters no es obviamente un inters meramente moral, sino que tiene que ser un inters de
orden pecuniario, patrimonial.
Para que estas personas puedan impugnar, adems de su calidad de heredero, en el caso de
stos, debern cumplir los siguientes requisitos:
1) Es necesario que el padre tenga derecho a la impugnacin. No lo tendra si ha
transcurrido en forma ntegra el plazo para intentar la impugnacin.
2) Es necesario adems que el padre no haya reconocido al hijo.
106
Dice el inciso final del art. 213 (corresponde exactamente al antiguo inciso 2 del art.
184):
"Cesar este derecho, si el padre hubiere reconocido al hijo como suyo en su
testamento o en otro instrumento pblico".
Puede observarse que esta situacin es muy semejante a la que ocurre con la repudiacin del
reconocimiento. De acuerdo al art. 192, "no podr repudiar el hijo que, durante su mayor edad,
hubiere aceptado el reconocimiento" (N 74). Pero existe una diferencia fundamental, mientras
que la aceptacin del reconocimiento del hijo puede ser expresa o tcita, esta aceptacin no slo
debe ser expresa, sino que efectuada en testamento o en otro instrumento pblico. Este
reconocimiento es el contemplado en el art. 187? Porque este ltimo tiene como exigencia que se
haga mediante una declaracin formulada con ese determinado objeto (art. 187. N 52).
El punto resulta discutible, pero cabe tener presente que la norma viene desde los orgenes del
Cdigo Civil, donde el reconocimiento de hijo natural (nico que contemplaba el Cdigo) no tena
este requisito, que s apareci con la Ley N 10.271, en el art. 271.
Creemos que basta con el reconocimiento, aunque no tenga ese determinado objeto, como si en
una escritura de compraventa el padre dijera que compra para su hijo o en representacin de su
hijo, etc.
3) Que todo ello se haga dentro del plazo establecido por la ley.
Respecto del plazo, hay que distinguir si el marido muri sin conocer el parto y, en
consecuencia, el plazo no haba comenzado a correr, o por el contrario, ya lo hubiere hecho.
En este segundo caso, a los herederos y a los terceros les queda el residuo del plazo que tena el
marido, y, en consecuencia, por ejemplo, si los cnyuges estaban separados de hecho, pero el
marido resida en el lugar del nacimiento del hijo y falleci a los 6 meses del nacimiento de ste, a
los herederos les quedan los otros seis
meses, salvo que se pruebe ocultacin del parto.
En el caso que el plazo no hubiere comenzado a correr, la ley habla que tienen "ese mismo
plazo". Obviamente lo que quiere decir es que tiene el plazo que tena el causante de 180 das
desde que se tuvo conocimiento del parto o de un ao si estaba separado de la mujer,
aplicndose las presunciones ya sabidas.
El punto es que los plazos de estas personas se cuentan desde que se tuvo conocimiento del
parto. Quines? Desde que tuvo conocimiento el marido o desde que tuvieron conocimiento
los herederos o el tercero?
En la legislacin anterior el punto no tena problemas, porque de acuerdo al antiguo art. 186, en
el caso que nos preocupa, tenan el plazo de 60 das desde el momento que supieron de la
muerte del padre. Ahora en cambio se dijo que dentro del mismo plazo, lo que podra tener
doble interpretacin. La primera, que el plazo se cuenta desde que el heredero o tercero
tuvieron conocimiento del parto. Ntese que en la legislacin anterior el plazo era propio de los
herederos y terceros y no les corra la norma del residuo, que s contempla la legislacin actual.
Ello era adems lgico dado lo exiguo del trmino, que era slo de 60 das, y que hoy
107
108
caso que el marido pretenda intentar o continuar la accin de impugnacin en contra de ellos. Su
legitimacin pasiva no la resuelve el mencionado art. 317, por ello al igual que lo hicimos en la
accin de reclamacin (N 111), debemos concluir que el padre no puede impugnar la paternidad
en contra de los herederos del hijo, pero s podra continuar el juicio ya iniciado.
En los casos en que pueden actuar los herederos como legtimos contradictores, de acuerdo al
art. 318, el fallo pronunciado a favor o en contra de cualquiera de ellos aprovecha o perjudica a
los coherederos que citados no comparecieron, ya que as lo dispone dicho el art. 318.
128. 4 La accin de impugnacin de los terceros. La situacin de los terceros est contemplada
en la misma norma del art. 213, y slo para el caso de que el marido muera sin conocer el parto o
antes de vencido el trmino que ste tena para impugnar. En tal evento se aplican las mismas
normas que para los herederos, por lo cual nos remitimos a lo dicho en el N 126. La ley le exige
al tercero que quiera accionar que "la pretendida paternidad" le irrogue perjuicio actual.
Evidentemente se trata de un perjuicio econmico y lo lgico y normal es que sea de carcter
hereditario.
El legislador es bastante estricto en este caso respecto de los terceros, ya que es el nico en
que les permite accionar, por lo cual hay que concluir que no tienen ese derecho en otras
situaciones que no sean las sealadas, como ser, si el marido est vivo.
En general, el legislador del Cdigo Civil era muy estricto con la accin de impugnacin, y la
actual legislacin mantiene la misma actitud, aunque ampli el plazo.
129. 5 Situacin de la madre en la impugnacin de la paternidad matrimonial. Dice el art. 215:
"En el juicio de impugnacin de la paternidad del hijo de filiacin matrimonial, la madre ser
citada, pero no obligada a parecer".
Est claro que a diferencia de la accin de reclamacin (N 106), la de impugnacin en la filiacin
matrimonial no se dirige contra ambos padres, ni tampoco es forzoso que la mujer tenga que ser
parte, ya que claramente el precepto ordena que se la cite, pero no que se la obligue a
comparecer. Se haba resuelto bajo la anterior legislacin que la impugnacin no se dirige contra
la madre (esposa del actor), sino contra la supuesta hija.
Esta norma reproduce el art. 188, inciso 2 del antiguo Cdigo, pero ste tena una norma general
de que en vida del marido slo ste poda reclamar contra la legitimidad del hijo concebido durante
el matrimonio (art. 184). La pregunta es si hoy da puede la mujer impugnar la paternidad
matrimonial conforme a la norma del art. 212.
Si bien la ley no lo dice expresamente, tampoco le concede especficamente la accin, por lo que
habra que concluir que la madre no tiene accin de impugnacin mientras viva el marido, lo que
parece un poco exagerado, dado que la madre tiene obviamente inters en que el padre sea el
verdadero y no quien realmente no lo es, aunque sea el marido. Corresponde a conceptos de otra
poca el que no se promueva un juicio escandaloso en que la madre estara reconociendo que el
hijo no es de su marido.
Sin embargo, creemos que fallecido el padre, la madre est en la misma situacin que cualquier
otro heredero o interesado.
109
110
situaciones, a las cuales es bueno referirse para determinar la situacin en que se encuentran
conforme en la legislacin actual. El Cdigo trataba esta situacin en los arts. 179 a 189. Entre
otras normas, adems de la citada, se contemplaba la situacin del hijo nacido despus de
expirados los 300 das subsiguientes a la disolucin el matrimonio (N 36). El art. 188 declaraba
que ninguna reclamacin contra la legitimidad del hijo hecha por el marido u otra persona tena
valor si no se interpona en tiempo hbil ante el juez, el cual deba nombrar curador al hijo, si lo
necesitare, para que lo defienda en l, y el art. 189 declaraba que durante el juicio se mantena la
legitimidad del hijo, pero que declarada judicialmente la ilegitimidad del demandante legitimado,
tena derecho el marido y cualquier otro reclamante a que la madre les indemnizar de todo
perjuicio que la pretendida legitimidad les hubiere irrogado. Existen tambin dos ms que
conviene estudiar.
Las examinaremos una por una:
1) Caso del hijo que nace despus de ciento ochenta das de celebrado el matrimonio. Est
comprendido en la situacin del actual art. 212, antes examinado, por lo cual nada hay que
agregar a esta situacin.
2) Caso del hijo concebido antes del matrimonio y nacido dentro de l. Este hijo en la legislacin
anterior era lo que se llamaba "hijo legitimado" ipso jure por el matrimonio posterior de sus
padres. El art. 206 as lo estableca y permita la impugnacin por parte del marido por
imposibilidad fsica de tener acceso a la madre o si no tuvo conocimiento de la preez al tiempo
de casarse y siempre que por actos positivos no hubiese manifestado reconocer al hijo despus
de nacido, y deba hacerlo dentro de los plazos y formas del caso anterior. Tambin podan
impugnar las mismas personas que en el caso anterior.
La verdad es que este hijo no est amparado por la presuncin "pater is est". Por ello
jurdicamente la accin es de desconocimiento y as lo establece el art. 184, inciso 2
(N 119).
Pero la accin se ejerce de acuerdo a los arts. 212 y siguientes, con la salvedad de que no
procede si el marido ha reconocido al hijo despus de nacido "por actos positivos".
Hay dos diferencias con respecto a la accin del art. 212, porque la norma se refiere al propio
padre, mientras que el art. 213 lo hace a los herederos y terceros, y mientras el art. 213 exige
testamento u otro instrumento pblico, el art. 184 inciso 2 habla de
"actos positivos".
Recordemos que el legislador hoy por hoy dispone que la sentencia que declare el
desconocimiento se subinscribe al margen de la inscripcin del nacimiento del hijo (art. 6 N 2),
precepto que adems ahora especifica que se trata de una accin de desconocimiento, expresin
que tambin utiliza el inciso 2 del art. 184.
3) Caso del hijo concebido y nacido una vez disuelto el matrimonio. Este hijo no est
comprendido en la accin del art. 212, porque no rige la presuncin "pater is est". Por ello el art.
185 antiguo del Cdigo dispona que el Juez "declarar la ilegitimidad de este hijo a peticin de
cualquier persona que tenga inters en ella".
Era una tpica accin de desconocimiento y se limitaba a constatar que el hijo no tena
legitimidad, en trminos actuales, filiacin matrimonial.
Pero adems agregaba el precepto que si el marido estuvo en la imposibilidad de
111
tener acceso a la mujer antes de la disolucin del matrimonio, los 300 das se contaban
desde la fecha en que ella empez.
Pues bien, esta situacin no est contemplada en la actual legislacin y no cabe dentro del art.
212, porque el hijo no est concebido ni nacido durante el matrimonio.
En consecuencia, hoy por hoy es simplemente una accin o excepcin de desconocimiento no
slo de la filiacin matrimonial, sino que de filiacin, a menos que el hijo haya sido reconocido por
el padre.
Si el hijo nace antes de los 300 das de disuelto el matrimonio, tiene a su favor la presuncin, y
como se le considera concebido dentro del matrimonio, debe ser impugnada su filiacin conforme
al art. 212.
4) Caso del hijo que, concebido durante el matrimonio, nace despus de haberse decretado el
divorcio de los cnyuges. Este hijo est amparado por la presuncin "pater is est". Est
concebido y nacido durante el matrimonio (ya que el divorcio no disuelve ste) y por ende rige en
todo y por todo el art. 212, ya analizado.
5) Caso del hijo concebido durante el matrimonio y que nace despus de su disolucin. Este es el
caso del hijo pstumo que se rega anteriormente por los arts. 180 y 181 del Cdigo Civil.
Hoy da el caso de este hijo est contemplado en las acciones de reclamacin de los arts. 206 y
207, ya estudiados (Nos 105 y sgtes.). Pero si lo que se intenta es una impugnacin, debe
hacerse de acuerdo a los arts. 212 y 213, porque este hijo est amparado por la presuncin
"pater is est".
6) Caso del hijo concebido antes del matrimonio y nacido despus de su disolucin. Como
deca el propio seor Somarriva, ste es un caso de laboratorio y no estara incluido dentro del
art. 212, porque el hijo no es ni concebido ni nacido dentro del matrimonio. El ejemplo que
pona Somarriva es el siguiente:
"Los cnyuges contraen matrimonio en el mes de abril; el marido fallece al mes siguiente, y el
hijo nace en junio. Este hijo, segn la ley, ha sido concebido fuera de matrimonio, ya que nace
antes de los ciento ochenta das de haberse celebrado ste; y al mismo tiempo el nacimiento se
efecta una vez disuelto el matrimonio, pues, con anterioridad, haba fallecido el marido".
Hoy por hoy, esta situacin est comprendida en el inciso 2 del art. 184, (N 119), que se refiere
al hijo nacido "antes de expirar los 180 das subsiguientes al matrimonio" y, en consecuencia,
como no rige la presuncin "pater is est", se trata de una accin de desconocimiento que se
tramita de todos modos conforme a las normas ya estudiadas de los arts. 212 a 215.
7) Caso del hijo concebido durante el divorcio temporal o perpetuo de los padres. Este hijo no
estaba amparado por la presuncin "pater is est". Se refera a l el antiguo art.
190.
El tema se discuta, pero se pensaba, en general, que el precepto se refera al hijo
indiscutiblemente concebido despus del divorcio, que es el que ha nacido despus de
300 das de decretado ste.
Al respecto, de acuerdo al art. 184 inciso 3, el legislador de hoy hace una distincin segn si
en la inscripcin de nacimiento del hijo se ha consignado como padre al
112
113
114
115
116
produce una nueva discordancia, ya que el art. 214, otorga al representante legal el plazo de un
ao siguiente al nacimiento, lo que por cierto sera absurdo si no coincide con el reconocimiento.
En efecto, si ste se ha hecho en la inscripcin de nacimiento, vale obviamente la regla, pero en
los dems casos ella no puede regir, por lo cual habr que entender que la impugnacin puede
hacerse durante el ao siguiente al reconocimiento.
Esta es tambin en este caso la nica norma que se refiere a los representantes legales. Por
ello nos remitimos en todo y por todo a lo dicho respecto a la filiacin matrimonial en el N
131.
137. 2 Impugnacin de los herederos del hijo. Respecto de stos tambin se aplican las mismas
reglas de la anterior accin de impugnacin. Dice el inciso 3 del art. 216:
"Si el hijo muere desconociendo aquel acto, o antes de vencido el plazo para impugnar la
paternidad, la accin corresponder a sus herederos por el mismo plazo o el tiempo que faltare
para completarlo, contado desde la muerte del hijo".
O sea, se distinguen las mismas dos situaciones que ya analizamos en el N 126:
a) Si el hijo muere sin saber del reconocimiento, el plazo de los herederos para impugnar es el
mismo sealado para la impugnacin del reconocimiento, esto es, de dos aos contados desde
la muerte del hijo;
b) Si el hijo supo del reconocimiento, a los herederos les quedar el residuo del plazo no
completado, saldo de plazo que corre desde la fecha de la muerte del hijo.
Se corrige aqu el error del art. 213 para la impugnacin de la filiacin matrimonial que no dijo el
momento desde el cual comenzaba a correr el plazo o el residuo para los herederos del hijo
fallecido. Aqu la ley dijo expresamente que lo hace desde la muerte del hijo.
Sin embargo, hay un pequeo problema, porque podra pensarse que la expresin "contado desde
la muerte del hijo" slo se refiere a la frase anterior "el tiempo que faltare para completarlo" y no
incluira el caso en que el plazo no comenz a correr para el hijo. Corral piensa que los incluye a
ambos. Si no fuere as, querra decir que el plazo se contara desde que los herederos tuvieron
conocimiento del reconocimiento, lo que lo hace especialmente complicado en el caso que ellos
sean varios.
Tienen los herederos del hijo legitimacin pasiva para la impugnacin del reconocimiento del hijo
fallecido en los casos que a continuacin veremos en que esta accin puede corresponder a otras
personas? Nada ha dicho la ley y como en la legitimacin pasiva no se aplica el art. 317 inciso 2,
nos inclinamos por la negativa.
Sin embargo, si la accin ha sido intentada en vida del hijo por las razones que hemos sealado
en el caso de la impugnacin de la filiacin matrimonial en el N 127, creemos que la accin se
puede continuar en contra de los herederos del hijo.
Por las razones tantas veces sealadas, estimamos que estos plazos son de caducidad y no de
prescripcin (N 113).
138. 3 Hijos nacidos antes del matrimonio de sus padres. Dispone el inciso 4 del art.
216:
117
"Todo lo anterior se aplicar tambin para impugnar la paternidad de los hijos nacidos antes del
matrimonio de sus padres, pero el plazo de dos aos se contar desde que el hijo supo del
matrimonio o del reconocimiento que la producen".
La ley se est poniendo en el caso de la impugnacin de la paternidad de los hijos nacidos
antes del matrimonio de sus padres, esto es, de la filiacin matrimonial que equivale a la
anterior legitimacin de la antigua legislacin. Esta es la situacin sealada en el inciso 2 del
art. 185 (N 33), en que la filiacin matrimonial queda determinada por la celebracin del
matrimonio, siempre que la filiacin misma, no matrimonial a la sazn, est ya determinada o
se determine por el ltimo reconocimiento del hijo.
En tal caso el hijo puede impugnar el reconocimiento y tambin pueden hacerlo todos los dems a
quienes la ley les otorga este derecho: representante legal en caso de ser el hijo incapaz, y
herederos en caso de su fallecimiento, y en el mismo plazo de dos aos, que se contar desde
que el hijo supo del matrimonio o del reconocimiento que da lugar a la filiacin matrimonial.
La diferencia que hace el precepto emana de la citada distincin del inciso 2 del art. 185: el plazo
se contar desde que el hijo supo del matrimonio cuando es ste el que determina la filiacin
porque, al celebrarse, la paternidad y la maternidad ya estn determinadas, y se contar desde el
reconocimiento en el caso contrario, en el cual la filiacin matrimonial queda determinada por el
ltimo reconocimiento.
139. 4 Impugnacin de la filiacin no matrimonial por terceros interesados. El inciso final del
art. 216 dispone:
"Tambin podr impugnar la paternidad determinada por reconocimiento toda persona que
pruebe un inters actual en ello, en el plazo de un ao (contado) desde que tuvo ese inters y
pudo hacer valer su derecho".
El derecho de estas personas de impugnar el reconocimiento viene desde el Cdigo Civil
originario. La novedad est en el plazo, que ahora es de un ao y que se cuenta desde que el
impugnante tuvo inters actual en hacerlo y pudo hacer valer su derecho. Esta expresin se
refiere obviamente a la incapacidad, pero comprende cualquier otra situacin.
Es obvio que puede haber personas interesadas en impugnar el reconocimiento: hoy todos los
hijos son herederos y concurren en iguales trminos a la herencia y, por tanto, no le es
indiferente quien concurre y quien no concurre a ella, ya sea por tener que compartirla, ya sea
porque son excluidos de la herencia.
Se ha resuelto que el inters debe probarse previamente, ya que l es el que genera el derecho a
la impugnacin.
La expresin "pudo hacer valer su derecho" haba sido objeto de un fallo en el caso de la
legitimacin, que sostuvo que importaba conocer de sta y tener capacidad legal para
comparecer en juicio ejercitando la accin respectiva.
La nueva ley ha resuelto varios problemas que se presentaban en la antigua
legislacin.
Desde luego quedaba la duda, por la remisin que haca el art. 275 al 217, si los ascendientes
legtimos del legitimante tenan o no accin de impugnacin. Hoy, al igual que en el caso anterior,
los ascendientes estn en la situacin de cualquier
118
tercero que tenga inters actual. Veremos a continuacin que haba otros problemas respecto a
la maternidad, y a la situacin de la madre en la impugnacin del reconocimiento de la
paternidad natural.
Como en los dems casos, estimamos que este plazo es de caducidad y no de
prescripcin (N 113).
140. 5 Impugnacin del reconocimiento por la madre y el padre biolgicos. Veamos en el N 129
que en el juicio de impugnacin del hijo de filiacin matrimonial, la madre debe ser citada, pero no
obligada a comparecer.
En el Cdigo, despus de la reforma de la Ley N 10.271, el inciso 2 del art. 272 dispona que "en
los casos de posesin notoria y de declaracin de maternidad la accin no poda intentarse en
contra de persona casada no divorciada perpetuamente, a menos que atribuyndose a la vez la
calidad de hijo natural de la madre y del
marido, demandare a ambos a un tiempo".
De acuerdo al inciso 2 del art. 274, siendo uno solo de los padres quien haba efectuado el
reconocimiento, no poda ser obligado a expresar la persona con quien o de quien tuvo el hijo
natural.
En la legislacin actual no existe ninguna de estas restricciones y normas, y, en consecuencia, el
hijo reconocido, y las dems personas citadas en el nmero anterior pueden impugnar la
paternidad, y citar a la madre y obtener su declaracin, sin las restricciones de la legislacin
antigua.
La pregunta es puede la madre impugnar el reconocimiento hecho por el padre? No hay norma
expresa al respecto, por lo cual la madre tendr que asilarse en la norma general de todos los
terceros: podr accionar como heredera del hijo fallecido, o porque tenga inters actual en
impugnar el reconocimiento.
Respecto del padre biolgico, puede ste impugnar el reconocimiento que ha hecho otro
"presunto" padre?
No nos cabe duda que puede hacerlo conforme al art. 208, pero en tal caso debe ejercer
conjuntamente la accin de impugnacin de la filiacin existente por el reconocimiento que se
impugna y la de la reclamacin de la nueva filiacin, y, en tal caso, no se aplican los plazos
antes estudiados, dado que as lo dispone el inciso 2 del art. 208 (N 150).
Todo lo dicho es sin perjuicio que tambin es posible atacar la nulidad del reconocimiento, de
acuerdo con las reglas generales, como lo hemos sealado en el N 64.
En tal caso la accin se ejerce conforme a dichas reglas generales y los legtimos contradictores
sern, obviamente, el reconociente, el hijo y todos aquellos que puedan serlo segn las reglas de
la nulidad relativa.
Por las razones tantas veces sealadas, estimamos que este plazo es de caducidad y no de
prescripcin, con las consecuencias que ello produce en cuanto a que se extingue por el solo
transcurso del tiempo y el juez puede rechazar la accin de oficio.
Pueden los herederos del padre o madre en las situaciones sealadas ejercer la accin de
impugnacin?
119
La ley nada dijo al respecto y como no se encuentran comprendidos en el inciso 2 del art. 317,
nos parece obvio que slo pueden hacerlo acogindose a la calidad de terceros con inters actual
en la impugnacin, el que debern comprobar para tener legitimacin en el juicio.
141. 6 Legitimados pasivos en la impugnacin de la paternidad no matrimonial. Ser legtimo
contradictor en contra de quien se demande la impugnacin del reconocimiento sin lugar a duda
el padre o madre reconocientes, ya que contra ellos se dirige la accin del hijo. Si el padre o
madre son incapaces, la demanda deber dirigirse contra su respectivo representante legal, y si
son fallecidos, contra sus herederos, de acuerdo con la regla general del art. 317, inciso 2 del
Cdigo, que en este caso no tiene ninguna excepcin.
Cuando se est ejerciendo la accin por otra persona que no sea el hijo, como ocurre cuando lo
hace quien tenga un inters actual en ella o el padre biolgico, la accin tendr que dirigirse tanto
respecto del padre reconociente como del hijo. No sera factible que el reconocimiento quedara
impugnado para uno y produciendo efectos respecto del otro.
En el caso del verdadero padre biolgico, de ello no queda duda, porque adems para esta accin
de impugnacin debe igualmente reclamarse la maternidad biolgica.
En el caso del inciso 4 del art. 216, es decir, cuando el hijo ha nacido antes del matrimonio de sus
padres, la accin deber tambin incluir la maternidad? No ha sido as establecido, por lo cual
debemos concluir que ello no es indispensable.
Seccin Cuarta: Impugnacin de la maternidad
142. Impugnacin de la maternidad. La impugnacin de la maternidad estaba reglamentada en el
Cdigo originario en su Ttulo XV bajo el epgrafe de "la maternidad disputada", arts. 293 y
siguientes y, como puede apreciarse, despus de la filiacin legtima y natural y de los hijos
ilegtimos no reconocidos. Ello porque la impugnacin de la maternidad segua las mismas reglas,
cualquiera que fuere la filiacin de que se tratare.
La razn adems es que por razones obvias de la naturaleza, la maternidad, a diferencia de la
paternidad, es un hecho ms fcilmente comprobable. Basta que se pruebe el parto y la identidad
del hijo proveniente de ese parto. Histricamente el gran problema de la filiacin ha sido la
paternidad, y por excepcin, la maternidad.
Por ello mismo impugnar la maternidad implica atacar cualquiera de estos dos hechos, ya sea
probando que no ha habido parto o que el hijo que pasa por ser fruto de ese parto no lo es. Por
ello el actual inciso 1 del art. 217 reproduce el antiguo art. 293, inciso 1 del Cdigo, que adems
nunca experiment modificacin de ninguna
especie.
La nica diferencia es que ahora no define la maternidad, como lo haca el antiguo precepto ("esto
es, el hecho de ser una mujer la verdadera madre del hijo que pasa por suyo").
Pero la impugnacin de la maternidad consiste en probar "falso parto, o suplantacin del
pretendido hijo al verdadero" (art. 20 inciso 1). De ms est decirlo que probar estos hechos
puede hacerse por cualquiera de los medios que franquea la ley, incluidas, por cierto, las pruebas
periciales de carcter biolgico, pero ser insuficiente por s sola la prueba testimonial.
120
En la impugnacin de
maternidad matrimonial
algunas de las formas
Cualquier impugnacin
anteriormente.
Se ha fallado que es un hecho de la causa que una persona sea madre de otra.
143. Legtimos contradictores en la impugnacin de la maternidad. Enunciacin. En esta
materia debemos examinar las siguientes situaciones:
1) La impugnacin de los padres e hijos supuestos y verdaderos;
2) Legitimacin activa de los terceros;
3) Situacin de los herederos, y
4) Legitimados pasivos en la impugnacin de la maternidad.
144. 1 Impugnacin del padre, madre e hijo supuestos y verdaderos. El art. 217 en sus incisos
2 y 3 reglamenta la impugnacin de la maternidad, del marido de la supuesta madre, de sta,
de los verdaderos padre y madre del hijo, del verdadero hijo y del que pasa por tal.
Dicen las disposiciones respecto a la maternidad que:
"Tienen derecho a impugnarla, dentro del ao siguiente al nacimiento, el marido de la supuesta
madre y la misma madre supuesta.
Podrn tambin impugnarla, en cualquier tiempo, los verdaderos padre o madre del hijo, el
verdadero hijo o el que pasa por tal si se reclama conjuntamente la determinacin de la
autntica filiacin del hijo verdadero o supuesto. Si la accin de impugnacin de la maternidad
del pretendido hijo no se entablare conjuntamente con
la de reclamacin, deber ejercerse dentro del ao contado desde que ste alcance su plena
capacidad".
En consecuencia, el precepto contempla las siguientes situaciones:
a) El marido de la supuesta madre. El plazo que tiene para impugnar la maternidad es de un ao
contado desde el nacimiento del hijo.
b) La supuesta madre. Tambin en el mismo plazo sealado anteriormente, ya que ambos
estn incluidos en el inciso 2 del art. 217.
Aqu hubo una modificacin, porque la supuesta madre, de acuerdo al inciso 1 del art.
293 anterior, poda impugnar slo "para desconocer la legitimidad del hijo".
c) Los verdaderos padre o madre del hijo. Estos pueden hacerlo en cualquier tiempo. Ello no tiene
nada excepcional respecto de la verdadera madre, dado lo dispuesto por el art. 320, y lo que es
diferente en la legislacin actual es que lo haga el padre verdadero. Ello tiene una explicacin
histrica, que hace diferente la impugnacin de la maternidad a la de la paternidad.
En sta, vimos que la madre no tiene por s accin para impugnar la paternidad
121
122
123
124
contradictores a los que tengan inters actual en la impugnacin, como ocurre en los otros casos
que hemos analizado, sino una situacin muy particular, que es el reclamo de derechos
hereditarios. Por las remisiones que se hacan a la legitimacin por un lado, y a las normas de la
maternidad disputada por otro, el tema se prestaba para discusiones, todo lo cual ha quedado
zanjado con la actual normativa, y en consecuencia los terceros slo pueden impugnar la
maternidad en los casos previstos por el art. 218, y no pueden hacer valer otro tipo de intereses
que no sean los hereditarios.
Finalmente, digamos que los terceros no tendrn esta accin en el caso que exista posesin
notoria del estado civil (N 99). El legislador estim improcedente que, en tal caso, se pudiera ir
contra una situacin tan consolidada.
Este plazo tambin es de caducidad y no de prescripcin (N 113).
147. 3 Situacin de los herederos en la impugnacin de la maternidad. La ley nada dijo en este
caso respecto a los herederos de todos quienes pueden impugnar la maternidad. Frente a este
silencio existen dos posibilidades, por lo menos en algunas situaciones, que es aplicar la
disposicin del inciso 2 del art. 317, que se refiere a las acciones del hijo, o entender que los
herederos estn comprendidos en la disposicin del art. 218, y que slo pueden accionar cuando
la maternidad impugnada perjudique sus derechos hereditarios. Siendo sta una disposicin
especial, creemos que ella prima en la legitimacin activa. En cuanto a la pasiva, no habiendo
disposicin especial, recupera su imperio el inciso 2 del art. 317 y el hijo podr accionar en contra
de los herederos de la madre fallecida y los herederos del hijo podrn iniciarla o continuarla en
caso de su fallecimiento. Fuera de estos casos, pareciera que los herederos no tienen accin.
Tampoco se ha contemplado la legitimacin pasiva, salvo el caso ya sealado respecto del
hijo, por lo cual resulta dudoso fuera de ese caso la accin contra los herederos del legtimo
contradictor pasivo fallecido.
La regla general es la transmisibilidad de las acciones, pero en este caso el legislador ha sido
sumamente estricto para limitar la persona y los plazos para el ejercicio de estas acciones, lo que
hace muy discutible el punto. Por las mismas razones procesales antes dichas, creemos que se
pueden continuar las acciones ya iniciadas en caso de fallecimiento del legtimo contradictor.
148. 4 Legitimados pasivos de la impugnacin de la maternidad. La accin deber entablarse
contra distintos contradictores segn los diferentes casos:
A. Si la accin la ejerce la madre, deber dirigirla desde luego en contra del hijo, y si est casada,
tambin en contra del padre, porque, demostrada la falsa maternidad, tambin la filiacin dejar
de ser matrimonial y, por ende, la accin afecta al marido en el caso que tenga esa calidad. En
caso contrario, la accin se dirigir slo contra el hijo.
B. Si la ejerce el marido, sern legtimos contradictores la madre y el hijo;
C. Si la ejerce el verdadero hijo, sern legtimos contradictores la madre, el supuesto hijo y el
padre cuando la filiacin es matrimonial;
D. Si la accin la ejerce el hijo supuesto, deber hacerla en contra de la madre, y si se trata de
filiacin matrimonial, tambin en contra del padre, por la misma razn apuntada anteriormente;
125
126
No podr reclamarse una filiacin que contradiga otra determinada en virtud de sentencia".
En nuestra legislacin anterior no se contemplaba este problema, ya que las causales para
establecer filiacin judicial eran muy determinadas y precisas. Al abrirse la investigacin amplia de
la paternidad y maternidad, puede efectivamente presentarse el problema, y si no se deja sin
efecto la filiacin ya determinada, habra dos filiaciones para una misma persona, lo que
obviamente no es posible.
El inciso segundo del art. 134 del Cdigo Civil Espaol nuestro legislador lo contempl como
disposicin aparte en el art. 220, que ya hemos analizado (N 138).
Se trata, en consecuencia, de un sistema armnico, ya que esta ltima disposicin establece que
no se puede impugnar una filiacin determinada judicialmente, pero agrega "sin perjuicio de lo que
se dispone en el art. 320".
En virtud de esta disposicin, como sabemos, siempre tiene accin quien reclame ser el
verdadero padre, madre o hijo. Si lo hace, deber, al mismo tiempo que reclama la nueva
filiacin, impugnar la que se haba determinado judicialmente, y por eso el art.
220 contempla la excepcin sealada.
Acabamos de ver, eso s, que en el caso de la maternidad, el inciso 3 del art. 217 modifica
parcialmente esta situacin (N 144), permitindose separar en algunos casos las acciones de
impugnacin y de reclamacin.
En las dems situaciones la regla es la antes sealada, y puede provocar determinados conflictos
en atencin a que son distintas las normas que rigen una y otra accin tanto respecto de quines
son los que pueden intentarla como respecto de los plazos para hacerlo.
Desde luego, en cuanto a los plazos, el principio general es que la accin de reclamacin no los
tiene (arts. 195 y 320), salvo las situaciones excepcionales de los arts. 206 y 207, de fallecimiento
del hijo o de los padres (Nos 108 y sgtes.). Por ello el art. 208 inciso 2 dispone que en este caso,
no regirn para la accin de impugnacin los plazos sealados en el prrafo tercero del Ttulo VIII,
esto es, los plazos de la accin de impugnacin. Dicho de otra manera, priman las disposiciones
al respecto de la accin de reclamacin, ya sea que no haya plazos, que es la regla general, o ya
sea que existan en los casos de excepcin que hemos sealado.
Pero la ley no resolvi, en cambio, el problema de la diferencia de los legtimos contradictores
entre ambas acciones. La lgica indica que en el pleito deben intervenir todos quienes se ven
afectados por las acciones de reclamacin e impugnacin, segn las distintas situaciones que
hemos visto. Como dice Corral:
"En ocasiones, este ejercicio conjunto dar pie para la conformacin de procesos pluripersonales,
ya que debern intervenir los legitimados tanto de la accin de impugnacin como los de
reclamacin. En principio, deben aplicarse las legitimaciones activas y pasivas de ambas
acciones, aunque muchas veces ellas coincidirn en las mismas personas fsicas".
Ello por las reglas que determinan la cosa juzgada en los juicios de filiacin, segn vimos en los
Nos 193 y sgtes. El efecto absoluto de la sentencia sobre filiacin requiere que el proceso se
haya seguido contra todo legtimo contradictor.
Otro elemento que es importante considerar es que se deben cumplir los requisitos de
127
las dos acciones, como ser desde luego, para ambas se aplican las normas generales de las
acciones de filiacin que contempla el prrafo 1 del Ttulo VIII, y en consecuencia, aqu cabe la
aplicacin de la norma sobre la posesin notoria, en cuanto a su primaca sobre las pruebas
biolgicas, sin perjuicio de lo que el juez en definitiva resuelva, de la necesidad de presentar
antecedentes suficientes para ambas demandas, etc. como tambin de las especiales de cada
accin, como ser, el derecho de reclamar alimentos provisionales, la prueba del concubinato de la
madre con el supuesto padre, etc. En cambio, no regirn las restricciones propias de la accin de
impugnacin, por ejemplo, de comparecencia de la madre del art. 215, porque el legislador ha
sealado su preferencia en caso de colisin para las normas de la reclamacin.
Finalmente, si el juez en el pleito rechaza la impugnacin, no podr acoger la reclamacin, porque
en tal caso el hijo quedara con dos filiaciones, que es justamente lo que el precepto pretende
evitar.
Seccin Sexta: Normas transitorias de la Ley de Filiacin
150 bis. Acciones de filiacin y cosa juzgada. Artculos transitorios Nos 5 y 6 de la Ley de
Filiacin. La Ley N 19.585, de 26 de octubre de 1998, segn hemos visto, cambi y orden
profundamente todo lo relacionado con las acciones de filiacin. Por ello hubo que preocuparse
de las situaciones en curso, segn la legislacin anterior.
As lo hizo en los artculos transitorios 5 y 6 que disponen:
"Los plazos para impugnar, desconocer o reclamar la filiacin, paternidad o maternidad, o para
repudiar un reconocimiento o legitimacin por subsiguiente matrimonio, que hubieren comenzado
a correr conforme a las disposiciones que esta ley deroga o modifica se sujetarn en su duracin a
aquellas disposiciones, pero la titularidad y la forma en que deben ejercerse esas acciones o
derechos se regir por la presente ley.
Los plazos a que se refiere el inciso anterior que no hubieren comenzado a correr, aunque
digan relacin con hijos nacidos con anterioridad a la entrada en vigencia de esta ley, se
ajustarn a la nueva legislacin.
No obstante no podr reclamarse la paternidad o maternidad respecto de personas fallecidas
con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley.
Pero podrn interponerse las acciones contempladas en los artculos 206 y 207 del Cdigo Civil
dentro del plazo de un ao, contado desde la entrada en vigencia de la presente ley, siempre que
no haya habido sentencia judicial ejecutoriada que rechace la pretensin de paternidad o
maternidad. En este caso, la declaracin de paternidad o maternidad producir efectos
patrimoniales a futuro y no podr perjudicar derechos adquiridos con anterioridad por terceros".
El art. 6 transitorio por su parte dispone:
"La presente ley no alterar el efecto de cosa juzgada de las sentencias ejecutoriadas con
anterioridad a su entrada en vigencia, aunque resolvieren sobre acciones de estado civil, de
desconocimiento, impugnacin o reclamacin de la filiacin, paternidad o maternidad, atribucin y
suspensin de la patria potestad o emancipacin del hijo".
Las disposiciones transcritas comprenden diversas situaciones que se pueden tratar en los
siguientes puntos:
128
1) La cosa juzgada. La regla primera es que en todos los casos en que ha habido sentencia
ejecutoriada, antes de la entrada en vigencia de la Ley de Filiacin, ella produce un pleno efecto
y no se altera con la nueva legislacin.
De acuerdo a lo que hemos estudiado en los Nos 93 y sgtes., la cosa juzgada en los juicios de
filiacin tiene adems una particularidad, porque, con ciertos requisitos, las sentencias que
declaran verdadera o falsa la paternidad o maternidad del hijo afectan no slo a los que han
intervenido en el juicio, sino que a todas las personas.
Vimos tambin en el N 104 que la accin de reclamacin puede intentarse aun contra un fallo
ejecutoriado, de acuerdo a lo dispuesto en el art. 320 (N 104).
En consecuencia, la disposicin del art. 6 transitorio debe entenderse dentro de los marcos de los
efectos de cosa juzgada de la legislacin actual, que en sus lineamiento gruesos, por lo dems,
no difieren mayormente de lo existente con anterioridad.
2) Atribucin y suspensin de la patria potestad y emancipacin del hijo. La misma norma se
refiere a las sentencias ejecutoriadas antes del 27 de octubre de 1999 y abarca la atribucin,
suspensin y emancipacin del menor, que veremos respectivamente en los Nos 309, 367 y
371, a los que nos remitimos.
3) Acciones futuras. Como es obvio, las acciones de cualquiera de los tipos que hemos
examinado se rigen todas conforme a la nueva legislacin, aunque el hijo hubiere nacido antes
de la vigencia de la actual ley y as por ejemplo, un hijo cuya filiacin no estuviera establecida al
27 de octubre de 1999, podr demandar conforme a las actuales normas que permiten una
investigacin amplsima de la paternidad o maternidad y un amplio espectro de pruebas
periciales.
Es ste el caso, por cierto, ms simple, pero como lo veremos a continuacin, esto tiene una
limitante respecto a las personas fallecidas antes de esa fecha.
4) Hijos que demandaron conforme a la legislacin anterior. Ms complicado es el caso de quienes
tenan una filiacin determinada, o haban pretendido obtenerla.
De acuerdo a lo examinado anteriormente, pueden presentarse varias situaciones teniendo en
cuenta las disposiciones transitorias para los hijos naturales o simplemente ilegtimos
examinadas en los Nos 85 y 86:
a) El hijo natural demand su filiacin natural y la obtuvo en el juicio. De acuerdo al art.
1 transitorio, inciso 1, pasa a tener la calidad de hijo, y con los derechos de la actual legislacin;
en nada difiere del hijo natural reconocido voluntariamente, salvo en las restricciones a la
situacin del padre y/o madre natural, cuya filiacin se determin judicialmente con su oposicin;
b) El hijo demand su filiacin natural y perdi su juicio. El efecto de cosa juzgada del art. 6
transitorio le impide demandar nuevamente, siempre, claro est, que se cumpla la triple identidad
que la cosa juzgada exige;
c) El hijo natural pretende reclamar otra filiacin o a su respecto se demanda otra filiacin
distinta o lisa y llanamente se pretende impugnarla. Todo ello podr hacerse, pero conforme a la
legislacin actual, impugnando la filiacin determinada y reclamando la que se pretende. Ello
porque no hay prescripcin ni cosa juzgada respecto del que se presenta como verdadero padre
o madre o verdadero hijo (art. 320), y porque en tal caso la reclamacin debe ir acompaada de
impugnacin de la
129
filiacin establecida, y ella tampoco tiene plazo para intentarse (art. 208).
La impugnacin de su filiacin se regir por las normas propias de sta, en el caso que no vaya
acompaada de una reclamacin.
d) El hijo simplemente ilegitimo con derecho a alimentos demanda su filiacin, lo que puede
hacer, porque el art. 2 transitorio se lo permite;
e) El hijo que no haba obtenido en juicio de alimentos, esto es, cuya demanda haba sido
rechazada, puede demandar su filiacin conforme a la legislacin actual, porque no slo el
precepto recin citado no hace distinciones, sino porque adems habla expresamente de
"intentar una accin para obtener alimentos", o sea, basta que ella haya sido presentada,
cualquiera que haya sido su suerte;
f) El hijo ilegtimo cit a su padre a confesar paternidad, y ste neg la paternidad, o no
compareci a la primera citacin, y s a la segunda para los efectos de los alimentos,
negndola. De acuerdo al inciso 3 del art. 2 transitorio, puede tambin ejercer sus acciones
conforme a la actual legislacin, pero si efectu todas las citaciones de la legislacin anterior,
no puede hacer uso del derecho a citarlo, de acuerdo al actual art. 188 del Cdigo;
g) Finalmente, el hijo simplemente ilegtimo puede haber citado a su padre por dos veces y haber
obtenido alimentos, conforme al N 4 del art. 280 antiguo. La verdad es que la letra misma del
art. 2 transitorio y el efecto de cosa juzgada, parecera privar a este hijo de su accin de
reclamacin de filiacin.
En efecto, el inciso 2 se refiere a los casos de los Nos 1, 2, 3 y 5 del antiguo art. 280, pero no al
4, que contemplaba el derecho a alimentos, cuando el padre citado por dos veces a la presencia
judicial, no compareca. Y el inciso 3 se refiere a esta situacin para el que hizo uso de todas las
citaciones posibles sin obtener la calidad ni de hijo natural ni de simplemente ilegtimo, y slo para
excluirlo del ejercicio de una nueva citacin.
Sin embargo, est claro que este hijo puede reclamar su filiacin conforme a la legislacin actual,
porque la exclusin del caso del N 4 del antiguo art. 280 del inciso 2 del art. transitorio slo se
debe a que el legislador quiso impedir que se le citara nuevamente conforme al actual art. 188,
pero no privar al hijo del derecho a reclamar su calidad de tal.
Ello porque el inciso 2 comienza diciendo: "en consecuencia", o sea, considera que la situacin
del hijo simplemente ilegtimo no constituye una filiacin determinada conforme a la actual
legislacin, y le otorga en trminos generales el derecho a reclamar su calidad de hijo conforme a
ella, salvo que haya cosa juzgada. En seguida, porque el inciso 4 dice que "en todo caso"
conserva sus alimentos. "En todo caso", vale decir, aunque no demande su filiacin. Ese hijo que
tena derecho a alimentos, poda demandar en la legislacin anterior su filiacin natural, y sera
absurdo que no pudiera hacerlo hoy en da; ello carecera de toda justificacin. Porque si el padre
neg la paternidad, puede reclamar su filiacin, y no podra hacerlo si tcitamente la acept al no
concurrir al tribunal a negarla. Finalmente, la calidad de hijo simplemente ilegtimo no constitua
estado civil, por lo cual no derivaban derechos adquiridos a su respecto, y de ah que la legislacin
posterior rige an las situaciones generadas bajo el imperio de la anterior.
5) Plazos ya corridos o que hubieren comenzado a correr bajo la legislacin anterior. La
situacin ms complicada que resuelve el art. 5 transitorio es respecto de los
130
plazos para el ejercicio de las acciones que, como hemos visto, pueden ser muy diferentes entre
la legislacin anterior y la actual. Al respecto, hay que hacer una distincin entre aquellos casos
en que los plazos para el ejercicio de determinadas acciones no hubieran comenzado a correr y
aquellos en que s ello haba ocurrido.
A. No haban comenzado a correr los plazos. Si los plazos no haban comenzado a correr y
aunque los hijos hubieran nacido con anterioridad a la entrada en vigencia de la nueva ley,
aquellos se ajustan a sta.
As lo dispone el inciso 2 del art. 5 transitorio. Al respecto, por la remisin que hace el precepto
al inciso anterior, estos plazos son los que sealaba la legislacin anterior. Si ellos no haban
comenzado a correr, se aplicar en todo y por todo la legislacin actual.
La verdad es que en esta situacin como en la siguiente, no es posible hacer la casustica por la
variedad de situaciones que pueden presentarse, pero el principio es el sealado. Por ejemplo,
tratndose del reconocimiento de un hijo natural (hoy simplemente hijo), de acuerdo al art. 273 en
relacin al art. 209, aqul tena el plazo de un ao contado desde que tuvo conocimiento de ella.
Pues bien, si el hijo era menor de edad y llega a la mayora de edad despus del 27 de octubre de
1999, el plazo para repudiar es igual en la legislacin anterior y en la actual: de un ao contado
desde que adquirida la mayor edad tuvo conocimiento del reconocimiento. En este caso no hay
cambio alguno.
En otras situaciones el plazo puede ser diferente como ocurre con otros plazos de impugnacin,
y entonces s que tiene importancia determinar si haban comenzado a correr o no.
B. En el caso que los plazos hayan comenzado a correr de acuerdo a la legislacin anterior, es
preciso efectuar un nuevo distingo entre el plazo en s mismo y los dems aspectos de la
legislacin. El plazo se completa conforme a la antigua legislacin. Pero la titularidad, o sea,
quienes pueden accionar y la forma, es decir, las reglas conforme a las cuales se sigue el juicio
de filiacin, se rigen por la nueva ley. Esto ltimo tiene gran importancia, porque hay numerosos
cambios en la legislacin, tanto en materia de legitimacin activa y pasiva para litigar, como en
las pruebas que pueden hacerse valer en juicio.
Respecto al primer tema, tambin hay que examinar caso por caso cmo se va produciendo esta
situacin. As, por ejemplo, el art. 206 estableca un plazo de 180 das para la accin de
desconocimiento de los hijos concebidos antes del matrimonio, pero nacidos dentro de l, que
hoy en da contempla como accin de desconocimiento el art. 184 inciso 2, en relacin con el art.
212.
De acuerdo con estos ltimos, el plazo puede ser de un ao si los cnyuges estn separados de
hecho. Si el plazo de 180 das de la legislacin anterior haba comenzado a correr, concluye de
acuerdo con la antigua disposicin aunque los cnyuges estn separados de hecho.
6) Acciones en contra de personas fallecidas. Como habamos dicho, la ley no permite deducir
accin de reclamacin en contra de personas fallecidas con anterioridad a la entrada en vigencia
de la Ley de Filiacin. Sin embargo, el precepto establece una contraexcepcin para las acciones
contempladas en los arts. 206 y 207 del actual Cdigo Civil.
Como hemos visto, estos preceptos se refieren a los casos en que los padres hubieren
131
fallecido dentro de los 180 das siguientes al parto, y en que el hijo hubiere fallecido, situacin
que analizamos en los Nos 108 a 112, a los cuales nos remitimos.
El precepto exige s que no se hubiere dictado una sentencia ejecutoriada que rechace la
pretensin de paternidad o maternidad.
En consecuencia, a contrario sensu, si hay juicio pendiente, ste debe continuar. En efecto, lo que
la ley restringe es el ejercicio de la accin de reclamacin y excluye su procedencia en los casos
de los arts. 206 y 207 si hay sentencia ejecutoriada negativa, lo cual adems es lgico, por lo que
hemos dicho al respecto en este mismo nmero en el primer acpite.
En los casos de excepcin en que se permite accionar respecto a personas fallecidas antes del
27 de octubre de 1999, la declaracin de paternidad o maternidad que se establezca slo
producir efectos patrimoniales a futuro y no perjudicar los derechos adquiridos por terceros.
Veremos en los Nos 199 y sgtes. que, dicho en trminos generales, por disposicin del art. 185,
una vez determinada la filiacin, sus efectos se retrotraen a la poca de la concepcin del hijo,
pero se respetan los derechos adquiridos y las obligaciones contradas antes de dicha
determinacin, pero con derecho del hijo a concurrir a las sucesiones abiertas con anterioridad a
esa determinacin, y todo ello sin perjuicio de la prescripcin de los derechos y acciones conforme
a las reglas generales.
La situacin es diferente en este caso, porque se determina que los efectos patrimoniales de la
determinacin judicial de la filiacin en el caso del fallecimiento del padre o madre antes de la
vigencia de la nueva ley, no otorga derechos sucesorios para las sucesiones abiertas con
anterioridad. Desde luego porque la excepcin no se hace como ocurre en el art. 181, y porque la
disposicin es categrica en excluirlos al sealar sin excepcin alguna que la determinacin slo
produce efectos patrimoniales a futuro y no perjudica los derechos adquiridos con anterioridad.
Est igualmente claro que si el padre o madre cuya paternidad o maternidad se reclama fallece
despus de la entrada en vigencia de la ley, se aplican las nuevas disposiciones sin ninguna
limitacin, tal como lo hemos visto al analizar las distintas acciones de filiacin.
Es obvio que movi al legislador para establecer estas restricciones, el deseo de consolidar
situaciones.
7) Otros aspectos. Es obvio que en todo lo dems que no est expresamente resuelto en las
disposiciones transitorias analizadas los posibles conflictos de legislacin debern resolverse
conforme a las normas de la Ley sobre Efecto Retroactivo de las Leyes, de 1861.
PARTE QUINTA:
LA ADOPCION
151. Enunciacin. Decamos que la Ley de Filiacin en su art. 179 distingue la filiacin por
naturaleza de la adoptiva, y que seal que todo lo pertinente a la adopcin se resolvera por una
ley especial al respecto. Esta fue la Ley N 19.620, de 5 de agosto de 1999, y modificada por la
Ley N 19.658, de 20 de diciembre de 1999, que culmina una larga evolucin de la institucin en
nuestro pas.
132
Por Decreto Supremo N 944, de 18 de noviembre de 1999, del Ministerio de Justicia, se dict el
"Reglamento de la Ley N 19.620, que dicta normas sobre adopcin de menores".
Nos referiremos a ella y a las generalidades de la institucin tal como ha quedado establecida en
esta ley en un primer captulo. En un segundo captulo nos referiremos a los requisitos de la
adopcin, distinguiendo entre las personas residentes en Chile y las no residentes. En un tercer
captulo, a los procedimientos de la adopcin, con la misma distincin, y en el cuarto y final, a los
efectos de la adopcin y a su irrevocabilidad y posible nulidad.
CAPITULO PRIMERO: LA ADOPCION EN GENERAL
152. Enunciacin. En este primer captulo nos referiremos en una seccin a las nociones
generales sobre la adopcin, para luego, en una segunda seccin, efectuar un anlisis de la
evolucin legislativa en la materia.
Seccin Primera: Conceptos Generales
153. Concepto. La verdad es que la definicin de la filiacin adoptiva tendra que ser negativa: es
aquella que no deriva de la naturaleza, esto es, no es biolgica, sino que est determinada por la
ley, donde intervienen la voluntad de las partes y la autoridad judicial, que finalmente la
constituye. La filiacin por naturaleza no la crea la ley, es biolgica, aunque sea asistida. La
adoptiva es creada socialmente, pero viene a llenar un lugar muy importante ya que provee de
familia a nios que no la tendran o lo haran en circunstancias poco favorables para ellos, y
tambin permite dar un hijo a aquellos padres que no lo han podido tener. En la mayora de los
casos se crean en la filiacin adoptiva las mismas relaciones de cario y familia que en la familia
natural. Por eso que la ley actual, como culminacin a la evolucin a que nos referiremos en la
seccin siguiente, en el inciso 2 del art. 1 y en el art. 37 da a esta filiacin (con ligeras
excepciones: Vase N 193) los mismos efectos de la filiacin natural.
154. Proteccin del adoptado. La legislacin moderna sobre adopcin est enfocada
fundamentalmente en el adoptado. As lo declara su art. 1, inciso 1:
"La adopcin tiene por objeto velar por el inters superior del adoptado, y amparar su derecho a
vivir y desarrollarse en el seno de una familia que le brinde el afecto y le procure los cuidados
tendientes a satisfacer sus necesidades espirituales y materiales, cuando ello no le pueda ser
proporcionado por su familia de origen".
El inciso 2 del Reglamento dispone que el mencionado "inters superior considerar su
realizacin personal, espiritual y material, y el respeto a los derechos esenciales que emanan de
la naturaleza humana, de modo conforme a la evolucin de sus facultades".
Esto, por lo dems, aunque menos categricamente, vena desde los orgenes de la institucin
en nuestro pas.
En efecto, el art. 1 de la Ley N 7.613, de 21 de octubre de 1943, sealaba que la adopcin
"slo proceder cuando ofrezca ventajas para el adoptado".
Como sealamos, esta es una evolucin con respecto a los orgenes de la institucin y, desde
luego, la ms conocida, que es la del Derecho Romano donde tena incluso enorme importancia
en las familias patricias.
133
Tras la Segunda Guerra Mundial ha habido un acentuado proceso para robustecer el derecho de
las personas y para proteger al nio. Es as como la Convencin de los Derechos del Nio de la
Organizacin de las Naciones Unidas, de 20 de noviembre de 1989, establece una serie de
derechos para los menores que en gran medida recoge la Ley N 19.620. Dicha Convencin fue
ratificada por nuestro pas el 13 de agosto de 1990, y promulgada por D.S. N 830 del Ministerio
de RR.EE., publicado en el Diario Oficial de 27 de septiembre de 1990.
Igualmente, se ha producido en los pases subdesarrollados, un problema con las familias de los
pases desarrollados que no tienen hijos y adoptan en los primeros. En nuestro pas se han
presentado conflictos con estas adopciones.
Chile ha suscrito dos tratados especficos en materia de adopcin: uno, sobre "Proteccin del Nio
y Cooperacin en Materia de Adopcin Internacional", aprobado en la 17 Sesin de la Conferencia
de La Haya de Derecho Internacional Privado, el 29 de mayo de 1993, promulgado en Chile por
D.S. del Ministerio de RR.EE. N 1.215, de 2 de agosto de 1999, y publicado en el Diario Oficial de
4 de octubre de 1999, y tambin la Convencin sobre "Conflictos de Leyes en Materia de Adopcin
de Menores", suscrita en La Paz, Bolivia, el 24 de mayo de 1984, en la Tercera Conferencia
Especializada Interamericana sobre Derecho Internacional Privado (CIDIP III), la que se encuentra
pendiente de aprobacin en el Congreso.
Una ley reciente, la N 19.670, de 15 de abril de 2000, "Extiende en determinados casos el
beneficio del fuero maternal a mujeres que adoptan un hijo en conformidad a la ley de adopcin".
En el Cdigo del Trabajo, el Ttulo II del Libro II se denomina "De la proteccin de la maternidad",
arts. 194 y sgtes., que contienen una serie de beneficios para la mujer trabajadora y que incluso
se ha extendido en ciertos casos al padre. La mencionada ley agrega al art. 201 dos incisos, en
cuya virtud "las mujeres y los hombres solteros o viudos" en el caso de excepcin en que ellos
pueden adoptar (N 177), gozan del llamado fuero maternal, o sea, de no poder ser despedidos
de su trabajo durante el plazo de un ao. Las personas sealadas que manifiesten al tribunal
correspondiente la intencin de adoptar contarn este plazo de un ao desde la fecha en que el
juez les otorgue el cuidado personal del menor (N 174), o su tuicin (N 185). Perdern este
fuero, si se deniega la adopcin o ella es dejada sin efecto en el caso excepcional en que ello es
posible (N 195), o se pone trmino al cuidado personal del menor.
Por todo ello una sentencia refirindose, por cierto, a la ley de adopcin vigente en esa poca, la
N 18.703, declar que:
"La adopcin plena es una ficcin legal que crea un vnculo virtualmente familiar entre el adoptado
y sus adoptantes que unidos en matrimonio provocan una relacin equivalente o similar a la que
existe entre padres e hijos legtimos, y aun ms, por dicha institucin caducan los vnculos de la
filiacin de origen del adoptado, crendose el estado civil de hijo y padres legtimos con los
adoptantes, de un modo irrevocable, debiendo estarse para ello y en primer lugar al inters,
seguridad y proteccin del menor y seguidamente al de sus padres adoptivos, quienes deben
manifestar su voluntad y decisin de recibirlo en la condicin de hijo.
Es esta pues una legislacin protectora, y dentro de este espritu de la ley, el Ttulo IV contempla
sanciones penales con que protege algunos aspectos a su juicio esenciales en la nueva
legislacin para la proteccin del menor.
As veremos que la ley cubre con reserva los actos de adopcin, y sanciona penalmente la
violacin de ella (arts. 39 y 40, N 188).
134
Decamos que se quiso poner coto al trfico de menores, y por ello no se permite hoy en da su
salida del pas para ser adoptado, y de ah tambin que el art. 41 sanciona penalmente ciertos
actos para sacar a un menor del pas con fines de adopcin. Igualmente, se limita lo que se ha
solido llamar "el comercio o trfico de "guaguas"
(bebs), el que queda reglamentado en los arts. 42 y 44 (Nos 179 y 181).
155. Derechos del adoptado. El art. 3 establece dos derechos para el adoptado:
1) En su inciso 1:
"Durante los procedimientos a que se refiere esta ley, el juez tendr debidamente en cuenta las
opiniones del menor, en funcin de su edad y madurez".
2) En su inciso 2:
"Si fuese menor adulto, ser necesario su consentimiento, que manifestar expresamente ante
el juez durante el respectivo procedimiento previo a la adopcin, en relacin con la posibilidad
de ser adoptado, y en el curso del procedimiento de adopcin, respecto de la solicitud
presentada por el o los interesados. En caso de negativa, el juez dejar constancia de las
razones que invoque el menor. Excepcionalmente, por motivos sustentados en el inters
superior de aqul, podr resolver fundadamente que prosiga el respectivo procedimiento".
La ley contempla adems la participacin de un organismo del Estado especializado, el
SENAME, y de organismos privados reconocidos, a que nos pasamos a referir en los nmeros
siguientes.
156. El Servicio Nacional de Menores (SENAME). La ley no deja entregado slo a la justicia el
tema de la adopcin. Existe un organismo pblico, el Servicio Nacional de Menores (SENAME),
que entre otras funciones de proteccin de los menores, interviene en todo lo relacionado con la
adopcin.
Su ley orgnica est contenida actualmente en el D.F.L. N 2.465, de 16 de enero de 1979, que
desglos lo relativo al SENAME de la Ley N 16.618, de 8 de marzo de 1967. Haba sido creado por
la Ley N 16.520, de 22 de julio de 1966, con el nombre de Consejo Nacional de Menores y estaba
contenido en el Ttulo I de la citada Ley N
16.618, Ley de Menores.
El SENAME ejerce, para los efectos de la Ley de Adopcin, el papel de defensa de los derechos
del menor.
Ahora bien, la ley acepta la participacin de privados, pero exige que se trate de organismos
acreditados ante el SENAME. O sea, hay un sistema mixto, que no excluye la participacin de
organismo privados, pero que tienen que acreditarse ante el Estado a travs de la institucin
especializada creada por ste. No es pues una libertad absoluta, pero de todas maneras se da
participacin a muchos organismos que se preocupan de un problema tan grave entre nosotros
como es el abandono de menores o la situacin familiar irregular en que se pueden encontrar
stos.
Dice el art. 4:
"El Servicio Nacional de Menores y los organismos acreditados ante ste para los efectos de los
establecido en el art. 6 en conformidad a las disposiciones que sean aplicables, podrn hacerse
parte en todos los asuntos que regula esta ley, en defensa
135
de los derechos del menor comprendido dentro de sus normas. Esta facultad podr ejercerse
hasta que surta efectos la adopcin y, con posterioridad, slo en relacin con el juicio de nulidad
de la adopcin".
El art. 6 en sus incisos 2 al 4, reglamenta lo relacionado con estos organismos:
"La acreditacin se otorgar nicamente a corporaciones o fundaciones que tengan entre su
objeto la asistencia o proteccin de menores de edad, demuestren competencia tcnica y
profesional para ejecutar programas de adopcin, y sean dirigidas por personas idneas".
"La concesin o denegacin de la acreditacin se dispondr por resolucin fundada del Director
Nacional del Servicio Nacional de Menores, motivada en la concurrencia o ausencia de todos los
requisitos sealados; la suspensin o revocacin proceder en caso de ausencia o prdida de
algunos de los requisitos indicados".
"La institucin a la cual se deniegue, suspenda o revoque la acreditacin podr solicitar reposicin
ante el mismo Director, e interponer en subsidio recurso jerrquico, por intermedio del Ministerio
de Justicia, ante el Presidente de la Repblica, dentro del plazo de treinta das, contado desde
que le sea notificada la resolucin. Dicha solicitud deber presentarse acompaando los
antecedentes de hecho y de derecho que la fundamenten".
El artculo transitorio de esta ley N 19.620, dispone:
"El Director Nacional del Servicio Nacional de Menores podr otorgar provisionalmente, hasta
por dos aos, la calidad de organismo acreditado ante ese Servicio a personas jurdicas o
establecimientos que no estn constituidos como corporaciones o fundaciones, siempre que se
encuentren desempeando actividades relacionadas con la adopcin a la fecha de entrada en
vigencia de esta ley y cumplan los dems requisitos sealados en el inciso segundo del art. 6.
En estos casos se aplicar tambin lo dispuesto en los restantes incisos del mismo art. 6".
El Ttulo IV, arts. 14 a 26 del Reglamento de Adopcin se refiere a estos organismos
acreditados ante el SENAME. Los arts. 23 y siguientes tratan de las entidades extranjeras que
deseen acreditarse en Chile conforme al art. 12 de la Convencin Internacional sobre
Proteccin del Nio y Cooperacin en Materia de Adopcin Internacional, para los efectos de la
adopcin por matrimonios residentes en el pas.
157. Los programas de adopcin. El inciso 1 del art. 6 de la Ley de Adopcin determina que
"podrn intervenir en los programas de adopcin slo el Servicio Nacional de Menores o los
organismos acreditados ante ste".
La ley explica qu son estos programas de adopcin:
"El programa de adopcin es el conjunto de actividades tendientes a procurar al menor una familia
responsable. Estas actividades las realizarn el Servicio Nacional de Menores y los organismos
acreditados ante ste a travs de profesionales expertos y habilitados en esta rea. Comprende
principalmente el apoyo y la orientacin a la familia de origen del menor, la recepcin y el cuidado
de ste, la evaluacin tcnica de los solicitantes y la preparacin de stos como familia adoptiva,
a cuyo efecto les corresponder acreditar la idoneidad requerida en el art. 20 de esta ley" (art. 7
inciso
2)
De acuerdo al inciso 2 del art. 7, para estos efectos se entiende por familia de origen
136
los parientes consanguneos mencionados en el art. 4 de esta ley (N 185), que son los
ascendientes y otros consanguneos de grado ms prximo al menor, y a falta de ellos, a
quienes tengan bajo su cuidado al menor.
El Ttulo III del Reglamento trata de los programas de adopcin y en su inciso 1 seala que son el
conjunto de actividades tendientes a procurar al menor una familia responsable, las que sern
realizadas por el SENAME y los organismos acreditados ante ste a travs de profesionales
expertos y habilitados en esta rea, y que debern comprender a lo menos las nueve que
enumera el precepto.
158. Los registros relacionados con la adopcin. El art. 5 de la Ley de Adopcin dispone
que el SENAME deber llevar dos registros:
1) Uno, de personas interesadas en la adopcin de un menor de edad, en el cual se deber
distinguir entre aquellas que tengan residencia en el pas y las que residan en el extranjero.
Esto en funcin de que, como veremos ms adelante, la constitucin de la filiacin adoptiva es
diferente para las personas residentes en Chile (Prrafo 1 del Ttulo III), que para las personas
no residentes en Chile (Prrafo 3 del mismo Ttulo).
2) Otro, de personas que pueden ser adoptadas.
Veremos ms adelante que para ser adoptado deben concurrir en el menor algunos requisitos,
y quienes los cumplen son anotados en este segundo registro.
El SENAME debe velar por la permanente adecuacin de estos registros.
Pero, en todo caso, el hecho de no figurar en estos registros no es obstculo para la adopcin
"si se cumplen todos los procedimientos y requisitos legales" (inciso 2).
El Ttulo II del Reglamento de Adopcin establece cmo deben llevarse estos registros.
Veremos igualmente que en todos los trmites relacionados con la adopcin tambin el Registro
Civil tiene un importante papel, ya que, desde luego, otorgada la adopcin, debe procederse a una
nueva inscripcin de nacimiento del adoptado como hijo de los adoptantes (art. 26, N 2) (N 187).
Es una de las constantes de la nueva legislacin sobre filiacin, que todos los actos que se
relacionen con ella se inscriban o subinscriban en el Registro Civil, y ello es especialmente
importante en la filiacin adoptiva.
Seccin Segunda: Evolucin legislativa de la adopcin en Chile
159. Enunciacin. La Ley N 19.620 derog la legislacin anterior sobre la materia y, en
consecuencia, rige todo el tema de la adopcin.
Veremos que incluso estableci un interesante sistema para que se acogieran a sus
disposiciones aquellos adoptados que no tenan estado civil de hijo (legtimo en la legislacin
anterior), y que veremos en el N 161.
La Ley de Adopcin est complementada en cuanto a la tramitacin de sta por la Ley de Menores
N 16.618, de 8 de marzo de 1967. Dice al respecto el art. 2 de la Ley N
19.620:
137
"La adopcin se sujetar, en cuanto a su tramitacin, a las normas establecidas en esta ley y,
en lo no previsto por ella, a las de la Ley N 16.618".
La Ley de Adopcin tuvo que ser completada por la Ley N 19.658, de 20 de diciembre de 1999,
que resolvi problemas de tramitacin con las adopciones en curso al entrar en vigencia la Ley N
19.620 (N 164).
La Ley N 19.620 fija su vigencia en el art. 47:
"Esta ley entrar en vigor simultneamente con la Ley N 19.585, que modifica el Cdigo Civil en lo
relativo a filiacin".
160. Evolucin de la adopcin en la ley chilena. El Cdigo Civil omiti tratar esta importante
materia. Ello vino a ser reparado recin en el ao 1934, por la Ley N 5.343, de 6 de enero de ese
ao, reemplazada por la Ley N 7.313, de 21 de octubre de 1943, hoy, como decamos, derogada
por la Ley N 19.620.
El adoptado, de acuerdo a la Ley N 7.613, no adquiri estado civil, por lo cual, si no se hubiera
legislado expresamente a su respecto, habra quedado en una situacin bastante dudosa al
derogarse pura y simplemente la Ley N 7.613. Veremos enseguida en qu situacin queda
este adoptado con esa derogacin.
Posteriormente la Ley N 16.346, de 20 de octubre de 1965, estableci la institucin de la
legitimacin adoptiva, en cuya virtud los legitimados adoptivos adquirieron "el estado civil de hijos
legtimos de los legitimantes adoptivos con sus mismos derechos y obligaciones". En
consecuencia, el legitimado adoptivo tena, y los que adquirieron
esta calidad bajo su vigencia tienen, los mismos derechos que los dems hijos.
Esta ley fue derogada por la Ley N 18.703, de 10 de mayo de 1988. Sin embargo, ello
obviamente no afecta a quienes obtuvieron el estado civil de legitimados adoptivos conforme a
sus disposiciones, de acuerdo al art. 3 de la Ley sobre Efecto Retroactivo de Leyes.
Los que hayan sido legitimados adoptivamente conforme a la Ley N 16.346, de 20 de octubre de
1965, derogada por la Ley N 18.703, de 10 de mayo de 1988, no tienen problemas de ninguna
especie, porque, segn dijimos, adquirieron "el estado civil de hijos legtimos de los legitimantes
adoptivos con sus mismos derechos y obligaciones".
En consecuencia, stos son hijos y se cuentan como tales sin ninguna diferencia con los dems
hijos.
Respecto a los adoptados de acuerdo a la Ley N 18.703, de 10 de mayo de 1988, hoy tambin
derogada, hay que distinguir.
En efecto, la Ley N 18.703 mantuvo la adopcin de la Ley N 7.613, y estableci dos tipos ms
de adopcin: la simple y la plena.
La simple no constitua estado civil (art. 12) y el adoptado continuaba formando parte de su
familia de origen, en la cual conservaba sus derechos y obligaciones (art. 13, inciso final).
En consecuencia, esta adopcin no otorg otros derechos que los contemplados en ella.
138
139
140
nulidad las personas que tengan actual inters en ella, en el cuadrienio que empezar a
computarse desde la subinscripcin practicada en el Registro Civil".
Dicho art. 38 establece la accin de nulidad de la "adopcin obtenida por mtodos ilcitos o
fraudulentos" (N 195).
La accin de nulidad prescribe en cuatro aos, y en este caso, el cuadrienio se cuenta desde la
subinscripcin practicada en el Registro Civil.
En el caso especial de este pacto, la ley exige que, fuera del adoptado, quien solicite la nulidad
debe tener actual inters en ella.
De acuerdo al inciso final del art. 38, ser juez competente para conocer de la accin de nulidad,
el juez de letras con jurisdiccin sobre el territorio en el cual se tramit la adopcin. En este caso
debemos entender ante quin se tramit la aprobacin judicial a que se refiere la letra b) del art.
45.
Debe advertirse que el requisito de la letra E es de oponibilidad y no de validez, esto es, no
sera nulo este pacto por no subinscribirse en la forma exigida por la ley, pero no producira
efecto respecto de las partes y terceros mientras no se efecte la subinscripcin.
164. Situacin de las adopciones en trmite al dictarse la Ley N 19.620. El legislador no estim
necesario preocuparse de la situacin de las adopciones que estuvieran en trmite de acuerdo a
la ley anterior al momento de entrar en vigencia la nueva, que segn hemos dicho, poda ser
simple o plena. Estim que era suficiente la norma del art. 24 de la Ley de Efecto Retroactivo de
las Leyes.
Sin embargo, en algunos juzgados de menores se produjeron dudas de interpretacin, por lo que
se opt por dictar una breve ley complementaria y con efecto retroactivo al
27 de octubre de 1999, fecha de entrada en vigencia de la Ley N 19.620 (art. 3
transitorio, inciso 1).
La ley complementaria hizo las siguientes declaraciones:
1) En el art. 47, que fija la vigencia de la Ley N 19.620, conjuntamente con la de
Filiacin, agreg la siguiente frase:
"las causas que comenzaron a tramitarse con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley de
Filiacin, se sujetarn a sus disposiciones".
2) Agreg un segundo artculo transitorio a la Ley N 19.620, que determin lo contrario para las
causas que hubieran comenzado a tramitarse conforme a las leyes Nos 7.613 y 18.703. Ellas se
continuarn tramitando por el procedimiento establecido en dichas leyes, hasta su completa
tramitacin y ante el mismo tribunal que estaba conociendo de ellas.
O sea, se hizo excepcin a la norma del art. 24 de la Ley de Efecto Retroactivo de las Leyes,
dando as vigencia a las leyes derogadas para estas situaciones, pero con una solucin prctica
muy lgica.
3) Las personas que estaban siendo adoptadas en conformidad a dichas leyes, y que continan
con los mismos procedimientos, van a quedar en la situacin que ellas contemplaban. Por eso el
mismo art. 2 transitorio determin que "quienes adquieran la calidad de adoptante y adoptado
en dichas causas se sujetarn a lo previsto en los
141
142
c) El menor que haya sido declarado susceptible de ser adoptado por resolucin judicial del
tribunal competente, de acuerdo a lo dispuesto en los arts. 12 y siguientes".
Esta disposicin es una novedad de la Ley N 19.620. No exista ninguna exigencia especial en
la Ley N 7.613, y las de las leyes Nos 16.346 y 18.703, en las disposiciones ya citadas, eran
solamente genricas. As, la Ley N 18.703 distingua entre la adopcin simple, con menores
requisitos, y la plena, en que se exiga que la adopcin ofreciera ventajas al adoptado, el menor
se encontrara en situacin de orfandad de padre o madre, fuera de filiacin desconocida, o
fuera hijo de cualesquiera de los adoptantes, o se encontraran abandonados (arts. 24 y 25).
Esta ltima situacin era la que la ley consideraba especialmente, y que hoy est reemplazada
por el concepto del menor susceptible de ser adoptado, lo que requiere declaracin judicial.
Examinaremos a continuacin los tres casos indicados por la actual ley y que hacen procedente
la adopcin de un menor de 18 aos: el del menor cuyos padres lo entregan en adopcin, el del
consanguneo de uno de los adoptantes, y el que ha sido declarado susceptible de ser adoptado.
Recordemos que la inscripcin en el registro del SENAME no es requisito de la adopcin
(N 158).
167. 1 Adopcin del menor cuyos padres lo entregan en adopcin. No se trata de un menor
abandonado, sino de uno cuyos padres cumplan dos condiciones copulativas:
A. Que no se encuentren capacitados o en condiciones de hacerse cargo
responsablemente del menor, y
B. Que expresen su voluntad de entregarlo en adopcin ante el juez competente.
Es un trmite judicial, confirmatorio de la regla de que la adopcin es siempre judicial. Para todas
las materias del Ttulo II de la ley, incluida la que analizaremos, es juez competente para todos
estos efectos el de letras de menores del domicilio del menor, siempre que tenga competencia
en materias proteccionales (art. 18).
Se entiende por domicilio del menor el correspondiente a la respectiva institucin, si se encontrare
bajo el cuidado del SENAME u organismo acreditado ante ste.
Pero si hubiera una medida de proteccin anterior a su respecto, ser competente el tribunal
que la haya dictado.
168. Medidas que debe decretar el juez en el caso del menor cuyos padres manifiesten su
intencin de darlo en adopcin. El art. 9 establece las medidas que el juez en la situacin que
analizamos deber decretar.
Para ello cuenta con un plazo de 10 das siguientes a la declaracin de voluntad de los padres o
del padre o madre compareciente.
Dice el precepto que el juez:
"1) Si slo hubiere comparecido uno de los padres, ordenar que se cite personalmente al otro
padre o madre para que concurra al tribunal, bajo apercibimiento de presumirse su voluntad de
entregar al menor en adopcin. La citacin se reiterar por una vez en caso de no
concurrencia, pero los plazos que se
143
contemplen para las citaciones, en su conjunto, no podrn exceder de sesenta das contados
desde la declaracin que da inicio a este procedimiento. Vencido este trmino o habindose
negado a concurrir al tribunal el padre o madre citado, ser suficiente la sola declaracin del
compareciente.
Si el padre o madre no compareciente hubiere fallecido o estuviere imposibilitado de manifestar
su voluntad, bastar tambin la declaracin del otro".
En seguida agrega que el juez:
"2) Requerir los informes que estime necesarios para acreditar fehacientemente que los padres
del menor no se encuentran capacitados o en condiciones de hacerse cargo responsablemente
de l. Al requerirlos, sealar el plazo dentro del cual debern ser evacuados, que no exceder
de treinta das.
3. Dentro del mismo plazo mximo sealado en el nmero anterior, oir al Servicio Nacional de
Menores cuando la gestin no sea patrocinada por ese Servicio o alguno de los organismos
acreditados ante l.
El juez deber resolver dentro de los treinta das siguientes a la realizacin de la ltima de las
diligencias anteriores, si se cumplieren antes del vencimiento de los plazos sealados o, en todo
caso, desde que ocurra esto ltimo, prescindiendo de las que no se hayan evacuado.
Si no resolviere dentro de plazo, y la gestin estuviere patrocinada por el Servicio Nacional de
Menores o un organismo acreditado ante ste, se entendern comprobadas las circunstancias
expresadas en la letra a) del art. 8. El secretario del tribunal certificar lo anterior, a solicitud
verbal del interesado.
La resolucin que declare que el menor puede ser adoptado o la correspondiente
certificacin, en su caso, ser puesta en conocimiento del Servicio Nacional de Menores para
los efectos previstos en el art. 5". Esto es, para su inscripcin en el Registro de los menores
que pueden ser adoptados.
169. Declaracin de la madre anterior al nacimiento del hijo. La ley faculta para que el trmite
recin comentado se inicie antes del nacimiento del hijo, siempre que sea patrocinado por el
SENAME o un organismo acreditado ante ste (art. 10).
En tal caso se efectuarn los trmites que correspondan, quedando nicamente pendiente la
ratificacin de la madre y la dictacin de la sentencia.
La ratificacin debe otorgarse dentro del plazo de 30 das contados desde el parto. La madre no
puede ser objeto de apremios para que lo haga, y si no lo hace dentro de ese plazo, que es de
caducidad, se la tendr por desistida de su decisin de entregar al menor en adopcin. Sin
embargo, si fallece antes del vencimiento del plazo, no habr necesidad de ratificacin y seguirn
los trmites ya sealados.
Efectuada la ratificacin, el juez debe resolver dentro de los 15 das siguientes.
170. 2 Consanguneo de los adoptantes. Respecto a la Ley N 7.613, se haba fallado por la
Corte Suprema que "la calidad de adoptado es incompatible con la de hijo legtimo del
adoptante".Esta situacin, como vimos, ya la contemplaba la Ley N
18.703, para la adopcin plena.
Hoy el art. 11 distingue las siguientes situaciones:
144
A. Cuando uno de los cnyuges que lo quiere adoptar es padre o madre del menor y tiene la
filiacin determinada a su respecto por reconocimiento por el adoptante y no por el otro padre o
madre, este menor puede ser adoptado sin ms trmite conforme al procedimiento que veremos
en el captulo siguiente.
Es el nico que no requiere ningn otro trmite.
B. Cuando el hijo ha sido reconocido por ambos padres, o tiene filiacin matrimonial. Ser
necesario el consentimiento del otro padre o madre, aplicndose en lo que corresponde el
procedimiento del art. 9, que hemos visto en el N 168.
El precepto en esta parte establece dos situaciones diferentes segn si el hijo tiene filiacin no
matrimonial o matrimonial, pero en ambas se requiere el consentimiento del otro padre o madre.
Cmo es posible que el hijo tenga filiacin matrimonial, y uno solo de los cnyuges pretenda
adoptarlo y requiera entonces el consentimiento del padre o madre de filiacin matrimonial?
Slo en el caso en que el matrimonio se hubiere disuelto, y el adoptante hubiera pasado a
segundas nupcias, o en el caso del art. 22 (N 177), en que por excepcin se acepta la adopcin
del viudo o viuda.
C. Si falta el padre o madre que tiene que dar el consentimiento, o ste o sta se opusieren a la
adopcin, el juez resolver si el menor es susceptible de ser adoptado.
El juez competente es el sealado en el art. 18 (N 167), esto es, por regla general el juez de
letras de menores del domicilio del menor que tenga competencia en materias proteccionales, y
salvo que otro juez haya adoptado medidas de proteccin respecto del menor, en cuyo caso
prefiere este ltimo.
Esto es, se pasa a la situacin que veremos en el nmero siguiente.
D. Dice el inciso final del art. 11:
"Lo dicho precedentemente respecto de los padres se aplicar, asimismo, cuando uno de los
cnyuges que quieren adoptar es otro ascendiente consanguneo del padre o madre del menor".
En el caso en que el adoptante es ascendiente consanguneo del padre o madre del menor se
aplica el procedimiento anterior, y los padres deben dar su consentimiento, y si alguno lo niega, se
pasa a la situacin del menor susceptible de ser adoptado, que pasamos a ver.
171. 3 Caso del menor que ha sido declarado susceptible de ser adoptado. Esta tercera
situacin est contemplada en la letra c) del art. 8 y est reglamentada en los arts. 12 al 16 del
Ttulo II de la Ley.
Como decamos, sta es una gran novedad de la actual Ley de Adopcin, mientras la anterior
trabajaba ms sobre el concepto del menor abandonado.
Como lo veremos, esta declaracin ser siempre judicial, por lo que, en definitiva, puede
reemplazar a la adopcin simple, abriendo as el camino como lo haca la simple para llegar
a la plena.
145
146
147
148
149
cnyuges est afectado de infertilidad, o sea, esta exigencia pretende eliminar la posibilidad de
descendencia propia, pero ste no es requisito de los adoptantes, como ocurra en la Ley N
7.613, y lo confirma el inciso 2 del N 2 del art. 26, que justamente se pone en el caso que los
adoptantes tengan hijos.
Debern siempre actuar de consuno en las gestiones que requieran expresin de voluntad
de los adoptantes.
Finalmente, los cnyuges deben haber sido evaluados como fsica, mental, psicolgica y
moralmente idneos por el SENAME o los organismos acreditados ante ste.
177. Por excepcin pueden adoptar personas solteras o viudas. Slo si no existen cnyuges
interesados en adoptar un menor que cumplan todos los requisitos legales o que slo les falte el
de la residencia permanente en Chile, la ley permite adoptar a una persona soltera o viuda.
Esta persona deber, eso s, cumplir con los dems requisitos de los cnyuges, tener residencia
permanente en Chile, que haya sido evaluado en los mismos trminos de los cnyuges, y que
tenga los mismos rangos de edad y diferencias que son comunes a todas las situaciones. Se le
agrega s el requisito que deber haber participado en alguno de los programas de adopcin a
que se refiere el art. 7 (N 157).
Veremos al tratar de los no residentes que la adopcin por ellos slo proceder cuando no
existan matrimonios chilenos o extranjeros con residencia permanente en Chile que cumplan los
requisitos legales interesados en adoptar al menor. Pero ellos prefieren a la persona soltera o
viuda que tiene residencia permanente en Chile. En efecto, el art. 21, para que proceda la
adopcin de la persona soltera o viuda, exige que no existan cnyuges interesados en adoptar
al menor que cumplan todos los requisitos legales, o que slo les falte como nico requisito el
de la residencia permanente en Chile. O sea, dicho de otra manera, las personas solteras o
viudas slo entran a postular cuando no hay matrimonios que cumplan todos los requisitos, o
que cumplan todos menos el de la residencia permanente.
Sin embargo, hay un caso de excepcin contemplado en el art. 22 de la ley que equivale al
artculo del mismo nmero de la Ley N 18.703, con variantes de redaccin:
"Siempre que concurran los dems requisitos legales, podr otorgarse la adopcin al viudo o
viuda, si en vida de ambos cnyuges se hubiere iniciado la tramitacin correspondiente o, no
habindose iniciado sta, el cnyuge difunto hubiere manifestado su voluntad de adoptar
conjuntamente con el sobreviviente. En estos casos, la adopcin se entender efectuada por
ambos cnyuges, desde la oportunidad a que se refiere el inciso segundo del art. 37.
La voluntad del cnyuge difunto deber probarse por instrumento pblico, por testamento o por
un conjunto de testimonios fidedignos que la establezcan de modo irrefragable. No bastar la
sola prueba de testigos".
La ley exige, eso s, que el trmite se haya iniciado en vida de ambos cnyuges, o al menos el
cnyuge difunto hubiere manifestado su voluntad de adoptar conjuntamente con el sobreviviente,
y ello se acredite en la forma sealada por el precepto.
No nos cabe duda que en este caso este viudo o viuda prefieren a los matrimonios con residencia
en el extranjero, porque no se hace la excepcin que contempla el art. 21.
150
La remisin al inciso 2 del art. 37 implica que la adopcin slo produce sus efectos respecto de
ambos cnyuges desde la inscripcin de nacimiento que se practique en cumplimiento de la
sentencia que constituye la adopcin.
La principal modificacin respecto a la situacin anterior se refiere a que la Ley N
18.703 exiga que los cnyuges hubieran tenido la tuicin del menor.
178. 2 Exigencias de edades y diferencias de ellas. Como decamos, la adopcin pretende
imitar la naturaleza, y por ello todas las leyes que han regido entre nosotros contemplan un
mnimo de edad para los adoptantes y una diferencia mnima de edades de ellos con el
adoptado.
