CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

Sala Administrativa
ESCUELA JUDICIAL
RODRIGO LARA BONILLA

LA DIRECCIN DEL PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

Pruebas, Sentencia y Ejecutivos

AUTORES:
WILLIAM HERNNDEZ GMEZ
Magistrado del Tribunal Administrativo del Quindo

SANDRA LISSET IBARRA VLEZ

Magistrada del Tribunal Administrativo de Cundinamarca

Augusto Morales Valencia

Magistrado del Tribunal Administrativo de Caldas

Jorge Octavio Ramrez Ramrez

Magistrado del Tribunal Administrativo de Antioquia

Judith Romero Ibarra

Magistrada del Tribunal Administrativo del Atlntico.
Estructura y redaccin final a cargo de

William Hernndez Gmez y

Jorge Octavio Ramrez Ramrez.

Mdulo de Aprendizaje Autodirigido

Plan de Formacin de la Rama Judicial 2009

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA ADMINISTRATIVA

JORGE ANTONIO CASTILLO RUGELES

Presidente

RICARDO HERNANDO MONROY CHURCH

Vicepresidente

JESAEL ANTONIO GIRALDO CASTAO

HERNANDO TORRES CORREDOR
FRANCISCO ESCOBAR HENRQUEZ
JOS ALFREDO ESCOBAR ARAJO
Magistrados

ESCUELA JUDICIAL
RODRIGO LARA BONILLA
GLADYS VIRGINIA GUEVARA PUENTES
Directora

ALEJANDRO PASTRANA ORTIZ

Coordinador Acadmicos del rea Civil

CONVENCIONES

Og.

Objetivos generales.

Oe.

Objetivos especficos.

At

Actividades de taller.

Ca

Cuestionario de autoevaluacin.

Tema

C:

Caso

Pj

Problema jurdico (s)

Normas

Co

Comentario

ESTRUCTURA DE LAS UNIDADES

Las unidades presentan la siguiente estructura bsica:
Un ensayo que introduce al lector en los conceptos clave que sirven
para desarrollar los casos que ilustran los temas.
Un cuestionario de autoevaluacin (Ca) con el cual se busca alertar
sobre los principales problemas jurdicos que se desarrollarn en los
casos.
Las actividades de taller (At) que se centra en el listado de guas de
casos tpicos correspondientes a cada tema.
Nota: Para efectos de simplificar el texto se utilizarn las siguientes
abreviaturas:
LEAJ
EJRLB
CCA
CPC
CC.
CE
EICE
ESPD
ESE
CSJ

Ley Estatutaria de la Administracin de

Justicia o Ley 270 de 1996.
Escuela Judicial Rodrigo Lara Bonilla.
Cdigo Contencioso Administrativo.
Cdigo de Procedimiento Civil.
Cdigo Civil.
Consejo de Estado.
Empresas Industriales y Comerciales del
Estado.
Empresas de Servicios Pblicos domiciliarios
Empresas sociales del Estado.
Consejo Superior de la Judicatura.

TABLA DE CONTENIDO

Presentacin de la segunda parte.

UNIDAD 12
DE LAS PRUEBAS JUDICIALES DESDE LA PERSPECTIVA DEL PROCESO
CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO.

Ensayo. Conceptos clave.

1. La indagacin de la verdad en la antigedad.
2. El modelo epistemolgico, como gua para encontrar la verdad en la
indagacin judicial.
3. El juez debe garantizar el principio de la libertad probatoria.
4. Deberes del juez.
5. Pruebas de oficio.
6. Razones para decretar pruebas de oficio.
7. El lmite de la prueba oficiosa.
8. Carga de la prueba.
9. Sistema inquisitivo.
10. Las trabas probatorias.
11. El rechazo in lmine de las pruebas.
12. Confesin de entidades pblicas.

13. El deber de responder oportunamente a la peticin de una prueba.

14. Recapitulacin.

UNIDAD 13.
LA PRUEBA DOCUMENTAL.

Ensayo. Conceptos clave.

Listado de guas:
1. Valor probatorio de un acta de liquidacin de mutuo acuerdo de un
contrato, cuando no est firmada por el contratista.
2. El valor probatorio de las fotografas.
3. El valor probatorio de la historia clnica, la relacin de causalidad.
Diagnstico errneo. Carga probatoria de las partes.
4. Deberes y responsabilidades del mdico. Lista de chequeo del dbito
prestacional mdico.
5. Prueba de la paternidad reconocida post-mortem.
6. Reconocimiento de la maternidad post-mortem.
7. El registro civil es prueba suficiente para acreditar el parentesco con los
padres.
8. La falta de firma del padre o de la madre en el registro civil no es
suficiente para desvirtuar la presuncin de autenticidad del documento
pblico.
9. Valor probatorio del registro civil de nacimiento despus de vencido el
trmino de un mes (art. 48 del D. 1260/70), y asentado con fecha
posterior a la ocurrencia del hecho daoso por el cual se demanda.
10. Documento privado emanado de un tercero, aportado al proceso que no ha
sido reconocido expresamente por quien lo suscribi.

11. Los documentos privados no requieren la firma de dos testigos, para

considerarlos autnticos.
12. No se puede negar la exhibicin de documentos, con el argumento de que
se orden de oficio anexar los mismos al proceso.
13. Valor probatorio de un comunicado de la polica, que resulta contrario a la
realidad procesal.
14. Valor probatorio de la copia simple de una pliza de seguros. Valor de la
copia autenticada por la compaa de seguros.
15. Copias simples de un documento pblico: Valor probatorio.
16. Exhibicin de documentos. La negacin indefinida no requiere prueba.
17. Documentos por fax.
18. Solicitud de prueba documental relacionada con varias hojas de vida de
testigos en el proceso. Pertinencia de la prueba.
19. Documento declarativo que da cuenta de un hecho de un tercero.
Improcedencia de la tacha de falsedad.

UNIDAD 14.
LA PRUEBA TESTIMONIAL

Ensayo. Conceptos clave.

Listado de guas:
1. El valor probatorio de las entrevistas publicadas en la prensa hablada o
escrita.
2. Limitacin de testimonios al momento del decreto de pruebas.
3. Testigos sospechosos. Vinculacin econmica con una de las partes.
4. Testimonio en materia tributaria. La DIAN tiene facultades para recibir
declaraciones y son autnticos testimonios.

5. Solicitud de testimonio justificado en acpite diferente a la solicitud de

pruebas.
6. Testigo sospechoso en materia electoral.
7. La prueba testimonial para probar la vinculacin a cargos pblicos y
tiempo de servicio.
8. Argumentos en contra de un conjunto testimonial.
9. Solicitud deficiente de prueba testimonial no se subsana con escrito
posterior.
10. Testimonios trasladados que s se pueden valorar directamente sin
ratificacin. Requisitos previstos en el artculo 185 del CPC.
11. Testimonio de odas. El rumor pblico.
12. Testigo nico.
13. Testimonio para demostrar la culpa grave o el dolo. Libertad probatoria.
14. Prueba testimonial para acreditar el ejercicio de la profesin. Libertad
probatoria.
15. La direccin de la residencia como requisito formal en la solicitud de la
prueba testimonial.
16. Las declaraciones protocolizadas en escritura pblica. Testimonio que no
se transforma en documento.

UNIDAD 15.
LA INSPECCIN JUDICIAL.

Ensayo. Conceptos clave.

Listado de guas:
1. Inspeccin judicial para constatar la existencia de seales de trnsito
preventivas. La obligacin de instalarlas y conservarlas. No son
suficientes cintas de advertencia que rodean la construccin.
2. Valor probatorio de una inspeccin judicial practicada cuando las
circunstancias han cambiado sustancialmente.
3. Inspeccin judicial practicada por la fiscala. Valor probatorio.
Incompetencia.

UNIDAD 16.
LA PRUEBA PERICIAL.

Ensayo. Conceptos clave.

Listado de guas:
1. La prueba pericial para cuantificar perjuicios morales es intil.
2. Prueba de embriaguez del conductor de vehculo automotor.
Concentracin de alcohol en la sangre, para deducir culpa exclusiva de la
vctima.
3. Informe tcnico con deficiente motivacin y sin traslado para
contradiccin.
4. Prueba pericial sobre habilidades de conduccin. La licencia de
conduccin es la prueba idnea.

UNIDAD 17.
EL INDICIO.

Ensayo. Conceptos clave.

Listado de guas:
1. Hermanos medios, adems del parentesco, deben probar los perjuicios
morales, aunque sea con prueba indiciaria
2. La prueba indiciaria en responsabilidad mdica. La causalidad mdica no
puede tenerse por demostrada, nicamente, en aplicacin de la teora de
la carga dinmica de la prueba.
3. Prueba indiciaria en los casos de desaparicin forzada de civiles.
4. Evaluacin de la prueba indiciaria mal argumentada en proceso penal.
5. Deficiencias de concordancia y convergencia en la argumentacin de la
prueba indiciaria.
6. Prueba indiciaria para demostrar la desviacin de poder.
7. Prueba indiciaria en los casos de insubsistencia del nombramiento.
Insuficiencia de la inferencia hecha por el testigo
8. La prueba sumaria no es un indicio.

UNIDAD 18.
LA PRUEBA TRASLADADA Y ANTICIPADA.

Ensayo. Conceptos clave.

Listado de guas. La prueba trasladada:
1. La validez de las pruebas practicadas por juez incompetente y la
controversia de las mismas.

2. La prueba testimonial trasladada de un expediente penal, en donde hubo

oportunidad de controvertirla por la parte que solicit el traslado.
Valoracin.
3. Valor probatorio de la sentencia condenatoria proferida en proceso penal
contra un agente del Estado. No necesariamente implica responsabilidad
patrimonial de la administracin.
4. Invalidez de las pruebas practicadas por la Polica Judicial sin tener
competencia para ello.
5. Prueba testimonial trasladada y mal ratificada, no puede ser apreciada por
el juez.
6. Prueba testimonial trasladada que no ha sido ratificada, pero fue
coadyuvada por las partes, o en las cuales se apoyan ambas partes, puede
ser apreciada por el juez (a).

Listado de guas. La prueba anticipada:

1. Prueba anticipada: Testimonio para fines judiciales.
2. Prueba ante notario (a).

UNIDAD 19.
LA CARGA DE LA PRUEBA, CAUSA PROBABLE,
PRESUNCIONES JUDICIALES, SEGUNDA INSTANCIA Y OTROS.

Ensayo. Conceptos clave.

Listado de guas:
1. La inferencia de la causa probable en responsabilidad mdica.
2. Prueba indiciaria del nexo causal para determinar la responsabilidad
mdica.

3. El nexo de causalidad debe probarse, no se presume. No se aplica la carga

probatoria dinmica. Podr probarse con indicios. La prueba de la
causalidad a veces cobija la culpa. Pero la prueba de la culpa no
comporta la causalidad.
4. Responsabilidad por servicios mdicos. No siempre se puede exigir a la parte
demandada que pruebe la causa del dao, para establecer que es ajena a la
intervencin mdica.
5. Responsabilidad por falta de oportunidad en la atencin mdica.
6. Perjuicios morales. La carga de la prueba cuando demandan sobrinos.
7. Se presume el dolor respecto de los hermanos menores de edad, no ocurre
lo mismo con los mayores.
8. La carga de la prueba de los hermanos medios o extramatrimoniales para
efectos de reconocer perjuicios morales.
9. La prueba de los elementos que constituyen el rgimen de responsabilidad
objetiva.
10. No es necesario probar la identidad del homicida, si el occiso estaba bajo
cuidado o custodia del ente estatal.
11. Carga de la prueba del error judicial, en los casos de privacin injusta de
la libertad
12. El decreto de pruebas en segunda instancia es excepcional.
13. La prueba sumaria cuando se llama en garanta a un agente estatal. Las
contradicciones defensivas cuando se llama en garanta.

UNIDAD 20.
EL JUEZ Y LOS RETOS DE LA SENTENCIA JUDICIAL

1. Ensayo. Conceptos clave.

2. Descubrir y comprender el patrn fctico; la teora del caso que proponen
las partes; y la interpretacin normativa que soluciona el caso.

3. Armonizar la solucin normativa con la realizacin de la justicia.

4. Articular de la mejor manera posible los cuadros de la pelcula y la
secuencia de los mismos (estructura de la sentencia). Cmo resolver la
paradoja de la opacidad y de la sentencia inconclusa?
5. Explicar y justificar la secuencia (argumentacin).
6. Los errores ms frecuentes en las sentencias de lo contencioso
administrativo; llamadas de cajn o de serie
7. La aplicacin de las formulas para la liquidacin de los perjuicios con el
fin de garantizar la reparacin integral.

Listado de guas:
1. El principio de iura novit curia en las acciones de reparacin directa.
2. La falta de legitimacin en la causa no impide el fallo de fondo.
3. Lucro cesante liquidado con fundamento en el smlmv, aunque el contrato
de prestacin de servicios contemple un mayor valor por honorarios, si se
demostr ingresos discontinuos.
4. Es distinto no probar el dao a no probar el quantun. Incremento del 25%
por concepto de prestaciones sociales. Proporcin que se descuenta a
ttulo de manutencin de la vctima.
5. Los boletines oficiales que informan sobre hechos delictuosos y la
terminacin de un contrato de trabajo por parte del empleador privado.
6. La excepcin de caducidad y sus consecuencias en sentencia inhibitoria o
fallo de fondo.
7. Tasacin de perjuicios morales y dao a la vida de relacin, segn
prudente juicio del juez.
8. Tasacin de perjuicios morales en caso de lesiones, hasta de 100 smlmv.
9. Tasacin del dao a la vida de relacin por encima de 100 smlmv.
10. En la sentencia se debe fallar en smlmv, aunque el actor hubiese
solicitado la indemnizacin en gramos oro.

11. La relacin de causalidad entre la explosin de un electrodomstico y una

descarga elctrica.
12. Liquidacin de perjuicios materiales.

UNIDAD 21.
LIQUIDACIN DE CONDENAS EN LA ACCIN DE REPARACIN DIRECTA

Ensayo. Conceptos clave.

1. Daos materiales.
2. La demanda.
3. Frmula de actualizacin.
4. Frmula de indemnizacin vencida:
5. Frmula de indemnizacin futura
6. Determinacin de las bases en los casos prcticos.
7. Actualizacin salario base:
8. Ejemplo cuando el lesionado es menor de edad.
9. ndice liquidatorio.
10. Devolucin de dineros por parte de entidades pblicas.

Anexos:
1. Tabla sobre la vida probable en Colombia
2. Tabla de ndices de precios al consumidor (hasta agosto de 2007).

UNIDAD 22.
EJECUTIVOS

Ensayo. Conceptos clave.

Listado de guas:
1. La obligacin proveniente del deudor (a) como requisito formal
2. Ttulo Ejecutivo en el caso que el documento constituya plena prueba contra
el deudor (a).
3. Conformacin del ttulo ejecutivo complejo
4. Ttulo ejecutivo, donde el acta parcial de obra formula una obligacin
clara, expresa y exigible.
5. Pago del anticipo pactado en el contrato para la inicio de las obras
6. Obligacin ejecutiva pago de una suma de dinero- declarada en la
resolucin de caducidad, referido a una suma liquida de dinero.
7. Cobro de cnones de arrendamiento
8. Ttulo ejecutivo y Ttulos valores
9. Ttulo valor: la factura cambiaria.
10. Excepcin De Nulidad Absoluta Del Contrato
11. Excepcin de prescripcin.
12. Perdida de fuerza ejecutoria del acto administrativo
13. Excepcin de compensacin
14. Reduccin de la clusula penal
15. Falta de integracin del litis consorcio
16. Embargo de transferencias y participaciones de entidades territoriales.
17. Embargo de cuentas corrientes: identificacin.
18. Embargo cuentas corrientes de la Nacin

19. Embargo: caucin para impedir su prctica.

20. Medidas cautelares previas
21. Medidas cautelares: bienes inembargables, carga de la prueba.
22. Embargo: Bienes Fiscales.

PRESENTACIN DE LA SEGUNDA PARTE

Entregamos la segunda parte del mdulo La Direccin del Proceso Contencioso
Administrativo, con la idea de continuar desarrollando los principales temas que
preocupan al juez administrativo.
Recordamos al lector o lectora que el presente texto no es un curso sistemtico
de derecho procesal administrativo, ni de pruebas, pues no es nuestro objetivo.
No se trata entonces de reemplazar los textos que se consiguen en las libreras,
sino de complementarlos con el anlisis de esa zona gris o de penumbra que se
presenta entre los principios tericos y la picaresca del quehacer judicial
cotidiano.
En esta segunda parte encontrar el lector temas relacionados con las pruebas en
la jurisdiccin contenciosa administrativa, y se advierte que pueden considerarse
como un complemento del mdulo general sobre la Prueba Judicial, anlisis y
valoracin, que public la EJRLB, con autora del doctor Jairo Ivn Pea Ayazo.
Es posible que algunos comentarios no coincidan plenamente con el mdulo
general, pero ello en vez de calificarse como una debilidad, puede ser entendida
como una contribucin al fortalecimiento del debate enriquecedor que implican
estos interesantes temas.
El lector o lectora tambin encontrar varias unidades dedicadas a la sentencia,
liquidacin de perjuicios y por ltimo una interesante unidad sobre ejecutivos.
Por ltimo, insistimos en que el texto ha sido escrito con la idea de mostrar las
mejores prcticas procesales, para incentivar una actitud proactiva del juez (a)
administrativo.

nidad

12

DE LAS PRUEBAS JUDICIALES DESDE LA PERSPECTIVA DEL PROCESO

CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO.
Por William Hernndez Gmez

Oe
Resaltar el papel proactivo que debe tener el juez(a) respecto de las
pruebas en el proceso contencioso administrativo.
Incentivar al juez(a) para que desde la admisin y contestacin de la
demanda implemente un control temprano de las pruebas solicitadas
y no aplace tal estudio para cuando deba decretar las mismas.
Recabar en los conceptos de verdad dentro del proceso.
Hacer notar las dificultades ms comunes que se observan en el
proceso, cuando se trata del recaudo de pruebas.

Ensayo. Conceptos clave.

El decreto de las pruebas no es un asunto menor en el proceso. Esta afirmacin,
aunque parezca obvia, es necesaria porque en la prctica judicial el juez(a)
tiende a delegar aquella importante decisin.
Tal actitud, un tanto displicente, se ha justificado (consciente o
inconscientemente) con las siguientes o semejantes falacias argumentativas: 1)
Las partes tienen la carga probatoria, por tanto el juez(a) debe intervenir lo
menos posible. 2) El decreto de las pruebas de oficio es una decisin muy
delicada que puede inclinar la balanza antes de fallar, por tanto, slo se podrn
decretar cuando sea absolutamente necesario y cuando se trate de verdaderos
puntos oscuros o dudosos (inciso segundo del art. 169 del CCA). 3) En el
derecho administrativo se impone el principio de justicia rogada. 4) El juez(a)
debe dedicarse a cosas ms importantes como dictar sentencias, y cuando ms,
al recaudo o recepcin de las pruebas, por tanto, el decreto de las mismas es un
simple impulso del proceso, que no amerita mayor esfuerzo. Hay muchos
otros casos por atender

En dicho razonamiento subyace larvado el modelo dispositivo decimonnico, que

como veremos, se contrapone a las nuevas tendencias en la direccin judicial del
proceso.
El juez(a) administrativo, consciente de su papel como juez(a) director del
proceso, asume una posicin proactiva1, y por ello, personalmente revisa el auto
que decreta pruebas, y si excepcionalmente delega dicha decisin, lo hace bajo
el supuesto de que el subalterno tiene la formacin suficiente para entender
correctamente la teora del caso que presenta la parte demandante, por un lado;
la formulada en la oposicin de la parte demandada, por el otro; y desde luego,
tiene su propia teora del caso, que puede coincidir o no, total o parcialmente,
con algunas de las teora propuestas, que le permiten decidir si es recomendable
decretar las pruebas de oficio que considere pertinentes. Slo bajo estas
condiciones la delegacin sera de recibo. Con una advertencia: el juez(a) de
todas maneras revisar o asumir personalmente los casos que puedan calificarse
como genuinamente difciles (segn Dworkin), o en otra perspectiva los que
podramos denominar como complicados, si entendemos por estos ltimos, los
que tienen cierto grado de complejidad, bien por lo extenso; o por las partes
involucradas; o por la ilegibilidad de la propuesta del caso; o por la dificultad
probatoria, etc.
El juez(a) proactivo se apersona del decreto de pruebas porque considera que
el tiempo invertido honra la economa procesal, puesto que no tendr que
recurrir en el ltimo momento, antes de fallar, al decreto de pruebas de oficio2,
que dilatan el trmite.
Una actitud alerta del juez(a), le permite comprender tempranamente el
problema jurdico principal y los asociados, de tal suerte que al momento de
recaudar la prueba tendr los mejores elementos de juicio para tratar de
descubrir la verdad de los enunciados que reconstruyen los aspectos fcticos del
caso. Por ejemplo, si se trata de testimonios, el juez(a) proactivo podr hacer
las preguntas ms acertadas, o con mayor autoridad calificar como impertinentes
o superfluas, si fuere el caso, algunas de las preguntas formuladas por las partes
(art. 227 del CPC).
Otro ejemplo, al decretar la prueba pericial no dejar que el dictamen sea
controlado estratgicamente por la parte que solicit dicha prueba. El juez(a)
proactivo examinar cuidadosamente las cuestiones sobre las cuales versa el
peritaje pedido y determinar los puntos que han de ser objeto del mismo, de
acuerdo con el cuestionario de las partes y los que considere conveniente
formular de oficio, a la luz de las teoras del caso, y de los problemas jurdicos
principales.
1
2

En adelante lo llamaremos el juez proactivo

Inciso final del artculo 169 del CCA.

Digmoslo sin eufemismos: En la prctica judicial el juez(a) pasivo decreta la

prueba y la recauda sin tener mayor idea sobre los problemas jurdicos
principales o asociados que contiene el proceso. Generalmente llega a la
audiencia sin conocer el caso concreto, ni las distintas teoras propuestas en el
expediente. El juez(a) pasivo no tiene una clara estrategia de indagacin de
los hechos relevantes del caso. Generalmente el decreto y recaudo de la prueba
lo deja en manos de las partes, y su papel se limita al de un espectador, que slo
interviene cuando se trata de situaciones ilegales, intolerables o aberrantes.
Confa en que su experiencia judicial le ayudar a comprender rpidamente el
caso, y a partir de sus habilidades intuitivas3 es un gran improvisador4, por ello
no le angustia llegar a la audiencia en tan precarias condiciones de informacin
al momento de recaudar la prueba.
La indagacin de la verdad en la antigedad.
El juez(a) proactivo sabe que el decreto de pruebas no es slo una etapa
procesal. Es el momento de trazar una estrategia de indagacin, o un plan del
caso, para tratar de llegar a la verdad de los hechos. Y adems es consciente
de que esta afirmacin -de cajn- elude las distintas teoras epistemolgicas
sobre la verdad. Algunos juristas, sin ms, asumen que en el proceso se puede
llegar a la verdad, y para evitar discusiones la llamaron verdad procesal,
pues los hechos, segn aquellos, en tanto que hechos empricos o psicolgicos,
pueden siempre ser conocidos con suficiente fiabilidad.5
Resulta ilustrativo recordar que en la antigedad las reglas de indagacin o
bsqueda de la verdad fueron muy diferentes a las que hoy conocemos.

J. Frank, citado por Marina Gascn Abelln en Los hechos en el derecho. Bases argumentales
de la prueba, recuerda que segn aquel autor, los jueces (zas) primero se guan por la intuicin,
por la simpata o la antipata, y por otras consideraciones no expresamente confesadas para, ms
tarde, dar forma silogstica al razonamiento, de manera que es posible afirmar que todo aquello
que est en la base de las intuiciones del juez es fuente del derecho. Intuiciones que no pesan
slo sobre la interpretacin del Derecho, o sobre el sentido de lo justo en abstracto, sino ante
todo, y en primer lugar, sobre la valoracin de la prueba, especialmente la testifical (ver Gascn,
1999, Marcial Pons, p.39). Tambin consultar directamente la obra de J. Frank Courts on Trial.
Myth and Reality in American Justice (1949).
4
El concepto improvisador no necesariamente descalifica las decisiones del juez, que tal vez,
en muchas ocasiones son acertadas, porque ha desarrollado una gran habilidad instintiva frente a
los casos que debe juzgar. Se advierte que racionalmente el juez no puede actuar bajo los
parmetros de la improvisacin. Pero eso no significa que no pueda hacer uso de esta habilidad,
la cual puede llegar a ser muy til en la prctica judicial, y que slo se adquiere con la
experiencia.
5
Marina Gascn Abelln. Los hechos en el derecho. Bases argumentales de la prueba. Madrid,
Marcial Pons. 1999. p. 36.

Por ejemplo, en la Grecia antigua, la Ilada narra la historia de la disputa entre

Antloco6 y Menelao7 durante los juegos que se realizaron con ocasin de la
muerte de Patroclo8. En aquellos juegos hubo una carrera de carros impulsados
por caballos, en un circuito de ida y vuelta, pasando por una baliza que deba
rodearse tratando de que los carros pasaran los ms cerca posible. Homero nos
informa que en aquella baliza se ubicaba un testigo, para que observara las
posibles irregularidades, que ocasionaban accidentes e irregularidades. Antloco
gana la carrera. Menelao acusa a Antloco de haber incurrido en irregularidad. El
juez (a) o jurado (a) encargado de dar el premio, para efectos de dirimir el
pleito y establecer la verdad, paradjicamente no recurre al testigo de la baliza;
no lo interroga sobre lo sucedido. La querella se contrae a los adversarios
Menelao y Antloco de la siguiente manera: Menelao desafa a Antloco para que
jure ante Zeus que no incurri en ninguna irregularidad, y para ello deba poner
la mano derecha sobre la cabeza del caballo y con la mano izquierda sostener la
fusta. En ese instante, narra Homero, Antloco frente a la exigencia de tal
juramento (la prueba), renuncia a ella, no jura y reconoce as que cometi
irregularidad.9
Lo anterior nos muestra una manera singular de producir la verdad jurdica, en
donde todo se reduce a una especie de juego, prueba arcaica, que implica un
cierto desafo. As, el descubrimiento de la verdad quedara en manos de los
dioses.10
Por ltimo recordemos las llamadas ordalas11 que fueron practicadas
especialmente en la Edad Media occidental, bajo las reglas del enfrentamiento
del acusado con otras fuerzas provenientes de los hombres, de Dios o de la
naturaleza. Por ejemplo, el viejo Derecho Germnico en Occidente reglament
los combates y duelos, en los que cada parte elega un campen que, con la
fuerza, deba hacer triunfar su buen derecho.12

Antloco: hijo de Nstor y de Anaxibia, fue abandonado en el monte al nacer. Ex pretendiente

de Helena, uno de los combatientes ms aguerridos de la guerra de Troya, y gran amigo de
Aquiles. Memnn lo mat cuando intentaba proteger a Nstor. Fue enterrado junto con Patroclo y
Aquiles.
7
Menelao: rey de Esparta, hijo de Atreo y de Arope, y hermano de Agamenn. Se cas con
Helena. Tras el rapto de su esposa organiz, junto con su hermano, la expedicin contra Troya.
Mat a Paris y a Defobo, adems de luchar contra Hctor y Eneas; tambin defendi el cuerpo de
Patroclo, y se escondi en el caballo de madera. Al final de la guerra volvi a su tierra natal con
su esposa.
8
Patroclo: Debido a que mat en una pelea a su amigo Clisonimos, su padre lo envo con su to
Peleo, donde creci junto a Aquiles, y luego fue su compaero en la guerra de Troya, donde
muri a manos de Hctor. Aquiles le dedic unos juegos funerarios.
9
Michel Foucault. La verdad y las formas jurdicas. Barcelona, Gedisa, 4ed. 1995. p. 40.
10
Michel Foucault. La verdad y las formas jurdicas. Barcelona, Gedisa, 4ed. 1995. pp. 40-41.
11
Tambin llamadas juicios de Dios.
12

Eso nos recuerda las pelculas del oeste americano.

La prueba del hierro candente consista en coger con las manos un hierro al rojo
vivo, luego se examinaban las manos para descubrir si en ellas haba signos de
quemaduras que acusaban al culpable.
La ordala del agua era muy comn. Al imputado se le amarraban los brazos y las
piernas. Se le lanzaba al agua, si flotaba era culpable, y si, por el contrario, se
hunda, era inocente. Se argumentaba que el agua siempre estaba dispuesta a
acoger en su seno a un inocente mientras rechazaba al culpable.
Como puede verse, en este sistema no se buscaba probar la verdad, sino la
fuerza, la resistencia, el peso o la importancia de quien estaba bajo juicio. En el
viejo Derecho Germnico, el proceso es slo una continuacin reglamentada,
ritualizada, de la guerra.13
L. Ferrajoli, en Derecho y Razn, al criticar el modelo de prueba legal o tasada,
con la limitacin de los medios probatorios y la atribucin a cada uno de ellos de
un peso o valor propio, sostiene que es una prolongacin lgica y coherente de la
prueba irracional o de la ordala, porque son un supuesto de prueba formal, en
donde se excluye la investigacin y la libre valoracin del juez(a),
sustituyndolas por un juicio infalible y superior.
El modelo epistemolgico, como gua para encontrar la verdad en la
indagacin judicial.
Las anteriores referencias histricas desnudan la problemtica que encierra la
indagacin de la verdad, que no es un asunto fcil o meramente emprico,
puesto que depende en gran medida del modelo epistemolgico y la postura
ideolgica del juez(a), es decir, aquello que implcitamente nos orienta, y que
hemos aprendido en la prctica judicial sin tener plena conciencia del mismo.
En general, nuestra formacin de abogados (as) estuvo mediatizada por el ideal
del conocimiento racional que supone la posibilidad de alcanzar certeza absoluta
e incuestionable. Pero como no somos ingenuos, tambin hemos sospechado del
modelo, hasta el punto de intuir que no existen hechos brutos, sino
interpretados14 a partir de alguna teora, lo que ha propiciado la toma de
conciencia del carcter relativo de la verdad judicial fctica. En suma, hemos
aprendido a oscilar, sin saberlo, entre el modelo epistemolgico realista y el
subjetivista, bajo el cmodo amparo de la verdad procesal.

13

Michel Foucault. La verdad y las formas jurdicas. Barcelona, Gedisa. 4ed. 1995. p. 70
[] Al margen de la calificacin jurdica de los hechos, que es una operacin normativa, el
juicio de existencia se sostiene- tambin comporta una calificacin, pues siendo individualizable
el hecho slo a travs del lenguaje que lo recorta de la realidad, el juez no puede conocer
ningn hecho, ni presente ni pasado, sin calificarlo, sin precisar de alguna manera de qu cosa
se trata [].Marina Gascn Abelln. Los hechos en el derecho. Bases argumentales de la
prueba. Madrid, Marcial Pons. 1999. p. 37

14

En esta unidad, de la mano de Marina Gascn Abelln, acogemos un modelo

epistemolgico cognoscitivista, entendiendo por tal, aquel segn el cual los
procedimientos de fijacin de los hechos se dirigen a la formulacin de
enunciados fcticos que sern verdaderos si los hechos que describen han
sucedido y sern falsos en caso contrario.
La fijacin de los hechos
judicialmente relevantes no es un asunto de puro decisionismo o
constructivismo, sino el resultado de un juicio descriptivo de hechos a los que se
atribuye existencia independiente. Por ello, el concepto de verdad requerido
por el modelo es el semntico de la correspondencia y el principal criterio de
verdad es el de la contrastacin emprica.15 Si en ltimas, el objetivo del
proceso es la fijacin judicial de los hechos, reconstruidos tal y como sucedieron,
tiene entonces sentido la aspiracin a conocer los hechos realmente acaecidos,
pero sin ignorar la relatividad de la verdad alcanzada. Relativa es, por definicin,
la verdad procesal.16
En resumen, el modelo epistemolgico cognoscitivista se caracteriza por:
i) Los enunciados fcticos se conciben como descripciones de hechos que tienen
una existencia independiente de esos enunciados; es decir, los enunciados
fcticos proporcionan informacin sobre los hechos, no los constituyen: la
pretensin de quien los formula es referirse a una realidad externa.
ii) Si decir que un enunciado fctico es verdadero, significa que los hechos que
describe han sucedido, el concepto de verdad requerido por el cognoscitivismo es
el semntico de la verdad como correspondencia o adecuacin, no el de verdad
como coherencia o como aceptabilidad justificada. Estos ltimos pueden ser un
test o criterio de verificacin, pero no con la verdad.17
iii) Cabe resaltar que el principal criterio de verdad de los enunciados ha de ser
la contrastacin emprica, lo que significa que la verdad de los enunciados que
registran experiencias inmediatas se obtendr por observacin y la verdad del
resto de los enunciados tendr que comprobarse por medio de sus relaciones
lgicas con stos. Lo cual no impide, advierte Gascn Abelln, que pueda
recurrirse, por ejemplo, a la coherencia como criterio subsidiario de verdad
cuando, por las razones que sea, el criterio principal se muestre insuficiente o
inseguro; pero slo como criterio subsidiario del principal, esto es, de la
contrastacin emprica.18

15

Estos conceptos fueron desarrollados en el mdulo Prueba Judicial, anlisis y

valoracin, publicado en rstica por la EJRLB, con autora de Jairo Ivn Pea Ayazo. pp.
18-19
16
Ibidem. pp. 51-52.
17
Ibidem. p. 65.
18
Marina Gascn Abelln. Los hechos en el derecho. Bases argumentales de la prueba.
Madrid, Marcial Pons. 1999. p. 73.

Estos aportes tericos, vistos as tan resumidos, aparecen abstractos y tal vez
intiles al lector. Sin embargo, como se ver ms adelante, la reflexin prctica
del juez(a) proactivo en los casos concretos que se analizarn, demostrar su
bondad al momento de tomar las decisiones probatorias pertinentes.
Ahora bien, conviene recordar que en materia probatoria, hay principios y
conceptos que pueden calificarse como bsicos o esenciales. Veamos lo ms
importantes:
El juez(a) debe garantizar el principio de la libertad probatoria.
En muchos casos el juez(a) tiene dudas sobre la utilidad de la prueba, pero no
tiene razones suficientes para negar el decreto de la misma.
En tales
circunstancias, su decisin debe ser favorable a la peticin de la prueba, para
efectos de garantizar el principio general probationes non sunt coartandae, es
decir, que el juez(a) no debe imponer obstculos a las partes en materia
probatoria.
Deberes del juez(a).
Artculo 37 del CPC, modificado por el D.E. 2282/89, art. 1, num. 13. Son
deberes del juez(a):
1. Dirigir el proceso, velar por su rpida solucin, adoptar las medidas
conducentes para impedir la paralizacin y procurar la mayor economa procesal,
so pena de incurrir en responsabilidad por las demoras que ocurran.
2. Hacer efectiva la igualdad de las partes en el proceso, usando los poderes que
este cdigo le otorga.
3. []
4. Emplear los poderes que este cdigo le concede en materia de pruebas,
siempre que lo considere conveniente para verificar los hechos alegados por las
partes y evitar nulidades y providencias inhibitorias.
5. []
Pruebas de oficio.
El artculo 169 del CCA19, subrogado por el D.E. 2304/89, nos indica que en
cualquiera de las instancias el ponente podr decretar de oficio las pruebas que
considere necesarias para el esclarecimiento de la verdad. Se debern decretar y
practicar conjuntamente con las pedidas por las partes; pero, si stas no las
19

ART. 169.Subrogado. D.E. 2304/89, art. 37. Pruebas de oficio. En cualquiera de las
instancias el ponente podr decretar de oficio las pruebas que considere necesarias para
el esclarecimiento de la verdad. Se debern decretar y practicar conjuntamente con las
pedidas por las partes; pero, si stas no las solicitan, el ponente slo podr decretarlas
al vencimiento del trmino de fijacin en lista.

solicitan, el ponente slo podr decretarlas al vencimiento del trmino de

fijacin en lista.
Como se observa, el inciso primero faculta al juez(a) para que en aras de hallar
la verdad decrete sin restricciones las pruebas que considere pertinentes,
conducentes y tiles al proceso. Slo se le impone al juez(a) el deber de esperar
el vencimiento del trmino de fijacin en lista, y es obvio, porque debe esperar
que las partes hagan las propuestas probatorias.
Adems, en el inciso segundo del artculo 169 del CCA, en la oportunidad
procesal de decidir, la Sala, Seccin o Subseccin (entindase juez(a)) tambin
podr disponer que se practiquen las pruebas necesarias para esclarecer puntos
oscuros o dudosos de la contienda. Para practicarlas deber sealar un trmino
de hasta diez (10) das, descontada la distancia, mediante auto contra el cual no
procede ningn recurso.
Razones para decretar pruebas de oficio.
Algunos piensan que la caracterstica de la justicia rogada restringe el deber
de indagacin de la verdad. Por eso el juez(a) se inhibe de decretar pruebas
oficiosas, para evitar romper el equilibrio procesal, o interpretaciones
maliciosas de su actuar oficioso. Ese mito se rompe si somos conscientes de los
siguientes argumentos, que resume con gran precisin Jairo Parra Quijano en su
libro Manual del Derecho Probatorio:20

Las partes no tienen derechos adquiridos sobre verdades aparentes.

El juez(a) debe ser activo en la bsqueda de la verdad.
Se protege intereses de terceros (as se evita la seudo-verdad).
En materia laboral no hay igualdad de las partes.

El lmite de la prueba oficiosa.

Ahora bien, es cierto que las pruebas decretadas de oficio permiten al juez(a)
fallar cuando el hecho no aparece demostrado a iniciativa de las partes, pero
tambin es cierto que el juez(a) tiene un lmite razonable, en la medida que
debe exigir a las partes autorresponsabilidad probatoria, que los obliga a tomar
la iniciativa. De all que si no es posible llegar a la verdad por inercia de las
partes, finalmente el juez(a) debe utilizar el sucedneo de prueba y aplicar la
regla de la carga probatoria.

20

PARRA QUIJANO, Jairo. Manual de Derecho Probatorio. Bogot, Profesional, 4 ed. 1994.

Carga de la prueba.
Artculo 177 del CPC nos indica que prima facie la carga de la prueba est en
cabeza de las partes, porque son a ellas las que incumbe probar el supuesto de
hecho de las normas que consagran el efecto jurdico que ellas persiguen. Y por
supuesto, los hechos notorios y las afirmaciones o negaciones indefinidas no
requieren prueba (CC, art. 1757).
Sistema inquisitivo.
Aunque parezca obvio, dadas las conductas atvicas en nuestra jurisdiccin,
parece importante recordar que el artculo 168 del CCA, nos indica que en
materia probatoria nos rige el sistema inquisitivo, por remisin directa al CPC, lo
cual implica que las reglas previstas en el CPC se aplicarn en cuanto resulten
compatibles con las normas del CCA, especialmente las relacionadas con la
admisibilidad de los medios de prueba, forma de practicarlas y criterios de
valoracin.
Aunque en el mdulo de Prueba Judicial con autora de Jairo Ivn Pea Ayazo21
se trat lo concerniente a la conducencia, pertinencia y utilidad, creemos que
vale recordar dichos conceptos para facilitar el repaso de estos conceptos al
lector. Veamos:

La conducencia: Es la comparacin entre el medio probatorio y la ley, a fin

de saber, si el hecho se puede demostrar en el proceso, con el empleo de ese
medio probatorio.22

La pertinencia: Es la adecuacin entre los hechos que se pretenden llevar al

proceso y los hechos que son tema de la prueba en ste.23 En este evento se
examina el tema probatorio, no el medio probatorio.

La utilidad:24 Se evala segn el propsito de la prueba respecto del proceso.

As tenemos que una prueba conducente y pertinente podra ser intil. No es
fcil decidir cuando una prueba es intil, es all donde mayor cuidado debe
tener el juez(a). En cambio, podramos decir, que s podemos poner
ejemplos de pruebas abiertamente intiles para el proceso:

21

Publicado por la EJRLB. Publicacin en rstica. Agosto de 2007. pp.25-29

PARRA QUIJANO, Jairo. Manual de Derecho Probatorio. Bogot, Profesional, 4 ed.
1994. p. 27.
23
Op. Cit. p. 27.
24
Utilizamos el concepto de utilidad porque nos parece ms preciso que el de eficacia.
En efecto, este ltimo concepto tiene semntica precisa cuando se trata de eficacia
jurdica.
Parra Quijano prefiere el concepto de utilidad, y compartimos dicha
apreciacin.
22

Hechos presumidos que no admiten prueba en contrario (jure et de jure).

Hechos presumidos que admite prueba en contrario (juris tantum).
Cuando el hecho est plenamente demostrado.
Cuando se trata de desvirtuar hechos que han sido objeto de
juzgamiento, o decisiones con trnsito a cosa juzgada.
Que se puede probar mejor por otro medio probatorio.
Cuando se trata de probar negaciones indefinidas o hechos que no han
existido.

Cuando el juez(a) decida no decretar una prueba por inconducente,

impertinente, y sobre todo, cuando la califique como intil, lo ideal es que
oficiosamente decrete las pruebas sustitutas necesarias para indagar
directamente sobre la verdad de los enunciados fcticos relevantes.
Las trabas probatorias.
En la solicitud, decreto y recaudo de la prueba se pueden observar obstculos o
trabas que dilatan el proceso. Podramos decir que es uno de los campos
predilectos para el dominus litis por parte de los abogados (as) de las partes.
Veamos algunos ejemplos clsicos que aqu llamamos las trabas probatorias:

No se anexan copias autnticas en la demanda: Este es un punto crtico.

Aunque en las nuevas tendencias procesales se busca flexibilizar tal punto,
hoy da a la luz de las normas procesales vigentes genera gran problema las
copias informales. En las unidades siguientes veremos casos concretos sobre
este punto.

Los documentos aportados son insuficientes, incompletos, ilegibles: Aunque

parezca una nimiedad, si los documentos aportados adolecen de dichas fallas
se convierten en una verdadera molestia para el juez(a), porque puede
inducir a errores, inconsistencias, etc. En algunos casos obliga al decreto de
pruebas oficiosas antes de fallar (inciso segundo del art. 169 del CCA), con la
consecuente dilatacin del proceso.

Si el juez(a) es pasivo y no ordena el anexo de los antecedentes

administrativos (art. 207, num. 6 del CCA). Y al contestar la demanda no
anexan los antecedentes administrativos (pargrafo del art. 144 del CCA).
Esta es otra manera de dilatar el trmite del proceso y generar
incomodidades al juez(a), que muchas veces no tiene el expediente
administrativo a tiempo para efectos de interpretar tempranamente las
teoras del caso propuestas por las partes, y peor an, cuando dicho
expediente llega incompleto o ilegible.25

25

Ver Unidad 1, del mdulo Juez Director del Proceso Contencioso Administrativo, guas
procesales de casos tpicos, -primera parte-, publicado en rstica por la EJRLB en el mes de
agosto de 2007.

La entidad solicita copia de documentos que estn en su poder: Es tpica esta

solicitud de los abogados (as) que representan las entidades demandadas,
abiertamente violatorias del pargrafo nico del artculo 144 del CCA.

Las entidades a las cuales se les ordena la expedicin de copias o

certificaciones no atienden la peticin. Muchas veces el juez(a) al revisar el
expediente, cuando va a proferir fallo, nota la desobediencia de la entidad,
lo cual obliga a nuevos requerimientos, e implica dilatar la decisin. En los
casos de grosera renuencia se deberan compulsar copias a la Procuradura
porque dichas omisiones afectan la administracin de justicia.

La inasistencia de los testigos, y las excusas muchas veces poco convincentes.

El juez(a) no debe tomar a la ligera tales excusas, y a nuestro modo de ver
debe sopesar con gran cuidado si se trata de una excusa valedera o de una
estrategia dilatoria, o negligente de la parte.

Las dificultades para la designacin, aceptacin y posesin de los peritos.

Este es otro de los puntos en donde el juez(a) debe advertir a los empleados
(as) del despacho para que estn atentos a dichas situaciones, y si es del
caso, debe dar aplicacin a las medidas correccionales que tiene el juez(a)
(arts. 9 y 11 del CPC).

El rechazo in lmine de las pruebas.

El artculo 178 del CPC no indica que las pruebas deben ceirse al asunto materia
del proceso y el juez(a) rechazar in limine las legalmente prohibidas o
ineficaces, las que versen sobre hechos notoriamente impertinentes y las
manifiestamente superfluas.
Esta facultad no puede tomarse a la ligera. Es importante advertir al juez(a)
sobre la carga argumentativa que tiene, cuando decide rechazar o no decretar
una o varias pruebas. Respecto de tan delicada decisin la Corte Constitucional,
mediante Sentencia SU-132 de 26 de febrero de 2002, con ponencia de lvaro
Tafur Galvis, manifest:
"[] la negativa a la prctica de pruebas slo puede obedecer a la circunstancia
de que ellas no conduzcan a establecer la verdad sobre los hechos materia del
proceso o que estn legalmente prohibidas o sean ineficaces o versen sobre
hechos notoriamente impertinentes o se las considere manifiestamente
superfluas (C.P., art. 178 y CPP, art. 250), pero a juicio de esta Corte, la
impertinencia, inutilidad y extralimitacin en la peticin de la prueba debe ser
objetivamente analizada por el investigador y ser evidente, pues debe tenerse
presente que el rechazo de una prueba que legalmente sea conducente
constituye una violacin del derecho de defensa y del debido proceso [].

Confesin de entidades pblicas:

El artculo 199 del CPC, modificado por el D.E. 2282/89, nos advierte que no vale
la confesin espontnea de los representantes judiciales de la nacin, los
departamentos, las intendencias, las comisaras, los distritos especiales, los
municipios y los establecimientos pblicos.
Tampoco podr provocarse confesin mediante interrogatorio de dichos
representantes, ni de las personas que lleven la representacin administrativa de
tales entidades. Este es un clsico ejemplo de inconducencia de la prueba
porque la ley prohbe dicho medio probatorio.
Sin embargo, podr pedirse que el representante administrativo de la entidad
rinda informe escrito bajo juramento, sobre los hechos debatidos que a ella
conciernan, determinados en la solicitud. El juez(a) ordenar rendir el informe
dentro del trmino que seale, con la advertencia de que si no se remite en
oportunidad sin motivo justificado o no se rinde en forma explcita, se impondr
al responsable una multa de cinco a diez salarios mnimos mensuales.
El deber de responder oportunamente a la peticin de una prueba.
La Corte Constitucional ha indicado que se vulnera el debido proceso cuando el
funcionario judicial omite dar respuesta a una determinada peticin de pruebas,
cuando ha sido formulada oportunamente por alguno de los sujetos procesales.
En este sentido, la jurisprudencia constitucional ha considerado que, al conocer
una determinada solicitud de pruebas, el fiscal o el juez(a) de la causa, tienen la
obligacin de responderla expresamente, ya sea en sentido positivo o negativo.
En efecto, de no darse una respuesta expresa, no existira providencia alguna
que pudiera ser objeto de recursos y, en consecuencia, se estara privando
arbitrariamente a las partes de su derecho a recurrir la correspondiente
actuacin judicial. 26
Por ltimo, es importante recordar que la Corte Constitucional tambin ha
sealado que el funcionario judicial cuenta con la oportunidad procesal para
definir la pertinencia de las pruebas solicitadas, momento en el cual podr negar
la prctica de aquellas que considere impertinentes o inconducentes para el
desarrollo del proceso. Sin embargo, y esto es importante, luego de decretar las
pruebas, no es admisible que, arbitrariamente, so pretexto de impertinencia o
inutilidad, se niegue a practicarlas, puesto que la realizacin de la totalidad de
las diligencias decretadas por el funcionario se convierte en un derecho de los
sujetos procesales.27

26
27

Corte Const., Sent. T-694, jun. 12/2000. M.P. Eduardo Cifuentes Muoz.
Corte Const., Sent. T-694, jun. 12/2000. M.P. Eduardo Cifuentes Muoz.

Sin embargo, por obvias razones, cuando el juez(a) decrete una prueba
inconducente, es decir, no permitida por la ley, podr corregir su yerro y
abstenerse de practicarla. En esos casos no podra argumentarse que el sujeto
procesal tiene derecho a la prctica de una prueba ilegal.
Recapitulando:
En esta Unidad se resalta el papel proactivo que debe tener el juez(a) cuando se
trata de las pruebas, advirtiendo que no es un asunto menor y que por tanto est
bajo su responsabilidad. No sin antes recordar, que al momento de hacer la
ponderacin, prima facie, debe hacerse prevalecer el principio de libertad
probatoria probationes non sunt coartandae.
Por otra parte, se busca incentivar al juez(a) para que desde la admisin y
contestacin de la demanda implemente un control temprano de las pruebas
solicitadas y no aplace tal estudio para cuando deba decretar las mismas, porque
en algunas oportunidades puede ser tarde. Cuando se llega a esta instancia sin
una evaluacin temprana, es altamente probable que no tenga los argumentos
necesarios para negar el decreto de las mismas, o para dirigirlas adecuadamente.
Se resaltan algunas dificultades, que podemos calificar como las ms comunes en
la prctica procesal, cuando se trata del recaudo de pruebas, y que de una
manera u otra provocan incomodidades o dilatan en forma abierta el proceso.
Por ltimo, se recaba en los conceptos de verdad dentro del proceso, porque,
desde luego, tienen una relacin epistemolgica esencial con el decreto, recaudo
y valoracin de las pruebas. Aunque este tema fue tratado en el mdulo
publicado por la EJRLB, intitulado Prueba Judicial, anlisis y valoracin, se
consider pertinente retomar el punto, para que los discentes repasaran tales
conceptos desde la visin de otros autores, aunque en esencia el enfoque
epistemolgico sea el mismo. Es decir, ante todo se busca con este ensayo una
complementacin del texto general ya sealado.

nidad

13

LA PRUEBA DOCUMENTAL.
Por William Hernndez Gmez.

Oe

El anlisis prctico de la prueba documental en el proceso contencioso

administrativo.
Destacar las sub-reglas jurisprudenciales desarrolladas por el Consejo de
Estado en relacin con la prueba documental.
Desarrollar habilidades en el discente para identificar problemas
jurdicos derivados de la prueba documental.
Hacer recomendaciones prcticas desde la perspectiva del juez (a)
director del proceso contencioso administrativo.

ENSAYO. CONCEPTOS CLAVE.

La clasificacin entre documentos pblicos y privados no ofrece mayor dificultad.
Las imprecisiones y dudas surgen cuando analizamos en detalle los documentos
privados, porque la clasificacin proveniente de la doctrina y sus
interpretaciones jurisprudenciales generaba cierta confusin (declarativos
dispositivos,
declarativos
constitutivos,
simplemente
declarativos,
representativos, simplemente representativos).
Hoy podemos decir que dichas pautas han desaparecido en gran medida porque la
L. 794/03, que modific el artculo 277 del CPC, simplific notablemente la
clasificacin en tres grupos: i) los de naturaleza dispositiva; ii) los de naturaleza
declarativa; y iii) los de naturaleza representativa.
Los documentos dispositivos son aquellos que contienen actos de voluntad para
disponer de derechos o para asumir obligaciones, y pueden ser de carcter
constitutivo o dispositivo.
Los documentos declarativos son aquellos que contienen una declaracin de
hombre, que puede referirse a hechos propios (confesional) o a hechos de
terceros (testimonial strictu sensu).

Los documentos representativos son muy fciles de identificar porque no

contienen narraciones o declaraciones; se concretan bsicamente en imgenes,
por ejemplo: fotografas, pinturas, dibujos, planos, etc. Nota: un vdeo que
registra personas hablando, es una prueba mixta, porque es representativa y
tambin declarativa.
Veamos el esquema:
de naturaleza
dispositiva
Ej:
un
testamento
olgrafo28; un
recibo,
un
contrato, etc.

de naturaleza
declarativa
De
hechos De
hechos
propios
relativos
a
(documento
terceros
confesional). (documento
testimonial strictu
sensu).

de naturaleza
representativa
No contienen
narraciones o
declaraciones.
Ej:
fotografas,
pinturas,
dibujos, etc.

Otro punto que genera discusin o confusin es la valoracin de los documentos

privados de terceros en la relacin procesal. Si tenemos claro el esquema
anterior, entendemos mejor las reglas que contiene el artculo 277 del CPC.
Veamos:
i)

Si se trata de documentos de naturaleza dispositiva o representativa (art.

277-1), el valor probatorio depende de la autenticidad, y no interesa si
proviene de una de las partes o de un tercero. En consecuencia, la
valoracin probatoria se orientar por el marco que nos ofrece, entre otros,
los artculos 252, 254, 258, 264, 279 del CPC y por el artculo 11 de la Ley 446
de 1998.

ii) Si se trata de documentos de naturaleza declarativa (art. 277-2), y provienen

de un tercero en la relacin procesal, podrn ser apreciados por el juez (a),
sin necesidad de ratificar su contenido, salvo que la parte contraria solicite
ratificacin. 29
Por otra parte, con frecuencia el juez (a) tiene dudas si es legalmente admisible
la valoracin de las copias informales de un expediente (v.gr. civil, penal) que
han sido anexadas por una de las partes al dossier en donde se tramita el proceso
contencioso administrativo. Si nos atenemos al artculo 115, num. 5, del CPC, las
copias informales no tienen valor probatorio de ninguna clase. Ni ms, ni menos.
28

Tambin se escribe holgrafo.

Ver: CSJ, Cas. Civil, Sent. mar. 18/2002. Exp. 6649. M.P. Carlos Ignacio Jaramillo
Jaramillo. CSJ. Cas. Civ. de sep. 4/2000; exp. 5565. M.P. CSJ, Cas. Civil, auto mayo
28/93, Exp. 4122. M.P. Hctor Marn Naranjo.
29

Sin embargo, el Consejero Juan ngel Palacio Hincapi en su libro La prueba

judicial ha sealado lo siguiente: [] como dice el profesor Lpez Blanco, y lo
compartimos, creemos que el artculo 115 del CPC, que no otorga valor alguno a
las copias informales, qued modificado por la ley 446 de 1998 [].30
En efecto, el artculo 21 de la L. 446 de 1998 autoriza a los funcionarios (as) del
nivel directivo de la Oficina de Archivo General de la Rama Judicial para expedir
copias autnticas o informales, totales o parciales y certificaciones, de los
expedientes bajo su custodia, las cuales se podrn hacer valer ante cualquier
autoridad para los fines pertinentes, excepto para servir de ttulo ejecutivo.
Lo ideal es que el juez (a) proactivo desde la admisin de la demanda exija
copias autnticas para evitar cualquier duda al respecto. Autenticidad que ha de
presumirse si las copias se adosan por remisin directa del funcionario judicial en
donde reposa el original del expediente, sin necesidad de sellos o firmas en cada
una de los folios, como a veces se ha exigido. Generalmente en el oficio
remisorio se advierte sobre la autenticidad de las copias y el nmero de folios. Si
no lo hiciere, queda la opcin de tenerlas por autnticas, segn lo dicho antes.
Por supuesto, sino prospera una posible tacha de falsedad.
Ahora bien, si el juez (a) decide darle valor probatorio a las copias informales de
piezas procesales provenientes de otros procesos, tendr una carga
argumentativa mayor, y para ello le servirn los expuestos por el Consejero Juan
ngel Palacio Hincapi. En todo caso, no puede pasar por alto la aparente
antinomia que se observa en las dos normas antes citadas.

Ca

(Cuestionario de autoevaluacin)

Este cuestionario de autoevaluacin ser muy til para medir sus conocimientos
respecto de las sub-reglas desarrolladas por la jurisprudencia del Consejo de
Estado. Le sugerimos que responda las preguntas antes de analizar los casos, y
saque sus conclusiones. Despus de estudiar las guas prcticas de los casos
tpicos, de nuevo responda las preguntas. De seguro notar los cambios.
1. El juez (a) podr darle valor probatorio al acta de liquidacin del contrato
que no tiene la firma del contratista?
2. Cul es el valor probatorio de las fotografas aportadas al proceso?

30

PALACIO HINCAPI, Juan ngel. La prueba judicial. T. I. Bogot, Doctrina y Ley. 2004. p. 101.

3. Qu valor probatorio tiene la historia clnica y cul es la carga probatoria de

las partes respecto de ella?
4. Cules son las conductas mdicas que deben estar probadas en forma directa
o indirecta en el proceso, para efectos de evaluar una eventual
responsabilidad?
5. Qu valor probatorio tendr el acta de reconocimiento de un hijo, un mes
despus de la muerte de aquel?
6. Qu valor probatorio debe darle el juez (a) al registro civil de nacimiento
aportado?
7. Es suficiente el certificado de registro civil en donde aparezca la anotacin
de los progenitores, para acreditar el parentesco?
8. Qu tanto afecta la ausencia de firma del padre o de la madre en el acta del
registro civil, para efectos de valora la autenticidad del documento, y sus
consecuencias?
9. Es ineficaz el registro civil que fue asentado tardamente y luego de ocurrido
el hecho daoso?

10. Puede el juez (a) valorar los documentos privados emanados de

terceros, de carcter declarativo, aunque no hayan sido
ratificados o reconocidos por quienes los suscribieron?
11. Qu valor probatorio tiene un documento privado que no est
firmado por testigo alguno?

12. Puede el juez (a) negarse a decretar una exhibicin de documentos, que se
ajusta a los requisitos establecidos en el CPC, y a cambio, sustituirla por otra
de oficio?
13. Se podr aceptar como prueba sumaria la copia simple aportada?
14. Es vlida la autenticacin de la pliza por parte de la compaa de seguros
que la expidi?
15. El documento pblico en copia simple puede ser apreciado por el juez (a)?
16. Podr probarse la inexistencia de perjuicios mediante exhibicin de
documentos?

17. Se podr conceder el recurso de apelacin con fundamento en

un memorial enviado por fax, sin antes cotejar con el original del
documento?

18. Cundo y por qu se puede calificar como impertinente la prueba

documental solicitada?
19. Qu naturaleza tiene un documento privado firmado por un testigo en donde
rinde un concepto tcnico? Ser un documento o un testimonio? Podr
valorarse un documento privado que da cuenta de hechos de un tercero sin la
declaracin de quien lo suscribe?

At

. (Actividades de taller).

GUAS PROCESALES DE CASOS TPICOS

T:

Valor probatorio de un acta de liquidacin de mutuo acuerdo de un

contrato, cuando no est firmada por el contratista.

C: En una controversia contractual el demandante anexa copia de un acta de

liquidacin bilateral que tiene la firma del representante legal de la entidad

pblica, pero sin firma del contratista. La copia coincide con el original que
anex la entidad demandada. El demandante alega que el acta tiene plena
validez y por tanto se le debe dar el valor probatorio pertinente, porque el hecho
de exhibirla en el proceso demuestra que est conforme con el contenido de la
misma, y la firma del contratista es un simple formalismo, que se suple con la
manifestacin de aceptacin que ha hecho en las actuaciones administrativas y
con la presentacin de la demanda.

Pj: El juez (a) podr darle valor probatorio al acta de liquidacin del contrato
que no tiene la firma del contratista?

N: El artculo 60 de la Ley 80 precisa que los contratos que as lo requieran,

sern objeto de liquidacin de comn acuerdo por las partes contratantes. En el
acta de liquidacin constarn los acuerdos, conciliaciones y las transacciones a
que llegaren las partes para poner fin a las divergencias presentadas y poder
declararse a paz y salvo.

Sj:

Consejo de Estado refirindose a un caso similar indic: [] La llamada

acta de liquidacin bilateral del contrato, que no fue suscrita por el contratista,
no tiene existencia jurdica, en virtud precisamente de la ausencia de firma del
contratista [].31

Co: En el caso propuesto, no tiene ningn valor probatorio el documento,

porque el acta de liquidacin sin las firmas de todas las partes es inexistente.

31

C.E. Sent. del 5 de julio de 1996. M.P. Carlos Betancur Jaramillo. Radicacin nmero: 10037.
Actor: Dalmiro Gmez Barrero. Demandado: Fondo Rotatorio de Valorizacin de Cundinamarca.

El juez (a) como director del proceso debe ser cuidadoso al revisar los
documentos aportados como pruebas, especialmente en lo que se refiere a las
fechas de los documentos y las firmas que all aparezcan.

///&&&///

T: El valor probatorio de las fotografas.

C: En un proceso una de la partes anexa varias fotografas sobre el sitio en

donde ocurrieron los hechos. Se observa en las fotografas un primer plano de un

peridico de circulacin nacional en donde se puede leer claramente la fecha del
mismo.

Pj: Cul es el valor probatorio de las fotografas aportadas al proceso?

N:

Segn el artculo 277 del CPC los documentos privados de naturaleza

dispositiva o simplemente representativa son autnticos de conformidad con el
artculo 252 del CPC, es decir, cuando existe certeza sobre la persona que lo ha
elaborado, manuscrito o firmado.

Sj:

La Corte Suprema de Justicia ha precisado que los documentos son

simplemente representativos cuando, sin plasmar narraciones o declaraciones de
cualquier ndole, contienen imgenes, tal como acontece con las fotografas,
pinturas, dibujos, etc.32
El Consejo de Estado ha indicado que las fotografas son documentos privados
representativos, si no se acredita que las tom un funcionario pblico, en
ejercicio de su cargo o con su intervencin (art. 251 CPC).

[] La doctrina se ha pronunciado sobre el valor probatorio de este tipo de

documento representativo; dice que las fotografas de personas, cosas, predios,
etc., sirve para probar el estado de hecho que exista en el momento de ser
tomadas, de acuerdo con la libre crtica que de ellas haga el juez; que son un
valioso auxiliar de la prueba testimonial, cuando el testigo reconoce en la
fotografa a la persona de la cual habla el lugar o la cosa que dice haber
conocido []33
32

CSJ, Cas. Civil, auto mayo 28/93, Exp. 4122. M.P. Hctor Marn Naranjo.
Sent. del 28 de julio de 2005. M.P. Mara Elena Giraldo Gmez. Radicacin nmero: 27001-2331-000-1992-01758-01(14998). Actor: Rubn Mosquera Hurtado y otros. Demandado: Nacin,
Ministerio de Educacin. Ver tambin sentencias del 25 de julio de 2002, exp. 13811, actor:
Jaime de Jess Mnera y del 4 de diciembre de 2003, exp. 14634, Actor: Carlos Julio Meja Pea y
otros; ambos fallos con ponencia de la Consejera Mara Elena Giraldo Gmez.

33

Co: Segn lo reseado el valor probatorio de las fotografas depender en

primer lugar de su autenticidad. Y su utilidad depender, de cada caso
concreto, y en particular de la iniciativa probatoria de las partes y del juez (a).

Se recomienda al juez (a) que al momento de decretar las pruebas examine

cuidadosamente las fotografas, para efectos de deducir de all otros enunciados
fcticos susceptibles de probar en el proceso, para lo cual podr decretar
pruebas de oficio, si fuere el caso.
En la recepcin de testimonios, es posible que dichas fotografas puedan ponerse
de presente a los deponentes, o al perito, si fuere pertinente, para efectos de
que dicha prueba documental representativa rinda sus mejores frutos para la
libre crtica que sobre las mismas ha de hacer el juez (a) al proferir sentencia.
En el caso de ilustracin se destac la inclusin en la imagen de un peridico de
circulacin nacional, recurso til y ms o menos frecuentado por los abogados
(as), para efectos de tener certeza sobre la fecha en que se tom la fotografa
(artculo 280 del CPC). Si no existe tal certeza, el juez (a) como director del
proceso, podra hacer preguntas a los testigos, o al perito, segn el caso, para
precisar fecha, circunstancias de tiempo, modo y lugar, etc.
De todas maneras la apreciacin o valoracin de la prueba estar sometida a la
sana crtica del juez (a), sin olvidar que las fotografas sirven bsicamente para
probar el estado del hecho que exista al momento de tomarla.

///&&&///

T:

El valor probatorio de la historia clnica, la relacin de causalidad.

Diagnstico errneo. Carga probatoria de las partes.

C: Un paciente ingresa al ISS con grave afeccin pulmonar y despus de pocos

das fallece. A la demanda se anexa la historia clnica en donde se consign que

al paciente se le haba diagnosticado y tratado por SIDA. Los demandantes
alegan que el paciente falleci a causa de la tuberculosis que padeca, lo cual
demuestra el error de diagnstico y tratamiento. Medicina Legal al practicar la
autopsia34 confirm el diagnstico de SIDA.

34

Para el caso de la necropsia debe haber exhumacin, esto es, el cuerpo ya ha sido enterrado
antes de practicarle la necropsia. Esa es la diferencia con la autopsia que se practica antes de la
inhumacin.

Pj: Qu valor probatorio tiene la historia clnica y cul es la carga probatoria

de las partes respecto de ella?

N: El artculo 34 de la Ley 23 de 1981 dispone que en la historia clnica

obligatoriamente se registrarn las condiciones de salud del paciente.

Por su parte el artculo 36 de la Ley 23 de 1981 indica que en todos los casos la
historia clnica deber diligenciarse con claridad.
As mismo el artculo 12 del decreto 3380 de 1981 dispone que el mdico dejar
constancia en la historia clnica de la advertencia hecha sobre el riesgo del acto
mdico, o de la imposibilidad de hacerlo.

Sj: Sobre el valor probatorio de la historia clnica, ha dicho el Consejo de

Estado:

[] Debe destacarse que la historia clnica es la prueba ms idnea para que los
mismos profesionales y en general los centros de atencin mdica demuestren su
actuacin. No obstante, lo que conste en sta puede ser controvertido por las
partes o desvirtuado con otros medios probatorios. En cuanto al error de
diagnstico aducido por los demandantes, considera la Sala que si bien los
mdicos del Instituto de Seguros Sociales no tuvieron certeza sobre la
enfermedad que padeca el fallecido, en razn del poco tiempo que permaneci
recluido en el hospital y del resultado de las pruebas clnicas que le practicaron,
le suministraron el tratamiento correspondiente a SIDA, que fue la impresin
diagnstica que tuvieron, la cual fue confirmada por el forense del Instituto de
Medicina Legal. Es decir, no hubo falla del servicio ni en el diagnstico ni en el
tratamiento suministrado. Ahora bien, la conclusin a la cual lleg el mdico
forense no fue cuestionada en la oportunidad legal por el apoderado de los
demandantes ni existen razones cientficas para considerarla desacertada. Debe
destacarse adems que si bien la tuberculosis y la varicela no son enfermedad
mortal, en la generalidad de los casos, s pueden llegar a serlo cuando el virus se
presenta en pacientes que tienen destruido su sistema inmunolgico. En
sntesis, considera la Sala que la causa de la muerte qued debidamente
acreditada en el proceso y que sta no tuvo ningn vnculo causal con el servicio
prestado por el Instituto de Seguros Sociales al paciente.[]35
En el caso de ilustracin, el Consejo de Estado aunque admite que hubo un error
o imprecisin de diagnstico por el poco tiempo que tuvieron los galenos para
35

CE. Seccin Tercera. Ponente: Ricardo Hoyos Duque. Sent. del 22 de marzo de 2001.
Radicacin n 25000-23-26-000-1992-8384-01(13166). Actor: Clementina Lpez Bautista.
Demandado: ISS. Ver tambin sentencia de la Sala de Casacin Civil de la Corte
Suprema de Justicia del 30 de enero de 2001, Exp. 5507.

tratar el paciente, el diagnstico y tratamiento del SIDA fue acertado y as lo

confirm Medicina Legal. En el caso, la parte demandante tena que controvertir
la historia clnica, demostrando por otros medios probatorios, que el paciente no
haba sufrido de SIDA y de all derivar la relacin de causalidad.

Co: La historia clnica es el documento mdico-legal por excelencia, que

recoge toda la relacin mdico-paciente y todos los actos mdicos y

hospitalarios. Por tanto, tiene una importancia probatoria de primer orden en los
casos de responsabilidad mdica profesional.
Tal importancia se incrementa cuando es necesario examinar la pertinencia de la
carga dinmica de la prueba.

Por regla general, la parte demandante tendr que controvertir con otros medios
probatorios lo consignado en la historia clnica.
El juez (a) debe exigir desde la admisin y contestacin de la demanda, que se
anexe copia completa y legible (preferiblemente mecanografiada) de la historia
clnica.
Al decretar las pruebas, de conformidad con los hechos narrados, el juez (a)
debe tener cuidado en revisar si se trata de varias historias clnicas, las cuales
deben integrarse. Con frecuencia se observa que las instituciones prestadoras de
salud no renen en una sola carpeta la historia clnica, por ejemplo, la de
urgencias, con la intra-hospitalaria, o la de consulta externa. Incluso, a veces,
se observa la historia clnica especfica de intervenciones quirrgicas desunida de
las anteriores.
Tambin se recomienda al juez (a) que examine con cuidado si se anexa a la
historia clnica formatos especiales de seguimiento, por ejemplo, cuando se
suministran ciertas drogas de riesgo.
El juez (a), cuando reciba el testimonio de profesionales de la salud, puede
poner de presente la historia clnica e indagar sobre el protocolo o procedimiento
mdico estandarizado para atender casos como los que ocupan al despacho en
ese momento, y en particular, si se puede observar en la historia clnica
concreta, el seguimiento del protocolo mdico recomendado para dicho caso
especfico. Si por alguna razn se omiti pasos o se apart del protocolo mdico,
el juez (a) deber solicitar las razones que motivaron la decisin mdica, y si
aparecen claramente consignadas en la historia mdica.
Otra recomendacin importante es observar la oportunidad del tratamiento,
mirar en detalle los tiempos transcurridos entre el diagnstico, los exmenes, y
las rdenes mdicas, etc. Preguntar a los profesionales de la salud sobre las

consecuencias de diagnsticos o tratamientos tardos, es una buena prctica

interrogativa en estos casos.
Una historia clnica incompleta o mal diligenciada, o si el mdico o la IPS no la
aportan al proceso, deber apreciarse por el juez (a), en la mayora de los casos,
como una debilidad probatoria de aquellos, y no como una carga probatoria de la
parte demandante.
Anexo un listado de algunas de las abreviaturas ms utilizadas en las historias
clnicas, que pueden ser tiles al momento de interpretar o si se quiere,
descifrar.
AF: Antecedentes personales.
EF: Examen fsico.
PA (presin arterial)
FC: Frecuencia cardiaca.
FR: Frecuencia respiratoria.
PINRAL: pupilas isocricas normoreactivas a la luz.
C/P: cardiopulmonar.
ABD: abdmen.
EXT: extremidades.
SNC: Sistema nervioso central.
IAM: Infarto Agudo al miocardio.
MI: Medicina interna.
UIS: Unidad Intermedia del Sur.
HSJD: Hospital San Juan de Dios.
DX: Diagnstico.
TAC: Tomografa Axial computarizada.
TEC: Trauma encefalocraneano.
CA: cncer.
EPOC: Enfermedad Pulmonar Obstructiva crnica.
HT: Hemitorax.
IV: Intravenosa.
VD: Ventrculo derecho.
VI: Ventrculo izquierdo.
SDR: Sndrome de dificultad respiratoria.
VO: Va oral.
ID: Impresin diagnstica.
RX: Rayos X.
SEPSIS: Infeccin sistemtica.
BNM: Bronconeumona.

///&&&///

T:

Deberes y responsabilidades del mdico. Lista de chequeo del dbito

prestacional mdico.

C: El juez (a) administrativo examina las pruebas aportadas, especialmente las

relacionadas con los deberes y responsabilidades mdicas que deben estar

acreditadas en el proceso. Tiene serias dudas sobre cules son los indicadores
del dbito prestacional al que est obligado el mdico, para poder decidir si
actu con diligencia o no.

Pj: Cules son las conductas mdicas que deben estar probadas en forma

directa o indirecta en el proceso, para efectos de evaluar una eventual

responsabilidad?

N:

Ley 23 de 1981 o Estatuto de tica Mdica.

Sj: El Consejo de Estado por va jurisprudencial ha precisado los siguientes

deberes y obligaciones, que de una u otra manera deben estar probados
directamente, o al menos, por va de indicios, sobre todo a partir de la historia
clnica. Veamos la parte pertinente:

[] analizada integralmente la totalidad de la conducta mdica, esto es,

involucradas todas las fases o etapas que hacen parte del amplio programa
prestacional, es evidente que la obligacin de prestar asistencia mdica
configura una relacin jurdica compleja. Esa relacin est compuesta por una
pluralidad de deberes-obligaciones; as lo destaca la doctrina al enunciar dentro
de la pluralidad del contenido prestacional mdico unos deberes principales y
otros secundarios. Respecto de los deberes principales estn, por lo general, los
de ejecucin, de diligencia en la ejecucin, de informacin y de guarda del
secreto mdico. Descendiendo al acto mdico propiamente dicho, aparecen los
denominados deberes secundarios de conducta como son atinentes a la
elaboracin del diagnstico, de informacin y elaboracin del diagnstico, de
informacin y elaboracin de la historia clnica, la prctica adecuada y
cuidadosa de los correspondientes interrogatorios y la constancia escrita de los
datos relevantes expresados por el paciente, la obtencin de su voluntad, si ello
es posible, el no abandono del paciente o del tratamiento y su custodia hasta
que sea dado de alta. Estos deberes secundarios son, entre otros muchos, los
que integran el contenido prestacional mdico complejo. A lo anterior se agrega
que en ocasiones, excepcionalmente, el resultado al que se orienta la
intervencin mdica hace parte del dbito prestacional y, por lo mismo,
tratndose de una tpica obligacin de resultado, el fundamento de la
responsabilidad vara substancialmente, siempre y cuando el incumplimiento y la

prueba del dao evidencien la relacin de causa a efecto, en los cuales aparece
extraa la nocin de mera actividad. []36

Co: El anterior extracto jurisprudencial nos permite elaborar el siguiente

cuadro de chequeo o control para efectos de guiar la decisin judicial en los
casos en donde est cuestionado el acto mdico. Veamos:

Deberes principales:

Deberes secundarios:
(acto mdico propiamente dicho)

Deberes de resultado.
(en casos excepcionales)

1) Los de ejecucin.
2) De diligencia en la ejecucin.
3) De informacin.
4) Guarda del secreto mdico.
Entre otros:
-Informacin
y
elaboracin
del
diagnstico.
-Informacin y elaboracin de la historia
clnica.
-La prctica adecuada y cuidadosa de los
correspondientes interrogatorios.
-La constancia escrita de los datos
relevantes expresados por el paciente.
-La obtencin de su voluntad, si ello es
posible.
-El no abandono del paciente o del
tratamiento.
-Su custodia hasta que sea dado de alta.
Al tratarse de una tpica obligacin de
resultado,
el
fundamento
de
la
responsabilidad vara substancialmente,
siempre y cuando el incumplimiento y la
prueba del dao evidencien la relacin de
causa a efecto.

///&&&///

T: Prueba de la paternidad reconocida post-mortem.

36

CE. Seccin Tercera. Ponente: Mara Elena Giraldo Gmez. Sentencia del 07 de
octubre de 1999. Radicacin nmero: 12655. Actor: Bernardo Roldn y otros.
Demandado: Instituto Metropolitano de Salud de Medelln; ISS.

C: En un proceso de responsabilidad administrativa, el demandante comparece

como supuesto padre de quien falleci en un accidente de trnsito, atropellado

por un vehculo oficial. Para acreditar la paternidad anexa el acta de
reconocimiento del hijo, un mes despus de la muerte de ste ltimo.

Pj:

Qu valor probatorio tendr el acta de reconocimiento de un hijo, un

mes despus de la muerte de aquel?

N: El artculo 240 del CC. prescribe que la legitimacin del hijo requiere la

notificacin y aceptacin del legitimado nicamente en los casos en los cuales no

se produce ipso jure, es decir, cuando los padres no haban reconocido como
natural al hijo que haba nacido antes de su matrimonio (art. 239 CC.). El art.
243 del mismo cdigo consagra, para el legitimado, el derecho de aceptar o
repudiar la legitimacin, lo cual deber hacerse mediante instrumento pblico,
dentro de los 90 das siguientes a su notificacin; el silencio significar
aceptacin. El ejercicio de este derecho requiere de capacidad legal, pues, el
que necesite tutor o curador para la administracin de sus bienes, no podr
aceptar ni repudiar la legitimacin sino por el ministerio o con el consentimiento
de su tutor o curador general, o de un curador especial, y previo decreto
judicial (art. 242 CC.).
El art. 244 del CC. regula el trmite para que un hijo extramatrimonial muerto
pueda ser reconocido por sus padres. Para tal efecto, se har la notificacin a
sus descendientes legtimos, los cuales podrn aceptarla o repudiarla en las
mismas condiciones en que podra hacerlo el hijo legitimado.
Seala el art. 4 de la ley 75 de 1968 que el reconocimiento no crea derechos a
favor de quien lo hace sino una vez que ha sido notificado y aceptado de la
manera indicada en el Ttulo 11 del Libro 1 del Cdigo Civil.

Sj: El Consejo de Estado ha sealado que carece de efectos probatorios el

reconocimiento de un hijo extramatrimonial cuando se efecta con posterioridad

a la muerte del hijo y, por consiguiente, sin la aceptacin de que trata el art. 4
de la ley 75 de 1968, antes trascrito, en concordancia con art. 243 del CC. 37

Co: En principio el juez (a) no debe darle ningn valor probatorio a dicho
documento, a menos que se haya surtido la notificacin a los parientes, si los

37

CE. Seccin Tercera. Ponente: Alier Eduardo Hernndez Enrquez. Sent. del 3 de
febrero de 2000. Radicacin n 11457. Actor: Jorge Anbal Rincn Montaa y otros.
Demandado: La Nacin Minidefensa-Polinal. Ver tambin C.E, sentencia de febrero 20 de
1992, Exp. 6514.

hubiere, de conformidad con el art. 244 del CC. para que los descendientes
legtimos lo acepten o repudien. Si no se ha cumplido dicho trmite, bien porque
no se acredit en el proceso, o porque no existen descendientes, entonces no
tendr ningn valor probatorio el reconocimiento post-mortem del hijo fallecido
para efectos de legitimacin en la causa y posibles indemnizaciones por la
muerte accidental.38

///&&&///

T: Reconocimiento de la maternidad post-mortem.

C: Se anex al proceso, el registro civil de nacimiento del occiso, en el cual

consta que es hijo de la demandante. Este registro se sustent con el Acta

Parroquial Eclesistica, con fecha posterior a la muerte del hijo que, segn los
hechos de la demanda, tiene la condicin de extramatrimonial.

Pj: Qu valor probatorio debe darle el juez (a) al registro civil de nacimiento

aportado?

N: Segn el artculo 1 de la ley 45 de 1936, la calidad de madre soltera o

viuda se tiene por el solo hecho del nacimiento.

De conformidad con el art. 335 del CC. La maternidad, esto es, el hecho de ser
una mujer la verdadera madre del hijo que pasa por suyo, podr ser impugnada,
probndose falso parto, o suplantacin del pretendido hijo al verdadero.
Segn el art. 48 del decreto 1260 de 1970, la inscripcin del nacimiento deber
hacerse ante la autoridad competente, dentro del mes siguiente a su ocurrencia.
A su vez el art. 50 de este decreto, con todas las modificaciones posteriores,
contempla el procedimiento a seguir para efectos de registrar un nacimiento
cuando ha transcurrido el mes de que trata el artculo anterior.
El art. 49 del decreto 1260 de 1970 establece que el nacimiento se acreditar
mediante certificado del mdico o de la enfermera que haya asistido a la madre
38

El tratadista Arturo Valencia Zea hace el siguiente comentario sobre esta disposicin:
De donde claramente se deduce que en derecho colombiano no puede reconocerse al
hijo natural muerto, si no ha dejado descendientes legtimos, por cuanto no existe a
quin hacerle la notificacin, ni est legitimado para aceptarla o repudiarla. Esta es una
buena norma, puesto que se evita que el padre reconozca al hijo muerto para heredarlo,
en razn de que los hijos legtimos recogen la herencia con exclusin del padre o la
madre. Derecho Civil, T. V. Bogot: Editorial Temis, p. 544.

en el parto, y en defecto de aqul, con declaracin juramentada de dos testigos

hbiles.

Sj: El Consejo de Estado, haciendo una interpretacin extensiva del art. 1 de

la ley 75 de 1968, que modific el art. 2 de la ley 45 de 1936, y dej vigente su

art. 1, consider que, [] la maternidad se prueba con la firma de la madre en
el acta de nacimiento, y que en su ausencia, por la investigacin que debe
adelantarse conforme al inciso final de dicho artculo, comn a padre y a madre
y la comparecencia de los mismos [].39

Pero tambin ha advertido la Seccin Tercera del Consejo de Estado que la ley 75
de 1968, no establece que la maternidad se pruebe con la firma de la madre en
el acta de nacimiento; por el contrario, el mismo ordenamiento legal, en
concordancia con el precitado art. 1 de la ley 45 de 1936, dispone que la calidad
de madre se infiere del solo nacimiento, hecho que es objeto de registro,
cumplido lo cual se tendr por cierto mientras no sea desvirtuado por los
procedimientos previstos para tal efecto40.
En particular, el Consejo de Estado refirindose a la maternidad reconocida postmortem, expresa que [] En el presente proceso obra el registro civil del
nacimiento del occiso LFRR, en el cual consta que es hijo de la demandante
MARIA CR. Este registro se realiz con el Acta Parroquial Eclesistica el 18 de
enero de 1993, es decir, con posterioridad a la muerte del hijo que, segn los
hechos de la demanda, tiene la condicin de extramatrimonial (fl. 15, c. 1).
Como la inscripcin de maternidad no ha sido contradicha, se presume su
autenticidad, y, en consecuencia, est llamada a producir efectos jurdicos
(decreto 1260 de 1970, art. 103). Probada la maternidad, se presume el
perjuicio moral que le produjo la desaparicin de su hijo, presuncin que se
refuerza con el testimonio de su hijo JR []41

Co: Respecto de la madre, si se presenta el registro civil de nacimiento,

aunque tenga fecha posterior a la muerte del hijo que se reconoce, el juez (a)
debe darle plena credibilidad si no se ha controvertido.
Se recomienda al juez (a) que tenga gran cuidado en distinguir estos
reconocimientos post-mortem, porque es diferente la situacin cuando se trata
de la madre, de la del padre.

39

CE. Sentencias de septiembre 22 de 1983, Exp. 3880; de junio 14 de 1991, Exp. 6300; de junio
de 1994, Exp. 7845.
40
CE. Sentencia del 19 de agosto de 1999, Exp. 14946.
41
CE. Sent. del 3 de febrero de 2000. C.P. Alier Eduardo Hernndez Enrquez. Radicacin
nmero: 11457. Actor: Jorge Anbal Rincn Montaa y otros.
Demandado: La Nacin,
Minidefensa-Polinal-.

As mismo, se recomienda que, en general, observe con cuidado las fechas de

expedicin y de constitucin o realizacin de los registros civiles que se exhiben
como prueba documental, para constatar que no se hubiesen expedido despus
de la muerte del occiso.

///&&&///

T: El registro civil es prueba suficiente para acreditar el parentesco con los

padres.

C: En los alegatos de conclusin la parte demandada argumenta que no se

demostr la legitimacin de la causa por activa, porque aunque se adjunt el

registro civil de nacimiento, aquel documento es una prueba incompleta, si no se
aport el registro civil de matrimonio. Por tanto, slo con ambos documentos se
puede acreditar el parentesco.

Pj:

Es suficiente el certificado de registro civil en donde aparezca la

anotacin de los progenitores, para acreditar el parentesco?

N: De los artculos 1, 101, 54, 105, 112 y 115 del Decreto 1260 de 1970, se
puede deducir que el certificado de registro civil es suficiente.

Sj: [] resulta claro que cuando se expida un certificado de registro civil de

nacimiento y en l consten los nombres de los progenitores del inscrito, dicho

documento constituir prueba suficiente para acreditar el parentesco de
consanguinidad existente entre ste y aqullos. En efecto, si tales nombres
fueron indicados en el correspondiente certificado, es porque el inscrito naci
dentro de un matrimonio legalmente celebrado o, siendo hijo extramatrimonial,
fue reconocido por su padre o se declar judicialmente su paternidad. Y no
puede el juez exigir pruebas adicionales para establecer el parentesco, so pena
de desconocer la solemnidad prevista por la ley, de manera excepcional, para la
demostracin de los hechos y actos relacionados con el estado civil de las
personas, conforme a lo dispuesto en el citado artculo 105 del Decreto 1260 de
1970 [].42

42

CE. Seccin Tercera. Ponente: Alier E. Hernndez Enrquez. Sent. del 21 de

septiembre de 2000. Radicacin n 11766. Actor: Jos Epigmenio Lpez Gmez y otros.
Ver tambin sentencia del 26 de agosto de 1999, Exp. 13041.

En otra sentencia dijo el Consejo de Estado:

[] Por ltimo, reitera la Sala lo expresado en sentencia del 26 de

agosto de 1999, Exp. 13041, en el sentido de que si la prctica de
los notarios, en cuanto el (sic) asentamiento de los registros, puede
calificarse de omisiva frente a los requisitos de ley, esa conducta no
quita la fuerza que tiene el documento [].43

Co: El juez (a) administrativo debe examinar si en cada caso concreto es

absolutamente necesario el certificado de registro del matrimonio. Recuerde

que antes de decidir sobre el asunto debe observar si en el registro civil parece
el nombre de los progenitores.

///&&&///

T: La falta de firma del padre o de la madre en el registro civil no es suficiente

para desvirtuar la presuncin de autenticidad del documento pblico.

C: El juez (a) examina el registro civil con el cual se pretende acreditar un

parentesco. Observa que ni el supuesto padre, ni la madre, firmaron el acta

respectiva. La parte demandada alega que dicho documento no puede tenerse
como prueba, porque sin la firma no podr probarse la relacin de parentesco.

Pj: Qu tanto afecta la ausencia de firma del padre o de la madre en el acta

del registro civil, para efectos de valora la autenticidad del documento, y sus
consecuencias?

N: Artculos 49 y 105 del Decreto 1260 de 1970.

Artculos 264, 269 y ss. del

CPC.

Sj: Respecto de la firma de la madre en el registro civil de nacimiento, en un

principio el Consejo de Estado haba considero indispensable la firma de aquella

en el acta, pero tal posicin fue rectificada. Veamos:
[] Inicialmente, el art. 318 del CC. estableca que tanto el padre como la
madre de los hijos nacidos fuera de matrimonio, deban reconocerlos como hijos

43

CE. Seccin Tercera. Ponente: Alier E. Hernndez Enrquez. Sentencia del 19 de julio
de 2001. Radicacin: 52001-23-31-000-1995-6703-01(13086).
Actor: Jorge Alfredo
Caicedo Corts. Demandado: Nacin, Mindefensa, Armada Nacional.

naturales por instrumento pblico entre vivos, o por acto testamentario.

Respecto de la madre, esta exigencia desapareci al entrar en vigencia la ley 45
de 1936, la cual en su art. 1 prescribe que la calidad de madre soltera o viuda
se tiene por el solo hecho del nacimiento. De conformidad con el art. 335 del
CC. La maternidad, esto es, el hecho de ser una mujer la verdadera madre del
hijo que pasa por suyo, podr ser impugnada, probndose falso parto, o
suplantacin del pretendido hijo al verdadero. En anteriores pronunciamientos,
el Consejo de Estado, haciendo una interpretacin extensiva del art. 1 de la ley
75 de 1968, que modific el art. 2 de la ley 45 de 1936, dejando vigente su art.
1, consider que, la maternidad se prueba con la firma de la madre en el acta
de nacimiento, y que en su ausencia, por la investigacin que debe adelantarse
conforme al inciso final de dicho artculo, comn a padre y a madre y la
comparecencia de los mismos. Sin embargo, la Sala ha precisado que la ley 75
de 1968, no previene que la maternidad se pruebe con la firma de la madre en
el acta de nacimiento; por el contrario, el mismo ordenamiento legal, en
concordancia con el precitado art. 1 de la ley 45 de 1936, dispone que la
calidad de madre se infiere del solo nacimiento, hecho que es objeto de
registro, cumplido lo cual se tendr por cierto mientras no sea desvirtuado por
los procedimientos previstos para tal efecto. En consecuencia, el registro civil
de nacimiento constituye prueba de la calidad de madre, pues, adems de estar
amparado por la presuncin de legalidad, su expedicin supone que se ha
acreditado el hecho del parto, en relacin al hijo cuyo nacimiento se inscribe.
Segn el art. 48 del decreto 1260 de 1970, la inscripcin del nacimiento deber
hacerse ante la autoridad competente, dentro del mes siguiente a su ocurrencia.
A su vez el art. 50 de este decreto, modificado por el art. 1 del decreto 999 de
1988. Por su parte, el art. 49 del decreto 1260 de 1970 establece que el
nacimiento se acreditar mediante certificado del mdico o de la enfermera que
haya asistido a la madre en el parto, y en defecto de aqul, con declaracin
juramentada de dos testigos hbiles. Como la inscripcin de maternidad no ha
sido contradicha, se presume su autenticidad, y, en consecuencia, est llamada
a producir efectos jurdicos (decreto 1260 de 1970, art. 103).[]44
Respecto de la firma del padre, las consideraciones son semejantes a las antes
sealadas. Veamos:
[] Resulta claro que cuando se expida una copia del registro civil de
nacimiento o un certificado del mismo y en l consten los nombres de los
progenitores del inscrito, dicho documento constituir prueba suficiente para
acreditar el parentesco de consanguinidad existente entre ste y aqullos. En
efecto, si tales nombres fueron indicados en el correspondiente folio o
certificado, es porque se cumplieron los requisitos ya indicados para que pueda
darse fe del nombre de la madre del inscrito, y en cuanto al padre, porque aqul
naci dentro de un matrimonio legalmente celebrado o, siendo hijo
44

CE., Seccin Tercera. Ponente: Alier E. Hernndez Enrquez. Sentencia del 03 de

febrero de 2000. Radicacin n 11457. Actor: Jorge Anbal Rincn Montaa y otros.
Demandado: Nacin, Mindefensa, Polinal.

extramatrimonial, fue reconocido por ste o se declar judicialmente su

paternidad. Y no puede el juez exigir pruebas adicionales para establecer el
parentesco, so pena de desconocer la solemnidad prevista por la ley, de manera
excepcional, para la demostracin de los hechos y actos relacionados con el
estado civil de las personas, conforme a lo dispuesto en el artculo 105 del
Decreto 1260 de 1970. En el presente caso, se observa que la parte actora aport
con la demanda tanto la copia autenticada del acta de registro civil de
nacimiento de Juan Carlos Ros Gonzlez, como el certificado de dicho registro,
y en ambos documentos se indica que el inscrito es hijo de Cristbal Ros y Beln
Gonzlez. Por esta razn, es claro que constituyen pruebas idneas para
demostrar que el primero es hijo de los segundos, y, por lo tanto, la relacin de
parentesco existente entre aqul y Luis Alfonso Ros Gonzlez. Se observa, sin
embargo, que en la copia del acta citada, no consta que Cristbal Ros hubiera
reconocido a Juan Carlos como su hijo, y no firm el acta como testigo; tampoco
consta que luego se hubiera declarado su judicialmente paternidad. Lo anterior,
unido al hecho de que en la demanda se afirma que Cristbal Ros y Beln
Gonzlez no se casaron, sino que sostuvieron por varios aos una relacin de
concubinato estable, puede constituir un indicio sobre el indebido asentamiento
del registro. Sin embargo, ello no resulta suficiente para desvirtuar la
presuncin de autenticidad del documento pblico; sera necesario iniciar las
acciones conducentes para la correccin o anulacin de la inscripcin, as como
para establecer la posible responsabilidad penal o disciplinaria del funcionario
encargado de asentarlo. Podra esta Sala, por lo dems, decretar una prueba
oficiosa, a fin de aclarar la situacin planteada; sin embargo, ello no resulta
necesario para la adopcin de una decisin en el proceso. En efecto, en cuanto a
la prueba de la relacin de parentesco existente entre Juan Carlos Ros Gonzlez
y Beln Gonzlez, se observa que este hecho fue acreditado ante el notario por
los dos testigos que, efectivamente, suscribieron el acta; es ste, como se ha
explicado, uno de los modos de probar la maternidad, segn lo dispuesto en el
artculo 49 del Decreto 1260 de 1970. As las cosas, y al margen de las dudas
que pudieran plantearse sobre la relacin de parentesco existente entre Juan
Carlos Ros y Cristbal Ros, en el proceso se encuentra acreditada la relacin de
hermanos entre el primero y la vctima, dada la condicin de hijos que ambos
tienen respecto de la seora Beln Gonzlez. Bastaran, entonces, las pruebas
del parentesco aportadas al proceso, para que esta Sala considerara
demostrado, mediante indicios, el dao moral reclamado por los demandantes.
[] 45

Co:

Por regla general el juez (a) debe darle valor probatorio a las actas o
copias de los registros civiles que se anexen al proceso, porque dichos
documentos estn amparados por la presuncin de autenticidad (artculo 264 del
CPC). La parte contra quien se presente un documento pblico o privado, podr
45

CE., Sec. III, sent. del 21 de septiembre de 2000. Ponente: Alier Eduardo Hernndez Enrquez.
Radicacin nmero: 11766. Actor: Jos Epigmenio Lpez Gmez y otros.

tacharlo de falso en la contestacin de la demanda, tal y como lo indica el

artculo 289 y ss. del CPC. Por tanto, la carga de la prueba la tiene dicha parte.
Tal y como lo indica el Consejo de Estado, el juez (a) administrativo no podr
exigir pruebas adicionales para establecer el parentesco, so pena de desconocer
la solemnidad prevista por la ley, de manera excepcional, para la demostracin
de los hechos y actos relacionados con el estado civil de las personas, conforme a
lo dispuesto en el artculo 105 del Decreto 1260 de 1970.

///&&&///

T:

Valor probatorio del registro civil de nacimiento despus de vencido el

trmino de un mes (art. 48 del D. 1260/70), y asentado con fecha posterior a la
ocurrencia del hecho daoso por el cual se demanda.

C: En los alegatos de conclusin la parte demandada argumenta que no fue

probado el parentesco aducido por los demandantes, porque los registros civiles
aportados al proceso como pruebas, fueron asentados despus de haber ocurrido
el hecho daoso, y cuando los menores ya tenan 10 y 15 aos de edad.

Pj: Es ineficaz el registro civil que fue asentado tardamente y luego de

ocurrido el hecho daoso?

N: El artculo 48 del decreto 1260 indica que la inscripcin del nacimiento

deber hacerse ante el correspondiente funcionario encargado de llevar el

registro del estado civil, dentro del mes siguiente a su ocurrencia.
Por su parte, el artculo 50 del decreto 1260 (con sus modificaciones) contempla
el procedimiento a seguir cuando se trate de la inscripcin extempornea de
nacimiento en el registro civil.

Sj: El Consejo de Estado ha sealado que por regla general debe prevalecer la

presuncin de legalidad de los registros civiles. Ahora bien, el asentamiento

tardo de los registros civiles no implica ineficacia, invalidez, o inexistencia. De
los artculos 48 y 50 del decreto ley 1260 de 1970, se puede deducir que aquella
situacin slo ocasiona la indeterminacin del estado civil durante el tiempo en
que careci de registro. Veamos un caso similar:

[] El ordenamiento jurdico dispone sobre el registro del estado civil, en

forma generalizada, que todo registro civil se presume legal, salvo cuando se

demuestre su ilegalidad, mediante los mecanismos legales previstos para el

efecto. Adems aunque los registros civiles mencionados se asentaron despus
de treinta das de ocurrido el hecho registrado, como lo prescriben los artculos
48 y 50 del decreto ley 1.260 de 1970, lo nico que ello ocasion fue la
indeterminacin del estado civil durante el tiempo en que careci de registro.
Sobre tal situacin la jurisprudencia contencioso administrativa se ha
pronunciado en reiteradas oportunidades para concluir que dicho asentamiento
de registro civil s sirve de prueba []. 46

Co: El juez (a) administrativo no puede olvidar que en trminos generales, el

ordenamiento jurdico colombiano dispone que todo registro civil se presume

legal, salvo cuando se demuestre su ilegalidad, mediante los mecanismos
previstos para el efecto.

///&&&///

T:

Documento privado emanado de un tercero, aportado al proceso

que no ha sido reconocido expresamente por quien lo suscribi.

C: En los alegatos de conclusin una de las partes le dice al juez (a)

administrativo que no puede estimar los documentos privados que

obran en el expediente (derechos de peticin presentados por la
comunidad), provenientes de terceros ajenos al litigio, porque no
fueron ratificados, ni expresamente reconocidos por quienes los
suscribieron.

Pj: Puede el juez (a) valorar los documentos privados emanados de

terceros, de carcter declarativo, aunque no hayan sido ratificados o

reconocidos por quienes los suscribieron?

N: El artculo 277 del CPC modificado por la Ley 794 de 2003, indica

que los documentos privados emanados de terceros, de contenido

declarativo, se apreciarn por el juez (a) sin necesidad de ratificar su
contenido, salvo que la parte contraria solicite ratificacin.

46

CE. Seccin Tercera. Ponente: Mara Elena Giraldo Gmez. Sent. del 17 de junio de 2004.
Radicacin nmero: 44001-23-31-000-1996-0825-01(15183). Actor: Elmer Francisco Vanegas
Palmezano y otros. Demandado: Nacin Mindefensa, Polinal-. Ver tambin expediente nmero
13247 del 2 de mayo de 2005.

El artculo 289 del CPC indica que la parte contra quien se presente
un documento pblico o privado, podr tacharlo de falso, en la
contestacin de la demanda, si se acompa a sta, y en los dems
casos, dentro de los cinco das siguientes a la notificacin del auto
que ordene tenerlo como prueba, o al da siguiente en que haya sido
aportado.

Sj: El Consejo de Estado ha indicado, que a partir de la ley 446 de

1998, cuando se trate de documentos declarativos emanados de

terceros, y que hayan sido aducidos o presentados al juicio por las
partes, por regla general deben ser estimados por el juez (a) sin
necesidad de ratificar su contenido, siempre y cuando se cumplan los
siguientes requisitos: 1) Que se trate de documentos declarativos.
2) Que la parte contra la cual se aduce no solicite su ratificacin. 47
Por su parte, la Corte Suprema de Justicia ha precisado:
"[] Por el contrario, cuando se trate de documentos declarativos, su eficacia
probatoria estar condicionada al carcter autntico del mismo, nicamente
cuando provenga de una de las partes, tanto ms si son de contenido
confesional; pero si dichos documentos emanan de un tercero, podr el juez
estimarlos 'sin necesidad de ratificar su contenido, salvo que la parte contraria
solicite su ratificacin', segn lo dispone, expressis verbis, el numeral 2 del
artculo 10 de la Ley 446 de 1998, trasunto en lo pertinente del numeral 2
del artculo 22 del Decreto 2651 de 1991. En este sentido la Corte recientemente
ha sealado que, 'si el documento proviene de un tercero, la posibilidad de
apreciarlo est dada por su naturaleza, como quiera que slo cuando son de
contenido dispositivo o representativo, se requerir que sean autnticos (art.
277 ib., num. 1), mientras que si son simplemente declarativos, podr el juez
concederles valor, siempre que la parte contra quien se oponen no solicite,
oportunamente, su ratificacin (num. 2 art. 10 L. 446/98 derogatorio del num.
2 del art. 277 ib.)' (se subraya; Cas. Civ. de sep. 4/2000; exp. 5565) []"48

Co: En este caso los derechos de peticin que se anexaron al expediente, se

pueden calificar como documentos de naturaleza declarativa, antes denominados
47

CE. Seccin Tercera. Ponente: Mara Elena Giraldo Gmez. Sent. del 17 de junio de
2004. Radicacin n 44001-23-31-000-1996-0825-01(15183). Actor: Elmer Francisco
Vanegas Palmezano y otros. Demandado: Nacin Mindefensa, Polinal48
CSJ, Cas. Civil, Sent. mar. 18/2002. Exp. 6649. M.P. Carlos Ignacio Jaramillo
Jaramillo).

simplemente declarativos, para distinguirlos de los dispositivos. Por tanto,

para su valoracin se tendr en cuenta las reglas del artculo 277-2 del CPC.

///&&&///

T: Los documentos privados no requieren la firma de dos testigos,

para considerarlos autnticos. La Ley 446 derog el inciso segundo

del artculo 279 del CPC.

C: En los alegatos de conclusin de una de las partes afirma que el

documento privado que obra en el folio xx, no es plena prueba, sino
una simple prueba sumaria, porque no est firmado por dos testigos,
segn lo indica el CPC.

Pj: Qu valor probatorio tiene un documento privado que no est

firmado por testigo alguno?

N: El inciso final del artculo 279 del CPC indica que los documentos

privados desprovistos de autenticidad tendrn el carcter de prueba

sumaria, si han sido suscritos ante dos testigos.

El artculo 11 de la Ley 446/98 al referirse a la autenticidad de los

documentos precisa que en todos los procesos, los documentos
privados presentados por las partes para ser incorporados a un
expediente judicial con fines probatorios, se reputarn autnticos,
sin necesidad de presentacin personal ni autenticacin.

Sj:

[] Adems, olvida el apelante que la ley 446 de 1998

modific el tema de la prueba documental en lo atinente a
documentos privados, en el artculo 11. La doctrina ha entendido,
con razn, que esa disposicin derog el inciso segundo del artculo
279 del CPC, que estableca que los documentos privados
desprovistos de autenticidad tendrn el carcter de prueba sumaria,
si han sido suscritos ante dos testigos, pues como consecuencia de la
presuncin que trae la ley 446, todos los documentos privados se
tienen como autnticos, de manera que carece de razn la antigua

diferencia ellos tendrn el poder demostrativo que intrnsecamente

tengan, sin necesidad del formalismo de que estn suscritos por dos
testigos, el cual obviamente ha desaparecido. Siendo as, no puede
admitirse el argumento del recurrente, pues el contrato ha sido
aportado en debida forma de acuerdo con la legislacin vigente.
[]. 49

Co: El Consejo de Estado ha interpretado que el inciso final del

artculo 279 del CPC ha sido modificado por el artculo 11 de la Ley

446/98.
Cuando el juez (a) administrativo deba interpretar normas de
carcter probatorio, adems de estudiar el CPC debe consultar la Ley
446 de 1998, para efectos de tener el marco normativo completo,
porque como se ve en el caso, no hay referentes precisos que
indiquen derogacin o subrogacin normativa.
///&&&///

T: No se puede negar la exhibicin de documentos, con el argumento de que se

orden de oficio anexar los mismos al proceso.

C: El juez (a) administrativo al momento de decretar las pruebas, niega a la

parte demandante la prctica de una prueba consistente en la exhibicin de

documentos que, afirma, se encuentran en poder de la demandada. A cambio,
de oficio ordena a la demandada que aporte dichos documentos.

Pj: Puede el juez (a) negarse a decretar una exhibicin de documentos, que

se ajusta a los requisitos establecidos en el CPC, y a cambio, sustituirla por otra

de oficio?

N: Los artculos 283 a 288 del CPC contiene las reglas que deben seguirse en
caso de que una de las partes quiera aportar prueba documental, si alguna de

49

CE. Seccin Tercera. Ponente: Alier E. Hernndez Enrquez. Auto 0526(22481) del
02/11/14. Actor: Vctor Bolvar Parra Fernndez. Demandado: Ministerio de Transporte;
-INVIAS-.

ellas se encuentra imposibilitada para hacerlo, porque a pesar de conocer de su

existencia, se encuentra en poder de la otra parte o de terceros.

Sj:

El Consejo de Estado revoc una decisin similar con los siguientes

argumentos:
[] En la contestacin de la demanda, la entidad demandada solicit fijar
fecha y hora para que Seguros Generales Aurora S.A. y la Cooperativa
Interregional de Colombia exhibieran, en audiencia pblica, documentos de su
propiedad. El Tribunal neg dicha solicitud porque, de oficio, orden a las
partes allegar los documentos cuya exhibicin se solicitaba. [] la Sala observa
que, en este caso, se cumplen los requisitos necesarios para que la exhibicin
pueda ser decretada. En efecto, al solicitar la prueba, la parte demandada
expres qu hechos pretenda demostrar con la misma, afirmando que pretende
establecer la informacin que fue suministrada a la Aseguradora demandante y
el conocimiento que la misma tena acerca de todas las circunstancia que
rodearon la celebracin del contrato. As mismo, afirma que los documentos se
encuentran en poder de Seguros Generales Aurora y la cooperativa Interregional
de Colombia Ltda. y describe la clase del documento que se solicita exhibir.
Conforme a lo anterior, el decreto de la prueba resulta procedente. El Tribunal
neg la prueba afirmando que los documentos, cuya exhibicin se solicita,
fueron pedidos de oficio para incorporarlos como prueba al expediente. No
obstante, la Sala comparte la afirmacin del recurrente segn la cual la simple
incorporacin de los documentos no tiene los mismos efectos que la exhibicin.
Como se dijo, si el aportante es renuente para cumplir con la exhibicin se le
puede aplicar las sanciones establecidas en la ley, por esta razn, no es de
recibo el argumento expuesto por el a quo. []. 50

Co:

El juez (a) administrativo debe ser muy cuidadoso en examinar la

situacin concreta y las posibles consecuencias que afecten el debido proceso,
cuando se trate de negar pruebas. Ya habamos sealado que el principio de
libertad probatoria, prima facie, debe prevalecer.

///&&&///

T:

Valor probatorio de un comunicado de la polica, que resulta

contrario a la realidad procesal.

50

CE. Seccin Tercera. Ponente: Alier E. Hernndez Enrquez. Providencia del 17 de

julio de 2003. Radicacin n 25000-23-26-000-2001-2816-01(21904)DM. Actor: Seguros
Generales Aurora S.A. Demandado: Depto. de Cundinamarca.

C: Al proferir sentencia el juez (a) administrativo encuentra que el

comunicado emitido por la polica involucra al seor XX en la

presunta comisin de un homicidio mltiple. Sin embargo, los oficios
expedidos por la Fiscala demuestran que el seor XX nunca estuvo
vinculado al proceso penal adelantado en relacin con los hechos y ni
siquiera fue indagado.

Pj: La polica debe constatar con la Fiscala la informacin, antes

de expedir un comunicado que pueda lesionar el buen nombre de una

persona?

Sj: El Consejo de Estado ha sealado que [] le corresponda a la autoridad

policiva y previo a la difusin de informacin que lesionaba gravemente el buen

nombre y honra de ese particular, verificar los resultados arrojados tanto por la
investigacin penal iniciada con ocasin de la masacre perpetrada das antes,
como por las diligencias adelantadas por el Fiscal de Reaccin Inmediata a quien
se le haba puesto a disposicin el capturado. Posteriormente y pese a que el
particular ofendido solicit rectificacin de la informacin trasmitida, tal
solicitud no fue atendida, como se desprende de la comunicacin dirigida por
E.V. al Comandante del Departamento de Polica de la Guajira, en la cual consta
que fue recibida en la Polica Nacional el 30 de enero de 1996 y la negacin
indefinida del actor de no haber recibido respuesta, sumado al silencio del
demandado sobre este punto []51.

Co: Segn la jurisprudencia antes sealada, prima facie, los organismos de

seguridad no pueden difundir informacin que afecte el buen nombre de un
ciudadano, si se trata de asuntos judiciales, sin antes constatar con la Fiscala o
la autoridad judicial correspondiente, la verdadera situacin jurdica del
presunto implicado.

Sin embargo, la regla general no podr aplicarse en forma absoluta. El juez (a)
administrativo deber examinar en cada caso las fuentes utilizadas por los
organismos de seguridad, el grado de verdad de lo difundido, las circunstancias
de tiempo y lugar, etc.

///&&&///
51

CE. Seccin Tercera. Ponente: Mara Elena Giraldo Gmez. Sent. del 17 de junio de
2004. Radicacin n 44001-23-31-000-1996-0825-01(15183). Actor: Elmer Francisco
Vanegas Palmezano y otros. Demandado: Nacin Mindefensa, Polinal-.

T:

Valor probatorio de la copia simple de una pliza de seguros. Copia

autntica. Copia autenticada por la compaa de seguros.

C: El juez (a) examina la copia de una pliza de seguros que fue aportada para

efectos de sustentar el llamamiento en garanta. Adems se anex otra copia de

la pliza, autenticada por la compaa de seguros. Quien anexa el documento
asegura que se trata de una copia autenticada.

Pj: Se podr aceptar como prueba sumaria la copia simple aportada?

Es
vlida la autenticacin de la pliza por parte de la compaa de seguros que la
expidi?

N:

El artculo 277 del CPC indica que salvo disposicin en contrario, los
documentos privados de terceros slo se estimarn por el juez (a) en los
siguientes casos: 1) si siendo de naturaleza dispositiva o simplemente
representativa son autnticos de conformidad con el artculo 252 del CPC. 2) Los
documentos privados de contenido declarativo se apreciarn por el juez (a) sin
necesidad de ratificar su contenido, salvo que la parte contraria solicite
ratificacin.
El artculo 254 del CPC precisa que las copias tendrn el mismo valor probatorio
del original en los siguientes casos: 1) Cuando hayan sido autorizadas por notario,
director de oficina administrativa o de polica, o secretario de oficina judicial,
previa orden del juez (a), donde se encuentre el original o una copia autntica.
2) Cuando sean autenticadas por notario, previo cotejo con el original o la copia
autenticada que se le presente. 3) Cuando sean compulsadas del original o de
copia autenticada en el curso de inspeccin judicial, salvo que la ley disponga
otra cosa.

Sj: [] Otra cosa es determinar si al haber sido presentados en copia simple

pueden ser valorados por el juez. Respecto a los documentos aportados, es

necesario precisar que la pliza de seguro 17174, que se alleg como prueba del
derecho contractual o legal que le asiste al municipio demandado para llamar en
garanta a la compaa de seguros Suramericana, es un documento privado
emanado de un tercero, motivo por el cual le es aplicable el art. 277 del CPC. Al
ser la pliza de seguro un documento privado emanado de tercero de carcter
declarativo, el juez debe tener en cuenta para su valoracin el numeral 2 del
art. 276, segn la cual puede ser apreciada por el juez sin necesidad de
ratificacin. Sin contrariar lo expuesto, debe precisarse que respecto de las
copias de la pliza de seguro aportadas con posterioridad a la presentacin del

recurso de apelacin, ellas no pueden ser tenidas como copias autenticadas,

pues, de acuerdo con el Cdigo de Procedimiento Civil, la autenticacin de las
copias slo puede realizarla el notario pblico, previo cotejo con el original o
la copia autenticada que se presente (num. 2 art. 254). y no por la agencia de
seguros, como se pretende con el sello DELIMA MARSH, SUCURSAL CALI, 20 NOV
2003, RECIBIDO y el manuscrito Fiel copia del original. Por este motivo, esas
copias se tuvieron en cuenta solamente como copias simples []. 52

Co: Resaltamos que de conformidad con el artculo 254 del CPC,

ninguna oficina de la compaa de seguros tiene facultades legales
para certificar la autenticidad de una copia informal de una pliza de
seguros, aunque esta hubiese sido expedida por aquella.

Por otro lado, al ser aportada al proceso la copia simple de la pliza,

aunque no sea autntica, puede ser valorada por el juez (a) en
aplicacin del artculo 277-2 del CPC.
///&&&///

T: Copias simples de un documento pblico: Valor probatorio.

C: La parte demandada aporta la copia simple de un documento pblico.

Asegura que por tratarse de un documento pblico no se necesita aportarse en el

original, ni tampoco requiere autenticacin alguna, eso es pecar de formalismo.

Pj: El documento pblico en copia simple puede ser apreciado por el juez (a)?
N: Artculo 254 del CPC.
Sj: [] El certificado de existencia y representacin es un documento pblico

que debe presentarse en original o copia autenticada. Con relacin a los

documentos pblicos, la sala ha indicado que a diferencia de los documentos
privados que pueden aportarse al proceso en copia simple, de conformidad con
el art. 11 de la ley 446 de 1998, en el caso de los documentos pblicos, por no

52

CE. Seccin Tercera. Ponente: Ricardo Hoyos Duque. Auto del 10 de junio 2004.
Radicacin nmero: 76001-23-31-000-2002-0838-01(26458). Actor: Jos Octavio Amelinez
Lpez y otros. Demandado: Cali. Ver tambin C.E., exp. 8401 del 28 de enero de 1994.

ser aplicable esa norma, esos documentos deben aportarse en original o copia
autntica, de conformidad con el art. 254 del Cdigo de Procedimiento Civil
[] 53

Co: Con cierta frecuencia, al contestar la demanda se anexa el certificado de

existencia y representacin en copia simple, sin autenticacin alguna, lo cual

obliga a dar por no contestada la misma.

Se resalta la siguiente regla: los documentos privados pueden aportarse en copia

simple y tener valor probatorio segn determinadas circunstancias. En cambio
los documentos pblicos, por regla general, deben aportarse en original o copia
autntica.

///&&&///

T: Exhibicin de documentos.

La negacin indefinida no requiere prueba.

C: La parte demandada solicita la exhibicin de documentos, con el fin de

probar que los perjuicios alegados son inexistentes.

Pj: Podr probarse la inexistencia de perjuicios mediante la exhibicin de

documentos?

N: El artculo 177 del CPC indica que los hechos notorios y las afirmaciones o
negaciones indefinidas no requieren prueba.

Sj: El Consejo de Estado ha precisado lo siguiente: [] La Sala considera que

adems de la falta de limitacin e identificacin de los documentos que la parte

recurrente pretende sean exhibidos por los miembros del grupo demandante, la
prueba pretende demostrar una negacin indefinida, situacin que no requiere
comprobacin al tenor del artculo 177 del C.P.C. Se observa que la peticin de
la apelante para la exhibicin de documentos, remata con el objetivo que se
persigue con la prctica de esta prueba, el cual es: Esos documentos estn en
poder de los miembros del grupo y con ellos pretendo demostrar que los
perjuicios alegados son inexistentes. Intentar demostrar la inexistencia de los
53

CE. Seccin Tercera. Ponente: Ricardo Hoyos Duque. Auto del 10 de junio 2004.
Radicacin n 76001-23-31-000-2002-0838-01(26458). Actor: Jos Octavio Amelinez
Lpez y otros. Demandado: Cali. Ver C.E., exp. 8401 del 28 de enero de 1994.

perjuicios alegados resulta en la comprobacin de una negacin indefinida, pues

su objetivo, en el ilgico caso de practicarse, apuntara a la comprobacin de un
hecho que no ha ocurrido, situacin que no le incumbe al demandado,
atendiendo a su posicin pasiva dentro de la litis. Se debe agregar que la lgica
del debate probatorio tiende a la demostracin de hechos que incumban al
objeto de la litis, no a la demostracin de lo inexistente, pues por su ausencia
dentro del universo conocido, dicha posible demostracin no influye dentro la
decisin que deba tomar el juez, quien funda su decisin en hechos reales y
probados [].54

Co: La regla expuesta en el segundo inciso del artculo 177 del CPC

regula la inversin de la carga de la prueba, cuando se trata de

afirmaciones o negaciones indefinidas. Lo cual significa en el caso
expuesto, es el demandante quien tiene la carga de probar los
perjuicios. Al demandado slo le queda oponerse y debatir las
pruebas que aporte el interesado en tal sentido.
///&&&///

T: Documentos por fax.

C: Se anexa al expediente un documento en fax que contiene un

recurso de apelacin, el cual fue allegado media hora antes de

vencerse el trmino. El fax fue remitido desde otra ciudad, y tiene
nota de presentacin ante el secretario de un juzgado municipal.

Pj: Se podr conceder el recurso de apelacin con fundamento en

un memorial enviado por fax, sin antes cotejar con el original del
documento?

N:

Artculo 107 del CPC, modificado por la L. 794/2003, indica que el

secretario har constar la fecha de presentacin de los memoriales que reciba, y
cuando el escrito se enve desde un lugar diferente al de la autoridad judicial a
la cual va dirigido, el original del mismo podr transmitirse por cualquier medio;
54

CE. Seccin Tercera. Ponente: Ramiro Saavedra Becerra. Auto del 10 de febrero de
2005, que resuelve apelacin del auto de pruebas. Accin popular con radicacin
nmero: 25000-23-24-000-2001-00016-04(AG)DM. Actor: Orlando Enrique Guaqueta
Correa y otros. Demandado: La CAR y otros.

en ese caso se aplicar lo dispuesto en la parte final del inciso primero del
artculo 84 del CPC, segn el cual, las firmas de la demanda debern
autenticarse por quienes la suscriban, mediante comparecencia personal ante el
secretario de cualquier despacho judicial, o ante notario de cualquier crculo.
Para tener una visin integral sobre la autorizacin legal para el envo,
recepcin, y comunicacin por medios electrnicos, pticos o similares, como
pudieran ser, entre otros, el intercambio electrnico de datos (EDI), Internet,
correo electrnico, el telegrama, el tlex, o el telfax, consultar las siguientes
leyes: 527 de 1999, 588 de 2000. Tambin se debe consultar el decreto 1747 del
11 de septiembre de 2000, que trata de las entidades de certificacin, los
certificados y las firmas digitales.
En particular, la Ley 527/99, en su artculo 6, indica que cuando cualquier
norma requiera que la informacin conste por escrito, ese requisito quedar
satisfecho con un mensaje de datos, si la informacin que ste contiene es
accesible para su posterior consulta. Lo dispuesto en este artculo se aplicar
tanto si el requisito establecido en cualquier norma constituye una obligacin,
como si las normas prevn consecuencias en el caso de que la informacin no
conste por escrito. Y el artculo 10 de la citada Ley, tambin indica que los
mensajes de datos sern admisibles como medios de prueba y su fuerza
probatoria es la otorgada en las disposiciones del captulo VIII del ttulo XIII,
seccin tercera, libro segundo del Cdigo de Procedimiento Civil. As, en toda
actuacin administrativa o judicial, no se negar eficacia, validez o fuerza
obligatoria y probatoria a todo tipo de informacin en forma de un mensaje de
datos, por el slo hecho que se trate de un mensaje de datos o en razn de no
haber sido presentado en su forma original.
Por su parte, el artculo 26 del decreto 2150 de 1995, prescribe que las entidades
de la administracin pblica debern habilitar sistemas de transmisin
electrnica de datos para que los usuarios enven o reciban informacin
requerida en sus actuaciones frente a la administracin. En ningn caso las
entidades pblicas podrn limitar el uso de tecnologas para el archivo
documental por parte de los particulares, sin perjuicio de los estndares
tecnolgicos que las entidades pblicas adopten para el cumplimiento de algunas
de las obligaciones legales a cargo de los particulares.
Y por ltimo la L. 270/96, en su artculo 95 precisa que el Consejo Superior de la
Judicatura debe propender por la incorporacin de tecnologa de avanzada al
servicio de la administracin de justicia. Esta accin se enfocar principalmente
a mejorar la prctica de las pruebas, la formacin, conservacin y reproduccin
de los expedientes, la comunicacin entre los despachos y a garantizar el
funcionamiento razonable del sistema de informacin. En consecuencia, los
juzgados, tribunales y corporaciones judiciales podrn utilizar cualesquier medios
tcnicos, electrnicos, informticos y telemticos, para el cumplimiento de sus
funciones. Los documentos emitidos por los citados medios, cualquiera que sea

su soporte, gozarn de la validez y eficacia de un documento original siempre

que quede garantizada su autenticidad, integridad y el cumplimiento de los
requisitos exigidos por las leyes procesales. Los procesos que se tramiten con
soporte informtico garantizarn la identificacin y el ejercicio de la funcin
jurisdiccional por el rgano que la ejerce as como la confidencialidad,
privacidad y seguridad de los datos de carcter personal que contengan en los
trminos que establezca la ley.

Sj: La Seccin Tercera del Consejo de Estado, mediante auto de 26 de julio de

2001 (exp. n 19.920), acept la presentacin de un recurso de apelacin

presentado va fax y no accedi a la reposicin formulada en contra por el agente
del ministerio pblico. Dice el auto mencionado lo siguiente:
[] La Ley 527 de 1999 que reglamenta el uso de los mensajes de datos. Antes
del 18 de agosto de 1999, fecha en la cual entr en vigencia la Ley 527, que
define y reglamenta el acceso y uso de los mensajes de datos, del comercio
electrnico y de la firma digital, establece las entidades de certificacin y se
dictan otras disposiciones relativas al comercio electrnico, en Colombia no
exista ninguna disposicin que regulara el envo de documentos mediante los
modernos mtodos de comunicacin como son el telegrama, tlex, telefax,
internet y correo electrnico. Ya que nuestro pas no poda ser ajeno a la
evolucin tecnolgica mundial, la citada ley acogi la recomendacin formulada
por la Organizacin de Naciones Unidas, ONU, e incorpor al ordenamiento
jurdico interno la ley modelo sobre comercio electrnico []".55

Tambin se puede consultar el auto del mes de octubre de 1990, Seccin

Tercera, expedientes nmeros 729 730, con ponencia de la Consejera Dra.
Myriam Guerrero56, referidas al tema de la Ciencia Jurdica frente a los avances
tecnolgicos, y cuyo extracto reza:
[] No puede la ciencia jurdica ignorar o colocarse al margen de las
innovaciones y progresos que la tecnologa moderna y especialmente en el
terreno de la electrnica imponen en materia de concrecin y transmisin del
pensamiento. El derecho como tal es expresin de una cultura y al establecer las
reglas que han de regular la conducta y las formas de manifestacin de sta,
tanto para los gobernantes como para los gobernados, no puede deshacerse,
olvidar o relegar los descubrimientos o invenciones provenientes de la tecnologa
y que como tales hacen parte de dicha cultura.[]
Por su parte, la Corte Constitucional ha resaltado la eficacia jurdica de los
mensajes de datos as:
55

C.E., Seccin. Tercera. Ponente: Ricardo Hoyos Duque. Auto n 19.920, del 26 de julio de 2001.
Jurisprudencia y Doctrina. Revista Mensual Legis. Tomo XXII, No. 261. Septiembre de 1993.
Pg.890. Cit. En Auto de la Seccin Segunda. Exp. No. 8306. Consejero Ponente Dr. Carlos Arturo
Orjuela Gngora. Julio 26/93.

56

"[] El mensaje de datos como tal debe recibir el mismo tratamiento de los
documentos consignados en papel, es decir, debe drsele la misma eficacia
jurdica, por cuanto el mensaje de datos comporta los mismos criterios de un
documento. Dentro de las caractersticas esenciales del mensaje de datos
encontramos que es una prueba de la existencia y naturaleza de la voluntad de
las partes de comprometerse; es un documento legible que puede ser presentado
ante las entidades pblicas y los tribunales; admite su almacenamiento e
inalterabilidad en el tiempo; facilita la revisin y posterior auditora para los
fines contables, impositivos y reglamentarios; afirma derechos y obligaciones
jurdicas entre los intervinientes y es accesible para su ulterior consulta, es
decir, que la informacin en forma de datos computarizados es susceptible de
leerse e interpretarse.[] Un mensaje de datos no es, de por s, el equivalente
de un documento de papel, ya que es de naturaleza distinta y no cumple
necesariamente todas las funciones imaginables de un documento de papel. Por
ello se adopt en la ley modelo un criterio flexible que tuviera en cuenta la
graduacin actual de los requisitos aplicables a la documentacin consignada
sobre papel: al adoptar el criterio del 'equivalente funcional', se prest atencin
a esa jerarqua actual de los requisitos de forma, que sirven para dotar a los
documentos de papel del grado de fiabilidad, inalterabilidad y rastreabilidad
que mejor convenga a la funcin que les haya sido atribuida. Por ejemplo, el
requisito de que los datos se presentan por escrito (que suele constituir un
'requisito mnimo') no debe ser confundido con otros requisitos ms estrictos
como el de 'escrito firmado', 'original firmado' o 'acto jurdico autenticado'. La
ley modelo no pretende definir un equivalente informtico para todo tipo de
documentos de papel, sino que trata de determinar la funcin bsica de cada
uno de los requisitos de forma de la documentacin sobre papel con miras a
determinar los criterios que, de ser cumplidos por un mensaje de datos,
permitiran la atribucin a ese mensaje de un reconocimiento legal equivalente
al de un documento de papel que haya de desempear idntica funcin. Cabe
sealar que en los artculos 6 a 8 de la ley modelo se ha seguido el criterio del
equivalente funcional respecto de las nociones de 'escrito', 'firma' y 'original',
pero no respecto de otras nociones jurdicas que en esa ley se regulan. Por
ejemplo, no se ha intentado establecer un equivalente funcional en el artculo
10 de los requisitos actualmente aplicables al archivo de datos. Es decir que
como se desprende tanto de la ley estatutaria de administracin de justicia
como de la ley de la que hace parte la disposicin objeto de anlisis en este
proceso, los documentos electrnicos estn en capacidad de brindar similares
niveles de seguridad que el papel, siempre que se cumplan los requisitos
tcnicos y jurdicos pertinentes en cuanto a su autenticidad, integridad y
rastreabilidad y que son estos aspectos los que deben tomarse en cuenta para el
anlisis de las disposiciones respectivas. []".57

57

Corte Constitucional., Sent. C-831, ago. 8/2001, M.P. lvaro Tafur Galvis.

Co: De todas maneras el juez (a) podr, de oficio o a solicitud de parte,

ordenar a la oficina remitente que le enve fotocopia autenticada por sta del
original del telegrama, fax, etc. Los despachos que cuenten con medios
tcnicos, podrn utilizarlos para recibir memoriales en los trminos que acuerde
el CSJ.
En el caso concreto se debe constatar si el memorial que contiene el recurso, fue
presentado ante secretario de juzgado o notario, antes de la transmisin, y que
tal constancia sea legible en el fax que se recibe.

///&&&///

T: Solicitud de prueba documental relacionada con varias hojas de vida de

testigos en el proceso. Pertinencia de la prueba.

C:

Una de las partes solicita que se oficie a la entidad para que enve copia
autntica de varias horas de vida, y certificaciones laborales de terceros en el
proceso, quienes sern citados como testigos.

Pj: Se podr calificar como impertinente la prueba documental solicitada?

Sj: [] Los medios documentales de prueba solicitados, como son las hojas

de vida y las certificaciones laborales sobre los terceros que el seor L.M. pide
que se oigan, se relacionan de hecho con el fondo del problema jurdico de la
controversia, como es si existe o no responsabilidad del seor L.M., cuando fue
agente del Estado (pertinencia) y se pueden establecer mediante prueba
documental (conducencia). [] Particularmente, esos medios de prueba
mencionados - documentos pblicos - tambin sern tiles para demostrar si
efectivamente los terceros que se citarn a declarar laboraron con el seor L.M.
y adems si por razn de sus funciones podan tener conocimiento sobre los
hechos a los que se llam a declarar.
Por lo tanto, la prueba no poda legalmente denegarse; por el contrario la
diligencia del peticionario en demostrar que a quienes indic como testigos
fueron realmente conocedores sobre los hechos procesales, cualifica an ms la
utilidad que podr tener la prueba testimonial, al pretender demostrar tambin
con otros medios de prueba que las afirmaciones que aquellos harn en sus

generales de ley y dems son ciertas y que tienen relevancia con los hechos que
el demandado pretende demostrar (eficacia).[].58

Co: El caso es interesante, porque la primera tentacin de todos, tal y como

lo hizo el tribunal, es la de negar la prueba documental por impertinente, esto

es, que no tiene que ver con el tema probatorio. Pero en buena hora el Consejo
de Estado ampla la visin, y garantiza la libertad probatoria, que como se ha
dicho, el juez (a) no puede restringir, enarbolando la bandera de la economa
procesal. El juez (a) administrativo debe ser muy cuidadoso cuando decide negar
una prueba.

///&&&///

T:

Documento declarativo que da cuenta de un hecho de un tercero.

Improcedencia de la tacha de falsedad.

C: En un proceso se anexa un escrito firmado por un tercero en la relacin

procesal que dice: [] Yo, XX, bombero de profesin, hago constar que el da
xx, pude observar personalmente el mal estado en que qued la casa propiedad
del seor ZZ. Es obvio que las obras de construccin de la avenida que pasa por
la parte baja desestabiliz el talud y provoc el peligroso deterioro de la
vivienda []. La parte demandada tacha de falso el documento.

Pj: Qu naturaleza tiene un documento privado firmado por un testigo en

donde rinde un concepto tcnico? Ser un documento o un testimonio? Podr

valorarse un documento privado que da cuenta de hechos de un tercero sin la
declaracin de quien lo suscribe?

N: Arts. 277 y 289 del CPC.

Co: El documento es de naturaleza declarativa, que da cuentas de hechos de

un tercero. En el fondo es un testimonio. La parte demandada errneamente lo

tacha de falso, cuando deba pedir la ratificacin a la luz del numeral segundo
del artculo 277 del CPC, para efectos de controvertir el testimonio.

58

C.E., Seccin Tercera. Ponente: Mara Elena Giraldo Gmez. Auto del 23 de mayo de
2002. Radicacin nmero: 25000-23-26-000-2000-0146-01(21836). Actor: Empresa de
Energa de Bogot, ESP. Demandado: Lzaro Meja Arango.

El juez (a) administrativo no dar trmite a la tacha de falsedad propuesta,

porque de conformidad con el artculo 289 del CPC el documento privado no ha
sido firmado, ni manuscrito por la parte a quien perjudica, en este caso,
supuestamente a la demandada.
Ahora bien, lo pertinente en un caso semejante es decretar la prueba testimonial
del tercero que firma el documento. An de oficio, para preservar el derecho de
defensa. Si no se recibe la declaracin de quien suscribi el documento anexo,
no podr valorarse como prueba vlidamente recaudada.
Parra Quijano afirma: [] Estimar como prueba el documento que hemos
referido, sin recibir la deposicin, sera vulnerar, gravemente, el derecho de
contradiccin y los principios que rigen la prueba testimonial. Semejante
apreciacin, conducira al extremo de que C habra rendido testimonio ante s
mismo []59

///&&&///

59

PARRA QUIJANO, Jairo. Manual de derecho probatorio.

1994. p. 297.

4ed., Bogot, librera profesional.

nidad

14

LA PRUEBA TESTIMONIAL
Por William Hernndez Gmez

Oe
El anlisis prctico de la prueba testimonial en el proceso
contencioso administrativo.
Destacar las sub-reglas jurisprudenciales desarrolladas por el Consejo
de Estado en relacin con la prueba testimonial.
Desarrollar habilidades en el discente para identificar problemas
jurdicos derivados de la prueba testimonial.
Hacer recomendaciones prcticas desde la perspectiva del juez (a)
director del proceso contencioso administrativo.

ENSAYO. CONCEPTOS CLAVE.

La tragedia de Edipo Rey60 contiene la primera referencia del testimonio como
prctica judicial entre los griegos. As lo analiza Michel Foucault, quien resalta la
manera como Sfocles nos muestra la importancia del testimonio en la
indagacin de la verdad. En efecto, desde la segunda escena de la tragedia la
verdad est revelada por los dioses en forma de profeca. Todo se sabe: quin
fue el muerto, quin fue el asesino, etc. Pero ni Edipo, ni el Coro, aceptan tal
60

Edipo Rey tragedia escrita por Sfocles que narra la historia de Edipo, un
desventurado prncipe de Tebas, hijo de Layo y de Yocasta. Poco antes de que Layo y
Yocasta se casaran el orculo de Delfos les advirti que si tenan un hijo, ste llegara a
ser asesino de su padre y esposo de su madre. Layo tuvo miedo, y en cuanto naci Edipo,
encarg a uno de sus sbditos que matara al nio, pero dicha persona no cumpli con la
orden de matar a Edipo, slo perfor los pies del beb y lo colg con una correa de un
rbol situado en el monte Citern. Por ese lugar pas Forbas, un pastor de los rebaos
del rey de Corintio, escuch el llanto del beb y lo recogi entregndoselo para su
cuidado a Polibio. La esposa de Polibio, Peribea se mostr encantada con el beb y lo
cuid con cario en su casa, dndole por nombre Edipo, que significa "el de los pies
hinchados".

verdad. Es en ese momento en donde adquiere importancia el testimonio en

cabeza de dos humildes pastores o esclavos. Uno de ellos vio cuando Yocasta
entrega un nio y ordena que lo lleven al bosque. El otro vio cuando el nio fue
llevado al palacio de Polibio. Estos seres sin importancia, al tener en su memoria
ese pequeo fragmento de la historia y declarar sobre ellos, son capaces de
vencer definitivamente el orgullo del Rey, lo que por otra parte, no haba
logrado la profeca de los dioses61.
Sobre la prueba testimonial se han escrito ros de tinta, por tanto, no vamos a
reescribir lo ya dicho.
Nuestro objetivo es ms concreto, porque slo
abordaremos aquellos puntos procesales que de una manera u otra, han ofrecido
mayor grado de dificultad o inquietud en el quehacer judicial propio de nuestra
jurisdiccin.
Adems, incluimos algunos ejemplos de argumentacin de la
prueba testimonial, que resultan interesantes para efectos de agudizar esta
importante habilidad en el juez (a). Se comprender que profundizar en este
medio probatorio implica un trabajo enorme, imposible de cumplir en este
mdulo.
Por ello, hacemos la advertencia, para anticiparnos a falsas
expectativas.
El Consejo de Estado se ha referido al testimonio en los siguientes trminos: []
La misma definicin de vocablo testigo, denota presencia y conocimiento;
como se deduce de la acepcin que adopt la Real Academia Espaola: testigo.
(de testiguar) com. Persona que da testimonio de una cosa, o lo atestigua. 2.
Persona que presencia o adquiere directo y verdadero conocimiento de una
cosa. O segn un diccionario jurdico: Es el testimonio un medio de prueba que
consiste en que una persona informa al juez sobre la ciencia o conocimiento que
tiene de ciertos hechos del proceso. (...) Por medio de la percepcin llegan al
conocimiento del testigo los hechos o las cosas respecto de los cuales habr de
interrogarlo con el fin de obtener de l los datos que le sirvan para esclarecer
los hechos del proceso. O como lo ratifica la doctrina: Los ms tiles o
persuasivos son los de scientia, o sea de conocimiento (del verbo scio, conocer, o
tambin, scienter, sciens, con todo conocimiento), y se agrega propia, de
scientia propria, para designar a los testigos que han conocido los hechos sobre
que deponen en forma directa y personal, por medio de los sentidos, de la
inteligencia y de las relaciones sociales, que son, como vimos en su oportunidad,
las fuentes del conocimiento. De otro lado, los testimonios, segn el
conocimiento del testigo, pueden ser de odas o directo o presencial; con este
ltimo se garantiza el principio de originalidad del derecho probatorio, pues

61

En consecuencia, en Grecia se produjo una especie de gran revolucin que al cabo de

una serie de luchas y cuestionamientos polticos dio como resultado, la elaboracin de
una determinada forma de descubrimiento judicial, jurdico, de la verdad, el cual
constituye la matriz, el modelo o punto de partida para una serie de otros saberes
filosficos, retricos y empricos- que pudieron desarrollarse y que caracterizan al
pensamiento griego. Michel Foucault. La verdad y las formas jurdicas. Barcelona,
Gedisa, 4ed. 1995. p. 65.

permite que el juez logre la representacin de los hechos valindose

directamente del testigo que los presenci. []62
La prueba testimonial en el quehacer judicial cotidiano presenta varios retos o
dificultades: i) al decretarla; ii) al recaudarla; iii) al momento de valorarla.
Veamos brevemente cada uno de estos momentos:
El decreto de la prueba testimonial.
Es muy difcil para el juez (a) valorar en este primer momento procesal la
conducencia, pertinencia y utilidad de los testimonios solicitados, de all que
debe tener una actitud vigilante para que se cumpla lo indicado en el artculo
219 del CPC, segn el cual, cuando se pidan testimonios deber expresarse el
nombre, domicilio y residencia de los testigos (as), y enunciarse sucintamente el
objeto de la prueba.
La enunciacin sucinta del objeto de la prueba, consiste en determinar el hecho
o hechos sobre los cuales deber versar. Se justifica esta exigencia en lo
siguiente:

Hacer factible el estudio por parte del juez (a) de la eficacia, permisin legal
(conducencia) y pertinencia de la prueba que solicita (tema probatorio).
Sita a la contraparte en un terreno conocido, para que haya verdadera
contradiccin, lo que implica, la igualdad de los sujetos procesales y garanta
del derecho de defensa.

Algunos abogados (as), para abreviar, optaron por el camino fcil al indicar que
el testigo (a) declarar sobre los hechos de la demanda. La prctica judicial
de los tribunales respecto de este punto no ha sido uniforme. En algunas
oportunidades se ha considerado suficiente justificacin la afirmacin antes
transcrita. En otras oportunidades, se ha aplicado en forma estricta el artculo
219 del CPC y se ha negado el testimonio por no precisar el objeto de la prueba.
Consideramos que por regla general se debe exigir una sustentacin ms precisa,
en donde se indique a cuales hechos concretos (no simplemente a los hechos en
general de la demanda) ha de referirse el testigo (a), e incluso advertir las
razones por las cuales el testigo (a) tiene informacin sobre aquellos. Un buen
abogado (a) debera sustentar con lujo de detalles este punto, porque entre otras
cosas, tambin ello le ayudar a calcular la incidencia real que tendr el testigo
(a) en el litigio. La mala prctica judicial, en gran medida, puede atribuirse a la
improvisacin o deficiente informacin con la cual se inicia un proceso

62

CE. Seccin Tercera. Ponente: Mara Elena Giraldo Gmez. Sent. del 11 de agosto de
2005.Radicacin nmero: 54001-23-31-000-1993-08180-01(15795). Actor: Marco Ovidio
Vera Carrillo y otros.

contencioso administrativo. Hecho, que por otra parte, no siempre es atribuible

al abogado (a), sino al demandante.
Pero dicha exigencia debe hacerse al momento de admitir la demanda, en cuyo
caso se ordenar la correccin correspondiente. Lo que no parece razonable, es
negar la prueba testimonial, por haberse solicitado con tal formulacin general,
cuando ya se ha admitido la demanda, y se ha impulsado el proceso hasta la
etapa probatoria, sin dar ninguna oportunidad de correccin. Creemos que en
estos casos, cuando el juez (a) no hizo la exigencia desde la admisin, debe
hacerse prevalecer los principios de lealtad y economa procesal.
Otra prctica judicial consiste en lo siguiente: En caso de dudas respecto de la
solicitud de las pruebas, algunos magistrados acostumbran requerir a la parte
para que precisen el objeto de la prueba testimonial, antes de decidir sobre el
decreto de la misma. Es una va interesante siempre y cuando se fije un trmino
perentorio para la correccin o aclaracin pertinente. Esto ltimo es importante,
porque al no fijarse el trmino perentorio, la parte aprovecha esta indefinicin
(dominus litis), y as puede presentar el memorial aclaratorio, varios meses
despus de proferirse el auto, sin que el juez (a) pueda calificarlo como
extemporneo.
Por tanto, se recomienda al juez (a) administrativo que si por alguna
circunstancia considera pertinente hacer tal requerimiento, siempre debe fijar
un trmino mximo (se sugiere cinco das) para que la parte cumpla con lo
ordenado.
Por otra parte, en algunos casos, surgirn dudas respecto de la identificacin del
testigo (a) porque se desconoce el nombre de la persona. Sin embargo, si el
peticionario acredita otras caractersticas o circunstancias que permitan la
individualizacin, el juez (a) podr ponderar los elementos de juicio acreditados
y decidir si son suficientes para decretar el testimonio.
Ahora bien, es importante advertir que en algunos casos, aunque no sea explcita
la sustentacin de la prueba en el acpite correspondiente, aquella podra
deducirse fcilmente al leer el conjunto de la demanda. Ms adelante se
ilustrar esta situacin particular.
El recaudo de la prueba testimonial:
El artculo 228 del CPC (modificado por el decreto 2282 de 1989, art. 105)
impone al juez (a), que adems de registrar los generales de ley, debe informar
al testigo (a) acerca de los hechos objeto de su declaracin, es decir, a los que
se refiere la solicitud de la prueba, que como mnimo debieron enunciarse
sucintamente en la demanda o en la contestacin de la misma.

La referida norma indica que el juez (a) pondr especial empeo en que el
testimonio sea exacto y completo, para lo cual exigir al testigo (a) que exponga
la razn de la ciencia de su dicho con explicacin de las circunstancias de
tiempo, modo y lugar en que haya ocurrido cada hecho y de la forma como lleg
a su conocimiento teniendo en cuenta lo dispuesto en el artculo 226 del CPC. Si
la declaracin versa sobre expresiones que el testigo (a) hubiere odo, o contiene
conceptos propios, el juez (a) ordenar que explique las circunstancias que
permitan apreciar su verdadero sentido y alcance.
Luego de las preguntas hechas por el juez (a), las partes podrn interrogar al
testigo (a), comenzando por quien solicit la prueba. Pero se advierte, el juez (a)
podr interrogar nuevamente si lo considera necesario.
Ahora bien, los testigos (as) podrn presentar documentos relacionados con los
hechos sobre los cuales declaran, los cuales se agregarn al expediente y se
darn en traslado comn por tres (3) das, sin necesidad de auto que lo ordene.
Aqu llamamos la atencin sobre los siguientes puntos: 1) Algunos abogados (as)
utilizan uno de los testigos (as) para anexar documentos que por alguna razn no
pudieron anexar o solicitar como prueba. El juez (a) debe estar atento a esta
situacin y por tanto valorar con gran cuidado si los documentos que anexa el
testigo (a) estn relacionados directamente con su declaracin, o si se trata de
un mecanismo subrepticio para allegar pruebas extemporneamente. 2) En
muchas oportunidades, una vez adosado el documento por el testigo (a), se
olvida dar el traslado por tres das. Aunque la norma indica que no es necesario
auto que lo ordene, el juez (a) debe estar pendiente de dicho trmite en la
secretara. Podra pensarse que es preferible dictar el auto ordenando el
traslado para que no se pase por alto el trmite, que generalmente se olvida.
Limitacin del testimonio.
El artculo 219 del CPC indica que el juez (a) podr limitar la recepcin de los
testimonios cuando considere suficientemente esclarecidos los hechos materia de
esa prueba. El auto del juez (a) no tendr recurso alguno, pero el superior podr
citar de oficio a los dems testigos (as), conforme a lo previsto en los artculos
180 y 361 del CPC.
Algunos magistrados han utilizado esta facultad al decretar las pruebas.
Pensamos que tal conducta quebranta el debido proceso, y en especial el
principio general conocido como probationes non sunt coartandae, es decir,
que el juez (a) no debe imponer obstculos a las partes en materia probatoria.
Las razones son las siguientes: i) la norma es clara al indicar que se limita el
testimonio en la recepcin, no en el decreto de la prueba; ii) cuando el abogado
(a) solicita la recepcin de varios testimonios, no lo hace por fastidiar, sino
porque dados los tiempos del litigio, es probable que algunos de los testigos (as)

no sobrevivan, o se desconozca el paradero de varios de ellos, para la poca del

decreto, y ms an, cuando llegue el momento de la recepcin de la prueba.
Declaracin por certificacin.
No olvidemos que el artculo 222 del CPC., por el rango del cargo, autoriza la
declaracin por certificacin. Un juez (a) poco experimentado podra citar al
gobernador a rendir testimonio. De all la advertencia que hacemos.
Se recibir declaracin por certificacin a: El Presidente de la Repblica, los
ministros del despacho, el Contralor General, los gobernadores, los senadores y
representantes mientras gocen de inmunidad, los magistrados de la Corte
Suprema de Justicia, los consejeros de Estado y fiscales del Consejo, el
Procurador General de la Nacin, los arzobispos y obispos, los agentes
diplomticos de la Repblica, y los magistrados, jueces (zas), fiscales y
procuradores al rendir testimonio ante funcionario (a) inferior, declararn por
medio de certificacin jurada, para lo cual se les enviar despacho con los
insertos del caso.
Por otra parte, recordemos que la Corte Constitucional en sentencia C-094 de
2007, con ponencia del magistrado Jaime Crdoba Trivio, declar exequible el
artculo 222 del CPC en lo que se refiere a los arzobispos y obispos, pero
condicionado a que no slo comprenda los jerarcas de la iglesia catlica, sino a
cualquier ministro de iglesia o confesin religiosa entendida en un mbito
territorial especfico, conforme a la organizacin interna que determine
libremente la respectiva comunidad religiosa.
Testimonios recaudados por los abogados (as).
Pueden los abogados (as) de las partes ponerse de acuerdo y recibir las
declaraciones de los testigos (as) por fuera del despacho judicial, para luego
hacerla llegar al proceso?
La respuesta es afirmativa. El artculo 183 del CPC, modificado por la Ley
794/03, autoriza los actos probatorios previstos en los numerales 1, 2, 3 y 7 del
artculo 21 del decreto 2651 de 1991, y adicionalmente podrn: a) presentar
documento en el cual consten los puntos y hechos objeto de una inspeccin
judicial; en este caso se incorporar al expediente y suplir esta prueba. El
escrito deber autenticarse como se dispone para la presentacin de la
demanda; b) solicitar, salvo que alguna de las partes est representada por
curador ad litem, que la inspeccin judicial se practique por las personas que
ellas determinen.
Respecto del testimonio, en todo proceso las partes de comn acuerdo pueden,
antes de que se dicte sentencia de primera o nica instancia presentar la versin
hecha por un testigo (a) respecto de hechos que interesen al proceso. Este

documento deber ser autenticado por las partes y el testigo (a) en la forma
como se dispone para la demanda, se incorporar al expediente y suplir la
recepcin de dicho testimonio. La declaracin ser bajo juramento que se
entender prestado por la autenticacin del documento.
Valoracin de la prueba testimonial.
La calidad de la valoracin de la prueba testimonial depender en gran medida
del cuidado que se tuvo al recibirla. Es decir, atendiendo las orientaciones segn
las cuales, la declaracin deber ser exacta y completa; que est calificada por
las circunstancias de modo, tiempo y lugar; que tenga apoyo sobre el contenido
de lo declarado, etc. (art. 228 CPC).
Ahora bien, antes de terminar esta introduccin, creemos necesario hacer
algunos comentarios a la famosa frmula que trae el artculo 187 del CPC: Las
pruebas sern apreciadas en su conjunto de acuerdo con las reglas de la sana
crtica, sin perjuicio de las solemnidades prescritas en la ley sustancial para la
existencia o validez de ciertos actos. Para la valoracin del testimonio, deben
tenerse en cuenta los aspectos relativos a su validez, legalidad y eficacia. El
juez (a) expondr siempre razonadamente el mrito que le asigne a cada prueba.
Con alguna frecuencia se lee en las sentencias frases de cajn como las
siguientes: [] Apreciadas en su conjunto las pruebas se decide [] Los
testimonios recaudados merecen credibilidad porque son contestes,
espontneos, convergentes, etc. [] Se destaca el testimonio de XX [] Los
testimonios de la parte demandante son sospechosos porque es evidente la
amistad con tienen con aquel [], etc.
Queremos resaltar este punto para que el juez (a) administrativo corrija aquella
mala prctica. Es muy importante argumentar correctamente la prueba en la
decisin judicial, y no optar por el camino fcil de dichas frases. Hay que
enumerar las premisas o razones que sustentan cada afirmacin. La valoracin
de la prueba no adquiere ese plus de conjunto, por el simple hecho de escribir
la frmula, sino porque en verdad, hay una sustentacin que pondera
adecuadamente las pruebas recaudadas. Algunos, muy pocos por suerte, han
credo entender que el mandato de apreciacin de las pruebas en conjunto, es
incompatible con el anlisis particular de cada prueba anexa. Todo lo contrario,
un buen anlisis concreto de cada prueba aportada, garantiza el anlisis de
conjunto.

Ca

(Cuestionario de autoevaluacin)

Este cuestionario de autoevaluacin ser muy til para medir sus conocimientos
respecto de las sub-reglas desarrolladas por la jurisprudencia del Consejo de
Estado. Le sugerimos que responda las preguntas antes de analizar los casos, y
saque sus conclusiones. Despus de estudiar las guas prcticas de los casos
tpicos, de nuevo responda las preguntas, para as afianzar los conocimientos
adquiridos.
1. Qu valor probatorio debe darle el juez (a) a los recortes de prensa?
2. Puede el juez (a) limitar el nmero de testimonios al momento de decretar
la prueba?
3. Si un testigo (a) es tachado como sospechoso por una de las partes, ello
impide la recepcin de la declaracin?
4. Las declaraciones rendidas ante la DIAN se pueden valorar como testimonios?
Si dicha declaracin contiene afirmaciones que desfavorecen al testigo (a),
se puede calificar como confesin?
5. El juez (a) como director del proceso debe examinar el conjunto de la
demanda o la contestacin, para efectos de deducir si efectivamente se
cumpli con lo exigido en el artculo 219 del CPC.?
6. Los seguidores polticos encajan en las circunstancias de testigos (as)
sospechosos?
7. Se puede probar la ocupacin de un cargo pblico y el tiempo de servicio,
con testimonios?
8. Cmo argumentar un conjunto testimonial?
9. Se podr subsanar un defecto formal de solicitud de pruebas con un
memorial entregado por fuera de los trminos de traslado?
10. Cul es el valor probatorio de las declaraciones recaudadas en un juzgado de
instruccin penal militar, cuando son pruebas trasladas en el proceso
contencioso administrativo?
11. Cmo valorar el testimonio de odas?

12.

Cul es el valor probatorio del testigo (a) nico?

13. Se puede calificar como suficiente la prueba documental y calificar como

intil la prueba testimonial?
14. Hay libertad probatoria para acreditar el ejercicio de una profesin?
15. Es un requisito formal imprescindible en la solicitud de la prueba que se indique la
residencia o lugar en donde se pueda localizar al testigo (a)?

16. Una declaracin consignada en escritura pblica tiene la virtud de mutar el

medio probatorio a un documento?

At

(Actividades de taller)

GUAS PROCESALES DE CASOS TPICOS

T: El valor probatorio de las entrevistas publicadas en la prensa hablada o

escrita.

C: En un proceso electoral se allegan varios recortes del peridico local en

donde se informa sobre hechos relacionados con el proceso. All aparece una
entrevista y el demandante pretende que se valore como testimonio.

Pj: Qu valor probatorio debe darle el juez (a) a los recortes de prensa?
N: De conformidad con el artculo 227 del CPC el testimonio debe rendirse

ante juez (a) competente, previo juramento, y en general, con el cumplimiento

de las formalidades all sealadas.

Sj:

Ha indicado el Consejo de Estado que, [] los reportes periodsticos

allegados al expediente carecen por completo de valor probatorio, toda vez que
se desconoce su autor y su contenido no ha sido ratificado y, adicionalmente,
por tratarse de las informaciones publicadas en diarios no pueden ser
consideradas dentro de un proceso como una prueba testimonial, como que
adolecen de las ritualidades propias de este medio de prueba: no fueron
rendidas ante funcionario judicial, ni bajo la solemnidad del juramento, ni se
dio la razn de su dicho (art. 227 CPC.). Estos recortes de prensa tan slo
constituyen evidencia de la existencia de la informacin, pero no de la veracidad
de su contenido, por lo que no ostentan valor probatorio eficaz merced a que se
limitan a dar cuenta de la existencia de la afirmacin del tercero, pero las
afirmaciones all expresadas deben ser ratificadas ante el juez, con el
cumplimiento de los dems requisitos para que puedan ser apreciadas como
prueba testimonial. De modo que el relato de los hechos no resulta probado a
travs de las publicaciones periodsticas a que se alude en la demanda, habida
consideracin que no configura medio probatorio alguno de lo debatido en el

proceso, pues tan slo constituyen la versin de quien escribe, que a su vez la
recibi de otro desconocido para el proceso []. 63

Co: La solucin jurisprudencial salda toda duda al respecto.

Ni si quiera
permite la opcin de considerar tal reporte periodstico como indicio, anlisis
ste ltimo, que prima facie, parecera plausible.
Se recomienda al juez (a) como director del proceso, que al momento de
decretar las pruebas observe con cuidado los recortes o informes periodsticos,
para que si fuere el caso, ordene pruebas de oficio que permitan adosar al
proceso los enunciados fcticos que considere tiles para esclarecer la verdad de
lo debatido.

///&&&///

T: Limitacin de testimonios al momento del decreto de pruebas.

C: El juez (a), al momento de decretar las pruebas, decide limitar el nmero
de testimonios, porque considera que las pruebas que obran en el expediente son
suficientes.

Pj:

Puede el juez (a) limitar el nmero de testimonios al momento de

decretar la prueba?

N:

Artculo 219 del CPC: El juez (a) podr limitar la recepcin de los
testimonios cuando considere suficientemente esclarecidos los hechos materia de
esta prueba.

Sj: [] Teniendo en cuenta que en el caso de autos no se han rendido los

testimonios tendientes a demostrar lo que la parte demandada denomin como

63

Providencia del C.E. del 1 de marzo de 2006. M.P. Ruth Stella Correa Palacio. Radicacin
nmero 25000-23-31-000-1998-10649-01(16587). Actor: Eusebio Alarcn Lozano y otros, en contra
de la Nacin, Mindefensa, Polinal.

Ver tambin: Sentencia de 27 de junio de 1996, Rad. 9255, C.P. Carlos A. Orjuela G.;
Sentencia de 25 de enero de 2001, Rad. 3122, C.P. Alberto Arango Mantilla; Sentencia de
6 de junio de 2002, Rad. 739-01, C.P. Alberto Arango Mantilla; Sentencia de 15 de junio
de 2000, exp. 13.338, C.P. Ricardo Hoyos Duque. Sentencia de 10 de noviembre de 2000,
Radicacin nmero: 18298, Actor: Renata Maria Guadalupe Lozano, Demandado: NacinMinisterio de Defensa, C.P. Ricardo Hoyos Duque y Sentencia de 16 de enero de 2001,
Rad. ACU-1753, C.P. Reinaldo Chavarro.

los estudios tcnicos que se han hecho en relacin con el embalse de El Mua y
con el ro Bogot, as como con los acuerdos celebrados y las obras realizadas en
el embalse de El Mua, no existe ni siquiera una mediana ilustracin sobre el
tema, lo que indica que el A quo careca de facultades para limitar el nmero de
testimonios solicitados por la demandada, Emgesa S.A. E.S.P. Por lo tanto, la
Sala revocar la decisin del Tribunal de instancia, y en su lugar dispondr la
recepcin de los siguientes testimonios solicitados por la parte recurrente,
recalcando que el A quo slo tiene competencia para limitar el nmero de
declarantes, cuando considere que exista suficiente ilustracin sobre el objeto
de la prueba. Se excepta el testimonio del Ministro del Medio Ambiente, toda
vez que con esto se incurre en la prohibicin expuesta en el artculo 199 del
Cdigo de Procedimiento Civil. []. 64

Co: En el aparte jurisprudencial el Consejo de Estado condiciona la limitacin

de los declarantes a la suficiente ilustracin que haya adquirido el juez (a) sobre
el objeto de la prueba. Ello implica que el juez (a) debe tener razones precisas y
evaluables para tomar tal decisin, que a nuestro juicio, slo se da cuando haya
recibido efectivamente, una o ms declaraciones.
Creemos que es una buena prctica procesal llegar a un consenso entre el juez
(a) y los abogados (as) representantes de las partes, minutos o das antes de la
recepcin de la prueba, para efectos hacer un uso razonable de tal facultad de
limitacin. Se advierte, sin que tal consenso ate al juez (a) a compromiso alguno,
porque siempre debe tener la conduccin del proceso. Por ejemplo: El juez (a)
le solicita a la parte interesada que defina los nombres de dos o tres testigos (as)
clave (de seguro escoger los que tengan mayor conocimiento y credibilidad),
para recibir en primer lugar dichas declaraciones. Si recibidos aquellos no hay
suficiente ilustracin, el juez (a) como director del proceso podr continuar con
la recepcin de los testimonios, slo el juez (a) puede y debe decidir cundo hay
suficiente ilustracin.

///&&&///

T: Testigos (as) sospechosos. Vinculacin econmica con una de las partes.

C: Al recibirse la declaracin de varios testigos (as), la parte demandada tacha
como sospechosos los testigos (as) presentados por la demandante, porque tienen

64

C.E., Seccin III, ponente Ramiro Saavedra Becerra. Auto del 10 de febrero de 2005,
que resuelve apelacin del auto de pruebas. Accin popular con radicacin nmero:
25000-23-24-000-2001-00016-04(AG)DM. Actor: Orlando Enrique Guaqueta Correa y
otros. Demandado: La CAR y otros.

vinculacin econmica con la sociedad actora. En consecuencia, le solicita al

juez (a) que no reciba las declaraciones.

Pj: Si un testigo (a) es tachado como sospechoso por una de las partes, ello

impide la recepcin de la declaracin?

N:

El artculo 217 del CPC indica que son sospechosas para declarar las
personas que en concepto del juez (a), se encuentran en circunstancias que
afectan su credibilidad o imparcialidad, de conformidad con las siguientes
razones: i) parentesco; ii) dependencia; iii) sentimientos o inters con relacin a
las partes o sus apoderados; iv) antecedentes personales; v) u otras causas.
El artculo 218 del CPC indica que cuando se trate de testigos (as) sospechosos,
los motivos y pruebas de la tacha se apreciarn en la sentencia, o en el auto que
falle el incidente. El juez (a) apreciar los testimonios sospechosos, de acuerdo
con las circunstancias de cada caso.

Sj: Ha precisado el Consejo de Estado lo siguiente:

[] Sin embargo, analiza la Corporacin que de los seis declarantes, cinco de
ellos, tienen una vinculacin econmica con la sociedad actora, lo que a juicio
de la Sala y, de conformidad con el artculo 217 del Cdigo de Procedimiento
Civil, la jurisprudencia y las reglas de la sana crtica, los convierte en testigos
sospechosos, pues se encuentran en circunstancias que afectan su credibilidad e
imparcialidad. []En relacin con la valoracin del testigo sospechoso la
jurisprudencia de la Corte Suprema ha dicho: La ley no impide que se reciba la
declaracin de un testigo sospechoso, pero la razn y la crtica del testimonio
aconsejan que se le aprecie con mayor severidad que al valorarla se someta a un
tamiz mas denso de aquel por el que deben pasar las declaraciones de personas
libres de sospecha.
Cuando existe un motivo de sospecha respecto del testigo, se pone en duda que
diciendo la verdad al declarar; se desconfa de su relato o de que sus respuestas
correspondan a la realidad de lo que ocurri; se supone que en l pesa ms su
propio inters en determinado sentido que prestar su colaboracin a la justicia
para esclarecer los hechos debatidos. El valor probatorio de toda declaracin de
un testigo sospechoso de antemano se haya contrarrestado por la suposicin de
que sus afirmaciones sean no verdicas y por consiguiente, por s sola, jams
pueden producir certeza en el juez.
De acuerdo con lo anterior, las declaraciones practicadas en el proceso, carecen
de eficacia probatoria pues se presumen sospechosas, circunstancias que no
produce en la Corporacin la certeza de que los hechos declarados por los

testigos y que pretende demostrar Coltabaco S.A. sean ciertos, adems de que
no estn soportadas mediante otras pruebas documentales.[...]. 65

Co: Hay que distinguir las siguientes situaciones diferentes cuando se trata de

tacha de testigos (as): 1) Tacha por tratarse de testigo (a) sospechoso de

conformidad con el artculo 217 del CPC, en cuyo caso se recibe la declaracin.
2) Tacha por inhabilidad que el juez (a) resolver en la audiencia, y si encuentra
probada la causal, se abstendr de recibir la declaracin (ver artculos 215 y 216
del CPC).

///&&&///

T: Testimonio en materia tributaria.

La DIAN tiene facultades para recibir

declaraciones y son autnticos testimonios.

C: En los alegatos una de las partes argumenta que las declaraciones recibidas

por la DIAN, en donde los contratistas informan sobre unos ingresos por ventas,
se deben considerar confesin a la luz del artculo 195 del CPC, y por tanto, no
renen los requisitos legales exigidos para la validez tal medio probatorio.
Solicita que se desestimen tales declaraciones.

Pj:

Las declaraciones rendidas ante la DIAN se pueden valorar como

testimonios? Si dicha declaracin contiene afirmaciones que desfavorecen al
testigo (a), se puede calificar como confesin?

N: Artculos 747 y 750 del Estatuto Tributario.

Sj: Al respecto ha indicado el rgano lmite de la jurisdiccin contenciosa
administrativa.

[] de acuerdo con los artculos 747 y 750 del Estatuto Tributario el testimonio
est dirigido a establecer obligaciones fiscales atribuibles a una persona distinta
de los declarantes, al margen de que las declaraciones rendidas por ellos,
puedan contener manifestaciones que les sean desfavorables o les perjudiquen,
pues en el testimonio el declarante acta como tercero y no como
contribuyente. No pueden desconocerse las declaraciones rendidas por los
65

C.E., Seccin IV. Ponente: Germn Ayala Mantilla. Providencia del 25 de octubre de
1996. Radicacin nmero: 7627. Actor: COLTABACO S.A.; demandado: Demandado:
Depto. Crdoba.

contratistas, porque constituyen testimonios de terceros, que permitieron

determinar obligaciones tributarias a cargo de la sociedad. Conforme el artculo
684 literal c) del Estatuto Tributario la administracin tributaria est facultada
para Citar o requerir al contribuyente o a terceros para que rindan informes o
contesten interrogatorios, y que segn el artculo 750 ibid., las informaciones
rendidas bajo juramento ante las oficinas de impuestos constituyen prueba
testimonial, de manera que no es admisible la remisin que a las disposiciones
del artculo 195 del Cdigo de Procedimiento Civil, propone el recurrente para
descalificar el valor probatorio de los testimonios. La sociedad actora no aport
pruebas suficientes, ni razones consistentes que permitan establecer que
efectivamente los ingresos por ventas que fueron adicionados por la
Administracin no fueron percibidos por ella, sino por los contratistas, por lo
que debe reconocerse la legalidad de la actuacin administrativa demandada[]
La confesin como medio de prueba est consagrada en el artculo 747 del
Estatuto Tributario, Como se observa, la confesin en materia fiscal proviene
directamente del contribuyente legalmente capaz y solo tiene tal carcter
cuando versa sobre hechos que sean fsicamente posibles y conlleven un
perjuicio para el mismo contribuyente. Luego se entiende que los hechos
objeto de confesin son propios y no ajenos, y que su incidencia tiene relacin
directa con la determinacin de obligaciones y deberes inherentes al mismo
contribuyente confeso, es decir que provienen de quien es parte en el proceso.
De acuerdo con los trminos del art. 750 ib., se define el testimonio como la
declaracin proveniente de terceros que sirve como medio de prueba para la
determinacin de obligaciones y deberes inherentes a un contribuyente distinto
del declarante; ya sea a travs de las declaraciones tributarias del tercero, de
sus manifestaciones verbales, o en escritos dirigidos a la administracin,
dependiendo de que exista o no requerimiento previo por parte del ente fiscal.
Ahora bien, la distincin que hace el legislador, respecto de las formas en que
puede materializarse la prueba testimonial, implica que el testimonio puede
provenir de un tercero que tenga la calidad de contribuyente, o de una persona
que no tenga tal calidad, pero no porque ocurra lo primero, puede afirmarse
que el testimonio se convierta en confesin, ya que en los trminos propuestos
por la norma, el testimonio est dirigido a establecer obligaciones fiscales
atribuibles a una persona distinta de los declarantes, al margen de que las
declaraciones rendidas por ellos, puedan llegar a contener manifestaciones que
les sean desfavorables o les perjudiquen, pues en el testimonio el declarante
acta como tercero y no como contribuyente, y adems, porque el objeto de la
prueba testimonial es la demostracin de hechos ajenos a las obligaciones del
declarante.
[].66

66

CE., Seccin IV. Ponente: Ligia Lpez Daz. Providencia del 12 de octubre de 2001.
Radicacin nmero: 73001-23-31-000-1999-2302-01(12254). Actor: INVERTOLIMA S. A.
Demandado: DIAN.

Co: La ley tributaria faculta a la DIAN para citar o requerir al contribuyente o

a terceros para que rindan informes o contesten interrogatorios. Por tanto, al

tenor del artculo 185 del CPC, como se trata de pruebas vlidamente recaudadas
en un proceso, las declaraciones de los terceros se valorarn como testimonios,
sin necesidad de ratificacin, siempre y cuando se trate de las mismas partes y
se hubiese garantizado la oportunidad para controvertirla.

///&&&///

T: Solicitud de testimonio consignado y justificado en acpite diferente al de

las pruebas.

C: El juez (a) al examinar la solicitud de prueba testimonial no encuentra una

clara referencia al objeto de la misma, segn lo indicado en el artculo 219 del

CPC. Sin embargo, al examinar con mayor cuidado la contestacin de la
demanda, en el acpite dedicado a las razones de la defensa y excepciones, s
haya elementos de juicio para deducir el objeto de la prueba. El juez (a) duda si
la interpretacin del artculo 219 del CPC implicara que la enunciacin sucinta
del objeto de la prueba slo puede hacerse en el captulo correspondiente, y no
inferirlo de otros acpites o apartados.

Pj: El juez (a) como director del proceso debe examinar el conjunto de la

demanda o la contestacin, para efectos de deducir si efectivamente se cumpli

con lo exigido en el artculo 219 del CPC.?

N:

Artculo 219 del CPC.

Sj: Ha dicho el Consejo de Estado:

[] Particularmente encuentra la Sala que el requisito de la mencin del
objeto sucinto de la prueba testimonial, a contrario de lo expresado por el
Tribunal, si fue satisfecho. En efecto, en el captulo de razones de la defensa y
excepciones de la contestacin de la demanda se enunci: Todas y cada una de
las resoluciones correspondiente al rea de la funcin pblica, suscritas por el
seor Lzaro Meja Arango, en su calidad de Gerente de la Empresa de Energa
Elctrica de Bogot, fueron suscritas igualmente por el Secretario General de la
poca, despus de haber sido revisadas y estudiadas detenidamente por los
abogados y funcionarios competentes de las oficinas correspondientes (fol. 27
c. 2).

De otra parte, en el captulo de pruebas documentales se lee: c) Hojas de vida

de los siguientes exfuncionarios, con certificacin de fechas de ingreso y retiro
de la empresa, quienes sern llamados como testigos a este proceso, Hernando
Enrique Gmez Vargas, Francisco Estupin, Teresa Cardona de Corts, Adriana
Herrera, con esta prueba se pretende acreditar que las citadas personas se
encontraban laborando para la empresa en la misma poca de los hechos objeto
de debate (fls. 29 y 30 c. 2).
Y en el mismo captulo pero en materia de prueba testimonial, cit a las
mencionadas personas en los trminos que a continuacin se transcriben:
Hernando Enrique Gmez Vargas ( ) Secretario General de la empresa
demandante para junio de 1990, Francisco Estupin ( ) Sub - Gerente
Financiero de la empresa demandante para junio de 1990, Teresa Cardona y
Adriana Herrera funcionarias de la empresa para la misma fecha. (Fols. 30 y 31
c. 2).
De lo anterior se infiere que el seor Lzaro Meja busca con la comparecencia
de los testigos que depongan sobre los hechos y actuaciones suyas porque
coetneamente a la poca en que gerenci la Empresa de Energa de Bogot
ellos se desempeaban como funcionarios de sta.
Por lo tanto hay lugar a revocar el numeral de denegatoria de prueba
testimonial del demandado y, en consecuencia, a decretar la prueba de
declaracin de terceros.[]67

Co: Resulta muy interesante la decisin del Consejo de Estado porque encaja

directamente en la nueva concepcin del juez (a) director del proceso, en donde
no se limita a observar detalles formales, sino que se convierte en un
protagonista que interpreta la demanda o la contestacin, desde una perspectiva
global y no como un conjunto de parcelas aisladas.

///&&&///

T: Testigo (a) sospechoso en materia electoral.

C: El juez (a) al evaluar los testimonios de seguidores polticos del padre de
uno de los demandados, duda si son o no testigos (as) sospechosos.

Pj: Los seguidores polticos encajan en las circunstancias de testigos (as)

sospechosos?
67

C.E., Seccin Tercera. Ponente: Mara Elena Giraldo Gmez. Auto del 23 de mayo de
2002. Radicacin nmero: 25000-23-26-000-2000-0146-01(21836). Actor: Empresas de
Energa de Bogot, S.A., E. S. P. Demandado: Lzaro Meja Arango.

N: Artculo 217 del CPC.

Sj: El Consejo de Estado ha indicado:
[] Sea lo primero anotar que la Sala no tendr en cuenta, como medios de
prueba vlidos, las declaraciones rendidas dentro del proceso, pues considera
que las mismas no generan el grado de certeza que podran producir si
provinieran de personas que no se encontraran en circunstancias que afectan su
credibilidad o imparcialidad, en razn de sus sentimientos de amistad con
relacin a una de las partes y la afinidad poltica de algunos con el padre del
demandado. En efecto, todos los testigos manifestaron tener una relacin de
amistad cercana con el Seor Miguel Fabin Roa Gmez y algunos ser
simpatizantes polticos de su padre y esas circunstancias, a juicio de esta Sala,
permite tenerlos como sospechosos, en los trminos del artculo 217 del Cdigo
de Procedimiento Civil, pues la costumbre ensea que un vnculo de esa
naturaleza, que, de un lado, presupone afecto y, de otro, sentimientos de
reconocimiento y admiracin, puede llevar a que el testigo mienta al rendir su
declaracin en su afn de favorecer a la parte que es su amiga y que es hija de
un lder poltico a quien admira.[].68

Co: Se trata de un aspecto relacionado con la valoracin o credibilidad de la

declaracin. En tal sentido debe tenerse en cuenta: 1) El medio probatorio, esto
es, el testimonio es vlido en los procesos electorales. 2) Los testimonios
recaudados tambin son vlidos porque fueron decretados y recaudados en el
juicio con todas las formalidades procesales. 3) En el caso es posible concluir
que los testimonios tienen poca credibilidad o imparcialidad, porque los
declarantes se encuentran incursos en algunas de las circunstancias descritas en
el artculo 217 del CPC. As las cosas, se precisa que en tales casos no podr el
juez (a) argumentar que las pruebas son invlidas, sino imparciales o poco
crebles.

///&&&///

T: La prueba testimonial para probar la vinculacin a cargos pblicos y tiempo

de servicio.

68

C.E., Seccin Quinta, Ponente: Daro Quiones Pinilla. Rad. N15001-23-31-000-2003-0304501(3622), del 5 de agosto de 2005. Actor: Carlos Fosin Arlantt Mindiola. Demandado: Diputado
Asamblea Departamental de Boyac.

C: La entidad demandada alega que los archivos histricos se incineraron y por

tanto no hay prueba sobre el tiempo de servicio que alega el demandante para
efectos de reconocer la pensin de jubilacin.

Pj: Se puede probar la ocupacin de un cargo pblico y el tiempo de servicio,

con testimonios?

N: Artculo 232 del CPC.

Sj: El rgano lmite de nuestra jurisdiccin ha indicado:
[] La Ley 50 de 1886 establece que para demostrar el desempeo
de cargos pblicos debe acudirse a la prueba principal, que no es
otra que la documentaria, pero, si se demuestra su inexistencia, es
viable acudir a una secundaria, como la testimonial. Si conforme lo
afirma la entidad, los archivos de esa poca fueron incinerados,
resulta factible que los servicios fueran acreditados mediante
testimonio. A juicio de esta Sala los testimonios dan certeza de los
servicios prestados; esperar que, luego de ms de 30 aos se obtenga
la precisin de fechas, como lo pretendi la entidad demandada,
resulta, por decir lo menos, mal intencionado. As las cosas, los
tiempos de servicio reseados confieren al demandante el derecho a
disfrutar de pensin de jubilacin por aportes [].69

Co: Como es obvio, se trata de un caso excepcional y debe estar plenamente

probada la inexistencia u ocultacin de la documentacin, si fuere el caso.

Llamamos la atencin porque prima facie se pensara que la nica forma de
probar la vinculacin a un cargo pblico sera por medio de los actos
administrativos, actas de posesin, etc., casi como si se tratara de una prueba ad
probationem. Como se ve, en circunstancias excepcionales no es as.
En ese sentido ha de entenderse el artculo 232 del CPC, el cual indica que la
prueba testimonial no podr suplir el escrito que la ley exija como solemnidad
para la existencia o validez de un acto o contrato, que se contrae a aquellos
69

C.E. Seccin segunda. Ponente: Alberto Arango Mantilla. Sent. del 27 de junio de
2002. Radicacin nmero: 25000-23-25-000-1996-2545-01(3200-00). Actor: Luis Eduardo
Guzmn Castellanos. Demandado: Depto. de Cundinamarca y Caja de Previsin Social de
Cundinamarca.

casos en los que se requiere un escrito ad solemnitatem, como en los contratos

solemnes, lo referente al estado civil de las personas, etc.

///&&&///

T: Argumentos en contra de un conjunto testimonial.

C:

Los testimonios de la parte demandante deponen sobre la conducta y

supuesta eficiencia de un secretario de juzgado, con el fin de desvirtuar la
calificacin otorgada por el juez (a). Las declaraciones son muy generales y las
declaraciones estn cargadas de juicios de valor.

Pj: Cmo argumentar un conjunto testimonial?

Sj: En un caso similar el Consejo de Estado argument la prueba en los
siguientes trminos:

[] Integralmente examinada, la prueba testimonial no es

concordante; no precisa circunstancias de tiempo, modo y lugar en
relacin con la labor desempeada por el actor en 1996, perodo
calificado; denota imprecisin en lo que se expone; en algunos casos
se observa parcialidad por razones de amistad o desaprecio y, en
otros, se cae en el error de relevar situaciones particulares y
descender a juicios de valor sobre las causas o efectos de los hechos
basados en deducciones personales o de terceros.
En esas
condiciones, a juicio de esta Sala, no se demostr parcialidad alguna
por parte del juez al efectuar la calificacin al demandante y
tampoco se prob el desempeo laboral del actor durante 1996, de
manera que pudieran desvirtuarse las razones expuestas en la
resolucin acusada para evaluar el desempeo laboral. Las pruebas
aportadas al proceso no desvirtan ninguna de las falencias
imputadas al desempeo del actor como secretario y sealadas en el
acto de calificacin, en el que, dicho sea de paso, ninguna falla se
endilga en lo que tiene que ver con la atencin al pblico, aspecto

que algunos de los testigos denotan como cualidad del demandante.

[].70

Co: Este podra ser un buen ejemplo de argumentos en contra de un conjunto

testimonial. El juez (a), al acudir a tal tcnica argumentativa, debe ser muy
preciso y explcito al exponer las premisas o razones de su discurso, realzndolas
con ejemplos extractados del conjunto testimonial que est analizando.

///&&&///

T:

Solicitud deficiente de prueba testimonial no se subsana con escrito

posterior.

C: El demandado al solicitar la prueba testimonial no enunci sucintamente el

objeto de la prueba. Se percata del error y por ello, luego de vencido el trmino
de traslado, enva un memorial subsanando tal defecto.

Pj: Se podr subsanar un defecto formal de solicitud de pruebas con un

memorial entregado por fuera de los trminos de traslado?

Sj: El Consejo de Estado ha indicado:

[] Cmo requisitos para su procedencia, el legislador estableci que cuando se
pida el testimonio deber indicarse el nombre, domicilio, residencia del testigo
y brevemente el objeto de la prueba, es decir, que el peticionario deber
expresar lo que se busca con su prctica, con el fin de que el juez pueda
establecer su pertinencia, conducencia y utilidad para el proceso. Cabe precisar
que, las partes tienen la carga de fundamentar lo que buscan con la prctica de
las pruebas que solicitan, lo que significa que de no hacerlo precluye su
oportunidad y el juez podr denegar su prctica. La oportunidad procesal para
motivar la solicitud de esa prueba era en la contestacin de la demanda, escrito
en el cual se incluy su solicitud, dado que es al momento de su decreto cuando
el Juez tiene el deber de analizar si la peticin cumple con los requisitos
establecidos en el estatuto procedimental civil, y entratndose de testimonios,
si se enunci sucintamente el objeto de la prueba (artculo 219 C. P. Civil). La
oportunidad para sustentar la peticin del testimonio, precluy con la
70

C.E., Seccin Segunda. Ponente: Alberto Arango Mantilla. Sent. del 8 de noviembre de
2001. Radicacin nmero: 52001-23-31-000-0338-01(1109-00). Actor: Francisco Alberto
Jimnez Acosta. Demandado: Consejo Superior de la Judicatura.

contestacin de la demanda y al no haberse cumplido con este requisito, el a

quo, tal como lo dispuso, deba negar la prctica de esa prueba [].71

Co: Es una tesis que parece razonable si se trata de una nueva prueba, v.gr.,

de un testimonio no solicitado al contestar la demanda. Pero si slo se aclara o

precisa el objeto de la prueba testimonial, es una tesis que podra calificarse
como muy fuerte o excesiva, cuando slo se cuestiona una formalidad.
Es interesante destacar la sub-regla que trae la providencia citada, porque
evidentemente se contrapone a lo que decamos respecto de prcticas procesales
ms flexibles, en donde se le brinda a las partes la oportunidad de precisar el
objeto de la prueba, an por fuera del trmino de fijacin en lista.
En conclusin: El juez (a) debe sopesar estas directrices jurisprudenciales para
efectos de fundamentar su decisin.

///&&&///

T:

Testimonios trasladados que s se pueden valorar directamente sin

ratificacin. Requisitos previstos en el artculo 185 del CPC.

C: En el proceso obran copias de las declaraciones recaudadas en la fiscala y

otras en un juzgado de instruccin penal militar.

Pj: Cul es el valor probatorio de las declaraciones recaudadas en un juzgado

de instruccin penal militar, cuando son pruebas trasladas en el proceso

contencioso administrativo?

N: Artculo 185 del CPC informa sobre la prueba trasladada, y bajo cules
circunstancias podrn apreciarse sin necesidad de ratificacin.

Sj: El Consejo de Estado refirindose a un caso similar indic:

[] las declaraciones tomadas por el Fiscal 61 de la Unidad Quinta de
Investigacin Previa y Permanente de la Fiscala General de la Nacin, en este
caso, no pueden ser valoradas en el presente proceso, dado que no cumplen con
71

C.E. Seccin Tercera. Ponente: Ruth Stella Correa Palacio. Auto del 16 de marzo de 2005.
Radicacin nmero: 52001-23-31-000-2002-01777-01(28628). Actor: Gladys del Socorro Pabn
Cabrera y otros. Demandado: Nacin, Mindefensa, Polinal, Juan Pablo Osorio Rubio.

los requisitos previstos en el artculo 185 del Cdigo de Procedimiento Civil, en

cuanto no fueron solicitados en ese proceso por la demandada ni fueron
practicados con audiencia de ella. Dichas declaraciones tampoco fueron
ratificadas en los trminos previstos del artculo 229 del mismo Cdigo. Por el
contrario, las pruebas practicadas por el Juzgado 78 de Instruccin Penal Militar
s pueden ser valoradas en la presente instancia, dado que fueron solicitadas por
ambas partes, conforme a reiterada jurisprudencia de la Sala. Nota de
Relatora: Ver Exps. 9666 del 18 de septiembre de 1997, 13254 del 2 de febrero
de 2001 y 12789 del 21 de febrero de 2002[]. 72

Co: El valor probatorio de los testimonios recaudados en la fiscala o en el

juzgado de instruccin penal militar, para efectos de valorarlos sin necesidad de

ratificacin depende de si se ha garantizado el derecho de contradiccin. Por
ello, no importa si el testimonio fue recaudado en el juzgado penal militar, con
tal de que: i) la prueba se hubiese practicado a peticin de la parte contra quien
se aduce; o, ii) con audiencia de la parte contra quien se aduce.

///&&&///

T: Testimonio de odas.

El rumor pblico.

C: En el proceso obran varios testigos (as) de odas que dan cuenta de la

conducta de unos policiales a quienes se les acusa de ser ejecutores de un hecho

daino.

Pj: Cmo valorar el testimonio de odas?