Para las tres situaciones de los adoptantes antes examinadas se exige que los adoptantes sean
mayores de 25 aos y menores de 60, y tengan una diferencia de 20 aos o ms con el
adoptado.
El juez, por resolucin fundada, podr rebajar tanto los lmites de edad de los adoptantes como
la diferencia de aos con el adoptado, pero la rebaja nunca puede ser ms de 5 aos. O sea,
puede bajar a 20 aos el mnimo y a 55 aos mximo, y hasta 15 aos la diferencia.
Los requisitos de edad y diferencia de edad no sern exigibles si uno de los adoptantes fuere
ascendiente consanguneo del adoptado.
Estas normas son prcticamente iguales a las del art. 21 de la Ley N 18.703.
Se haba fallado respecto a esta disposicin que no es dable pretender, por va interpretativa, que
el mismo legislador haya autorizado al juez, sin condicionamiento alguno, para prescindir
absolutamente de los lmites de edad y que se ajusta ms a la ley entender que el inciso 2 del art.
21 de la Ley N 18.703 (entonces vigente) entrega al juez una facultad restringida, de modo que
segn sean las circunstancias del caso particular, pueda prescindir hasta un mximo de cinco
aos, sea de los lmites de edad o de la diferencia de aos que se exigen como regla general.
Cuando uno de los cnyuges es inhbil para adoptar, la peticin de ambos debe rechazarse,
aunque el otro sea hbil, pues los cnyuges deben actuar siempre de consuno, segn exige la
ley.
La Ley N 7.613 por regla general no permita la adopcin a las personas que tenan
descendencia legtima, lo que no contempl ya la Ley N 18.703.
Sin embargo, podr ser un elemento a ser considerado dentro de la evaluacin de los
adoptantes, pero slo por razones de ese caso en particular.
179. Intervencin de terceros en la adopcin. Sanciones. Como decamos, el legislador ha
puesto algunas restricciones para la intervencin de terceros en los trmites de adopcin, ya que
ha solido ocurrir que ello se preste para algunas situaciones irregulares que han preocupado a
los tribunales y a la opinin pblica.
Veremos ms adelante la sancin que se aplica a quienes al margen de la ley obtienen la salida
de un menor al extranjero con fines de adopcin (N 181).
El art. 42 sanciona penalmente al que solicitare o aceptare recibir cualquier clase de
contraprestacin por facilitar la entrega de un menor en adopcin. Esta sancin se agrava para
un funcionario pblico, siempre que no le correspondiera una pena
151
superior de acuerdo a los prrafos 4 y 9 del Ttulo V del Libro II del Cdigo Penal.
Dada la amplitud de la norma sancionatoria, el art. 43 la aclar. Dice el precepto:
"Lo dispuesto en el artculo anterior no ser aplicable a aquellas personas que legtimamente
solicitaren o aceptaren recibir una contraprestacin por servicios profesionales que se presten
durante el curso de los procedimientos regulados en esta ley, sean stos de carcter legal, social,
psicolgico, psiquitrico, u otros semejantes".
Se aumentan las penas igualmente, segn el art. 44, si el delito "fuere cometido por autoridad,
empleado pblico, abogado, mdico, matrona, enfermera, asistente social o por el encargado, a
cualquier ttulo, del cuidado del menor, cuando ejecutaren las conductas que all se sancionan
abusando de su oficio, cargo o profesin". Esta norma equivale al antiguo art. 50, y tambin se
aplica a las sanciones del art. 42.
Otro tema que preocupa fuertemente al legislador es el problema del trfico de menores
dentro o fuera del pas. Al respecto dispone el art. 41:
"El que, con abuso de confianza, ardid, simulacin, atribucin de identidad o estado civil u otra
condicin semejante, obtuviere la entrega de un menor para s, para un tercero o para sacarlo del
pas, con fines de adopcin, ser sancionado con la pena de presidio menor en cualquiera de sus
grados y multa de diez a veinte unidades tributarias mensuales".
Esta disposicin corresponde al art. 49 de la Ley N 18.703, con un aumento del mximo de la
multa. Esta sancin puede aumentarse en la misma forma que en el caso del art. 44.
La ley toma estas precauciones a fin de que la adopcin se haga con todos los resguardos para
el menor, los que incluso continan, segn los tratados vigentes, cuando el adoptado ya vive en
el extranjero con sus padres (N 190).
Por lo dems, segn veremos, estas precauciones para la salida de menores del pas son
normales en la legislacin, aunque no se trate de una adopcin (N 247).
Seccin Tercera: Requisitos de los adoptantes no residentes en Chile
180. Procedencia de la adopcin por personas no residentes en Chile. Se refiere a esta adopcin
por personas no residentes en Chile el prrafo 3 del Ttulo IV de la Ley de Adopcin, arts. 29 a
36. Adems de acuerdo con el art. 29 "se sujetar, cuando corresponda, a las Convenciones y a
los Convenios Internacionales que la regulen y que hayan sido ratificados por Chile". El
Reglamento de Adopcin la contempla en el Ttulo V, arts. 27 a 30.
En esta parte, la nueva ley ha efectuado una innovacin profunda respecto de la legislacin
anterior.
En efecto, la Ley N 7.613 no contena normas al respecto. La Ley N 18.703, en su Ttulo IV
reglamentaba "La salida de menores para su adopcin en el extranjero". Como decamos, esto
haba provocado algunos conflictos por lo que se ha solido llamar el "trfico de nios".
Por ello, el legislador opt lisa y llanamente por establecer esta adopcin en Chile. Como
veremos, ella requiere acreditar en el procedimiento respectivo una serie de antecedentes, o sea,
hay mayores exigencias.
152
Hoy por hoy tienen preferencia para esta adopcin los residentes en Chile sobre los no residentes.
Dice el art. 30 en su inciso 1 al respecto:
"La adopcin de que trata este prrafo slo proceder cuando no existan matrimonios chilenos o
extranjeros con residencia permanente en Chile interesados en adoptar al menor y que cumplan
los requisitos legales. Corresponder al Servicio Nacional de Menores certificar esta
circunstancia, sobre la base de los registros sealados en el art. 5".
De acuerdo al art. 27 del Reglamento el SENAME deber evacuar esta certificacin en el plazo de
10 das.
Por excepcin el inciso 2 del art. 30 de la ley autoriza al juez para exceptuar esta norma "si
median razones de mayor conveniencia para el inters superior del menor". La disposicin
autoriza al juez para acoger a tramitacin la solicitud de un matrimonio no residente en Chile aun
cuando estn interesados en adoptarlo personas con residencia permanente en el pas. Esta
aceptacin del trmite no significa que el juez quede obligado a concederles la adopcin. Lo nico
que autoriza la disposicin es que se abra un procedimiento de adopcin, pero nada impide que el
juez al final en la sentencia de adopcin la deniegue y prefiera de todos modos que el menor
contine en nuestro pas.
Bajo la anterior legislacin un fallo de la Corte de Apelaciones de Temuco, de 15 de diciembre de
1993, haba dicho que para autorizar la salida del pas de un menor para ser adoptado en el
extranjero deban considerarse las posibilidades de darle proteccin y seguridad en Chile.
Lo mismo y con mayor razn debe entenderse hoy da conforme a la actual
legislacin.
En principio, los adoptantes no residentes en Chile deben cumplir los mismos requisitos que los
residentes, ya que el art. 31, se remite a los arts. 20, incisos 1, 3 y
4, y 22, analizados en la seccin anterior.
Esto significa, en sntesis, que tienen que tener las edades y diferencias de edades ya indicadas,
pero con la salvedad que en este caso no se autoriza al juez para rebajarlas. En efecto, el art. 31
excepta de su remisin al art. 20 el inciso 2 de esta disposicin, que es el que establece esta
facultad. En consecuencia, debern tener siempre 2 aos de matrimonio, a menos que uno de los
cnyuges est afectado de infertilidad, ms de 25 aos de edad y menos de 60, y 20 aos o ms
de diferencia con el adoptado.
Debern ser evaluados fsica, mental, psicolgica y moralmente por alguna de las instituciones a
que se refiere el art. 6: organismo pblico o privado acreditado. El art.
28 al respecto distingue segn si la postulacin de los residentes extranjeros es patrocinada por
un organismo extranjero acreditado. Si no es as, debern remitir en forma previa al SENAME los
antecedentes a que se refiere el art. 32 de la ley, esto es, aquellos que deben acompaarse a la
solicitud judicial de adopcin (N 189).
Tambin, se aplica el art. 22 de la ley que consagra la posibilidad de que el viudo pueda adoptar
si la tramitacin correspondiente ha comenzado en vida del difunto o ste hubiere manifestado
su voluntad de adoptar en conjunto con el sobreviviente (N 177). Pero no se aplica el art. 21, y,
en consecuencia, no puede adoptar en otras circunstancias una persona viuda, ni tampoco
puede hacerlo ni por excepcin una
153
soltera.
Como hemos dicho, los tratados internacionales establecen el derecho del Estado al cual
perteneca el menor adoptado de preocuparse de su situacin en el pas al que lo llevaron los
adoptantes. Para estos efectos el art. 30 del Reglamento de Adopcin dispone lo siguiente.
"Para el seguimiento de la familia adoptiva residente en el extranjero, una vez que el menor ha
sido adoptado por sta, segn lo dispuesto en el art. 9 de la Convencin sobre Proteccin del
Nio y Cooperacin en Materia de Adopcin Internacional, se distinguir:
a) Si el matrimonio ha sido patrocinado por un organismo extranjero acreditado, ste llevar a
cabo el seguimiento por un perodo no inferior a un ao, de acuerdo a las pautas presentadas al
solicitar su acreditacin en Chile. Para tales efectos, el organismo deber efectuar a lo menos
un informe semestral.
b) Si el matrimonio no ha sido patrocinado por un organismo acreditado, el seguimiento ser
efectuado por el organismo gubernamental o privado acreditado que corresponda a su pas de
residencia, que haya emitido su informe social, por el mismo perodo, debiendo remitirse a lo
menos un informe semestral".
181. Sanciones. Salida de menores del pas. Referencia. Se aplican las mismas sanciones que
en el caso de los adoptantes residentes en Chile que hemos sealado en el N 179, al que nos
remitimos.
En especial es importante el art. 41, que sanciona al que en los casos sealados en el precepto
obtuviere la entrega de un menor para sacarlo del pas con fines de adopcin, lo que hoy, por lo
dicho anteriormente, no se permite.
CAPITULO TERCERO: PROCEDIMIENTO DE ADOPCION
182. La constitucin de la adopcin es siempre judicial. Como en el caso anterior, el Cdigo
separ todo lo relativo al procedimiento para la adopcin respecto de las personas con
residencia permanente en Chile de las que no la tienen.
A las primeras destin el Prrafo 2 del Ttulo III, "De la competencia y el procedimiento de
adopcin". Pero para las no residentes el procedimiento es igual con algunas variantes, y est
incluido en el mismo prrafo 3, que reglamenta todo lo relacionado con la adopcin de los no
residentes, esto es, dicho de otra manera, incluye las variantes que se aplican a estos adoptantes
en cuanto a sus requisitos y tambin en cuanto al procedimiento.
Como lo veremos al tratar de los efectos de la adopcin, ella los produce desde la inscripcin de
nacimiento ordenada por la sentencia que la constituye.
Igualmente, siempre la ley habla de "constitucin" de la adopcin.
Por lo tanto, no cabe la menor duda que la adopcin no determina o constata una filiacin,
sino que la crea, es constitutiva.
La constitucin es judicial, en un acto o procedimiento no contencioso como lo declara el art. 23
inciso 2 de la Ley de Adopcin.
Ello es totalmente distinto a la situacin de la Ley N 7.613, en que la adopcin era un
154
acto convencional, y se otorgaba por escritura pblica entre el adoptante y adoptado, inscrita en el
Registro Civil correspondiente. La nica intervencin de la autoridad era que deba ser autorizada
por la justicia ordinaria, y previa audiencia de ciertos parientes, que eran los ascendientes
legtimos de adoptante y adoptado, y los descendientes legtimos de este ltimo, todos los cuales
podan impugnar la adopcin. Tambin, como cualquier otra convencin, ella era susceptible de
nulidad, y ambas acciones (nulidad e impugnacin) en plazos breves (art. 5, inciso 2, arts. 11 y
12).
Pero en la Ley N 18.703 la constitucin de la adopcin era siempre judicial, distinguindose
entre la simple y la plena, con menores exigencias, por cierto, para la primera. El procedimiento
actual es muy semejante, en todo caso, al de la adopcin plena, pero con el que se segua en la
etapa previa de declaracin de abandono.
183. Competencia y reglas generales. El Cdigo en su art. 23 contempla la misma norma de
competencia que tena en la Ley N 18.703 la adopcin plena: el juzgado de letras de menores del
domicilio de los adoptantes. Hay una diferencia con el procedimiento del art. 18, para la
declaracin de que el menor puede ser adoptado: all el juez competente es tambin el de
menores, pero del domicilio del menor.
Decamos que la ley declara el procedimiento como no contencioso, aplicndose, por ende, las
normas que rigen este tipo de actos judiciales.
Sin embargo, no puede deducirse oposicin, para transformarlo en contencioso.
Cualquier cuestin que se promueva se substanciar en cuaderno separado.
De acuerdo al art. 24, incisos 3 y 4, se preocupa el legislador del cuidado del menor durante el
curso del procedimiento, al igual que lo haca el art. 19, en los casos en que la justicia declara que
un menor es susceptible de ser adoptado:
Si los solicitantes de adopcin no tienen el cuidado personal del menor, el tribunal, desde que
aparezcan en autos antecedentes que a su juicio sean suficientes, "les otorgar la tuicin del
menor y dispondr las diligencias que estime pertinentes para establecer la adaptacin a su
futura familia".
Agrega el inciso 4:
"El juez en cualquier etapa del procedimiento, podr poner trmino al ejercicio del cuidado
personal del menor por los interesados, cuando as lo estime necesario para el inters superior
de aqul. En todo caso, cesar de pleno derecho si el tribunal denegare la solicitud de adopcin,
de lo que se dejar constancia en la misma sentencia, la cual dispondr adems la entrega del
menor a quien confe su cuidado en lo sucesivo".
184. La solicitud de adopcin. La solicitud de adopcin deber ser firmada por todas las
personas cuya voluntad se requiera, segn lo dispuesto por los arts. 20, 21 y 22, esto es, los
cnyuges, salvo los casos en que puede hacerlo una persona soltera o viuda. Debern hacerlo
ante el secretario del tribunal, quien deber certificar su identidad (art. 23, inciso 3).
A la solicitud deben acompaarse copia ntegra de la inscripcin del nacimiento del adoptado, y
el informe de evaluacin de idoneidad, que exige el art. 20, emitido por el SENAME u otro
organismo acreditado. Debe igualmente acreditarse que el menor puede ser adoptado, lo que se
har segn las distintas situaciones:
155
De acuerdo al inciso final del art. 23: "en caso de que dos o ms menores que se encuentren en
situacin de ser adoptados sean hermanos, el tribunal procurar que los adopten los mismos
solicitantes".
Igualmente, debe acreditarse que el menor puede ser adoptado. En cuanto a la forma de
establecerlo, debemos distinguir segn las diferentes situaciones que establece la ley:
a) Si se trata de que el menor es descendiente consanguneo de uno de los adoptantes,
debern acompaarse certificados que acrediten dichas circunstancias
(N 170);
b) En el caso del inciso 4 del art. 9, se adjuntar la certificacin del secretario a que se refiere
dicho precepto, esto es, tratndose del menor cuyos padres no se encuentran capacitados o en
condiciones de hacerse cargo de l y expresan su voluntad de entregarlo en adopcin y el juez
no se ha pronunciado dentro del plazo que fija dicho precepto, o copia autorizada de la resolucin
judicial respectiva si sta se ha dictado (N 168), y
c) En el caso de la declaracin judicial de que el menor es susceptible de ser adoptado,
copia autorizada de esta resolucin (N 171).
185. Tramitacin de la solicitud de adopcin. De acuerdo al inciso 1 del art. 24:
"Recibida por el tribunal la solicitud de adopcin, el juez verificar el cumplimiento de los
requisitos legales y, encontrndola conforme, la acoger a tramitacin. En la misma resolucin,
decretar de oficio las diligencias necesarias para comprobar las ventajas y beneficios que la
adopcin reporta al menor y, si lo estimare necesario, las que le permitan complementar la
evaluacin de idoneidad de los solicitantes, las cuales debern realizarse dentro de los sesenta
das siguientes. Vencido este plazo, las diligencias no cumplidas se tendrn por no decretadas y
el tribunal proceder a dictar sentencia, sin ms trmite".
Debern agregarse a la causa los expedientes que se tramitaron con ocasin de resolver
que el menor poda ser adoptado.
Por su parte, el art. 39 de la Ley N 16.618, de 8 de marzo de 1967, dispone que:
"Para acreditar las ventajas de la adopcin bastar el informe de asistentes sociales. En los
lugares en donde no exista servicio social, podr el juez ordenar que se acrediten las ventajas de
la adopcin".
La tramitacin es reservada en los trminos del art. 28, que veremos en el N 188.
La verdad es que esta norma ha perdido importancia, dado que el punto est cubierto en la Ley
de Adopcin por otras vas, como son, por ejemplo, la intervencin del SENAME, los informes que
se acompaan a la peticin, pero de todas maneras de acuerdo al art. 36 de la misma ley, el juez
siempre puede pedir no slo informes a los asistentes sociales, sino que podr requerir informes
mdicos, psicolgicos u otros que estimare necesarios.
186. Sentencia de adopcin. Practicadas las diligencias indicadas, el juez dictar sentencia en el
plazo de 15 das, la que se notificar por cdula a los solicitantes. Proceder en su contra el
recurso de apelacin, el que gozar de preferencia para su
156
vista y fallo, y se tramitar de acuerdo a las reglas de los incidentes (art. 25). Nada se dijo
respecto a la casacin, pero por tratarse de un asunto no contencioso, ella sera procedente.
Pero la Ley de Menores, N 16.618, antes mencionada, en su art. 37 seala que en los juicios de
menores slo procede la apelacin y queja, y la Ley de Adopcin se refiri slo a la apelacin, lo
que hace discutible el punto.
La sentencia adems de acoger o rechazar la adopcin, en el primero de los casos deber
ordenar, segn el art. 26, cuatro diligencias:
1) Que se oficie a la Direccin Nacional del Registro Civil e Identificacin solicitando el envo de la
ficha individual del adoptado.
Ponindose en el caso de que ello no sea posible, el oficio deber dirigirse tambin a cualquier
otro organismo pblico o privado, y solicitando que se enve cualquier otro antecedente que
permita su identificacin.
Todo esto se agregar a los autos.
2) Que se remita el expediente a la oficina del Registro Civil e Identificacin del domicilio de los
adoptantes, a fin de practicar una nueva inscripcin del nacimiento del menor adoptado.
Luego hablaremos de esta nueva inscripcin, dado que segn el art. 37, inciso 2, desde que
ella se practique se producen los efectos de la adopcin.
3) Que se cancele la antigua inscripcin de nacimiento del adoptado, y
4) Que se oficie al SENAME, si el adoptado o adoptantes figura en los registros que lleva dicho
organismo (N 158), a fin de proceder a eliminarlos de ellos.
La norma, salvo en este N 4, es muy semejante a las de la Ley N 18.703 (art. 26). Con el texto
de la Ley N 16.346 sobre legitimacin adoptiva se haba fallado que los antecedentes slo
deben remitirse al Registro Civil cuando la sentencia quedare ejecutoriada.
187. Inscripcin de la adopcin. Como hemos visto, dictada la sentencia que da lugar a la adopcin,
se procede a cancelar la anterior inscripcin de nacimiento, y a practicar una nueva con filiacin del
adoptado como hijo de los adoptantes. Adems esta filiacin normalmente ser matrimonial, ya que
quienes adoptan son cnyuges.
Esto es, por cierto, diferente a la Ley N 7.613, pero igual a la Ley de Legitimacin Adoptiva N
16.346, y a la N 18.703, en lo que respeta a la adopcin plena (art. 32). De manera que si bien
existe filiacin adoptiva, en la prctica ella, salvo en un caso excepcional, que luego veremos, no
se distingue de la natural, y, derogada la Ley N
7.613, en la vida cotidiana no hay adoptados. Slo hijos.
La inscripcin de la sentencia en el Registro Civil debe hacerse a requerimiento de uno o de
ambos adoptantes o por un tercero a su nombre y contener todas las indicaciones del art. 31 de la
Ley N 4.808.
Dispone el art. 3 inciso final de la Ley N 4.808:
"En el libro de los nacimientos se inscribirn:
157
158
Registro Civil e Identificacin le informe si su filiacin es adoptiva (inciso final del art.
27).
Por ltimo, despus de practicar la inscripcin, el Oficial del Registro Civil que la haya efectuado,
deber enviar el expediente de la adopcin a la Direccin Nacional de este Servicio, que a su vez
la entregar al Jefe de Archivo General del mismo Servicio, quien la mantendr bajo custodia en
seccin separada, de la cual slo podr salir por resolucin judicial.
Unicamente podrn otorgarse copias autorizadas de la sentencia o del expediente por resolucin
judicial, a pedido del adoptado, de los adoptantes o de los ascendientes y descendientes de
stos.
El inters del adoptado es desde luego afectivo, y ocurre con mucha frecuencia que en definitiva
en algn momento quiera saber de su filiacin natural. Pero adems l es el nico que puede
pedir la nulidad de la adopcin (art. 38).
Veremos ms adelante que los impedimentos matrimoniales por parentesco del art. 5 de la Ley
de Matrimonio Civil de la filiacin de origen quedan vigentes, por lo cual puede ser preciso en tal
oportunidad que el Servicio revele la filiacin anterior.
El art. 3 del Reglamento se preocupa de la reserva de los funcionarios del SENAME y
organismos acreditados ante l. Su art. 33 extiende la reserva a la informacin concerniente a los
nios que permanezcan en establecimientos vinculados a programas de adopcin y a las
gestiones para declarar que un menor es susceptible de ser adoptado.
La ley sanciona penalmente la violacin de la reserva (arts. 39 y 40).
El primero castiga al funcionario pblico con suspensin del empleo y multas si revela
antecedentes que tenga en conocimiento en razn de su cargo, y que, de acuerdo a la Ley de
Adopcin, sean reservados o que permita que otro los revele. La pena se aumenta a inhabilitacin
absoluta para cargos u oficios pblicos y a una multa superior si se reitera la conducta sealada o
si la revelacin ocasionare grave dao al menor o a sus padres biolgicos y adoptivos.
El art. 40 castiga con multas al que sin encontrarse comprendido en el artculo anterior, revelare
los mismos antecedentes teniendo conocimiento de su carcter de reservado.
189. Procedimiento en caso de personas no residentes. Enunciacin. Como hemos dicho, esta
adopcin est sujeta al mismo procedimiento anterior con las variantes sealadas en el prrafo
3.
Agrega el art. 29:
"Se sujetar, cuando corresponda, a las Convenciones y a los Convenios Internacionales que la
regulen, y que hayan sido ratificados por Chile".
En efecto, existen tratados, principalmente los que hemos mencionado (N 155), que se
preocupan muy en especial de los resguardos para el caso de que el adoptado tenga problemas
en su pas de adopcin o sta se preste para "ganancias pecuniarias indebidas". La Corte
Suprema en sentencia de 17 de agosto de 1966, publicada en la RDJ., T. 63, sec. 1, pg. 123,
haba otorgado el exequtur a una sentencia extranjera de una menor nacida en Santiago.
159
190. Diferencias con el procedimiento para adoptantes residentes en Chile. Las principales
diferencias con el procedimiento de los residentes en Chile son las siguientes:
a) Ser competente el juez de letras de menores correspondiente al domicilio del menor o
de la persona o entidad a cuyo cuidado se encuentre (art. 34).
b) A la solicitud de adopcin en Chile debern acompaarse los documentos que menciona el
art. 32 en sus doce numerandos, "autenticados, autorizados y legalizados, segn corresponda, y
traducidos al castellano".
El tribunal no acoger a tramitacin la solicitud de adopcin si no se acompaan estos
documentos.
Es obvio que ellos son los nicos que se deben acompaar, pues en esta parte no se aplica el
art. 23, ya que se repiten varios de los documentos que ste seala.
c) El nico problema que puede presentarse es si procede el informe de evaluacin, porque l
est contenido en los requisitos del art. 20, inciso 1, al cual se remite expresamente el art. 31 (N
184). En cambio, el art. 32 no exige su acompaamiento a la solicitud como lo hace el art. 23, y el
N 8, en cambio, lo que requiere es:
"Informe social favorable emitido por el organismo gubernamental o privado acreditado que
corresponda del pas de residencia de los solicitantes, si lo hubiere, o en su defecto, otros
antecedentes que acrediten esta materia a satisfaccin del tribunal".
Nos inclinamos como es obvio por preferir la norma que especficamente se remite al punto. Por
lo dems, los tratados permiten que instituciones extranjeras destinadas al efecto sean
aceptadas en nuestra legislacin.
d) Si la solicitud no es patrocinada por el Servicio Nacional de Menores o un organismo
acreditado ante ste, en la misma resolucin en que la acoja a tramitacin, el tribunal ordenar
ponerla en conocimiento de ese Servicio.
e) Los solicitantes debern comparecer personalmente ante el juez cuando ste lo estime
necesario, lo que dispondr a lo menos en una oportunidad durante el curso del proceso.
f) Tanto en los procedimientos de declarar al menor apto para ser adoptado, como en los de
adopcin misma, el juez podr autorizar que el menor que se pretende adoptar quede al cuidado
de uno de los solicitantes, pero no podr salir del territorio nacional sin autorizacin judicial.
g) Recordemos por ltimo que el art. 41 sanciona penalmente al que, con abuso de confianza,
ardid, simulacin, atribucin de identidad o estado civil u otra condicin semejante, obtuviere la
entrega de un menor para s, para un tercero o para sacarlo del pas, con fines de adopcin (N
181).
CAPITULO CUARTO: EFECTOS, IRREVOCABILIDAD Y NULIDAD DE LA
ADOPCION
191. Enunciacin. Para concluir el estudio de la adopcin nos falta referirnos a los efectos de ella
y a su posible terminacin. Adelantemos que los primeros son amplios y la segunda muy
limitada, como siempre ocurre en materia de filiacin, en que la ley
160
161
Este impedimento se refiere a que no pueden contraer matrimonio entre s los ascendientes
y descendientes por consanguinidad o afinidad y los colaterales por consanguinidad hasta el
2 grado inclusive.
Este punto no lo contemplaba la legislacin anterior.
Como sabemos, esto se dificulta por la reserva que impone la ley respecto de los antecedentes
de la adopcin (N 188). Por ello el art. 37 agrega: "Para este efecto, cualquiera de los
parientes biolgicos que menciona esa disposicin podrn hacer presente el respectivo
impedimento ante el Servicio de Registro Civil e Identificacin desde la manifestacin del
matrimonio y hasta antes de su celebracin, lo que dicho Servicio deber verificar consultando
el expediente de adopcin".
Quienes pueden hacerlo son, pues, los mismos parientes a quienes se aplica el impedimento, y
que enumera el art. 5 de la Ley de Matrimonio Civil.
Si no se impide el matrimonio, ste queda sujeto a la nulidad del art. 29 de la Ley de
Matrimonio Civil. El caso es obviamente rebuscado, pero puede ser cierto y suceder no slo en
las telenovelas.
La ley actual es mucho ms explcita que las anteriores. En stas, dado que el hijo pasaba a
ocupar la calidad de hijo legtimo, podan discutirse determinados efectos para los adoptantes,
por ejemplo, los hereditarios. Ello porque la adopcin siempre es en beneficio del adoptado.
Hoy el Cdigo habla de "derechos y deberes recprocos", por lo que los hijos tienen los que otorga
la filiacin determinada, pero tambin los poseen fuera de toda duda los padres.
Trataremos el tema de los derechos hereditarios del adoptante en el N 435 de esta obra, al
cual nos remitimos.
194. Desde cundo se producen los efectos de la adopcin. Ya hemos sealado que, de acuerdo
al inciso 2 del art. 37: "La adopcin producir sus efectos legales desde la fecha de la inscripcin
de nacimiento ordenada por la sentencia que la constituye".
Por lo dems esto ha sido as siempre en la legislacin sobre adopcin, y la razn tambin la
hemos sealado. Por mucho que la adopcin intente imitar la naturaleza, sigue siendo una
creacin humana, y por tanto, slo est constituida y determinada cuando se cumplen los
trmites legales.
En este caso no se trata pues de una inoponibilidad, como es la regla general en este tipo de
requisitos de inscripciones y subinscripciones, sino que de existencia. No tiene plazo la
inscripcin, pero mientras no se efecte, la adopcin no produce efectos.
Al respecto qued una pequea desarmona legislativa que sera bueno despejar en una revisin
posterior: el art. 3 de la Ley de Registro Civil menciona que "en el libro de los nacimientos se
inscribirn: ?Las escrituras pblicas de adopcin, las que la extingan y las sentencias
ejecutoriadas que le pongan trmino o declaren su nulidad".
Hoy por hoy, no hay escrituras pblicas de adopcin, salvo el caso muy especial del art. 45 (N
161), de los adoptados de leyes anteriores que no conferan el estado civil de hijo (Ley N 7.613,
y adopcin simple).
162
En cambio, no estn contempladas las sentencias que constituyen la adopcin, pero s las que la
extingan o declaren su nulidad, que es un solo caso, como lo veremos a continuacin.
195. La adopcin es irrevocable. Su posible nulidad. As lo dice el art. 38, que reproduce igual
norma de la legislacin anterior (art. 38 de la Ley N 18.703).
En cambio, dado el carcter convencional de la Ley N 7.613, la adopcin que contemplaba tena
cuatro causales de terminacin, entre ellas la resciliacin por mutuo acuerdo, la voluntad del
adoptado capaz, por ingratitud del adoptado, etc. (art. 32). Comentando la Ley N 7.613,
Somarriva, ob. cit., N 585, pg. 561, pensaba que fallecido el adoptante poda adoptarse por un
tercero al adoptado. Ello dej de ser posible en la adopcin que otorga el estado civil de hijo
legtimo, hoy solamente de hijo. La irrevocabilidad de la adopcin ser un obstculo insalvable
para estos efectos.
Un fallo de la Corte Suprema, anterior a la Ley N 16.346, otorg el exequtur a una sentencia de
un tribunal francs que revocaba una adopcin otorgada en Francia. Hoy por hoy, si la adopcin
fue otorgada en Chile, y salvo si existiera algn tratado con el pas respectivo, se debera negar el
exequtur de acuerdo al N 1 del art. 245 del C.P.C.
La solucin de la ley actual es la lgica, porque las filiaciones no se revocan, sino
excepcionalmente por la impugnacin o nulidad. Pero como en este caso siempre va a mediar
sentencia ejecutoriada, tampoco procede la impugnacin o nulidad, sino en un solo caso.
El est sealado en el art. 38, que despus de decir que la adopcin es irrevocable, agrega:
"Con todo, el adoptado, por s o curador especial, podr pedir la nulidad de la adopcin obtenida
por medios ilcitos o fraudulentos".
Las limitaciones de la disposicin son mltiples. Desde luego porque la accin slo corresponde
al adoptado, y nadie ms puede atacar la adopcin, y adems se deber acreditar que ella fue
obtenida por medios ilcitos o fraudulentos. Estos pueden ser muy variados, por ejemplo,
falsificacin de los documentos, etc.
No todas las legislaciones son tan drsticas como la nuestra. As, el art. 180 del Cdigo Civil
espaol no contempla el caso, pero judicialmente puede declarar el juez la extincin de la
adopcin a peticin del padre o madre que sin culpa suya hubiere intervenido en el trmite de la
adopcin. Otras, las aceptan cuando al adoptado no conoca su filiacin de origen y quiere
recuperarla, etc.
En el proceso de igualacin de las filiaciones, parece mejor la solucin de nuestro Cdigo, que
slo excluye al fraude. Como decamos, el legislador aspira a la estabilidad de las distintas
filiaciones, y de ah los breves plazos de impugnacin, la irrevocabilidad del reconocimiento, y
tambin de la adopcin.
No olvidemos que el propio recurso de revisin procede en casos de fraude (art. 810 del Cdigo
de Procedimiento Civil). Aqu adems ha sido reservada la accin al adoptado.
El plazo de prescripcin de esta nulidad es de cuatro aos contados desde que el adoptado
haya alcanzado su plena capacidad y haya tomado conocimiento del vicio que afecta la
adopcin.
163
Deben concurrir las dos circunstancias para que comience a correr la prescripcin: ser capaz y
tomar conocimiento del vicio.
El juez competente para conocer de esta nulidad es el de letras con jurisdiccin sobre el territorio
en el cual se tramit la adopcin.
No es, pues, el juez de menores, sino el de letras respectivo.
Si el adoptado es incapaz, slo puede pedir la nulidad un curador especial. Por regla general, la
representacin legal la tendrn los adoptantes, y por ello la ley habl de curador especial.
PARTE SEXTA:
LOS EFECTOS DE LA FILIACION
196. Enunciacin. Los efectos de la filiacin son todos aquellos derechos y obligaciones que
emanan de la relacin de padre o madre e hijo y de ah con los dems parientes y cnyuge,
segn lo que estudiamos en la primera parte de esta obra, como tambin aquellas
instituciones que derivan de la filiacin.
Dicho a modo de enunciacin, son los siguientes:
1) El estado civil y su registro, con gran trascendencia en la prueba y acreditacin de la filiacin.
2) Los derechos y obligaciones entre los padres y los hijos, y entre ellos el cuidado de los
menores, los apellidos y su uso por los hijos, etc.
3) La patria potestad, ya que el Cdigo mantuvo su original separacin con lo anterior.
4) El deber de socorro econmico y su traduccin en juicio, que son los alimentos.
5) La intervencin familiar en las guardas, y
6) Los derechos hereditarios derivados del parentesco.
Advertimos de antemano que en esta materia el Cdigo sustituy en forma orgnica slo los
temas que hemos sealado con los Nos 2 y 3, y en los dems modific puntualmente los artculos
en que repercuta la reforma.
Nuestro tratamiento ser tambin diferente. En aquellas reformas en que la nueva ley reemplaz
lo existente, las analizaremos integralmente. Pondremos el acento en aquellos aspectos en que
incide la modificacin legal en las dems.
En todo caso, todo lo que se refiere a la nueva ley en materia sucesoria ser estudiado en el
volumen II de esta obra.
Antes trataremos en un captulo especial algunos aspectos relativos a los efectos de la filiacin en
general, desde cuando ellos se producen, y los particulares de la determinacin de la filiacin con
oposicin del progenitor respectivo.
Como consecuencia de todo lo dicho, trataremos esta Parte Sexta y final de este volumen
dividida en los siguientes captulos:
164
1) Efectos de la filiacin en general, donde estudiaremos desde cundo se producen, y los efectos
de la filiacin determinada judicialmente con oposicin del progenitor;
2) Prueba y acreditacin de la filiacin, donde analizaremos todo lo relacionado con el estado civil
derivado de la filiacin y el registro respectivo;
3) Los efectos no patrimoniales de la filiacin, donde veremos los derechos y deberes entre
padres e hijo, el cuidado personal de stos, el derecho a usar los apellidos y la autorizacin para
contraer matrimonio;
4) El socorro econmico y los alimentos;
5) La patria potestad, que incluye el derecho de goce legal de los bienes del hijo, su
administracin, la representacin legal y la suspensin y emancipacin de la patria potestad, y
6) Los efectos de la filiacin en las guardas.
165
Sin embargo, la doctrina estaba dividida, porque Arturo Alessandri sostena la tesis contraria.
En cambio, de La Maza y Larran y Rossel eran de la misma opinin de Somarriva.
La importancia que se atribuye a esta discusin es que si la determinacin de la filiacin es
declarativa, tiene evidente efecto retroactivo y los efectos de la filiacin se producen desde la
concepcin y no desde que ella queda establecida.
199. Efecto retroactivo de la determinacin de la filiacin. Sin entrar a pronunciarse sobre este
problema terico, el art. 181 del Cdigo, con la redaccin que le dio la Ley N 19.585, otorga, por
regla general, efecto retroactivo a la determinacin de la filiacin a la poca de la concepcin del
hijo.
Dicen los tres primeros incisos del precepto.
"La filiacin produce efectos civiles cuando queda legalmente determinada, pero stos se
retrotraen a la poca de la concepcin del hijo.
No obstante, subsistirn los derechos adquiridos y las obligaciones contradas antes de su
determinacin, pero el hijo concurrir en las sucesiones abiertas con anterioridad a la
determinacin de su filiacin, cuando sea llamado en su calidad de tal.
Todo lo anterior se entiende sin perjuicio de la prescripcin de los derechos y de las acciones,
que tendr lugar conforme a las reglas generales".
En consecuencia, la ley otorga hoy da claro efecto retroactivo a la determinacin de la filiacin
para la poca de la concepcin. Las restantes reglas las iremos analizando en los nmeros
siguientes.
Pero advirtamos desde ya que la filiacin adoptiva hace excepcin a esta disposicin. En efecto,
acabamos de ver que, de acuerdo al inciso final del art. 37 de la Ley de Adopcin, sta produce
"sus efectos legales desde la fecha de inscripcin de nacimiento ordenada por la sentencia que la
constituye". En el estudio que hemos hecho de la institucin, ha quedado en claro que la filiacin
adoptiva se constituye por la sentencia que la acepta. Esta sentencia es constitutiva y no
declarativa.
Por otra parte, tambin todos los dems actos relacionados con la filiacin deben inscribirse o
subinscribirse en el Registro Civil, pero la filiacin no nace con la inscripcin o subinscripcin.
Como hemos visto, el art. 8 de la Ley de Registro Civil establece que a falta de inscripcin o
subinscripcin en los casos en que la ley los ordena, no se pueden hacer valer en juicio las
sentencias judiciales y los instrumentos respectivos.
Sin embargo, por cierto que no cabe duda que el problema menor se presenta cuando la filiacin,
ya sea matrimonial o no matrimonial, queda determinada en el acto mismo de la inscripcin del
nacimiento del hijo, y que la retroactividad de la determinacin de la filiacin se va a presentar
mayormente cuando ella se determina por reconocimiento o por sentencia judicial.
Veremos en los nmeros siguientes:
166
167
As, la mujer recin divorciada que "se creyere preada" deba denunciarlo al marido y se
establecan toda una serie de medidas de resguardo en los arts. 191 a 197, y muerto el marido, la
mujer que se creyere embarazada poda denunciarlo a los que, no existiendo el hijo pstumo,
seran llamados a suceder al difunto (art. 198).
E. Los arts. 485 y 486 se refieren a la curadura de los bienes que han de corresponder al hijo
pstumo, si nace vivo. Lgicamente los preceptos slo se refieren al padre, y exceptan del
nombramiento de curador el caso en que la patria potestad corresponda a la madre. La verdad es
que la disposicin slo tiene objeto para el caso excepcional en que en tal evento la patria
potestad no le corresponda a la madre (N
385).
Se discute la naturaleza jurdica de los derechos del hijo que est por nacer. Algunos los
consideran sujetos a la condicin suspensiva de que el hijo nazca vivo, otros piensan que son
ms bien eventuales, y otros, que tienen una calidad jurdica especial. Para el legislador son
eventuales y as lo dicen los arts. 486 y 487 del Cdigo.
Sin embargo, es muy claro, de acuerdo al art. 74, lo que ocurre con estos derechos, cualquiera
que sea su naturaleza jurdica.
En efecto, si el hijo nace vivo, consolida en definitiva sus derechos y desde la poca de la
concepcin. Pero de acuerdo al inciso 2 del art. 74:
"La criatura que muere en el vientre materno o que perece antes de estar completamente
separada de su madre, o que no haya sobrevivido a la separacin un momento siquiera, se
reputar no haber existido jams".
Por ende, es como si estos derechos eventuales no hubieren existido jams y se proceder
en consecuencia.
201. 2 Subsistencia de los derechos adquiridos y obligaciones contradas antes de la
determinacin de la filiacin. La ley determina hoy lo que pasa en el perodo entre la concepcin
y la determinacin de la filiacin del hijo que nace vivo: subsisten los derechos adquiridos y las
obligaciones vlidamente establecidas en ese perodo.
La norma del inciso 2 del art. 181 se complementa con las otras disposiciones que ya hemos
analizado.
As, el art. 189 inciso final declara que el reconocimiento no perjudica los derechos de terceros de
buena fe que hayan sido adquiridos con anterioridad a la subinscripcin al margen de la
inscripcin de nacimiento del hijo. Nos remitimos a lo dicho al respecto en el N 54.
Igualmente, concuerda con el art. 221 respecto a la sentencia que d lugar a la accin de
reclamacin o de impugnacin, la que "no perjudicar los derechos de terceros de buena fe que
hayan sido adquiridos con anterioridad a la subinscripcin".
Sin embargo, hay una diferencia de redaccin entre los preceptos, ya que ambas disposiciones
exigen la buena fe del tercero, mientras que el art. 181 no efecta esta distincin. Podra
pensarse que el art. 181 sera la regla general, y estas otras disposiciones sealadas son
especiales para el reconocimiento y las acciones de reclamacin e impugnacin, que son los
casos ms tpicos en que tiene importancia la regla de la retroactividad.
168
Corral hace una distincin en que el art. 181 opera en el perodo entre la concepcin y la
determinacin de la filiacin, y los otros dos preceptos entre sta y las subinscripciones del
reconocimiento o de la sentencia.
La verdad es que ni el art. 181 permite esa distincin ni tampoco los otros preceptos. En efecto,
tan anterior a la subinscripcin es uno como otro perodo.
Piensa tambin Corral que estos ltimos dos preceptos se refieren slo a los terceros y no se
aplican respecto al padre ni al hijo, o sea, dicho de otra manera, que, aunque no se hayan
subinscrito, el reconocimiento y la sentencia afectan a las partes que han intervenido en el acto o
en el juicio.
Esto parece bastante acertado, porque no cabe duda que el reconociente y quien intervino en el
juicio saben de sus resultas, y de ah que si ellos otorgan algn acto contradictorio con los
derechos y obligaciones que genera la determinacin de la filiacin, ellos podran ser impugnados
aun sin la subinscripcin. Por el otro lado, es justo que los terceros que realmente desconozcan el
reconocimiento o la sentencia de filiacin y que, en consecuencia, actuaron de buena fe, sean
protegidos.
Esta situacin de los derechos adquiridos con anterioridad a la determinacin de la filiacin y de
su subinscripcin tiene dos limitaciones. Una es muy amplia en materia sucesoria: si en virtud
de la filiacin que se le ha determinado, el hijo tiene derechos en una sucesin abierta con
anterioridad, puede concurrir a ella.
En materia sucesoria los derechos quedan fijados normalmente a la apertura de la sucesin.
En este caso, en ese momento el hijo no tena derechos sucesorios, pero haciendo excepcin
a la regla general, pasa a tenerlos retroactivamente cuando se determina su filiacin.
La otra limitante es la establecida en el inciso 3 del art. 181: todo lo anterior, o sea, la
subsistencia de los derechos adquiridos y las obligaciones contradas, pero principalmente la
concurrencia del hijo a las sucesiones abiertas con anterioridad a la determinacin de su filiacin,
tienen como lmite la prescripcin. De manera que si la herencia que quiere disputar el hijo est de
todos modos adquirida por los herederos por prescripcin, stos podrn oponerse a la demanda
del hijo cuya filiacin qued establecida despus de cumplidos los plazos de ella. Por eso es que
normalmente semejante accin (que ser de reforma del testamento y/o peticin de herencia) se
intenta en conjunto con la accin de reclamacin, de acuerdo con lo preceptuado en el art. 17 del
C.P.C.
202. 3. Alcances de la retroactividad de la determinacin de la filiacin. El punto hay que
examinarlo en tres sentidos:
a) Personas a quienes se aplica. La retroactividad opera respecto de todas las personas a quienes
afecte la filiacin que ha sido determinada y que opera retroactivamente. Desde luego al hijo, al
padre o madre y a los dems que pasan a ser sus parientes. As, el hijo cuya filiacin ha quedado
determinada podr reclamar derechos en la sucesin del abuelo que le correspondan por
representacin o transmisin.
b) Desde el punto de vista del tiempo, la retroactividad afecta a todo el perodo que va
comprendido entre la determinacin de la filiacin y la concepcin. El Cdigo dijo muy bien "la
poca de la concepcin", en armona con el art. 76, que determina esa poca. Obviamente la
retroactividad llega a la fecha ms anterior en que ella pudo producirse, esto es, los 300 das
anteriores al parto.
169
170
La ley referida derog el art. 2050, ya que se refera a los hijos naturales, y el art.
2049, lo haca a la legitimacin, y hoy da dispone:
"Concurriendo hijos concebidos o nacidos en matrimonio con hijos nacidos antes del
matrimonio de sus padres, se contar la edad de estos ltimos desde el da del matrimonio.
Concurriendo entre s hijos nacidos antes del matrimonio, se contar la edad de cada uno de
ellos desde el da de su nacimiento".
Se hace pues excepcin a la retroactividad, porque la edad en la filiacin matrimonial se cuenta
desde el da del matrimonio y no desde el nacimiento. Pero ello es consecuencia de la naturaleza
propia y hoy bastante superada por los tiempos de una institucin de carcter nobiliario o troncal,
como es el censo.
Seccin Segunda: Determinacin judicial con oposicin del padre o madre
203. Enunciacin. Esta situacin afecta slo a la determinacin judicial de la filiacin, y a ninguna
otra.
En tal sentido la filiacin puede ser tanto matrimonial como no matrimonial, ya que ambas pueden
ser determinadas judicialmente. No es posible que afecte a la adoptiva, que se constituye en la
forma ya sealada (Parte Quinta).
Por cierto que el solo Cdigo no estableca norma alguna de discriminacin, por la muy simple
razn que no contemplaba el reconocimiento judicial del hijo natural, y por ende, no se puso en el
caso que la filiacin se estableciera judicialmente.
Fue la Ley N 10.271, de 2 de abril de 1952, que introdujo en nuestra legislacin el
reconocimiento judicial de la filiacin natural, la que contempl esta situacin introduciendo una
distincin entre los padres naturales que haban reconocido voluntariamente al hijo, y aquellos
que haban sido demandados de filiacin natural. Dicho de otra manera, el padre o madre cuyo
reconocimiento hubiere sido obtenido por sentencia judicial (casos de los Nos 2, 3 y 4 del art.
271).
La ley sancionaba a este padre que haba sido obligado judicialmente a reconocer a su hijo
privndolo de una serie de derechos con respecto a l. Dicho en trminos generales, se referan al
cuidado personal del hijo, al derecho a otorgar el consentimiento para el matrimonio, en materia
de guardas para el derecho a designar guardador por testamento y ser llamado a la curadura
legtima, y en materia de derechos hereditarios.
Hoy, el art. 203 del Cdigo (ubicado en el Prrafo de las reglas generales de las acciones de
filiacin) contempla en trminos generales la sancin o reduccin de efectos, pero en forma
diferente, como lo pasaremos a ver, a la situacin anterior.
En todo caso su justificacin es la misma, y la sealaba el profesor Somarriva en los siguientes
trminos:
"No es la misma situacin moral la del padre que se adelanta a reconocer al hijo que la de aqul
cuya filiacin es establecida despus de seguirle un juicio".
204. Las reglas de la discriminacin. Son tres las reglas que establece el Cdigo para esta
discriminacin entre el padre o madre que reconocen en forma voluntaria al hijo, y aquellos cuya
paternidad o maternidad ha sido determinada judicialmente:
1) Privacin de derechos del padre o madre;
171
172
Quiere decir, pues, que como es lgico, el progenitor carecer de derechos, pero tendr todas las
obligaciones que impone la filiacin. La razn es que el art. 203 sanciona al progenitor, pero no,
por cierto, al hijo.
207. 3 Restablecimiento de los derechos del padre o madre por perdn del hijo. La novedad
mayor del art. 203 est en su inciso final:
"Sin embargo, se restituirn al padre o madre todos los derechos de los que est privado, si el
hijo, alcanzada su plena capacidad, manifiesta por escritura pblica o por testamento su voluntad
de restablecerle en ellos. El restablecimiento por escritura pblica producir efectos desde su
subinscripcin al margen de la inscripcin de nacimiento del hijo y ser irrevocable. El
restablecimiento por acto testamentario producir efectos desde la muerte del causante".
Tambin esta disposicin se inspira en el art. 111 del Cdigo Civil espaol:
"Dejarn de producir efectos estas restricciones por determinacin del representante legal del hijo
aprobada judicialmente, o por voluntad del propio hijo una vez alcanzada su plena capacidad".
Sin embargo, hay diferencias con la norma nuestra, ya que en Chile no puede otorgar el perdn el
representante legal, sino solamente el hijo, alcanzada su plena capacidad.
Tambin es diferente en cuanto a las formalidades, ya que en nuestra legislacin la declaracin
no requiere aprobacin judicial, lo que es lgico, porque est actuando una persona plenamente
capaz, pero s escritura pblica o testamento confirmando as que los actos de familia son
solemnes.
En ambos casos, el hijo deber manifestar su voluntad de restablecer al padre o madre en
sus derechos. No hay trminos sacramentales, pero debe manifestar su voluntad, esto es, no
puede ser meramente tcita.
Es muy lgico que el hijo pueda perdonar al progenitor, ya que es el afectado por la actitud del
padre o madre. Lo que s le exige la ley es que lo haga en forma reflexiva, una vez cumplida la
mayor edad y con las solemnidades del caso.
El acto de restablecimiento produce sus efectos en forma diferente, segn el
instrumento en que se haya otorgado:
a) Si se otorg por escritura pblica, deber subinscribirse al margen de la inscripcin de
nacimiento del hijo. Esta subinscripcin es de aquellas contenidas en la referencia general del N
7 del art. 6 de la Ley de Registro Civil, segn la redaccin que le dio la Ley de Filiacin de los
actos que deben subinscribirse. Mientras no se haga as, ser inoponible el perdn.
Agrega la ley que en tal caso ste es irrevocable.
b) Si se otorg por testamento, produce efectos desde la muerte del causante.
Se alter aqu la regla que se dio para el reconocimiento de hijo, en que la revocacin del
testamento no afecta al reconocimiento ya otorgado.
Ya que en este caso no se dijo, como se hizo en el perdn otorgado por la escritura pblica, que
l es irrevocable, y se agrega que slo produce efectos desde la muerte del hijo, no debe caber
duda que la revocacin del testamento deja sin efecto el
173
perdn.
Tampoco la ley dijo que a la apertura de la sucesin deba subinscribirse el perdn en la
inscripcin de nacimiento del hijo. Creemos que ello es indispensable como medida de publicidad,
porque no olvidemos que la sancin del art. 203, tambin se aplica respecto a los descendientes
del hijo que debi establecer su paternidad o maternidad judicialmente contra la oposicin del
progenitor respectivo.
208. Los casos especficos de aplicacin del art. 203. Referencia. El art. 203 antes comentado es
genrico, y recibe aplicacin respecto a cualquiera de los derechos que otorga la filiacin. Sin
embargo, el legislador especifica algunos de ellos, que trataremos en cada caso en particular.
Son ellos, con la referencia respectiva al lugar en que se le trate:
a) El inciso 2 del art. 109, para el otorgamiento del consentimiento para contraer
matrimonio (N 256);
b) En el cuidado personal de los hijos, aunque en este caso las normas son algo diferentes, y
miran ms al abandono del hijo o la inhabilidad moral del padre o madre
(N 238);
c) La patria potestad, mencionada expresamente en el art. 203 (N 320);
d) En las guardas, por el derecho a designar guardador por testamento (N 380), y ejercer la
guarda legtima del hijo (N 382);
e) En el derecho de alimentos (N 279), y
f) En los derechos sucesorios (Nos 434 y 476).
Los examinaremos en cada una de estas situaciones, a las que nos remitimos.
209. Situacin de los progenitores cuya filiacin natural se estableci antes de la Ley de Filiacin.
Recordemos que de acuerdo al art. 1 transitorio de la Ley N 19.585, los hijos que eran
naturales al tiempo de entrar ella en vigencia tendrn los derechos que la Ley de Filiacin
establece.
Agrega el inciso 2:
"El padre o la madre cuya paternidad o maternidad haya sido determinada judicialmente conforme
con los nmeros 2, 3 y 4 del anterior art. 271 del Cdigo Civil, tendr la calidad, obligaciones y
derechos que esta ley atribuye al padre o la madre cuya paternidad o maternidad ha sido
determinada judicialmente contra su oposicin".
Dicho de otra manera, estn sujetos a las actuales restricciones, que, en su esencia, son muy
parecidas a las de la ley anterior, con algunas diferencias, y muy principalmente en el derecho del
hijo a perdonar la sancin. Dada la amplitud de la disposicin, no nos cabe duda que el hijo puede
perdonar al padre o madre cuya filiacin se determin judicialmente conforme a la antigua
legislacin, con su oposicin.
Ello no tiene por lo dems nada de extrao, ya que segn hemos dicho, la Ley de Efecto
Retroactivo de las Leyes en su art. 3 establece que los efectos del estado civil se rigen por la ley
nueva. Sin embargo, el legislador prefiri decirlo expresamente, porque, por tratarse de una
sancin, pudo pensarse diferente.
174
175
176
Repitamos, eso s, que esta distincin entre prueba y acreditacin no es tan estricta, ya que en
el lenguaje comn ambos trminos se utilizan indistintamente, y el propio Cdigo y su modelo,
el espaol, suelen hacerlo as tambin.
Sin embargo, la acreditacin es mas propia de lo extrajudicial, para otros efectos que no sean los
juicios mismos de filiacin, y la prueba se ejerce en juicio, a pesar de que el epgrafe del Ttulo
XVII es justamente "De las pruebas del estado civil".
Ahora bien, la acreditacin y prueba se efectan en primer lugar por las respectivas partidas o
certificados que otorga el Registro Civil, y a falta de ellos, se puede recurrir a otras formas de
acreditacin o prueba.
Como lo veremos con ms detalle en el N 222, la Ley de Filiacin estableci una modificacin
al respecto que refuerza la calidad probatoria del estado civil que derive de la filiacin por las
correspondientes partidas.
213. La prueba por las partidas. El art. 305 establece cmo se acredita y prueba el estado civil
de hijo, padre o madre conjuntamente con el de casado o viudo. Fue modificado por la Ley de
Filiacin para adecuarlo a la nueva institucionalidad en la materia.
Dice el inciso 1 del art. 305.
"El estado civil de casado o viudo, y de padre, madre o hijo, se acreditar frente a terceros y
se probar por las respectivas partidas de matrimonio, de muerte, y de nacimiento o
bautismo".
El precepto introduce el concepto de acreditacin ante terceros, al cual nos referimos en el
nmero anterior, ya que la disposicin anterior utilizaba solo la expresin "prueba". Como hemos
dicho, corresponde a la situacin en que la prueba no se efecta en juicio, sino que para otro tipo
de situaciones y actuaciones de la vida jurdica. Por ejemplo, en una escritura de compraventa
para acreditar que se es mayor de edad, o en el caso del matrimonio, una separacin de bienes,
etc.
Adems, el precepto es actualmente imperativo, reforzando la importancia de estos
instrumentos. Con la redaccin anterior del art. 305, se haba fallado de manera reiterada que el
estado civil poda probarse por las partidas, pero no necesariamente por ellas, por la existencia
de los medios supletorios de prueba.
La verdad es que el Cdigo habla de "partidas", expresin que propiamente se refiere al registro
mismo y tambin al registro de los hechos constitutivos del estado civil, pero tambin a los
certificados que se otorgan de dichos registros o inscripciones. De ah que el art. 24 de la Ley de
Registro Civil, junto con otorgarles a los certificados o copias de las inscripciones o
subinscripciones del Registro Civil la calidad de instrumentos pblicos, agrega que estos
certificados o copias "surtirn los efectos de las partidas de que hablan los artculos 305, 306, 307
y 308 del Cdigo Civil".
La verdad es que la partida misma nunca podr utilizarse como medio de prueba o acreditacin,
sino los certificados respectivos. Todo ello fue destacado por un fallo que junto con hacer la
distincin sealada agreg que las inscripciones "son una especie del gnero partidas" y que con
los originales es imposible producir prueba y por eso se llaman tambin partidas las copias
autenticadas de ellas. La sentencia analiza tambin la disposicin citada del art. 24 de la Ley de
Registro Civil, todo ello en funcin de un matrimonio otorgado en el extranjero en que no se
acompaaba copia de la partida misma.
177
178
Por ltimo el inciso final determina que la edad podr acreditarse o probarse por la respectiva
partida de nacimiento, ya que ella deja constancia de la fecha en que ste ha ocurrido.
Al respecto se ha fallado que la partida de muerte no prueba la edad, ya que el precepto lo que
est diciendo es que la edad podr probarse con la partida de nacimiento, y el fallecimiento, por
la de muerte.
Se ha resuelto tambin que el certificado de nacimiento no tiene valor absoluto para establecer
la edad de la persona, al tenor del valor que le atribuye el art. 308 del Cdigo Civil, al que luego
nos referiremos.
214. Las inscripciones y subinscripciones en el Registro Civil. En varias oportunidades nos hemos
referido a las inscripciones y subinscripciones que practica el Registro Civil. Corresponde ahora
describirlas, de acuerdo a la ley respectiva.
El Registro Civil lleva al respecto tres libros: nacimiento, matrimonio y defuncin, que son los
tres hechos que de uno u otro modo determinan un estado civil (art. 2 de la Ley N 4.808).
El art. 3 determina las inscripciones que deben hacerse en el libro de nacimientos:
"En el libro de los nacimientos se inscribirn:
1 Los nacimientos que ocurran en el territorio de cada comuna;
2 Los nacimientos que ocurran en viaje dentro del territorio de la Repblica o en el mar, en la
comuna en que termine el viaje o en la del primer puerto de arribada;
3 Los nacimientos de hijos de chilenos ocurridos en el extranjero, estando el padre o madre al
servicio de la Repblica. Estos nacimientos debern inscribirse ante el cnsul chileno respectivo,
quien remitir los antecedentes al Ministerio de Relaciones Exteriores, el cual certificar la
autenticidad de los documentos y los enviar al Conservador del Registro Civil para los efectos de
su inscripcin en el Registro de la Primera Seccin de la comuna de Santiago.
"Los hijos de chilenos nacidos en el extranjero, que no se encuentren en el caso del inciso
anterior, podrn asimismo, ser inscritos en el Registro Civil chileno en la forma dispuesta en
dicho inciso;
4 Las escrituras pblicas de adopcin, las que la extingan y las sentencias
ejecutoriadas que le pongan trmino o declaren su nulidad".
El art. 6 establece las subinscripciones que deben hacerse al margen de la inscripcin de
nacimiento del hijo:
"Se subinscribirn al margen de la inscripcin de nacimiento del hijo al que se refieran, los
siguientes actos:
1 Los instrumentos por los cuales se le reconoce como hijo o por los cuales se repudia
ese reconocimiento;
2 Las sentencias que dan lugar a la demanda de desconocimiento de la paternidad del nacido
antes de expirar los ciento ochenta das subsiguientes al matrimonio;
179
3 Las sentencias que determinan la filiacin, o que dan lugar a la impugnacin de la filiacin
determinada;
4 Los acuerdos de los padres relativos al cuidado personal del hijo o al ejercicio de la patria
potestad;
5 Las resoluciones judiciales que disponen el cuidado personal del hijo, decretan la
suspensin de la patria potestad o dan lugar a la emancipacin judicial;
6 Las sentencias que anulan el acto de reconocimiento o el de repudiacin, y
7 Los dems documentos que las leyes ordenen subinscribir al margen de la inscripcin
de nacimiento".
A varias ya nos hemos referido a lo largo de este estudio. Ms adelante hablaremos de las
rectificaciones de las partidas de nacimiento (N 217).
El Ttulo II de la Ley de Registro Civil establece los plazos de la inscripcin de nacimiento y
quines deben requerirla, El art. 29 establece quines deben requerir la inscripcin, y el art. 28
dispone que ella se efectuar "a requerimiento verbal o escrito de algunas de las personas que
indica" aquel precepto y dentro del plazo de 60 das del nacimiento. Al respecto se ha resuelto:
1. Que la inscripcin fuera de plazo no acarrea la nulidad de ella: RDJ., T. 55, sec. 1, pg. 92.
2. Que tampoco es nula la inscripcin si se altera el orden de la enumeracin del art.
29: RDJ., T. 14, sec. 1, pg. 116.
3. Que la justicia no puede ordenar la inscripcin, se trataba de un juez de menores: F.M., N
240, pg. 363.
y el art. 31 establece las indicaciones especiales que debe contener una inscripcin, adems de
los requisitos e indicaciones generales a todas ellas.
Tambin hemos sealado que la sancin por la falta de inscripcin o subinscripcin es la
inoponibilidad en juicio, como lo dispone el inciso 1 del art. 8 de la Ley N 4.808.
215. Inscripciones de actos ocurridos en el exterior. La Ley N 10.271 introdujo un inciso 2 al art.
8 de gran aplicacin prctica:
"Los nacimientos, los matrimonios y defunciones ocurridos en el extranjero y cuya inscripcin no
est autorizada por los artculos anteriores, sern inscritos en los respectivos libros del Registro
Civil Nacional cuando ello sea necesario para efectuar alguna inscripcin o anotacin prescrita por
la ley. Estas inscripciones se efectuarn en el Registro de la Primera Circunscripcin de la
comuna de Santiago, para lo cual se exhibir al Oficial del Registro Civil que corresponda
certificado de nacimiento, matrimonio o defuncin legalizado".
Ella no puede practicarse siempre que se desee. Es preciso que la inscripcin sea necesaria para
efectuar otra inscripcin o anotacin prescrita por la ley. Por ejemplo, si un hijo es reconocido o
establece judicialmente su filiacin, y l es extranjero.
Esta solucin es general, y est contemplada tambin en el Cdigo para las
180
181
182
El juez deber proceder con conocimiento de causa y con los instrumentos pblicos constitutivos
del estado civil que comprueben el error, y a falta de ellos, deber resolver previa informacin
sumaria y audiencia de parientes en la forma que establece el Cdigo de Procedimiento Civil. Es
trmite obligatorio en todo caso, haya habido o no oposicin, or a la Direccin General del
Registro Civil para lo cual el juez le enviar los antecedentes completos.
Sin embargo, el juez prescindir de este informe en el caso del inciso final del art. 18, que
dispone:
"No obstante el juez omitir dicho trmite cuando la solicitud de rectificacin de partidas se
funde en reconocimientos de hijos o cuando se trate de corregir errores u omisiones que
revistan los caracteres de manifiestos, en los trminos del artculo anterior. En este caso el juez
deber dejar testimonio de este hecho en la sentencia, expresando la causa de la omisin".
219. 2 Rectificacin administrativa de partidas. La Ley N 9.382, como decamos, estableci la
posibilidad de que el propio Registro Civil enmiende las inscripciones y subinscripciones
cuando ellas contengan errores u omisiones, siempre que sean manifiestos.
Dice el art. 17 en su inciso 2:
"No obstante lo anterior, el Director General del Registro Civil Nacional podr ordenar, por la va
administrativa, la rectificacin de inscripciones que contengan omisiones o errores manifiestos".
La ley define lo que son errores u omisiones manifiestos en su inciso 4:
"Se entendern por omisiones o errores manifiestos todos aquellos que se desprendan de la sola
lectura de la respectiva inscripcin o de los antecedentes que le dieron origen o que la
complementan".
Tambin se practican de oficio o a peticin de parte las rectificaciones del inciso 3, que fue
modificado por la Ley de Filiacin.
"Asimismo, el Director podr ordenar, de oficio o a peticin de parte, la rectificacin de una
inscripcin en que aparezca subinscrito el reconocimiento de un hijo o la sentencia que determina
la filiacin, con el solo objeto de asignar al inscrito el o los apellidos que le correspondan y los
nombres y apellidos del padre, madre o ambos, segn los casos".
Antes la disposicin se refera a la legitimacin y reconocimiento de hijo natural, que no existen
hoy en da, y por ello ahora se habla slo de reconocimiento o sentencia que determine la
filiacin.
Sin embargo, tambin la repudiacin del reconocimiento podra hacer procedente una
rectificacin para eliminar los apellidos que no correspondan.
220. Errores, omisiones y hechos posteriores que posibilitan una rectificacin de partida. Claro
Solar seala que la rectificacin se produce en caso de error (coloca varios ejemplos: sexo
equivocado, apellido del padre, siendo de la madre, etc.); omisin por falta de alguna
enunciacin exigida por la ley (como los nombres de los padres), y enunciaciones que no
debieron consignarse.
183
Somarriva, por su parte, expone tres casos de rectificaciones: el error originario, cuando, pone
como ejemplo, se escribe mal el apellido; el error sobreviniente, como ocurre en el caso del
reconocimiento, en que la inscripcin no contena error, pero "por un hecho posterior deja de ser
verdica", y el caso en que se quiera cambiar el nombre y apellidos, que a la sazn no estaba
legislada, y hoy es una rectificacin diferente en virtud de la ley citada.
En efecto, adems del caso del error se discuta el cambio de nombre por otras motivaciones, lo
que fue resuelto por la Ley N 17.344, de 22 de septiembre de 1970, que estudiaremos a
propsito del derecho al uso de los apellidos paternos y maternos en la Seccin III del Captulo III
(N 249).
Un tema que ha preocupado mucho a la jurisprudencia y ha dado lugar a numerosos fallos, es
determinar cundo se est en presencia de una rectificacin de partida y cuando existen
involucradas materias propias del estado civil. La tendencia general de los tribunales es impedir
que se utilice este procedimiento no contencioso para resolver materias que deben ventilarse en
un juicio contradictorio. As, por ejemplo, en sentencia del 31 de enero de 1968, la Corte Suprema
resolvi:
"Si el inscrito ha sido reconocido como hijo simplemente ilegtimo por una persona, como hijo
natural por otra y legitimado por otras distintas, slo cabe dilucidar las verdaderas paternidades
por la va procesal correspondiente. En consecuencia, comete falta o abuso, que debe ser
enmendado por la va de la queja, el juez que a pedido de uno de los legitimantes y en gestin no
contenciosa, ordena colocar el apellido de ste al inscrito y dejar constancia de su nombre como
padre del mismo". Por cierto que las instituciones a que se refiere el fallo han variado, pero lo que
permanece es el concepto de fondo sealado.
Tambin rechaz esta tesis una sentencia de la misma Corte Suprema del 12 de mayo de 1959,
publicada en la RDJ., T. 56, sec. 1, pg. 132. Tambin se resolvi que "si la inscripcin de
nacimiento de un menor fue requerida y firmada por quienes figuran en la misma como sus padres
ilegtimos, para rectificarla en el sentido de que es otro el padre, resulta necesario poner en
conocimiento y notificar al primero de la gestin, a la vez que or al defensor de menores y cumplir
con el trmite de la informacin sumaria exigida por los artculos 18 de la Ley N 4.808 y 824 del
Cdigo de Procedimiento
Civil" (Corte Suprema, 28 marzo de 1955, RDJ., T. 52, sec. 1, pg. 34).
En igual sentido sentencias publicadas en la misma revista T. 46, sec. 1, pgs. 590 y 605; T. 59,
sec. 1, pg. 191; T. 58, sec. 1, pg. 343, y T. 63, sec. 1, pg. 157. Igualmente se ha resuelto que
no se puede impugnar la calidad de hijo (natural, dice la sentencia) por va de esta gestin no
contenciosa sino "mediante el correspondiente juicio seguido contra legtimo contradictor". Se
trataba de una gestin para cancelar el reconocimiento de hijo a instancia del reconociente, lo que
es contrario a la irrevocabilidad de ste (N 49).
Mucha de esta jurisprudencia corresponde a problemas de la anterior legislacin o han sido
resueltos por la actual, por lo que destacamos el principio que ellas recogen, esto es, que no
puede utilizarse este procedimiento no contencioso de rectificacin de partida, si es que existe
previamente algn problema de determinacin de filiacin (para utilizar la actual nomenclatura del
Cdigo) no resuelto.
221. Valor probatorio de la partida rectificada. Un tema que ha dado lugar a discusiones es el
valor probatorio que tiene respecto de quienes no han intervenido en la rectificacin de partida, las
modificaciones que se hagan a ella.
184
Al respecto la Corte Suprema ha declarado que "no infringe los artculos 18 y 26 de la Ley N
4.808, 689 del Cdigo de Procedimiento Civil, y 42, 305, 306, 307 y 308 del Cdigo Civil, la
sentencia que establece que las rectificaciones efectuadas en las inscripciones de matrimonio,
nacimiento y defuncin por medio de actuaciones de jurisdiccin voluntaria, slo afectan a
quienes intervinieron en ellas".
Antes la misma Corte Suprema en sentencia de 2 de enero de 1934 haba declarado que "sin
restarle mrito legal a la partida de nacimiento modificada por el decreto judicial, debe tenerse
presente en el juicio en que se pide la nulidad de un contrato por haber sido menor una de las
partes, que el cambio o alteracin de la fecha del nacimiento de un contratante no puede surtir
efecto respecto de terceros y con relacin a actos jurdicos en que stos intervinieron vigente la
primera inscripcin. Esos cambios o alteraciones, que la Ley de Registro Civil confa a la justicia
en forma no contenciosa, no afectan a quienes no han tenido conocimiento de esas alteraciones
posteriores".
Sin embargo, el Registro Civil haba opinado lo contrario, esto es, que la rectificacin de partida
produce efectos absolutos, "erga omnes". En el mismo sentido de la jurisprudencia opina
Somarriva.
Por nuestra parte pensamos que estos problemas se resuelven conforme a los citados arts. 306 a
308: como en todo instrumento, la partida se presume autntica, pero no garantiza la verdad de
las declaraciones y puede impugnarse probando la falsedad de ellas.
222. Falta de las partidas. Medios supletorios para probar y acreditar la filiacin. Generalidades.
El art. 309 en su redaccin original se refera al estado civil en general estableciendo las mismas
reglas para probarlo a falta de las respectivas partidas. Se les llamaba "medios supletorios de
prueba del estado civil".
La Ley de Filiacin vari totalmente el sistema para el estado civil de hijo, padre y madre,
pero manteniendo la disposicin original para el matrimonio.
Veremos sucesivamente los siguientes aspectos:
1) Las modificaciones de la Ley de Filiacin;
2) Qu medios de prueba pueden utilizarse;
3) Cundo pueden ellos utilizarse, y
4) Otras materias en relacin con los medios supletorios de prueba del estado civil.
223. 1 Las modificaciones de la Ley de Filiacin. En la situacin anterior, a falta de las partidas
respectivas, poda probarse el estado civil por otros documentos autnticos, por declaraciones de
testigos que hubieran presenciado los hechos constitutivos del estado civil de que se trata, y en
defecto de esas pruebas por la notoria posesin de ese estado civil. A continuacin el art. 310
sealaba en qu consista la posesin notoria del matrimonio y el art. 311 defina la posesin
notoria del estado de hijo legtimo.
Como ya lo hemos visto, el art. 311 fue derogado por la Ley de Filiacin, que traslad la
disposicin que ella contena, esto es, la posesin notoria del estado de hijo, a las acciones de
filiacin (N 99), por lo cual ya no sirve para acreditar el estado civil de
185
hijo, sino mediante el ejercicio de dichas acciones. Por cierto, adems, y como lo vimos en su
oportunidad, ya no se refiere para nada a la legitimidad, sino que hoy la posesin notoria es
norma comn para toda filiacin.
Respecto del matrimonio, el Cdigo en el inciso 1 del art. 309 y en el art. 310
mantiene la normativa antigua.
En sntesis la falta de partida de matrimonio puede suplirse por otros documentos autnticos,
por declaraciones de testigos que hayan presenciado el matrimonio, y en defecto de estas
pruebas, por la notoria posesin del estado de cnyuges (art. 309, inciso 1).
Ella consiste, de acuerdo al art. 310 original del Cdigo, en haberse tratado los supuestos
cnyuges como marido y mujer en sus relaciones domsticas y sociales, y en haber sido recibida
la mujer en ese carcter por los deudos y amigos del marido, y por el vecindario de su domicilio
en general.
Muy parecido al concepto de posesin notoria del hijo.
Pero el nuevo inciso 2 del art. 309 cambi todo el sistema para la filiacin. Dice la
disposicin:
"La filiacin, a falta de la partida o subinscripcin, slo podr acreditarse o probarse por los
instrumentos autnticos mediante los cuales se haya determinado legalmente. A falta de stos, el
estado de padre, madre o hijo deber probarse en el correspondiente juicio de filiacin en la
forma y con los medios previstos en el Ttulo VIII".
Esta es una modificacin total al precepto en dos sentidos, que veremos en los nmeros
siguientes: en cuanto a cules medios supletorios pueden utilizarse, y cundo pueden
ellos hacerse valer.
224. 2 Qu medios supletorios de prueba pueden utilizarse en la filiacin. Desde luego los medios
supletorios (que se mantienen para el matrimonio) eran ms amplios: otros documentos autnticos,
declaraciones de testigos que hayan presenciado los hechos constitutivos del estado civil de que se
trata, y en defecto de estas pruebas, por la notoria posesin del estado civil respectivo.
Hoy, como puede apreciarse, a falta de partida o subinscripcin, la filiacin slo se acredita o
prueba por los instrumentos autnticos mediante los cuales se haya determinado legalmente.
Por ejemplo, la escritura pblica de reconocimiento del hijo, el testamento, etc. Respecto de los
instrumentos, se haba fallado que la nica exigencia es que los documentos fueren autnticos,
pero que la ley no haba determinado cules son ellos. Se haba resuelto igualmente que la
cdula de identidad no tiene el mrito de instrumento pblico probatorio del estado civil. En otros
casos se haba dicho que tienen la calidad de autnticos para suplir la partida de nacimiento: la
partida de matrimonio del interesado, los testamentos otorgados por sus padres y los actos de
particin en que se ha reconocido su estado civil de hijo. As, por ejemplo, se ha fallado tambin
que si se tacha un testigo por parentesco de una de las partes, la prueba testimonial no es
bastante para comprobarlo.
Nada de esto rige hoy en da, dado que los nicos instrumentos autnticos en materia
186
de filiacin son los que determinan sta, mientras que antes, como puede apreciarse, lo era
cualquier documento autntico que acreditara la filiacin de que se trataba.
La posesin notoria de padre, madre o hijo, como ya lo dijimos, fue trasladada al art. 200, entre las
reglas generales de las acciones de filiacin.
La prueba testimonial est totalmente descartada como medio de prueba supletorio de la filiacin,
lo que es perfectamente lgico porque, de acuerdo al art. 198 inciso 2, la prueba testimonial es
por si sola insuficiente en los juicios de filiacin.
225. 3 Cundo puede recurrirse a los medios supletorios de prueba. Pero no slo se limitaron
las pruebas, sino que en el art. 309 antiguo (que sigue aplicndose respecto al matrimonio) se
recurra a las supletorias del estado civil, sin necesidad de invocar extravo u otras causas.
As se haba fallado en forma reiterada y era la opinin de la doctrina.
Tambin se haba resuelto que una partida falta tanto cuando no existe como cuando no es
posible racionalmente conseguirla.
El punto sigue siendo igual, porque la ley es muy restrictiva en cuanto a los instrumentos que
pueden utilizarse, pero tampoco exige acreditar la imposibilidad de producir la prueba de las
partidas. La expresin "slo" que utiliza el precepto en todo caso es demostracin de carcter
restrictivo del precepto, pero referida a cmo se prueba el estado civil, esto es, nicamente con
los instrumentos mediante los cuales se estableci la filiacin, pero no respecto a las
circunstancias que permiten hacerlo.
Sin embargo, nos vamos a encontrar con otra dificultad, porque hoy por hoy la ley exige la
inscripcin y subinscripcin de todos los actos relacionados con la filiacin y, de acuerdo al art. 8
de la Ley N 4.808, mientras ellas no se efecten, estos actos son inoponibles en juicio. En
consecuencia, la norma que permite recurrir a otros instrumentos autnticos, si bien no exige
acreditar por qu no es posible exhibir las partidas, slo puede hacerse valer extrajudicialmente.
Cuando se procede a falta de estos instrumentos, la filiacin debe acreditarse ante la justicia y la
sentencia respectiva deber tambin inscribirse o subinscribirse, y entonces se har valer la
partida respectiva.
En definitiva la mejor organizacin del Registro Civil es la que hace que las pruebas supletorias
sean cada vez ms limitadas y de menor importancia.
Igualmente se haba resuelto que, en el caso de concurrir varios medios supletorios de prueba, la
ley no estableca un orden de precedencia, y que nada se opone a que varios de ellos puedan
concurrir al objeto de establecer de un modo fehaciente el estado civil.
Todo esto queda fuera de discusin hoy en da en materia de filiacin, porque la ley autoriza a
recurrir a falta de las partidas slo a los documentos constitutivos del estado civil.
Las pruebas supletorias del estado civil eran de mucha aplicacin, la que se sigue manteniendo
para el matrimonio, pero todo lo que se dijo y resolvieron los tribunales respecto a la filiacin
debe examinarse con mucha detencin, dada la variacin de la normativa.
En la actualidad a falta de inscripcin o subinscripcin slo podr acreditarse o
187
188
189
hablaba de autoridad marital en el matrimonio y de autoridad paterna en las relaciones con los
hijos.
En la poca actual, pero especialmente en los ltimos aos, ha habido una fuerte evolucin hacia
una mayor igualacin dentro de la familia, una especie de democratizacin, fruto del acento
puesto en los derechos de las personas.
Ella lleva un doble sentido:
Por un lado, la igualacin de los gneros, fenmeno que no slo proviene de los conceptos
liberales de la libertad e igualdad, sino que de la incorporacin masiva de la mujer al trabajo
profesional, especialmente en el comercio, la industria, los servicios, etc.
Todas las legislaciones han tenido que reconocer esta mayor igualdad de los gneros, y en el
caso nuestro el proceso ha sido vigoroso en los ltimos aos, quedando ya muy pocos rezagos,
como todava ocurre en la confusa situacin de la sociedad conyugal.
Ello ha igualado tambin a ambos padres en su relacin con los hijos, lo que fue recogido por
diversas reformas legales, pero sin llegar a la equiparacin del padre con la madre, lo que viene a
suceder con plenitud con la Ley de Filiacin.
Incluso ello ha llegado al punto que, como hemos dicho con anterioridad (N 154), materias como
la proteccin a la maternidad del Cdigo del Trabajo se extienden, aunque con algunas limitantes,
por cierto, al padre en defecto de la madre, y en especial si aqul tiene la tuicin y mientras la
mantenga.
Aun se ha agregado por la Ley N 19.505, de 25 de julio de 1997, un art. 199 bis al Cdigo del
Trabajo, que establece un derecho a permiso a la madre trabajadora para ausentarse del trabajo
por ciertos perodos en caso de accidente o enfermedad grave o terminal de un menor de 18
aos, y que en ciertos casos tambin se extiende al padre.
La segunda tendencia es que, sin perjuicio de que los padres deben conducir a sus hijos,
anteriormente se aceptaba hasta el "castigo moderado" (art. 233, inciso 1), sin excluir el fsico,
que adems era socialmente aceptado.
As como ha habido un movimiento mundial en favor de la mujer y sus derechos, tambin se ha
efectuado y aprobado una Declaracin de los Derechos del Nio, que es protectora de la
infancia, pero adems atena la rigurosidad en el trato hacia los nios y les otorga derecho a
ser consultados en materias que les afecten. Ello se refleja en la reforma de varios preceptos
del Cdigo, como lo iremos viendo en este estudio.
Hoy por hoy, en consecuencia, no cabe hablar de autoridad paterna, y en todo caso,
de hacerlo, hay que hablar de la autoridad de los padres. Nos parece ms adecuada la
denominacin de "relaciones de filiacin no patrimoniales".
Las dems legislaciones no tienen el mismo problema de la nuestra, porque el tema est
incluido en la patria potestad.
El Ttulo VII del Libro I del Cdigo espaol trata "De las relaciones paterno y filiales", y el art. 154
dispone que los hijos no emancipados estn bajo la potestad del padre o madre, la que se
ejercer siempre en beneficio de los hijos, de acuerdo con su
190
personalidad.
Agrega que "si los hijos tuvieren suficiente juicio, debern ser odos siempre antes de adoptar
decisiones que les afecten".
En los prximos nmeros veremos los siguientes aspectos de esta relacin familiar derivada
de la filiacin:
1) Obediencia y respeto a los padres;
2) Derecho de los padres a corregir a sus hijos;
3) Educacin de los hijos;
4) Otros derechos y deberes de la relacin de familia, y
5) Derechos de los hijos.
230. 1 Obediencia y respeto a los padres. El art. 222 establece que "los hijos deben respeto y
obediencia a sus padres". Equivale al antiguo art. 219, pero se elimin del precepto la frase final
"pero estarn especialmente sometidos a su padre".
Hoy, en consecuencia, el mismo respeto y obediencia se debe a ambos padres.
El inciso 2 corresponde a la inspiracin que sealamos en el nmero anterior, y por ende, es
fruto de la reforma de la Ley de Filiacin.
"La preocupacin de los padres es el inters superior del hijo, para lo cual procurarn su mayor
realizacin espiritual y material posible, y lo guiarn en el ejercicio de los derechos esenciales
que emanan de la naturaleza humana de modo conforme a la evolucin de sus facultades".
El mismo deber existe de los hijos con sus ascendientes: el hijo debe cuidar a los padres en su
ancianidad, en el estado de demencia y en todas las circunstancias de la vida en que necesitaren
sus auxilios. El mismo derecho se extiende a todos los ascendientes, en caso de inexistencia o de
insuficiencia de los inmediatos descendientes (art. 223).
Este precepto refunde los antiguos arts. 220 y 221, sin mayores modificaciones.
La disposicin del art. 223 se pone an en el caso de la emancipacin, pero la verdad es que la
obligacin del hijo tiene vigencia aunque sea mayor de edad, o cualesquiera que sean las
circunstancias.
Este deber de socorro o asistencia, como lo veremos en el nmero siguiente, puede ser
espiritual o moral. Por ejemplo, en caso de enfermedad, preocuparse de que sea atendido.
Si no se cumple, puede generar la prdida del derecho de alimentos si la infraccin se traduce en
una injuria atroz (N 295), o una indignidad para suceder (art. 968, N 3), etc.
Un fallo de la Corte Suprema de 30 de julio de 1954 hace una buena diferenciacin entre el
deber de socorro distinguindolo de la obligacin alimenticia. Refirindose al antiguo texto,
seal que esta obligacin impone al hijo ayuda personal, socorro
191
econmico, cuidados personales en forma solcita y cualesquiera otros servicios que el padre le
reclame; estos servicios pueden ser de carcter permanente u ocasional y decir relacin con
servicios personales o prestaciones de carcter econmico. Cuando los auxilios que se reclaman
son permanentes y de carcter econmico patrimonial, toman el nombre genrico de "alimentos".
Todos los dems auxilios caen dentro del art. 220 (hoy art. 222), que es especial y prima sobre el
art. 321.
Volveremos sobre el punto al hablar de las relaciones de filiacin patrimoniales (N
261).
231. 2 Derecho de los padres de corregir a los hijos. Los padres tienen el derecho de corregir a
sus hijos, cuidando que ello no menoscabe su salud ni su desarrollo personal (art. 234).
Este precepto equivale al art. 233 antiguo, pero con profundos cambios.
En efecto, no slo se elimina, como habamos dicho, la facultad de los padres de castigar a los
hijos moderadamente, sino que adems tienen que actuar de manera de no menoscabar su salud
ni su desarrollo personal.
El inciso 2 introducido al precepto por la Ley de Filiacin dispone:
"Si se produjese tal menoscabo o se temiese fundadamente que ocurra, el juez, a peticin de
cualquier persona o de oficio, decretar medidas en resguardo del hijo, sin perjuicio de las
sanciones que correspondiere aplicar por la infraccin".