Sj: Ha precisado el Consejo de Estado:
[] La valoracin del testimonio de odas depender de la imposibilidad de
recaudar una prueba original fehaciente sobre el hecho a probar y el juez, de
acuerdo con el numeral 3 del artculo 228 del CPC, es quien deber escudriar el
contenido para apreciar y valorar su alcance de acuerdo con los dems medios
probatorios. En relacin con los testigos de odas a criterio de la Sala concluye lo
siguiente: -Que apreciados en su conjunto y con relacin a las dems pruebas no
establecen que en la muerte de Jos Perry se vincularon agentes del Estado ni
72

C.E., Seccin Tercera. Ponente: Alier Eduardo Hernndez Enrquez. Sent. del 11 de
marzo de 2004. Radicacin nmero: 25000-23-26-000-1993-9259-01(14135)DM. Actor:
Luis Mara Urrego y otros. Demandado: Nacin, Mindefensa, Polinal.

en franquicia ni en servicio ni instrumentos en servicio del Estado ni operativos

de ste; pues mientras algunos de los atestiguantes refieren a hechos aislados
imposibles de conectar con el hecho demandado, la mayora de los otros
deponentes, de una parte, frente a la ocurrencia de este hecho y, de otra,
frente a la sospecha de quines fueron los ejecutores no sirven para determinar
el origen cierto y conocido, pues se refieren en sus dichos a lo que la comunidad
les afirm, a lo que el pueblo cree rumor. Es claro para la Sala que las
afirmaciones de los declarantes de odas se desplazan en cuanto a la imputacin
del hecho al terreno del rumor y en cuanto a la calidad de embriaguez en que
habitualmente se encontraban los agentes al terreno de la fama. Sobre el rumor
y la fama la doctrina en cabeza del doctor Hernando Devis Echanda, hace el
siguiente discurso:El rumor pblico, es otro hecho social ms vago e
independiente que la fama. Esta puede tener un origen conocido, como la
publicacin de un peridico o lo dicho por cierta persona, al paso que el primero
es siempre de origen desconocido, la fama se refiere a sucesos o actos que se
afirman han sucedido, mientras que el rumor tiene cierto carcter de
improbabilidad, porque quienes lo esparcen no aseguran sino que manifiestan
que puede haber ocurrido o parece que sea cierto el rumor no es objeto de
prueba, no puede eximir de prueba al hecho ni sirve para orientar el criterio del
juez; es sospechoso y debe ser descartado radicalmente. Las dos situaciones de
hecho referidas por los testigos, como la embriaguez diaria de los agentes de
polica e imputacin del hecho a la Nacin por la conducta de aquellos y, de
otro, por la fama respecto de esa embriaguez no se puede seguir que el rumor
de la comunidad de que los agentes fueron los ejecutores del hecho daino, se
vuelva o se transforme en medio eficiente para el establecimiento de la autora
de la muerte de Jos Perry Prez Castellanos. El anlisis probatorio sirve para
definir que no se probaron ni la imputacin, de hecho ni jurdica, en contra de
la Nacin, causa por la cual no se analizan los dems elementos de configuracin
de la responsabilidad. [].73

Co: Creemos que este es un buen ejemplo de argumentacin de la prueba

testimonial de odas, y por ello lo destacamos en este caso.

///&&&///

T: Testigo (a) nico.

C:

En un proceso obra el testimonio nico de una persona que

presenci los hechos.

73

C.E., Seccin Tercera. Ponente: Mara Elena Giraldo Gmez. Sent. del 16 de febrero de 2001.
Radicacin nmero: 12703. Actor: William Prez Castellanos y otros.

Pj: Cul es el valor probatorio del testigo (a) nico?

Sj: El Consejo de Estado ha sealado:
[] La Sala observa que en el proceso, slo declar un testigo sobre la forma
como sucedieron los hechos: el agente de polica A.V.M.; sin embargo, debe
recordarse que el testimonio nico no carece de valor, tal y como lo sostuvo la
Sala en reciente jurisprudencia, en la que trajo a colacin una decisin de la
Corte Suprema de Justicia Sala de Casacin Penal, segn la cual en el caso de
testimonio nico lo ms importante, desde el punto de vista legal y razonable,
es que existan y se pongan a funcionar los referentes empricos y lgicos
dispuestos en el artculo 294 del Cdigo de Procedimiento Penal, que no
necesariamente emergen de otras pruebas, tales como la naturaleza del objeto
percibido, la sanidad de los sentidos por medio de los cuales se captaron los
hechos, las circunstancias de lugar, tiempo y modo en que se percibi, la
personalidad del declarante, la forma como hubiere declarado y otras
singularidades detectadas en el testimonio, datos que ordinariamente se
suministran por el mismo deponente y, por ende, dan lugar a una suerte de
control interno y no necesariamente externo de la prueba.. Es decir, que en
tal caso lo que procede es el anlisis y valoracin concienzudos de la declaracin
vertida por el testigo, para determinar la mayor o menor credibilidad que pueda
ofrecer su dicho, la existencia o inexistencia de circunstancias que puedan
afectar la objetividad del declarante, la precisin de la transmisin de lo
percibido por l y finalmente, su coincidencia con los dems medios de prueba
que obren en el plenario, si los hay. Nota de Relatora: Ver Exp. 14135 del 11
de marzo de 2004. [].74

Co:

La vieja prctica francesa exclua el testigo (a) nico, principio al cual se

opuso Napolen, porque no puede admitirse, se deca en la poca, que el
testimonio de un hombre honrado no pueda condenar a un bribn, mientras que
dos bribones si puedan condenar a un hombre honrado.
Los principios
probatorios modernos no vacilan en sealar que el juez (a) debe tener completa
libertad para valorar el mrito probatorio del testigo (a) nico, tal como lo
recuerda Bonmier.

///&&&///

T: Testimonio para demostrar la culpa grave o el dolo.

74

Libertad probatoria.

C.E. Seccin Tercera. Ponente: Ramiro Saavedra Becerra. Sent. del 19 de agosto de 2004.
Radiacin nmero: 05001-23-31-000-1992-1484-01(15791)DM. Actor: Ana Julia Muoz de Pea y
otros. Demandado: Nacin, Mindefensa, Polinal.

C: Una de las partes solicita varios testimonios con el fin de probar la culpa
grave o dolo de una funcionaria, en un proceso disciplinario. En el expediente
obra prueba documental de la investigacin disciplinaria.

Pj: Se puede calificar como suficiente la prueba documental y calificar como

intil la prueba testimonial?

Sj: Ha indicado el rgano lmite de nuestra jurisdiccin:

[] El a quo neg la prueba testimonial por considerarla intil o
superflua e inconducente. La Sala no comparte ese criterio. En
efecto, en este proceso se discute, precisamente, la existencia de
culpa grave o dolo en la conducta de la funcionaria demandada, de
manera que, sin duda, las circunstancias en que la doctora C.V. de B.
intervino dentro del proceso disciplinario seguido por el SENA contra
el seor J.G.M., sus condiciones profesionales, la asesora y la
orientacin que recibi, son hechos relevantes que merecen ser
estudiados por el juez antes de proferir una decisin, y que pueden
ser acreditados por cualquier medio probatorio. No es de recibo,
entonces, el argumento del Tribunal consistente en que el
testimonio no es una prueba apta para demostrar de la existencia o
no de culpa grave o dolo de la demandada, y menos an, que la
prueba conducente, para estos casos, sea nicamente la documental.
De otra parte, como se ha dicho en otras oportunidades, la prueba
de hechos como los comentados no tiene tarifa legal puesto que
pueden ser acreditados por cualquier medio probatorio, sin que sea
dable al juez exigir o excluir alguno en particular, como ha ocurrido
en este caso. De otra parte, la Sala nota que, en la solicitud de la
prueba, se seala que su tema es, adems de los hechos a que se ha
aludido en este acpite, los dems hechos mencionados en la
defensa. Es importante recordar que el artculo 219 del CPC exige
que se enuncie sucintamente el objeto de la prueba, y que al
trmino sucintamente debe drsele un alcance que permita la
realizacin del fin de la norma, que no es otro que la proteccin del
derecho de defensa. Por eso, en cada caso, la decisin del juez debe
responder a esa finalidad, de manera que no haga muy gravosa la
carga para el solicitante pero tampoco tan ligera que impida a la

contraparte ejercer su derecho de contradiccin. Nota de Relatora:

Se reitera el auto del 18 de julio de 2002, expediente 21116.[] 75

Co: En muchos casos el juez (a) tiene dudas sobre la utilidad de la prueba,

pero no tiene razones suficientes para negar el decreto de la misma. En tales

circunstancias se recomienda el decreto de la prueba, porque, como lo hemos
repetido varias veces, debe prevalecer el principio general conocido como
probaciones non sunt coartandae, es decir, que el juez (a) no debe imponer
obstculos a las partes en materia probatoria.

///&&&///

T: Prueba testimonial para acreditar el ejercicio de la profesin.

Libertad

probatoria.

C: Se discute en un proceso si es posible probar el ejercicio de la profesin de

abogado (a) con testimonios, o si slo es posible hacerlo mediante certificaciones

de los jueces (zas) ante quienes se ha ejercido el derecho de postulacin.

Pj: Hay libertad probatoria para acreditar el ejercicio de una profesin?

N: Artculo 232 del CPC.
Sj: El Consejo de Estado en relacin con un conocido caso dijo:
[] Sostienen los demandantes que el doctor Bueno Miranda no acredit de manera
idnea los requisitos establecidos en el artculo 255 de la Constitucin Nacional y 77 de
la Ley 270 de 1996 para desempear el cargo de Magistrado del Consejo Superior de la
Judicatura porque aport dos declaraciones extraproceso, para demostrar el ejercicio
profesional de abogado por mas de diez aos y no las certificaciones expedidas por el
juez ante el cual ejerci el mandato, que eran las nicas pruebas idneas para ello.
Advierte la Sala que en el presente caso la prueba testimonial para demostrar el
ejercicio profesional de abogado del doctor Bueno Miranda tiene el carcter de
extraprocesal porque se aport ante la Comisin de Acreditacin del Senado de la
Repblica. En estas circunstancias, la prueba no tena fines judiciales y tiene el
carcter de prueba sumaria por no haber sido controvertida, pero puede ser llevada
posteriormente al proceso con dicha finalidad. Argumentan los demandantes que de
conformidad con lo dispuesto en el artculo 116 del C. de P. C, los nicos que pueden
75

C.E. Seccin Tercera. Ponente: Alier Eduardo Hernndez Enrquez. Auto 0073(22556)
del 31 de octubre de 2002. Actor: SENA. Demandado: Director General del Sena.

acreditar el ejercicio profesional de abogado son los funcionarios judiciales ante los
cuales se haya llevado a cabo la actuacin. Dicha pretensin restrictiva de la prueba es
infirmada por el principio de libertad de los medios de prueba, llamado tambin de la
prueba libre, segn el cual las partes y el juez pueden valerse tanto de los enunciados
en el artculo 175 del Cdigo de Procedimiento Civil, como de cualquiera otros que sean
tiles para la formacin del convencimiento del juez. El sistema de libertad de medios
de prueba que rige en el procedimiento civil, aplicable al procedimiento contencioso
administrativo por remisin expresa del art. 168 del Cdigo Contencioso Administrativo,
desvirta la exigencia de prueba nica que pretenden darle los demandantes a las
certificaciones de las autoridades judiciales, para probar el ejercicio de la profesin de
abogado. Para la Sala, los testimonios rendidos por los seores Luz Elena Rodrguez
Hurtado y Jorge Isaac Orjuela Arias ante notario, aportados ante la Comisin de
Acreditacin del Senado de la Repblica no slo son idneos sino tambin suficientes
para acreditar el ejercicio profesional de abogado por mas de diez aos del doctor
Guillermo Bueno Miranda, por las razones expresadas anteriormente. De otra parte, la
Sala no comparte el criterio de los demandantes en el sentido de que solo se puede
decidir este proceso teniendo en cuenta las pruebas que sirvieron de sustento para
elegir al magistrado por parte del Congreso, pues de ser as el proceso no tendra
ninguna razn de ser. [].76

Co:

Debe advertirse que una cosa es probar el ejercicio de la profesin respecto del
cual hay libertad probatoria, y otra muy diferente, probar la calidad de abogado (a)
inscrito, en cuyo caso slo se acredita con los documentos respectivos. Ver comentario
hecho en el tema: La prueba testimonial para probar la vinculacin a cargos pblicos y
tiempo de servicio.

///&&&///

T: La direccin de la residencia como requisito formal en la solicitud de la prueba

testimonial.

C: En la solicitud de los testimonios se enuncia sucintamente el objeto de la prueba,

pero se olvid consignar la residencia o lugar en donde se podrn localizar.

Pj: Es un requisito formal imprescindible en la solicitud de la prueba que se indique

la residencia o lugar en donde se pueda localizar al testigo (a)?

76

C.E. Seccin Quinta. Ponente: Reinaldo Chavarro Buritic. Sent. del 6 de julio de 2001. Rad n
11001-03-28-000-2000-0034-01(2435-2438). Actor: Ramiro Basili Colmenares y otros. Demandado:
Magistrado del CSJ.

N: El artculo 219 del CPC indica que cuando se pidan testimonios deber
expresarse el nombre, domicilio y residencia de los testigos (as), y enunciarse
sucintamente el objeto de la prueba. Artculo 224 del CPC.

Sj: El Consejo de Estado ha indicado:

[] Es necesario suministrar la direccin del testigo para el decreto de la
prueba. "El artculo 219 del Cdigo de Procedimiento Civil al prever la forma y
las oportunidades para pedir la prueba testimonial, estableci entre otros
requisitos el de sealar la direccin del respectivo testigo. En consecuencia, no
es posible su pretermisin por cuanto la misma ley lo exige en forma clara. As
lo ha sostenido la Seccin Tercera. (auto sep. 30/82. Exp. 909).
El contenido de este requisito es precisamente poner orden en el proceso,
sustraer de la voluntad del "interesado" la posibilidad de citar a los testigos y
dejar sta slo en poder de la secretara judicial". (C.E., Auto ene./83, Exp.
3657. M.P. Eduardo Suescn Monroy). []

Co: Nos parece, salvo mejor opinin, que esta tesis se ha morigerado un tanto

con el paso del tiempo, porque sera aplicable en aquellos casos en donde hay
ausencia absoluta de dato residencial.
Si el juez (a) tiene informacin en la demanda sobre el lugar donde labora el
testigo (a), y adems el abogado (a) advierte que pondr a disposicin del
despacho el testigo (a), no sera razonable negar el decreto de la prueba por
carecer de los requisitos previstos en el artculo 219 del CPC.
Uno de los primeros pasos dado por la jurisprudencia para flexibilizar esta
exigencia la encontramos en el Tribunal Superior de Manizales, en auto del 4 de
septiembre de 1979, con ponencia del doctor Jaime Enrique Sanz lvarez, citado
desde hace muchos aos por la editorial Legis, como nota complementaria del
artculo 219 del CPC.
La tesis expuesta se fundamenta en que la citacin de los testigos (as), ante
todo, es una carga de la parte interesada y por tanto la residencia no tiene la
relevancia que se le ha querido dar en la interpretacin del art. 219 del CPC.
Ntese que el artculo 224 del CPC. Al referirse a la citacin de los testigos (as)
ofrece dos alternativas: 1) Si la parte lo solicita el Secretario librar telegrama
de citacin al testigo (a), en cuyo caso parece ms relevante la residencia. 2) Por
medio de boleta de citacin, en cuyo caso se deja a disposicin de la parte
interesadas las boletas correspondientes y aquella se encarga de hacerla llegar al
testigo (a). En este ltimo caso no tiene mayor incidencia la residencia.

Ahora bien, por regla genera se recomienda al juez (a) exigir el requisito de la
residencia desde la admisin de la demanda, pero sin caer en el formalismo de pensar

que la residencia slo se pude identificar con la nomenclatura urbana. Creemos que
podra ser flexible en aquellos casos, en donde se indica un lugar, o sitio determinado o
determinable, para efectos de cumplir con la formalidad indicada.

///&&&///

T: Las declaraciones protocolizadas en escritura pblica. Testimonio que no se

transforma en documento.

C:

Se anexa una escritura pblica en donde obra la declaracin de una

persona. La parte interesada argumenta que se trata de un documento, y por
tanto, no requiere ratificacin alguna de lo afirmado por el testigo (a).

Pj: Una declaracin consignada en escritura pblica tiene la virtud de mutar

el medio probatorio a un documento?

Sj: En este caso nos apoyaremos en jurisprudencia de la Corte Suprema de

Justicia:

[] Las declaraciones extraproceso protocolizadas en escritura no se

transforman en documentos."[...] la circunstancia de que esas declaraciones se
consignen en un escrito, ello es importante, no transforma el testimonio en
prueba documental, en orden a excluirlo de la exigencia de la ratificacin,
diligencia sta que, tratndose de documentos declarativos emanados de
terceros, slo es necesaria cuando la parte contraria lo solicite (D. 2651/91, art.
22, num. 2, hoy L. 446/98, art. 10, num. 2). Al fin y al cabo, no puede
confundirse el documento como continente, que es una cosa, con las
manifestaciones vertidas en l, ms precisamente, con el acto documentado, en
este caso el testimonio.
Esa transmutacin es cierto no puede ocurrir, porque las disposiciones
probatorias, ab antique, han diferenciado esencial y difanamente los dos
medios de prueba en comento testimonio y documento, de suyo, dueos de
fisonoma propia y, por contera, de autogobierno y sustantividad, fijndole a
cada uno la forma precisa para ser incorporados al plenario. [...]. Si ello es as,
como en efecto lo es, mucho menos tiene lugar la aducida transformacin de la
naturaleza del medio probatorio en cuestin por gracia de la mera
protocolizacin en escritura pblica del escrito contentivo de unas pruebas
testimoniales extraproceso, porque si esa protocolizacin no tiene la eficacia de
darle al continente de las versiones testimoniales ms fuerza o firmeza de la
que realmente tiene (D. 960/70, art. 57) esto es, como demostracin viva de
esos testimonios extraproceso, mucho menos puede convertirlos, en puridad,

en medio de prueba documental, como si se tratara de un procedimiento o una

frmula, mutatis mutandis, de naturaleza alquimista, detonante de la supuesta
metamorfosis []". (CSJ, Cas. Civil, Sent., nov. 19/2001. Exp. 6406. M.P. Carlos
Ignacio Jaramillo Jaramillo).

Co: Esta cita jurisprudencial de la Corte Suprema de Justicia resulta til

porque puso punto final a la interpretacin, un tanto seductora, segn la cual,

una vez vertido el testimonio en el acta respectiva, mutaba el medio probatorio
de testimonio a documento.

///&&&///

nidad

15

LA INSPECCIN JUDICIAL
Por William Hernndez Gmez

Oe
El anlisis prctico de la inspeccin judicial en el proceso contencioso
administrativo.
Destacar las sub-reglas jurisprudenciales desarrolladas por el Consejo
de Estado en relacin con la inspeccin judicial.
Desarrollar habilidades en el discente para identificar problemas
jurdicos derivados de la inspeccin judicial.
Hacer recomendaciones prcticas desde la perspectiva del juez (a)
director del proceso contencioso administrativo.
ENSAYO. CONCEPTOS CLAVE.
La utilidad de la inspeccin judicial depender de cada caso concreto. En las
controversias contractuales, dice el doctor Juan ngel Palacio Hincapi77, es
frecuente y til este medio probatorio para constatar el supuesto incumplimiento
de las obligaciones de las partes. Pero es importante advertir, que si se trata de
verificar hechos o circunstancias no observables a simple vista, o que requieran
de conocimientos tcnicos especializados, la inspeccin judicial podra ser intil
en ciertas circunstancias.
Por ejemplo, inspeccionar las condiciones de asepsia en un matadero pblico, o
grado de contaminacin de una corriente de agua, o deficiencias estructurales de
una construccin, puede resultar intil, si el juez (a) no est acompaado de un
perito capaz de escudriar tcnicamente tales circunstancias o fenmenos, en
cuyo caso, podra ser innecesaria la presencia del juez (a).

77

PALACIO HINCAPIE, Juan ngel. La prueba judicial. Bogot, Doctrina y Ley Ltda.
2004. Tomo 1. p. 300.

Lo anterior es tan obvio, que el artculo 244 del CPC, en el inciso segundo,
precisa que el juez (a) podr negarse a decretar la inspeccin si considera que
para la verificacin de los hechos es suficiente el dictamen de peritos, o que es
innecesaria en virtud de otras pruebas que existen en el proceso.
En caso de duda sobre la utilidad de la prueba, el juez (a) podr aplazar la
decisin hasta cuando se hayan practicado las dems que versen sobre los
mismos hechos, y en este caso, si el trmino probatorio est vencido, la
practicar durante el indicado en el artculo 180 del CPC. Contra estas decisiones
del juez (a) no habr recurso alguno.
El juez (a) debe hacer una cuidadosa ponderacin de circunstancias para efectos
de decidir el decreto de la prueba. Y lo ms importante, la utilidad no slo
podr medirse por los resultados tcnicos evaluables, sino tambin por el marco
gnoseolgico que pueda brindarle al juez (a). En efecto, el juez (a) puede
justificar la inspeccin, si con ello logra hacerse a una idea de la ubicacin
geogrfica, climtica, disposicin de inmuebles o muebles, de tal suerte que en
el proceso de reconstruccin probatoria, tenga puntos de referencia ms
objetivos.
Si decide decretar la inspeccin judicial, debe ser exigente respecto de la
claridad en los puntos objeto de la prueba (artculo 245 del CPC), lo cual
garantiza un plan accin definido. Adems el juez (a), antes de practicar la
inspeccin judicial, debe estudiar de nuevo la demanda, la contestacin y
particularmente las pruebas solicitadas, para tener mayores elementos de juicio.
Un juez (a) mal preparado en una inspeccin judicial podra malograr la prueba,
y as permitir la manipulacin por las partes (dominus litis), al no aprovecharse al
mximo el tiempo, los recursos, las oportunidades, etc., que ofrece este
complejo medio probatorio (ver art. 246 del CPC).
Inspeccin judicial como prueba anticipada y prueba trasladada.
Si la inspeccin judicial anticipada se practica con citacin de todas las partes,
de conformidad con el artculo 244 del CPC no se podr decretar nueva prueba
en el proceso contencioso administrativo, a menos que el juez (a) la considere
conveniente para aclarar los puntos dudosos de la primera.
Segn el artculo 300 del CPC, la inspeccin judicial anticipada puede tener por
objeto personas, lugares, cosas o documentos que hayan de ser materia de un
proceso.
El juez (a) competente para practicar la inspeccin judicial anticipada, es aquel
en donde se encuentren los bienes o personas objeto de la inspeccin, sin que
importe la jurisdiccin, esto es, que podr practicarla un juez (a) civil municipal
o del circuito, en donde no haya juez (a) administrativo, para luego hacerla valer
en un proceso contencioso administrativo.

La inspeccin judicial, como prueba trasladada, en la mayora de los

casos debe practicarse nuevamente en el proceso contencioso
administrativo, salvo que se haya practicado con la audiencia de la
parte contra la cual se aduce, o hubiese sido solicitada por aquella
(art. 185 CPC). El Consejo de Estado ha sido reiterativo en la
jurisprudencia en indicar que para garantizar el derecho de
contradiccin, estas pruebas deben practicarse, en todo caso, dando
oportunidad a las partes de estar presentes, segn se desprende de lo
dispuesto en los artculos 237 y 246 del Cdigo de Procedimiento Civil,
lo que, obviamente, no podr lograrse con el simple traslado posterior
del acta o del informe respectivo. Por lo anterior, la inspeccin o el
peritaje debern practicarse nuevamente en el otro proceso. 78
Por su parte, el doctor Juan ngel Palacio Hincapi, sostiene que [] si la
prueba recay sobre un aspecto que objetivamente requera demostracin, por
ejemplo, verificacin de unos linderos, la desaparicin de una obra, ocupacin
de un inmueble, etc., nada impide que la inspeccin practicada en otro proceso
sea trasladada para constatar aquel aspecto, en cuyo caso, si no fue
controvertida en su oportunidad, apenas servir de indicio y principio de prueba
para completar la prueba que exista en el proceso []79

Ca

(Cuestionario de autoevaluacin)

Este cuestionario de autoevaluacin ser muy til para medir sus conocimientos
respecto de las sub-reglas desarrolladas por la jurisprudencia del Consejo de
Estado. Le sugerimos que responda las preguntas antes de analizar los casos, y
saque sus conclusiones. Despus de estudiar las guas prcticas de los casos
tpicos, de nuevo responda las preguntas, para as afianzar los conocimientos
adquiridos. De seguro notar los cambios.

78

C.E., sent. del 21 de septiembre de 2000, expediente N 11.766.

Ponente: Alier E. Hernndez Enrquez. Tambin ver sent. del 26 de
octubre de 1989, expediente N 0330. Ponente: Amado Gutirrez
Velsquez.

79

PALACIO HINCAPIE, Juan ngel. La prueba judicial. Bogot, Doctrina y Ley Ltda. 2004. Tomo
1. p. 106.

1. Cmo se debe preparar el juez (a) para practicar una inspeccin judicial
relacionada con seales de trnsito?

2. Qu valor probatorio tiene una inspeccin judicial a sitios en donde

las circunstancias han cambiado sustancialmente?
3. Es competente la fiscala para practicar inspecciones judiciales con
incidencia o consecuencias electorales?

At

(Actividades de taller)

GUAS PROCESALES DE CASOS TPICOS

T:

Inspeccin judicial para constatar la existencia de seales de trnsito

preventivas. La obligacin de instalarlas y conservarlas. No son suficientes
cintas de advertencia que rodean la construccin.

C: En un caso de responsabilidad por muerte en accidente de trnsito, el juez

(a) administrativo practica inspeccin judicial al sitio en donde ocurri el hecho

daoso y deja constancia que hay instaladas cintas de color amarillo con pintas
negras, que rodean una obra en construccin denominada box coulvert, que
ocupan ms del 60% de la va.

Pj: Cmo se debe preparar el juez (a) para practicar una inspeccin judicial

relacionada con seales de trnsito? Son suficientes las cintas de color amarillo
que encontr el juez (a) en la inspeccin judicial, para concluir que la entidad
demandada cumpli con los deberes de sealizacin, cuando se trata de obras de
reparacin en una va pblica?

N: Artculo 246 del CPC.

Sj: El Consejo de Estado ha sealado que el simple incumplimiento de las

disposiciones que ordenan la instalacin de seales de trnsito preventivas, no

generan la responsabilidad automtica de la entidad encargada de la obra
pblica. En cada caso concreto se ha de estudiar si la ausencia de tales seales,
o la insuficiencia de las mismas, fue la causa de dicho accidente, pues es

necesario examinar el marco de mltiples causas posibles, dependiendo de las

circunstancias de tiempo modo y lugar. 80
En un caso relacionado con la importancia de las seales de trnsito el Consejo
de Estado precis:
[] Por una parte, el conocimiento de las condiciones de la carretera por la
vctima no est probado en el proceso; por el contrario, J.L.B. manifiesta que
Ros no conduca frecuentemente por ese lugar, y normalmente se movilizaba en
bus, porque la motocicleta no era de su propiedad. Por otra, esa sola
circunstancia no permitira llegar, en todo caso, a una conclusin como la
obtenida por el a quo, ya que la obligacin de colocar seales preventivas tiene
por objeto, precisamente, advertir a los usuarios de las vas sobre la existencia
de peligros que, en condiciones normales, no deben existir, por lo cual no estn
en capacidad de evitarlos sin un especial llamado de atencin. Y ello es an ms
claro cuando se trata de la conservacin de las calles o carreteras, teniendo en
cuenta que, por su propia naturaleza, dicha actividad implica la realizacin de
trabajos temporales. No est probado que la vctima hubiera incurrido en una
infraccin de trnsito, y en todo caso, si ello pudiera considerarse demostrado,
es claro que no existe nexo de causalidad entre tal hecho y el accidente
ocurrido. No comparte la Sala, por esta razn, la conclusin que, al respecto,
obtiene el fallador de primera instancia en la sentencia apelada, al tener por
demostrado que el accidente se produjo, entre otras causas, porque la vctima
trat de adelantar por un carril no indicado.[]81

Co:

En el caso concreto es evidente la insuficiencia de las seales de

advertencia, y por tanto, la entidad demandada no cumpli con sus deberes, lo
cual no significa, se repite, que automticamente se genera responsabilidad,
aunque se puede convertir en un claro indicador, para efectos de examinar la
posible causa del accidente.
Para decidir sobre casos semejantes, el juez (a) debe consultar el manual sobre
dispositivos para el control del trnsito en calles y carreteras82, el cual
reglamenta las caractersticas de las mismas, entre otras, cuando se trata de
aquellas que tienen por objeto advertir al usuario de la va sobre la existencia de
80

CE. Seccin III, Magistrado ponente Alier E. Hernndez Enrquez. Sentencia del 6 de
septiembre de 2001. Radicacin: 66001-23-31-000-1996-3160-01(13232-15646). Actor:
Beln Gonzlez y otros, en contra de la Nacin, Mintransporte, INVIAS.
81
Consejo de Estado, Seccin III. Ponente Alier E. Hernndez Enrquez. Sent. del 6 de
septiembre de 2001. Rad. 66001-23-31-000-1996-3160-01(13232-15646). Actor: Beln
Gonzlez y otros, en contra de la Nacin, Mintransporte, INVIAS.
82

Res. 5246 del 2 de julio de 1985 por la cual se derogaron las Res. 10.000 del 19 de octubre de
1977 y 10.031 del 20 de nov. de 1984, expedidas por el mismo Ministerio, y adicionado y
modificado mediante Resoluciones 1212 del 29 de febrero de 1988, 11886 del 10 de octubre de
1989 y 8171 del 9 de septiembre de 1987, tambin del Ministerio de Obras Pblicas y Transporte.

una condicin peligrosa y la naturaleza de sta. As por ejemplo, en el captulo I

de dicho manual, se describe la seal SP-38, cuyo smbolo es un hombre con una
pala, que advierte sobre trabajos en la va. Dicha seal se emplear para
advertir la proximidad a un tramo de la va sometido a trabajos de
reconstruccin o conservacin dentro de la calzada o zonas adyacentes. Las
seales preventivas tendrn un diseo cuadrado, instalado en diagonal; el fondo
ser amarillo, y el smbolo y la orla negros, y el lado del cuadrado variar de 60 a
75 cm.
Las seales deben instalarse al lado derecho de la va, teniendo en cuenta el
sentido de circulacin del trnsito, en forma tal que el plano frontal de la seal y
el eje de la va formen un ngulo comprendido entre 85 y 90, para que su
visibilidad sea ptima al usuario. Cuando la visibilidad del lado derecho no sea
completa, debe colocarse una seal a la izquierda de la va.
El manual advierte que dichas seales se instalarn antes del riesgo que traten
de prevenir, a una distancia de 60 a 80 metros, en zona urbana. Cuando se trata
de carreteras, las seales tendrn un tamao mayor. As, el cuadrado tendr un
lado de 90 cms.; con fondo anaranjado, y el smbolo y la orla, negros. Establece,
adems, una seal especial (SP-101) para prevenir al usuario sobre la
aproximacin a un tramo de calle o carretera que se encuentre bajo condicin de
construccin, reconstruccin o conservacin; se trata de un cuadrado, en el que
hay un letrero que dice: VA EN CONSTRUCCIN 500 m.
Tambin es posible y necesario, en ciertos casos, la construccin de barricadas.
Cundo no fuere posible la construccin de las mismas, se podrn utilizar
canecas, que debern pintarse con franjas reflectivas, alternadas de color negro
y anaranjado de 0.20 m. de ancho, y cuya altura no ser inferior a 0.80 m.
Por ltimo, en el captulo III del manual, se exige que cuando se trate de
construccin y conservacin de carreteras, las seales deben ser reflectivas, o
estar convenientemente iluminadas, para garantizar su visibilidad en las horas de
oscuridad.
El juez (a) al momento de practicar una inspeccin judicial, cuando se trate de
constatar las condiciones del sitio en donde se produjo el hecho daoso, debe
observar los detalles de las seales de trnsito preventivas, y para ello debe
llevar el manual actualizado, con el fin de comparar si las medidas, distancias,
formas, y colores corresponden a las indicadas en las normas respectivas. Si la
inspeccin judicial se realiza en compaa de un perito, se le debe exigir al
auxiliar de la justicia que tenga especial cuidado en constatar las formas,
medidas, distancias, etc. de las seales respectivas, de conformidad con el
manual vigente.

///&&&///

T:

Valor probatorio de una inspeccin judicial practicada cuando las

circunstancias han cambiado sustancialmente.

C: El juez (a) analiza una inspeccin judicial que fue practicada a un

inmueble, dos aos despus de ocurridos los hechos fundamento de la

demanda.

Pj: Qu valor probatorio tiene una inspeccin judicial a sitios en

donde las circunstancias han cambiado sustancialmente?

N: Artculo 244 del CPC.

Sj: El Consejo de Estado ha precisado:
[] obran en el proceso dos inspecciones judiciales con intervencin
de peritos, una anticipada y otra judicial y unos testimonios. Esas
pruebas no sirven para establecer el hecho que se quiere probar, cual
es el estado de deterioro, por lo siguiente: El artculo 300 del CPC.,
prev que quien quiera preconstituir una prueba de inspeccin
judicial, prueba anticipada, podr hacerlo. Sin embargo el valor de la
inspeccin anticipada dentro de un proceso, reside en que dicha
prueba se haya practicado con citacin de la presunta contraparte; de
no ser as se le violaran a sta los derechos de publicidad y de
contradiccin probatoria y con estos el debido proceso. Igualmente,
tampoco sirve la inspeccin judicial practicada en este juicio, con
intervencin de peritos, por la circunstancia temporal en la cual se
realiz. En efecto: -De una parte, fue practicada el da 26 de julio de
1994, es decir despus de ms de dos aos y medio de terminado el
contrato, hecho este ltimo que ocurri el da 1 de enero de 1992
(vanse hechos probados 15 y 4, respectivamente). Y de otra parte,
para el momento de su prctica se estableci que el estado de hecho
del inmueble haba variado, desde la dejacin del inmueble por el
Municipio de Tunja [].83
83

C.E., Seccin III. Ponente: Mara Elena Giraldo Gmez. Sent. del 23 de noviembre de
2000. Radicacin nmero: 12925. Actor: Juan Escobar Salas. Demandado: Depto. Boyac
y Municipio de Tunja.

Co: Antes de decretar la prueba el juez (a) podra requerir a la

parte solicitante para que informe si las circunstancias continan

inclumes, porque si han variado, podra negar la prueba por intil.
Adems el juez (a) debe recordar la prohibicin consagrada en el
inciso segundo del artculo 244 del CPC, segn el cual, si ya se practic
inspeccin judicial anticipada con audiencia de todas las partes, no se
podr repetir, y en consecuencia se negara la prueba por
inconducente.
///&&&///

T: Inspeccin judicial practicada por la fiscala en un asunto electoral.

Valor

probatorio. Incompetencia.

C: La fiscala levanta un acta de inspeccin judicial practicada en un proceso

de escrutinio en elecciones para Diputados.

Pj:

Es competente la fiscala para practicar inspecciones judiciales con

incidencia o consecuencias electorales?

Sj:

Al respecto ha precisado el Consejo de Estado:

[]Se dice en la demanda que el Jurado de votacin de la mesa nmero 2 de la

cabecera de Acand, para la eleccin Diputados en el Departamento del Choc,
dej de anotar 13 votos a favor del demandante, con los cuales habra logrado la
cural 15, hecho que lo obliga a solicitar el recuento de votos de esa mesa, en el
momento del escrutinio de esa mesa, o ante la Comisin Escrutadora Municipal
de Acand, o incluso ante la Comisin Escrutadora Departamental. Enmendar los
errores cometidos durante el cmputo de los votos, es tarea que el cdigo
Electoral, manda realizar por va gubernativa. De manera que los posibles
errores denunciados en este juicio, pueden obedecer a que el candidato no
formul reclamo ante la organizacin electoral que produce los documentos
oficiales habilitados por el cdigo Electoral como prueba de lo ocurrido durante
los comicios. Cualquiera otra prueba con esa finalidad, como la del juez que
realiza otro recuento de votos, es ineficaz; el objeto de prueba descansa en
hechos que han debido ser demostrados con los documentos electorales

producidos en el decurso de la reclamacin por va administrativa. El acta de

inspeccin judicial adelantada por la Fiscala Once Delegada, carece de valor
probatorio, no obstante haberla levantado un funcionario pblico, no es
documento electoral y por lo tanto la informacin que de ella se desprende no
puede ser tenida en cuenta en este proceso, pues proviene de un funcionario
incompetente para ejercer la funcin de escrutador electoral. Por tanto la
demanda de nulidad no prospera. [].84

Co: Se llama la atencin sobre el ltimo prrafo de la cita jurisprudencial, en

donde categricamente se afirma que la Fiscala no es competente para levantar

inspeccin judicial con carcter electoral. Es importante recalcar que dicha
afirmacin hay que entenderla slo en lo que respecta a la funcin escrutadora,
pero no respecto de otros asuntos de competencia de la Fiscala, como sera los
delitos electorales, etc. En cuyo caso, consideramos que s podra tener valor en
un proceso electoral ante la jurisdiccin contenciosa administrativa.

84

C.E., Seccin Quinta. Ponente: Roberto Medina Lpez. Sent. del 14 de diciembre de
2001. Radicacin nmero: 27001-23-31-000-2000-0895-01(2756). Actor: Eduardo Moreno
Martnez. Demandado: Diputados del Depto. Del Choch. Ver tambin, sentencia 2234
de 1 de julio de 1999, Seccin Quinta.

nidad

16

LA PRUEBA PERICIAL.
Por William Hernndez Gmez

Oe
El anlisis prctico de la prueba pericial en el proceso contencioso
administrativo.
Destacar las sub-reglas jurisprudenciales desarrolladas por el Consejo
de Estado en relacin con la prueba pericial.
Desarrollar habilidades en el discente para identificar problemas
jurdicos derivados de la prueba pericial.
Hacer recomendaciones prcticas desde la perspectiva del juez (a)
director del proceso contencioso administrativo.
ENSAYO. CONCEPTOS CLAVE.
Desde la perspectiva de la direccin del proceso, al decretar la prueba pericial el
juez (a) afronta, entre otras, las siguientes dificultades:
1. La prueba pericial se presta para el control estratgico del litigio por las
partes, porque puede ser manipulada desde la peticin misma, al enfocar o
inducir las respuestas que espera del perito para favorecer sus intereses, y as
soslayar aquellos puntos que no le convienen. De all que es el medio
probatorio en donde se requiere el mayor control o direccin por parte del
juez (a).
2. En algunas oportunidades la prueba es solicitada por las partes sin un
objetivo probatorio claro, por ello la peticin es confusa, o tan general, que
no tiene puntos de referencia concretos. En algunos casos, es solicitada con
la esperanza de encontrar un eventual camino probatorio. Se solicita para
ver que pasa.
3. Algunas partes confunden la experticia, con la especulacin. Por ejemplo, se
solicita el peritaje con el siguiente punto: que el perito con sus
conocimientos indique cules otras formas de explotacin econmica hubiese

sido posible en un lote de terreno baldo que fue ocupado por una entidad
pblica, y precise cul sera el lucro cesante. Es evidente que no se trata
de un peritaje, sino de una especulacin, que no tendra ningn fundamento
cientfico o tcnico.
4. Dicha prueba, sin un adecuado anlisis de utilidad para el proceso, se puede
convertir en verdades a medias, y de all que contamina la decisin
judicial, incluso, a contrapelo de la percepcin del juez (a). ste ltimo,
consciente o inconscientemente cede su rol de director del proceso, y
simplemente se acomoda al dicho del perito, porque es una carga procesal
muy alta para el juez (a) argumentar en contra de lo consignado en el
peritaje, sobre todo, si las partes no objetaron oportunamente el dictamen, o
lo hicieron deficientemente.
5. El imaginario jurdico tiende a pensar en el peritaje como una especie de
verdad revelada, que nos recuerda un poco las ordalas. Incluso algunos
jueces (zas) creen que la prueba pericial es la nica idnea para calcular el
lucro cesante, error que tuvo que corregir la Corte Suprema de Justicia en
sentencia de casacin del 2003. 85
6. Las personas que aparecen en la lista de auxiliares de la justicia, salvo
honrosas excepciones, no tienen la formacin tcnica o profesional, ni la
confiabilidad tica que garantice un peritaje ajustado a la realidad. El juez
(a) queda sometido, sin ms, a la lista de auxiliares, porque no dispone del
tiempo, ni de facultades especficas para calificar la formacin tcnica o
profesional, o la experiencia requerida para el dictamen.
7. El decreto de la prueba regularmente queda en manos de un empleado del
despacho judicial. Por tanto, con frecuencia no se hace una reflexin
profunda sobre la pertinencia, conducencia, y especialmente sobre la utilidad
de la misma.
8. Se tiende a menospreciar la peticin de prueba pericial, sobre todo si se trata
de probar los perjuicios, porque se supone que no tendr mayor peso en la
decisin judicial, si el juez (a) intuitivamente tiene un mal pronstico sobre
el xito de las pretensiones.
Nota: Los honorarios de los peritos se rigen por el Acuerdo N 1852 del 04 de
junio de 2003, emanado de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la
Judicatura, Por el cual se modifican los artculos 26, 28 y 37 del Acuerdo
No.1518 del 28 de agosto de 2002 y el artculo 1 del 1605, del 30 de octubre de
2002.
Para evitar esa serie de inconvenientes, es pertinente anotar:
85

CSJ, Cas. Civil, Sent. Oct. 3/2003. Exp. 7368. M.P. Jos Fernando Ramrez Gmez.

1. Se recomienda al juez (a) que haga un control temprano de la solicitud de

pruebas, desde de la admisin de la demanda, momento en el cual puede
exigir al solicitante que precise los puntos o cuestiones objeto del dictamen
pericial.
2. Hacer un cuidadoso anlisis de los enunciados fcticos que son pertinentes
(tema probatorio), para orientar el decreto de la prueba.
3. La solicitud de la prueba pericial debe ser examinada directamente por el
juez (a), o por un empleado altamente calificado, para advertir
tempranamente las falacias o sofismas que se pueden enmascarar en la
peticin, y as corregir la orientacin de la prueba de tal suerte que se
convierta en un verdadero aporte al proceso, y no en un lastre con verdades
a medias, o afirmaciones dudosas que dilataran o complicara la decisin
judicial, en caso de asumir la carga argumental en contra de la experticia.
4. La segunda instancia debe ser muy cuidadosa al examinar decisiones que
niegan el decreto de una prueba pericial. Existe cierta tendencia a pensar
que dicha negacin viola el debido proceso y por ello se revoca la decisin,
sin advertir que muchas veces se honra el debido proceso con el decreto
oficioso de pruebas sustitutas.
Clasificacin de los peritajes:
Los peritajes se clasifican segn la misin que cumplan en el proceso, veamos:
i)

Los que ilustran al juez (a) sobre la materia objeto de la decisin judicial. Es
un enriquecimiento de la percepcin del juez (a). La labor se centra en
constatar hechos, causas, efectos, que requieran conocimientos cientficos,
artsticos o tcnicos, que por su nivel, superan la media del conocimiento que
sobre tales temas tienen los jueces (zas).

ii) Los que ilustran al juez (a) sobre los instrumentos o mtodos idneos para la
decisin judicial. Tales experticias enriquecen los parmetros de deduccin
del juez (a). Ejemplo, cuando se verifica la existencia o se fija la cuanta de
los perjuicios patrimoniales ya ocasionados o que en el futuro se produzcan,
segn las circunstancias probadas.86

86

CSJ, Auto sep. 8/93, Exp. 3446. M.P. Carlos Esteban Jaramillo Schloss.

Ca

(Cuestionario de autoevaluacin)

Este cuestionario de autoevaluacin ser muy til para medir sus conocimientos
respecto de las sub-reglas desarrolladas por la jurisprudencia del Consejo de
Estado. Le sugerimos que responda las preguntas antes de analizar los casos, y
saque sus conclusiones. Despus de estudiar las guas prcticas de los casos
tpicos, de nuevo responda las preguntas. De seguro notar los cambios.
1. Es til la prueba pericial para cuantificar perjuicios morales?
2. Cul es el nivel de concentracin de alcohol indicador de embriaguez en un
conductor de vehculo automotor, para deducir de all culpa exclusiva de la
vctima?
3. Podr apreciarse por el juez (a), un informe tcnico que tiene una
motivacin incompleta, o del cual no se ha dado traslado? Ser subsanable
la falta de traslado?
4. Puede ser intil la prueba pericial que pretende sustituir, reforzar o
controvertir pruebas de idoneidad acreditadas mediante documentos
(licencias) que autorizan la ejecucin de ciertas actividades?

At

. (Actividades de taller).

GUAS PROCESALES DE CASOS TPICOS

T: La prueba pericial para cuantificar perjuicios morales es intil.

C: Al decretar las pruebas, el juez (a) encuentra que el demandante solicita

que se nombre un perito para que cuantifique los perjuicios morales que sufri la
esposa de la vctima.

Pj: Es til la prueba pericial para cuantificar perjuicios morales?

Sj:

El Consejo de Estado ha reivindicado la facultad discrecional y exclusiva

del juez (a) al momento de tasar los perjuicios.

[] Y en sentencia reciente, dictada el da 13 de febrero de 200387, se destac

el carcter no reglado de la facultad de cuantificacin del perjuicio moral, pues
() la valoracin de dicho perjuicio debe ser hecha por el juzgador, en cada
caso, segn su prudente juicio ( ), y que por ello la sugerencia hecha por la
Sala en el fallo proferido el da 6 de septiembre del 2001 sobre la imposicin de
condenas por perjuicio moral en un mximo de 100 salarios mnimos legales no
significa que no pueda ser mayor cuando se pide una mayor indemnizacin y se
alega y demuestra adems una mayor intensidad en el padecimiento del dao
moral, como lo ha dicho la Sala en otras oportunidades88.[]. 89
Por su parte, la Corte Suprema de Justicia ha indicado lo siguiente:
[] El dao moral, por su naturaleza, no puede ser evaluado por peritos.
"Ahora bien, como el dao moral subjetivo incide en la rbita de los afectos, en
el mundo de los sentimientos ms ntimos, y como consiste en el pesar que
padece la vctima y que slo ella puede medir en su intensidad, resulta claro que
ese dao no puede ser evaluado por medio de prueba pericial, de un lado, pues
su naturaleza propia lo hace inasible, segn lo tiene dicho la Corte, y, de otra
parte, porque la peritacin nicamente es procedente para verificar hechos que
requieren especiales conocimientos cientficos, tcnicos o artsticos, segn lo
declara expresamente el artculo 233 del Cdigo de Procedimiento Civil.
Adems, como todo dictamen debe ser claro, preciso y detallado y ha de
expresar los fundamentos tcnicos o cientficos en que se estriba (art. 237-6
ibdem), pues en su apreciacin por el Juez el valor de conviccin depender de
su firmeza y de la precisin y calidad de sus fundamentos (art. 241 siguiente),
palmario resulta que si no existe, en el estado actual de la civilizacin, medio
para evaluar ese dao moral, el dictamen necesariamente carecer de
fundamentos slidos respecto a la fijacin del quantum, por lo cual, en este
punto, ninguna fuerza de persuasin tendra. El dao moral subjetivo sigue
siendo inestimable pecuniariamente. Es al Juez, pues, a quien corresponde en el
caso regular el llamado precio del dolor. Y aunque es claro, por las mismas
87

Seccin Tercera. Ponente: Dr. Alier Eduardo Hernndez Enrquez. Exp. No. 12654;
actor: Mara Luciola Montenegro y Otros.
88
Consejo de Estado. Seccin Tercera. Sentencia de 1 de septiembre de 1992; exp.
6990; Ponente: Dr. Carlos Betancur Jaramillo. Actor: Misael Morales y O. Sentencia de
24 de agosto de 1995; Ponente: Dr. Daniel Surez Hernndez Exp. No. 10124; actor:
Oscar de Jess Castaeda Castrilln y O. Sentencia de 10 de noviembre de 1995;
Ponente: Dr. Jess Mara Carrillo Ballesteros. Exp. No. 10326; actor: Adeyla Puentes y O.
Sentencia de 13 de febrero de 1997; Ponente: Dr. Daniel Surez Hernndez Exp. No.
11586; actor: Luz Dary Acosta y O. Sentencia de 27 de enero de 2000; Ponente: Dr. Alier
Eduardo Hernndez Enrquez exp. No. 10867; actor: Juan Carlos Gonzlez Castro.
Sentencia de 18 de mayo de 2000; Ponente: Dr. Alier Eduardo Hernndez Enrquez exp.
No. 12053; actor: Ever Antonio Martnez y Otros.
89
CE. Sent. Ponente: Mara Elena Giraldo Gmez. Sent. del 29 de nov. de 2004. Rad. n
66001-23-31-000-1995-3298-01(14774). Actor: Jorge Arbey Vanegas Parra y otros.
Demandado: Nacin, Mindefensa, CSJ.

razones antes expuestas, los jueces no estn situados en mejor posicin que los
peritos para fijar ese monto, por lo cual su decisin podra ser tambin, en
cierto modo, arbitraria, es evidente que dada la altura de la misin que se les
confa, que busca certeramente dispensar a cada uno su derecho, ius suum
cuique tribuere, augura y propicia que el pronunciamiento sobre ese punto sea
clara realizacin de la justicia al lograr un humano equilibrio entre la equidad y
el derecho, como lo ha pregonado Gorphe []".90

Co: La prueba pericial solicitada por el demandante para cuantificar los

perjuicios morales no podra calificarse como impertinente o inconducente. Pero

de conformidad con lo indicado por la Corte Suprema de Justicia, s puede
calificarse como intil, porque en cierta medida la apreciacin del perito sera
arbitraria y no tendra los suficientes elementos de juicio para convencer al juez
(a) sobre el enunciado fctico que se quiere demostrar.
El Consejo de Estado, Seccin Tercera, mediante sentencia del 25 de octubre de
2001, exp.12953, con ponencia del Consejero Alier E. Hernndez E., precis los
parmetros bsicos de proporcionalidad para orientar al juez (a) en la
cuantificacin del dao moral, por tanto, es innecesario o intil un dictamen
pericial.
Ahora bien, si la prueba pericial est encaminada a determinar el impacto
psicolgico, o las condiciones especiales de vulnerabilidad que den elementos de
juicio al juez (a) para la cuantificacin del dao moral, en dichos casos, ser
pertinente y til la prueba pericial de un profesional en dichos campos (psiclogo
o psiquiatra).
Se recomienda al juez (a) administrativo negar el decreto de la prueba pericial si
se encamina a la cuantificacin del dao moral, no as, cuando se trate de
establecer la magnitud del dao, a partir del cual el juez (a) podr decidir sobre
la cuanta. Pero, se repite, no para que el perito fije el quantum del perjuicio
moral.

///&&&///

T: Prueba de embriaguez del conductor de vehculo automotor.

Concentracin

de alcohol en la sangre, para deducir culpa exclusiva de la vctima.

C: El juez (a) examina el dictamen de medicina legal que certifica la existencia

de alcohol en la sangre del cadver del conductor del vehculo. Precisa la
90

CSJ, sent. sep. 27/74, T- CXLVIII, pg. 251.

experticia: alcohol etlico: positivo. Concentracin 80 mg/100 ml (ochenta

miligramos en cien mililitros).
El juez (a) duda si de este hecho se podra
deducir que la causa del accidente provino de la vctima, tal como lo alega la
parte demandada.

Pj: Cul es el nivel de concentracin de alcohol indicador de embriaguez en

un conductor de vehculo automotor, para deducir de all culpa exclusiva de la

vctima?

Sj: En un caso similar el Consejo de Estado precis lo siguiente:

[] En cuanto a la segunda observacin realizada por el apoderado de INVIAS y
acogida por el a quo, relativa a la embriaguez de la vctima en el momento del
accidente, se tiene que, efectivamente, ordenada la prctica de un examen de
alcoholemia al cadver de L.A.R.G., el Instituto Nacional de Medicina Legal y
Ciencias Forenses obtuvo el siguiente resultado: alcohol etlico: positivo.
concentracin 80 mg/100 ml (ochenta miligramos en cien mililitros). Se indic,
adems, en el informe respectivo, que el nivel de etanol encontrado se
correlaciona con embriaguez de primer grado, que se presenta cuando la
concentracin de dicha sustancia est entre 50 y 150 mg o/o. La Sala concluye
que una persona que tiene una concentracin de alcohol etlico en la sangre de
80 mgs.%, presenta disminucin de los reflejos y alteracin de la percepcin; sin
embargo, no puede afirmarse que est embriagada; se encuentra en un estado
de alicoramiento que no impide a todas las personas la conduccin de un
vehculo; en efecto, la realizacin inadecuada de esta actividad slo puede
considerarse claramente causada por el alcohol cuando sus niveles en la sangre
son superiores a 100 mgs. o/o. Por lo anterior, no comparte la Sala la
conclusin que, sin mayor anlisis, obtiene el Tribunal, en este caso, respecto de
la relacin de causalidad existente entre el estado de alicoramiento de la
vctima y el accidente ocurrido. Se recuerda, adems, que el testigo B.M., quien
acompaaba a L.A.R. en el momento del accidente, expres que mientras
estuvieron juntos, no consumieron alcohol, y que no le sinti a ste ltimo olor
a licor, lo que, conforme a lo explicado anteriormente, resulta perfectamente
posible y constituye un indicio adicional respecto de las condiciones en que se
encontraba la vctima y el carcter inocuo que tuvo su bajo estado de
alicoramiento en relacin con la ocurrencia del accidente []91

Co:

El Consejo de Estado ha indicado que las habilidades para conducir

disminuyen significativamente cuando los niveles de alcohol son superiores a los
100 mgs.%. Se deduce de lo anterior que la jurisprudencia opt por el trmino
91

C.E., Seccin III, Magistrado ponente Alier E. Hernndez Enrquez. Sentencia del 6 de
septiembre de 2001. Radicacin: 66001-23-31-000-1996-3160-01(13232-15646). Actor:
Beln Gonzlez y otros, en contra de la Nacin, Mintransporte, INVIAS.

medio, dentro de los parmetros sealados para la embriaguez de primer grado,

que se encuentra entre 50 y 150 mgrs.%.
El juez (a) encuentra aqu una interesante gua o punto de referencia, sin
embargo, debe ser cuidadoso en cada caso concreto, pues no puede tomarse
como una verdad absoluta, puesto que los efectos del alcohol vara en cada
persona, y depende tambin de otras circunstancias, por ejemplo: talla; sexo;
edad; volumen de sangre; afectaciones psicolgicas; concomitancia con otros
frmacos que incrementan los efectos nocivos del alcohol; etc.
En el mundo, las leyes que han resultado adecuadas para la prevencin de
accidentes de trnsito, se han basado en limitar la cantidad de alcohol en
sangre, situndola en 0,3; 0,4; 0,5 o 0,8 g/l; incluso 0,0 g/l en los pases
escandinavos. Por tanto, no hay cifras absolutas.
Estudios sobre la incidencia del alcohol en los accidentes de trnsito, que
multiplica el riesgo, se observa en la siguiente tabla:

Multiplica por 2 con una alcoholemia de 0,5 g/l de sangre.

Multiplica por 10 con una alcoholemia de 0,8 g/l de sangre.
Multiplica por 35 con una alcoholemia de 1,2 g/l de sangre.

///&&&///

T: Informe tcnico con deficiente motivacin y sin traslado para contradiccin.

C: En los alegatos de conclusin una de las partes argumenta que el juez (a) no

puede valorar el informe tcnico porque no hubo oportunidad de controvertirlo,

y adems est deficientemente motivado.

Pj:

Podr apreciarse por el juez (a), un informe tcnico que tiene una
motivacin incompleta, o del cual no se ha dado traslado? Ser subsanable la
falta de traslado?

N: El artculo 243 del CPC indica que los informes tcnicos tendrn que ser

motivados, y se pondrn en conocimiento de las partes por el trmino de tres

das para que se complementen o aclaren.

Sj: El Consejo de Estado ha insistido que de conformidad con el inciso segundo

del artculo 243 del CPC, necesariamente los informes tcnicos deben ser puestos
en conocimiento de las partes.
[] En el proceso se recepcion un informe tcnico, el cual fue valorado por el
Tribunal, y en el cual se bas para denegar las pretensiones de la demanda.
Advierte la Sala que dicha prueba no se complet en su prctica, y por lo cual no
poda tenerse en cuenta para fallar. A pesar de las exigencias legales -artculo
243, inciso 2 del C.P.C.- de la contrdiccin de la prueba de informe tcnico, en
este caso, una vez rendida por Medicina Legal, no se dio traslado de ella a las
partes.[].92

El Consejo de Estado tambin ha sido exigente respecto de la motivacin de

dichos informes tcnicos.
[] La ley exige "que tales informes debern ser motivados" (inciso 2 artculo
243 CPC.). Por lo tanto un informe tcnico que da conclusiones pero no motiva
el por qu, no puede ocasionar ningn efecto probatorio. Para la Sala si el
informe fuere valorable tampoco comparta la pretendida justificacin
contenida en l; en la solicitud del informe se cuestion sobre el manejo dado al
paciente y, la importancia de la prctica de los Tacs y las evaluaciones por
neurologa urgentes; se respondi slo que para el da 1 de abril la prctica del
Tac "no aportara ninguna ventaja", pues "en ese estado ya el paciente se
encontraba premortem", no se respondi dicha incidencia en los das anteriores
al 1 de abril, es decir qu efecto habra tenido si se hubiera practicado antes,
los das 29 y 30 de marzo, fechas en las cuales se recepcion el paciente y se
intern. Por ltimo, tampoco sera de recibo para la Sala, la respuesta dada por
Medicina Legal al cuestionamiento relativo a si se haba incumplido la orden de
traslado al pabelln de neurologa, pues, oficiosamente, optaron por emitir
opinin no preguntada, para justificar el incumplimiento manifiesto de las
rdenes de los neurlogos que constan en la historia clnica [].93
En otra sentencia hace notar que pese a las aclaraciones solicitadas por las
partes, no convence la experticia por su deficiente motivacin tcnica. Veamos:

[] En el presente proceso la sentencia se bas en el dictamen

pericial. Con el dictamen pericial, se buscan varios objetivos, entre
ellos tener un concepto objetivo de personas ajenos a cualquier
92

Consejo de Estado, Seccin III. Ponente: Mara Elena Giraldo Gmez. Sentencia del 07
de octubre de 1999. Radicacin nmero: 12655. Actor: Bernardo Roldn y otros.
Demandado: Instituto Metropolitano de Salud de Medelln; ISS.
93

Consejo de Estado, Seccin III. Ponente: Mara Elena Giraldo Gmez. Sentencia del 07 de
octubre de 1999. Radicacin nmero: 12655. Actor: Bernardo Roldn y otros. Demandado:
Instituto Metropolitano de Salud de Medelln; ISS.

inters en las resultas del proceso, y ante todo, un criterio tcnico

sobre puntos especficos que escapan al conocimiento de los jueces.
Pero del dictamen rendido en este proceso, se concluye que su
finalidad no cobij los aspectos bsicos de una prueba que se
considera de un mnimo tecnicismo. La Sala considera que falt
claridad y objetividad en el dictamen pericial en el cual simplemente
se tom como base la informacin contenida en la demanda y dada
personalmente por los demandantes en la visita ocular que
realizaron los peritos al predio, sin hacer
anlisis tcnicos,
comerciales, ejercicios comparativos y en fin, dando razn fundada
de su dicho. No cumpli entonces el dictamen la finalidad para la
cual fue solicitada por las partes y ordenada por el Tribunal, y si
bien qued en firme luego de que las partes solicitaran su
aclaracin, el mismo como prueba que es, no condiciona al juez, sino
que simplemente le sirve de fundamento para adoptar la decisin
que corresponda. Ante los desatinos, inexactitudes y falta de
objetividad del dictamen, la Sala no lo adoptar en forma plena para
la determinacin de los daos y su monto indemnizable. No obstante
las observaciones que sobre el dictamen, advierte la Sala, teniendo
en cuenta su discriminacin, y particularmente la naturaleza de las
expensas que corresponden a cada tem, y el hecho de estar
soportados con los recibos correspondientes y de no haber sido stos
objeto de tacha ni de reproche por la demandada, es del caso
acceder a su reconocimiento a ttulo de dao emergente. No ocurre
lo mismo con el pretendido dao consistente en la desaparicin de
ejemplares de ganado vacuno y equino, pues la parte actora no adujo
elementos para probar su preexistencia, tampoco se estableci sobre
los cadveres que hubieran podido recuperarse cuando la catstrofe,
no se aportan registros que suelen llevarse cuando se maneja
ganadera de raza como la que se reclama en el sub judice, y
finalmente la sola afirmacin de la demanda no es prueba suficiente
como tampoco el dicho de testigos que no son contestes en relacin
con la existencia y el nmero del ganado presuntamente perecido.
Finalmente en relacin con el lucro cesante, que no poda ser otro
que la disminucin en el rendimiento de la produccin lechera,
atendiendo a los registros aportados y teniendo en cuenta que en un
razonable perodo de tres (3) meses se logra reconstituir la
estructura agropecuaria y la calidad de los pastos, estos factores se
toman como fundamento para calcular la indemnizacin a que por
este concepto tiene derecho la demandada. Coincide lo anterior con

autorizada doctrina segn la cul en caso de no poderse probar

exactamente el monto de los ingresos se requiere por parte del juez
su propia iniciativa, en orden a una liquidacin equitativa, para cuyo
efecto el fallador tendr la obligacin de valerse de toda clase de
indicios. [].94

Co: El juez (a) administrativo como director del proceso debe estar muy
atento cuando se trate de informes tcnicos. En primer lugar al decretar la
prueba debe precisar muy bien los puntos sobre los cuales ha de pronunciarse el
informe, porque de ello depender en gran medida la utilidad de la prueba.

Para salvaguardar el debido proceso, el juez (a) debe constatar en el expediente

si la Secretara dej constancia del traslado a las partes por el trmino de tres
das (art. 243 del CPC). Con alguna frecuencia se pasa por alto este importante
momento procesal, y de all que el juez (a) debe tener un especial control y
seguimiento.
Ahora bien, tambin ocurre que el perito no responde de manera directa el
punto concreto objeto de experticia, y se limita a apreciaciones generales. De
all que no se puede aceptar a la ligera cualquier respuesta que eluda el fondo de
la cuestin planteada. El juez (a) director del proceso debe ser exigente.

///&&&///

T: Prueba pericial sobre habilidades de conduccin.

La licencia de conduccin

es la prueba idnea.

C: El demandado solicit prueba pericial del Sena, con el fin de acreditar la

idoneidad del conductor en el manejo de vehculos tipo tracto camin. En el

proceso, el hecho daoso de deriv de un accidente de trnsito en donde estuvo
involucrado un vehculo como el descrito.

Pj: Puede ser intil la prueba pericial que pretende sustituir, reforzar o

controvertir pruebas de idoneidad acreditadas mediante documentos (licencias)

que autorizan la ejecucin de ciertas actividades?

94

C.E., Seccin III. Ponente: Jess Mara Carrillo Ballesteros. Sent. del 15 de junio de
2000. Radicacin nmero: 11614. Actor: Andrs Cuervo Casablanca y otra. Demandado:
C.A.R..

Sj: El rgano lmite de nuestra jurisdiccin ha indicado:

[] La segunda prueba negada consista en someter al demandado a unos
exmenes por parte del Sena, con el fin de establecer su idoneidad, pericia y
experiencia en el manejo de vehculos tipo tracto camin, como el que
supuestamente ocasion el accidente.
Frente a esta prueba, considera la Sala que no es procedente decretarla puesto
que la pericia o experiencia en el manejo de estos vehculos debe acreditarse
por el medio establecido en la ley, que lo es la licencia de conduccin que se
otorga para el manejo de determinados vehculos, segn la experiencia y
capacidad que se demuestre para el efecto.
La ley 769 de 2002, Cdigo de Trnsito y Transporte, establece en los artculos
17 y 18 que la licencia de conduccin se otorgar a toda persona que rena los
requisitos establecidos para tal efecto, y lo facultar para manejar vehculos
automotores de acuerdo con las categoras reglamentadas por el Ministerio de
Transporte.
Por otra parte no se revela la utilidad de la prueba, dado que la experiencia del
demandado en el manejo de automotores pudo variar desde el momento de la
ocurrencia de los hechos objeto de esta demanda, y hasta que la prueba se lleve
a cabo [].95

Co: En nuestro ordenamiento prevalece el principio de libertad probatoria, y

por tanto, no podra decirse que no es posible acreditar las habilidades de

conduccin mediante peritaje. En el caso concreto el peticionario no justific la
solicitud de la prueba, que bien pudiera tener por objetivo demostrar que la
persona no sabe conducir ese tipo de vehculos, aunque acredite licencia de
conduccin con tal categora. El ejemplo hipottico anterior sera una prueba en
sentido negativo. En el caso concreto, el demandado solicit la prueba para
confirmar la habilidad, que ya est supuesta, porque las autoridades respectivas
le han otorgado la licencia de conduccin con el nivel adecuado para ese tipo de
vehculos.
Otra reflexin interesante la encontramos en el ltimo prrafo de la cita
jurisprudencial, cuando precisa la inutilidad de la prueba porque el transcurso
del tiempo puede incidir en los resultados de la prueba.
En efecto, puede
suceder que en dicho tiempo, el individuo haya desarrollado o mejorado
sustancialmente la habilidad de conduccin.
De all que la prueba pericial, especialmente referida a habilidades humanas, si
no se efectan oportunamente, pierde su confiabilidad.
95

C.E., Seccin III. Ponente: Ruth Stella Correa Palacio. Auto del 16 de marzo de 2005.
Radicacin nmero: 52001-23-31-000-2002-01777-01(28628). Actor: Gladys del Socorro Pabn
Cabrera y otros. Demandado: La Nacin, Mindefensa, Polinal, Juan Pablo Osorio Rubio.

nidad

17

EL INDICIO
Por William Hernndez Gmez

Oe
El anlisis prctico de la prueba indiciaria en el proceso contencioso
administrativo.
Destacar las sub-reglas jurisprudenciales desarrolladas por el Consejo
de Estado en relacin con la prueba indiciaria.
Desarrollar habilidades en el discente para identificar problemas
jurdicos derivados de la prueba indiciaria.
Hacer recomendaciones prcticas desde la perspectiva del juez (a)
director del proceso contencioso administrativo.
ENSAYO. CONCEPTOS CLAVE.
Podemos decir que el indicio es el medio probatorio ms difcil de argumentar en la
sentencia, porque la mayora de las veces no es suficiente uno, sino un conjunto de
ellos. Por tanto, el juez (a) administrativo debe organizar muy bien las ideas para que
sea convincente su anlisis.
La Corte Suprema de Justicia96, desde la dcada del 50, ha indicado que en la valoracin
de la prueba indiciaria, el juzgador no debe considerar aisladamente cada hecho, con
independencia absoluta los unos de los otros, pues su resultado, para los fines del
proceso, no se obtiene sino por la coordinacin de los indicios entre s, y por la relacin
de dependencia que ofrecen los unos con los otros para llegar a la comprobacin del
hecho que se trata de demostrar.
Aunque es cierto que la prueba indiciaria tiene su mayor desarrollo y aplicacin en el
campo penal, tambin la jurisdiccin de lo contencioso administrativo, en muchas
ocasiones, ha recurrido a los indicios para decidir los asuntos de su competencia.
Ahora bien, al examinar el conjunto indiciario, el juez (a) debe distinguir los conceptos
de concordancia y convergencia. La concordancia nos indica que hay varios hechos
96

Sentencia del 16 de junio de 1950.

probados y diferentes que concuerdan. Mientras que la convergencia nos indica que
todos los hechos conducen a probar el mismo hecho (desconocido). La concordancia se
predica de los hechos y la convergencia del proceso de inferencia lgica, que relaciona
los distintos hechos con uno distinto, que es desconocido o que se pretende probar.
Si el indicio no parte de un hecho debidamente probado, entonces nos enfrentamos a
una mera sospecha. Por ello se ha insistido que los elementos bsicos del indicio son los
siguientes: i) Un hecho conocido o indicador (que debe estar plenamente probado); ii)
un hecho desconocido, que es el que se pretende probar; iii) una inferencia lgica, que
parte del hecho conocido, para construir un argumento lgico informal con el mayor
grado posible de fuerza inductiva, que lleva a demostrar el hecho que se pretende
conocer; iv) que no se presenten contraindicios consistentes.
Por ltimo, respecto de las clases de indicios, slo se recomienda tener en cuenta dos
categoras, a saber: i) Necesario: parte de un hecho que de manera infalible o
inequvoca, demuestra la existencia o inexistencia del hecho investigado. La verdad es
que esta relacin de causalidad tan directa slo es posible en las leyes de la naturaleza.
En consecuencia, el juez (a) pocas veces podr apoyarse en ellos. ii) Contingente: parte
de un hecho que no necesariamente muestra una relacin de causalidad con el hecho
investigado. El indicio contingente se analiza a partir del marco concausal, y en el caso
concreto se argumenta la mayor probabilidad. Un conjunto de indicios contingentes
pueden constituir plena prueba.
Las otras clasificaciones, tales como indicios graves, leves, circunstanciales, de tiempo,
de modo, de lugar, etc., tambin son tiles cuando se trata de argumentar con mayor
detalle la inferencia lgica particular en el caso concreto. De todas maneras en el
anlisis del indicio debe prevalecer la libre apreciacin de la prueba por parte del juez
(a). Sern entonces una gua, porque en ltimas, el juez (a) las apreciar de acuerdo
con las reglas de la sana crtica.97

Ca

(Cuestionario de autoevaluacin)

Este cuestionario de autoevaluacin ser til para medir sus conocimientos

respecto de las sub-reglas desarrolladas por la jurisprudencia del Consejo de
Estado. Le sugerimos que responda las preguntas antes de analizar los casos, y
saque sus conclusiones. Despus de estudiar las guas prcticas de los casos
97

El Consejo de Estado se ha referido en varias sentencias a la prueba indiciaria. Ver

entre otras: Sentencia del 26 de abril de 2002, radicacin nmero: 68001-23-15-0001994-0174-01(12823), Ponente: Jess Mara Carrillo Ballesteros; sentencias del 10 de
abril de 1997, Exp. 10138, Ponente: Dr. Ricardo Hoyos Duque; del 19 de marzo de 1998,
Exp. 10817, Ponente: Dr. Ricardo Hoyos Duque; del 14 de diciembre de 1998, Exp.
12169, Ponente: Dr. Jess Mara Carrillo Ballesteros; del 15 de abril de 1999, Exp. 11862,
Ponente: Dr. Jess Mara Carrillo Ballesteros y del 3 de febrero de 2000, Exp. 10979,
Ponente: Dr. Alier Eduardo Hernndez Henrquez, todas de la Seccin Tercera del
Consejo de Estado.

tpicos, de nuevo responda las preguntas, para as afianzar los conocimientos

adquiridos.
1. Es suficiente el registro civil de nacimiento en donde se acredite la calidad
de hermano medio, para efectos de presumir el perjuicio moral, o se requiere
al menos prueba indiciaria?
2. La responsabilidad mdica puede demostrarse con la prueba indiciaria a
partir de la historia clnica?
3. Es los casos de desaparicin forzada de civiles puede ser suficiente la prueba
indiciaria para declarar la responsabilidad?

4. Debe argumentarse la prueba indiciaria para efectos de brindar legitimidad a

las decisiones judiciales?
5. Qu tan relevante es la conexin temporal de los hechos indicativos, para
efectos de la concordancia en la prueba indiciaria?
6. Cmo argumentar un conjunto indiciario para efectos de establecer una
desviacin de poder?
7. Cmo analizar la inferencia lgica de un hecho probado para construir un
indicio? Son suficientes las inferencias de los testigos?
8. El indicio se puede construir a partir de prueba sumaria, o incompleta?

At

(Actividades de taller)

GUAS PROCESALES DE CASOS TPICOS

T:

Hermanos medios, adems del parentesco, deben probar los perjuicios

morales, aunque sea con prueba indiciaria

C: El juez (a) administrativo al examinar las pruebas recaudadas en el proceso

para efectos de reconocer perjuicios morales, observa que uno de los

demandantes, slo acredita la calidad de hermano paterno, esto es, hermano
medio.

Pj:

Es suficiente el registro civil de nacimiento en donde se acredite la

calidad de hermano medio, para efectos de presumir el perjuicio moral?

N: Artculos 248-250 del CPC.

Sj: En los casos de perjuicios morales se tiende a confundir el concepto de

presuncin con el de indicio. Por ello el Consejo de Estado ha precisado, de

conformidad con la doctrina, que las presunciones no constituyen medios de
prueba, dado que estas ltimas, al ser establecidas por el legislador, implican
que determinados hechos estn exentos de demostracin.
La jurisprudencia del Consejo de Estado ha recurrido tradicionalmente a la
elaboracin de presunciones para efectos de la demostracin del perjuicio moral,
en relacin con los parientes cercanos. Sin embargo, debe advertirse que en
verdad se trata del indicio como medio probatorio, segn la definicin del
artculo 248 del CPC98. En consecuencia, se parte de un hecho probado, el
parentesco, del cual se deduce lgicamente, por las reglas de la experiencia, un
hecho distinto, esto es, la existencia de relaciones afectivas y el sufrimiento
consecuente por el dao causado a un pariente, cuando ste no se encuentra
probado por otros medios dentro del proceso.
Al tratarse de un indicio, puede suceder que en la mayora de los procesos sea
suficiente la prueba del parentesco, pero en otros, el juez (a) administrativo
tambin encontrar casos en donde pueden existir elementos de conviccin en el
expediente que impidan la aplicacin llana de la correspondiente regla de la
experiencia.

Co: En el caso concreto, segn la jurisprudencia del Consejo de Estado,

Seccin III, Magistrado ponente Alier E. Hernndez Enrquez, sentencia del 21 de

septiembre de 200099, la condicin de hermano medio, no es un hecho indicador
suficiente para deducir lgicamente el perjuicio moral. Se requiere de otros
hechos probados o indicadores, como por ejemplo, convivir bajo el mismo techo,
declaraciones de testigos sobre las relaciones y el grado de afectacin moral,
psicolgica, etc. del hermano medio que acta como demandante.100
Cuando se trate de los llamados hermanos medios, el juez (a) administrativo al
momento de recaudar declaraciones relacionadas con los perjuicios morales, en
su condicin de director del proceso, debe procurar que los testigos se refieran a
dichos demandantes, para observar si ofrecen elementos de juicio nuevos y
98

C.E., Seccin III. Ponente: Alier E. Hernndez Enrquez. Sentencia

del 19 de julio de 2001. Radicacin: 52001-23-31-000-1995-670301(13086). Actor: Jorge Alfredo Caicedo Corts. Demandado: Nacin,
Mindefensa, Armada Nacional.

99

C.E., Seccin III, Ponente Alier E. Hernndez Enrquez, sentencia del 21 de septiembre
de 2000. Radicacin nmero: 11766. Actor: Jos Epigmenio Lpez Gmez y otros.
100
Ver sentencia de la Sala de Casacin Civil de la Corte Suprema de Justicia del 29 de
agosto de 1986, Ponente: Dr. Alejandro Bonivento Fernndez.

suficientes para la construccin del indicio, o si por el contrario, no hay aportes

que consoliden el hecho indicador.

///&&&///

T: La prueba indiciaria en responsabilidad mdica. La causalidad mdica no

puede tenerse por demostrada, nicamente, en aplicacin de la teora de la

carga dinmica de la prueba.

C: El juez (a) al examinar la posible responsabilidad mdica, nota que de la

carga dinmica de la prueba, slo puede deducir judicialmente presunciones de

culpa. Y ello no es suficiente, porque muchas veces su preocupacin gira
entorno a la causalidad, que en materia mdica es muy compleja, especialmente
cuando han intervenido una pluralidad de profesionales de la medicina, como
consecuencia de la divisin del trabajo.

Pj: La responsabilidad mdica puede demostrarse con la prueba indiciaria a

partir de la historia clnica?

Sj: El Consejo de Estado ha puntualizado:

[] la Sala advierte que se ha venido aplicando la denominada teora de la
carga dinmica probatoria, en el entendido de que el juez puede deducir
presunciones de hombre de la conducta procesal observada por cualquiera de las
partes (pasiva o timorata en el caso de los mdicos), cuando estos estn en
mejores condiciones de representar el hecho en el proceso, con el propsito de
acreditar diligencia y cuidado a la no culpa. Con la aplicacin de dicha teora
slo se pueden deducir, judicialmente, presunciones de culpa. Asunto distinto
es el atinente a la causalidad en materia mdica, la cual no puede tenerse por
demostrada, nicamente, en aplicacin de la teora de la carga dinmica. As
las cosas y aceptada la dificultad que suele presentarse en la demostracin
directa de la causalidad en materia mdica, puede probarse indirectamente, indiciariamente - partiendo de la misma historia clnica. El mbito donde ha de
situarse la atencin para el anlisis de los casos de responsabilidad, presupuesto
la demostracin del dao, es el del elemento causal, el cual no puede tenerse
por demostrado con la sola prueba de una culpa en abstracto y, mucho menos, si
se ha llegado a tal conclusin por la va de la aplicacin de la carga dinmica

probatoria. Se reitera que la culpa no comporta de ordinario la prueba de la

causa. [].101
En ese orden de ideas, el Consejo de Estado tambin ha precisado que no se
puede diluir la responsabilidad mdica, por la intervencin de diferentes
profesionales de la medicina.
[] La Sala no puede aceptar que los roles determinados y especficos que
cumple cada miembro del grupo mdico impidan a la postre establecer la
responsabilidad del I.S.S., por la circunstancia de la divisin del trabajo. Las
omisiones en que incurri el grupo mdico o la organizacin institucional en la
prestacin del servicio de salud, excluyen la idea de diligencia y cuidado, de
regularidad y eficaz prestacin del servicio pblico y, por lo mismo, se concluye
que ante casos como ste (de inactividad o pasividad del grupo mdico en la
prestacin del servicio o de falta de organizacin y cumplimiento de las rdenes
mdicas) la causa del deceso ha de atribuirse al ente demandado, no porque
exista prueba directa que as lo evidencie, sino porque existe prueba indirecta
partiendo de la misma historia clnica. El juzgador puede hacer inferencias
lgicas relativas a hechos debidamente probados concernientes a los atrs
enunciados, de los cuales puede concluir el nexo de causalidad, cuando en la
historia clnica no se anot una causa eficiente, no proveniente del demandado,
en la produccin del hecho daino - causa ajena - . Ms cuando en la historia
clnica, despus del diagnstico y de la realizacin, como en este caso de un TAC
no se hizo constar que el paciente ingres en estado de gravedad. Por
consiguiente si el paciente se deteriora en manos de quien lo atiende y no se
demuestra una causa extraa a ste, se infiere de forma indirecta el nexo de
causalidad. Concluye por tanto la Sala, en otros trminos, que si el I.S.S.
hubiese agotado con diligencia y exhaustividad el contenido prestacional y el
resultado curativo no se hubiere logrado, esa misma conducta evidenciara la
ausencia de falla. Por lo tanto ante la demostracin, de una parte, de las
indicadas omisiones y, de otra, del nexo causal ha de imputrsele al I.S.S. el
deceso del paciente. [].102
En otra sentencia el Consejo de Estado afirm lo siguiente:
[] Tratndose de la relacin de causalidad, no se plantea la inversin -ni
siquiera eventual- del deber probatorio, que sigue estando, en todos los casos,
en cabeza del demandante. No se encuentra razn suficiente para aplicar, en
tales situaciones, el citado principio de las cargas probatorias dinmicas. Se
acepta, sin embargo, que la demostracin de la causalidad se realice de manera
indiciaria, siempre que, dadas las circunstancias del caso, resulte muy difcil -si
101

C.E., Seccin III. Ponente: Mara Elena Giraldo Gmez. Sentencia del 07 de octubre
de 1999. Radicacin nmero: 12655. Actor: Bernardo Roldn y otros. Demandado:
Instituto Metropolitano de Salud de Medelln; ISS.
102
Op. Cit. Radicacin nmero: 12655.

no imposible- para el demandante, la prueba directa de los hechos que permiten

estructurar ese elemento de la obligacin de indemnizar.[].103

Co: Si no es insuficiente la prueba indiciaria, el juez (a) puede recurrir a la

teora de la causa probable, que resulta muy til en materia de responsabilidad
mdica.

Desde la perspectiva de la filosofa de la ciencia, la relacin entre causa y efecto

no ha de ser contingente sino necesaria. Es decir, cuanto la asociacin invariable
entre dos fenmenos produce el mismo resultado104.
Ahora bien, cuando se trata de la vida cotidiana105, no se formulan todas las
condiciones suficientes para la produccin del efecto.
El suceso elegido
frecuentemente como la causa es, por lo comn, un suceso que completa el
conjunto de condiciones. En realidad es difcil encontrar una sola causa, y por ello
se habla de un contexto causal106.
Y si se trata de causalidad en materia mdica el grado de complejidad es mayor.
De all que es abundante la jurisprudencia del Consejo de Estado que la trata de
dilucidar el tema. Veamos otra cita que puede resultar ilustrativa para el lector.
[] Las dificultades que ofrece para el demandante la demostracin de la falla
del servicio, se han hecho respecto de la prueba de la relacin de causalidad
existente entre el hecho de la entidad demandada y el dao del cual resultan los
perjuicios cuya indemnizacin se reclama. En efecto, tambin en ello estn
involucrados elementos de carcter cientfico, cuya comprensin y demostracin
resulta, en ocasiones, muy difcil para el actor. En sentencia del 3 de mayo de
1999, esta Sala manifest: En consideracin al grado de dificultad que
representa para el actor la prueba de la relacin de causalidad entre la accin
del agente y el dao en los casos en que est comprometida la responsabilidad
profesional, no slo por la complejidad de los conocimientos cientficos y
tecnolgicos en ella involucrados sino tambin por la carencia de los materiales
y documentos que prueben dicha relacin causal, se afirma que cuando sea
imposible esperar certeza o exactitud en esa materia el juez puede contentarse
103

C.E., Seccin III. Ponente: Alier E. Hernndez E.. Sent. del 1 de julio de 2004. Rad.
n 08001-23-31-000-1993-7649-01(14696). Actor: Carmen Sofa Jaimes. Demandado: ISS.
Ver tambin expediente 12.655 y sent. del 22 de marzo de 2001, exp. 13.284.
104

GONZLEZ LAGIER, Daniel. Accin, causa y derecho. Curso Internacional de Teora del
Derecho para jueces. Universidad Nacional de Colombia.
105
Ver Ernest Nagel, en Estructura de la ciencia.
106
Gonzles Laguier precisa: [] Supongamos dos fenmenos (p) y (q). Decimos que (p) es
condicin necesaria de (q) cuando su presencia hace posible que q ocurra (aunque no hace que
necesariamente ocurra, porque falta algn factor adicional) y su ausencia hace que q sea imposible.
Decimos que (p) es condicin suficiente de (q) cuando su presencia hace que q suceda con toda
seguridad, pero su ausencia no hace imposible que (q) ocurra, porque ste puede tener una causa
distinta [].

con la probabilidad de su existencia, es decir, que la relacin de causalidad

queda probada cuando los elementos de juicio suministrados conducen a un
grado suficiente de probabilidad.. Al respecto ha dicho la doctrina: En
trminos generales, y en relacin con el grado de probabilidad preponderante,
puede admitirse que el juez no considere como probado un hecho ms que
cuando est convencido de su realidad. En efecto, un acontecimiento puede ser
la causa cierta, probable o simplemente posible de un determinado resultado.
El juez puede fundar su decisin sobre los hechos que, aun sin estar establecidos
de manera irrefutable, aparecen como los ms verosmiles, es decir, los que
presentan un grado de probabilidad predominante. No basta que un hecho
pueda ser considerado slo como una hiptesis posible. Entre los elementos de
hecho alegados, el juez debe tener en cuenta los que le parecen ms probables.
Esto significa sobre todo que quien hace valer su derecho fundndose en la
relacin de causalidad natural entre un suceso y un dao, no est obligado a
demostrar esa relacin con exactitud cientfica. Basta con que el juez, en el
caso en que por la naturaleza de las cosas no cabe la prueba directa, llegue a la
conviccin de que existe una probabilidad determinante []107.
Para profundizar en estos temas se recomienda al lector los siguientes textos que
han sido citados con cierta frecuencia por parte del Consejo de Estado: 1)
BUERES, Alberto J. Responsabilidad civil de los mdicos, Hammurabi, Buenos
Aires, 1992. 2) Sobre las causas concurrentes y la concausa, y la factibilidad de
interrupcin del nexo causal, ver Mosset Iturraspe, Responsabilidad Civil del
mdico, Astrea, Buenos Aires, 1979. 3) Roberto Vsquez Ferreira. De daos y
perjuicios de la medicina.

///&&&///

T: Prueba indiciaria en los casos de desaparicin forzada de civiles.

C: El juez (a) administrativo al examinar el expediente en donde se indaga la

responsabilidad por desaparicin forzada de civiles, no encuentra pruebas directas que

impliquen a las fuerzas militares o policiales. Duda si la sentencia podra fundamentarse
en prueba indiciaria, en un caso tan delicado, que es de carcter delictual.

Pj: En los casos de desaparicin forzada de civiles es suficiente la prueba indiciaria

para declarar la responsabilidad?

107

C.E., Seccin III. Ponente: Alier E. Hernndez Enrquez. Sentencia del 1 de julio de
2004. Radicacin nmero: 08001-23-31-000-1993-7649-01(14696). Actor: Carmen Sofa
Jaimes de Mendoza. Demandado: ISS

N: El artculo 248 del CPC precisa lo siguiente: para que un hecho pueda
considerarse como indicio, deber estar debidamente probado en el proceso.

Sj: El Consejo de Estado ha marcado el camino para fundamentar las sentencias en la

prueba indiciaria de la siguiente manera:

[]En el caso de la desaparicin forzada de ciudadanos, consecuente de la dificultad

de recaudarse en el plenario pruebas directas demostrativas de la responsabilidad
patrimonial de la administracin, la Sala ha acudido a medios probatorios tales como
los indicios, para fundamentar sus decisiones, tal como ocurri en la sentencia del 17 de
junio de 1993, expediente 7918 []. 108

Co:

En estos casos, generalmente el hecho probado consiste en que los

testigos declaran sobre la retencin o captura del ciudadano por parte de
personal perteneciente a las fuerzas militares o policiales. De tal hecho
probado, ante la no aparicin del ciudadano, se podra inferir en forma lgica
que ha sido sometido a una desaparicin forzada. Ahora bien, el juez (a) debe
tratar de apoyarse no slo en este indicio, sino en todo otro hecho que le
permita reforzar el indicio principal o eje de la argumentacin.

///&&&///

T: Evaluacin de la prueba indiciaria mal argumentada en proceso penal.

C: El juez (a) al examinar la providencia penal que orden la medida de

aseguramiento, observa que se fundament en un indicio, del cual slo se afirma

su existencia, pero no se consign la argumentacin que sustentara el mismo.

Pj:

Debe argumentarse la prueba indiciaria para efectos de brindar

legitimidad a las decisiones judiciales?

N: El artculo 248 del Cdigo de Procedimiento Civil, precisa que para que un
hecho pueda considerarse como indicio, deber estar debidamente probado en el
proceso.

108

C.E., Seccin III, sentencia del 4 de diciembre de 2002. Ponente: Germn Rodrguez
Villamizar. Radicacin nmero: 23001-23-31-000-1996-7369-01(13922). Actor: Saudita del
Crmen Gmez y otros. Demandado: Nacin, Mindefensa, Polinal.

Sj: El Consejo de Estado nos ilustra de la siguiente manera:

[] La prueba indiciaria es la que se obtiene mediante una inferencia lgica de
un hecho debidamente acreditado. Segn la doctrina, existe indicio grave
cuando entre el hecho demostrado (indicio) y el hecho a probar, exista una
relacin lgica inmediata. Aunque en la providencia que se decret la medida
de aseguramiento en contra del demandante se dijo contar con indicios graves
de su responsabilidad, no se sealaron los hechos indicadores de tales indicios,
ni mucho menos el por qu tales pruebas conducan a inferir la autora
intelectual del seor Garca Cuellar en el hecho. Pero, an si se hace abstraccin
del deber que tena el funcionario judicial de sealar en la prueba indiciaria los
elementos que la constituyen, se advierte, de igual manera, que el nico hecho
indicador de la responsabilidad del seor Garca Cuellar poda ser la existencia
del conflicto que ste tena con el padre de la vctima por la ocupacin de un
terreno, hecho que en verdad poda hacerlo sospechoso del delito, pero que no
permita construir un indicio grave en su contra, por la falta de relacin directa
con la muerte del menor, dado que sta fue ejecutada por personas diferentes,
con respecto a las cuales no se acredit que tuvieran ningn vnculo con el
demandante. Nota de Relatora: Ver sentencias de la Corte Suprema de Justicia
de 26 de junio de 1982 y de 26 de mayo de 1971[].109

Co:

El indicio es uno de los medios probatorios que ms exige carga

argumentativa por parte del funcionario judicial. Con frecuencia se observa que
el indicio como medio probatorio, se confunde con la mera sospecha. De all que
de conformidad con la jurisprudencia transcrita el juez (a) administrativo debe
ser exigente cuando se trate de valorar los argumentos relacionados con la
prueba indiciaria.

///&&&///

T: Deficiencias de concordancia

y convergencia en la argumentacin de la

prueba indiciaria.

C: El juez (a) examina el alegato de la parte demandante en donde asegura

que existen suficientes hechos indicadores, debidamente probados, a partir de

los cuales se demuestra el estado de embriaguez de los policiales. Se apoya en
109

C.E., Seccin III. Sentencia del 28 de abril de 2005. Ponente: Ruth Stella Correa Palacio.
Radicacin nmero: 13001-23-31-000-1996-01111-01(15348). Actor: Orlando Garca Cuellar.
Demandado: Fiscala General de la Nacin.

la inspeccin judicial practicada dos meses despus, en donde se dej consignado

que en el sitio haba una botella de licor vaca.

Pj: Qu tan relevante es la conexin temporal de los hechos indicativos, para

efectos de la concordancia en la prueba indiciaria?

Sj: El rgano lmite de nuestra jurisdiccin precis lo siguiente:

[] Lo que la parte actora calific como prueba indiciaria y que
apoy en los siguientes hechos: la reiterada conducta regular y en
general los problemas de conducta de los agentes de la polica; el
estado de embriaguez de los agentes el da de los hechos; la botella
de brandy encontrada en el lugar de los hechos; el traslado de los
agentes pocos das despus del crimen; los problemas de la polica
con el cura prroco y la coincidencia entre el calibre de los
proyectiles encontrados y el de las armas de dotacin, la Sala
manifiesta, en primer lugar, que de tener por probados plenamente
esos hechos, que el demandante afirma como indicios, no sirven para
obtener como resultado el hecho indicado buscado, porque no son
temporalmente coetneos; en el material probatorio se puede
corroborar que lo que tiene que ver con la botella de brandy, los
casquillos de la municin no esta anotado en el acta de
levantamiento el da de levantamiento de los hechos; slo se hace
referencia a ello en declaraciones hechas por testigos ante esta
jurisdiccin, que tambin rindieron testimonio antes la Fiscala
poca en la cual sobre esos puntos no hicieron manifestacin. Si bien
con posterioridad a la muerte de JT, dos meses despus, se realiz
una inspeccin en el terreno donde el hecho acaeci en el cual se
encontr la mencionada botella, tal diferencia en el tiempo slo
permiti establecer que para el da de la prctica de la diligencia se
encontr una botella. Esos hechos que el demandante califica como
indicios no lo son porque para que lo fueran era obligado que
sirvieran para establecer otro; sobre esos hechos individuales no se
demostr adems que tuvieran conexin con otros y que de su
conjunto se pudiera deducir, lgicamente, lo que se quiso probar en
la demanda. Distinto fuera si el da del levantamiento hubiese
quedado constancia de esa botella y esos casquillos, situaciones que
podran haber dado lugar a un anlisis distinto, sin afirmar por ello
slo que se habra probado la responsabilidad. Finalmente, la

coincidencia del mismo calibre 38L de los proyectiles que se hallaron

en el cadver de JTP con los revlveres de dotacin oficial asignados
a algunos agentes de la estacin de polica si bien es un hecho de
importancia en el proceso, que no se desconoce, no es determinante
ni conclusivo, mas cuando no se prob tcnicamente que los que
dieron muerte a Jos fueron percutidos con una o unas de las armas
utilizadas por la Polica. En consecuencia si bien est probado
plenamente que el calibre de la municin que dio muerte a la
vctima era 38L este hecho no es constitutivo de hecho indicador de
que la muerte provino de agentes del Estado; falta probatoriamente
el establecimiento de la conexin entre ese calibre y la muerte
misma.[]110

Co: La citada jurisprudencial es muy interesante por la prolija argumentacin

probatoria que all se consign. Especialmente cuando resalta la importancia
crucial que tiene para la concordancia de los hechos, las circunstancias de
tiempo, modo y lugar. La argumentacin de la prueba indiciaria debe ser muy
exigente en ese sentido y el juez (a) debe estar atento a cualquier
inconsistencia.