En relacin con esta misma materia, la Ley N 19.325, de 27 de agosto de 1994,
"Establece normas sobre procedimiento y sanciones relativos a los actos de violencia
intrafamiliar".
Su art. 1 define la violencia intrafamiliar como "todo maltrato que afecte la salud fsica o psquica"
de las personas amparadas por esta ley, y que tengan respecto de quien la ejerce la calidad de
descendiente, adoptado, pupilo, colateral consanguneo hasta el 4 grado inclusive, o est bajo la
dependencia o cuidado de cualquiera de los integrantes del grupo familiar que vive bajo su mismo
techo.
El infractor queda sujeto a los procedimientos y sanciones de esta ley, y a las medidas
precautorias de proteccin de la vctima que ella establece.
Con esto se atiende un grave problema social del pas, en que el exceso en el castigo de los nios
por parte de sus padres es normalmente y cada cierto tiempo exhibido por la televisin y otros
medios de informacin, llegando a extremos insoportables. Por ello se justifica totalmente la
limitacin establecida por la Ley de Filiacin a la facultad de los padres de corregir a sus hijos.
Por otra parte el legislador en su permanente preocupacin de poner atajo al maltrato infantil
dict la Ley N 19.324, de 26 de agosto de 1994, que "Modifica la Ley N 16.618 en materia de
maltrato de menores". Sus principales modificaciones son que el juez de menores, en el caso de
un menor que ha sido vctima de maltrato, podr aplicar las medidas sealadas en el art. 29 de la
Ley N 16.618 y remitir los antecedentes a los tribunales competentes para aplicar las sanciones
penales a quienes resulten responsables, o decretar otras medidas cautelares en beneficio del
menor y su grupo familiar (art. 29).
En el art. 62 de la Ley N 16.618, Ley de Menores, la misma Ley N 19.324 estableci
192
sanciones para "el maltrato resultante de una accin u omisin que produzca menoscabo en la
salud fsica o psquica de los menores, no comprendido en leyes especiales sobre materias
similares..." y, entre ellas programas teraputicos y de orientacin familiar para el agresor, o
trabajos en beneficio de la comunidad y multa, sin perjuicio de la sancin penal para el caso de
lesiones graves o menos graves del menor.
Como lo iremos viendo a lo largo de este estudio, la ley tiene una especial preocupacin con dos
problemas que afectan a los menores, este del maltrato y el otro es el de su abandono, que
produce mltiples efectos jurdicos que se enumeran en el N 373, al que nos remitimos.
De acuerdo al inciso 3 del art. 234 del Cdigo Civil, se mantiene la facultad de los padres de
recurrir al juez, pero se agreg que slo cuando sea necesario para el bienestar del hijo. Antes
solo deca "cuando sea necesario".
Esta recurrencia al juez es para solicitar que determine sobre la vida futura del hijo por el tiempo
que estime ms conveniente, pero el que obviamente no puede pasar de la mayora de edad,
esto es, de los 18 aos del hijo.
El inciso final del precepto dispone que "las resoluciones del juez no podrn ser modificadas por la
sola voluntad de los padres".
Obviamente, esto se aplica tanto a las que tome en caso de menoscabo del hijo, como las que
acabamos de analizar.
De acuerdo al art. 235 todo lo sealado se extiende en caso de ausencia, inhabilidad o muerte de
ambos padres a cualquiera otra persona a quien corresponda el cuidado personal del hijo.
232. 3 Educacin de los hijos. Dispone el art. 236:
"Los padres tendrn el derecho y el deber de educar a sus hijos, orientndolos hacia su pleno
desarrollo en las distintas etapas de su vida".
El precepto corresponde al antiguo art. 235, pero con un notorio cambio de redaccin. No solo se
reemplaza "dirigir la educacin" por "educar", sino que antes se deba hacer por los padres "del
modo que crean ms conveniente", mientras ahora deben buscar orientarlos hacia un pleno
desarrollo en las distintas etapas de su vida.
Se suprimieron igualmente los incisos siguientes, que sealaban que los padres no podrn obligar
al hijo a que se case contra su voluntad, ni respecto al mayor de 18 podan oponerse a que
siguiera una carrera "honesta, ms de su gusto que la elegida para l por su padre o madre". Por
cierto que su supresin no indica que se opte por la solucin contraria, sino al cambio de
costumbres sociales, que hace que ellas queden obsoletas. El consentimiento para el matrimonio
debe ser libre y voluntario; y los hijos mayores de edad obviamente pueden elegir su carrera en la
vida.
En relacin a las disposiciones anteriores, se haba resuelto que si no se ha acreditado inhabilidad
del padre para ejercer la tuicin, el juez no puede ordenar medidas relativas a la educacin de la
hija que coarten sus derechos legales en la materia.
233. 4 Otros derechos y deberes. Referencia y prdida de derechos. Adems de lo sealado,
veremos en la seccin siguiente aquellos derechos que se refieren al cuidado personal de los
hijos, problema que tiene gran importancia en caso de que los
193
194
235. La tuicin o el cuidado personal de los menores. El tema del cuidado personal de los hijos,
como decamos, es uno de los que provoca mayores conflictos judiciales, en especial en el caso
de ruptura de la pareja.
La norma general, y es lo que ocurre normalmente, es que "toca de consuno a los padres, o al
padre o madre sobreviviente, el cuidado personal de la crianza y educacin de los hijos" (art.
224, inciso 1). Esta norma corresponde en forma textual al art. 222 antiguo del Cdigo Civil.
La verdad es que el precepto podra redactarse mejor, destacando que es un derecho, pero
tambin un deber, y que el cuidado personal no involucra slo la crianza y educacin, sino que,
como lo dicen otros preceptos, todo cuanto requiere el desarrollo y realizacin espiritual y material
del hijo.
Respecto de la denominacin, la Corte Suprema declar que "tuicin", "cuidado personal",
"cuidado" y "crianza y educacin" son trminos sinnimos para el legislador, y que el trmino
"tuicin" es propio de la Ley de Menores.
El fallo es justificado, menos respecto a la crianza y educacin, que no son sinnimos del
cuidado personal, sino que forman parte de l, y del captulo de las relaciones de familia.
Tambin se ha resuelto que mientras no se establezca judicialmente la inhabilidad de uno de los
padres para intervenir en el cuidado personal de los hijos, no puede privrsele de ese derecho y
obligacin.
La normalidad sealada se rompe en nuestro pas con mucha frecuencia, lo que ha llevado al
legislador a una constante preocupacin del tema.
236. Legislacin sobre el cuidado personal de los hijos. El tema est en ntima relacin con los
alimentos, que es el problema material que se presenta cuando el deber de socorro no se cumple
en forma normal en el hogar comn (N 261).
El Cdigo originario se preocupaba de la situacin del divorcio (arts. 223 a 225), y de los
alimentos sin normas especiales, salvo para el hijo simplemente ilegtimo.
Dada la alta incidencia del problema social, el legislador procedi a dictar la Ley N 5.750 sobre
Abandono de Familia y Pago de Pensiones Alimenticias, modificada por las leyes N 9.293, de 19
de febrero de 1949, y N 14.550, de 3 de marzo de 1961.
Su texto actual est contenido con el nmero de Ley 14.908 en el art. 7 del D.F.L. N 1 del
Ministerio de Justicia, de 16 de mayo de 2000, publicado en el Diario Oficial de 30 de mayo de
2000. Este texto actual reglamenta tambin todo lo relacionado con los juicios de alimentos, y por
ello volveremos a encontrarnos con esta ley al estudiar la situacin de stos en la filiacin.
Tambin se cre una judicatura especial, la de menores para, dicho en trminos generales, los
juicios relacionados con ellos, ya sean de alimentos, tuicin y dems que establece la ley.
Esta es actualmente la N 16.618, que "Fija el texto definitivo de la Ley de Menores", de 8 de
marzo de 1967.
Su texto actual fue fijado por el art. 6 del mismo D.F.L. N 1 recin citado. Antes lo
195
fijaba el D.S. de Justicia N 213, de 3 de febrero de 1967, dictado en virtud de la Ley N 16.250,
de 5 de octubre de 1962, que introdujo modificaciones en la Ley N 14.907, de 5 de octubre de
1962.
Recordemos que el D.F.L. N 1 de Justicia fue dictado en virtud de la facultad otorgada al
Presidente de la Repblica por la Ley de Filiacin (N 12).
Toda esta legislacin modific profundamente la materia en estudio, complementando las
disposiciones del Cdigo Civil, y haciendo aplicables las normas de ste a las dems situaciones
de conflicto sobre el cuidado de los menores: nulidad de matrimonio, separacin de hecho o
convencional de los cnyuges, y padres no casados (art. 46 de la Ley N 16.618).
El precepto fue derogado por la Ley de Filiacin, que lo traslad lisa y llanamente al Cdigo Civil.
Ya las Leyes Nos 10.271 y 18.802 haban agregado al Cdigo en su art. 225 inciso final el caso de
la nulidad de matrimonio.
Veremos a continuacin la situacin actual en materia de cuidado de los hijos, a travs de los
siguientes aspectos.
1) Situacin en la filiacin matrimonial y no matrimonial;
2) Situacin del padre o madre cuya filiacin se establece judicialmente contra su oposicin;
3) Situacin de los padres que viven separados;
4) El pacto de tuicin;
5) Resolucin del juez a favor de uno de los padres;
6) Inhabilidad fsica o moral de ambos padres;
7) Situacin de la persona con hijos extramatrimoniales;
8) El derecho a la relacin personal, comnmente conocido como "derecho de visitas",
9) El juicio de tuicin, y
10) Salida de menores del pas.
237. 1 Cuidado de los hijos en la filiacin matrimonial y no matrimonial. En la matrimonial, por
cierto, rige plenamente la regla sealada en que toca el cuidado de los hijos de consuno a los
padres o al padre o madre sobreviviente.
Despus de declararlo as, el legislador se pone en el inciso 2 del art. 224 en el caso del hijo no
concebido ni nacido durante el matrimonio. Dicho de otra manera, en el hijo de filiacin no
matrimonial, aunque hemos visto que deben distinguirse algunas situaciones (N 31).
En efecto, la ley da diferentes normas segn si el hijo est reconocido o no por ambos padres.
En el primer caso se aplica la regla de que el cuidado corresponde de consuno.
196
Si no est reconocido sino por uno, corresponde el cuidado al que lo haya reconocido. As se
haba resuelto con la antigua legislacin.
La situacin actual es exactamente igual slo que no existe la filiacin simplemente ilegtima para
los efectos de alimentos: en el caso que uno solo de los padres haya reconocido al hijo le
corresponde la tuicin, pudiendo el juez otorgarla a otra persona, incluido el otro padre o madre,
siempre que haya causal legal para privar de la tuicin al reconociente.
Se haba resuelto tambin en un caso de hijos reconocidos por ambos progenitores que no
procede otorgar la tuicin al padre sin or previamente a la madre.
Y si no lo ha reconocido al menor ninguno "la persona que tendr su cuidado ser
determinada por el juez".
Este juez sin duda es el de menores.
238. 2 Situacin del padre o madre cuya filiacin se establece judicialmente contra su oposicin.
Hemos visto que de acuerdo al art. 203, en la situacin sealada, el padre o madre en quien
incide el punto, queda privado de la patria potestad y "en general, de todos los derechos que por
el ministerio de la ley se le confieren respecto de la persona y bienes del hijo o de sus
descendientes. Hemos subrayado la expresin "persona", porque incide en el problema que
vamos a plantear (N 205).
Vimos tambin que el hijo puede perdonar lo anterior, pero cuando es plenamente capaz, por lo
cual no incidir en el punto del cuidado del hijo en general, que llega slo hasta su mayor edad.
En la legislacin anterior, y en virtud del art. 277, con la modificacin que le introdujo la
Ley N 10.271, el cuidado del hijo natural corresponda al padre o madre que lo hubiera
reconocido. Pero se haca excepcin en el caso de que la filiacin natural se hubiera establecido
judicialmente: en tal situacin, el cuidado personal de los hijos era resuelto por el juez.
Hoy, como hemos dicho, el tema es incluso ms amplio, porque tambin la sancin del art. 203,
se aplica en la filiacin matrimonial, si ella ha sido establecida por sentencia judicial con oposicin
del padre o madre.
La pregunta es si, con las disposiciones actuales, ella se aplica al cuidado de los hijos cuando la
filiacin ha sido determinada judicialmente contra la oposicin del padre o madre. Querra decir
que, en tal caso, si la madre ha reconocido en forma voluntaria al hijo, y la filiacin del padre se
estableci ante la justicia con su oposicin, preferira la madre y viceversa. En caso contrario, se
aplicara el inciso 1 del art. 224 y el cuidado correspondera a ambos padres de consuno, y a falta
de uno de ellos, al sobreviviente. Y si respecto de los dos se ha determinado su filiacin por
sentencia judicial contra su oposicin, se aplicaran las normas que suplen a los padres en el
cuidado de los hijos.
Por un lado los arts. 224 y 225 del Cdigo no hacen ninguna distincin respecto a la forma de
reconocimiento de los hijos. Pero por el otro, el art. 203 es de aplicacin general, ya que est
ubicado en las reglas generales de las acciones de filiacin, y adems se refiere expresamente a
los derechos y deberes respecto de la persona del hijo.
La verdad es que el problema no resulta de fcil solucin, porque si bien la norma es de
carcter general, el legislador en otras situaciones ha optado por repetirla
197
expresamente.
Sin embargo, veremos luego que el juez "cuando el inters del hijo lo haga indispensable", tiene
facultades para entregar el cuidado personal del hijo al otro de los padres, y no al que le
corresponde de acuerdo a las reglas del Cdigo, y no podr hacerlo al padre o madre que no
hubiese contribuido a la mantencin del hijo mientras estuvo al cuidado del otro, pudiendo
hacerlo. E incluso podr hacerlo a otra u otras personas competentes en caso de inhabilidad
fsica o moral de ambos padres.
Creemos que corresponder al juez en el caso que nos preocupa resolver a quin atribuye la
tuicin, que era por lo dems la situacin legal anterior, y no establecerse una inhabilidad a
priori.
239. 3 Situacin de los padres que viven separados. A esta situacin se refiere el art. 225, que ya
no hace distinciones, como la disposicin de la legislacin anterior, segn si los cnyuges estn o
no divorciados. Incluye todas las situaciones posibles de separacin entre los padres, ya sea,
porque no estn casados, o porque anularon su matrimonio, estn divorciados, o separados de
hecho o por convencin, como deca el art. 46 de la Ley de Menores, que como decimos qued
derogado por la Ley de Filiacin, dado que ahora, como corresponde, la materia la reglamenta
ntegra y cabalmente el Cdigo Civil. La existencia de doble legislacin provoca conflictos, y es as
como un fallo de la Corte Suprema publicado en la RDJ., T. 87, sec. 1, pg. 11, haca una
distincin entre las normas del Cdigo Civil y la Ley de Menores, considerando estas ltimas como
ms flexibles.
Es un acierto de la ley referirse al caso de los padres que viven separados, ya que haba
originado mltiples conflictos en los tribunales.
La tuicin corresponde en principio a la madre, sin necesidad de ningn tramite o declaracin,
con lo que se evita que sea necesario para acreditar la tuicin de ella algn trmite judicial. Como
veremos, basta que no haya ninguna subinscripcin en la partida de nacimiento del hijo para que
la madre tenga la tuicin.
Creemos que el art. 224, inciso 2, prima sobre esta disposicin. O sea, si slo el padre o
madre ha reconocido al hijo, a l corresponde la tuicin del hijo, y el art. 225 se aplica en el
caso de que ambos lo hayan reconocido y vivan separados.
Estas normas se exceptan en los casos que iremos viendo en los nmeros siguientes; por un
pacto en contrario de los padres; por decisin del juez, por el inters del hijo; por resolucin
judicial, en caso de inhabilidad fsica o moral de ambos padres, y en el caso especial del padre o
madre casado con un tercero.
240. 4 El pacto de tuicin. La ley permite hoy a los padres resolver entre ellos, sin necesidad de
recurrir al tribunal, el problema de la tuicin de los hijos comunes.
Antes se haba declarado nulo este pacto, aunque sola presentarse como avenimiento del juicio
de tuicin, y era aprobado por los jueces de menores.
Igualmente, se haba declarado irrenunciable el derecho de la madre a la tuicin que la ley le
otorga.
La disposicin del inciso 2 del art. 225 permite a los padres resolver entre ellos sin recurrir a
los tribunales la situacin de la tuicin de los hijos comunes.
Dice la disposicin:
198
"No obstante, mediante escritura pblica, o acta extendida ante cualquier oficial del Registro
Civil, subinscrita al margen de la inscripcin de nacimiento del hijo dentro de los treinta das
siguientes a su otorgamiento, ambos padres, actuando de comn acuerdo, podrn determinar
que el cuidado personal de uno o ms hijos corresponda al padre. Este acuerdo podr
revocarse, cumpliendo las mismas solemnidades".
Los requisitos para que opere este pacto de tuicin del padre son, en consecuencia, los
siguientes:
A. Deben hacerlo ambos padres de comn acuerdo. Esto es, no basta una declaracin unilateral
de ninguno de ellos: del padre, porque por s solo no puede privar a la madre de la tuicin que
legalmente le corresponde. Y la madre no puede renunciar unilateralmente a ella, otorgndosela
al padre sin la concurrencia de ste;
B. Debe otorgarse por instrumento, los que slo son dos posibles: una escritura pblica, o el
acta extendida ante cualquier oficial del Registro Civil, y
C. Este instrumento debe subinscribirse al margen de la inscripcin de nacimiento del hijo dentro
del plazo de 30 das siguientes a su otorgamiento. Por ello, el N 4 del art.
6 de la Ley N 4.808, sobre Registro Civil, contempla entre las subinscripciones que se
efectuarn al margen de la inscripcin de nacimiento del hijo "los acuerdos de los padres
relativos al cuidado personal del hijo".
Este acto jurdico es impugnable de acuerdo a las reglas generales, y en consecuencia, si se
otorga por alguno de los instrumentos sealados, pero ste contiene algn defecto legal, podr
ser atacado por la va de la nulidad, etc.
Sin embargo, cabe la duda respecto al ltimo de los requisitos. Desde luego, se aplica la sancin
general del art. 8: si no se subinscribe dentro del plazo legal, no podr hacerse valer en juicio.
Pero como la ley utiliza la expresin "dentro de", se trata de un plazo fatal, y en consecuencia, la
subinscripcin ya no podr efectuarse pasado el plazo y la declaracin tendr que hacerse de
nuevo.
La situacin es muy semejante a la del art. 1723 relativa al pacto en que los cnyuges sustituyen
el rgimen normal del matrimonio, que es la sociedad conyugal, por el de separacin de bienes o
por el de participacin de gananciales. All s el legislador dijo claramente que si no se subinscriba
en el plazo de 30 das, el pacto no produce efecto entre las partes ni entre terceros. Esto es, es
nulo.
Pensamos que aunque no se dijo en forma expresa, igual ocurre en el caso que nos preocupa.
El pacto es revocable en cualquier momento, pero cumplindose los tres requisitos sealados. Si
no hay acuerdo para la revocacin, y la madre quiere recuperar la tuicin, deber demandarla,
pero ya invocando alguna causal legal.
El Cdigo distingua en la tuicin entre las hijas mujeres y los hijos varones, correspondiendo al
padre la de stos al cumplir 5 aos (art. 224 original). La Ley N 5.680 elev la edad a 10, y la
Ley N 10.271, a 14. Pero la Ley N 18.802, de 9 de junio de 1989, elimin la distincin.
Completa esta evolucin la Ley de Filiacin, estableciendo, sin distinguir el sexo, la convencin
de los padres, o la resolucin del juez como nicas variantes a la tuicin maternal.
199
200
201
202
derechos concedidos a ellos en los artculos anteriores (entre los cuales estn los que se refieren
al cuidado de los hijos), si los han abandonado.
Esta resolucin, una vez ejecutoriada, deber subinscribirse al margen de la inscripcin de
nacimiento del hijo, porque as lo sealan el N 5 del art. 6 de la Ley de Registro Civil y el inciso
final del art. 227, que es comn para todas las resoluciones judiciales que recaigan en esta
materia.
Este ltimo precepto adems determina que debe hacerse dentro del plazo sealado en el art.
225, que slo se refiere al de 30 das desde que los padres por instrumento de comn acuerdo
otorgan la tuicin al padre, o lo revocan.
Creemos que al igual que en el caso anterior el plazo, eso s, deber contarse desde que la
resolucin quede ejecutoriada (art. 42 de la Ley de Menores).
El inciso 2 del art. 226 seala que el juez al privar a los padres de la tuicin elegir
preferentemente a los consanguneos ms prximos, y sobre todo, a los ascendientes.
El art. 41 de la Ley de Menores dispone:
"En el caso del art. 226 del Cdigo Civil, a falta de los ascendientes legtimos y de consanguneos
el juez confiar el cuidado personal de los hijos a un reformatorio, a una institucin de
beneficencia con personalidad jurdica o a cualquier otro establecimiento autorizado para este
efecto por el Presidente de la Repblica". La Ley de Filiacin olvid modificar el precepto, porque
la remisin, al igual que en el art. 42, debi ser al art. 226. Ello fue corregido en el D.F.L. N 1,
con la facultad que la Ley de Filiacin concedi al Presidente de la Repblica.
En nuestros tribunales, aunque con las disposiciones anteriores, se han ventilado numerosos
casos en que se ha discutido la posible inhabilidad fsica o moral tanto para entregar el cuidado
del menor al otro progenitor, como a terceros.
As, se han reconocido las amplias facultades de los jueces de menores al respecto,
declarndose incluso que es una cuestin de hecho determinar si concurren las legales, por lo
cual escapa a la revisin por la va de la casacin. El mismo fallo declar que corresponde probar
la inhabilidad al que la alega. Tambin se otorg la tuicin a la abuela por considerar que ambos
padres no reunan todas las condiciones que los habilitan para tener la tuicin de sus hijos
menores; que el hecho de que la madre inhabilitada viva con sus padres no es obstculo para
otorgarle la tuicin a la abuela materna, etc.
Veremos en el N 373 que la inhabilidad fsica o moral del padre o madre tambin puede dar
lugar a la emancipacin judicial, en el caso que ella no corresponda al otro progenitor (N 317).
243. 7 Situacin de la persona casada y que tiene otros hijos fuera del matrimonio. El art. 46 de
la Ley de Menores, hoy derogado, se colocaba en la situacin del cnyuge a quien le
correspondiera la tuicin y hubiere contrado nuevo matrimonio, y facultaba al juez para resolver.
El art. 228 contempla ahora esta situacin, pero no slo para los hijos previos de filiacin
matrimonial. Dice el precepto:
"La persona casada a quien corresponda el cuidado personal de hijo que no ha nacido de ese
matrimonio, slo podr tenerlo en el hogar comn, con el consentimiento de su
203
cnyuge".
La persona no pierde por esa sola causal la tuicin, ni el juez est facultado para trasladarla. La
nica limitante es que no podr tenerla en el hogar comn sin el consentimiento del cnyuge.
Pero la verdad es que se complicar bastante el ejercicio de la tuicin en tal caso, y al final el juez
podr aplicar de todos modos el inciso 3 del art. 225, si el inters del hijo lo hace indispensable,
sea por maltrato, descuido u otra causa calificada (N 240).
Con la legislacin anterior se haba resuelto que si tanto el padre como la madre del menor han
contrado nuevas nupcias es conveniente para el bienestar del menor que su tuicin pase a una
abuela. En cambio no se consider inhabilitada la madre que pas a segundas nupcias con una
persona cuya honorabilidad y prestigio no han sido discutidos.
244. 8 El derecho a la relacin personal entre padres e hijos. El art. 229 inciso 1
dispone:
"El padre o madre que no tenga el cuidado personal del hijo no ser privado del derecho ni
quedar exento del deber, que consiste en mantener con l una relacin directa y regular, la
que ejercer con la frecuencia y libertad acordada con quien lo tiene a su cargo, o, en su
defecto, con las que el juez estimare conveniente para el hijo".
Es lo que en el lenguaje comn se llama "derecho de visitas", y que el legislador quiso ampliar
porque aspira a algo ms amplio que la mera "visita", pero que, sin duda, se seguir llamando
igual en el lenguaje corriente.
Este es uno de los temas que deben resolverse junto con el de la tuicin. Como el precepto no
distingue, l rige para todo padre o madre, cualquiera que sea la causa por la cual no tiene la
tuicin.
Sin embargo, la disposicin otorga al juez la facultad de suspender o restringir el ejercicio de
este derecho "cuando manifiestamente perjudique el bienestar del hijo, lo que declarar el
tribunal fundadamente" (inciso 2 del precepto).
La disposicin permite slo suspender y restringir, pero no que se cancele este derecho en forma
definitiva.
Sin embargo, cabe preguntarse qu ocurre en los casos de los arts. 238 y 239, en que
"los derechos concedidos a los padres en los artculos anteriores (entre los cuales est el art. 229)
no podrn reclamarse sobre el hijo que hayan abandonado", y lo mismo opera respecto del caso
de privacin de tuicin por inhabilidad moral. Significa esto que no tienen el derecho de visita?
La verdad es que el art. 229 concibe esta relacin personal del padre o madre no slo como un
derecho, sino como un deber, y como el juez tiene la facultad de suspenderlas o restringirlas, es
obvio que con mayor razn podr hacerlo en los casos de los arts. 238 y 239. Pero el principio
parece ser que nunca debe privarse para siempre de esta relacin personal.
Ntese que el precepto permite a las partes acordar lo relativo a esta relacin personal. Tampoco
ser necesario, pues, llegar siempre a los tribunales con este objeto, pero si no se produce el
acuerdo, deber resolver el juez.
204
Cuando es el juez quien fija la tuicin, el art. 48 inciso 1 de la Ley de Menores determina que
"cada vez que se confiare un menor a alguno de sus padres o un tercero, deber establecerse en
la resolucin respectiva la obligacin de admitir que sea visitado por quien carece de tuicin,
determinndose la forma en que se ejercitar este derecho".
Esto debemos entenderlo ahora slo para el caso de que las partes no hayan acordado las visitas
del padre o madre privado de tuicin.
El Cdigo slo contempla el caso de los padres, pero el inciso 2 del art. 48 de la Ley de Menores
otorga al juez, de oficio o a peticin de parte, en caso calificado, disponer
"en la resolucin que la misma autorizacin se entienda conferida, en la forma y condiciones que
la ley determine, a los ascendientes o hermanos La Ley de Filiacin elimin la palabra
"legtimos" a continuacin de "hermanos", como lgica consecuencia del nuevo ordenamiento en
materia de filiacin. Sin embargo, mantuvo en este precepto la expresin "sea visitado".
del menor, debiendo stos ser individualizados".
La ley en principio no quiere complicar la crianza de los hijos en los casos en que los padres
estn separados, y aun si viven juntos, con la intervencin de terceros. La responsabilidad es de
los padres y slo a falta de ellos puede pasar a otros. Sin embargo, en las disputas familiares,
suelen quedar al margen de sus nietos, los abuelos y dems familiares de quien no tiene la
tuicin. En tales casos, la Ley de Menores autoriza al juez al resolver la tuicin, autorizar las
visitas a los abuelos y dems ascendientes, si los hay, y a los hermanos, pero con muchas
restricciones.
Esta disposicin debera trasladarse sustantivamente al Cdigo Civil. La jurisprudencia que cita el
Repertorio T. II, art. 227, pg. 49, corresponde a la legislacin antigua y por ello ya no tiene
vigencia.
245. 9 El juicio de tuicin. De acuerdo al inciso 1 del art. 227:
"En las materias a que se refieren los artculos precedentes, el juez conocer y resolver
breve y sumariamente, oyendo a los hijos y a los parientes".
Estas materias son las que se refieren al cambio de tuicin de la madre al padre, o a un tercero
en caso de inhabilidad fsica o moral de ambos padres.
Como decamos, es un tema de amplia aplicacin prctica y que se ventila con bastante
frecuencia.
Hoy por hoy es competente, de acuerdo al art. 26 de la Ley N 16.618, de 8 de marzo de 1967,
de Menores, el juez de menores respectivo. Dice el precepto que:
"Corresponder a los Jueces de Letras de Menores: 1. Determinar a quin
corresponde la tuicin de los menores".
Conjuntamente con la tuicin se resuelve lo relativo a las visitas, segn lo vimos en el nmero
anterior.
De acuerdo al art. 34 inciso 2 de la Ley de Menores se aplica el procedimiento sumario
contemplado en el Ttulo XI del Libro 3 del Cdigo de Procedimiento Civil, pero el comparendo y
la prueba testimonial tendrn lugar en la fecha o fechas que fije el tribunal, y no podr cambiarse
el procedimiento a ordinario. Las sentencias
205
definitivas slo debern cumplir los requisitos del art. 171 del Cdigo de Procedimiento
Civil.
Al defensor pblico slo se le escucha en casos calificados y mediante resolucin fundada.
El juez de menores aprecia la prueba en conciencia, y si fuere posible deber siempre or al
menor pber y al impber, si lo estima conveniente. Adems de los informes sociales, que son
muy importantes en los juicios de menores, podr el juez requerir informes mdicos, psicolgicos
u otros que se estimen pertinentes, y utilizar los medios de informacin que estime adecuados.
Los menores no requieren representantes legales para concurrir ante el juez de letras de
menores.
Se ha fallado que no obstante que el juez de menores aprecie la prueba en conciencia, debe
sealar cul es la prueba rendida y de qu manera con ella se dan por establecidos los hechos del
juicio.
En estos juicios slo proceden los recursos de reposicin, y apelacin y queja slo contra las
sentencias definitivas o que pongan trmino al juicio o hagan imposible su continuacin. La
apelacin va en el solo efecto devolutivo, se tramita como incidente y con preferencia para su
vista y fallo.
Se ha resuelto que apelada la sentencia por el demandante, no puede la Corte de Apelaciones
alterar lo resuelto en perjuicio del apelante.
De acuerdo a los arts. 40 y siguientes de la Ley de Menores, el juez durante el juicio o antes de
iniciarse puede ejercer de oficio o a peticin de partes las amplias facultades sealadas en la ley,
y que son todas protectoras del menor.
Los jueces de menores, utilizando estas facultades y las de decretar medidas de proteccin para
el menor, otorgan tuiciones provisionales y despus en la sentencia fijan la definitiva. Es
profundamente desacertado un fallo que declar que el juez no puede cambiar la tuicin
provisional, sino que debe esperar la sentencia definitiva. Sin embargo, el fallo podra haberse
justificado por sus otras consideraciones frente a la inhabilidad de la madre.
Sin embargo, tambin, como hemos visto (N 185), lo referente a la tuicin puede resolverse
dentro del procedimiento de la adopcin.
Igualmente puede resolverse en forma incidental durante la tramitacin de los juicios de divorcio
y de nulidad del matrimonio, de acuerdo a lo dispuesto en el art. 775 del C.P.C., en cuyo caso
"se tramitarn como tales en ramos separados, sin paralizar el curso de la accin principal". La
norma no tiene gran aplicacin prctica porque normalmente las nulidades de matrimonio se
tramitan de comn acuerdo, y los juicios de divorcio son raros, porque el mismo no produce
mayores ventajas para el cnyuge que lo promueva.
En todo caso en relacin a este precepto se haba resuelto que dada esta norma, no puede el
padre disponer a su arbitrio acerca de la vida y cuidado personal de los hijos mientras dura el
juicio. Hoy con mayor razn es as, ya que el actual art. 222 no otorga la preferencia al padre que
le confera el antiguo art. 219.
246. Modificacin de las resoluciones del juez. Como el principio fundamental que gua toda esta
materia es la proteccin del menor, el art. 242 ltimo del Ttulo IX del Libro I dispone.
206
"Las resoluciones del juez bajo los respectos indicados en las reglas anteriores se revocarn por
la cesacin de la causa que haya dado motivo a ellas, y podrn tambin modificarse o revocarse,
en todo caso y tiempo, si sobreviene motivo justo, y se cumple con los requisitos legales.
En todo caso, para adoptar sus resoluciones el juez atender, como consideracin primordial, al
inters superior del hijo, y tendr debidamente en cuenta sus opiniones, en funcin de su edad y
madurez".
Corresponde al antiguo art. 230 del Cdigo originario, pero con una diferente redaccin, primero
en cuanto a su ubicacin, ya que al estar colocado al final del Ttulo respectivo y referirse sin
distinguir a las resoluciones del juez, involucra a todas las que se pronuncien en relacin con los
derechos y obligaciones entre los padres y los hijos y no slo a las de tuicin. Incluye pues, la
concurrencia a los gastos de crianza, educacin y establecimiento de los hijos que veremos en la
seccin siguiente, y a los alimentos, aunque en estos existen normas especiales en el Ttulo
respectivo, como lo veremos al tratar de esta institucin (N 292).
La segunda modificacin del precepto es justamente que refuerza el principio que gua todas las
situaciones de este Ttulo: la consideracin esencial del inters superior del hijo, tomando en
cuenta sus opiniones. La verdad es que esto ltimo, sobre todo en nios de mediana edad para
arriba, siempre ha sido muy decisivo en los juicios de tuicin. El hecho que estos fallos estn
afectos a modificacin constituye una variante en derecho procesal respecto de "la cosa juzgada".
No es correcto decir que no haya cosa juzgada. Si se invocan las mismas circunstancias,
obviamente es posible oponer la excepcin respectiva y no puede reabrirse el debate.
Como lo dice el precepto, debe haber cesado la causa que dio motivo a la adopcin de la medida
respectiva o haber sobrevenido justo motivo. Slo si ellos se invocan, procede la modificacin de
la resolucin. Podramos decir que lo que pasa realmente es que hay una ampliacin en la causa
de pedir que ya no slo es el fundamento inmediato del derecho que se reclama, sino que la
circunstancia particular de las partes.
Aplicando el antiguo art. 230 se rechaz la excepcin de cosa juzgada en el caso de una madre
que haba sido privada de la tuicin a causa del mal estado de sus facultades mentales.
En cuanto a la accin de cosa juzgada, el incumplimiento de una resolucin ejecutoriada de
entregar a un menor o del derecho de "visitas", puede dar origen a apremios de acuerdo al
art. 66, inc. final de la Ley de Menores.
247. 10 Salida de menores del pas. Otros problemas internacionales. El art. 49 de la
Ley de Menores dispone:
La salida de menores desde Chile deber sujetarse a las normas que en este artculo se
sealan, sin perjuicio de lo dispuesto en la Ley N 18.703.
Si la tuicin del hijo no ha sido confiada por el juez a alguno de sus padres ni a un tercero,
aquel no podr salir sin la autorizacin de ambos padres, o de aquel que lo hubiere reconocido
en su caso.
207
Confiada por el juez la tuicin a uno de los padres o a un tercero, el hijo no podr salir sino con la
autorizacin de aquel a quien se hubiere confiado o de aquel que lo hubiere reconocido en su
caso.
"Decretada por el tribunal la obligacin de admitir las visitas a que se refiere el artculo anterior,
se requerir tambin la autorizacin del padre o madre que tenga derecho a visitar al hijo.
El permiso a que se refieren los incisos anteriores deber prestarse por escritura pblica o por
escritura privada autorizada por un Notario Pblico. Dicho permiso no ser necesario si el
menor sale del pas en compaa de la persona o personas que deben prestarlo.
En caso de que no pudiere otorgarse o sin motivo plausible se negare la autorizacin por uno de
aquellos que en virtud de este artculo debe prestarla, podr ser otorgada por el juez de letras de
menores del lugar en que tenga su residencia el menor. El juez para autorizar la salida del menor
en estos casos, tomar en consideracin el beneficio que le pudiere reportar y sealar el tiempo
por el que concede la autorizacin.
Expirado el plazo a que se refiere el inciso anterior sin que el menor, injustificadamente, vuelva al
pas, podr el juez decretar la suspensin de las pensiones alimenticias que se hubieren
decretado.
En los dems casos para que un menor se ausente del pas requerir la autorizacin del
juzgado de letras de menores de su residencia".
La Ley de Filiacin modific el precepto eliminando en los incisos 2 y 3 la palabra "legtimo" y
derogando el inciso 4, que se refera a los hijos naturales. En vez de esto en el inciso 2 agreg la
frase "o de aquel que lo hubiere reconocido, en su caso". Como consecuencia, en el caso del
reconocimiento, si lo ha otorgado uno solo de los padres, a l es a quien le corresponde la tuicin y
quien deber otorgar el permiso para la salida del menor.
En cambio, la Ley de Filiacin, como es anterior a la de Adopcin no modific el inciso
1 que se refiere a la Ley N 18.703, sobre Adopcin, hoy derogada. Obviamente en el caso de la
adopcin se aplican las normas de sta, no slo en cuanto a que son los adoptantes los que
deben otorgar la autorizacin para la salida del hijo, sino por las restricciones que ella impone
para la salida de menores para ser adoptados afuera del pas (Nos 159 y 189).
Un interesante fallo de la Corte Suprema neg el cumplimiento a una sentencia de un tribunal de
menores alemn que privaba a la madre, sin probar inhabilidad de ella, de la tuicin de sus hijos
con quienes viva en Chile, estimando que vulneraba la Ley de Proteccin de Menores y, por
ende, era contraria al orden pblico del pas en que se quera cumplir.
En cambio, otro fallo consider inconveniente entregarle el cuidado del menor a su madre
cuando sta vive en el extranjero.
Seccin Tercera : El derecho a usar los apellidos del padre y madre
248. Los apellidos. Nuestro legislador no se haba preocupado mayormente de los apellidos, que
en otras legislaciones son una consecuencia natural de la filiacin.
As, por ejemplo, el art. 108 del Cdigo Civil espaol, que en otras materias inspir la
208
reforma de la Ley de Filiacin, dispone que "la filiacin determina los apellidos con arreglo a lo
dispuesto en la ley. El hijo, al alcanzar la mayor edad, podr solicitar que se altere el orden de sus
apellidos". Adolfo Gaete-Darbo en un artculo publicado en el Boletn del Instituto Interamericano
del Nio de septiembre-diciembre de 1980, Nos 214-215, pg. 173, intitulado "El nombre de los
hijos ilegtimos en la Declaracin de los Derechos del Nio y la Legislacin Latinoamericana",
sostiene que por la "Declaracin de los Derechos del Nio de las Naciones Unidas" todo nio
tiene derecho a un nombre "no discriminatorio", y que tiene este carcter su inscripcin de
nacimiento si el hijo figura con un solo apellido o apellidos repetidos, si en ella no aparecen los
nombres de los padres o figura slo uno de ellos. Sostiene igualmente que la legislacin
latinoamericana est atrasada al respecto.
En nuestro pas, de acuerdo a la Ley N 4.808 de Registro Civil, en su art. 31, la partida de
nacimiento deber contener, entre otras menciones:
"3. El nombre y apellido del nacido, que indique la persona que requiere la
inscripcin".
"4. Los nombres, apellidos, nacionalidad, profesin u oficio y domicilio de los padres, o los del
padre y madre que le reconozca o haya reconocido".
Agrega el precepto que aunque la madre no lo haya reconocido, se dejar constancia de sus
nombres y apellidos "cuando la declaracin del requirente coincida con el comprobante del
mdico que haya asistido al parto, en lo concerniente a las identidades del nacido y de la mujer
que le dio a luz".
Puede advertirse que ni aun en la filiacin matrimonial (antes legtima) exiga la ley que se
coloquen al hijo los apellidos de sus padres, y mucho menos el orden de ellos, que eran, por
ende, meras costumbres sociales.
Pero s lo hizo el Reglamento Orgnico del Registro Civil, aunque usando la nomenclatura
antigua de hijo "legtimo": "se le pondr a continuacin del nombre el apellido del padre y
seguido del de la madre".
Como hemos visto, siempre se aceptaba cambiar los apellidos en los casos de reconocimiento
de hijo natural y de legitimacin, incluso por la va de la rectificacin administrativa de las
partidas (N 219).
Fue la Ley N 17.344, de 22 de septiembre de 1970 como hemos dicho, la que se preocup y
reglament el derecho a los nombres y apellidos, y la posibilidad de cambiarlos. Su texto
actualizado se contiene en el art. 4 del D.F.L. N 1 del Ministerio de Justicia de 16 de mayo de
2000, publicado en el Diario Oficial de 30 del mismo mes y ao. El art. 1, inciso 1, de esta ley
dispone que:
"Toda persona tiene derecho a usar los nombres y apellidos con que haya sido individualizada en
su respectiva inscripcin de nacimiento".
Esta ley "autoriza el cambio de nombres y apellidos en los casos que indica", lo que
vulgarmente se conoce como "rectificacin de partida", que trataremos en el nmero siguiente.
La ley protege el nombre y apellidos de una persona y por ello la Ley sobre Propiedad Industrial
N 19.039, de 25 de enero de 1991, en su art. 20 letra c) determina que no puede registrarse
como marca "el nombre, el seudnimo o el retrato de una persona natural cualquiera, salvo
consentimiento dado por ella o por sus herederos, si hubiere
209
fallecido. Sin embargo, sern susceptibles de registrarse los nombres de personajes histricos
cuando hubieren transcurrido, a lo menos, 50 aos de su muerte, siempre que no afecte su
honor".
Al respecto se present un caso interesante, porque el Departamento de Propiedad Industrial
haba aceptado que se registrara como marca el apellido "Rosenblitt", a lo que se oponan
algunos miembros de la familia.
La Corte Suprema en sentencia del 30 de julio de 1988, aplicando tambin la letra f), que
prohbe registrar las marcas respecto de las palabras que se presten para inducir a error o
engao, determin que:
"Estos impedimentos son de tal amplitud y extensin, que no se limitan a prohibir como marca el
registro del nombre de una persona actualmente viva, sino que tambin queda comprendido el
apellido con el que se distingue toda persona, es decir, su nombre patronmico. Sin el
consentimiento expreso de ella o de sus herederos no puede inscribirse como marca tal apellido o
patronmico".
Creemos que en estos trminos el fallo es obviamente errneo, porque lo que la ley est
impidiendo es que se utilice la referencia a una persona, y los apellidos pertenecen a muchos y
algunos de ellos a una gran cantidad de personas.
249. Rectificacin de partidas para cambiar nombres y apellidos. En el captulo anterior (N 218)
hablamos de las rectificaciones de partidas y dijimos que ellas podan ser judiciales o
administrativas.
Dijimos tambin que, de acuerdo al art. 17 inciso 3 de la Ley del Registro Civil, entre las
rectificaciones administrativas el Director de este servicio puede ordenar de oficio o a peticin de
parte la rectificacin de la partida de nacimiento en que aparezca subinscrito el reconocimiento de
un hijo o la sentencia con que se determina su filiacin, "con el slo objeto de asignar al inscrito el
o los apellidos del padre, madre, o ambos, segn los casos".
Desde el momento en que el Director puede actuar de oficio, se confirma una vez ms que el hijo
utiliza los apellidos del padre y madre. Obviamente si est reconocido o determinada la filiacin
respecto de uno solo de ellos, ese utilizar.
Decamos que la Ley N 17.344 vino a resolver un problema que haba dado lugar a fuertes
debates, que es el caso de que lisa y llanamente se pretenda cambiar el nombre o apellidos sin
que hubiera error, omisin o cambio sobreviniente por un reconocimiento (o en ese momento,
legitimacin) sobreviniente a la inscripcin de nacimiento.
Esta ley fue modificada por la Ley de Filiacin para adecuarla a la nueva ordenacin en esta
materia. Sin embargo, qued con un pequeo error.
En efecto, dice su inciso 2 del art. 1:
"Sin perjuicio de los casos en que las leyes autorizan la rectificacin de inscripciones del Registro
Civil, o el uso de nombres y apellidos distintos de los originarios a consecuencia de una
legitimacin, legitimacin adoptiva o adopcin, cualquiera persona podr solicitar, por una sola
vez, que se le autorice para cambiar sus nombres y apellidos, o ambos a la vez, en los casos
siguientes:"
Hoy no existe la legitimacin, y en la legitimacin adoptiva y en la adopcin deba y
210
debe procederse a una nueva inscripcin en que se deja constancia de los apellidos de los
adoptantes.
En todo caso, ello no produce ningn tipo de conflictos, porque en los casos en que dichos actos
hubieren ocurrido con anterioridad, procede la rectificacin administrativa de la inscripcin que ha
quedado errnea.
Veremos en los nmeros siguientes:
1) Procedencia del cambio de nombres y apellidos;
2) Quin puede solicitar el cambio y tramitacin de la rectificacin, y
3) Sentencia de rectificacin y efectos del cambio.
250. 1 Procedencia del cambio de nombres y apellidos. Los casos en que procede la rectificacin
son:
A. Cuando el nombre o los apellidos son ridculos, risibles o menoscaben a la persona moral o
materialmente.
En relacin con esto, la misma ley introdujo un inciso penltimo en el art. 31 de la Ley
N 4.808, sobre Registro Civil, que dice:
"No podr imponerse al nacido un nombre extravagante, ridculo, impropio de personas, equvoco
respecto del sexo o contrario al buen lenguaje". La ley da derecho al oficial del Registro Civil a
oponerse a la inscripcin, y en el caso que el requirente insistiere, el oficial enviar los
antecedentes al juez de letras en lo civil, La ley dice: "o del Departamento", nomenclatura que hoy
no existe en nuestra divisin poltica y administrativa del pas, por lo que debe entenderse el juez
de letras en lo civil respectivo del lugar en que funcione la oficina del Registro Civil en cuestin.
quien resolver en el menor tiempo posible, sin forma de juicio, pero con audiencia de las partes.
B. Cuando el solicitante haya sido conocido durante ms de 5 aos por motivos plausibles,
con nombres o apellidos, o ambos, diferentes de los propios.
Es un caso sumamente frecuente, y que se utilizaba bastante aun antes de dictarse la ley que
autoriz el cambio de nombres.
C. "En los casos de filiacin no matrimonial o en que no se encuentre determinada la filiacin, para
agregar un apellido cuando la persona hubiera sido inscrita con uno solo o para cambiar uno de
los que se hubieren impuesto al nacido cuando fueren iguales.
Puede ser el caso de que el hijo est reconocido unicamente por uno de sus progenitores,
comnmente la madre, y slo tenga el apellido de sta o el mismo de la madre repetido dos
veces. La ley autoriza para que se agregue otro apellido en el primero de los casos, o se
reemplace el segundo, cuando est repetido.
En sentencia de la Excma. Corte Suprema se resolvi:
"Si una persona solicita que en su inscripcin de nacimiento se agregue a su nombre un
determinado segundo apellido y que, adems, se indique como nombre de la madre ese apellido
precedido de cierto nombre propio, slo puede accederse a la
211
agregacin del apellido materno, pero no a incluir como nombre y apellido de la madre del
peticionario el que ste seala.
La afirmacin anterior deriva de que la Ley N 17.344, de 22 de septiembre de 1974, solamente
autoriza el cambio de los nombres y apellidos del solicitante o la supresin de alguno de ellos;
pero no contempla la alteracin de otras menciones de su inscripcin de nacimiento. Y la inclusin
como nombre de la madre del requerido por el solicitante no puede fundarse en los artculos 17 y
18 de la Ley N 4.808, por no ser aplicables al caso, y menos an si no se comprueba la calidad
de hijo del inscrito, respecto de la persona que ste dice ser su madre".
D. Fuera de las tres situaciones mencionadas, la ley contempla otras en los incisos siguientes
del precepto:
El inciso cuarto dice:
"En los casos en que una persona haya sido conocida durante ms de cinco aos, con uno o ms
de los nombres propios que figuran en su partida de nacimiento, el titular podr solicitar que se
supriman en la inscripcin, en la de su matrimonio y en las de nacimiento de sus descendientes
menores de edad, en su caso, el o los nombres que no hubiere usado".
E. El quinto caso es el siguiente:
"Sin perjuicio de lo dispuesto en los incisos anteriores, la persona cuyos nombres y apellidos, o
ambos, no sean de origen espaol, podr solicitar se la autorice para traducirlos al idioma
castellano. Podr, adems, solicitar autorizacin para cambiarlos, si la pronunciacin o
escrituracin de los mismos es manifiestamente difcil en un medio de habla castellana".
251. 2 Quin puede solicitar el cambio y tramitacin de la rectificacin. El solicitante es la
persona que desea cambiar su nombre y/o apellidos.
Pero si se tratare de un menor que carece de representante legal, o ste estuviera impedido por
cualquier causa o se negare a autorizar al menor para el cambio de nombres o apellidos, el juez
actuar a peticin de cualquier consanguneo del menor o del defensor de menores, o aun de
oficio, pero con audiencia del menor.
El juez competente es el de letras en lo civil del domicilio del peticionario (la ley habla de "Mayor o
Menor Cuanta en lo Civil", divisin que hoy no existe, siendo todos jueces de letras).
La solicitud debe publicarse en extracto en el Diario Oficial los das 1 15 de cada mes, o al da
siguiente hbil si el Diario no se publica en esos das. El extracto redactado por el secretario del
tribunal contendr la individualizacin del solicitante y la indicacin de los nombres y apellidos que
l pretende utilizar.
El asunto es no contencioso, y cualquier persona que tenga inters en ello podr oponerse dentro
del plazo de 30 das contados desde el aviso, allegando los antecedentes que justifiquen su
oposicin. El aviso no se requiere en el caso sealado en la letra A) del nmero anterior, ni
tampoco cabra la oposicin.
El aviso ser gratuito.
El juez proceder sin forma de juicio, apreciando la prueba en conciencia y en mrito
212
de las diligencias que ordene practicar. Si no hay oposicin, el tribunal proceder con
conocimiento de causa y previa informacin sumaria.
Ser siempre obligatorio or a la Direccin General del Registro Civil e Identificacin. Un caso de
jurisprudencia muy famoso anterior a la Ley N 17.344, fue el de una persona que solicit se le
eliminara de su nombre la palabra "Lentrozky", puesto que "Trozky" es apellido, y el tribunal
acogi esta tesis.
252. 3 Sentencia de rectificacin y efectos del cambio. La sentencia, dice el art. 3, deber
cumplirse de acuerdo con el Reglamento Orgnico del Registro Civil de 10 de agosto de 1930,
contenido en el D.F.L. N 2.128, de la misma fecha, y publicado en el Diario Oficial de 28 de
agosto de 1930, y slo surtir efectos una vez que se practique la nueva inscripcin. Para estos
efectos el inciso 2 del precepto se refiere al caso de las personas nacidas en el extranjero, tema
que hoy est resuelto en trminos generales (N 215), determinando que primero deber
inscribirse el nacimiento en el Registro de la primera Seccin de la Comuna de Santiago.
Efectuada esta inscripcin, los arts. 4 y 5 establecen diversas consecuencias del cambio de
nombres y/o apellidos:
"Una vez modificada la partida de nacimiento, la persona que haya cambiado su nombre o
apellidos de acuerdo con lo que establecen los artculos anteriores slo podr usar, en el futuro,
en todas sus actuaciones, su nuevo nombre propio o apellidos, en la forma ordenada por el juez.
El cambio de apellido no podr hacerse extensivo a los padres del solicitante, y no alterar la
filiacin; pero alcanzar a sus descendientes sujetos a patria potestad, y tambin a los dems
descendientes que consientan en ello.
Si el solicitante es casado o tiene descendientes menores de edad, deber pedir tambin, en el
mismo acto en que solicite el cambio de su apellido, la modificacin pertinente en su partida de
matrimonio y en las partidas de nacimiento de sus hijos".
El inciso 2 del art. 4 fue modificado por la Ley de Filiacin para suprimir la expresin
"legtimos" que el precepto utilizaba, y el art. 5 dispone que:
"El uso malicioso de los primitivos nombres y apellidos y la utilizacin fraudulenta del nuevo
nombre o apellido para eximirse del cumplimiento de obligaciones contradas con anterioridad al
cambio de ellos, sern sancionados con la pena de presidio menor en su grado mnimo".
La Corte Suprema, en sentencia de 4 de julio de 1952, otorg "el exequtur" a la resolucin
pronunciada por la Corte Suprema del Estado de Nueva York de los Estados Unidos de
Norteamrica, que autoriz a un matrimonio de nacionalidad hngara para cambiar sus nombres
y apellidos.
Seccin Cuarta : Autorizacin para contraer matrimonio
253. Enunciacin. La autorizacin para contraer matrimonio que deben obtener ciertas personas
de otras es de los llamados impedimentos impedientes para celebrar este acto, porque su
infraccin no produce la nulidad del matrimonio, sino otras sanciones.
Esta institucin deriva de dos circunstancias:
213
1) La minora de edad.
Los menores adultos, esto es, los menores de edad que no son impberes pueden contraer
matrimonio.
Son tales los varones mayores de 14 aos, y las mujeres mayores de 12, ambos si son
menores de 18 aos.
Esto ltimo, segn hemos dicho, ha variado en la legislacin, pues era de 25 aos en el solo
Cdigo, y pas a ser de 21 con la Ley N 7.612, de 21 de octubre de 1943, y de 18 en virtud de la
Ley N 19.221 de 1 de julio de 1993.
Estas son las nicas personas que necesitan la autorizacin que vamos a tratar en esta
seccin.
En general, toda la institucin de la autorizacin para contraer matrimonio ha perdido
importancia por esta rebaja en la mayora de edad. En el Cdigo, como corresponda hasta los
25 aos y era muy frecuente que especialmente las mujeres se casaran antes de esa edad,
entre la pubertad y los 25 aos haba un lapso bastante extenso, sobre todo que las
perspectivas de vida eran ms cortas que hoy.
Al bajar la mayora de edad a los 18 aos, la institucin ha disminuido su importancia y aplicacin
prctica.
2) El matrimonio no puede celebrarse por representantes legales. Puede otorgarse por intermedio
de mandatario especialmente facultado al efecto por escritura pblica, pero no lo puede otorgar el
padre o madre por su hijo, aunque tengan su patria potestad, y mucho menos un curador.
Entonces, la ley, si bien permite a los menores adultos contraer matrimonio por s mismos,
exige la autorizacin de las personas que estn a cargo del menor, en los trminos que
sealan los arts. 105 y 106.
El primero dispone:
"No podr procederse a la celebracin del matrimonio sin el asenso o licencia de la persona o
personas cuyo consentimiento sea necesario segn las reglas que van a expresarse, o sin que
conste que el respectivo contrayente no ha menester para casarse el consentimiento de otra
persona, o que ha obtenido el de la justicia en subsidio".
El segundo seala que "los que hayan cumplido 18 aos no estarn obligados a obtener el
consentimiento de persona alguna".
Se ha fallado que aunque el menor sea viudo, igualmente requiere esta autorizacin.
254. Reformas de la Ley de Filiacin. Veremos que la ley llama en primer lugar a los padres a
dar el consentimiento para el matrimonio. El Cdigo haca una distincin al respecto entre hijos
legtimos y naturales, y entre el padre y la madre.
Como hemos visto reiteradamente, las tendencias de las ltimas reformas del derecho de familia
tienden a suprimir toda diferencia de gnero, y por ello se ha equiparado al padre y la madre. La
Ley de Filiacin igualmente elimina al mximo la diferencia entre las distintas filiaciones.
214
Estas dos circunstancias son las que determinaron las reformas de la Ley N 19.585, que
veremos en esta seccin, y modificaron los arts. 107, 109, 111 y 113, derogando el 108, que se
refera al caso del hijo natural.
255. Distintas situaciones para el otorgamiento del consentimiento para contraer matrimonio. No
obstante la igualacin de las filiaciones, de todos modos la ley tuvo que distinguir segn si ella
est determinada o no.
1) Filiacin determinada. En tal caso, la autorizacin o consentimiento para el matrimonio lo
deben dar en forma expresa los padres, y si faltare uno de ellos el otro padre o madre (art. 107).
En el Cdigo el consentimiento corresponda al padre, y a falta de ste, a la madre. Hoy, el
consentimiento lo deben otorgar ambos padres, y en caso de discrepancia de pareceres,
preferir el voto favorable al matrimonio (art. 107, inciso final).
A falta de ambos padres, el consentimiento, segn el mismo precepto, lo otorgar el ascendiente
o los ascendientes de grado ms prximo, y existiendo votos contrarios, se impondr la mayora y
en caso de igualdad de votos, prevalece la opinin favorable al matrimonio.
La ley no efecta hoy en da ninguna discriminacin, segn la filiacin de que se trate, salvo
respecto de los padres cuya paternidad o maternidad ha sido determinada judicialmente, como lo
veremos en el nmero siguiente.
2) A falta de los anteriores, ser necesario al que no haya cumplido 18 aos de edad el
consentimiento de su curador general, y a falta de ste, el del oficial del Registro Civil que deba
intervenir en la celebracin del matrimonio.
La falta del padre, madre o ascendientes se produce por las causas que veremos a
continuacin, y desde luego, por no estar determinada la filiacin.
En la legislacin anterior el hijo natural requera el consentimiento del padre o madre que lo
hubiere reconocido, y si ambos los haban reconocido, el del padre (art. 108). La Ley N 10.271,
de 2 de abril de 1952, distingui segn si el reconocimiento hubiera sido voluntario o judicial,
estableciendo en este ltimo caso una restriccin muy semejante a la actual y que, como hemos
anunciado, veremos en el nmero siguiente.
Hoy, con esta ltima salvedad, la situacin del hijo de filiacin no matrimonial es igual a la de
cualquier otro hijo cuya filiacin est determinada legalmente.
3) Filiacin no determinada. El Cdigo no se refera al hijo simplemente ilegtimo, y la Ley N
10.271 introdujo un inciso final al art. 111, en cuya virtud, este hijo requiere consentimiento de su
curador general, y a falta de ste, del oficial del Registro Civil. Lo mismo ocurre hoy, pero no por
tratarse de un hijo ilegtimo, sino por no tener determinada su filiacin.
El actual art. 111, inciso final dice:
"Si se tratare de un hijo cuya filiacin an no ha sido determinada respecto de ninguno de sus
padres, el consentimiento para el matrimonio lo dar su curador general. A falta de ste, ser
aplicable lo dispuesto en el inciso anterior".
Esto es, el consentimiento lo dar el oficial del Registro Civil que debe intervenir en su
celebracin. Como se desprende del precepto, si ella est determinada respecto del
215
padre o de la madre, o sea, slo respecto a uno de los progenitores, ste es el que dar el
consentimiento.
Respecto al adoptado, ya hemos visto que su filiacin produce los mismos efectos de cualquiera
otra determinada (N 193), y por ende, no hay reglas especiales al respecto: el consentimiento lo
darn los padres adoptivos, y a falta de uno, el otro, y en caso de desacuerdo primar la opinin
favorable al matrimonio.
Lo mismo ocurre en la legitimacin adoptiva de la Ley N 16.346 y en la adopcin plena de la Ley
N 18.703 (N 160). En la adopcin simple, el art. 15 de la Ley N 18.703 asigna al adoptante el
derecho de consentir en el matrimonio del adoptado menor de edad, y si los adoptantes son
cnyuges, corresponde al marido, y a falta de ste, a la mujer. En el caso de la Ley N 7.613, el
adoptante, mientras subsistiera la adopcin, era el nico que poda ejercer este derecho a
consentir en el matrimonio. El precepto no se pona en el caso de que estuviere adoptado por
ambos cnyuges, ni tampoco resolva quin deba darlo a falta de los adoptantes.
Como hemos visto, la Ley de Adopcin, aunque derog toda la legislacin anterior en la materia,
en su art. 45, inciso 2, dej vigentes sus efectos, entre ellos, el sealado, para los adoptados
simples y los de la Ley N 7.613 (los dems no tienen problemas, por las razones sealadas), sin
perjuicio de la posibilidad de acogerse a la nueva adopcin (Nos 161 y siguientes).
256. Cundo se entiende faltar quien debe dar el consentimiento para el matrimonio. Los arts. 109
y 110 sealan cundo se entiende faltar el padre, madre o ascendientes.
Estos preceptos fueron modificados por las Leyes Nos 10.271, de 2 de abril de 1952, y
19.585, de 26 de octubre de 1998, para adecuarlas a las reglamentaciones respectivas de la
filiacin.
Las cuales son:
1) El fallecimiento del padre, madre o ascendientes. Mientras haya uno solo vivo y hbil, ste
dar el consentimiento.
2) La demencia, sin que sea necesario que el afectado est interdicto, y aun el mismo demente
puede otorgar el disenso si acta en un intervalo lcido.
3) La ausencia del territorio de la Repblica y no esperarse su pronto regreso. Esto se aplica
aunque se sepa el lugar en que se encuentra la persona que debe dar su consentimiento.
4) Por ignorarse el lugar en que reside el ascendiente. En este caso s que se desconoce dnde se
encuentra quien est llamado a dar su consentimiento.
Todas stas, que son causas fsicas, las contempla el art. 109.
5) El inciso final del artculo contempla una situacin en que falta el padre o madre, y que con
anterioridad la estableca el art. 108, para los padres naturales cuya filiacin haba sido
establecida por sentencia judicial.
Dice el precepto:
"Tambin se entender faltar el padre o madre cuando la paternidad o maternidad haya sido
determinada judicialmente contra su oposicin".
216
La disposicin es una aplicacin del art. 203, que la establece en trminos generales, y este
precepto lo repite para el consentimiento del matrimonio (Nos 203 y sgtes.).
Nos remitimos a lo dicho en ese lugar. Destaquemos slo que la disposicin se aplica en todos
los casos en que la paternidad y maternidad ha debido ser establecida por el hijo judicialmente
con la oposicin del padre o madre.
La ley considera que ste o sta, segn los casos, no tienen derecho a ejercer las facultades que
la ley les otorga respecto al hijo. Si ste tuvo que demandar y se le neg su paternidad o
maternidad, no existe respecto de ese padre o madre la relacin afectiva que justifique un acto de
tal importancia, como es el de otorgar su consentimiento para el matrimonio. Adems hay una
buena presuncin de que podr negarlo por meras razones de revancha contra ese hijo que
demand su paternidad o maternidad.
Sin embargo, el legislador no dijo si se aplica la restitucin de estos derechos conforme a la
modalidad establecida en el inciso final del art. 203. Esto era innecesario por cuanto obviamente
ella es inaplicable, porque la especie de perdn por parte del hijo slo puede hacerse una vez que
ste alcance su plena capacidad, lo que ocurre al cumplir 18 aos y entonces ya no requiere
consentimiento para contraer matrimonio.
6) "Se entender faltar asimismo el padre o madre que estn privados de la patria potestad por
sentencia judicial o que, por su mala conducta, se hallen inhabilitados para intervenir en la
educacin de sus hijos".
El precepto debe su actual redaccin a la Ley N 10.271, ya citada. Antes el precepto
desglosaba las dos situaciones, y la primera (privacin de la patria potestad por "decreto") se
aplicaba al padre, y la segunda a la madre. Dicha ley equipar a ambos progenitores bajo una
misma normativa, y utiliz la expresin "sentencia judicial".
La disposicin contiene dos situaciones, porque nuestra legislacin separa la patria potestad
del cuidado de los hijos.
La prdida de la patria potestad por sentencia judicial se refiere a la emancipacin judicial (N
373). Slo el caso de la emancipacin judicial y la legal por cumplirse la mayora de edad
excluyen, pues, al padre y/o madre del derecho a consentir en el matrimonio de sus hijos.
O bien, que hayan sido privados del derecho de intervenir en la educacin de los hijos. El art. 236
es el que establece el derecho y deber de los padres de educar a sus hijos, y los preceptos
siguientes, cundo se pierde este derecho (N 233). Pero ello ocurre slo cuando esta privacin
se debe a su mala conducta. No procedera, por ejemplo, si los cnyuges han concordado en la
manera de ejercer el cuidado de los hijos.
En este caso, no se exige la sentencia judicial como en el de la prdida de la patria potestad,
basta la inhabilidad.
257. Forma de otorgar el consentimiento para el matrimonio. De acuerdo al art. 11 de la Ley de
Matrimonio Civil, hay que distinguir si el consentimiento se presta en el acto del matrimonio, en
cuyo caso es verbal, pero dejndose constancia en el acta de la manifestacin (art. 10). En caso
contrario, se acompaar constancia fehaciente del consentimiento, dado por quien
corresponda.
217
La ley no exige escritura pblica, pero s que la autorizacin sea fehaciente, o sea,
indiscutible.
De acuerdo al art. 39 N 9 de la Ley sobre Registro Civil, en la inscripcin de matrimonio se
dejar constancia fehaciente del consentimiento para el matrimonio, en caso de necesitrsele.
No vemos inconveniente para que el consentimiento lo otorgue quien corresponda por poder, ya
que nada lo excluye, pero, por cierto, por lo especialsimo que es este derecho, esta facultad tiene
que constar expresamente en el mandato.
258. Justificacin de la negativa. Se refiere al punto el art. 112, que distingue segn quien deba
dar el consentimiento.
Los ascendientes no tienen que hacerlo, pero s el curador general, y el oficial del Registro Civil,
e incluso en este ltimo caso, el menor puede recurrir al juez para que califique la negativa.
Las causales que justifican el disenso estn especificadas en el art. 113, del Cdigo, que ha
experimentado una larga transformacin por las leyes Nos 7.612, 10.271 y
19.585.
Hoy el art. 112, seala en su inciso 1: "Si la persona que debe prestar este consentimiento lo
negare, aunque sea sin expresar causa alguna, no podr procederse al matrimonio de los
menores de dieciocho aos".
Antes tena que justificar el disenso para el mayor de 21 aos y menor de 25. Al rebajar la mayor
edad, la Ley N 7.612, transform en derecho absoluto el de los ascendientes a negar el
consentimiento, y qued reservado para el curador general y el oficial del Registro Civil la
necesidad de justificar el disenso.
Esta solucin ha sido criticada y no es frecuente en las legislaciones, que en general no aceptan
este derecho absoluto de los ascendientes. Sin embargo, el problema es menor, porque slo dura
hasta los 18 aos, porque los matrimonios juveniles son cada vez ms raros, y porque si prospera
el proyecto de la nueva Ley de Matrimonio que se discute en el Parlamento, y en que se eleva la
edad mnima para contraerlo a los 16 aos, la necesidad de obtener el asenso se reducira a un
perodo de dos aos.
Pero, igualmente, tambin existe una diferencia entre el curador general y el oficial del
Registro Civil.
El primero tiene que expresar la causal del art. 113 en que funda su disenso. Pero el oficial del
Registro Civil debe adems comunicarlo al juez de letras de la comuna o agrupacin de comunas
que le corresponda para los efectos del art. 112, esto es, para que el menor reclame de su
negativa, si lo estima pertinente.
Las causales que enumera el art. 113 son las siguientes:
"Las razones que justifican el disenso no podrn ser otras que stas:
1 La existencia de cualquier impedimento legal, incluso el sealado en el art. 116;
2 El no haberse practicado alguna de las diligencias prescritas en el ttulo De las segundas
nupcias, en su caso;
218
3 Grave peligro para la salud del menor a quien se niega la licencia, o de la prole;
4 Vida licenciosa, pasin inmoderada al juego, embriaguez habitual, de la persona con quien
el menor desea casarse;
5 Haber sido condenada esa persona por delito que merezca pena aflictiva;
6 No tener ninguno de los esposos medios actuales para el competente desempeo de las
obligaciones del matrimonio".
La modificacin de la Ley de Filiacin incidi en el N 5, ya que antes hablaba de haber sido
condenada la persona con que el menor quiera casarse, a cualesquiera de las penas indicadas en
el art. 267 N 4, que se refiere a la emancipacin judicial. Hoy este precepto es el art. 271, N 3,
y habla de condena a pena aflictiva (N 373). Lo mismo hace el art. 497, 5, en las incapacidades
para ejercer las guardas (N 386) y el actual N 5 del art. 113, armonizando as toda la
legislacin.
El impedimento del art. 116 es el que tiene el guardador que ha administrado los bienes y sus
descendientes para casarse con el menor de 18 aos cuyos bienes haya administrado sin previa
aprobacin de su cuenta por el juez, o autorizacin del ascendiente o ascendientes cuyo
consentimiento sea necesario.
El ttulo de las segundas nupcias a que se refiere el N 2, es el V del Libro I, arts. 124
y siguientes.
Las dems causales no merecen mayor comentario.
De acuerdo al art. 26 de la Ley N 16.618, de 8 de marzo de 1967, "Ley de Menores", en su N 4,
corresponde a estos jueces de letras de menores "conocer de los disensos para contraer
matrimonio".
Su art. 38 dispone:
"En los juicios de disenso si no se alega causal legal, en los casos en que haya obligacin
de hacerlo, el juez deber dar inmediatamente autorizacin para el matrimonio.
Si la persona que debe prestar el consentimiento no concurre a la audiencia, se entiende que
retira el disenso. Lo dicho no regir con respecto al oficial del Registro Civil".
259. Sanciones del menor que se casa sin el consentimiento debido. Las contempla el art. 114 del
Cdigo.
El precepto ha sufrido diversas modificaciones, pero slo formales, por los cambios de edad, y
tambin porque ahora nunca hay necesidad de justificar el disenso por parte de los ascendientes.
Las sanciones del art. 114 son dos:
1) La posibilidad de ser desheredado, que, como veremos, la contiene tambin el art.
1208, regla 4, al tratar de esta institucin (N 559). Ntese que puede desheredar al menor no
slo el ascendiente que deba dar el consentimiento, sino todos los otros ascendientes.
219
Este desheredamiento debe cumplir todos los requisitos de la institucin, y desde luego debe
hacerse por testamento.
2) Por ello si el menor no ha sido desheredado por testamento, de todos modos incurre en una
especie de desheredamiento legal o indignidad para suceder: pierde la mitad de los bienes que le
habran correspondido en la sucesin del difunto. Ello tambin se aplica a todos los
ascendientes, y no slo a aquel cuyo consentimiento se omiti.
3) Por su parte, el inciso 1 del art. 115 dispone:
"El ascendiente sin cuyo necesario consentimiento se hubiere casado el descendiente, podr
revocar por esta causa las donaciones que antes del matrimonio le haya hecho".
La diferencia de este caso con los anteriores es que slo rige para el ascendiente cuyo
consentimiento fue omitido, y no se extiende a los dems ascendientes.
De acuerdo al art. 1786, se llaman en general donaciones por causa de matrimonio las que un
esposo hace a otro antes de celebrarse el matrimonio, y en consideracin a l, y las donaciones
que un tercero hace a cualquiera de los esposos antes o despus de la celebracin del
matrimonio y en consideracin a l.
Si bien el legislador establece estas sanciones, se apresura en su art. 115 inciso 2 a decir que
"el matrimonio contrado sin el necesario consentimiento de otra persona no priva del derecho de
alimentos". A pesar de esta declaracin, se discuta si el menor perda el derecho a alimentos
congruos, y los que mantena eran los necesarios. Se haba fallado que no constitua injuria atroz
y no privaba del derecho de alimentos, el que una menor ante la negativa del padre para contraer
matrimonio, abandone el hogar paterno y solicite autorizacin judicial: Corte Suprema, 15 de abril
de 1915, 1er sem., N 56, pg. 120; RDJ., T. 13, sec. 1, pg. 33. Como hemos visto hoy, no hay
autorizacin judicial supletoria respecto de la autorizacin de los padres.
Este problema est hoy superado, porque ya no existe la distincin entre los alimentos necesarios
y congruos (N 289), y los alimentos se pierden slo en caso de injuria atroz, y hoy est definido
en qu casos ella se produce (N 295).
Est claro, pues, que esta infraccin del menor no repercute en el derecho de alimentos.
Las sanciones anteriores pueden obviamente ser perdonadas. Desde luego, si el ascendiente no
otorga testamento, no habr desheredamiento, y la prdida de la mitad operar siempre que el
ascendiente que debi prestar el consentimiento no otorgue testamento dejando herencia al
menor. Por ltimo, la accin revocatoria de la donacin por causa de matrimonio es perfectamente
renunciable, adems de que basta no ejercerla.
Es evidente que el legislador debe establecer sanciones para que se cumplan sus prescripciones.
Pero en un exceso increble, el art. 385 del Cdigo Penal contempla sanciones penales: "el menor
que de acuerdo con el funcionario llamado a legalizar su matrimonio lo contrajere sin el
consentimiento de sus padres o de las personas que para el efecto hagan sus veces, ser
castigado con reclusin menor en su grado mnimo.
Esta pena slo podr imponerse a requisicin de las personas llamadas a prestar el
consentimiento, quienes podrn remitirla en todo caso. Deber entenderse esto ltimo
220
221
222
"El socorro por su naturaleza slo puede prestarse cuando hay armona entre el que lo da y el que
lo recibe. No hay medio humano capaz de reglar y hacer cumplir lealmente la obligacin de
socorro.
Aunque, en la prctica, los alimentos son supletorios del socorro, o sea, se exigen en los casos
en que no se cumple el deber de socorro o un conflicto personal hace imposible su satisfaccin,
no por eso este ltimo debe considerarse como una sancin o castigo por el incumplimiento de
aqullos. Desde luego, no proceden si el acreedor de socorro tiene bienes para subvenir a sus
necesidades o el deudor de l careciera en absoluto de bienes. Si los alimentos reemplazan en la
prctica al socorro, es por una simple situacin de hecho, ya que, por lo general, la no ejecucin
de la obligacin de socorro trae un dficit de vida o la indigencia del acreedor del socorro.
"Pero si el deber de socorro, como se ha dicho, es ms amplio que los alimentos, stos, en
cambio, son ms extensos, en cuanto estn establecidos a favor de un mayor nmero de
personas. Es as como, mientras a todas las personas a quienes se debe socorro se debe
tambin alimentos, no a todas las personas a quienes se debe alimentos se est obligando a
prestar asistencias o socorro".
Es as, entonces, como est organizado el deber jurdico de socorro en vida de las personas:
a muchos miembros de la familia se deben alimentos; a unos pocos, los ms estrechamente
unidos y por vnculos familiares (cnyuge, ascendientes y descendientes) se debe socorro.
Nada cuesta darse cuenta que este es el mismo sistema que el legislador ha seguido para
organizar la sucesin por causa de muerte. Ha establecido el deber de socorro en sus dos
aspectos a travs de las asignaciones forzosas.
Pero entre estas personas que tienen derecho a alimentos, las que en vida del causante tenan el
derecho a la asistencia estn naturalmente mejor colocadas a su muerte. A ellas les corresponde
una ltima manifestacin del deber de socorro, por as decirlo, un deber de asistencia mortis
causa.
Si durante la vida deben contribuir al mantenimiento de la familia, segn sus facultades
econmicas (art. 134), los cnyuges a su muerte se deben mutuamente legtima. Y si los
ascendientes deben educar, mantener y auxiliar a sus descendientes, y stos - variando las
situaciones y circunstancias- tienen igual obligacin en cuanto a aqullos, por causa de muerte
todas estas personas tienen derecho a legtimas.
Veremos como se traduce legalmente este deber de socorro de las asignaciones forzosas en
el volumen siguiente de esta obra, preocupndonos ahora de cmo se manifiesta l en vida.
Por cierto que el socorro no es slo material, sino que tambin espiritual, e incluye el cuidado
cuando la persona est enferma y dems circunstancias de su vida, pero slo puede afectar al
derecho cuando no se cumple y se traduce en algn efecto jurdico.
En conclusin, el deber de socorro es jurdico, pero en s mismo, al igual que tantas otras
instituciones del derecho de familia, no puede exigirse como tal, sino en sus traducciones
jurdicas.
Ello se traduce que durante la vida normal de la familia implica lo que el legislador llama
"gastos de crianza, educacin y establecimiento" y en que la ley se preocupa principalmente
de determinar a quien les corresponden.
223
Pero si l mismo no se est cumpliendo, no puede exigirse como tal, sino por la va de la pensin
alimenticia.
En todo caso, siempre tiene importancia jurdica la distincin, porque es la justificacin de todas
las relaciones patrimoniales que derivan de las relaciones de familia, y por ende, de la filiacin,
incluidos por cierto, sus efectos hereditarios.
Adems constituye desde el punto de vista de quien lo recibe un derecho de la personalidad,
derivado del derecho a la vida, la cual en ciertas circunstancias no resulta posible sin recibir
esta ayuda o su traduccin prctica que son los alimentos.
262. Gastos de crianza, educacin y establecimiento. En qu consisten. El Cdigo se refiere a
esta traduccin material de la asistencia a los hijos con 3 expresiones de ella: gastos de crianza,
educacin y establecimiento.
Somarriva seala que los gastos de crianza comprenden "la alimentacin, la habitacin, los
vestidos y la curacin de la enfermedad". Dicho de otra manera, los gastos de subsistencia de
la persona.
Los de la educacin son los que implique la educacin bsica, media y profesional o
universitaria.
Los de establecimiento "son los necesarios para dar al hijo un estado o colocacin estable que le
permita satisfacer sus propias necesidades, como los que demanden su matrimonio o profesin
religiosa, su ingreso a un servicio pblico o particular, la instalacin de una oficina o taller, etc.
Se les ha definido como los necesarios para dar al hijo una situacin firme y duradera, como la
instalacin de un estudio profesional, la adquisicin de herramientas o tiles de trabajo, la
asignacin de una suma de dinero como dote matrimonial o para el ingreso a una orden religiosa u
otros semejantes que estn destinados precisamente a su colocacin estable.
263. Quines se deben socorro en vida. Desde luego, los padres se lo deben a los hijos.
Antes no lo deca el Cdigo especficamente, sino que slo se preocupaba de distribuirlo segn el
rgimen matrimonial de los padres.
Hoy, como lo vimos, el inciso 2 del actual art. 222 (que equivale al antiguo art. 219, y que era
aplicable a los hijos naturales por remisin del art. 276) declara que los padres procurarn la
"mayor realizacin espiritual y material (destacado nuestro) del hijo".
Don Manuel Somarriva dice en su obra tantas veces citada:
"Sobre los padres pesa el deber de socorro con respecto a los hijos. En consecuencia, son de
cargo de aqullos los gastos de crianza, educacin y establecimiento de los hijos". Lo deca
respecto de los legtimos, pero hoy la norma es comn para toda la filiacin determinada.
Claro Solar, en cambio, como la mayor parte de los autores, slo se preocupa de la situacin
inversa, esto es, del deber de los hijos hacia sus padres.
Ella est establecida en el art. 223 (que refunde los antiguos arts. 220 y 221).
224
El inciso 1 establece el deber de socorro hacia los padres, y el segundo, hacia los dems
ascendientes, en los trminos que ya hemos analizado (N 230). Aunque se refiera al cuidado,
tambin incluye por cierto el aspecto material.
Igualmente corresponder la mantencin de los hijos menores a quien los tenga a su cuidado, sin
perjuicio de la obligacin de contribucin de los padres y dems personas obligadas a dar
alimentos. All es donde se manifiesta lo que sealbamos en orden a que el deber de socorro se
transforma y expresa a travs de la obligacin alimenticia.
Finalmente, veremos la situacin de terceros que por distintas circunstancias se hacen cargo de la
sobrevivencia o necesidades del menor (N 268).
264. Quin carga con los gastos de crianza, educacin y establecimiento. Hemos mencionado
quines estn obligados al socorro por razones de filiacin. Pues bien, el legislador se ha
preocupado de las diversas situaciones que pueden presentarse por razones de las distintas
posiciones de los padres y del hijo.
En el Cdigo la situacin del hijo legtimo se reglamentaba en los arts. 228 a 230; en el art. 279, la
del hijo natural, y el simplemente ilegtimo slo tena derecho a alimentos. Todo ello se ha
refundido actualmente en el Ttulo IX, arts. 230 a 233 con muy pocas variantes, ms bien de
redaccin, respecto de lo anterior.
Las situaciones que distingue el Cdigo las analizaremos en los prximos nmeros bajo los
siguientes epgrafes:
1) Caso en que haya sociedad conyugal entre los padres;
2) Caso en que no haya sociedad conyugal entre los padres, y
3) Dems situaciones.
265. 1 Cuando existe sociedad conyugal entre los padres. En tal caso los gastos son de sta, de
acuerdo a las reglas que el Cdigo establece en los arts. 1740, N 5, y
1744.
Dice el primero que la sociedad conyugal es obligada al pago:
"5 Del mantenimiento de los cnyuges; del mantenimiento, educacin y establecimiento de los
descendientes comunes; y de toda otra carga de familia".
Se ha fallado reiteradamente que los gastos de crianza de un hijo de precedente matrimonio de
cualesquiera de los cnyuges son de cargo de la sociedad conyugal sin derecho a recompensa,
aunque el hijo tenga bienes propios.
Otra sentencia de la Corte de Talca rechaz la demanda del marido en contra del hijo de su
cnyuge fallecida, procedente de un matrimonio anterior de sta, y que haba aportado a este
segundo matrimonio bienes suficientes para atender a la crianza y educacin de ese hijo.
En cambio, en otra sentencia se acept la demanda del marido cnyuge sobreviviente en contra
de los hijos.
El art. 1744 dispone la situacin de las expensas ordinarias y extraordinarias de educacin
de un descendiente comn y las que se hicieren para establecerlo y
225
226
227
228
229
230
Un fallo de la Excma. Corte Suprema los considera como "las subsistencias que se dan a
ciertas personas para su mantenimiento, o sea, para su comida, habitacin y aun en algunos
casos para su educacin y corresponde al juez regularlos en dinero, peridicamente, o en
especies".
Hay instituciones que tienen un cierto carcter o semejanza con los alimentos.
As ocurre con el beneficio de competencia que trata el Cdigo en el pago, Prrafo X del Ttulo
XIV del Libro IV "Del pago con beneficio de competencia", arts. 1625 a 1627, y en el art. 237 de la
Ley de Quiebras para el fallido rehabilitado.
"Es el que se concede a ciertos deudores para no ser obligados a pagar ms de lo que
buenamente puedan, dejndoseles en consecuencia lo indispensable para una modesta
subsistencia, segn su clase y circunstancias, y con cargo de devolucin cuando mejore de
fortuna".
Tambin tena carcter alimenticio, sobre todo en el Cdigo original la porcin conyugal
suprimida de la legislacin por la Ley de Filiacin (N 456).
La renta vitalicia tiene semejanzas en ciertos sentidos con los alimentos, en cuanto se va
pagando peridicamente, pero ella es un contrato aleatorio en que una persona se obliga, a ttulo
oneroso a pagar a otra una renta o pensin peridica, durante la vida natural de cualquiera de
estas dos personas o de un tercero (art. 2264 del Cdigo Civil). Su gran diferencia con los
alimentos es que es contractual, con lo cual se asemeja ms a los alimentos voluntarios, pero en
su esencia, en que no requiere una mala situacin econmica o estado de necesidad de quien la
perciba.
La jubilacin y dems prestaciones provisionales no son alimenticias, y por eso se ha fallado que
no se les aplican por analoga las normas del derecho de alimentos.
Finalmente, se resolvi judicialmente que no era asignacin alimenticia la disposicin
testamentaria en que se determin que los bienes en los cuales se instituy como heredera a
una persona fueran administrados por un tercero, para que le entregara sus frutos para atender
sus gastos primordiales.
274. Clasificacin de los alimentos. Desde el punto de vista de su fuente los alimentos pueden
ser de dos clases, gobernados por reglas absolutamente diferentes: los legales o forzosos, y los
voluntarios. Los primeros son los que establece la ley y estn reglamentados en el Ttulo XVIII del
Libro I. Los voluntarios derivan de un acuerdo de voluntades, o de un acto unilateral del
alimentante.
Por ello el art. 337, que cierra este Ttulo dispone:
"Las disposiciones de este ttulo no rigen respecto de las asignaciones alimenticias hechas
voluntariamente en testamento o por donacin entre vivos; acerca de las cuales deber estarse a
la voluntad del testador o donante, en cuanto haya podido disponer libremente de lo suyo".
Puede advertirse que por acto entre vivos nuestro Cdigo califica los alimentos voluntarios de
donacin entre vivos. Messineo habla de "contrato alimentario", al que considera innominado, y
mediante el cual una persona se compromete a abonar lo necesario para las exigencias de la vida
de otra. Lo distingue de la renta vitalicia recin mencionada porque no tiene que ser de por vida, y
adems es variable, porque se adapta a las necesidades del alimentario. Adems es siempre
gratuito, mientras que la renta vitalicia es onerosa.
231
Desde otro punto de vista, los alimentos pueden ser provisionales y definitivos, como lo seala
el art. 327, que dispone:
"Mientras se ventila la obligacin de prestar alimentos, podr el juez ordenar que se den
provisoriamente, desde que en la secuela del juicio se le ofrezca fundamento plausible; sin
perjuicio de la restitucin, si la persona a quien se demanda obtiene sentencia absolutoria.
Cesa este derecho a la restitucin, contra el que, de buena fe y con algn fundamento plausible,
haya intentado la demanda".
Ello se fundamenta en la urgencia que tiene la pensin alimenticia, la que atiende a la
subsistencia de la persona. Vimos que lo mismo opera en la reclamacin de filiacin
(art. 209), (N 116).
Destacan este fundamento de los alimentos provisorios dos sentencias de nuestros tribunales
que se refieren a que la institucin tiene por objeto conservar la existencia y subsistencia del
alimentario durante el curso del juicio.
En los juicios de alimentos la fijacin de los provisionales es un incidente del juicio (art.
1 inciso 2 de la Ley N 14.908, de 5 de octubre de 1962).
Segn una sentencia, "los alimentos provisorios constituyen una institucin jurdica transitoria, que
tiene el carcter de accesoria, con vigencia slo durante la tramitacin del juicio relativo a
alimentos que se deben a ciertas personas, por lo que terminado el juicio dejan de existir y no
pueden configurar un derecho permanente o un estado que exceda de la duracin del pleito".
Dicho de otra manera, los provisionales constituyen los alimentos que se devengan durante el
curso del juicio, y por ello se deben desde la primera demanda y no desde que est ejecutoriada
la correspondiente sentencia, y no cesan aunque la sentencia de primera instancia haya
rechazado la demanda de alimentos, mientras esta ltima no est ejecutoriada. Incluso se ha
fallado que de acuerdo al art. 40 de la Ley de Menores, hoy N 16.618, de 8 de marzo de 1967, se
pueden decretar antes del juicio mismo de alimentos, ya que el precepto otorga facultades al juez
de letras de menores de oficio o a peticin de parte, para ejercitar
las facultades sealadas por esa ley.
El Cdigo seala que los alimentos provisionales se deben desde que haya en autos fundamento
plausible, esto es, segn nuestros tribunales, antecedentes que permitan llevar al nimo del juez
el convencimiento de que podr prosperar la demanda principal, como sera un avenimiento
judicial con intervencin del Servicio de Asistencia Judicial del Colegio de Abogados (hoy
Corporacin de Asistencia Judicial). La ltima sentencia de la nota anterior.
Esta expresin tena una redaccin diferente en el proyecto de 1853, ya que no contena esta
exigencia de acreditar el fundamento plausible para que se decretaran alimentos provisionales.
Adems estableca expresamente la obligacin de las litis expensas para el padre, pero por va de
ejemplo, lo que es un argumento para concluir que los padres deben litis expensas al hijo (N
297).
Los alimentos provisionales, como decamos, tienen el carcter de transitorios y por ello con
mayor razn no producen el efecto normal de cosa juzgada y pueden ser variados durante el
curso del juicio. En este ltimo caso se haban fijado para la madre y los hijos y despus stos
quedaron al cuidado del padre, por lo cual los alimentos provisionales pasaron a corresponderle
nicamente a la madre. Tambin se ha
232
resuelto que no basta que varen las necesidades de los alimentarios, si no se acreditan tambin
mayores rentas del alimentante. As se justific que se fijaran como definitivos los mismos
alimentos provisionales: RDJ., T. 84, sec. 1, pg. 102. Igualmente declarada la nulidad de
matrimonio, cesan los alimentos provisionales para la mujer, ya que deja de tener derecho a ellos:
RDJ., T. 32, sec. 1, pg. 133.
Lo normal es que la fijacin de alimentos provisionales la pida el alimentario, pero tambin
puede hacerlo el alimentante.
Finalmente, el Cdigo clasificaba los alimentos en congruos y necesarios, y sta es una de las
modificaciones importantes de la Ley de Filiacin, que elimin esta distincin discriminatoria
(N 288).
275. Requisitos para la procedencia de los alimentos. Son ellos:
1) Que la ley contemple al alimentante entre los obligados, y al alimentario entre los que tienen
derecho a alimentos;
2) Que el alimentario requiera la prestacin alimenticia, y
3) Que el alimentante est en condiciones de otorgarla.
Los veremos en ese orden en los nmeros siguientes.
276. 1 Quines y de quines tienen derecho a alimentos. Los enumera el art. 321, muy
simplificado por la Ley de Filiacin, no porque se eliminen categoras de alimentarios, sino por
la desaparicin de las distinciones en materia de filiacin.
Dispone el precepto:
"Se deben alimentos:
1) Al cnyuge;
2) A los descendientes;
3) A los ascendientes;
4) A los hermanos, y
5) Al que hizo una donacin cuantiosa, si no hubiere sido rescindida o revocada.
La accin del donante se dirigir contra el donatario.
No se deben alimentos a las personas aqu designadas, en los casos en que una ley expresa se
los niegue".
Ello no quiere decir que no haya ampliaciones y disminuciones en las personas que en definitiva
tendrn derecho a alimentos. Lo primero se produce porque hoy la ley habla de descendientes,
ascendientes y hermanos, mientras que anteriormente slo tenan derecho a alimentos los
descendientes legtimos, los hijos naturales y su posteridad legtima. No lo tenan, en
consecuencia, por ejemplo, los hijos naturales de los hijos naturales respecto de sus abuelos.
Igualmente, ahora tendrn derecho a alimentos los padres de los padres del
233
234
235
236
291 del Cdigo Civil. Como dijimos en otra oportunidad, el artculo 2 transitorio inciso
4 de la Ley de Filiacin dispone:
"En todo caso, las personas que hayan adquirido el derecho a alimentos en conformidad con los
anteriores artculos 280 a 291 del Cdigo Civil o a cualquier beneficio de carcter pecuniario en
virtud de las leyes especiales, conservarn esos derechos hasta su expiracin conforme a las
normas respectivas".
Como el reconocimiento del hijo simplemente ilegtimo no constituye estado civil, y su nico efecto
era este derecho de alimentos, si el legislador nada hubiera dicho, podra haberse pensado que se
trataba de una mera expectativa y no de un derecho adquirido, y por eso la ley les mantiene
expresamente el derecho a percibirlos (Nos 86 y 150 bis).
Como veremos, los descendientes tienen normas especiales en cuanto a su derecho de
alimentos, porque por regla general slo les corresponde hasta los 21 aos (N
293).
Tambin veremos que la Ley de Menores establece algunas reglas especiales respecto al
derecho de alimentos de los descendientes acogidos a sus disposiciones
(Nos 299 y sgtes.)
279. 1 C. Alimentos de los ascendientes. Como decamos, la actual mencin de los
ascendientes sin efectuar ninguna distincin ha superado algunas injusticias de la antigua
legislacin, pues hoy no se atiende para nada a cul es la filiacin entre los ascendientes, y as el
abuelo tiene derecho a alimentos del nieto, aunque el padre de ste no tenga filiacin
matrimonial, lo que no ocurra antes.
El art. 324 en su inciso final dispone:
"Quedarn privados del derecho a pedir alimentos al hijo el padre o la madre que le haya
abandonado en su infancia, cuando la filiacin haya debido ser establecida por medio de
sentencia judicial contra su oposicin".
Se trata de una aplicacin lisa y llana del art. 203 (Nos 203 y sgtes.). El hijo puede perdonarla, y
como lo dice el art. 203, este padre o madre conserva sus obligaciones hacia el hijo.
La nica diferencia es que la disposicin exige adems que el hijo haya sido abandonado
durante su infancia por el padre o madre cuya filiacin se determinaba judicialmente con su
oposicin.
La privacin afecta slo al padre o madre en quien incide, y no al otro progenitor, ni tampoco a
los ascendientes de ambos, ya que no tienen por qu responder por las acciones de su hijo o
hija.
Sin embargo, los alimentos se pierden slo respecto del hijo, ya que as lo seala el precepto, por
lo cual podran demandarse de la descendencia de ste. El caso es ms bien raro, pero constituye
una incongruencia, derivada del doble supuesto del precepto: hijo abandonado, y oposicin judicial
a la determinacin de su filiacin.
Por eso, el art. 321, despus de enumerar a quienes tienen derecho a alimentos, dice en su
inciso final que "no se deben alimentos a las personas aqu designadas, en los casos en que una
ley expresa se los niegue".
237
En la legislacin anterior no exista una norma que privara de alimentos a los padres naturales en
esta situacin, y solamente se mejoraba su cuanta en ciertos casos (art.
324).
280. 1 D. Alimentos a los hermanos. Como hemos dicho, aqu tambin hay una novedad de la
ley, porque antes slo exista el derecho de alimentos entre hermanos legtimos, y hoy no tiene
importancia de qu filiacin son ellos, ni tampoco si se trata de hermanos de simple o doble
conjuncin.
Al igual que en el caso de los descendientes, el derecho a pensin alimenticia entre hermanos,
por regla general, dura hasta los 21 aos (N 293).
281. 1 E. Donatario de donacin cuantiosa.
"Este caso es el nico de los contemplados en el art. 321 en que la obligacin alimenticia no
tiene por causa el matrimonio o el parentesco; pero l tiene un fundamento indiscutible de
equidad. Si el donante tuvo un gesto de desprendimiento que, sin duda, contribuy a su
bancarrota econmica, nada ms humano que pueda compeler al donatario a darle alimentos.
Determinar si la donacin ha sido o no cuantiosa, es algo que apreciar el tribunal en cada caso
en particular con los antecedentes de hecho que se le proporcionen. Es difcil, por no decir
imposible, dar al respecto una norma general. Por eso rechazamos la interpretacin de Borja en el
sentido de que donacin cuantiosa es aquella que necesita insinuacin, es decir, la de ms de
veinte mil pesos. Estudios sobre el Cdigo Civil Chileno, T. 5, N 174, pg. 277. La cifra hoy es de
dos centavos.
En realidad, son conceptos distintos lo cuantioso de la donacin para el efecto de la insinuacin y
en lo relacionado con el derecho que el legislador reconoce al donatario para exigir alimentos del
donante.
Cesa la obligacin del donatario de dar alimentos al donante si la donacin hubiere sido revocada
o rescindida, porque en estos casos los bienes donados vuelven al patrimonio del donante.
Al hablar el art. 321 de que la donacin no se hubiere "rescindido" tambin se ha querido referir al
caso de la resolucin, pues en el art. 1426 denomina "rescisin" a lo que en realidad es
resolucin. Asimismo, tambin cesara la obligacin del donatario si la donacin fuere anulada,
pues en este evento los bienes tambin vuelven al poder del donante.
Fuera del Cdigo existe otra situacin en que se deben alimentos no derivados de una relacin de
familia: la del fallido en la quiebra (N 276). El fundamento en este caso es que el fallido pierde la
administracin de sus bienes, por lo que no tiene cmo atender a su subsistencia y la de su
familia.
282. Orden de prelacin alimenticia. Puede ser que una persona, de acuerdo al art. 321 u otras
disposiciones legales, pueda exigir alimentos a varias personas, porque al mismo tiempo que
cnyuge, puede ser descendiente, ascendiente, tener hermanos, etc.
En tal caso, el art. 326 establece que el alimentario slo puede hacer uso de "uno de los ttulos
enumerados en el art. 321", y dispone el orden en que debe hacerlo.
En primer lugar, deber dirigirse a quien le efectu una donacin cuantiosa.
238
239
Tambin puede ocurrir el caso inverso, esto es, que el alimentante tenga que responder por ms
de un ttulo alimenticio. Ello es casi de ordinaria ocurrencia cuando el padre o madre que tiene a
su cuidado al hijo demanda alimentos junto con ste o stos (N 296), pero tambin puede
suceder que tenga que responder por alimentos, por ejemplo, al padre y a un hermano. Esta
situacin no estaba resuelta por la ley, que slo estableca un lmite para el total de las pensiones
alimenticias.
Ahora dice el art. 326: "Habiendo varios alimentarios respecto de un mismo deudor, el juez
distribuir los alimentos en proporcin a las necesidades de aqullos".
283. 2 Las condiciones del alimentario. Las personas a quienes la ley confiere derecho de
alimentos debern adems requerirlos, esto es, no tener medios propios de sustentacin.
El art. 330 dispone:
"Los alimentos no se deben sino en la parte en que los medios de subsistencia del alimentario
no le alcancen para subsistir de un modo correspondiente a su posicin social".
La Ley de Filiacin modific el precepto para adecuar su redaccin a la supresin de la distincin
que haba en el Cdigo entre alimentos congruos y necesarios (Nos 274 y
288).
Se ha resuelto que corresponde al demandado acreditar que el alimentario tiene medios de
subsistencia, lo que evidentemente resulta una inversin del onus probandi, por evidentes razones
de proteccin de la parte ms dbil del juicio de alimentos. Este punto es discutido por la doctrina
justamente porque altera las reglas del onus probandi y por ello ha sido criticado por Somarriva,
pero apoyado por Fueyo, sobre la base de que probar que se carece de medios de subsistencia
es un hecho negativo de difcil prueba. Esta afirmacin es evidentemente no efectiva, ya que la
carencia de medios de subsistencia produce exterioridades muy fciles de acreditar por testigos,
peritos, y en los juzgados de menores por el informe de la asistente social. La nica justificacin
de esta tesis es, como decamos, evidentemente, facilitar la accin del alimentante. Por ello se
fall lo contrario en sentencia de la Ilustre Corte de Talca.
Igualmente se ha resuelto que no es exigencia del derecho de alimentos la carencia total de
bienes del alimentario, sino de los suficientes para su subsistencia, ni tampoco que est en la
indigencia.
Tambin los tribunales han precisado algunos elementos que deben y no deben tomarse en
cuenta para determinar las facultades econmicas del alimentante: no se consideran los viticos
y asignacin para movilizacin, que son retribuciones especiales que recibe un trabajador sin que
constituyan remuneraciones; ni tampoco los ahorros que tenga; ni los dineros depositados y los
movimientos de cuenta corriente, porque ellos slo prueban el movimiento de dineros del
alimentante, sin que indiquen por s solos a qu corresponden.
En cambio, se resolvi que el juez de menores, al apreciar la prueba en conciencia, debe
analizar y ponderar los antecedentes aportados, como son los saldos de cuenta corriente, estado
de situacin presentado al mismo banco, las declaraciones ante ministro de fe, las ofertas de
servicio de la actividad de corredor de propiedades, restndole el fallo valor al informe contable
del Servicio de Investigaciones, porque estaba basado en las informaciones del propio
demandado.
240
La Corte Suprema, en sentencia del 22 de septiembre de 1986, despach una carta rogatoria al
extranjero para determinar los ingresos o emolumentos de una persona para los efectos de
alimentos.
284. Debe el alimentario vivir separado del alimentante? Se ha presentado una dificultad en
los tribunales en el caso en que el alimentario normalmente vive en el hogar del alimentante.
La duda ha tenido un doble enfoque:
1) Si puede demandar alimentos mientras vivan juntos alimentario y alimentante. Esto prueba que
la distincin entre el derecho de socorro y alimentos no es meramente terica, porque esta
dificultad se produce, pues, mientras viven juntos, lo que ocurre normalmente es que en la
mantencin del hogar va incluida la subsistencia de todos quienes viven en l. Pero si no se
cumple el deber de socorro, para demandar alimentos debe el alimentario abandonar el hogar
comn? No hay ninguna exigencia legal al respecto y la dificultad es ms bien de orden prctico,
por la razn antes sealada.
As, se ha discutido en los tribunales si se puede demandar alimentos mientras los cnyuges
viven juntos, y en general, se exige que estn separados de hecho.
2) El problema inverso, esto es, quien reclama alimentos ha dejado el hogar comn y entonces
en forma absolutamente injustificada se ha solido pretender privar al alimentario del derecho de
alimentos, si se ha ido sin causa justificada.
El tema se ha discutido especialmente en relacin a cnyuges e hijos, y la jurisprudencia
ha solido vacilar, aunque ltimamente el tema debe considerarse superado.
En ocasiones se ha solido negar los alimentos si la mujer abandona el hogar sin causa justificada,
y en otras se ha establecido la solucin contraria, que, por cierto, es la correcta. El problema ha
dejado bastante de tener importancia, porque normalmente la mujer demanda, como lo veremos
ms adelante, sus alimentos conjuntamente con los de los hijos menores (N 296), y adems por
la frecuencia creciente de las separaciones de hecho en el mundo y en nuestro pas.
No puede comprometerse la libertad personal y una especie de retencin por el poder econmico,
altamente inmoral y contraria al derecho de las personas, y obtenida por la urgencia que tiene la
necesidad de la subsistencia. Determinar quin tiene la responsabilidad en una ruptura
matrimonial podra tener importancia slo en un juicio de divorcio, pero jams en el problema
alimenticio. Ello se agrava ms an en el rgimen de sociedad conyugal, en que el poder
econmico que la ley otorga al marido se convierte en una discriminacin odiosa si el varn puede
libremente separarse y la mujer no, por falta de recursos econmicos.
Finalmente, respecto de los hijos se ha reproducido en menor escala la discusin de si deben vivir
separados de los padres por causa justificada, para demandar alimentos. Como veremos ms
adelante en el N 290 slo excepcionalmente los hijos mayores
de edad tienen hoy derecho a alimentos (art. 332 inciso 2). Y as en una ocasin se le acept la
demanda a una hija mayor de edad, y en otra ocasin se le rechaz por no tener "causas legales"
para vivir separado de sus padres.
285. 3 Las condiciones del alimentante. Dice el art. 329:
"En la tasacin de los alimentos se debern tomar siempre en consideracin las
241
242
derecho a pedir alimentos del hijo no lo hereda el nieto, sin perjuicio de que ste pueda
demandar a su abuelo, pero a ttulo personal, y no como heredero del hijo.
Como la cesin y renuncia estn prohibidas, habra objeto ilcito y nulidad absoluta en estos
actos, si ellos llegan a celebrarse.
Por las mismas razones, el derecho de alimentos es imprescriptible, sin perjuicio de su extincin
en ciertos casos por cumplirse cierta edad (N 293). Pero aunque los requisitos para exigir
alimentos existan desde mucho antes de la demanda, no prescribe el derecho a demandarlos,
pero s se pierden los alimentos que se hubieran devengado antes de la demanda, ya que el art.
331 dispone que los alimentos se deben "desde la primera demanda". Ello quiere decir que se
pagan los que se devengan en el curso del juicio, y por ello se establecen los alimentos
provisionales, pero no para atrs.
El derecho de alimentos es inembargable (art. 1618 del Cdigo Civil y 445 N 3 del Cdigo de
Procedimiento Civil), no puede compensarse (art. 335) y su transaccin debe aprobarse
judicialmente.
Esto ltimo lo dispone el art. 2451:
"La transaccin sobre alimentos futuros de las personas a quienes se deban por ley, no valdr
sin aprobacin judicial; ni podr el juez aprobarla, si en ella se contraviene a lo dispuesto en los
artculos 334 y 335".
O sea, puede otorgarse una transaccin con dos condiciones:
a) Que se someta a aprobacin judicial, y
b) Que no se infrinjan las prohibiciones de los arts. 335 y 336, esto es, que no haya una
cesin, renuncia o compensacin.
Somarriva cree que si se infringen estos requisitos la sancin es la nulidad absoluta, porque no
estn tomadas en resguardo de las personas, sino del derecho mismo involucrado.
Un fallo resolvi que en tal caso no caba aplicar las normas de la Ley sobre Abandono de Familia
y Pago de Pensiones Alimenticias, que slo se refiere a los alimentos fijados por el tribunal. Sin
duda que estas normas que hemos citado y veremos a continuacin deberan aplicarse si el
tribunal aprueba la transaccin.
En otra oportunidad, la Corte Suprema declar que los jueces de menores pueden conocer y
ordenar el cumplimiento del pago de pensiones alimenticias adeudadas por un convenio
extrajudicial. Sin embargo, se ha resuelto que si el acuerdo extrajudicial no ha sido aprobado por
la justicia, los tribunales pueden modificar la forma de pagar la pensin alimenticia establecida en
l. Fueyo comenta favorablemente esta sentencia, y piensa tambin que debe respetarse dicho
pacto en cuanto a su cuanta.
Tanto la sentencia como la opinin de Fueyo chocan con el texto del art. 2451, pero, como
tantos otros fallos en materia de alimentos, se justifica para proteger a la parte siempre ms
dbil en la relacin de la parte alimenticia, que es el alimentario, quien requiere de ellos para
subsistir.
Finalmente, los juicios sobre alimentos no pueden ser objeto de compromiso (art. 229
del Cdigo Orgnico de Tribunales).
243
Fueyo agrega las siguientes otras caractersticas de los alimentos: son recprocos, porque la
misma persona obligada a alimentos podra, variando las circunstancias econmicas, tener
derecho a pedirlos. Esto rige, por cierto, slo entre parientes y no en el caso del donante ni de la
quiebra. En seguida los alimentos tienen carcter legal, porque no los hay sin un texto legal; los
otros son voluntarios. Como derecho, es personalsimo, es decir, es derecho de la personalidad,
por lo que tiene un carcter social, ya que busca conservar la vida de los individuos, lo que es un
inters social, ya que si nadie proporciona alimentos al indigente, tendr que hacerlo el Estado.
Finalmente, es una obligacin actual y no atiende situaciones pasadas, sino hacia el futuro.
287. Caractersticas de las pensiones alimenticias atrasadas. El art. 336 dispone:
"No obstante lo dispuesto en los dos artculos precedentes, las pensiones alimenticias atrasadas
podrn renunciarse o compensarse; y el derecho de demandarlas transmitirse por causa de
muerte, venderse y cederse; sin perjuicio de la prescripcin que competa al deudor".
En consecuencia, las pensiones alimenticias atrasadas tienen las caractersticas exactamente
opuestas a las futuras, que hemos analizado. Pueden adems ser objeto de transaccin, porque
el art. 2451 se refiere a los alimentos futuros. Y desde luego, son prescriptibles, habindose
resuelto que su prescripcin se rige por los arts. 2514 y 2515 del Cdigo Civil. Pero no pueden
someterse a compromiso, porque el art. 229 del Cdigo Orgnico de Tribunales lo excluye en las
"cuestiones que versen sobre alimentos".
Respecto de la cesin, de acuerdo al art. 46 de la Ley de Quiebras, la mujer acreedora de su
marido no puede solicitar su quiebra. Se rechaz la solicitud de quiebra de un cesionario del
crdito por pensiones alimenticias atrasadas de la mujer, porque "bastara la connivencia entre
cedente y cesionario de pensiones alimenticias para burlar la prohibicin de solicitar la declaracin
de quiebra del marido por su mujer acreedora".
La razn por la cual se da la solucin inversa a las pensiones atrasadas que a las futuras es la
misma de todos los alimentos: ellos tienen por objeto asegurar la subsistencia. Respecto de las
pasadas, ya no tienen tal objeto, puesto que la persona ha podido subsistir sin percibirlas, sino
que son una deuda u obligacin como cualquier otra.
Se ha resuelto que para las rentas atrasadas, de acuerdo al art. 1559 del Cdigo Civil, corren los
intereses legales desde la fecha en que debieron pagarse.
288. Cuanta de los alimentos. El art. 323, inciso 1 dispone:
"Los alimentos deben habilitar al alimentado para subsistir modestamente de un modo
correspondiente a su posicin social".
Esta definicin corresponde a la que antes de la Ley de Filiacin daba el inciso 2 del precepto
para lo que llamaba "alimentos congruos".
En efecto, el Cdigo distingua en el antiguo art. 323 entre alimentos congruos y necesarios,
siendo stos los que bastan para sustentar la vida. La distincin era obviamente muy subjetiva.
Entre sustentar y subsistir modestamente la diferencia es muy sutil. Lo nico claro es que se
tomaba en cuenta en los alimentos congruos la
244
posicin social del alimentario. Los alimentos congruos se deban, dicho en trminos generales, al
cnyuge, descendientes y ascendientes y al donatario de una donacin cuantiosa. No tenan
derecho a ellos los hijos ilegtimos, madre ilegtima y hermanos, y los que haban cometido injuria
grave al alimentante.
Como veremos al hablar de la cosa juzgada en materia de alimentos (N 292), el art. 3 transitorio
de la Ley de Filiacin determina lo que ocurre con quienes tenan derecho a alimentos necesarios
segn la legislacin anterior: ellos pueden adecuarlos de acuerdo con las actuales disposiciones
legales.
Ninguna de estas diferencias se produce ahora, y siempre los alimentos tienen una misin de
subsistencia modesta conforme a la situacin social. Este es un problema no menor en la
prctica, especialmente en las rupturas matrimoniales. Quien tiene derecho a alimentos
pretende conservar su mismo estado anterior, mxime si considera al otro u otra como autor de
la ruptura.
En los alimentos se comprende la obligacin de proporcionar al alimentario, menor de
21 aos, la enseanza bsica y media y la de alguna profesin u oficio (inciso 2 del art. 323).
El precepto fue modificado por la Ley de Filiacin, ya que antes slo se refera a la educacin
primaria, no obstante que esta denominacin dej de existir para ser reemplazada por la de
educacin bsica. Ahora, adems, se contempla la media.
Pero adems se agreg la siguiente frase:
"Los alimentos que se concedan segn el art. 332 al descendiente o hermano mayor de 21 aos
comprendern tambin la obligacin de proporcionar la enseanza de alguna profesin u oficio".
Dicho de otra manera, se extiende hasta los 28 aos tratndose de un descendiente o hermano
la obligacin de proporcionar la enseanza de alguna profesin u oficio.
Veremos a continuacin que respecto de estos alimentarios el derecho de alimentos en general
se extiende hasta los 21 aos, salvo, entre otros casos, que estn estudiando una profesin u
oficio, en que llega hasta los 28 aos (N 294).
289. Determinacin de los alimentos. El art. 333, dispone:
"El juez reglar la forma y cuanta en que hayan de prestarse los alimentos, y podr disponer
que se conviertan en los intereses de un capital que se consigne a este efecto en una caja de
ahorros o en otro establecimiento anlogo y se restituya al alimentante o sus herederos luego
que cese la obligacin".
Tambin el juez puede fijar los alimentos provisionales a que nos referimos en el N 274, y al que
nos remitimos. Ellos se tramitan como incidente del juicio. Recordemos tambin que en los juicios
de reclamacin de filiacin el juez tambin puede fijar alimentos provisionales (N 116).
Lo normal es que el juez fije una pensin alimenticia mensual reajustable. Se ha fallado que el
pago debe hacerse conforme al valor que tenga el mecanismo de reajuste a la fecha del pago:
F.M., N 266, sent. 6, pg. 478. La pensin estaba determinada en sueldos vitales, que ya no se
utilizan, pero el mismo principio vale para el caso que est fijada en salarios mnimos, UF u otra
frmula semejante. El art. 10 de la Ley N 14.908, de 5 de octubre de 1962, en su inciso 3 se
refiere a frmulas
245
de reajuste de pensiones que han quedado fuera de poca. Lo frecuente es que se tome el
IPC cada tantos meses.
Inclusive se ha resuelto que el tribunal puede fijar pensiones distintas para el perodo del juicio.
Cierto es que los alimentos se deben, como lo veremos en el nmero siguiente, desde la primera
demanda, pero ellos no tienen por qu ser los mismos para todo el juicio.
Las pensiones alimenticias se pagan anticipadamente (art. 331). Agrega el inciso 2 del
precepto: "No se podr pedir la restitucin de aquella parte de las anticipaciones que el
alimentario no hubiere devengado por haber fallecido".
No obstante la amplitud que la ley otorga al juez, en una oportunidad se rechaz que la pensin
alimenticia fuera un porcentaje de los ingresos variables mensuales del alimentante, porque los
alimentos "requieren de certeza en lo que se refiere a su monto y cuanta, atendidas
precisamente las necesidades llamadas a satisfacer una prestacin de tal carcter".
El mismo art. 10 de la Ley N 14.908 ha establecido algunas restricciones y ampliaciones a
esta facultad del juez en la fijacin de las pensiones alimenticias.
En primer lugar, el tribunal no podr fijar como monto de la pensin alimenticia una suma
superior o que exceda al 50%, o sea, a la mitad de las rentas del alimentante. En el caso que
ste tenga varias obligaciones alimenticias, el tope se aplica sobre el total de ellas. Las
asignaciones familiares no se cuentan para estos clculos (N 302).
Se ha discutido en los tribunales si puede otorgarse alimentos respecto de algunos beneficios
provisionales, de carcter excepcional, y que no se reciben peridicamente.
As ocurre respecto del desahucio que exista en el antiguo sistema previsional. Hoy el mismo
problema se presenta respecto de cualquier beneficio extraordinario que perciba el alimentante.
La jurisprudencia ha rechazado, en general, la peticin de alimentos al respecto, tanto del
desahucio como de la indemnizacin por trmino de la relacin laboral. Por cierto que s se toman
en cuenta los ingresos del alimentante por jubilacin.
La verdad es que muchas veces en los juzgados de menores se decretan pensiones alimenticias
extraordinarias y no puede sentarse una solucin nica al respecto. Estos beneficios del
alimentante constituyen un ingreso extraordinario, que no es posible incluirlos en las pensiones
alimenticias peridicas, pero tampoco es lgico excluir de ellos a los alimentarios.
Pero en cambio la Ley N 14.908 en sus arts. 11 y 12 establece dos nuevas facultades para el
juez, que consisten respectivamente en la posibilidad de establecer como pensin alimenticia un
derecho de usufructo, uso y habitacin, y de disponer alguna garanta para el pago de las
pensiones alimenticias. Todo ello tiende a asegurar y facilitar el cumplimiento de la obligacin
alimenticia.
El derecho de usufructo, uso y habitacin es de gran aplicacin prctica.
Dice el citado art. 11:
"El juez podr tambin fijar como pensin alimenticia un derecho de usufructo, uso o habitacin
sobre bienes del alimentante, quien no podr enajenarlos sin autorizacin
246
247
248
Sin embargo, la tesis no parece correcta, porque los definitivos s que se van a retrotraer a la
primera demanda, y en consecuencia, al fijarse stos, de todos modos tendrn que pagarse, y
no slo abarcar la diferencia entre los definitivos y los provisionales, por el perodo que se
pagaron stos. y en cualquier juicio en que se discutan alimentos, inclusive si se trata de uno de
divorcio (N 291), y aunque la sentencia no lo haya ordenado expresamente.
Se ha resuelto que, como en toda resolucin procesal, la primera demanda debe contarse desde
la fecha en que ella quede notificada.
Un caso de inters al que ya nos habamos referido se ha presentado en los tribunales: el de
alzada aument la pensin que haba fijado el de primera, pero slo a contar de una fecha
determinada.
Como consecuencia de que los alimentos se deben desde la primera demanda, todas las
pensiones que se devenguen durante el curso del juicio y que no hayan sido pagadas, deben
cancelarse una vez que la sentencia respectiva cauce ejecutoria. Lo normal es que se fijen
alimentos provisionales, y dictada la sentencia definitiva tendrn que ajustarse las cantidades
respectivas: si la suma es superior a la que se fij como alimentos provisionales, se deber pagar
la diferencia retroactivamente a la primera demanda y viceversa. Por ejemplo, se determinaron
como alimentos provisionales $100.000, y la sentencia finalmente fij $120.000, se debern pagar
los $20.000 mensuales, por todo el tiempo que se devengaron alimentos provisionales.
Se ha fallado que el juez puede ordenar el pago de estas diferencias producidas en cuotas.
291. Fin de la obligacin alimenticia. Como hemos dicho, los alimentos se deben durante toda la
vida del alimentario, continuando las circunstancias que legitimaron la demanda (art. 332).
Fluyen de esto dos causales de terminacin, y existen adems otras, por lo cual son en total
cinco las que pueden determinar el trmino de ellas:
Como hemos dicho, el derecho a exigir alimentos es intransmisible y por ende se extinguen los
alimentos por la muerte del alimentario, lo que ya hemos explicado (N 286), pero no por la del
alimentante, pero siempre que proceda la asignacin forzosa de alimentos (N 466).
Se ha fallado que si el alimentante muere por obra de un tercero, ste debe indemnizar a la
alimentaria, ya que le causa un perjuicio real y efectivo, pero siempre que se ejerza la accin
civil respectiva.
Nada ms tenemos que insistir al respecto.
Pero adems analizaremos en los nmeros siguientes las otras 4 causales de
terminacin, que tienen una mayor complicacin.
1) La cosa juzgada en materia de alimentos y la variacin de las circunstancias que legitimaron
los alimentos;
2) El caso del dolo;
3) La situacin de hermanos y descendientes, y
249
4) La injuria atroz.
En todo caso se ha resuelto que los alimentos terminan cuando se presenta la circunstancia que
le pone trmino, sin necesidad de que un fallo as lo declare.
Esto es evidente porque, por ejemplo, si muere el alimentario, la obligacin cesa ipso jure. Pero
no ser as si termina por injuria atroz, porque ello requiere acreditarse en juicio.
292. 1 La cosa juzgada en materia de alimentos. Variacin de las circunstancias que legitimaron
los alimentos. Como decamos, el art. 332 seala que los alimentos se deben por toda la vida del
alimentario, pero siempre que se mantengan las circunstancias que legitimaron la demanda. El
punto est muy relacionado con la cosa juzgada en los juicios de alimentos.
Por esto es que en ellos, al igual que lo veamos en los de tuicin (N 246), existe una variante a
los efectos normales de la cosa juzgada. En efecto, no obstante existir una sentencia, podr
siempre demandarse la modificacin o fin de la pensin alimenticia que se ha fijado o el
otorgamiento de la que se ha negado si varan las circunstancias que se tomaron en cuenta para
establecerlos o rechazarlos.
Los tribunales han aplicado ampliamente las reglas sealadas reconociendo que las sentencias
dictadas pueden ser modificadas y aun dejadas sin efecto si varan las circunstancias que
sirvieron para justificarlas.
Incluso han declarado correctamente que la modificacin de la pensin alimenticia es posible en
los alimentos fijados por transaccin o avenimiento aprobado judicialmente.
Ya hemos dicho que no es que no exista cosa juzgada, sino que el fundamento de la accin son
las circunstancias del momento en que se establecieron los alimentos, y si ellas cambian,
obviamente se puede demandar el fin de los alimentos fijados judicialmente, o al revs, que se
determine su pago cuando se haban rechazado anteriormente.
Ello se refiere no slo a las facultades econmicas de las partes, sino tambin a todos los
requisitos que determinan la obligacin alimenticia. As, por ejemplo, si los cnyuges, en el caso
que uno le est pagando alimentos al otro, anulan su matrimonio, cesar la obligacin alimenticia
por muy judicialmente que est decretada. Igualmente, si se impugna la filiacin de la cual
proviene el parentesco que determina la obligacin alimenticia y prospera la demanda, tambin
cesar aqulla.
Pero no slo se termina la obligacin alimenticia, sino tambin su cuanta puede variar, esto es, no
se le pone fin a toda la obligacin alimenticia, pero se da lugar a demandas por aumento o
disminucin de la pensin alimenticia, incidentes que son muy frecuentes especialmente en los
juzgados de menores. Esto es, no es indispensable que las circunstancias hayan variado tanto
como para hacer nacer o terminarse la obligacin alimenticia, pero s para variarla. Incluso ello
puede ocurrir varias veces y en todos los casos procede decretar alimentos provisorios. Pero al
igual que lo dicho anteriormente, no son slo las facultades econmicas las que pueden variar,
sino que el nmero de alimentarios puede aumentar o disminuir. No olvidemos que el total de las
pensiones alimenticias no puede exceder del 50% de las rentas del alimentante y as en los
cnyuges separados es posible que el alimentario tenga hijos con otra pareja, aumentando as el
nmero de las cargas entre las cuales tiene que repartir sus ingresos. Esta es una causal para
rebajar su pensin alimenticia, y a la inversa puede ocurrir, si la madre ha demandado
conjuntamente con sus hijos menores, que alguno
250
de stos deje de tener derecho de alimentos o ya no viva con la madre, en cuyo caso, como lo
hemos visto, procede disminuir la pensin alimenticia.
Incluso, si en la transaccin se fij una forma de pagar la pensin, el tribunal puede variarla,
ordenando que se pague por retencin (N 301).
Pero al igual que lo que hemos dicho en materia de tuicin, si no ha habido modificacin en las
circunstancias que legitiman la demanda, recupera su pleno imperio la cosa juzgada. Por ende, si
el demandante no acredita que se ha producido dicha variacin, no podr prosperar su accin.
Por ello no es propia la declaracin de la Corte Suprema de que en materia de alimentos no hay
cosa juzgada: RDJ., T. 49, sec. 1, pg. 347. La conclusin misma del fallo es efectiva, porque el
pleito se refera a la injuria atroz, y ella puede ser perdonada. Pero si no es as, no puede
discutirse nuevamente si ha habido o no injuria atroz, esto es revisarse la sentencia que declar
que los hechos invocados en ese pleito, la constituan. Sobre este mismo tema de la cosa juzgada
vase G.J. N 98, sent. 5, pg. 51. Se trataba de un caso en que adems haba problema de
competencia porque la resolucin la haba pronunciado determinado tribunal y los alimentarios
haban cambiado de domicilio y uno de ellos haba llegado a la mayora de edad. En igual sentido
al de la Corte Suprema se expresa Somarriva, ob. cit., N 482 y N 663, pg. 633. El punto es
terico en cuanto todos estn contestes en que slo si varan las circunstancias se puede
modificar el fallo. Si insistimos en la aclaracin, es slo porque en nuestra opinin si no se
invocan cambios de circunstancias obviamente que se podr oponer la excepcin de cosa
juzgada.
Se ha fallado que no procede rechazar por cosa juzgada una demanda en que no se indic que
lo pedido era un aumento de la pensin. Se entendi que se estaba solicitando el aumento, ya
que hemos analizado suficientemente que no hay obstculos para que variando las
circunstancias se pida aumento o disminucin de la pensin.
Tambin puede ocurrir que el juicio se dilate en el tiempo y durante el curso de l cambien las
circunstancias que existieron al tiempo de la demanda y por ello en una ocasin la Corte
Suprema acept una regulacin para los distintos perodos del juicio.
Se ha discutido, si la modificacin es un incidente en el juicio de alimentos, o una nueva
demanda. Pensamos que esto ltimo.
Dada esta caracterstica de los alimentos, no cabe duda que a quienes les fueron fijadas sus
pensiones alimenticias conforme a la legislacin anterior a la reforma de la Ley de Filiacin, les
asiste el derecho a solicitar su modificacin conforme a la actual, si efectivamente han variado las
circunstancias que se tomaron en cuenta para determinarlas.
El legislador se preocup especialmente de los alimentarios que tenan fijados alimentos
necesarios, hoy suprimidos en el Cdigo por la Ley N 19.585, del ao 1998.
Al respecto, el art. 3 transitorio dispone que quienes de acuerdo a la legislacin anterior a dicha
ley tenan determinados por sentencia judicial o transaccin aprobada por la justicia alimentos
necesarios, podrn solicitar la adecuacin de su pensin alimenticia, de acuerdo a las
disposiciones actuales de la ley. El precepto menciona expresamente al art. 323, que establece
cmo se determinan hoy por hoy los alimentos.
Agrega, eso s, y como tambin es lgico, que en ningn caso se alterarn las
251
252
253
En cambio, se han considerado injuria atroz los repetidos y malos tratamientos de obra y de
palabra del marido contra la mujer, y grave, los proferidos por la mujer contra el marido en pblico.
Segn hemos dicho, hoy no existe la calificacin de grave para las injurias, cuyo efecto era
permitir rebajar los alimentos de congruos a necesarios y los fallos actualmente respecto a los
maltratos de obra y/o de palabra deben resolverse segn si caben o no en el N 2 del art. 968.
Tambin se ha resuelto que la obligacin alimenticia slo cesa cuando esta ejecutoriada
la sentencia a que se refiere el N 2 del art. 968 del Cdigo Civil.
Respecto de lo que ocurre con el divorcio y el abandono de hogar, nos remitimos a lo dicho en el
N 284.
Con el texto antiguo del art. 324 se haba resuelto que la injuria atroz se extingue,
entre otras causales, por el perdn o la reconciliacin, y en tal caso revive el derecho a alimentos.
Ello se refuerza con la actual disposicin, ya que las indignidades para suceder pueden ser
perdonadas, expresa o tcitamente (art. 973).
296. El juicio de alimentos. El juicio de alimentos est reglamentado por la Ley N
14.908 sobre Abandono de Familia y Pago de Pensiones Alimenticias.
Recordemos que estos juicios no pueden someterse a compromiso (N 285).
El juez competente para conocer de ellos es el del domicilio del demandado, segn las reglas
generales.
Sin embargo, tratndose de las demandas de alimentos deducidas por el cnyuge o por los hijos
menores, ser competente el juez de la residencia del alimentario, pero si ste la hubiere
cambiado por abandono de hogar o rapto, lo ser el del domicilio del alimentante.
Corresponder conocer de estos juicios a la justicia ordinaria, esto es, al juez de letras en lo civil
respectivo, o al juez de letras de menores en el caso contemplado en el inciso 2 del art. 3 de la
ley sealada, esto es, tratndose de alimentos que se deban a menores o al cnyuge del
alimentante cuando ste lo solicitare conjuntamente con sus hijos menores. Es decir, si el
cnyuge demanda por su cuenta, lo deber hacer ante la justicia ordinaria, pero si lo hace con sus
hijos menores, pasa a ser competente el mismo juez de letras de menores. Para estos efectos se
ha resuelto que la madre que posee la tuicin de sus hijos tiene facultad para demandar alimentos
para stos.
El problema se presenta cuando se pide aumento o disminucin de la pensin alimenticia del
cnyuge, y ya no hay menores. Corresponder al juez de menores o a la justicia ordinaria? La
Corte Suprema en una ocasin declar que es juez competente para conocer de la modificacin
de los alimentos el mismo que dict la sentencia que los fij.
Incluso se ha llegado a resolver que la peticin de modificacin de la pensin alimenticia es
accesoria, que se tramita como incidente, y en consecuencia, corresponde al juez que conoci
del respectivo juicio en que se fijaron los alimentos. Este fallo seal la competencia del mismo
tribunal que conoce del juicio principal de alimentos, prefiriendo al que corresponde en los juicios
de menores, que es el de la residencia del alimentario.
Igualmente, respecto a la pensin alimenticia de quienes ya han cumplido los 18 aos, y por tanto
ya no son menores, y tienen derecho a alimentos hasta los 21 y a veces
254
ms all. Sigue siendo competente el juez de menores que conoci del juicio de alimentos en
que se fij la pensin? Se ha resuelto que s lo es, lo que es bastante discutible.
Estos problemas no estn resueltos en el precepto, pero si se trata de una nueva demanda,
obviamente ella se rige por las reglas generales de la competencia. Pero si fuera un incidente en
el juicio, rige la competencia anterior. Nos inclinamos por la primera conclusin. La justicia de
letras de menores es especializada y con facultades que no tienen los jueces ordinarios, y por la
misma razn con mucho menos control jurisdiccional y disciplinario, circunstancias de excepcin
que no se justifican tratndose de adultos. De ms est decir que todo ello se resolver con la
creacin de los tribunales de familia.
Digamos finalmente que los alimentos pueden ser un accesorio en otro juicio, como ocurre en los
de divorcio y nulidad de matrimonio (art. 755 del Cdigo de Procedimiento Civil). Es lo mismo que
veamos respecto de los juicios de tuicin (N 245). Repitamos que estos asuntos pueden ser
materia de incidente en estos juicios y se tramitarn como tales en ramos separados sin paralizar
el curso de la accin principal.
El procedimiento tambin variar segn el tribunal que est conociendo del juicio.
En la justicia ordinaria rige el art. 1 de la Ley N 14.908, del 5 de octubre de 1962, que dispone:
"Los juicios sobre alimentos se tramitarn conforme a las reglas del juicio ordinario, pero sin los
trmites de rplica, dplica y alegatos de buena prueba. Hoy no existen en el procedimiento
ordinario los alegatos de buena prueba, eliminados para todos los juicios de lato conocimiento.
La peticin de alimentos provisionales se substanciar como incidente.
Las apelaciones que se deduzcan se concedern en el solo efecto devolutivo, se tramitarn
segn lo establecido en la parte final del inciso 2 del art. 439 del Cdigo de Procedimiento Civil, y
gozarn la preferencia para su vista y fallo".
En la justicia de menores los juicios "se tramitarn con arreglo a lo dispuesto en la Ley de
Proteccin de Menores". Este procedimiento ya lo vimos en los juicios de tuicin. Nos remitimos a
los Nos 245 y siguientes con las variantes que indicaremos ms adelante. Se ha fallado que la
norma del art. 34 de la Ley N 16.618, por ser especial, prima sobre la regla general de la Ley N
14.908. Esto es, como se dice en el texto, se aplica el procedimiento de la Ley de Menores (F.M.
N 467, sent. 13, pg. 1922).
Si la demanda alimenticia es incidente en otro juicio, se tramitar como incidente en la forma que
vimos al mencionar el art. 755 del C.P.C.
Pero el art. 14 de la Ley N 14.908 dispone que se aplican la mayor parte de sus disposiciones
en cualquier demanda alimenticia y en especial en tales incidentes. Las nicas que no son
aplicables son aquellas que se refieren especficamente a los menores. Igualmente se aplican
todas las dems normas del Ttulo XVIII, en lo que sean compatibles.
297. Litis expensas en los juicios de alimentos. Un tema que ha dado lugar a muchas
discusiones en los juicios de alimentos es el de las "litis expensas", esto es, la contribucin que
se deben algunas personas cuando litigan entre s.
255
256
298. Medidas protectoras de la ley en favor del alimentario. Tanto la Ley de Menores como la de
Abandono de Familia y Pago de Pensiones Alimenticias contemplan una serie de medidas
destinadas a fortalecer la sustentacin de quienes la necesitan y los medios directos o indirectos
que garanticen que las pensiones alimenticias se cumplan.
Algunas de ellas, como ya lo hemos visto, por la remisin del art. 14 de la Ley N 14.908 sobre
Abandono de Familia, se aplicarn incluso aunque no haya menores involucrados.
Son, dicho a modo de enunciacin:
1) Otorgamiento de medidas precautorias;
2) Mrito ejecutivo y ejecucin de las resoluciones;
3) Pago de pensiones alimenticias por retencin;
4) Pago de asignaciones familiares;
5) Pago de la pensin alimenticia a quien tenga al menor a su cargo;
6) Apremios por no pago de la pensin alimenticia;
7) Declaracin de persona viciosa;
8) Responsabilidad solidaria del concubino, y
9) Separacin judicial de bienes.
Los iremos viendo en ese orden en los nmeros siguientes.
299. 1 Otorgamiento de medidas precautorias. Dispone el art. 6 de la Ley N 14.908, de 5 de
octubre de 1962, sobre Abandono de Familia y Pago de Asignaciones Alimenticias:
"Las medidas precautorias en estos juicios podrn decretarse por el monto y en la forma que el
tribunal determine de acuerdo con las circunstancias del caso".
En todos los juicios procede el otorgamiento de medidas precautorias para garantizar las
resultas del juicio, y lgicamente ello tambin ocurre en materia de alimentos.
Lo que nos est sealando la norma citada es que en este caso el juez tiene amplias facultades,
ya que seala que su cuanta y forma, esto es, el tipo de medidas precautorias que se decreten,
no estn sujetas a las limitaciones del C.P.C.
Es notorio el afn del legislador de proteger estas situaciones ampliando las facultades judiciales
para optar por medidas precautorias. Es as como el art. 156 del Cdigo Civil dispone que
"demandada la separacin de bienes, podr el juez a peticin de la mujer, tomar las providencias
que estime conducentes a la seguridad de los intereses de sta, mientras dure el juicio", e incluso
en el caso de separacin de bienes por ausencia del marido, puede pedirlas antes de la demanda.
Sin embargo, se rechaz una medida precautoria sobre el desahucio que debi pagar
257
una institucin previsional a un afiliado, porque ese pago est garantizado por la retencin
del mismo rgano que debe pagarlo.
300. 2 Mrito ejecutivo y ejecucin de las resoluciones. Dispone el art. 7 de la
mencionada Ley N 14.908, del ao 1962:
"Toda resolucin judicial que fije una pensin alimenticia tendr mrito ejecutivo y ser
competente para conocer de su ejecucin el tribunal que la dict en nica o en primera instancia,
o el del nuevo domicilio del alimentario, siempre que ste lo hubiere cambiado por una causa
distinta de las expresadas en el art. 3".
Por su parte, el art. 8 de esta misma ley dispone:
"El requerimiento de pago se notificar personalmente al ejecutado; pero si no fuere habido se
proceder en la forma establecida en el inciso 2 del art. 44 (47) del Cdigo de Procedimiento
Civil, aun cuando no se hallare en el lugar del juicio.
Solamente ser admisible la excepcin de pago y siempre que se funde en un antecedente
escrito.
Si no se opusieran excepciones en el plazo legal, se omitir la sentencia y bastar el
mandamiento para que el acreedor haga uso de su derecho en conformidad al procedimiento de
apremio del juicio ejecutivo.
Si las excepciones opuestas fueren inadmisibles, el tribunal lo declarar as y ordenar seguir la
ejecucin adelante.
El mandamiento de embargo que se despache para el pago de la primera pensin alimenticia
ser suficiente para el pago de cada una de las venideras, sin necesidad de nuevo requerimiento;
pero si no se efectuara oportunamente el pago de una o ms pensiones, deber, en cada caso,
notificarse por cdula el mandamiento, pudiendo el demandado oponer excepcin de pago dentro
del trmino legal a contar de la notificacin".
301. 3 Pago de pensin alimenticia por retencin. Una medida prctica de enorme trascendencia
es la que permite solicitar que la pensin alimenticia se pague mediante retencin de quien tiene
que efectuar un pago peridico al alimentante por cualquier ttulo.
Dice el art. 9 de la Ley N 14.908, del ao 1962:
"No obstante lo dispuesto en el artculo anterior, las resoluciones judiciales que ordenen el pago
de una pensin alimenticia, se cumplirn, a peticin de parte o de oficio, notificndose
judicialmente en la forma establecida en el art. 48 del Cdigo de Procedimiento Civil a la persona
natural o jurdica que, por cuenta propia o ajena o en el desempeo de un empleo o cargo, deba
pagar al alimentante su sueldo, salario o cualquiera otra prestacin en dinero a fin de que retenga
y entregue la suma o cuotas peridicas fijadas en ella directamente al alimentario, a su
representante legal o a la persona a cuyo cuidado est.
El juez determinar la forma y lugar del pago".
Si la persona encargada infringe la norma, se aplica el art. 13 de la misma ley:
"Si la persona natural o jurdica que deba hacer la retencin a que se refiere el art. 9,
258
259
Por ende, este es un beneficio que se suma a las pensiones alimenticias, pero que slo
recuperar importancia con un aumento en su cuanta.
303. 5 Pago de pensin alimenticia a quien tenga al menor a su cargo. Dispone el art.
45 de la Ley de Menores recin citada:
"El juez podr ordenar, dentro de las normas del juicio de alimentos y sujeto a las mismas
disposiciones de procedimiento y apremio que el padre, madre o persona obligada a
proporcionar alimentos al menor, paguen la respectiva pensin al establecimiento o persona
que lo tenga a su cargo.
Si los menores que se encontraren en la situacin indicada en el inciso anterior, tuvieren bienes
propios, su representante legal deber destinar, de las rentas provenientes de dichos bienes, las
cantidades que fueren necesarias para su cuidado y educacin, de acuerdo con el monto y plazo
fijados por el juez de letras de menores".
En la forma que vimos recin, ello incluir el pago directo de la asignacin familiar.
304. 6 Apremios por no pago de la pensin alimenticia. Reglamentan esta materia los arts. 15 y
16 de la Ley N 14.908, de 5 de octubre de 1962, de Abandono de Familia y Pago de Pensin
Alimenticia.
Dispone el art. 15:
"Si, decretados los alimentos por resolucin que cause ejecutoria, en favor del cnyuge, de los
padres, de los hijos o del adoptado, el alimentante no hubiere cumplido su obligacin en la forma
ordenada o hubiere dejado de efectuar el pago de una u ms cuotas, el tribunal que dict la
resolucin o el juez competente segn el art. 3, deber, a peticin de parte o de oficio y sin forma
de juicio, apremiar al deudor del modo establecido en el inciso primero del art. 543 del Cdigo de
Procedimiento Civil, pudiendo el juez, en caso de nuevos apremios, ampliar al arresto hasta por
treinta das.
Si el alimentante justificare ante el tribunal que carece de los medios necesarios para el pago de
una obligacin alimenticia, podr suspenderse el apremio personal.
El mismo apremio se aplicar al que estando obligado a prestar alimentos a las personas
mencionadas en este artculo, renuncie sin causa justificada a su trabajo despus de la
notificacin de la demanda con el fin de burlar dicha obligacin y carezca de rentas que sean
suficientes para poder cumplir la obligacin alimenticia".
El inciso 1 del precepto fue modificado por la Ley de Filiacin para adecuarlo al actual sistema
filiativo. Antes hablaba de padres o hijos legtimos o naturales, de la madre ilegtima y de los hijos
ilegtimos en los casos del art. 280 del Cdigo Civil.
Y el art. 16 dispone que "las facultades econmicas del alimentante, como tambin los hechos o
circunstancias que aconsejen suspender el apremio, sern apreciados en conciencia y sin forma
de juicio por el tribunal".
La Ley N 5.750 haba creado el delito de abandono de familia, tpica exageracin legislativa que
tuvo que ser rpidamente cambiada por este sistema de apremios, que ha resultado mucho ms
efectivo.
260
261
de menores. La ley no ha definido cundo ella procede, sin perjuicio de establecer una presuncin
para un caso especfico.
La declaracin de vicioso produce dos efectos:
1) De acuerdo al art. 27 de la citada ley:
"Se aplicar el apremio establecido en el art. 15 de la ley sobre Abandono de Familia y Pago de
Pensiones alimenticias a las personas que hayan sido declaradas viciosas por el juez de letras de
menores, cuando se acredite que han abandonado su trabajo a fin de burlar la entrega directa de
sus remuneraciones a su mujer o a sus hijos".
Como puede apreciarse, se aplica el procedimiento del apremio que vimos en el N 298, cuando el
alimentante abandona su trabajo para burlar la entrega directa de sus remuneraciones a su familia
de acuerdo con lo que pasamos a ver a continuacin.
Una sentencia aplic el precepto por analoga en el caso de que el alimentante malbarate
sus bienes.
2) La declaracin de vicioso tiene otra importancia y otro efecto, que es el sealado en el N 3 del
art. 26, que faculta a los jueces de menores para "ordenar la entrega a la madre de hijos menores,
o a la persona que los tenga a su cargo, de hasta un cincuenta por ciento del sueldo, salario,
pensin o de cualquiera otra retribucin en dinero que perciba el padre de esos menores en razn
de su trabajo u oficio, en el caso de que hubiere sido declarado vicioso por el juez de letras de
menores.
"Para lo efectos del inciso anterior, se presumir de derecho que el padre es vicioso cuando
hubiere sido condenado por ebriedad ms de una vez en el ao.
El juez ordenar, igualmente, la entrega del mismo porcentaje en dinero a la madre de hijos
menores que se encontraren en los casos de los incisos anteriores".
Como puede advertirse, sta es una forma muy especial de la pensin alimenticia, ya que con la
sola declaracin de vicioso del alimentante el juez puede decretar este pago directo de la
remuneracin del alimentante que ha sido declarado vicioso. Esta no es la retencin que
analizamos hace poco, sino que una parte de la remuneracin que se paga directamente a la
familia.
Por ende, existen dos maneras de retener parte de la remuneracin del alimentante: a) Una es
la que proviene de una resolucin en materia de alimentos y que examinamos en el N 301.
Supone todos los requisitos para que proceda la pensin alimenticia y sancin para el
empleador que no la cumpla;
b) Esta segunda supone no una condena por alimentos, sino una declaracin de que la persona
es viciosa, donde existe hasta una presuncin de derecho en el caso de ebriedad y que produce
este efecto del pago directo y tambin de un posible apremio en el caso que abandone el trabajo
para burlar esta entrega directa de remuneraciones.
Advirtase que el mecanismo opera tanto respecto del padre de los hijos menores como de
stos, y en ambos casos a favor de la madre.
Como seala Somarriva:
262
"Se trata de una medida legal prctica de profundo sentido social destinada a procurar un medio
rpido y eficaz para obtener los medios necesarios para la subsistencia de los menores".
Por su parte, el art. 59 del Cdigo del Trabajo tambin establece un mecanismo de proteccin
de la familia del trabajador.
Tres son las reglas del precepto:
a) En el contrato de trabajo puede establecerse una cantidad que el trabajador asigne para la
mantencin de su familia.
Este es un acto voluntario del trabajador;
b) En cambio, el Juzgado del Trabajo puede declarar vicioso al marido, en cuyo caso su mujer
puede percibir hasta el 50% de la remuneracin de aquel, y
c) En los dos casos sealados, el empleador estar obligado a efectuar los descuentos
respectivos, y pagar las sumas respectivas al "asignatario".
306. 8 Responsabilidad solidaria del concubino. Dispone el art. 18 de la Ley N
14.908, de 5 de octubre de 1962, sobre Abandono de Familia y Pago de Pensiones
Alimenticias:
"Sern solidariamente responsables del pago de la obligacin alimenticia quien viviere en
concubinato con el padre, madre o cnyuge alimentante, y los que, sin derecho para ello,
dificultaren o imposibilitaren el fiel y oportuno cumplimiento de dicha obligacin".
La obligacin alimenticia es conjunta, pero en este caso muy particular pasa a ser solidaria.
Comprende dos situaciones:
a) Para el que viviere en concubinato con el padre, madre o cnyuge alimentante. Nuevamente
nos encontramos en la filiacin con el concubinato. En un caso, en las acciones de filiacin (N
100) y aqu en los alimentos.
Se ha resuelto que la pensin alimenticia debe ser fijada respecto del alimentante, y slo
entonces puede hacerse efectiva la responsabilidad solidaria de su concubino, y
b) Los que sin derecho para ello, dificultaren o imposibilitaren el fiel y oportuno
cumplimiento de la obligacin alimenticia.
307. 9 Separacin judicial de bienes. Dice el inciso 1 del art. 19 de la Ley N 14.908, del ao
1962:
"Cualquiera de los cnyuges podr solicitar la separacin de bienes si el otro, obligado al pago de
pensiones alimenticias, en su favor o en el de sus hijos comunes, hubiere sido apremiado por dos
veces en la forma sealada en el inciso primero del art. 15".
Esto es, en la forma que hemos visto en el nmero 298.
En todo caso, esta causal de separacin de bienes ha sido modificada por la Ley N
263
19.335, de 23 de septiembre de 1994, que, como hemos dicho, pretendi eliminar las ltimas
diferencias de gnero que estableca la ley.
Sin embargo, ha perdido bastante trascendencia esta causal de separacin de bienes. La Ley N
18.802 haba agregado un inciso al art. 155, del Cdigo, en cuya virtud en caso de ausencia del
marido sin causa justificada por ms de 1 ao, la mujer poda pedir la separacin de bienes. La
misma Ley N 19.335 aadi el caso de separacin de hecho de los cnyuges por el mismo
lapso. La verdad es que la separacin de hecho es cada vez ms frecuente en los tiempos que
vivimos. El legislador dicta normas dispersas para sealarle algunos efectos, negndose a dictar
una legislacin orgnica y a aceptar su regulacin legal permitiendo el divorcio. Es un poco creer
que por negar el problema, ste no existe o desaparece.
De acuerdo al censo de 1992, de 9.660.387 de personas mayores de 14 aos, 3.373.885 eran
solteras, 4.669.720 casadas, 537.444 convivientes, 324.926 separadas de hecho y 30.656
anuladas.
En consecuencia, los alimentos existirn si los cnyuges estn separados, y la mujer no tiene
para qu esperar ya los apremios para pedir la separacin de bienes. No obstante el proceso de
igualacin de los gneros, se mantuvo esta diferencia, porque la verdad es que la separacin de
bienes es un derecho de la mujer en la sociedad conyugal, ya que el marido es quien la
administra, incluidos los bienes propios de ella.
En todo caso, se ha fallado que no es necesario que el apremio se lleve a efecto, y basta que
se haya decretado, aunque no se haya traducido en el arresto del marido.
En el juicio de separacin de bienes la excepcin de haberse decretado errneamente los
apremios es improcedente, pues el punto debi resolverse ante el mismo juez de menores que la
decret.
264
265
266
311. Pauta. En esta seccin veremos quines estn sometidos a la patria potestad y quines la
ejercen.
312. 1 Hijos sometidos a patria potestad. Como hemos dicho respecto de los hijos, la nica
exigencia para que opere la patria potestad de los padres es que su filiacin est determinada a lo
menos respecto de uno de ellos.
En consecuencia, se aplica a todos los hijos, sean de filiacin matrimonial, no matrimonial, pero
reconocidos, y adoptivos. Es el mismo que veremos a propsito de los derechos hereditarios, por
lo que nos remitimos a lo que se seala en los Nos 411 y siguientes.
Agrega el inciso 2 que "la patria potestad se ejercer tambin sobre los derechos eventuales
del hijo que est por nacer".
Esta disposicin tiene una explicacin histrica. Dice al respecto el profesor
Somarriva: Obra citada, N 486, pg. 461.
"Esta disposicin fue introducida en el precepto por la Ley N 10.271, de 2 de abril de
1952, con el objeto de aclarar un problema que exista al respecto. Nunca se discuti que el
padre tena la patria potestad sobre los derechos eventuales del hijo por nacer. Pero cuando se
otorg la patria potestad a la madre en subsidio del padre por la Ley N 5.521, no se modificaron
los artculos 485 y 486, que reglamentaban el nombramiento de guardador por el padre al hijo
que est por nacer, lo que planteaba la duda de si la madre tena la patria potestad sobre ellos o
primaban las normas sobre la guarda para este hijo. La ley N 10.271 solucion definitivamente
el problema, aclarando que la madre tiene tambin la patria potestad sobre el hijo que lleva en su
vientre a falta del padre".
Respecto del adoptado, ni el legitimado adoptivo ni el pleno de la Ley N 18.703 tienen problema
alguno, puesto que esta adopcin constitua estado civil, otorgaba la patria potestad a los padres y
se regla sta por la legislacin actual. El adoptado de la Ley N 7.613 estaba sujeto a todos los
derechos conferidos por los Ttulo IX y X (cuidado personal y patria potestad, respectivamente, del
Cdigo Civil), que eran ejercidos exclusivamente por el adoptante mientras subsistiera la
adopcin.
La misma norma contena el art. 14 de la Ley N 18.703 para el adoptado simple. Derogadas
ambas leyes, y como dichas adopciones no constituan estados civiles, sus efectos, entre ellos el
sealado, podan entenderse tambin suprimidos, quedando la posibilidad de acogerse a la nueva
Ley de Filiacin (N 161). Pero, de acuerdo al art. 45, inc. 2, los efectos de la adopcin simple y
de la Ley N 7.613 se mantienen, sujetos eso s a la ley actual en su ejercicio (N 160).
313. 2 A quines corresponde ejercer la patria potestad. Enunciacin. Al respecto
examinaremos los siguientes aspectos en forma sucesiva en los nmeros que continan a ste.
A. Generalidades;
B. El pacto de patria potestad;
C. Suplencia del acuerdo: principio general;
267
D. Resolucin judicial;
E. Suplencia del acuerdo: falta de padres;
F. Suplencia del acuerdo: separacin de los padres;
G. Suplencia del acuerdo: filiacin judicial con oposicin; H.
Suplencia del acuerdo: determinacin de la filiacin, y I.
Subinscripciones.
314. 2 A. Generalidades respecto al ejercicio de la patria potestad. Ya hemos destacado que en
el mero Cdigo slo el padre tena la patria potestad y no la madre. Luego pas tambin a
corresponderle a sta, pero en defecto del padre.
Con la Ley de Filiacin pas a pertenecer a ambos padres, pero fue objeto de largo debate
cmo se reparta entre ellos, hasta optarse por la solucin convencional, y la supletoria del
padre a falta de ella, como veremos a continuacin.
El tema an se discute en el mundo, porque el manejo de ambos padres de la patria potestad
puede producir serios problemas y complicaciones en la vida econmica, especialmente si los
padres no viven juntos. De ah que incluso las legislaciones y tratadistas no se ponen de
acuerdo al respecto.
As el Cdigo espaol seala que la patria potestad se ejecuta conjuntamente por los padres o
por uno solo con el consentimiento expreso o tcito del otro. Esta solucin tiene el inconveniente
de la dificultad para los terceros de buena fe, que estarn por precaucin constantemente
recurriendo a ambos padres para no tener problemas. El Cdigo espaol lo resuelve mediante
algunas presunciones (art. 156).
Tratadistas en otras materias tan al da, como Fernando Fueyo, siguen prefiriendo la solucin
paterna.
315. 2 B. El pacto de la patria potestad. Dice el art. 244 inciso 1 del Cdigo:
"La patria potestad ser ejercida por el padre o la madre o ambos conjuntamente, segn
convengan en acuerdo suscrito por escritura pblica o acta extendida ante cualquier oficial del
Registro Civil, que se subinscribir al margen de la inscripcin de nacimiento del hijo dentro de
los treinta das siguientes a su otorgamiento".
En la solucin actual legal chilena, la madre no acta a falta del padre, sino que la primera
opcin es, como decamos, la convencional. En virtud de este acuerdo o pacto, la patria
potestad es ejercida por el padre, por la madre o por ambos conjuntamente.
Pero la ley exige que este acuerdo cumpla algunos requisitos legales, protegiendo as a los
terceros que contratan con el hijo:
a) Debe otorgarse por escritura pblica o por acta extendida ante cualquier oficial del
Registro Civil. Nuevamente son stos los instrumentos aptos para el efecto;
b) Este pacto debe subinscribirse al margen de la inscripcin de nacimiento del hijo dentro de
los 30 das siguientes a su otorgamiento.
268
La sancin para estos requisitos y su infraccin es obviamente la nulidad. No cabe la menor duda
que lo es para la falta de escritura o acta, o cualquier vicio que ellos pudieran adolecer, y si bien
es cierto que el art. 8 de la Ley de Registro Civil seala como sancin para la falta de inscripcin
o subinscripcin la inoponibilidad en juicio, el hecho de que la subinscripcin deba hacerse en un
plazo fatal de 30 das, hace que la efectuada con posterioridad sea nula, o ineficaz, y sin ella el
acto no puede acreditarse, por lo que deber necesariamente otorgarse una nueva escritura o
acta ante el oficial del Registro Civil. Es lo mismo que veamos en el N 240 para el pacto de
tuicin.
La tendencia, pues, de la actual legislacin es a preferir los acuerdos de la pareja, y a falta de
stos, entra a funcionar la solucin legal respectiva. Igual ocurre con el rgimen matrimonial, en
que los cnyuges hoy pueden optar por la clsica sociedad conyugal, la separacin de bienes o
el rgimen de participacin de gananciales. La excepcin la constituyen los alimentos, en que el
acuerdo de los interesados requiere aprobacin judicial (N 286).
Sin embargo, no se contempl, como en el pacto de tuicin, la posibilidad de las partes de revocar
el acuerdo de patria potestad, sino que ello deber hacerse judicialmente.
En el caso que los padres estn casados, no tiene ninguna influencia el rgimen matrimonial de
los cnyuges. As lo dispone el art. 247: "No obstar a las reglas previstas en los artculos 244 y
245 el rgimen de bienes que pudiese existir entre los cnyuges".
El legislador lo dijo expresamente, por cuanto como hemos visto, el rgimen matrimonial s que
tiene importancia en el caso de los gastos de crianza, educacin y establecimiento del hijo (Nos
264 y siguientes), otro de los puntos patrimoniales en las relaciones de familia entre hijos y
padres.
316. 2 C. Suplencia del acuerdo de patria potestad. La regla general. Hemos visto que el
acuerdo de los padres no es obligatorio, y en consecuencia ocurrir muy frecuentemente que
los padres nada estipulen al respecto, o tambin que se quiera poner trmino al acuerdo entre
los interesados.
Por ello el art. 244 seala que a falta de este acuerdo, el ejercicio de la patria potestad
corresponde, en principio, al padre. Dice el inciso 2 del precepto:
"A falta de acuerdo, al padre toca el ejercicio de la patria potestad".
Se opt por esta solucin, a fin de tener una frmula simple que opere cuando no exista un
acuerdo subinscrito en la partida de nacimiento del hijo. En tal caso, la patria potestad
corresponder al padre. As se evitan todas las dudas que puedan presentarse, y los
inconvenientes que tendra un ejercicio conjunto de la patria potestad.
Esta norma opera, segn el art. 247, cualquiera que sea el rgimen matrimonial de los cnyuges,
y tambin, por cierto, si no hay matrimonio, o sea, la filiacin es no matrimonial.
Pero la ley se preocupa de otorgar medios para cambiar esta situacin acordada por las partes, a
los que pasamos a referirnos a continuacin y que se refieren a la resolucin judicial, al caso de
que falte el padre, al de la separacin de los padres, a aquel en que la filiacin ha sido
determinada judicialmente con la oposicin del padre o madre, y a la determinacin legal de la
paternidad o maternidad, y que iremos viendo
269
270
potestad al padre o madre que no la tena, o dejar sin efecto la patria potestad conjunta y
conferirla a uno solo de los padres.
Recordemos que esta norma opera tanto en la filiacin matrimonial como en la que no es, y en el
primer caso, cualquiera que sea el rgimen matrimonial de los padres.
318. 2 E. Falta del padre o madre. Dice el inciso final del art. 244:
"En defecto del padre o madre que tuviere la patria potestad, los derechos y deberes
correspondern al otro de los padres".
En consecuencia, a falta del padre o madre, la patria potestad ser del otro.
El legislador no dijo en este caso cundo se entiende faltar el otro padre.
Desde luego, puede ser que la filiacin est determinada respecto de uno solo de los padres. A
ste corresponder, pues, la patria potestad.
Otro caso es el de la suspensin de la patria potestad en que hay norma expresa (art.
267, inciso 2).
El otro ser el fallecimiento de uno de los padres.
No en todos estos casos la ley ordena la subinscripcin, pero esta situacin de todos modos
podr probarse mediante la partida o partidas respectivas. Por ejemplo, si el padre est fallecido,
la patria potestad corresponde a la madre. Ella probar tal calidad con la partida de nacimiento del
hijo, sin subinscripciones, pero probado el fallecimiento del padre, obviamente a ella le
corresponder la patria potestad.
319. 2 F. Situacin de los padres separados. El inciso 1 del art. 245 dispone:
"Si los padres viven separados, la patria potestad ser ejercida por aquel que tenga a su cargo el
cuidado personal del hijo, de conformidad al artculo 225".
Tampoco en este caso la ley exigi subinscripcin, pero como la tuicin s que se
subinscribe (Nos 240 y sgtes.), con ella se prueba la patria potestad.
La situacin es diferente a la solucin que haba dado la Ley N 18.802, que autoriz a la madre,
cuando la tuicin le haba sido confiada a ella, para pedir tambin la patria potestad. Ahora no se
pide; ella corresponde conjuntamente con el cuidado, cualquiera que sea la causal por la cual ello
es as.
Esta situacin prima sobre cualquier otra, por ejemplo, el acuerdo de los padres, pero deber
subinscribirse la tuicin por lo dispuesto en el art. 246 respecto de la subinscripcin (N 315).
El inciso 2 del art. 245 dispone:
"Sin embargo, por acuerdo de los padres, o resolucin judicial fundada en el inters del hijo,
podr atribuirse al otro padre la patria potestad. Se aplicar al acuerdo o a la sentencia judicial,
las normas sobre inscripcin previstas en el artculo precedente".
Esto es, la patria potestad va adjunta a la tuicin del hijo, pero ello puede modificarse por el
acuerdo de los padres o resolucin judicial fundada en el inters del hijo, otorgndose la patria
potestad al otro de los padres.
271
272
Recordemos que de acuerdo al art. 4 transitorio de la Ley de Filiacin, ella puso trmino a la
guarda del hijo entonces natural, dando paso a la patria potestad de los padres cuando sta
proceda conforme a la actual legislacin.
La situacin es, pues, la siguiente:
a) Si el hijo tiene determinada su filiacin respecto de uno de sus progenitores, ste tiene la
patria potestad;
b) Si la determinacin se produce despus de la inscripcin del hijo, junto con asumir la patria
potestad se pone trmino a la guarda, si la hubiere;
c) Si la filiacin pasa a ser matrimonial, se aplican las reglas antes vistas, y
d) Pero si la filiacin sea matrimonial o no se determin con la oposicin del padre o madre, la
patria potestad corresponder al otro y si la inhabilidad afecta a ambos, a ninguno de ellos, y
deber procederse a nombrar guardador al hijo.
322. 2 I. Subinscripciones de los actos relativos a la patria potestad. Finalmente, digamos que
todas estas modificaciones que ocurran en materia de patria potestad son inoponibles a
terceros mientras no se inscriban. As lo dice el art. 246:
"Mientras una subinscripcin relativa al ejercicio de la patria potestad no sea cancelada por
otra posterior, todo nuevo acuerdo o resolucin ser inoponible a terceros".
Por ello el art. 6 de la Ley N 4.808 sobre Registro Civil ordena subinscribir al margen de la
inscripcin de nacimiento del hijo los acuerdos relativos al ejercicio de la patria potestad (N 4).
Luego, el N 5 seala que deben subinscribirse la suspensin de la patria potestad y la
emancipacin judicial. La verdad es que, como hemos visto, el Cdigo dej en el aire algunas
situaciones en cuanto a su subinscripcin, lo que puede en algunos casos originar algunas dudas
sobre la prueba de quin tiene la patria potestad.
Sin embargo, mientras no sea cancelada una subinscripcin sobre patria potestad, rige la anterior.
Pero puede ocurrir que no la haya, porque no exista ningn acuerdo entre los padres, y en tal
caso, no es la subinscripcin la que rige, sino que la falta de ella, que har que la patria potestad
corresponda al padre.
Seccin Segunda: Ejercicio de la patria potestad
323. Enunciacin. Como lo habamos anunciado, el ejercicio de la patria potestad
comprende tres situaciones o aspectos (porque dada la concepcin actual de la institucin,
ya no puede hablarse propiamente de derechos), o como se deca anteriormente, "atributos
de la patria potestad".
Son ellos:
a) El derecho legal de goce o usufructo legal sobre los bienes del hijo;
b) Su administracin, y
c) La representacin legal del hijo.
273
Los dos primeros los trata, refundidos, el Cdigo en el prrafo II del Ttulo X, y la
representacin legal de los hijos en el prrafo III.
Toda esta materia est muy relacionada con lo que se llama la "teora de los peculios", que viene
desde el derecho romano y espaol. Por ello destinaremos un primer prrafo a esta teora, porque
los otros tres aspectos sealados pueden variar segn el peculio de que se trate, y los tres
prrafos restantes, en forma sucesiva, a los tres aspectos o temas del ejercicio de la patria
potestad.
Prrafo Primero: Los peculios del hijo
324. Planteamiento. El Cdigo en el art. 250, equivalente al antiguo art. 243, no seala que el hijo
tiene determinados peculios o patrimonios separados sujetos a distintas reglas, sino que despus
de decir que la "patria potestad confiere el derecho legal de goce sobre todos los bienes del hijo",
agrega que se exceptan los tres casos que enumera a continuacin. Sin embargo, el mismo
legislador utiliza la expresin "peculios" especialmente al hablar del profesional o industrial (arts.
251, 254, 260 y 261). Las otras designaciones son ms propiamente doctrinarias, porque estos
nombres los utilizaba el Cdigo originario y fueron suprimidos por la Ley N 18.802, de 9 de junio
de 1989, y tampoco los usa el Cdigo actual.
Esta teora de los peculios fue de gran trascendencia. Cuando la mayora de edad era a los 25
aos, la disminuy al bajar sta a los 21 por la Ley N 7.612, de 21 de octubre de 1943, y ha
vuelto a descender con la rebaja a los 18 aos por la Ley N 19.221, de 1 de junio de 1993.
En efecto, el principal de ellos, como lo veremos, el peculio profesional o industrial, supone que
el hijo trabaje, y en los tiempos que corren, ello ya no es frecuente a esa edad, pero de serlo, lo
ser por cortos aos.
Corresponde a lo que la doctrina llama patrimonios especiales o separados, constituidos por
bienes sometidos por ley a un rgimen jurdico que los separa del resto del patrimonio del
sujeto.
Podemos encontrar otros casos muy semejantes en la sociedad conyugal con los patrimonios
que la mujer maneja separadamente en forma parcial del marido, como son los bienes
reservados.
Estos peculios del hijo son tres:
1) El peculio profesional o industrial, ya mencionado;
2) El llamado peculio adventicio extraordinario, en que tanto la propiedad como el usufructo o
derecho legal de goce corresponde al hijo, y
3) El llamado peculio adventicio ordinario, en que el padre o madre o ambos conjuntamente
tienen el derecho legal de goce, y que constituye la regla general.
Los veremos en ese orden en los nmeros siguientes.
325. 1 Peculio profesional o industrial. Est compuesto por los "bienes adquiridos por el hijo en el
ejercicio de todo empleo, oficio, profesin o industria" (N 1 del art. 250).
Agrega el precepto que "los bienes comprendidos en este nmero forman su peculio profesional
o industrial".
274
275
La sociedad civil no tiene normas especiales al respecto y en las sociedades comerciales el art.
349 del Cdigo de Comercio dispone que "Puede celebrar el contrato de sociedad toda persona
que tenga capacidad para obligarse.
El menor adulto y la mujer casada que no est totalmente separada de bienes necesitan
autorizacin especial para celebrar una sociedad colectiva. Este inciso fue modificado, en la
forma que se expresa, por la Ley N 12.588, de 21 de octubre de
1957.
La autorizacin del menor ser conferida por la justicia ordinaria, y la de la mujer casada por
su marido".
En la de responsabilidad limitada, el art. 4 inciso 2 de la Ley N 3.918, de 14 de marzo de
1923, dispone:
"En lo no previsto por esta ley o por la escritura social, estas sociedades se regirn por las reglas
establecidas para las sociedades colectivas, y les sern tambin aplicables las disposiciones del
artculo 2104 del Cdigo Civil y de los artculos 455 y 456 del Cdigo de Comercio".
En el derecho minero, el Cdigo de Minera en su art. 24 dispone que "los menores adultos...
podrn hacer pedimentos o manifestaciones sin necesidad del consentimiento o autorizacin de
sus respectivos representantes legales".
En la sociedad annima no hay norma especial.
Veremos ms adelante la administracin de los bienes de este peculio, pero adelantemos que lo
hace el hijo menor adulto (art. 251).
326. 2 Peculio adventicio extraordinario. Es aquel en que el titular de la patria potestad, por las
razones que pasamos a ver, no tiene el derecho de goce y administracin en determinados
bienes del hijo.
Este peculio est integrado por los bienes del hijo que se encuentran en alguna de las cuatro
situaciones que enumera el actual art. 250:
1) Bienes adquiridos a ttulo gratuito, en que se ha dispuesto que no tenga el goce o la
administracin quien ejerza la patria potestad. El N 2 del art. 250 en su primera parte excluye del
derecho legal de goce "los bienes adquiridos por el hijo a ttulo de donacin, herencia o legado,
cuando el donante o testador ha estipulado que no tenga el goce o la administracin quien ejerza
la patria potestad".
Esta situacin la contemplaba el Cdigo originario en el art. 247 slo para la administracin y no
para el derecho de goce. Ello era factible, porque el Cdigo independizaba el derecho de goce y
el de administracin en el art. 248.
Pero la Ley N 18.802, de 9 de junio de 1989, invirti la situacin y estableci la misma norma que
veremos que da hoy el Cdigo en el art. 253: el que tiene la administracin tiene el goce y,
viceversa, el que est privado de una est privado del otro.
Por eso el N 2 del art. 250 se pone en el caso que el donante o testador haya establecido que
no tenga el goce o administracin quien ejerce la patria potestad. La expresin "o" implica que
basta que prive de la administracin para que no tenga el goce y viceversa.
276
Referido al antiguo art. 248, que, segn hemos sealado, reglamentaba la condicin de no
administracin por parte del padre, se haba resuelto que, para aplicarlo, basta que se revele
inequvocamente la intencin del causante de privarlo de algunas de las facultades de goce o
administracin. El fallo entendi que ello ocurra si se dejaba una suma de dinero a la madre para
que con ella eduque al hijo, quedando privado el padre de la administracin de esa cantidad.
Se discuta si esto poda estipularse en las legtimas. La razn es que el art. 247 hablaba de
condicin, y entonces se entenda en general que como tal no caba en esas asignaciones
forzosas que no pueden sujetarse a condicin, plazo o modo (art.
1192) o gravamen.
En nuestra tesis de prueba "La Sucesin Legal", rebatimos esta tesis. Hoy ella carece de asidero
legal, porque ya no se habla ms de condicin. Nunca la estimamos como tal, y lejos de ser
gravamen o carga, era un beneficio para el hijo. Sin embargo, la palabra escogida para
reemplazar la referencia a la condicin no es del todo afortunada, por cuanto en la donacin, que
es un contrato, efectivamente ha habido una estipulacin, pero no as en la herencia o legado.
Veremos a continuacin que en los otros casos del N 2 del art. 250 el Cdigo utiliz la antigua
nomenclatura de "ha impuesto la condicin" y de "ha dispuesto".
Referido al antiguo art. 247, tambin se resolvi que la clusula de un testamento en que se
designa un administrador para que administre los bienes que se dejan a un hijo importa el
establecimiento de una condicin que priva al padre de la administracin de esos bienes.
2) Bienes adquiridos a ttulo gratuito con la condicin que el hijo obtenga la emancipacin. La
segunda parte del art. 250 excluye del derecho legal de goce "los bienes adquiridos por el hijo
a ttulo de donacin, herencia o legado, cuando el donante o testador? ha impuesto la
condicin de obtener la emancipacin".
El mismo N 2 del precepto contempla la situacin respecto de los bienes que el hijo ha
adquirido por los mismos ttulos de donacin, herencia o legado, imponiendo el donante o
testador la condicin que el hijo obtenga la emancipacin.
Esta situacin la contemplaba el Cdigo en su art. 268, al hablar de la emancipacin, y ahora se
traslad a este N 2 del art. 250. Lo que explica esta situacin es que obviamente el causante o
donante no puede imponer esta condicin, pero el legislador la interpreta en el sentido sealado:
que no tendr ni el goce ni administracin de
estos bienes.
3) Bienes adquiridos a ttulo gratuito en que se dispone que el usufructo lo tenga el hijo. El
mismo N 2 del art. 250 en su parte final excluye del derecho legal de goce "los bienes
adquiridos por el hijo a ttulo de donacin, herencia o legado, cuando el donante o testador...
ha dispuesto expresamente que tenga el goce de estos bienes el hijo".
Contemplaba la misma situacin el Cdigo originario en su art. 243, N 2, que,
"directamente el causante o testador disponga que el usufructo lo tenga el hijo".
La verdad es que hizo bien el legislador al refundir las tres situaciones anteriores en un solo
nmero, porque las tres se refieren a actos a ttulo gratuito en que bajo distintas formas el donante
o testador ha expresado su intencin de que quien ejerza la patria potestad no tenga el goce, lo
que adems, como lo diremos despus de ver el cuarto
277
caso de este peculio, repercute igualmente en la administracin y representacin legal del hijo.