///&&&///

T:

Prueba indiciaria para demostrar la desviacin de poder.

C: El Contralor Departamental recin posesionado decide desvincular a 123

personas de dicha dependencia. En el proceso se probaron varios hechos

indicadores, a partir de los cuales se podra construir una inferencia lgica de
posible desviacin de poder.

Pj: Cmo argumentar un conjunto indiciario para efectos de establecer una

desviacin de poder?

Sj: El Consejo de Estado nos ilustra con este ejemplo:

[] La Sala se ha referido a la demostracin de las desviaciones de poder para
sostener qu como de ellas no existe medio solemne de comprobacin de juicio
110

C.E. Ponente: Mara Elena Giraldo Gmez. Sent. del 16 de febrero de 2001. Radicacin
nmero: 12703. Actor: William Prez Castellanos y otros.

se aceptan las pruebas del mvil ilegtimo de la administracin y el nominador

en particular, como los testimonios y los indicios, sin que resulten de suyo
descartarles los medio documentales en sus diferentes especies. La demandante
es una de las 123 personas desvinculadas por el Contralor Departamental entre
el 9 de enero y el 15 de marzo de 1991; es decir, algo ms de sesenta das de
gestin, que objetivamente seala una alta frecuencia de rotacin de personal
y, comparando con el total procesalmente estudiado (hasta septiembre de
1991), corresponde al 68.71%. Gravita en contra de la actuacin del nominador
la funcin retiros en ejercicio de la discrecionalidad y la brevedad del lapso de
su ejercicio, aunque de suyo no indican en desviacin de sus facultades. La
susodicha brevedad temporalmente limita adversamente contra los actos pues
no puede decirse que se sopes razonablemente al desenvolvimiento de los
servicios en la entidad y de los empleados desvinculados, para expedirlos. Entre
lo planteado en la demanda como cuestionamiento desviacionista por razones
polticas y lo que trasciende del contexto probatorio se demostr la ocurrencia
objetiva de sucesos tales como el de cambio del Contralor Departamental, la
manera como se produjo y an respecto de la composicin poltico partidista que
le encomend dichas funciones. Que en sus dos primeros meses de gestin el
Contralor Ortiz Patio desvincul un gran nmero de empleados de la entidad. A
partir de los testimonio de Mario Alfonso Gonzles Infante y Flavio Hernn
Florez Jimnez se establecen los indicios suficientes para concluir que la
Diputacin de la Asamblea del Departamento condicionaba a su beneplcito el
acceso, la permanencia y el retiro de los empleos de la Contralora
Departamental, donde no exista un sistema de ingreso a los cargos por mritos
o de carrera; que la demandante no cumpla cargo de los calificados por la
jurisprudencia de la Sala como de la cpula en los cuales se ha admitido la
solicitud de su dimisin, as como el retiro por razones polticas. Se colige que la
resolucin dubitada no corresponde al ejercicio legtimo de la facultad
discrecional del nominador, pues precisamente atendi compromisos polticos partidistas ajenos al servicio pblico que no han de animar el ejercicio de
aquella facultad, y la sentencia se confirmar.[].111

Co: Ntese que el Consejo de Estado no parte de un nico hecho indicador,

sino de varios hechos probados, que encadenados y con mutuo apoyo, permiten
la inferencia lgica segn la cual, el Contralor Departamental ejerci
ilegtimamente su poder discrecional.
Veamos los mltiples indicadores citados en la providencia: 1) 123 personas
desvinculadas por el Contralor Departamental entre el 9 de enero y el 15 de
marzo de 1991; 2) slo llevaba sesenta das de gestin; 3) el personal
desvinculado corresponde al 68.71%. 3) Los testimonio de Mario Alfonso Gonzles
Infante y Flavio Hernn Flrez Jimnez establecen los indicios suficientes para
111

C.E., Seccin Segunda. Ponente: Carlos Arturo Orjuela Gngora. Sent. del 20 de
septiembre de 1996. Radicacin nmero: 7073. Actor: Nubia Esperanza Suescn Garca.

concluir que la Diputacin de la Asamblea del Departamento condicionaba, a su

beneplcito, la vinculacin a la Contralora Departamental.

///&&&///

T:

Prueba indiciaria en los casos de insubsistencia del nombramiento.

Insuficiencia de la inferencia hecha por el testigo.

C: En un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho por declaratoria de

insubsistencia, el demandante demuestra que present un informe contrario a
un proceso de contratacin en la entidad, pero no aport elementos de juicio
suficientes que sustentaran la inferencia lgica, segn la cual, la causa del retiro
se motiv en aquel informe. Los testimonios recaudados son los encargados de
hacer las inferencias, segn su sentir.

Pj: Cmo analizar la inferencia lgica de un hecho probado para construir un

indicio? Son suficientes las inferencias de los testigos?

Sj: El rgano lmite de nuestra jurisdiccin ha dicho:

[] El cumplimiento de una labor, en las condiciones que lo exige el cargo, no
puede convertirse en un indicio de desviacin en la medida discrecional y
tampoco constituirse en fuero de inamovilidad. No puede aceptarse que las
afirmaciones y las deducciones de los testigos sean las que determinen el nexo
de causalidad para demostrar la desviacin de poder, l debe construirse sobre
la demostracin de hechos que encadenados lleven a la certeza de que, siendo
ajenos a las necesidades del buen servicio, fueron la causa del retiro. Es decir
hechos que puedan alcanzar la categora de indicios que inalterablemente
formen en el juzgador la certeza de la desviacin de poder. Recurdese que el
indicio es un hecho del cual se infiere otro desconocido, es decir que existe un
hecho conocido, un hecho desconocido que se pretende demostrar, y una
inferencia lgica, por medio de la cual, partiendo del hecho conocido, se logre
con certeza o probabilidad, deducir el hecho que se quiere conocer. El actor se
dedic a probar que present un informe pero no hizo esfuerzo alguno en
demostrar que ste, por sealar inconsistencias en la contratacin, fue la causa
del retiro. En cuanto a las calidades del actor ha sido criterio de la Corporacin
que la idoneidad profesional para el ejercicio de un cargo y el buen desempeo
de sus funciones no otorgan, por s solos, a su titular prerrogativa de

permanencia en el mismo, pues esto es lo mnimo que puede exigirse a todo

funcionario. [].112

Co: Es muy interesante el anlisis del indicio que hace el Consejo de Estado

porque llama la atencin sobre la deficiencia probatoria, en un punto en donde

fcilmente se incurre en error de argumentacin. No es suficiente el hecho
probado para forzar la inferencia lgica, a partir de las deducciones propuestas
por los testigos.
En el caso concreto, adems de la existencia del informe, se debi probar en el
proceso, entre otros, por ejemplo, los siguientes indicadores: i) la molestia o
contrariedad del jefe del organismo que firm la insubsistencia del
nombramiento; ii) constancias en las actas; iii) manifestaciones o informacin de
las personas directamente relacionadas con el proceso de contratacin, etc.
En resumen, adems del hecho probado (indicador, base de la inferencia) es
necesario demostrar en el proceso otros indicadores, que encadenados, permitan
al juez (a) hacer la inferencia lgica pertinente. Desde luego que lo anterior no
puede considerarse como regla general, porque depender de cada caso
concreto. Sin embargo, es una buena recomendacin para las partes y para el
juez (a).

///&&&///

T: La prueba sumaria no es un indicio.

C: En los alegatos se argument que el juez (a) debe valorar como indicio, la
declaracin que obra en el expediente, aunque esta no hubiese sido ratificada.

Pj: El indicio se puede construir a partir de prueba sumaria, o incompleta?

Sj: El Consejo de Estado precis:
[] La prueba indiciaria se deduce o infiere con medios probatorios
que estn en forma debida para la apreciacin y para la valoracin.
Por consiguiente, debe hacerse claridad en que las pruebas directas
no controvertidas o ratificadas, es decir ser simplemente pruebas
112

C.E. Seccin Segunda. Ponente: Alberto Arango Mantilla. Sent. del 1 de noviembre de
2001. Radicacin nmero: 25000-23-25-000-1997-5741-01(818-99).
Actor: Rafael
Snchez Zurriago. Demandado: Nacin, Minhacienda y Crdito Pblico.

sumarias, no deviene en prueba indirecta y por lo mismo no se

transmuta o transforma en prueba indiciaria.
La prueba indiciaria no aparece como consecuencia del deficiente
estado de las pruebas directas no controvertidas y no
contradichas; no aparecen en el terreno de las probanzas como
consecuencia subsidiaria del descarte de anlisis sobre las directas
por su irregular estado de apreciacin; aparecen s cuando de las
pruebas directas en perfecto estado de apreciacin se establecen
hechos indicadores con los cuales, por razonamiento lgico, se
deducen otros hechos llamados indicados.[].113

Co:

Aunque es un concepto ms o menos conocido, de todas maneras

consignamos el caso, para evitar la tentacin de considerar la prueba sumaria, o
incompleta, como indicador para efectos de construir un indicio. Recurdese
que el indicio slo se puede construir a partir de un hecho debidamente probado,
sino no es as, la cadena argumentativa se ve afectada por la llamada pendiente
resbaladiza.

113

C.E., Seccin Tercera. Ponente: Mara Elena Giraldo Gmez. Sent. del 16 de febrero
de 2001. Radicacin nmero: 12703. Actor: William Prez Castellanos y otros.

nidad

18

PRUEBA TRASLADADA Y ANTICIPADA.

Por William Hernndez Gmez

Oe
El anlisis prctico de la prueba trasladada y anticipada en el proceso
contencioso administrativo.
Destacar las sub-reglas jurisprudenciales desarrolladas por el Consejo
de Estado en relacin con la prueba trasladada y anticipada.
Desarrollar habilidades en el discente para identificar problemas
jurdicos derivados de la prueba trasladada y anticipada.
Hacer recomendaciones prcticas desde la perspectiva del juez (a)
director del proceso contencioso administrativo.
ENSAYO. CONCEPTOS CLAVE.
Cuando se trate de prueba trasladada el juez (a) debe dar aplicacin estricta al
artculo 185 del CPC. Las reglas a seguir, entre otras, son las siguientes: 114
La regla general: las pruebas practicadas en un proceso distinto al contencioso
administrativo no pueden ser valoradas para adoptar la decisin que corresponda
dentro del mismo, salvo que, siendo procedente su traslado, ste se efecte
dando cumplimiento a los requisitos que ms adelante precisaremos. Si stos no
se cumplen, no podrn ser tenidas en cuenta por el juzgador; tampoco podr
drseles el valor de indicios. Lo anterior se fundamenta en la necesidad de
honrar el principio de controversia. No puede esgrimirse una prueba vlidamente
en contra de quien no ha tenido la oportunidad de controvertirla. Veamos las
particularidades:

114

C.E., Seccin III. Ponente: Alier Eduardo Hernndez Enrquez. Sent. del 21 de septiembre de
2000. Radicacin nmero: 11766. Actor: Jos Epigmenio Lpez Gmez y otros.

i) Los testimonios practicados en un proceso diferente slo pueden valorarse si:

a) se anexa en copia autntica; b) han sido practicados con audiencia de la parte
contra la cual se aducen; c) cuando, sin cumplir este ltimo requisito, son
ratificados en el nuevo proceso (art. 229 del CPC).
ii) Los documentos, pblicos o privados autenticados, podrn ser valorados si se
dio cumplimiento al artculo 289 del CPC. Es decir, se debe expedir auto que
ordene tenerlo como prueba, para efectos de garantizar el derecho de
contradiccin.
No se admitir la tacha de falsedad cuando el documento impugnado carezca de
influencia en la decisin, o se trate de un documento privado no firmado, ni
manuscrito por la parte a quien perjudica.
iii) Los informes tcnicos y peritaciones de entidades y dependencias oficiales, se
pondrn en conocimiento de las partes por el trmino de 3 das (arts. 238, 243
del CPC).
iv) Las inspecciones judiciales y los dictmenes periciales no pueden trasladarse
a procesos distintos de aqullos en los que fueron practicados, cuando ello no se
hizo a peticin o con audiencia de la parte contra la cual se aducen. Si no se
cumple lo anterior, es necesario practicar nuevamente la inspeccin judicial o el
dictamen pericial. El Consejo de Estado, en sentencia de 19 de noviembre de
1998115, exp: 12.124, indic que [] Cuando se trata de prueba diferente, por
ejemplo de una inspeccin judicial, o un dictamen pericial, es menester volver a
practicar la prueba; en consecuencia, aquella trasladada solo tendr el valor de
indicio. []. Ntese que segn esta jurisprudencia, cuando se trate de
inspeccin judicial o peritaje, s es posible apreciarla como indicio. Esta ltima
afirmacin contradice la regla general sealada ms arriba, y que expone la
sentencia del CE. Seccin III. Ponente: Alier Eduardo Hernndez Enrquez. Sent.
del 21 de septiembre de 2000. Rad. n 11766. Actor: Jos Epigmenio Lpez
Gmez y otros.
El juez (a) administrativo como director del proceso debe evitar estas
ambigedades respecto de inspecciones judiciales o dictmenes periciales,
decidiendo tempranamente, al momento de decretar las pruebas, si es necesario
practicarlas nuevamente, en cuyo caso deber ordenarlas de oficio, si fuere el
caso.
v) Por otra parte, cuando se trata de la sentencia proferida dentro de un proceso
judicial, la situacin es diferente. En efecto, la sentencia judicial por regla
general tiene valor de cosa juzgada. Sin embargo, debe precisarse, que por
ejemplo, en caso de declararse la responsabilidad penal del agente estatal, ello
115

Providencia citada en la sentencia del C.E., Seccin III. Ponente: Ruth Stella Correa Palacio.
Sent. del 5 de diciembre de 2005. Radicacin nmero: 68001-23-31-000-1993-09626-1(15914).
Actor: Rubn Daro Gonzlez Pea y otros. Demandado: Nacin, Mindefensa, Polinal.

no implica, necesariamente, la declaracin de responsabilidad patrimonial de la

administracin, ya que debe demostrarse que aqul actu en desarrollo de un
acto propio de sus funciones o que su actuacin estuvo en nexo con el servicio
pblico.
Ahora bien, si la prueba trasladada (remitida por el juez (a) que conoci del
primer asunto) llega ante el juez (a) administrativo en copia informal, debe
valorarlas en todo su alcance, excepto cuando se trate de servir como base del
recaudo ejecutivo, tal y como lo indica el Consejero Juan ngel Palacio Hincapi
en su libro La prueba judicial, porque si las copias informales se pueden hacer
valer ante cualquier autoridad (segn el art. 21 de la L. 446), con mayor razn
Esta es una interesante
las que se expiden estando en curso el proceso.116
visin, menos formalista, que puede agilizar el trmite del proceso.
Por otro lado, si la prueba traslada ha sido pedida por ambas partes, podra
pensarse que no habra limitacin alguna para valorarla.
Por ltimo, y en el mismo sentido, creemos que es un exceso de formalismo
rechazar las copias de la prueba trasladada cuando el juez (a) del proceso de
origen remite el expediente completo, en donde se encuentra la pieza procesal
solicitada. El juez (a) debe tener un criterio amplio y, por tanto, si las copias
anexas permiten el examen integral de la prueba trasladada, es irrelevante si
sobran otras piezas procesales. En caso extremo, si el juez (a) considera que
dichas copias en exceso contaminan el expediente, podr ordenar el desglose
pertinente y slo dejar las copias de las piezas procesales que contienen la
prueba trasladada (artculos 115, 117 del CPC).

Ca

(Cuestionario de autoevaluacin)

Este cuestionario de autoevaluacin ser til para medir sus conocimientos

respecto de las sub-reglas desarrolladas por la jurisprudencia del Consejo de
Estado. Le sugerimos que responda las preguntas antes de analizar los casos, y
saque sus conclusiones. Despus de estudiar las guas prcticas de los casos
tpicos, de nuevo responda las preguntas, para as afianzar los conocimientos
adquiridos.
1. El juez (a) administrativo deber decretar y practicar nuevamente las
pruebas que obran en el expediente remitido a su despacho por competencia?
116

PALACIO HINCAPIE, Juan ngel. La prueba judicial. T.I. Bogot, Doctrina y Ley. 2004. p. 101.
Ver tambin Ley 597/03 y art. 21 de la L. 446/98.

2. Cul es el valor probatorio del testimonio que se aduce como prueba

trasladada, sin ratificacin en el proceso contencioso administrativo? Se
podr valorar en los aspectos negativos que resultaren respecto de quien la
aport?
3. Cul es el valor probatorio de la sentencia penal en un proceso contencioso
administrativo?

4. Ante el vicio de ilegalidad de las pruebas anexadas al proceso

penal, el dao causado ser imputable a quien las aport, o a
quien las valor?

5. Puede el juez (a) alterar lo ordenado en el inciso final del artculo 229 del
CPC en aras de la economa procesal, para efectos de ratificar un testimonio?

6. Puede el juez (a) apreciar una prueba testimonial trasladada, que

no ha sido ratificada, porque las partes coadyuvaron las mismas
pruebas, o incluso estructuraron su argumentacin en aquellas?
7. La prueba testimonial anticipada recaudada sin cumplir con los requisitos del
CPC, podr ser apreciada por el juez (a) al momento de dictar sentencia?
8. Podr decretarse la ratificacin de una declaracin rendida ante un Notario?

At

(Actividades de taller)

GUAS PROCESALES DE CASOS TPICOS

Casos de prueba trasladada

T:

La validez de las pruebas practicadas por juez (a) incompetente y la

controversia de las mismas.

C:

Un juzgado civil del circuito tramit una accin popular contra un

particular, en el que recaud varias pruebas (peritaje, testimonio, inspeccin
judicial). Luego de practicar las pruebas, el juez (a) decidi vincular al
municipio117. Por tal razn consider que no tena jurisdiccin y remiti el

117

[...] Lo anterior no obsta para que eventualmente en el curso del proceso el juez (civil) del
conocimiento considere que existan razones suficientes como para vincular a un ente de la
administracin por su accin u omisin y entonces, el asunto corresponda por fuero de atraccin
a la jurisdiccin contenciosa; es el juez natural, el encargado de desatar la controversia
planteada entre las partes []. Ver providencia de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del
Consejo Superior de la Judicatura, con ponencia de Temstocles Ortega Narvez. Radicacin No.

proceso al juez (a) administrativo. El juez (a) civil profiri un auto en el que
declar la nulidad de todo lo actuado. El abogado de la entidad demandada
enva un memorial al juez (a) Administrativo en el que solicita el decreto y
prctica de todas las pruebas. El accionante replica con otro memorial en donde
asegura que las pruebas son vlidas porque as lo dispone el artculo 146 del CPC,
por tanto, no puede desconocerlas, aunque de ello no se haya dicho nada en el
auto que declar la nulidad.118

Pj: El juez (a) administrativo deber decretar y practicar nuevamente las

pruebas que obran en el expediente remitido a su despacho por competencia?

N: El artculo 146 del CPC indica que las pruebas practicadas dentro de la

actuacin que se ha calificada como nula, conservar su validez. Pero tambin

advierte que ser ineficaz respecto de quienes no tuvieron oportunidad de
contradecirla.

Sj: El Consejo de Estado ha precisado que las pruebas practicadas por juez (a)

incompetente conservan la validez. Ha dicho que [] en materia de nulidades

procesales, el Cdigo de Procedimiento Civil ensea que en cualquier estado del
proceso, antes de dictar sentencia, el juez deber declarar de oficio las
nulidades insaneables que observe (art. 145); que el proceso es nulo en todo o
en parte, entre otros, cuando el juez carece de competencia (num. 2 art. 140 C.
P. C). Igualmente prev, que No podrn sanearse las nulidades de que tratan
las nulidades 3 y 4 del artculo 140,... ni la proveniente de falta de jurisdiccin
o de competencia funcional (inc. final art. 144).Y que La nulidad slo
comprender la actuacin posterior al motivo que la produjo y que resulte
afectada por ste ( ) y agrega: Sin embargo, la prueba practicada dentro de
dicha actuacin conservar su validez y tendr eficacia respecto a quienes
tuvieron la oportunidad de contradecirla (art. 146. Desde otro punto de vista,
la ley es clara frente a la imposibilidad de sanear la nulidad proveniente de la
falta de competencia funcional pero determina que la prueba practicada

11001010200020040142 01. Aprobado Segn Acta No. 34 del 31 de marzo de 2004. Entre
parntesis civil, fuera de texto.
118

Ver providencia del 26 de marzo del ao 2.001, de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del
Consejo Superior de la Judicatura, con ponencia de Temstocles Ortega Narvez, que resolvi
conflicto de jurisdiccin suscitado entre el Tribunal Administrativo de Antioquia y el juzgado
trece civil del circuito de Medelln. Radicacin No. 110010102000 20010238 01, aprobada segn
Acta No. 22 del 26 de marzo del 2001.

vlidamente conservar su validez y eficacia respecto a quienes tuvieron la

oportunidad de contradecirla [].119

Co:

En el caso concreto se observa que el municipio vinculado no tuvo

oportunidad de controvertir las pruebas ya practicadas (peritaje, testimonio,
inspeccin judicial, etc.).
En materia probatoria el debido proceso se concreta en la inequvoca
oportunidad que deben tener las partes para controvertir el decreto, la prctica
y la valoracin de las mismas.
Por tanto, debe prevalecer el debido proceso, independientemente de la validez
que puedan tener las pruebas practicadas por el juez (a) civil, en el caso
concreto es necesario hacerlas eficaces, y por tanto, el juez (a) administrativo
debe brindar la oportunidad para que las partes soliciten nuevamente pruebas,
se ordenen y practiquen.
El juez (a) como director del proceso debe tratar de vincular desde el inicio
mismo de la litis a todas las partes, para as evitar situaciones como las ilustradas
en el caso.
Por otra parte, en casos similares, si no hay objecin de las partes respecto de
las pruebas legalmente practicadas ente el juez (a) que se declar
incompetente, se sugiere la siguiente alternativa: El juez (a) administrativo
podra proferir un auto de mejor proveer en donde requiera a las partes para que
hagan manifestaciones expresas sobre las pruebas que fueran practicadas en el
juzgado de origen, de esa manera, si las partes convalidan las mismas, no ser
necesario nuevo decreto de pruebas. Si slo hay cuestionamientos respecto de
algunas pruebas concretas, el juez (a) decretar y practicar las pertinentes.
Creemos que de esta manera se puede convalidar las pruebas, y se honrara el
principio de la economa procesal.

///&&&///

T: La prueba testimonial trasladada de un expediente penal, en donde hubo

oportunidad de controvertirla por la parte que solicit el traslado. Valoracin.

C: En un proceso contencioso administrativo obra una declaracin recaudada

en una investigacin penal. El demandante que fue parte en dicha investigacin

penal solicit el traslado de una prueba testimonial, pero no impetr la
119

Ver providencia del C.E. del 16 de marzo de 2005. M.P. Mara Elena Giraldo Gmez,
radicacin nmero: 25000-23-26-000-2000-02231-01(26412), en proceso ejecutivo del IFI contra
Empresa Colombiana de Vas Frreas FERROVAS-.

ratificacin del mismo. En el alegato de conclusin el propio demandante se

percata de que dicho testimonio trasladado no le favorece, y por ello alega que
como no se ratific, no puede drsele valor probatorio alguno.

Pj: Cul es el valor probatorio del testimonio que se aduce como prueba

trasladada, sin ratificacin en el proceso contencioso administrativo? Se podr

valorar en los aspectos negativos que resultaren respecto de quien la aport?

N: El artculo 185 del CPC indica que las pruebas practicadas vlidamente en

un proceso podrn trasladarse a otro en copia autntica, y sern apreciadas sin

ms formalidades si en el proceso primitivo se hubieren practicado, bajo dos
condiciones: 1) a peticin de la parte contra quien se aduce, 2) o con audiencia
de ella.

Sj: El Consejo de Estado ha precisado:

[] La Corporacin ha expresado que por lealtad procesal no pueden las
partes aceptar que una prueba haga parte del acervo probatorio y en caso de
que la misma le resulte desfavorable, invocar las formalidades legales para su
admisin. Por consiguiente la exigencia legal de la ratificacin de la prueba
testimonial trasladada del proceso penal puede entenderse suplida con la
admisin probatoria de quien en el proceso original no la contradijo, no la pidi
o no se recepcion con su audiencia, porque la admisin de la prueba a su propia
voluntad representa la renuncia al derecho de contradiccin y admite que la
prueba sea valorada sin necesidad de la misma y, en consecuencia, no le es
dable al fallador desconocer su inters para exigir el cumplimiento de una
formalidad cuyo objeto es la proteccin del derecho sustancial (art. 228 C.
P. C). [].120

Co: Se trata de un caso excepcional a la regla general que trae el artculo 185

del CPC, en donde se hace prevalecer el principio de lealtad procesal de las

partes. En el caso concreto se consider que si la parte que solicit el traslado,
y adems tuvo la oportunidad de controvertir la misma en el proceso primitivo
penal porque fue el sindicado (por ejemplo), no puede argumentar a ltima hora
que dicha prueba no puede ser valorada por el juez (a), porque no se ratific en
el proceso contencioso administrativo.

120

C.E., Seccin III, sent. del 22 de abril de 2004. Ponente: Mara Elena Giraldo Gmez.
Radicacin nmero: 63001-23-31-000-1997-04420-01(15088). Actor: Israel Cruz Rodrguez
y otros. Demandado: Universidad del Quindo. Ver tambin Nota de Relatora: Ver Exps.
9666 del 18 de septiembre de 1997 y 13247 de 2 de mayo de 2002.

Por regla general la prueba testimonial trasladada debe ratificarse, de

conformidad con lo indicado en el artculo 229 del CPC, en cuyo caso, para tal
efecto, se repetir el interrogatorio en la forma establecida para la recepcin de
testimonio, sin permitir que el testigo lea su declaracin anterior. Si no se dan
estas condiciones, la prueba trasladada no podr apreciarse vlidamente.
Este ltimo punto es importante, porque con alguna frecuencia, se recurri a la
siguiente prctica: con el fin de ahorrar tiempo, simplemente se pona de
presente la copia de la declaracin rendida en el despacho de origen y se le
solicitaba al testigo su ratificacin, y si mucho, se hacan algunas preguntas
adicionales. Segn el ltimo inciso del artculo 229 del CPC, dicha prctica es
contraria al debido proceso.

///&&&///

T: Valor probatorio de la sentencia condenatoria proferida en proceso penal

contra un agente del Estado. No necesariamente implica responsabilidad
patrimonial de la administracin.

C:

Se anexa a un proceso administrativo copia autntica de la sentencia

condenatoria proferida por un juez (a) penal, en contra de un agente estatal. El
juez (a) analiza hasta que punto dicha decisin condiciona el fallo en el proceso
administrativo.

Pj:

Cul es el valor probatorio de la sentencia penal en un proceso

contencioso administrativo?

Sj: El Consejo de Estado ha indicado:

[] De otra parte, es necesario aclarar que la situacin es diferente cuando se
trata de la sentencia proferida dentro de un proceso penal.
En efecto, la
sentencia penal condenatoria tiene valor de cosa juzgada, en el proceso
administrativo, en relacin con la responsabilidad del agente estatal. Debe
precisarse, sin embargo, que la responsabilidad penal del agente estatal no
implica, necesariamente, la declaracin de la responsabilidad patrimonial de la
administracin, ya que debe demostrarse que aqul actu en desarrollo de un
acto propio de sus funciones o que su actuacin estuvo en nexo con el servicio
pblico. [].121
121

Consejo de Estado, sent. del 21 de septiembre de 2000. Magistrado Ponente: Alier

Eduardo Hernndez Enrquez. Radicacin nmero: 11766. Actor: Jos Epigmenio Lpez
Gmez y otros.

Co: Es probable que prima facie ante la presencia de una sentencia penal

condenatoria en contra de un agente estatal, la primera tendencia del juez (a)

sea la de acceder a las pretensiones y en consecuencia declarar la
responsabilidad patrimonial de la administracin. Sin embargo, esta primera
inclinacin se resuelve en la medida que los elementos propios de la
responsabilidad administrativa estn plenamente probados.
Por otra parte, el juez (a) administrativo debe examinar las copias de la
sentencia y tener especial cuidado en exigir constancia de ejecutoria de la
misma. Con frecuencia los litigantes olvidan este importante punto, y el juez (a)
debe estar atento desde el inicio del proceso.

///&&&///

T: Invalidez de las pruebas practicadas por la Polica Judicial sin

tener competencia para ello.

C:

El juez (a) administrativo al examinar un expediente por

privacin injusta de la libertad observ lo siguiente: Aunque ya se
haba abierto formalmente el sumario penal, la Polica Judicial, sin
comisin previa del fiscal instructor, segn la normativa vigente en la
poca, practic varias pruebas tendientes a determinar quines fueron
los autores del delito de tentativa de homicidio en contra del seor XX.
Tales pruebas se anexaron al expediente penal, y la autoridad judicial
con fundamento en aquellas, mantuvo la medida de aseguramiento.
Dicha irregularidad probatoria slo fue detectada en la segunda
instancia de la jurisdiccin penal.

Pj: Ante el vicio de ilegalidad de las pruebas anexadas al proceso

penal, el dao causado ser imputable al DAS o a la administracin de

justicia?

Sj: El Consejo de Estado consider, en aquel caso, que el dao causado no se

deriv directamente de la conducta de los agentes del DAS que recaudaron la
prueba, sino de la errada valoracin que de aquellas pruebas ilegales hicieron los
funcionarios (as) judiciales perteneciente a la desaparecida jurisdiccin regional.

Por tanto, la imputacin deba hacerse a la Jurisdiccin Regional. Veamos el

aparte pertinente de la sentencia:
[] La prctica de tales pruebas sin ninguna competencia constituy una falla del
servicio, falla que, sin embargo, qued agotada en esa misma actuacin, dado que
la prolongacin de sus efectos durante todo el proceso se produjo como
consecuencia de la errada valoracin de tales pruebas por los funcionarios
competentes en los distintos momentos procesales, quienes debieron rechazar
tales pruebas y proferir sus decisiones con base en las dems que obraran en el
proceso y que s hubieran sido legalmente practicadas. En otros trminos, si bien
es cierto que las pruebas practicadas sin competencia por la Polica Judicial
surtieron efectos durante todo el transcurso del proceso, ya que su ilegalidad
slo fue advertida en la sentencia de segunda instancia, la prolongacin de esos
efectos no es atribuible a la entidad demandada sino a la jurisdiccin regional,
ya que fue por causa del error de los distintos funcionarios judiciales que
conocieron el proceso en las etapas de la investigacin y del juicio que se
mantuvo la medida de aseguramiento con fundamento en unas pruebas
practicadas con desconocimiento de la ley procesal. La Polica Judicial no tuvo
ninguna participacin en la direccin del proceso, por cuanto no adopt ni
particip en las decisiones mediante las cuales se orden la privacin de la
libertad del seor Echeverri Zambrano. Su participacin en el proceso se limit a
practicar, sin competencia, unas pruebas y a ponerlas en conocimiento de la
Fiscala, entidad que de manera autnoma, sin advertir la ilegalidad de los
medios probatorios, dict las resoluciones mediante las cuales se resolvi la
situacin jurdica del procesado y la calificacin del mrito del sumario; pruebas
que luego fueron tambin valorados por el juez de la causa, pasando igualmente
por alto el vicio de ilegalidad que las afectaba. Vale la pena insistir en que a
pesar de que la Polica Judicial obr sin competencia al practicar las pruebas, su
actuacin no fue la causa del error cometido por los funcionarios judiciales,
como s lo hubiera sido, por ejemplo, en el evento de haber puesto en las actas
en las que se dej constancia de la prctica de las pruebas, una fecha anterior a
la de apertura de la investigacin formal.[]. 122

Co: Ntese que en este caso, segn la jurisprudencia examinada, la relacin

de causalidad jurdica se fundamenta en el siguiente argumento: 1) Las

autoridades judiciales tenan la obligacin de observar la ilegalidad de las
pruebas, y no lo hicieron. 2) Para el caso concreto no es relevante la prctica
ilegal de las pruebas, sino la prolongacin de los efectos nocivos de aquellas,
porque fueron sucesivamente estimadas por las autoridades judiciales
competentes y sirvieron de fundamento para la medida de aseguramiento. En
conclusin: la responsabilidad del dao causado por privacin de la libertad, es
122

Consejo de Estado, Seccin III. Ponente: Ruth Stella Correa Palacio. Sentencia del 20
de abril de 2005, radicacin nmero: 63001-23-31-000-1996-04130-01(14836). Actor:
Joaqun Emilio Echeverri Zambrano y otros. Demandado: Nacin, -DAS-.

atribuible a la Jurisdiccin Regional, vigente por aquellas calendas, y no al DAS,

esta ltima la demandada.
En el anlisis probatorio no es suficiente la relacin de causalidad fctica
(prctica de la prueba ilegal). Debe examinarse tambin y muy especialmente la
relacin de causalidad jurdica derivada de la estimacin de los funcionarios (as)
judiciales de las pruebas ilegalmente recaudadas.

///&&&///

T: Prueba testimonial trasladada y mal ratificada, no puede ser apreciada por

el juez (a).

C: El juez (a) administrativo para efectos de ratificar el testimonio que lleg a

sus manos como prueba trasladada, por economa procesal, decide poner a
disposicin del testigo el acta en donde se encuentra la declaracin que aquel
haba rendido ante el juez (a) penal. Despus de que el testigo reconoce el
contenido de su declaracin, el juez (a) hace unas preguntas adicionales.

Pj: Puede el juez (a) alterar lo ordenado en el inciso final del artculo 229 del
CPC en aras de la economa procesal, para efectos de ratificar un testimonio?

Sj: Ha dicho el Consejo de Estado lo siguiente:

[] Tampoco pueden tener validez procesal las diligencias de ratificacin que
adelant directamente el Tribunal, pues se encuentra que ellas no cumplen con
las condiciones sealadas en el artculo 229 del CPC, puesto que la diligencia de
la ratificacin exige repetir el interrogatorio en la forma establecida para el
testimonio. El Tribunal no practic en debida forma esas diligencias, pues
simplemente se limit a exhibir, a cada persona, el documento en donde consta
la declaracin
que rindi
ante notario, ante lo cual los declarantes
manifestaron que se ratificaban de lo dicho en cuanto al contenido de la
declaracin que tuvieron a la vista. Por tal razn, esas diligencias carecen de
validez y, adems, porque esas pruebas, de conformidad con el artculo 146 del
CPC, carecen de validez y eficacia frente al demandado, pues este no pudo
controvertirlas, por cuanto fueron practicadas antes de la nulidad []123
123

C.E. Seccin V. Ponente: Daro Quiones Pinilla. Sent. del 21 de junio de 2002. Rad.
n 23001-23-31-000-2000-3495-01 (2874). Actor: Vctor de Jess Gomero Oviedo.
Demandado: Alcalde del Municipio de San Carlos. Ver tambin: Sent. 2718 del 14 de
diciembre de 2001 y 2786 del 19 de abril de 2002; 2292 del 26 de octubre de 2000; 2422
del 14 de septiembre de 2000, Seccin Quinta.

Co: Con frecuencia el juez (a) se encuentra tentado a practicar la ratificacin

de los testimonios, siguiendo el modelo que trae el caso. Al testigo se le pone de

presente la declaracin anterior, se le solicita la ratificacin y cuando ms, el
juez (a) formula dos o tres preguntas adicionales. Esta mala prctica debe
corregirse por las siguientes razones: i) Si el testigo lee su declaracin antes de
rendir el nuevo testimonio, la tendencia natural es la hacer el relato en el mismo
sentido; i) se pierde la espontaneidad del relato; iii) se minimiza la posibilidad
de versiones contradictorias del testigo, que tal vez sean decisivas para su
credibilidad; iv) en general se viola el derecho de contradiccin.
Es del caso advertir, que por el transcurso del tiempo, muy probablemente la
versin del testigo tendr variaciones, que el juez (a) debe analizar para concluir
si son imprecisiones por la natural prdida de memoria, o si se trata de una
versin sustancialmente diferente.

///&&&///

T:

Prueba testimonial trasladada que no ha sido ratificada, pero fue

coadyuvada por las partes, o en las cuales se apoyan ambas partes, puede ser
apreciada por el juez (a).

C: El juez (a) al momento de dictar sentencia encuentra que los

testimonios trasladados del proceso penal, no fueron ratificados de

conformidad con el artculo 229 del CPC. Sin embargo, observa que
la demandada coadyuv todas las pruebas solicitadas por el
demandante. O en una variante del caso, se observa que las partes
estructuran su argumentacin en dichos testimonios.

Pj: Puede el juez (a) apreciar una prueba testimonial trasladada,

que no ha sido ratificada, porque las partes coadyuvaron las mismas

pruebas, o incluso estructuran su argumentacin en aquellas?

Sj: El rgano lmite de nuestra jurisdiccin ha indicado:

[] Es necesario advertir que si bien los testimonios rendidos dentro de la
investigacin penal adelantada por la Justicia Penal, con ocasin de los hechos
ocurridos el da 27 de diciembre de 1993, en los cuales result muerto el menor
N.R.O.C., no fueron objeto de la ratificacin exigida en el artculo 185 del
Cdigo de Procedimiento Civil, aplicable al proceso contencioso administrativo
en razn de la remisin que en materia probatoria expresamente consagra el

artculo 168 del Cdigo Contencioso Administrativo, de conformidad con el

reiterado criterio fijado por la Sala sobre el particular, dichos testimonios
pueden y deben ser vlidamente apreciados, por cuanto fueron solicitados a
peticin de la parte demandante y la parte demandada coadyuv las pruebas
solicitadas por aquella. En consecuencia, en atencin al principio de lealtad
procesal y de las reglas elementales de la lgica, en modo alguno podra
sostenerse que los testimonios obrantes en el expediente penal cuya remisin
solicit la parte actora y cuyo aporte valid la entidad demandada en el acpite
de pruebas del escrito de contestacin, no pueden ser tenidos en cuenta, por
cuanto ello equivaldra a que la parte pudiera escoger dentro de las distintos
elementos probatorios, exclusivamente aquellos favorables a su pretensin,
razn por la cual no asiste razn a la apelante cuando sostiene que slo debe
darse valor probatorio a los testimonios recepcionados dentro del proceso
contencioso y no aquellos rendidos ante la Fiscala General de la Nacin.[].124
El Consejo de Estado tambin precis otra excepcin a la regla general, cuando
ambas partes apoyan su argumentacin probatoria en los testimonios que han
sido trasladados y no ratificados. Veamos:
[] No obstante el contenido de esta norma, la Sala, en aplicacin del principio de
lealtad procesal, ha reiterado que hay casos en los cuales sin ratificacin del
testimonio, el mismo puede y debe ser vlidamente apreciado cuando es allegado a
peticin de una de las partes y la otra parte estructura su defensa con fundamento en
aqul, o cuando las dos partes lo solicitan como prueba, una en la demanda y la otra en
el escrito de contestacin, siempre que sean allegados en copia autntica, porque as lo
dispone la norma general sobre prueba trasladada (art. 185 C.P.C). Y en relacin con el
traslado de documentos, pblicos o privados autenticados, estos pueden ser valorados
en el proceso contencioso administrativo al cual son trasladados, siempre que se haya
cumplido el trmite previsto en el artculo 289 del Cdigo de Procedimiento Civil.
Conforme a lo anterior, es claro que sin el cumplimiento de los requisitos precitados las
pruebas documentales y testimoniales practicadas en otro proceso no pueden ser
valoradas para adoptar la decisin de mrito.[]. 125

Co: Aqu observamos dos interesantes excepciones a la regla general, segn la

cual, la prueba testimonial trasladada no se puede apreciar si no ha sido

ratificada en el proceso contencioso administrativo. El juez (a) debe examinar
cuidadosamente la peticin de pruebas de las partes, y sobre todo los alegatos
de las mismas (piezas estas ltimas que se olvida consultar con frecuencia) antes
de decidir si se valoran los testimonios trasladados y no ratificados.

124

C.E., Seccin III. Ponente: Germn Rodrguez Villamizar. Sent. del 29 de julio de
2004. Radicacin nmero: 52001-23-31-000-1996-07296-01(14677). Actor: Ral Ortiz y
otros. Demandado: Nacin, Mindefensa, Polinal.
125
C.E. Seccin III. Ponente: Germn Rodrguez Villamizar. Sent. del 21 de abril de 2004.
Radicacin nmero: 19001-23-31-000-1995-02006-01(13607). Actor: Celso Narzrith
Sandoval y otros. Demandado: Nacin, Mindefensa.

De todas maneras, el juez (a) como director del proceso debe estar atento a esta
situacin desde la etapa en que decreta las pruebas, para efectos de decidir, si
es del caso, decretar de oficio la ratificacin de los testimonios.

///&&&///
Casos de prueba anticipada

T: Prueba anticipada: Testimonio para fines judiciales.

C: Se anexa a la demanda copia de un testimonio anticipado recibido por un

juzgado civil municipal, sin que se hubiese afirmado que el testigo se encontraba
gravemente enfermo y sin citacin de la parte contraria. El peticionario, en su
momento, slo adujo que el testigo tena una edad avanzada. El testigo exhibi
una cdula con fecha de nacimiento que indicaba una edad cercana a los 90
aos.
Al momento de examinar el expediente para dictar la sentencia, el juez (a)
estudia los alegatos de las partes: Una de ellas se apoya en dicha declaracin
porque tiene gran importancia para el caso. La otra sostiene que slo puede ser
apreciada como prueba sumaria.

Pj: La prueba testimonial anticipada recaudada sin cumplir con los requisitos
del CPC, podr ser apreciada por el juez (a) al momento de dictar sentencia?

N:

El artculo 298 del CPC indica que cuando se trate de testimonios

anticipados para fines judiciales, aquellos deben reunir dos requisitos: 1) que el
testigo est gravemente enfermo. 2) que sea con citacin de la parte contraria.

Sj:

En Consejo de Estado en un caso similar precis lo siguiente: [] En

relacin con la prueba anticipada a que se hizo mencin [] Dicha solicitud,
como se ve, no cumpli con los requisitos previstos en el artculo 298 del Cdigo
de Procedimiento Civil pues, de una parte, no se anunci en la solicitud que se
trataba de personas gravemente enfermas, cuestin que adems se descarta
porque en el acta de la declaracin no se dej constancia al respecto; y, de otra,
tampoco se hizo con citacin de la parte contraria, ni se inform el lugar donde
poda citarse, ni manifest que la ignoraba [] Por lo dems, se trataba de
testimonios que por esas mismas circunstancias no podan ratificarse, en este

proceso contencioso administrativo, segn lo dispuesto en el numeral 2 del

artculo 229 del Cdigo de Procedimiento Civil [].126

Co: En el caso no se podr apreciar la prueba testimonial por parte del juez

(a), ni siquiera como prueba sumaria, porque el inciso final del artculo 228 del
CPC es categrico al indicar que los testimonios que se reciban con violacin de
los requisitos antes sealados carecen de validez.
La duda que pueda surgir respecto de la edad del testigo, en el caso concreto, no
tiene relevancia porque no se cit a la parte contraria. Faltando dicho requisito
se debe atender el inciso final del artculo 298 del CPC.
Sin embargo, en una variante, si se presenta un caso, en donde se invoque la
edad avanzada del testigo, y adems se cite a la parte contraria, es posible que
el juez (a) s aprecie la prueba. El tratadista Jairo Parra Quijano127 considera
que la edad avanzada puede ser motivo suficiente para solicitar la prueba
testimonial anticipada, porque podra interpretarse como una enfermedad grave.
Otra razn: si se trata de hechos de los cuales slo pueden declarar personas de
edad avanzada o se trata del nico testigo sobreviviente.
Al momento de examinar los anexos de la demanda o de la contestacin de la
misma, cuando se allegue prueba testimonial anticipada, se debe mirar en
detalle si cumple con los requisitos sealados en la ley. Si la prueba anticipada
que se anexa, no cumple con los requisitos de ley, podra ordenarse el retiro de
la misma, o decretar la nulidad de la prueba arrimada, tal como lo sostiene Jairo
Parra Quijano.128
Si se trata de un testimonio de gran importancia para esclarecer la verdad de lo
debatido, tambin podra pensarse en recibir nuevamente el testimonio, bien
porque alguna de las partes lo solicita o porque se decrete de oficio.

///&&&///

126

Sent. del 28 de julio de 2005. M.P. Mara Elena Giraldo Gmez. Radicacin nmero: 27001-2331-000-1992-01758-01(14998). Actor: Rubn Mosquera Hurtado y otros. Demandado: Nacin,
Ministerio de Educacin.
127
PARRA QUIJANO, Jairo. Manual de Derecho Probatorio. Bogot, Librera Profesional, 1994.
pp.151-152.
128
PARRA QUIJANO. Op. Cit. P. 157. Dice el tratadista: [] el artculo 301 del CPC, ordena que
las pruebas anticipadas se sujetan a las reglas establecidas para cada una de ellas en el curso del
proceso. De omitirse cualquiera de los requisitos sealados en la Ley para la existencia y validez
de la prueba, sta ser nula y el juez podr declarar este vicio en el proceso en que se aduzca
(artculo 29 de la Constitucin Nacional ltimo inciso-). Si as ocurre, es posible recibir
nuevamente los testimonios, pero se les restar eficacia si, de acuerdo con las reglas de la sana
crtica, han perdido espontaneidad [].

T: Prueba ante notario.

C: El abogado solicita que se decrete la ratificacin de una declaracin que

rindi el testigo XX en una Notara. El juez (a) duda si es legalmente posible.

Pj:

Podr decretarse la ratificacin de una declaracin rendida ante un

Notario?

N:

El artculo 229 del CPC contiene las sub-reglas para efectos de la

ratificacin de testimonios. En el caso especfico nos interesa resaltar el
numeral segundo, que indica lo siguiente: [] Slo podrn ratificarse en un
proceso las declaraciones de testigos: [] 2. Cuando se hayan recibido fuera del
proceso en los casos y con los requisitos previstos en los artculos 298 y 299. []
Por su parte el artculo 299 del CPC, nos indica que los testimonios ante notarios
y alcaldes, para fines no judiciales, se rendirn exclusivamente ante aquellos.
Por otro lado, cuando se trate de casos, en que se busquen fines judiciales y no
se pida la citacin de la parte contraria, el peticionario afirmar bajo juramento,
que se considera prestado con la presentacin del escrito, que slo estn
destinados a servir de prueba sumaria en determinado asunto para el cual la ley
autoriza esta clase de prueba, y slo tendrn valor para dicho fin.

Sj: El Consejo de Estado nos ilustra as:

[] Por otra parte, el trmite de las declaraciones ante notario o ante
autoridad que no est investida de funciones judiciales est regulado en el
artculo 299 CPC, trmite que se hace o con fines no judiciales o con fines
judiciales, pero las mismas estn nicamente destinadas a servir como prueba
sumaria, lo cual no es del caso. Por estas circunstancias no puede tenerse en
cuenta dichos testimonios. Por lo dems, se trataba de testimonios que por esas
mismas circunstancias no podan ratificarse, en este proceso contencioso
administrativo, segn lo dispuesto en el numeral 2 del artculo 229 del Cdigo
de Procedimiento Civil [].129

Co: Una lectura ligera de las normas citadas podra conducir al error, y el
juez (a) caera en la trampa de decretar la ratificacin del testimonio.
129

C.E., Seccin Tercera. Ponente: Mara Elena Giraldo Gmez. Sent. del 28 de julio de 2005.
Radicacin nmero: 27001-23-31-000-1992-01758-01(14998). Actor: Rubn Mosquera Hurtado y
otros. Demandado: Naci, Mineducacin.

El caso es interesante porque nos advierte que el artculo 299 del CPC es preciso
al indicar que cuando no se pide la citacin de la parte contraria, bajo la
gravedad del juramento se afirmar que dicho testimonio nicamente estar
destinado a servir de prueba sumaria en determinado asunto legal, y slo tendrn
valor para dicho fin. Recalcamos la ltima frase: slo tendr valor para dicho
fin.
Lo anterior significa en otras palabras, que si el fin es exclusivamente el de servir
de prueba sumaria, la ratificacin resulta intil.

///&&&///

nidad

19

LA CARGA DE LA PRUEBA, CAUSA PROBABLE,

PRESUNCIONES JUDICIALES, SEGUNDA INSTANCIA Y OTROS
Por William Hernndez Gmez

Oe
El anlisis prctico de la carga de la prueba, causa probable,
presunciones judiciales en el proceso contencioso administrativo.
Destacar las sub-reglas jurisprudenciales desarrolladas por el Consejo
de Estado en relacin con la carga de la prueba, causa probable,
presunciones judiciales, etc.
Desarrollar habilidades en el discente para identificar problemas
jurdicos derivados de la carga de la prueba, causa probable,
presunciones judiciales, etc.
Hacer recomendaciones prcticas desde la perspectiva del juez (a)
director del proceso contencioso administrativo.
ENSAYO. CONCEPTOS CLAVE.
Prestacin de servicios de salud.
El juez (a) administrativo debe conocer la evolucin de los criterios probatorios
que ha desarrollado el Consejo de Estado en relacin con la responsabilidad
derivada de la prestacin de servicios de salud130. En particular, se debe advertir
130

C.E..Sec. III. Ponente: Ramiro Saavedra Becerra. Sentencia del 11 de mayo de 2006.
Radicacin nmero: 68001-23-15-000-1995-00935-01(14400).
Actor: Lino Antonio
Amrtegui Guzmn y otros. Demandado: Nacin, Mindefensa.
Ver tambin, C.E. Sentencia del 30 de julio de 1992, Expediente 6897. Actor: Gustavo
Eduardo Ramrez. Sentencia del 14 de diciembre de 2004; Expediente: 12.830. Actor:
Libardo Garcs y/o. M.P: Ramiro Saavedra Becerra. sentencia del 10 de febrero de 2000,
Expediente 11.878. Sentencia del 1 de julio de 2004, Expediente 14696. MP: Alier E.
Hernndez E. Sentencia del 13 de julio de 2005, Expediente 13.542 (R-1243). Actor:

la existencia de dos niveles diferentes de la problemtica. Por un lado, el

subsistema administrativo que brinda el apoyo logstico. Y por otro lado, el acto
mdico propiamente dicho.
Aunque parezca elemental la distincin, con cierta frecuencia se observa que el
demandante confunde los citados niveles problemticos. Ello genera confusin o
imprecisin probatoria, porque pretende buscar la relacin de causalidad en el
acto mdico, el cual, en muchos casos, se ha ajustado a los protocolos. Pierde el
norte, y olvida probar la falla del servicio materializada en la omisin,
negligencia o falta de oportunidad derivada de un deficiente apoyo
administrativo del acto mdico. Por ejemplo, aunque el personal mdico ha
dado las rdenes correspondiente, y de ello hay constancias en la historia clnica,
el subsistema administrativo retarda o aplaza la cita; no fija fecha para la
ciruga; no autoriza la prueba diagnstica, o lo hace tardamente; no entrega la
droga o no se practica la terapia, etc.
Por tanto, el juez (a) debe estar atento a la teora del caso que presenta el
demandante, para efectos de visualizar la orientacin probatoria propuesta, y
segn el buen criterio del juez (a), si fuere el caso, dirigir la prueba para que sea
realmente til. Veamos el esquema:
Hasta 1992

Despus del ao 1992

Despus del ao
2000

Falla probada
(plena)

Falla probada
(restringida a lo
administrativo)

Carga dinmica de
la prueba
(plena)

Se
aplic
el
rgimen de la
falla probada, lo
cual implica que
el demandante
debe probar: i)
la falla; ii) el
dao; y iii) nexo
causal.

El rgimen de
falla
probada
slo se aplic al
evaluar
las
deficiencias de
funcionamiento
administrativo,
o logstico de los
servicios
mdicos.

El rgimen se
aplic en los dos
niveles de la
problemtica, a
saber:

Falla
del
servicio
presunta (carga
dinmica
pero
slo respecto del
acto mdico)
Despus del ao
1992, se aplic la
falla
en
el
servicio
presunta,
para
evaluar el acto
mdico
propiamente
dicho.

En sentencia del
10 de febrero de
2000, Expediente
11.878, El Consejo
de
Estado
moriger
su
posicin.

El
sesgo
desvirtuaba
el
El demandante fundamento de la
dinmica,
De
all
en slo tiene que carga
pueden
adelante,
al probar el dao y porque
existir casos en los
examinar tales el nexo causal.
cuales el paciente
deficiencias, el

Angela Patricia Gmez y/o; M.P.: Ramiro Saavedra Becerra. Sentencia de 14 de junio de
2001. Expediente 11.901.

demandante
demandada o
demandante es La
estn en mejores
quien
debe puede
condiciones para
exonerarse:
probarlas.
probarlos.
1) Si acredita
Precedentes en:
De todas maneras
actuacin
el nexo causal
Sent. del 24 de oportuna,
debe
estar
octubre de 1990, prudente,
diligente,
con acreditado,
Exp. 5902.
2) Al evaluar el Sent. del 30 de pericia. 2) O (probado, o por lo
inferido)
acto
mdico julio de 1992, en rompe el nexo menos
no
se
(fuerza porque
el Exp. 6897, en causal
propiamente
culpa presume.
donde se precis mayor;
dicho.
la aplicacin de exclusiva de la
o
el El nexo causal
la falla presunta. vctima
prueba
hecho exclusivo admite
(casi
y determinante indiciaria
siempre por la
de un tercero).
dificultad
probatoria).
All
tiene fundamento
la causa probable
del dao.
1) Al evaluar las
deficiencias de
funcionamiento
administrativo,
o logstico de los
servicios
mdicos.

Nota: Es pertinente advertir que el esquema evolutivo visto, se apoya en

sentencia del Consejo de Estado, con ponencia del Consejero Ramiro Saavedra
Becerra, de fecha 11 de mayo de 2006. Radicacin nmero: 68001-23-15-0001995-00935-01(14400).
Actor: Lino Antonio Amrtegui Guzmn y otros.
Demandado: Nacin, Mindefensa.
En el ao 2000, con ponencia de la Magistrada Mara Elena Giraldo, el Consejo de
Estado hace un esquema evolutivo, con algunas diferencias, porque insiste en
que despus de 1992, el rgimen de responsabilidad mdica siempre ha sido el
de falla presunta. Veamos un aparte que muestra la diferencia:
[] Esta Corporacin, en cuanto al rgimen de responsabilidad patrimonial del
Estado en la prestacin del servicio mdico ha recurrido a la aplicacin, en una
primera etapa, al de falla probada en las obligaciones de medio. En la segunda
etapa, la jurisprudencia vari para analizar la responsabilidad del Estado en dicha
prestacin, bajo el rgimen de responsabilidad por falla presunta; han sido
bastantes los pronunciamientos en ese sentido. Esa variacin se manifest, en
forma ocasional, en la sentencia proferida el de 24 de octubre de 1990, Exp. 5902.
Luego al dictarse otro fallo, el da 30 de julio de 1992, en el Exp. 6897, se precis
el criterio de falla presunta y a partir de esta fecha el rgimen que se aplic, en la
materia vista, fue el de responsabilidad por falla presunta. En la actualidad esa
jurisprudencia sigue vigente aunque pareciere que se hubiere variado,
parcialmente, como consecuencia del pronunciamiento, reciente, del da 11 de
noviembre de 1999, Exp. 12165, por hechos concernientes a la responsabilidad

patrimonial del Estado, por falencias de un Centro Hospitalario con ocasin de la

cada de un beb (de una camilla). En este caso no se presumi la falla porque sta
se prob. Estima la Sala, unnimemente, que dicha referencia textual, en forma
aislada, sobre toda la posicin jurisprudencial no significa, realmente, la variacin
de la anterior posicin, por la circunstancia que se anotar. En ese caso se quiso
diferenciar el rgimen colombiano con el francs respecto de los hechos
referentes a la organizacin y funcionamiento del servicio; y aunque el texto de
la sentencia qued as, lo cierto es que las indicaciones sobre la aplicabilidad del
rgimen de falla probada frente a esos hechos concernan a la jurisprudencia
francesa y no a la colombiana. En nuestra jurisprudencia el rgimen de
responsabilidad patrimonial desde 1992 por hechos ocurridos con ocasin de
actividades mdicas, sin diferenciar, es y ha sido el de falla presunta. Como en
el caso concreto se prob la falla no se acudir a la aplicacin del rgimen de falla
presunta. [].131
En resumen: cuando el juez (a) examine asuntos relacionados con
responsabilidad mdica se podr guiar por los siguientes comentarios
generales:132
i) Corresponder al demandante probar la falla del servicio, salvo en los eventos
en los cuales le resulte excesivamente difcil o prcticamente imposible
hacerlo.
ii) Corresponde al demandante aportar la prueba de la relacin de causalidad, la
cual podr acreditarse mediante indicios en los eventos en los cuales le
resulte muy difcil -si no imposible- la prueba directa de los hechos que
permiten estructurar ese elemento de la obligacin de indemnizar.
iii) En la valoracin de los indicios tendr especial relevancia la conducta de la
parte demandada, sin que haya lugar a exigirle en todos los casos que
demuestre cul fue la causa real del dao.
iv) La valoracin de esos indicios deber ser muy cuidadosa, pues no puede
perderse de vista que los procedimientos mdicos se realizan sobre personas
que presentan alteraciones en su salud.
v) Primero se hace el anlisis de la relacin causal y luego se examina la falla
del servicio.
Principales diferencias entre el rgimen de la falla presunta y la carga
dinmica de la prueba.133
131

C.E., Sec. III. Ponente: Mara Elena Giraldo Gmez. Sentencia del 15 de junio de
2000. Radicacin nmero: 12548. Actor: Mara Isabel Montoya de Carmona y otros.
Demandado: La Nacin, Minsalud.
132
C.E., Seccin III. Ponente: Ruth Stella Correa Palacio. Sent. del 28 de abril de 2005.
Radicacin nmero: 47001-23-31-000-1995-04164-01(14786). Actor: Dalila Duica de
Pereira y otros.
Demandado: Depto. Magdalena, Hospital Central Julio Mndez
Barreneche. Ver tambin C.E., sent. del 22 de abril de 2004, exp: 14.212.
133
C.E., Sec. III. Sent. 12338, mayo 3/2001. M.P. Alier Hernndez Enrquez.

El juez (a) debe distinguir el rgimen de la falla presunta, de la carga dinmica

de la prueba. El cuadro que a continuacin elaboramos, resume las principales
diferencias. Veamos:
Carga dinmica de la prueba Falla presunta.
Inversin de la carga opcional:
El juez (a) decide si es
pertinente la inversin de la
carga de la prueba para el caso
concreto.
No requiere invocacin previa:
El juez (a) le impone la carga a
la parte que se encuentre en
mejores condiciones de hacerlo,
aun cuando no se haya alegado
o invocado.
Conocimientos muy puntales:
i) Slo en casos que impliquen
conocimiento
tcnicos
o
cientficos muy puntuales.
ii) Cuando slo una de las partes
tiene
el
privilegio
de
manejarlos.
Exige
una
mayor
carga
argumentativa del juez (a).

Inversin de la carga necesaria:

La inversin del deber probatorio se
presenta
como
consecuencia
necesaria de la aplicacin de la falla
presunta.
Delimitacin jurisprudencial:
La jurisprudencia ha delimitado, con
relativa precisin, el marco en cual
se aplica. El demandado sabe a qu
se atiene desde el inicio del litigio y
debe desvirtuar la presuncin.
Depende de la naturaleza de la
actividad potencialmente daosa:
Aplicada al acto mdico propiamente
dicho.

Nota: Es importante advertir que los regmenes, prima facie, son guas
argumentativas que facilitan y hacen explcitas las razones del juez (a)
administrativo, pero no son una camisa de fuerza. Podra suceder que
utilizando diferentes caminos argumentativos se llegue a la misma conclusin y
con igual solidez.

Ca

(Cuestionario de autoevaluacin)

Este cuestionario de autoevaluacin ser til para medir sus conocimientos

respecto de las sub-reglas desarrolladas por la jurisprudencia del Consejo de
Estado. Le sugerimos que responda las preguntas antes de analizar los casos, y
saque sus conclusiones. Despus de estudiar las guas prcticas de los casos
tpicos, de nuevo responda las preguntas, para as afianzar los conocimientos
adquiridos.
1. Podr inferirse una causa
responsabilidad mdica?

probable

para

efectos

de

declarar

la

2. Debe recurrir a la teora de la causa probable, o debe hacer un

anlisis argumentativo a partir de la prueba indiciaria para
establecer el nexo causal?
3. En el rgimen de falla de servicio presunta, se presume el nexo de
causalidad? Si est probado el nexo de causalidad, de all se deriva
la culpa? Si est probada la culpa, de all se deduce el nexo de
causalidad? Podr aplicarse la carga dinmica de la prueba?
4. Puede el juez (a), en casos concretos, abandonar la argumentacin
probatoria que le ofrece el rgimen de responsabilidad por falla
presunta en la prestacin de servicios mdicos?
5. Cundo hay morosidad en un tratamiento mdico el anlisis probatorio girar
entorno a la patologa que caus la prdida de la visin, o se centrar en la
falla en el servicio por la prdida de oportunidad?
6. Son suficientes las declaraciones generales y la habitacin bajo un mismo
techo para dar por probado el perjuicio moral ocasionado al demandante que
se presenta como tercero (sobrino)?
7. Respecto de los hermanos menores y mayores de edad se presume el dolor
en igual medida?
8. Se puede presumir el perjuicio moral cuando se trata de un hermano medio,
o extramatrimonial?
9. Qu pruebas deben exigirse en los casos donde sea procedente aplicar la
responsabilidad objetiva?
10. Necesariamente debe probarse la identidad del homicida de un interno en un
centro hospitalario para declarar la responsabilidad administrativa del ente
estatal? Podr aceptarse la tesis de culpa exclusiva de un tercero?
11. Corresponde al actor probar la injusticia, ilegalidad o irrazonabilidad de la
medida de aseguramiento, cuando pretende la declaratoria de
responsabilidad del Estado por fuera de los casos que contemplaba el art. 414
del C. de P. P.?
12. Cules son los limitantes existentes en segunda instancia para decretar
pruebas de oficio?

13. Cundo se trata de llamar en garanta a un agente estatal es

necesaria la prueba sumaria?

At

(Actividades de taller)

GUAS PROCESALES DE CASOS TPICOS

T: La inferencia de la causa probable en responsabilidad mdica.

C: Un menor con problemas sensitivos en sus extremidades inferiores ingresa al

Instituto Nacional de Cancerologa para efectos de practicar una biopsia. Cuando

ingres a dicho Instituto se movilizaba por s mismo, pero despus de dicho
procedimiento mdico no volvi a caminar. El juez (a) administrativo examina la
prueba y tiene dudas sobre la causa probable.

Pj:

Podr inferirse una causa probable para efectos de declarar la

responsabilidad mdica?

Sj: Veamos unos apartes de la sentencia que resolvi el asunto:

[] En el caso concreto la falla del Instituto demandado est
probada. Dicha falla consisti en omitir la prctica de exmenes de
laboratorio previos, los cuales hubieran brindado a los mdicos una
mejor informacin acerca del tipo de lesin que presentaba la menor
y por consiguiente, la realizacin de procedimientos diferentes a la
biopsia, cuya prctica no estaba indicada en el caso concreto y que
gener el dao cuya indemnizacin se reclama. En conclusin, no
existe certeza en el sentido de que la paraplejia sufrida por M.S.J.
haya tenido por causa la prctica de la biopsia. No obstante, debe
tenerse en cuenta que aunque la menor presentaba problemas
sensitivos en sus extremidades inferiores antes de ingresar al
Instituto Nacional de Cancerologa, se movilizaba por s misma y que
despus de dicha intervencin no volvi a caminar. Esto significa
que existe una alta probabilidad de que la causa de la invalidez de la
menor sea la falla de la entidad demandada. Probabilidad que
adems fue reconocida por los mdicos de la entidad demandada. En
consideracin al grado de dificultad que representa para el actor la
prueba de la relacin de causalidad entre la accin del agente y el
dao en los casos en que est comprometida la responsabilidad
profesional, no slo por la complejidad de los conocimientos
cientficos y tecnolgicos en ella involucrados sino tambin por la
carencia de los materiales y documentos que prueben dicha relacin
causal, se afirma que cuando sea imposible esperar certeza o
exactitud en esta materia "el juez puede contentarse con la
probabilidad de su existencia", es decir, que la relacin de
causalidad queda probada "cuando los elementos de juicio
suministrados conducen a un grado suficiente de probabilidad'".

Ahora bien, es cierto que no existe certeza en cuanto a que de no

haberse producido la prctica de la biopsia la menor no hubiera
quedado invlida, pero s es cierto que la intervencin le rest la
oportunidad e aliviar o al menos mejorar su situacin fsica sin
padecer el estado de invalidez que sufre y por esta razn la entidad
demandada deber indemnizar al actor los daos sufridos con ocasin
de la paraplejia de su hija, derivada de la falla mdica. [].134
En otro caso similar el Consejo de Estado enfatiz:
[] Las dificultades que ofrece para el demandante la demostracin de la falla
del servicio, se han hecho respecto de la prueba de la relacin de causalidad
existente entre el hecho de la entidad demandada y el dao del cual resultan los
perjuicios cuya indemnizacin se reclama. En efecto, tambin en ello estn
involucrados elementos de carcter cientfico, cuya comprensin y demostracin
resulta, en ocasiones, muy difcil para el actor. En sentencia del 3 de mayo de
1999, est Sala manifest: En consideracin al grado de dificultad que
representa para el actor la prueba de la relacin de causalidad entre la accin
del agente y el dao en los casos en que est comprometida la responsabilidad
profesional, no slo por la complejidad de los conocimientos cientficos y
tecnolgicos en ella involucrados sino tambin por la carencia de los materiales
y documentos que prueben dicha relacin causal, se afirma que cuando sea
imposible esperar certeza o exactitud en esa materia el juez puede contentarse
con la probabilidad de su existencia.es decir, que la relacin de causalidad
queda probada cuando los elementos de juicio suministrados conducen a un
grado suficiente de probabilidad.. Al respecto ha dicho la doctrina: En
trminos generales, y en relacin con el grado de probabilidad preponderante,
puede admitirse que el juez no considere como probado un hecho ms que
cuando est convencido de su realidad. En efecto, un acontecimiento puede ser
la causa cierta, probable o simplemente posible de un determinado resultado.
El juez puede fundar su decisin sobre los hechos que, aun sin estar establecidos
de manera irrefutable, aparecen como los ms verosmiles, es decir, los que
presentan un grado de probabilidad predominante. No basta que un hecho
pueda ser considerado slo como una hiptesis posible. Entre los elementos de
hecho alegados, el juez debe tener en cuenta los que le parecen ms probables.
Esto significa sobre todo que quien hace valer su derecho fundndose en la
relacin de causalidad natural entre un suceso y un dao, no est obligado a
demostrar esa relacin con exactitud cientfica. Basta con que el juez, en el

134

C.E., Seccin III, sentencia del 3 de mayo de 1999. Ponente: Ricardo Hoyos Duque.
Radicacin nmero: 11169. Actor: Vicente Segundo Sierra Prez. Demandado: Instituto
Nacional de Cancerologa.

caso en que por la naturaleza de las cosas no cabe la prueba directa, llegue a la
conviccin de que existe una probabilidad determinante []135

Co: El Consejo de Estado ha desarrollado la tesis jurisprudencial de la causa

probable, que resulta de gran utilidad cuando se trata de casos como el aqu
analizado.
Ya lo habamos sealado en un comentario anterior en donde se resalt que a la luz
de la ciencia una relacin de causalidad requiere una asociacin invariable entre
dos fenmenos, que slo es posible encontrar en las ciencias naturales, y slo
referido a ciertos y determinados fenmenos naturales.
En el caso de la ciencia mdica, por obvias razones, las complejas variables que
implica un organismo vivo, implican una enorme dificultad etiolgica, de all que no
siempre se tiene certeza sobre la causa ltima o definitiva de la enfermedad, y en
muchos casos de la muerte. Son muchos los factores desencadenantes que deben
evaluarse y ninguno de ellos puede descartarse a priori.
Ahora bien, cuando se trata de las ciencias sociales las causas pueden ser tantas y
tan variadas, que la causalidad debemos observarla como un conjunto de variables
que hemos llamado contexto causal. Es casi imposible concluir cul de aquellas
variables fue la determinante o definitiva. Tal vez podemos destacar a una o dos de
aquellas causas, que en realidad es el resultado de un conjunto de condiciones
previas. Son las teoras sociales las que desde una ptica o esquema privilegian
ciertas causas (lucha de clases, razas, educacin, alimentacin, etc.) Y desde
luego, por ser teoras, como tales, son susceptibles de rebatir y superar.
Es importante advertir que la jurisprudencia del Consejo de Estado ha sealado que
la mera generacin del riesgo en forma aislada necesariamente no puede llevar a la
declaratoria de responsabilidad, pues si la entidad demuestra que el dao se
present por culpa nica y exclusiva de la vctima o por cualquier otra causa
extraa como la fuerza mayor o el hecho exclusivo de un tercero- no procede la
imputacin de responsabilidad contra la entidad demandada.136

///&&&///

135

C.E., Sec. III. Ponente: Alier E. Hernndez Enrquez. Sent. del 1 de julio de 2004.
Radicacin nmero: 08001-23-31-000-1993-7649-01(14696). Actor: Carmen Sofa Jaimes
de Mendoza. Demandado: ISS.
136
C.E., Sec. III. Sent. Exp. 11.365, oct. 4/2001. M.P. Germn Rodrguez Villamizar.
Sentencia del 4 de mayo de 1998, expediente 11.044. Tambin ver sentencia de la Sala
de Casacin Civil de la Corte Suprema de Justicia del 30 de enero de 2001, Exp. 5507.

T:

Prueba indiciaria del nexo causal para determinar la responsabilidad

mdica.

C: El juez (a) examina varios hechos probados relacionados con la

falla del servicio mdico asistencial: i) la paciente present sntomas

de infeccin; ii) los exmenes de sangre as lo confirmaron; ii) la
demandada no practic exmenes de diagnstico para detectar la
causa de la infeccin; iv) no hubo una adecuada valoracin mdica de
la paciente, que permitiera el correcto diagnstico y tratamiento de
su dolencia; v) no suministraron a la paciente medicamentos para
tratar la enfermedad que causaba la infeccin; vi) la paciente
falleci a causa de la infeccin que presentaba en sus pulmones. A
partir de tales hechos trata de argumentar la existencia del nexo
causal.

Pj: Debe recurrir a la teora de la causa probable, o debe hacer un

anlisis argumentativo a partir de la prueba indiciaria para establecer

el nexo causal?

Sj: El Consejo de Estado nos ilustra as:

[] Por otra parte, la Sala considera que en el presente caso, obran
indicios suficientes que permiten deducir que el deceso de la seora
M. se produjo como consecuencia de la falla del servicio en que
incurri la entidad demandada (). Todo lo anterior, a juicio de la
Sala, permite inferir la existencia del nexo causal, por cuanto
conduce a la conclusin de que el dao antijurdico por el cual se
reclama en el presente proceso, derivado de la muerte de la seora
T.L., efectivamente se produjo como consecuencia de la falla del
servicio en que incurri la entidad demandada, toda vez que tal y
como qued expuesto, se prob en el plenario: Que la paciente
present sntomas de infeccin, lo que se deduce de la fiebre que
presentaba y de los exmenes de sangre que as lo indicaron. Que la
demandada omiti la prctica oportuna de exmenes de diagnstico
para detectar la causa de la infeccin. Que no hubo, en
consecuencia, una adecuada valoracin mdica de la paciente, que
permitiera el correcto diagnstico y tratamiento de su dolencia. Que

no se le suministraron a la paciente medicamentos para tratar la

enfermedad que causaba la infeccin. Que finalmente, la paciente
falleci a causa de la infeccin que presentaba en sus pulmones. Con
fundamento en lo anterior, la Sala concluye que las fallas en que
incurri la entidad demandada, impidieron el diagnstico oportuno y
adecuado de la enfermedad que sufra la paciente, lo que a su vez
impidi su tratamiento eficaz; y fue ello precisamente lo que
condujo a su muerte, por una infeccin aguda del parnquima
pulmonar, es decir, por bronconeumona aguda bilateral, como lo
dictamin Medicina Legal. En consecuencia, acreditado el dao
antijurdico, la falla del servicio y el nexo causal entre aquel y sta,
resulta evidente la responsabilidad patrimonial de la entidad
demandada, por lo que la Sala proceder a analizar los perjuicios
que hay lugar a reconocer a favor de los demandantes. [].137

Co: Ntese que en este caso no se recurre a la causa probable, porque en el

expediente obran suficientes indicadores (debidamente probados), para construir

a partir de aquellos una prueba indiciaria bastante slida, que tiene su mayor
sustento cientfico en la experticia de medicina legal.
De all que la
argumentacin de la prueba se centra en precisar los hechos probados y la
inferencia que permite concluir el nexo causal.
Slo se recurre a la teora de la causa probable, cuando no hay suficientes
indicadores, como ocurre con el caso del menor al cual se le practic la biopsia,
visto ms atrs. En tal eventualidad, los argumentos se centran en reflexiones
ms generales, bajo el amparo de los conocimientos mdicos, leyes de la
naturaleza, o juicios de proporcionalidad o razonabilidad pertinentes.
Recurdese los argumentos del Consejo de Estado que justifican recurrir a la
causa probable: [] la carencia de los materiales y documentos que prueben
dicha relacin causal, [] cuando sea imposible esperar certeza o exactitud en
esta materia "el juez puede contentarse con la probabilidad de su existencia", es
decir, que la relacin de causalidad queda probada "cuando los elementos de
juicio suministrados conducen a 'un grado suficiente de probabilidad'[]".138

137

C.E., Sec. III. Ponente: Ramiro Saavedra Becerra. Sentencia del 11 de mayo de 2006.
Radicacin nmero: 68001-23-15-000-1995-00935-01(14400). Actor: Lino Antonio
Amrtegui Guzmn y otros. Demandando: Nacin, Mindefensa.
138
C.E., Seccin III, sentencia del 3 de mayo de 1999. Ponente: Ricardo Hoyos Duque.
Radicacin nmero: 11169. Actor: Vicente Segundo Sierra Prez. Demandado: Instituto
Nacional de Cancerologa. Ver tambin C.E., Sec. III, sentencia del 7 de octubre de 1999,
Exp. 12655 sobre la relacin compleja en materia de prestacin de servicios mdicos y
medicina grupal.

Por obvias razones, el juez (a) administrativo tiene una carga argumentativa muy
delicada cuando recurre a la causa probable.
No son suficientes las
afirmaciones, hay que precisar las razones explicativas y justificativas del caso.

///&&&///

T: El nexo de causalidad debe probarse, no se presume.

No se aplica la carga
probatoria dinmica. Podr probarse con indicios. La prueba de la causalidad a
veces cobija la culpa. Pero la prueba de la culpa no comporta la causalidad.

C: En el escrito de alegatos la parte demandante sostiene que el nexo

causal se presume en los asuntos por responsabilidad mdica, porque se

aplica la falla presunta. En caso extremo se recurre a la carga
dinmica de la prueba. Por otra parte, alega, que si est probado el
nexo de causalidad, automticamente cobija la culpa, aunque reconoce
que la prueba de la culpa no comporta la de la causalidad.

Pj: En el rgimen de falla de servicio presunta, se presume el nexo

de causalidad? Si est probado el nexo de causalidad, de all se deriva
la culpa? Si est probada la culpa, de all se deduce el nexo de
causalidad? Podr aplicarse la carga dinmica de la prueba?

Sj: El rgano lmite de nuestra jurisdiccin precisa lo siguiente:

[] Esa es por lo dems la orientacin doctrinal, que en esta ocasin
la Sala hace suya, del autor Roberto Vsquez Ferreira en su libro de
Daos y Perjuicios en el ejercicio de la medicina: De todas formas, y
no obstante lo expuesto hasta ahora, cabe asentar que la doctrina y la
jurisprudencia en los ltimos tiempos, con sensibilidad y sentido de
justicia muy plausibles, tienden a aligerar
la prueba de la
interconexin entre el hecho - o factor eficiente como lo llama
Bustamante Alsina - y el dao. Si el mdico actu asistiendo al
paciente y ste experiment un resultado daoso, ha de concluirse, en
principio, desde luego, que existe imputacin material; y el
facultativo tendr que hacer patente que ese resultado obedece a una
causa ajena. La Sala desea precisar que el acogimiento de tal
orientacin no comporta el establecimiento, por va general, de una
presuncin de causalidad, sino tan slo, de un aligeramiento ante

verdaderos casos de dificultad probatoria, sin que de all pueda

concluirse, que la causalidad no le incumba probarla a quien aduce su
existencia, que es la vctima, por regla general. Por ltimo, la Sala no
pasa por alto que, si bien es cierto, la prueba de la causalidad absorbe
muchas veces la del elemento culpa, el cual adviene acreditado con la
prueba de aqul, no es menos cierto que, la prueba de la culpa no
comporta la de la causalidad; ambas nociones difieren en su contenido
y desempean una funcin bien diferente. Lo que interesa para los
efectos de resarcimiento y, naturalmente, de la estructuracin de la
responsabilidad es, ante todo, la posibilidad de imputacin o
reconduccin del evento daoso al patrimonio de quien se califica
preliminarmente de responsable; esto ha de aparecer acreditado
cabalmente, para no descender inoficiosamente al anlisis
culpabilstico, que en esta materia cumple la funcin primordial de
abrirle paso a la exoneracin o, eventualmente, a la atenuacin de
responsabilidad. La atenuacin en el entendimiento que el dao puede
haber sido causado por el mdico pero frente al cual ste puede
exonerarse cuando acredita diligencia y cuidado; la carga probatoria,
las ms de las veces, la soporta el galeno. [].139
Tambin ha dicho el Consejo de Estado, que tratndose de nexo causal,
tampoco se aplica el principio de las cargas probatorias dinmicas,
cuando ms, se acepta la prueba indiciaria.
[] Tratndose de la relacin de causalidad, no se plantea la inversin -ni
siquiera eventual- del deber probatorio, que sigue estando, en todos los casos,
en cabeza del demandante. No se encuentra razn suficiente para aplicar, en
tales situaciones, el citado principio de las cargas probatorias dinmicas. Se
acepta, sin embargo, que la demostracin de la causalidad se realice de manera
indiciaria, siempre que, dadas las circunstancias del caso, resulte muy difcil -si
no imposible- para el demandante, la prueba directa de los hechos que permiten
estructurar ese elemento de la obligacin de indemnizar. []140

139

C.E. Secc. III. Ponente Mara Elena Giraldo Gmez. Sent. del 15 de junio de 2000.
Radicacin nmero: 12548. Actor: Mara Isabel Montoya de Carmona y otros.
Demandado: La Nacin, Minsalud.
140
C.E., Sec. III. Ponente: Alier E. Hernndez Enrquez. Sent. del 1 de julio de 2004.
Radicacin nmero: 08001-23-31-000-1993-7649-01(14696). Actor: Carmen Sofa Jaimes
de Mendoza. Demandado: ISS. C.E. ver tambin expediente 12.655 y sentencia del 22 de
marzo de 2001, expediente 13.284.

Co:

Ha sealado el Consejero Enrique Gil Botero que antes del

artculo 90 de la Constitucin Poltica de 1991, el examen de la
responsabilidad patrimonial del estado tena la siguiente secuencia:
hecho-culpa-relacin de causalidad-dao. Despus del ao 91, el
estudio de la responsabilidad patrimonial empieza por el examen del
dao antijurdico, luego se pasa a explorar la imputacin, que puede
ser objetiva, o subjetiva (dolo o culpa). 141

En su oportunidad el Consejo de Estado precis lo siguiente: []

Porque a trminos del artculo 90 de la Constitucin Poltica vigente,
es ms adecuado que el juez aborde, en primer lugar, el examen del
dao antijurdico, para en un momento posterior explorar la
imputacin del mismo al Estado o a una persona jurdica de derecho
pblico [].142
El Consejero Enrique Gil Botero advierte que el anlisis de la culpa es
insuficiente como factor de imputacin (fctica y jurdica), porque en
la visin moderna del derecho, tambin son importantes otros
fundamentos de atribucin o de responsabilidad de tipo objetivo, por
ejemplo: la equidad; la garanta, el riesgo creado; la solidaridad; la
distribucin de las cargas pblicas, etc.143
Ntese que el anlisis culpabilstico, bajo esta nueva concepcin,
cumple bsicamente una funcin de exoneracin o, eventualmente, de
atenuacin de la responsabilidad, por ejemplo, cuando el mdico
acredita diligencia y cuidado.
El juez (a) administrativo no puede olvidar que el elemento indispensable aunque no siempre suficiente- para la imputacin, es el nexo causal entre el
hecho causante del dao, y el dao mismo.
Ahora bien, el nexo causal puede ser material o jurdico. En la mayora de los
casos el anlisis conduce al nexo jurdico, que es el ms importante, derivado de
la accin u omisin de las autoridades pblicas, en desarrollo del servicio pblico
o en nexo con l.
141

GIL BOTERO, Enrique. Temas de responsabilidad extracontractual del Estado. 2ed.

Bogot, Jurdica Snchez, 2001. p. 16.
142
C.E. Sec. III, sent. del 10 de septiembre de 1993, expediente N 6144.
143
GIL BOTERO, Enrique. Temas de responsabilidad extracontractual del Estado. 2ed.
Bogot, Jurdica Snchez, 2001. p. 14.

///&&&///

T: Responsabilidad por servicios mdicos. No siempre se puede exigir

a la parte demandada que pruebe la causa del dao, para establecer

que es ajena a la intervencin mdica.

C: En los alegatos de conclusin el demandante argumenta que la

entidad demandada no prob cul fue la causa especfica de la muerte

del paciente. Por tanto, en aplicacin del rgimen de responsabilidad
por falla presunta, el juez (a) debe concluir indefectiblemente que el
hecho es imputable a la demandada.

Pj:

Puede el juez (a), en casos concretos, abandonar la

argumentacin probatoria que le ofrece el rgimen de responsabilidad
por falla presunta en la prestacin de servicios mdicos?

Sj:

El Consejo de Estado ha sealado:

[] En la valoracin de estos indicios tendr especial relevancia el examen de

la conducta de las partes, especialmente de la parte demandada, sin que pueda
exigrsele, sin embargo, que demuestre, en todos los casos, cul fue la causa del
dao, para establecer que la misma es ajena a su intervencin. En efecto, dadas
las limitaciones de la ciencia mdica, debe aceptarse que, en muchas ocasiones,
la causa de la muerte o el empeoramiento del paciente permanece oculta, aun
para los propios mdicos. Por lo dems, dicha valoracin debe efectuarse de
manera cuidadosa, teniendo en cuenta que -salvo en casos excepcionales, como
el de la ciruga esttica y el de la obstetricia, entre otros, que han dado lugar a
la aplicacin de regmenes de responsabilidad ms exigentes para el demandadolos mdicos actan sobre personas que presentan alteraciones de la salud, lo que
implica el desarrollo de diversos procesos en sus organismos, que tienen una
evolucin propia y, sin duda, en mayor o menor grado, inciden por s mismos en
la modificacin o agravacin de su estado, al margen de la intervencin de
aqullos.
Nos conduce de la mano a reiterar que en tema de responsabilidad
galnica, el contacto fsico entre un profesional y un paciente que experimenta
daos, no permite indefectiblemente imputar estos daos al susodicho
profesional, pues las pruebas aportadas al proceso, con suma frecuencia,
suscitan dudas acerca de si el obrar mdico fue en verdad el que ocasion los
perjuicios... Frente al dao mdico, es muy comn que las constancias
procesales pongan de manifiesto que el perjuicio pudo ocurrir por el hecho del

profesional o por una o varias causas ajenas derivadas fortuitamente del propio
estado de salud del enfermo -amn de los supuestos de hecho (o culpa) de ste
ltimo-[].144

Co: La anterior solucin jurisprudencial nos alerta, en el sentido de que el

rgimen de responsabilidad por falla presunta en la prestacin de servicios

mdicos, no es una panacea. Es cierto que al juez (a) le sirve de gua para organizar
los argumentos probatorios, pero muchas veces, como en el caso analizado, es
posible que los indicios no sean suficientes para sustentar una imputacin directa; ni
los conocimientos cientficos en general, o mdicos en particular, sean aptos para
sustentar una causa probable.
Ante tal incertidumbre, el juez (a) tendr que hacer un juicio de razonabilidad, que
implica un plus en la carga argumentativa de la decisin, para explicar y justificar
en forma convincente, las razones por las cuales abandona la gua que le ofrece el
rgimen de responsabilidad por falla presunta en la prestacin de servicios
mdicos.

///&&&///

T: Responsabilidad por falta de oportunidad en la atencin mdica.

C: Un paciente pierde la visin del ojo izquierdo por desprendimiento de la

retina. El oftalmlogo ordena ciruga urgente. Como la EPS se tardaba en dar

las autorizaciones administrativas pertinentes, el afectado interpuso accin de
tutela. La ciruga se practic cuatro meses despus. El paciente no recuper la
visin. La demandada sostiene que de todas maneras el paciente difcilmente
podra recuperar la visin con la ciruga practicada, por los antecedentes
patolgicos y la edad que tena. Documenta su aserto con literatura mdica y
alega que no existe relacin de causalidad entre la prdida de la visin, y la
prctica de una ciruga que en ese caso era intil.

144

C.E., Sec. III. Ponente: Alier E. Hernndez Enrquez. Sent. del 1 de julio de 2004.
Radicacin nmero: 08001-23-31-000-1993-7649-01(14696). Actor: Carmen Sofa Jaimes
de Mendoza. Demandado: ISS.
Para profundizar el tema, el lector podr consultar los siguientes libros: BUERES, Alberto
J. Responsabilidad civil de los mdicos, Edit. Hammurabi, Buenos Aires, 1992. Sobre las
causas concurrentes y la concausa, y la factibilidad de interrupcin del nexo causal, ver
Mosset Iturraspe, Responsabilidad Civil del mdico, Edit. Astrea, Buenos Aires, 1979.

Pj: Cundo hay morosidad en un tratamiento mdico el anlisis probatorio

girar entorno a la patologa que caus la prdida de la visin, o se centrar en
la falla en el servicio por la prdida de oportunidad?

Sj: En un caso similar, el Consejo de Estado resumi la responsabilidad por

prdida de oportunidad as:

[] Debe advertirse, adems, que para que haya lugar a la reparacin no es

necesario acreditar que una adecuada prestacin del servicio mdico asistencial
hubiera impedido el dao, pues basta con establecer que la falla del servicio le
rest al paciente oportunidades de sobrevivir o de curarse. Se trata en este caso
de lo que la doctrina ha considerado como la prdida de una oportunidad
[].145

Co: La atencin mdica debe ser oportuna, integral y efectiva.

En casos
como el aqu analizado, el juez (a) examinar la causa jurdica del dao, y no la
material. Por tanto, la falla del servicio se demuestra con la prueba indiciaria,
porque los mltiples hechos probados permiten inferir que s hubo desidia o falta
de oportunidad administrativa para atender las necesidades diagnsticas del
paciente. De all que el retardo u omisin afect directamente el principio de
oportunidad mdica, lo cual se erige como un comportamiento daino para el
paciente, independientemente de si la patologa o la edad, fueron causa
eficiente del desprendimiento de retina, o si la ciruga oportuna, hubiese
garantizado la recuperacin de la visin.
Distinto cuando se trata de cuantificar los perjuicios, en cuyo caso, factores
como la edad, deterioro general de la salud, etc. pueden ser factores
importantes como puntos de referencia proporcional, y en consecuencia,
disminucin del quatum indemnizatorio.

///&&&///

T: Perjuicios morales. La carga de la prueba cuando demandan sobrinos.

145

C.E., Seccin III. Ponente: Ruth Stella Correa Palacio. Sent. del 28 de abril de 2005.
Radicacin nmero: 47001-23-31-000-1995-04164-01(14786). Actor: Dalila Duica de
Pereira y otros. Demandado: Depto. Magadalena, Hospital Central Julio Mndez
Barreneche.
Tambin ver C.E., sent. del 13 de septiembre de 1991, exp: 6253; sent. del 24 de
octubre de 1990, expediente No. 5902; sent. del 30 de junio de 1992, expediente No.
6897; sent. del 10 de febrero de 2000, exp: 11.878. En el mismo sentido, sentencia del 8
de febrero de 2001, exp: 12.792; sentencia del 3 de mayo de 1999, exp: 11.169.

C: En un proceso de reparacin directa actan como demandantes, entre

otros, dos sobrinos (menores de edad) del occiso, quien muri bajo
circunstancias que generaron responsabilidad administrativa de la Nacin. El
juez (a) al momento de proferir sentencia observa que los testigos que
declararon sobre los perjuicios morales hacen alusin general a la afliccin de
todos los habitantes de la casa, entre los que se encuentran los citados sobrinos.

Pj: Son suficientes las declaraciones generales y la habitacin bajo un mismo

techo para dar por probado el perjuicio moral ocasionado al demandante que se
presenta como tercero (sobrino)?

Sj: El Consejo tuvo oportunidad de puntualizar al respecto:

[] la familia es el ncleo fundamental de la sociedad, la cual se constituye
por vnculos naturales o jurdicos, por la decisin libre de un hombre y una
mujer de contraer matrimonio o por la voluntad responsable de conformarla,
(por tanto) resulta suficiente para acreditar el dolor la prueba de la condicin
de compaera permanente, como la de calidad de cnyuge es adecuada para
probar dicho dolor. No sucede lo mismo con los terceros damnificados (sobrinos)
porque si bien es cierto todo el grupo familiar viva en la misma casa, tambin
lo es que la afliccin que los testigos narran es genrica y no alude en particular
al sufrimiento de los menores por la muerte de su to. La convivencia en una
misma casa es slo una de las circunstancias a tener en cuenta para determinar
la afliccin sentimental pero no puede ser la nica. Se define entonces que los
sobrinos de Enrique, no acreditaron el dao moral que dijeron haber sufrido
[].146

Co: Segn la jurisprudencia citada, cuando se trate de terceros damnificados

no es suficiente indicador del dao moral la convivencia bajo un mismo techo con
la vctima. Se requerirn otros indicadores, por ejemplo: 1) Demostrar la
afliccin particular de ese tercero (sobrino); 2) demostrar una relacin especial
de afecto entre la vctima y el tercero, que podra evidenciarse en cartas, fotos,
declaraciones que den cuenta de tan estrecha relacin, apoyo econmico para
estudio, etc.
El juez (a) como director del proceso al momento de recibir declaraciones sobre
perjuicios morales, debe prestar atencin a los demandantes calificados como
terceros, es decir, que no estn comprendidos entre el rango de segundo grado
146

C.E., Seccin Tercera, sent. del 22 de abril de 2004. Ponente: Mara Elena Giraldo
Gmez. Radicacin nmero: 63001-23-31-000-1997-04420-01(15088). Actor: Israel Cruz
Rodrguez y otros. Demandado: Universidad del Quindo. Tambin ver: Exps. 13041 del
26 de agosto de 1999, 11945 del 2 de marzo de 2000 y 13247 del 2 de mayo de 2002.

de consanguinidad y primero de afinidad, o compaera permanente, porque

respecto de estos ltimos se presume el dolor o afliccin, pero respecto de los
primeros no. El interrogatorio debe orientarse de tal suerte que den cuenta de
la afliccin sufrida por aquellos que no han demostrado la relacin de
consanguinidad antes sealada.

///&&&///

T: Se presume el dolor respecto de los hermanos.

C: El juez (a) al momento de tasar los perjuicios morales encuentra que entre

los demandantes hay hermanos menores y mayores de edad.

La parte
demandada en el escrito de alegatos indica que slo se presume el perjuicio
respecto de los hermanos menores, pero no as respecto de los hermanos
mayores de edad. No hay pruebas respecto de los perjuicios morales, porque el
demandante parti de una presuncin de hombre.

Pj: Respecto de los hermanos menores y mayores de edad se presume el

dolor en igual medida?

Sj: El Consejo de Estado ha mostrado dos lneas jurisprudenciales respecto de

este punto. La primera ha sostenido que de la prueba del parentesco slo se
puede inferir el perjuicio moral, cuando se trate de cnyuges, padres, e hijos.
Pero respecto de los hermanos, slo hasta antes de adquirir la mayora de edad.

Cuando se trate de hermanos mayores de edad, o cualquier otro parentesco o

relacin, debe recaudarse prueba directa para efectos de reconocer el perjuicio
moral. El siguiente extracto jurisprudencial nos ilustra la lnea:
[] Sin embargo con la prueba del parentesco se inferir el perjuicio moral de
los padres, cnyuge y, con relacin a los hermanos de la vctima, nicamente, de
los menores [] a la poca en que ocurri el hecho daino. El Juzgador, cuando
infiere o deduce (presuncin judicial o de hombre) tiene en cuenta, como
antecedente, la experiencia humana, nacida de la observacin de las reglas
generales de la sociedad (circunstancias de modo, tiempo y lugar) para cuando
ocurri el hecho daino. Por consiguiente observa que entre seres normales es
comn que los integrantes de la familia - padres e hijos, y entre estos cuando
son menores de edad y aquellos - se produce un inmenso dolor cuando alguno de
estos miembros sufre una lesin grave o padece la muerte. Este ncleo familiar
vive, por la muerte de uno de los suyos, desacomodo de vida; el elemento
perdido deja espacios de compaa y de afecto que la psicologa de quienes lo
rodeaban aprecia y siente la prdida; este estado dura, lo indican los hechos

sociales. Por lo tanto la hermana mayor de la vctima, para cuando acaeci el

hecho daino, no recibir indemnizacin. [].147
En cambio la otra lnea jurisprudencial no distingue entre hermanos menores y
mayores de edad, y presupone el perjuicio hasta el segundo grado de
consanguinidad, sin necesidad de ninguna prueba. Considera que la carga de la
prueba la tiene la parte demandada, en cuyo caso tendra que romper la
presuncin de dolor o afliccin de los hermanos (mayores o menores). Esta lnea
jurisprudencial ha sido reiterada por reciente sentencia del Consejo de Estado,
con ponencia del doctor Enrique Gil Botero.148 Veamos un extracto que ilustra la
tesis:

[] Las reglas de la experiencia, y la prctica cientfica149 han

determinado que en la generalidad, cuando se est ante la prdida
de un ser querido, se siente afliccin, lo que genera el proceso de
duelo. Razn por la cual la Sala reitera la posicin asumida por la
Corporacin en la sentencia de 17 de julio de 1992150 donde sobre el
particular, y con fundamento en la Constitucin, se analiz el tpico,
as:
En punto tocante con perjuicios morales, hasta ahora se venan aceptando que estos
se presumen para los padres, para los hijos y los cnyuges entre s, mientras que
para los hermanos era necesario acreditar la existencia de especiales relaciones de
fraternidad, o sea, de afecto, convivencia, colaboracin y auxilio mutuo,
encaminados a llevar al fallador la conviccin de que se les causaron esos perjuicios
147

CE. Seccin III. Ponente: Mara Elena Giraldo Gmez. Sent. del 07 de octubre de
1999. Rad. n 12655. Actor: Bernardo Roldn y otros. Demandado: Instituto
Metropolitano de Salud de Medelln; ISS. Reiteracin jurisprudencial de las sentencias de
fechas 5 de noviembre de 1997, Sala Plena, Exp. S - 259 y de 13 de septiembre de 1999,
Seccin Tercera, Exp. 15504, de 18 de mayo de 1990, Sala Plena, Exp. S - 121.
148
C.E. Seccin Tercera. Ponente: Enrique Gil Botero. Sentencia del 20 de febrero de
2008. Expediente nmero 16.996. Actor: Mara Delfa Castaeda y otros. Demandado:
Nacin - Ministerio de Defensa, Polica Nacional y otro.
149

Fernndez Liria, B. Rodrguez Vega. Intervenciones sobre problemas relacionados con

el duelo para profesionales de Atencin Primaria: El proceso del duelo. Universidad
Autnoma de Madrid. Ver direccin en Internet:
Http://www.medicinadefamiliares.cl/Protocolos/DUELO%201.pdf Aunque es difcil establecer
inequvocamente relaciones causa-efecto, numerosos estudios han relacionado las
prdidas de diverso tipo con alteraciones de la salud.1 Hoy se acepta generalmente que
en torno a un tercio de los pacientes que acuden a las consultas de Atencin Primaria
presentan problemas de salud mental que requeriran algn tipo de tratamiento y,
aproximadamente una cuarta parte del total presenta problemas que podran
considerarse relacionados con algn tipo de prdida.
150
Radicado 6750, actor: Lus Mara Caldern Snchez y otros. Consejero Ponente: Daniel
Surez Hernndez.

resarcibles. Ocurre sin embargo, que la Constitucin Nacional que rige en el pas
actualmente, en su artculo 2., seala que Colombia como Estado Social de derecho
que es, tiene como fines esenciales el de servir a la comunidad, promover la
prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes
consagrados en la misma; tambin el de facilitar la participacin de todos en las
decisiones que los afecte y en la vida econmica, poltica, administrativa y cultural
de la Nacin; al igual que defender la independencia nacional, mantener la
integridad territorial y asegurar la convivencia pacifica y la vigencia de un orden
justo.
Por su parte el artculo 42 de la Carta Poltica, establece que el Estado y la
sociedad tienen como deber ineludible el de garantizar la proteccin integral de la
familia, ncleo fundamental de la sociedad, que se constituye por vnculos
naturales y jurdicos, por la decisin libre de un hombre y una mujer de contraer
matrimonio o por la voluntad responsable de conformarla. Y agrega que Cualquier
forma de violencia en la familia se considera destructiva de su armona y unidad, y
ser sancionada conforme a la ley. Los hijos habidos en el matrimonio o fuera de l,
adoptados o procreados naturalmente o con asistencia cientfica tienen iguales
derechos y deberes. La ley no ha definido taxativamente las personas que integran
la familia que goza de la especial proteccin del estado y de la sociedad en general.
As las cosas, podra adoptarse como criterio interpretativo el concepto amplio de la
familia, como aquellos parientes prximos de una persona a los que se refiere el
artculo 61 del C.C., que es del siguiente tenor:
En los casos en que la Ley dispone que se oiga a los parientes de una persona, se
entender que debe orse a las personas que van a expresarse y en el orden que
sigue:

1. Los descendientes legtimos;

2. Los ascendientes legtimos;

3. El padre y la madre naturales que hayan reconocido voluntariamente al hijo, o

este a falta de descendientes o ascendientes legtimos;
4. El padre y la madre adoptantes, o el hijo adoptivo, a falta de parientes de los
nmeros 1., 2. y 3;
5. Los colaterales legtimos hasta el sexto grado, a falta de parientes de los
nmeros 1., 2., y 4;
6. Los hermanos naturales, a falta de los parientes expresados en los nmeros
anteriores;
7. Los afines legtimos que se hallen dentro del segundo grado, a falta de los
consanguneos anteriormente expresados.
Si la persona fuera casada, se oir tambin, en cualquiera de los casos de este
artculo a su cnyuge; y si alguno o algunos de los que deben orse, no fueren
mayores de edad o estuvieren sujetos a la potestad ajena, se oir en su
representacin a los respectivos guardadores, o a las personas bajo cuyo poder y
dependencia estn constituidos.
Tambin resulta procedente tomar como familia lo que los tratadistas definen como
familia nuclear, esto es, la integrada por los parientes en primer grado a que alude
el artculo 874, ordinal 3 ibdem, que reza:
La familia comprende (adems del habitador cabeza de ella) a la mujer y a los
hijos; tanto los que existen al momento de la constitucin, como los que sobrevienen
despus, y esto an cuando el usuario o habitador no est casado, ni haya reconocido
hijo alguno a la fecha de la constitucin.

La familia para fines de las controversias indemnizatorias, est constituida por un

grupo de personas naturales, unidas por vnculos de parentesco natural o jurdico,
por lazos de consanguinidad, o factores civiles, dentro de los tradicionales segundo y
primer grados sealados en varias disposiciones legales en nuestro medio.
As las cosas, la Corporacin vara su anterior posicin jurisprudencial, pues ninguna
razn para que en un orden justo se contine discriminando a los hermanos, vctimas
de daos morales, por el hecho de que no obstante ser parientes en segundo grado,
no demuestran la solidaridad o afecto hasta hoy requeridos, para indemnizarlos.
Hecha la correccin jurisprudencial, se presume que el dao antijurdico inferido
a una persona, causado por la accin u omisin de las autoridades pblicas
genera dolor y afliccin entre sus parientes hasta el segundo grado de
consanguinidad y primero civil, ya sean ascendientes, descendientes o
colaterales.
Como presuncin de hombre que es, la administracin est habilitada para
probar en contrario, es decir, que a su favor cabe la posibilidad de demostrar
que las relaciones filiales y fraternales se han debilitado notoriamente, se ha
tornado inamistosas o, incluso que se han deteriorado totalmente. En sntesis, la
Sala tan solo aplica el criterio lgico y elemental de tener por establecido lo
anormal y de requerir la prueba de lo anormal. Dicho de otra manera, lo
razonable es concluir que entre hermanos, como miembros de la clula primaria
de toda sociedad, (la familia), exista cario, fraternidad, vocacin de ayuda y
solidaridad, por lo que la lesin o muerte de algunos de ellos afectan moral y
sentimentalmente al otro u otros. La conclusin contraria, por excepcional y por
opuesta a la lgica de lo razonable, no se puede tener por establecida sino en
tanto y cuanto existan medios probatorios legal y oportunamente aportados a
los autos que as la evidencien.151 (Negrillas de la Sala).

As las cosas, como la demandada no desvirtu la presuncin de la

afliccin causada a los demandantes por la prdida de su padre, hijo
y hermano, pariente en primer y segundo grado de consanguinidad,
de acuerdo con los registros civiles allegados al proceso, la Sala da
por probado el dao moral con fundamento en la presuncin judicial
o de hombre que constituye un criterio de valoracin ms no un
medio de prueba, en el derecho americano a dichas presunciones
judiciales se les llama inferencias; la presuncin es un
razonamiento que est basado enteramente en la lgica y la

151

Posicin que ha sido reiterada por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en

sentencia de 30 de marzo de 2004. S 736 Actor: Nelly Tejada. Consejero Ponente Camilo
Arciniegas Andrade. Del parentesco cercano con la vctima se infiere el padecimiento
moral que su muerte inflige a los suyos. El parentesco es indicio vehemente del dao
moral. Y recientemente por la Seccin Tercera, en sentencia de 30 de agosto de 2007.
Expediente 15.724, actor: Oswaldo Prez Barrios. Consejero Ponente Ramiro Saavedra
Becerra.

experiencia, por ello no se puede confundir con el indicio ya que este

es un hecho, ni con ningn otro medio de prueba [].152

Co: Con la reafirmacin de esta ltima lnea jurisprudencial por parte de la

Seccin Tercera, se despejan muchas dudas e injusticias que se ha cometido al

momento de tasar los perjuicios, porque en unos casos se ha exigido la prueba de
la afliccin si son hermanos mayores (tesis de Mara Elena Giraldo), y en otros
sencillamente se haba presumido. Consideramos que la lnea reconfirmada con
ponencia del doctor Enrique Gil Botero es la ms ajustada a la Constitucin
Poltica.
La distincin entre hermanos menores de edad y mayores de edad, implicaba una
gran paradoja porque no resultaba razonable negar la indemnizacin al hermano
que al momento del hecho daoso tena, por ejemplo, dieciocho aos y un da de
nacido. Un da ms o menos de vida, no puede cambiar el dolor o afliccin que
se puede sentir ante la prdida de un hermano.

///&&&///

T: La carga de la prueba de los hermanos medios o extramatrimoniales para

efectos de reconocer perjuicios morales.

C:

En una accin de reparacin directa, por la muerte del seor XX, al

estudiarse el caso para proferir sentencia el juez (a) encuentra que uno de los
demandantes acredit la calidad de hermano extramatrimonial o medio, por
medio del registro civil pertinente. Pero no existe ninguna prueba que
demuestre el perjuicio moral del citado hermano del seor XX.
En los alegatos de conclusin, la parte demandada considera que no se pueden
reconocer perjuicios morales a favor del citado hermano medio, porque no se
puede presumir el perjuicio moral, como si fuera un hermano uterino.

Pj: Se puede presumir el perjuicio moral cuando se trata de un hermano

medio, o extramatrimonial?

152

C.E. Seccin Tercera. Ponente: Enrique Gil Botero. Sentencia del 20 de febrero de
2008. Expediente nmero 16.996. Actor: Mara Delfa Castaeda y otros. Demandado:
Nacin - Ministerio de Defensa, Polica Nacional y otro.

N: El artculo 54 del Cdigo Civil, indica que los hermanos pueden serlo por

parte de padre y de madre, y se llaman entonces hermanos carnales; o slo por

parte de padre, y se llaman entonces hermanos paternos; o slo por parte de
madre, y se llaman entonces hermanos maternos o uterinos.
El artculo 55 del Cdigo Civil indica que son hermano entre s los hijos
extramatrimoniales de un mismo padre o madre, y tendrn igual relacin los
habidos en matrimonio y los extramatrimoniales. Tambin ver la Ley 29 de
1982.

Sj:

El Consejo de Estado ha presentado en la lnea jurisprudencial dos

posiciones: 1) La Sala Plena ha expresado en varias oportunidades el criterio
segn el cual, sin desconocer el dolor que causa la prdida de un ser querido, los
perjuicios morales subjetivos no se presumen en todos los casos; slo se acepta
esa presuncin tratndose de padre e hijos y cnyuges entre s, pero en relacin
con los hermanos mayores se requiere la demostracin plena de la relacin
afectiva que exista entre estos y la vctima, tal y como se ilustr en el caso
anterior. 2) Pero esta posicin jurisprudencial fue cambiada por la Seccin
Tercera a partir de la sentencia del 17 de julio de 1992, al sostener que respecto
de los hermanos de la vctima existe en su favor la presuncin del perjuicio
moral, pues resultaba injusto aceptarla, en unos casos, con fundamento en el
vinculo familiar y exigir, para otros, una prueba especifica de lazos afectivos.
Luego, la Sala precis que la presuncin del dao moral operaba respecto de los
parientes hasta el segundo grado de consaguinidad y primero civil, pero, si no se
demostraba el parentesco y la legitimacin se sustentaba en la condicin de
damnificado del demandante, ste tena la carga de demostrarlo.153

Co: La lnea jurisprudencial de la Seccin Tercera parece ser la ms ajustada

a la Constitucin Poltica de 1991 y por ello se recomendara seguir esta lnea.

En el caso concreto de ilustracin, no podra discriminarse al demandante porque

slo demostr la calidad de hermano extramatrimonial. No habra fundamento
legal, ni constitucional para dicha discriminacin. En ese caso, se invertira la
carga de la prueba, sera el demandado quien tendra que demostrar que no
exista ninguna relacin de afecto entre la vctima y el hermano
extramatrimonial o medio.

///&&&///
153

Ver sentencias del C.E.: de noviembre 5 de 1997, Exp. S-259; de marzo 25 de 1993,
Exp. S-064; de mayo 18 de 1990, Exp. S-121. Sentencias de julio 17 de 1992 y de
noviembre 4 de 1993.

T: La prueba de los elementos que constituyen el rgimen de responsabilidad

objetiva.

C:

En un proceso de reparacin directa, en aplicacin del rgimen de

responsabilidad objetiva, el demandante sostiene en el alegato de conclusin
que por la naturaleza de dicha responsabilidad el demandante slo tiene que
demostrar el dao y lo dems se infiere.

Pj: Qu pruebas deben exigirse en los casos donde sea procedente aplicar la
responsabilidad objetiva?

Sj: El Consejo de Estado ha precisado:

[] Sobre Responsabilidad patrimonial del Estado por los daos ocasionados por
el ejercicio de actividad peligrosas (armas de fuego, conduccin de vehculos
automotores, redes de energa elctrica), la Sala ha aplicado diversos ttulos
jurdicos en el estudio de la responsabilidad patrimonial: ltimamente, la Sala
ha recalificado el rgimen de responsabilidad de presuncin de
responsabilidad por el de responsabilidad objetiva por cuanto todos los
elementos de responsabilidad -hecho, dao y relacin causal- deben ser
probados; as, en cuanto al hecho daador: Al demandante le basta demostrar la
ocurrencia del hecho, no tiene qu probar la calificacin de la conducta
subjetiva del demandado, cosa que s ocurre en el rgimen de responsabilidad
por falla probada; y por esto mismo, el demandado no puede contraprobar el
hecho demostrando su diligencia y su cuidado. En cuanto al dao: El actor tiene
qu representar en el juicio la existencia de un dao(s) que rena(n) las
siguientes cualidades: cierto, particular, anormal y que recaiga sobre una
situacin de acto o de hecho, o que est protegida jurdicamente. En cuanto al
nexo de causalidad: Tambin el actor debe demostrarlo con prueba directa o
indirecta, porque la ley no ha sealado en materia de relacin causal ni
presunciones legales respecto de las cuales, probado un hecho el legislador
infiera la causalidad adecuada, ni tampoco los conocimientos del juez sobre la
realidad social lo autorizan para deducir con certeza el adecuado nexo de
causalidad. La prueba del nexo puede ser: a) directa, mediante los medios
probatorios que lo representan por s mismo y/o b) indirecta, mediante indicios;
este medio de conviccin lgico indirecto, requiere de la demostracin de unos
hechos indicadores que apunten con fuerza el hecho indicado. El demandado

para exonerarse podr probar causa extraa: o por hechos exclusivos de la

vctima o del tercero o por fuerza mayor. [].154

Co: La jurisprudencia del Consejo de Estado ha precisado que se

deben
probar todos los enunciados fcticos cuando se aplica el rgimen de
responsabilidad objetiva, antes llamada presuncin de responsabilidad. As: 1)
El hecho daoso. 2) El dao. 3) La relacin de causalidad (que puede probarse
fcticamente o demostrarse por inferencia lgica).
Respecto del hecho daoso el demandante debe probar el hecho, sin necesidad
de probar la calificacin de la conducta subjetiva del demandado (dolo, culpa).
Por ello es intil que el demandado pruebe su diligencia y cuidado.
En particular, se debe probar que el dao sea: 1) cierto; 2) particular; 3)
anormal; 4) que recaiga sobre una situacin de acto o de hecho; 5) que est
protegida jurdicamente.
Respecto del nexo de causalidad, no necesariamente se prueba, porque tambin
se puede inferir o demostrar, a partir de hechos probados. As podr recurrirse a
la prueba directa o indirecta.
El demandado para exonerarse podr probar causa extraa: o por hechos
exclusivos de la vctima o del tercero o por fuerza mayor.
El juez (a) al momento de decretar las pruebas, debe tener presente la anterior
lista de chequeo de las pruebas que se deben adosar al proceso, para efectos de
decidir si se condena a la entidad demandada en aquellos casos en que se debe
dar aplicacin al rgimen de responsabilidad objetiva.

///&&&///

T: No es necesario probar la identidad del homicida, si el occiso estaba bajo

cuidado o custodia del ente estatal.

C: Un interno de un centro penitenciario fue asesinado por un desconocido

mientras dorma en su celda. Ni en el proceso penal, ni en el contencioso

administrativo se prob la identidad del homicida. En los alegatos de conclusin
la entidad demandada sostiene que no se prob el nexo de causalidad, y en
cambio s es evidente el hecho exclusivo de un tercero.
154

C.E., Seccin III, sent del 18 de marzo de 2004. Ponente: Mara Elena Giraldo Gmez.
Radicacin nmero: 76001-23-31-000-1994-00069-01(14338).
Actor: Rafael Antonio
Artunguaga Bastos y otros. Demandado: Nacin (Mindefensa, Polinal).

Pj: Necesariamente debe probarse la identidad del homicida de un interno en

un centro penitenciario para declarar la responsabilidad administrativa del ente
estatal? Podr aceptarse la tesis de culpa exclusiva de un tercero?

Sj:

En un caso similar el Consejo de Estado precis lo siguiente: []

Considera la Sala que, en casos como el presente, debe aplicarse un rgimen
objetivo de responsabilidad. Conforme a lo anterior, se encuentra demostrado,
en el presente caso, que el soldado E.L.T. muri violentamente, durante el
perodo en que prestaba el servicio militar obligatorio, como consecuencia de un
trauma contundente craneano, el cual fue causado, al parecer, golpendolo con
piedras. En el momento de la muerte, segn lo expresado por el apoderado del
Ministerio de Defensa, en la contestacin de la demanda, el soldado E.L.T.
cumpla labores de centinela, y de acuerdo con el concepto rendido por
comandante del Batalln Galn del Ejrcito Nacional, del cual formaba parte
dicho soldado, su muerte se produjo en misin del servicio. As las cosas, si bien
es cierto que no obra en el proceso ninguna prueba que permita sealar a alguna
persona como autora del homicidio, s est demostrado que ste fue cometido
en momentos en que E.L.T. desarrollaba funciones propias del servicio
obligatorio, de manera que su seguridad estaba a cargo de la entidad
demandada, que deba garantizar su retorno a la vida civil, una vez cumplido el
trmino de conscripcin, en las mismas condiciones de salud en que ingres al
Ejrcito para cumplir con su deber constitucional.[...].155

Co:

La jurisprudencia del Consejo de Estado ha sealado dos caminos

argumentativos, o lneas jurisprudenciales, para efectos de establecer la
responsabilidad del Estado, cuando se trata de personas con sujecin especial
(reclusos y conscriptos).
Por un lado, se ha indicado que el Estado tiene una obligacin de resultado, es
decir, que debe garantizar al ciudadano su regreso a la sociedad, en las mismas
condiciones en que se encontraba antes de su reclutamiento o retencin. As las
cosas, por regla general, el Estado debe responder patrimonialmente por los
perjuicios que ste haya sufrido durante el tiempo en el cual fue sometido a la
prestacin del servicio militar o a la detencin.
Lo anterior se justifica porque si el ciudadano debe asumir la carga que implica
la restriccin de sus derechos, bajo el supuesto de que el reclutamiento o la
retencin se inspira en un beneficio social, en consecuencia, y como correlato, el
Estado se obliga a garantizarles una eficaz proteccin y seguridad, porque posee
155

C.E., sent. del 21 de septiembre de 2000. Ponente Alier Eduardo Hernndez

Enrquez. Radicacin nmero: 11766. Actor: Jos Epigmenio Lpez Gmez y otros.
Tambin ver sentencia del 2 de marzo de 2000, Exp. 11401.

el monopolio de la fuerza y los poderes de coercin que le permiten afrontar

tales riesgos.156
Por otro lado, es importante advertir que la Seccin Tercera del CE., en
sentencia del 2 de marzo de 2000 (expediente 11.401), precis que de
conformidad con el artculo 90 de la Constitucin Poltica, cuando se trate de
retenidos, internos o conscriptos, el rgimen de responsabilidad aplicable es el
objetivo. Y adems indic que el dao se calificar como antijurdico, cuando
resulte roto el equilibrio frente a las cargas pblicas, es decir, cuando, dada su
anormalidad, implique la imposicin de una carga especial e injusta al
conscripto, al retenido, o los familiares de aquellos, en relacin con las dems
personas. Esta lnea argumentativa fue reiterada en sentencia del 21 de
septiembre del mismo ao (expediente 11.706).
En la aclaracin de voto presentado por el Consejero Alier E. Hernndez
Enrquez, a la sentencia del 30 de noviembre de 2000 (expediente 13329), se
resumi el debate de las dos lneas argumentativas as:
[] Se concluye, entonces, en cuanto atae al problema de la imputabilidad el
perjuicio sufrido por los conscriptos, que tanto el dao especial como el riesgo
excepcional sirven como factores de atribucin de responsabilidad, y en ambos
subyace el principio de restablecimiento del equilibrio frente a las cargas
pblicas, dada la situacin de sacrificio y peligro a que son sometidos, en
beneficio de toda la comunidad, quienes deben cumplir la obligacin de prestar
el servicio militar. Y ello da lugar a la aplicacin de un rgimen objetivo de
responsabilidad que se extiende a aquellos casos en que los familiares del
soldado sometido a conscripcin reclaman la indemnizacin del perjuicio
directamente sufrido. Se resuelve la situacin planteada, de esta manera, con
fundamento en el artculo 90 de la Constitucin Poltica, sin necesidad de acudir
a la doctrina elaborada por los civilistas en torno a las obligaciones de medio y
de resultado. Puede argumentarse que la conclusin obtenida es la misma, en
cuanto al rgimen de responsabilidad, frente a lo cual debe decirse que el nuevo
planteamiento implica, sin duda, un avance importante, dada la dificultad que
supone la clasificacin de los deberes extracontractuales asumidos por el
Estado. La imputabilidad, por lo dems, no surge, necesariamente de un deber,
dado el carcter objetivo del rgimen aplicable []
El juez (a) administrativo debe tener en cuenta, que en casos similares el
demandando no exculpa su responsabilidad probando que tena funcionando
todos los recursos o sistemas de seguridad para proteger al interno carcelario o al
conscripto. Pero de acuerdo con la tesis relacionada con la responsabilidad
objetiva, el demandante debe probar, o por lo menos debe ofrecer en el proceso

156

C.E., Sec. III, sent. del 30 de noviembre de 2000. Ponente Ricardo Hoyos Duque.
Expediente 13329.

los elementos de juicio suficientes para deducir que se rompi el equilibrio

frente a las cargas pblicas.
Si se trata de un suicidio (soldado o detenido), prima facie, el Estado no ser
administrativamente responsable, a menos que el demandante pruebe que se
conocan antecedentes sobre las intenciones suicidas, a partir de las cuales
podra predecirse la conducta autodestructiva. Por ejemplo, deber probarse
consultas mdicas, psiquitricas, actos fallidos en aquel sentido, etc.

///&&&///

T: Carga de la prueba del error judicial, en los casos de privacin injusta de la

libertad.

C: En un proceso de responsabilidad del Estado por privacin injusta de la

libertad, el demandante sostiene en los alegatos de conclusin que es suficiente

con probar la desvinculacin del proceso penal o la decisin absolutoria, para
que se genere la responsabilidad administrativa del Estado.

Pj: Corresponde al actor probar la injusticia, ilegalidad o irrazonabilidad de

la medida de aseguramiento, cuando pretende la declaratoria de responsabilidad

del Estado por fuera de los casos que contemplaba el art. 414 del C. de P. P.?

N: El artculo 414 del decreto 2700 de 1991, indicaba que quien haya sido

exonerado por sentencia absolutoria definitiva o su equivalente porque el hecho no

existi, el sindicado no lo cometi, o la conducta no constitua hecho punible,
tendr derecho a ser indemnizado por la detencin preventiva que le hubiere sido
impuesta siempre que no haya causado la misma por dolo o culpa grave. Nota: Es
importante recordar que la Ley 600 de 2000 no regul la responsabilidad del
Estado por privacin injusta de la libertad.

Sj: El Consejo de Estado ha sealado:

[] la jurisprudencia de la Seccin Tercera consider inicialmente que no
bastaba con que el proceso terminara con decisin absolutoria, en virtud de uno
de los tres supuestos previstos en la norma, para conceder el derecho a la
indemnizacin en forma automtica, sino que era necesario acreditar el error o
la ilegalidad de la providencia que dispuso la detencin, dado que la
investigacin de un delito, cuando medien indicios serios contra la persona
sindicada, es una carga que todas las personas deben soportar por igual y la
absolucin final que puedan stas obtener no prueba, per se, que hubo algo

indebido en la retencin. En decisiones posteriores se consider, en cambio,

que en tales eventos y por disposicin legal se estaba en presencia de una
detencin injusta, con abstraccin de la conducta o de las providencias dictadas
por las autoridades encargadas de administrar justicia y que, por lo tanto, surga
para el Estado la obligacin de reparar los perjuicios causados con la misma.
Posicin que ha reiterado la jurisprudencia ms reciente sobre el tema. Ahora
bien, cuando se pretende la declaratoria de responsabilidad del Estado por fuera
de los casos que contemplaba el art. 414 del C. de P. P., se ha exigido la prueba
de un error judicial, cuando se ha dicho que la privacin de la libertad o la
medida cautelar se despach aunque no haba ningn indicio que la justificara,
es decir, que la medida provisional no tuvo un fundamento legal o razonable, en
consideracin a las exigencias legales y a la prueba que obraba en el proceso.
Por eso, se ha exigido que se acredite que la medida haya sido abiertamente
ilegal, o que se trate de actuaciones u omisiones escandalosamente
injurdicas o que el comportamiento del juez haya sido ostensible y
manifiestamente errado. La Sala se ha inclinado en algunas providencias por
darle un mayor alcance al derecho al resarcimiento de los perjuicios que se
causen con la detencin preventiva, cuando el proceso no culmina con sentencia
condenatoria, an en los eventos en que el fallo sea absolutorio porque no
habiendo suficiente prueba en el proceso, surjan dudas sobre la responsabilidad
del procesado, las cuales por mandato constitucional se resuelven a su favor. Se
exige, entonces, la demostracin de la injusticia del dao causado con la
detencin, la cual se concluir por el juez del anlisis de las circunstancias
especficas del asunto, que muestren que el particular que fue objeto de la
medida privativa de la libertad, no estaba en el deber jurdico de soportarla. En
sntesis, considera la Sala que quien haya sido privado de la libertad de manera
preventiva y absuelto en sentencia ejecutoriada o en providencia que disponga
la terminacin del proceso, tiene derecho a la indemnizacin de perjuicios que
la medida le haya causado, siempre que sta haya sido injusta, calificacin que
puede provenir, entre otros eventos, de cuando la medida se profiri
desatendiendo las disposiciones que sobre la materia establece la ley o cuando
el proceso termine con absolucin o su equivalente, porque el hecho no existi,
o el sindicado no lo cometi, o el hecho no era constitutivo de delito; o haya
sido irrazonable porque el juicio sobre su procedencia segn los parmetros de
la ley no correspondan con la prueba que obraba en el proceso penal; o
injustificada porque aunque se hubiera proferido inicialmente conforme a los
parmetros legales, excedi el plazo razonable; o sea desproporcionada su
duracin en consideracin al delito de que se trate; o porque, de acuerdo con las
circunstancias especficas del asunto, al margen de la licitud o ilicitud de la
decisin que le sirvi de fundamento, el particular que fue objeto de la medida
privativa de la libertad no estaba en el deber jurdico de soportarla, conforme
se hace evidente como consecuencia de una decisin definitiva de carcter
absolutorio. En cada caso corresponder al actor demostrar la injusticia,
ilegalidad o irrazonabilidad de la medida [].157
157

C.E., Sec. III. Ponente: Ruth Stella Correa Palacio. Sent. del 28 de abril de 2005.

Co:

Hasta el ao 1994 el Consejo de Estado haba sostenido que el

demandante tena la carga de la prueba, en los casos de responsabilidad por
privacin injusta de la libertad, o por detencin arbitraria.
Luego, en sentencia del 30 de junio de 1994, el Consejo de Estado interpret el
artculo 414 del D. 2700/91, de donde dedujo que se all se consagr un tipo de
responsabilidad objetiva de carcter legal. En consecuencia, se precis que en
los eventos previstos por la normativa, el demandante no tena la carga de
probar la falla del servicio. As las cosas, bajo aquel parmetro objetivo, era
intil examinar si la providencia que orden la privacin de la libertad estuvo
afectada por error judicial, o no.158
Algunos tratadistas159 han propuesto la existencia de una tercera etapa evolutiva
de responsabilidad objetiva sustentada en el artculo 90 de la Constitucin
Poltica y en el artculo 65 de la Ley 270/96.160 Segn aquel marco jurdico, es
suficiente para el demandante probar que hubo privacin de la libertad, y anexar
la providencia judicial que lo absuelve o lo desvincula de la investigacin penal,
para que de inmediato se genere la responsabilidad patrimonial estatal.161
Creemos, salvo mejor opinin, que dicha interpretacin no se ajusta a los
planteamientos mayoritarios de la Seccin Tercera en esta ltima poca, segn
lo destacamos en el precedente jurisprudencial citado, de fecha reciente (abril
de 2005), en donde se enfatiza la carga probatoria del demandante, respecto de
la injusticia, ilegalidad o irrazonabilidad de la medida. Tal regla tambin ser
aplicable cuando se trate en general del defectuoso funcionamiento de la

Radicacin nmero: 13001-23-31-000-1996-01111-01(15348). Actor: Orlando Garca

Cuellar. Demandado: Fiscala General de la Nacin. Ver tambin C.E: sentencia del 25
de julio de 1994, exp: 8.666, Ponente: Carlos Betancur Jaramillo, Sentencia del 2 de
mayo de 2002, exp: 13.449, Ponente: Mara Elena Giraldo Gmez, Exp: 12.076,
Ponente: German Rodrguez Villamizar. Seccin Tercera, sentencia del 17 de noviembre
de 1995, proceso No.10.056, Ponente: Carlos Betancur Jaramillo. Seccin Tercera,
sentencia del 1 de octubre de 1992, proceso No. 7058. Ponente: Daniel Surez
Hernndez. sentencia de 27 de septiembre de 2000, exp: 11.601.
158
C.E., sentencias del 30 de junio de 1994, radicacin N 9734, actor: Nerio Jos
Martnez Ditta; sentencia del 12 de diciembre de 1996, radicacin 10.299, actor: Jos
ngel Zabala Mndez; sentencia del 27 de septiembre de 2001, radicacin N 11.601,
actor: Ana Ethel Moncayo.
159
Ver SERRANO ESCOBAR, Lus Guillermo. Responsabilidad del Estado por privacin
injusta de la libertad. Bogot, Doctrina y Ley. 2005. pp. 121-126.
160
Ver anlisis sobre la L. 270 relacionada con la privacin injusta de la libertad hecha
por el CE. Seccin Tercera. Ponente: Mauricio Fajardo Gmez. Sent. del 2 de mayo de
2007. Rad. n 20001-23-31-000-1997-03423-01(15463). Actor: Adiela Molina Torres y
otros. Demandado: Nacin-Rama Judicial.
161
Nota: Es importante recordar que la Ley 600 de 2000 no regul la responsabilidad del
Estado por privacin injusta de la libertad.

administracin de justicia, o en general, de daos antijurdicos como

consecuencia de la funcin jurisdiccional.
Veamos el esquema evolutivo que proponemos desde la ptica de la carga
probatoria.
Hasta 1994

Despus de 1994 y a la fecha

El demandante tiene la carga de la

El demandante Responsabilidad
siempre tena objetiva
por prueba, en los eventos no previstos en
la
carga mandato legal.
la normativa.
probatoria.
Durante varios
aos el C.E.
consider que la
carga probatoria
la
tena
el
demandante,
incluso en los
tres supuestos
previstos en el
art. 414 del
decreto 2700 de
1991.
Se
sustent
dicha posicin
en que es una
carga que deben
soportar
por
igual todas las
personas.

En
decisiones
posteriores y hasta
nuestros das, el C.E.
acata del tenor del
art. 414 del D.
2700/91, y concluye
que
en
aquellos
eventos, se configura
la detencin injusta.
As el demandante
no tiene que probar
la ilegalidad, o la
ausencia
de
razonabilidad de las
decisiones,
o
la
conducta
de
las
autoridades
judiciales.

Cuando
los
eventos
no
estn
contemplados en art. 414 del D.
2700/91, y fuere absuelto en sentencia
ejecutoriada o en providencia que
disponga la terminacin del proceso, el
demandante debe probar, entre otras
circunstancias: 1) la injusticia del dao
causado porque no estaba en el deber
jurdico de de soportarlo; 2) la ilegalidad
o irrazonabilidad de la medida; 3) el
error en la aplicacin de la norma; 4) el
error craso de interpretacin normativa;
5) el error de argumentacin probatoria,
porque no existi o fue deficientemente
valorada, 6) porque se excedi el plazo
legalmente establecido o razonable; 7)
por flagrante violacin del derecho de
defensa; 8) por tratarse de un va de
hecho, etc.

No obstante, el Consejo de Estado en sentencia ms reciente del ao 2007, con

ponencia del Consejero Mauricio Fajardo Gmez 162, sostiene que se pueden
distinguir las siguientes etapas: 1) En la que se sostuvo que la responsabilidad
del Estado por la privacin injusta de la libertad de las personas se
fundamentaba en el error judicial, que se producira como consecuencia de la
violacin del deber que tiene todo juez (a) de proferir sus resoluciones conforme
a derecho, previa una valoracin seria y razonable de las distintas circunstancias
del caso. 2) Ms tarde, en una segunda direccin, la carga procesal para el actor
de demostrar el carcter injusto de la detencin para obtener indemnizacin de
perjuicios, consistente en probar la existencia de un error de la autoridad
jurisdiccional al ordenar la medida privativa de la libertad, fue reducida tan slo
162

CE. Seccin Tercera. Ponente: Mauricio Fajardo Gmez. Sent. del 2 de mayo de 2007.
Rad. n 20001-23-31-000-1997-03423-01(15463). Actor: Adiela Molina Torres y otros.
Demandado: Nacin-Rama Judicial.

a los casos de detencin diferentes a los contemplados en el artculo 414 del C.

de P.P., porque en relacin con los tres eventos all sealados se estim que la
ley haba calificado que se estaba en presencia de una detencin injusta y que,
por lo tanto, surga para el Estado la obligacin de reparar los perjuicios con ella
causados. 3) En tercer trmino, se ha reiterado el carcter injusto de los tres
casos de detencin que prevea el artculo 414 del Cdigo de Procedimiento
Penal y, por consiguiente, se sostuvo que frente a la reclamacin de perjuicios
fundada en alguno de los tres supuestos consignados en dicho precepto,
resultaba indiferente establecer si en la providencia que orden la privacin de
la libertad se incurri o no en error judicial, por cuanto lo que compromete la
responsabilidad del Estado se dijo no es la antijuridicidad de la conducta del
agente del Estado, sino la antijuridicidad del dao sufrido por la vctima, en
tanto que sta no tiene la obligacin jurdica de soportarlo. Pero se ha puesto
de presente que el Estado no siempre est en el deber jurdico de indemnizar
todo dao que sufran los particulares sino, nicamente, aquellos que comporten
la caracterstica de ser antijurdicos. 4) Finalmente el Consejo de Estado ampli
la posibilidad de que se pueda declarar la responsabilidad del Estado por el
hecho de la detencin preventiva de ciudadanos ordenada por autoridad
competente, a aquellos eventos en los cuales se causa al individuo un dao
antijurdico, aunque el mismo se derive de la aplicacin, dentro del proceso
penal respectivo, del principio in dubio pro reo de manera tal que no obstante
haberse producido la privacin de la libertad como resultado de la investigacin
e incluso habiendo sido proferida la medida de aseguramiento con el lleno de las
exigencias legales, el imputado no llega a ser condenado, circunstancia que
hace procedente el reconocimiento de la obligacin, a cargo del Estado, de
indemnizar los perjuicios irrogados al particular, siempre que ste no se
encuentre en el deber jurdico de soportarlos.163
Cmo puede verse aqu encontramos una beta para una interesante lnea
jurisprudencial.

///&&&///

T: El decreto de pruebas en segunda instancia es excepcional.

163

Nota de Relatora: Sobre error judicial ver Sentencia del 30 de junio de 1994,
expediente nmero 9734; sentencia del 30 de junio de 1994, expediente 9734; sentencia
del 25 de julio de 1994, expediente 8.666; sobre presuncin de detencin injusta en los
tres casos del artculo 414 del Decreto 2700 de 1991 ver sentencia del 17 de noviembre
de 1995, expediente 10.056; sentencia del 12 de diciembre de 1996, expediente 10.229;
sobre dao antijurdico ver sentencia de 4 de abril de 2.002, expediente nmero 13.606;
sentencia del 27 de septiembre de 2000, expediente 11.601; sentencia del 27 de
septiembre de 2000, expediente 11.601. En lnea similar tambin puede verse sentencia
del 25 de enero de 2001, expediente 11.413; sobre principio indubio pro reo ver
sentencia del 4 de diciembre de 2.006, expediente nmero 13.168; sentencia de 27 de
septiembre de 2000, Radicacin 11601.

C: En el recurso de apelacin el demandante insiste en la necesidad de una

prueba pericial. Le solicita al Tribunal que la decrete de oficio.

Pj:

Cules son los limitantes existentes en segunda instancia para decretar

pruebas de oficio?

N: El artculo 214 del CCA, precisa que las partes nicamente podrn pedir

pruebas en los siguientes casos: 1) Cuando decretadas en la primera instancia, se

dejaron de practicar sin culpa de la parte que las pidi, pero slo con el fin de
practicarlas o de cumplir requisitos que les falten para su perfeccionamiento. 2)
Cuando versen sobre hechos acaecidos despus de transcurrida la oportunidad
para pedir pruebas en primera instancia, pero solamente para demostrar o
desvirtuar estos hechos. 3) Cuando se trate de documentos que no pudieron
aducirse en la primera instancia por fuerza mayor o caso fortuito o por obra de la
parte contraria. 4) Cuando con ellas se trate de desvirtuar los documentos de
que trata el numeral anterior.

Sj: El Consejo de Estado ha indicado:

[] El decreto de pruebas de oficio en la segunda instancia es excepcional y
procede nicamente en los casos contemplados en el art. 214 del ordenamiento
procesal administrativo, esto es, respecto de las dejadas de practicar en la
primera instancia pese a que fueron decretadas; las que versen sobre hechos
acaecidos despus de transcurrida la oportunidad para pedir pruebas, pero
solamente para demostrar o desvirtuar los hechos, la prueba documental no
aducida en la primera instancia por fuerza mayor o caso fortuito o por obra de
la parte contraria y las que traten de desvirtuar el caso anterior. La prueba
pericial en la que insisti la parte actora, no se solicit en la demanda ni en las
oportunidades procesales subsiguientes, pese a la importancia que le atribuye.
Tampoco se enmarc en alguno de los eventos sealados por el art. 214 del CCA.
De tal manera que no obstante los amplios poderes de investigacin que posee el
juez, entre ellos el de decretar pruebas de oficio, no pueden los demandantes so
pretexto de los vacos probatorios que perciben en el transcurso del proceso y
que pudieron prever al momento de preparar las demandas, esperar a que el
juzgador utilice esos poderes y llene esos vacos y menos en esta instancia.
[].164

164

C.E., Seccin III. Ponente: Ricardo Hoyos Duque. Sent. del 10 de mayo de 2001.
Radicacin nmero: 07001-23-31-000-1995-0169-01(13347). Actor: Hunos Construir Ltda.
Demandado: Municipio de Arauca.

Co: Aqu el Consejo de Estado tiene una interpretacin literal de la norma,

con lo cual le cierra el paso a la visin ms amplia, segn la cual, el juez (a)
como director del proceso debe buscar la verdad procesal. Sin embargo, prima
facie, se recomienda seguir esta orientacin, a menos que se trate de casos en
donde se justifique la prevalencia de la justicia material, por encima de la
justicia de adjudicacin, que es meramente formal.
La interpretacin judicial, en primer lugar, debe asumir el reto de descifrar el
"caso" y desde all, buscar las posibles soluciones que ofrece el Derecho. Cuando
la interpretacin consigue la mayor armona posible, entre el "caso" y el Derecho,
podemos decir que la interpretacin ha sido exitosa y justa. En estos eventos es
posible aplicar las reglas de interpretacin de la ley, en ejercicio de uno u otro
mtodo de interpretacin, o la combinacin de aquellos.

///&&&///

nidad

20

EL JUEZ (A) Y LOS RETOS DE LA SENTENCIA JUDICIAL

Por William Hernndez Gmez

Oe

Propiciar la reflexin sobre los principales retos que debe afrontar el juez (a)
al momento de dictar sentencia. El caso, la justicia, el derecho.

Resaltar los aportes tericos de la filosofa y la psicologa, que explican

muchas de las conductas en el quehacer cotidiano del juez (a).

Destacar la importancia de los argumentos de razonabilidad en las sentencias

del juez (a) administrativo.

ENSAYO. CONCEPTOS CLAVE

Este ensayo presupone que el lector ha estudiado los textos publicados por la EJRLB,
especialmente: Filosofa del derecho, Argumentacin judicial, Estructura de la
Sentencia, Interpretacin Judicial, Interpretacin Constitucional y Prueba
judicial, anlisis y valoracin. Si no ha cumplido tal requisito, es posible que el lector
no comprenda algunas ideas o que le parezcan incompletas.
No se trata de definir o analizar la sentencia desde la ptica de la teora general del
proceso,165 porque ese enfoque lo conocimos cuando estudiamos derecho y hay
abundante literatura al respecto. Nos proponemos ilustrar, desde nuestra experiencia
judicial, las principales dificultades o dudas que probablemente tiene el juez (a)
administrativo al momento de proferir una sentencia. Se comprender que es una tarea
enorme y por ello slo se tocarn algunos puntos relevantes, quedando muchas otras
inquietudes pendientes.
Para facilitar la lectura y comprensin de los temas
recurriremos a dos alegoras: i) el mito de la caverna de Platn,166 y, ii) la creacin de
una pelcula. 167
165

La Sentencia es un acto jurisdiccional que pone fin al proceso o a una etapa del
mismo, la cual tiene como objetivo reconocer, modificar o extinguir una situacin
jurdica as como formular rdenes y prohibiciones. Est regida por normas de derecho
pblico, y se impone no slo a las partes litigantes sino a todos los dems rganos del
poder pblico. Etc., etc.
166

Platn en el VII libro de La Repblica describi en el mito de la caverna una gruta cavernosa,
en la cual permanecen desde el nacimiento unos hombres encadenados, sin movilidad en el

Pocas veces nos hemos detenido a pensar en ese fascinante momento que vivimos los
jueces (zas), cuando nos enfrentamos al expediente con el objetivo de dictar sentencia,
el cual requiere de una especial disposicin anmica porque son varios los retos a
superar. Destacamos, entre otros, los siguientes:
1.
2.
3.
4.
5.
6.

Descubrir y comprender el patrn fctico; la teora del caso que proponen las
partes; y la interpretacin normativa que soluciona el caso.
Armonizar la solucin normativa con la realizacin de la justicia.
Articular de la mejor manera posible los cuadros de la pelcula y la secuencia de
los mismos (estructura de la sentencia).
Explicar y justificar la secuencia (argumentacin). Cmo resolver la paradoja de la
opacidad y de la sentencia inconclusa?
Los errores ms frecuentes en las sentencias de lo contencioso administrativo;
llamadas sentencias de serie o de cajn.
La aplicacin de las formulas para la liquidacin de los perjuicios con el fin de
garantizar la reparacin integral. Nota: Este punto lo analizaremos en la Unidad 21.

1) DESCUBRIR

Y COMPRENDER EL PATRN FCTICO; LA TEORA DEL CASO QUE

PROPONEN LAS PARTES; Y LA INTERPRETACIN NORMATIVA QUE SOLUCIONA EL
CASO.

En muchas oportunidades, sobre todo cuando no se ha instruido directamente el

proceso, el primer contacto que tiene el juez (a) con el expediente se asemeja a una
pelcula proyectada lentamente, en la que mira cuadros, y a lo sumo un conjunto de
cuadros, pero todava no capta la totalidad. Son imgenes borrosas que pasan en el
fondo de la caverna.
Cuando el juez (a) se concentra y mira con cuidado los cuadros que pasan
lentamente (al voltear cada folio), se produce un salto cualitativo, y en instantes se
encuentra en la etapa de la admiracin.
Entonces queda en la posibilidad
gnoseolgica de descubrir secuencias o relaciones con un sentido relevante para resolver
el caso.168 As pues, une o enlaza los cuadros, para la reconstruccin del caso con la
perspectiva de acercarse a la realidad de lo ocurrido, y as empieza la verdadera
creacin de la pelcula, que se reflejar en la sentencia. Este es el momento que
podemos identificar como el contexto de descubrimiento, al cual alude el Magistrado
Villamil Portilla en el mdulo Estructura de la sentencia.

cuello y las piernas, de forma que nicamente pueden mirar hacia la pared del fondo de la
caverna en donde se reflejan las sobras del mundo exterior.
167

Aqu retomamos la interesante alegora de Jean Piaget cuando ilustra la inteligencia

senso-motriz a la cual nos referiremos ms adelante.
168

En el Tractatus, Wittgenstein comienza dicindonos que el mundo es la totalidad de los

hechos, no de las cosas. En consecuencia, el mundo ser la totalidad de las conexiones entre
objetos.

Un esquema sencillo y general de las etapas del conocimiento.

La nocin de contexto de descubrimiento la podemos comprender mejor, si

previamente introducimos el siguiente esquema, que explica en trminos muy generales
el proceso de conocimiento.
La relacin que surge entre el sujeto que conoce y el objeto por conocer, no es una
relacin real, sino de conocimiento, lo cual implica que puede ser ms o menos objetiva
o real. As las cosas, el conocimiento cientfico es el ms objetivo o real. En la medida
en que abandona tal cualidad, el conocimiento se torna ms subjetivo, v.gr., la poesa.
Ahora bien, si hacemos una diseccin de la forma en que el hombre se relaciona con el
medio, podemos distinguir las siguientes etapas bsicas, lo cual no significa que se
sucedan mecnicamente unas a otras, porque la relacin entre la mismas es dinmica o
dialctica, a veces simultnea. Se trata de una explicacin pedaggica, o si se quiere,
andraggica. Veamos:
En primer lugar el hombre MIRA. Esto significa que el hombre est en capacidad de
registrar los estmulos y los cambios provenientes de la naturaleza, por medio de los
sentidos, y el cerebro de inmediato los organiza para tratar de darles sentido. En este
primer momento el hombre no se diferencia esencialmente del animal, que tambin
tiene la capacidad de percibir tales estmulos. Se utiliza la nocin de mirar de una
manera simblica, porque parecera el sentido ms relacionado con el tema que aqu se
toca.
Jean Piaget en trminos de psicologa de la inteligencia ha precisado lo siguiente:
[] los actos de inteligencia senso-motriz consisten nicamente en coordinar entre s
percepciones sucesivas y movimientos reales, igualmente sucesivos; esos actos no
pueden reducirse sino a sucesin de estados, ligados por breves participaciones y
reconstituciones, pero sin llegar nunca a una representacin de conjunto [] La
inteligencia senso-motriz procede, en otras palabras, como una pelcula proyectada
lentamente, donde se veran sucesivamente todos sus cuadros, pero sin fusin, sin la
visin continua necesaria para la comprensin del conjunto []169
El hombre no slo se queda en la etapa de MIRAR, sino que adems ADMIRA. Aqu hay un
distanciamiento sustancial del animal. Es la expresin clara de la inteligencia. La
admiracin significa sorpresa, placer, inters. Es la base misma del conocimiento, es el
sustrato del descubrimiento, del pensamiento. Si simplemente se mira y no se admira,
las cosas pasan sin ser aprehendidas por el hombre. Valga recordar la ancdota de
Newton al ver caer la manzana. La cada de la manzana slo tuvo sentido de
descubrimiento cuando dicho fenmeno fue admirado por Newton, es decir, descubri
que tal hecho tan cotidiano y propio de la naturaleza demostraba la existencia de una
ley universal, conocida como la fuerza de gravedad. Todos los seres humanos haban
MIRADO cuando caa una manzana. Pero Newton, no slo MIR sino que tambin
ADMIR.

169

PIAGET, Jean. Psicologa de la inteligencia. Buenos Aires, editorial Psique, 1976. p.

130-131.

As las cosas, el contexto de descubrimiento despierta el conocimiento; nos brinda la

chispa que enciende la actividad inteligente.
En la tercera etapa el hombre EXPRESA. Es decir, se comunica con los dems hombres
porque tiene inters en hacer notar su admiracin, su descubrimiento. El lenguaje se
convierte en herramienta esencial, evidencia misma de la conciencia. El lenguaje le
ofrece al individuo un sistema coherente de nociones, de clasificaciones, de relaciones,
etc., que le permiten avanzar en la siguiente etapa.
En la cuarta etapa el hombre EXPLICA o INTERPRETA. Aqu el hombre no slo se limita a
la comunicacin. Al hacer uso de las operaciones racionales superiores el hombre es
capaz de construir teoras que explican el mundo. A mi modo de ver, aqu podemos
ubicar con mayor claridad el llamado contexto de justificacin al que se refiere el
doctor Villamil Portilla.
Por ltimo, el hombre no slo explica o interpreta, sino que adems TRANSFORMA.
Cuando el contexto de descubrimiento ha llegado a su plenitud, el juez (a) puede asir en
el puo de la mano el caso; es suyo porque ha descorrido el velo de la teora del caso
que propone cada una de las partes; ha descubierto, interpretado y aplicado la
normativa que soluciona el caso. Ya tiene una solucin, pero an debe confrontarla con
la realizacin de la justicia, que como jurista y como hombre racional ilumina sus
decisiones.

2) ARMONIZAR LA SOLUCIN NORMATIVA CON LA REALIZACIN DE LA JUSTICIA.

Como en el mito de la caverna, en esa etapa de descubrimiento, el juez (a) en realidad
slo percibe las sombras de los hechos que las partes (con los medios probatorios) han
reflejado en el fondo de la caverna, y en consecuencia todava tiene dudas sobre la
verdad de los mismos170, y an ms, no est convencido de que la solucin normativa
permita la realizacin de la justicia, pero lo paradjico es que ya ha tomado una
decisin, que podemos llamar inicial o de gua, en la que intuitivamente busca la
realizacin de esa justicia, con apoyo o no de la normativa y de la dogmtica.

Las decisiones del juez (a) en un abrir y cerrar de ojos.

Aunque parezca extrao y poco ortodoxo a la luz de la teora general del proceso, el
juez (a) toma decisiones intuitivas que son el reflejo de sus convicciones y
circunstancias.171 Si evaluamos nuestro quehacer cotidiano, los jueces (zas) tenemos
que reconocer que la gran mayora de las veces lo dicho ocurre, y en ocasiones, an ante
un caso difcil o trgico, de mxima duda, en nuestro interior nos inclinamos por una
decisin, pero no sabemos cmo sustentarla racionalmente, esto es, que permita un
consenso apoyado en la ley o en la dogmtica.
170

Ver Unidad 1 del mdulo Prueba Judicial, anlisis y valoracin de Jairo Ivn Pea Ayazo,
publicado por la EJRLB. Rstica junio de 2007.
171
Wilfredo Pareto sostiene que en las sentencias judiciales la referencia a la Ley es una
explicacin ex post facto de una decisin a que se ha llegado por otros caminos. Las sentencias
de los tribunales -escribe- dependen en gran parte de los intereses y los sentimientos operantes
en una sociedad en un momento dado, []. Citado en el libro La teora sociolgica de Nicholas
Timasheff. Mxico. FCE. 1974.

Recuerda el lector en el texto de Estructura de la sentencia la palabreja notica?172

Pues bien, lo interesante del concepto es que nos permite decir que el pensamiento
intuitivo o preconcepto que tiene el juez (a) al momento de enfrentar el reto de dictar
la sentencia, no es anrquico.
Jean Piaget nos ayuda al precisar que el pensamiento intuitivo tiene dos niveles: i)
intuicin simple; ii) intuicin estructurada. En la intuicin simple hallamos los
esquematismos prelgicos, que imitan todava de cerca los datos perceptivos, aunque es
un progreso sobre el pensamiento preconceptual o simblico.
La intuicin
estructurada es una forma de intuicin superior que se acerca a las operaciones
racionales, aunque conserva la rigidez e irreversibilidad propia del pensamiento
intuitivo.173 La notica habra de entenderse como un pensar intuitivo estructurado.
Malcolm Gladwell, el enfant terrible de la literatura cientfica americana, public un
libro titulado Blink (parpadeo) en el que desarrolla la tesis segn la cual, el cerebro
del hombre tiene una gran capacidad de cognicin rpida, tambin llamada intuicin. Es
una percepcin subconsciente mucho ms rpida que el pensamiento racional, y a veces
igual o ms efectiva, que determina nuestras decisiones antes de que nos demos cuenta.
Estas ideas en el campo jurdico han tenido un profundo desarrollo en las ltimas
dcadas.
Por ejemplo, Josef Esser nos indica que en un primer momento el
razonamiento jurdico necesariamente se apoya en un singular complejo de decisiones
prejurdicas, o que tambin podramos llamar las precomprensiones de tal manera, que
constituyen precisamente la base en funcin de la cual se entiende, espontneamente,
el mundo donde uno vive. 174
Duncan Kennedy en su libro Libertad y restriccin en la decisin judicial175 nos
muestra un interesante panorama de lo que piensa el juez (a), y de la manera como
moldea intuitivamente su pensamiento jurdico, para racionalmente llegar a la
sentencia-a-la-que-yo-quiero-llegar. En el prlogo de dicho libro, Csar Rodrguez
afirma lo siguiente: [] la visin de la sentencia a la que el juez quiere llegar es
incluso previa a la bsqueda de los materiales jurdicos que serviran para sustentarla.
Dado que en la visin crtica de la prctica judicial se invierte el silogismo, la
conclusin (la sentencia) determina la seleccin e interpretacin de las reglas jurdicas
y los precedentes relevantes, y no al contrario. El juez, sin embargo, es un artesano
limitado por el material con el que cuenta, eso es, por el conjunto de reglas, principios,

172

La notica tiene que ver con el pensar acerca del pensar, el pensar objetivo o algo as como la
ciencia de las leyes del pensar, aunque tambin se toma como un pensamiento intuitivo.

173

PIAGET, Jean. Op cit. Pp. 139-157.

Citado por Enrique P. Haba, en el ensayo: Precomprensiones, racionalidad y
mtodos, en las resoluciones judiciales, publicado por la revista Doxa n 22 de 1999. El
Libro de Josef Esser: Vorverstndnis und Methodenwahl in der Rechtsfindung.
Rationalittsgarantien richterlicher Entscheidungspraxis (Precomprensin y eleccin del
mtodo en la labor de encontrar el derecho. Garantas de racionalidad en la prctica de
la decisin judicial), 1970.
174

175

Publicado por las Universidades Andes, Javeriana, Instituto Pensar y Siglo del hombre editores,
en 1999.

sentencias, convenciones sociales y argumentos de conveniencia que constituyen el

ordenamiento jurdico de su comunidad []176.

Buscando la decisin ms justa.

Cuando el juez (a) profundiza el ejercicio hermenutico177, en uso de los postulados y

criterios de interpretacin, bajo el supuesto de un equilibrio reflexivo, encuentra que
muchas veces la solucin del caso no coincide con el ideal de justicia presupuestado en
la sentencia-a-la-que-quiere-llegar.178
Duncan Kennedy afirma: [] Trabajar en procura de un resultado, a mi parecer, hace
parte esencial de la situacin de un juez. No se trata de ser libre ni de estar maniatado.
O, quiz mejor, se puede decir que el juez est a la vez en libertad y maniatado: libre,
en tanto que puede orientar su trabajo en la direccin que as lo desee pero restringido
por la pseudos-objetividad de la ley tal y como suele aplicarse, la cual el juez podr (o
no) superar. []179
Pues bien, aunque estos temas han sido ampliamente desarrollados en los mdulos de
interpretacin y argumentacin180, consideramos pertinente hacer unos comentarios
puntuales, desde la perspectiva del juez (a) que debe proferir el fallo. Veamos:
Para efectos de entender mejor la nocin de interpretacin judicial propiamente dicha,
parece ilustrativo partir de la palabra interpretacin, porque descubrimos que
etimolgicamente se descompone en dos vocablos: el sustantivo praest o praestatio181,
precedido de la preposicin inter, que nos indica intermediacin. Este ltimo concepto
resulta muy til, porque nos permite comprender que la interpretacin judicial discurre
entre dos polos: el "caso" concreto que debe ser regulado y la norma jurdica que ha de
regularlo.
Gustavo Zagrebelsky en un ensayo sobre la Corte Constitucional y la interpretacin de la
Constitucin, define el concepto de interpretacin en los siguientes trminos:

176

KENNEDY, Ducan. Libertad y restriccin en la decisin judicial. Univ. Andes, Javeriana, Siglo
del Hombre editores. Bogot, 1999. p. 81
177
Ver mdulo de Interpretacin Judicial publicado por la EJRLB.
178

En sentido similar Gadamer nos dice que la idea de un ordenamiento jurdico implica
que la sentencia del juez (a) no obedezca a arbitrariedades imprevisibles sino a una
ponderacin justa del conjunto.
179

KENNEDY, Ducan. Libertad y restriccin en la decisin judicial. Univ. Andes, Javeriana, Siglo
del Hombre editores. Bogot, 1999. p. 107.
180
Ver mdulos Argumentacin Judicial de Pablo Ral Bonorino; Estructura de la sentencia
de Edgardo Villamil Portilla, ambos publicados por la EJRLB.
181

ZAGREBELSKY, Gustavo. El Derecho dctil. Ley, derechos, justicia. 3ed. Madrid.

Trota, 1999. p.p. 147-148.
2
Ver Robert Alexy. Teora de los Derechos Fundamentales. Centro de Estudios
Constitucionales.181 El significado no es claro. Al parecer se refiere a la intermedicacin
de negocios. Otros sostienen que se refiere a la comprensin de la voluntad ajena.

"[...] La interpretacin judicial se la puede entonces definir como la bsqueda a partir

del caso, en el ordenamiento jurdico, de la norma reguladora adaptada tanto al caso
como al Derecho [...]".182
Tal vez resulta oportuna la reflexin del ex magistrado Eduardo Cifuentes Muoz, sobre
la interpretacin de la ley. Veamos:
[...] El derecho ordinario ha de ser interpretado de acuerdo con el espritu de los
derechos fundamentales. En este sentido, la jurisdiccin ordinaria est llamada a
privilegiar la interpretacin teleolgica sobre la exegtica, dada la primaca de esta
parte de la Constitucin sobre su cuerpo orgnico y, sobre todo, por ser los derechos
fundamentales fundamento de toda comunidad poltica, de la paz y la justicia, segn
lo establecen las declaraciones internacionales de derechos humanos [...] El juez debe
analizar la legitimidad del fin perseguido por el legislador, determinar igualmente la
legitimidad del medio para luego establecer si existe una relacin de razonabilidad
entre el medio utilizado y el fin que se pretende alcanzar [...] En sntesis, la conjuncin
de los mtodos tradicionales enriquecidos por una comprensin ampliada de la realidad
que incide en la fijacin del sentido de las disposiciones, junto con aquellas directrices
que se derivan de la particularidad de las normas constitucionales, integran un nuevo
paradigma interpretativo, corazn del denominado nuevo constitucionalismo [...]183
As las cosas, el juez (a) al interpretar la ley, en primer lugar, asume el reto de descifrar
el "caso" y desde all, debe buscar las distintas soluciones que ofrece el Derecho.
Cuando la interpretacin consigue la mayor armona posible, entre el "caso" y el
Derecho, podemos decir que la interpretacin ha sido exitosa. En estos eventos es
pertinente aplicar las reglas de interpretacin de la ley, en ejercicio de uno u otro
postulado y criterio de interpretacin, o la combinacin de aquellos.
No podemos olvidar que tambin se presentan situaciones en donde es insoluble el
conflicto entre las exigencias del "caso" y las reglas legales vigentes, hasta el punto de
cuestionarse o de ponerse en tela de juicio la norma misma, bien por su validez o por su
justificacin. Nos ubicamos entonces en otra dimensin, en donde el intrprete debe
advertir la posible colisin entre una regla legalmente establecida y uno o varios
principios constitucionales de derecho.
En este terreno, el Estado Social y
Constitucional de Derecho, debe hacer prevalecer las exigencias del "caso" sobre la regla
legalmente establecida, si la aplicacin de esta ltima afecta sustancialmente uno o
varios principios constitucionales. 184
Desde otra perspectiva, en tales casos concretos, no tendra aplicacin aquella tpica
aprendida en las facultades de derecho que resolva el asunto de un solo tajo: dura lex
sed lex. Concluimos entonces, que es pertinente hacer un examen del caso para
categorizarlo a la luz de los principios, bajo el supuesto de la problemtica que implica
3

Tambin se puede consultar: ZAGREBELSKY, Gustavo. El Derecho dctil. 3ed. Madrid,

Trota, 1999. Captulo sobre los jueces y el Derecho.

183

CIFUENTES MUOZ, Eduardo. Derechos Fundamentales e Interpretacin

Constitucional. Artculo publicado en la Revista Judicial Rodrigo Lara Bonilla. N 6. 1993.
pp. 29,41, 43.
184

Ver el mdulo de Filosofa del Derecho publicado por la EJRLB.

la coexistencia entre los distintos aspectos que constituyen el derecho (derecho,

justicia, ley).185

Pese a sus dudas, al final, el juez (a) es leal con el ordenamiento jurdico.

En la prctica cotidiana del despacho, en la inmensa mayora de los casos, el juez (a) se
pliega a la ley y a la dogmtica consensuada en el foro jurdico (auditorio jurdico II)186,
y para ello seguir con cierta devocin las sub-reglas trazadas en las lneas
jurisprudenciales del Consejo de Estado. Tal actitud no ha de sorprendernos, porque
hay una responsabilidad moral y poltica de los jueces (zas) al interpretar el derecho, y
dar solucin al caso concreto. As se destaca de manera enftica en las ltimas pginas
del texto de Interpretacin Judicial, con autora de Rodrigo Uprimny Yepes y Andrs
Abel Rodrguez Villabona, publicado por la EJRLB.
Para redondear la idea recordemos la siguiente frase de Alf Ross:
[] El juez no es un autmata que en forma mecnica transforma reglas y hechos en
decisiones. Es un ser humano que presta cuidadosa atencin a su tarea social tomando
decisiones que siente como correctas, de acuerdo con el espritu de la tradicin
jurdica y cultural. Su respeto por la ley no es absoluto. La obediencia a sta no es su
nico motivo. A sus ojos la ley no es una frmula mgica, sino una manifestacin de los
ideales, actitudes, standards o valoraciones que hemos denominado tradicin cultural
[] Si en la mayora de los casos el juez decide dentro del campo de la interpretacin
cognoscitiva, ello es signo de que su conciencia jurdica ha considerado posible aprobar
la decisin, o en todo caso, no la ha hallado incompatible con lo justo o lo
socialmente deseable, en un grado tal que hiciera necesario recurrir a algn expediente
para liberarse de las ataduras legales []. 187

Los criterios tcitos que a veces influyen en la sentencia, pero que poco se
explican o justifican.

Eduardo Garca de Enterrra en su libro Democracia, jueces y control de la

administracin188 llama la atencin sobre tres amenazas al control judicial de la
administracin. Con cierta libertad, a nuestro modo, hacemos referencia a ellas as:
i) El self restraint (auto contencin o freno judicial): Existe una cierta tendencia de
auto restriccin, en todo lo que sea legalmente posible, para que la jurisdiccin
administrativa no invada la rbita del ejecutivo, ni la jurisdiccin ordinaria.
ii) El hands off (manos fuera de los asuntos del Ejecutivo, o de no interferencia en su
funcionamiento): Complementario del anterior. La administracin de manera implcita o
explcita siempre est enviando el mensaje al juez para que retire las manos de la
administracin, porque el legislador le ha confiado esas arduas cuestiones al Ejecutivo,
185
186

Zagrebelsky, Gustavo. El Derecho Dctil, ley, derecho, justicia. Madrid. Trota, 1999.

Al auditorio jurdico II, nos referiremos ms adelante.

187
ROSS, Alf. Sobre el derecho y la Justicia. Buenos Aires, Eudeba, 1963. pp. 133, 134.
188
GARCA DE ENTERRA, Eduardo. Democracia, jueces y control de la administracin. 4ed.
Madrid, Civitas. 1998. pp. 182-194.

las cuales slo son comprensible en aquel mbito, y muy poco, o nada, en los estrados
judiciales. En consecuencia, el juez se estrella con el llamado parapeto tcnico
administrativo detrs del cual se justifican muchas decisiones de la administracin,
para ponerlas fuera del alcance del juez administrativo.
iii) La deferencia especial brindada a la interpretacin de la administracin: Este criterio
complementa la trada de criterios, a veces inconfesables, porque se supone que al
tener la administracin mayor nivel de decisin, se hacen ms responsables y adems
cuenta con profesionales altamente capacitados para resolver, sobre todo, los asuntos
tcnicos complejos. Se propicia, de esta manera, una justicia acomplejada frente a una
supuesta mayor legitimidad de aquellos cuya actuacin debe controlar. Incluso, para
algunos189, existe la delegacin implcita del Legislativo al Ejecutivo, segn lo pregon el
fallo Chevron190. Es decir, se pretende equiparar la interpretacin del Derecho por parte
del Ejecutivo, al mismo nivel de la Judicial.
No hay que ir muy lejos, para muestra un botn: En nuestro pas el Ejecutivo ha tolerado
que CAJANAL contine liquidando las pensiones segn su interpretacin, y no segn las
miles de sentencias proferidas en la jurisdiccin contenciosa administrativa.

3) ARTICULAR DE LA MEJOR MANERA POSIBLE LOS CUADROS DE LA PELCULA Y LA

SECUENCIA DE LOS MISMOS (ESTRUCTURA DE LA SENTENCIA). CMO RESOLVER
LA PARADOJA DE LA OPACIDAD Y DE LA SENTENCIA INCONCLUSA?
Este tema fue prolijamente abordado en el mdulo Estructura de la Sentencia
publicado por la EJRLB, por ello slo har un breve comentario que parece interesante si
hacemos la pregunta: Cmo resolver la paradoja de la opacidad y la sentencia
inconclusa?
A un buen juez no le puede faltar la navaja de Ockham, sobre todo al momento de
sentarse a proferir sentencia. Tambin se ha hablado de las tijeras de Bentham191
porque le dio una estricta aplicacin a la navaja de Ockham cuando distingui,
tajantemente, entre derecho y moral.
Guillermo de Ockham192 tuvo la gran virtud de separar la ciencia de la teologa, e inici
el camino de la filosofa libre y abierta a la razn. Esta idea es conocida como el "ley de

189

Ver T. W. Merril, citado por Garca de Enterra. Op. Cit.

Sentencia Chevron v. Natural Resources Council de 1984. Segn este fallo cuando el Tribunal
establece que el Congreso al hacer la Ley no ha precisado directamente la cuestin que se est
enjuiciando, el Tribunal no puede imponer simplemente su propia interpretacin de la Ley. Ver
Garca de Enterra. Op. Cit. p. 189
191
Trmino acuado por Rolando Tamayo Salmorn, profesor de la UNAM (Mxico) en un artculo
publicado por la revista Doxa, n21, II. 1998, intitulado: Cmo hacer razones con normas, o
como convertir normas en razones, o cmo desenredar este lo.
192
Durante la primera mitad del S. XIV, en el punto central del oscurantismo medieval, un monje
franciscano, Guillermo de Occam (u Ockham), encendi una pequea luz que marc el camino a
seguir en el despertar renacentista de Occidente.
190

la economa de pensamiento, o ley de la parsimonia y durante cinco siglos y medio

ha sido un pilar de la metodologa cientfica demostrando su valor metodolgico. 193
Lo anterior se traduce en una interesante mxima aplicable a la sentencia judicial: Los
entes no deben multiplicarse sin necesidad o no expliques por lo ms lo que puedas
explicar por lo menos.194 O en otras palabras: de las explicaciones posibles, la ms
simple es la correcta.

La paradoja de la opacidad:

195

Cuando en la sentencia se abunda en argumentos, citas y se repite una y otra vez las
ideas, se produce un efecto rebote de opacidad. De all la insistencia en la asertividad y
concrecin de la sentencia.
A veces, para simular profundidad de conocimientos, el juez en la sentencia revuelve el
agua clara, para que parezca profunda. Los temas jurdicos escritos en lenguaje preciso
y transparente, pueden y deben ser entendidos por cualquier ciudadano con mediana
formacin. El conocimiento jurdico debe ser el ms democrtico y difundido, para la
construccin de una sociedad solidaria y respetuosa del derecho. Tenemos que
abandonar la idea de una sentencia al estilo de un constructo abstracto slo
inteligible para los expertos.

La paradoja de la sentencia inconclusa:

Esta es otra paradoja que se ana a la anterior, porque con frecuencia el juez
tiene la sensacin de firmar una sentencia inconclusa, a la cual le faltaron
muchos otros argumentos. Incluso cuando la sentencia es demasiado corta,
algunos tienden a pensar que falt razonamiento o fundamentacin. Pocas veces
los jueces (zas) podemos decir que nuestras sentencias son redondas.
De all la importancia de la navaja de Ockham, o si se quiere de las tijeras de
Bentham para saber cortar los cuadros de la pelcula que son innecesarios o
que poco aportan al argumento central, a la ratio decidendi.

193

Muchos cientficos han adoptado o reinventado la navaja de Ockham como Leibniz en

su "identidad de observables" e Isaac Newton cuando indic la regla: "No tenemos que
aceptar otras causas de los fenmenos naturales que no sean aquellas verdaderas y
suficientes para explicarlas". En fsica se suele utilizar la "navaja" para "cortar"
conceptos metafsicos. La usaron Einstein, Poincar, Heisenberg, Hawking entre otros.
La palabra final corresponde a Einstein, quien fu un maestro en grandes frases. Advirti
que "todo se debe hacer tan simple como sea posible, pero no ms simple."
194

Entia non sunt multiplicanda sine necesitate.

Un material presenta opacidad cuando no deja pasar la luz en proporcin apreciable. Es una
propiedad ptica de la materia, que tiene diversos grados y propiedades. Se dice, en cambio, que
un material es traslcido cuando deja pasar la luz, pero de manera que las formas se hacen
irreconocibles, y que es transparente cuando deja pasar fcilmente la luz.
195

Un buen juez no teme borrar, cortar, separar, titular, porque sabe que de esa
manera podr tener mayor xito para superar las dos paradojas sealadas. Tal
vez as construya una buena pelcula, redonda, verosmil, creble.

El concepto de auditorio en la sentencia judicial:

Aunque el doctor Villamil Portilla en el texto de Estructura de la Sentencia desarrolla

el concepto de auditorio desde la perspectiva de varios autores, me parece pertinente
hacer hincapi en la propuesta de Perelman. En trminos sencillos podemos decir que
un auditorio es aquel o aquellos a quienes el orador intenta persuadir o convencer196,
segn el caso. El filsofo Adolfo Len Gmez en su texto Teora de la Argumentacin
precisa que [] el auditorio no es aquel a quien le interese, o a quien pueda
interesarle la argumentacin, sino aquel conjunto de personas a quienes el orador
intenta persuadir mediante su argumentacin [] El auditorio es una construccin del
orador []197. Una argumentacin eficaz supone un puente entre el que escribe y el
auditorio real, no el imaginado o desconocido.
Para recrear el concepto de auditorio es til la ancdota que Perelman trae en su libro
El Imperio Retrico198, sobre un consejero alico de Dioniso de Sicilia, que se arrodill
para que el monarca lo escuchara. Los amigos le reprocharon tal gesto, a lo cual replic
el consejero, que el prncipe tena las orejas en los pies.
De all que resulte muy interesante la propuesta del doctor Villamil Portilla, cuando
insiste en la necesidad de escribir no slo para los expertos, sino tambin, de manera
didctica para el ciudadano corriente.
Ahora bien, los auditorios se dividen en dos grandes grupos: i) Los particulares o
restringidos., y el ii) auditorio universal. Veamos:
i) Los auditorios particulares: En el mundo judicial, la sentencia se escribe bsicamente
para dos niveles de auditorios particulares. 1) Auditorio jurdico de nivel I, restringido a
las partes y al juez de segunda instancia. La mayora de las sentencias proferidas por el
juez o el tribunal slo son ledas o discutidas por este auditorio. 2) Auditorio jurdico de
nivel II, que puede ser ms o menos amplio, cuando trasciende a la comunidad jurdica
nacional e incluso internacional, constituida por los profesionales del derecho, y
personas interesadas en asuntos del derecho. Normalmente las sentencias de los rganos
lmites tienen este auditorio de nivel II.
ii) El auditorio universal: Ha de entenderse como el conformado por la humanidad
razonable. Es el conjunto de todos los seres humanos adultos, razonables y
competentes. Adolfo Len Gmez precisa que el auditorio universal no es real, sino
ideal, es una especie de horizonte que puede ser ampliado en virtud el mayor
conocimiento. Muy pocas decisiones judiciales alcanzan este nivel.

196

Ms adelante con Perelman se distinguirn los trminos persuadir y convencer.

GMEZ GIRALDO, Adolfo Len. Teora de la Argumentacin. Cali, Alego Editores,
2001. p. 50
198
PERELMAN, Chan. El imperio retrico. Bogot, Norma, 1998. Traducido y prologado
por el filsofo Adolfo Len Gmez Giraldo.
197

Es del caso retomar un prrafo de Perelman, en donde adems de ayudarnos a distinguir

los auditorios particulares del universal, precisa los conceptos de persuasin y
convencimiento. Veamos:
[] La distincin entre los discursos que se dirigen a algunos y los que seran vlidos
para todos, permite hacer comprender mejor lo que opone el discurso persuasivo al que
pretende ser convincente. En lugar de considerar que la persuasin se dirige a la
imaginacin, al sentimiento, en resumen al autmata, mientras que el discurso
convincente hace un llamado a la razn, en lugar de oponer uno a otro, como lo
subjetivo a los objetivo, se los puede caracterizar de una manera ms tcnica y tambin
ms exacta, diciendo que el discurso dirigido a un auditorio particular busca persuadir,
mientras que el dirigido al auditorio universal busca convencer [] Un discurso
convincente es aquel cuyas premisas y argumentos son universalizables, es decir,
aceptables, en principio, por todos los miembros del auditorio universal [].199
Como es obvio, se espera que la sentencia judicial busque convencer y por ello debe ser
austera, asertiva. Cualquier intento de persuasin recurriendo al efectismo, o la
pirotecnia retrica, es una falacia judicial no justificable.200

Sentencia y legitimidad.

Es del caso resaltar el discurso sobre la legitimidad que en buena hora deja traslucir el
doctor Edgardo Villamil Portilla, al referirse a la necesidad e importancia de la
justificacin y/o motivacin de la sentencia.
La unidad dos de aquel texto no es un asunto puramente formal o especulativo. Al
contrario, tiene un fuerte contenido de legitimidad, el cual debe destacarse, para que
los funcionarios (as) judiciales seamos conscientes del rol que desempeamos en el
ejercicio democrtico, y la responsabilidad que asumimos al momento de escribir la
sentencia, no slo por la decisin, sino tambin, por la manera en que escribimos y
argumentamos en la misma.
Recordemos esta frase para introducir el tema:
[] podemos afirmar que una de las funciones de la motivacin est atada a la
posibilidad de impugnar las decisiones judiciales y, por esta va, a incrementar la
legitimidad de la decisin, en tanto una adecuada motivacin facilita la confrontacin
dialctica [] (p. 37). [] Estar consciente de que la sentencia es el lugar de
encuentro de muchos intereses y miradas, es bastante til para estar en vigilia, porque
la legitimidad del sistema se juega en cada en cada uno de los fallos judiciales. []
(pp. 67-68).
199
200

PERELMAN, Op. Cit. p. 39

Aunque Aulis Aarnio, en la revista Doxa n 8 de 1990 afirma lo siguiente: [] En realidad, la

argumentacin dirigida a la comunidad jurdica I incluye elementos persuasivos porque la gente
no satisface los criterios de Hrcules J. Somos demasiado humanos, demasiado dbiles y
demasiado proclives a manejar a los dems como para dejar ser seres ideales. En nuestras
discusiones ocultamos toda suerte de factores azarosos [] Ver artculo La tesis de la nica
respuesta correcta y el principio regulativo del razonamiento jurdico.
www.cervantesvirtual.com/servlet/SirveObras/01471734433736095354480/index.htm

Lo anterior nos indica que la sentencia contribuye de manera directa con la legitimidad
del sistema judicial, y por ende, del Estado Social de Derecho si rene las siguientes
caractersticas: i) Si se redacta de tal manera que minimice toda sospecha de
irracionalidad atvica. ii) Si los argumentos son claros y precisos de tal suerte que
faciliten la contradiccin para efectos de la segunda instancia (si es el caso), como
etapa de consolidacin y por tanto de legitimacin de la decisin judicial. iii) Si evita la
falacia de mimetismo. iv) Si se escribe pensando en los diferentes auditorios
destinatarios de la sentencia, especialmente las partes no especializadas. v) Si precisa
cules son los hechos relevantes y por ende los problemas jurdicos principales que se
resuelven. vi) Si son explcitos los argumentos centrales que sustentan la sentencia.
vii) Si cita el precedente jurisprudencial con un adecuado resumen y con conocimiento
de la lnea jurisprudencial en la que se inscribe. viii) Si en general cumple con los
requisitos bsicos de una comunicacin asertiva: respetuosa, corta, precisa, clara,
debidamente ordenada, etc.
A contrario sensu, la sentencia debilitar la legitimidad de la administracin de justicia,
si: 1) Es extensa y farragosa. 2) Est deficientemente redactada. 3) No tiene en cuenta
las partes o los auditorios a los cuales se dirige. 3) Se mimetiza para dar la apariencia
de lo que no es. 4) Se utiliza para escribir temas impertinentes, tal vez propios de un
libro, una conferencia, o un acto acadmico, pero no de un acto jurisdiccional que
resuelve un caso concreto. Esto lo podramos llamar la anarquizacin de la sentencia.
5) Se escribe slo pensando en el superior funcional, lo que podamos llamar el sndrome
del adquesmo.
6) Transcribe extensas citas jurisprudenciales inoficiosas,
impertinentes. 7) No resume los hechos, ni hace una adecuada clasificacin de los
hechos relevantes. 8) No define con claridad cules son los problemas principales que
debe resolver la sentencia. 9) No subtitula o en general no resume las ideas para una
comunicacin asertiva.

La sentencia debe minimizar toda sospecha de irracionalismo atvico.201

Es sabido que en las sociedades primitivas, el procedimiento expiatorio entre los clanes,
as como en la administracin popular de la justicia, se fundaba en las representaciones
mgicas o divinas, con un orculo o juicio de Dios, absolutamente incuestionables. Se
trataba de procedimientos formales dirigidos a la invocacin de poderes mgicos o
divinos, y as, supuestamente, se obtena una sentencia justa desde el punto de vista
material, a travs del carcter irracional y sobrenatural de los medios procesales de
decisin. Valga recordar la llamada justicia de Cad202, en donde no hay fundamentos
"racionales de la sentencia"203. O las famosas pruebas corporales llamadas ordalas a las
cuales ya nos referimos en la Unidad 12 (segunda parte). As las cosas, la decisin del
asunto descansaba en los designios divinos o las fuerzas de la naturaleza y por tanto,

201

Atavismo: tendencia a imitar o a mantener formas de vida, costumbres, etc.,

arcaicas. Diccionario Vox.
202
Expresin que fue creada por R. Schidt, segn nota de Weber.
203
Cad: Entre los rabes, el que juzga o decide. Funcionario cuya principal misin es
administrar justicia. Tambin puede tener otras atribuciones, como expedir las actas de
matrimonio, mantener el orden pblico en las calles y plazas, cuidar de la correcta
gestin de los bienes de los incapaces.

todos los actores y observadores aceptaban con resignacin el desenlace. La legitimidad

era slida como una roca.
Los procedimientos judiciales romanos, en la poca de la Repblica, consistan en una
mezcla peculiar de elementos racionales, empricos y an de justicia del Cad. Fue en
las postrimeras del Imperio Romano, cuando el derecho alcanz un alto grado de
racionalidad, como un sistema coherente, cientficamente utilizable, constituido por
"leyes" y conceptos jurdicos, que lo distingui de productos del oriente y de las culturas
helensticas. De all el xito indiscutible del derecho romano.
En ese orden de ideas, uno de los pilares del derecho moderno es la conservacin de la
legitimidad en trminos de aceptacin por los ciudadanos, no slo del sistema racional
de reglas de derecho, sino tambin y fundamentalmente, por la aceptacin de los fallos
de los jueces (zas).
La legitimidad hace referencia a la aceptacin por parte de los hombres, del uso del
poder o de la dominacin, en nuestro caso, de las decisiones judiciales. 204
La administracin de justicia plenamente desarrollada funciona en un sentido especial:
sine ira et studio (sin prejuicio o favoritismo). Su ndole especial reclama de ella la
exclusin del amor y el odio y de todo sentimiento puramente personal, especialmente
irracional y no calculable, en la realizacin de las funciones jurisdiccionales.
Por tanto, la motivacin interna de la sentencia, y su justificacin externa, en gran
medida busca despejar cualquier sospecha de irracionalidad atvica. De all el llamado
del doctor Villamil Portilla al indicar que la legitimidad del sistema se juega en cada uno
de los fallos judiciales.
Los autores del texto sobre interpretacin judicial, Rodrigo Uprimny Yepes y Andrs Abel
Rodrguez Villabona, son todava ms enfticos con la siguiente frase:
[] Es posible afirmar que en los ltimos aos los jueces, y en especial las altas
corporaciones, han actuado en nuestro pas con una cierta impunidad, pues no ha
habido un seguimiento crtico, de parte de las universidades y centros de investigacin,
de la consistencia de sus argumentaciones y fallos, as como de la aceptabilidad social
de sus criterios jurdicos. As, desligados de una crtica acadmica y democrtica, los
jueces tienden a ser permeables entonces a otras influencias menos confesables. Por
ello, si queremos una judicatura democrtica, es importante el desarrollo de una fuerte
crtica desde la sociedad, en general, y desde la academia, en particular, a la actividad
social [...]205

La apelacin y la legitimacin de la sentencia.

Podemos decir, que cuando la parte pierde en primera instancia y apela ante el
superior, no slo hace uso de un simple derecho procesal, sino tambin, que es un

204

Lacordaire dijo: "[...] No se puede reinar sobre los hombres cuando no se reina sobre
sus corazones []
205
Ver texto de Interpretacin Judicial publicado por la EJRLB. p. 208.

interesante acto de reconocimiento de la legitimidad de aquella superioridad para

revocar, modificar o confirmar la decisin que no comparte.
La deformacin profesional nos lleva a minimizar el recurso de alzada como un simple
acto procesal que debe interponerse dentro de un perentorio trmino legal, con el fin de
instrumentar la doble instancia. Desde una perspectiva material, la apelacin es un
eficiente mecanismo de legitimacin de la administracin de justicia, porque brinda
seguridad al ordenamiento jurdico, pero ante todo, porque un perdedor, contrariado
por la decisin del juez (a), puede continuar aduciendo sus pretensiones, sin desafiar la
legitimidad del sistema jurdico.
Cuando el juez (a) estampa su firma en la sentencia de primera instancia, muy en su
interior y a veces en forma explcita desea que sea apelada, sobre todo cuando tiene
dudas. Espero que la apelen para ver que dice el Tribunal, o el Consejo de Estado, es
un pensamiento conocido entre los que dispensamos justicia. Y cuando se firma la
sentencia de nica instancia, el juez (a) queda con un cierto desasosiego por no existir
ese mecanismo disipador de responsabilidades. La derrotabilidad de la sentencia por va
del recurso legitimador queda cercenada, y en cambio se abre la posibilidad de la
derrotabilidad por ausencia de consenso en el auditorio II, esto es, el foro jurdico, que
evidentemente puede afectar el prestigio del juez (a).
La misma posibilidad de llevar a cabo la apelacin, aunque no se realice efectivamente,
es un medio de dar al perdedor la oportunidad de adaptarse gradualmente a su
situacin, aunque sea simplemente para salvar las apariencias ante sus amigos o
enemigos. "[...] el perdedor puede abandonar la sala con la cabeza alta, aludiendo la
apelacin, pero acepta su derrota lentamente, privadamente, pasivamente [...]
(Shapiro, 1981).206
Hay que decir, que cuando ms alto es el nivel de la apelacin, ms se convierte en un
asunto de los juristas. As las cosas, en la lejana del Consejo de Estado, la solucin
final se establece mediante tecnicismos que exceden la capacidad del hombre medio.
Este ltimo, a la postre, asimila el litigio como un asunto fuera de su alcance y en
consecuencia, termina aceptando con resignacin el desenlace del pleito. 207
Lo dicho sirve para entender, en parte,208 la razn por la cual algunos abogados (as) se
esfuerzan (ms all de lo razonable) en justificar cuantas de las pretensiones que le
permita acceder al Consejo de Estado como juez (a) de segunda instancia, aunque ello
alargue el tiempo de litigio. En trminos coloquiales podemos resumir la idea: es mejor
perder en el Consejo de Estado que en el Tribunal porque el rgano lmite propicia
mayor legitimidad ante su cliente.