4) Bienes que pasan al hijo por no corresponder al que ejerce la patria potestad. Finalmente,
integran este peculio "las herencias o legados que hayan pasado al hijo por incapacidad,
indignidad o desheredamiento del padre o madre que tiene la patria potestad" (N 3 del art.
250). Antes lo contemplaba el N 3 del art. 243.
En esta situacin el legislador priva del ejercicio de la patria potestad respecto de estos bienes a
quien la est ejerciendo, porque las tres causales de la prdida de la asignacin por causa de
muerte constituyen una sancin por determinadas conductas del afectado. Si mantuviera el
ejercicio de la patria potestad, la sancin resultara incompleta, porque se beneficiara de los
frutos de los bienes, podra administrarlos e incluso representar al hijo a su respecto. Nueva
demostracin de que, en lo que respecta al derecho legal de goce, ste es una carga para el hijo
y que en consecuencia se aplica a las legtimas la posibilidad del causante o donante de
otorgarlo al hijo o privar al padre o madre que ejerce la patria potestad. Lejos de ser condicin o
gravamen, es un beneficio para el hijo.
En los dems casos de prdida de una asignacin hereditaria, como es la repudiacin, no existe
una sancin, sino que un acto unilateral de quien ejerce la patria potestad, y por ello el precepto
no la menciona.
En el caso de los padres cuya filiacin se ha establecido judicialmente contra su oposicin, la
prdida de los derechos hereditarios ocurre justamente en la sucesin del hijo.
El nico caso que puede presentar algn tipo de conflicto es aquel en que el cnyuge pierde su
legtima por haber dado lugar al divorcio por su culpa. Si concurre conjuntamente con los hijos
del causante conservar el ejercicio de la patria potestad sobre los bienes a los que stos
acceden por tal concepto (art. 994) (N 426).
Evaluando la reforma en este punto, ella tiene un mrito muy grande, pero tambin una crtica. Lo
primero, porque, como puede apreciarse, el Cdigo actual ha efectuado un ordenamiento del
tema que antes estaba muy confundido en disposiciones dispersas y que se haban enredado con
la posibilidad de la madre de tener la patria potestad.
En efecto, anteriormente a la Ley de Filiacin en estos casos cuando estas causales de exclusin
de la herencia afectaban al padre, el usufructo pasaba a la madre, de acuerdo a la redaccin que
les dio la Ley N 18.802, de 9 de junio de 1989, siempre que estuviere separada de bienes. La
Ley N 19.335, de 24 de septiembre de 1994, agreg tambin el caso del rgimen de
participacin en los gananciales. Hoy se habla claramente de quien ejerza la patria potestad y en
el mismo art. 250 inciso 2 se resuelve a quin corresponde el goce en estos casos, al mismo
tiempo que el art. 253 entrelaza indisolublemente el ejercicio del derecho legal de goce con el de
la administracin de los bienes del hijo.
En consecuencia, hoy por hoy, si es el padre el privado del goce y administracin, ellos pasarn a
la madre y viceversa, y si son ambos los impedidos, la propiedad plena pertenecer al hijo, como lo
veremos en los prrafos correspondientes.
El defecto es que el tema de los peculios no debera seguirse planteando como una excepcin al
derecho legal de goce, porque, como lo acabamos de decir, repercute en todo el ejercicio de la
patria potestad. Ni siquiera es nicamente en el derecho legal de
278
279
280
mayora de edad. Por ende, alguien tiene que administrar sus bienes.
Este es naturalmente la persona que lo representa legalmente, como lo veremos en el prrafo
cuarto de esta seccin, y que por ende tambin administra sus bienes.
Por otra parte, hemos visto que los padres deben concurrir a los gastos de crianza, educacin
y establecimiento de los hijos, pero si stos tienen bienes propios, de acuerdo al art. 231,
podrn sacarse de ellos, pero conservando ntegro el capital en cuanto fuere posible (N 267).
Es lgico por todo esto, en consecuencia, que la patria potestad vaya normalmente
acompaada de este derecho legal de goce.
Por ello se ha resuelto que la ley confiere a los padres la administracin y usufructo de todos los
bienes del hijo, salvo las excepciones legales "con el fin, sin duda, de consultar los intereses del
mismo hijo a quien la ley considera incapaz de esa administracin".
La regla general es que todos los bienes del hijo son administrados por el progenitor que ejerce la
patria potestad, quien tiene a su respecto adems el derecho legal de goce y la representacin
legal del hijo, con las excepciones legales. Por ello el art. 250 comienza diciendo que "la patria
potestad confiere el derecho legal de goce sobre todos los bienes del hijo, exceptuando" los que
enumera dicho precepto.
331. Derecho legal de goce y usufructo legal. Como sealbamos, para el Cdigo actual son
sinnimos hablar de usufructo legal y de derecho legal de goce de quien ejerce la patria
potestad.
Pues bien, la verdad es que si este derecho es un usufructo, slo tiene de tal que al titular lo hace
dueo de los frutos, esto es, tiene el uso y goce de los bienes, pero no la titularidad del derecho de
dominio. Sin embargo, como veremos, en su administracin de esos bienes tambin puede, con
ciertas limitaciones, enajenarlos.
Pero el usufructo normal es un derecho real, mientras aquel es un derecho personalsimo, como
lo son, en general, los derechos de familia.
En consecuencia, el usufructo se puede perseguir en manos de terceros; el derecho de goce
no.
El usufructo es transferible; el derecho legal de goce no lo es; va ligado directamente a la patria
potestad, por lo que no puede renunciarse, hipotecarse, embargarse, y en general est fuera del
comercio, sin perjuicio de los actos que pueden ejecutarse sobre los bienes individuales, como
fruto de su administracin, y porque depende de la patria potestad se adquiere con sta y se
termina con ella, esto es, cuando el hijo se emancipa.
El art. 244 del Cdigo lo deca, pero esto no fue mantenido en la actual redaccin del Ttulo X.
Sin embargo, ello es evidente, tanto por definicin como por el resto de las disposiciones
legales.
Otra diferencia entre ambas instituciones es que, de acuerdo al inciso 2 del art. 252, quien
ejerce la patria potestad no est obligado, como s lo est el usufructuario, a rendir fianza o
caucin ni a hacer inventario solemne.
Por ello el art. 810, al hablar del derecho real de usufructo, seala: "El usufructo legal
281
del padre o madre de familia sobre ciertos bienes del hijo, y el del marido, como administrador
de la sociedad conyugal, en los bienes de la mujer, estn sujetos a las reglas especiales del
ttulo De la patria potestad y del ttulo De la sociedad conyugal".
Y por lo mismo, en el art. 766, que establece los modos como se constituye el derecho de
usufructo, en su nmero 1 deca que por ley, y agregaba "como el del padre de familia, sobre
ciertos bienes del hijo". Esta frase fue derogada por la Ley de Filiacin.
332. Enunciacin de los temas relacionados con el ejercicio del derecho legal de goce. En
relacin con el derecho legal de goce tenemos que analizar primero que nada su ejercicio normal
y ciertas caractersticas que tiene, para finalmente referirnos a las situaciones de excepcin que
se presentan.
Por ello en los prximos nmeros veremos los siguientes aspectos:
1) Ejercicio del derecho legal de goce;
2) Su inembargabilidad;
3) Responsabilidad que impone;
4) Excepciones: bienes respecto de los cuales se exceptan las reglas sobre el derecho
legal de goce.
333. 1 Cmo se ejerce el derecho legal de goce. Decamos que este derecho personalsimo est
ntimamente ligado a la patria potestad, de manera que est sujeto a las reglas que gobiernan
sta.
En consecuencia, siendo claramente un derecho y una compensacin por los gastos que
ocasiona el hijo, tambin se protegen los intereses de ste.
Este derecho legal de goce corresponder al padre o madre que est ejerciendo la patria
potestad, de acuerdo a los varios casos que analizamos en la seccin anterior. Si ambos estn
ejerciendo la patria potestad conjuntamente, tambin les corresponde el derecho de uso y goce
conjuntamente.
En tal caso, el art. 252 en su inciso 4 seala:
"Si la patria potestad se ejerce conjuntamente por ambos padres y no se ha acordado otra
distribucin, el derecho legal de goce se dividir entre ellos por iguales partes".
O sea, los padres pueden acordar la forma de distribucin entre ellos de los frutos de los bienes
del hijo, y si nada dicen, se distribuyen por mitades.
Al igual que en otras materias, el rgimen de sociedad conyugal crea algn problema. No cabe
duda que si es el padre casado bajo este rgimen matrimonial el que ejerce la patria potestad, los
frutos del derecho legal de goce pertenecen a ella, y no hay problema alguno de administracin,
ya que el marido es su administrador.
Pero si es la mujer la que tiene la patria potestad, el art. 252 en su inciso 3 dispuso:
"Cuando este derecho corresponda a la madre casada en sociedad conyugal, sta se
considerar separada parcialmente de bienes respecto de su ejercicio y de lo que en l obtenga.
Esta separacin se regir por las normas del artculo 150".
282
Quiere decir que en virtud de esta disposicin se ha sumado un nuevo caso de separacin parcial
de bienes a los ya existentes en el Cdigo, y que son la administracin de los bienes reservados
(art. 150), y los bienes que la mujer adquiere por sucesin por causa de muerte, con la condicin
de que no los administre el marido
(art. 166).
Ahora bien, como hemos sealado, el derecho legal de goce comienza con el ejercicio mismo de
la patria potestad y siempre que el hijo tenga bienes, o desde que los adquiera.
Decamos que de acuerdo al inciso 2 del art. 252, quien ejerce la patria potestad no est
obligado ni a rendir caucin ni efectuar inventario solemne. Dice la disposicin:
"El padre o madre no es obligado, en razn de su derecho legal de goce, a rendir fianza o caucin
de conservacin o restitucin, ni tampoco a hacer inventario solemne, sin perjuicio de lo dispuesto
en el art. 124. Pero si no hace inventario solemne, deber llevar una descripcin circunstanciada
de los bienes desde que entre a gozar de ellos".
Se refundi la disposicin en los arts. 245 y 249 del Cdigo. La nica diferencia es que ste lo
obligaba a efectuar inventario solemne, si pasaba a segundas nupcias. Hoy el precepto se remite
al art. 124, que es el que dispone que "El viudo o viuda que teniendo hijos de precedente
matrimonio bajo su patria potestad, o bajo su tutela o curadura, quisiere volver a casarse, deber
proceder al inventario solemne de los bienes que est administrando y le pertenezcan como
heredero de su cnyuge difunto o con cualquier otro ttulo.
Para la confeccin de este inventario se dar a dichos hijos un curador especial". Como veremos,
al trmino de la patria potestad, el padre no est obligado a rendir cuenta de su gestin, pero el
art. 259 le ordena poner en conocimiento de los hijos la administracin que haya ejercido de sus
bienes. En cambio el art. 168 del Cdigo Civil espaol les otorga el derecho a exigir a los padres
la rendicin de cuentas. El padre o madre que ejerce la patria potestad deber entregar al hijo los
bienes que le corresponden.
334. Derecho legal de goce, administracin y representacin legal del hijo. Recapitulacin.
Recordemos adems que, a partir de la Ley N 18.802, quien tiene el usufructo legal de los
bienes del hijo tambin tendr su administracin. Con la Ley de Filiacin la ligazn se ha hecho
total.
De acuerdo a lo dispuesto en el inciso 1 del art. 253: "el que ejerza el derecho legal de goce
sobre los bienes del hijo tendr su administracin, y el que se encuentre privado de sta
quedar tambin privado de aqul".
Veremos tambin ms adelante que en los peculios adventicios extraordinario y profesional
o industrial se mantiene esta regla.
Igualmente, como tambin ya lo hemos enunciado, existe una ligazn entre el derecho legal de
goce y la administracin de los bienes del hijo con el ejercicio de la representacin legal de ste,
de manera que puede ser diferente la actuacin del menor en el campo del derecho, segn el
peculio de que se trate. Como siempre, el adventicio ordinario es la regla general, y en
consecuencia, el padre o madre que ejerce la patria potestad es quien representa legalmente al
hijo. Ello vara en los otros peculios. Lo veremos en detalle al hablar de dicha representacin legal
del hijo (N
355).
283
284
era muy serio en el solo Cdigo Civil, en que la patria potestad slo corresponda al padre.
336. 3 Responsabilidad que impone el derecho legal de goce. Referencia. El art. 256 establece
que el padre o madre es responsable en la administracin de los bienes del hijo hasta de la culpa
leve, y ella se extiende slo a la propiedad en el caso de que tenga el goce y administracin de
los bienes del hijo. Volveremos sobre el tema al hablar justamente de esta ltima (N 353).
337. 4 A quin corresponde el goce cuando no lo tiene quien ejerce la patria potestad. El
penltimo inciso del art. 250 dispone que en los casos sealados en las tres excepciones que l
establece, el goce corresponder al hijo o al otro padre, en conformidad con los arts. 251 y 253.
La verdad es que hay que examinar patrimonio por patrimonio para determinar lo que ocurre.
En el caso del peculio profesional, el goce corresponde al hijo, porque de acuerdo al art. 251,
ste se mira como mayor de edad "para la administracin y goce" de este peculio, con algunas
limitantes de enajenacin, que veremos en el N 348. Este precepto equivale al art. 246 del
Cdigo original. Slo que ste deca que el hijo se mirar como emancipado, expresin que
suprimi la Ley N 7.612.
En los dems casos hay que analizarlos uno por uno, pero la regla general est contenida
en el inciso 2 del art. 253.
La verdad es que el tema se fue complicando cuando se otorg a la madre la patria potestad. En
el Cdigo original, perdiendo el padre el goce, ste pasaba de todos modos al hijo, y haba que
nombrarle un curador adjunto para administrar sus bienes, cuando no le corresponda al padre.
Como dijimos, en el Cdigo eran independientes la administracin y el derecho legal de goce (art.
248), lo que invirti la Ley N 18.802, de 9 de junio de 1989 (N 334).
En el caso de peculio adventicio ordinario, o sea, en la regla general, el derecho de goce lo
tiene quien ejerce la patria potestad.
Y en el extraordinario (N 326) hay que distinguir los 4 casos: si el testador o donante dispone
que no tenga el goce o administracin quien ejerce la patria potestad, el goce pasa al otro
progenitor, y si no lo hay o est tambin impedido, al hijo.
Si se pone la condicin que el hijo se emancipe, como esto implica el trmino de la patria
potestad, es obvio que corresponder el goce de sus bienes propios al hijo.
Si se dispone que el hijo tenga el goce, con mayor razn el mismo le corresponder a ste, y
tratndose de la exclusin de herencia o legado del progenitor que ejerce la patria potestad por
causal legal, all s que pasa el derecho de goce al otro progenitor.
Finalmente, en caso de prdida de la administracin por el progenitor que ejerce la patria
potestad, segn veremos en el N 345, tambin pasa al otro el goce de los bienes propios del
hijo, o a ste, si no hay padre o madre hbil para ejercer la patria potestad.
Insistiremos con ms detalle en el tema al tratar de la administracin de los bienes del hijo (Nos
341 y sgtes.).
285
286
"El que ejerza el derecho legal de goce sobre los bienes del hijo tendr su administracin, y el que
se encuentre privado de sta quedar tambin privado de aqul.
Si el padre o la madre que tiene la patria potestad no puede ejercer sobre uno o ms bienes del
hijo el derecho legal de goce, ste pasar al otro; y si ambos estuviesen impedidos, la propiedad
plena pertenecer al hijo y se le dar un curador para la administracin".
Cabe preguntarse si el donante o testador puede alterar esta solucin legal, y decir, por ejemplo,
que slo priva al padre o madre de la administracin, pero no del goce, y viceversa. No lo
creemos, la disposicin no deja abierta esta posibilidad, y estamos en el derecho de familia, en
que la mayor parte de las normas legales se imponen a las partes.
Al igual que en el caso del derecho legal de goce, las normas generales que hemos sealado
tienen variantes segn las distintas situaciones de los peculios especiales del hijo, y hay otras
materias que iremos analizando en el Prrafo III. En consecuencia examinaremos a continuacin:
1) Situacin del peculio profesional;
2) Situacin en que se haya dispuesto la privacin del goce de la administracin de quien
ejerce la patria potestad;
3) Situacin en que se haya impuesto la condicin de que el hijo se emancipe;
4) Situacin en que se haya dispuesto que el goce de los bienes corresponde al hijo;
5) Situacin que se presenta por la exclusin de herencia o legado de quien ejerce la patria
potestad;
6) Situacin que se presenta en el caso de la privacin de la administracin de los bienes;
7) Administracin de los bienes del hijo por un banco;
8) Limitaciones que establece la ley en la administracin de los bienes del hijo, y
9) Trmino y responsabilidad de la administracin.
340. 1 Situacin del peculio profesional. En ste la situacin es obviamente la ms simple: ni el
padre ni la madre tiene su goce ni la administracin, que corresponden exclusivamente al hijo,
que para estos efectos se mira como mayor de edad (art. 251)
(N 337).
Tiene una sola limitacin: se le aplica la prohibicin de enajenacin de sus bienes races sin
autorizacin judicial, como lo veremos en el N 348.
Si el hijo no est bajo patria potestad y tiene curador, se aplica el art. 439, que dispone:
"El menor que est bajo curadura tendr las mismas facultades administrativas que el hijo sujeto
a patria potestad, respecto de los bienes adquiridos por l en el ejercicio de
287
288
d) Que en los casos anteriores el otro padre o madre asuma el goce y administracin, y despus
su patria potestad cese por cualquier causa. En tal evento, deber asumir tambin la
administracin un curador, que ser adjunto, si el otro padre o madre tiene la patria potestad, y
general, si nadie la tiene.
342. 3 Situacin en que se haya impuesto la condicin de que el hijo se emancipe. Como hemos
dicho en el N 326, el legislador interpreta esta condicin, que jurdicamente sera imposible,
privando al que ejerce la patria potestad del goce de los bienes donados, legados o heredados, y
por aplicacin del art. 253 inciso 1 tampoco tendr la administracin.
Esta situacin la contemplaba el antiguo Cdigo en el art. 268, pero la privacin del derecho legal
de goce slo afectaba tambin la administracin de esos bienes, si as lo dispona expresamente
el donante o testador. La absurda solucin vena del Cdigo original. La Ley N 5.521 haba
modificado el precepto para contemplar la situacin de la madre, pero haba mantenido esta
solucin.
En este caso pueden presentarse las mismas situaciones ya analizadas en el nmero anterior, al
que nos remitimos.
343. 4 Situacin en que se haya dispuesto que el goce de los bienes corresponde al hijo. Es la
situacin que contempla el N 2 del art. 250 y que era la nica a que se refera el N 2 del
antiguo art. 243, pero ponindose slo en el caso del padre.
Hoy est sujeta a las mismas reglas y normas de las dems situaciones de excepcin, y tambin
se aplica al que est ejerciendo la patria potestad, ya sea el padre, madre o ambos
conjuntamente.
La diferencia est en que lo dispuesto por el donante o testador directamente es que el derecho
legal de goce corresponda al hijo, por lo que estamos en la situacin en que quien tiene la patria
potestad no puede ejercer el derecho legal de goce, y ella debera pasar al otro. Pero como se ha
dispuesto que el derecho de goce lo tenga el hijo, y ste arrastra a la misma solucin a la
administracin, hay que concluir que en este caso el hijo tiene la propiedad plena, y la
administracin debe tenerla un curador, que ser adjunto por aplicacin del art. 344, ya que el
padre o madre conservan la patria potestad que ejercen, exceptuados estos bienes.
344. 5 Situacin que se presenta por la exclusin de herencia o legado de quien ejerce la
patria potestad. El ltimo caso es el contemplado en el N 3 del art. 250 y estaba establecido
en el N 3 del antiguo art. 243.
El caso es bastante simple y se aplican en todo y por todo las distintas situaciones que hemos
analizado en el N 341, y que damos por reproducidas.
345. 6 Situacin que se presenta en el caso de la privacin de administracin de los bienes. Los
arts. 257 y 258 se ponen en la situacin que quien est administrando los bienes del hijo sea
privado de esta facultad. Equivalen a los arts. antiguos 251 y 252.
Dice el actual art. 257:
"Habr derecho para quitar al padre o madre, o a ambos, la administracin de los bienes del
hijo, cuando se haya hecho culpable de dolo, o de grave negligencia habitual, y as se
establezca por sentencia judicial, la que deber subinscribirse al margen de la inscripcin de
nacimiento del hijo.
289
290
291
292
Por su parte, el art. 403 agrega que la remisin gratuita de un derecho se sujeta a las reglas de
la donacin.
La referencia a los bienes races tiene la misma extensin que veamos en el nmero anterior en
cuanto a los derechos en bienes races.
Aqu el precepto no mencion expresamente la donacin de los bienes que el hijo ha adquirido
por su peculio profesional. Como s lo hizo en el caso anterior del art. 254, quiere decir que en
este caso no se aplica, pero de todos modos, si se tratara de una donacin de un bien raz, para
efectuar la tradicin, como ella "enajena" el bien raz, deber obtenerse la autorizacin judicial
con conocimiento de causa.
La sancin tambin es la nulidad relativa por la misma razn sealada en el nmero anterior, y
aun cuando en el caso de los bienes races estemos ante un acto prohibido por las leyes.
350. 8 C. Arrendamientos por ciertos plazos. El mismo precepto del art. 255 transcrito en el
nmero anterior incluye en los actos de los bienes del menor que se sujetan a las reglas de los
guardadores "darlos en arriendo por largo tiempo... sino en la forma y con las limitaciones
impuestas a los tutores y curadores".
Estas limitaciones y formas estn contenidas en el art. 407, cuyo inciso 1 dispone:
"No podr el tutor o curador dar en arriendo ninguna parte de los predios rsticos del pupilo por
ms de ocho aos, ni de los urbanos por ms de cinco, ni por ms nmero de aos que los que
falten al pupilo para llegar a los dieciocho".
El precepto fue modificado por las Leyes N 7.612, de 21 de octubre de 1943, y N
19.221, de 8 de junio de 1993, que fueron sucesivamente rebajando la mayora de edad.
La limitacin en el caso de los guardadores se refiere slo a los bienes races, lo que
293
no haca el primitivo art. 256, ni lo hace el actual art. 255, que le equivale. Pero como se remite a
las reglas de los guardadores, es obvio que queda limitado a los arriendos de inmuebles. Los
largos plazos para los efectos de este precepto son los que indica el art. 407: ocho aos para los
predios rsticos, y cinco para los urbanos.
Por su parte, el art. 1969 dispone:
"Los arrendamientos hechos por tutores o curadores, por el padre o madre como administradores
de los bienes del hijo, o por el marido o la mujer como administradores de los bienes sociales y
del otro cnyuge, se sujetarn (relativamente a su duracin despus de terminada la tutela o
curadura, o la administracin paterna o materna, o la administracin de la sociedad conyugal) a
los artculos 407, 1749, 1756 y 1761". Este precepto fue tambin modificado por la Ley de
Filiacin, ya que hablaba de "padre o madre de familia". Esta ltima expresin fue eliminada de
nuestra legislacin.
Puede apreciarse que la misma situacin existe para el marido o mujer como administradores de
los bienes de la sociedad conyugal y del otro cnyuge, de acuerdo al art. 1749, inciso 4, para los
de la sociedad conyugal, y al art. 1756, para los propios de la mujer.
Eso s que la sancin es diferente. En efecto, tratndose del menor y del pupilo, ella no es la
nulidad relativa del acto. Este es vlido, pero de acuerdo al inciso 2 del art. 407, si se otorgan
arrendamientos por plazos superiores a los indicados por el precepto, ellos no sern obligatorios
"para el pupilo o para el que le suceda en el dominio del predio, por el tiempo que excediere de los
lmites aqu sealados".
En el caso de la sociedad conyugal y de los bienes propios de la mujer, el contrato slo rige por
los plazos legales. Don Manuel Somarriva acota una diferencia de redaccin entre el inciso 2 del
art. 407 y el art. 1969. En efecto, aqul dispone que el contrato no obliga al pupilo ni a su sucesor
en el dominio del predio por el tiempo que excediere de los lmites que seala la ley. O sea, si es
urbano, por ms de 5 aos, por ejemplo, y pasados los 5 aos, ni el pupilo ni su sucesor estn
obligado a esperar y pueden exigir la restitucin del predio. En cambio el art. 1969 habla de la
duracin del arrendamiento "despus de terminada la tutela o curadura". Piensa el seor
Somarriva que prima esta ltima disposicin, y que si el plazo pactado se cumple durante la
minora de edad, aunque sea superior al que establece la ley, se mantiene el arriendo.
Pensamos que la del art. 1969 es una frase referencial, y no puede primar sobre un texto
expreso que no hace ningn distingo, e importa una burla de una disposicin legal. En el fondo
equivaldra a autorizar los arriendos sin plazo durante la minora de edad, y slo operaran ellos
una vez cumplidos los 18 aos.
Estando la disposicin en el art. 255, no rige la limitacin de los arriendos para los que se
otorguen en la administracin del patrimonio profesional o industrial del hijo (N
347).
Si el peculio es adventicio ordinario o extraordinario, se aplica al que ejerce la patria potestad, o
al curador adjunto.
En el caso de la sociedad conyugal y de los bienes propios de la mujer, ella puede autorizar
arriendos por plazo superior, lo que no ocurre en este caso. Igualmente, no tiene otra limitacin
que los plazos, mientras que en el caso del menor y del pupilo, est tambin la del tiempo que
falte para que ste cumpla los 18 aos. No quiere el
294
legislador que ste se encuentre con semejante traba al tomar la administracin de sus bienes.
351. 8 D. Aceptacin y repudio de herencias o legados. Tambin esta limitacin est incluida en
el art. 255 (antes art. 256), que se remite a las reglas de los guardadores, y especficamente al art.
397, que dispone:
"El tutor o curador no podr repudiar ninguna herencia deferida al pupilo, sin decreto de juez con
conocimiento de causa, ni aceptarla sin beneficio de inventario".
Las restricciones son dos: autorizacin judicial con conocimiento de causa, y aceptacin, en el
caso de que sea esa la va que se autorice, con beneficio de inventario.
En el caso de la mujer casada bajo el rgimen de sociedad conyugal, el marido requiere el
consentimiento de la mujer o de la justicia en subsidio, de acuerdo al art.
1225, con la redaccin que le dio la Ley de Filiacin (N 574).
En este caso de la aceptacin o repudiacin la sancin es la nulidad relativa.
La aceptacin debe hacerse con beneficio de inventario, pero si as no se hace, se aplica el
art. 1250 inciso final, que dispone:
"No cumplindose con lo dispuesto en este artculo, las personas naturales o jurdicas
representadas, no sern obligadas por las deudas y cargas de la sucesin sino hasta
concurrencia de lo que existiere de la herencia al tiempo de la demanda o se probare haberse
empleado efectivamente en beneficio de ellas".
Prcticamente es un beneficio de inventario de pleno derecho.
Respecto de las donaciones o legados y la posibilidad de repudiarlos, el art. 398
dispone:
"Las donaciones o legados no podrn tampoco repudiarse sino con arreglo a lo dispuesto en el
artculo 1236; y si impusieren obligaciones o gravmenes al pupilo, no podrn aceptarse sin
previa tasacin de las cosas donadas o legadas".
El art. 1236 por su parte dispone:
"Los que no tienen la libre administracin de sus bienes no pueden repudiar una asignacin a
ttulo universal, ni una asignacin de bienes races o de bienes muebles que valgan ms de un
centavo, sin autorizacin judicial con conocimiento de causa".
Se comprender que hablar de un centavo hoy es para indicar que tenga algn valor. Sin
embargo, resulta que el art. 255 slo menciona la herencia, pero no el legado ni la donacin. Sin
embargo, el art. 1236 se refiere a todos los que no tengan la libre disposicin de sus bienes, por
lo que obviamente los legados y donaciones de bienes races y de muebles que valgan ms de un
centavo no pueden repudiarse sin autorizacin judicial con conocimiento de causa.
Tanto el art. 1236 como el 398 se refieren slo a la repudiacin de legados y donaciones, por lo
que la aceptacin no tiene limitaciones para el representante legal del hijo. Por lo dems, ello es
lgico, ya que en la aceptacin de las herencias no se exige autorizacin judicial, pero s
beneficio de inventario. La responsabilidad del
295
legatario y donatario es limitada a lo que recibe, por lo que no requiere semejante restriccin,
y por ello tampoco se exige autorizacin.
Por cierto que en este caso carece de importancia el peculio de que se trate. Desde luego, queda
afuera el patrimonio profesional, porque son actos a ttulo gratuito, y si es el adventicio
extraordinario, o el ordinario, quien est representando al hijo queda sujeto a estas limitaciones,
ya sea el padre o madre, o un curador adjunto.
352. 8 E. Particin de bienes. De acuerdo al art. 1322 del Cdigo, ubicado en la particin
de bienes:
"Los tutores y curadores, y en general los que administran bienes ajenos por disposicin de
la ley, no podrn proceder a la particin de las herencias o de los bienes races en que
tengan parte sus pupilos, sin autorizacin judicial.
Pero el marido no habr menester esta autorizacin para provocar la particin de los bienes en
que tenga parte su mujer: le bastar el consentimiento de su mujer, si sta fuere mayor de edad
y no estuviere imposibilitada de prestarlo, o el de la justicia en subsidio".
El menor de edad queda incluido en la expresin "los que administran bienes ajenos por
disposicin de la ley".
El precepto por su redaccin hace pensar que se requiere esta autorizacin para que tenga lugar
la particin. La doctrina es de opinin que slo se requiere la autorizacin judicial para provocar
la particin, porque cuando los coherederos capaces la inician, est obligado el menor a
concurrir.
Igualmente opina que no se requiere dicha autorizacin cuando los coasignatarios efectan
la particin de comn acuerdo, ya que el art. 1325, que se refiere a esta materia, no la exige.
El nombramiento de partidor que no sea hecho por la justicia requiere igualmente
aprobacin judicial si hay menores de edad (art. 1326).
La falta de autorizacin judicial en los casos que ella sea necesaria produce nulidad relativa.
En el caso de la mujer, los mismos actos puede ejecutarlos el marido con el
consentimiento de ella, o del juez en subsidio.
El precepto se aplica cualesquiera que sean los peculios que tenga el hijo. El profesional no tiene
lugar en los actos a ttulo gratuito, y sea que se trate del adventicio ordinario o extraordinario, la
autorizacin la necesitar quien ejerce la patria potestad o el curador adjunto o el tutor o curador
general del menor. Slo se exceptuara en el caso muy especial de la particin de un bien
adquirido por el hijo menor en el desempeo de su profesin u oficio.
353. 9 Trmino y responsabilidad de la administracin. La administracin del padre o madre
concluye, desde luego, por la emancipacin del hijo (N 370).
Termina tambin en los dos casos ya vistos del art. 257, en que el padre o madre es privado
judicialmente de la administracin, por dolo o negligencia grave habitual, y suspensin de la
patria potestad.
296
Finalmente se extingue en caso de emancipacin del hijo, o prdida de la patria potestad de los
padres. En este ltimo caso aunque pase al otro, termina respecto del que la pierde.
El art. 256 ya lo hemos citado a propsito del derecho legal de goce (N 336) y en sntesis
establece que el padre o madre responde de la culpa leve en la administracin de los bienes del
hijo, que es la misma de los guardadores (art. 391), albaceas (art. 1299) y mandatarios (art. 2199),
y en general, de todos los que administran bienes ajenos.
Respecto a los bienes por los cuales responde el padre o madre, el inciso 2 del precepto hace
una distincin, segn si tiene la administracin y el goce, o slo el goce. En el primer caso
responde de la propiedad y los frutos, y en el segundo, slo de la propiedad.
En qu caso tendr slo el goce de los bienes de los hijos y no su administracin, si hemos
visto (N 334) la ligazn que hay entre ellos?
Un caso podra ser el de la administracin por un banco, de acuerdo a lo que dijimos al hablar de
ella (N 346).
El artculo reproduce el antiguo art. 250, donde s era posible separar el goce de la
administracin, lo que no ocurre ahora.
Hemos dicho que en varios casos el padre o madre conserva la patria potestad, pero
determinados bienes tienen que ser administrados por un curador adjunto. De acuerdo al art. 493,
ellos en su administracin son independientes de los respectivos padre, madre o guardador, si lo
hubiere. En este ltimo caso, cuando no exista patria potestad. Sin embargo, el art. 419 en su
inciso final establece para los guardadores generales una "responsabilidad subsidiaria por la
torcida administracin de los curadores adjuntos". Pues bien, el mismo art. 493 inciso 2 establece
que esta responsabilidad subsidiaria "se extiende a los respectivos padres, maridos, o
guardadores respecto de los curadores adjuntos".
Se ha resuelto que esta responsabilidad subsidiaria no implica la representacin del pupilo,
sino "slo la facultad para provocar las providencias conservativas a que se refieren los arts.
416 y 419 del Cdigo" Esta representacin corresponde al curador adjunto.
Por la responsabilidad del padre o madre el hijo goza de un privilegio de cuarta clase. As lo
dispone el art. 2481, en su inciso 4, modificado por la Ley de Filiacin, para adecuarlo al sistema
de sta.
Dice el precepto:
"La cuarta clase de crditos comprende:
4. Los de los hijos sujetos a patria potestad, por los bienes de su propiedad que fueren
administrados por el padre o la madre, sobre los bienes de stos".
Y para el caso de que ellos sean administrados por un curador, el privilegio de 4 clase lo
establece el N 5 del mismo precepto, a favor de "las personas que estn bajo tutela o curadura
contra sus respectivos tutores o curadores".
El fundamento de estos privilegios es la proteccin que al legislador le merecen las
297
personas que no pueden valerse por s mismas, jurdicamente hablando. Ello lo movi en el art.
43 a otorgarles representantes legales: "el padre o la madre, el adoptante y su tutor o curador" al
pupilo.
Pero si el representante legal es el encargado de defender al incapaz respecto de terceros, el
legislador tambin le otorga una proteccin en contra de aqul para que haga efectivos los
crditos que pueda tener procedentes de su administracin. Entre ellos, le concede privilegio
general de 4 clase sobre los bienes del representante legal.
Tambin tiene este privilegio en el N 3 del precepto la mujer casada "por los bienes de su
propiedad que administra el marido, sobre los bienes de ste o, en su caso, los que tuvieren los
cnyuges por gananciales". Esta redaccin se la dio al precepto la Ley N 19.335, de 23 de
septiembre de 1994.
En este caso, por cierto, el fundamento no es la incapacidad, ya que ella fue derogada respecto
de la mujer casada bajo el rgimen de sociedad conyugal por la Ley N 18.802, de 9 de junio de
1989.
El art. 2483 establece la extensin y prueba de este privilegio. Dispone el precepto:
"Las preferencias del nmero 3, en el caso de sociedad conyugal, y la de los nmeros
4, 5 y 6, se entienden constituidas a favor de los bienes races o derechos reales en ellos, que
la mujer hubiere aportado al matrimonio, o de los bienes races o de derechos reales en ellos, que
pertenezcan a los respectivos hijos bajo patria potestad, y personas en tutela o curadura y hayan
entrado en poder del marido, padre, madre, tutor o curador; y a favor de todos los bienes en que
se justifique el derecho de las mismas personas por inventarios solemnes, testamentos, actos de
particin, sentencias de adjudicacin, escrituras pblicas de capitulaciones matrimoniales, de
donacin, venta, permuta u otros de igual autenticidad.
Se extiende asimismo la preferencia de cuarta clase a los derechos y acciones de la mujer contra
el marido, o de los hijos bajo patria potestad y personas en tutela o curadura, contra sus padres,
tutores o curadores por culpa o dolo en la administracin de los respectivos bienes, probndose
los cargos de cualquier modo fehaciente".
El precepto fue modificado por las leyes N 5.521, de 19 de diciembre de 1934, N 19.335, de 23 de
septiembre de 1994, y N 19.585, de 26 de octubre de 1998, para irlo adecuando a las nuevas
situaciones que esas mismas leyes iban produciendo en las instituciones respectivas.
Tambin gozaba de este privilegio el adoptado de la Ley N 7.613, de 21 de octubre de 1943, hoy
derogada (art. 20). Este adoptado tiene el derecho a acogerse a la nueva legislacin, otorgando el
pacto del art. 45 de la Ley N 19.620, de 5 de agosto de 1999, pero si no lo hace, mantiene el
privilegio conforme a la anterior legislacin, de acuerdo al inciso 2 de este precepto (N 161).
Prrafo Cuarto: Representacin legal del hijo
354. Incapacidad del menor de 18 aos. De acuerdo al art. 1447, el impber, esto es, el varn
que no ha cumplido 14 aos y la mujer que no ha cumplido 12 (art. 26), es absolutamente
incapaz, y los mayores de esta edad, pero menores de 18, son menores adultos, y relativamente
incapaces.
Ambos necesitan representante legal, que son el padre o madre, el adoptante y el tutor
298
o curador (art. 43), pero el menor adulto, como hemos visto, puede tener patrimonio profesional
o industrial y ejecutar adems por s ciertos actos, como pasaremos a verlo.
Ejercern la representacin legal del hijo menor el padre o la madre, o ambos conjuntamente,
segn la forma en que tengan la patria potestad (Nos 313 y sgtes.) y corresponder a un tutor en
el caso del impber y a un curador general en el del menor adulto, a falta de ambos padres, ya
que habr lugar a la guarda en todos los casos que ninguno de los padres tenga la patria
potestad. Por ende, le corresponder a un guardador si la filiacin est indeterminada, o si
estndolo, falta por cualquier causa quien ejerce la patria potestad, y siempre que en este caso no
le corresponda al otro progenitor. Finalmente, proceder tambin la guarda general en todos los
casos de suspensin de la patria potestad (art. 267) (N 365), y siempre que ella no corresponda
al otro progenitor, y en el caso de la emancipacin (art. 273, N 370).
Si la patria potestad se mantiene, y son determinados bienes los que quedan ajenos a la
administracin del padre o madre, corresponder la representacin del menor respecto de estos
bienes a un curador adjunto (N 378).
La ley menciona al adoptante, lo que era correcto hasta la dictacin de la ltima Ley de Adopcin,
pero en sta el adoptante est sujeto a las mismas reglas de todo padre o madre, y ejerce por
ende, la patria potestad. La ley se estaba refiriendo al adoptado de la Ley N 7.613, ya que el
legitimado adoptivo y el adoptado en adopcin plena estn en la misma situacin del actual
adoptado: sus padres ejercen la patria potestad. Respecto del adoptado en adopcin simple, en
sta conservan la patria potestad en la familia de origen (art. 13 de la Ley N 18.703, hoy
derogada). El adoptado de la Ley N 7.613 y el adoptado simple de la N 18.703 tienen derecho a
acogerse a las actuales disposiciones de la Ley de Adopcin, segn el art. 45 de ella (N 161). El
problema queda reducido, pues, al adoptado de la Ley N 7.613, mientras no se acoja a la nueva
ley. Como esta Ley est derogada, ha dejado de producir efectos, salvo en cuanto el inc. 2 del
art. 45 se los mantenga. Por ende, de acuerdo a esto, el nico caso del adoptante incluido en el
precepto es el del adoptado de la Ley N 7.613 que no se acoja a las disposiciones de la nueva
ley.
El Cdigo actual, como decamos, separ el tema de la representacin legal del hijo, destinndole
el prrafo 3 del Ttulo X, del derecho legal de goce y de la administracin de los bienes del hijo.
Sin embargo, la verdad es que cuando quien ejerce la patria potestad no tiene la administracin,
el hijo, para actuar en la vida jurdica, necesitar quien lo represente legalmente, segn veremos
a continuacin. Y adems porque si no se ejerce la administracin, tampoco se tiene el derecho
legal de goce (N 334), por lo cual las tres situaciones estn ntimamente ligadas.
355. Extensin de la representacin legal. La representacin legal tiene diferentes formas de
aplicarse.
Desde luego hay diferencias entre la patria potestad, esto es, respecto al padre o madre, y al
guardador, porque en algunos aspectos tienen normas distintas, como lo vimos en el prrafo
anterior.
Igualmente, est el menor sujeto a patria potestad o guarda, administra los bienes provenientes
de su peculio profesional en la forma que vimos en el N 340.
Tambin, es distinta la situacin del impber y del menor adulto, porque militan todas las
diferencias que hay entre la incapacidad absoluta y la relativa. El menor adulto podr actuar
representado o autorizado por su representante legal, mientras que el
299
300
301
El actual art. 261, que lo reemplaza, distingue segn si existe o no sociedad conyugal.
Dice el inciso 1 del precepto:
"Si entre los padres hubiere sociedad conyugal, los actos y contratos que el hijo celebre fuera de
su peculio profesional o industrial y que el padre o madre que ejerce la patria potestad autorice o
ratifique por escrito, o los que stos efecten en representacin del hijo, obligan directamente al
padre o madre en conformidad a las disposiciones de ese rgimen de bienes y,
subsidiariamente, al hijo, hasta concurrencia del beneficio que ste hubiere reportado de dichos
actos o contratos".
La disposicin ha perfeccionado el precepto anterior, porque en el rgimen de sociedad conyugal
puede ocurrir que la patria potestad la est ejerciendo la madre, pero aqulla la administre el
marido. La disposicin actual adems se pone no slo en el caso de que el que ejerce la patria
potestad autorice al hijo o ratifique el acto de ste, sino que tambin en la situacin que no
mencionaba expresamente el art. 254, que el acto lo otorgara quien ejerce la patria potestad.
En todas estas situaciones (y siempre que no se trate del patrimonio profesional) se aplica el
precepto. Y no rige en el caso del patrimonio profesional, porque en tal evento nada tienen que
hacer ni el padre ni la madre que ejercen la patria potestad, y los efectos del acto se radican,
conforme al art. 260, en dicho patrimonio profesional.
La solucin s es la misma anterior: el acto obliga directamente al padre o madre, y solo
subsidiariamente al hijo hasta concurrencia del beneficio que ste hubiere reportado del acto
o contrato.
Dice el precepto que los actos sealados los obligan "en conformidad a las disposiciones de
ese rgimen de bienes". Qu quiere decir esto? Que la madre puede estar ejerciendo la patria
potestad, pero es el marido quien administra los bienes de la sociedad conyugal, de manera
que la mujer no puede en tal caso obligarlos. La conclusin es que en tal evento se produce la
situacin sealada en el art. 137: la mujer solo obliga los bienes que administra separadamente
del marido.
Que el hijo responda subsidiariamente en cuanto al beneficio que obtenga, confirma el
tratamiento particular que da a esta situacin el legislador, diferente a otras incapacidades.
359. 1 C. Actos autorizados por padres casados bajo otro rgimen matrimonial que el de
sociedad conyugal, o ninguno. El inc. 2 del precepto se pone en el caso de que no haya sociedad
conyugal. Ello puede ocurrir porque los cnyuges estn casados bajo el rgimen matrimonial de
separacin de bienes o de participacin de gananciales, o no lo haya por no haber matrimonio,
estar disuelto, o porque nunca lo ha habido.
Tampoco se aplica el precepto en el caso del patrimonio o peculio profesional o industrial. Ello
porque el precepto dice que "si no hubiere sociedad conyugal, esos actos y contratos (esto es,
los del inciso anterior: efectuados, ratificados o autorizados por el representante legal) slo
obligan, en la forma sealada en el inciso anterior, al padre o madre que haya intervenido".
"En la forma sealada en el inciso anterior" quiere decir que afecta al padre o madre que haya
intervenido, y subsidiariamente al hijo hasta concurrencia del beneficio que el hijo hubiere
reportado de dichos actos o contratos.
302
Concluye el precepto: "lo anterior no obsta a que pueda repetir contra el otro padre, en la parte en
que de derecho haya debido proveer a las necesidades del hijo".
O sea, carga con la obligacin el padre o madre, pero puede repetir contra el otro padre o madre,
porque, como hemos visto, salvo el caso de la sociedad conyugal, ambos deben contribuir a los
gastos del hijo, y soportan esa carga en las proporciones que analizamos al tratar de dichos
gastos (N 265).
La disposicin ha precisado, pues, lo que ya dispona el art. 254, pero este ltimo sin distinguir la
situacin matrimonial de los padres.
360. 2 Representacin judicial del hijo. En la situacin judicial es necesario distinguir las
acciones que ejerce el hijo de aquellas que se dirijan en su contra.
Requieren tambin un anlisis especial las acciones penales contra el hijo, y los casos en que
ste deba litigar contra su padre o madre.
Los iremos viendo en ese orden en los nmeros siguientes:
A. Las acciones del hijo contra terceros;
B. Las acciones civiles de terceros contra el hijo;
C. Las acciones criminales contra el hijo, y
D. Las acciones del hijo en contra del padre o madre.
361. 2 A. Las acciones del hijo contra terceros. Dice el art. 264 en su inciso primero:
"El hijo no puede parecer en juicio, como actor, contra un tercero, sino autorizado o representado
por el padre o la madre que ejerce la patria potestad, o por ambos, si la ejercen de manera
conjunta".
La situacin la contemplaba el art. 258 del antiguo Cdigo con leves variantes, ya que hablaba de
"hijo de familia", y en su inc. 2 no consideraba, como lo hace ahora, el caso del otro progenitor
que no tiene la patria potestad.
Por la trascendencia que tienen los juicios, el legislador exige que el hijo acte con la
autorizacin o representado por el padre o madre que ejerce la patria potestad.
Sin embargo, se ha fallado que no requiere autorizacin ni representacin legal el hijo para una
demanda de divorcio, lo que por texto legal parece muy discutible.
La pregunta que cabe es si esto se aplica tambin cuando se trata del patrimonio profesional o
industrial del hijo. Necesita tambin en este caso la autorizacin o estar representado por el
padre o madre que ejerce la patria potestad?
Es cierto que la disposicin no hace distincin alguna, pero pensamos que no se est refiriendo a
las acciones que tiene que efectuar el hijo en el giro y administracin de ese patrimonio. Nos
basamos en que el art. 251 declara que ese hijo se mirar como mayor de edad para la
administracin de su patrimonio reservado, y slo establece la excepcin del art. 254, esto es, de
los actos de enajenacin de sus bienes aunque pertenezcan a ese patrimonio. No habindose
hecho esta excepcin para las demandas del hijo, no creemos que sea procedente la exigencia
de que acte su representante legal o lo autorice para estos efectos.
303
As se haba fallado con el texto anterior del art. 251 (que era el 246).
En el caso de negativa, el inc. 2 del precepto establece:
"Si el padre, la madre o ambos niegan su consentimiento al hijo para la accin civil que quiera
intentar contra un tercero, o si estn inhabilitados para prestarlo, podr el juez suplirlo, y al hacerlo
as dar al hijo un curador para la litis".
Esto es, en este caso, a diferencia de lo que ocurre en los actos no judiciales, el hijo tiene la
posibilidad de recurrir al juez para que supla el consentimiento que se le niega.
Pero slo si se trata de acciones civiles, ya que mientras el inc. 1 se refiere a las "acciones" sin
distinguir, el 2 se refiere nicamente a las civiles. Por ello se ha fallado que no procede la
autorizacin judicial supletoria si el padre niega o no est en condiciones de otorgar su
consentimiento para el ejercicio de una accin penal, sin perjuicio de que el tribunal puede actuar
de oficio u otro pariente intentar la querella.
El precepto plantea una duda. El antiguo art. 258, inc. 2, equivalente a la disposicin actual,
slo se pona en el caso de negativa del "padre de familia", sin considerar a la madre. En
cambio, el precepto ahora solo da va a la autorizacin judicial si el padre, la madre o ambos
niegan su consentimiento para que el hijo demande, sin hacer ninguna referencia al que est
ejerciendo la patria potestad. Dicho de otra manera, suponiendo que ella la est ejerciendo el
padre, puede en tal caso la madre dar la autorizacin, aunque no est ejerciendo la patria
potestad conjuntamente con el padre? O, conforme ocurra antes, el hijo deber ir directamente
al juez?
La disposicin en su redaccin parece dar a entender lo primero, porque no hace ninguna
referencia a que estn ejerciendo o no la patria potestad, y slo da curso hacia el juez cuando
ambos "estn inhabilitados" para prestar el consentimiento. Por lo dems as ocurre cada vez
que quien ejerce la patria potestad est inhibido de actuar: lo hace el otro progenitor que no est
inhabilitado (N 318).
El juez si otorga la autorizacin dar al hijo un curador ad litem, lo que confirmara que slo
estamos ante una negativa de ambos padres.
La sancin por la infraccin del precepto es que cabe (para el demandado) la excepcin del N
2 del art. 303 del Cdigo de Procedimiento Civil, esto es, la falta de capacidad del demandante.
362. 2 B. Las acciones civiles de terceros contra el hijo. Se refiere a ellas el art. 265 del
Cdigo, que equivale al antiguo art. 259, con las mismas variaciones del caso anterior, esto es,
ya no habla de hijo de familia, y contempla la situacin de la madre ejerciendo la patria
potestad.
Dice el precepto:
"En las acciones civiles contra el hijo deber el actor dirigirse al padre o madre que tenga la
patria potestad, para que autorice o represente al hijo en la litis. Si ambos ejercen en conjunto la
patria potestad, bastar que se dirija en contra de uno de ellos.
Si el padre o madre no pudiere o no quisiere prestar su autorizacin o representacin, podr el
juez suplirla, y dar al hijo un curador para la litis".
El precepto se limita slo a las acciones civiles, porque veremos que las criminales
304
tienen un tratamiento especial. La demanda deber dirigirse en contra del padre o madre que
ejerce la patria potestad, y si lo hacen ambos, basta con dirigirla contra uno de ellos.
Aqu la ley no se puso en el caso de que a falta del que ejerce la patria potestad, la autorizacin
o representacin la pudiere asumir el otro, y en que si aquel contra quien se dirigi la accin se
niega a asumir la representacin o dar la autorizacin para el hijo de litigar, ser el juez quien lo
haga, dndole al hijo un curador para la litis.
Creemos que esta circunstancia debe ser tomada en cuenta al resolver sobre la privacin al padre
o madre de la administracin de los bienes del hijo, ya que asumir estas defensas es una carga
que los padres no deben eludir. Muy distinto resulta cuando el hijo demanda, pero si es
demandado debe defenderse, y no es, en principio, razonable que el que ejerce la patria potestad
se sustraiga de su deber.
La sancin en caso de que se demande directamente al hijo es la nulidad procesal de todo
cuanto se acte en autos, la que deber ejercerse en los plazos y trminos establecidos por el
Cdigo de Procedimiento Civil (arts. 80, 83 y 84 inciso final del C.P.C.), o reclamarse por la va
de la casacin en la forma (art. 768 N 9, en relacin al 795 N 1 del Cdigo de Procedimiento
Civil).
Se ha fallado que el curador del padre ausente no representa en juicio a los hijos menores de
ste en las demandas contra ellos, los que necesitan un curador especial nombrado por el juez.
Como hemos dicho, esto no se aplica en el caso del patrimonio profesional en que el hijo puede
ser demandado en la administracin de ste, sin que intervengan el padre o madre.
363. 2 C. Las acciones criminales contra el hijo. Ellas hacen excepcin a lo dicho anteriormente.
Dice el art. 266:
"No ser necesaria la intervencin paterna o materna para proceder criminalmente contra el
hijo; pero el padre o madre que tiene la patria potestad ser obligado a suministrarle los
auxilios que necesite para su defensa".
Equivale al antiguo art. 260, con la sola salvedad que antes el precepto se refera al padre
nicamente y ahora al "padre o madre que tiene la patria potestad".
Es lgico que pueda actuarse penalmente en contra del hijo sin tener que dirigirse contra los
padres, ya que la responsabilidad penal es personal. Sin embargo, ella tiene adems restricciones
de edad, segn establece el C.P.P.
Como decamos, si el menor acta como querellante, esto es, ejerce la accin penal, est sujeto
a la norma del art. 264, o sea, debe hacerlo representado o con la autorizacin del que ejerce la
patria potestad, pero que no puede suplirse por el juez, como lo veamos en el N 361.
Quien ejerce la patria potestad deber proporcionarle y suministrarle al hijo los auxilios que
requiere. Ocurre igual entre cnyuges, segn el art. 136. Es una expresin del deber de socorro al
que nos referamos en los Nos 261 y sgtes.
Rige la norma de excepcin del art. 266 para la accin civil si ella se entabla en el juzgado
del crimen que est conociendo de la responsabilidad penal del menor? Creemos que no,
porque la ley slo ha autorizado para proceder criminal, pero no
305
civilmente, contra el hijo. Recordemos que de todo delito o cuasidelito penal nace una accin
penal para perseguir la responsabilidad penal en contra del infractor, y una civil para cobrar la
correspondiente indemnizacin de perjuicios. Pues bien, sta puede plantearse en el mismo juicio
en que se est conociendo de la accin penal, pero no por ello deja de ser accin civil, que se
gobierna por la regla de stas, y requiere representacin o autorizacin o suplencia judicial en la
forma que vimos en el N 362.
364. 2 D. Las acciones del hijo contra el padre o la madre. Se refiere a esta situacin el art. 263,
que equivale al antiguo art. 257, con dos modificaciones: que se pone en el caso de la madre, lo
que no haca el anterior precepto, y que le agreg un inciso 2 sobre las litis expensas.
Dice el inciso 1 del precepto:
"Siempre que el hijo tenga que litigar como actor contra el padre o la madre que ejerce la patria
potestad, le ser necesario obtener la venia del juez y ste, al otorgarla, le dar un curador para la
litis".
O sea, el juez debe autorizar al hijo para litigar como actor contra el padre o la madre que ejerce
la patria potestad. Si no la est ejerciendo, la accin contra el respectivo progenitor no requiere
venia del juez.
La ley no se puso en el caso inverso del padre o madre que ejerce la patria potestad, accionando
contra el hijo. Respecto del que no la ejerce, no tiene restriccin alguna y deber hacerlo en los
trminos generales ya estudiados, esto es, en las civiles contra el que la ejerce, y en las
criminales directamente contra el hijo.
Pero tampoco hay restricciones para la demanda del que ejerce la patria potestad, y si es civil, se
sujeta al art. 264 (N 362), y si es penal, al art. 266 (N 363), ya que la ley no hace ninguna
excepcin en este caso. Por cierto que respecto de la accin civil, en ella no podr el que ejerce la
patria potestad asumir ni autorizar al hijo para litigar, lo que deber suplir el juez, o asumir la
representacin del hijo el padre o madre que no tiene la patria potestad, si se acepta que el
precepto as lo autoriza. Ello porque no procede la representacin en los casos en que los
intereses del representando y representante sean antagnicos, lo que incluso se ha resuelto en el
juicio de particin, en fallo que citaremos a continuacin.
Ante los tribunales se discuti otro caso de posible incompatibilidad de intereses entre la
representacin legal de la madre viuda en juicio y sus hijos menores bajo su patria potestad. Ella
se descart porque se estim que debe tratarse de un inters actual y efectivo y no de uno futuro
o eventual. Se trataba de la herencia de la abuela paterna, y a ella concurran los tos de los
menores y stos por derecho de representacin del padre fallecido. La posible incompatibilidad de
intereses se refera a la posterior liquidacin de la sociedad conyugal de la madre viuda.
Tampoco se estim que hubiera incompatibilidad de intereses entre el padre heredero del hijo
legatario, para los efectos de la designacin de rbitro.
En cambio, se resolvi que, si no acta en su patrimonio profesional, el contrato de iguala de
un menor para litigar contra el padre, no lo obliga a l ni al padre, si no ha obtenido el
nombramiento de un curador para la litis.
El inciso 2, como decamos, otorga el derecho de litis expensas al hijo, sea que acte como
demandante o como demandado. Dice el precepto:
306
"El padre o madre que, teniendo la patria potestad, litigue con el hijo, sea como demandante o
como demandado, le proveer de expensas para el juicio, que regular incidentalmente el
tribunal, tomando en consideracin la cuanta e importancia de lo debatido y la capacidad
econmica de las partes".
Supli as la ley una carencia que exista en el Cdigo original.
Seccin Tercera: Suspensin de la patria potestad
365. Suspensin de la patria potestad y emancipacin. La suspensin, como su nombre lo dice,
no pone trmino a la patria potestad, sino que nicamente la interrumpe por el perodo que ella
dure. La emancipacin, en cambio, le pone trmino a la patria potestad.
Sin embargo, con la reforma de la Ley de Filiacin, la verdad es que la recuperacin de la patria
potestad suspendida no es automtica, como lo veremos en esta seccin.
Estudiaremos sucesivamente:
1) Las causales de suspensin de la patria potestad;
2) Procedimiento de la suspensin de la patria potestad;
3) Trmino de la suspensin de la patria potestad, y
4) Efectos de la suspensin de la patria potestad.
366. 1 Causales de suspensin de la patria potestad. Ellas estn enumeradas en el art. 267, que
equivale al antiguo artculo 262, y no han variado mayormente con la Ley de Filiacin.
Son ellas:
1) Por la demencia del padre o madre que ejerce la patria potestad. La Ley de Filiacin elimin la
expresin "prolongada" referida a la demencia que utilizaba el Cdigo. En consecuencia, habiendo
un diagnstico de demencia hoy en da se suspender la patria potestad, sin ninguna otra
distincin. Tampoco es preciso que el padre o madre que ejerce la patria potestad se encuentre
interdicto, y la existencia de intervalos lcidos no es obstculo a la suspensin;
2) Por la menor edad del padre o madre que ejerce la patria potestad, causal que fue
contemplada por la Ley N 7.612, de 21 de octubre de 1943;
3) Por estar el que ejerce la patria potestad en entredicho de administrar sus bienes, es decir,
cuando est bajo interdiccin por demencia, sordomudez o disipacin, y
4) Por la larga ausencia de quien ejerce la patria potestad u otro impedimento fsico, de los
cuales se siga perjuicio grave para los intereses del hijo.
No hay otras causales de la suspensin de la patria potestad.
367. 2. Procedimiento de la suspensin de la patria potestad. Al respecto hay que distinguir
entre la menor edad, y todas las dems causales.
La primera opera de pleno derecho, y las dems requieren resolucin judicial, y sern
307
decretadas por el juez con conocimiento de causa, y audiencia de los parientes del hijo y del
defensor de menores. La excepcin de la menor edad fue introducida por la Ley N 10.271, de 2
de abril de 1952, y mantenida por la Ley de Filiacin.
De acuerdo al art. 26 N 1 de la Ley N 16.618, Ley de Menores, esta gestin corresponde a los
jueces de menores, que son los competentes para conocer de la suspensin de la patria
potestad.
El procedimiento, por ende, es el de la Ley de Menores, que ya analizamos a propsito de los
juicios de tuicin en el N 245, al cual nos remitimos. Igualmente debe
resolverse conforme a las mismas normas quin puede solicitar la suspensin. Somarriva,
obra citada, N 520, pg. 485.
El art. 6 transitorio de la Ley N 19.585, de 26 de octubre de 1998, se preocup de las sentencias
ejecutoriadas con anterioridad a su vigencia en conformidad a las disposiciones anteriores que
reglamentaban, entre otras materias, la suspensin de la patria potestad, y dispuso que mantienen
su efecto de cosa juzgada. Ello es lgico, por las caractersticas propias de la cosa juzgada, pero
el legislador prefiri decirlo expresamente.
La resolucin que suspende la patria potestad debe subinscribirse al margen de la inscripcin de
nacimiento del hijo (inciso final del art. 268). Esta exigencia es novedad de la Ley de Filiacin y
concuerda con el N 5 del art. 6 de la Ley sobre Registro Civil, que dispone la subinscripcin de
las resoluciones judiciales que ordenen la suspensin de la patria potestad.
La sancin por no efectuar las subinscripcin es, como sabemos, la inoponibilidad en juicio.
368. 3 Trmino de la suspensin de la patria potestad. Dice el inciso 2 del art. 268:
"El juez, en inters del hijo, podr decretar que el padre o madre recupere la patria potestad
cuando hubiere cesado la causa que motiv la suspensin".
Aunque no se hace en este caso la expresa salvedad que s efecta el inciso 1 respecto de la
menor edad, creemos que ella se recupera automticamente, cuando quien debe ejercerla, llega
a la mayor edad, dado que en derecho las cosas se deshacen como se hacen, y porque no
habra razn alguna para la solucin contraria.
En los dems casos, la recuperacin no es automtica. No basta que cese la causal de
suspensin (por ejemplo, que termine la interdiccin o reaparezca el ausente), sino que el juez
debe as decretarlo y siempre en inters del menor, por lo cual bien podra negarla.
La solucin no resulta adecuada: si el juez niega el trmino de la suspensin, y la patria potestad
no ha pasado al otro progenitor, debera procederse a la emancipacin del hijo.
La resolucin que pone trmino a la suspensin y hace que quien ejerca la patria potestad la
recupere, tambin se subinscribe al margen de la inscripcin de nacimiento del hijo. En este caso,
el N 5 del art. 6 de la Ley de Registro Civil no contempl esta subinscripcin, por lo que ella
queda incluida en la regla general del N 7 del precepto. La sancin por no efectuarla es la del art.
8 de la misma ley: la inoponibilidad en juicio.
308
309
Incluso la definicin, por acentuar la patria potestad de la madre, es menos precisa que el antiguo
art. 264, equivalente al actual 269: "la emancipacin es un hecho que pone fin a la patria
potestad". Porque con la emancipacin termina totalmente la patria potestad, ya no la hay. Puede
terminar la patria potestad del padre, o de la madre, como lo dice el actual art. 269, pero subsistir
la patria potestad en el otro progenitor, y en tal caso no hay emancipacin, sino un cambio en
quien la ejerce.
Con la emancipacin ya no hay ms patria potestad, y como ella es irrevocable, segn veremos,
respecto de ese hijo ya no habr ms patria potestad, y si el hijo es menor, tendr que darse
lugar a la guarda (art. 273).
La emancipacin difiere de la suspensin de la patria potestad justamente por este carcter
irrevocable, ya que, como veamos, esta ltima dura mientras permanezcan las circunstancias
que la motivan, aunque, segn vimos, esto es, plenamente vlido slo en caso de menor edad
del progenitor de que se trate, ya que en los dems eventos deber ser el juez el que
restablezca la patria potestad. La diferencia est en que en la emancipacin ni siquiera el juez
puede dejarla sin efecto, salvo casos de excepcin (N 375).
Decamos que no debe confundirse tampoco la emancipacin con la prdida de la patria potestad
del padre o de la madre. Esta no producir la emancipacin, si la patria potestad pasa a
corresponder al otro progenitor. Por ello, como veremos, en cada causal de emancipacin el
legislador va haciendo la salvedad correspondiente: la emancipacin slo se produce si la patria
potestad no pasa al otro progenitor. Dicho de otra manera, la prdida de la patria potestad es el
gnero, y la emancipacin, una especie de ella, y slo se produce cuando ya no hay ms patria
potestad para ninguno de ellos, ni el padre ni la madre.
371. Clases. Dice el art. 269, inciso 1, tras definir la emancipacin, que ella puede ser legal o
judicial.
Antes ella poda ser voluntaria, legal o judicial.
La primera haba perdido importancia, Somarriva, N 529, pg. 490.
por lo que la Ley de Filiacin acertadamente opt por suprimirla. En efecto, ella pudo tener alguna
significacin cuando la mayor edad era a los 25 aos, y exista la institucin de la habilitacin de
edad. La reglamentaba el Ttulo XVI, arts. 297 a 303, hoy derogados, y se le otorgaba a los
mayores de 21 aos. Se comprende que al bajar la menor edad a los 21 por la Ley N 7.612, de
21 de octubre de 1943, esta institucin fue derogada, ya que el legislador no opt por hacerla
operar entre los 18 y 21. Por la habilitacin, el hijo pasaba a actuar como si fuera plenamente
capaz, con algunas limitaciones. Como no se aplicaba a los "hijos de familia", requera previa
emancipacin.
Menos todava podra tener importancia desde que la menor edad se rebaj a los 18
aos.
Tambin contribuy a la prdida de importancia de la emancipacin voluntaria, la patria potestad de
la madre, aunque fuere subsidiaria del padre, ya que la ley comenz a exigir su consentimiento
(antiguo art. 265).
En consecuencia, hoy por hoy la emancipacin slo puede ser legal o judicial, lo que pasamos a
examinar en los nmeros siguientes.
310
311
A. Maltrato habitual al hijo. "La emancipacin judicial se efecta por decreto del juez:
1 Cuando el padre o la madre maltrata habitualmente al hijo, salvo que corresponda ejercer la
patria potestad al otro".
El antiguo N 1 del art. 267 equivalente al actual 271, agregaba algunos requisitos al maltrato
para que habilitara la emancipacin. Tena que ser en trminos de poner en peligro su vida, o
causarle grave dao. Hoy la nica exigencia es que el maltrato sea habitual, dndosele as al juez
la flexibilidad necesaria, en un pas en que el maltrato de los nios desgraciadamente es una
grave lacra social. Recordemos que el art. 225, inciso 3, menciona tambin el maltrato como uno
de los elementos que permiten entregar la tuicin al otro de los padres (N 241). Y que cuando
constituye un atentado grave contra la vida del menor, puede incurrir su autor en la causal de
indignidad para suceder del N 2 del art. 968, que adems es injuria atroz para el caso de los
alimentos.
B. Abandono del hijo. Segn el N 2 del art. 271, el juez puede decretar la emancipacin judicial
cuando el padre o la madre ha abandonado al hijo, y salvo tambin el caso de excepcin en que la
patria potestad corresponda al otro progenitor.
El abandono tambin puede ser causal de prdida de los derechos de los padres (N
233), de prdida del cuidado de los hijos (aunque no est mencionado especficamente, pero
est obviamente incluido) (N 241); puede dar lugar a la situacin del art. 240 en que un tercero
ha socorrido al hijo (N 269); puede llevar a la adopcin de ste (N 171) y puede llegar a
constituir la causal de indignidad para suceder del N 3 del art. 968, y por ende, tambin injuria
atroz para la prdida del derecho de alimentos (N 294), y causal de prdida de stos en el caso
del padre o madre cuya filiacin se estableci judicialmente con su oposicin (N 279).
Se aprecia pues el amplio abanico de sanciones que conlleva el abandono del hijo. Aqu es
causal de emancipacin judicial, salvo el caso tantas veces sealado de que la patria potestad
corresponda al otro progenitor.
Recordemos que de acuerdo al inciso 2 del art. 19 de la Ley N 14.908, de 5 de octubre de 1962,
sobre Abandono de Familia y Pago de Pensiones Alimenticias, para los efectos del precepto
sealado, Como dijimos, el precepto no fue modificado por la Ley de Filiacin y sigue
remitindose en los Nos 3 y 4 del art. 267 del Cdigo Civil, esto es, a la antigua numeracin.
se entiende "que hay abandono por parte del padre o madre por haber sido apremiado" por dos
veces en la forma sealada en el art. 15 de la misma ley "para el pago de pensiones de una
misma obligacin alimenticia" (N 304).
Se ha fallado que el apremio de la Ley de Abandono de Familia al deudor de pensiones
alimenticias por dos veces es una de las situaciones en que hay abandono del hijo para los
efectos de la emancipacin, pero no el nico. El mismo fallo agreg que este caso constituye una
presuncin de abandono del hijo.
C. Delito que merezca pena aflictiva. De acuerdo al N 3 del art. 271, la emancipacin procede
"3. Cuando por sentencia ejecutoriada el padre o la madre ha sido condenado por delito que
merezca pena aflictiva, aunque recaiga indulto sobre la pena, a menos que, atendida la naturaleza
del delito, el juez estime que no existe riesgo para el inters del hijo, o de asumir el otro padre la
patria potestad".
312
Corresponde al N 7 del antiguo art. 267, pero se cambi su redaccin en doble sentido:
Por un lado la pena con que comienza a operar la emancipacin judicial es la aflictiva, mientras
que antes el antiguo precepto sealaba la de 4 aos de presidio o reclusin. Es lo mismo que se
hizo en materia de incapacidades para la guarda en el art. 497 N 5 (N 386), y en el disenso para
contraer matrimonio en el art. 113 (N 258) y parece plenamente justificado en el sentido de
armonizar la legislacin. La condena a pena aflictiva es comn para una serie de situaciones,
incluidos derechos polticos, por lo que es plausible la modificacin.
Pero adems, fuera del caso que la patria potestad pase al otro progenitor, se exceptu de la
aplicacin de la regla la decisin del juez si ste estima que por la naturaleza del delito no existe
riesgo para el menor, de manera que en definitiva ser el juez el que determine si esta condena
da lugar a la emancipacin.
Agreg finalmente el precepto tambin que el indulto del padre o madre condenado a estas
penas no impide la emancipacin. As lo dispona el inciso final del art. 267.
Se sostena que este era ms bien un caso de emancipacin legal, porque era la ley la que daba a
la sentencia condenatoria el efecto de producir la emancipacin. Hoy no es as, ya que al juez le
corresponder la calificacin de si el delito realmente pone en riesgo el inters del hijo.
D. Inhabilidad fsica o moral. En el N 4 faculta al juez para emancipar al hijo en caso de
inhabilidad fsica o moral del padre o madre, si no corresponde al otro ejercer la patria potestad.
Esta redaccin reemplaz a la antigua de los Nos 5 y 6 del art. 267 del Cdigo, que facultaban
al juez para decretar la emancipacin cuando la "depravacin del padre (o de la madre, en su
caso) le hace incapaz de ejercer la patria potestad". Se haba declarado que ella exista cuando
el afectado era "una persona extremadamente viciosa, por embriaguez habitual": G.T. de 1909,
T. II, N 1171, pg. 811.
El legislador utiliza ahora una expresin ms adecuada, y concordante con la legislacin: la
inhabilidad legal moral del padre o madre.
Como no se les ha definido, corresponder al juez calificar la conducta del padre o madre. Es
la misma expresin que se utiliza en la prdida de la tuicin (N 242). No hay duda que en los
casos all mencionados proceder tambin la emancipacin judicial.
Por cierto que son demandas diferentes, y no por el hecho de privarse de tuicin al padre o
madre se resuelve automticamente el tema de la emancipacin.
Se haba resuelto que era cuestin de hecho determinar si haba "depravacin", lo que es vlido
para la nueva redaccin.
Se ha fallado tambin que es necesario esperar sentencia en el juicio a que se refiere la letra C
anterior (hoy N 3 del art. 267) para considerar moralmente inhabilitado al padre.
374. Subinscripcin y prueba de la emancipacin. Veremos algunos aspectos relacionados
con la emancipacin, comenzando por su prueba. En el caso de la
313
emancipacin judicial, ella debe subinscribirse al margen de la inscripcin de nacimiento del hijo.
As lo determina el inciso 2 del art. 271, en armona con el N 5 del art. 6 de la Ley de Registro
Civil, que enumera los actos que son objeto de subinscripcin al margen de la partida de
nacimiento del hijo. La sancin, como ya sabemos, es que mientras no se practique la
subinscripcin, la emancipacin es inoponible en juicio.
En los casos de la emancipacin legal, ella se prueba con las partidas respectivas: la muerte del
padre o madre, por la partida de defuncin; el decreto de posesin provisoria o definitiva en el
caso de la muerte presunta; el matrimonio del hijo, con la respectiva partida de matrimonio, y la
mayora de edad, con el certificado de nacimiento, o la mera cdula de identidad.
En el caso que el testador o donante haya impuesto para la herencia, legado o donacin la
condicin de que el hijo se emancipe, se produce la situacin sealada en el N 2 del art. 250 (N
326), pero no hay emancipacin.
375. Irrevocabilidad de la emancipacin. El art. 272 declara que "toda emancipacin, una vez
efectuada, es irrevocable".
Sin embargo, el legislador en dos casos excepcionales autoriza al juez para dejar sin efecto la
emancipacin, y siempre que se cumplan algunos requisitos.
Los casos son:
a) La emancipacin por muerte presunta. Es obvio que si reaparece el presunto fallecido,
pueda recuperar sus bienes (art. 93), y tambin la patria potestad;
b) La emancipacin judicial por inhabilidad moral del padre o madre.
La ley, como decamos, formula algunas exigencias:
1) En el caso de la muerte presunta, que se acredite fehacientemente la existencia del
desaparecido, y en el caso de la inhabilidad moral, que ella haya cesado;
2) Que la solicite el padre o madre respectivo, o sea, aquel en quien incidi;
3) Que conste que la revocacin conviene a los intereses del hijo, y
4) Dice la frase final del inciso 2 del art. 272: "la resolucin judicial que d lugar a la revocacin
slo producir efectos desde que se subinscriba al margen de la inscripcin de nacimiento del
hijo".
Este caso, dentro de la enumeracin del art. 6 de la Ley sobre Registro Civil, est incluido en la
generalidad del art. 7: "los dems documentos que las leyes ordenen subinscribir al margen de
la inscripcin de nacimiento".
La sancin en este caso es ms general incluso que la del art. 8 de esa ley: solo produce
efectos la revocacin una vez subinscrita, no slo en juicio, sino en toda situacin, ya que el
precepto determina que la revocacin "slo producir efectos" desde la subinscripcin, sin
decir que sea nicamente para lo judicial.
De acuerdo al inciso final del art. 272: "la revocacin de la emancipacin proceder por una sola
vez". Es lgica la disposicin, ya que no se puede estar variando tanto la patria potestad del hijo.
Esta posibilidad de revocacin de la emancipacin fue
314
introducida por la Ley de Filiacin. Anteriormente, el art. 269 dispona: "toda emancipacin, una
vez efectuada, es irrevocable, aun por causa de ingratitud".
El profesor Somarriva se colocaba en la situacin del matrimonio nulo en relacin tanto a la causal
de emancipacin legal del matrimonio del hijo, que la legislacin actual conserva, como del caso
de emancipacin legal que se produca hasta su derogacin por la Ley N 18.802, cuando la
madre pasaba a nuevas nupcias, y pensaba que si el matrimonio era simplemente nulo, se
restableca la patria potestad. Obra citada, N
520, pg. 492; N 533, pg. 496.
En el caso de matrimonio nulo putativo, como ste produce los mismos efectos que el vlido,
pensaba que la emancipacin era irrevocable. No creemos que se justifique la distincin, porque
el matrimonio nulo putativo slo produce efectos mientras dure la buena fe y decretada la
nulidad, ya no puede tenerla. Pareciera ms lgico hacer primar en este caso la irrevocabilidad
de la emancipacin.
Finalmente, recordemos que el indulto en el caso del N 3 del art. 271 no permite revocar la
emancipacin. Se mantiene la solucin del inciso final del art. 267, fruto de la modificacin de la
Ley N 5.521, de 19 de diciembre de 1934. En el Cdigo originario no se produca
automticamente la recuperacin de la patria potestad por el decreto de indulto, a menos "que en
el indulto se comprenda expresamente la conservacin de la patria potestad".
376. Competencia y procedimiento. En los casos de emancipacin judicial y de
revocacin excepcional de la emancipacin, interviene el juez.
El art. 26, N 1 de la Ley de Menores, N 16.618, de 8 de marzo de 1967, dispone que
"corresponder a los jueces de menores: 1) Determinar a quien corresponde la tuicin de los
menores, declarar la suspensin o prdida de la patria potestad y autorizar la emancipacin".
La ltima frase corresponda a la autorizacin que de acuerdo al inciso 2 del art. 265, deba
otorgar el juez de la emancipacin voluntaria. Se haba fallado lo contrario, pero con el antiguo
texto de la Ley de Menores: G.T. de 1940, 1er sem., N 94, pg. 423. Hoy el asunto no merece
duda alguna.
La disposicin genera dos dudas conforme las actuales disposiciones sobre
emancipacin:
1) La primera es el caso de la condena a pena aflictiva, en que el juez puede determinar, segn
la naturaleza del delito, que no hay riesgo para el menor. Poda pensarse que esta
determinacin la efecta el mismo juez que dicta la sentencia que condena al padre o madre.
Parece siempre mejor que lo haga el juez de menores, pero ello obliga a otra declaracin
judicial.
2) La segunda es ms grave, porque no exista anteriormente la revocacin de la emancipacin
y ahora s. La ley no ha dado la competencia a los jueces de menores, pero resulta de toda
lgica que les corresponda. Convendra aclararlo legislativamente, desde luego, si se crean los
Tribunales de Familia, que debern conocer de todas estas materias.
El procedimiento es el general de la Ley de Menores, por lo cual nos remitimos a lo dicho al
respecto (N 245). Por ello se rechaz la pretensin de tramitarlo como incidente del juicio de
alimentos y se aplicaron las reglas generales de la competencia, o sea, el domicilio del
demandado.
315
316
317
por la Ley de Filiacin, y nicamente para tener completos los efectos de la filiacin en esta
materia.
379. 1 La guarda testamentaria. El derecho de designar guardador por testamento pertenece a
los padres. Reglamenta la curadura testamentaria el prrafo 2 del Ttulo XIX del Libro I del
Cdigo Civil, arts. 354 a 365, varios de los cuales han sido objeto de reformas por las distintas
leyes que han modificado la filiacin, y por cierto, por la Ley N 19.585.
El art. 354 dispone:
"El padre o madre puede nombrar tutor, por testamento, no slo a los hijos nacidos, sino al que
se halla todava en el vientre materno, para en caso que nazca vivo".
Se ha fallado que el guardador nombrado por el padre en su testamento lo es tambin del hijo
pstumo.
El precepto fue modificado por la Ley de Filiacin reemplazando la expresin "legtimo" por "o
madre". Con ello, la madre tiene hoy el mismo derecho que el padre, mientras antes slo tena ese
derecho a falta del padre.
Igualmente hoy en da comprende cualquier filiacin, mientras anteriormente los arts.
354 y siguientes se referan al padre o madre legtimos, y el art. 359 al padre o madre natural. En
este ltimo precepto se haca la distincin, en virtud de la Ley N 10.271, de 2 de abril de 1952,
segn si el padre o madre haban reconocido al hijo voluntaria o forzadamente, lo que hoy en
distinta forma reproduce el art. 357, como lo veremos en el nmero siguiente.
En todo caso, en virtud de la reforma, todos los hijos de filiacin determinada estn sujetos a
la misma normativa.
Ello incluye, por cierto, al adoptante. En el caso de la Ley N 7613, el art. 29 le conceda
expresamente este derecho, en los mismos trminos del padre legtimo, y salvo que antes del
fallecimiento del testador hubiera expirado la adopcin. Como hemos dicho, a pesar de la
derogacin de la Ley N 7.613, estos efectos se mantienen en virtud de lo dispuesto en el art. 45
de la Ley N 19.620. En la adopcin simple no haba norma especial, por lo que deja de producirse
ese efecto, y salvo que se otorgue el pacto para acogerse a la nueva legislacin que establece el
mismo art. 45 citado (N
161).
El art. 355 contempla igual derecho de los padres para nombrar guardador por testamento en el
caso de las curaduras. Dice el precepto:
"Puede asimismo nombrar curador, por testamento, a los menores adultos; y a los adultos de
cualquiera edad que se hallan en estado de demencia, o son sordomudos que no entienden ni
se dan a entender por escrito".
Como el mismo derecho lo tienen el padre y la madre, el Cdigo debi resolver la posible
colisin si ambos utilizan esta facultad. Para ello reemplaz los antiguos arts. 358 y 359 (que se
referan respectivamente al derecho de la madre a estos nombramientos a falta del padre, y al
padre o madre natural que hubieren reconocido voluntariamente al hijo, situacin que hoy
contempla para todos los reconocimientos el art. 357).
Dicen los preceptos que:
318
"Si tanto el padre como la madre han nombrado guardador por testamento, se atender en primer
lugar al nombramiento realizado por aquel de los padres que ejerca la patria potestad del hijo"
(art. 358).
Y agrega el art. 359 que:
"Si no fuere posible aplicar la regla del artculo anterior, se aplicar a los guardadores nombrados
por el testamento del padre y de la madre, las reglas de los artculos 361 y
363".
Estos arts. 361 y 363 determinan el nombramiento de dos o ms guardadores simultneos,
quienes debern actuar de consuno.
En relacin con la guarda testamentaria, el art. 451 agrega que "el padre o madre que ejerzan la
curadura del hijo disipador, podrn nombrar por testamento la persona que, a su fallecimiento,
haya de sucederle en la guarda".
380. Privacin del derecho a designar guardador por testamento. El art. 357 dispone:
"Carecer de los derechos que se le confieren por los artculos precedentes, el padre o madre
que ha sido privado de la patria potestad por decreto de juez, segn el artculo 271, o que por
mala administracin haya sido removido judicialmente de la guarda del hijo.
Tambin carecer de estos derechos el padre o madre cuando la filiacin ha sido
determinada judicialmente contra su oposicin".
O sea, son tres los casos en que el padre, madre o ambos pierden este derecho a designar
guardador por testamento:
a) En el caso de la emancipacin judicial (N 373);
b) Si han sido removidos judicialmente de la guarda del hijo por mala administracin. Se refiere a
la remocin de los guardadores del Ttulo XXXII del Libro I del Cdigo, arts. 539 a 544, que son
comunes a todos ellos, pero que si recaen en el padre, madre o ambos, les hace perder este
derecho a nombrar guardador por testamento. Por ejemplo, el padre ejerca la curadura del hijo
disipador y es removido por este
captulo, y
c) El tercer caso es una lisa y llana aplicacin de la regla general del art. 203, y para no repetirnos,
nos remitimos a lo dicho al estudiar este precepto referente a los padres cuya filiacin se ha
determinado judicialmente contra su oposicin (Nos 203 y sgtes.).
Esta situacin corresponde, como habamos dicho, a la que la Ley N 10.271, de 2 de abril de
1952, al aceptar el reconocimiento judicial de hijo natural, haba establecido en el antiguo art. 358.
Las otras dos causales de prdida vienen del Cdigo original, con la sola salvedad que la Ley N
5.521, de 19 de diciembre de 1934, agreg a la madre, al otorgarle a sta tambin el derecho a la
guarda testamentaria.
En los tres casos sealados existe una contraexcepcin, en que se vuelve a la norma de que los
padres pueden designar guardador por testamento. Esta contemplada en el art. 360, tambin
modificado por la Ley de Filiacin para adecuarlo a la actual reglamentacin de la institucin. Dice
el precepto:
319
"No obstante lo dispuesto en el artculo 357, el padre, la madre y cualquiera otra persona,
podrn nombrar un curador, por testamento o por acto entre vivos, cuando donen o dejen al
pupilo alguna parte de sus bienes, que no se les deba a ttulo de legtima.
Esta curadura se limitar a los bienes que se donan o dejan al pupilo".
La regla tiene una explicacin lgica. Si se dona a ttulo de legtima, no tiene el donante el derecho
a nombrar curador adjunto, porque a la legtima est obligado por la ley (N 491), pero si la hace,
por ejemplo, con cargo a mejoras y con mayor razn si testa a su favor las mejoras o la parte de
libre disposicin, como es absolutamente su voluntad hacerlo, la ley le permite recuperar el
derecho a nombrar guardador, que ser adjunto y limitado a los bienes donados.
381. 2 Guarda legtima. Ella tiene lugar cuando falta o expira la testamentaria (art. 366). Procede
especialmente, como lo hemos visto, en caso de suspensin de la patria potestad o emancipacin.
Es la ley la que determina quines son llamados a esta especie de guarda, estableciendo una
regla general, y normas especiales para el caso del disipador y del demente.
Veremos en los nmeros siguientes en este orden:
A. La regla general en la guarda de legtima;
B. Normas especiales para la curadura del disipador, y
C. Normas especiales para la curadura del demente.
382. 2 A. La regla general en la guarda de legtima. Se pasa a ella a falta de la testamentaria. La
establece el Prrafo 3 del Ttulo XIX del Libro I del Cdigo, arts. 366 a 369, con modificaciones
tambin de las leyes N 5.521, de 19 de diciembre de 1934; N 10.271, de 2 de abril de 1952, y N
19.585, de 26 de octubre de 1998.
Segn lo que dispone el art. 367:
"Los llamados a la tutela o curadura legtima son, en general:
Primeramente, el padre del pupilo;
En segundo lugar, la madre;
En tercer lugar, los dems ascendientes de uno y otro sexo;
En cuarto lugar, los hermanos de uno y otro sexo del pupilo, y los hermanos de uno y otro sexo
de los ascendientes del pupilo.
Si no hubiere lugar a tutela o curadura del padre o madre, el juez, odos los parientes del pupilo,
elegir entre los dems ascendientes, y a falta de ascendientes, entre los colaterales aqu
designados, la persona que le pareciere ms apta y que mejores seguridades presentare; y podr
tambin, si lo estimare conveniente, elegir ms de una, y dividir entre ellas las funciones".
320
La Ley de Filiacin derog el inciso final del precepto, que se refera a que ste slo se aplicaba a
los parientes legtimos, refirindose el artculo siguiente a la filiacin natural.
Hoy por hoy el art. 368 dispone:
"Es llamado a la guarda legtima del hijo no concebido ni nacido durante el matrimonio el padre o
madre que primero le haya reconocido, y si ambos le han reconocido a un tiempo, el padre.
Este llamamiento pondr fin a la guarda en que se hallare el hijo que es reconocido, salvo el
caso de inhabilidad o legtima excusa del que, segn el inciso anterior, es llamado a ejercerla.
Si la filiacin no ha sido determinada o si la filiacin ha sido establecida judicialmente contra la
oposicin del padre o madre, la guarda del hijo ser dativa".
Esto ltimo es una nueva explicacin de la regla general del art. 203 (N 203), pero sin la
excepcin que vimos en la testamentaria, porque justamente es legtima.
Se ha fallado que habiendo un solo ascendiente y si no se le prueba alguna incapacidad, no se
pasa a la guarda dativa. Igualmente, que reconocido el hijo por su padre, se pone trmino a la
guarda en que se hallaba el menor.
383. 2 B. Normas especiales para la curadura del disipador. Para determinadas
situaciones, la ley hace modificaciones en algunas de las curaduras respecto de quienes
son llamados a la guarda legtima.
As ocurre en la del disipador, en que la Ley de Filiacin modific el art. 448,
determinando que ya no es llamado en primer lugar como curador el marido no
divorciado.
En general, el legislador excluye al cnyuge, a los hijos y dems descendientes, porque
teme la influencia que el disipador podra llegar ejercer en ellos.
En definitiva, se llama a los ascendientes, pero el padre o madre cuya paternidad o maternidad
haya sido determinada judicialmente contra su oposicin o que est casado con un tercero no
podr ejercer la guarda. En la primera parte la disposicin armoniza con el art. 203, en los
trminos ya estudiados (N 203).
Luego, la curadura se deferir a los hermanos, y en seguida a los otros colaterales hasta el
cuarto grado, pudiendo sin embargo el juez escoger dentro de cada grupo llamado la persona
o personas que ms apropiadas le parezcan.
384. 2 C. Normas especiales para la curadura del demente. Tambin se modific el art. 462,
que se refiere a quienes son llamados a la curadura legtima del demente.
Ellos son:
"Se deferir la curadura del demente:
1 A su cnyuge no divorciado, sin perjuicio de lo dispuesto en el artculo 503;
2 A sus descendientes;
321
3 A sus ascendientes, pero el padre o madre cuya paternidad o maternidad haya sido
determinada judicialmente contra su oposicin o que est casado con un tercero no podr ejercer
el cargo;
4 A sus hermanos, y
5 A otros colaterales hasta en el cuarto grado.
El juez elegir en cada clase de las designadas en los nmeros 2, 3, 4 y 5, la persona o
personas que ms idneas le parecieren.
A falta de todas las personas antedichas tendr lugar la curadura dativa".
El precepto se aplica tanto a la interdiccin provisoria como a la definitiva.
El art. 462 establece un orden y no se pasa de un nmero al otro si hay alguna persona en
el anterior.
Las modificaciones de la Ley de Filiacin al precepto se refieren a que se elimina la calificacin de
"legtimos" de los parentescos, por lo cual la enumeracin ahora es slo de ascendientes y
descendientes. Igualmente, se separa de los dems colaterales a los hermanos.
Se ha fallado que declarada la interdiccin provisoria del demente, no procede la curadura
dativa, si hay persona hbil para desempear la legtima. Tambin que la Corte de Apelaciones
es competente para reemplazar al curador designado en la primera, siempre que se respete el
art. 462. Slo a falta de la curadura legtima, se pasa a la dativa, donde ya no hay
necesariamente relacin con la filiacin.
385. 3 Reglas particulares en el ejercicio de las guardas. Como hemos dicho, hay una serie de
normas en las guardas que son particulares para el caso de los menores, que nos limitaremos a
enumerar, ya que no es el lugar para tratar las guardas, y con hincapi en aquellas que la Ley de
Filiacin modific.
Son ellas:
1 Exencin de rendir fianza. El art. 375 exime, entre otros, a los ascendientes y
descendientes del pupilo de la obligacin de rendir fianza. La Ley de Filiacin slo modific el
precepto para eliminar la expresin "legtimos".
2 Reglas sobre la administracin de los guardadores de los bienes del pupilo. Reglamenta
esta materia el Ttulo XXI del Libro I, arts. 390 a 427, que tambin han sido modificados por
diversas leyes, y por la Ley de Filiacin.
Las de sta se refirieron a los arts. 404 y 412, y no tuvieron otro objeto que el de adecuarlos a la
legislacin actual sobre filiacin, por lo cual nos limitaremos a citarlas:
a) Por esta razn se modific el art. 404, que establece que el pupilo no puede ser obligado
como fiador sin autorizacin judicial, la que slo proceder si la fianza es a favor de un
cnyuge, ascendiente o descendiente, y por causa grave o urgente, y
b) Dispone el art. 412:
"Por regla general, ningn acto o contrato en que directa o indirectamente tenga
322
323
324
325
200).
Disponen estos preceptos:
"Los bienes que han de corresponder al hijo pstumo, si nace vivo, y en el tiempo debido, estarn
a cargo del curador que haya sido designado a este efecto por el testamento del padre, o de un
curador nombrado por el juez, a peticin de la madre, o a peticin de cualquiera de las personas
que han de suceder en dichos bienes, si no sucede en ellos el pstumo.
Podrn nombrarse dos o ms curadores, si as conviniere" (art. 485).
Dispone el art. 486:
"La persona designada por el testamento del padre para la tutela del hijo, se presumir designada
asimismo para la curadura de los derechos eventuales de este hijo, si antes de su nacimiento,
fallece el padre.
Lo dispuesto en este artculo y en el precedente no tendr lugar cuando corresponda a la madre la
patria potestad".
Este precepto fue modificado por la Ley de Filiacin, que reemplaz la expresin "si mientras l
est en el vientre materno" por la frase "si antes de su nacimiento", y
9 Curaduras adjuntas. No hay normas especiales relacionadas con esta curadura, salvo que,
como hemos visto, ello tendr aplicacin en varios casos, cuando los padres ejercen la patria
potestad.
Respecto a las facultades y responsabilidades del que ejerce la patria potestad respecto al
curador adjunto, nos remitimos a lo dicho en el N 353.
386. 4 Incapacidades y excusas. Las reglamenta el Ttulo XXX del Libro I del Cdigo Civil, arts.
496 y siguientes, y que tambin han experimentado modificaciones por las leyes tantas veces
sealadas, incluida la N 19.585.
Por las incapacidades una persona no puede ejercer la guarda, y por las excusas, como resulta
de la propia palabra, aunque tenga la capacidad para ejercerla, se excluye de hacerlo. Ambas
tienen causales especficas.
En las incapacidades para ejercer la guarda se introdujeron las siguientes
modificaciones por la Ley de Filiacin:
a) El N 9 del art. 497 contemplaba la incapacidad de "los condenados judicialmente a una pena
de las designadas en el art. 267, N 7, aunque se les haya indultado de ella".
La modificacin elimina la referencia a dicho precepto, y determina que la incapacidad se aplica a
los condenados "a pena aflictiva".
El art. 267 N 7 antiguo equivale al actual art. 271 N 3, relativo a la emancipacin judicial, y
que tambin ahora se refiere a la pena aflictiva, aunque en trminos ms precisos que el art.
497 (N 373).
En todo caso, la "pena aflictiva" es una medida que utiliza nuestra legislacin en muchas
situaciones, y en tal sentido es positiva la uniformacin de los efectos civiles
326
de ella en las distintas disposiciones que se refieren a la condena de personas. As se hizo, como
vimos en el N 3 del art. 271 para la emancipacin judicial (N 373), y en el disenso para contraer
matrimonio (N 258).
b) En el N 10 del mismo artculo, se elimina la referencia a los arts. 223 y 224.
Este N 10 haba sido modificado por la Ley N 19.935, de 23 de septiembre de 1994, para
reemplazar la expresin "los que han sido condenados por adulterio o divorciados", dejando
simplemente el caso del divorcio, ya que en virtud de esa misma ley dej de estar sancionado
penalmente el adulterio.
La incapacidad no rige respecto de la guarda de sus hijos, pero siempre que no hayan sido
privados del cuidado personal de ellos.
Antes agregaba la frase "en conformidad a lo dispuesto en los artculos 223 y 224", que se
elimin, porque ya no son stos los preceptos que reglamentan la prdida del cuidado de los
hijos (N 241).
c) El N 11 de dicho artculo se refiere a la incapacidad del que ha sido privado de ejercer la
patria potestad segn el art. 271. La reforma a la Ley de Filiacin cambi solamente la
referencia del precepto, porque antes corresponda al 267, hoy al 271, dado el cambio en la
numeracin de ellos, y
d) El art. 500 se refiere a la incapacidad por edad (que curiosamente se mantiene an en 21
aos) y la reforma slo tiene por objeto eliminar las referencias del inciso 2 a la legitimidad o
naturalidad del parentesco.
En las excusas, la modificacin recay en los arts. 514 Nos 8 y 9, arts. 515, 516 y
518.
Los Nos 8 y 9 del art. 514 disponen que pueden excusarse de la guarda:
"8 Los que ejercen ya dos guardas; y los que, estando casados, o teniendo hijos, ejercen ya
una guarda; pero no se tomarn en cuenta las curaduras especiales.
Podr el juez contar como dos la tutela o curadura que fuere demasiado complicada y gravosa".
"9 Los que tienen bajo su patria potestad cinco o ms hijos vivos; contndoseles tambin los
que han muerto en accin de guerra bajo las banderas de la Repblica".
Por su parte, el art. 515 dispone:
"En el caso del artculo precedente, N 8, el que ejerciere dos o ms guardas de personas que
no son hijos suyos, tendr derecho para pedir que se le exonere de una de ellas a fin de
encargarse de la guarda de un hijo suyo; pero no podr excusarse de sta".
El art. 516 dispone que la excusa del N 9 del art. 514, ya transcrito, "no podr alegarse
para no servir la tutela o curadura del hijo".
Por ltimo, el art. 518 dispone:
"El que por diez o ms aos continuos haya servido la guarda de un mismo pupilo, como tutor
o curador, o como tutor y curador sucesivamente, podr excusarse de
327
328
PARTE PRIMERA:
LA SUCESION INTESTADA
388. Pauta. Trataremos esta parte dividida, a su turno, en los siguientes captulos:
Captulo Primero: La sucesin intestada en general;
Captulo Segundo: El derecho de representacin;
Captulo Tercero: Los herederos abintestato y sus derechos en la sucesin, y
Captulo Cuarto: Sucesin parte testada y parte intestada.
329
legislador regla la sucesin del causante en los tres casos que indica el art. 980:
1 Cuando el difunto no dispuso de sus bienes;
2 Cuando si dispuso, no lo hizo conforme a derecho, y
3 Cuando la disposicin no ha tenido efectos.
Analizaremos cada una de estas situaciones.
1 El difunto no dispuso de sus bienes.
Pueden presentarse en este caso varias posibilidades: en primer lugar, la ms comn de
aplicacin de la sucesin intestada, esto es, cuando el causante no ha hecho testamento para
ningn efecto.
Tambin se aplica la sucesin intestada cuando el causante ha hecho testamento, pero en l no
dispone de sus bienes. En efecto, es muy posible que el testador otorgue un testamento con otras
finalidades que no sean la disposicin de sus bienes; en todo testamento cabe distinguir las
disposiciones y declaraciones del testador. Bien puede ser, entonces, que se haga testamento con
el solo objeto de efectuar en l declaraciones, como, por ejemplo, para nombrar partidor o albacea
o guardador por testamento, reconocer a un hijo, etc. Como el causante no ha dispuesto de sus
bienes, se aplica este primer caso del art. 980.
En tercer lugar, puede ocurrir que el testador se limite en su testamento a instituir legados;
en este caso, los herederos sern los intestados.
2 El difunto dispuso de sus bienes, pero no lo hizo conforme a derecho.
Es el caso de la nulidad del testamento por falta de algn requisito de forma o de fondo.
Como el testamento anulado no produce efectos, pasan a aplicarse las reglas de la sucesin
intestada, y
3 El difunto dispuso de sus bienes, pero sus disposiciones no han tenido efecto.
Ello acontecer si el heredero testamentario ha repudiado la herencia, o era incapaz o indigno y,
en general, siempre que el asignatario testamentario falte y no lleve su asignacin. En su
reemplazo concurrirn los herederos abintestato, salvo que operen el acrecimiento o la
sustitucin.
Como se puede apreciar a travs de los casos analizados, las reglas de la sucesin intestada
tienen un campo bastante extenso de aplicacin, contrariamente a lo que podra pensarse a
primera vista.
392. En la sucesin intestada no se atiende al origen de los bienes, sexo ni primogenitura. Los
arts. 981 y 982 disponen que la ley no atiende para reglar la sucesin intestada al origen de los
bienes, al sexo ni a la primogenitura. No se hacen diferenciaciones al respecto.
Estos preceptos tienen una explicacin histrica: en la legislacin anterior el Cdigo Civil, al reglar
la ley la sucesin del causante, se hacan diferencias entre los bienes adquiridos por el causante
de la lnea paterna o materna y se les gravaba con reservas
330
y restricciones; tambin se hacan distinciones segn el sexo del asignatario, y exista el derecho
de primogenitura.
El Cdigo Civil suprimi todas estas arcaicas diferenciaciones y lo dijo expresamente para
manifestar el cambio de criterio en la legislacin y evitar posibles dificultades.
331
332
398. 2. La representacin slo tiene aplicacin respecto de la descendencia del causante, pero
no opera en la lnea ascendente de parientes. Del art. 986, que enumera los rdenes en los
cuales tiene lugar el derecho de representacin y no menciona para nada a los ascendientes, se
desprende que en favor de stos no opera la representacin. El legislador la establece slo en
favor de los descendientes del causante, pero no beneficia con este derecho a sus ascendientes.
Confirma lo dicho el inciso final del art. 989, el cual dispone que en el segundo orden de sucesin
(precisamente, de los ascendientes y del cnyuge sobreviviente) el ascendiente de grado ms
prximo excluye al de grado ms remoto.
De modo que si, por ejemplo, fallece una persona sin dejar descendencia, sobrevivindole su
padre y los abuelos maternos (la madre haba muerto con anterioridad), no se aplica el derecho
de representacin, y el padre excluye totalmente de la herencia a los abuelos maternos; stos no
concurren a la sucesin en representacin de la madre, porque el derecho de representacin
recibe aplicacin slo en la lnea descendente, pero no en la ascendente.
399. 3. Ordenes de sucesin en que opera la representacin. El derecho de representacin no
opera en todos los rdenes de sucesin, sino solamente en los dos casos del art. 986, segn el
cual "hay siempre lugar a la representacin":
1. En la descendencia del difunto; dicho de otra manera, el nieto representa al hijo; y
2. En la descendencia de los hermanos del difunto, lo que equivale a decir que el sobrino
representa al hermano fallecido y concurre a la herencia de su to.
Concluye el precepto diciendo que "fuera de estas descendencias no hay lugar a la
representacin". O sea, dicho a manera de sntesis, la representacin opera en la
descendencia de los hijos y de los hermanos del causante.
Antes de la dictacin de la Ley N 19.585, de 26 de octubre de 1998, sobre Filiacin, la
representacin operaba en cuatro casos: en favor de la descendencia legtima del difunto; en
favor de la descendencia legtima del hijo natural; en favor de la descendencia legtima de los
hermanos legtimos; y en favor de la descendencia legtima de los hermanos naturales.
La gran modificacin en el derecho de representacin, pues, es que ste operaba slo a favor de
la descendencia legtima del representado, y hoy, al suprimirse las diferencias en materia de
filiacin, lo hace a favor de todos sus descendientes. Para estos efectos, por descendientes del
causante y del representado debe entenderse a todos los que tengan esa calidad jurdica, segn
el examen que haremos al respecto al hablar de los herederos abintestato (Nos 411 y sgtes.).
400. La representacin en la lnea descendente es indefinida. El derecho de representacin se
circunscribe a los dos casos sealados, pero dentro de ellos no tiene lmites; puede ser tanto de
primero como de segundo o tercer grado, etc. As lo pone de manifiesto el inciso final del art.
984: "se puede representar a un padre o madre, que si hubiese querido o podido suceder,
habra sucedido por derecho de representacin". Es decir, se puede representar a la persona
que, a su turno, hubiere heredado por derecho de representacin.
Por ejemplo, supongamos al causante, su hijo, nieto y bisnieto. Al fallecer el causante, han
muerto con anterioridad el hijo y el nieto. El bisnieto hereda por representacin de segundo
grado: representa al nieto, quien de existir habra heredado en
333
representacin del hijo del causante. Nuestra jurisprudencia ha declarado que este carcter
ilimitado de la representacin opera tanto en la lnea recta como en la colateral.
401. 4. Debe faltar el representado. El cuarto requisito para que opere la representacin es el
indicado: debe faltar el representado, y esto ocurre en los casos que indica el Cdigo.
El ms frecuente en que se entiende faltar el representado se presenta cuando ste ha fallecido
con anterioridad al causante.
En doctrina nadie discute que en tal evento opera la representacin; pero, en cambio, no hay
acuerdo sobre si puede representarse a una persona viva.
En nuestro Cdigo, sin embargo, no cabe discusin de ninguna especie, por cuanto el art. 987
seala expresamente a las personas a quienes se puede representar, mencionando al
ascendiente cuya herencia se ha repudiado, al incapaz, al indigno, al desheredado y al que
repudi la herencia del difunto.
Por ello es que el inciso final del art. 984 habla del padre o madre que no hubiese querido o
podido suceder. Una persona no quiere suceder cuando repudia la herencia, y no puede hacerlo
cuando ha fallecido, cuando es indigna o incapaz de suceder, o cuando ha sido desheredada.
Respecto de la incapacidad, indignidad o desheredamiento, hay que relacionar el derecho de
representacin con el art. 251, La Ley de Filiacin N 19.585, de 26 de octubre de 1998,
reemplaz la referencia al art. 243 por el art. 251, por el cambio de numeracin de los preceptos
respectivos efectuados por esa misma ley. relativo a los peculios (Nos 324 y sgtes.), como dijimos
en su lugar forman parte del peculio adventicio extraordinario (compuesto, como se sabe, por
aquellos bienes del hijo sobre los cuales el padre carece del derecho de usufructo y de
administracin) los bienes que han pasado al hijo por incapacidad o indignidad del padre, o
porque ste fue desheredado. Lo sucedido en este caso es, precisamente, que ha operado el
derecho de representacin, y los bienes del padre desheredado, indigno o incapaz han pasado al
hijo. Si el padre conservara el usufructo sobre estos bienes del hijo, la sancin impuesta por el
legislador en estos casos sera slo parcial, pues abarcara nicamente la nuda propiedad y no los
frutos; por ello, en estas situaciones, la ley tambin priva al padre del usufructo en los bienes del
hijo.
Y hay lugar a la representacin en la indignidad, incapacidad y desheredamiento, porque no
es justo que los hijos carguen con las culpas de sus padres.
402. El derecho del representante emana directamente de la ley y no del representado.
Consecuencias de este principio. La representacin, al contrario de la transmisin, que es una
aplicacin de las reglas generales en materia sucesoria, es una ficcin legal. Por ello es que
afirmamos que el derecho del representante no emana del representado, sino de la ley, la cual
supone al representante sucediendo directamente al causante en reemplazo del representado.
Este principio trae consigo varias consecuencias del ms alto inters:
1. La herencia del representado indigno no se transmite con el vicio de la indignidad. El art. 977
dispone que la herencia del indigno se transmite con el vicio de la indignidad; esto no es as en
el derecho de representacin, porque el representante adquiere directamente del causante y no
es el representado quien le transmite su
334
derecho.
2. El representante debe ser digno y capaz respecto del causante.
La indignidad e incapacidad del representante debe ser mirada en relacin al causante a quien
hereda, y no al representado. El representante debe reunir los requisitos necesarios para suceder
respecto del causante, y no importa que no los llene con el representado.
3. Se puede representar a la persona cuya herencia se ha repudiado.
As lo declara expresamente el inciso primero del art. 987. Por ejemplo, el nieto del causante ha
repudiado la herencia del hijo de ste (su padre); puede suceder a su abuelo por representacin,
porque su derecho emana directamente de la ley, no de la herencia del representado.
Por ello el art. 520, N 2, del Cdigo de Procedimiento Civil, permite al que sucediendo por el
derecho de representacin ha repudiado la herencia de la persona a quien representa y es
perseguido por el acreedor de sta, oponerse a la ejecucin por medio de una tercera.
403. Efectos de la representacin. Se puede suceder a una persona por estirpes o por cabezas,
dice el art. 985 del Cdigo Civil. Se sucede por cabezas cuando se hereda personalmente, y en
este caso, los asignatarios toman entre todos y por partes iguales la porcin a que la ley los llame.
Cuando se sucede por derecho de representacin, se hereda por estirpes, y todos los
representantes, cualquiera que sea su nmero, llevan dividida por partes iguales la porcin del
representado.
Por ejemplo, el causante ha dejado una herencia de $ 3.000, y tres hijos; stos suceden por
cabezas, correspondindole a cada uno $ 1.000. Pero si uno de los hijos es indigno y tiene dos
hijos, nietos del causante, stos suceden por estirpes y llevan en conjunto los $ 1.000 que
correspondan al hijo indigno; a cada uno de los nietos toca una parte igual, o sea, $ 500.
El art. 985 dispone que "los que suceden por representacin heredan en todos casos por
estirpes". Esto significa que se aplica siempre la representacin aun cuando los herederos
pudieran concurrir por derecho propio, como lo ha declarado tambin nuestra jurisprudencia. Por
ejemplo, el causante deja un hermano, que ha fallecido antes que l, teniendo dos hijos, sobrinos
del causante. Estos podran heredar por derecho propio, pero de acuerdo a la disposicin en
estudio, suceden por estirpes. La importancia estriba en que como consecuencia de esto, los
sobrinos, sobrinos-nietos, etc., excluyen a todos los otros colaterales aunque de grado ms
cercano (vase N
439).
404. Aplicacin de la representacin al impuesto de herencias. Sabemos que el impuesto de
herencias de la Ley N 16.271 es progresivo, segn la cuanta de la asignacin. Pues bien, el
artculo tercero de dicha ley aplica los principios de la representacin a la determinacin de la
tasa imponible cuando se sucede en virtud de este derecho.
En cuanto a la progresin por el monto imponible, en conformidad al inciso 2 del art.
3 de la Ley N 16.271, pagan el impuesto que habra correspondido al representado. De modo,
por ejemplo, que en el caso anterior, si son los sobrinos que suceden por
335
representacin y los derechos del representado equivalan a $ 300, los sobrinos no pagan el
impuesto correspondiente a la asignacin de cada cual ($ 150), sino que la tasa se determina
conforme al total (o sea, los $ 300), pagando cada sobrino la mitad del impuesto. La razn es
que el impuesto es progresivo en relacin al monto imponible, y en virtud de la ficcin de la
representacin, los representantes ocupan la misma situacin jurdica del representado, y deben
pagar el mismo impuesto que habra pagado ste.
405. El efecto retroactivo de las leyes y el derecho de representacin. El art. 20 de la Ley sobre
Efecto Retroactivo de las Leyes, de 1861, determina que "en las sucesiones forzosas o intestadas
el derecho de representacin de los llamados a ellas, se regir por la ley bajo la cual se hubiere
verificado su apertura". La representacin es una ficcin legal, y por ello constituye una mera
expectativa y no un derecho adquirido, quedando sujeta al cambio de legislacin.
Agrega el precepto: "pero si la sucesin se abre bajo el imperio de una ley y en el testamento
otorgado bajo el imperio de otra se hubiere llamado voluntariamente a una persona que, faltando
el asignatario directo, suceda en el todo o parte de la herencia por derecho de representacin, se
determinar esta persona por las reglas a que estaba sujeto ese derecho en la ley bajo la cual se
otorg el testamento". En esta parte hay un llamamiento voluntario del testador y por ello se
sujeta a la ley vigente al tiempo de otorgarse el testamento.
406. Paralelo entre los derechos de representacin y transmisin. La sucesin indirecta se
presenta en dos casos: en el derecho de transmisin y en el de representacin. Pero entre
ambos derechos existen mltiples diferencias:
1. Como lo dejramos insinuado, la fundamental estriba en que en el derecho de transmisin el
legislador no hace sino aplicar las reglas generales, y la representacin, en cambio, es una ficcin
legal, y por ende, una excepcin legal.
El transmitido adquiere su derecho, porque l va incluido en la herencia del transmitente. El
representante, en cambio, adquiere el suyo, porque la ley lo hace ocupar el lugar del
representado. De aqu emanan las restantes diferencias entre ambos derechos;
2. El derecho del representante emana directamente de la ley, y el del transmitido, de su calidad
de heredero del transmitente o transmisor. De este hecho, consecuencia del anterior, derivan las
siguientes diferencias:
a) El transmitido debe ser digno y capaz de suceder al transmitente o transmisor; el
representante debe serlo respecto del causante, no importando que no cumpla estos requisitos
respecto del representado.
b) En el derecho de transmisin, la herencia se transmite con el vicio de la indignidad, no as en
la representacin;
c) El transmitido, para adquirir su derecho, debe aceptar la herencia del transmitente;
en cambio, se puede representar a la persona cuya herencia se ha repudiado.
3. El derecho de transmisin se aplica tanto a la sucesin testada como a la intestada;
el de representacin slo a la abintestato;
4. Se puede adquirir por transmisin tanto una herencia como un legado. Por representacin
slo se adquieren herencias, mas no legados, como consecuencia de
336
337
adopcin, la cual fue introducida en nuestro pas por la Ley N 5.343, del ao 1934,
reemplazada por la Ley N 7.613, de 21 de octubre de 1943. El art. 24 de esta ley consideraba
al adoptado como heredero abintestato y sealaba sus derechos como tal, de modo que se
haca notar la falta de ste en la enumeracin del art. 983. La citada Ley N 10.271 vino a
suplir esta omisin.
El inciso segundo del precepto agrega que "los derechos hereditarios del adoptado se rigen por la
ley respectiva", que es la citada ley de adopcin. Debe tenerse presente, para evitar posibles
confusiones, que la mencionada ley no contemplaba como heredero abintestato al adoptante, lo
cual se justificaba, porque, conforme lo declara la propia Ley N 7.613, la adopcin se estableci
en beneficio exclusivo del adoptado (art. 1). La Ley N 10.271 no enmend la expresin "padres
naturales" del primitivo Cdigo, aunque ella misma limit el derecho hereditario a los padres que
hubieran reconocido voluntariamente a los hijos, sin que esta limitacin se reflejara en la
enumeracin del art. 983. Hoy el problema desapareci, al eliminarse la distincin de las
filiaciones.
Al respecto hoy rige la actual Ley de Adopcin N 19.620, de 5 de agosto de 1999, que
estudiamos al tratar esta institucin (Nos 151 y sgtes.) y volveremos sobre el punto al hablar del
adoptado como heredero abintestato (Nos 418 a 421).
Con la modificacin de la Ley de Filiacin N 19.585, de 26 de octubre de 1998, tambin hoy el
precepto habla de ascendientes, sin hacer distincin entre ellos, no obstante que los arts. 203 y
994 inciso 2 privan de derechos hereditarios a aquellos padres cuya filiacin haya sido
determinada con su oposicin y salvo que el hijo, alcanzada su plena capacidad, perdone esta
especie de indignidad (N 434).
Finalmente, la misma Ley de Filiacin tambin modific el precepto para adecuarlo a esta
eliminacin de la distincin de filiaciones, afectando a la enumeracin de los descendientes,
ascendientes y hermanos.
Ah donde la ley hablaba de "descendientes legtimos" y "naturales", hoy slo lo hace de
"descendientes"; donde deca "ascendientes legtimos" y "padres naturales", actualmente slo
habla de "ascendientes", y donde mencionaba a los "colaterales legtimos" y "hermanos
naturales", ahora nicamente se refiere a los "colaterales".
408. Los rdenes de sucesin. Concepto y clasificacin. La ley reglamenta la forma en que
concurren y son excluidos los herederos abintestato, es decir, sus derechos en la sucesin
intestada, a travs de los llamados rdenes de sucesin.
Podemos definir los rdenes de sucesin como aquel grupo de parientes que excluye a otro
conjunto de parientes de la sucesin, pero que, a su vez, puede ser excluido por otro conjunto de
parientes.
Debemos advertir, antes de entrar al estudio de los rdenes de sucesin, que esta materia es
hoy muy diferente a lo que fue en el Cdigo primitivo. Las modificaciones tuvieron su origen
primero en la tantas veces citada Ley N 10.271, de 2 de abril de 1952, cuyo objeto fue mejorar
los derechos hereditarios de los hijos naturales y del cnyuge sobreviviente, en desmedro de
los que el Cdigo asignaba a los ascendientes y hermanos.
Pero la mayor modificacin se ha producido como consecuencia de la Ley de Filiacin
N 19.585, de 26 de octubre de 1998.
Antes de su dictacin se distinguan los rdenes de sucesin regular, correspondientes
338
a la herencia del difunto que era hijo legtimo, de los rdenes de sucesin irregular, que
procedan cuando el causante no tena esa calidad.
El Cdigo slo se preocupaba en el primitivo art. 983 del caso en que el difunto era hijo natural y
por ello el precepto est hoy derogado por la Ley de Filiacin. El Cdigo Civil no reglamentaba
especficamente la sucesin del causante que haba sido hijo simplemente ilegtimo, pero ella se
conclua aplicando las reglas generales de la sucesin regular, adaptndolas a la situacin
especial de esa filiacin. Hoy ninguna de estas distinciones tiene lugar.
Pero tambin la Ley de Filiacin mejor los derechos del cnyuge sobreviviente, continuando as
la lnea de la Ley N 10.271, que no hace sino recoger las tendencias actuales en la constitucin
de la familia.
Habitualmente se les da a estos rdenes de sucesin la denominacin del heredero que los
define y cuya ausencia nos hace pasar al siguiente. Estas denominaciones de uso corriente han
ido cambiando de acuerdo a la evolucin histrica que hemos reseado.
409. Enunciacin de los rdenes de sucesin. Podemos distinguir hoy por hoy los siguientes
rdenes de sucesin:
1. De los descendientes;
2. Del cnyuge sobreviviente y de los ascendientes;
3. De los hermanos;
4. De los dems colaterales, y
5. Del Fisco.
Los examinaremos en las secciones siguientes.
Seccin Primera: Primer orden: de los descendientes
410. Personas que lo componen. A l se refiere el art. 988, cuyo texto actual, tras las reformas
antes sealadas, dispone:
"Los hijos excluyen a todos los otros herederos, a menos que hubiere tambin cnyuge
sobreviviente, caso en el cual ste concurrir con aqullos".
A este orden de sucesin se le seguir llamando de los descendientes, por cuanto son stos los
que determinan su aplicacin. Con ellos concurren el cnyuge sobreviviente y el adoptado.
Destinaremos un prrafo a cada uno de estos herederos.
Prrafo Primero: Los descendientes
411. Enunciacin. Decamos que en primer lugar forman este orden de sucesin los
descendientes. Mientras haya un solo descendiente que concurra a la herencia, no se pasa a los
rdenes siguientes. De modo que, en principio, y salvo ciertas excepciones, los descendientes
excluyen a todos los dems herederos abintestato de la sucesin.
El Cdigo actualmente habla de "los hijos". En el Cdigo original se refera exclusivamente a los
hijos legtimos, dejando afuera a los llamados hijos naturales, y
339
340
En virtud del art. 8 de la Ley de Filiacin, el Presidente de la Repblica qued facultado para
modificar todas las disposiciones legales "que contemplen parentesco y categoras de
ascendientes, parientes, padres, madres, hijos, descendientes o hermanos legtimos, naturales o
ilegtimos" para adecuarlas a las nuevas disposiciones sobre filiacin.
Recordemos que todos estos beneficios se mantienen de acuerdo a lo dispuesto por el art. 2
inciso 4 de la Ley de Filiacin (N 11).
7. Comprende algunas situaciones de la adopcin.
En los nmeros siguientes nos referiremos a los seis primeros casos. La situacin del adoptado,
en sus diferentes variantes, la trataremos en un prrafo aparte.
412. 1. Hijos de filiacin matrimonial. Estos son los hijos nacidos durante el matrimonio de sus
padres en los trminos sealados en los arts. 183 a 185.
Esta denominacin corresponde a la que la antigua legislacin denominaba "hijos legtimos".
Como hemos dicho, no obstante, los esfuerzos para eliminar esta distincin entre los hijos, se
impuso la tesis de mantener esta categora, aunque hoy sus diferencias son muy menores con
respecto a las anteriores. Pero los efectos de la filiacin son los mismos (N 25).
413. 2. Hijos cuyos padres contraen matrimonio. El hijo de filiacin matrimonial incluye tambin a
los hijos nacidos antes del matrimonio de sus padres y cuya filiacin quede determinada en la
forma sealada en el inciso 2 del art. 185, esto es, por la celebracin posterior del matrimonio,
siempre que la maternidad y paternidad estn determinadas en la forma sealada en el art. 186, o
se determine por sentencia dictada en juicio de filiacin, subinscrita al margen de la inscripcin de
nacimiento del hijo (N 35).
Antes de la Ley de Filiacin esta situacin se conoca como del "hijo legitimado". Este nunca tuvo
ninguna diferencia en cuanto a sus derechos con el legtimo; el punto slo tiene importancia
respecto a las distintas maneras en que se determina la filiacin del hijo, pero no forma otra
filiacin diferente ni produce efectos distintos, y slo se la menciona para evitar dudas por el
cambio de legislacin.
414. 3. Hijos de filiacin legalmente determinada. El primer orden de sucesin comprende
tambin a los hijos nacidos fuera del matrimonio de sus padres, pero cuya filiacin haya quedado
legalmente determinada por el reconocimiento del difunto o por sentencia firme en el juicio de
filiacin, segn lo sealado en los arts. 186 y siguientes del Cdigo.
Esto corresponde a lo que la legislacin anterior llamaba "hijos naturales", distincin hoy
afortunadamente suprimida en nuestra ley.
Es importante precisar que conforme a esta legislacin es posible que el reconocimiento que
determine la filiacin del hijo haya sido efectuado en el propio testamento del causante (art. 187,
N 4). Tambin es importante destacar que este reconocimiento es irrevocable, lo que hace
excepcin al principio de la revocabilidad del testamento (art. 189, inciso 2) (Nos 40 y sgtes.).
341
342
suprimida en la actual legislacin. Recordemos adems que dentro de ellos todava nuestra
legislacin introduca una distincin entre los que haban obtenido un reconocimiento para el
solo efecto de demandar alimentos y los simplemente ilegtimos, sin reconocimiento alguno.
Todas estas distinciones han desaparecido, pero obviamente el hijo cuya filiacin no est
determinada, no tiene derecho hereditario alguno, por esa sola razn.
Prrafo Segundo: El adoptado
418. Pauta. Al respecto tambin la situacin hereditaria del adoptado se ha ido
modificando al ritmo de los cambios de legislacin.
Veremos sucesivamente los siguientes aspectos:
1. La evolucin de la adopcin en la legislacin chilena. Referencia;
2. Situacin hereditaria de la adopcin en la ley vigente, y
3. Pactos para acogerse a los derechos de la nueva ley.
Nos referiremos a estos distintos aspectos en los nmeros siguientes.
419. 1. Evolucin de la adopcin en la legislacin chilena. Referencia. Como decamos en el
Volumen I (Nos 159 y sgtes.), la adopcin fue introducida en nuestra legislacin por la Ley N
5.343, reemplazada por la Ley N 7.313, hoy derogada por la Ley de Filiacin. En aqulla, en su
art. 24, se asimilaba al adoptado en sus derechos hereditarios a los hijos naturales. Suprimida esta
nomenclatura, debe entenderse, para los efectos que se sealan en el nmero siguiente, como
hijo.
Fue la Ley N 10.271 la que introdujo al adoptado en la enumeracin del art. 983, enumeracin
que hoy se mantiene para los efectos que se sealan en el nmero siguiente.
La Ley de Filiacin no se refiri para nada al adoptado, reservando esta situacin para la Ley de
Adopcin N 19.620, de 5 de agosto de 1999, en que se derogan las otras leyes relativas a esta
institucin (N 159).
En esta ley, el adoptado pasa a tener el estado civil de hijo de los adoptantes y extingue su
filiacin de origen, y por ende no requiere ningn comentario especial, porque se considera
hijo y en tal sentido equivale a la adopcin plena de la anterior Ley N 18.703 (N 193).
Importante s es determinar cul es la situacin en que quedan los adoptados segn las
legislaciones hoy derogadas.
1. El adoptado de acuerdo a la Ley N 7.613 no adquiri estado civil, por lo cual, si no se hubiera
legislado expresamente a su respecto, habra quedado en una situacin bastante dudosa al
derogarse pura y simplemente la Ley N 7.613.
Veremos en el nmero siguiente en qu situacin queda este adoptado con la derogacin
de la Ley N 7.613.
2. La Ley N 16.346, de 20 de octubre de 1965, estableci la institucin de la legitimacin
adoptiva, en cuya virtud los legitimados adoptivos adquirieron "el estado
343
civil de hijos legtimos de los legitimantes adoptivos con sus mismos derechos y obligaciones".
En consecuencia, el legitimado adoptivo tena y tiene los mismos derechos de herencia que los
descendientes legtimos, hoy simplemente descendientes. La ley en su art. 5 N 2 estableca
que los legitimantes adoptivos no son herederos abintestato del legitimado adoptivo.
Esta ley fue derogada por la Ley N 18.703, de 10 de mayo de 1988. Sin embargo, ello
obviamente no afecta a quienes obtuvieron el estado civil de legitimados adoptivos conforme a
sus disposiciones, de acuerdo al art. 3 de la Ley sobre Efecto Retroactivo de las Leyes. Desde
luego, ellos no tienen problemas de ninguna especie, porque, segn dijimos, adquirieron "el
estado civil de hijos legtimos de los legitimantes adoptivos con sus mismos derechos y
obligaciones".
En consecuencia, estos son hijos y se cuentan entre tales sin ninguna diferencia con los dems
hijos.
3. Respecto a los adoptados de acuerdo a la Ley N 18.703, de 10 de mayo de 1988, hoy
tambin derogada, hay que distinguir:
La Ley N 18.703 mantuvo la adopcin de la Ley N 7.613, y estableci dos tipos ms de
adopcin: la simple y la plena. La simple no constituye estado civil (art. 12) y el adoptado
contina formando parte de su familia de origen, en la cual conserva sus derechos y obligaciones
(art. 13 inciso final). En consecuencia, esta adopcin no otorga derechos hereditarios.
La adopcin plena, en cambio, equivale a la anterior legitimacin adoptiva. Ella otorga la calidad
de hijo legtimo de los adoptantes y hace caducar los vnculos de la filiacin de origen del
adoptado. En consecuencia, no hay duda que el adoptado tena y tiene todos los derechos de hijo
legtimo, hoy simplemente hijo. Incluso, al igual que en la legitimacin adoptiva, contar con un
certificado de nacimiento en que figura como hijo de los adoptantes.
420. 2. Situacin con la Ley de Adopcin vigente. La Ley de Adopcin N 19.620, de 5 de agosto
de 1999, se preocup expresamente de la situacin del adoptado conforme a la Ley N 7.613, o
adoptado simplemente de acuerdo a las disposiciones de la Ley
N 18.703.
Como dijimos, en su art. 45 dicha ley derog todas las leyes anteriores a ella, esto es, la Ley N
7.613, la Ley N 18.703 y los artculos que an estaban vigentes de la Ley N
16.618.
Sin embargo, de acuerdo a lo sealado anteriormente, los adoptados conforme a la Ley N 16.618
y en adopcin plena segn la Ley N 18.703 adquirieron el estado civil de hijos, y se gobiernan,
no obstante la derogacin de esta ley, por el art. 3 de la Ley sobre Efecto Retroactivo de las
Leyes del ao 1861. En consecuencia, mantienen su estado civil de hijos, ahora sin calificativo en
virtud de la Ley de Filiacin N 19.585, de 26 de octubre de 1998, pero sus derechos y
obligaciones se rigen por la ley nueva, esto es, por la actual legislacin, que no efecta
discriminacin alguna entre los hijos.
Para los dems adoptados el inciso 2 estableci la siguiente regla:
"Los que tengan la calidad de adoptante y adoptado conforme a la Ley N 7.613 o a las reglas de la
adopcin simple contemplada en la Ley N 18.703, continuarn sujetos a los efectos de la adopcin
previstos en las respectivas disposiciones, incluso en materia sucesoria".
344
345
346
En ambos casos se imputaban a la porcin conyugal todos los bienes del cnyuge
sobreviviente a cualquier ttulo que los tuviera, esto es, ya sea que fueran bienes propios de
l o que correspondieran a gananciales de la sociedad conyugal en liquidacin por el mismo
fallecimiento del causante, o a ttulo testamentario.
Por ello se deca que la porcin conyugal tena un carcter alimenticio, y corresponda al cnyuge
pobre. La verdad es que estaba destinada principalmente a cubrir la situacin del cnyuge
sobreviviente que no reciba suficientes gananciales, porque la mayor parte de los bienes del
difunto eran propios de ste y no pertenecan a la sociedad conyugal. Como consecuencia de
esto, el cnyuge sobreviviente al fallecimiento del causante tena un brusco e injusto deterioro en
su situacin econmica.
Por otra parte, como una manera de reparar la incapacidad de la mujer casada, a partir de la
dcada del 30 se fueron introduciendo sucesivas reformas destinadas a corregir esta
situacin. A ello obedeci la institucin del patrimonio reservado de la mujer casada y la
facilidad para pactar separacin de bienes.
Por estas razones y la mayor participacin de la mujer en el trabajo, y tambin otras de ndole
tributario, el rgimen de separacin de bienes fue adquiriendo una mayor difusin. En ste, a la
disolucin del matrimonio por el fallecimiento de alguno de los cnyuges, el marido o mujer
separado de bienes slo tena en la sucesin de su cnyuge los derechos hereditarios que ste le
asignara por testamento, y si nada reciba por este captulo, nicamente la porcin conyugal, y
siempre que no tuviera bienes propios iguales o superiores a ella.
La introduccin reciente del sistema de participacin de gananciales, en virtud de la Ley N
19.335, de 23 de septiembre de 1994, no ha alterado mayormente el cuadro sealado, pues
este rgimen ha tenido poca difusin, por las complejidades de que adolece.
La Ley N 10.271, de 2 de abril de 1952, encar esta nueva realidad social, y mejor la situacin
del cnyuge elevando la porcin conyugal a dos legtimas rigorosas, salvo que hubiera un solo hijo
legtimo personalmente o representado, en cuyo caso era igual a dicha legtima rigorosa.
La Ley N 18.802, de 9 de junio de 1989, sigui esta misma lnea y fij la porcin conyugal en una
o dos legtimas rigorosas o efectivas del hijo legtimo, segn la misma regla anterior (N 477).
Pero la Ley N 10.271 haba adems permitido que no se imputaran a la porcin conyugal los
bienes que el cnyuge sobreviviente adquira por alguna disposicin testamentaria, con lo cual le
quit gran parte de su carcter alimenticio a la institucin. La citada Ley N 18.802 adems
permiti que el cnyuge fuera asignatario de mejoras.
Todo ello hizo que se abriera camino la idea que finalmente se consagr, aunque en forma no
del todo feliz, en la Ley de Filiacin.
Esta ley derog la porcin conyugal y le dio al cnyuge sobreviviente la calidad de legitimario,
lo que obviamente es adecuado, pero estableci para el cnyuge que concurre con hijos,
segn veremos, una regla muy semejante a la que antes se aplicaba a los hijos naturales.
424. 2. El cnyuge recibe una o dos legtimas. La primera regla para calcular la porcin del
cnyuge es que su monto vara segn si concurre con uno o ms hijos.
347
Si lo hace con un solo hijo, ella es igual a la legtima rigorosa o efectiva del hijo.
Si concurren dos o ms hijos, su porcin equivale al doble de la legtima rigorosa o efectiva de
ellos.
En esto no hay modificacin de la situacin del cnyuge en este orden de sucesin en cuanto a la
cuanta de su asignacin.
La gran diferencia es que ahora la recibe a ttulo de heredero (legitimario), mientras que antes lo
haca por concepto de porcin conyugal. Esto, entre otros efectos, hace que hoy por hoy el
cnyuge sobreviviente no tenga que imputar a su porcin conyugal sus bienes propios ni nada de
lo que reciba a ttulo de gananciales o crdito en la participacin de gananciales.
Esto constituye, por cierto, un beneficio considerable. Hoy el cnyuge concurrir siempre con
una o dos legtimas, rigorosas o efectivas. Esto es igual si el cnyuge comparte la mitad
legitimaria o la herencia con sus propios hijos o con hijos slo del causante.
Por ejemplo, si concurren el cnyuge y tres hijos del causante, el cnyuge se cuenta por dos y le
corresponden los dos quintos de la herencia y a cada uno de los hijos un quinto. En este caso se
trata de legtimas efectivas. Pero si slo est sin disponer la mitad legitimaria, al cnyuge le
corresponden los tres quintos de sta (o sea, tres dcimos de la herencia) y a cada hijo un quinto
de la mitad legitimaria (esto es, un dcimo de la herencia).
425. 3. Al cnyuge sobreviviente corresponde siempre un cuarto de la herencia intestada. La Ley
de Filiacin introdujo esta regla, que se parece a la que la ley N 10.271 impuso como limitante
para los hijos naturales, pero ahora como mnimo, de modo que el cnyuge llevar siempre, a lo
menos, una cuarta parte de la mitad legitimaria o una cuarta parte de la porcin de la herencia
que est intestada, si es ms que la mitad legitimaria.
Esta regla se aplicar, en consecuencia, si el cnyuge concurre con ms de seis hijos, porque
hasta ah su herencia es igual o ms que la cuarta parte que le garantiza el precepto.
En efecto, si el cnyuge concurre con seis hijos, como se cuenta por dos, la mitad legitimaria o la
herencia se divide por ocho y al cnyuge le correspondern dos octavos, esto es, un cuarto, y si
concurren menos, siempre su porcin ser superior al cuarto garantizado.
Esta disposicin es sumamente criticable y constituye en el fondo una forma de restablecer de
manera indirecta el privilegio de los hijos de filiacin matrimonial sobre los extramatrimoniales.
En efecto, se supone que los primeros encontrarn los bienes que reciba el cnyuge
sobreviviente en la sucesin de ste, y en la cual nada recibirn los hijos no matrimoniales del
primer difunto. Pero esto lleva a una tremenda exageracin, porque en una sucesin intestada en
que todos los bienes sean de la sociedad conyugal, el cnyuge sobreviviente tendr asegurado el
62,5% de los bienes.
Lo grave es que esos cnyuge, no existiendo el divorcio en Chile, pueden estar separados de
hecho desde hace muchos aos y en la formacin del patrimonio es
348
posible que haya concurrido otra pareja, con la cual el difunto no pudo contraer matrimonio y ha
tenido hijos, que de la noche a la maana perdern todo lo que tienen a favor de una cnyuge
sobreviviente que se qued al acecho de la herencia.
Desgraciadamente el Senado rechaz una indicacin para que en caso de separacin prolongada
se disminuyeran los derechos hereditarios del cnyuge sobreviviente.
Veremos ms adelante que en los dems rdenes de sucesin la existencia de las mejoras hace
que el cnyuge, si no concurren otros legitimarios, lleve a lo menos los tres cuartos de la
herencia, con lo que la libertad de testar en Chile, que ya era reducida, prcticamente ha
desaparecido.
Afortunadamente el caso es un poco rebuscado, porque hoy es ms bien rara una sucesin
con tantos hijos.
Respecto de este cuarto garantizado, se pueden presentar las siguientes situaciones: a) Se est
repartiendo la mitad legitimaria. El cnyuge, a partir del sptimo hijo, llevar de todos modos a lo
menos la cuarta parte de la mitad legitimaria y el resto se dividir por partes iguales entre los hijos.
Por ejemplo, si la mitad legitimaria son $ 90.000, ella se divide por nueve, en el caso propuesto,
pero con esto el cnyuge tiene $ 20.000, que se le suben a $ 22.500, que es la cuarta parte de
la mitad legitimaria, y el resto, o sea, $ 67.500, se reparte por partes iguales entre los siete hijos;
b) Es la herencia toda la que est intestada. La situacin es la misma anterior y vale el mismo
ejemplo, slo que en este caso el cnyuge recibe la cuarta parte de toda la herencia, esto es, $
45.000, y el saldo, de $ 135.000, se divide por partes iguales entre los siete hijos;
c) La sucesin es parte testada y parte intestada.
En este caso el art. 988 resolvi el problema, que, en cambio, era muy confuso en la reforma a la
Ley N 10.271 respecto de la limitacin que tenan los hijos naturales para llevar en conjunto ms
de la cuarta parte de la porcin en que se aplican las reglas de la sucesin intestada.
A la sucesin parte testada y parte intestada nos referimos en el Captulo IV (Nos 450 y sgtes.),
pero, en todo caso, en la parte testada se cumplirn las disposiciones testamentarias, y el
remanente se adjudicar a los herederos abintestato segn las reglas generales.
Por ejemplo, el causante otorg testamento y dispuso de la cuarta de mejoras para un nieto.
Estn intestadas las tres cuartas partes de la herencia, en el ejemplo anterior, $ 135.000, por lo
que al cnyuge le correspondern $ 33.750, y el saldo, esto es, $ 101.250, se divide por partes
iguales entre los siete hijos.
426. 4. Situacin del cnyuge divorciado por su culpa. Enunciacin. Hemos visto los derechos
que tiene el cnyuge en la sucesin intestada del difunto. Debemos tener presente que estos
derechos los pierde en caso de que hubiera dado lugar al divorcio por su culpa, pues el art. 994
dispone en su inciso 1 que "el cnyuge divorciado temporal o perpetuamente no tendr parte
alguna en la herencia abintestato de su mujer o marido, si hubiere dado motivo al divorcio por su
culpa". Concordaba este precepto con el art. 1173 del Cdigo, hoy derogado, el cual dispona que
si el cnyuge
349
haba dado lugar al divorcio por su culpa, perda el derecho a la porcin conyugal (ver
N 477).
Esta disposicin es la traduccin legal del adagio: "divorcio por culpa, herencia perdida".
Esta situacin es equiparable a las causales de indignidad. Y es indignidad para suceder, pues
slo se aplica a la sucesin intestada (y ahora, por ende, tambin a la legtima del cnyuge) (N
477); por esta razn no puede ser incapacidad, dado que el otro cnyuge puede perdonar la
causal, dejando al divorciado por su culpa las asignaciones testamentarias que desee. Como
fuente de indignidad para suceder, tiene eso s esta algunas diferencias con las dems causales;
as la indignidad hace perder los derechos alimenticios en los casos del art. 968. El cnyuge
nunca pierde el derecho de alimentos (arts. 322, 174 y 175) (N 277).
El art. 994 se refiere a ambas clases de divorcio. El precepto ahora habla expresamente de
divorcio temporal o perpetuo, resolviendo as la duda que presentaba el primitivo art. 994. Fue la
Ley de Filiacin N 19.585, de 26 de octubre de 1998, la que introdujo la aclaracin, aunque de
todos modos se llegaba a la misma conclusin, porque el precepto no haca distinciones, pero la
duda surga porque el divorcio temporal no produce efecto en los bienes.
427. El cnyuge debe haber dado lugar al divorcio por su culpa. Ntese que el legislador priva
de derechos hereditarios abintestato al cnyuge que haya dado lugar al divorcio por su culpa; no
se trata del cnyuge en quien ha incidido la causal de divorcio. As, por ejemplo, otorga derecho
a pedir el divorcio la enfermedad grave, contagiosa e incurable de uno de los cnyuges. El que
da lugar al divorcio por este motivo no cae bajo la sancin del art. 994, pues no ha dado origen
al divorcio por su culpa, aunque en l se haya presentado la causal.
428. El art. 994 no se aplica si ha cesado el divorcio. Es indiscutible que si el divorcio ha cesado
de producir sus efectos por cualquier causa antes del fallecimiento del causante, no cabe aplicar
el art. 994. As, si los cnyuges se han reconciliado, recuperan sus derechos hereditarios, pues,
segn el art. 29 de la Ley de Matrimonio Civil, cesan el divorcio y sus efectos por la
reconciliacin de los cnyuges.
Igualmente, como el precepto abarca a ambas clases de divorcio, quiere decir que tratndose
del temporal, vencido el plazo por el cual ste ha sido decretado, no cabe aplicar la sancin en
estudio, pues ya no existe divorcio.
429. 5. Situacin del matrimonio nulo. El cnyuge cuyo matrimonio fue anulado, aunque ste
haya sido putativo, no tiene derechos hereditarios abintestato. La ley se puso en el caso del
divorcio, pero no contempl la situacin del matrimonio nulo. Desde luego, en el matrimonio
simplemente nulo no cabe discusin alguna, pues es lo mismo que si no hubiera existido
matrimonio, y no puede haber derechos hereditarios abintestato entre los presuntos cnyuges.
Pero cabe preguntarse si acaso el matrimonio que fue nulo putativo, es decir, un matrimonio que,
a pesar de su nulidad, produce iguales efectos civiles al vlido, da derechos hereditarios al
cnyuge sobreviviente cuyo matrimonio tuvo ese carcter en la sucesin abintestato del causante.
La respuesta debe ser negativa, porque el matrimonio putativo supone, para producir efectos, la
buena fe de los cnyuges; desde el momento que sta cesa, el matrimonio deja de producir sus
efectos. Y esta buena fe es incompatible con la sola notificacin de la demanda de nulidad, y con
mayor razn con la declaracin misma de nulidad del
350
matrimonio.
Debemos concluir, entonces, que si anul el matrimonio, y aun cuando ste fuera nulo putativo, el
cnyuge sobreviviente no tiene derechos en la sucesin abintestato del difunto.
Sin embargo, hay un caso de excepcin que puede dar lugar a que el cnyuge sobreviviente,
cuyo matrimonio se ha anulado, tenga derechos hereditarios. En efecto, de acuerdo al art. 34 de
la Ley de Matrimonio Civil, con la redaccin que le dio la Ley N 10.271, puede pedirse la nulidad
del matrimonio aun despus de fallecido uno de los cnyuges si la causal es la de vnculo
matrimonial no disuelto. En tal caso el matrimonio as anulado puede ser putativo, y el cnyuge
sobreviviente concurrir a la herencia, pues esta clase de matrimonio nulo produce los mismos
efectos que el vlido y el cnyuge sobreviviente pudo estar de buena fe al fallecimiento del
causante.
Si era el difunto el cnyuge bgamo, se producir la curiosa situacin de que concurrirn a la
herencia las dos cnyuges sobrevivientes (quienes evidentemente debern dividir por mitades
sus derechos); esto fue lo que precisamente la Ley N 10.271 quiso evitar al permitir esta
declaracin de nulidad post mortem, olvidndose desgraciadamente el legislador del matrimonio
putativo.
Seccin Segunda: Segundo orden: de los ascendientes y el cnyuge sobreviviente
430. Enunciacin. Dispone el art. 989 en sus dos primeros incisos:
"Si el difunto no ha dejado posteridad, le sucedern el cnyuge sobreviviente y sus
ascendientes de grado ms prximo.
En este caso, la herencia se dividir en tres partes, dos para el cnyuge y una para los
ascendientes. A falta de stos, llevar todos los bienes el cnyuge, y, a falta de cnyuge, los
ascendientes".
De ms est decir que su redaccin corresponde a la Ley de Filiacin, ya que antes tambin
contemplaba a los hijos naturales, y con ellos, al adoptado.
Hoy comprende slo a estos dos herederos, ya que todos los hijos, incluido el adoptado, en los
casos sealados en los nmeros anteriores, concurren en el primer orden de sucesin.
Lo llamamos de los ascendiente y del cnyuge, porque cualquiera de ellos que concurra a
la herencia impide que se pase al orden siguiente.
Al respecto hay que examinar las siguientes situaciones:
1. Caso en que concurran cnyuge sobreviviente y ascendientes.
2. Caso en que concurra slo el cnyuge sobreviviente.
3. Caso en que concurran slo ascendientes.
4. Situacin de los ascendientes cuya filiacin ha sido determinada judicialmente, y
5. Situacin del adoptante.
Veremos estas materias en los nmeros siguientes.
351
431. 1. Concurrencia de los ascendientes y del cnyuge sobreviviente. En tal caso, el cnyuge
sobreviviente lleva los dos tercios de la herencia y un tercio los ascendientes de grado ms
prximo.
432. 2. Caso en que slo concurre el cnyuge. Si no hay ascendientes, el cnyuge lleva toda la
herencia, que es otra novedad de la Ley de Filiacin, porque el cnyuge excluye a los hermanos.
Esto corresponde a la tendencia al mejoramiento de los derechos hereditarios del cnyuge y
tambin a la decadencia moderna de la familia patriarcal. Hoy el ncleo familiar est
fundamentalmente constituido por la pareja y su descendencia, que a su turno, cuando contrae
matrimonio, normalmente se establece por su cuenta, manteniendo an en nuestro pas estrechos
vnculos con sus ascendientes, pero ms dbil con los colaterales. Es raro encontrar familias en
que los hermanos y sobrinos vivan en el mismo hogar.
De nuevo la solucin es profundamente criticable en el cnyuge separado de hecho por largo
tiempo y que al fallecimiento de su esposo o esposa se hace dueo de bienes en cuya obtencin
no ha tenido nada que ver. Muchas veces para corregir esta obvia falla legal se recurre a la
simulacin de adquirir bienes a nombre de la persona con quien se convive y ha formado hogar el
cnyuge separado, con los riesgos jurdicos consiguientes. La vida social siempre cobrar la
cuenta de las malas soluciones legales.
433. 3. Caso en que slo concurren ascendientes. Si slo concurren ascendientes, ellos llevan
toda la herencia. El ascendiente de grado ms prximo excluye a los otros, de manera que si
padres y abuelos sobreviven al causante, los padres excluyen a los abuelos, sin que opere la
representacin en la lnea ascendente.
De acuerdo al inciso final del precepto, habiendo un solo ascendiente en el grado ms prximo,
suceder ste en todos los bienes.
434. 4. Situacin de los padres cuya filiacin se determin judicialmente. El art. 994 en su
inciso 1 reglamenta la situacin del cnyuge divorciado por su culpa, y que vimos en el N 426.
El inciso 2 dispone:
"Tampoco sucedern abintestato los padres del causante si la paternidad o maternidad ha sido
determinada judicialmente contra su oposicin, salvo que mediare el restablecimiento a que se
refiere el art. 203".
La disposicin es una aplicacin de este ltimo artculo (N 203). Existe eso s una incongruencia
entre los dos preceptos, ya que el art. 994 slo se refiere a los padres, mientras el 203 habla del
hijo y sus descendientes, de manera que si se aplicara esta disposicin, el abuelo con cuya
oposicin se estableci la filiacin del hijo no tiene derechos respecto del nieto. El art. 994 sera
especial, porque se refiere especficamente a los derechos hereditarios y, en consecuencia,
deber primar sobre el art. 203. En caso contrario, adems, sera una disposicin superflua, ya
que se limitara a aplicar lo dispuesto en el art. 203.
Hasta aqu el precepto establece la misma solucin que la Ley N 10.271 haba dado para los
padres naturales cuyo reconocimiento de sus hijos naturales se hubiera obtenido forzadamente
por sentencia judicial. Hoy se aplica a todos los padres cuya filiacin ha sido determinada
judicialmente con su oposicin. Tambin hoy en da el hijo, alcanzada su plena capacidad,
puede perdonar esta especie de indignidad.
352
En efecto, el inciso final del art. 203 dispone que se restituirn al padre o madre los derechos de
que est privado, y por ende los hereditarios, por la remisin que el inciso
2 del art. 994 hace al art. 203, si el hijo manifiesta su voluntad de restablecerlos en ellos. El hijo
debe ser plenamente capaz y manifestar su voluntad por escritura pblica o testamento (N 207).
En el primer caso el restablecimiento opera desde la subinscripcin de la escritura pblica al
margen de la inscripcin de nacimiento del hijo y ser irrevocable.
El restablecimiento por acto testamentario producir efectos desde la muerte del causante y como
la ley aqu no dijo que ser irrevocable, como lo seal en el caso de la escritura pblica, podra
entenderse que si el testamento es revocado, tambin se revoca el restablecimiento de los
derechos de estos padres. Sin embargo, esto podra salvarse de acuerdo a la tesis de que lo
revocable en el testamento son las disposiciones, pero no las declaraciones.
De ms est decir que esta exclusin slo se aplica al padre o madre, pero no afecta al hijo que
tuvo que determinar su filiacin judicialmente.
Se explica la diferencia hecha por la ley, pues se considera que un padre a quien fue necesario
entablarle un pleito para que reconociera a su hijo, no es digno de suceder a ste.
En cambio, el hijo es heredero sea que su reconocimiento haya sido voluntario o forzado. No
milita respecto a l la razn antes sealada para hacer distinciones.
Igualmente la inhabilidad afecta nicamente al padre o madre cuya filiacin fue establecida con
su oposicin, pero no al otro progenitor en que no se aplique semejante situacin.
Tampoco afecta a los dems ascendientes, aunque lo sean por el lado del padre o madre en
quien recae la inhabilidad.
Sin embargo, distinta solucin dio el legislador para la legtima en el art. 182, creando as una
discordancia legislativa (N 476).
La Ley de Filiacin se preocup de la situacin de aquellos padres cuya paternidad o maternidad
(a la sazn natural) fue establecida judicialmente de acuerdo a los Nos 2,
3 y 4 del anterior art. 271 del Cdigo. Como hemos dicho, la actual restriccin
corresponde a esta distincin que efectuaba el Cdigo.
Para despejar toda duda, la Ley de Filiacin prefiri decirlo expresamente, y aquellos padres,
entonces llamados "naturales", tendrn "la calidad, obligaciones y derechos que esta ley atribuye
al padre o madre cuya paternidad o maternidad ha sido determinada judicialmente contra su
oposicin". Dicho de otra manera, se considera que a estos padres su filiacin fue determinada
judicialmente como si lo hubiera sido conforme a la ley actual. Entendemos por ello que tambin
rige, en consecuencia, el mecanismo del perdn del hijo. Recordemos que el inciso final del
precepto declara:
"Con todo, los derechos hereditarios se regirn por la ley vigente al tiempo de la apertura
de la sucesin".
435. 5. El adoptante. El adoptante, en general, no ha sido considerado como heredero
abintestato del adoptado, porque la institucin siempre se ha concebido en
353
beneficio de ste.
Ello fue muy claro durante la vigencia de la Ley N 7.613, ya que su art. 24 consideraba heredero
abintestato al adoptado, pero no al adoptante. La Ley N 10.271, segn sabemos, enumer al
adoptado en el art. 983 entre los herederos abintestato, pero, por la razn antes apuntada, no al
adoptante.
En el caso de la legitimacin adoptiva de la Ley N 16.346, sta, en su art. 5 N 2, estableca
expresamente que los legitimantes adoptivos no eran herederos abintestato del legitimado
adoptivo.
En la adopcin simple de la Ley N 18.703 no haba derechos hereditarios para el adoptado,
y menos para el adoptante.
La adopcin plena creaba una duda, porque otorgaba la calidad de hijo legtimo de los
adoptantes, haciendo caducar los vnculos de la filiacin de origen del adoptado. Sin embargo,
como hemos dicho, la ley no enumeraba al adoptante entre los herederos abintestato.
Como hemos sealado, la Ley de Adopcin N 19.620, de 5 de agosto de 1999, en su art. 45
derog todas las leyes sobre adopcin anteriores a ella.
Ahora bien, esta ley crea dos tipos de problemas respecto del adoptante:
A. Si el adoptante es heredero abintestato, y
B. La situacin de los adoptantes que lo sean en virtud de las leyes anteriores a la
actualmente vigente.
436. 5.A. El adoptante como heredero abintestato del adoptado. Como hemos dicho, el art. 37
de la Ley de Adopcin establece los efectos de la adopcin, y confiere al adoptado el estado civil
de hijo de los adoptantes "con todos los derechos y deberes recprocos establecidos en la ley".
Al mismo tiempo declara extinguidos los vnculos del adoptado con su filiacin de origen, para
todos los efectos civiles, salvo los impedimentos para contraer matrimonio.
Estos efectos se producen desde la fecha de la inscripcin de nacimiento ordenada por la
sentencia que la constituye.
La ley no ha otorgado al adoptante expresamente la categora de heredero abintestato y menos la
de legitimario. No est enumerado entre ellos en los preceptos respectivos del Cdigo Civil.
Adems ha dicho expresamente que es el adoptado el que adquiere el estado civil de hijo de los
adoptantes. A contrario sensu, quiere decir que el adoptante no adquiere el estado civil de padre
del adoptado. Por ende, no se le puede entender incluido en la expresin "ascendiente" cuando
la ley enumera los herederos abintestato y los legitimarios.
Sin embargo, entendemos que la ley, aunque imperfectamente, les ha otorgado semejante
calidad por las siguientes razones:
a) Porque si bien el precepto no le confiere al adoptante el estado civil de padre, s que establece
que el estado civil de hijo del adoptado, se lo confiere la ley con todos los derechos y deberes
recprocos establecidos en la ley. La palabra "recprocos" est
354
referida tanto a los derechos como a los deberes y no excluye los hereditarios;
b) Antes bien, el art. 45 de la actual Ley de Adopcin, ya comentado (Nos 160 y sgtes.), declara
que los adoptantes y adoptados conforme a la Ley N 7.613 o a la adopcin simple de la Ley N
18.703, continuarn sujetos a los efectos de la adopcin previstos en las respectivas
disposiciones "incluso en materia sucesoria", esto es, el adoptante no tiene derechos sucesorios.
Agrega la norma que ello puede ser modificado por el pacto de adopcin que hemos comentado
en el N 161 y al cual nos referiremos tambin en el nmero que sigue.
La referencia que se hace a los derechos en materia sucesoria sin distinguir est
confirmando que ellos van involucrados en la nueva adopcin.
Por otra parte, en tal evento sera absurdo que ellos se adquirieran en virtud de este pacto,
pero no los tuviera el actual adoptante, y
c) La tendencia de esta legislacin es a otorgarles a todas las filiaciones iguales efectos,
terminando as las discriminaciones entre ellas.
Pareciera bastante ilgico que se mantuviera sta en circunstancias que en la partida de
nacimiento del adoptado, el adoptante figurar como su padre.
Por todas estas razones, no obstante que el punto es dudoso, nos inclinamos por la afirmativa.
437. 5.B. Pacto entre adoptante y adoptado. De los adoptados conforme a la legislacin
anterior, ya hemos dicho que en la Ley N 7.613 no se otorga al adoptante la calidad de heredero
abintestato.
Por su parte, los legitimantes adoptivos de la Ley N 16.346 nunca tuvieron esta calidad, y
si nadie se la ha otorgado, no la han adquirido.
Respecto de la adopcin simple de la Ley N 18.703, ellos tampoco tenan derechos
hereditarios, pero su situacin ha cambiado, segn lo que diremos a continuacin.
Queda el problema de los adoptantes conforme a la Ley N 18.703, que hayan adoptado en forma
plena. Ello depender de la conclusin a que se llegue respecto de la adopcin actualmente
vigente.
El adoptante de la Ley N 7.613 y el simple de la Ley N 18.703 tienen la posibilidad de otorgar el
pacto a que se refiere el art. 45 de la Ley de Adopcin vigente, y que hemos tratado extensamente
en los Nos 161 a 163.
Este pacto le otorga a su adopcin los mismos efectos de la actual. Si en ella tienen derechos
hereditarios, tambin los adquieren en virtud de este pacto.
Si la conclusin es a la inversa, tampoco la tendrn, no obstante este pacto.
Y por ello decamos que si la conclusin es que s tienen estos derechos, nos parece evidente
que igualmente les correspondern al adoptante de la adopcin plena de la Ley N 18.703, porque
si el legislador se los otorg a los adoptantes simples de dicha ley, y a los de la Ley N 7.613, no
se refiri expresamente al adoptante pleno de la Ley N 18.703, porque estim que ste los tena.
Lo contrario significara una discriminacin injusta.
355
356
Dice el inciso primero del precepto: "a falta de descendientes, ascendientes, cnyuge y
hermanos, sucedern al difunto los otros colaterales de grado ms prximo, sean de simple o
doble conjuncin, hasta el sexto grado inclusive".
Por cierto que esta redaccin deriva de la Ley de Filiacin N 19.585, de 26 de octubre de 1998,
que elimin del precepto la referencia a los hijos naturales, dado que ya no existen categoras de
hijos. Quizs si hubiera sido ms lgico poner al cnyuge antes que a los ascendientes, ya que
tiene mayores derechos hereditarios que stos.
Al respecto hay que tener presente que, segn lo ha declarado reiteradamente nuestra
jurisprudencia, no se aplica este orden mientras existan representantes de hermanos del
causante, aunque ste sea uno solo. Esto es, la representacin excluye la aplicacin del cuarto
orden de sucesin, aun cuando los hijos de los hermanos del causante pudieran concurrir por
derecho propio. Se aplica siempre la representacin, y los sobrinos, sobrinos-nietos, etc., aun
cuando no concurran hermanos, excluyen a los dems colaterales.
441. Reglas conforme a las cuales suceden los colaterales. Los colaterales concurren a la
sucesin intestada del causante conforme al art. 992, esto es:
1. Los colaterales de grado ms prximo excluyen a los de grado ms lejano.
As lo seala el inciso 1 del precepto en estudio, como una consecuencia de que el derecho
de representacin no tiene lugar en la lnea colateral, sino en favor de la descendencia del
hermano y no ms all. No opera, pues, en este orden, segn lo dicho en el nmero anterior.
Lo repite a mayor abundamiento el inciso final del art. 992: "el colateral o los colaterales
del grado ms prximo excluirn siempre a los otros".
2. Los derechos hereditarios de los colaterales no se extienden ms all del sexto grado.
Dice el mismo inciso: "hasta el sexto grado inclusive".
Los vulgarmente llamados primos en segundo grado son colaterales en sexto grado. Basndose
en esta disposicin y otras del Cdigo, hemos afirmado que el parentesco ms lejano en la lnea
colateral es el sexto grado, ya que ms all de l no hay derechos hereditarios (N 16).
3. Se hacen distinciones entre colaterales de doble y simple conjuncin.
La Ley de Filiacin N 19.585, de 26 de octubre de 1998, cambi el criterio del mero
Cdigo Civil. Dice el inciso 2 del artculo 992 actual:
"Los colaterales de simple conjuncin, esto es, los que slo son parientes del difunto por parte de
padre o por parte de madre, tendrn derecho a la mitad de la porcin de los colaterales de doble
conjuncin, esto es, los que a la vez son parientes del difunto por parte de padre y por parte de
madre".
Realmente el cambio no tiene otra justificacin que prolongar las distinciones entre los distintos
parientes, pero en todo caso armoniza con la situacin de los hermanos.
357
La regla tercera antigua del art. 992 dispona exactamente lo contrario: que "los colaterales de
simple conjuncin, esto es, los que son slo parientes del difunto por parte de padre o por parte
de madre, gozan de los mismos derechos que los colaterales de doble conjuncin, esto es, los
que a la vez son parientes del difunto por parte de padre o por parte de madre".
442. Los colaterales por afinidad no son herederos abintestato. Respecto al art. 992, se presenta
un problema sin mayor trascendencia y de fcil solucin. El legislador dice que son herederos
abintestato los colaterales; cabe entonces preguntarse si cuando el legislador habla de colaterales
se refiere slo al parentesco por consanguinidad o tambin al por afinidad.
El problema fue llevado a nuestros tribunales. Una persona, que era cuado del difunto,
pretendi derechos hereditarios en la sucesin abintestato de ste, alegando que el art. 992, al
hablar de colaterales, no distingua entre parientes por consanguinidad y por afinidad y, en
consecuencia, se aplicaba a ambas clases de parientes.
En sentencia de 31 de julio de 1951 la Corte de Apelaciones de Santiago resolvi que los
parentescos en la sucesin intestada son por consanguinidad y no por afinidad.
La historia fidedigna del establecimiento de la ley, herramienta de hermenutica legal que
autoriza el art. 19 del Cdigo, as lo pone de manifiesto. El proyecto de 1841 hablaba
expresamente de los colaterales consanguneos. Como se sabe, los trabajos de elaboracin del
Cdigo Civil se publicaban en "El Araucano" de la poca, desde cuyas columnas Bello incitaba a
la opinin pblica a pronunciarse respecto del proyecto. Don Jos Mara Guemes coment
algunas disposiciones de ste, criticando precisamente esta expresin de colaterales
consanguneos. Bello le encontr razn y suprimi la palabra consanguneos reemplazndola en
el art. 1144 del proyecto de 1853 por la frase: "los afines no son llamados a la sucesin
abintestato".
El Cdigo definitivo no contiene una declaracin como la del citado art. 1144, pero, a pesar de
ello, hay que llegar a la misma conclusin, pues el legislador en todo momento discurre sobre la
base de la consanguinidad, y seguramente por ello estim innecesario tal precepto. As ha sido
siempre en las legislaciones.
Seccin Quinta: Quinto orden: el Fisco
443. El Fisco como heredero abintestato. El quinto orden de sucesin est formado por el Fisco
como representante econmico del Estado y de la colectividad en general. El art. 995 dispone que
"a falta de todos los herederos abintestato designados en los artculos precedentes, suceder el
Fisco". Este concurre como heredero si no hay otros sucesores abintestato.
Cuando no existen otros herederos abintestato, se habla de herencias vacantes; el Fisco concurre
entonces en las herencias vacantes (N 645).
En doctrina se discute el fundamento jurdico de los derechos hereditarios del Fisco, a falta de
otros herederos abintestato. Para algunos, el Estado sucede como heredero en las mismas
condiciones que cualquier heredero abintestato. Para otros, el Estado sucede porque, faltando los
herederos abintestato, los bienes de la herencia quedan sin dueo y pertenecen al Estado como
consecuencia de su poder soberano. Es indiscutible que nuestra legislacin acepta la doctrina del
Estado como heredero (arts.
983 y 995). La jurisprudencia as lo ha declarado.
358
En los dems rdenes de sucesin, el Fisco est representado en la masa hereditaria por el
impuesto de herencia que establece la Ley N 16.271.
Nuestra Corte Suprema ha determinado que, disputada una herencia entre el Fisco y los
colaterales, stos deben acreditar su parentesco.
Seccin Sexta: Los extranjeros y la sucesin intestada
444. Los extranjeros tienen los mismos derechos que los chilenos en las sucesiones abintestato
abiertas en Chile. El Cdigo Civil no hace diferencia alguna entre los chilenos y extranjeros en
materia de sucesin abintestato. Es lo que dispone el art. 997 al decir: "los extranjeros son
llamados a las sucesiones abintestato abiertas en Chile de la misma manera y segn las mismas
reglas que los chilenos".
El precepto citado no hace sino aplicar la regla general del art. 57, segn el cual el Cdigo
Civil no hace diferencia alguna entre chilenos y extranjeros respecto de los derechos que se
reglan en l, lo cual no dej, por cierto, de ser una novedad a la poca de su dictacin.
445. Derechos de los chilenos en las sucesiones abiertas en el extranjero. Generalidades. Segn
el art. 955, la sucesin se abre en el ltimo domicilio del causante, y se rige por la ley del pas en
que ste tuvo su ltimo domicilio. Pues bien, puede acontecer que una persona fallezca teniendo
su ltimo domicilio en el extranjero, pero dejando, en conformidad a nuestras leyes, herederos
chilenos. En este caso, se hace excepcin al principio del art. 955 y los chilenos tienen en esa
sucesin, regida por la ley extranjera, los derechos que les reconoce la ley chilena.
Y ello es as, porque si la persona cuya sucesin se abre en el extranjero es chilena, rige el art.
15, segn el cual los chilenos en el extranjero quedan sujetos a las leyes patrias en lo referente a
sus obligaciones civiles con su cnyuge y parientes chilenos. En consecuencia, si un chileno
fallece teniendo su ltimo domicilio en el extranjero, su sucesin de acuerdo al art. 955 se rige por
la ley extranjera, pero el cnyuge y parientes chilenos tendrn los derechos que establece
nuestra legislacin.
Y si la persona cuya sucesin se va a regir por la ley extranjera no es chilena, rige el art. 998 que
dispone expresamente que "en la sucesin abintestato de un extranjero que fallezca dentro o
fuera del territorio de la repblica, tendrn los chilenos, a ttulo de herencia, o de alimentos, los
mismos derechos que segn las leyes chilenas les corresponderan sobre la sucesin intestada de
un chileno. Los chilenos interesados podrn pedir que se les adjudique en los bienes del
extranjero existentes en Chile todo lo que les corresponda en la sucesin del extranjero. Esto
mismo se aplicar en caso necesario a la sucesin de un chileno que deja bienes en pas
extranjero".
La Ley de Filiacin N 19.585, de 26 de octubre de 1998, elimin del precepto la referencia a la
porcin conyugal, como consecuencia de la supresin de esta institucin.
En los nmeros siguientes analizaremos este interesante precepto.
446. El art. 998 es una excepcin al art. 955. Alcances. Como el art. 998, arriba transcrito, habla
del extranjero que "fallezca dentro o fuera de la Repblica", etc., se ha pretendido que este
precepto hace excepcin a la regla del art. 955, segn la cual es el ltimo domicilio del causante lo
que decide la ley aplicable a la sucesin. En conformidad a esta interpretacin, si el extranjero
fallece en el extranjero, aunque haya
359
360
entonces esta proteccin a los herederos chilenos quedar sin aplicacin prctica. Es por esta
razn que el inciso segundo del art. 998 establece una verdadera preferencia en beneficio de los
herederos chilenos, para que hagan efectivos los derechos que les reconocen las leyes patrias
en los bienes dejados por el causante en Chile, pudiendo pagarse en ellos todo lo que les
corresponda en conformidad a nuestras leyes en la sucesin del extranjero. Este mismo derecho
de preferencia tendrn los chilenos en la sucesin de un chileno, pues as lo establece el inciso
final del precepto. De modo que si un chileno fallece dejando bienes fuera del pas, y la
legislacin de este pas pretende desconocer el derecho de los herederos chilenos, stos tienen
preferencia para pagarse en los bienes ubicados en nuestro territorio.
Cabe preguntarse finalmente si acaso el Fisco queda comprendido dentro de la expresin
"chilenos" que utiliza el precepto, es decir, si no existiendo, segn la ley chilena, otros herederos
abintestato de mejor derecho, pero s segn la ley extranjera, podr hacer el Fisco efectivos sus
derechos en los bienes ubicados en Chile. Podra pensarse que el Fisco queda incluido en la
expresin "chilenos" del precepto, pues es un heredero abintestato como cualquier otro.
Pero ocurre que el art. 998 habla de los derechos que segn las leyes chilenas les
corresponderan sobre la sucesin intestada chilena. Y qu derechos les corresponden a los
chilenos en una sucesin de un chileno abierta en el extranjero?
Ello no est establecido en la sucesin intestada, sino que deriva de la regla ms general ya
citada del art. 15 N 2, que dispone que "a las leyes patrias que reglan las obligaciones y
derechos civiles, permanecern sujetos los chilenos, no obstante su residencia o domicilio en
pas extranjero? 2. En las obligaciones y derechos que nacen de las relaciones de familia; pero
slo respecto de sus cnyuges y parientes chilenos".
Como puede advertirse, la norma se limita al cnyuge y parientes chilenos, y el Fisco no tiene
ninguna de las dos calidades. De manera que en la sucesin de un chileno abierta en el
extranjero, el Fisco chileno no puede asilarse en el art. 15, y por ende, tampoco podr hacerlo en
la sucesin de un extranjero. Sin embargo, ya no rigen los argumentos de orden pblico
internacional salvo casos muy puntuales, por ejemplo, de una propiedad fronteriza, porque los
dems los ha superado la globalizacin.
448. Caso en que la ley extranjera reconozca mayores derechos a los herederos chilenos que la
nuestra. Puede presentarse el caso en que la ley extranjera reconozca a los herederos chilenos
mayores derechos que la ley patria. Por ejemplo, puede suceder que la ley chilena diga que le
corresponde al cnyuge sobreviviente un cuarto de herencia, y la extranjera, la mitad. Al respecto,
es evidente que el cnyuge en el pas en que se abre la sucesin puede hacer valer los derechos
que le reconoce la ley extranjera. Pero si hace efectivos sus derechos en bienes ubicados en
Chile, deber sujetarse a la ley chilena o podr asilarse en la ley extranjera?
Para solucionar este problema, debemos recurrir al espritu de la ley, que en este caso no fue
otro, indudablemente, que amparar a los herederos chilenos frente a las sucesiones abiertas en el
extranjero; evitar que a costa de bienes situados en Chile se desmejore la situacin reconocida
por las leyes patrias a los herederos chilenos. Pero si, por el contrario, la ley extranjera es ms
favorable que la nacional, parece lgico concluir que los herederos chilenos pueden renunciar a la
facultad establecida en el art. 998 y acogerse a la regla general del art. 955.
449. Situacin en las sucesiones testamentarias. El precepto en estudio est ubicado
361
entre las reglas de la sucesin abintestato y comienza diciendo "en la sucesin abintestato de un
extranjero", etc. Pero de acuerdo con la doctrina unnime de los tratadistas, este precepto debe
aplicarse por analoga a las sucesiones testamentarias en lo que respecta a las asignaciones
forzosas de los sucesores chilenos, pues existen las mismas razones de proteccin en una y otra
sucesin.
Por otra parte, es, cuando menos, indiscutible que el precepto se aplica a las legtimas, pues el
art. 1184 determina que stas se distribuyen segn las reglas de la sucesin intestada, entre las
cuales figura el art. 998.
En caso de que el causante fallecido teniendo su ltimo domicilio en el extranjero sea chileno, no
hay duda que los asignatarios forzosos chilenos poseen los derechos de la ley chilena, pues el
art. 15, ubicado en el Ttulo Preliminar, es de aplicacin general. Mayor razn hay para defender a
los chilenos si el causante era extranjero.
Los asignatarios testamentarios chilenos cuyos derechos sean desconocidos por una ley
extranjera deben tener el derecho de preferencia establecido en el inciso final del art. 998, por
aplicacin analgica del precepto.
362
363
Como veremos, las legtimas (o sea, la parte en la herencia que corresponde a los legitimarios o
herederos forzosos) pueden ser de dos clases: legtima rigorosa y legtima efectiva. La primera
es la que corresponde al legitimario dentro de la mitad legitimaria, y la efectiva es la legtima
rigorosa ms el acrecimiento de la cuarta de mejoras, y/o de la parte de libre disposicin, de que
el testador no dispuso o si lo hizo no tuvo efectos su disposicin (ver Nos 495 y siguientes).