206

La mimesis y el mimetismo y la legitimacin de la sentencia.209

Citado por Roger Cotterrell en Introduccin a la sociologa del derecho.

Barcelona. 1991. p. 203.
207
COTTERREL. Op. Cit. p. 203

Ariel,

208

En algunos casos: entre ms tiempo de litigio mejor para el abogado (a), con el fin de ejercer
el dominus litis, y acrecentar la bolsa de una posible indemnizacin.

209

El trmino mimesis proviene del griego mimesis que significa imitar a una persona en
el modo de hablar y gesticular, para burlarse de ella. El trmino mimetismo, proviene
de la palabra griega mimomai que se refiere a la cualidad que tienen algunos animales

En el captulo sobre la mimesis judicial, el doctor Villamil Portilla210 llama la atencin

sobre lo que podramos denominar las falacias de legitimacin, que buscan eludir los
puntos centrales de una verdadera legitimacin por va de una correcta y transparente
argumentacin de la sentencia. Por ello el texto empieza con esta categrica frase:
[] Se transfiere legitimidad por la va de la fundamentacin [] (p. 59).
Parece pertinente hacer notar que el esfuerzo argumentativo de la sentencia en el
sentido de demostrar la sujecin a la ley o la similitud con sentencias de alto rango, en
s y de por s es un recurso vlido siempre y cuando no se convierta en falacia de
mimetismo.
Si asumimos el concepto mimesis, en el buen sentido, como una capacidad de imitacin,
podemos concluir que de una manera u otra todas nuestras sentencias se han
perfeccionado, en gran medida, porque imitan las sentencias de las altas cortes, o
cuando menos, las del superior funcional. De un lado, la imitacin es una de las
maneras ms eficientes del aprendizaje, sobre todo si se tiene un buen modelo para
imitar. Y de otro lado, la mimesis, en el buen sentido, es un valioso recurso retrico,
porque implica un fuerte argumento de autoridad.
Ahora bien, el texto nos permite proponer una clasificacin de la mimesis para efectos
de mayor precisin, as: 1) Mimesis de la sentencia respecto de la Ley, que se hace
evidente cuando en la sentencia se transcribe o se parafrasea el texto legal. 2) Mimesis
de la sentencia respecto del precedente jurisprudencial, cuando adopta el modelo
argumentativo de otras sentencias y lo aplica correctamente al caso bajo examen.
Pero la idea anterior se distorsiona si la mimesis degenera en el mimetismo, esto es, la
capacidad de camuflaje o de simulacin de la sentencia, cuando aparenta lo que en
realidad no contiene.
Aunque en algunos prrafos el doctor Villamil Portilla se refiere a la mimesis, por
ejemplo, cuando desarrolla el interesante concepto de transferencia de la legitimidad
de la ley a la sentencia211, personalmente creo que el autor, en conjunto, hace ms
nfasis en la falacia del mimetismo.
En efecto, el mimetismo supone una falacia de legitimidad, puesto que la sentencia se
arropa con terminologa legal, y con abundantes citas jurisprudenciales, para disimular
su inconsistencia argumentativa, bien porque pasa por alto premisas fcticas, o bien
porque soslaya el problema jurdico central, y tal vez se abordan otros asuntos menores.
De all su frase: [] Parte del examen crtico de las sentencias consiste en desvelar que
no siempre hay tal sujecin estricta a la ley, sino un acto de mimetismo [] (p. 60).
En consecuencia, tambin resulta vlida la distincin entre 1) mimetismo legal y 2)
mimetismo jurisprudencial.

para parecerse a seres y objetos del medio en que viven, que sirve para protegerse o
disimular su presencia.

210

211

La Estructura de la Sentencia, publicado por la EJRLB.

Ver p.60 del texto Estructura de la Sentencia.

El mimetismo jurisprudencial puede adoptar mltiples modalidades, as:

i) Abundancia de citas jurisprudenciales pertinentes, que terminan en una falacia de
relevancia y por tanto hacen ruido en la sentencia, lo cual dificulta el entendimiento
del problema jurdico central y la decisin. Se desva la atencin del caso concreto,
para ocultar las deficiencias argumentativas.
ii) Citas impertinentes, que no tiene relacin directa con el caso bajo examen (tal vez
toca un aspecto, pero no el conjunto) y de all se deduce falazmente que las sub-reglas
de derecho examinadas en el precedente jurisprudencial se aplican mecnicamente al
caso bajo examen, cuando en realidad hay diferencias fcticas o jurdicas notables. En
estos casos podemos encontrar una falacia por generalizacin apresurada o tambin, una
falacia por conclusin inatinente.
De all la importancia que tienen las lneas jurisprudenciales del Consejo de Estado,
porque en la medida que logremos investigarlas y divulgarlas, quedarn al desnudo las
falacias del mimetismo en las sentencias.
4) EXPLICAR Y JUSTIFICAR LA SECUENCIA (ARGUMENTACIN).
Cuando el juez (a) redacta en la sentencia las razones por las cuales escoge uno u otro
cuadro de la pelcula, una u otra secuencia, entonces nos encontramos en el
contexto de justificacin. Aqu se defiende de manera explcita o implcita (premisas
tcitas) la forma como arm la pelcula (justificacin de) y la consistencia interna, se
fundamentar en la solidez de los argumentos deductivos o inductivos (justificacin en).
La mejor pelcula ser aquella que retome los cuadros ms relevantes, y aborde los
conflictos (problemas jurdicos) centrales, de tal suerte que el espectador tenga una
secuencia completa, slida, con una estructura inteligible, razonable, y ante todo,
verosmil.212
Recordemos esta frase del doctor Villamil Portilla:
[] probablemente la interpretacin acontece en un contexto de descubrimiento. Por
el contrario, la argumentacin estara en el dominio del contexto de justificacin de lo
que fue descubierto, lo cual comporta la narrabilidad del proceso de descubrimiento
[].213
Por su parte Manuel Atienza 214 nos dice que las decisiones y en general las acciones
humanas pueden observarse desde dos tipos de razones: explicativas y justificativas.
Las primeras tratan de dar cuenta de por qu se tom una determinada decisin (la
212

No hay verdades absolutas, menos en derecho. El proceso no es una realidad, sino una
reconstruccin de la realidad. En la sentencia no hay hechos, sino reconstrucciones de los
hechos. La sentencia no es verdadera, pero s debe ser verosmil, esto es, no es la verdad, pero
crea la apariencia (una buena apariencia, no una falacia) de ser la verdad. Una sentencia tiene
mayor probabilidad de ser justa, si reconstruye los hechos de tal suerte que se acerque a la
verdad.
213
VILLAMIL PORTILLA, Edgardo. La Estructura de la Sentencia. Publicado por la EJRLB. p.92.
214
ATIENZA, Manuel. Derecho y argumentacin. Bogot, Univ. Externado. 1997. pp. 31-33.

causa que la motiv, para qu, la finalidad perseguida). Las segundas, estn dirigidas a
lograr que la decisin resulte aceptable o correcta, y por tanto tiene relacin directa
con la adecuada escogencia de los problemas jurdicos relevantes, y la pertinencia de los
argumentos que sustenta la decisin judicial.
Sin embargo, precisa el autor, explicar y justificar son operaciones que muchas veces se
entrecruzan. As, del mismo modo que las cuestiones de justificacin cumplen un papel
en la explicacin, esta ltima facilita la justificacin.
Recuerda el lector el trmino dianotica utilizado en el mdulo de Estructura de la
Sentencia?, pues aqu tiene su importancia, porque se trata del pensar por razones, es el
pensamiento discursivo. No se limita a la captacin inmediata de la realidad como la
nosis. Entendemos, entonces, que la dianotica se desarrolla en el contexto de
justificacin o de la argumentacin.
Los argumentos ms comunes en la sentencia judicial pueden adoptar diferentes formas,
pero en ltimas, a nuestro modo de ver, y desde un punto de vista pragmtico para el
juez (a), se clasifican as:
i) Los argumentos centrales o principales, que resuelven los problemas jurdicos
centrales o principales en el caso especfico que se decide. Estos argumentos centrales
pueden adoptar la forma del llamado silogismo judicial, o bien un complejo ejercicio de
ponderacin de principios en los llamados casos difciles, en donde se recurre a los
argumentos de razonabilidad.215 Los sub-argumentos216 que apoyan las premisas de los
argumentos centrales o principales.
ii) Dependiendo del caso concreto, los sub-argumentos pueden referirse a los siguientes
puntos, entre otros: 1) Los argumentos explicativos que dan cuenta de las razones por
las cuales de adopta una u otra postura interpretativa; se acoge una u otra premisa
normativa; se valora o no una prueba que da cuenta de un hecho relevante para la
decisin. 3) Los argumentos relacionados propiamente con la interpretacin judicial,
que pueden referirse a un problema jurdico interpretativo, bien por seleccin de la
norma, la presencia de una antinomia, de laguna normativa, derogacin normativa,
jerarqua normativa, vigencia de la norma, jerarqua de fuentes, mtodos de
interpretacin, jerarqua de los mtodos de interpretacin, etc. 4) Argumentos
explicativos que se relacionan directamente con los aspectos fcticos o probatorios en el
caso concreto, bien porque se acepta un medio probatorio (testimonio, dictamen
pericial, documento, etc.) que da cuenta de un hecho, bien porque se niega valor
probatorio, o bien porque se considera no probado un hecho relevante en el caso que se
juzga.
215

Robert Alexy se refiere a la justificacin interna, como un asunto que se ha discutido

bajo el rtulo de silogismo jurdico, y propone aplicar los mtodos de lgica moderna.
Ver Teora de la Argumentacin Jurdica: teora del discurso racional como teora de la
fundamentacin jurdica. Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1989, pp. 214216.
216
No olvidemos que dependiendo del caso, los puntos sealados como propios de los
sub-argumentos, puede construirse como argumento central o principal. No hay una
regla mgica para definir en uno u otro sentido, porque las posibilidades son mltiples.
Todo depende de la manera como se construya la pelcula.

Los argumentos de razonabilidad en la sentencia.

En este ensayo nos interesa destacar la importancia que tienen los argumentos de
razonabilidad en las sentencias que se profieren en la jurisdiccin contenciosa
administrativa. Veamos los eventos en donde son comunes este tipo de argumentos:
i) En la mayora de las acciones populares es necesario recurrir a los argumentos de
razonabilidad, cuando se pondera respecto de una medida u omisin de la
administracin, y la pertinencia de una nica solucin razonable. Pocas veces tenemos
a la mano una norma jurdica que gue la decisin del juez (a). A lo sumo, el juez (a)
cuenta con unos rudimentos dogmticos que se han empezado a construir en la
jurisprudencia cuando se ha indicado en que casos puede y debe intervenir directamente
en las decisiones de la administracin para efectos de amparar los derechos colectivos
que se consideran vulnerados. As ocurre, tambin, cuando en la accin popular hay que
decidir sobre recursos escasos. La misma calificacin de vulneracin de un derecho
colectivo implica un ejercicio de ponderacin y razonable cuantificacin.
ii) Cuando el juez (a) administrativo tiene que valorar y cuantificar, v.gr., los perjuicios
morales, o el dao a la vida de relacin, indudablemente debe apertrecharse en los
argumentos de razonabilidad, y a lo sumo citar por va de autoridad lo ya dicho en las
sentencias del Consejo de Estado, que contienen una alta carga argumentativa en tal
sentido.
iii) En las sentencias sobre responsabilidad administrativa al hacer el anlisis de la
causalidad tambin el eje argumentativo se sustenta en la razonabilidad.

Cules son las caractersticas de los argumentos de razonabilidad y/o

proporcionalidad?

La teora jurdica alemana (Tribunal Constitucional Alemn) ha enseado que el concepto

de razonabilidad slo puede ser aplicado satisfactoriamente si se concreta en otro ms
especfico, que conocemos como proporcionalidad.
A su vez, el principio de proporcionalidad se compone de tres sub-principios o mandatos
parciales:217
i)

La adecuacin (til, apropiado o idneo). Debe ser un medio til, o apto para la
consecucin de un bien colectivo.

ii) La necesidad (indispensable): No debe existir otro medio igualmente eficaz y menos
limitativo para satisfacer el inters colectivo.
iii) La ponderacin (proporcionalidad en sentido estricto): Debe darse un equilibrio
entre el perjuicio que sufre el derecho fundamental limitado y el beneficio que de
ello se deriva a favor del bien colectivo.

217

RODRGUEZ DE SANTIAGO. La ponderacin de bienes e intereses en el derecho administrativo.

Madrid, Marcial Pons. 2000. p.25.

Segn Manuel Atienza218, no es posible una caracterizacin completa de lo que podemos

llamar decisin jurdica razonable en trminos cerrados o fuertes. El esfuerzo de los
tericos que han analizado el concepto se centra en encontrar un criterio o, por lo
menos, un esbozo de criterio que evite la decisin judicial sustentada en el puro arbitrio
del juez (a). As surgen varias preguntas esenciales para orientar la decisin: Cmo
encontrar un equilibrio en la decisin si tenemos en conflicto o colisin dos o ms
valores o derechos? Cundo nos encontramos ante un caso trgico? Cmo atribuir peso
a las diversas exigencias? Qu solucin, entre las varias posibles o propuestas de hecho,
puede considerarse como la ms razonable o la que ms se aproxima al equilibrio
ptimo?
Atienza considera que la nica respuesta posible a tan delicados interrogantes la
podemos encontrar en la idea de consenso, es decir, segn las circunstancias histricas
concretas, la decisin que se debe tomar en cada caso concreto sera aquella que pueda
verse como aceptable por la comunidad. Y si se tratare de varias decisiones, buscar
aquella que tenga mayor aceptabilidad.
El consenso ha de entenderse en dos sentidos distintos: consenso fctico y consenso
ideal o racional.
El consenso fctico ha de entenderse como la aceptacin en una comunidad
determinada, en este caso en una comunidad jurdica (auditorio jurdico II). Dicho
consenso presenta una dificultad puesto que se presentan factores perturbadores como
son los prejuicios sociales, el nivel de informacin del auditorio, la distinta habilidad
argumentativa de quienes sostiene una u otra opinin y, en general, una serie de
circunstancias que nublan las posibilidades de identificar una opinin mayoritaria y
ante todo una opinin razonable.
Este consenso fctico de una u otra manera operara, muchas veces como un consenso
hipottico, el cual ha de entenderse como una especie de espectador imparcial al cual
ya se haba referido Perelman al desarrollar la idea de auditorio universal; o la llamada
posicin originaria de Rawls; o tambin en la llamada comunidad de dilogo a la cual se
refiere Habermas.
As encontramos el consenso entre agentes racionales,
suficientemente imparciales y libres, o bien entre agentes que discuten siguiendo las
reglas y principios del discurso prctico racional.
Atienza considera que para lograr ese consenso se debe proceder no de arriba bajo
sino de abajo arriba para encontrar esos puntos de acuerdo. En realidad no sera otra
cosa que los lugares comunes de la tpica, desde la perspectiva de Viehweg219.
En definitiva, se debe combinar el consenso ideal o racional de los expertos, en este
caso de los juristas, con el consenso fctico que ha de escudriarse en las comunidades
que de una manera u otras resulten afectadas o beneficiadas por una decisin judicial.
Carlos Bernal Pulido, en su estudio El principio de proporcionalidad y los derechos
fundamental nos aporta elementos para entender el concepto de racionalidad as:
218

ATIENZA, Manuel. Para una razonable definicin de razonable, artculo publicado en la

revista Doxa n 4, de 1987.
219
Ms adelante presentar una lista de los loci, topos o brocardos ms comunes en las sentencias
judiciales.

[] De la racionalidad de la decisin judicial se habla, cuando se intenta establecer

cules son las condiciones que deben cumplir las decisiones del juez para que puedan
ser consideradas racionales. El catlogo de estas condiciones suele ser bastante amplio.
A este catlogo se adscriben, segn ha especificado J. A. Garca Amado: la consistencia
de la justificacin, la clara exposicin de las valoraciones, la correccin lgica de la
argumentacin, la adecuada prelacin entre argumentos, la capacidad para concitar el
consenso, la observancia de las reglas procesales y el pronstico de las consecuencias de
la decisin y de sus efectos en el sistema jurdico [].220
Ahora bien, la mejor manera de entender los argumentos de razonabilidad es
distinguindolos de los argumentos de racionalidad jurdica. Veamos:
El concepto de razonabilidad o razonable se contrapone al concepto de racionalidad o
racional. Aunque esta distincin no es uniforme entre los distintos tericos, a la luz de
Manuel Atienza y para efectos de este ensayo resulta til dicha diferenciacin.
Las caractersticas ms importantes que diferencian los conceptos de racionalidad y
razonabilidad jurdica, son los siguientes:
1) Los argumentos de racionalidad jurdica se caracterizan por lo siguiente: i) respetan
las reglas lgicas deductivas; ii) se fundamentan en los principios de racionalidad
prctica, esto es, la consistencia, eficiencia, relevancia, coherencia, etc.; iii) en primer
lugar busca fuentes de derecho vinculante; iv) por lo mismo resulta, hasta cierto punto,
previsible; v) no utiliza como elementos decisivos, criterios ticos, polticos o sociales.
2) En cambio los argumentos de razonabilidad se caracterizan por lo siguiente: i) prima
facie, deben ser subsidiarios de las decisiones de racionalidad jurdica; o cuando ms,
complementarios de los argumentos de racionalidad jurdica; ii) los conflictos
normativos o los dilemas, se resuelven mediante la ponderacin o balanceo de
principios, iii) los argumentos de razonabilidad tienen claros y explcitos fundamentos
ticos y polticos; iv) en los casos trgicos se toma la decisin que cause menos dao.
Cuando el juez (a) adopta decisiones con base en criterios no estrictamente racionales,
es decir de razonabilidad, entonces el problema jurdico principal ser contraposicin
entre valores o principios (pertenezcan todos o no al Derecho positivo), que deben
sopesarse hasta llegar a un equilibrio o modulacin para el caso concreto. Dicho
equilibrio, afirma Atienza, naturalmente, no se encuentra siempre (quiz nunca) en el
trmino medio, puesto que los valores pueden no tener el mismo peso de manera
que el equilibrio se encontrara entonces en un punto ms prximo a un extremo que a
otro. El equilibrio no consiste, pues, en que cada uno ceda lo mismo.
En algunos casos el punto de equilibrio no es difcil de lograr, porque la doctrina o los
antecedentes jurisprudenciales ofrecen una jerarqua ms o menos clara de valores o
derechos. Por ejemplo, cuando en la contraposicin o colisin de derechos est
involucrado o hay conexidad con un derecho fundamental, que por obvias razones inclina
la decisin hacia ste ltimo. Estos casos no seran difciles en sentido genuino, siempre
220

BERNAL PULIDO, Carlos. El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales.

Madrid, Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, 2003. p. 235.

que puedan verse como casos con una nica solucin aceptable (en cuanto que es
aceptada sin discusin).
En otros casos, que podemos calificar como genuinamente difciles, que presentan un
conflicto entre valores, o entre exigencias que derivan de valores, que tienen, o cabe
plantear que tienen el mismo rango jerrquico. Por ejemplo, si estn involucrados dos o
ms derechos fundamentales.
Generalizando, indica Atienza, podra decirse que un caso es difcil cuando en relacin
con el mismo cabe encontrar, en principio, ms de un punto de equilibrio entre
exigencias contrapuestas, pero que necesariamente hay que tomar en consideracin en
la decisin y por tanto, hay que justificar una decisin en un sentido u otro. El
equilibrio ptimo de la decisin (o decisiones) se alcanzara si se satisficieran no slo las
exigencias esenciales, sino tambin otras exigencias no esenciales, de acuerdo con el
distinto peso atribuido a cada una, y con los criterios y reglas de decisin que se
utilicen.
Pese a lo complejo del asunto, podra decirse, sin ser un axioma, que en casi todos los
casos jurdicos, parece encontrarse una solucin (al menos una) que logra un equilibrio
mnimo. Un caso ser as ms o menos difcil, segn sea mayor o menor la dificultad
para determinar la decisin ptima, sin que pueda decirse que es la nica solucin
correcta en trminos de Dworkin.
Atienza llama la atencin de los casos denominados trgicos, cuando no existe ninguna
solucin que se site por encima del equilibrio mnimo, es decir, nos encontraramos en
frente de un dilema, en cuyo caso se debe optar por la decisin menos gravosa o menos
daina. Podra ser el caso cuando se trata de confrontar valores ltimos de un sistema
(digamos valores morales), no cabe ya recurrir a ningn otro valor superior.
Sobre los casos trgicos Atienza dice lo siguiente: [] Y ahora habra que plantear la
cuestin de si, en relacin con casos trgicos, puede hablarse de alguna manera de
decisiones justificables o razonables. Mi respuesta sera que slo podra hacerse en un
sentido ms bien dbil. Ciertamente, en tales conflictos podra utilizarse las mismas
reglas que en los casos simplemente difciles (por ejemplo, la de no sacrificar ninguna
exigencia de rango superior en aras de alguno(a) de rango inferior), pero lo que cambia
es que ahora la decisin no puede pretender ser equilibrada, en cuanto se ha sacrificado
algo esencial. En definitiva, una decisin en tal contexto sera razonable tan slo en el
sentido de que se puede dar razn a favor de su adopcin que son mejores que otras.
La jurisdiccin sera, cabra decir, tan slo relativa: La decisin en cuestin no es
buena, pero es la mejor posible []221
Por su parte, las altas Cortes tambin han diferenciado de una manera u otra los
conceptos de racionalidad y razonabilidad jurdica.222
En efecto, ha explicado la Corte Constitucional Colombiana que la razonabilidad []
hace relacin a un juicio, raciocinio o idea que est conforme con la prudencia, la
justicia o la equidad que rigen para el caso concreto. Es decir, cuando se justifica una
221

ATIENZA, Manuel. Para una razonable definicin de razonable, artculo publicado en la

revista Doxa n 4, de 1987.
222
Ver sentencia C-525 de 1995.

accin o expresin de una idea, juicio o raciocinio por su conveniencia o necesidad. La

racionalidad, en cambio, expresa el ejercicio de la razn como regla y medida de los
actos humanos. Es simplemente producto de la esencia racional del ser humano [] Por
lo anterior, es posible afirmar que no es improbable que se presente la eventualidad de
que un trato desigual racional en el supuesto hecho, el trato desigual y la finalidad
sean coherentes entre s- no sea razonable, porque la finalidad perseguida no es
constitucionalmente admisible, como tampoco cabe desechar que unos supuestos de
hechos distintos con una estructura razonable sea objeto de una diferenciacin
irracional [] (Sentencia T-445/94).
Por ltimo y a manera de conclusin, transcribo el resumen que hace Manuel Atienza
sobre el concepto de razonabilidad, que orienta el anlisis de las sentencias: Veamos:
[] Como resumen de todo lo dicho hasta aqu proponemos esta definicin de decisin
jurdica razonable: una decisin jurdica es razonable en sentido estricto si, y slo si,
1) se toma en situaciones en que no se podra, o no sera aceptable, adoptar una
decisin estrictamente racional; 2) logra un equilibrio ptimo entre las distintas
exigencias que se plantean en la decisin, y 3) obtiene un mximo de consenso. La
definicin en cuestin y el anlisis que la precede debera valorarse ms o menos
positivamente, en la medida en que haya alcanzado los dos siguientes objetivos: 1)
Ofrecer una reconstruccin de la nocin de lo razonable en el derecho (en el campo de
anlisis delimitado) que suponga una sntesis y no una simple amalgama- de los
diversos elementos que ordinariamente se conectan con la idea, y 2) proponer una
nocin de lo razonable que no pueda usarse simplemente para justificar, en calidad de
tal, prcticamente cualquier solucin que pueda optarse ante un caso difcil o trgico,
sino que contenga una cierta potencialidad crtica, esto es, que pueda utilizarse como
un criterio, o un esquema de criterio, que permita justificar que una determinada
interpretacin o decisin es preferible (est ms justificada) que otra [].223
Nos pareca importante introducir todos estos elementos tericos para comprender
mejor los argumentos de razonabilidad que analizarn las guas procesales de casos
tpicos.

Otros argumentos tpicos y comunes en las sentencias.

Para ilustracin, y con la simple idea de despertar el inters del lector, transcribo el
lista que trae Perelman en su libro La lgica Jurdica y la Nueva Retrica, sobre los
principales argumentos que permiten interpretar los textos legales en funcin de la
intencin que se le atribuye al legislador.224 Se comprender que en esta Unidad no es
posible analizar, como se merece, cada uno de estos argumentos.
El
El
El
El
El

argumento a contrario.
argumento a simili o argumento analgico.
argumento a fortiori.
argumento a completudine.
argumento a coherentia.

223

ATIENZA. Revista del Centro de Estudios Polticos y Constitucionales. Sobre lo razonable en

el Derecho. Madrid, 1989.
224

Perelman retoma la clasificacin de Tarello, en su libro Sur la spcificit du

raisonnement juridique.

El argumento psicolgico.
El argumento histrico.
El argumento apaggico.
El argumento teleolgico.
El argumento econmico.
El argumento ab ejemplo.
El argumento sistemtico.
El argumento naturalista.225

La tpica jurdica:

En primer lugar debemos recordar que la funcin de la dogmtica jurdica es la de

suministrar un conjunto de argumentos jurdicos, que permiten al juez (a) hacer uso de
ellos sin necesidad de hacer toda una elaboracin terica. El juez (a) invoca las
instituciones o conjunto de argumentos definidos con la garanta de que son aceptados
universalmente, o por lo menos, son aceptados desde una posicin terica definida, lo
cual ofrece a las partes transparencia total sobre el conjunto de argumentos utilizados.
Ahora bien, la tpica o mximas jurdicas, tambin conocidas como adagios, brocardos,
o loci, son frmulas concisas y breves, sntesis que resultan de la experiencia y de la
tradicin. Su fortaleza est en su antigedad, pero all tambin estriba su debilidad
porque ignoran la evolucin del derecho. Son verdades de orden general, que no tienen
en cuenta las excepciones. Tambin se han calificado como doctrina annima e
inmemorial.
En esta Unidad presentamos el catlogo que trae Perelman en su libro La lgica jurdica
y la nueva retrica. Por ahora slo presentamos el listado, que tal vez puede ser til,
como argumentos de cierre, o si se quiere, como aderezos en la sentencia. Veamos:

225

Lex posterior derogate legi priori.

Lex especiali derogat legi generali.
Res judicata pro virtate habetur (la cosa juzgada debe ser reconocida como
verdadera).
De minimis non curat praetor (el pretor no se ocupa de las cosas de escasa
importancia).
Ne ultra petita (la condena no puede sobrepasar la demanda, lo mismo si se trata de
proceso civil que si es penal).
Et audiatur altera pars (hay que or tambin a la parte contraria).
In dubio pro reo o in dubio pro libertate.
Nemo plus iuris transferre potest quam ipse haberet (nadie puede transferir ms
derechos que los que l tiene).
Casum sentit dominus (el propietario soporta el dao resultante del azar).
Quisquis praesumitur bonus (se presume que todo el mundo es bueno o inocente).
Ex iniura ius non oritur (de lo que es contrario a derecho no puede nacer un
derecho).
Iura scripta vigilantibus (la negligencia no es excusa).

Los interesados pueden consultar el libro de Perelman, Ch. Lgica Jurdica y Nueva
Retrica, Madrid, Civitas, 1988. pp. 77-91.

Favor legitimitatis (el derecho favorece lo que es legtimo).

Las excepciones son de interpretacin estricta.
Venire contra factum proprium (no se puede atacar lo que resulta del propio hecho).
Patere legem quam ipse fecisti (En derecho administrativo, la administracin debe
conformarse con las reglas que ella ha instituido).
Las excepciones son de interpretacin estricta.
No se puede ser juez (a) en una causa propia.
Einmal ist kein mal (una sola vez no cuenta).
La simple posibilidad de duda no puede ser determinante: hay que contentarse, para
la conviccin del juez (a), con un grado de certidumbre suficiente en la vida
prctica.
Hay que restituir lo que ha sido adquirido sin razn jurdica (enriquecimiento sin
causa).
En caso de duda hay que dividir por partes iguales.
Cmo ltima salida se recurrir al sorteo.
Prohibicin de concertar convenios a cargo de terceros.
Lo que favorece, desfavorece al mismo tiempo.
El que ha incidido en culpa, debe soportar las consecuencias.
El silencio no obliga a nada.
Principio de la confianza legtima.
Importa lo que ha sido querido y no lo que hubiera sido deseable: lo que importa es
la voluntad manifestada, y no la intencin que no lo fue.
El derecho exige sanciones.
La emulacin est prohibida (tiene su base en la teora del abuso del derecho).
La confianza merece proteccin (protege al poseedor de buena fe).
El derecho no debe ceder ante lo que es violacin del derecho (legtima defensa).
Obligacin de utilizar los medios menos perjudiciales o daosos (reparacin daos a
terceros).
Lo necesario est permitido y se apareja con el principio, nadie est obligado a lo
imposible.
No se pueden admitir demandas que no tengan lmites.
La accin oportuna est permitida (agencia oficiosa).
Se admiten excepciones en casos desgraciados.
La arbitrariedad est prohibida.
Lo que es insoportable no puede ser de derecho.

Perelman, afirma lo siguiente: [] La gran ventaja de los tpicos jurdicos consiste en

que, en lugar de contraponer dogmtica y prctica, permiten elaborar una metodologa
que se inspira en la prctica, y guan los razonamientos jurdicos, de manera que, en
lugar de contraponer el derecho a la razn y a la justicia, se esfuerzan, por el
contrario, en conciliarlos []226

226

PERELMAN. Op. Cit. p.130.

5) LOS

ERRORES MS FRECUENTES EN LA SENTENCIAS DE LO CONTENCIOSO

ADMINISTRATIVO; LLAMADAS DE SERIE O DE CAJN.

Los errores ms frecuentes en las sentencias proferidas en la jurisdiccin de lo

contencioso administrativo los resaltaremos de manera esquemtica, con el objetivo de
llamar la atencin sobre ellos y recomendar algunos correctivos.
1.

No hay sentencias de cajn:

El primer gran error es considerar estas sentencias en serie (CAJANAL, CASUR,
reestructuracin, etc.), como de cajn. No existe ninguna sentencia de cajn, y por
ello el juez (a) debe tener un estricto control sobre los detalles de estas sentencias.
Tal vez ms control, porque la probabilidad de error es muy alta. El juez (a)
director del proceso no puede perder la iniciativa y control de todos los asuntos,
especialmente estas sentencias que conllevan tantos riesgos de error.

2.

La confusin de identidad de las partes:

Con frecuencia, al utilizar archivos de otros procesos, el nombre e identidad de las
partes se trastocan, y por ello la sentencia termina restableciendo el derecho a
quien no ha sido parte. Y peor an, condenando a la entidad que jams ha sido
vinculada, v.gr., Caja de Sueldos de Retiro de la Polica, confundida con la Caja de
Retiro de las Fuerzas Militares, cuando no se confunde con el Ministerio de Defensa,
etc.
Se recomienda al juez (a) construir una lista de chequeo o confrontacin de datos
entre lo consignado en el proyecto o borrador de sentencia, y el expediente.
La lista de chequeo estar guiada por una regla de oro, que deben conocer y
respetar todos los empleados del despacho: hay que sospechar de los datos que
aparecen en la cartula. Esta reglita que parece bobalicona en realidad remota las
reglas generales de la ley de Murphy,227 al enfatizar que normalmente las cartulas
se hacen en serie y por personas distintas al despacho, de all que la probabilidad de
error es altsima. Los que tenemos experiencia judicial de seguro podemos dar
cuenta de varias ancdotas al respecto.
Para identificar las partes, sobre todo la demandante, lo mejor es recurrir al
poder(es) otorgado(s) porque tambin el abogado (a) en su afn cotidiano, con
frecuencia trastoca los apellidos, cambia las cdulas, etc. En la mayora de los
casos se trata de errores de trascripcin que se superan con una interpretacin

227

La Ley de Murphy tiene su mejor expresin en la mxima que dice: si algo tiene la posibilidad
de salir mal, saldr mal. Dicha ley al parecer viene nombrada por Edward A. Murphy Jr., un
ingeniero de desarrollo, que trabaj por un breve perodo en experimentos con cohetes sobre
rieles hechos por la Fuerza Area de los Estados Unidos en 1949. Las leyes de Murphy
enfatizan los aspectos negativos, lo cual resulta muy efectivo para que se adviertan con
anticipacin y as se eviten de manera consciente.

holstica228 de la demanda y/o la contestacin, en cuyo caso el juez (a) debe dejar
constancia en la sentencia de dicha interpretacin.
Entendemos por interpretacin holstica la visin que nos permite entender la
demanda desde mltiples interacciones, en una actitud integradora. Es una
comprensin contextual de la sentencia, sin perderse en pequeos detalles que no
tienen una incidencia desvirtuadora de lo que se pretende, quien lo pretende,
contra quien se pretende, etc. Slo en casos extremos, esos detalles tengan tal
entidad que obligue a contemplar otros eventos procesales, como por ejemplo, la
falta de legitimacin en la causa, bien por activa, o por pasiva.

3.

Declaratorias de nulidad de actos administrativos no acusado en el caso concreto.

El corte y pega que nos facilitan los ordenadores, con frecuencia se convierte en
nuestro enemigo porque carga con el lastre de informacin de un acto administrativo
de otra sentencia. De all que empezamos con el acto administrativo X, y la
sentencia termina anulando el acto administrativo Y.
El juez (a) antes de firmar la sentencia debe hacer el siguiente chequeo por partida
triple: 1) Revisar las pretensiones de la demanda; 2) revisar los actos acusados que
se adjuntaron a la demanda; 3) confrontar con los datos consignados en la parte
resolutiva de la sentencia. No pueden encontrarse fisuras entre estos datos. Y si las
hubiere debe replantearse todo el caso.
Entonces tendra dos caminos, la
interpretacin holstica de la sentencia, si fuere razonablemente posible, o
decisiones procesales ms drsticas.

4.

Reconocimiento de pensin gracia a demandante que no acreditan la condicin

de haber sido docentes.
Cuando la demandada est dirigida contra CAJANAL, tal vez por la fuerza de la
costumbre, los jueces (zas) tenemos la tendencia a creer que todos los demandantes
son docentes y que en todas las demandas se solicita el reconocimiento de la
pensin gracia. Por ello, puede suceder que se reconozca la pensin gracia a un
servidor pblico de otra entidad, v.gr., un empleado de la Contralora General de la
Repblica que tambin tiene un rgimen especial de jubilacin, como si se tratara
de un docente.
Lo anterior sucede porque al escoger las llamadas sentencias en serie, no se hace
una adecuada seleccin del patrn fctico. Normalmente estas sentencias son
encomendadas a los judicantes que como es obvio, no tienen elementos de juicio
suficientes para advertir estas diferencias. De all que la seleccin de los casos debe
ser cuidadosamente supervisada por el juez (a) o por el empleado de mayor
experiencia en el despacho.

228

La holstica se refiere a la manera de ver las cosas enteras, en su totalidad, en su conjunto,

en su complejidad, pues de esta forma se pueden apreciar interacciones, particularidades y
procesos que por lo regular no se perciben si se estudian los aspectos que conforman el todo, por
separado.
http://www.monografias.com/trabajos7/holis/holis.shtml.

5.

Confundir la pretensin relacionada con el reconocimiento de la pensin gracia,

con la reliquidacin de la pensin gracia.
Tambin es posible que en la sentencia se confunda la pretensin que pide el
reconocimiento de la pensin gracia, con la de reliquidacin de la misma, que por
obvias razones son pretensiones totalmente diferentes que implican caminos de
argumentacin muy diferentes.
De nuevo se recomienda precisar muy bien el patrn fctico y las pretensiones. Para
ello parecera prctico recurrir a las llamadas ruanas o anotaciones de alerta en la
cartula del expediente para que se diferencie de las solicitudes de reliquidacin,
stas ltimas mayoritarias, y as se evita que en ajetreo del expediente termine
mezclada o confundida con las de reliquidacin.

6.

Ordenar reliquidacin de la pensin ordinaria con todos los factores salariales, al

confundirla con la pensin especial gracia.
Este error se presenta con alguna frecuencia en los casos de docentes contra
CAJANAL. A veces el abogado (a) al describir la pretensin se refiere a la pensin de
jubilacin, a secas, sin advertir que se trata de la pensin ordinaria. Como el caso
es de un docente, y se pide reliquidacin de la pensin, fcilmente se incurre en el
error y se ordena la reliquidacin con todos los factores salariales como si se tratara
de la pensin especial gracia.
En consecuencia se recomienda la actitud preventiva del juez (a) director del
proceso para que se adviertan a tiempo estas graves inconsistencias. Hay que hacer
estas advertencias a los judicantes o empleados novatos para evitar este error.

7.

En el resumen de los argumentos del demandante y del demandado se

transcriben (cortan y pegan) argumentos que son de otro abogado (a), tambin
demandante en caso similar, o en la contestacin de la demanda.
Las demandas en serie son presentadas la mayora de las veces por uno o dos
abogados (as). Pero tambin sucede que una u otra demanda est suscrita por un
abogado (a) diferente. En efecto, al redactar las sentencias pro forma el resumen
de los argumentos o teora del caso de la parte demandante se generaliza y
estandariza. As las cosas, muchas veces se pone en boca de ciertos abogados (as)
argumentos que nunca invocaron.
En igual sentido ocurre con la contestacin de la demanda, porque a veces no se
tiene en cuenta que si la entidad cambia de abogado (a), es muy probable que
cambie la argumentacin o la manera como presenta la teora del caso.
La situacin empeora cuando por una u otra razn en el concepto de la violacin los
abogados (as) demandantes hacen hincapi en normas diferentes, lo cual llevara a
anlisis normativos diferentes en la sentencia. As las cosas, la concepcin clsica
de justicia rogada queda en entredicho porque el juez (a) analiza en los
argumentos normas que no fueron invocadas en la demanda.

Ha sido una buena prctica discriminar en las series adems del tema, el abogado
(a) demandante, y el que contesta la demanda, para poder controlar los matices
argumentativos al momento de redactar la sentencia.
8.

Resumen de la contestacin de la demanda sin tener en cuenta que se tuvo por

no contestada.
Tambin es posible que en la sentencia se haga el resumen de la contestacin de la
demanda, sin tener en cuenta que se dio por no contestada la misma.
Al hacer el resumen de esta parte descriptiva de la sentencia se debe revisar el auto
que da por contestada la demanda.
Ha sido una mala prctica no hacer
pronunciamiento alguno sobre tal hecho porque se considera suficiente el informe
de secretara.
Parece recomendable que el juez (a) siempre haga un
pronunciamiento expreso sobre la contestacin de la demanda, en sentido positivo o
negativo.

9.

Cuando se profiere sentencia en abstracto no se fijan bases para efectos del

incidente de liquidacin (art. 172 del CCA).
El artculo 172 del CCA es muy claro al sealar que cuando la cuanta de la condena
no hubiere sido establecida en el proceso, se har en forma genrica, sealando las
bases con arreglo a las cuales se har la liquidacin incidental.
El juez (a) director del proceso pensar y redactar con gran cuidado estas bases
que deben contener los puntos precisos, ciertos y determinables a partir de los
cuales se har la liquidacin, de tal manera que se anticipe a las posibles
dificultades que se puedan presentar en el incidente.
Una actitud ligera o displicente puede conducir a un incidente traumtico que reviva
en gran medida el pleito principal.

10. Se hace el resumen del concepto del Ministerio Pblico, cuando en realidad no
intervino en ese proceso.
Tambin puede suceder que al redactarse la nueva sentencia sobre un archivo viejo
de la serie, se quede enredado el concepto del Ministerio Pblico, que por alguna
razn no conceptu en dicho proceso. Sobra repetir las medidas profilcticas ya
indicadas.
11. El encabezado de la sentencia no coincide con los datos de la sentencia.
Los encabezados de las sentencia es una fuente prolija de errores, porque al
redactar sobre un archivo antiguo, tal vez se tiene el cuidado de cambiar los datos
principales en el cuerpo de la sentencia, pero se olvida que hay un comando, a veces
no muy visible, llamado encabezados que se refieren a un proceso distinto, con
partes y radicados totalmente diferentes.

El error se multiplica si se tiene la costumbre de redactar en el ordenador bajo la

ventana de diseo Web, que permite trabajar con una fuente ms grande, pero
oculta el campo encabezado.
12. Reconocimientos de personera de abogados (as) sustitutos.
Ya se haban mencionado en la Unidad primera de este mdulo las dificultades que
se presentan con la sustitucin de poderes. En efecto, mientras el expediente est
en la lista de espera para proferir fallo, se presenta con frecuencia la sustitucin
de poderes de los abogados (as) de la parte demandante y demandada.
La mejor prctica de un juez (a) director del proceso es la de admitir la sustitucin
o negarla por auto antes de dictar sentencia y ordenar que el expediente vuelva al
puesto que tena en la lista de espera. No parece razonable que por culpa de
dicho auto el expediente tenga que hacer de nuevo la cola.
Si por alguna razn no toma esta medida profilctica el juez (a) antes de dictar la
sentencia, o antes de firmarla debera hacerse la pregunta: Hubo sustitucin de
poderes? Lo anterior para reconocer personera para actuar, la cual resulta muy
importante para efectos de los recursos, y as evitar precipitados autos de
reconocimiento de personera despus de haberse firmado la sentencia.
13. Excepciones que no se han propuesto, o no se pronuncia sobre las excepciones
que se propusieron.
Por ltimo, quedando por fuera muchas otros errores, queremos destacar el
relacionado con las excepciones, que fcilmente se dejan de analizar bien porque no
se detect las variantes en la defensa que de la entidad hace uno y otro abogado
(a), o al contrario, se analizan excepciones que nunca se propusieron.
Creo que por ahora es suficiente la cantaleta. Pasemos al ltimo gran reto, segn
nuestro plan del ensayo.

6) LA

APLICACIN DE LAS FORMULAS PARA LA LIQUIDACIN DE LOS PERJUICIOS

CON EL FIN DE GARANTIZAR LA REPARACIN INTEGRAL.

Aunque en la Unidad 21 se analizarn en detalle las referidas frmulas actuariales,

creemos que es del caso destacar los siguientes puntos:
No es tarea fcil en la sentencia, hacer el anlisis de las pruebas, y definir el rgimen de
imputacin jurdica para decidir si hay responsabilidad patrimonial del Estado, o no.
Cuando el juez (a) llega a esta conclusin, la mayora de las veces, despus de haber
invertido varias horas (incluso das), acusa un cansancio acumulado que puede ser
abrumador. Psicolgicamente, cuando llega a esa fundamental decisin, tiende a pensar
que ha terminado su labor. Pero no es as, porque despus de decidir lo principal debe
asumir el reto de la liquidacin, que no es menos importante y compleja.
Parecera razonable que el juez (a) descansase para emprender los argumentos
explicativos y justificativos de este ltimo tramo de la sentencia. No es una buena

prctica redactar a la ligera este punto, porque se puede correr el riesgo de vulnerar el
derecho que tienen los demandantes de una reparacin integral, con equidad, y con los
criterios tcnicos actuariales que ordena el artculo 16 de la Ley 446 de 1998.
Algunos tribunales administrativos han tenido la ventaja de contar entre sus
colaboradores con un profesional de la contadura que hace tales liquidaciones, con
fundamento en los parmetros que define la sentencia respectiva. Este profesional se
encarga de los dispendiosos clculos, que slo son posibles con una calculadora
financiera, que dicho sea de paso, la mayora de los jueces (zas) no sabemos usar.
La suerte de los jueces (zas) administrativos en estas bregas, como es fcil de adivinar,
est echada229, lo cual significa que tendremos que aprender a manejar la calculadora
financiera. Y muchos que haban pensado que las matemticas eran malos recuerdos del
pasado. Pero no se angustien, en la Unidad 21 se darn cuenta que no es tan
complicado, como a simple vista parece.
Sobe la indemnizacin integral el Consejo de Estado ha dicho en reciente sentencia:
[..] Al respecto es importante tener en cuenta que una nocin amplia de reparacin va
ms all de la esfera estrictamente pecuniaria del individuo, pues en ella se deben
incluir los bienes jurdicos -como es el caso de la dignidad y los derechos humanos- que
generalmente no pueden ser apreciados monetariamente, pero que, si resultan
lesionados por el Estado, deben ser reparados mediante compensacin. Solo as el
principio de la reparacin integral del dao cobra una real dimensin para las vctimas.
Cabe resaltar adems que stos derechos no solo se reconocen como inviolables en el
ordenamiento jurdico interno, sino tambin en instrumentos de derecho internacional
sobre derechos humanos que, al ser aprobados por el Congreso colombiano, de
conformidad con el artculo 93 C.P., prevalecen en el orden interno. Por lo tanto, si son
quebrantados por el Estado a travs de sus diferentes rganos, por accin o por
omisin, las conductas infractoras constituyen per se un incumplimiento de las
obligaciones que el Estado colombiano asumi frente a la comunidad internacional y por
tanto, pueden llegar a comprometer su responsabilidad, no solo en el mbito interno,
sino tambin a nivel internacional230.
Tal es el caso de la Convencin Americana de Derechos Humanos, de la cual Colombia es
Estado Parte desde el 31 de julio de 1973231 y que consagra la obligacin de los estados
miembros de respetar los derechos humanos consagrados en ella y en los dems
instrumentos que la complementen, reformen o adicionen.
La anterior ptica debe ser tenida en cuenta por el juez de lo Contencioso
229

La frase "La suerte est echada", "Alea iacta est" en latn, es atribuida a Julio Csar. Tras la
conquista de la Galia y la derrota de Vercingetorix, Csar decide volver a Roma, donde el Senado
haba estado hablando en contra de l, diciendo que su guerra era ilegal y que deba dejar su
cargo. An as, Csar decide ir a Roma, pero cruzando el Rubicn, un ro por el que era ilegal
para un ejrcito romano cruzarlo y todos los legionarios teman. Csar se adelant, cruz el ro y
en el otro lado dijo "Alea iacta est".
230
As lo ha reconocido la jurisprudencia de sta Seccin, ver: Consejo de Estado, S.C.A., Seccin
Tercera, auto de febrero 22 de 2007, Exp. 26036 y sentencia de marzo 8 de 2007, Exp. 15739,
ambos con ponencia del Consejero Ramiro Saavedra Becerra; auto de mayo 16 de 2007, Exp.
29273 y, auto de julio 19 de 2007, ambos con ponencia del Consejero Enrique Gil Botero.
231
La Convencin A.D.H fue aprobada por la Ley 16 de 1972, ratificada el 31 de julio de 1972 y
entr en vigor para Colombia el 18 de julio de 1978. As mismo, Colombia reconoci la
competencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos el 21 de junio de 1985.

Administrativo al momento de verificar si se configura o no la responsabilidad de la

Administracin en cada caso concreto, sea cual fuere el ttulo de imputacin que se
emplee. [].232

Ca

(Cuestionario de autoevaluacin)

Este cuestionario de autoevaluacin ser til para medir sus conocimientos respecto de
las sub-reglas desarrolladas por la jurisprudencia del Consejo de Estado. Le sugerimos
que responda las preguntas antes de analizar los casos, y saque sus conclusiones.
Despus de estudiar las guas prcticas de los casos tpicos, de nuevo responda las
preguntas, para as afianzar los conocimientos adquiridos.

1. Es aplicable el principio de iura novit curia en las acciones de reparacin

directa?
2. La legitimacin en la causa es presupuesto procesal de la accin o de la
pretensin?
3. Probada la falta de legitimacin se debe inhibir o fallar de fondo?
4. Para liquidar el lucro cesante se tendr en cuenta el monto de los honorarios
pactados en el contrato de prestacin de servicios, o en smlmv?
5. Si los testigos son contradictorios en informar el salario devengado por la
vctima, cmo debe valorarse este hecho en la demanda para definir la base
de liquidacin?
6. Podr incrementarse el smlmv bajo el supuesto de prestaciones sociales?
7. Cul es el porcentaje de incremento por prestaciones sociales que
jurisprudencialmente se ha estandarizado?
8. Qu parte del salario base para la liquidacin se debe descontar bajo el
supuesto de la manutencin de la vctima?
9. Existir nexo causal entre la informacin oficial falsa y la decisin de
despido del patrono privado que se basa en la primera?
10. Si se declara fundada la excepcin de caducidad qu decide el juez (a)?: a) proferir
sentencia inhibitoria; b) simplemente declara fundada la excepcin propuesta sin
hacer mencin de las pretensiones; o, c) niega las pretensiones?

11. Puede el juez (a) tasar los perjuicios morales y el dao de vida de relacin
por encima de los 100 smlmv?
12. El juez (a) tendr facultades para tasar los perjuicios morales derivados de
una lesin fsica en cuanta de 100 smlmv?
13. El juez (a) tendr facultades para tasar por igual los perjuicios de la vctima
y de los padres, cuando se trata de una lesin fsica?
232

CE. Seccin Tercera. Ponente: Ramiro Saavedra Becerra. Sent. del 16 de agosto de
2007. Rad. n 41001 23 31 000 1993 07585 01 (30114). Actor:
Jos mbito Alarcn y
otros. Demandado: Nacin, Mindefensa, Ejrcito Nacional.

14. El dao a la vida de relacin se tasa de manera diferente al perjuicio moral?

15. En la tasacin del perjuicio de relacin se podr calcular por encima de los
100 smlmv?
16. Si el demandante solicita perjuicios en gramos oro, en la sentencia el juez
(a) podr liquidar los perjuicios en smlmv sin quebrantar el artculo 305 del
CPC.?
17. Es necesario demostrar el nexo causal aunque se considere que en el caso es
aplicable el rgimen de imputacin jurdica objetivo (riesgo excepcional,
dao especial, etc.)?
18. Cules son las frmulas actuariales ms importantes que deben aplicarse al
momento de liquidar los perjuicios morales?

At

(Actividades de taller)

GUAS PROCESALES DE CASOS TPICOS

T: El principio de iura novit curia en las acciones de reparacin directa.

C: En los alegatos de conclusin la parte demandada sostiene que

el
demandante no invoc las normas que supuestamente quebrant la
administracin y de las cuales se derivara la responsabilidad que se le imputa.
Por tanto, al tratarse de un proceso contencioso administrativo debe imponerse
el principio de justicia rogada. No puede el demandante en los alegatos de
conclusin invocar normas, sobre las cuales no tuvo oportunidad la entidad de
debatir o analizar en el traslado de la demanda. Por ello solicita al juez (a) que
no acceda a las pretensiones porque al juez (a) le est prohibido
complementar oficiosamente los argumentos del actor.

Pj: Es aplicable el principio de iura novit curia en las acciones de reparacin

directa?

Sj: El Consejo de Estado ha reiterado en mltiples oportunidades lo siguiente:

[] De esta forma si con la accin de reparacin directa se pretende reparar
daos causados por hechos, omisiones, operaciones administrativas u
ocupaciones de inmuebles por trabajos pblicos, entre otras causas (artculo 86
del Cdigo Contencioso Administrativo), es lgico deducir que, por regla
general, en esta va no se discute necesariamente la violacin de normas

superiores o la existencia de decisiones administrativas ilegales que exija la

invocacin de las primeras y la explicacin del concepto de violacin exigido en
la norma objeto de estudio. Por esta misma razn, la jurisprudencia reiterada
de esta Corporacin ha concluido que, en las acciones de reparacin directa,
procede la aplicacin del principio iura novit curia.[]233

Co:

Aunque esta es una posicin jurisprudencial muy conocida nos parece

interesante destacarla sobre todo para aquellos que no tienen experiencia judicial,
porque a veces se trata de extender el mal llamado principio de justicia rogada hasta
extremos insostenibles. El argumento formulado por el Consejo de Estado en la cita
arriba transcrita creemos que es contundente.

///&&&///

T: La falta de legitimacin en la causa no impide el fallo de fondo.

C: La parte demandada en los alegatos de conclusin sostiene que el juez (a)
debe proferir fallo inhibitorio porque se demostr en el proceso que no haba
legitimacin en la causa por pasiva.

Pj: La legitimacin en la causa es presupuesto procesal de la accin o de la

pretensin? Probada la falta de legitimacin se debe inhibir o fallar de fondo?

Sj: El Consejo de Estado ha dicho:

[] Como lo ha advertido esta Corporacin en reiteradas oportunidades, la ausencia de
legitimacin en la causa no impide al fallador pronunciarse de fondo sobre la demanda
formulada, dado que no se trata de un elemento de la accin, sino de la pretensin. Es,
en ese sentido, una condicin propia del derecho sustancial y no una condicin procesal,
que, cuando no se dirige correctamente contra el demandado, constituye razn
suficiente para decidir el proceso adversamente a los intereses del demandante, por no
encontrarse demostrado la imputacin del dao a la parte demandada []234

233

CE, Seccin III. Ponente: Alier E. Hernndez Enrquez. Sentencia del 1 de marzo de
2006. Radicacin nmero: 15001-23-31-000-1992-02402-01(13764). Actor: Alfonso
Ahumada Salcedo y otros. Demandado: Nacin Mintransporte, Fondo Vial-; y otros.
234
CE. Seccin III. Ponente: Alier E. Hernndez Enrquez. Sentencia del 1 de marzo de
2006. Radicacin nmero: 15001-23-31-000-1992-02402-01(13764). Actor: Alfonso
Ahumada Salcedo y otros. Demandado: Nacin Mintransporte, Fondo Vial-; y otros. Ver
tambin sentencias del 23 de junio de 1992, Exp. 4436 de la Seccin Segunda de esta
Corporacin; del 26 de agosto de 1999, Exp. ACU-833 y Exp. 10952 de la Seccin
Tercera.

Co: Con cierta frecuencia se tiende a pensar que la falta de legitimacin en la causa

es un presupuesto procesal de la accin. Por ello nos parece interesante mostrar que en
caso de probarse esta circunstancia, ello no impide la sentencia de fondo, por tratarse
de un presupuesto procesal de la pretensin.

///&&&///

T: Lucro cesante liquidado con fundamento en el smlmv, aunque el contrato de

prestacin de servicios contemple un mayor valor por honorarios, si se demostr

ingresos discontinuos.

C: En los alegatos el demandante argumenta que la liquidacin del lucro

cesante en todo caso debe calcularse con fundamento en el ltimo contrato de

prestacin de servicios aportado, porque se trata de una prueba legalmente
recaudada, y el juez (a) no puede hacer caso omiso de ella.

Pj: Para liquidar

el lucro cesante se tendr en cuenta el monto de los

honorarios pactados en el contrato de prestacin de servicios, o en smlmv?

Sj: El Consejo de Estado ha sealado como regla general la liquidacin en

smlmv.

[] Aunque del contrato de prestacin de servicios de celadura celebrado por

Enrique Daz y la Universidad, la vctima devengaba, al momento de la muerte,
honorarios pagados a mes vencido, sin derecho a prestaciones por $379.840
m/cte (documentos pblicos, 18 y 19 c. 2), la Sala encuentra que esta
vinculacin era temporal (por 43 das), por lo tanto el lucro cesante se liquidar
sobre la base que la jurisprudencia ha utilizado en aquellos casos que se
demuestra la capacidad productiva de la persona pero no la continuidad en el
salario, esto es, sobre el salario mnimo legal mensual vigente y no sobre el
monto de la remuneracin estipulada como honorarios del contrato.[]235

Co: Respetuosamente pensamos que dicha

regla debe matizarse en cada caso

concreto. Por ejemplo, si se trata de un contratista de altsimas calidades tcnicas, con
honorarios pactados muy por encima del smlmv., consideramos que no sera razonable
liquidar el lucro cesante bajo tan bajo supuesto. En consecuencia un anlisis de
235

C.E., Seccin III. Ponente: Mara Elena Giraldo Gmez. Sent. del 22 de abril de 2004.
Rad. n 63001-23-31-000-1997-04420-01(15088). Actor: Israel Cruz Rodrguez y otros.
Demandado: Universidad del Qundo.

proporcionalidad, a partir de las pruebas aportadas, le permitir al juez (a) decidir la

base sobre la cual har la liquidacin. Ahora bien, si definitivamente no hay elementos
de juicios razonables para tener otra base de liquidacin, o se trata de contratos
discontinuos, desde luego se debe recurrir al smlmv.

///&&&///

T: Es distinto no probar el dao a no probar el quantum. Incremento del 25%

por concepto de prestaciones sociales. Proporcin que se descuenta a ttulo de

manutencin de la vctima.

C: El juez (a) luego de redactar la sentencia y decidir sobre la responsabilidad

de la administracin encuentra dificultades para las liquidaciones histrica,

pasada o consolidada y futura, porque los testigos dan cifras diferentes sobre
lo devengado por la vctima, y adems, son varios los demandantes que probaron
la dependencia econmica.

Pj: Si los testigos son contradictorios en informar el salario devengado por la

vctima, cmo debe valorarse este hecho en la demanda para definir la base de
liquidacin? Podr incrementarse el smlmv bajo el supuesto de prestaciones
sociales? Cul es el porcentaje de incremento por prestaciones sociales que
jurisprudencialmente se ha estandarizado? Qu parte del salario base para la
liquidacin se debe descontar bajo el supuesto de la manutencin de la vctima?

Sj: Transcribimos una sentencia del ao 2001 que nos ofrece respuestas a
todas las preguntas formuladas.

[] Es distinto no probar el dao a no probar el quantum de su valoracin econmica

medicin del perjuicio. Debe tenerse en cuenta que si bien en sus declaraciones los
testigos coinciden en afirmar que Germn Daz Palacios laboraba en la construccin y
devengaba semanalmente entre $60.000 y $100.000, estas cantidades no pueden ser
tenidas por cuanto estos ingresos carecen de periodicidad y de continuidad, dado que
las labores de construccin y albailera desempeadas por Palacios eran pagadas segn
la obra a construir y como tal ni era un trabajo constante ni era un pago peridico. Sin
embargo tal situacin no puede privar a los demandantes a obtener sentencia
favorable, la cual se puede determinar como lo ha indicado la jurisprudencia, tomando
en cuenta el salario mnimo legal mensual; este dato estatal permite dar aplicacin a la
justicia, que pretende por el principio de indemnidad. En consecuencia la Sala tendr
en cuenta como punto de partida para la elaboracin de las liquidaciones histrica,
pasada o consolidada y futura la base econmica fijada por el Estado para el salario
mnimo legal mensual. Para el ao de 1994 el Presidente de la Repblica lo fij $98.700
mensual (decreto 2548 de 1993). Esta suma se incrementar en un 25 o/o por concepto
de prestaciones sociales, es decir, $123.375. Teniendo en cuenta que la familia Palacios
Adrada estaba compuesta por cinco personas la vctima directa, su compaera y tres

hijos se dividir en cinco partes. Una quinta parte es la que el juzgador estima que
sera lo que Germn Palacios gastaba en su propia manutencin, hecho que infiere de la
experiencia humana. Esa operacin arroja como resultado la suma de $24.675. []. 236

Co: El extracto jurisprudencial es til para destacar los siguientes puntos: 1) Es

posible que el juez (a) al redactar el argumento confunda la prueba del dao con la
prueba del quantum. Por ello el Consejo de Estado es categrico al afirmar que es
distinto no probar el dao a no probar el de su valoracin econmica medicin del
perjuicio-. 2) Si las pruebas encaminadas a demostrar los ingresos de la vctima, no son
consistentes en cuanto a la periodicidad y continuidad, por regla general llevarn a la
presuncin de un ingreso equivalente al smlmv. 3) Tambin ha sido aceptada por la
jurisprudencia el incremento de un 25 o/o por concepto de prestaciones sociales. Por
regla general se ha hecho de manera oficiosa sin que sea necesaria peticin especial del
demandante. En algunas sentencias se ha pasado por alto este importante incremento,
por ello se llama la atencin para que el juez (a) administrativo no lo olvide al momento
de hacer la liquidacin, con el fin de garantizar la indemnizacin integral. 4) Respecto
de la deduccin de gastos para la subsistencia de la vctima es obvia, porque ha de
presumirse que aquella no poda destinar el 100% de sus ingresos a quienes dependan
econmicamente de ella. El Consejo de Estado ha tenido una posicin variable, porque
ha oscilado entre el 25% y el 50%. En la sentencia citada obsrvese que se descont el
20% al dividir los ingresos en 5 partes, es decir, una parte por cada una de las personas
que dependan econmicamente del ingreso (la vctima, la compaera, ms tres hijos).
Parecera que aqu imper un argumento de proporcionalidad, pues resultaba demasiado
alto un descuento del 25% frente a la expectativa de una familia numerosa y menores de
edad que requeran de ese dinero para un sustento ms o menos digno. En efecto, la
relacin es directamente proporcional: Entre ms hijos para alimentar, el padre
destinar menos dinero para su manutencin. Y a la inversa: A menos hijos o menos
dependientes econmicamente, mayor el dinero que destinar el jefe de hogar para su
manutencin. Segn lo anterior, parecera razonable que si de trata de la vctima y el
cnyuge sobreviviente sin descendencia alguna, podra descontarse hasta el 50%.
De all que resaltemos la importancia de los argumentos de razonabilidad, para ajustarse
al caso concreto. No tienen razn los que exigen una tarifa fija o porcentaje
inamovible. Creemos que el juez (a) por va jurisprudencial tiene unos parmetros sobre
los cuales puede hacer el juicio de proporcionalidad.
Para mayor ilustracin transcribimos esta sentencia del Consejo de Estado:
[] Se tendr en cuenta, primeramente, el salario mnimo mensual para la poca de
los hechos ($81.510.oo) y un 25o / o ms del factor salarial ($20.377.oo), factores que
conforman el salario mnimo integral, para un total mensual, de base liquidatoria, por
$101.887.oo. A esa base de liquidacin se le descontar un 50% que corresponde,
presuntivamente, a lo que la vctima gastaba para s; la experiencia ensea que cuando
los miembros de las familias son varios la suma salarial integral se reparte por cuotas
partes iguales; en este caso la pareja Roldn Grisales no tena hijos, por tanto la suma
base de liquidacin para la seora Grisales ser de un 50% sobre la suma integral que
236

C.E. Seccin III. Ponente: Mara Elena Giraldo Gmez. Sent. del 17 de mayo de 2001. Rad.
n 52001-23-31-000-1995-2956-01(12956). Actor: Hernando Palacios Aroca y otros.
Demandado: Nacin (Mindefensa, Polinal).

reciba su esposo; se presume judicialmente que la vctima reservaba para si el otro

50%.[].237

///&&&///

T: Nexo de causalidad entre los boletines oficiales que informan sobre hechos

delictuosos y la terminacin de un contrato de trabajo por parte del empleador

privado.

C: El juez (a) encuentra al momento de dictar sentencia que en la teora del

caso propuesta por el demandante, se supone que existe un nexo de causalidad

entre el comunicado expedido por la Polica Nacional en donde informa que el
actor estaba sindicado del delito de secuestro, que a la postre result un falso
positivo, y la decisin de terminacin unilateral del contrato de trabajo por
parte del empleador privado, quien al escuchar tal noticia procedi de inmediato
al despido.

Pj: Existir nexo causal entre la informacin oficial falsa y la decisin de

despido del patrono privado basado en la primera?

N:

ART. 62.Subrogado. D.L. 2351/65, art. 7: Terminacin del contrato por justa
causa por parte del patrono: [] 5. Todo acto inmoral o delictuoso que el trabajador
cometa en el taller, establecimiento o lugar de trabajo o en el desempeo de sus
labores. [] 7. La detencin preventiva del trabajador por ms de treinta (30) das, a
menos que posteriormente sea absuelto, []

Sj: Precis el Consejo de Estado lo siguiente:

[] Para que surja el deber de indemnizar con fundamento en el rgimen de
responsabilidad patrimonial previsto en el artculo 90 constitucional, bajo el
ttulo de falla, no es suficiente que el demandante haya sufrido un dao cierto,
determinado o determinable y antijurdico y que contra quien se dirige la
imputacin haya incurrido en alguna conducta de irregularidad constitutiva de
falla de aquellas alegadas por el actor, porque es necesario adems que se
237

CE. Seccin III. Ponente: Mara Elena Giraldo Gmez. Sent. del 07 de octubre de
1999. Rad. n 12655. Actor: Bernardo Roldn y otros. Demandado: Instituto
Metropolitano de Salud de Medelln; ISS.

demuestre que el dao se produjo como consecuencia de la falla de la

Administracin, nexo causal que para efectos de esta declaratoria no debe ser
visto desde el punto de vista de la causalidad fsica perteneciente al mundo de
los fenmenos naturales, sino desde el punto de vista jurdico, entendido como
el estudio de la eficiencia de la conducta estatal en la causacin de un dao
desde el deber ser que prev la norma para el Estado en relacin con el
administrado. Por lo tanto el dao sufrido por el actor, de terminacin del
contrato de trabajo, por parte de su patrono privado, no le es imputable
jurdicamente a la Nacin Colombiana porque la ley no determina como causa
legal de terminacin de ese contrato de trabajo, la emisin de comunicados o
boletines oficiales que informan la presunta participacin del trabajador en
hechos delictuosos o su difusin a travs de medios de amplia circulacin; de
manera que el dao material, por lucro cesante, imputado por el actor a la
Nacin al tener su causa jurdica en el hecho del tercero no es indemnizable por
sta. Por lo expuesto habr de revocarse la sentencia apelada denegatoria de
pretensiones, por las razones que se dejaron anotadas. [].238

Co: Ntese que en este caso el nexo de causalidad se rompe con fundamento en un

argumento de racionalidad jurdica, porque al interpretar el artculo 62 del CST es

evidente que el patrono no puede dar por terminado el contrato de trabajo con
fundamento en un comunicado oficial que da cuenta de supuestos delitos cometidos por
el trabajador. Las causales son taxativas y de interpretacin restrictiva, por tanto el
responsable directo es el patrono.
Desde luego que el demandante podra solicitar la indemnizacin por perjuicios morales
por va de reparacin directa y en ese caso el nexo de causalidad si sera evidente.

///&&&///

T: La excepcin de caducidad y sus consecuencias en sentencia inhibitoria o fallo de

fondo.

238

CE. Seccin III. Ponente: Mara Elena Giraldo Gmez, sentencia del 17 de junio de
2004. Rad. n 44001-23-31-000-1996-0825-01(15183). Actor: Elmer Francisco Vanegas
Palmezano y otros. Demandado: Nacin Mindefensa, Polinal-.

C: El juez (a) al momento de proferir sentencia se percata que la excepcin de

caducidad, segn las pruebas aportadas est debidamente fundada. Al llegar a la

parte resolutiva de la sentencia duda sobre cul debe ser la decisin respecto de
la excepcin y las pretensiones.

Pj: Qu decide el juez (a) si se declara fundada la excepcin de caducidad? a)

profiere sentencia inhibitoria; b) simplemente declara fundada la excepcin propuesta si

hacer mencin de las pretensiones; o c) niega las pretensiones?

Sj:

El Consejo de Estado, Seccin Segunda, con ponencia del doctor Jess

Mara Lemos Bustamante, confirm la sentencia de primera instancia, en el
sentido de declarar fundada la excepcin de caducidad y en consecuencia se
inhibi para fallar. Textualmente dice la sentencia:
[] De acuerdo con lo sealado, en el presente caso oper el fenmeno de la
caducidad de la accin, por lo que se confirmar la decisin del Tribunal, que se
declar inhibido para conocer el fondo del asunto [].239

En otras providencias el Consejo de Estado ha decidido declarar

fundada la excepcin, y ha obviado la sentencia inhibitoria. Por
ejemplo veamos este extracto jurisprudencial:
[] Suficientes son las razones anotadas, para que la Sala proceda a REVOCAR la
sentencia apelada para disponer en su lugar, la prosperidad de la excepcin de
CADUCIDAD que se declarar oficiosamente, la cual se fundamenta no porque los actos
acusados adolezcan de este fenmeno pues fueron enjuiciados a tiempo, sino porque el
derecho que se pretende obtener debi ser controvertido mediante el juzgamiento de
una decisin administrativa que no fue impugnada ni en la va gubernativa ni en la va
jurisdiccional, esto es la Resolucin 0719 del 5 de marzo de 1998 expedida por el
Director General de la POLICA NACIONAL mediante la cual se reconocieron las cesantas
definitivas de la actora, la que se encuentra en firme y adquiri los atributos de
ejecutividad y ejecutoriedad. [](Subrayado y maysculas del texto). [] La parte
resolutiva fue redactada textualmente as: FALLA: REVCASE la sentencia proferida por
el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sala de Descongestin, Seccin Segunda,
Seccin Primera, de fecha 12 de noviembre de 2003 mediante la cual se accedi
parcialmente a las pretensiones de la demanda en el proceso promovido por ELVIA
MYRIAM ORTEGA DE RAMREZ. En su lugar, se dispone: DECLRASE oficiosamente la
excepcin de CADUCIDAD conforme a las razones anotadas en la parte motiva de esta
providencia. []. 240
239

CE. Seccin Segunda. Ponente: Jess Mara Lemos Bustamante. Sent. del 22 de
febrero de 2007. Rad. n 13001-23-31-000-1999-00376-01(6517-05). Actor: Jairo Jos
Lpez Morales. Demandado: Universidad de Cartagena.
240
CE. Seccin Segunda. Ponente: Alejandro Ordnez Maldonado. Sent. del 7 de sept.
de 2006. Radicacin n 25000-23-25-000-2000-00048-01(2997-04). Actor: Elvia Myriam
Ortega de Ramrez. Demandado: Polica Nacional.

En la Seccin Tercera del Consejo de Estado tambin encontramos el

siguiente pronunciamiento:
[] Por otra parte, el Cdigo Contencioso Administrativo indica que
en la sentencia se debern decidir, entre otros, las excepciones
propuestas (art. 170). Por lo tanto si se encontr que tuvo ocurrencia
real el hecho jurdico de caducidad de la accin debi no slo
mencionarse en la parte motiva, sino tambin declararse en la
resolutiva, que implica que el fallo no es inhibitorio. Tanto es as
que el demandante no puede volver a proponer nueva demanda entre
las mismas partes, los mismos hechos e idntico objeto. Lo
anteriormente dicho tiene fundamento en otra previsin de ley,
segn la cual la caducidad de la accin es excepcin de fondo (art. 97
ltimo inciso C. P. C). El artculo antecitado es claro en indicar que ese
hecho constituye por su naturaleza una excepcin de fondo, aunque en
el proceso civil se pueda proponer como excepcin previa al decir
Tambin podrn proponerse como previas las excepciones de cosa
juzgada, transaccin y caducidad de la accin [] En la parte resolutiva
expresamente se indic: [] Falla: REVCASE la sentencia proferida
por el Tribunal Administrativo de Santander, el da 30 de abril de 1996
y en su lugar se dispone: 1. DECLRASE PROBADA la excepcin de
fondo de caducidad de la accin propuesta por el demandado. En
consecuencia: 2.
NIGANSE las splicas de la demanda. [].241

Co: No ha sido clara y precisa la jurisprudencia respecto de cul es

la decisin que debe adoptar el juez (a) cuando redacta la sentencia

y encuentra fundada la excepcin de caducidad. Como se ha visto,
en algunos pronunciamientos el Consejo de Estado considera que
debe proferirse sentencia inhibitoria y en otros que se declara
fundada la excepcin de caducidad.
Salvo mejor opinin, respetuosamente consideramos que es ms
tcnico declarar fundada la excepcin, sin recurrir a la sentencia

241

CE. Seccin Tercera. Ponente: Mara Elena Giraldo Gmez. Sent. del 11 de mayo de
2000. Rad. n 12200. Actor: Miguel Antonio Prada Jaimes. Demandado: Nacin,
Mindefensa, Polinal.

inhibitoria, que como sabemos, en el fondo es una denegacin de

justicia.
Si nos atenemos al artculo 306 del CPC, la decisin tcnicamente
ms ajustada a los cnones procesales es la escogida por la Seccin
Tercera, en el sentido de declarar fundada la excepcin y negar las
pretensiones.242
///&&&///

T: Tasacin de perjuicios morales y dao a la vida de relacin, segn prudente

juicio del juez (a).

C: El juez (a) encuentra que efectivamente se prob una falla mdica y la

paciente debi ser sometida a una histerectoma completa. Al tasar los daos
morales y la vida de relacin duda sobre la cuantificacin de los mismos.

Pj: Puede el juez (a) tasar los perjuicios morales y el dao de vida de

relacin por encima de los 100 smlmv?

Sj: En reciente fallo el Consejo de Estado precis lo siguiente:

[] En cuanto al perjuicio inmaterial deprecado, es posible deducir, sin mayor
esfuerzo, que la seora E.S.H., por la interrupcin del embarazo y la esterilidad a que
se encuentra sometida, sin su consentimiento, est moralmente afectada, y que dichas
prdidas le generan un sentimiento de pesar.
Conforme a lo expresado en sentencia reciente, esta Corporacin ha abandonado el
criterio segn el cual se consideraba procedente la aplicacin analgica del artculo 106
del Cdigo Penal de 1980, para establecer el valor de la condena por concepto de
perjuicio moral; se ha considerado que la valoracin de este perjuicio debe ser hecha
por el juzgador en cada caso segn su prudente juicio, y se ha sugerido igualmente la
imposicin de condenas por la suma de dinero equivalente a cien salarios mnimos

242

Ver artculo 306 del CPC. Resolucin sobre excepciones. Cuando el juez (a) halle
probados los hechos que constituyen una excepcin, deber reconocerla oficiosamente,
en la sentencia, salvo las de prescripcin, compensacin y nulidad relativa, que debern
alegarse en la contestacin de la demanda. Cuando se proponga la excepcin de nulidad
o la de simulacin del acto o contrato del cual se pretende derivar la relacin debatida
en el proceso, el juez (a) se pronunciar expresamente en la sentencia sobre tales
figuras, siempre que en el proceso sean parte quienes lo fueron en dicho acto o
contrato; en caso contrario, se limitar a declarar si es o no fundada la excepcin.

legales mensuales, en los eventos en que aqul se presente en su mayor grado243. Por lo
anterior, se condenara al demandado al pago de dicho mximo a la demandante.
En el mismo sentido, encuentra la Sala que del tratamiento recibido por la seora
E.S.H., as como la infertilidad que padece en la actualidad, puede inferirse una
importante afectacin en su vida de relacin. As las cosas, est demostrada la
existencia de este perjuicio inmaterial, adems, que el mismo es de gravedad
importante. Conforme a lo dicho el valor de la indemnizacin debe ser tasado por el
juez, segn su prudente juicio. En el presente caso, se pagar a la demandante la suma
de 150 salarios mnimos legales mensuales.[].244

Co:

La sentencia citada es muy interesante porque marca una clara tendencia en el

sentido de dar libertad al juez (a) para que tase los perjuicios morales y el dao a la
vida de relacin, segn su buen criterio que ha de expresarse en argumentos de
razonabilidad. En el caso concreto la sentencia se fundament en el siguiente
argumento central para liquidar los perjuicios morales y la vida de relacin:
1) La informacin ilustrada, idnea, concreta y previa a la ciruga no se brind a la
paciente, por el contrario, el nico tratamiento propuesto, del que se tiene constancia,
es el legrado obsttrico. 2) Debe reiterarse que en el campo mdico se parte del
supuesto de la ignorancia o desconocimiento del paciente en la materia y de sus
caractersticas particulares, respecto de las cuales no se hizo ninguna referencia en la
historia clnica. 3) La histerectoma es un procedimiento quirrgico que afecta de
manera importante los intereses de la mujer, dado que la extirpacin del tero y/o sus
anexos implica un estado de esterilidad permanente, amen de una multiplicidad de
factores, que convergen, en una visin holstica, a dimensionar en todo su universo la
valoracin del dao corporal. 245 4) Si bien el pronstico sobre la fertilidad de la seora
H.S.H. no era el mejor, ello no obstaba para que decidiera de manera autnoma sobre
tal condicin. 5) Debe agregarse que no se presentaba ninguna circunstancia de
incapacidad o urgencia que excusara tal consentimiento. 6) La dimensin existencial de
243

Consejo de Estado, Seccin Tercera, sentencia del 6 de septiembre de 2001, expediente

13.232-15.646.
244
CE. Seccin Tercera. Ponente: Enrique Gil Botero. Sent. del 3 de mayo de 2007. Rad. n
76001-23-31-000-1996-05556-01(16098). Actor: Emilse Josefina Salom Herrera. Demandado:
ISS.
245

La histerectoma es la prdida del aparato reproductor femenino, con una ostensible

afectacin del patrimonio biolgico, que como se sabe, lo constituye cada uno de los
rganos, aparatos y sistemas con sus respectivas funciones, por ello la histerectoma
evidencia como manifestacin del dao corporal, secuelas: a) anatmicas evidentes:
prdida de la matriz; b) funcionales: prdida de la menstruacin. Incapacidad para la
concepcin uterina; c) estticas: cicatriz operatoria o laparatmica; d) squicas: muy
frecuentes e importantes. La prdida del aparato reproductor femenino, bien de manera
parcial histerectoma-, o total, -anexohisterectoma-, que es el caso de la paciente, en
cuanto a su funcin y significado suele motivar complejos de castracin, inferioridad y
masculinizacin. Depresiones. Neurosis, incluso psicosis exgenas; e) morales: derivadas
de la hospitalizacin del riesgo quirrgico de la secuela anatmica y funcional etc. El
perder la capacidad de gestacin o maternidad produce un efecto frustrante de gran
repercusin moral. Sobre el tema puede consultarse a Prez Pineda, Blanca y Garca
Blzquez Manuel, Manual de valoracin y baremacin del dao corporal, editorial
Comares, Granada, Espaa, 1991. Aparte citado en la sentencia comentada.

la maternidad y la funcin de la reproduccin son de mxima importancia. 246 7) Se

concluye, entonces, que en el presente caso no se estructur el consentimiento
informado que se requera para practicar la histerectoma a la demandante.

///&&&///

T: Tasacin de perjuicios morales en caso de lesiones, hasta de 100 smlmv.

C: En un proceso de reparacin directa en contra del ejrcito qued probado
que los militares actuaron imprudentemente al disparar en contra de un
campesino. Como consecuencia del disparo el campesino qued parapljico. El
juez (a) duda si es posible tasar los perjuicios morales en 100 smlmv que segn
jurisprudencia ms o menos aceptada slo se reconoce cuando se trata del
mximo dolor, esto es, la muerte.

Pj: El juez (a) tendr facultades para tasar los perjuicios morales derivados
de una lesin fsica en cuanta de 100 smlmv? El juez (a) tendr facultades para
tasar por igual los perjuicios de la vctima y de los padres, cuando se trata de
una lesin fsica?

Sj: La tesis del Consejo de Estado es la siguiente:

[] Liquidacin de perjuicios morales-.
Por concepto de perjuicios morales, el a quo conden a la Nacin al pago de 80 salarios
mnimos legales mensuales (en adelante s.m.l.m.) para el lesionado y, 60 s.m.l.m. para
cada uno de sus padres y para su hermano (fl. 315 c.p.).
En cuanto a los perjuicios morales del lesionado, para la Sala es claro que con la prueba de
la lesin herida por disparos con consecuente, inmediata y definitiva paraplejia de la
dcima vrtebra torcica T10 para abajo-, del penoso proceso de recuperacin que debi
soportar ciruga y hospitalizacin durante 45 das- y sobre todo, del impacto traumtico
que en s mismo constituy el angustiante ataque del que fue vctima, a manos de
miembros del Ejrcito Nacional, se infiere que J.A.A. sufri una gran zozobra y tristeza y,
en consecuencia hay lugar a reconocerle este rubro compensatorio (testimonios rendidos
en el proceso Contencioso Administrativo los das 10 y 11 de marzo de 1997 por los
seores: Griselda Cuellar, Alcides Audor Duero, Jacobo Becerra Segura, Hernando Correa
Zambrano, Gerardo Correa Gasca, Elda Segura de Audor, Arcadio Alarcn Murcia y Alfonso
Ramos Muoz, fls. 76, 77 vto. a 86 c.p.; copia autntica de la historia clnica fls. 89 a 154
c.p.; dictamen medicina legal fls. 156 a 158 c.p. y; evaluacin siquitrica fls. 174 a 179
c.p.).
En cuanto a los padres y el hermano de la vctima, se precisa que con respecto al
246

Helene Deutsch, La psicologa de la mujer, segunda parte, Buenos Aires, editorial

Losada S.A., tercera edicin, 1960, pg. 9.

reconocimiento de perjuicios morales derivados de las lesiones corporales padecidas por

un pariente cercano, ha dicho la Sala que debe distinguirse si las lesiones padecidas por
la vctima fueron graves o leves. En el primer evento basta la prueba de la existencia de
la lesin y el parentesco para que los familiares cercanos tengan derecho a la
indemnizacin, porque se infiere indiciariamente el dolor moral y; en el segundo, es
necesario acreditar adems, que la lesin sufrida por el damnificado les produjo dolor
moral247.
Frente a lo anterior, se tiene en primer lugar que en el expediente se encuentra
debidamente acreditada la lesin padecida por J.A.A., la cual, dadas las condiciones de
la misma puede ser catalogada como gravsima248 -hospitalizacin, ciruga, incapacidad,
secuelas, deformidad fsica permanente- (testimonios fls. 77 a 86 c.p.; historia clnica
fls. 89 a 154 c.p.; dictamen medicina legal fls. 156 a 158 c.p. y; evaluacin siquitrica fls.
174 a 179 c.p.).
En segundo lugar, est probado que E.A. y Mara E. A., son padres de J.A.A. (lesionado)
y que ste tena por hermano a P.A.A., de conformidad con la copia autntica del
certificado civil de matrimonio de los dos primeros y las copias autnticas de los
registros civiles de nacimiento de los ltimos (fls. 9 a 11 c.p.).
Adems de lo anterior, obra prueba testimonial, que da cuenta de que las lesiones
sufridas por el seor A.A. afectaron moralmente a sus padres y hermano, quienes por el
hecho de conformar una cariosa y unida familia, sufrieron el padecimiento del hijo y
hermano (testimonios rendidos en el proceso Contencioso Administrativo los das 10 y
11 de marzo de 1997 por los seores: Griselda Cuellar, Alcides Audor Duero, Jacobo
Becerra Segura, Hernando Correa Zambrano, Gerardo Correa Gasca, Elda Segura de
Audor, Arcadio Alarcn Murcia y Alfonso Ramos Muoz, fls. 76, 77 vto. a 86 c.p.):
Ellos estn muy tristes y acongojados, porque el hijo contina en silla de ruedas y el
hijo igualmente al verse as, esto terminar cuando se mueran. (fls. 78 vto. y 79 c.p.).
Ellos quedaron destrozados, porque era un muchacho alentado quien trabajaba para
ellos y de un momento a otro venir a dejarlo invlido y sin saber el motivo, claro que
ellos sintieron dolor, al ver el dolor del hijo y del hermano, pero ellos lo siguen
queriendo.- PREGUNTADO: Dganos si hoy la familia se encuentra recuperada del dolor
que les produjo las lesiones de J.A.A.? CONTESTO: No, ellos no se han superado,
continan sufriendo al ver al hijo en ese estado, sin poderle dar alivio de ninguna
manera, sufren igual, los dos viejitos y el hermano Pastor y el lesionado tambin vive
acongojado, en definitiva ninguno se ha recuperado. (fls. 83 y 83 vto. c.p.).
Estima la Sala, con base en los elementos probatorios analizados que J.A.A. (lesionado),
sus padres y hermano, padecieron tristeza y afliccin de una entidad considerable, a
raz de la lesin sufrida por el primero, por lo que es viable reconocer a los
demandantes ste rubro compensatorio.
Acerca de la cuanta del mismo, es importante en esta oportunidad precisar que si bien
la jurisprudencia contenciosa administrativa ha sealado unos parmetros a tener en
cuenta al momento de proferir la respectiva condena, dichos parmetros no son
absolutos y pueden variar ser incrementados o disminuidos- segn el caso concreto, en
razn de la magnitud e implicaciones del dao padecido por los damnificados249.
247

Ver: Consejo de Estado, S.C.A., Seccin Tercera, sent. de octubre 28 de 1999, Exp. 12384;
sent. de septiembre 14 de 2000, Exp. 12166 y recientemente, sent. de abril 20 de 2005, Exp.
15247, C.P. Ruth Stella Correa.
248
Por ejemplo mutilaciones o prdida de rganos.
249
Con relacin al arbitrio judice en materia de la cuanta de los perjuicios morales, ver entre
otras: Consejo de Estado, S.C.A., Seccin Tercera, sentencia de febrero 13 de 2003, Exp. 12654 y
sentencia de junio 24 de 2004, Exp. 14950.

En efecto, las pautas jurisprudenciales en la materia constituyen simplemente una gua

para los jueces de inferior jerarqua, dada la inexistencia de una norma a seguir para la
tasacin de la indemnizacin y precisamente por ello, si las caractersticas del caso
concreto lo ameritan, el juez se puede apartar de tales pautas y condenar incluso por
montos superiores a los tradicionalmente empleados.
En el caso bajo anlisis, la lesin padecida por J.A.A. y las circunstancias en las que sta
ocurri permiten concluir que la congoja, pesadumbre y afliccin experimentadas de
forma consecuencial por los demandantes, pueden asimilarse e incluso superar aquella
que habran experimentado con la muerte del hijo y hermano. Por lo tanto considera la
Sala, que es factible incrementar la cuanta de la compensacin del perjuicio moral, en
relacin con lo dispuesto en primera instancia para el lesionado y sus padres, al monto
mximo que se ha reconocido en caso de muerte de un hijo; en cuanto al hermano del
seor A.A., sta se mantendr en el valor sealado por el a quo, en atencin a que se
considera acertado, as:
Para J.A.A. (lesionado), el equivalente en pesos a 100 salarios mnimos legales mensuales
vigentes; para cada uno de los padres del lesionado, el equivalente en pesos a 100 salarios
mnimos legales mensuales vigentes y; para el hermano del lesionado, el equivalente en
pesos a 60 s.m.m.l.v. [].250

Co: Es evidente la tendencia del Consejo de Estado en el sentido de endurecer la

liquidacin de los perjuicios morales, en aquellos casos que lo ameritan,

particularmente cuando se trata de violacin de derechos humanos, o del derecho
internacional humanitario. En gran medida esta tendencia se ha acentuado a partir de
las condenas proferidas por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en contra de
la Estado colombiano.
Destacamos la argumentacin de la sentencia para efectos de aumentar la liquidacin de
los perjuicios, que es precisa, prolija, y convincente.
Por ello se insiste: el juez (a) debe argumentar (explicaciones y justificaciones) de tal
suerte que fundamentos de razonabilidad sean lo ms convincentes posibles, para evitar
cualquier sospecha de improvisacin o peor an, de arbitrariedad.

///&&&///

T: Tasacin del dao a la vida de relacin por encima de 100 smlmv.

C: En el mismo caso anterior, esto es, en un proceso de reparacin directa en

contra del ejrcito qued probado que los militares actuaron imprudentemente
al disparar en contra de un campesino. Como consecuencia del disparo el
campesino qued parapljico. El juez (a) duda si es posible tasar el dao a la
250

CE. Seccin Tercera. Ponente: Ramiro Saavedra Becerra. Sent. del 16 de agosto de
2007. Rad. n 41001 23 31 000 1993 07585 01 (30114). Actor:
Jos mbito Alarcn y
otros. Demandado: Nacin, Mindefensa, Ejrcito Nacional.

vida de relacin por encima de los perjuicios morales, y sobrepasando los 100
smlmv.

Pj: El dao a la vida de relacin se tasa de manera diferente al perjuicio

moral? En la tasacin del perjuicio de relacin se podr calcular por encima de

los 100 smlmv?

Sj: Sobre la vida de relacin el Consejo de Estado ha sostenido en fallo

reciente:

[] Perjuicio a la vida de relacin-.