La contradiccin se presentaba en las herencias parte testadas y parte intestadas, cuando
algunos de los herederos eran legitimarios y otros no. Valgmonos de un ejemplo para explicarla:
falleca el testador, dejando hijo natural y cnyuge sobreviviente, y limitndose a decir en su
testamento: "dejo a mi hijo natural la mitad legitimaria", sin decir nada respecto de la otra mitad de
la herencia. Pues bien, aplicando en esta situacin el art. 996, el hijo natural llevaba su mitad
legitimaria, y la otra mitad se divida de acuerdo con las reglas de la sucesin intestada, esto es,
mitad para el hijo natural y mitad para el cnyuge. El hijo natural llevaba tres cuartos de la
herencia y el cnyuge un cuarto.
Pero aplicando el art. 1191 resultaba que el hijo natural llevaba toda la herencia. Como heredero
forzoso llevaba la mitad legitimaria, y en virtud del acrecimiento, la mitad intestada se sumaba a la
legtima rigorosa y pasaba a formar la legtima efectiva; sta corresponda ntegramente al hijo
natural, por no ser entonces el cnyuge legitimario.
Frente a esta antinomia legal, la Ley N 10.271 agreg un inciso final al art. 1191, que dice: "si
concurren, como herederos, legitimarios con quienes no lo sean, sobre lo preceptuado en este
artculo prevalecern las reglas contenidas en el Ttulo II de este Libro". O sea, prefieren las
reglas de la sucesin intestada, primando el art. 996 sobre el art. 1191 en caso de conflicto. Este
ltimo precepto se va a aplicar cuando todos los herederos sean legitimarios, pero concurriendo
legitimarios con quienes no lo sean, se aplica el art. 996, es decir, las reglas de la sucesin
intestada. De este modo desapareci definitivamente esa contradiccin legal. Volveremos sobre
este punto al tratar el art. 1191, donde veremos que la reforma no fue del todo afortunada (ver
Nos 497 y 498), pues poda violarse con ella la cuarta de mejoras del hijo natural.
En efecto, el problema que haba quedado solucionado respecto de las legtimas, poda repetirse
con las mejoras, e incluso en las mismas legtimas por la presencia del adoptado, que no era
legitimario. Tambin el testador poda dejar sin disponer la parte de mejoras, y en ella hubieren
preferido las reglas de la sucesin intestada. Quedaba abierta pues, la posibilidad de burlar esta
asignacin forzosa mediante este simple expediente. Como hoy todos quienes concurren en los
primeros dos rdenes son legitimarios y posibles asignatarios de mejoras, y a partir del tercer
orden ya no existen ni legtimas ni mejoras, el problema no puede presentarse. De todos modos,
para terminar con el conflicto, la Ley de Filiacin introdujo este precepto en cuya virtud, sea cual
sea la situacin, se completan las legtimas y mejoras y slo despus entran a aplicarse las reglas
anteriores. O sea, cualesquiera que sean los clculos que se hagan, primero tienen que estar
pagadas las legtimas y mejoras.
PARTE SEGUNDA:
LAS ASIGNACIONES FORZOSAS
454. Pauta. Las asignaciones por causa de muerte pueden ser voluntarias o forzosas. Estas
ltimas estn tratadas en el Ttulo V del Libro III del Cdigo, arts. 1167 y siguientes, y han sido
objeto de una profunda transformacin por la Ley de Filiacin, especialmente respecto a quines
son legitimarios y quines pueden ser asignatarios de mejoras, derogndose adems la porcin
conyugal, todo lo cual repercute en casi
364
toda la institucin.
En esta parte estudiaremos, en sendos captulos, las asignaciones forzosas en general y los
alimentos que se deben por ley a ciertas personas. En la Parte Tercera trataremos las legtimas y
mejoras, en la Parte Cuarta veremos la accin de reforma al testamento, y en la Parte Quinta, el
desheredamiento.
365
366
"pobre", quien concurra, pero slo en la mitad legitimaria y llevando el equivalente a una
legtima rigorosa de cada hijo legtimo, y con deduccin de sus bienes propios.
460. 2.C. Leyes Nos 10.271 y 18.802. La Ley N 10.271, como se ha dicho, tuvo por objeto
acrecentar los derechos hereditarios del cnyuge y de los hijos naturales. Para lo primero
aument la porcin conyugal, cuando el cnyuge concurra con descendientes legtimos, a dos
legtimas rigorosas del hijo legtimo, a menos que concurriera un solo hijo, en cuyo caso
equivala a la legtima rigorosa de ste. Pero lo principal fue que la porcin conyugal pas a ser
compatible con las asignaciones testamentarias del causante a su cnyuge.
Respecto del hijo natural, la Ley N 10.271 lo hizo concurrir con los descendientes legtimos,
en los trminos en los que ya nos hemos referido (N 414) y adems lo convirti en posible
asignatario de mejoras.
La Ley N 18.802 acentu la misma lnea y aument la porcin conyugal, en caso de que el
cnyuge concurriera con descendientes legtimos, a una o dos legtimas rigorosas o efectivas, e
hizo que el cnyuge pudiera ser asignatario de mejoras.
Estas reformas por un lado aumentaron y por el otro disminuyeron la libertad del testador para
disponer de sus bienes. La aumentaron, por cuanto se ampli el nmero de personas entre las
cuales ste poda escoger para distribuir la cuarta de mejoras. La restringi, por cuanto, aun
cuando no claramente, la cuarta de mejoras tambin tena que ser respetada por el testador
aunque no hubiera descendientes legtimos, pero s hijos naturales y cnyuge sobreviviente.
461. 2.D. La Ley N 19.585. La Ley de Filiacin, de 26 de octubre de 1998, transform
nuevamente el sistema, principalmente en los siguientes sentidos:
1. Elimin la porcin conyugal, hacindonos as caso a todos quienes sostenamos que era
una institucin arcaica, y le dio al cnyuge la calidad de legitimario.
2. Se modificaron las legtimas rigorosas y efectivas, dado que ellas se distribuyen de acuerdo a
las reglas de la sucesin intestada. Por ende, las reformas aqu son una traduccin de las que ya
estudiamos al tratar la sucesin intestada. Principalmente en cuanto a que ya no se hacen
diferencias entre los hijos, pero el cnyuge sobreviviente tiene derecho a lo menos a la cuarta
parte de la mitad legitimaria, o de la porcin a la cual se apliquen las reglas de la sucesin
intestada, y
3. La cuarta de mejoras tambin pas a ser asignacin forzosa en el orden de los ascendientes,
lo que se introdujo a ltima hora en el proyecto, dejando mal redactado el art. 1184.
En efecto, hoy, concurriendo legitimarios, siempre habr cuarta de mejoras y nunca, por ende,
habr mitad de libre disposicin. Si no hay legitimarios, toda la herencia es de libre disposicin,
pero si concurre uno solo, la parte de la cual el testador puede disponer sin restricciones es slo
un cuarto.
Nuevamente, pues, al mismo tiempo se ampla y restringe la libertad de testar. El causante tiene
mayores mrgenes para moverse en relacin a las mejoras. Pero habiendo legitimarios,
cualesquiera que stos sean, siempre la parte de libre disposicin queda reducida a un cuarto.
Antes, en el primitivo Cdigo, era un medio, salvo que hubiere descendientes, y luego, segn
hemos visto, tambin si concurra el cnyuge.
367
368
forzosas y las legtimas, principalmente, est contemplado en el art. 1192, el cual dispone que "la
legtima rigorosa no es susceptible de condicin, plazo, modo o gravamen alguno". Esta
prohibicin est inspirada en el respeto que el testador debe a las legtimas como asignaciones
forzosas, pues si fuere posible sujetarlas a gravmenes o modalidades, indirectamente podra el
testador llegar a violarlas.
Estos cinco son los medios indirectos principales con que el legislador ampara a las asignaciones
forzosas. Pero existe otro modo ms eficaz y directo de defender las legtimas y las mejoras.
Consiste simplemente en que a pesar del testamento, se llevan a cabo dichas asignaciones
forzosas. Los asignatarios forzosos tienen derecho a pedir que se modifique el testamento en
toda la parte que perjudica sus asignaciones forzosas. Y este derecho se ejerce en virtud de la
accin de reforma del testamento que contempla el art. 1216. Esta accin corresponde a los
legitimarios si el testador en su testamento no les ha respetado las legtimas y mejoras.
Es el medio ms eficaz de amparar estas asignaciones forzosas, pues mediante su ejercicio se
suplen ellas con perjuicio de las disposiciones del testador (Nos 564 y sgtes.).
464. 5. Casos en que el testador no est obligado a respetar las asignaciones forzosas. Hemos
dicho que las asignaciones forzosas deben ser respetadas por el testador en su testamento, y si
no lo hace, se suplen con perjuicio de sus disposiciones testamentarias. Pero este respeto que el
testador debe a las asignaciones forzosas cesa desde el momento en que la actitud del
asignatario con el testador en vida de ste no lo hace acreedor a que se le mantenga su
asignacin. Sera injusto que el testador tuviera que respetar las asignaciones forzosas aun
cuando el asignatario haya tenido una actitud ingrata con l. Por ello, en ciertos casos de
comportamiento poco digno de ste con el testador, el asignatario puede ser privado de su
asignacin.
Y as, el legitimario puede ser desheredado. Segn el art. 1207, el desheredamiento es la clusula
testamentaria en que el testador priva al legitimario del todo o parte de su legtima, siempre que
concurra una causal legal que lo habilite para hacerlo. Las causales legales que autorizan para
privar al legitimario del todo o parte de su legtima estn contempladas en el art. 1208, y todas
ellas corresponden a una actitud reprobable, ingrata, del legitimario con el testador (ver Nos 556 y
sgtes.).
El desheredamiento se constituye as en una verdadera vlvula de escape para el principio
de la no libertad absoluta de testar imperante en nuestro Cdigo.
Respecto al cnyuge sobreviviente, slo tiene derecho a ella el que sea digno de suceder al
causante. En caso de indignidad, el cnyuge no tiene derecho a asignacin forzosa. Tambin la
pierde si ha dado lugar a divorcio por su culpa. Lo primero constituye una aplicacin de las reglas
generales; lo segundo lo establece el art. 1182 inciso 2 (N 477).
Finalmente, en cuanto a los alimentos debidos por ley a ciertas personas, en conformidad al art.
324, ellos cesan en caso de injuria atroz (N 295).
Vemos entonces que si bien el legislador ampara por medios directos e indirectos las
asignaciones forzosas, ello es siempre que el asignatario forzoso se haga acreedor a esta
proteccin. En caso contrario, el testador puede privarlo de su asignacin.
465. 6. Las asignaciones forzosas y la Ley de Efecto Retroactivo de las Leyes. El art.
18 de la Ley de Efecto Retroactivo de las Leyes, de 1861, determina que las
369
disposiciones testamentarias se rigen por la ley vigente a la poca en que fallezca el testador. Y
agrega en el inciso segundo:
"En consecuencia, prevalecern sobre las leyes anteriores a su muerte las que reglan la
incapacidad o indignidad de los herederos o asignatarios, las legtimas, mejoras, porcin
conyugal y desheredaciones".
Quiere decir que las leyes que modifican las asignaciones forzosas rigen desde su dictacin para
todas las sucesiones abiertas con posterioridad a ellas. Esto ha adquirido importancia con la
dictacin de las Leyes Nos 10.271, de 2 de abril de 1952; 18.802, de 9 de junio de 1989, y
19.585, de 26 de octubre de 1998, que, como hemos reseado, modificaron en diversos aspectos
las asignaciones forzosas; quiere decir, entonces, que estas reformas rigen para todas las
sucesiones abiertas con posterioridad a sus vigencias, esto es, respectivamente: 2 de junio de
1952, 7 de septiembre de 1989 (salvo justamente las que se refieren a las asignaciones forzosas,
que rigieron, en general, desde la publicacin de la Ley N 18.802 en el Diario Oficial; as lo
dispone el art. 5 de esta ley), y 27 de octubre de 1999.
Obviamente, la referencia del art. 18 a la porcin conyugal hoy se aplica a su derogacin.
De acuerdo a lo que dijimos en los Nos 150 bis y 198 y siguientes se resuelven los problemas
que pueden presentarse con las asignaciones forzosas a raz de las modificaciones de la Ley
de Filiacin.
CAPITULO SEGUNDO: ALIMENTOS QUE SE DEBEN POR LEY A CIERTAS
PERSONAS
466. Alimentos voluntarios y forzosos. La primera asignacin forzosa que trata el Cdigo
son los alimentos forzosos, reglamentados en el prrafo 1 del Ttulo V, artculos 1168 a
1171.
Antes de proceder al estudio de dichos preceptos, cabe recordar la distincin que hacamos entre
alimentos voluntarios y forzosos (ver N 274). En efecto, los alimentos que tienen su origen en el
fallecimiento del causante, tambin pueden ser voluntarios o forzosos.
Los alimentos voluntarios no constituyen asignacin forzosa de ninguna especie, pues en
conformidad al art. 1134, son un legado. La misma idea repite el art. 1171, el cual dice que las
asignaciones alimenticias en favor de personas que por ley no tienen derecho a alimentos, se
imputarn a la porcin de bienes de la cual el difunto ha podido disponer libremente. De todo lo
cual se concluye que las pensiones alimenticias voluntarias establecidas en el testamento
constituyen un legado que se paga de la parte de libre disposicin.
Distinta es la situacin respecto de los alimentos forzosos, o sea, aquellos que por ley deba el
causante. Estos son una asignacin forzosa, y por regla general constituyen una baja general de
la herencia, en virtud del N 4 del art. 959 (ver N 582 y la nota de pie de pgina). Pero si las
asignaciones que se dejan a alimentarios forzosos son mayores a lo que por ley corresponde, en
el exceso constituyen alimentos voluntarios, y por ello el inciso final del art. 1171 ordena que dicho
exceso se impute tambin a la parte de libre disposicin.
467. Cmo se pagan las asignaciones alimenticias forzosas. Dice el art. 1168:
370
"Los alimentos que el difunto ha debido por ley a ciertas personas, gravan la masa
hereditaria; menos cuando el testador haya impuesto esa obligacin a uno o ms partcipes
de la sucesin".
La regla general es entonces que los alimentos forzosos graven la masa hereditaria; dicho de
otra manera, constituyan una baja general de la herencia; las asignaciones alimenticias forzosas
se deducen del acervo ilquido como baja general de la herencia para determinar el acervo
lquido o partible.
Pero, como dice el precepto citado, nada obsta a que el testador imponga a uno o ms herederos
la obligacin de pagar esta asignacin forzosa, de lo cual se deduce que en principio la obligacin
alimenticia en los alimentos forzosos es intransmisible; no pasa
a los herederos, porque constituye una baja general de la herencia y la excepcin se presenta
cuando el testador dispone lo contrario.
Ahora bien, cuando la asignacin alimenticia forzosa constituye una baja general de la herencia,
para cumplirla, en la prctica se separa de la sucesin un capital con cuyas rentas se pagarn
dichas pensiones. Extinguida la obligacin alimenticia, este capital separado de la sucesin para
cumplir con sus rentas la obligacin alimenticia, deber ser distribuido entre los distintos
herederos.
Por ejemplo, el testador estaba condenado por sentencia ejecutoriada a pagar una pensin
alimenticia de $ 50.000 mensuales a un hermano, y al fallecimiento del causante continuaba
vigente el derecho del hermano a cobrar dichos alimentos. Se separan entonces de la masa de
bienes capitales que produzcan esa renta para pagarla al hermano. Cesada la obligacin
alimenticia, ese capital tendr que repartirse entre los herederos a prorrata de los derechos de
cada cual en la herencia.
468. La asignacin alimenticia forzosa corresponde a alimentos que por ley deba el causante.
Alcance de esta expresin. Los arts. 1167 y 1168 utilizan una expresin cuyo alcance se ha
prestado para discusiones. En efecto, hablan de alimentos que se deban por ley. Qu ha
querido decir con esto el legislador? Al respecto, pueden presentarse cuatro situaciones, tres de
las cuales no merecen discusin, y una ltima de solucin dudosa. Veamos cules son estos
distintos casos.
1. Caso en que el causante fue condenado por sentencia ejecutoriada a pagar alimentos.
Es evidente que se deben por ley aquellos alimentos a que el causante fue condenado en vida por
sentencia ejecutoriada. Es el caso del hermano que veamos en el nmero anterior.
2. Caso en que el causante estaba pagando en forma voluntaria los alimentos, sin haber sido
condenado por sentencia judicial a hacerlo.
Tambin es indiscutible que si el causante, en forma voluntaria, sin necesidad de juicio, estaba
dando alimentos a la persona que por ley tena derecho a exigirlos, estos alimentos constituyen una
asignacin forzosa. En el ejemplo anterior, el hermano no demand al causante, pues ste en
forma voluntaria le daba alimentos. Estos alimentos constituyen una asignacin forzosa, pues se
deban por ley. As lo ha reconocido la jurisprudencia.
3. Caso en que el causante fue demandado en vida judicialmente por la persona que tena
derecho a pedirle alimentos, pero la sentencia queda ejecutoriada slo una vez fallecido el
causante.
371
372
373
374
2. Los ascendientes, y
3. El cnyuge sobreviviente".
El precepto ha sido modificado por las leyes Nos 10.271 y 19.585.
El Cdigo original enumeraba a los hijos legtimos y a los naturales, personalmente o
representados por sus descendientes, a los ascendientes legtimos y a los padres naturales. Fue
en estos ltimos legitimarios que la Ley N 10.271 introdujo una modificacin, limitando la calidad
de legitimarios a los padres naturales "que hubieren reconocido al hijo con arreglo a los nmeros
1 o 5 del art. 271". Dicho de otra manera, que hubieren reconocido al hijo voluntariamente,
distincin que hoy mantiene, como veremos en el nmero subsiguiente, la legislacin actual.
Esta es consecuencia de la supresin entre nosotros de la distincin en materia de filiacin, y
por ello el precepto slo habla de hijos y ascendientes sin ningn apellido. La novedad es la
agregacin en la numeracin del cnyuge, como tambin lo comentaremos a continuacin.
El artculo 1182 es un precepto taxativo. No existen ms legitimarios que los
expresamente sealados como tales en dicho precepto.
La confirmacin de lo que venimos diciendo nos la proporciona el art. 24 de la Ley de Adopcin
N 7.613, el cual despus de indicar los derechos hereditarios del adoptado, agrega en su inciso
final que ello no da a aqul la calidad de legitimario. Y no se la otorga porque los legitimarios son
nicamente los indicados en el artculo 1182.
Sin embargo, vimos en el N 435 cmo la actual Ley de Adopcin ha introducido la duda respecto
del adoptante en cuanto a sus derechos hereditarios abintestato y como legitimario. Nos remitimos
a lo all sealado.
Veremos a continuacin la situacin de cada uno de estos herederos.
475. 1. Los hijos, personalmente o representados por su descendencia. Este nmero primero del
art. 1182 nos anuncia algo que nos dir expresamente el precepto siguiente: en las legtimas
opera el derecho de representacin. En efecto, habla de los hijos personalmente o representados
por su descendencia. Queda dicho entonces que se aplica en las legtimas el derecho de
representacin contemplado en el artculo 984.
Veremos a continuacin que las legtimas se distribuyen de acuerdo a las reglas de la sucesin
intestada.
Adems de los representantes, quedan incluidos en la calidad de hijos todos aquellos que tienen
esa condicin de acuerdo a lo que expusimos en los Nos 411 y sgtes., a los cuales nos remitimos.
Todos ellos tienen hoy da los mismos derechos en la herencia, superndose as la circunstancia
en que primero los hijos legtimos excluan a los naturales, y luego, a raz de la Ley N 10.271,
concurran con ellos, pero en trminos mejores.
476. 2. Los ascendientes. Respecto de los ascendientes tampoco la ley hoy hace
distinciones entre legtimos y naturales.
Anteriormente, respecto de los legtimos, stos eran legitimarios sin lmite de grado en la lnea
recta, pero slo los padres naturales eran legitimarios, de acuerdo al viejo
375
376
377
Esta disposicin reemplaza al art. 1173, hoy derogado, que estableca la misma regla para la
porcin conyugal; igualmente perda sta el cnyuge que por culpa suya hubiera dado ocasin al
divorcio. La disposicin actual corrigi tambin un problema que presentaba el art. 1173. Ella se
aplica a ambos divorcios, lo que se discuta durante la vigencia del art. 1173. Hoy el art. 1182
menciona expresamente a ambos.
Tampoco podramos aplicar el art. 1182 si el divorcio ces en sus efectos, ya sea por
reconciliacin de los cnyuges (pues, en tal evento, en conformidad al art. 29 de la Ley de
Matrimonio Civil, cesan el divorcio y sus efectos), ya sea porque tratndose del divorcio temporal,
ha terminado por la llegada del tiempo. En efecto, supongamos que el divorcio temporal se
concedi por cinco aos, y al fallecer el cnyuge causante ya haba transcurrido dicho plazo; el
cnyuge sobreviviente, aunque hubiere dado lugar al divorcio por su culpa, tendr derecho a
legtima.
Igualmente, es necesario tener presente que el divorcio debe haber sido decretado por culpa del
cnyuge sobreviviente; si el divorcio se produjo por culpa del cnyuge causante, el sobreviviente
conserva sus derechos a legtima. Tampoco se aplica el art. 1182 si la causal de divorcio incidi
en el cnyuge sobreviviente, pero el divorcio no fue culpa suya, porque son cosas distintas dar
lugar al divorcio por culpa, que la causal de divorcio se presente en alguno de los cnyuges. As,
por ejemplo, si el divorcio se debi a enfermedad grave, contagiosa e incurable del cnyuge
sobreviviente (causal contemplada en el nmero 10 del art. 21 de la Ley de Matrimonio Civil), no
hay divorcio por culpa de ste, sino que solamente la causal de divorcio se present en l y, en
consecuencia, no pierde su derecho a legtima.
Finalmente, para que opere el precepto en estudio, el divorcio debe estar declarado al momento
del fallecimiento del otro cnyuge. La jurisprudencia ha determinado que si la sentencia se dicta
fallecido alguno de los cnyuges, no se pierde el derecho a herencia forzosa.
479. Situacin del matrimonio nulo. Es el mismo problema que analizbamos al hablar de los
derechos abintestato del cnyuge sobreviviente (ver N 429). Desde luego, no hay cuestin si el
matrimonio fue simplemente nulo, porque en tal caso es lo mismo que si no hubiera existido
matrimonio.
La duda puede plantearse respecto del matrimonio nulo putativo, que, por haber sido contrado
de buena fe y con justa causa de error, produce los mismos efectos que el vlido. Cabe
entonces preguntarse si el cnyuge cuyo matrimonio fue nulo putativo tiene o no derecho a
legtima.
La solucin es la misma que dbamos para los derechos hereditarios abintestato: el cnyuge en
esta situacin carece de todo derecho a legtima. En efecto, el matrimonio nulo putativo produce
sus efectos mientras dura la buena fe de los cnyuges; desde el momento en que ella cesa, el
matrimonio deja ya de producir efectos. Y declarado nulo el matrimonio, es imposible la existencia
de la buena fe; ella es incompatible con la
sola presentacin de la demanda y su notificacin, y con mayor razn con la
declaracin misma de nulidad.
Debemos concluir, entonces, que si se anul el matrimonio, y aun cuando ste fuera declarado
putativo, el cnyuge sobreviviente no tiene derecho a legtima, ni tampoco derecho en la
sucesin abintestato del cnyuge difunto. Pero tambin es aplicable a este caso la situacin que
se plantea si el matrimonio se anula fallecido el causante por la causal de vnculo matrimonial no
disuelto, en que el matrimonio puede ser nulo putativo por estar el sobreviviente de buena fe al
tiempo de fallecer el cnyuge
378
379
herencia ser parte intestada. Y en la porcin de que el testador no dispuso concurrirn tambin
los dems herederos abintestato, pues, en conformidad al inciso final del art. 1191, sobre las
reglas de este precepto priman las de la sucesin intestada, debiendo en todo caso enterarse
previamente las asignaciones forzosas a quienes tengan derecho a ellas (N 452).
483. Anlisis de la forma en que se divide la legtima de acuerdo con las reglas de la sucesin
intestada. Al respecto, no hay sino que aplicar las normas ya estudiadas al hablar de los
distintos rdenes de sucesin (ver Nos 408 y sgtes.) pero con la salvedad de que ellas tienen
lugar slo respecto de los legitimarios.
Quiere decir que se pueden presentar las siguientes situaciones:
1. Concurren descendientes.
Si concurre cualquier hijo personalmente o representado, quedan excluidos los
ascendientes.
En este orden los descendientes se reparten la mitad legitimaria (o llevan la legtima efectiva)
por partes iguales.
Concurre con ellos el cnyuge sobreviviente, conforme a las siguientes tres reglas: a) Por
regla general, recibe el doble de lo que por legtima rigorosa o efectiva corresponde a cada
hijo;
b) Pero si hubiere un solo hijo, la cuota del cnyuge ser igual a la legtima rigorosa o efectiva de
ese hijo, y
c) En ningn caso corresponder al cnyuge menos de la cuarta parte de la mitad legitimaria
o de la porcin de la herencia que se est repartiendo como legtima.
2. Si no concurre descendencia del causante, la legtima rigorosa o efectiva corresponder al
cnyuge sobreviviente y a los ascendientes de grado ms prximo, segn las siguientes reglas:
a) Concurriendo cnyuge con ascendientes, la legtima rigorosa o efectiva corresponder
en dos tercios para el cnyuge y un tercio para los ascendientes;
b) Si no hay ascendientes, corresponder al cnyuge toda la mitad legitimaria y la legtima
efectiva, en su caso;
c) Si no hay cnyuge sobreviviente, corresponder la legtima rigorosa o la efectiva, en su caso, al
ascendiente de grado ms prximo, y si hubieren varios en esa situacin, se divide por partes
iguales entre ellos.
Todo esto es consecuencia de las modificaciones que la Ley de Filiacin introdujo en la sucesin
intestada y que repercuten en las legtimas, simplificando enormemente la situacin, segn lo
sealado anteriormente.
380
el art. 1191.
Nos corresponde hacer entonces el anlisis ordenado y completo de los diferentes aspectos
esbozados con anterioridad de estas dos clases de legtimas, destinndoles sendas secciones.
Seccin Primera: La legtima rigorosa
485. Concepto. La definicin de legtima rigorosa puede ser deducida del inciso primero
del art. 1184, el cual dispone:
"La mitad de los bienes, previas las deducciones indicadas en el art. 959, y las agregaciones que
en seguida se expresan, se dividir por cabezas o estirpes entre los respectivos legitimarios,
segn las reglas de la sucesin intestada; lo que cupiere a cada uno en esa divisin ser su
legtima rigorosa".
En base a la frase final de este inciso, podemos definir la legtima rigorosa como aquella
parte que le cabe al asignatario dentro de la mitad legitimaria.
486. Cmo se determina a cunto asciende la mitad legitimaria. El precepto antes transcrito nos
seala la forma en que se calcula la mitad legitimaria. Esta es igual a la mitad de los bienes del
difunto, deducidas previamente las bajas generales de la herencia del art. 959, y efectuadas las
agregaciones ordenadas por la ley.
Quiere decir entonces que, antes de determinar a cunto asciende la mitad legitimaria, se liquida
el acervo efectuando las bajas generales del art. 959. Si no existen agregaciones que efectuar, la
mitad legitimaria es la mitad del acervo lquido.
Estas posibles agregaciones son las indicadas en los arts. 1185 a 1187, o sea, las que forman los
acervos imaginarios. De modo que si existen dichas acumulaciones, para determinar la mitad
legitimaria, ellas deben ser agregadas al acervo lquido para formar ya el primero, ya el segundo
acervo imaginario. La mitad legitimaria ser la mitad de dichos acervos. En sntesis, lo que nos
est diciendo la ley es que para calcular las legtimas rigorosas se parte del acervo lquido, del
primer acervo imaginario o del segundo acervo imaginario. El precepto comentado debe su
redaccin actual a la Ley N 10.271; el inciso primero del antiguo art. 1184 contena una
inexactitud, la cual afortunadamente no creaba mayores conflictos, pero que la ley citada opt por
corregir. Deca el primitivo precepto que "la mitad de los bienes previas las deducciones y
agregaciones indicadas en el art. 959 y las que en seguida se expresan", etc.
Pareca indicar el art. 1184 que el art. 959 contena deducciones y agregaciones, cuando en
realidad l indica solamente las bajas generales de la herencia que son deducciones, pero en
ningn caso agregaciones. Las acumulaciones a que se refera el precepto son las de los arts.
1185 a 1187, como lo apuntramos ms arriba. Actualmente, el art. 1184 deja bien en claro la
situacin al decir: "la mitad de los bienes, previas las deducciones indicadas en el art. 959, y las
agregaciones que en seguida se expresan", etc. Las deducciones son, pues, las del art. 959, y
las agregaciones las que constituyen los acervos imaginarios.
487. La mitad legitimaria se divide por cabezas o por estirpes. Referencia. El art. 985 nos haba
dicho que se puede suceder por cabezas o por estirpes (ver N 393). Se sucede por cabezas
cuando se hereda personalmente, en cuyo caso los asignatarios toman entre todos y por iguales
partes la porcin a que la ley los llame. Se sucede por estirpes en el caso del derecho de
representacin, y los representantes dividen
381
382
Ello, porque el inciso segundo, no modificado, sigui diciendo que en el caso de no haber
descendientes legtimos la mitad restante de los bienes sera la mitad de libre disposicin.
Esto dio origen a la duda de si el testador estaba obligado a mejorar a sus hijos naturales o
descendientes legtimos de stos, si no concurran a su sucesin descendientes legtimos del
causante. Dicho de otra manera, si la cuarta de mejoras deba formarse de todos modos cuando
concurran hijos naturales o sus descendientes legtimos. En nuestro Derecho Sucesorio siempre
nos habamos inclinado por la tesis de que sta fue una mera omisin de ellos del legislador de
1952 en el art. 1184. Nos remitimos al N 547, pero adelantamos que, a pesar de la mala
redaccin del precepto, no nos cabe duda que con la reforma de la Ley N 10.271, la cuarta de
mejoras no slo poda servir al testador para beneficiar a sus hijos naturales o a sus
descendientes legtimos, sino que estaba obligado a hacerlo, pudiendo, obviamente, repartirla
entre ellos como quisiera.
Y, en consecuencia, no habiendo descendientes legtimos, pero s hijos naturales o
descendientes legtimos de stos, la herencia tambin se divida en cuatro partes. As debi
decirlo el inciso segundo del art. 1184: dos cuartas que forman la mitad legitimaria, la cuarta de
mejoras y la cuarta de libre disposicin.
Se tratara de un mero olvido o descuido de la Ley N 10.271, porque si se hubiera corregido el
inciso segundo, el inciso tercero habra estado bien redactado. En efecto, dicho inciso tercero
comienza diciendo que la herencia se divide en cuatro partes "habiendo tales descendientes". Si
en el inciso segundo se hubiere agregado a los hijos naturales y su descendencia legtima, ellos
habran quedado comprendidos en la expresin "habiendo tales descendientes". Al no hacerlo,
ha permitido la discusin a que nos hemos referido y cuyos argumentos reseamos en el N 547.
Por su parte, la Ley N 18.802 volvi a modificar el inciso tercero del art. 1184. No obstante que el
problema ya haba sido discutido e incluso llevado a los tribunales, dicha ley no slo no aprovech
para aclarar el punto anterior respecto a los hijos naturales y su descendencia legtima, sino que
agreg una nueva posible discrepancia respecto al tema.
Dicha ley permiti en el art. 1195 que el cnyuge pudiera ser beneficiario de mejoras. Por ello,
tambin modific al art. 1184 para sealar que al cnyuge tambin puede pertenecerle el todo o
parte de la cuarta de mejoras. El todo, si el testador as lo dispone, y una parte, en el mismo caso
y cuando ella acreca a las legtimas rigorosas para formar las efectivas en el caso de que el
viudo o viuda concurra con descendientes legtimos. El precepto, con esta redaccin, dej
vigente el problema que ya hemos sealado de si exista cuarta de mejoras cuando concurran
hijos naturales o descendientes legtimos de stos, pero no lo hacan los descendientes legtimos
del causante; adems, este precepto y los otros que se referan a la participacin del cnyuge en
la cuarta de mejoras, permitieron la duda de si haba cuarta de mejoras cuando concurre el
cnyuge, pero no hay descendientes del causante. Todo ello qued definitivamente aclarado,
como lo insistiremos al tratar la cuarta de mejoras.
Desgraciadamente hoy el precepto qued con otro error de redaccin, fruto de que slo a ltima
hora en el Senado se agreg a los ascendientes como asignatarios posibles de mejoras. En
consecuencia, hoy todos los legitimarios fijan la existencia de la cuarta de mejoras, y por ende,
nunca habr mitad de libre disposicin. O toda la herencia lo es o hay cuarta de libre disposicin.
Desapareci de la legislacin la mitad
383
de libre disposicin, pero el inciso segundo del art. 1184 sigue refirindose a ella.
Sin embargo, no puede haber discusin alguna, dado el claro texto de las disposiciones de los
preceptos respectivos, como lo veremos en su oportunidad (Nos 548 y sgtes.).
489. Caractersticas de las legtimas rigorosas. Enunciacin. Dicho a modo de enunciacin, las
legtimas rigorosas presentan las siguientes caractersticas:
1. Constituyen una asignacin forzosa;
2. No son susceptibles de sujetarse a modalidades o gravmenes;
3. El testador puede indicar los bienes con que se van a pagar las legtimas, pero no tasarlos, y
4. Tienen preferencia absoluta para su pago.
490. 1. Las legtimas rigorosas constituyen una asignacin forzosa. El art. 1167 enumera
precisamente las legtimas entre las asignaciones forzosas. Corrobora esta afirmacin el inciso
final del art. 1226, que dispone: "se mirar como repudiacin intempestiva y no tendr valor
alguno, el permiso concedido por un legitimario al que le debe la legtima para que pueda testar
sin consideracin a ella".
Este precepto condena la renuncia anticipada de las legtimas, porque, siendo sta una
asignacin forzosa, debe ser respetada a todo trance por el testador. En ellas est comprometido
el inters pblico y por esta razn el legislador no acepta su renuncia anticipada.
Por otra parte, el inciso final del art. 1226 no hace sino aplicar la regla general del art. 1463, que
prohbe los pactos sobre sucesin futura. La autorizacin dada por el legitimario al testador para
que ste pueda testar sin considerar su legtima, es un pacto sobre el derecho de suceder a una
persona y, en consecuencia, adolece de objeto ilcito y su sancin es la nulidad absoluta.
491. 2. La legtima no puede sujetarse a modalidad o gravamen alguno. Excepcin. As lo
dispone el inciso primero del art. 1192: "la legtima rigorosa no es susceptible de condicin, plazo,
modo o gravamen alguno". Ya habamos explicado el fundamento de esta prohibicin. Si fuere
posible para el testador sujetar las legtimas a modalidades o gravmenes, en el hecho podran
ser burladas estas asignaciones forzosas; a pretexto de condicin, plazo, modo o gravamen, se
podra privar del todo o parte de su legtima a un heredero forzoso.
Esta norma del art. 1192 es excepcional en el derecho, porque la legtima es un acto patrimonial y
la regla general es que los efectos de los actos patrimoniales puedan ser modificados mediante
modalidades. La situacin es diametralmente opuesta en los actos de familia, en los cuales la
regla general es que no tienen aplicacin las modalidades. Los actos patrimoniales, en cambio,
siempre pueden sujetarse a modalidades. Sin embargo, la legtima, que es netamente
patrimonial, no puede quedar afecta a condicin, plazo, modo o gravamen alguno. Por eso es que
este art. 1192, de gran aplicacin prctica, es una marcada excepcin a los principios jurdicos.
Pero, a su vez, esta regla de que la legtima rigorosa no puede sujetarse a modalidad o gravamen
alguno, tiene una importante excepcin, contemplada en el art. 86 N 7 del D.F.L. N 3, de 1997,
Ley General de Bancos (que refundi en sus disposiciones la
384
antigua Ley N 4.827, de Comisiones de Confianza a los Bancos, y contiene el texto actualizado
de la Ley de Bancos). Dispone el precepto que pueden dejarse con la condicin de ser
administrados por un banco los bienes que constituyen la legtima rigorosa, durante la
incapacidad del legitimario (N 346).
Quiere decir entonces que, a pesar de lo dispuesto por el art. 1192, es posible dejar la legtima
que corresponde a un incapaz en administracin a un banco. En este evento, el inciso final del N
7 del art. 86 del D.F.L. citado dispone que "las facultades del banco con respecto a dichos bienes
sern las de un curador adjunto cuando no se hubiera establecido otra cosa en la donacin o en
el testamento". Por regla general, entonces, el banco tiene las atribuciones de un curador adjunto.
Esta excepcin fue establecida con muy buen espritu y gran previsin. El testador ve que el
legitimario es incapaz y teme que el representante legal que tendra normalmente -ya sea padre
o madre- puede dilapidar los bienes del legitimario. Por eso la ley lo faculta para disponer que un
banco administre la legtima de un incapaz.
Pero debe tenerse presente que ello es slo posible cuando el legitimario es incapaz. Y esta
incapacidad, como la ley no distingue, puede ser tanto absoluta como relativa. En ningn caso
podra dejarse en administracin a un banco la legtima de una persona plenamente capaz. De
aqu, por ejemplo, que si la mujer estaba separada de bienes, no caba aplicar esta excepcin,
pues la mujer totalmente separada de bienes era y es plenamente capaz. De modo que si el
padre tema que el yerno dilapidara la fortuna dejada a la mujer, no poda recurrir a la
administracin de un banco, por ser la mujer plenamente capaz.
Hoy en da, aun la mujer casada bajo el rgimen de sociedad conyugal es plenamente capaz y,
por ende, su legtima no puede sujetarse a la administracin de un banco, salvo que adolezca de
alguna incapacidad personal por otra causa.
Recordemos adems que, como lo vimos en el N 326, esta prohibicin del art. 1192 no se
aplica al caso de que el testador prive al padre, madre o marido de la administracin del derecho
legal de goce (usufructo legal) de los bienes que correspondan por legtima al hijo o mujer
casada bajo el rgimen de sociedad conyugal.
492. 3. El testador puede sealar las especies con que se va a pagar la legtima, pero no puede
tasarlas. Dispone el art. 1197:
"El que deba una legtima podr en todo caso sealar las especies en que haya de hacerse su
pago; pero no podr delegar esta facultad a persona alguna, ni tasar los valores de dichas
especies".
El precepto faculta entonces al testador para indicar los bienes con que ha de pagarse la legtima.
Y as podr decir el causante: es mi voluntad que la legtima de mi hijo Pedro se pague con el
fundo tal. Esta disposicin es perfectamente vlida.
Pero el testador no puede delegar en persona alguna esta facultad. En esta parte el precepto
no hace sino aplicar el carcter personalsimo de la facultad de testar, es decir, el principio de
que sta no puede ser delegada en persona alguna, como lo indica el art. 1004.
Tampoco acepta la ley que el testador tase las especies con las cuales desea que se pague la
legtima. Si el causante pudiera tasar los bienes con que ha de pagarse la legtima, habra el
peligro de que indirectamente se burlase esta asignacin forzosa;
385
bastara para ello con indicar a las especies un valor exorbitante, que excediera en mucho su
valor real. Por eso el testador no puede indicar el valor de las especies con que se pagarn las
legtimas.
Sin embargo, veremos ms adelante (N 576) que el testador est facultado para efectuar la
particin de sus bienes por acto entre vivos o por testamento. En efecto, dispone el art. 1318:
"Si el difunto ha hecho la particin por acto entre vivos o por testamento, se pasar por ella en
cuanto no fuere contraria a derecho ajeno".
El problema que se presenta entonces es determinar si acaso puede el testador en tal caso tasar
los bienes que deben entregarse a los legitimarios.
Hay quienes han sostenido que no puede hacerlo, por cuanto el art. 1197 se lo prohbe
expresamente. Pero en realidad semejante opinin significa, lisa y llanamente, privar al testador
de la facultad de hacer la particin de sus bienes si entre sus herederos existen legitimarios, pues
sin indicar el valor de aqullos sera imposible efectuarla.
La interpretacin ms acertada es dejar a cada precepto su campo propio de accin. Si el
testador se limita a fijar las especies con las cuales han de pagarse las legtimas, se aplica el art.
1197 y, en consecuencia, dichas especies no pueden ser tasadas; pero si el testador efecta la
particin, se aplica el art. 1318 y podra indicar el valor de dichos bienes. Pero, en tal caso, como
lo dice expresamente este precepto, slo se pasar por dicha particin en cuanto no sea contraria
a derecho ajeno. Se deja a salvo, pues, con esta interpretacin, el derecho de los legitimarios
perjudicados con la tasacin hecha por el causante, quienes incluso podran entablar la accin de
reforma del testamento.
Esta doctrina cuenta a su favor con un fallo de mayora de nuestro ms alto tribunal.
493. 4. Las legtimas tienen preferencia absoluta para su pago. La legtima rigorosa est en
situacin preferente para su pago. En una sucesin, del acervo lquido se pagan antes que nada
las legtimas. As lo ponen de manifiesto los arts. 1189, 1193 y 1194, que analizaremos,
precisamente, al hablar del pago de las legtimas, y los cuales disponen, en sntesis, que si estas
asignaciones forzosas no alcanzan a pagarse en la mitad legitimaria, el dficit se saca de los
bienes restantes con preferencia a toda otra inversin. Ello se traduce, pues, en decir que las
legtimas tienen preferencia absoluta para su pago.
Reafirma este principio respecto de todas las asignaciones forzosas el inciso final agregado por
la Ley de Filiacin al art. 996, en cuya virtud las reglas de este precepto para las sucesiones
parte testada y parte intestada, se aplican una vez enteradas las legtimas y mejoras.
494. Caso en que falte un legitimario sin dejar descendencia con derecho a representarlo. Se
pone en semejante evento el art. 1190, inciso primero, segn el cual "si un legitimario no lleva el
todo o parte de su legtima por incapacidad, indignidad o exheredacin, o porque la ha repudiado,
y no tiene descendencia con derecho de representarle, dicho todo o parte se agregar a la mitad
legitimaria, y contribuir a formar las legtimas rigorosas de los otros".
El precepto se pone en el caso de que, por cualquier motivo legal, falte un legitimario y no tenga
descendencia con derecho a representarlo. Su parte acrece entonces a la de los restantes
legitimarios.
386
La disposicin no hace sino aplicar las reglas generales de que los herederos dividen entre s por
iguales partes la porcin de la herencia a que son llamados, existiendo entre ellos derecho de
acrecimiento. El acrecimiento se produce aqu slo dentro de la mitad legitimaria, es decir,
beneficia nicamente a los dems legitimarios.
Para que opere este acreditamiento deben concurrir dos requisitos o circunstancias:
1. Debe faltar un legitimario.
La ley ha indicado en este caso cundo se entiende faltar un legitimario: cuando es incapaz o
indigno, cuando ha repudiado la asignacin o cuando ha sido desheredado.
Ntese que la ley dice:
"Si el legitimario no lleva el todo o parte de su legtima".
Al ponerse en el caso de que el legitimario no lleve parte de su legtima, el precepto se refiere
principalmente al desheredamiento. Lo corriente ser que si el legitimario falta no llevar nada de
la legtima, pero puede suceder tambin que no lleve una parte de ella, precisamente en el caso
del desheredamiento, pues ste puede ser solamente parcial. As lo deja en claro el art. 1207, que
lo define como la disposicin testamentaria en la cual se ordena que un legitimario sea privado del
todo o "parte" de su legtima. Cuando el asignatario forzoso es privado de parte de su legtima, el
desheredamiento es parcial y la parte en que el legitimario ha sido desheredado se distribuye
entre los otros legitimarios y el cnyuge sobreviviente, de acuerdo con el art.
1190.
Otro caso en que el acrecimiento se refiere a parte de la legtima se presenta cuando un menor se
casa sin el consentimiento del ascendiente llamado por la ley a prestarlo. En tal evento, el
descendiente pierde la mitad de sus derechos hereditarios abintestato en la sucesin de todos sus
ascendientes (art. 114). En consecuencia, llevar la mitad de su legtima, y la otra mitad se
distribuir entre los legitimarios restantes (N 259).
Otro caso en que operar el precepto se presenta en las situaciones del inciso 2 del art. 1182:
padres cuya paternidad o maternidad ha sido determinada judicialmente, con su oposicin y
cnyuges divorciados por su culpa (Nos 476 y 478).
2. El legitimario que falta no debe dejar descendencia legtima con derecho a
representarlo.
Esta es la segunda exigencia legal para que pueda operar el acrecimiento del art. 1190. De modo
que si el legitimario incapaz, indigno, desheredado o que ha repudiado tiene descendencia legtima,
no existe acrecimiento. Por qu? Porque, jurdicamente, en este caso no falta el asignatario. He
aqu, pues, la confirmacin legal de que la representacin excluye el acrecimiento, como lo
hiciramos notar en otra oportunidad. Derecho Sucesorio, tomo II, N 415, pg. 315).
Obviamente este requisito slo concurre si el legitimario faltante es descendiente, pero no si es
cnyuge o ascendiente, ya que la representacin no opera respecto de estos legitimarios.
Concurriendo estas dos exigencias, tiene lugar el acrecimiento del art. 1190. Cabe entonces
preguntarse cmo se distribuir la legtima en este caso. Ella se reparte entre los legitimarios que
realmente concurren, y con exclusin del legitimario que
387
falta. Por ejemplo, fallece el testador dejando tres hijos y cnyuge sobreviviente; el hijo uno falta
por indignidad. La mitad legitimaria se distribuye entonces entre los dos hijos restantes y el
cnyuge, de acuerdo con las reglas antes estudiadas.
El precepto debe su actual redaccin a la Ley de Filiacin, N 19.585, de 26 de octubre de 1998.
Antes sealaba que este acrecimiento tambin beneficiaba al cnyuge en el caso del art. 1178
inciso 2, esto es, cuando el cnyuge concurra por su porcin conyugal con descendientes
legtimos, nico caso en que participaba en la mitad legitimaria. Hoy el cnyuge es legitimario, y
por ende, no requiere mencin expresa en el art. 1190.
Finalmente, debe tenerse presente una advertencia: en este caso, la legtima as aumentada no
pasa a ser legtima efectiva. La legtima contina siendo rigorosa, pues el acrecimiento se
produce siempre dentro de la mitad legitimaria. La legtima pasa a ser efectiva cuando opera el
acrecimiento contemplado en el art. 1191, o sea, de la cuarta de mejoras y de libre disposicin de
que el testador no dispuso, o si lo hizo, no tuvo efecto la disposicin.
El art. 1190 confirma que no se trata de legtima efectiva al disponer que el todo o parte de la
mitad legtima del heredero forzoso que falta "se agregar a la mitad legitimaria y contribuir a
formar las legtimas rigorosas de los otros". El art. 1190 tena un inciso 2 que fue derogado por la
Ley N 18.802 y que deca:
"Volvern de la misma manera a la mitad legitimaria, las deducciones que, segn el art. 1176,
se hagan a la porcin conyugal, en el caso antedicho".
Hoy por hoy obviamente esta disposicin es meramente histrica, dado que desapareci la
porcin conyugal, pero en su momento tuvo importancia en relacin con el debate que exista al
respecto desde el siglo pasado entre los juristas, Jos Clemente Fabres y Carlos Aguirre Vargas.
Seccin Segunda: La legtima efectiva
495. Concepto. El art. 1191 dispone que:
"Acrece a las legtimas rigorosas toda aquella porcin de los bienes de que el testador ha podido
disponer a ttulo de mejoras, o con absoluta libertad, y no ha dispuesto o, si lo ha hecho, ha
quedado sin efecto la disposicin. Aumentadas as las legtimas rigorosas se llaman legtimas
efectivas".
De modo que la legtima efectiva es la legtima rigorosa aumentada con la parte de mejoras y
la parte de libre disposicin de que el testador no dispuso o, si lo hizo, no tuvo efecto su
disposicin.
496. La legtima efectiva corresponde hoy en da a todos los legitimarios. En el Cdigo originario
la legtima efectiva no favoreca al cnyuge, ya que el art. 1191 tena un inciso 3 que dispona
que el acrecimiento a que se refera el precepto no aprovechaba al cnyuge sobreviviente cuando
ste concurra con descendientes legtimos, nico caso en que poda producirse el problema. En
efecto, en las dems situaciones, la porcin conyugal era baja general de herencia. La Ley N
18.802, del ao 1989, derog este inciso 3, porque la porcin conyugal, cuando el cnyuge
concurra con descendientes legtimos, pas a medirse por la legtima rigorosa o efectiva de los
hijos. Fue ste un mejoramiento que efectu esta ley en los derechos hereditarios del cnyuge.
388
Hoy por hoy el cnyuge es un legitimario ms, por cuya razn participa de la legtima efectiva en
los mismos trminos que cualquier otro legitimario, y su legtima contina midindose por la
legtima efectiva de los hijos en el caso de que concurra con ellos. Tengamos presente
igualmente que antes haba una diferencia respecto de la porcin que poda acrecer a la mitad
legitimaria, entre los descendientes y ascendientes.
En efecto, en el Cdigo originario si no haba descendientes legtimos, podan estar intestadas la
cuarta de mejoras y la cuarta de libre disposicin. En el caso de los dems legitimarios, era la
mitad de libre disposicin la que poda estar intestada. Como hemos visto, las sucesivas reformas
legales fueron estableciendo la cuarta de mejoras para los hijos naturales y hoy con la Ley de
Filiacin existe cuarta de mejoras para todos los legitimarios. En consecuencia, actualmente el
acrecimiento slo se refiere a que estn intestadas el todo o parte de la cuarta de mejoras y de la
cuarta de libre disposicin.
497. Primaca de las reglas de la sucesin intestada. El inciso 3 del art. 1191 dispone:
"Si concurren, como herederos, legitimarios con quienes no lo sean, sobre lo preceptuado en
este artculo prevalecern las reglas contenidas en el Ttulo II de este Libro"
Esta disposicin fue agregada por la Ley N 10.271 y tiene una explicacin histrica. Como ya lo
explicamos en otra oportunidad (Nos 452 y 453) en el solo Cdigo Civil haba una contradiccin
entre los artculos 1191 y 996, ubicados en la sucesin intestada. Este ltimo precepto nos dice
que en el caso de una sucesin parte testada y parte intestada, en la primera se aplica el
testamento, y en la otra, las reglas de la sucesin abintestato.
Pues bien, si el testador slo dispone en su testamento de la mitad legitimaria, o de sta y de
parte del resto de la herencia, la sucesin es parte testada y parte intestada. No haba discusin
alguna, ni la hay, que en la parte testada debe aplicarse el testamento; as se desprende tanto
del art. 996 como del art. 1191. Pero en la parte intestada resultaba que, si aplicbamos el art.
1191 anterior a sus reformas, aqulla iba a corresponder ntegramente a los legitimarios y, en
cambio, segn el art. 996, se distribua entre los herederos abintestato, incluyendo a quienes no
fueren legitimarios.
Por ejemplo, el testador haba dejado solamente hijo natural y cnyuge sobreviviente y en su
testamento dispuso de la mitad legitimaria para el primero. Resultaba entonces que, aplicando el
art. 1191, el hijo natural llevaba ntegra la herencia, pues acreca a su mitad legitimaria la parte de
que el testador no haba dispuesto (en trminos del Cdigo primitivo, la mitad de libre
disposicin). Pero aplicando el art. 996, la mitad de libre disposicin se distribua entre los
herederos abintestato (en este caso eran solamente el cnyuge y el hijo natural),
correspondindole a cada uno la mitad de ella. El hijo natural llevaba en definitiva los tres cuartos
de la herencia, y el cnyuge el cuarto restante.
El inciso final del art. 1191 citado solucion definitivamente la cuestin y dispuso que si concurren
legitimarios con quienes no lo son, prevalecen sobre el art. 1191 las reglas de la sucesin
intestada. O sea, prima el art. 996, y el hijo natural en el ejemplo anterior llevaba los tres cuartos
de la herencia, y el cnyuge un cuarto. El art. 1191 se aplicaba nicamente si todos los herederos
eran legitimarios.
Pero como tambin lo habamos advertido con anterioridad, el precepto cre otro problema en
relacin con la cuarta de mejoras del hijo natural que le otorg la propia
389
Ley N 10.271.
En efecto, supongamos que lisa y llanamente en el ejemplo anterior el testador no haba
dispuesto de la cuarta de mejoras. Como priman las disposiciones de la sucesin intestada, el
cnyuge divida la cuarta de mejoras con el hijo natural por mitades, siendo que esta asignacin
forzosa slo poda corresponderles a los hijos naturales, pero no al cnyuge. Posteriormente, s
pudo pertenecerle al cnyuge y este problema desapareci en su caso. Si no se haba dispuesto
de la cuarta de mejoras y concurran a la herencia intestada quienes no tenan derecho a ella, se
presentaba el problema sealado, por ejemplo, con el adoptado y los ascendientes legtimos.
Y as, si concurran un hijo natural y el padre legtimo, y estaba intestada la cuarta de mejoras y
aceptando que la cuarta de mejoras era asignacin forzosa cuando concurran hijos naturales o
descendientes legtimos de stos, aun cuando no lo hicieran los descendientes legtimos del
causante, se produca la incongruencia de que, aplicando las reglas de la sucesin intestada, lo
que no estaba dispuesto por testamento se distribua por mitades, una para los ascendientes y
otra para el hijo natural.
Si el testador dispona de la cuarta de mejoras en su testamento, slo poda dejarla al hijo
natural. En cambio, por aplicacin de las reglas de la sucesin intestada, parte de la cuarta de
mejoras pasaba a pertenecer a quien no tena derecho a mejoras.
Justamente esto, unido a la redaccin del inciso 2 del art. 1184, era lo que haba permitido
sostener que slo haba cuarta de mejoras cuando concurran descendientes legtimos.
Volveremos sobre el punto al tratar esta asignacin forzosa (N 547).
Y haba ms an, problema que ya no slo afectaba al hijo natural, sino a todos los legitimarios si
no haba descendientes legtimos, porque stos excluan de todos modos a cualquier otro
heredero. En efecto, el art. 996, como sabemos, ordena imputar a la porcin que les corresponde
abintestato todo lo que los herederos reciban por testamento; en consecuencia, podra llegar a
pensarse que en el ejemplo anterior, como el hijo natural ha recibido su legtima por disposicin
del testamento, deber imputarla a la parte de mejoras que est intestada y, en consecuencia,
nada llevar por este captulo. Sin embargo, consideramos que las cosas no podan llevarse a
tales extremos. Para evitarlo haba que basarse en el hecho de que las legtimas son
asignaciones forzosas que se imponen incluso al testador, de modo que no por el hecho de que
ste las consigne expresamente en el testamento vara su situacin legal. En consecuencia, no se
consideraban como asignaciones testamentarias para los efectos del art. 996 y no se imputaban a
las abintestato.
Decamos en otras publicaciones Derecho Sucesorio, T. II, N 521, pg. 398. que no haba sido
acertada la solucin que dio al problema la Ley N 10.271 y que creamos que la frmula deba
ser que en la sucesin parte testada y parte intestada, primero se completaran las asignaciones
forzosas y el saldo se distribuyera conforme a las reglas de la sucesin intestada, imputndose lo
que los asignatarios forzosos reciban por este concepto a lo que les corresponda abintestato.
Slo as se evitaba que el testador burlara la cuarta de mejoras por el simple expediente de no
disponer de ella.
Siguiendo esta idea, la Ley de Filiacin agreg un inciso final al art. 996, que ya
comentamos (N 453).
Las reglas de la sucesin intestada slo se aplican una vez enteradas las legtimas y mejoras.
Claro que hoy es difcil que se presente el problema, y la disposicin obedece ms bien a la razn
histrica sealada.
390
498. Sntesis de los principios que gobiernan las sucesiones parte testadas, parte intestadas.
Veamos entonces, a modo de resumen, cmo se distribuye actualmente una sucesin parte
testada y parte intestada. Desde luego, en la parte testada se aplicar el testamento. Pero
respecto de la parte intestada pueden presentarse las siguientes situaciones:
1. Concurren solamente herederos abintestato que no son legitimarios.
En tal caso, la parte intestada se rige ntegramente por las reglas de la sucesin
abintestato.
2. Concurren solamente legitimarios.
En esta situacin opera ntegramente el acrecimiento contemplado en el art. 1191. La parte no
testada, ya sea la cuarta de mejoras, o la cuarta de libre disposicin, segn los casos, acrece a
las legtimas rigorosas, que pasan a ser efectivas.
3. Concurren legitimarios con quienes no lo son.
En conformidad al inciso final del art. 1191, en la parte no testada se aplican las reglas de la
sucesin intestada. Veamos entonces las distintas situaciones que pueden presentarse:
a) Existen descendientes.
El nico otro legitimario que puede concurrir en este evento es el cnyuge, pero no
hay problemas, pues le beneficia el acrecimiento del art. 1191. Hay lugar entonces a la formacin
de las legtimas efectivas.
b) Concurren cnyuge y/o ascendientes.
En este caso tampoco hay problema de ninguna especie y la parte de libre disposicin que qued
intestada se distribuye de acuerdo a las reglas de esta forma de heredar,
1/3 para los ascendientes y los 2/3 para el cnyuge.
Si concurren slo ascendientes o cnyuge sobreviviente, no se producen conflictos, porque les
corresponde toda la herencia.
c) No concurren legitimarios.
En tal caso tampoco hay ningn tipo de problemas, por cuanto se aplicarn las normas del art. 996
sin ninguna restriccin.
Como puede apreciarse, el cuadro se simplific enormemente y prcticamente no pueden
presentarse problemas de ninguna especie, porque hoy los legitimarios no concurren en
ningn orden con quienes no lo son, pero en todo caso si los hubiere, primaran las normas de
las asignaciones forzosas.
Lo nico que puede generar problemas es la concurrencia del adoptado, pero en una situacin
muy especfica: que haya sido adoptado conforme a la Ley N 7.613 y no haya celebrado el
pacto a que se refiere el art. 45 de la actual Ley de Adopcin (Nos
161 y sgtes.).
391
499. Objeto de los acervos imaginarios. Hemos visto cmo el legislador ampara las legtimas
por medios directos -la accin de reforma del testamento- y por medios indirectos. Uno de
dichos medios indirectos ms eficaces est representado por los acervos imaginarios, que
contemplan los arts. 1185, 1186 y 1187.
Los acervos imaginarios son dos: el primer acervo imaginario y el segundo acervo imaginario.
Ambos tienen por objeto amparar las legtimas de los herederos forzosos. El primero de ellos,
contemplado en el art. 1185, defiende al legitimario en presencia de donaciones irrevocables
hechas a otro legitimario.
Y el segundo acervo imaginario que contemplan los arts. 1186 y 1187 tiene por objeto amparar
las legtimas en presencia de donaciones irrevocables hechas a extraos. El menoscabo de las
legtimas deriva de donaciones hechas por el causante a personas que no eran legitimarios.
500. La denominacin de acervos imaginarios no es del todo exacta. Razones. En toda
sucesin existen varios acervos: en primer lugar, el acervo comn o bruto, caracterizado
porque los bienes del causante se confunden con los de otras personas, frecuentemente
pertenecientes a la sociedad conyugal. Deducidos estos bienes, nos queda el acervo ilquido,
compuesto por aquellos bienes que pertenecen al causante, pero sin haberse efectuado an
las bajas generales de la herencia que contempla el art. 959. Realizadas estas deducciones,
el acervo ilquido pasa a ser acervo lquido o partible.
Pero tambin pueden presentarse en la sucesin los llamados acervos imaginarios destinados a
defender las legtimas de donaciones hechas en vida por el causante. En realidad, esta
denominacin de acervos imaginarios no es del todo exacta. El primer acervo imaginario
contempla una institucin interesante del derecho denominada colacin, nomenclatura que el
propio Bello utiliz en los proyectos del Cdigo, y despus abandon.
El segundo acervo imaginario contempla la accin de inoficiosa donacin.
Estas denominaciones de primer y segundo acervo imaginario se deben a don Miguel Luis
Amuntegui, y se han vulgarizado tanto que, aun cuando constituyen una impropiedad de
lenguaje, es imposible ya desterrarlas.
Seccin Primera: La colacin o primer acervo imaginario
501. Concepto. El primer acervo imaginario est contemplado en el art. 1185, segn el cual "para
computar las cuartas de que habla el artculo precedente, se acumularn imaginariamente al
acervo lquido todas las donaciones revocables o irrevocables hechas en razn de las legtimas o
mejoras, segn el estado en que se hayan encontrado las cosas donadas al tiempo de la entrega,
pero cuidando actualizar prudencialmente su valor a la poca de la apertura de la sucesin".
Lo que ocurre en este caso es que el causante en vida hizo donaciones a los legitimarios. Como
estas donaciones estn perjudicando a los dems legitimarios, estos bienes que han salido del
patrimonio del causante deben volver, aunque sea numricamente, a l, para calcular las
legtimas y mejoras. Estos bienes tienen que colacionarse, agregarse a la masa de bienes
dejados por el causante, como si nunca hubieren salido de ella.
Por ello es que existe cierta impropiedad al decir el art. 1185 que estas donaciones se
392
393
Hoy el tema est fuera de discusin, ya que por las sucesivas reformas legales, hoy en da
siempre hay cuartas cuando concurren legitimarios, cualesquiera que estos sean: descendientes,
ascendientes o cnyuge, porque en todos estos casos ellos tienen derecho a mejoras.
504. 2. El causante debe haber hecho donaciones a un legitimario. Es esta la caracterstica
fundamental del primer acervo imaginario: que a un legitimario se le hayan hecho donaciones. Si
no existen tales donaciones, no cabe hablar de colacin o primer acervo imaginario. En la
"Sucesin Legal", ob. cit. Nos 267 a 294, pgs. 292 a
328, se tratan detalladamente dos situaciones que son las siguientes:
a) Los anticipos de legtimas, esto es, el concepto de que el causante puede pagar en vida la
legtima mediante donaciones imputables a ellas, lo que implica en cierto modo que si bien la
legtima slo se concreta al fallecimiento del causante, en vida de ste existe aunque slo sea
eventualmente, y
b) Distintos actos jurdicos que pueden ser imputables o no segn su naturaleza jurdica.
Y a manera de enumeracin, lo que debe acumularse para calcular este primer acervo imaginario
es:
1. Las donaciones irrevocables hechas por el causante, respecto de las cuales no existe
problema alguno;
2. Las donaciones revocables, siempre y cuando las cosas donadas hayan sido
entregadas al donatario en vida del causante;
3. Los desembolsos hechos por el causante para el pago de una deuda de un legitimario
descendiente suyo, y
4. Los legados, pero nicamente en el caso de que las cosas legadas hayan sido
entregadas al legatario en vida del causante.
Se suprimi la acumulacin de las deducciones a la porcin conyugal en el caso de la porcin
conyugal complementaria por la derogacin de esta institucin (N 511).
Los tres ltimos casos y el tema de la porcin conyugal requieren de un mayor desarrollo,
cosa que haremos en los siguientes nmeros.
505. Acumulacin de las donaciones revocables. Decamos que no existe discusin alguna en
orden a que todas las donaciones irrevocables hechas a un legitimario deben acumularse para
calcular el primer acervo imaginario. El art. 1185 ordena tambin colacionar las donaciones
revocables.
Pero, por la letra misma del precepto, es indiscutible que slo se acumulan las donaciones
revocables cuando las cosas donadas han sido entregadas al donatario en vida del causante. Si
no ha habido entrega en vida del donante, no hay necesidad de acumular estas donaciones, pues
los bienes que comprende la donacin estn material, fsica y jurdicamente en el patrimonio del
causante. En cambio, si los bienes donados revocablemente fueron entregados al donatario,
materialmente faltan en la masa de bienes, y por esta razn debern acumularse a ella.
El texto mismo de la ley no permite otra interpretacin, pues dice que las donaciones se
acumulan segn el estado de las cosas donadas al tiempo de la "entrega", lo cual
394
indica claramente que el legislador discurre sobre la base de haber sido entregadas las cosas
donadas al donatario en vida del donante. De no ser as, las cosas donadas estn material y
jurdicamente en el patrimonio del causante y no procede acumulacin de ninguna especie.
Ello no significa que estas donaciones no se tomen en cuenta para el pago de las legtimas. Como
estn en el patrimonio del causante, deben imputarse para dichos efectos. Hacemos presente,
desde luego, que son cosas distintas acumular algo que imputarlo. Se acumula al patrimonio lo
que no est en l; es una operacin destinada a determinar el monto de lo que se va a repartir. La
imputacin consiste en cargar a lo que el legitimario debe recibir a ttulo de legtima los beneficios
indicados por la ley. Por regla general, se imputan las mismas cosas que la ley ordena acumular,
pero ello no permite confundir ambas ideas. Todas las cosas que se acumulan para el pago de las
legtimas se imputan a la cancelacin de la legtima correspondiente; pero hay cosas que se
imputan, pero no se acumulan, sino simplemente se toman en cuenta para determinar el acervo
partible. Se acumula lo que no est en el patrimonio del causante; lo que permanece en l slo se
toma en cuenta. Tenemos, as, que para pagar la legtima se imputarn las donaciones
revocables, hayan sido entregadas o no las cosas donadas al donatario, y los legados en
anlogas condiciones, pero no se acumulan las que no han sido entregadas, pues se hallan en el
patrimonio del causante a su fallecimiento. Al hablar del pago de las legtimas se comprender
mejor la idea que venimos desarrollando.
506. Slo se acumulan las donaciones hechas en razn de legtimas o mejoras. El art. 1185 dice
que se acumulan al acervo lquido para calcular el primer acervo imaginario las donaciones "hechas
en razn de legtimas o mejoras".
Al respecto, se presenta el problema de determinar si deben acumularse o colacionarse las
donaciones hechas por el causante con cargo a la parte de libre disposicin.
La Corte de Apelaciones de Santiago resolvi al respecto que no procede la acumulacin de las
donaciones hechas a legitimarios con cargo a la parte de libre disposicin. Este fallo tiene dos
fundamentos de gran peso: 1) la letra de la ley, que, como hemos visto, ordena la acumulacin
de las donaciones hechas en razn de legtimas y mejoras, y no menciona a las efectuadas con
imputacin a la parte de libre disposicin, y 2) porque en estas donaciones hechas con cargo a la
parte de libre disposicin para nada juega la calidad de legitimario del donatario. Pasa a ser un
extrao como cualquier otro, y estas donaciones hechas a legitimarios nunca pueden
considerarse como efectuadas en razn de legtimas o mejoras.
Concurriendo los requisitos legales, procedera en este caso aplicar el segundo acervo
imaginario, pues es lo mismo que si el legitimario fuese un tercero extrao. En ningn caso
procede la colacin, pues las donaciones no son hechas en razn de legtimas o mejoras.
507. La acumulacin de las donaciones irrevocables no aprovecha a la parte de libre disposicin,
pero beneficia a sta la de las revocables. Hay quienes opinan que esta acumulacin de las
donaciones beneficia no slo a la mitad legitimaria, y a la cuarta de mejoras, sino tambin a la
parte de libre disposicin; se basan para ello en que el art. 1185 habla de computar las cuartas del
artculo precedente, dentro de las cuales queda comprendida, naturalmente, la de libre
disposicin.
Pero en realidad es necesario efectuar previamente un distingo al respecto entre las
donaciones revocables y las irrevocables.
395
396
397
398
hijo dos una donacin revocable por igual valor, que se le entreg en vida del causante. Veamos
entonces a cunto asciende el primer acervo imaginario:
Acervo ilquido $1.000
- Bajas generales $100
Acervo lquido $900
+ Donacin revocable $50
+ Donacin irrevocable $50
Primer acervo imaginario $1.000
Tenemos entonces que el primer acervo imaginario asciende a $ 1.000. Se divide este acervo en
la forma sealada por el art. 1184, o sea:
Mitad legitimaria $500
Cuarta de mejoras $250
Cuarta de libre disposicin $250
Resultara en esta forma que la cuarta de libre disposicin se estara beneficiando con la donacin
irrevocable hecha al hijo uno, lo que no permite el art. 1199. Procede entonces descontarle la
parte en que se estn aprovechando de esa donacin; de ella, en el clculo anterior, dos cuartos
benefician a la mitad legitimaria y un cuarto a la cuarta de mejoras y de libre disposicin,
respectivamente. Quiere decir entonces que debemos descontar de la cuarta de libre disposicin
la cuarta parte de $ 50, es decir, $ 12,50. Estos $ 12,50 deben distribuirse entre la mitad
legitimaria y la cuarta de mejoras en proporcin de dos a uno (porque la mitad legitimaria es el
doble de la cuarta de mejoras). O sea, que la mitad legitimaria de esos $ 12,50 lleva $ 8,33 y la
cuarta de mejoras, $ 4,17. Tenemos entonces que la herencia queda distribuida as:
Mitad legitimaria $ 500 + $ 8,33 = $ 508,33
Cuarta de mejoras $ 250 + $ 4,17 = $ 254,17
Cuarta de libre disposicin $ 250 - $ 12,50 = $ 237,50
La mitad legitimaria alcanza, entonces, a $ 508,33; corresponde dividirla entre los hijos; en
consecuencia, cada uno de ellos debe llevar $ 101,66.
A los hijos tres, cuatro y cinco, que no recibieron donaciones del causante y, por tanto, nada
deben imputar a sus legtimas, les entregamos en efectivo $ 101,66 a cada uno. Pero a los hijos
uno y dos el causante les don $ 50 a cada uno, que deben imputar a sus respectivas legtimas
(art. 1198); por eso no les entregamos en efectivo a ellos los $ 101,66, sino solamente $ 51,66,
que sumados a los $ 50 que cada uno recibi en vida del causante, completan su legtima.
De este modo se ha evitado que en definitiva las legtimas de algunos legitimarios -en este caso,
los hijos tres, cuatro y cinco- sean lesionadas por donaciones hechas por el causante en vida a
otros legitimarios (los hijos uno y dos en el ejemplo).
399
Para quienes opinan que an la acumulacin de las donaciones irrevocables beneficia a la cuarta
de libre disposicin, la mitad legitimaria, ascendente a $ 500, se distribuye dndoles en efectivo a
los hijos tres, cuatro y cinco $ 100 a cada uno, y a los hijos uno y dos, $ 50, los cuales, sumados
a lo que recibieron como donaciones, completan sus legtimas.
Seccin Segunda: El segundo acervo imaginario
El segundo acervo imaginario
514. Generalidades. El segundo acervo imaginario est contemplado por los arts. 1186 y 1187,
precepto este ltimo en el cual se consagra lo que jurdicamente recibe el nombre de accin de
inoficiosa donacin.
Transcribiremos ambos preceptos para desarrollar su contenido a continuacin. Dice el art.
1186: "si el que tena a la sazn legitimarios hubiere hecho donaciones entre vivos a extraos, y
el valor de todas ellas juntas excediere a la cuarta parte de la suma formada por este valor y el
del acervo imaginario, tendrn derecho los legitimarios para que este exceso se agregue
tambin imaginariamente al acervo, para la computacin de las legtimas y mejoras".
Y el art. 1187 agrega: "si fuere tal el exceso que no slo absorba la parte de bienes de que el
difunto ha podido disponer a su arbitrio, sino que menoscabe las legtimas rigorosas, o la cuarta
de mejoras, tendrn derecho los legitimarios para la restitucin de lo excesivamente donado,
procediendo contra los donatarios, en un orden inverso al de las fechas de las donaciones, esto
es, principiando por las ms recientes. La insolvencia de un donatario no gravar a los otros".
El segundo acervo imaginario va a proceder entonces en presencia de donaciones irrevocables
hechas a extraos. El objetivo de la formacin de este segundo acervo imaginario es defender
las legtimas en presencia de donaciones hechas a personas que no son legitimarios.
515. Requisitos para que proceda la formacin de este acervo. Enunciacin. Slo es
procedente la formacin del segundo acervo imaginario cuando concurren las siguientes
circunstancias.
1. Que al hacer el donante las donaciones existieran legitimarios;
2. Que al fallecimiento del causante existan legitimarios;
3. Que el causante haya efectuado donaciones irrevocables a terceros, y
4. Que estas donaciones resulten excesivas.
Analizaremos estos cuatro requisitos en los nmeros siguientes.
516. 1. Al hacerse las donaciones deben existir legitimarios. No cabe duda de ninguna especie
frente a la letra de la ley que slo procede la formacin del segundo acervo imaginario cuando al
momento de hacer las donaciones irrevocables a terceros el causante tena ya legitimarios. As
lo da a entender el encabezamiento del art. 1186, en conformidad al cual "si el que tena a la
sazn legitimarios hubiere hecho donaciones entre vivos", etc. Es decir, el causante debe tener
legitimarios al momento de hacer la donacin irrevocable.
400
De modo que si el causante hizo donaciones irrevocables sin tener legitimarios, y con
posterioridad llega a tenerlos, no proceder la formacin del segundo acervo imaginario, pues
cuando el donante hizo las donaciones no perjudicaba a nadie, ya que no existan legitimarios.
517. 2. Deben existir legitimarios al fallecimiento del causante. El segundo requisito es que
existan legitimarios al fallecimiento del causante, pues el segundo acervo imaginario -como lo
dice el art. 1186- se forma para computar las legtimas y mejoras. Si no concurren legitimarios, no
existen estas asignaciones forzosas y no procede la formacin del acervo imaginario.
A este respecto se presenta el problema de determinar si deben ser unos mismos los legitimarios
existentes al momento de hacerse las donaciones y los que concurren a la sucesin.
Don Jos Clemente Fabres opinaba que deban ser unos mismos los legitimarios en ambas
oportunidades, de modo que la formacin de este segundo acervo imaginario no beneficiaria a
los legitimarios que no tenan el carcter de tales al momento de efectuarse las donaciones.
Sin embargo, el grueso de la doctrina no acepta esta interpretacin y afirma que no importa
cules sean los legitimarios al tiempo de la donacin y cules al fallecimiento del causante, pues
la ley solamente exige que existan legitimarios en ambos momentos.
518. 3. El causante debe haber efectuado donaciones irrevocables a terceros. Debe tenerse
presente que este segundo acervo imaginario (a diferencia del primero) procede slo en presencia
de donaciones irrevocables, dado que el art. 1186 habla de donaciones entre vivos.
Estas donaciones irrevocables deben haber sido hechas a extraos, porque si fueron efectuadas
a legitimarios, lo que procede es formar el primer acervo imaginario.
519. 4. Las donaciones deben ser excesivas. Finalmente, para que sea posible la formacin de
este acervo imaginario es necesario que las donaciones sean excesivas; se cumple este requisito
en el caso indicado en el art. 1186, a saber: cuando el valor de las donaciones exceda de la
cuarta parte de la suma formada por las donaciones y acervo. Se suman, entonces, el acervo y
las donaciones, y la cantidad que resulta se divide por cuatro. Si la cantidad resultante, efectuada
esta divisin, es inferior al valor de las donaciones, quiere decir que stas resultaron excesivas y
procede formar el segundo acervo imaginario.
Ahora bien, a cul acervo se hace esta suma de los valores donados? O, dicho de otro modo,
de qu acervo se parte para calcular el segundo acervo imaginario? Se partir ya del acervo
lquido o del primer acervo imaginario. Se tomar como base ste cuando haya procedido su
formacin en conformidad al art. 1185; si no, se partir del acervo lquido.
520. Situaciones que pueden derivarse del principio de que las donaciones deben ser excesivas.
Enunciacin. En relacin con el principio de que para la procedencia del segundo acervo
imaginario las donaciones deben ser excesivas, pueden presentarse las siguientes situaciones:
1. Que las donaciones no son excesivas, en cuyo caso ni siquiera procede la formacin
del segundo acervo imaginario;
401
2. Que las donaciones sean excesivas. Procede entonces la formacin del segundo acervo
imaginario, y ste va a producir en definitiva el efecto de limitar la parte de libre disposicin, o sea,
de disminuir sta;
3. Que las donaciones sean de tal modo excesivas que lleguen a lesionar las legtimas y
mejoras. No slo procede en este caso la formacin del segundo acervo imaginario, sino que
nace adems la accin de inoficiosa donacin.
En los nmeros siguientes analizaremos estas tres situaciones a travs de sendos ejemplos.
521. 1. Las donaciones no son excesivas. Vamos a suponer el siguiente caso:
Acervo (que puede ser lquido o primero imaginario) $150
+ Donaciones irrevocables $50
Total $200
Se divide esta suma por cuatro, lo que nos da $ 50. En este caso, las donaciones no son
excesivas, porque lo donado irrevocablemente por el causante alcanz la suma de
$ 50, cantidad a la que asciende tambin lo que pudo donar.
De modo que a pesar de existir legitimarios y haberse hecho donaciones irrevocables a terceros,
no procede formar el segundo acervo imaginario, pues las donaciones no son excesivas. Como
lo dice el art. 1186, el segundo acervo imaginario se forma slo cuando hay un exceso en lo
donado.
Se diferencia entonces fundamentalmente del primer acervo imaginario, que procede en
presencia de toda clase de donaciones, sean o no excesivas, y con las solas excepciones
indicadas por la ley (ver N 504). En el art. 1185 se acumula toda donacin revocable o
irrevocable hecha en razn de legtimas o mejoras. En el 1186 slo el exceso de lo donado
irrevocablemente a extraos.
522. 2. Las donaciones son excesivas. Veamos un ejemplo de esta situacin:
Acervo (lquido o primero imaginario) $100
+ Donaciones irrevocables $60
Total $160
Dividimos esta suma ($ 160) por cuatro, lo que nos da un resultado de $ 40, cantidad a la cual
asciende lo que el causante legtimamente pudo donar.
Pero como en realidad don $ 60, existe un exceso de $ 20 y procede entonces formar el segundo
acervo imaginario.
Ahora bien, cmo se forma el segundo acervo imaginario? La respuesta la da el art.
1186: el exceso se acumula imaginariamente al acervo, para la computacin de las legtimas y
mejoras.
O sea, que en el caso propuesto, a los $ 100 del acervo lquido o primero imaginario
agregamos el exceso, que es de $ 20, con lo cual se forma un segundo acervo
402
imaginario de $ 120.
Suponiendo que existan personas con derecho a mejoras, se divide el acervo imaginario,
lo cual da el siguiente resultado:
Mitad legitimaria $60
Cuarta de mejoras $30
Cuarta de libre disposicin $30
Total (segundo acervo imaginario) $120
Pero tenemos que realmente existen slo $ 100; esta suma no alcanza al segundo acervo
imaginario, que es de $ 120. Aqu viene, precisamente, el objetivo de este acervo imaginario.
Las legtimas y mejoras, como asignaciones forzosas que son, se pagan ntegramente. De modo,
entonces, que los $ 60 de la mitad legitimaria y los $ 30 de la cuarta de mejoras deben ser
cancelados totalmente. Quiere decir que de los $ 100 realmente existentes tenemos ya gastados
en dichas asignaciones forzosas $ 90; restan solamente $ 10, los cuales pasan a constituir la
cuarta de libre disposicin.
Tenemos cumplido as el primer objetivo de este segundo acervo imaginario, que es reducir la
parte de libre disposicin. En el ejemplo disminuye de $ 30 a $ 10, o sea, se reduce en $ 20,
cantidad a que asciende el exceso de lo donado. Se limita entonces la facultad de testar del
causante en la parte de libre disposicin, pues ya dispuso en
vida de parte de lo que poda asignar libremente por testamento.
Y qu ocurre con los legados con cargo a esta parte de libre disposicin? Los legados deben
reducirse a la cantidad que en definitiva constituye la cuarta de libre disposicin. Como no
alcanzarn a pagarse todos por haberse reducido dicha porcin de la herencia, se cancelarn en
primer lugar aquellos que gozan de una causal de preferencia y luego los comunes, y si todos
son de igual categora, se rebajan a prorrata.
523. 3. Las donaciones son de tal modo excesivas que menoscaban las legtimas y mejoras.
La tercera situacin que puede presentarse es la contemplada en el art. 1187: el exceso es de
tal magnitud que no slo absorbe la parte de la herencia de la cual el difunto hubiera podido
disponer libremente, sino que menoscaba las legtimas rigorosas o las mejoras. Se forma
entonces el segundo acervo imaginario, para lo cual se procede en la misma forma anterior.
Supongamos el siguiente caso:
Acervo (lquido o primero imaginario) $120
+ Donaciones irrevocables $220
Total $340
Al igual que en los casos anteriores, dividimos esta cantidad por cuatro, lo cual nos da
$ 85. Esta suma fue la que el testador pudo libremente donar y, en cambio, lo donado realmente
alcanza a $ 220. El exceso es de $ 135. Sumamos, entonces, este exceso al acervo para
calcular el acervo imaginario, lo cual nos da $ 120 (acervo lquido o
403
404
7,50 de la mitad legitimaria que quedaron impagos). Quiere decir, entonces, que quedan sin
efecto la donacin de $ 20 hecha por el causante en 1950, y $ 51,25 de la donacin de 1940.
Concuerda con el art. 1187 el art. 1425, ubicado en las donaciones irrevocables, que dice
precisamente que se "rescinden las donaciones irrevocables en el caso del art.
1187".
525. Caractersticas de la accin de inoficiosa donacin. La accin de inoficiosa donacin
presenta los siguientes caracteres:
1. Es una accin personal, pues slo puede intentarse en contra de las personas obligadas,
en este caso, los donatarios, y
2. Es una accin patrimonial de los legitimarios o beneficiados con la cuarta de mejoras para
solicitar que queden sin efecto las donaciones efectuadas en menoscabo de sus legtimas o
mejoras. En consecuencia, esta accin es:
a) Renunciable, pues su renuncia no la prohbe la ley y est establecida en el solo inters del
legitimario o beneficiario con la cuarta de mejoras. La renunciabilidad de esta accin se
desprende entonces de la regla general del art. 12 del Cdigo.
b) Transferible y transmisible. En consecuencia, se transfiere al cesionario de los legitimarios o
beneficiados con mejoras, porque ste pasa a ocupar la misma situacin jurdica de estas
personas, y se transmite igualmente a los herederos de ellas.
c) Prescriptible, pues sta es la regla general de las acciones.
La ley no ha sealado el plazo de prescripcin de esta accin, por lo cual caben al respecto
dos soluciones:
En primer lugar, aplicar la regla general del art. 2515 para las acciones ordinarias, y concluir
que esta accin prescribe en cinco aos.
En segundo lugar, podra sostenerse que como el art. 1425 antes transcrito califica esta accin de
rescisoria, cabra aplicar la regla del art. 1691 respecto de la accin de rescisin. En
consecuencia, el plazo para pedir la rescisin de las donaciones durara cuatro aos. En ningn
caso cabra aplicar la regla del art. 1427, en conformidad al cual la accin rescisoria concedida en
el art. precedente prescribe en cuatro aos, porque el art. precedente es el art. 1426 (que se
refiere a la mora del donatario) y no el 1425. Quizs si sea ste un argumento en contra de la tesis
de aplicar el plazo de prescripcin de cuatro aos a la accin de inoficiosa donacin.
La cuestin es discutible y ambas soluciones cuentan con buenos argumentos en su favor.
CAPITULO CUARTO: COMO SE PAGAN LAS LEGITIMAS EN LA SUCESION DEL
CAUSANTE
526. Enunciacin. El problema de cmo se pagan las legtimas en la sucesin del causante
est en ntima relacin con los acervos imaginarios -especialmente con el primero- que
acabamos de estudiar.
Al pagarse las legtimas es necesario formular un distingo fundamental, segn si existan o
no imputaciones que hacer a las legtimas.
405
406
bienes a un legitimario. Esta asignacin a ttulo universal deber imputarse para el pago de
las legtimas?
La jurisprudencia, en un fallo de mayora, resolvi que no procede imputar a las legtimas las
asignaciones a ttulo universal, porque el art. 1198 se refiere nicamente a los legados, pero no a
las asignaciones a ttulo universal.
El fallo se atiene estrictamente a la letra de la ley, pero en realidad no se divisa por qu han
de aplicarse criterios distintos a una y otra situacin. Existe no poca inconsecuencia en afirmar
que se imputan los legados, pero no las herencias.
Por otra parte, deben imputarse las donaciones revocables tanto a ttulo universal como a ttulo
singular. Las donaciones revocables a ttulo universal constituyen una institucin de herederos; la
ley, entonces, respecto a la imputacin de las donaciones revocables, no hace distincin alguna
entre herencias y legados. Si estas herencias deben imputarse, no se ve por qu razn no ocurrir
lo propio con la designacin lisa y llana de heredero.
Por estas razones, y a pesar de la letra del precepto, que hace muy discutible el punto, nos
inclinamos a pensar que tambin deben imputarse las asignaciones a ttulo universal.
530. 3. Desembolsos hechos por el causante para el pago de las deudas de algn descendiente.
El tercer rubro que es necesario imputar para el clculo de las legtimas est indicado en el art.
1203.
Dispone el precepto que "los desembolsos hechos para el pago de las deudas de un legitimario,
que sea descendiente, se imputarn a su legtima; pero slo en cuanto hayan sido tiles para el
pago de dichas deudas".
El precepto adquiri la redaccin transcrita a raz de la reforma de las Leyes Nos 10.271 y 19.585.
La primera ampli los legitimarios a que se refera el primitivo art. 1203. Este slo hablaba de
descendientes legtimos. La ley del ao 1952 agreg a los hijos naturales y su descendencia
legtima. Actualmente los desembolsos hechos por el causante para pagar las deudas de los
legitimarios se imputan a su legtima, cuando dicho legitimario sea descendiente, como una
consecuencia de la igualdad de las filiaciones y sus efectos.
Estos desembolsos se imputan a las legtimas siempre que hayan sido tiles para el pago de
las deudas, y se entiende naturalmente que el pago ha sido til cuando extingui la deuda, y
hasta el monto en que la extingui.
Relacionando el art. 1203 con la cesin de derechos, la Corte Suprema resolvi que el cesionario
de un legitimario a quien el causante haba pagado en vida determinadas deudas, deba aceptar
la imputacin a la legtima cedida de las deudas pagadas en vida por el causante a dicho
legitimario que le cedi sus derechos. Nuestro ms alto tribunal aplic en este caso el principio de
que el cesionario de derechos pasa a ocupar la misma situacin jurdica del cedente.
531. Cosas que no deben imputarse para el pago de las legtimas. Enumeracin. Hemos
estudiado las imputaciones que deben hacerse para el pago de las legtimas. Nos corresponde
ahora examinar las cosas que por expresa disposicin de la ley no se imputan para el pago de
las legtimas. Son ellas:
1. Los legados, donaciones y desembolsos que el testador expresamente haya
407
408
no se tomarn en cuenta para hacer las imputaciones en estudio los regalos moderados,
autorizados por la costumbre en ciertos das y casos, ni los dones manuales de poco valor.
Ya tratamos estos preceptos al estudiar las acumulaciones del primer acervo imaginario (N
532) y dbamos como ejemplo el obsequio de un reloj de marca que haca el padre al hijo
recin recibido de profesional, y los regalos de un juego de cuchillera y automvil al hijo que
contraa matrimonio.
535. 4. Tampoco se imputan al pago de las legtimas los frutos de las cosas donadas.
Finalmente, no se imputan a las legtimas los frutos producidos por las cosas donadas. As lo
dispone el art. 1205, segn el cual "los frutos de las cosas donadas, revocable o irrevocablemente,
a ttulo de legtima o de mejora, durante la vida del donante, pertenecern al donatario desde la
entrega de ellas, y no figurarn en el acervo; y si las cosas donadas no se han entregado al
donatario, no le pertenecern los frutos sino desde la muerte del donante, a menos que ste le
haya donado irrevocablemente y de un modo autntico no slo la propiedad, sino el usufructo de
las cosas donadas".
El precepto se pone en variadas situaciones. En primer lugar, la regla general es que los frutos de
las cosas donadas no se imputen para el pago de las legtimas si ellas han sido entregadas en
vida del donante al donatario. Y ello porque las imputaciones y acumulaciones no se hacen en
especies, sino segn el estado de las cosas donadas al tiempo de la entrega. El legislador no
hace la colacin, la acumulacin en especie, sino que en valor y segn el estado de las cosas
donadas al tiempo de la entrega, actualizadas prudencialmente y no al tiempo del fallecimiento del
causante. Por la entrega de las cosas donadas, el donatario se hizo dueo de ellas y, por tanto, a
l le pertenecen los frutos, conforme al principio de que lo accesorio sigue la suerte de lo principal.
Pero si las cosas donadas no han sido entregadas al donatario, como no se ha hecho ste dueo
de ellas, los frutos slo le pertenecen desde la muerte del causante. Se sigue aplicando,
entonces, el principio de que las cosas se acumulan e imputan por su estado al tiempo de la
entrega.
Finalmente, este principio tiene una excepcin, en el caso de una donacin revocable en que se
haya donado no slo la propiedad, sino el usufructo de las cosas donadas. En tal caso, los frutos
pertenecen al donatario desde la fecha de la donacin y no se le imputan a su legtima, a pesar de
no haber existido entrega.
536. No se imputan a las legtimas sino las donaciones o asignaciones hechas al legitimario, pero
no las hechas a otros legitimarios. Excepcin. El art. 1202 dispone que "no se imputarn a la
legtima de una persona las donaciones o las asignaciones testamentarias que el difunto haya
hecho a otra, salvo el caso del art. 1200, inciso 3".
Es lgico y obvio que las donaciones y asignaciones hechas a un legitimario se imputen
precisamente a su legtima y no a la de otro legitimario. Pero este principio tiene una excepcin en
el inciso final del art. 1200, que se pone en el caso de que un legitimario a quien se le ha hecho
donacin o asignacin llegue a faltar por incapacidad, indignidad, desheredamiento o repudiacin,
etc. En tal evento, dispone el precepto que si "el donatario ha llegado a faltar de cualquiera de
esos modos, las donaciones imputables a su legtima se imputarn a la de sus descendientes".
El precepto citado no hace sino aplicar la ficcin jurdica de la representacin, en virtud de la cual
se supone que el representante pasa a ocupar la misma situacin jurdica del representado. Como
consecuencia de ello, deber soportar las mismas
409
imputaciones que se habran efectuado a la legtima del representado si ste no hubiera llegado a
faltar. El primitivo inciso final del art. 1200 adoleca de una omisin que vino a salvar la Ley N
10.271, de 2 de abril de 1952. El se refera nicamente al descendiente legtimo que llegase a
faltar; pues bien, la representacin opera en favor de las dos categoras de hijos existentes a la
sazn: los hijos legtimos y los entonces llamados "naturales". Sin embargo, la ley se pona
nicamente en el caso de los descendientes legtimos, lo cual constitua un evidente vaco en la
legislacin. Por ello la ley antes citada agreg a los hijos naturales en la disposicin. Hoy, por
cierto, basta hablar de descendientes, como lo hace el art. 1200, inciso 3, actual.
La Ley N 19.585 elimin del precepto las referencias que haca anteriormente al donatario
descendiente legtimo o hijo natural y a sus descendientes legtimos. La supresin de la
referencia a la legitimidad o calidad de hijo natural es consecuencia de la supresin de la
distincin entre estas categoras de hijos.
Sin embargo, con la eliminacin de toda referencia a los donatarios descendientes la disposicin
se ampli a todo legitimario, lo cual no es posible porque la representacin slo opera en este
caso a favor de los descendientes y no de otros legitimarios. Por ello, debemos entender de todos
modos que la expresin opera slo en tal caso.
Seccin Segunda: Situaciones que pueden presentarse en el pago de las legtimas
537. Enunciacin. Respecto al pago de las legtimas pueden presentarse las siguientes
situaciones:
1. Que las imputaciones calcen perfectamente en la legtima;
2. Que excedan la legtima e invadan la cuarta de mejoras o mitad de libre
disposicin, segn los casos;
3. Que exista en la mitad legitimaria un dficit para completar la legtima del cnyuge
sobreviviente;
4. Que excedan la legtima y cuarta de mejoras y afecten la cuarta de libre
disposicin, y
5. Que de todos modos no haya cmo pagar las legtimas y mejoras.
538. 1. Caso en que las imputaciones calcen en la legtima. La primera y ms simple de las
situaciones que pueden presentarse es que las donaciones y legados calcen perfectamente en
la legtima.
Por ejemplo, a Pedro le corresponden $ 100 por legtima, una vez calculado el primer acervo
imaginario. El testador le haba hecho donaciones por $30. Como vimos en otra oportunidad, se
imputan a la legtima de Pedro lo que recibi por donaciones; en consecuencia, recibir en
efectivo solamente $ 70, los que, unidos a lo donado, completan su legtima.
No hay problema de ninguna especie en este caso, porque lo que el legitimario tiene que
imputar a su legtima es inferior a lo que le corresponde por tal concepto.
539. 2. Caso en que las imputaciones exceden las legtimas y afectan a la cuarta de mejoras, y
a la de libre disposicin. Puede acontecer que las imputaciones que deben hacerse a las
legtimas excedan a lo que al legitimario le corresponde a ttulo de tal. Por ejemplo, calculado el
primer acervo imaginario, a Pedro le correspondan por
410
411
haca que se aplicara tambin a ellos la imputacin a la cuarta de libre disposicin. Pero como
hoy todos los legitimarios pueden ser asignatarios de mejoras, perfectamente los dos
preceptos podran refundirse en uno solo en que el dficit se imputara sucesivamente a la
cuarta de mejoras y luego a la de libre disposicin.
540. 3. Pago de la legtima del cnyuge sobreviviente. La Ley de Filiacin modific el art. 1193,
ya comentado, en dos sentidos:
a) En el inciso primero elimin la referencia al cnyuge sobreviviente.
El precepto originariamente sealaba que la cuarta de mejoras, una vez pagado el dficit de las
legtimas, se divida "por partes iguales entre los legitimarios, pero con exclusin del cnyuge
sobreviviente en el caso del art. 1178, inciso 2". La Ley 18.802, de 9 de junio de 1989, como
consecuencia de la modificacin de la legtima efectiva contemplada en el art. 1191, en el sentido
de que ella tambin favoreca al cnyuge sobreviviente cuando concurra con descendientes
legtimos, modific la disposicin del art. 1193 justamente en el sentido inverso al que tena
anteriormente. Antes deca que el resto de la cuarta de mejoras se divida por "partes iguales
entre los legitimarios con expresa exclusin del cnyuge sobreviviente". La reforma reemplaz la
expresin "por partes iguales" por "en la proporcin que corresponda", ya que el cnyuge poda
estar llevando el doble que los legitimarios y no lo mismo.
Naturalmente que si slo concurran stos, la proporcin segua correspondiendo "por partes
iguales", tal como lo deca el precepto antes de la reforma.
Al transformarse el cnyuge en legitimario, la disposicin ya no tuvo para qu referirse
expresamente a l en esta parte, ya que concurran en dicha cuarta de mejoras en su caso, en
dicha calidad.
Pero ello oblig a la otra modificacin:
b) La Ley de Filiacin agreg un inciso segundo del siguiente tenor:
"Si lo que se ha asignado al cnyuge sobreviviente no fuere suficiente para completar la porcin
mnima que le corresponde en atencin a lo dispuesto en el art. 988, la diferencia deber
pagarse tambin con cargo a la cuarta de mejoras".
Recordemos que cuando el cnyuge concurre con descendientes lleva en general el doble de lo
que a stos les corresponde por legtima rigorosa o efectiva en su caso, pero si concurre un solo
descendiente, su legtima es igual a la rigorosa o efectiva de ste.
Pero en ningn caso la porcin que corresponde al cnyuge bajar de la cuarta parte de la
herencia o de la cuarta parte de la mitad legitimaria en su caso.
Ahora no cabe duda que cuando esta cuarta parte no cabe en la mitad legitimaria, esto es, no hay
bienes suficientes para enterarla con cargo a ella, se paga con cargo a la cuarta de mejoras, y
como veremos a continuacin, si aun as no puede pagarse, con cargo a la cuarta de libre
disposicin.
Sin embargo, el precepto parece dar a entender que tambin en toda sucesin testada se aplica la
norma que el art. 988 determina para la intestada.
Dicho de otra manera, podra pensarse que el cnyuge de todos modos debe completar
una cuarta parte de la herencia, ya sea esta intestada o testada.
412
413
Y cundo se aplica entonces el art. 1196? Cuando el donatario que debe restituir es insolvente.
Tambin cuando es insolvente el donatario contra quien se dirige la accin de inoficiosa
donacin. En estos casos y otros que pueden presentarse, no hay cmo pagar las legtimas y
mejoras y se rebajan unas y otras a prorrata. Nos parece sta la nica interpretacin lgica del
precepto.
543. Casos en que el legitimario puede exigir un saldo o puede estar obligado a pagarlo l.
El art. 1206 se pone en dos situaciones:
1. Que dentro de la herencia le corresponda al legitimario una parte superior a lo que ha recibido
por donaciones, en cuyo caso tiene derecho a exigir el saldo.
2. Que dentro de la herencia le corresponda una parte inferior a la que ha recibido por
donaciones, en cuyo caso puede verse obligado a restituir un saldo.
544. 1. Caso en que al legitimario le corresponda en la herencia una cantidad superior a la que ha
recibido por donaciones. La primera situacin que puede presentarse es que, dentro de la
herencia, sea en la mitad legitimaria, sea en la parte de mejoras o en la de libre disposicin, el
legitimario alcance a pagarse. Por ejemplo, le correspondan en la mitad legitimaria $ 100 y haba
recibido donaciones por valor de $ 80.
El inciso primero del art. 1206 dispone que "si al donatario de especies que deban imputarse a
su legtima o mejora, le cupiere definitivamente una cantidad no inferior a lo que valgan las
mismas especies, tendr derecho a conservarlas y exigir el saldo, y no podr obligar a los dems
asignatarios a que le cambien las especies, o le den su valor en dinero".
Es lo que hemos visto al calcular el primer acervo imaginario: el donatario conserva las especies
donadas, y tiene derecho a exigir el saldo en efectivo, en el ejemplo, los $ 20. Lo que no puede
hacer es obligar a los dems asignatarios a que le cambien las especies, o le den su valor en
dinero.
545. 2. Caso en que al legitimario le corresponda en la herencia una cantidad inferior a lo que ha
recibido por donaciones. El inciso segundo del precepto se pone en el caso inverso del sealado,
es decir, que lo que cupiere en definitiva al legitimario en la herencia sea una cantidad inferior al
valor de las cosas donadas. Dispone:
"Y si le cupiere definitivamente una cantidad inferior al valor de las mismas especies, y estuviere
obligado a pagar un saldo, podr a su arbitrio hacer este pago en dinero, o restituir una o ms de
dichas especies, y exigir la debida compensacin pecuniaria por lo que el valor actual de las
especies que restituya excediere al saldo que debe".
Por ejemplo, el acervo lquido alcanz la suma de $ 100 y el legitimario Pedro recibi donaciones
del causante por valor de $ 500. Hecho el pago de las legtimas y mejoras en conformidad a lo
estudiado anteriormente, siempre al legitimario le corresponder una cantidad inferior a lo que ha
recibido por donaciones. Queda en este caso un saldo en contra suya y en favor de los dems
herederos.
El legitimario est obligado a pagar este saldo resultante en su contra y en tal evento el precepto
establece una forma curiosa de pago. Queda al arbitrio del legitimario que se ha excedido, pagar
este saldo en dinero o restituir una o ms especies de entre las donadas.
Como la ley dice que la eleccin queda al arbitrio del legitimario, quiere decir que nos
encontramos ante un derecho absoluto en su ejercicio y, en consecuencia, no cabe
414
415
Quiere decir que las donaciones hechas en razn de legtimas se entienden efectuadas bajo la
condicin de que el donatario sea legitimario al momento de fallecer el causante. Si ello no ocurre,
la donacin queda sin efecto.
416
417
Tras la reforma de la Ley de Filiacin tampoco cabe duda que el testador puede igualmente
dejarle la cuarta de mejoras a un ascendiente aunque estn excluidos de la legtima por existir
descendientes. No hay nada en la disposicin que lo impida, y a la inversa, el precepto insiste,
despus de numerar a los posibles asignatarios de mejoras, y entre ellos a los ascendientes, que
"podr pues asignar a uno o ms de ellos toda la dicha cuarta con exclusin de los otros" sin
hacer distincin de ninguna especie.
El inciso 2 del precepto, que veremos a continuacin, reafirma este concepto.
Todo lo dicho se traduce en afirmar que el testador puede distribuir a su arbitrio la cuarta de
mejoras entre el cnyuge sobreviviente, sus descendientes y ascendientes, sean o no
legitimarios.
550. Caractersticas de las mejoras. Enunciacin. Las mejoras presentan las siguientes
caractersticas:
1. Constituyen una asignacin forzosa;
2. No se presumen, y
3. No son susceptibles de sujetarse a modalidades o gravmenes, salvo las
excepciones legales.
551. 1. Las mejoras constituyen una asignacin forzosa. As lo dice expresamente el art. 1167,
de modo que el testador debe respetarla. Y del hecho de que las mejoras constituyan una
asignacin forzosa se derivan las siguientes consecuencias:
1. Que la favorece la formacin de los acervos imaginarios en la forma que vimos en las
secciones anteriores, y
2. Que si el testador dispone de la cuarta de mejoras en favor de otras personas que no sean
las indicadas por la ley, procede la accin de reforma del testamento. As lo establece el art.
1220 (ver Nos 564 y sgtes.).
Incluso la ley actual solucion una serie de casos conflictivos que el propio legislador haba ido
creando en la institucin.
552. 2. Las mejoras no se presumen. El legislador no supone las mejoras; ellas necesitan de
una declaracin expresa del testador. As lo manifiestan claramente los arts. 1198 y 1203, en
conformidad a los cuales las donaciones, legados y desembolsos hechos por el causante para el
pago de las deudas de un descendiente, se imputan a las legtimas, salvo que del testamento o
de otros actos autnticos aparezca que la intencin del testador fue imputarlos a mejoras (ver N
556). La jurisprudencia tambin ha resuelto que las mejoras no se presumen.
De este hecho se deduce una consecuencia de alto inters: las asignaciones de cuarta de
mejoras suponen que haya testamento, requieren una declaracin de voluntad del testador. Como
la parte de mejoras supone testamento, no cabe aplicar a ella el art. 1183, el cual dispone que los
legitimarios concurren y son excluidos y representados de acuerdo con las reglas de la sucesin
intestada. La cuarta de mejoras, si hay testamento, no se distribuye de acuerdo con dichas reglas,
sino que corresponder a los descendientes, ascendientes o al cnyuge expresamente
designados por el testador (ver N 505).
418
Ahora bien, si no hay testamento, entonces s se aplicarn las reglas de la sucesin intestada,
pues en este caso la cuarta de mejoras y la cuarta de libre disposicin acrecen, se suman a la
mitad legitimaria y pasan a formar la legtima efectiva. Esta cuarta, que pudo ser de mejoras y
no lo fue, se divide entre los legitimarios, de acuerdo con las reglas de la sucesin intestada. En
este caso, no concurren a la cuarta de mejoras todos los descendientes, o ascendientes, en su
caso, sino que nicamente los que sean legitimarios.
Igual cosa ocurre si el que concurre es uno o ms descendientes, el cnyuge o uno o ms
ascendientes.
La otra consecuencia que deriva del principio de que las mejoras supongan necesariamente un
testamento, es que en ellas no opera el derecho de representacin. Pero en caso de que no
exista testamento, como se aplican las reglas de la sucesin intestada, s que hay representacin.
553. 3. Las mejoras, por regla general, no admiten modalidades o gravmenes. Excepciones.
Vimos al hablar de las legtimas rigorosas cmo stas no pueden sujetarse a modalidades o
gravmenes; examinemos entonces la situacin en que al respecto se encuentran las mejoras.
Las legtimas, segn sabemos, admiten una sola modalidad y ningn gravamen; aquella
consiste en que un banco administre la legtima rigorosa durante la incapacidad del
legitimario.
Respecto de las mejoras, la ley en principio no ha excluido las modalidades, y slo ha prohibido
los gravmenes establecidos en beneficio de personas a quienes el testador no poda beneficiar
con mejoras. Querr decir entonces que todo gravamen que importe en cualquier forma violar las
mejoras como asignaciones forzosas ser nulo.
Qu ocurre, en cambio, con las modalidades?
Debemos entender que ellas sern vlidas siempre que no importen una violacin de las mejoras
de los descendientes.
La ley reglamenta especialmente una modalidad a que puede sujetarse la mejora: la
administracin de un banco, y, en tal evento, no es necesario que el asignatario sea incapaz.
Esta modalidad est establecida en el N 7 del art. 86 del DFL N 3 de 1997, Ley General de
Bancos (que refundi la Ley N 4.827 de Comisiones de Confianza de los Bancos, y contiene el
texto actualizado de la Ley de Bancos). Existe a este respecto una diferencia fundamental entre la
legtima rigorosa y las mejoras. La legtima rigorosa puede ser dejada en administracin a un
banco nicamente cuando el asignatario, o sea, el legitimario, sea incapaz. Las asignaciones de
mejoras pueden dejarse en administracin a un banco aun cuando el beneficiario sea
perfectamente capaz. As se desprende claramente del texto el precepto citado, el cual dispone en
su inciso primero que se puede donar o dejar a ttulo de herencia o legado cualquiera asignacin a
"capaces o incapaces sujetos a la condicin de que sean administrados por un banco". El inciso
segundo agrega que slo se puede sujetar a esta condicin la legtima rigorosa de un incapaz. O
sea, slo se exige la incapacidad respecto de la legtima rigorosa, pero nada se dice en cuanto a
las asignaciones de mejoras. Rige para ellas, entonces, el inciso primero del precepto, que
expresamente se pone en el evento de que se dejen en administracin a un banco las
asignaciones hechas a personas capaces o incapaces.
419
En esta situacin, el banco tendr las facultades y obligaciones de un curador adjunto, salvo que
el testador disponga otra cosa.
Existen tambin otras modalidades a las cuales pueden sujetarse las mejoras, siempre, como
decamos, que ellas no importen una violacin de esta asignacin forzosa. As, en conformidad a
los artculos del Cdigo, se podrn dejar las asignaciones de mejoras al hijo de familia con la
condicin de que no las administre o no tenga el goce de ellas el padre o madre, etc. (N 326).
En cuanto a los gravmenes, stos s que estn prohibidos por la ley, salvo cuando estn
establecidos en beneficio de personas a quienes el testador poda beneficiar con mejoras. Dice al
respecto el inciso segundo del art. 1195: "los gravmenes impuestos a los partcipes de la cuarta
de mejoras, sern siempre en favor del cnyuge o de uno o ms de los descendientes o
ascendientes del testador".
Quiere decir entonces que los gravmenes impuestos a favor de descendientes del causante o
cnyuge son vlidos, pero no los establecidos en beneficio de persona que no tiene derecho a
mejoras. Y es lgico que as sea, pues el testador puede disponer libremente de la cuarta de
mejoras, pero slo en favor de sus descendientes, ascendientes y cnyuge. Si el testador pudo
dejarle al descendiente, ascendiente o cnyuge a quien se beneficia con el gravamen toda la
cuarta de mejoras, con mayor razn podr favorecerlo en la forma dicha. Es la aplicacin de la
regla jurdica de: "quien puede lo ms puede lo menos". Como una consecuencia de la facultad
que tiene el testador de distribuir la cuarta de mejoras en la forma que desee, puede imponer a los
beneficiados con ella un gravamen en favor de otro posible beneficiario de ella.
Lo que no se puede hacer es favorecer con estos gravmenes a un extrao, pues entonces s
que estara destinado parte de la cuarta de mejoras a personas que no pueden ser beneficiadas
con ella. El testador debe en todo momento respetar la asignacin forzosa que constituyen las
mejoras y, si pudiera establecer gravmenes en favor de otras personas que no sean su
cnyuge o descendientes o ascendientes suyos, estara en el fondo burlando dicha asignacin
forzosa.
Nos valdremos de sendos ejemplos para ilustrar la diferencia existente entre ambas situaciones:
verbigracia, el testador deja la cuarta de mejoras a su hijo Pedro, con la obligacin de pagar una
pensin mensual de $ 100 a su hijo Juan, nieto del causante, mientras llegue a la mayor edad.
Este gravamen es perfectamente lcito, porque el nieto Juan pudo incluso ser destinatario de toda
la cuarta de mejoras. En cambio, si la obligacin es de pagar una pensin anual a su to Diego,
este gravamen no produce efectos, pues favorece a una persona que no tiene derecho a
mejoras.
554. Convencin celebrada entre un legitimario y el causante para que ste no disponga de la
cuarta de mejoras. En conformidad al art. 1463 existe objeto ilcito y, por ende, nulidad absoluta
en las convenciones relativas al derecho de suceder a una persona celebradas en vida del
causante. Este principio tiene su excepcin precisamente en el art. 1204.
Este precepto dispone que "si el difunto hubiere prometido por escritura pblica entre vivos a su
cnyuge o a alguno de sus descendientes o ascendientes que a la sazn era legitimario, no
donar, ni asignar por testamento parte alguna de la cuarta de mejoras, y despus contraviniere a
su promesa, el favorecido con sta tendr derecho a que los asignatarios de esa cuarta le enteren
lo que le habra valido el cumplimiento de la promesa, a prorrata de lo que su infraccin les
aprovechare".
420
Es, pues, sta una marcada excepcin al principio de la nulidad de los pactos sobre sucesin
futura, pues el cnyuge sobreviviente, o un descendiente o un ascendiente que sea legitimario
del causante, pueden en su beneficio comprometer a ste a no disponer de la cuarta de
mejoras.
El art. 1204 ha sido modificado por las Leyes Nos 10.271, 18.802 y 19.585.
Bajo la sola vigencia del Cdigo Civil slo poda celebrar este pacto un legitimario que fuera
descendiente legtimo del causante, porque slo a stos poda ser dejada la cuarta de mejoras.
Como hemos dicho (N 547), la Ley N 10.271 permiti que tambin fueren beneficiarios posibles
de la cuarta de mejoras los hijos naturales y sus descendientes legtimos. Y por ello esa ley
modific igualmente el art. 1204, a fin de que el hijo natural o su descendiente legtimo que fuere
legitimario tambin pudieran celebrar este pacto.
La Ley N 18.802 permiti que tambin el cnyuge sobreviviente pudiera ser beneficiario de
mejoras, y por ello esa ley volvi a modificar el art. 1204.
Finalmente, tambin permite celebrar el pacto a un ascendiente que sea legitimario en virtud de la
Ley N 19.585.
Ahora cualquier legitimario puede celebrar la convencin en estudio: ella est establecida en
beneficio de los descendientes, ascendientes o cnyuge del causante, que son los que pueden
ser beneficiados con mejoras, pero, como decamos recin, al momento de celebrar el pacto
deben tener la calidad de legitimarios. Todo lo dicho se traduce en lo siguiente: slo pueden
celebrar la convencin en estudio los legitimarios, pero no cualquier beneficiario de mejoras.
Por ende, si hay algn descendiente, no puede un ascendiente celebrarlo. Pero s si hay
cnyuge sobreviviente, mas no descendientes.
En cuanto a la forma de celebrar esta convencin, ella es de carcter solemne, pues la ley exige
en el art. 1204 la escritura pblica.
El objeto de este pacto es imponerle al testador una obligacin de no hacer; la obligacin que
nace de l para el causante es negativa: la de no distribuir, de no disponer de la cuarta de
mejoras por donaciones entre vivos o asignaciones por causa de muerte. No es que el causante
convenga con el legitimario en dejarle a l la cuarta de mejoras; semejante pacto no es posible,
pues quedara incluido en la regla general del art. 1463. El pacto slo puede tener por objeto
comprometer al testador a no disponer de la cuarta de mejoras a fin de que sta corresponda a
quienes tienen derecho a ella de acuerdo a la ley. De este modo, quien celebra el pacto no podr
ser excluido de la cuarta de mejoras.
Por ello, si el testador contraviene la obligacin que se ha impuesto de no disponer del todo o
parte de la cuarta de mejoras por acto entre vivos o por causa de muerte, el legitimario del
causante que celebr el pacto tendr derecho a que los asignatarios de mejoras le entreguen lo
que hubiera valido el cumplimiento de dicha promesa.
Por ejemplo, dividida la cuarta de mejoras, en caso de que el testador no hubiera dispuesto de
ella, le hubieran correspondido al hijo $ 100. Pero resulta que el testador dej la cuarta de
mejoras, infringiendo la convencin celebrada, a un nieto. El hijo puede pedirle al nieto los $ 100
que le habran tocado si el causante hubiera respetado el pacto.
421
Por ltimo, el inciso final del art. 1204 dispone que "cualesquiera otras estipulaciones sobre la
sucesin futura, entre un legitimario y el que le debe la legtima, sern nulas y de ningn valor". El
precepto en esta parte no hace sino volver a la regla general del art. 1463 en orden al objeto ilcito
de los pactos sobre sucesin futura. La nica excepcin que tiene este principio es precisamente
el pacto que acabamos de estudiar, pero no otra.
555. Resolucin de las donaciones hechas a razn de mejoras a quien al momento de fallecer el
causante no tena derecho a ellas. El art. 1201 establece, en sntesis, que se resolver la
donacin hecha a razn de mejoras a una persona que al fallecer el causante, por cualquier
motivo no tenga derechos a llevar asignacin de mejoras. El precepto se pone en tres eventos:
1. Que se haga a ttulo de mejoras una donacin revocable o irrevocable a una persona que se
crea descendiente o ascendiente del donante, y que no lo era realmente. La donacin queda
entonces sin efecto.
2. Que el donatario, descendiente o ascendiente falte por incapacidad, indignidad,
desheredacin o repudiacin. Igualmente se resuelve la donacin.
Es sta una situacin muy semejante a la contemplada para las legtimas por el art.
1200 (ver N 569). Existe una condicin de que el donatario tenga derecho a mejoras al
fallecimiento del causante.
El precepto fue modificado por las Leyes N 10.271, de 2 de abril de 1952, y N 19.585, de 26 de
octubre de 1998, para ponerlo a tono con la reforma de la cuarta de mejoras. Antes se refera slo
a los descendientes legtimos; posteriormente comprendi tambin a los hijos naturales o
descendientes legtimos de stos, quienes tambin tenan derecho a mejoras. Hoy simplemente se
refiere a los ascendientes o descendientes, dada la actual situacin de filiacin.
3. Que se haga una donacin revocable a ttulo de mejoras a una persona que se crea cnyuge y
no lo era, o ha llegado a faltar por incapacidad, indignidad o repudiacin. En tal evento tambin se
resuelve la donacin.
Este tercer caso fue establecido por la Ley N 18.802 como una consecuencia de que el cnyuge
pas a ser posible beneficiario de mejoras. Para ello agreg un inciso tercero y final del art. 1201.
El caso del cnyuge tiene dos diferencias con el de los descendientes: se refiere nicamente a las
donaciones revocables, porque entre cnyuges no existe la irrevocable, y no excluy el
desheredamiento entre las causales de resolucin, porque segn lo veremos a continuacin, ste
procede entre legitimarios, y el cnyuge al dictarse la Ley N 18.802 no tena esta calidad, sino
que concurra a la herencia por su porcin conyugal.
Por ello en buena tcnica jurdica este inciso 3 debi ser eliminado al otorgar la Ley de Filiacin
esta calidad de legitimario al cnyuge sobreviviente, y haberse incluido como norma general
igual para todos los legitimarios. La diferencia se justificaba solo cuando el cnyuge no lo era.
Igualmente, qued una discordancia, porque este inciso 3 no menciona el desheredamiento
entre las causales por las cuales el cnyuge no concurre, en circunstancias que hoy el cnyuge,
como legitimario que es, puede ser desheredado.
422
Adems, tanto los ascendientes como el cnyuge tienen una causa especfica para quedar
excluidos de la herencia, que no menciona el precepto.
Respecto de los primeros, cuando la filiacin del padre o madre ha sido determinada
judicialmente y no ha sido perdonada por el hijo (N 476), y en cuanto al cnyuge, cuando el
divorcio ha sido decretado por su culpa (Nos 477 y sgtes.).
Dado que donde existe la misma razn debe haber una misma disposicin, nos parece evidente
que ella debe aplicarse tambin en estas situaciones.
PARTE CUARTA:
EL DESHEREDAMIENTO
556. Concepto y generalidades. Hemos dicho en varias oportunidades que las asignaciones
forzosas establecidas por el legislador -las cuales significan una limitacin a la libertad de testardeben ser siempre respetadas por el testador. La legtima, como asignacin forzosa que es, se
encuentra comprendida en dicha situacin. Pero bien puede suceder que el comportamiento del
legitimario no lo haga digno de que se le respete su legtima. Entonces la ley concede una vlvula
de escape al testador respecto de esta asignacin forzosa, la cual est constituida precisamente
por el desheredamiento, que pasamos a estudiar.
Reglamentan esta institucin los arts. 1207 y siguientes del Cdigo; prrafo 4 del Ttulo V del Libro
III. El legislador llama tambin a esta institucin exheredacin (art. 1190) y desheredacin (art. 18
de la Ley de Efecto Retroactivo de las Leyes).
El desheredamiento est definido en el art. 1207 como "una disposicin testamentaria en que se
ordena que un legitimario sea privado del todo o parte de su legtima".
557. Requisitos que deben concurrir para la eficacia del desheredamiento. Enunciacin. De la
definicin transcrita y de las dems disposiciones del prrafo en estudio se desprende que para
la validez del desheredamiento deben concurrir los siguientes requisitos:
1. Que se efecte por testamento;
2. Que exista una causa legal de desheredamiento;
3. Que se indique dicha causal en el testamento, y
4. Que se prueben los hechos constitutivos de la causal.
558. 1. El desheredamiento debe hacerse por testamento. El desheredamiento no puede
hacerse en otra forma que por testamento. As se desprende de la propia definicin del art.
1207, segn la cual el desheredamiento es una disposicin testamentaria.
Quiere decir, entonces, que el desheredamiento supone necesariamente la existencia de un
testamento en que se desherede al legitimario. No puede hacerse en ninguna otra forma, ni aun
por escritura pblica.
559. 2. El desheredamiento slo procede en presencia de una causal legal. Para que tenga lugar
el desheredamiento, es fundamental la existencia de una causal legal que permita al testador
hacer uso de esta facultad; de no ser as, el testador podra burlar
423
las legtimas simplemente desheredando a sus legitimarios, cuando no desee que lleven dichas
asignaciones forzosas. Por ello la ley no permite desheredarlos, sino cuando concurren algunas
de las causales expresamente enumeradas por el art. 1208, que, para cumplir la finalidad
sealada, es precisamente taxativo. No hay otras causales que las indicadas por dicho precepto
que permitan desheredar a un legitimario.
En general, dichas causales corresponden a un comportamiento poco digno del heredero
forzoso, que no lo hace acreedor a que el testador le respete su legtima.
Para establecer las causales de desheredamiento, el precepto en referencia distingue entre
descendiente, ascendiente y cnyuge.
Los descendientes pueden ser desheredados por cualquiera de las cinco causales indicadas en el
art. 1208; los ascendientes y el cnyuge slo por las tres primeras, que corresponden en trminos
generales a las causales de indignidad, nmeros segundo, tercero y cuarto del art. 968.
La Ley de Filiacin, N 19.585, de 26 de octubre de 1998, modific el precepto en varios
sentidos. Desde luego, elimin la palabra "legtimo" al final del N 1 de dicho artculo, como
una consecuencia de los cambios que esta ley introdujo en esta materia. Veremos tambin,
que modific el N 5 del precepto.
Pero obviamente la modificacin ms importante fue incluir al cnyuge entre los herederos
que pueden ser objeto de esta sancin.
En efecto, respecto del cnyuge no era procedente el desheredamiento, dado que sta es una
institucin propia de los legitimarios, y el cnyuge concurra por su porcin conyugal. Por eso
mismo es que para el cnyuge exista y subsiste an una causal especfica de prdida de la
herencia forzosa: haber dado lugar al divorcio por su culpa. La verdad es que las causales de
divorcio culpable se asemejan tambin a las de desheredamiento.
Sin embargo, al pasar a ser el cnyuge legitimario, qued sujeto a todas las situaciones propias
de stos, y entre ellas al desheredamiento, y el legislador prefiri en tal caso asimilarlo a los
ascendientes y no a los descendientes.
Estas tres causales comunes a todos los legitimarios son:
1. Haber cometido el legitimario injuria grave contra el testador en su persona, honor o bienes, o
en la persona, honor o bienes de su cnyuge, o de cualquiera de sus ascendientes o
descendientes;
2. No haber socorrido al causante en el estado de demencia o destitucin, pudiendo;
3. Haberse valido de la fuerza o dolo para impedirle testar.
Las otras dos causales, propias ya de los descendientes, son:
4. Haberse casado sin el consentimiento de un ascendiente, estando obligado a obtenerlo.
Esta causal del art. 1208 est en perfecta armona con el art. 114 (N 259), en conformidad al
cual el que, teniendo menos de dieciocho aos, se casare sin el consentimiento de un
ascendiente, estando obligado a obtenerlo, puede ser
424
desheredado no slo por aquel o aquellos cuyo consentimiento le fue necesario, sino por todos
los dems ascendientes. Este N 4 debe su actual redaccin a la Ley N 10.271, de 2 de abril
de 1952, que suprimi de l la expresin "o de la justicia en subsidio", que contena el art.
primitivo. En realidad, esta frase debi haber sido borrada del precepto por la Ley N 7.612, de
21 de octubre de 1943, que estableci que los ascendientes cuando niegan el consentimiento a
un menor para contraer matrimonio no estn obligados a expresar causa. Los nicos obligados
a hacerlo son el oficial del Registro Civil y el curador general. De modo que en presencia de la
negativa de un ascendiente, el menor no tiene actualmente facultad de recurrir a la justicia en
subsidio. Por ello la frase citada careca de razn de ser en el Cdigo y fue suprimida con justa
razn por la Ley N 10.271.
5. Por haber cometido un delito que merezca pena aflictiva; o por haberse abandonado a los
vicios o ejercido granjeras infames; a menos que se pruebe que el testador no cuid de la
educacin del desheredado.
En realidad este nmero establece dos causales de desheredamiento:
a) Haber sido condenado por un delito que merezca pena aflictiva. La redaccin actual de este
nmero citada en el texto se debe a la Ley de Filiacin, N 19.585, de 26 de octubre de 1998.
Anteriormente se refera a "delito a que se haya aplicado alguna de las penas sealadas en el N
7 del art. 267", eso es, de 4 aos de presidio o reclusin.
La Ley N 10.271 haba modificado al precepto en esta parte corrigiendo la cita que haca al
nmero cuarto del art. 267 y que haba quedado equivocada por la redaccin dada al art. 267 por
la Ley N 5.521, de 19 de diciembre de 1943. La Ley N 10.271 corrigi la referencia hacindola
acertadamente al nmero sptimo del precepto citado.
La Ley de Filiacin obligaba a modificar el precepto, por cuanto el art. 267 ha pasado a ser el art.
270, cuyo N 3 equivale al antiguo art. 267 N 7. Este precepto actualmente tambin se refiere a
la pena aflictiva, y en consecuencia se mantiene la armona de ambas disposiciones, para todas
las situaciones semejantes (N 373).
b) Haberse entregado a los vicios o haber ejercido granjeras infames, a menos que el testador
haya descuidado la educacin del desheredado.
560. 3. Debe indicarse en el testamento la causal por la cual se deshereda. El art. 1209, en su
primera parte, dispone que "no valdr ninguna de las causas de desheredamiento mencionadas en
el artculo anterior, si no se expresa en el testamento especficamente".
El testador debe indicar entonces especficamente la causal por la cual deshereda al legitimario,
sealando los hechos que la constituyen. Naturalmente que no se exige al testador el
conocimiento del texto de la ley. As, por ejemplo, no tendr que decir que deshereda al
legitimario por la causal cuarta del art. 1208; basta con que indique los hechos constitutivos de la
causal, y as, en el ejemplo anterior, dir el testador que deshereda a su hijo Pedro por haber
contrado matrimonio sin su consentimiento, estando obligado a obtenerlo.
561. 4. Los hechos constitutivos de la causal de desheredamiento deben ser probados en
vida del testador o con posterioridad a su fallecimiento. Excepcin. El mismo art. 1209, ya
citado, exige que los hechos constitutivos de la causal de desheredamiento se prueben
judicialmente en vida del testador, o bien con
425
posterioridad a su fallecimiento. De no ser as, podran ser burladas las legtimas, suponiendo
causales inexistentes para desheredar al legitimario.
Los hechos que constituyen la causal de desheredamiento deben, entonces, ser probados
judicialmente en vida del testador, o bien despus de su fallecimiento. En tal caso, la prueba
corresponde a las personas interesadas en el desheredamiento.
Excepcionalmente, no es necesario probar los hechos constitutivos de la causal de
desheredamiento, en el caso contemplado en el inciso segundo y final del artculo 1209, en
conformidad al cual "no ser necesaria la prueba, cuando el desheredado no reclamare su
legtima dentro de los cuatro aos subsiguientes a la apertura de la sucesin; o dentro de los
cuatro aos contados desde el da en que haya cesado su incapacidad de administrar si al
tiempo de abrirse la sucesin era incapaz".
Como veremos poco ms adelante (N 567), esta excepcin se justifica plenamente. En efecto, la
accin por la cual el legitimario puede reclamar de un desheredamiento ilegal es la de reforma del
testamento, cuyos plazos de prescripcin son precisamente los sealados en el art. 1209. Si la
accin de reforma ha prescrito, el legitimario no puede ya reclamar su legtima y lgicamente ya
no habr necesidad de probar los hechos que constituyen la causal de desheredamiento.
562. Efectos del desheredamiento. Se refiere a esta materia el art. 1210. Para determinar los
efectos del desheredamiento, debe estarse, antes que nada, a lo que diga el testador en su
testamento.
En primer lugar, el desheredamiento podr ser total o parcial, ya que es una clusula
testamentaria por la cual se priva a un legitimario "del todo o parte de su legtima". Para
determinar si el desheredamiento es total o parcial debe estarse a lo que diga el testador.
Si el causante no limita expresamente los efectos del desheredamiento, ste se entiende total.
El desheredado no se ve privado slo de su legtima, sino adems de todas las asignaciones
por causa de muerte y de todas las donaciones que le haya hecho el desheredador al
desheredado.
Como se ve, entonces, la regla general es que el desheredamiento sea total y amplio, y slo el
testador puede limitar sus efectos.
Sin embargo, los efectos del desheredamiento no se extienden a los alimentos, salvo el caso de
injuria atroz (inciso final del art. 1210). La Ley de Filiacin N 19.585, de 26 de octubre de 1998,
elimin la expresin "necesarios", porque esa misma ley elimin esta distincin entre los
alimentos que se deben por ley entre "necesarios" y
"congruos" (N 289).
Ello no es sino una consecuencia de la regla general del inciso final del art. 324, en conformidad
al cual cesa enteramente la obligacin de prestar alimentos en caso de injuria atroz. La ley no ha
dicho en el desheredamiento cundo debe entenderse que existe injuria atroz. Sin embargo, no
hay duda alguna de que se pierde el derecho de alimentos en presencia de las causales primera,
segunda y tercera del art. 1208. As resulta de relacionar este precepto con los arts. 968 y 979 del
Cdigo. El art. 979 dispone que el indigno pierde el derecho de alimentos en los casos del art.
968; quiere decir, entonces, que estas causales de indignidad son constitutivas de injuria atroz,
como lo sealamos en otra oportunidad. Ahora lo dice expresamente el art. 324 inciso 2 con la
redaccin que le dio la Ley N 19.585, de 26 de octubre de 1998 (ver N 295). Pues bien, las tres
primeras causales de desheredamiento del art. 1208 equivalen a
426
las reglas segunda, tercera y cuarta del art. 968. Quiere decir entonces que en estos tres casos
existe injuria atroz y el desheredado pierde su derecho de alimentos.
563. Revocacin del desheredamiento. Tal como las dems disposiciones testamentarias, el
desheredamiento puede ser revocado por el testador. Se refiere a esta materia el art. 1211, en
conformidad al cual esta revocacin queda sujeta a las reglas de la revocacin del testamento
(N 585). En consecuencia, la revocacin del desheredamiento supone que el testador otorgue
un nuevo testamento en el cual deje sin efecto el desheredamiento hecho anteriormente.
Adems, la revocacin, como lo dice el art. 1211, podr ser total o parcial, lo cual se justifica
plenamente, pues el desheredamiento mismo puede ser de cualquiera de esas dos clases.
Finalmente, el mismo precepto se encarga de advertir que el desheredamiento no se entiende
revocado tcitamente por haber intervenido reconciliacin. Tampoco ser admitido el
desheredado a probar que hubo de parte del testador intencin de revocar el desheredamiento.
Todo ello como una consecuencia de que la revocacin slo puede hacerse por medio de una
disposicin testamentaria.
PARTE QUINTA:
LA ACCION DE REFORMA DEL TESTAMENTO
564. Generalidades y concepto. Habamos hecho presente que el legislador ampara las
asignaciones forzosas, y en especial las legtimas por medios directos e indirectos; el principal
medio indirecto de amparar las legtimas y mejoras est constituido por los acervos imaginarios.
La accin de reforma del testamento es el medio directo y eficaz que otorga el legislador a los
asignatarios forzosos para amparar y defender sus legtimas y mejoras.
Est establecida en el art. 1216, el cual en su primera parte dispone que "los legitimarios a
quienes el testador no haya dejado lo que por ley les corresponde, tendrn derecho a que se
reforme a su favor el testamento, y podrn intentar la accin de reforma (ellos o las personas a
quienes se hubieren transmitido sus derechos)".
A base de las disposiciones citadas, podemos definir la accin de reforma del testamento como
aquella que corresponde a los legitimarios, o a sus herederos, en caso de que el testador en su
testamento no les haya respetado las legtimas o mejoras, segn los casos, para pedir que se
modifique el testamento en todo lo que perjudique dichas asignaciones forzosas.
La accin de reforma del testamento difiere entonces fundamentalmente de la de nulidad del
mismo. La nulidad judicialmente declarada acarrea la ineficiencia de todo el testamento; la reforma
de ste deja subsistente en el testamento toda aquella parte que no perjudique las asignaciones
forzosas.
565. Caractersticas de la accin de reforma. Enunciacin de ellas. La accin de reforma del
testamento presenta dos caractersticas de gran inters: 1. Es una accin personal; 2. Es una
accin patrimonial.
566. 1. La accin de reforma del testamento es una accin personal. La accin de reforma
del testamento es personal, pues deber intentarse en contra de los
427
428
429
Finalmente, en los plazos de prescripcin establecidos en el art. 1216 tenemos la explicacin del
art. 1209, en cuya virtud los hechos constitutivos de las causales de desheredamiento si bien
deben ser siempre acreditados en vida del testador o despus de su fallecimiento, ello no es
necesario si el desheredado no reclama de su desheredamiento en el plazo de cuatro aos
contados desde la apertura de la sucesin o desde que cesa la incapacidad. Los dos preceptos
estn en perfecta armona (ver N 561), porque la accin propia que tienen los legitimarios para
reclamar de un desheredamiento ilegal es la reforma del testamento. Pasado el plazo de cuatro
aos indicado por la ley, ya no hay necesidad de acreditar las causales por las cuales se
deshered al legitimario, pues ste ya no puede reclamar en contra de su desheredamiento.
568. El juicio de reforma del testamento. El juicio de reforma del testamento corresponde
iniciarlo a los legitimarios (art. 1216). Como la ley no le ha sealado una tramitacin especial, se
sujeta a las normas del juicio ordinario, de lato conocimiento.
Ahora bien, para intentar la accin de reforma del testamento no es necesario que previamente
se entable un juicio para acreditar la calidad de legitimario, para, en seguida, dilucidado este
punto, entablar la accin de la reforma del testamento. En el mismo pleito, si se niega por el
demandado la calidad del legitimario, se discute este punto fundamental para que prospere la
accin de reforma. Y sta ser acogida o no, segn si se logra acreditar la calidad del legitimario.
As lo ha reconocido la jurisprudencia.
Tampoco es necesario que se efecte previamente la particin de los bienes para acreditar la
violacin a las legtimas.
569. Objeto de la accin de reforma del testamento. Enunciacin. Mediante el ejercicio de la
accin de reforma se puede solicitar, segn los casos:
1. La legtima rigorosa o la legtima efectiva, o
2. La cuarta de mejoras.
Veremos tambin:
3. La accin de reforma del cnyuge sobreviviente, ya que antes de la Ley de
Filiacin, amparaba tambin la porcin conyugal.
En los nmeros siguientes analizaremos estos objetivos de la accin en estudio.
570. 1. La accin de reforma puede perseguir la legtima rigorosa o la efectiva, segn los casos.
El primer objetivo de la accin de reforma est indicado en el art. 1217, en cuya virtud "en
general, lo que por ley corresponde a los legitimarios y lo que tienen derecho a reclamar por la
accin de reforma, es su legtima rigorosa, o la efectiva en su caso".
De modo que el objetivo menor de la reforma es solicitar la legtima rigorosa, pero tambin puede
servir para reclamar la legtima efectiva en su caso. El legitimario reclamar su legtima rigorosa
cuando sus derechos han sido desconocidos en favor de otros legitimarios de igual derecho, y la
efectiva, cuando han sido violados en favor de terceros extraos que no son legitimarios.
Por ejemplo, el testador tena dos hijos, Pedro y Juan, y en el testamento instituye heredero
universal a Pedro y deja el legado de un automvil a Juan. Este puede
430
intentar la accin de reforma del testamento, pues se ha violado su legtima, pero mediante ella
reclamar la legtima rigorosa, pero no la efectiva. Y ello porque Pedro est mal instituido como
heredero universal en la mitad legitimaria, pues de ella slo le corresponde la mitad, pero no en el
resto de la herencia, ya que el testador poda dejarle ntegra la parte de mejoras y de libre
disposicin; en esta parte no se reforma el testamento, y es por ello que Juan slo puede reclamar
su legtima rigorosa.
En cambio, si en el mismo ejemplo el testador instituye heredero universal a su amigo Diego,
dejando sendos legados a sus hijos Pedro y Juan, stos pueden reclamar mediante la accin de
reforma la legtima efectiva, pues les han sido desconocidas tanto su mitad legitimaria como la
cuarta de mejoras. En consecuencia, pueden exigir la mitad legitimaria aumentada con la cuarta
de mejoras, esto es, la legtima efectiva. Pero no pueden reclamar toda la herencia, por cuanto en
la cuarta de libre disposicin Diego est bien instituido como heredero. En efecto, mediante la
accin de reforma jams podr reclamarse la parte de libre disposicin, porque el testador puede
libremente destinarla a quien desee. La accin de reforma slo procede cuando el testador no
respeta las asignaciones forzosas, y al disponer de la parte de libre disposicin, nunca puede
estar violando las asignaciones forzosas.
Finalmente, en conformidad al inciso segundo del art. 1217, "el legitimario que ha sido
indebidamente desheredado, tendr, adems, derecho para que subsistan las donaciones entre
vivos comprendidas en la desheredacin". Y ello porque en conformidad al art. 1210 el
desheredamiento deja sin efecto las donaciones hechas por el desheredador al desheredado. En
consecuencia, ste al reclamar de su desheredamiento mediante la accin de reforma, podr
exigir dichas donaciones.
571. 2. La accin de reforma puede perseguir la cuarta de mejora. En virtud del art.
1220: "si el que tiene descendientes, ascendientes o cnyuge de aqullos o de stos dispusiere
de cualquiera parte de la cuarta de mejoras a favor de otras personas, tendrn tambin derecho
los legitimarios para que en eso se reforme el testamento, y se les adjudique dicha parte".
Esta es la redaccin que le dieron al precepto las Leyes N 10.271, de 2 de abril de 1952, y N
19.585, de 26 de octubre de 1998, para adecuarlo a la situacin actual de la cuarta de mejoras. El
antiguo art. 1220 se refera solamente a los descendientes legtimos, despus comprendi tambin
a los hijos naturales y su descendencia legtima, porque tambin se poda favorecer a estas
personas con mejoras.
La Ley N 18.802 otorg al cnyuge la calidad de posible heredero de mejoras, pero no lo
incluy en este precepto, sino en el siguiente.
La Ley de Filiacin ahora determin que todos los que son posibles asignatarios de mejoras
tienen derecho a la accin de reforma, y pueden intentarla, pero slo si son legitimarios.
De modo que esta accin tambin sirve para amparar la cuarta de mejoras cuando el testador la
distribuye entre otras personas que aquellas a quienes por ley les corresponde. Por ejemplo, el
testador deja la cuarta de mejoras a su hermano Pedro, existiendo hijo, nieto y bisnieto. Procede
la accin de reforma del testamento, porque el hermano no puede ser beneficiario con la cuarta
de mejoras, que en el ejemplo debi ser destinada ya al hijo, al nieto o al bisnieto, o repartida
entre ellos.
Pero es necesario tener presente que en este caso la accin de reforma corresponde slo a los
legitimarios y no a todas las personas que pueden ser beneficiadas de mejoras. Dicho de otra
manera, no pueden intentar la accin de reforma los
431
432
su legtima rigorosa, porque en el resto de la herencia Pedro est bien instituido como heredero
universal.
En cambio, si el causante en el mismo caso deja como heredero universal a su amigo Diego,
silenciando totalmente a sus hijos Pedro y Juan, stos, que han sido preteridos -pues se les ignor
totalmente en el testamento-, podrn reclamar la legtima efectiva, porque les corresponda en la
herencia la mitad legitimaria y la cuarta de mejoras, que slo a ellos se les poda dejar.
PARTE SEXTA:
OTRAS REFORMAS DE LA LEY DE FILIACION
La Ley de Filiacin introdujo en materia sucesoria otras reformas, muy puntuales, con distintos
objetivos, pero principalmente para corregir disposiciones que se referan al antiguo sistema
filiativo. Veremos esta parte dividida en los siguientes captulos:
Captulo Primero: Aceptacin y repudiacin de asignaciones de la mujer casada bajo el rgimen
de sociedad conyugal.
Captulo Segundo: Modificaciones a la particin, y
Captulo Tercero: Otras modificaciones.
Los primeros dos aspectos tienen, por cierto, mayor complejidad y de ah que les dedicamos un
captulo especial a cada uno; las otras reformas son de menor entidad, y las agrupamos en un
solo captulo.
Los veremos en ese orden.
433
434
sealan a continuacin. Ellos nos llevarn a referirnos a los siguientes aspectos en que
repercute esta reforma y que son:
1. Particin hecha por el propio causante;
2. Reglas de distribucin de los bienes;
3. Derecho preferente de adjudicacin del cnyuge sobreviviente;
4. Constitucin del usufructo o uso de habitacin en la particin;
5. Las adjudicaciones parciales no requieren aprobacin judicial aun cuando existan incapaces.
Los veremos en este orden en este captulo.
576. 1. Particin hecha por el propio causante. Dispone el artculo 1318 que "si el difunto ha
hecho la particin por acto entre vivos o por testamento se pasar por ella en cuanto no fuere
contraria a derecho ajeno".
De modo que el testador puede hacer la particin en dos ocasiones:
1. Por acto entre vivos.
El legislador no sujet, en este caso, la particin a solemnidad alguna. Hay quienes piensan que
ella deber hacerse por escritura pblica, pues si el legislador en el art. 1324 exige este requisito
para que el causante nombre partidor por acto entre vivos, con mayor razn se requerir dicho
instrumento para hacer la particin. Pero como las solemnidades son de derecho estricto, es
preciso concluir que no se requiere escritura pblica ni solemnidad alguna.
2. Por testamento.
En tal caso la particin deber cumplir las solemnidades propias de este acto jurdico. El precepto
transcrito concluye diciendo que se pasar por la particin hecha por el causante en cuanto no
fuere contraria a derecho ajeno. Esta frase quiere significar que el testador, al efectuar la particin,
no puede menoscabar las asignaciones forzosas y en especial las legtimas.
La Ley N 19.585, de 26 de octubre de 1998, especific un caso en que se considerar esta
particin como contraria a derecho. Agreg al precepto un inciso segundo, que dice a la letra:
"En especial, la particin se considerar contraria a derecho ajeno si no ha respetado el derecho
que el art. 1337, regla 10, otorga al cnyuge sobreviviente".
Esto se refiere a la norma que introdujo la misma ley en el art. 1337 como regla 10 para los
efectos de otorgar al cnyuge sobreviviente un derecho preferente a adjudicacin del inmueble
en que reside y a que nos referiremos en el N 578.
En otra parte hablamos ya del problema que se presenta en este caso en orden a si el testador, al
hacer la particin, puede tasar las legtimas. Para evitar repeticiones, nos remitimos a lo dicho en
el nmero 492. Naturalmente que si no hay legitimarios, el testador puede, libremente, tasar los
bienes que adjudica al hacer la particin.
435
Finalmente, en conformidad al art. 1342, la particin requiere aprobacin judicial cuando tienen
inters en ella personas ausentes o sujetas a tutela o curadura. Como este precepto es de
aplicacin general, nos parece que aun la particin hecha por el causante tambin requiere esta
formalidad.
577. 2. Distribucin de los bienes. Generalidades. El objeto de la distribucin es repartir los
bienes indivisos entre los comuneros hasta enterar la cuota de cada cual. En cuanto a la
distribucin de los bienes comunes, el legislador da las siguientes reglas:
1. En primer lugar, deber estarse a la voluntad de las partes, con la excepcin del derecho
del cnyuge a adjudicacin preferente de la regla 10.
2. A falta de acuerdo de stas, entran a jugar las once reglas del art. 1337. En primer lugar, hay
que verificar si los bienes admiten o no cmoda divisin. En la primera situacin, se aplican las
reglas 7, 8 y 9 del precepto.
3. Si los bienes no admiten cmoda divisin, se sacan a remate.
4. Reglas sobre la divisin de los predios.
5. El cnyuge sobreviviente tiene un derecho preferente a adjudicarse el inmueble en que resida
y que sea o haya sido la vivienda principal de la familia, y su mobiliario.
6. Constitucin en la particin de usufructos, usos o habitaciones.
7. Las adjudicaciones parciales no requieren aprobacin judicial, aun cuando existan incapaces.
En los nmeros siguientes analizaremos solamente estas tres ltimas situaciones, nicas
afectadas por la reforma de la Ley de Filiacin.
578. 3. Derecho preferente de adjudicacin del cnyuge sobreviviente. Como habamos dicho,
la Ley N 19.585, de 26 de octubre de 1998, introdujo un N 10 en el art. 1337, pasando el
antiguo N 10 a ser 11.
Dice la actual regla 10 en su inciso 1:
"10. Con todo, el cnyuge sobreviviente tendr derecho a que su cuota hereditaria se entere con
preferencia mediante la adjudicacin en favor suyo de la propiedad del inmueble en que resida y
que sea o haya sido la vivienda principal de la familia, as como del mobiliario que lo guarnece,
siempre que ellos formen parte del patrimonio del difunto".
En virtud de este precepto, el cnyuge sobreviviente tendr este derecho preferente de
adjudicacin sobre lo que fue la vivienda familiar y su mobiliario.
La norma tiene una doble justificacin:
1. La afectacin de un inmueble como bien familiar y de los muebles que guarnecen el hogar,
reglamentada en los arts. 141 y siguientes del Cdigo Civil. Esta institucin fue introducida por
la Ley N 19.335, de 23 de septiembre de 1994, que modific el rgimen matrimonial,
introduciendo el de gananciales y tambin esta institucin del patrimonio familiar.
436
Pues bien, de acuerdo al inciso final del art. 145, se puede pedir la desafectacin de un bien de su
carcter de familiar si el matrimonio "ha terminado por muerte de alguno de los cnyuges". Agrega
el precepto que, "en tal caso? los causahabientes del fallecido debern formular la peticin
correspondiente".
Puede ocurrir, en consecuencia, que la familia del difunto se encuentre con que a su fallecimiento
termine la afectacin de la casa en que vive como bien familiar, y que en la particin se le
adjudique a otro heredero o, peor an, a un tercero extrao, con lo cual se les crea el problema
de prdida del hogar familiar.
2. Ello se agrava porque al aumentarse los derechos de la familia extramatrimonial y facilitarse
el establecimiento de la filiacin, el legislador temi que estos herederos ajenos al hogar familiar
forzaran su venta o adjudicacin a ellos, con las consecuencias correspondientes.
En toda la legislacin sobre esta materia el legislador ha tratado de reforzar la situacin del
cnyuge sobreviviente como una manera de prevenir que la concurrencia con los hijos
extramatrimoniales terminara creando una brusca alteracin en la situacin familiar.
Las reglas que rigen esta adjudicacin preferente son las siguientes:
a) Se trata de un derecho del cnyuge sobreviviente de carcter preferente, esto es, no es
excluyente de otra solucin, pero el cnyuge tiene esta preferencia para solicitar que en pago de
sus haberes se le adjudique la propiedad a que se refiere la disposicin;
b) Se trata del inmueble en que el cnyuge reside y que sea o haya sido la vivienda principal
de la familia y del mobiliario que lo guarnece;
c) En consecuencia, los requisitos para que opere el derecho de preferencia son:
1) Respecto del inmueble y del mobiliario, que ellos formen parte del patrimonio del difunto.
Esto es obvio, ya que en caso contrario no estamos ante una adjudicacin. Los bienes ajenos al
difunto no forman parte de su particin, y de ah la norma.
2) Respecto del inmueble, deben concurrir copulativamente las dos condiciones, esto es, la
residencia del cnyuge en l y que el inmueble sea o haya sido la vivienda principal de la familia.
3) Respecto del mobiliario, se refiere al que guarnece el inmueble, de manera que no es cualquier
mobiliario, sino que exclusivamente aquel que guarnece el bien raz y que cumpla los requisitos
sealados recientemente.
4) De acuerdo al inciso final de esta regla 10, este derecho del cnyuge sobreviviente no es ni
transferible ni transmisible, esto es, es un derecho personalsimo dado los objetivos que seala el
legislador. De manera que si el cnyuge fallece o cede sus derechos hereditarios, no traspasa
este derecho preferente de adjudicacin.
En tal sentido, es una regla excepcional ya que lo normal es que los derechos sean
transferibles y transmisibles, y que se justifica por las razones que llevaron al legislador a
establecerlo.
437
En todo caso, se trata de un derecho renunciable, desde luego porque est establecido en el solo
beneficio del cnyuge, y porque el legislador excluy expresamente la transmisin y transferencia.
Como nada dijo de la renuncia, obviamente ella es procedente.
5) El legislador ha previsto lo que ocurre si el valor total de dichos bienes excede su haber en la
herencia, en cuyo caso el cnyuge tiene derecho a pedir que sobre lo que no le sea adjudicado en
propiedad, se constituya a su favor un derecho de habitacin y de uso, a que nos referiremos en el
nmero siguiente, y
6) Este derecho preferente del cnyuge opera en los casos en que la particin se efecta sin
contar necesariamente con el consentimiento del cnyuge. Es decir, no lo otorga el legislador en
el caso de particin de comn acuerdo, puesto que ah depende meramente de la voluntad del
cnyuge acceder o no a esta adjudicacin preferente.
En cambio, cuando la particin la hace el testador, ya hemos visto que ella ser considerada
contraria a derecho si no respeta este derecho preferente del cnyuge (N 576).
579. 4. Constitucin de un usufructo, uso o habitacin en la particin. La regla sexta del art.
1337 establece que "si dos o ms personas fueren coasignatarios de un predio, podr el partidor
con el legtimo consentimiento de los interesados separar de la propiedad el usufructo,
habitacin o uso para darlos por cuenta de la asignacin".
Es un caso, entonces, en que estas instituciones tendrn su origen en la particin.
En la situacin que veamos en el nmero anterior del derecho preferente del cnyuge
sobreviviente a adjudicarse determinados bienes, la Ley N 19.585, de 26 de octubre de 1998,
estableci una forma especial de derecho de habitacin y de uso en los incisos 2 y 3 del N 10
del art. 1337 que disponen:
"Si el valor total de dichos bienes excede la cuota hereditaria del cnyuge, ste podr pedir que
sobre las cosas que no le sean adjudicadas en propiedad, se constituya en su favor derechos de
habitacin y de uso, segn la naturaleza de las cosas, con carcter de gratuitos y vitalicios.
El derecho de habitacin no ser oponible a terceros de buena fe mientras no se inscriba la
resolucin que lo constituye en el Registro del Conservador de Bienes Races. En todo lo no
previsto, el uso y la habitacin se regirn por lo dispuesto en el Ttulo X del Libro II".
El legislador se pone en el caso de que en definitiva el derecho preferente del cnyuge no quepa
en su hijuela, y en ese evento le otorga el derecho a que sobre las cosas que no le sean
adjudicadas en propiedad se constituya en su favor derecho de habitacin y de uso, segn la
naturaleza de las cosas, esto es, segn su carcter de inmueble o mobiliario.
El precepto no es de la mejor redaccin y depara un par de dudas que es bueno despejar.
En primer lugar, creemos que este derecho del cnyuge no elimina la posibilidad de que de
todos modos se le adjudiquen los bienes y quede debiendo el alcance correspondiente, incluso
con hipoteca legal en su caso.
438
Dicho de otra manera, que este derecho del cnyuge no excluye ni es incompatible con las
dems normas de la particin.
En segundo lugar, la disposicin habla de las "cosas que no le sean adjudicadas en propiedad" sin
otra especificacin, pero obviamente entendemos que se refiere a las cosas referidas en el inciso
anterior, esto es, el inmueble en que resida y que sea o haya sido la vivienda principal de la familia
y el mobiliario que lo guarnece que sean de patrimonio del difunto. Esto es lgico, por cuanto se
est operando justamente porque el valor de dichos bienes excede la cuota hereditaria del
cnyuge, y entonces lo que el legislador dijo es que, en lo que no le sea adjudicado de estos
bienes, se podr establecer este derecho de uso y de habitacin.
Este derecho de uso y de habitacin ser gratuito y vitalicio y queda sujeto a las normas que
reglamentan estos derechos en el Cdigo Civil, esto es, al Ttulo X del Libro II, arts. 811 a 819.
Especialmente, quedan sujetos a las limitaciones de este ltimo precepto, esto es, son
intransmisibles a los herederos y no pueden cederse a ningn ttulo, prestarse ni arrendarse.
Declara adems la ley que el derecho de habitacin, o sea, el que recae sobre una casa, no es
oponible a terceros de buena fe mientras no se inscriba la resolucin que lo constituye en el
Registro del Conservador de Bienes Races.
A contrario sensu, aun no inscrito es oponible a terceros que no estn de buena fe, esto es,
que hayan sabido de la resolucin constitutiva de estos derechos.
La institucin tiene inspiracin semejante a las normas del art. 147 del Cdigo y del art. 11 de la
Ley N 14.908, de 5 de octubre de 1962, y que analizamos en el N 279 a propsito de los
alimentos.
Todas estas disposiciones tienen el mismo objeto, amparar el hogar comn de la familia.
580. 5. Las adjudicaciones parciales no requieren aprobacin judicial, aun cuando existan
incapaces. En conformidad a la regla undcima y ltima del precepto en estudio, "cumplindose
con lo prevenido en los arts. 1322 y 1326, no ser necesaria la aprobacin judicial para llevar a
efecto lo dispuesto en cualquiera de los nmeros precedentes, aun cuando algunos o todos los
coasignatarios sean menores u otras personas que no tengan la libre administracin de sus
bienes".
En otros trminos, la disposicin implica que, habiendo incapaces y si el representante legal para
solicitar la particin lo hizo con autorizacin judicial, y en este mismo caso el nombramiento de
partidor no hecho por la justicia fue aprobado por sta, para hacer adjudicaciones parciales no se
requiere aprobacin judicial.
La nica modificacin del precepto es que pas a ser regla 11, por la intercalacin de la N 10,
antes comentada, por la Ley de Filiacin.
439
1. En materia de acervos;
2. En materia de indignidades para suceder;
3. En materia de inventario solemne;
4. En materia de revocacin del testamento;
5. En materia de donaciones;
6. En materia de impuesto de herencia.
Los veremos en ese orden en los nmeros siguientes.
582. 1. Modificacin en materia de acervos. En materia de acervos, como la Ley de Filiacin
suprimi la porcin conyugal, esta asignacin desapareci como baja general de herencia en la
enumeracin que de ellas hace el art. 959.
En efecto, el N 5 del art. 959, contemplaba como baja general de la herencia "la porcin
conyugal a que hubiere lugar, en todos los rdenes de sucesin, menos en el de los
descendientes legtimos".
La Ley de Filiacin N 19.585, de 26 de octubre de 1998, como consecuencia de la supresin
de la porcin conyugal, derog este N 5.
Hoy el cnyuge sobreviviente es heredero abintestato o legitimario en los trminos que hemos
sealado (Nos 424 y 477) y su asignacin se paga de la herencia como cualquier otra, y no como
baja general de ella. Como hemos dicho, en el Cdigo Civil la porcin conyugal se rega por
normas diferentes, segn si el cnyuge concurra con hijos legtimos o no. En el primer caso se
calculaba segn la legtima rigorosa (y, tras la reforma de la Ley N 18.802, de 9 de junio de 1989,
segn la efectiva, en su caso) y se pagaba con cargo a la mitad legitimaria.
En cambio en los dems rdenes de sucesin la porcin conyugal equivala a una cuarta
parte de los bienes y se pagaba como una baja general de la herencia.
Se criticaba al Cdigo por incluir en sus Nos 4 y 5 del art. 959 dos asignaciones por causa de
muerte de carcter forzoso, como son las alimenticias forzosas y la porcin conyugal, ya que
jurdicamente son cosas totalmente opuestas las bajas hereditarias y las asignaciones. Lo que el
Cdigo quera decir es que tenan preferencia para su pago por su carcter alimenticio, que la
porcin conyugal presentaba antes de la reforma a la Ley N 10.271, de 2 de abril de 1952. Hoy
slo las asignaciones alimenticias forzosas permanecen como baja general de la herencia.
583. 2. Modificaciones a las indignidades para suceder. En esta materia no hay sino una
modificacin consecuencial de la Ley de Filiacin.
El N 2 del art. 968 considera indigno al que "cometi atentado grave contra la vida, el honor o los
bienes de la persona de cuya sucesin se trata, o de su cnyuge, o de cualquiera de sus
ascendientes o descendientes, con tal que dicho atentado se pruebe por sentencia ejecutoriada".
Esta causal tiene parecidos fundamentos a la anterior del N 1 del art. 968, que es la ingratitud con
el causante. Al respecto, la jurisprudencia ha dicho que en los dems casos de indignidad, la
causal misma puede acreditarse en el respectivo juicio de indignidad; en cambio, en esta segunda
causal del art. 968, es necesario que en el juicio de indignidad se la pruebe mediante sentencia
criminal
440
condenatoria. As lo pone de manifiesto la frase final del precepto: "con tal que dicho atentado
se pruebe por sentencia ejecutoriada".
La Ley de Filiacin N 19.585, de 26 de octubre de 1998, modific este precepto del Cdigo Civil
para eliminar la expresin "legtimos", como una consecuencia de la supresin de la arcaica
distincin que se haca entre parientes legtimos e ilegtimos.
El art. 31 de la Ley sobre Adopcin, N 7.613, dispone que, en lo relativo a las indignidades
para suceder, se considerar que entre adoptante y adoptado existe la relacin de padre a hijo.
Esta ley fue derogada por la actual Ley de Adopcin, N 19.620, de 5 de agosto de 1999, pero
rige en materia sucesoria para los que fueron adoptados conforme a sus disposiciones, salvo
que se acojan a las actuales (Nos 161 y sgtes.).
Recordemos que las indignidades del art. 968 constituyen por disposicin legal hoy en da
causales de injuria atroz para los efectos del derecho de alimentos (N 295).
584. 3. Modificaciones al inventario solemne. Se trata de una reforma menor, consecuencia de
que ahora el cnyuge es un legitimario como cualquier otro.
Para confeccionar el inventario solemne debe citarse a todos los interesados conocidos y que
segn la ley tengan derecho a asistir al inventario. A este efecto, el art. 1255, respecto del
inventario que se efecta para gozar del beneficio en estudio, dispone que "tendrn derecho de
asistir al inventario el albacea, el curador de la herencia yacente, los herederos presuntos
testamentarios o abintestato, los legatarios, los socios de comercio, los fideicomisarios y todo
acreedor hereditario que presente el ttulo de su crdito. Las personas antedichas podrn ser
representadas por otras que exhiban escritura pblica o privada en que se les cometa este
encargo, cuando no lo fueren por sus maridos, tutores, curadores o cualesquiera otros legtimos
representantes. Todas estas personas tendrn derecho de reclamar contra el inventario en lo que
les pareciere inexacto".
La Ley N 19.585, de 26 de octubre de 1998, modific el precepto eliminando la expresin "el
cnyuge sobreviviente", despus de los herederos testamentarios o abintestato. La razn es que
hoy el cnyuge es heredero, cosa que no era tal con la porcin conyugal. Suprimida sta, no
tena justificacin una enumeracin aparte para el cnyuge sobreviviente.
585. 4. Revocacin del testamento. Referencia. La reforma no incide en los preceptos mismos de
la revocacin del testamento, sino en el concepto de que el reconocimiento del hijo por testamento
no es revocable.
Siempre se conclua as, en consideracin a que lo revocable en materia del testamento son las
disposiciones y no las declaraciones del mismo. Como lo vimos en el N 53, hoy lo dice
expresamente el art. 186 N 4. Nos remitimos a lo dicho en ese nmero para evitar repeticiones.
586. 5. Modificaciones en materia de donaciones. Ver Derecho Sucesorio, tomo II, N
931, pg. 698; N 977, pg. 721, y N 982, pg. 722.
Las modificaciones de la Ley N 19.585, de 26 de octubre de 1998, en materia de donaciones
son tres, y slo tienen por objeto adecuar las disposiciones respectivas al nuevo rgimen de
filiacin.
Es as como se elimina la palabra "legtima" y "legtimos" en los arts. 1411 inciso 2
441
442
era adoptante de la legitimacin adoptiva o de la plena de la Ley N 18.703, para los efectos de
la sucesin intestada y asignaciones forzosas.
El adoptante de la Ley N 7.613 no tena, en cambio, estos ltimos derechos. Respecto del
adoptado, est en la misma situacin para el efecto de ambas legislaciones y tambin de la Ley
N 7.613, cuyos derechos mantiene.
Nos remitimos a lo dicho al respecto en los Nos 160 y sgtes.
b) La disposicin tiene una falla de redaccin que tambin es de origen. Antes se refera a la
"descendencia legtima de ellos" y la Ley de Filiacin elimin la expresin "legtima", pero a qu
se refiere la expresin "ellos"? A todos los enumerados en los incisos respectivos o slo a los
descendientes y a los adoptados?
La lgica indica que slo a estos ltimos, pero la redaccin de la frase al no hacer distingos
podra entenderse referida a todos los enumerados en el precepto, lo que carecera de toda
razn de ser.
2) La segunda modificacin se hizo al art. 26, que permita disponer de ciertos beneficios
previsionales o bancarios por cuentas de ahorro hasta el monto de 5 UT anuales, en que la Ley
de Filiacin elimin la referencia a los hijos "legtimos", "naturales" y "simplemente ilegtimos", por
cuanto esta nomenclatura no corresponde a la legislacin actual.
INDICE
Obras del autor Abreviaturas
usadas Prlogo
1. Pauta
LA FILIACION
2. Enunciacin PARTE
PRIMERA INTRODUCCION
3. Pauta
Captulo Primero
EVOLUCION DE NUESTRA LEGISLACION EN MATERIA DE FILIACION
4. Situacin de la filiacin en el Cdigo Civil originario
5. Las reformas en materia de filiacin. Enunciacin
6. 1. Las leyes del Matrimonio Civil y Registro Civil
7. 2. Las reformas anteriores a la Ley N 10.271
443
444
445
446
447
448
449
450
Captulo primero
LA ADOPCION EN GENERAL
152. Enunciacin Seccin
Primera Conceptos generales
153. Concepto
154. Proteccin del adoptado
155. Derechos del adoptado
156. Servicio Nacional de Menores (SENAME)
157. Los programas de adopcin
158. Los registros relacionados con la adopcin
Seccin Segunda
Evolucin legislativa de la adopcin en Chile
159. Enunciacin
160. Evolucin de la adopcin en la ley chilena
161. Pacto para acogerse a los derechos de la nueva ley
162. 1. Los requisitos del pacto
163. 2. Efectos del pacto para acogerse a la nueva legislacin
164. Situaciones de las adopciones en trmite al dictarse la Ley N 19.620
Captulo Segundo
REQUISITOS DE FONDO DE LA ADOPCION
165. Enunciacin Seccin Primera
Requisitos del adoptado
166. Enunciacin
167. 1. Adopcin del menor cuyos padres lo entregan en adopcin
168. Medidas que debe decretar el juez en el caso del menor cuyos padres manifiesten
su intencin de darlo en adopcin
451
452
453
207. 3. Restablecimiento de los derechos del padre o madre por perdn del hijo
208. Los casos especficos de aplicacin del art. 203. Referencia
209. Situacin de los progenitores cuya filiacin natural se estableci antes de la Ley de Filiacin
Captulo Segundo
EL ESTADO CIVIL DE HIJO, PADRE, MADRE, SU REGISTRO, PRUEBA Y
ACREDITACION
210. Enunciacin
211. Estado civil de hijo, padre y madre
212. Determinacin, prueba y acreditacin del estado civil de hijo, padre y madre
213. La prueba por las partidas
214. Las inscripciones y subinscripciones en el Registro Civil
215. Inscripciones de actos ocurridos en el exterior
216. Autenticidad e impugnacin de las partidas
217. Rectificacin de partidas
218. 1. Rectificacin judicial de partidas
219. 2. Rectificacin administrativa de partidas
220. Errores, omisiones y hechos posteriores que posibilitan una rectificacin de partida
221. Valor probatorio de la partida rectificada
222. Falta de las partidas. Medios supletorios para probar y acreditar la filiacin.
Generalidades
223. 1. Las modificaciones de la Ley de Filiacin
224. 2. Qu medios supletorios de prueba pueden utilizarse en la filiacin
225. 3. Cundo puede recurrirse a los medios supletorios de prueba
226. 4. Otras materias en relacin con los medios supletorios de prueba del estado civil
Captulo Tercero
LA FILIACION Y LAS RELACIONES DE FAMILIA NO PATRIMONIALES
227. Pauta
454
Seccin Primera
Los principios generales
228. Enunciacin
229. La autoridad paterna y su evolucin
230. 1. Obediencia y respeto a los padres
231. 2. Derecho de los padres de corregir a los hijos
232. 3. Educacin de los hijos
233. 4. Otros derechos y deberes. Referencia y prdida de derechos
234. 5. Derechos de los hijos
Seccin Segunda
El cuidado personal de los hijos
235. La tuicin o el cuidado personal de los menores
236. Legislacin sobre el cuidado personal de los hijos
237. 1. Cuidado de los hijos en la filiacin matrimonial y no matrimonial
238. 2. Situacin del padre o madre cuya filiacin se establece judicialmente contra su oposicin
239. 3. Situacin de los padres que viven separados
240. 4. El pacto de tuicin
241. 5. Resolucin del juez a favor de uno de los padres
242. 6. Inhabilidad fsica o moral de ambos padres
243. 7. Situacin de la persona casada y que tiene otros hijos fuera del matrimonio
244. 8. El derecho a la relacin personal entre padres e hijos
245. 9. El juicio de tuicin
246. Modificacin de las resoluciones del juez
247. 10. Salida de menores del pas. Otros problemas internacionales
Seccin Tercera
El derecho a usar los apellidos del padre y madre
248. Los apellidos
455
456
457
458
459
460
461
462
463
418. Pauta
419. 1. Evolucin de la adopcin en la legislacin chilena. Referencia
420. 2. Situacin con la Ley de Adopcin vigente
421. 3. Pacto para acogerse a los derechos de la nueva ley. Referencia
Prrafo Tercero
El cnyuge sobreviviente
422. Enunciacin
423. 1. Evolucin histrica
424. 2. El cnyuge recibe una o dos legtimas
425. 3. Al cnyuge sobreviviente corresponde siempre un cuarto de la herencia intestada
426. 4. Situacin del cnyuge divorciado por su culpa. Enunciacin
427. El cnyuge debe haber dado lugar al divorcio por su culpa
428. El art. 994 no se aplica si ha cesado el divorcio
429. 5. Situacin del matrimonio nulo
Seccin Segunda
Segundo orden: De los ascendientes y el cnyuge sobreviviente
430. Enunciacin
431. 1. Concurrencia de los ascendientes y del cnyuge sobreviviente
432. 2. Caso en que slo concurre el cnyuge
433. 3. Caso en que slo concurren ascendientes
434. 4. Situacin de los padres cuya filiacin se determin judicialmente
435. 5. El adoptante
436. 5A. El adoptante como heredero abintestato del adoptado
437. 5B. Pacto entre adoptante y adoptado
Seccin Tercera
Tercer orden: De los hermanos
438. Aplicacin de este orden
464
465
Captulo Primero
GENERALIDADES
455. Concepto de asignacin forzosa
456. 1. Cules son las asignaciones forzosas. Enunciacin de ellas
457. 2. Evolucin histrica de las asignaciones forzosas en nuestra legislacin
458. 2A. Elaboracin del Cdigo
459. 2B. Las asignaciones forzosas en el Cdigo originario
460. 2C. Leyes Nos 10.271 y 18.802
461. 2D. La Ley N 19.585
462. 3. Las asignaciones forzosas se aplican tanto en la sucesin testamentaria como en la
intestada
463. 4. Medios directos e indirectos con que el legislador protege las asignaciones forzosas
464. 5. Casos en que el testador no est obligado a respetar las asignaciones forzosas
465. 6. Las asignaciones forzosas y la Ley de Efecto Retroactivo de las Leyes
Captulo Segundo
ALIMENTOS QUE SE DEBEN POR LEY A CIERTAS PERSONAS
466. Alimentos voluntarios y forzosos
467. Cmo se pagan las asignaciones alimenticias forzosas
468. La asignacin alimenticia forzosa corresponde a alimentos que por ley deba el causante.
Alcance de esta expresin
469. Derogacin del art. 1169
470. Los alimentos forzosos no se ven afectados por las deudas de la herencia
PARTE TERCERA
LEGITIMAS Y MEJORAS
471. Reglamentacin
Captulo Primero
DE LAS LEGITIMAS EN GENERAL
472. Concepto
466
467
468
entrega
513. Ejemplo de formacin de un primer acervo imaginario
Seccin Segunda
El segundo acervo imaginario
514. Generalidades
515. Requisitos para que proceda la formacin de este acervo. Enunciacin
516. 1. Al hacerse las donaciones deben existir legitimarios
517. 2. Deben existir legitimarios al fallecimiento del causante
518. 3. El causante debe haber efectuado donaciones irrevocables a terceros
519. 4. Las donaciones deben ser excesivas
520. Situaciones que pueden derivarse del principio de que las donaciones deben ser excesivas.
Enunciacin
521. 1. Las donaciones no son excesivas
522. 2. Las donaciones son excesivas
523. 3. Las donaciones son de tal modo excesivas que menoscaban las legtimas y mejoras
524. La accin de inoficiosa donacin
525. Caractersticas de la accin de inoficiosa donacin
Captulo Cuarto
COMO SE PAGAN LAS LEGITIMAS EN LA SUCESION DEL CAUSANTE
526. Enunciacin
Seccin Primera
Cosas imputables a las legtimas
527. Cosas que deben imputarse para el pago de las legtimas. Enumeracin
528. 1. Donaciones revocables e irrevocables
529. 2. Los legados dejados por el causante en su testamento al legitimario
530. 3. Desembolsos hechos por el causante para el pago de las deudas de algn
descendiente
531. Cosas que no deben imputarse para el pago de las legtimas. Enumeracin
469
470
471
472