En cuanto a la pretensin de la demanda de reconocer al lesionado una compensacin por
concepto de perjuicio a la vida de relacin, se tiene que el a quo accedi a ella y estim su
cuanta en un monto de 80 s.m.l.m. (fls. 20, 21 y 315 c.p.).
Frente a lo anterior y con base en las pruebas obrantes en el expediente, para la Sala es
claro que la lesin soportada por J.A.A., lo afect no solo en su rbita interna, sino
tambin en la esfera exterior de su vida pues su escenario de existencia se modific de
manera dramtica. Ello se evidencia al valorar el dictamen siquitrico de medicina legal a
l practicado, en el cual se da cuenta de que, con posterioridad a sus lesiones, J.A. mut
completamente su comportamiento, en tanto debi dejar de manera definitiva las
actividades cotidianas que le generaban alegra y placer, como lo son las propias de la
actividad agrcola y pecuaria, propias de un campesino que como l viva de y para la
tierra; tal situacin adems, le produjo intensiones suicidas pues se vio disminuido como
persona independiente, ya que hasta para sus ms bsicas necesidades pas a depender de
otras personas e incluso, su lesin le impide desarrollar una vida sexual satisfactoria:
De acuerdo con los elementos disponibles en el contexto sumarial y el relato del
examinado previamente a los hechos se desempeaba en la reas laboral, social y
familiar en forma satisfactoria, despus de los hechos requiere hospitalizacin
prolongada y aparecen serias limitaciones fsicas que le obligan a realizar cambios
determinantes en su forma y estilo de vida.
En forma asociada aparecen al inicio sntomas psquicos como ansiedad, ideacin de
desesperanza, ideacin de muerte y suicidio, afecto depresivo, llanto frecuente,
trastornos del sueo, pesadillas repetitivas con el momento de los hechos; estas
manifestaciones han desaparecido progresivamente con el paso del tiempo, persistiendo
hoy en da sueos repetitivos, ansiedad y afecto depresivo ocasionales. En cuanto a su
funcionamiento global encontramos que inmediatamente despus de ocurridos los
hechos se vio disminuido significativamente a causa tanto de las manifestaciones
psicolgicas como de las limitaciones fsicas.
De lo anteriormente descrito se desprende que despus de los hechos investigados el
sujeto experiment sntomas de origen psquico que ocasionaron disminucin
significativa de su funcionamiento global, asociados a las limitaciones fsicas, por lo
cual se constituyeron en ese entonces en Perturbacin Psquica. Dada la recuperacin
paulatina y la adaptacin psicolgica con el paso del tiempo, se clasifica como
Perturbacin Transitoria.
En la actualidad persisten algunas manifestaciones que no producen una disminucin
significativa de su funcionamiento global, pero requiere de tratamiento psicoteraputico
especializado para lograr una mejor adaptacin a su nueva situacin y apoyo para la

solucin de conflictos determinados por los cambios dramticos que surgen a raz de la
invalidez a saber:
*cambio de domicilio, que implica distanciamiento de su ncleo primario, debido a la
marcada dificultad para manejar una silla de ruedas en un rea inclinada y con grama,
donde existe la necesidad de subir colinas, atravesar ros y pasar cercos.
*abandono de la actividad laboral y ocupacional que representaba su nica fuente de
ingresos y de crecimiento personal: la actividad agrcola, dado que en su actual situacin
no le es posible atravesar potreros, cuidar el ganado y sembrar la tierra.
*Repliegue en el rea social y afectiva.
*Privacin de una normal funcin sexual. (Evaluacin sicolgica - Dictamen rendido por
el Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses Regional Sur Oriente Neiva, el 6 de
julio de 2000, fls. 174 a 179 c.p., resaltado no original).
Dicha situacin, da lugar a la produccin de un dao inmaterial diferente del moral, que
desborda el mbito interno del individuo y se sita en su vida de relacin, es decir, se ve
afectada la vida exterior de la persona, en cuanto se evidencia una alteracin negativa de
las posibilidades que tiene de entrar en relacin con otras personas o cosas, de llevar a
cabo actividades de disfrute o rutinarias o, la modificacin de sus roles en la sociedad o en
sus expectativas a futuro. La Sala al respecto ha sealado:
Debe insistirse ahora, entonces, con mayor nfasis, en que el dao extrapatrimonial
denominado en los fallos mencionados dao a la vida de relacin, corresponde a un
concepto mucho ms comprensivo, por lo cual resulta ciertamente inadecuado el uso de
la expresin perjuicio fisiolgico, que, en realidad, no podra ser sinnima de aqulla,
ni siquiera en los casos en que este dao extrapatrimonial distinto del moral es
consecuencia de una lesin fsica o corporal. Por esta razn, debe la Sala desechar
definitivamente su utilizacin. En efecto, el perjuicio aludido no consiste en la lesin
en s misma, sino en las consecuencias que, en razn de ella, se producen en la vida de
relacin de quien la sufre. Debe advertirse, adicionalmente, que el perjuicio al que se
viene haciendo referencia no alude, exclusivamente, a la imposibilidad de gozar de los
placeres de la vida, como parece desprenderse de la expresin prjudice dagrement
(perjuicio de agrado), utilizada por la doctrina civilista francesa. No todas las
actividades que, como consecuencia del dao causado, se hacen difciles o imposibles,
tendran que ser calificadas de placenteras. Puede tratarse de simples actividades
rutinarias, que ya no pueden realizarse, o requieren de un esfuerzo excesivo. (). Lo
anterior resulta claro si se piensa en la incomodidad que representa, para una persona
parapljica, la realizacin de cualquier desplazamiento, que, para una persona normal,
resulta muy fcil de lograr, al punto que puede constituir, en muchos eventos, un acto
reflejo o prcticamente inconsciente. Resulta, sin duda, ms adecuada la expresin
dao a la vida de relacin, utilizada por la doctrina italiana, la cual acoge plenamente
esta Corporacin. Se advierte, sin embargo, que, en opinin de la Sala, no se trata
simplemente de la afectacin sufrida por la persona en su relacin con los seres que la
rodean. Este perjuicio extrapatrimonial puede afectar muchos otros actos de su vida,
aun los de carcter individual, pero externos, y su relacin, en general, con las cosas
del mundo. En efecto, se trata, en realidad, de un dao extrapatrimonial a la vida
exterior; aqul que afecta directamente la vida interior sera siempre un dao
moral.251.
Vale la pena sealar que el perjuicio a la vida de relacin reconocido por la jurisprudencia
contenciosa administrativa colombiana, guarda cierta semejanza conceptual con el rubro
251

Consejo de Estado, S.C.A., Seccin Tercera, sentencia de julio 19 de 2000, Exp. 11842, C.P.
Alier Hernndez, reiterada posteriormente entre otras por la sentencia abril 20 de 2005, Exp.
15247, C.P. Ruth Stella Correa.

denominado dao al proyecto de vida que reconoce la Corte Interamericana de Derechos

Humanos, sin embargo se hace la salvedad de que la Corte I.D.H., ubica este rubro en la
categora de dao material, mientras que en Colombia, el perjuicio a la vida de relacin
pertenece a la categora de perjuicios inmateriales. Ha sostenido la Corte I.D.H.:
...el denominado proyecto de vida atiende a la realizacin integral de la persona
afectada, considerando su vocacin, aptitudes, circunstancias, potencialidades y
aspiraciones, que le permiten fijarse razonablemente determinadas expectativas y
acceder a ellas. El proyecto de vida se asocia al concepto de realizacin personal, que a
su vez se sustenta en las opciones que el sujeto pueda tener para conducir su vida y
alcanzar el destino que se propone. En rigor, las opciones son la expresin y la garanta
de la libertad. Difcilmente se podra decir que una persona verdaderamente libre si
carece de opciones para encaminar su existencia y llevarla a su natural culminacin.
Esas opciones poseen, en s mismas, un alto valor existencial. Por lo tanto, su
cancelacin o menoscabo implican la reduccin objetiva de la libertad y la prdida de
un valor que no puede ser ajeno a la observacin de esta Corte. (...). [E]l dao al
proyecto de vida, entendido como una expectativa razonable y accesible en el caso
concreto, implica la prdida o el grave menoscabo de oportunidades de desarrollo
personal, en forma irreparable o muy difcilmente reparable. As la existencia de una
persona se ve alterada por factores ajenos a ella, que le son impuestos en forma injusta
y arbitraria, con violacin de las normas vigentes y de la confianza que pudo depositar
en rganos de poder pblico obligados a protegerla y a brindarle seguridad para el
ejercicio de sus derechos y la satisfaccin de sus legtimos intereses. Por todo ello, es
perfectamente admisible la pretensin de que se repare, en la medida posible y con los
medios adecuados para ello, la prdida de opciones por parte de la vctima, causada por
el hecho ilcito.252
En el caso en estudio, con base en las pruebas referidas, la Sala concluye que J.A.A. sufri
perjuicio a su vida de relacin, por lo que se condenar a la demandada a pagar al
lesionado una suma equivalente a 400 salarios mnimos mensuales legales vigentes al
momento de ejecutoria de sta providencia.
En relacin con sus padres y su hermano, considera la Sala que tambin procede una
condena en el mismo sentido, ya que de las pruebas valoradas se desprende que stos
tambin vieron afectada su vida familiar y social como consecuencia de la lesin padecida
por J. A., en efecto, se vieron avocados a atender a una persona parapljica, a pesar de no
contar con los conocimientos y la habilidad para ello y debieron adems, acudir a la
caridad de sus vecinos y amigos a fin de poder suplir los gastos que la salud del lesionado
demand y atender su propia subsistencia (testimonios rendidos en el proceso
Contencioso Administrativo los das 10 y 11 de marzo de 1997 por los seores: Griselda
Cuellar, Alcides Audor Duero, Jacobo Becerra Segura, Hernando Correa Zambrano,
Gerardo Correa Gasca, Elda Segura de Audor, Arcadio Alarcn Murcia y Alfonso Ramos
Muoz, fls. 76, 77 vto. a 86 c.p.).
La situacin anterior sin duda produjo una alteracin importante en las posibilidades y
expectativas de vida de estas tres personas padres y hermano- que debe ser compensada
por la entidad pblica demandada, pues slo de esta manera se lograr una reparacin
integral de los perjuicios derivados del dao a ella imputado.
Por lo tanto, se condenar a la Nacin - Ministerio de Defensa Ejrcito Nacional, a pagar
a los seores Mara E.A.de A. y E.A., una suma equivalente a 200 salarios mnimos legales
mensuales vigentes para cada uno y, al seor Pastor mbito Alarcn, una suma

252

Ver entre otras: Corte IDH, Caso Loayza Tamayo, Sentencia de Reparaciones, prr. 147 y ss.

equivalente a 100 salarios mnimos legales mensuales vigentes, por concepto del perjuicio
a la vida de relacin padecido por ellos, a consecuencia del dao imputado. [].253

Co: El extracto jurisprudencial es muy ilustrativo porque sintetiza las caractersticas

ms importantes de lo que ha de entenderse por dao a la vida de relacin, y la

compara con dao al proyecto de vida que reconoce la Corte Interamericana de
Derechos Humanos, slo que sta ltima la ubica en la categora de dao material,
mientras que en Colombia, pertenece a la categora de perjuicios inmateriales.

///&&&///

T: Podr el juez (a) liquidar los perjuicios en smlmv, aunque el demandante

hubiese solicitado la indemnizacin en gramos oro?

C: El juez (a) al liquidar los perjuicios en la sentencia se percata que el

demandante solicit los mismos en gramos oro. Duda si debe prevalecer el

principio de congruencia entre las pretensiones y la sentencia.

Pj: Si el demandante solicita perjuicios en gramos oro, en la sentencia el

juez (a) podr hacer la liquidacin en smlmv sin quebrantar el artculo 305 del
CPC.

N: Artculo 305 del CPC: La sentencia deber estar en consonancia con los
hechos y las pretensiones aducidos en la demanda []

Sj: En reciente fallo el Consejo de Estado aclar de manera definitiva la duda

presentada.

[] Conforme a lo expresado en sentencia del seis de septiembre de 2001, esta Sala ha

abandonado el criterio segn el cual se consideraba procedente la aplicacin analgica
del artculo 106 del Cdigo Penal de 1980, para establecer el valor de la condena por
concepto de perjuicio moral; ha considerado que la valoracin de dicho perjuicio debe
ser hecha por el juzgador en cada caso segn su prudente juicio, y ha sugerido la
imposicin de condenas por la suma de dinero equivalente a cien salarios mnimos
legales mensuales, en los eventos en que aqul se presente en su mayor grado254.

253

CE. Seccin Tercera. Ponente: Ramiro Saavedra Becerra. Sent. del 16 de agosto de
2007. Rad. n 41001 23 31 000 1993 07585 01 (30114). Actor:
Jos mbito Alarcn y
otros. Demandado: Nacin, Mindefensa, Ejrcito Nacional.
254

Consejo de Estado, Seccin Tercera, sentencia del 6 de septiembre de 2001, expediente

13.232-15.646.

Se observa que, en este caso, se conden a la demandada, nica apelante en la presente

instancia, a pagar a la lesionada y su madre la suma correspondiente en pesos a 1.000
gramos de oro para cada una y a su hermano el equivalente a 400. Dichas sumas
ascienden, a la fecha de la presente sentencia, a $45.545.570.oo y $18.218.228.oo,
respectivamente, y en su orden equivaldran a 105.02 y 42.00 salarios mnimos legales
mensuales vigentes. Estos valores no superan lo solicitado en la demanda y se ajustan,
estrictamente, a la condena de primera instancia. Por lo anterior, se modificar la
parte resolutiva de la condena, que se expresar en salarios mnimos legales mensuales.
[].255

Co: Se haba tenido por cierta una sub-regla segn la cual, se deba conservar la

liquidacin en gramos oro, si esta era ms beneficiosa al demandado. Y viceversa, se

poda cambiar a smlmv si resultaba ms beneficiosa. Parecera que del precedente
jurisprudencial se deriva como regla general que la liquidacin debe hacerse en smlmv.

///&&&///

T: La relacin de causalidad entre la explosin de un electrodomstico y una

descarga elctrica.

C: En el proceso el demandante demostr que uno de los postes cercanos a la

residencia afectada, no tena pararrayos. Tambin demostr que una persona

haba sido vctima de una explosin de un electrodomstico en la vivienda. Pero
el informe pericial indica que no hay ninguna relacin entre lo uno y lo otro. El
juez (a) duda si bajo los parmetros del riesgo excepcional, no es importante
aquella relacin de causalidad.

Pj: Es necesario demostrar el nexo causal aunque se considere que en el caso

es aplicable el rgimen de imputacin jurdica objetivo (riesgo excepcional, dao

especial, etc.)?

Sj: En reciente fallo el Consejo de Estado puntualiz:

[] No obstante lo anterior, tambin aprecia la Sala que segn el dictamen
pericial practicado por los ingenieros Hugo Jaramillo y Omar Ortega Muoz
(ambos ingenieros electricistas), la sobrecarga elctrica alegada por los
demandantes no se pudo traducir, ni fsica ni tcnicamente en la explosin que
255

CE. Seccin Tercera. Ponente: Enrique Gil Botero. Sent. del 3 de mayo de 2007.
Rad. n 50001-23-26-000-1991-06081-01(16696). Actor: Luz Marina Ramrez Barrios y
otros. Demandado: Nacin, Mindefensa, Polinal.

inflingi al seor Heberto Araujo. En efecto, si se tiene en cuenta el experticio,

una sobrecarga - bajo el supuesto de que no exista ningn aparato conectado al
toma corriente-, si las protecciones estn bien instaladas (breakers o cuchillas)
puede generar un calentamiento anormal de los componentes elctricos, o un
calentamiento de aqul sin mayores efectos; de otra parte, bajo el supuesto en
el cual se encuentra conectado un aparato elctrico (plancha) o electrnico al
toma corriente, es posible que se genere una explosin y hasta lesiones o
quemaduras sobre la persona, siempre y cuando el artefacto o aparato presente,
internamente, una falla.
Como se aprecia, bajo los anteriores supuestos, es claro que la parte
demandante no acredit que el dao antijurdico sufrido por el seor Heberto
Araujo fuera el producto causal (naturalstico) de una sobrecarga en el sistema
elctrico. Lo que qued plenamente demostrado en el expediente es que
externamente los componentes de distribucin de energa adolecan de algunos
elementos de seguridad (situacin que constituye una falla), pero no se
demostr que dicho perjuicio se materializara, precisamente, a causa de la
ausencia del pararrayos o del cable a tierra del transformador; por el contrario,
la prueba tcnica demostr que una sobrecarga elctrica no podra llegar a
afectar, a nivel interno de una vivienda, al grado de producir una explosin,
siempre que estuvieran idneamente conectados los dispositivos de seguridad
del inmueble, bien en la modalidad de breakers o cuchillas.
As las cosas, en el caso objeto de anlisis, la Sala encuentra que el elemento de
imputacin fctica necesario para radicar en cabeza de la administracin pblica
responsabilidad, no se encuentra demostrado, sin que para ello influya el
rgimen de imputacin jurdica aplicable al supuesto de hecho, esto es, bien
subjetivo (falla) u objetivo (riesgo excepcional, dao especial, etc.); lo anterior,
como quiera que tanto en los regmenes objetivos como subjetivos es requisito
sine qua non que la parte actora demuestre plenamente la ocurrencia del dao
antijurdico, as como el nexo que vincula ese perjuicio con la actuacin de la
administracin; la diferencia entre uno u otro rgimen - subjetivo y objetivo)
estriba, simplemente, en que en el segundo (objetivo) no juega el papel
culpabilstico con que haya actuado la administracin pblica, es decir, no se
torna en requisito indispensable la demostracin de una falla del servicio
(culpa), para configurar responsabilidad.
Sobre el asunto particular, la doctrina ha sealado lo siguiente:
En estos regmenes [se refiere a los objetivos], es decir los de responsabilidad
sin falla del servicio para que vea comprometida su responsabilidad patrimonial,
al actor le basta probar el hecho daoso, el dao sufrido y el nexo causal entre
uno y otro, en tanto que la exoneracin para el Estado quedar sujeta a la
prueba de una causa extraa, entendida sta como la fuerza mayor o el hecho
exclusivo de la vctima o de un tercero256
Entonces, existen suficientes elementos de juicio (probatorios) que permiten
inferir que, en el caso concreto, no se puede vincular la actuacin (que de por s
256

HERNNDEZ Enrquez, Alier E. y FRANCO Gmez, Catalina Responsabilidad Extracontractual

del Estado, Ed. Nueva Jurdica, 2007, Pg. 15.

genera un riesgo) de la administracin (distribucin de energa) con la

ocurrencia del dao antijurdico sufrido por los demandantes.
Por el contrario, en trminos de probabilidad determinante257, segn lo
especificado por los peritos electricistas, el dao pudo derivarse de un
imperfecto o falla en el aparato electrnico que se pretenda conectar por parte
del seor Heberto Araujo.
Resulta claro, por consiguiente, que en el asunto sub judice, no es posible
atribuir responsabilidad a las entidades demandadas, en la medida que no fue
acreditado por los demandantes el nexo entre el dao y la actividad de la
administracin, circunstancia que torna imperativo confirmar la decisin
apelada, como quiera que se ajusta a los parmetros legales y jurisprudenciales
trazados sobre la materia. [...].258

Co: Es interesante llamar la atencin sobre el argumento de racionalidad jurdica

que permite destruir el nexo causal. Dicho argumento se fundamenta en el peritaje que
descart la causal naturalstica, entre sobrecarga y explosin del electrodomstico.
Vale recordar, por va de extrapolacin, el clsico ejemplo de J. von Kries con el cual
explic la teora de la causalidad adecuada en 1880. Veamos: Un cochero negligente se
queda dormido, los caballos toman un recorrido equivocado. El coche es alcanzado por
un rayo que mata a un pasajero. La negligencia del cochero es una causa de la muerte
del pasajero, pero la causa no es adecuada. Sin embargo, podra ser adecuada en otro
caso, por ejemplo, cuando la cadena de causacin desde quedarse dormido hasta la
muerte del pasajero no incluye rayos sino, en su lugar, una cada a una cuneta. En el
ltimo caso pero no en el primero- von Kries resalta que estamos ante una causacin
generalizable. La negligencia del cochero es generalmente apta para ocasionar tal
accidente y para incrementar la posibilidad o probabilidad de l.259
En el caso concreto podramos decir que la causalidad (ausencia de pararrayos) no es
adecuada, porque no es idnea para producir un determinado tipo de dao (explosin
del electrodomstico). Al parecer, en el caso intervino otra causa (naturalstica) ms
adecuada, esto es, la deficiente conexin (ausencia de breakers, cuchillas o fusibles de
seguridad), por un lado, y por el otro, un posible desperfecto del electrodomstico, que
segn los argumentos de la sentencia no son hechos probados, sino supuestos de la
experticia.

257

...el juez (a) puede contentarse con la probabilidad de su existencia, es decir, que la
relacin de causalidad queda probada cuando los elementos de juicio suministrados conducen a
un grado suficiente de probabilidad...Basta con que el juez (a), en el caso en que por la
naturaleza de las cosas no cabe una prueba directa llegue a la conviccin de que existe una
probabilidad determinante. DE ANGEL YAGEZ, Ricardo Algunas previsiones sobre el futuro de
la responsabilidad civil. Con especial atencin a la reparacin del dao, Ed. Civitas, Madrid,
1995, Pg. 77.

258

CE. Seccin Tercera. Ponente: Enrique Gil Botero. Sent. del 31 de mayo de 2007.
Rad. n 76001-23-25-000-1996-02792-01(16898). Actor: Heberto Araujo y otros.
Demandados: CVC y Empresa de Energa del Pacfico.
259

La anterior nota transcrita de la revista Doxa, n 22 de 1999, en un artculo publicado por

Aleksander Peczenik y Jaap Hage, intitulado Conocimiento jurdico, Sobre qu?

Como vemos aqu el juez (a) queda atrapado en el parapeto tcnico, y poco puede
argumentar ante las afirmaciones tcnicas que fueron categricas.

///&&&///

T: Liquidacin de perjuicios materiales.

C: En el mismo caso anterior, esto es, en un proceso de reparacin directa en

contra del ejrcito qued probado que los militares actuaron imprudentemente
al disparar en contra de un campesino. Como consecuencia del disparo el
campesino qued parapljico. El juez (a) tiene dudas sobre la manera correcta
de liquidar los perjuicios materiales, en un caso tan complejo.

Pj: Cules son las frmulas actuariales ms importantes que deben aplicarse
al momento de liquidar los perjuicios morales?

Sj: En reciente fallo el Consejo de Estado nos muestra un buen ejemplo:

[] Perjuicios materiales-.
a.
Dao emergente-.
En la demanda se solicit condenar a la accionada al pago del dao emergente futuro,
consistente en los gastos que el lesionado deber efectuar para mantener su estado de
salud, dadas las precarias condiciones fsicas y squicas en las que qued a consecuencia
del dao por l padecido. Se pidi el pago de las expensas necesarias para costear lo
siguiente:
- Servicio permanente de: un fisiatra, un siquiatra, un sexlogo, un siclogo, un
auxiliar de enfermera 24 horas al da,
- Servicio permanente de una institucin especializada en pacientes de las condiciones
del lesionado, como por ejemplo la Fundacin Pro - rehabilitacin del Minusvlido TELETON,
- Una silla de ruedas y los medicamentos que el lesionado requiera a futuro.
Se seal que tales servicios deban ser prestados a domicilio en virtud de la
imposibilidad fsica del lesionado, para desplazarse a los distintos centros de salud lo
cual deba ser considerado al momento de efectuar la condena (fls. 14 a 17 c.p.).
La sentencia recurrida neg una condena por ese concepto en razn a que no obraban en
el expediente elementos que permitieran su clculo, decisin que fue apelada
(sentencia fl. 314 y recurso fls. 375 y 376 c.p.).
Al respecto, considera la Sala que en el expediente se encuentra acreditado que como
consecuencia directa de la lesin padecida por J.A.A. el 15 de marzo de 1993, a futuro
ste requerir distintos tipos de tratamientos de rehabilitacin y cuidados especiales.
El dictamen fsico del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses
Regional Sur Oriente Neiva, practicado al lesionado, seala claramente que el

paciente, quien padece paraplejia y anestesia de sus miembros inferiores a partir de la

10 vrtebra torcica, que no tiene control de esfnteres ni posibilidades de una vida
sexual plena, requiere para su rehabilitacin:
de un equipo multidisciplinario que lo aboque en todos y cada uno de los aspectos
afectados, como son su estado emocional; su vida productiva y su vida marital y sexual
as como su readaptacin a la sociedad. No se recomienda que sea tratado
individualmente por cada tipo de profesional sino que el grupo de apoyo est integrado
en un solo programa que incluya:
a.- Servicio de rehabilitacin y fisiatra.
b.- soporte emocional y psicolgico.
c.- Terapia ocupacional que permita readaptarlo laboralmente.
d.- Soporte familiar que le ayuda en su larga recuperacin. (fls. 156 a 158 c.p.).
A similar conclusin lleg el Perito Forense del Instituto Nacional de Medicina Legal y
Ciencias Forenses, que practic una evaluacin siquitrica a J.A.A.:
1. de acuerdo con lo conocido en examinado J.A.A. requiere tratamiento especializado
por psiquiatra.
2. El tratamiento mencionado debe realizarse en cualquier centro especializado,
particular o del estado (sic) en forma ambulatoria, el tiempo y el nmero de cesiones
semanales sern determinadas por el psiquiatra tratante.
3. el costo del tratamiento depende del tipo de psicoterapia que vaya a recibir el
paciente. Cada cita tiene un costo de $15.000 en la Unidad de Salud Mental del Hospital
General de Neiva y $55.000 a nivel particular.
4. En estos casos no se requiere de atencin permanente por parte de psicologa o
sexologa ya que de acuerdo con la evolucin, despus de la fase inicial del tratamiento
se programan controles mensuales, semestrales o anuales hasta que el mdico tratante
de por concluido el mismo.
5. Las personas vctimas de lesiones invalidantes pueden desarrollar diversas
alteraciones de orden psquico como trastornos de ajuste, cuadros depresivos de
diferente intensidad, trastornos de ansiedad, trastornos e sueo, trastorno de estrs
postraumtico. (fls. 174 a 179 c.p.).
Con lo cual, se tiene establecido el carcter cierto del dao, consistente en este caso,
en las secuelas en la salud de la vctima como consecuencia de la lesin producida por la
entidad pblica demandada y que, debern ser atendidas mdica y siquitricamente, lo
cual sin duda le generar erogaciones pecuniarias perjuicio- que de no ser por el dao
sufrido, no tendra la necesidad de sufragar.
En cuanto a su cuanta, sta se calcular con base en la certificacin original
debidamente aportada al expediente, mediante la cual el Centro Nacional de
Rehabilitacin TELETN, seal que el costo de un tratamiento integral que
comprenda fisiatra, terapia fsica, terapia ocupacional, psicologa, psiquiatra,
urologa y sexologa, era de $600.000 mensuales (certificacin original del Centro
Nacional de Rehabilitacin TELETN de junio 20 de 1997, fls. 159 a 162 c.p.).
Es decir, a fin de mantener su estado de salud y procurar su rehabilitacin fsica y
emocional, el seor J.A.A. habra debido efectuar, a partir de su salida del Hospital
Universitario de Neiva el 23 de mayo de 1993, erogaciones mensuales correspondientes
a $600.000 (copia autntica historia clnica, fls. 89 a 154 c.p.).

Dicha suma se actualizar a la fecha de esta sentencia:

Ra = Rh

Ipc (f)
Ipc (i)

Ra
Rh
Ipc
(f)
Ipc
(i)

= Renta actualizada a establecer.

= Renta histrica, $600.000.
= Es el ndice de precios al consumidor final, es decir,
176,34 que es el correspondiente a julio de 2007.
= Es el ndice de precios al consumidor inicial, es decir,
37,50 que es el que correspondi al mes de mayo de 1993.

Ra = $600.000

176,34
= $2821.440
37,50

Con base en lo anterior, se tasar el dao emergente debido o

consolidado, que abarca el lapso transcurrido desde el momento en el
que el seor J.A.A. habra debido efectuar dichas erogaciones, es
decir, a partir de su salida del Hospital Universitario de Neiva el 23
de mayo de 1993, hasta la sentencia en la que se dispone la
indemnizacin y, el dao emergente futuro o anticipado, que abarca el
perodo transcurrido entre la sentencia y la vida probable del
lesionado.
Es importante sealar que si bien en la demanda no se solicit
expresamente la indemnizacin del dao emergente consolidado o
histrico, en virtud de que su causacin aparece plenamente
demostrada en el expediente, ser reconocido por la Sala, en aras de
hacer efectivo en principio de la reparacin integral del dao.
- Clculo de la indemnizacin por dao emergente debido,
consolidado o histrico:
S = Ra

(1 + i)n - 1
i

Para aplicar se tiene:

S
Ra
i
n

=
=
=
=

Suma a obtener.
Renta actualizada, es decir $2821.440.
Tasa mensual de inters puro o legal, es decir, 0,004867.
Nmero de meses transcurridos desde el momento en el que
el seor J.A.A. habra debido efectuar las erogaciones, es
decir, a partir de su salida del Hospital Universitario de
Neiva mayo 23 de 1993- hasta el momento de la sentencia 16 de ago. de 2007, es decir 170,76 meses.
= Es una constante
(1 + 0.004867)170,76 - 1

S = $2821.440

= $748515.699
0.004867

- Clculo de la indemnizacin por dao emergente futuro o

anticipado:
S = Ra

(1 + i)n - 1
i (1 + i)n

Para aplicar se tiene:

S
Ra
i
n
1

=
=
=
=

Suma a obtener.
Renta actualizada, es decir $2821.440.
Tasa mensual de inters puro o legal, es decir, 0,004867.
Nmero de meses transcurridos desde la sentencia hasta la
vida probable del lesionado (nacido el 17 de noviembre de
1953), es decir 279,36 meses.
= Es una constante
(1 + 0.004867)279,36 - 1

S = $2821.440
0.004867 (1 + 0.004867)279,36

2.881986939
S = $2821.440

= $430375.372
0.01889363

De lo anterior se tiene que el monto total por concepto de dao

emergente para el seor J.A.A., es el siguiente:
Indemnizacin
debida:
$748515.699

Indemnizacin futura:
$430375.372

Total dao
emergente:
$1.178891.071

Ahora bien, es importante sealar que es posible que la salud del seor mbito Alarcn,
con el paso del tiempo evolucione negativamente, como consecuencia de su invalidez escareas e infecciones urinarias- y, como ello no puede determinarse en ste momento
con certeza, a fin de lograr una indemnizacin integral del dao, los tratamientos de
los que requiera y que estn por fuera del promedio liquidado en esta sentencia, deben
ser sufragados por la entidad pblica a quien se le imput el dao.
Por lo tanto la demandada ser condenada al pago del dao emergente futuro en
especie, pues la vctima debe quedar indemne o cuando menos, en la situacin ms
parecida a aquella que presentaba antes de la ocurrencia del dao y en el caso
concreto, privar al lesionado de los referidos tratamientos mdico asistenciales por
fuera de los ya liquidados- implicara que ste no quedara completamente indemne.
La anterior argumentacin se refuerza an ms si se tiene en cuenta que la Constitucin
de 1991 consagra una proteccin especial para todas aquellas personas que por su
condicin econmica, fsica o mental, se encuentren en circunstancia de debilidad
manifiesta. El artculo 13 C.P. dispone que: El Estado proteger especialmente a
aquellas personas que por su condicin econmica, fsica o mental, se encuentren en
circunstancia de debilidad manifiesta y sancionar los abusos o maltratos que contra
ellas se cometan. As mismo, el artculo 47 Ibdem, establece que El Estado
adelantar una poltica de previsin, rehabilitacin e integracin social para los
disminuidos fsicos, sensoriales y psquicos, a quienes se prestar la atencin
especializada que requieran.
De lo anterior se concluye que es obligacin del Estado tomar las decisiones de carcter
legislativo, judicial, administrativo, educativo o de otra ndole que sean necesarias
para garantizar el ejercicio de los derechos fundamentales de las personas impedidas,
pues ste es un deber de rango constitucional260.
Por lo tanto, la Sala, en cumplimiento del deber antedicho y en aras de la reparacin
integral del dao, condenar a la Nacin Ministerio de Defensa Ejrcito Nacional, por
concepto de dao emergente futuro a prestarle al seor J.A.A., la atencin hospitalaria
260

Al respecto ver entre otras: Corte constitucional, sentencias T-619 y T-598 de 2005 y, T-135 de
2006.

y mdico quirrgica que ste requiera, as como los medicamentos que necesite, para
recuperar la salud, cuando quiera que las secuelas de la lesin sufrida del 15 de marzo
de 1993 as lo demanden, adems, debern serle sufragados los gastos de transporte
que para ello requiera. As mismo, se le deber proveer de una silla de ruedas261.
b.

Lucro cesante-.

El Tribunal consider que no era posible condenar a la entidad pblica demandada, por
concepto de lucro cesante a favor del lesionado, ya que de las pruebas obrantes en el
expediente no era viable determinar el porcentaje de incapacidad sufrido por la vctima
y en consecuencia, no era factible efectuar la liquidacin correspondiente (fls. 314 y
315 c.p.).
Al respecto considera la Sala que se encuentra plenamente acreditado que a raz de la
lesin sufrida el 15 de marzo de 1993, J.A.A. qued, de manera definitiva, paralizado a
partir de la 10 vertebra torcica hacia abajo paraplejia de miembros inferiores- por lo
cual, est en imposibilidad permanente de caminar y de dedicarse a la labor productiva
de la cual derivaba su sustento diario, es decir, de ejecutar las labores agropecuarias
propias del campo. Tanto as que debi abandonar la finca de su propiedad pues no
poda movilizarse por el terreno irregular de sus tierras de labranza y, ante esa
situacin de desplazamiento, tuvo incluso que pedir limosna para procurarse su
subsistencia y las expensas necesarias para atender su nueva situacin de discapacidad
(testimonios a fls. 76 a 86 c.p.; copia autntica Historia Clnica a fls. 85 a 154 vto. c.p.
y; dictamen del Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses Regional Sur Oriente
Neiva a fls. 156 a 158 c.p.).
De lo anterior concluye la Sala que est plenamente establecido el carcter cierto del
dao -prdida o disminucin de capacidad laboral- por lo cual, la vctima tiene derecho
a que se le indemnice, a ttulo de lucro cesante, la prdida o aminoracin de la
posibilidad que tena de ganarse la vida en su actividad lucrativa empleando el 100% de
su capacidad laboral. Tal razonamiento deriva de entender a la vctima a partir de su
dignidad e integridad humanas, que no pueden verse quebrantadas a raz del dao y que
deben permanecer indemnes a pesar de l, para que pueda quedar en una posicin
frente a la vida y a las posibilidades que ella le ofrezca, como si el dao no hubiera
ocurrido o lo ms cercano a una situacin tal262.

261

Las condenas en especie no son nuevas para la jurisdiccin de lo contencioso administrativo:

Consejo de Estado, S.C.A., Seccin Tercera, sentencia de julio 19 de 2000, Exp. 11842, sentencia
de septiembre 4 de 2003, Exp. 13320, las dos con ponencia de Alier Hernndez y, sentencia de
marzo 8 de 2007, Exp. 15739, C.P. Ramiro Saavedra. Por su parte, la Corte Interamericana de
Derechos Humanos en su jurisprudencia, ha entendido que condenar al Estado a prestar a la
vctima tratamiento de salud, psicolgico y psiquitrico, es determinante para una reparacin
integral del dao: el Estado debe proveer [a la vctima], previa manifestacin de su
consentimiento para estos efectos, sin cargo alguno y por medio de los servicios nacionales de
salud, un tratamiento adecuado, incluida la provisin de medicamentos. Ver: Corte IDH, Caso
Fermn Ramrez, prr. 130. Y en el mismo sentido Caso Caesar, prr. 131; Caso Lori Berenson
Meja, prr. 238; Caso Masacre Plan de Snchez, sent. de reparaciones, prrs. 106 y 107; Caso De
la Cruz Flores, prr. 168; Caso Tibi, prr. 266 y; Caso Bulacio, prr. 100.
262
Sentencias en ese sentido: Consejo de Estado, S.C.A., Seccin Tercera, sentencia de agosto 17
de 2000, Exp. 12123, C.P. Alier Hernndez y; sentencia de noviembre 22 de 2001, Exp. 13121,
C.P. Ricardo Hoyos; entre otras.

Ahora bien, a pesar de que en el dictamen rendido por el Instituto de Medicina Legal y
Ciencias Forenses, no se determin de manera exacta cul es el porcentaje de
incapacidad mdico laboral que presenta el seor mbito Alarcn; dada la certeza que
arroja el material probatorio, acerca de que el lesionado est imposibilitado definitiva
y permanentemente para dedicarse a la actividad de la cual derivaba su sustento hasta
la ocurrencia del dao imputado al Estado, la Sala considera que esa imposibilidad
equivale al 100% de la capacidad laboral del lesionado.
En efecto, la Sala ha estimado en otras oportunidades263 que el lucro cesante se debe
determinar mediante la valoracin de todas las circunstancias particulares
demostradas, no slo por el dictamen mdico legal, en el entendido de que la
configuracin de este perjuicio impone establecer la repercusin concreta que produce
en cada vctima una discapacidad.
As en sentencia proferida el 24 de julio de 1997, la Sala consider que el
reconocimiento del 40% de incapacidad laboral que tuvo en cuenta el Tribunal de
instancia para cuantificar el lucro cesante padecido por una persona que se
desempeaba como torero, no se ajustaba a las pautas jurisprudenciales adoptadas por
la Sala, pues si el demandante en su condicin de torero perdi la totalidad de su
capacidad laboral para ejercer dicha profesin, la condena en perjuicios deba ser por
dicha totalidad264.
Y en sentencia de noviembre 27 de 2006 Exp. 26147, se seal que Y si bien es cierto
que el tribunal aplic las frmulas mediante la utilizacin del 100% del salario que
perciba para la poca de la lesin, la Sala encuentra dicha decisin ajustada a derecho,
porque el seor Palencia qued en imposibilidad de conducir nuevamente un vehculo
porque padeci: amputacin parcial de mano izquierda con exposicin sea y msculo
tendinosa. (...) Fracturas abiertas expuestas de manos con amputacin traumtica
parcial de la izq. y amputacin traumtica (sic) parcial de 2, 3 y 4 dedos mano
derecha265.
Con fundamento en lo anterior y en aras de la indemnizacin plena del dao se
condenar a la entidad pblica demandada a indemnizar a J.A.A. el lucro cesante, con
base en el 100% de prdida de su capacidad laboral, toda vez que perdi la totalidad de
su capacidad laboral para desarrollar las actividades agropecuarias.
En cuanto al ingreso base para llevar a cabo la liquidacin, en el expediente no obra
prueba sobre cul era el monto que el lesionado perciba por su actividad agropecuaria,
antes de la ocurrencia del dao, por lo tanto, se tomar como base de liquidacin el
salario mnimo legal mensual vigente al momento de producirse ste, bajo el entendido
de que es esa la cantidad mnima que habra devengado.

263

Consejo de Estado, S.C.A., Seccin Tercera, sentencias de: 15 de enero de 1995, Exp. 10986,
C.P. Jess Mara Carrillo; 24 de julio de 1997, Exp. 940, C.P. Carlos Betancur Jaramillo y ms
recientemente, sentencia de noviembre 27 de 2006, Exp. 26147, C.P. Ramiro Saavedra Becerra.
264
Exp. 9401, C.P. Carlos Betancur Jaramillo.
265
Exp. 26147, C.P. Ramiro Saavedra Becerra.

Actualizacin de la renta:
Ra = Rh

Ipc (f)
Ipc (i)

Ra
Rh
Ipc
(f)
Ipc
(i)

= Renta actualizada a establecer.

= Renta histrica, el s.m.m.l.v. en 1993, que fue de
$81.510.
= Es el ndice de precios al consumidor final, es decir,
176,34 que es el correspondiente a julio de 2007.
= Es el ndice de precios al consumidor inicial, es decir,
36,20 que es el que correspondi al mes de marzo de
1993.

Ra = $81.510

176,34
36,20

= $397.057

En este punto del clculo, nota la Sala que a la fecha, la

actualizacin del salario mnimo legal mensual vigente de 1993, es
inferior al salario mnimo legal mensual actual ($433.700.). Por tal
razn, en aplicacin del artculo 16 de la Ley 446 de 1998 y de los
principios de reparacin integral y equidad all contenidos, se
tomar este ltimo como base para el clculo266.
Ahora, si bien en la demanda se solicit que para efectos de la base
de liquidacin, sta se incrementara en un 25% por concepto de
prestaciones sociales, la sala no acceder a esa solicitud en atencin
a que, de las pruebas obrantes en el expediente se tiene que el seor
mbito Alarcn, se desempeaba como agricultor de manera
informal, es decir, sin que mediara un vnculo laboral formal del
cual pudiera recibir, adems de un salario mensual, las prestaciones
sociales a las que por ley tiene derecho en Colombia, quien goza de
un vnculo tal267 (testimonios a fls. 76 a 86 c.p.).
Con base en lo anterior, se tasar la indemnizacin debida o
consolidada, que abarca el lapso transcurrido desde el momento del
266

Op. Cit. sentencia del 5 de julio de 2006, Exp. 14686.

Consejo de Estado, S.C.A., Seccin Tercera, sent. de julio 19 de 2001, Exp. 13086, C.P. Alier
Hernndez E.
267

dao hasta la sentencia en la que se dispone la indemnizacin y, la

indemnizacin futura o anticipada, que abarca el perodo transcurrido
entre la sentencia y la vida probable del lesionado.
- Clculo de la indemnizacin debida, consolidada o histrica:
S = Ra

(1 + i)n - 1
i

Para aplicar se tiene:

S
Ra
i
n
1

=
=
=
=

Suma a obtener.
Renta actualizada, es decir $433.700.
Tasa mensual de inters puro o legal, es decir, 0,004867.
Nmero de meses transcurridos desde el momento del dao 15 mar. 1993- hasta el momento de la sentencia -16 de ago.
de 2007, es decir 173,04 meses.
= Es una constante
(1 + 0.004867)173,04 - 1

S = $433.700

= $117331.389
0.004867

- Clculo de la indemnizacin futura o anticipada:

S = Ra

(1 + i)n - 1
i (1 + i)n

Para aplicar se tiene:

S
Ra
i
n
1

=
=
=
=

Suma a obtener.
Renta actualizada, es decir $433.700.
Tasa mensual de inters puro o legal, es decir, 0,004867.
Nmero de meses transcurridos desde la sentencia hasta la
vida probable del lesionado (nacido el 17 de noviembre de
1953), es decir 279,36 meses.
= Es una constante
(1 + 0.004867)279,36 - 1

S = $433.700
0.004867 (1 + 0.004867)279,36

2.881986939
S = $433.700

= $66155.508
0.01889363

De lo anterior se tiene que el monto total por concepto de lucro

cesante, para el seor J.A.A., es el siguiente:
Indemnizacin
debida:
$117331.389

Indemnizacin
futura:
$66155.508

Total lucro
cesante:
$183486.897

As las cosas, el resumen del monto indemnizatorio en directo

respecto de los damnificados con la lesin del seor J.A.A., es el que
sigue:
Damnific
ado
J.A.A.
Eusebio
A.
Mara
E.A
Pastor
A.A.
[].

Dao
moral
100
s.m.m.l.v.
100
s.m.m.l.v.
100
s.m.m.l.v.
60 s.m.m.l.v.

Perj. a la
vida de
relacin
400
s.m.m.l.v.
200 s.m.m.l.v.

Dao
emergente:

Lucro
cesante:

$1.178891.0 $183486.
71
897
-0-0-

200 s.m.m.l.v.

-0-

-0-

100 s.m.m.l.v.

-0-

-0-

268

Co: Creemos que el ejemplo es muy pedaggico y completo. Basta con seguir paso a
paso la liquidacin para entender cmo debe hacerse. Este caso lo proponemos como un
abrebocas para la siguiente Unidad 21.

268

CE. Seccin Tercera. Ponente: Ramiro Saavedra Becerra. Sent. del 16 de agosto de
2007. Rad. n 41001 23 31 000 1993 07585 01 (30114). Actor:
Jos mbito Alarcn y
otros. Demandado: Nacin, Mindefensa, Ejrcito Nacional.

nidad

21

LIQUIDACIN DE CONDENAS EN LA ACCIN DE REPARACIN DIRECTA

Por Roco Orozco Botero. Contadora

Oe

Desarrollar ejemplos de liquidacin de sentencias con aplicacin de las

frmulas de matemticas financieras ms utilizadas en la jurisprudencia.
Mostrar paso a paso la forma en que se aplican dichas frmulas y las
variantes casusticas ms importantes.
Destacar la importancia de dichas frmulas para efectos de la
reparacin integral y equidad, lo mismo que los criterios tcnicos
actuariales de que trata el artculo 16 de la Ley 446 de 1998.

ENSAYO. CONCEPTOS CLAVE

El presente trabajo no puede calificarse como integral o exhaustivo. Busca orientar el
trabajo relacionado con la liquidacin de los perjuicios materiales de acuerdo con las
subreglas fijadas por la Jurisprudencia del Consejo de Estado, porque a travs de ella se
han definido las bases y se han desarrollado las frmulas que reaplican para el efecto.,
de acuerdo con la prctica judicial vivida por la autora de esta lneas. Significa entonces
que de la misma manera pueden ser variadas hacia el futuro cuando encuentren motivos
para hacerlo.
Y seguro que los encontrarn toda vez que al establecer las bases para liquidar, por
ejemplo en unas sentencias con relacin a la edad lmite del occiso soltero de quien sus
padres reclaman indemnizacin por perjuicios materiales, se aceptan 25 aos y en otras
se ha dicho que 30 aos. Lo mas uniforme hasta el momento son los 25 aos.
ltimamente se estn beneficiando a los padres hasta su vida probable siempre y cuando
se demuestre su incapacidad para generar ingresos, como por ejemplo por invalidez.
Habr luego teoras que modifiquen esta posicin.
Algo semejante puede decirse de las frmulas aplicables a los diferentes tipos de
indemnizacin. En el caso de la actualizacin de las condenas, las sentencias del
Consejo de Estado estn utilizando como ndice final el de la fecha de la liquidacin
elaborada por esa Corporacin, lo que puede ser modificado para que sea mas justa la
condena, ordenando que este indicativo debe ser el de la ejecutoria de la sentencia.

La importancia de estos asuntos cobra mayor importancia con la expedicin de la Ley

446 de 1998 que establece en su artculo 16:
Valoracin de daos. Dentro de cualquier proceso que se surta ante la
Administracin de Justicia, la valoracin de daos irrogados a las personas y a las
cosas, atender los principios de reparacin integral y equidad y observar los
criterios tcnicos actuariales.
1. DAOS MATERIALES
Puede definirse el dao material as: [] Por perjuicios materiales entendemos
aquellos que afectan el patrimonio econmico del perjudicado y aceptamos la divisin
que, para la responsabilidad civil contractual, hacen los arts. 1613 y 1614 C.C. que se
ha aceptado por la doctrina y la jurisprudencia nacionales para la responsabilidad civil
extracontractual y que comprende el dao emergente y el lucro cesante.269
1.1. Evaluacin del dao emergente. Como para nosotros el dao emergente, en
una frmula muy simple, es el valor que sale del patrimonio del perjudicado para
atender las consecuencias del dao, la manera de hacer su evaluacin tambin es
muy sencilla.270
Cuantificar este dao en la gran mayora de las ocasiones requiere de la ayuda de
peritos. Hay casos en que se trata de valorar terrenos, cosechas, vehculos,
propiedades, etc.; en otros con las facturas debidamente reconocidas, contabilidad,
documentos pblicos, se establece la suma a reconocer.
Una vez obtenida la cuanta en una fecha determinada se acude a la frmula de
actualizacin, utilizando los ndices correspondientes.
1.2.- Lucro cesante. Dice Martnez Rave: [] Si nos atenemos a la definicin del art.
1614 del Ordenamiento Civil, que recoge la tendencia universal, el lucro cesante es la
prdida de la ganancia, beneficio, utilidad, que sufre el perjudicado como consecuencia
del hecho daoso. Mas sencillamente lo que deja de entrar al patrimonio econmico del
perjudicado como consecuencia del dao. []271
En este ensayo me referir a la evaluacin del lucro cesante por lesiones personales y
por muerte de personas ya que en este tipo de clculos prcticamente estn descartados
los peritos para establecerla, toda vez que la Jurisdiccin Contenciosa los determina.
Cosa distinta sucede cuando se trata de calcular la productividad que dej de percibirse
de bienes como vehculos, cosechas, ganado, fbricas, equipo, etc., donde es necesario
el apoyo de especialistas en cada materia.

269

Gilberto Martnez Rave, LA RESPONSABILIDAD CIVIL EXTRACONTRACTUAL EN COLOMBIA,

Biblioteca Jurdica DIKE, 3 Edicin, Pg: 265.
270

Martinez Rave. Op. Cit.

Gilberto Martnez Rave, LA RESPONSABILIDAD CIVIL EXTRACONTRACTUAL EN COLOMBIA,
Biblioteca Jurdica DIKE, 3 Edicin, Pg:266
271

2. LA DEMANDA
A nuestro modo de ver, facilita el trabajo para el clculo de los perjuicios, los
siguientes atributos de la demanda:
2.1 Importancia de unas peticiones y aseveraciones claras y precisas. Que en la demanda
se especifique con claridad y precisin el ingreso mensual a reconocer, que se pida
expresamente el reconocimiento del incremento por prestaciones sociales en el caso
de asalariados, entre otros.
2.2 Debe determinarse la cuanta de los perjuicios materiales al momento de la
demanda y solicitar expresamente la actualizacin establecida por el artculo 178 del
C.C.A.
Un mal clculo en la demanda, conduce a que el valor de la liquidacin sea inferior al
que realmente pudo pedirse y por ende condenarse.
3

Pruebas.

Para facilitar la determinacin de los perjuicios y la determinacin de las variables de

las frmulas aplicables, deben tenerse en cuenta las siguientes reglas:
3.1-

Certificados de registro civil.

Debe tenerse cuidado en el aporte de dichos
documentos, cuando es indispensable para concretar las sumas a las cuales se
condenar. Si alguno de los beneficiarios no lo anexa, lo mas posible es que el
juez (a) condene In Genere, para cuantificar las sumas por incidente posterior,
lo que implica mas demoras para la sentencia definitiva por perjuicios
materiales.272

3.2.- Certificados de ingresos. Para probar los ingresos pueden aducirse a los siguientes
documentos:

Certificacin de la empresa donde trabajaba el occiso o el lesionado.

Declaraciones de renta cuando se trata de personas con profesin independiente y

dicen haber ganado mucho dinero.

En caso de no poder aportar ninguna de las pruebas anteriores, se acude al

salario mnimo legal mensual, actualizado, vigente al momento de los hechos o al
salario mnimo legal mensual que rige para la poca de la liquidacin. El que
sea mayor.

272

Otros medios de prueba. Por declaraciones de testigos, pero prcticamente estos

testimonios no los ha tenido en cuenta el Consejo de Estado por considerar que no
tienen credibilidad, toda vez que normalmente no suministran la razn de su dicho,

Otra posibilidad es que el Juez, antes de dictar sentencia, decreta prueba de oficio a fin de
que aporten tales registros y pueda condenar en concreto. Esto ltimo es lo ms aconsejable, por
obvias razones.

es decir, las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que percibieron los supuestos
hechos objeto de su narracin.
3.3. - Necroscopia. Normalmente se acompaa al proceso para efectos de determinar
la causa de la muerte. Generalmente en este certificado se indica la vida probable y
sta se toma para definir el total del perodo a indemnizar. Vida probable que est
por encima de lo que digan las tablas de mortalidad, toda vez que los mdicos
legistas tuvieron la oportunidad de revisar los diferentes rganos de la vctima y
pueden encontrar diferentes daos que pueden modificar la vida probable.
3.4.- Tablas de mortalidad.
3.4.1. En ausencia de la necroscopia se acude a las tablas de mortalidad que son
expedidas por la Superintendencia Bancaria o por el Seguro Social, elaboradas
con fundamento en estudios estadsticos que han permitido obtener cifras que
han sido oficializadas como vida probable en el pas.
3.4.2. En el caso de beneficiario lesionado dichas tablas son de obligatoria consulta ya
que obviamente no existe necroscopia.
3.4.3. Cuando el beneficiario es el cnyuge sobreviviente se consultan las tablas con el
fin de compararla con la vida probable del occiso y la que sea menor se tiene
como total del perodo a indemnizar.
4

Frmulas.

En el repaso que se hace sobre la jurisprudencia, en el tema del manejo de las

liquidaciones, se observa que las frmulas no han variado, se emplean las de las
matemticas financieras definidas por perodo vencido o consolidado y por perodo
futuro.
En lo que ha variado el Consejo de Estado, es en la determinacin de la renta, la que
actualiza con base en los ndices de precios al consumidor.
El inters tcnico lo unific para ambas frmulas a partir de diciembre de 1987. Antes
de esta fecha empleaba para el desarrollo de la frmulas, una rata del 1.8% mensual
para la indemnizacin consolidada y, para la futura el 0.5% mensual.
El inters de las sumas consolidadas era ms alto que el de la futura pues se consideraba
que haba que pagar ms rendimiento a lo dejado por pagar que lo que se estaba
pagando anticipadamente. Y una forma de actualizar la renta, en esa poca, era tomar
el valor resultante del desarrollo de la vencida y dividirlo para el nmero de meses
indemnizados. Esta renta era la utilizada para calcular el monto de la indemnizacin
futura.
Al entrar en vigencia el Decreto 01 de 1984 empez a cambiar la forma de liquidacin.
En sentencia del 16 de diciembre de 1987, Ponente Dr. Carlos Betancur Jaramillo,
actor: Olga Luca Mc Ewen Vda. de Betancur, se empez a dar aplicacin al artculo 178
del C.C.A.
En dicha providencia se estableci que la renta deba ser actualizada desde la fecha de
los hechos hasta la fecha de la sentencia. Adems se habla de mismo inters tanto para

la vencida como para la futura, el 6% anual, es decir, el 0.4867% mensual (0.004867).

Con estas variables se pretende indemnizar, adicionalmente a la capitalizacin del
inters, el valor de la prdida del dinero la depreciacin de la moneda en el tiempomediante los ndices publicados por el DANE, los que por ser de pblico conocimiento no
necesitan ser certificados.
Uno de los mecanismos para aplicar dichas frmulas son las llamadas tablas de Garuffa.
Pero a mas de que han cado en desuso, porque no reflejan la realidad de la misma
manera, tienen el inconveniente de que no trabajan con un inters tcnico mensual del
.04867%. utilizado en las providencias del Consejo de Estado, lo que conduce a que,
mientras no se desarrollen con esta constante necesitamos utilizar la calculadora
cientfica.
5.- Frmula de actualizacin.
Con sta frmula se busca reconocer el valor actual del dinero. A una suma que debi
percibirse en el momento de los hechos se le da el valor real, pasado un tiempo
determinado, utilizando los ndices de precios al consumidor suministrado por el DANE,
as:
Vp = Vh x ndice final
ndice inicial
Donde:
Vp
Vh
If=
Ii =

= Valor presente de la suma que se quiere actualizar

= Valor que se quiere actualizar
ndice a la fecha de la sentencia
ndice a la fecha de los acontecimientos.

As se actualiza el valor de la renta mensual que ganaba el occiso al momento de los

hechos, o el lesionado beneficiario de la indemnizacin. Tambin se utiliza para
actualizar montos por dao emergente, valor de contratos y para actualizar salarios,
pensiones y dems prestaciones laborales de los servidores (as) pblicos, en los casos
que debieron ser demandados estos derechos, aunque en este ltimo caso con algunas
variables determinadas por la naturaleza de los pagos- si son instantneos o peridicos.273
Es de anotar que el Consejo de Estado para la actualizacin de la renta utiliza las
siguientes variables:
Ra = R x ndice final
ndice inicial
Donde:

273

Cuando se trate de pagos de tracto sucesivo o peridicos, la frmula se aplicar

separadamente mes por mes, para cada salario y para los dems emolumentos (primas),
teniendo en cuenta que el ndice inicial es el vigente al momento de la causacin de
cada uno de ellos.

Ra
= Renta mensual actualizada
R = Renta mensual al momento de los hechos.
Los ndices son utilizados en la frmula general.
Algunas de las variables de la renta mensual que se reconoce a los beneficiarios, son:
a) Cuando el occiso era cabeza del grupo familiar.
A la renta mensual demostrada se le resta el 25% que se considera utilizaba para su
propia supervivencia. El 75% restante se divide en 50% para el cnyuge suprstite y el
otro 50% se divide en partes iguales para os hijos menores de 18 aos (Carmenza
Rodrguez Gallego C/La Nacin. Sentencia del 13 de febrero de 1996, M.P. Juan de Dios
Montes H. Exp.11213).
b) Cuando no hay hijos beneficiarios de perjuicios materiales.
La renta se divide en dos, porque se presume que el occiso utilizaba el 50% para su
manutencin y el otro 50% era para la cnyuge (Mara Teresa Chavarra C/La Nacin.
Sentencia del 17 de octubre de 1996, M.P. Carlos Betancur Jaramillo, Exp.10.052).
c) En caso de occiso soltero.
A la renta mensual se le resta el 50% que se considera utilizaba para su propia
subsistencia y el otro 50% se distribuye por partes iguales entre los progenitores. Si es
uno de ellos el que reclama se le asigna todo el 50% (Mara Clementina Roldn C/La
Nacin; sentencia del 22 de octubre de 1992, M.P. Juan de Dios Montes H. Exp.5811).
d) Cuando el que reclama es la compaera.
Se asimila a la misma situacin de la cnyuge (Ver sentencia citada en el literal a)
anterior). Situacin que antes no se reconoca de esta manera, por el contrario a la
compaera se le daba el tratamiento de hija siempre y cuando la pareja hubiera
procreado (Mara Alexia Arango G./La Nacin, sentencia del 16 de marzo de 1992,
Exp.6637).
e) Cuando el beneficiario es una persona que qued con alguna limitacin fsica que le
impide para trabajar.
Se toma toda la renta demostrada y se le aplica el porcentaje de incapacidad
determinado por el mdico legista.
6.- Frmula de indemnizacin vencida:
S = Ra (1 + i)n - 1
i
Donde:
Ra=

Renta mensual actualizada

i=
n=

Inters tcnico mensual, a la fecha se est utilizando el 0.4867

mensual = 0.4867% mensual
Nmero de meses comprendidos entre la fecha de los hechos y la
fecha de presentacin de la demanda. En la sentencia viene a ser
hasta la fecha en que se emita sta.

Con esta frmula se pretende indemnizar a los beneficiarios con un monto total
acumulado basado en pagos uniformes mensuales actualizados. Es decir, que se
reconoce, en el caso de muerte, lo que se hubiera percibido si durante ese perodo
hubiese trabajado y lo estuviera acumulando y capitalizando.
Algunas de las variables de n en sta frmula, son:
a) Cuando la mayora de edad de los hijos es anterior a la fecha de la sentencia, el
perodo se toma hasta que cumplan los 18 aos.
Excepciones:
En los casos en que se demuestre estar realizando estudios superiores, el perodo a
reconocer es hasta los 25 aos. (Carlota Escobar de Trujillo C/Ministerio de Obras
Pblicas. Sentencia del 02 de mayo de 1996, Exp. 9953).
Otra excepcin a esta pauta se da cuando los hijos beneficiarios sean discapacitados. En
este caso el perodo se extiende hasta la vida probable del padre muerto, pues hasta ese
momento velara por la manutencin de su hijo.
b) Cuando el occiso es soltero (a).
La jurisprudencia ha aceptado perjuicios materiales para los padres hasta que el muerto
hubiere llegado a los 25 aos (Mara Elvira Parra Jimnez C/La Nacin, sentencia del 22
de octubre de 1992, Exp. 6623). Si esto se cumple antes de la sentencia el perodo se
cuenta hasta que hubiere llegado a esa edad, as:
Ejemplo grfico:
X----------------------------X--------------------------------------X
Hechos fecha en que ocurre
sentencia
la condicin
7.- Frmula de indemnizacin futura

Donde:
Ra
i

S = Ra (1 + i)n - 1
i (1 + i)n
= Renta mensual actualizada
= Inters tcnico mensual = 0.4867% mensual

= Nmero de meses que transcurrirn entre la fecha de la

sentencia y hasta terminar perodo indemnizatorio calculado
previamente.

Perodos con vencimiento despus de la sentencia:

a.
b.
c.
d.

Cuando la vida probable, occiso o cnyuge, termina despus de la sentencia.

Cuando la mayora de edad de los hijos del occiso se cumple despus de la sentencia.
Cuando el hijo soltero muerto cumplira los 25 aos despus de la sentencia.
Cuando el indemnizado es un menor de edad con problemas de incapacidad laboral y
cumple la mayora de edad en fecha posterior a la de la sentencia. En este caso slo
se liquida indemnizacin futura hasta la vida probable.

Ejemplo grfico casos a, b y c:

X----------------------------X--------------------------------------X
hechos
sentencia
casos a, b y c
S = Ra (1 + i) n - 1
i
(vencida)

S= Ra (1 + i) n 1
i (1+ i) n
(futura)

Ejemplo grfico caso d:

X---------------------X-------------------X---------------------------X
Hechos
sentencia
mayora de edad
vida probable
S= Ra (1 + i) n 1 futura
i (1+ i) n
8.- Determinacin de las bases en los casos prcticos.
Con la presentacin de algunos casos concretos, podrn entenderse mejor las bases para
poder desarrollar las frmulas.
8.1. Ejemplo cuando la beneficiaria es la cnyuge o la compaera:
Demandante: Olga Margarita
Naturaleza:
Reparacin directa
LIQUIDACIN PERJUICIOS MATERIALES
1. Bases:
Nombre del occiso:
Fecha nacimiento:

Guillermo Len
23 de septiembre de 1970 (f.14)

Fecha de la muerte:
Edad:
Vida probable:
Perodo a indemnizar:
Fecha sentencia:
Perodo vencido:

5 de marzo de 1995 (f.15)

24 aos 5 meses
48-89 aos (Res.0096/90 de la Superbancaria)
587 meses
18 de febrero de 1999
Marzo 5 de 1995 Febrero 18 de 1999
3 aos 11 meses (47 meses)
Perodo futuro:
540 meses (587 47)
Nombre compaera: Olga Margarita Mazo
Nombre y fecha de nacimiento de terceros afectados:
Juan Guillermo 05/07/1993 (f.17)
Diego Len 02/06/1994 (f.18)
Salario mnimo 1995: $118.933,50 (Dcto. 2872/94)
Salario base (75%):
$89.200,oo
ndice febrero 1995:
52,83 IPC total nacional
ndice enero 1999:
102,21 IPC total nacional
2. Actualizacin salario base:
Frmula:

Ra = Rx ndice final
ndice inicial

Ra = 89.200 x 102,21
52,83
Ra = 89.200 x 1,953
Ra = $172.602,oo
Ayuda econmica compaera:
Ayuda econmica a terceros:

$86.301,oo
$43.150,oo c/u

3. Indemnizacin vencida:
Frmula:
Ra =
n =
i =

S = Ra (1 + i) n 1
i

$1 72.602,oo renta actualizada para el grupo beneficiario.

47 meses
0,004867, inters tcnico mensual

Luego,
S =
S =
S =

donde

172.602 (1,004867) 47 - 1
0,004867
172.602 x 52,667
9090.430,oo

Suma de la cual corresponde $4545.216 para la compaera permanente, y $2272.607

para cada uno de los terceros afectados.
4. Indemnizacin futura:
Frmula:

S = Ra (1 + i)n - 1
i (1 + i) n

4.1. Para Olga Margarita las variables en la frmula son:

Ra = $86.301 renta actualizada
n = 540 meses
i =
0,004867 (inters tcnico mensual)
Luego,
S =
S =
S =

(1,004867) 540 - 1
0,004867 (1,004867) 540
86.301 x 190,534
$16443.275
86.301

4.2. Para Juan Guillermo:

Cumplir la mayora de edad el 7 de mayo del 2011, desde el 18 de febrero de 1999
habrn transcurrido 12 aos, 3 meses. Entonces n = 147 meses y Ra = $43.150
S =
S =
S =

(1,004867) 147 - 1
0,004867 (1,004867)147
43.150 x 104,824
$4523.156
43.150

4.3. Para Diego Len:

Cumplir la mayora de edad el 2 de junio del 2012, desde el 18 de febrero de 1999
habrn transcurrido 13 aos, 3 meses. Entonces n = 159 meses y Ra = $43.150
S =
S =
S =

(1,004867) 159 - 1
0,004867 (1,004867)159
43.150 x 110,52
$4768.938
43.150

Resumen:
BENEFICIARIO

INDEMNIZACIN

Olga Margarita

$ 20988.491,oo

Juan Guillermo
Diego Len
TOTAL

$ 6795.763,oo
$ 7041.545,oo
$ 34825.799,oo

8.2 Ejemplo cuando la vctima es la madre y la beneficiaria es la hija:

Demandante: Jorge Ivn y otra
Naturaleza:
Reparacin directa
LIQUIDACIN
Lucro cesante por la muerte de la madre
1. Bases
Beneficiaria:
Alejandra
Fecha nacimiento: 8 de mayo de 1981 (f.6)
Fecha muerte madre:
28 de junio de 1990 (f.1)
Fecha sentencia:
8 de abril de 1999
Perodo a indemnizar:
28 de julio de 1990 8 mayo 1999
8 aos 10 meses (106 meses)
Perodo vencido:
28 junio 1990 - 8 abril 1999
105 meses
Perodo futuro:
1 mes (106 105)
Renta certificada:
$200.000 (f.8)
Renta base (50%):
$100.000
ndice junio 1990:
18,69 IPC total nacional
ndice marzo 1999:
104,92 IPC total nacional
2. actualizacin renta base:
Frmula:

Ra = R x

ndice final
ndice inicial

Ra = 100.000 x 104.92
18.69
Ra = 100.000 x 5.614
Ra = $561.400
3. Indemnizacin vencida:

Frmula:
Donde,

S = Ra (1 + i) n - 1
i

Ra = $561.400 renta mensual actualizada

i = 0.004867 inters tcnico mensual
n = 105 meses
Luego,
S = 561.400 (1,004867) 105 - 1
0,004867
S = 561.400 x 136,62
S = $79698.468
4. Indemnizacin futura:
Frmula:

S = Ra (1 + i) n - 1
i (1 + i) n

Donde n = 1
(1.004867)1 - 1
0,004867 (1,004867) 1
S = 561.400 x 0,995
S = $ 558.593
S = 561.400

8.3 Ejemplo cuando el lesionado es menor de edad:

Demandante: Jorge Ivn y otra
Naturaleza:
Reparacin directa
LIQUIDACIN
Lucro cesante por merma de la capacidad laboral
1. Bases
Beneficiaria:
Fecha sentencia:
Cumplir mayora edad:
Vida probable:
Perodo a indemnizar:
Merma capacidad laboral:
Salario mnimo 1999:
Salario base (40.59%):
2. Indemnizacin futura:

Alejandra
8 de abril de 1999
8 de mayo de 1999
52.19 aos (f.187)
626 meses
40.59% (f.272)
$236.460 (Decreto 2560/98)
$95.979

Se liquida slo bajo esta modalidad, toda vez que su reconocimiento se hace a partir de
la mayora de edad, lo que suceder en fecha posterior a la de la sentencia.
En la frmula futura las variables son:
Ra = $95.979 salario mnimo actual, limitado al porcentaje de merma de
laboral.
n =
626 meses
i =
0.004867, inters tcnico mensual
Luego,
(1.004867) 626 - 1
=
626
0.004867 (1.004867)
S = 95.979 x 195.63
S = $18776.372
S = 95.979

19.89
0.102

8.4. Ejemplo liquidacin dao emergente:

Demandante: Jorge Ivn y otra
Naturaleza:
Reparacin directa
1.

Gastos Funerarios
Fecha de pago
ndice junio 1990
ndice marzo 1999

Frmula:

$707.500
12 de julio de 1990 (fls.15 y 16)
18,69 IPC total nacional
104.92 IPC total nacional

Vp = Vh x ndice final
ndice inicial

Vp = 707.500 x 104.92
18.69
Vp = 707.500 x 5.614
Vp = $3971.905
2.

Gastos hospital Pablo Tobn Uribe: $1223.923

Fecha de pago
11 de agosto de 1990 (f.19)
ndice julio 1990
18.94 IPC total nacional
ndice marzo 1999
104.92 IPC total nacional

Vp = 1223.923 x 104.92
18.94
Vp = 1223.923 x 5.54
Vp = $6780.533
3.

Hospital Lorencita Villegas de Santos:

Factura n 014669
236.630 (f.33)
Fecha pago
2 de diciembre de 1991

capacidad

ndice noviembre 1991

ndice marzo 1999

26.27 IPC total nacional

104.92 IPC total nacional

Vp = 236.630 x 104.92
26.27
Vp = 236.630 x 3.99
Vp = $944.154
4.

Clnica Barraquer

a)

Recibo 5 de mayo de 1993

ndice abril 1993
ndice marzo 1999

$42.700 (f.205)
36.91 IPC total nacional
104.92 IPC total nacional

Vp = 42.700

x 104.92
39.91
Vp = 42.700 x 2.84
Vp = $121.268
b)

Factura n 91-000187
Honorarios mdicos
Total
Fecha de pago
ndice diciembre 1990
ndice marzo 1999

$412.104 (f.206)
$207.200 (f.209)
$619.304
19 de enero de 1991
21.00 IPC total nacional
104.92 IPC total nacional

Vp =

619.304 x 104.92
21.00
Vp = 619.304 x 4,996
Vp = $3094.043
5.

Honorarios cirujano plstico: $800.000

Fecha de pago
11de agosto de 1990
ndice julio 1990
18.94 IPC total nacional
ndice marzo 1999
104.92 IPC total nacional

Vp = 800.000 x 104.92
18.94
Vp = 800.000 x 5.54
Vp = $4432.000
9. Incidente de liquidacin.
El artculo 178 del C.C.A. establece:
La liquidacin de las condenas que se resuelven mediante sentencias de la jurisdiccin
en lo contencioso administrativo, deber efectuarse, en todos los casos, mediante sumas
lquidas de moneda de curso legal en Colombia y cualquier ajuste de dichas condenas

slo podr determinarse tomando como base el ndice de precios al consumidor, o al por
mayor.
De este texto se infiere que todas las condenas deben ser en concreto, pero hay casos,
por diferentes motivos, donde el fallo condena a la entidad pblica pero no hay forma
de establecer claramente las bases para la liquidacin, entonces de acuerdo con el
artculo 172 del C.C.A. se recurre al incidente de Condenas en Abstracto - condena in
genere-.
Dice el artculo 172:
Las condenas al pago de frutos, intereses, mejoras, perjuicios y otros semejantes,
impuestas en auto o sentencia, cuando su cuanta no hubiere sido establecida en el
proceso, se har en forma genrica, sealando las bases con arreglo a las cuales se har
la liquidacin incidental, en los trminos previstos en los artculos 178 del Cdigo
Contencioso Administrativo y 137 del Cdigo de Procedimiento Civil ( 1588, 1700).
Cuando la condena se haga en abstracto, se liquidar por incidente que deber
promover el interesado, mediante escrito que contenga la liquidacin motivada y
especificada de su cuanta, dentro de los sesenta (60) das siguientes a la ejecutoria de
aqul o al de la fecha de la notificacin del auto de obedecimiento al superior, segn
fuere el caso. Vencido dicho trmino caducar el derecho y el juez (a) rechazar de
plano la liquidacin extempornea. Dicho auto es susceptible del recurso de apelacin.
Se recurre al incidente de liquidacin porque posiblemente se tuvo dificultades para
obtener la prueba al momento de presentar la demanda. Es preferible procurar al
mximo que sta sea completa, y evitar as la condena en abstracto toda vez que debido
al corto trmino, 60 das, para presentar el incidente se corre el riesgo de perder la
condena a favor por perjuicios, si se deja vencer ste.

ANEXOS
TABLA SOBRE LA VIDA PROBABLE EN COLOMBIA
SUPERINTENDENCIA BANCARIA
RESOLUCION NUMERO 0497
DE
1997
(
20 MAYO 1997)
Por la cual se modifica la Resolucin 0585 del 11 de abril de 1994,
EL SUPERINTENDENTE BANCARIO
En ejercicio de sus facultades legales y en especial de las que le confiere el artculo 45
del Decreto 656 de 1994, y
CONSIDERANDO:
Que para algunos efectos relacionados con los clculos actuariales de rentas
contingentes se requiere informacin sobre la vida probable de las personas,
informacin que no fue consignada en las tablas relacionadas en la Resolucin 0585 de

1994,
RESUELVE:
ARTICULO PRIMERO: Adicionar las tablas de mortalidad de rentistas experiencia ISS 19801989 sexos masculino y femenino contenidas en la Resolucin 0585 de 1994 con los
clculos correspondientes a la vida probable o esperanza de vida ex.
Nota: 1x, y: Edad Actual del rentista.
TABLA DE MORTALIDAD DE RENTISTAS
EXPERIENCIA ISS 1980-1989
SEXO MASCULINO
ESPERANZA DE VIDA

x
15
16
17
18
19
20
21
22
23
24
25
26
27
28
29
30
31
32
33
34
35
36
37
38
39
40
41
42
43
44
45
46
47

TABLA DE MORTALIDAD DE
RENTISTAS EXPERIENCIA ISS
1980-1989 SEXO FEMENINO
ESPERANZA DE VIDA

ex
60.76
59.78
58.80
57.82
56.85
55.87
54.90
53.94
52.97
52.01
51.04
50.08
49.12
48.16
47.20
46.24
45.29
44.33
43.38
42.42
41.47
40.53
39.58
38.64
37.70
36.77
35.83
34.91
33.99
33.07
32.16
31.25
30.35

y
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ey
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61.31
60.33
59.36
58.38
57.41
56.44
55.47
54.50
53.53
52.57
51.60
50.64
49.68
48.72
47.76
46.80
45.85
44.89
43.94
42.99
42.05
41.10
40.16
39.23
38.29
37.36
36.44
35.52
34.60
33.69
32.79
31.89

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27.70
26.83
25.97
25.12
24.28
23.46
22.64
21.84
21.05
20.27
19.51
18.04
18.04
17.32
16.62
15.94
15.27
14.61
13.98
13.35
12.75
12.16
11.58
11.02
10.48
9.96
9.45
8.96
8.48
8.03
7.59
7.16
6.76
6.37
5.99
5.64
5.30
4.97
4.66
4.37
4.09
3.83
3.58
3.34
3.12
2.91
2.71
2.53

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30.10
29.22
28.34
27.46
26.60
25.74
24.89
24.05
23.22
22.39
21.58
20.78
19.99
19.20
18.44
17.69
16.95
16.24
15.55
14.88
14.23
13.59
12.97
12.37
11.78
11.20
10.63
10.09
9.56
9.06
8.57
8.10
7.64
7.21
6.79
6.39
6.00
5.63
5.29
4.95
4.64
4.34
4.05
3.78
3.53
3.29
3.06
2.85
2.65

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2.19
2.04
1.91
1.78
1.68
1.60
1.50
1.40
1.23
1.07
0.83
0.50

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108
109
110

2.47
2.30
2.15
2.01
1.89
1.74
1.67
1.55
1.44
1.29
1.07
0.83
0.50

ARTICULO SEGUNDO: La presente resolucin rige a partir de la fecha de su publicacin

en el Boletn del Ministerio de Hacienda y Crdito Pblico, Captulo Superintendencia
Bancaria.
Publquese y Cmplase.
Dada en Santaf de Bogot, D.C. a los 20 das de mayo de 1997.
EL SUPERINTENDENTE BANCARIO,
MARIA LUISA CHIAPPE DE VILLA
___________________________
1x,y: Edad Actual del rentista

NDICE DE PRECIOS AL CONSUMIDOR

Fuente: Banco de la Repblica: 274
www.banrep.gov.co/series-estadisticas/see_precios.htm#2

El juez (a) podr consultar por internet el ndice de precios al consumidor, que
sale mes a mes.

274

Se anexa la publicacin del Banco de la Repblica. Lo indicado es acudir a los ndices del
DANE. Para ello la pgina es: www.dane.gov.co. En la pagina de inicio se abre PRECIOS luego
IPC y por ltimo INDICES SERIES EMPALME/1992-2007.

NIDAD

22.

PROCESOS DE EJECUCIN
Por Jorge Octavio Ramrez Ramrez.

Oe

Examinar el tratamiento dado por la jurisprudencia del Consejo de

Estado al
tema de la conformacin del ttulo ejecutivo, las medidas cautelares y las
excepciones, en el proceso ejecutivo.

Estudiar la casustica ms frecuente en relacin con la conformacin del

ttulo ejecutivo, las excepciones y la solicitud y prctica de las medidas
cautelares en relacin con las rentas y recursos incorporados al
presupuesto Nacional.

Examinar las decisiones procesales adoptadas por la Jurisprudencia en

torno a los requisitos formales y sustanciales de la demanda ejecutiva y la
aduccin y demostracin del ttulo ejecutivo simple o complejo.

Formular algunas recomendaciones en torno al manejo de las situaciones

que se presenten respecto del ttulo ejecutivo contractual y el embargo de
bienes.

Distinguir la figura de la inembargabilidad de bienes, rentas y recursos de

las entidades pblicas nacionales y territoriales.

ENSAYO. CONCEPTOS CLAVE.

TTULO EJECUTIVO.
Como es conocido, la Jurisdiccin Contencioso- Administrativa no adelantaba
procesos de ejecucin por obligaciones de dar, hacer, no hacer o por el pago de
sumas de dinero, las que se tramitaban ante la Jurisdiccin Ordinaria.
Su participacin en esa materia, se limitaba a la ejecucin para el cobro de
deudas fiscales regulada en los artculos 561 a 568 del Cdigo de Procedimiento
Civil y 129275 y 133 del Decreto 01 de 1984, por va del control funcional que
ejerca sobre los cobros por jurisdiccin coactiva, en relacin con algunas
providencias o actuaciones que se surtan durante su trmite (apelacin del
mandamiento de pago, resolucin de excepciones, entre otros).
Sin embargo, a partir del ao 1993, con motivo de la expedicin de la Ley 80 o
Estatuto General de Contratacin de la Administracin Pblica, en una decisin
que todava tiene muchos contradictores, el Legislador asign a la Jurisdiccin
Contencioso Administrativa los procesos de ejecucin de las obligaciones que
tuvieren origen en un contrato estatal, competencia que se ampli con la
expedicin de la ley 446 de 1998, que le atribuy la ejecucin de las
obligaciones impuestas mediante sentencias dictadas por los rganos de esta
misma Jurisdiccin, en aplicacin del adagio el juez (a) de accin debe ser en
todo caso el juez (a) de ejecucin.
Sin el nimo de hacer un recuento histrico, lo cierto es que dichos asuntos, que
correspondan a la Jurisdiccin Ordinaria, se trasladaron al Contenciosoadministrativo, no slo respecto de aquellos promovidos por los Contratistas o
los beneficiarios de las sentencias, sino tambin en el caso de los crditos
contractuales de los cuales era titular la Administracin en virtud de los actos
administrativos dictados para los casos previstos en el artculos 68 del Cdigo
Contencioso Administrativo, cuyo cobro por jurisdiccin coactiva, en relacin con
los crditos contractuales, se reput como insubsistente en virtud de la
expedicin de la Ley 80 de 1993.
Artculo 112. Facultad de cobro coactivo para las entidades nacionales
De conformidad con los artculos 68 y 79 del Cdigo Contencioso
Administrativo, las entidades pblicas del orden nacional tales como
Ministerios, Departamentos Administrativos, Organismos Adscritos y
Vinculados, la Contralora General de la Repblica, la Procuradura General
275

El articulo 129 subrogado por el Decreto 597 de 1998, artculos.2 Contemplaba en su numeral
tercero De las apelaciones y recursos de queja que se interpongan en los procesos por
jurisdiccion coactiva de que conozcan los funcionarios de los distintos ordenes, cuando la cuantia
exceda de ochocientos mil pesos y de la consulta de as sentencias dictadas en estos mismos
procesos cuando fueren adversas a quien estuvo representado por el curador ad litem

de la Nacin y la Registradura Nacional del Estado Civil, tienen jurisdiccin

coactiva para hacer efectivos los crditos exigibles a favor de las
mencionadas entidades y de la Nacin. Para este efecto la respectiva
autoridad competente, otorgar poderes a funcionarios (as) abogados (as)
de cada entidad o podr contratar apoderados especiales que sean
abogados (as) titulados.
No obstante, dicha tendencia parece revertirse atendiendo lo dispuesto por las
leyes 1066 -Por la cual se dictan normas para la normalizacin de la cartera
pblica-, artculo 5, y 1150 Por medio de la cual se introducen medidas para
la eficiencia y la transparencia en la ley 80 de 1993- artculo 17, que en su
orden establecen:
ARTCULO 5. Facultad de cobro coactivo y procedimiento para las
entidades pblicas. Las entidades pblicas que de manera permanente
tengan a su cargo el ejercicio de las actividades y funciones
administrativas o la prestacin de servicios del Estado colombiano y que
en virtud de estas tengan que recaudar rentas o caudales pblicos, del
nivel nacional, territorial, incluidos los rganos autnomos y entidades
con rgimen especial otorgados por la Constitucin Poltica, tienen
jurisdiccin coactiva para hacer efectivas las obligaciones exigibles a su
favor y, para estos efectos, debern seguir el procedimiento descrito en
el estatuto tributario.
PAR. 1 - Se excluyen del campo de aplicacin de la presente ley las
deudas generadas en contratos de mutuo o aquellas derivadas de
obligaciones civiles o comerciales en las que las entidades indicadas en
este artculo desarrollan una actividad de cobranza similar o igual a los
particulares, en desarrollo del rgimen privado que se aplica al giro
principal de sus negocios, cuando dicho rgimen est consagrado en la ley
o en los estatutos sociales de la sociedad.
ARTCULO 17. Del derecho al debido proceso. El debido proceso ser un
principio rector en materia sancionatoria de las actuaciones
contractuales.
En desarrollo de lo anterior y del deber de control y vigilancia sobre los
contratos que corresponde a las entidades sometidas al Estatuto General
de Contratacin de la Administracin Publica, tendrn la facultad de
imponer las
multas que hayan sido pactadas con el objeto de conminar al contratista a
cumplir con sus obligaciones. Esta decisin deber estar precedida de
audiencia del afectado que deber tener un procedimiento mnimo que
garantice el derecho al debido proceso del contratista y procede solo
mientras se halle pendiente la ejecucin de las obligaciones a cargo del
contratista. As mismo, podrn declarar el incumplimiento con el

propsito de hacer efectiva la clusula penal pecuniaria incluida en el

contrato.
Pargrafo. La clusula penal y las multas as impuestas, se harn efectivas
directamente por las entidades estatales, pudiendo acudir para el efecto
entre otros a los mecanismos de compensacin de las sumas adeudadas al
contratista, cobro de la garanta, o a cualquier otro medio para obtener
el pago, incluyendo el de la jurisdiccin coactiva.
Pargrafo transitorio: Las facultades previstas en este artculo se
entienden atribuidas respecto de las clusulas de multas o clusula penal
pecuniaria pactadas en los contratos celebrados con anterioridad a la
expedicin de esta ley y en los que por autonoma de la voluntad de las
partes se hubiese previsto la competencia de las entidades estatales para
imponerlas y hacerlas efectivas.
Se formula tal hiptesis porque la expresin rentas o caudales pblicos es
bastante amplia, razn por la cual es vlido afirmar que los crditos a favor del
Estado, que tengan origen en un contrato estatal, pueden y deben recaudarse
por va del procedimiento administrativo de cobro coactivo.
Dentro de dicha expresin- rentas y caudales pblicos- caben todos los ingresos
del Estado o de la Administracin, trtese, para atender el lenguaje del Estatuto
Orgnico del Presupuesto, de Rentas como ingresos tributarios -impuestos
directos e indirectos- o no tributarios -tasas, multas, ingresos contractuales-, o
de caudales pblicos que comprenden no slo bienes consistentes en metlico
o ttulos-valores, sino tambin cualquier otra especie de bienes muebles, para
utilizar expresiones de la Jurisprudencia Espaola.
Ratifica la anterior conclusin la exposicin de motivos del entonces proyecto de
Ley, donde se dijo:
Esta divisin es la que se considera fundamental para que el diseo y el
tratamiento del manejo de cartera pblica, referida esta como las
acreencias a favor del tesoro pblico, que se pretende otorgar esta no
pueda ser tratada de manera uniforme frente a todas las entidades
pblicas o mixtas que conforman el Estado.
Dependiendo de la naturaleza de los agentes intervinientes y de la
naturaleza misma de la relacin jurdica, deber aplicarse un contexto
normativo distinto para efectos de determinar o liquidar una obligacin.
En detalle, no podra asimilarse una obligacin proveniente de un
impuesto a la originada en un contrato de carcter financiero.
De esta forma, no es el propsito de este proyecto dar reglas ptreas, ni
sacramentales para el mejor cobrar o el estricto recaudo. Todo lo
contrario, es brindar un marco flexible que armonice el origen y la

composicin de cada cartera pblica con la realidad econmica del pas y

del obligado en particular.
Nadie ms apropiado que el mismo rgano para determinar las
directrices generales as como las polticas de recaudo del mismo, obvio
previo el lineamiento de principios por parte de la ley y del reglamento.
()
Facultad de cobro coactivo para los rganos o entes pblicos
La jurisdiccin coactiva se ha entendido como un privilegio de la
Administracin, que consiste en la facultad de cobrar directamente, sin
que medie intervencin judicial, las deudas a su favor, adquiriendo la
doble calidad de juez y parte, cuya justificacin se encuentra en la
prevalencia del inters general, en cuanto dichos recursos se necesitan
con urgencia para cumplir eficazmente los fines estatales.
Adicionalmente, es una medida que evita la utilizacin de la Rama
Judicial para este tipo de eventos trayendo una utilizacin ptima de los
recursos pblicos.
Siendo concientes de sus bondades, es necesario que cualquier entidad
de carcter pblico que dentro de sus funciones tengan la de recaudar
rentas o caudales pblicos pueda acudir a este procedimiento especial.
En la actualidad se tienen varias disposiciones para realizar el cobro
coactivo, por su parte la Ley 6 de 1992 dispone:
ARTCULO 112. Facultad de cobro coactivo para las entidades nacionales.
De conformidad con los artculos 68 y 79 del Cdigo Contencioso
Administrativo, las entidades pblicas del orden nacional tales como
Ministerios, Departamentos Administrativos, Organismos Adscritos y
Vinculados, la Contralora General de la Repblica, la Procuradura
General de la Nacin y la Registradura Nacional del Estado Civil, tienen
jurisdiccin coactiva para hacer efectivos los crditos exigibles a favor de
las mencionadas entidades y de la Nacin. Para este efecto la respectiva
autoridad competente, otorgar poderes a funcionarios abogados de cada
entidad o podr contratar apoderados especiales que sean abogados
titulados.276
276

Se advierte que esta norma artculo 112 de la ley 6 de 1992- fue declarada
exequible, de manera condicionada: "...pero en el entendido de que la autorizacin
legal para ejercer el poder coactivo se refiere exclusivamente al cobro o recaudacin de
recursos provenientes de funciones netamente adminis trativas confiadas por el
legislador de modo expreso a los entes vinculados, siempre que en la misma norma legal
correspondiente se autorice la funcin de ejecucin coactiva y se determinen las
condiciones de su ejercicio, nicamente en cuanto a los aludidos recursos. Bajo

No obstante, esta disposicin se queda corta frente a lo dispuesto en el

Cdigo Contencioso Administrativo que determina de manera genrica a
las entidades pblicas en sus artculos 68 y 79, por lo cual, en este
proyecto de ley se hace de manera explcita extensivo a todas las
entidades pblicas del orden nacional, territorial y a los rganos
autnomos cuyo rgimen especial es otorgado por la Constitucin
Poltica.

Tal norma, como se deduce de su tenor literal y de la exposicin de

motivos, es muy genrica, pero sin duda alguna que la intencin del
legislador fue la de posibilitar el cobro de la gran mayora, por no
decir de todas, las acreencias estatales. Como lo dijo el Consejo de
Estado sin duda, la nueva ley ampla, de manera significativa, las
situaciones, en las cuales, el cobro coactivo constituye el ejercicio de
una funcin administrativa, por definicin legal 277.
De tal suerte que los cobros que deban adelantar las entidades
pblicas con origen en crditos contractuales originados en actos
administrativos unilaterales o bilaterales se efectuaran, regla
general, por va del procedimiento coactivo administrativo, no por los
trmites del proceso ejecutivo.
Como lo ha dicho esa misma Corporacin, es claro que a partir de
la promulgacin de la norma citada, las entidades a las cuales se
aplica debern acudir, en adelante, a los preceptos de cobro
coactivo establecidos en el ttulo VIII, artculos 823 a 843, del
Estatuto Tributario, lo cual implica que los actos derivados de tal
procedimiento sern impugnables ante la jurisdiccin de lo
contencioso administrativo, segn se ha visto278.
Si ello es as, se impone precisar que la realidad obliga a reformular la regla
general, que sera entonces el cobro coactivo administrativo, no el cobro

cualquiera otra interpretacin, los mencionados vocablos se declaran INEXEQUIBLES."

Sentencia C-666-00

277

Consejo de Estado, Seccin Tercera, Consejero Ponente: Alier Eduardo Hernndez Enrquez,
sentencia del treinta (30) de agosto de dos mil cinco (2006), Expediente: 14.807 (R- 9034),
Actor: David Andrs Echeverri Aubad, Demandado: Direccin de Impuestos y Aduanas
Nacionales.

278

Op. cit

coactivo que denominamos jurisdiccional279, dada la directriz legislativa de

desjurisdiccionalizarlos al calificarlos expresamente como una actividad
administrativa, susceptible de control por va de las acciones ordinarias
contencioso administrativas contra el acto administrativo definitivo el que pone
fin a la actuacin que es generalmente el que resuelve las excepciones y ordena
seguir adelante con la ejecucin u otros equiparables a este .
El cobro coactivo jurisdiccional quedara para algunos asuntos, vg. el cobro de las
facturas de servicios pblicos domiciliarios por parte de las Empresas Oficiales
prestatarias de los mismos, de conformidad con lo dispuesto por la Ley 689. En
esos casos su control se ejercera por va de los recursos contra las decisiones
tomadas por el funcionario ejecutor, interpuestas ante un juez (a) Revisor artculos 133 y 134C del Cdigo Contencioso Administrativo-.
Se hace esta anotacin sobre la base de que el artculo 130 de la Ley 689, por ser
norma de carcter especial no fue modificada por la ley 1066 y, atendiendo el
texto de aquella disposicin que establece que Las deudas derivadas de la
prestacin de los servicios pblicos podrn ser cobradas ejecutivamente ante la
jurisdiccin ordinaria bien ejerciendo la jurisdiccin coactiva por las empresas
industriales y comerciales del estado prestadoras de servicios pblicos .
Cabe anotar, para evitar algn equvoco, que en materia de cobro coactivo, la
Jurisprudencia del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional ha oscilado
entre la calificacin de dicha facultad como tpicamente administrativa, como
jurisdiccional o como mixta (administrativa la actuacin del funcionario
ejecutor; jurisdiccional la del juez (a) Administrativo), discusin que se supera
en gran parte con la calificacin explcita de dicha actividad como administrativa
para el caso del cobro o recaudo de rentas y caudales pblicos280.
En sntesis, los procesos de ejecucin tramitables ante la Jurisdiccin seran los
contractuales donde el acreedor fuere el contratista particular y los beneficiarios
de las condenas impuestas por la Jurisdiccin.
Se advierte s, que en el caso de sentencias que declaren la responsabilidad
civil patrimonial de los agentes estatales, por va del llamamiento en garanta, o
el auto aprobatorio de la conciliacin extrajudicial (artculos 13 y 16 de la Ley
678), la Administracin puede acudir al cobro coactivo.
Algunos llegan a sostener, con base en la ley 1066, que otras condenas impuestas
por sentencia, en favor de las entidades pblicas relacionadas en el artculo 5
279

Por eso utilizamos las expresiones cobro coactivo administrativo, impugnable por va de las
acciones, y cobro coactivo jurisdiccional controlable por va de los recursos, que tambin podra
llamarse procedimiento administrativo mixto, acorde con el razonamiento de la Seccin Tercera.
Vid Supra Unidad 3, OBJETO DE LA JURISDICCIN
280
Subsiste tal debate en los casos en los cuales el cobro coactivo no haya sido calificado como
tal, pero tal ese tema escapa a los alcances de este trabajo, aunque se recomienda la lectura de
la sentencia citada en la nota al pie No. 1, que puede calificarse como arquimdica.

de esa norma tambin podran hacerse efectivas por el

procedimiento
administrativo de cobro coactivo, por tratarse de una especie del genero rentas
o caudales pblicos.
Tal conclusin tendra respaldo, adems, en el hecho de que, segn la intencin
del legislador, el cobro coactivo administrativo no se limitara a los impuestos origen del cobro coactivo dada la naturaleza y fin de dicho gravamen-, sino a
todos los crditos estatales, entre ellos los descritos en el artculo 68 del Cdigo
Contencioso Administrativo.
Ahora bien, los Juicios de ejecucin ante este Jurisdiccin siguen las reglas
generales establecidas en el Cdigo de Procedimiento Civil complementadas con
la doctrina y las subreglas jurisprudenciales elaboradas con fundamento en las
citadas normas, respecto de lo cual no existen mayores problemas.
Algo semejante podra decirse en relacin con la ejecucin de crditos
contractuales. Pero en verdad la conformacin del ttulo ejecutivo reviste una
serie de dificultades ante la necesidad de determinar si la obligacin cuyo cobro
se busca rene las calidades de claridad, explicitud y exigibilidad, indispensables
para su cobro forzoso; si el ttulo est bien conformado -si es de aquellos
conocido como simple, conformado por un solo documento; o complejo,
constituido por varios documentos, como sucede en la gran mayora de los casos
dadas las particularidades propias de la relacin contractual-.
Con especial atencin en este ltimo punto, la jurisprudencia ha manifestado
respecto del ttulo complejo emanado de la actividad contractual, que su
constitucin involucra la existencia del contrato y de los dems documentos que
contengan la obligacin clara, expresa y exigible. Esto es, los documentos que
involucran la ejecucin del contrato, las actas de seguimiento contractual, los
convenios, las reservas y registros presupuestales, el acta de liquidacin, y todos
aquellos otros generados en dicha actividad, tales como plizas de seguros, actos
administrativos unilaterales, conciliaciones etc. 281
Lo cierto es que la conformacin del ttulo ejecutivo complejo y la naturaleza de
las obligaciones contractuales son aspectos bastante problemticos, mas cuando
en muchos casos, con la intencin de evitar el proceso de conocimiento, se
incoan pretensiones ejecutivas respecto de prestaciones insatisfechas cuyo
incumplimiento no ha sido definido previamente por sentencia judicial.
El Proceso de ejecucin parte de la base de una pretensin insatisfecha, no de
una pretensin debatida. Por eso, como en cualquier proceso ejecutivo no puede
281

Consejo De Estado. Sala De Lo Contencioso Administrativo. Seccin III. Ponente: Daniel Surez
Hernndez. Sentencia del 6 de mayo de 1999. Radicacin nmero: 15759. Actor: Bachillerato
Mixto Santo Tomas De Aquino. Demandado: Departamento del Cauca.

adelantarse ejecucin sin ttulo -requisito ad solemnitatem-, considerado tal el

documento -ttulo simple-, o la serie de documentos conexos, que por mandato
legal o judicial, o por acuerdo de quienes lo suscriben, contiene una obligacin
de pagar una suma de dinero, o dar otra cosa, o de hacer, deshacer, o no hacer a
cargo de una o mas personas y a favor de otra o de otras, que por ser expresa,
clara, exigible y constituir plena prueba, produce la certeza judicial necesaria
para que pueda ser satisfecha mediante el proceso ejecutivo respectivo282
Por lo mismo, el ttulo ejecutivo debe
forma.

reunir unos requisitos de fondo y de

Requisitos de fondo:

Que la obligacin sea expresa, es decir determinada, especificada. Si se

trata de obligaciones dinerarias la suma debe ser lquida lo que significa
que sea determinada o determinable fcilmente.
Que la obligacin sea clara e inequvoca respecto de las partes -acreedor y
deudor- y el objeto de la obligacin.
Que la obligacin sea exigible, lo que representa la obligacin pura y
simple o de plazo vencido.

En relacin con estos requisitos debe insistirse que cuando se trate de un ttulo
ejecutivo contractual, esto es que nace de la voluntad de las partes, deben
estudiarse las estipulaciones convencionales para determinar si la obligacin
cuyo cobro se pretende rene las caractersticas de clara, expresa, exigible y
liquidable por una simple operacin aritmtica.
Si el ttulo ejecutivo es complejo, adems, se conformar con el contrato y una
serie de documentos como actas parciales de obra, cuentas de cobro, programa
de inversiones, plan de obras, certificados de recibo parcial, definitivo, a
satisfaccin, etc. Pero en ese punto habr de estarse a la voluntad de las partes
por tratarse de ttulos ejecutivos creados por ellas, lo que supone el
cumplimiento de todas las condiciones, requisitos y formalidades estipulados, sin
que pueda omitirse ninguno de ellos para efectos de librar el mandamiento de
pago.

282

VELSQUEZ GMEZ, Juan Guillermo. Los Procesos Ejecutivos. Ed. Jurdica Snchez: Medelln,
2006.

Requisitos formales:
Se han calificado como tales los siguientes:

Que el deudor tenga la calidad de autor del documento o de adquirente de

la obligacin, aspecto en el cual debe tenerse presente que rgano o
funcionario puede comprometer la entidad pblica o al contratista.
Que el documento constituya plena prueba contra el deudor, requisito que
tiene que ver con su certeza y autenticidad.

No constituye plena prueba contra el deudor, ni acredita al demandante como

acreedor, el documento que carezca de las exigencias consagradas en el artculo
488 del Cdigo de Procedimiento Civil o que no rena los requisitos consagrados
en los artculos 252, 253 y 254 del Cdigo de Procedimiento Civil, esto es, no
fueron autorizadas ni por notario, director de oficina administrativa o de polica
o secretario de oficina judicial, supuesto indispensable para que estos es,
documentos se reputen como autnticos.
De all que documentos en copia informal no pueden ser aceptados
suficientes para probar el ttulo ejecutivo.

como

Otra nota tiene que ver con el ttulo ejecutivo derivado de obligaciones
recprocas de las partes -caso del contrato-. La certeza de la exigibilidad de la
obligacin debe demostrrsele al juez (a), con la prueba de que quien demanda
cumpli o estuvo presto a cumplir. Empero, para algunos tal exigencia no tiene
sentido, pues conforme al artculos 177 del Cdigo de Procedimiento Civil, tanto
el cumplimiento como el incumplimiento son afirmaciones o negaciones
indefinidas, exentas de prueba.
En suma, la funcin del juez (a), en todos estos casos, es examinar la
procedencia de la accin ejecutiva. La simple afirmacin en el contrato de
prestar mrito ejecutivo no es suficiente para otorgarle tal carcter. Debe
reunir las calidades de las obligaciones ejecutivas ms la prueba del
cumplimiento de la obligacin por parte del acreedor que reclama el pago.
Eso explica que el examen del ttulo ejecutivo debe hacerse desde la etapa
inicial del proceso, sin perjuicio de su control en momentos posteriores, incluida
la legitimacin en la causa que debe examinarse desde la demanda ejecutiva.
En ese orden de ideas si el documento contentivo de la obligacin no rene los
requisitos formales y materiales propios del ttulo ejecutivo, el juez (a) debe
negar el Mandamiento de pago.
De la misma manera debe proceder en los casos en los cuales exista duda
respecto de la procedencia de la ejecucin. Todo, dada la naturaleza de la
pretensin ejecutiva -que parte de la certeza e indiscutibilidad de la obligacin-.

Debe advertirse, por ltimo, que el proceso de ejecucin de crditos

contractuales o de sentencias emitidas por la Jurisdiccin contenciosaadministrativa, se rige de manera integral por el Cdigo de Procedimiento Civil,
por la va del proceso ejecutivo singular de mayor cuanta - artculos 488 y
siguientes -.
EXCEPCIONES EN EL PROCESO EJECUTIVO
A diferencia de lo que ocurre en los procesos de conocimiento, en el proceso de
ejecucin la pretensin no es discutible. Se trata de buscar el cumplimiento de
una pretensin insatisfecha.
Tal circunstancia impone que en materia de excepciones su regulacin sea
diferente, no slo por la naturaleza misma de la pretensin, sino porque en ese
tema el Cdigo Contencioso Administrativo remite en su integridad al Cdigo de
Procedimiento Civil, tanto en materia de ejecutivos contractuales como de
ejecucin de condenas proferidas por la jurisdiccin, de conformidad con lo
dispuesto en los artculos 87 y 267 del Cdigo Contencioso Administrativo y el
alcance que a dichas normas ha dado la jurisprudencia283 .
Deben distinguirse en esta materia cules son los hechos exceptivos procedentes,
segn se trate del cobro forzoso de sentencias, de acreencias contractuales a
favor del contratista o del cobro coactivo administrativo de los crditos
contractuales a favor de la entidad pblica.
Unas premisas generales son las siguientes:
a.- Cuando el ttulo ejecutivo sea una sentencia u otra providencia que conlleve
ejecucin no es posible proponer excepciones previas ni an por va de reposicin
y, adems slo pueden proponerse las precisas excepciones de mrito atinentes a
la extincin de la obligacin: pago, compensacin, confusin, novacin, remisin,
prescripcin, transaccin.
Tal disposicin sera aplicable al caso de las sentencias u otras providencias
jurisdiccionales que impongan una obligacin ejecutiva artculo 509, numeral 2
del Cdigo de Procedimiento Civil- .
b.- Distinto sera el tratamiento en el caso del cobro o de ejecuciones con base
en actos administrativos, en cuyo caso las excepciones seran las relacionadas en
el artculos 831 del Estatuto Tributario, tales como el pago, la prdida de fuerza
283

Providencias del 29 de noviembre de 1993, Expediente nmero S - 414, Consejero ponente Dr.
Guillermo Chan Lizcano y del 27 de julio de 2005, Expediente 23565, Consejera Ponente: Dra.
Ruth Stella Correa Palacio.

ejecutoria del ttulo, la impugnacin judicial del acto administrativo, base del
recaudo, la prescripcin, la ausencia de ttulo o la incompetencia del funcionario
que lo profiri.
Lo dispuesto en la Ley 1066, al otorgar las facultades de cobro coactivo a la
Administracin por va de un procedimiento calificado explcitamente como
administrativo, supera la discusin existente en torno a las excepciones
aducibles en tales casos.
Recurdese que, aunque el sentido del numeral 2 del artculo 509 del Cdigo de
Procedimiento Civil, pareciera referirse a providencias judiciales, esto es a
aquellas expedidas por autoridades jurisdiccionales en el curso de un proceso
(artculo 66 de la LEAJ), la Seccin Tercera del Consejo de Estado en una de sus
ltimas providencias haba considerado que dentro de tal categora se inclua el
acto administrativo, lo que implicaba entonces que cuando se tratara de
ejecuciones con fundamento en actos administrativos ejecutoriados slo podan
alegarse las excepciones de mrito enlistadas en dicha disposicin, sin perjuicio
de que otros hechos, referidos a la validez del acto administrativo pudieran ser
alegados por el deudor como causales de nulidad de la decisin ejecutoria por va
de las acciones contencioso- administrativas ordinarias, en cuyo caso lo que
ocurrira sera un fenmeno de prejudicialidad que impona la suspensin del
proceso ejecutivo (artculo 170, numeral 2 ibdem)284 .
La situacin, se repite, cambia a raz de le ley 1066 y cobijara los crditos
originados en actos administrativos unilaterales o contractuales a favor de la
administracin, porque todos son rentas o caudales pblicos.285
Si ello es as, como creemos, debe recordarse que el control se efectuara por va
de la accin de nulidad y de restablecimiento del derecho contra el acto que
resuelve las excepciones o sus equivalentes, con base en las causales de nulidad
previstas en el artculo 84 del Cdigo Contencioso Administrativo.286

284

Cfr Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Tercera. Sentencia de

27 de julio de 2005. Expediente 23565. Consejera Ponente: Dra. Ruth Stella Correa Palacio. En
esta providencia se retoma la tesis tradicional de la Corporacin en esta materia.
285
Esta afirmacin puede ser discutible, pero la hacemos con fundamentos en la historia y causa
de la Ley 1066.
286

El Consejo ha considerado que es posible de impugnar jurisdiccionalmente algunos

otros actos emitidos durante el procedimiento administrativo y con posterioridad a la
resolucion de excepciones. Cfr Seccin Cuarta, auto del 19 de julio de 2002, radicacin:
25000-23-27-000-2001-0148-01(12.733), actor: Pacc Dent Ltda.; auto del 27 de marzo de
2003, radicacin: 44001-23-31-000-2002-0234-01(13.402), actor: Promigas S.A; sentencia
del 29 de enero de 2004, radicacin: 25000-23-27-000-2000-0634-01(12.498), actor:
Procesadora de Spandex S.A. Prospan (en liquidacin); auto del 27 de enero de 2005,
radicacin: 25000-23-27-000-2004-01066-01(14.949), Actor: Muebles Norven & Ca. Ltda.
.

c.- En relacin con crditos contractuales a favor de los contratistas, se estar a

lo dispuesto en los artculos 488 y siguientes del Cdigo de Procedimiento Civil y
lo mismo podra decirse respecto de los cobros por va coactiva jurisdiccional.
As las cosas:

Los hechos constitutivos de excepciones previas slo pueden alegarse

como razones del recurso de reposicin contra el auto de Mandamiento de
Pago (artculo 509, inciso final). No hay, pues, un incidente especial de
excepciones previas.

Las excepciones de mrito, que no se encuentran limitadas como en los

casos anteriores, pueden proponerse dentro de los diez (10) das siguientes
a la notificacin del Mandamiento de pago.

Una interpretacin literal podra llevar a pensar que como se aplica en su

integridad el Cdigo de Procedimiento Civil, el juez (a) no podra declarar
oficiosamente las excepciones de prescripcin, compensacin o nulidad
relativa (artculo 399 del Cdigo de Procedimiento Civil), si la
Administracin no las alega.

Esta conclusin, empero, pugna con el sentido que inspir el

artculo 164 del Cdigo Contencioso Administrativo, mas
cuando puede decirse que donde hay la misma razn (la
defensa del inters pblico) debe haber la misma disposicin; y,
ms an, si se tiene en cuenta que las excepciones de mrito
propuestas contra la demanda ejecutiva mutan el proceso
ejecutivo en un proceso ordinario de conocimiento amen de
que, no existe en el ordenamiento procesal actual, norma que
impida la declaratoria oficiosa de excepciones en un proceso
ejecutivo.
Todo ello permitira concluir, de conformidad con los artculos
305 y 306 del Cdigo de Procedimiento Civil, sobre la
congruencia de las sentencias, y el artculo 164 del Cdigo
Contencioso Administrativo, acerca de las excepciones de
fondo, que el juez (a) est facultado para declarar las
excepciones en dos situaciones: i) cuando son propuestas por la

parte y ii) de oficio, cuando encuentre que los hechos, en que

se fundan las mismas, estn probados. 287.
Sobre el particular ha dicho la Jurisprudencia que frente al caso de la
procedencia de la declaratoria de excepciones por parte del juez (a), es
posible tener como regla general el poder oficioso de ste, mientras que la
restriccin debe ser establecida y definida expresamente por el legislador,
pues la excepcin a dicha regla qued sometida a reserva legal288.
Como puede verse, en materia de excepciones, las prcticas judiciales
contenciosas-administrativas imponen diferenciar segn el ttulo que sirva de
base al recaudo ejecutivo.
MEDIDAS CAUTELARES EN EL PROCESO EJECUTIVO

Las medidas cautelares, especficamente las relacionadas con la posibilidad que

tienen los acreedores del Estado de acudir al embargo de bienes para lograr el
pago de sus crditos, han sido objeto de una discusin que gira en torno a dos
extremos. De un lado la regla general de la inembargabilidad de los bienes y
derechos de las entidades Pblicas, inspirada en la necesidad de garantizar el
cumplimiento de los cometidos estatales y de otro la buena fe y el derecho a la
tutela judicial efectiva, que supone la existencia de mecanismos judiciales que
permitan que todas las personas, incluyendo los acreedores de la Administracin,
puedan lograr la realizacin de sus derechos y la satisfaccin de sus crditos de
manera eficaz, dentro de las cuales las medidas previas a las que hacemos
referencia son mas expeditas, que otro tipo de normas o mecanismos como los
que ordenan incluir en el presupuesto las sumas de dineros para el pago de los
crditos, que previenen con sanciones a los funcionarios (as) que no cumplan las
sentencias y otras semejantes.
En nuestra normatividad puede decirse que el tema de la inembargabilidad de
los bienes de las entidades pblicas viene regulado desde la Constitucin
Nacional que expresamente califica como inembargables una serie de bienes. A
ello se agregan las normas que sobre el particular ha expedido el Legislador
ordinario o extraordinario y, adems, las reglas y subreglas fijadas en las
sentencias de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado.
Tal circunstancia permite que se diga que la inembargabilidad, como principio
de rango constitucional o regla general, se haya constituido en la excepcin.289
287

En tal sentido, Cfr.Consejo de Estado, Seccin Tercera, Sentencia de Agosto 12 de 2004,

Consejero Ponente: Ramiro Saavedra Becerra, Radicacin nmero: 20001-23-31-000-1999-0727-01
(21177)
288
Ibdem
289
..bien podra decirse que de la inembargabilidad como principio de rango constitucional (
arts 63 y 72) hoy, por el contrario, puede hablarse de la inembargabilidad justamente

Esto nos muestra, pues, que el asunto reviste un alto grado de complejidad,
acentuado por el hecho de que sobre el juez (a) recae la responsabilidad de
decretarlas, con el inherente riesgo disciplinario y patrimonial.
Lo cierto es, que la inembargabilidad sobre los bienes y derechos de las
entidades pblicas, tiene un tratamiento distinto segn se trate de la Nacin y
sus entidades adscritas o vinculadas o. de las entidades territoriales y sus
adscritas o vinculadas, reglas que pueden sistematizarse as:
A) La expedicin de normas sobre inembargabilidad de bienes de entidades
pblicas son del resorte exclusivo del Constituyente y del legislador (art. 63
C.N.).
B) Las normas constitucionales sobre inembargabilidad consagradas en la
Constitucin Nacional rigen para todas las entidades pblicas.
C) Las normas orgnicas del Presupuesto, que consagran el privilegio de la
inembargabilidad de las rentas y recursos incorporados al Presupuesto Anual290
y de los bienes y derechos de los rganos que lo conforman se aplican
nicamente a estos ltimos- artculo 3 del decreto 111 de 1996-.291
D) Constituyen una excepcin a la regla de inembargabilidad de las rentas,
bienes y derechos incorporados o de propiedad de los rganos que
conforman
el Presupuesto General de la Nacin las siguientes: 292
i) Condenas o conciliaciones emitidas aprobadas
por la jurisdiccin
contencioso-administrativa, transcurrido el plazo previsto en el artculo 177
del Cdigo Contencioso Administrativo.
Tal afirmacin tiene respaldo en la sentencia C-354 del 4 de agosto de 1997,
mediante la cual la Corte declar exequible de manera condicionada el
artculo 19 del Decreto 111 de 1996, bajo el entendido de los crditos a
cargo del Estado, bien sea que consten en sentencias o en otros ttulos
comoconsecuencia de esa evolucin jurisprudencial- Hoyos Duque Ricardo, La procedencia de
embargos contra Entidades Pblicas, Congreso Colombiano de Derecho Procesal ( Memorias)
Paipa, 1999
290
De acuerdo con la normatividad presupuestal las rentas o ingresos son de naturaleza tributaria
(impuestos directos, indirectos y contribuciones parafiscales); no tributaria (tasas, multas e
ingresos contractuales). Los recursos provienen: del balance (supervit de vigencias anteriores)
de crditos internos o externos o, provenientes de asistencia o cooperacin.
291
Una relacin detallada de los rganos o entidades que comprende el Presupuesto se encuentra
en la obra El Presupuesto Publico, del autor Jorge Ivan Carvajal S., Seal Editora, Medelln.
2007, pag 155
292

. Cfr. Corte Constitucional, sentencias C- 546/ 92; C -017/93, C- 013/93; T-128/93; C354/97, Consejo de Estado ,auto S- 694 de julio 22 de 1997

legalmente vlidos pueden ser cobrados ejecutivamente con embargo de los

recursos del presupuesto, primero los destinados al pago de sentencias o
conciliaciones y, sobre los bienes de las entidades de los respectivos rganos.
ii) Actos Administrativos que reconozcan crditos laborales.
La Corte, en sentencias C-546 del 1 de octubre de 1992 y C 103 del 10 de
marzo de 1994,consider que este tipo de decisiones, siempre que presten
mrito ejecutivo, gozan de las mismas garantas que las sentencias y
conciliaciones, lo que implica que transcurridos 18 meses293 sin que se haya
cumplido la obligacin es factible su ejecucin y embargo, mas cuando se
supone que ellos deben contar con disponibilidad y registro presupuestal
previo, de conformidad con el artculo 71 del decreto 111 de 1996.294.
Algo semejante dijo en relacin con la inembargabilidad de los dineros
oficiales destinados
al
pago de
pensiones de jubilacin, vejez,
invalidez y muerte (artculo 1 de la Ley 15 de 1982), en sentencia C-017 del
25 de enero de 1993.
iii) Crditos provenientes de contratos estatales.
En materia contractual, cuando la obligacin se deriva de un contrato estatal,
por tratarse de ttulos legalmente vlidos es procedente la ejecucin con la
posibilidad de pedir medidas cautelares, pues se trata de hacer efectivo el
pago de obligaciones previamente acordadas y definidas por las partes, que
deben contar con disponibilidad y apropiacin presupuestales, segn los
artculos 25 numeral 6 y 41 de la Ley 80 de 1.993 y el decreto 111 de 1996.
E) Las entidades territoriales, no hacen parte del presupuesto general de la
Nacin, por ende sus rentas, bienes y derechos no se rigen por la regla
consagrada en el Estatuto Orgnico de Presupuesto, ni puede hacerse extensiva
tal proteccin porque ella no tiene que ver con programacin, aprobacin,
modificacin y ejecucin del presupuesto ( arts 352 y 353 C.N.), salvo en lo que
tiene que ver con las cesiones y participaciones ( S.G.P.) que reciban en virtud
de normas constitucionales y legales.
F) En resumen, la inembargabilidad de los bienes en el orden seccional se rige
por los artculos 684 de Cdigo de Procedimiento Civil y 19 del decreto 111 de
1996, que prohbe el embargo de las cesiones y transferencias que haga la
Nacin a las entidades territoriales, salvo, en este ltimo caso, si la medida

293

El artculo 336 del Cdigo de Procedimiento Civil fija un plazo de seis meses para las condenas
impuestas en contra de Departamentos o Municipios.
294
Es distinto el certificado de disponibilidad presupuestal, que supone que en el presupuesto hay
partidas generales para atender el gasto, del registro presupuestal que concreta, precisa
identifica y vincula el monto de la partida presupuestal al gasto especfico.

busca garantizar el pago de un crdito causado por la ejecucin de un contrato

celebrado para Salud, educacin, agua potable y saneamiento bsico.-295
En punto a la inembargabilidad de los bienes, es del caso recordar las siguientes
nociones:
Son bienes inembargables:
Constitucin Nacional, artculos 63 y 72

Bienes de Uso Pblico

Parques Naturales
Tierras Comunales de Grupos tnicos
Tierras de Resguardo
Patrimonio Arqueolgico y otros bienes culturales que conforman la identidad
nacional.
Los dems que determine la Ley

Cdigo de Procedimiento Civil:

Los de uso pblico

Los destinados a un servicio pblico cuando este se preste directamente por
un departamento, una intendencia, una comisara, un distrito especial, un
municipio o un establecimiento pblico, o por medio de concesionario de
estos; pero es embargable hasta la tercera parte de los ingresos del
respectivo servicio, sin que el total de embargos que se decreten exceda de
dicho porcentaje Cuando el servicio lo presten los particulares, podrn
embargarse los bienes destinados a l, as como la renta lquida que
produzcan, y el secuestro se practicar como el de empresas industriales.
Las dos terceras partes de la renta bruta de los departamentos, las
intendencias, las comisaras, los distritos especiales y los municipios.
Las sumas que para la construccin de obras pblicas se hayan anticipado o
deban anticiparse por las entidades de derecho pblico a los contratistas de
ellas, mientras no hubiere concluido su construccin, excepto cuando se trate
de obligaciones en favor de los trabajadores de dichas obras, por salarios,
prestaciones e indemnizaciones sociales.

Decreto 111 de 1996

Las rentas y recursos incorporados en el Presupuesto General de la Nacin

295

Consejo de Estado, Auto del veintitrs (23) de septiembre de dos mil cuatro
(2004).Radicacin nmero: 68001-23-15-000-2003-2309-01(26563)APonente: Maria
Elena Giraldo Gmez.

Los bienes y derechos de los rganos que conforman el presupuesto general

de la Nacin.
Las cesiones y participaciones de que trata el captulo 4 del ttulo XII de la
Constitucin Poltica.

rganos que conforman el Presupuesto General de la Nacin

Ramas Legislativa, Ejecutiva y Judicial

Procuradura y Contralora General de la Nacin
Organizacin Electoral

rganos que no hacen parte del Presupuesto General de la Nacin

Empresas Industriales y Comerciales del Estado

Sociedades de Economa Mixta
Empresas Sociales del Estado
Empresas de Servicios Pblicos Domiciliarios
Entidades Territoriales y sus entidades adscritas o vinculadas.

Los Bienes fiscales de las entidades territoriales, si no estn destinados a un

servicio pblico son embargables296 Es indispensable insistir que en caso de embargos o medidas cautelares, con las
precisiones hechas en los prrafos precedentes, la carga de la prueba de que los
bienes son inembargables o estn destinados a un servicio pblico corresponde a
la entidad pblica.
La presente gua busca entonces suministrar elementos de juicio a los
funcionarios (as) para que estn en capacidad de determinar si existe ttulo
ejecutivo, si el se conform debidamente, si proceden o no las excepciones,
segn el tipo de procedimiento aplicable, si es procedente o no decretar las
medidas cautelares pedidas por los acreedores, formular algunos comentarios
generales en torno al manejo del embargo de bienes, distinguir la figura de la
inembargabilidad de bienes, rentas y recursos de las entidades pblicas
nacionales y territoriales y estudiar la casustica mas frecuente en relacin con
los temas vistos.

296

Consejo de Estado, Auto de julio 5 de 2001 Radicacin nmero: 76001-23-31-000-1997-014301(18504). Ponente: Jess Mara Carrillo Ballesteros.

Ca.

(Cuestionario de autoevaluacin)

Este cuestionario de auto evaluacin ser muy til para medir sus conocimientos
de las sub reglas desarrolladas por la jurisprudencia del Consejo de Estado. Le
sugerimos que responda las preguntas antes de analizar los casos.

Qu es un ttulo ejecutivo?
Cules crditos pueden recaudarse por el procedimiento administrativo
coactivo?
Qu puede entenderse por rentas y caudales pblicos?
Qu cambios introdujo la ley 1066 en materia de ejecutivos?
Qu normas gobiernan los juicios de ejecucin en la jurisdiccin de lo
contencioso administrativo?
Cmo puede estar conformado un ttulo complejo emanado de una
actividad contractual?
Cules son los requisitos de fondo de un ttulo ejecutivo?
Cules son los requisitos de forma de un ttulo ejecutivo?
Qu excepciones son procedentes cuando se trata de ttulo ejecutivo
proveniente de una sentencia u otra providencia?
Qu excepciones son procedentes cuando se trata de ttulo ejecutivo
proveniente de ejecuciones con base en actos administrativos?
Cundo y por qu va pueden alegarse las excepciones previas?
Cundo y por qu va pueden proponerse las excepciones de mrito?
En el proceso ejecutivo puede el juez (a) administrativo declarar de
oficio las excepciones que encuentre probadas?
Cules son las excepciones a la regla de inembargabilidad de las rentas,
bienes y derechos incorporados de propiedad de los rganos que
conforman el Presupuesto General de la Nacin?
Por qu la inembargabilidad sobre los bienes y derechos de las entidades
pblicas tiene un tratamiento diferente segn se trate de la Nacin o de
las entidades territoriales?
Qu bienes son inembargables?
Los bienes fiscales son embargables?

At.

(Actividades de taller)

GUAS PROCESALES DE CASOS TPICOS:

T: La obligacin proveniente del deudor como requisito formal

C: Se demanda

en proceso de ejecucin singular al Municipio de Bocagrande.

La pretensin del acreedor es el pago de la suma de cuatro millones ciento
cincuenta mil pesos m.l ($4.150.000, oo) como capital, ms los intereses
bancarios moratorios, desde el da que se hicieron exigibles cada una de las
obligaciones, hasta su solucin o pago total.
Como ttulo ejecutivo complejo que sirve de fundamento a la ejecucin, el
ejecutante presenta los siguientes documentos:

Copia autntica del contrato de prestacin de servicios debidamente

firmado por el Alcalde del Municipio y el contratista
Pliza de seguro de cumplimiento
Acta de iniciacin del contrato, debidamente firmada por el Alcalde
Municipal, el Contratista y el Supervisor.
Acta de liquidacin del contrato, firmada por el Gerente de la E.S.P.D, el
Contratista y el Director de Planeacin, donde consta que el Contratista
cumpli a cabalidad sus obligaciones y que el Municipio adeuda la suma que
reclama mediante el proceso ejecutivo.

El objeto del contrato era la prestacin del servicio de consultora, para ejecutar
una serie de actividades requeridas y orientar la gestin de la empresa de
servicios pblicos municipales.
En el contrato se expresa que el acta de liquidacin y entrega final de los
trabajos debe estar suscrita por el Alcalde Municipal o el funcionario que este
designare.

Pj: Librara usted Mandamiento de pago?

N: Ley 80: artculos 11 y 12.

Ley 136: artculo 92.

Ley 489: artculo 9.
Cdigo de Procedimiento Civil: artculos 497 y 498.

Sj: Sobre el particular ha manifestado el Consejo de Estado:

[] Frente a la demanda ejecutiva el juez tiene tres opciones:
Librar el mandamiento de pago: Cuando los documentos aportados con la
demanda representan una obligacin clara, expresa y exigible.

Negar el mandamiento de pago: Cuando con la demanda no se aport el

ttulo ejecutivo, simple o complejo, salvo cuando se pidan medidas previas
a efecto de requerir al deudor para constituirlo en mora y con sta
demostrar la exigibilidad de la obligacin.
Disponer la prctica de las diligencias previas solicitadas en la demanda
ejecutiva: Cuando la solicitud cumpla los supuestos legales (art. 489 C. de
P. C.). Practicadas estas diligencias hay lugar, de una parte, si la obligacin
es exigible a que el juez libre el mandamiento y, de otra parte, en caso
contrario a denegarlo.

[ ]
El ejecutante tiene la carga de probar que el documento o documentos
aportados constituyen ttulo ejecutivo.

[ ]
El Juez carece de competencia para requerir a quien se considere acreedor
y a quien ste considera deudor para que allegue el documento (s) que
constituyen el ttulo ejecutivo.

[ ]
Es al ejecutante a quien le corresponde y de entrada, demostrar su
condicin de acreedor; no es posible como si ocurre en los juicios de
cognicin que dentro del juicio se pruebe el derecho subjetivo afirmado.5

Co: De acuerdo con lo anterior y en concordancia con la sentencia

citada, el juez (a) debe negar el Mandamiento de pago, toda vez que
el ttulo ejecutivo no rene uno de los requisitos formales como es
que la obligacin provenga del deudor.
Debe recordarse que de acuerdo con el contrato, el acta de liquidacin debe
estar suscrita por el Alcalde Municipal.
De conformidad con el artculo 11 de la Ley 80 de 1993, el representante legal de
la Entidad -para el caso del Municipio el Alcalde-, es el competente para, la
celebracin del contrato y la expedicin de los actos administrativos de naturaleza
contractual.

Consejo de Estado - Sala de lo Contencioso Administrativo - Seccin Tercera. Auto del 12 de

julio de 2000. Ponente: Dra. Mara Elena Giraldo Gmez. Expediente No. 18.342

Los artculos 12 de la Ley 80, 92 de la ley 136 y 9 de la ley 489; autorizan al

Alcalde para delegar, total o parcialmente, en sus colaboradores competencias
de carcter contractual.
En el caso discutido, no hay acto administrativo donde conste tal delegacin o se
autorice a otro funcionario de la Administracin para suscribir el acta de
liquidacin final del contrato. Por lo tanto se considera que el documento no fue
suscrito por el funcionario competente para comprometer contractualmente a la
entidad municipal.
El artculo 489 del Cdigo de Procedimiento Civil, establece como diligencia
previa en la demanda ejecutiva que se podr pedir que previamente se ordene el
reconocimiento del documento presentado, diligencia que no se llevo a cabo en
el presente caso.

///&&&///

T: Ttulo Ejecutivo en el caso que el documento constituya plena prueba contra

el deudor.

C:

La sociedad NN s.a. pretende se libre mandamiento ejecutivo contra una

entidad territorial por la suma de $ 15.000.000, surgidos del contrato de obra
ejecutado por esta. Como ttulo base de ejecucin aporta el contrato de obra en
copia informal, las actas de ejecucin parcial, el acta de entrega final y unas
facturas cambiaras de compraventa.

Pj: Puede el juez (a) Administrativo librar mandamiento de pago, con base en
el ttulo de ejecucin aportado?

N:
Sj:

Cdigo de Procedimiento Civil: artculos 497 y 498.

La tesis del Consejo de Estado, es la siguiente:

[] Cuando el ttulo es complejo, porque se conforma con

varios documentos, estos debern ser, por lo general, los
originales o las copias autnticas de documentos constitutivos y
declarativos, siempre que en ellos conste una obligacin clara,
expresa y exigible - artculo 251 del Cdigo de Procedimiento
Civil-. Se dice generalmente, porque el legislador para casos
especiales requiere que las copias autnticas tengan constancia

de que la copia es la primera y que adems sirve para

ejecutar[].6
[] En el proceso ejecutivo no se solicita al ejecutante que allegue
pruebas tendientes a integrar el ttulo del que se habla. La nica
posibilidad de pruebas, previo al Mandamiento de Pago, es en lo que
respecta a las medidas previas.
Por medio de las diligencias previas se pretenden completar algunos de
los requisitos legales que prev la ley para que el documento o
conjunto de documentos presten mrito ejecutivo pero nicamente
respecto de su exigibilidad o autenticidad.
Es necesario en consecuencia, que el demandante aporte los
documentos que en principio constituiran el ttulo ejecutivo, a los
cuales simplemente les falte el requisito relacionado con la exigibilidad
de la obligacin o el de la certeza de que quien figura como demandado
sea la misma persona que suscribi el documento.
El juez del proceso ejecutivo carece de competencia para requerir a los
posibles deudores a efecto de que remitan al expediente el documento
o conjunto de documentos que constituyen el presunto ttulo
ejecutivo, de cuya existencia pende la procedibilidad del juicio
ejecutivo.
La demanda ejecutiva debe ir acompaada del o los documentos que
contienen la obligacin clara, expresa y exigible, por cuya efectiva
satisfaccin se acude a la jurisdiccin.
No es dable pretender que sea el juez de la ejecucin quien busque,
solicite, y requiera los documentos que podran constituir el ttulo
ejecutivo; pues esta es una carga procesal del ejecutante, no una
funcin del juez. Cosa distinta es la posibilidad que ofrece la ley para
que el demandante, antes de que se profiera el mandamiento de pago,
logre el concurso del juez para complementar los requisitos de
exigibilidad o autenticidad exigidos por la ley para que exista el ttulo
ejecutivo, mediante la utilizacin de las diligencias previas, las cuales
son taxativas y restringidas, a las situaciones que prev[]. 297

Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Seccin III. Ponente: Maria Elena
Giraldo Gmez. Sentencia del 23 de enero 2003.Radicacin nmero: 19001-23-31-000-2001-205701. Actor: Corporacin Autnoma Regional Del Cauca
297
Consejo De Estado. Sala De Lo Contencioso Administrativo Seccin III. Ponente: Mara Elena
Giraldo Gmez. Sentencia del 5 de octubre del 2000. Radicacin nmero: 16868. Actor: Unin
Temporal H Y M.

[]Los documentos amparados con la presuncin de autenticidad de que

trata el artculo 12 de la ley 446 de 1998 son solamente Los originales de
documentos privados o de documentos pblicos.

[ ]
Cuando se aportan copias de documentos, para que los mismos tengan
valor se requiere que las copias en las cuales se contienen estn
autenticadas de alguna de las formas establecidas en el artculo 254 del
Cdigo de Procedimiento Civil para que puedan tener el mismo valor
probatorio del original [].298

Co: El juez (a) debe negar el Mandamiento de pago, toda vez que el ttulo

ejecutivo no rene uno de los requisitos formales del ttulo relacionado con la
autenticidad del documento, pues el contrato de obra fue aportado con la
demanda en copia informal, no en original o copia autentica para que tengan el
mismo valor probatorio que el original, base sobre la cual como se dijo, no se
podr librar mandamiento de pago
El documento por lo tanto no constituye plena prueba contra el deudor, ni
acredita al demandante como acreedor por carecer de las exigencias consagradas
en el artculo 488 del Cdigo de Procedimiento Civil y no reunir los requisitos
consagrados en los artculos 252, 253 y 254 del Cdigo de Procedimiento Civil,
esto es, no fueron autorizadas ni por notario, director de oficina administrativa o
de polica; o secretario de oficina judicial. Tampoco autenticadas por notario,
previo cotejo de los originales.

///&&&///

T: Conformacin del ttulo ejecutivo complejo

C:

El Consorcio CONSTRUDISA Ltda. Formula demanda ejecutiva contra el

Municipio de Monteloro para que se libre contra este orden de pago en su favor,
por los siguientes valores y conceptos:

298

Corte Constitucional, sentencia C - 023 del 11 de febrero de 1998, mediante la cual se

declararon exequibles los numerales 2 del artculo 254 y 3 del artculo 268 del Cdigo de
Procedimiento Civil.

Por concepto de capital:

Por la suma de ocho millones noventa y un mil cuatrocientos treinta y cinco

pesos m/cte ($8091.435,oo) representado en el acta parcial de entrega y
recibo de obra No. 15 de fecha 30 de mayo de 1997, correspondiente al
contrato administrativo de obra adicional No. 06 al 245 de 1995.
Por la suma de ochocientos ochenta y tres mil trescientos sesenta y dos pesos
con 35/100 ($833.362,35) representado en el acta de liquidacin final del
contrato (pgina No. 3) del da 25 de marzo de 1999.
Por la suma de veintids millones seiscientos veintisis mil setecientos
diecisiete pesos moneda corriente con 97/100 ($22626.717,97) representado
en el acta de ajuste No. 12 de fecha 15 de febrero de 1997 y correspondiente
al contrato No. 245/95.

Para sustentar su pretensin aporta como ttulo ejecutivo complejo copia

autenticada del contrato principal de obra pblica No. 245 de 1995, suscrito por
las partes -ejecutante y ejecutada-; el acta parcial de obra, el acta de ajuste y el
acta de liquidacin.
En la clusula sexta del contrato se estipul : () El Municipio efectuar pagos
mensuales, previa presentacin de las facturas o cuentas de cobro
correspondientes a las labores desarrolladas en el mes respectivo
()acompaadas de todos los comprobantes y documentos de soporte necesarios
para sustentar las cantidades de obra ejecutadas durante el mes anterior

Pj:

Con los elementos dados, podra librarse Mandamiento de Pago?

N: Cdigo de Procedimiento Civil: artculo 488, 491, 497, 498.

Sj:

Al respecto ha considerado el Consejo de Estado:

[] El proceso ejecutivo tiene su origen en la obligacin clara,

expresa y exigible contenida en el ttulo ejecutivo y cuyo
titular es el acreedor; tiene por finalidad asegurarle a ste la
satisfaccin de su acreencia mediante la utilizacin de medios
coercitivos legtimos y legales.
[ ]
La estipulacin acordada en la clusula sexta del contrato es una
manifestacin de voluntad de las partes contratantes que debe tenerse en
cuenta siempre que no atente contra una norma imperativa.

[ ]
La presentacin de la cuenta de cobro es un supuesto necesario para la
exigibilidad de la obligacin.

[ ]
El acta de liquidacin del contrato, suscrita sin observaciones, vincula a
quienes la suscriben, bajo el entendido de que a nadie le es lcito venir
contra sus propios actos299.
Una vez que las partes suscriben el acta de liquidacin del contrato sin
reparos, en la que constan deudas o acreencias, quedan resueltas las
diferencias que entre ellas pudiese haber y son stas, deudas o
acreencias, las nicas vigentes entre las partes con ocasin de la ejecucin
de las obligaciones principales del contrato[].300

Co: Cuando se trate de un ttulo ejecutivo contractual, esto es que nace de la

voluntad de las partes, deben estudiarse las estipulaciones contractuales para

determinar si la obligacin cuyo cobro se pretende rene las caractersticas de
clara, expresa, exigible y liquidable por una simple operacin aritmtica.
Con los elementos dados, debe concluirse que no es posible librar Mandamiento
de Pago, pues faltara uno de los requisitos materiales del ttulo: la exigibilidad
que pende de la presentacin de la cuenta de cobro.

///&&&///

T: Ttulo ejecutivo, donde el acta parcial de obra formula una obligacin clara,

expresa y exigible.

C:

Se presenta demanda ejecutiva con la finalidad de obtener el pago de un

acta parcial de obra correspondiente a un contrato de obra pblica en
ejecucin.

299

Sentencias: 2796 proferida el da 17 de mayo de 1984; 5335 del 11 de mayo de 1990; 5165 del 6
de diciembre de 1990; 6435 del 21 de mayo de 1992.
300

Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativa. Seccin III. Ponente: Mara

Elena Giraldo Gmez. Sentencia del 3 de agosto del 2000. Radicacin nmero: 17979.
Actor: Consorcio Construdisa Ltda.

Para acreditar la existencia del ttulo ejecutivo, el Contratista aporta los

siguientes documentos:

Contrato de obra 403 del 15 de julio de 1994 y sus adicionales.

Factura de venta de servicios, recibida por la Administracin el 10 de
octubre de 1997.
Cuenta de cobro por el valor adeudado, presentada por el Contratista a la
Administracin el 10 de octubre de 1997. La cuenta est suscrita por el
representante del contratista y por el interventor.

En la clusula octava del contrato se establecieron las condiciones para efectuar

el pago as:
Clusula octava. Actas de obra y ajustes. El valor bsico de la respectiva acta
de obra ser el resultado de la multiplicacin de las cantidades de obra
ejecutada, por los precios unitarios de los items de la lista de cantidades de
obra, precios unitarios y valor total de la propuesta que forma parte del
presente contrato. Pargrafo primero. Actas de obra: el consorcio contratista
presentar dentro de los quince (15) das calendario siguientes a la terminacin
de cada mes, cuentas de cobro por las cantidades realmente ejecutadas,
anexando el original del acta mensual de obra aprobada por el Interventor y
copia del Programa de Inversiones aprobado por el Gerente del Grupo respectivo
y el Subdirector de Ingeniera del Instituto. As mismo, el Consorcio Contratista
deber presentar con la cuenta mensual de obra ejecutada, la cuenta
correspondiente al reajuste de los precios unitarios para el componente en
moneda local, de acuerdo con lo establecido en el pargrafo segundo de esta
clusula. El valor de la obra ejecutada debe corresponder al menos a la parte
establecida en el Programa de Inversiones para el mes correspondiente. Estos
pagos sern efectuados por el instituto dentro de los sesenta (60) das siguientes
a la fecha de presentacin de la respectiva cuenta de cobro en las Oficinas del
instituto debidamente acompaada de los documentos exigidos en este contrato
y aprobados por el Interventor. Si el instituto objetare alguna de las partidas de
las cuentas de cobro, de todas maneras proceder a efectuar dentro de los
plazos establecidos, el pago de las sumas no objetadas, sin que la aceptacin de
ese pago implique renuncia del consorcio contratista al saldo en discusin. Las
actas de obra mensual tendrn carcter provisional en lo que se refiere a la
calidad de la obra, a las cantidades de obra y obras parciales. El Interventor
podr, en actas posteriores hacer correcciones o modificaciones a cualquiera de
las actas anteriores aprobadas por l y deber indicar el valor correspondiente a
la parte o partes de los trabajos que no se hayan ejecutado a su entera
satisfaccin a efecto de que el instituto se abstenga de pagarlas al consorcio
contratista hasta que el Interventor de el visto bueno.
Ningn certificado que no sea el certificado de recibo definitivo de la totalidad
o de parte de las obras podr considerarse como constitutivo de aprobacin de
algn trabajo u obra.(fol. 37 c.1)

Pj:

Puede librarse mandamiento de pago?

N: Cdigo de Procedimiento Civil: artculo 488, 491,497 ,498

Sj: Manifiesta el Consejo de Estado:
[] La condicin prevista por la ley para que proceda el cobro de
obligaciones por la va del proceso ejecutivo, es la existencia de
obligaciones claras, expresas y exigibles a cargo del ejecutado. Si el
ejecutante demuestra la existencia de un crdito a su favor con estas
caractersticas, debe librarse el correspondiente mandamiento de pago.
Cuando la parte ejecutante cumple las condiciones previstas en el
contrato para que la entidad le pague determinadas sumas de dinero, la
obligacin se torna exigible y su cumplimiento puede lograrse por la va
del proceso ejecutivo.

[ ]
En el contrato se pact:

Que el valor bsico de la respectiva acta de obra ser el resultado

de la multiplicacin de las cantidades de obra ejecutada, por los precios
unitarios de los tems de la lista de cantidades de obra.

Que el contratista presentara la correspondiente cuenta de cobro

por las cantidades de obra realmente ejecutadas dentro de los quince (15)
das calendario siguientes a la terminacin de la obra facturada junto con
el original del acta mensual de obra aprobada por el Interventor y la
copia del Programa de Inversiones aprobado por el Gerente del Grupo
respectivo y el Subdirector de Ingeniera del Instituto.

Que el valor de la obra ejecutada debe corresponder al menos a la

parte establecida en el Programa de Inversiones para el mes
correspondiente.

Que los pagos se haran dentro los sesenta (60) das siguientes a la
fecha de presentacin de la respectiva cuenta de cobro en las oficinas de
la Administracin debidamente acompaada de los documentos exigidos
en este contrato y aprobados por el Interventor.
El incumplimiento de algunos de tales supuestos, como lo es el aporte del
acta parcial de obra y la copia del programa de inversiones en la forma
establecida en el contrato, supone que la obligacin no es exigible.

Luego la obligacin no es
clara y expresa: en primer lugar, los
documentos que se echan de menos son lo que permiten establecer la
realidad del valor adeudado por la entidad, determinado por la cantidad
de obra ejecutada dentro de cada perodo por el precio unitario de los
tems de obra; as mismo las facturas de venta de servicios o los
comprobantes de pago que trajo el ejecutante no equivalen a las actas
parciales de obra; tales documentos simplemente constituyen una cuenta
de cobro donde no consta la cantidad de obra ejecutada, el grupo de obra
a que pertenece, el valor unitario del mismo, el perodo en el que se
ejecut la obra, etc.
Las copias del programa de inversiones tampoco acreditan los requisitos
mencionados porque la copia simple del documento pblico no tiene el
mismo valor del original ni demuestra la existencia de la obligacin por
cuya ejecucin se demanda.
Es el demandante quien debe aportar con la demanda, la prueba de su
condicin de acreedor, de la obligacin clara, expresa y exigible que
existe a su favor, y de que la persona demandada realmente es su
deudor[].301

Co: Debe recordarse que el ttulo ejecutivo complejo

esta, por regla

general, constituido por el contrato y una serie de documentos como actas
parciales de obra, cuentas de cobro, programa de inversiones, plan de obras,
certificados de recibo parcial, definitiva, a satisfaccin, etc.
Por tratarse de ttulos ejecutivos creados por voluntad de las partes, deben
cumplirse todas las condiciones, requisitos y formalidades estipulados, sin que
pueda omitirse ninguno de ellos para efectos de librar el mandamiento de pago.
En cada caso deben estudiarse los requisitos acordados y su aporte con la
demanda.
En el caso concreto, por no reunir el ttulo ejecutivo complejo las
caractersticas de claro, expreso y exigible, no puede librarse mandamiento de
pago.

///&&&///

301

Consejo De Estado. Sala De Lo Contencioso Administrativo. Seccin III. Ponente: Alier

Eduardo Hernndez Enrquez. Sentencia del 30 de agosto de 2001. Radicacin nmero:
50001-23-31-000-1999-6256-01(16256). Actor: Consorcio Recchi Spa Constru Zioni
Generali Grandi Lavori Fincosirt Spa

T: Pago del anticipo pactado en el contrato para la inicio de las obras

C:

El Contratista presenta una demanda ejecutiva contra la Administracin,

con la finalidad de que la Administracin proceda al pago del anticipo pactado en
el contrato para la inicio de las obras.
La clusula del contrato, atinente al anticipo, expresa:
La administracin entregar a el contratista, una vez perfeccionado el
contrato
y aprobadas las garantas otorgadas, la suma de seiscientos
millones de pesos como anticipo para iniciar la ejecucin de los trabajos.
El pago se har dentro de los treinta das calendarios siguientes a la
presentacin de la cuenta de cobro por parte del contratista
Aporta con la demanda copia autenticada del contrato suscrito entre las partes,
del registro presupuestal, del oficio mediante el cual se dio visto bueno a las
garantas y copia autntica de la cuenta de cobro.

Pj: Es procedente el cobro ejecutivo del anticipo contractual?

N: Ley 80 de 1993: artculos 40 y 41

Cdigo de Procedimiento Civil: artculo 488

Sj: La tesis que sostiene el Consejo de Estado, es la siguiente:

[] Se ha considerado viable el proceso ejecutivo para el cobro de
obligaciones que se han hecho exigibles durante la ejecucin del contrato.
La exigibilidad respecto del pago del anticipo no pende del cumplimiento
de las obligaciones del contrato relacionadas con su ejecucin, pues, en
razn a su naturaleza y fundamento, debe pagarse el anticipo al
contratista para que pueda ejecutar las obligaciones a su cargo, que
surgen del contrato.302

[ ]

Es procedente adelantar un proceso ejecutivo para hacer efectivas

obligaciones derivadas del contrato estatal, que se han hecho exigibles
durante su ejecucin, siempre que a la fecha de presentacin de la
demanda el mismo no se haya liquidado.
Cuando la parte ejecutante cumple las condiciones previstas en el
contrato para que la entidad le pague determinadas sumas de dinero, la
obligacin se torna exigible y su cumplimiento puede lograrse por la va
del proceso ejecutivo.
La liquidacin del contrato no debe ser entendida como una condicin de
exigibilidad de las obligaciones a cargo de las partes contratantes, porque
como lo prescribe la ley y lo ha precisado la jurisprudencia, es un corte de
cuentas entre las partes, en el que se deja constancia de las obligaciones
cumplidas y no cumplidas en oportunidad.
Cuando se formula el cobro ejecutivo de obligaciones derivadas de un
contrato ya liquidado, el mandamiento de pago slo puede constituirse
con el acto de liquidacin, pues este corte de cuentas es la base para
obtener el cumplimiento por la va ejecutiva de las obligaciones derivadas
del contrato, siempre que las mismas consten en el referido acto[]. 303
Cabe agregar que en la providencia del 22 de junio de 2001. Ponente: Ricardo
Hoyos Duque. Radicacin nmero: 44001-23-31-000-1996-0686-01(13436) se
declar probada la excepcin de falta de documento con ttulo ejecutivo
respecto del anticipo pactado en un contrato de consultora que no se ejecut, lo
que equivala a decir, dada la naturaleza del anticipo, que es un prstamo al
contratista, que la obligacin no era exigible. Otra idea, contraria a esta, en
relacion con la naturaleza juridica del anticipo, aflora de la sentencia de
Bogot, D. C., cinco (5) de julio de dos mil seis (2006) C. P.: Ruth Stella Correa
Palacio; Expediente 68001-23-15-000-1998-01597-01 (24.812); Ejecutante:
Sociedad Concay s.a.

Co: En el caso concreto es factible el cobro por va del proceso ejecutivo del

anticipo contractual pactado toda vez que el ttulo ejecutivo creado

contractualmente rene todas las condiciones y requisitos exigidos
convencionalmente.

///&&&///

303

Consejo De Estado. Sala De Lo Contencioso Administrativo. Seccin III. Ponente: Alier

Eduardo Hernndez Enrquez. Sentencia del 30 de agosto de 2001. Radicacin nmero:
50001-23-31-000-1999-6256-01(16256). Actor: Consorcio Recchi Spa Constru Zioni
Generali Grandi Lavori Fincosirt Spa.

T:

Obligacin ejecutiva pago de una suma de dinero- declarada en la

resolucin de caducidad, referido a una suma liquida de dinero.

C: La Administracin instaura demanda ejecutiva contractual contra El Contratista

con el fin de que se libre orden de pago a su favor por $ 150.000 valor del saldo insoluto
de la clusula penal contenida en el contrato de obra celebrado entre las partes debido
al incumplimiento contractual declarado en la resolucin de caducidad expedida por
aquella.

Ejecutoriado el acto, la Administracin requiri al Contratista para que cancelaran el

valor total de la clusula penal pecuniaria ($ 300.000), sin que a la fecha haya cancelado
suma alguna de dinero por voluntad suya - excepto lo descontado a ttulo de
compensacin - de acuerdo con las facturas de cobro presentadas posteriormente a la
Resolucin, por obras ejecutadas, quedando un saldo considerable por pagar a favor de
esta Entidad pblica.
El ttulo ejecutivo lo conforman el contrato y la resolucin de caducidad, documentos
que son aportados con la demanda ejecutiva, junto con un cuadro donde se relacionan
las compensaciones hechas directamente con las sumas adeudadas al contratista.
En el contrato se pact la siguiente estipulacin:
"clusula penal pecuniaria. En caso de declaratoria de caducidad o
incumplimiento, la empresa har efectiva la sancin penal pecuniaria. El monto
de sta se establece en el diez por ciento (10%) del valor del Contrato. El valor
de la Clusula Penal que se haga efectiva a el contratista se considerar como
pago parcial pero definitivo de los perjuicios causados por ste a la empresa y
se tomar directamente de los pagos retenidos o de cualquier suma que se le
adeude al contratista, o de la garanta de cumplimiento".
Librado el mandamiento de pago por el juez (a) Administrativo, el Contratista recurre en
reposicin aduciendo que la resolucin no fue dictada por una cantidad lquida de
dinero plenamente determinada, pues slo se cobra el saldo insoluto y, dado que en el
artculo 2 del mencionado acto se dijo que la cuanta de la clusula penal poda ser
objeto de correccin posterior en la liquidacin del contrato.

Pj:

Debe reponerse el Mandamiento de Pago?

N: Cdigo de Procedimiento Civil Artculo 491, 497

Sj: En palabras del Consejo de Estado:

[] Cantidad lquida de dinero es la expresada en una cifra numrica precisa o

que sea liquidable por simple operacin aritmtica, sin estar sujeta a
deducciones indeterminadas.
[ ]
El juez librar el mandamiento de pago en la forma pedida si fuere procedente o
en la que se considere legal.
[ ]
El demandante poda presentar la demanda por el valor insoluto de la suma
impuesta en el acto administrativo a ttulo de pena,
pues es posible
determinar, de acuerdo con los documentos que conforman el ttulo y los anexos
de la demanda el saldo insoluto de la obligacin.
[ ]
La posibilidad de que la cuanta de la clusula penal pueda ser objeto de
correccin posterior en la liquidacin del contrato,
no pugna con la
determinacin de una suma lquida de dinero dentro del acto administrativo,
pues es factible que por una simple operacin aritmtica posterior, que bien
puede hacerse al momento de la liquidacin, y atendiendo a que la cuanta del
contrato No. 049 no est fijada en una suma nica, se establezca que el valor de
la clusula penal debe variarse, ya sea para aumentarlo o bien para disminuirla,
como en efecto ha sucedido en este caso por efecto de los descuentos parciales
realizados al contratista.
[ ]
La liquidacin consiste precisamente en un cruce de cuentas entre las partes
involucradas, con el objetivo de finiquitar o establecer con carcter definitivo
las cuentas pendientes entre stas.
[ ]
Establecido el incumplimiento del contratista, mediante la declaratoria de
caducidad, la exigibilidad de la clusula penal y su valor parcial o total, pero en
todo caso determinado, mediante acto administrativo que se encuentra en
firme, ste en s mismo, por virtud de los artculos 64 y 66 del Cdigo
Contencioso Administrativo, es de carcter obligatorio y suficiente para que la
administracin ejecute los actos necesarios para su cumplimiento[].304

Co: No habra lugar a reponer el Mandamiento de Pago, porque se trata de una

cantidad lquida de dinero, determinable fcilmente.

Debe tenerse en cuenta que de conformidad con la Ley 1066, el cobro de esta acreencia
se debe efectuar por el procedimiento administrativo de cobro coactivo

///&&&///

T: Cobro de cnones de arrendamiento

304

Consejo De Estado. Sala De Lo Contencioso Administrativo. Seccin III. Ponente:

German Rodrguez Villamizar. Sentencia del 28 de octubre de 2004. Radicacin nmero:
05001-23-24-000-2000-3959-01(22261), Actor: Empresa de Transporte Masivo del Valle de
Aburra Ltda.

C: El Establecimiento pblico

Aeropuerto Volamos, inicia ante el juez (a)

Administrativo proceso de ejecucin contra Hangares S.A. a fin de que se libre
Mandamiento de pago por los cnones de arrendamiento, cuotas de
administracin e IVA que debe a raz de contrato de arrendamiento incumplido y
cuyas sumas quedo debiendo a la entidad pblica.

Pj: Pueden cobrarse ejecutivamente los

cnones insolutos provenientes del

contrato de arrendamiento?

N: Cdigo de Procedimiento Civil: artculo 488, 491, 497, 498

Ley 56 de 1985, artculo 23

305

Sj: Sobre el particular considera el Consejo de Estado:

[] El contrato de arrendamiento en el cual surge la obligacin de pagar
sumas de dinero a cargo de cualquiera de las partes contratantes, presta
mrito ejecutivo para el cobro de las mismas, como lo establece en forma
expresa el artculo 23 de la ley 56 de 1985, que bien puede aplicarse
analgicamente al contrato de arrendamiento en materia mercantil artculo 8 Ley 153 de 1887-.
Cuando la demanda se orienta a perseguir el pago de cnones insolutos o
de sumas pendientes derivadas del contrato, no incumbe al arrendador
probar que el arrendatario dejo de cancelar dichas obligaciones, ya que
las negaciones indefinidas no requieren de prueba artculo 177 Cdigo de
Procedimiento Civil-; por lo tanto, slo le basta al arrendador afirmar que
no se le han cubierto los cnones correspondientes a determinado lapso
para que se tenga como cierto tal hecho, quedndole al arrendatario la
carga de presentar prueba del hecho del pago[].306

Co: Es posible el cobro por va del proceso ejecutivo de los cnones de

arrendamiento y de sumas pendientes derivadas del contrato. En cada caso debe

estudiarse si las sumas adeudadas derivan directamente del contrato, pues de lo
contrario no sera posible su cobro ejecutivo que hoy en dia debe adelantarse
por el procedimiento de cobro coactivo administrativo ( Ley 1066).

305

Esta norma fue derogada por la ley 820 de 2003, artculo 14.
Consejo De Estado. Sala De Lo Contencioso Administrativo. Seccin III. Ponente: Ricardo Hoyos
Duque. Sentencia del 16 de mayo de 2002. Radicacin nmero: 25000-23-26-000-2000-283001(21125).Actor: Departamento Administrativo de Aeronutica Civil

306

///&&&///

T: Ttulo ejecutivo

y Ttulos valores

C: Una entidad Bancaria Sociedad de Economa Mixta demanda ejecutivamente

a un Municipio para que se libre mandamiento de pago por la suma de mil

seiscientos millones de pesos ($ 1.600.000.000,oo) adems de los intereses
corrientes y los moratorios de acuerdo con lo pactado en el contrato de
emprstito, pignoracin de rentas e hipoteca celebrado entre las partes.
Anex a la demanda el contrato y un pagar otorgado por el Municipio.

Pj: Es competente la Jurisdiccin contencioso-administrativa para conocer

del proceso ejecutivo?

N: Cdigo de Comercio, artculo 625 y 784

Sj: La posicin del Consejo de Estado es la siguiente:
[] La sola existencia de ttulos valores de contenido crediticio no
implica siempre que la relacin entre sus partes se rija por el derecho
cambiario. En efecto, cuando el ttulo permanece entre las partes del
negocio subyacente conserva relevancia la relacin causal entre ste, por
lo cual, el deudor puede oponer excepciones propias del contrato y el juez
deber aplicar el derecho que lo rige.

[ ]
Cuando se trata de contratos estatales que originaron la creacin de un
ttulo valor, por ejemplo de un pagar, que no ha circulado y cuyo cobro
se pretende por la va judicial, teniendo en cuenta que se pueden oponer
excepciones propias del contrato estatal, el competente para conocer de
la ejecucin ser el juez de lo contencioso administrativo, siempre que
concurran los siguientes requisitos:
a) Que el ttulo valor haya tenido como causa un contrato estatal.
b) Que el contrato del que se trate sea de aquellos de los que conoce la
jurisdiccin contenciosa administrativa.
c) Que las partes del ttulo lo sean tambin del contrato.

d) Que las excepciones derivadas del contrato sean oponibles en el

proceso ejecutivo[] .307

Co: La Jurisdiccin contencioso-administrativa puede conocer del proceso de

ejecucin de un ttulo valor relacionado con el contrato estatal, que no haya

salido de manos del tenedor original, en virtud de la ley de circulacin propia de
los ttulos valores.

///&&&///

T: Ttulo valor: la factura cambiaria.

C: Se instaura demanda ejecutiva, contra la Administracin a fin de que se

libre mandamiento ejecutivo por la suma de dos millones quinientos treinta mil
pesos m.l ($ 2.530.000,oo) , por concepto de obligacin por capital, contenida en
una factura cambiaria de compraventa, mas el valor de los intereses.
Aporta la factura cambiaria sin que en la misma conste la aceptacin por parte
de la entidad pblica.

Pj: Puede librarse Mandamiento de Pago?

N: Cdigo de Procedimiento Civil: Artculos 488.
Ley 80 de 1993, artculos 32, 75.

Sj: En palabras del Consejo de Estado:

[] En el proceso ejecutivo no tiene por qu solicitarse al ejecutado
que allegue pruebas tendientes a integrar el ttulo del que se habla.

[ ]
La nica posibilidad de pruebas, previo al Mandamiento de Pago, es en
lo que respecta a las medidas previas.

[ ]
307

Consejo De Estado. Sala De Lo Contencioso Administrativo. Seccin III. Ponente: Alier Eduardo
Hernndez Enrquez. Sentencia del 21 de febrero de 2002, Radicacin nmero: 41001-23-31-0002000-2175-01(19270) Actor: Bancafe.

El juez del proceso ejecutivo carece de competencia para requerir a los

posibles deudores a efecto de que remitan al expediente el documento
o conjunto de documentos que constituyen el presunto ttulo
ejecutivo, de cuya existencia pende la procedibilidad del proceso
ejecutivo.
La demanda ejecutiva debe ir acompaada del o los documentos que
contienen la obligacin clara, expresa y exigible, por cuya efectiva
satisfaccin se acude a la jurisdiccin.
No es dable pretender que sea el juez de la ejecucin quien busque,
solicite, y requiera los documentos que podran constituir el ttulo
ejecutivo; pues esta es una carga procesal del ejecutante, no una
funcin del juez. Cosa distinta es la posibilidad que ofrece la ley para
que el demandante, antes de que se profiera el mandamiento de pago,
logre el concurso del juez para complementar los requisitos de
exigibilidad o autenticidad exigidos por la ley para que exista el ttulo
ejecutivo, mediante la utilizacin de las diligencias previas, las cuales
son taxativas y restringidas, a las situaciones que prev[].308

Co: Si la obligacin se respalda en facturas cambiarias de compraventa, el

documento debe contener el requisito de la aceptacin por parte del comprador,

de conformidad con lo previsto en los artculos 772 y 773 del Cdigo de
Comercio.
Cuando el vendedor expide una factura cambiaria de compraventa debe remitirla
o presentarla al comprador para que ste la acepte.
No se puede librar Mandamiento de Pago con base en la factura cambiaria,
porque no rene los requisitos exigidos por la Ley para la creacin de un ttulo
valor de tal naturaleza.

///&&&///

T: Excepcin De Nulidad Absoluta Del Contrato

C: Con base en el acto en firme que declar la caducidad del contrato, la

Administracin inicia proceso de ejecucin contra la compaa Aseguradora que

ampar los riesgos del contrato.
308

Consejo De Estado. Sala De Lo Contencioso Administrativo. Seccin III. Ponente:: Mara Elena
Giraldo Gmez. Sentencia del 5 de octubre de 2000. Radicacin nmero: 16868. Actor: Unin
Temporal H Y M.

Dentro del trmino de traslado la ejecutada propone como excepcin la nulidad

absoluta del contrato, argumentando que en su celebracin no se dio
cumplimiento a los principios de transparencia, economa, responsabilidad - no
se someti a licitacin pblica -, ni se dio cumplimiento al deber de seleccin
objetiva -.

Pj: En los procesos

de ejecucin, donde el recaudo ejecutivo es un acto

administrativo contractual, es posible proponer la excepcin de nulidad absoluta
del contrato?

N: Artculo 87, inciso final, del Cdigo Contencioso Administrativo

Artculo 136 del Cdigo Contencioso Administrativo
Artculo 267 del Cdigo Contencioso Administrativo
Artculo 509 del Cdigo de Procedimiento Civil

Sj:

[] Dentro de los procesos ejecutivos en los cuales el ttulo de recaudo

ejecutivo est constituido por un acto administrativo, slo es posible
proponer como excepciones, las de pago, compensacin, confusin,
novacin, remisin, prescripcin o transaccin, siempre que se basen en
hechos ocurridos con posterioridad a la expedicin del acto
administrativo; la de indebida representacin de las partes o por falta de
notificacin en legal forma de personas determinadas, o por falta de
emplazamiento en legal forma de las personas indeterminadas que deban
ser citadas como partes y la de prdida de la cosa debida, con la
advertencia de que tampoco procede la proposicin de excepciones
previas, conforme a la modificacin que al inciso 2 del artculo 509 del
Cdigo de Procedimiento Civil, introdujo la Ley 794 de 2003.
Al permitirse el cuestionamiento de legalidad del acto administrativo
presentado como recaudo ejecutivo, a travs de la proposicin de
excepciones dentro del proceso ejecutivo, fundadas en hechos sucedidos
con anterioridad a la expedicin del acto administrativo, se est
desconociendo de un lado la naturaleza de providencia que conlleva
ejecucin que el artculo 64 del C. C. Administrativo, le otorga al acto
administrativo, y de otro, se vulnera el debido proceso, como quiera que
se surte la revisin de legalidad del acto administrativo ante un juez
diferente a aquel establecido por el Legislador para el efecto, esto es
ante el juez de la ejecucin y no ante el ordinario que fue al que se
atribuy competencia por el Legislador para realizar tal enjuiciamiento,
adems de que se le da a la revisin de legalidad un trmite diferente al
sealado para el efecto por el legislador, y se desconocen los trminos

que tambin el legislador previ para la formulacin del juicio de

legalidad.
El trmite de excepciones que discutan la legalidad del ttulo de recaudo
ejecutivo, desnaturaliza el proceso ejecutivo que slo busca obtener
coercitivamente del deudor, el pago a favor del acreedor, de una
obligacin sobre cuya claridad, expresin y exigibilidad, no existe duda
alguna. El trmite de excepciones en el proceso ejecutivo no permite
convertirlo en un proceso ordinario, en el cual se discuta la legalidad del
ttulo. Para cuando existen dudas sobre la legalidad del ttulo el
legislador previ su cuestionamiento a travs del juicio ordinario que
corresponde y la suspensin del proceso ejecutivo por prejudicialidad,
conforme lo indica el artculo 170 numeral 2 del Cdigo de
Procedimiento Civil [].309
[] El artculo 87 del Cdigo Contencioso Administrativo, modificado por
el artculo 32 de la Ley 446 de 1998 previ que en los procesos ejecutivos
adelantados ante esta jurisdiccin se aplicara la regulacin del proceso
ejecutivo singular de mayor cuanta contenida en el Cdigo de
Procedimiento Civil, de este modo el trmite a seguir es el sealado en
dicho estatuto, en materia de recursos, pruebas o incidentes.
Bajo dicho rgimen el auto que resuelve sobre la suspensin del proceso
es apelable a trminos del inciso 2 del artculo 171 del Cdigo de
Procedimiento Civil. Se llega a esta conclusin porque el artculo 170 del
Cdigo de Procedimiento Civil seala las circunstancias en que procede la
suspensin del proceso, pero, el numeral 2 de la norma ensea que
tratndose de procesos ejecutivos ste no se suspender porque exista un
proceso ordinario iniciado antes o despus de aqul, que verse sobre la
validez o la autenticidad del ttulo ejecutivo, si en ste es procedente
alegar los mismos hechos como excepcin.
En principio, cabe nicamente la suspensin del proceso por
prejudicialidad, cuando la cuestin debatida en el segundo proceso no
puede ventilarse conjuntamente con la debatida en el primer proceso y la
sentencia que se va a dictar en uno de los juicios influya necesariamente
en el otro, con la restriccin prevista por la norma para los procesos
ejecutivos[].310
[] La invalidez del contrato estatal, que se aduzca como fuente de la
obligacin cuyo cumplimiento se exige, se puede proponer como excepcin
309

Consejo de Estado, Sala de los Contencioso Administrativa, Seccin Tercera,

Consejero Ponente: Ruth Stella Correa Palacio, sentencia de 27 de julio de 2005,
expediente No. 1996-35701 (23565), Actor: ECOPETROL.
310

Consejo de Estado, Seccin Tercera, Sentencia de 4 de noviembre de 2004, Magistrado

Ponente: Ramiro Saavedra Becerra, Radicacin nmero: 25000-23-26-000-2001-2945-01(24350).

de mrito dentro del proceso ejecutivo, siempre que se invoque dentro

del trmino que prev la ley para el ejercicio de la correspondiente
accin de nulidad.
La excepcin, entendida como una manifestacin del derecho de
contradiccin del que es titular todo sujeto, que se traduce en el ejercicio
del derecho de accin por el sujeto pasivo de la relacin jurdico procesal,
est igualmente sometida a las condiciones legales que determinan su
extincin por el transcurso del tiempo[].311

Co:

Se presenta este caso porque ella refleja la lnea jurisprudencial del

Consejo de Estado, cuando el ttulo ejecutivo es una sentencia, un laudo de
condena o un acto administrativo ejecutoriado, debate que acorde con la Ley
1066 se supera toda vez que las excepciones procedentes son las que consagra el
Estatuto Tributario, que en esa materia es mas amplio.
En los dems casos, esto es cuando la ejecucin no tenga como base una
providencia judicial o un acto administrativo no existe esta restriccin y por lo
tanto debe darse trmite a la excepcin propuesta, incluso es posible que el juez
(a) declare oficiosamente las excepciones probadas312.

///&&&///

T: Excepcin de prescripcin.
C:

Procedente del Distrito Judicial de Cundinamarca llega al Distrito Judicial

de Antioquia, el proceso de ejecucin instaurado por una entidad pblica en
contra una compaa de seguros, con base en el acto administrativo de
incumplimiento que ordena hacer efectivo el seguro respectivo.
Librado el Mandamiento de Pago, la deudora propone la excepcin de
prescripcin

Pj: Qu da se tiene en cuenta

para efectos de establecer si hay o no

prescripcin?
311

Consejo de Estado, Seccin Tercera, Sentencia de 18 de abril de 2002, Magistrado

Ponente: Ricardo Hoyos Duque, Radicacin nmero: 63001-23-31-000-1996-430001(14255).
312

Cfr. Consejo de Estado, Seccin Tercera, Agosto 14 de 2004, Consejero Ponente: Ramiro
Saavedra Becerra, Radicacin nmero: 20001-23-31-000-1999-0727-01(21177)

N: Artculos 143 y 215 del Cdigo Contencioso Administrativo

Artculos 90, 99, 148, 509 y 510 del Cdigo de Procedimiento Civil

Sj: El Consejo de Estado se ha pronunciado en el siguiente sentido:

[] Dentro de los procesos ejecutivos en los cuales el ttulo de recaudo
ejecutivo est constituido por un acto administrativo, slo es posible
proponer como excepciones, las de pago, compensacin, confusin,
novacin, remisin, prescripcin o transaccin, siempre que se basen en
hechos ocurridos con posterioridad a la expedicin del acto
administrativo; la de indebida representacin de las partes o por falta de
notificacin en legal forma de personas determinadas, o por falta de
emplazamiento en legal forma de las personas indeterminadas que deban
ser citadas como partes y la de prdida de la cosa debida, con la
advertencia de que tampoco procede la proposicin de excepciones
previas, conforme a la modificacin que al inciso 2 del artculo 509 del
C. P. Civil, introdujo la Ley 794 de 2003[].313
[] En materia de seguros, igualmente esa condicin prev que el riesgo
asegurado debe acaecer dentro de la vigencia del contrato de seguro. El
tiempo de prescripcin ordinaria y extraordinaria fijado por la ley tiene
como objeto indicar el lmite mximo para que el beneficiario o vctima,
respectivamente, de una parte, reclame o declare a su favor la
indemnizacin por siniestro y, de otra parte, ejecute al asegurador.
As las cosas la obligacin de indemnizar por parte del asegurado, cuando
el beneficiario del contrato de seguros es la administracin, se hace
exigible cuando el acto administrativo que reconoce la existencia del
siniestro est en firme. As lo precis la Sala en auto dictado el da 12 de
octubre de 2000 []"314
[] La excepcin de prescripcin de la accin por su naturaleza es de
mrito aunque pueda proponerse como previa (art. 97 del C. P. C)
porque de establecerse enerva la pretensin ejecutiva, y dice que la
obligacin se volvi natural por el transcurso del tiempo, porque el titular
del derecho no lo ejercit a tiempo.
La prescripcin referida es el hecho jurdico comprobado de que el titular
del derecho de crdito no acudi en ejercicio del mismo ante el juez, que
313

Consejo de Estado, Sala de los Contencioso Administrativa, Seccin Tercera,

Consejero Ponente: Ruth Stella Correa Palacio, sentencia de 27 de julio de 2005,
expediente No. 1996-35701 (23565), Actor: ECOPETROL.
314

Auto de julio 12 de 2001, expediente 16.669, con ponencia de la doctora Mara Elena Giraldo
Gmez

es la autoridad que puede constreir forzadamente al deudor a cumplir la

obligacin civil, que se caracteriza por ser clara, expresa y actualmente
exigible.
Para determinar qu trmino de prescripcin debe tomarse, es necesario
verificar cundo surgi la obligacin de pago a cargo del ejecutado y qu
norma jurdica es aplicable al caso.
Cuando la prescripcin supone la extincin de la accin -caducidad- el
demandante no podr escoger el trmino de caducidad aplicable, y si sta
debe declararse de oficio, resulta contradictorio que la parte demandada
tenga la posibilidad de elegir el trmino que debe aplicar el Juez.
Con la entrada en vigencia de la LEY 446 DE 1998, que empez a regir el 8
de julio siguiente, el legislador fij como trmino de prescripcin de la
accin ejecutiva, en el artculo 44 que modific el numeral 11 del artculo
136 del Cdigo Contencioso Administrativo, el trmino de cinco aos pero
slo respecto de ttulos judiciales derivados de la jurisdiccin contencioso
administrativa[].315

Co: Con la advertencia que en esta materia debe estudiarse la incidencia de

la Ley 1066, que establece que el cobro debe adelantarse por la via del
procedimiento administrativo coactivo, se presenta este caso porque de todas
formas arroja luces sobre la prescripcin como hecho extintivo de las
obligaciones.

En el caso de falta de competencia por el factor territorial, para todos los

efectos legales se tendr en cuenta la presentacin inicial hecha ante la
Corporacin o Juzgado que ordena la remisin.
Esta interpretacin sistemtica consulta la naturaleza del derecho a la tutela
judicial efectiva y armoniza con lo dispuesto en el artculo 215 del Cdigo
Contencioso Administrativo la falta de competencia no afectar la validez de
la actuacin cumplida hasta la decisin del conflicto y con los artculos 90,
140, numeral 2, 143 , 144, 146 del Cdigo de Procedimiento Civil y 148 del
Cdigo de Procedimiento Civil .
La presentacin de la demanda interrumpe el trmino de prescripcin e impide
que opere la caducidad, siempre que se cumplan los supuestos descritos en el
artculo 90 del Cdigo de Procedimiento Civil ( notificacin dentro del ao
siguiente a la comunicacin por estados del Mandamiento de Pago)
315

Consejo de Estado, Seccin Tercera, Sentencia de noviembre 30 de 2004, Consejera

Ponente: Mara Elena Giraldo Gmez, Radicacin nmero: 25000-23-26-000-2000-099001(25976).

En esas circunstancias la fecha que debe tenerse en cuenta para todos los
efectos legales es la de la presentacin de la demanda.
El trmino para el ejercicio de la accin ejecutiva, cinco aos contados a partir
de la exigibilidad del respectivo derecho, fue regulado de manera expresa por
la ley 446 que reform en ese punto el artculo 136 del Cdigo Contencioso
Administrativo. La jurisprudencia ha entendido que dicho plazo es aplicable a los
procesos de ejecucin de obligaciones contractuales exigibles despus de la
vigencia de la referida ley 446, publicada el 8 de julio de 1998. Las exigibles
antes se rigen por el artculo 2536 del Cdigo Civil, que consagra una
prescripcin de 10 aos. 316
Tratndose de seguros de cumplimiento la prescripcin se encuentra regulada en
el Cdigo de Comercio artculo 1081.

///&&&///

T: Perdida de fuerza ejecutoria del acto administrativo

C: Una entidad pblica, debido al incumplimiento de la Aseguradora, libra
mandamiento de pago contra esta para que le sea pagada la suma
correspondiente a la clusula penal.

Debido a ello, la aseguradora propone como excepcin el DECAIMIENTO DEL ACTO

ADMINISTRATIVO. Afirma que existe prdida de fuerza ejecutoria del acto
aportado como ttulo ejecutivo, porque la ejecutante contaba, a partir de la
fecha de quedar en firme el acto, con cinco aos para ejecutarlo.

Pj: La expedicin del Mandamiento de Pago implica la interrupcin del plazo

de prdida de la fuerza ejecutoria?

N: Artculo 66 del Cdigo Contencioso Administrativo

Sj: El Consejo de Estado se ha pronunciado en el siguiente sentido:
[] Dentro de los procesos ejecutivos en los cuales el ttulo de recaudo
ejecutivo est constituido por un acto administrativo, slo es posible
316

Vese auto del Consejo de Estado Seccin Tercera, de junio 5 de 1998, Expediente 14.454.
Ponente: Dr. Ricardo Hoyos Duque.

proponer como excepciones, las de pago, compensacin, confusin,

novacin, remisin, prescripcin o transaccin, siempre que se basen en
hechos ocurridos con posterioridad a la expedicin del acto
administrativo; la de indebida representacin de las partes o por falta de
notificacin en legal forma de personas determinadas, o por falta de
emplazamiento en legal forma de las personas indeterminadas que deban
ser citadas como partes y la de prdida de la cosa debida, con la
advertencia de que tampoco procede la proposicin de excepciones
previas, conforme a la modificacin que al inciso 2 del artculo 509 del
Cdigo de Procedimiento Civil, introdujo la Ley 794 de 2003.
El acto administrativo, una vez en firme, tiene la calidad de providencia
que conlleva ejecucin; tal carcter le ha sido expresamente atribuido
por el legislador en el artculo 64 del Cdigo Contencioso Administrativo.
El artculo 66 del mismo cdigo, reitera la nocin de que el acto
administrativo conlleva ejecucin, cuando expresamente establece los
casos en los cuales pierden su fuerza ejecutoria. Por fuera de los eventos
expresamente sealados en esa norma, el acto administrativo es una
providencia que conlleva ejecucin, la cual puede lograrse en veces
directamente por parte de la administracin, como sucede en los trminos
del artculo 68 ibdem para cuando se dispone de jurisdiccin coactiva; o
de lo contrario, ante la jurisdiccin ordinaria o contencioso
administrativa, de acuerdo a la atribucin de competencia realizada por
el legislador. []317
[] La prdida de fuerza ejecutoria regulada en el numeral 3 del
artculo 66 del Cdigo Contencioso Administrativo, no opera por el slo
transcurso del tiempo porque requiere de declaracin a solicitud del
interesado[].318
[] El principio general de congruencia faculta al juez para declarar
excepciones en los siguientes eventos: Cuando el demandado las alega, en
aquellos eventos en que as lo exige la ley. Y de oficio, cuando encuentre
que los hechos, en que se fundan las mismas, estn probados.
El poder oficioso del Juez para el reconocimiento y declaratoria de
excepciones, es la regla general para todo tipo de proceso, ya que es un
enunciado expreso de los artculos 305, 306 del Cdigo de Procedimiento
Civil y 164 Cdigo Contencioso Administrativo.
317

Consejo de Estado, Sala de los Contencioso Administrativa, Seccin Tercera,

Consejero Ponente: Ruth Stella Correa Palacio, sentencia de 27 de julio de 2005,
expediente No. 1996-35701 (23565), Actor: ECOPETROL.
318
Consejo de Estado, Seccin Tercera, Sentencia de 30 de marzo de 2006, Consejera
Ponente: Mara Elena Giraldo Gmez, Radicacin nmero: 25000-23-26-000-2003-0189501(30086).

La excepcin a este poder oficioso es prevista por la propia norma

general, sometiendo su ocurrencia a reserva legal. La excepcin al poder
oficioso para el reconocimiento de hechos exceptivos, debe ser
establecida y limitada expresamente por el legislador, pues la excepcin a
dicha regla qued sometida a reserva legal. Por lo anterior, la excepcin a
la regla general no puede provenir de una interpretacin restrictiva y
equivocada, sobre el alcance de los poderes oficiosos del Juez.
Si del debate del proceso ejecutivo, se llega a la demostracin de un
hecho que afecte el derecho que se pretende, o que indique la falta de los
requisitos de existencia y validez del ttulo de recaudo ejecutivo, la
declaratoria de dicha situacin no atenta contra el principio de
congruencia exigido en las providencias judiciales, porque el fundamento
de la declaratoria oficiosa, es el resultado de los hechos demostrados en
el debate procesal, situacin que le da al Juez la certeza necesaria para
proferir un fallo que obedezca a la realidad probatoria[].319

Co:

A pesar de que el tratamiento de las excepciones contra el ttulo

ejecutivo-acto administrativo, cambi en virtud de la Ley 1066, se trae a
colacin este caso porque trata el caso del decaimiento del acto.
Un acto administrativo pierde su fuerza de ejecutoria cuando, entre otros casos,
al cabo de cinco aos de estar en firme, la administracin no ha realizado los
actos que le correspondan para ejecutarlos; este trmino se interrumpe por el
Mandamiento de Pago por tratarse de una actuacin que busca el cumplimiento
del acto administrativo.

///&&&///

T: Excepcin de compensacin
C: Al proponer excepciones dentro de un proceso ejecutivo adelantado con

fundamento en el acto que declar la caducidad del contrato, la compaa

aseguradora formula la excepcin de compensacin con base en la siguiente
clusula pactada entre las partes: Si la entidad estatal contratante en el
momento de ocurrir el siniestro fuere deudora del contratista por cualquier
concepto, se compensarn las obligaciones en la cuanta que haya lugar, siempre
y cuando la compensacin no se oponga a las leyes vigentes.

319

Consejo de Estado, Seccin Tercera, Sentencia de Agosto 12 de 2004, Consejero Ponente:

Ramiro Saavedra Becerra, Radicacin nmero: 20001-23-31-000-1999-0727-01 (21177).

Por lo tanto se deben compensar lo que se ordena pagar, con los saldos u
obligaciones a favor del contratista tomador por razn del servicio pagado y no
prestado.

Pj: Debe prosperar la excepcin propuesta?

N:

Artculo 823 a 843 del Estatuto Tributario

Artculo 1162 del Cdigo de Comercio
Artculo 1174 del Cdigo Civil

Sj: Sobre el particular ha expresado el Consejo de Estado:

[] Dentro de los procesos ejecutivos en los cuales el ttulo de recaudo
ejecutivo est constituido por un acto administrativo, slo es posible
proponer como excepciones, las de pago, compensacin, confusin,
novacin, remisin, prescripcin o transaccin, siempre que se basen en
hechos ocurridos con posterioridad a la expedicin del acto
administrativo; la de indebida representacin de las partes o por falta de
notificacin en legal forma de personas determinadas, o por falta de
emplazamiento en legal forma de las personas indeterminadas que deban
ser citadas como partes y la de prdida de la cosa debida, con la
advertencia de que tampoco procede la proposicin de excepciones
previas, conforme a la modificacin que al inciso 2 del artculo 509 del
Cdigo de Procedimiento Civil, introdujo la Ley 794 de 2003[]. 320

Co: Con la misma advertencia hecha en los casos precedentes, se trata la

compensacin como forma de extincin de las obligaciones que siempre. supone

que dos personas son deudoras una de otra .
La condicin inserta en la clusula comentada podra considerase como
ineficaz, al tenor del artculo 1162 del Cdigo de Comercio, pues la estipulacin
hace ms gravoso el derecho del asegurado para obtener el pago del seguro. No
es lo mismo que pueda cobrar la deuda directa y totalmente a la aseguradora, a
que tenga que acudir a otras formas de extincin de las obligaciones, amn que
dicha clusula es contraria al artculo 1174 del Cdigo Civil.
Se dice que es contraria o que se opone a la ley, porque esta es categrica al
indicar que las personas deben ser recprocamente deudoras, lo que es distinto al
320

Consejo de Estado, Sala de los Contencioso Administrativa, Seccin Tercera, Consejero

Ponente: Ruth Stella Correa Palacio, sentencia de 27 de julio de 2005, expediente No. 199635701 (23565), Actor: ECOPETROL

fenmeno jurdico de la subrogacin, que es el que rige en materia de Seguros y

que aparece estipulado en las condiciones de la pliza.
En esas circunstancias esta es otra perspectiva del problema- podra decirse
que no se configura la excepcin de compensacin, como fenmeno extintivo de
la obligacin ejecutiva.

///&&&///

T: Reduccin de la clusula penal

C: Al proponer excepciones dentro de un proceso ejecutivo

adelantado con
fundamento en el acto que declar la caducidad del contrato a fin de lograr el
pago de la clusula penal pecuniaria, amparada por el seguro de cumplimiento,
la aseguradora plantea como excepcin la que denomina reduccin de la
clusula penal pecuniaria, porque el servicio contratado fue efectivamente
prestado durante siete meses, lo que implica que el perjuicio sufrido no lo fue
por la totalidad de la tasacin anticipada hecha.
El pargrafo tercero de la clusula primera del contrato de seguro, estipula:
El amparo de cumplimiento cubre a las entidades estatales contratantes contra
los perjuicios derivados del incumplimiento imputable al contratista de las
obligaciones emanadas del contrato garantizado. Este amparo comprende el
valor de la clusula penal pecuniaria que se haga efectiva y que se considerar
como pago parcial y definitivo de los perjuicios causados a la entidad estatal
contratante

Pj: Es procedente la reduccin de la clusula penal o la aplicacin de la regla

proporcional en el seguro de cumplimiento?

N: Artculo 823 a 843 del Estatuto Tributario

Sj: Al respecto ha sostenido el consejo de Estado:
[] El artculo del Cdigo Contencioso Administrativo establece que
en la medida en que el contenido de una decisin, de carcter general o
particular, sea discrecional, debe ser adecuada a los fines de la norma
que la autoriza, y proporcional a los hechos que le sirven de causa.

El ejercicio de facultades discrecionales por parte de la Administracin es susceptible de control y susceptible de

graduacin-. Lo contrario repugna al Estado social de derecho que preconiza la Carta Poltica.

Los artculos 1596 del Cdigo Civil y 867 del Cdigo de Comercio
establecen que el deudor tiene derecho a la rebaja proporcional de la
pena estipulada cuando el incumplimiento es parcial y, que el juez puede
reducirla equitativamente si la considera manifiestamente excesiva.
El hecho de haber ejecutado el contrato casi en su totalidad da lugar a
una reduccin en el porcentaje de la clusula penal pecuniaria pactada en
el contrato, como lo ha reconocido la sala en asuntos similares321.
De acuerdo con el art. 170 del Cdigo Contencioso Administrativo que
permite al Juez estatuir disposiciones nuevas en reemplazo de las
acusadas, y modificar o reformar stas (se destaca), en la sentencia
puede reducirse la clusula penal a un porcentaje equivalente al de las
obras o servicios faltantes por ejecutar.
Si la entidad demandada hizo efectivo el acto administrativo deber
restituir al demandante los dineros en proporcin respectiva,
debidamente actualizada.
El acto administrativo adolece de falsa motivacin porque est
demostrado que si bien hubo incumplimiento del contrato, este no fue de
la magnitud expresada en la decisin.
Se precisa en estos trminos la sentencia del 20 de octubre de 1995 antes
citada en cuanto no anul las resoluciones atacadas y se limit a
modificar el monto de la clusula penal, ya que reexaminado el asunto se
advierte que la potestad conferida al juez administrativo en el artculo
170 del Cdigo de la materia para modificar o reformar los actos
cuestionados, lo es para efectos de restablecer el derecho lesionado, lo
cual como es apenas obvio, supone que previamente se haya declarado la
correspondiente nulidad del acto causante del agravio (art. 85 ibdem),
bien por falsa motivacin o por no respetar el principio de
proporcionalidad, cargo este ltimo que encajara dentro de la causal de
321

En sentencia de 20 de octubre de 1995, Exp. 7757, la sala seal: () En principio, entonces,

habr lugar a exigir la pena en todos los casos en que se hubiere estipulado, sin que pueda
alegarse por el deudor que la inejecucin de lo pactado no ha inferido perjuicio al acreedor o le
ha producido beneficio (art. 1599 del C.C..), lo cual releva en este caso a la administracin de
la carga de probar el perjuicio que estara a su debe en condiciones normales; es lo que se
conoce como el efecto evaluativo de la clusula penal. La excepcin que -se repite- obedece a
criterios de justicia, prescribe que, si bien la clusula penal acta como mecanismo de
evaluacin del dao, sin necesidad de pruebas adicionales, cuando el deudor ha cumplido
parcialmente la obligacin principal y ha sido recibida por el acreedor, el juzgador reducir su
monto atendiendo a la equidad. (La reduccin proporcional de la pena tiene su fundamento en
los arts. 1596 del C.C. y 867 del C. de Co.

infraccin a las normas en que deba fundarse (art. 84 ibdem), pues como
se anot antes, ese principio est recogido hoy en la legislacin nacional y
constituye un imperativo para la administracin frente a sus decisiones de
carcter discrecional (art. 36 ibdem) [].322

Co: La reduccin de la clusula penal es

en el fondo la aplicacin de la

llamada regla proporcional del seguro de dao.

Algunos sostienen que la reduccin de la clusula penal pecuniaria no opera

automticamente, con base en las siguientes razones:
El seguro de cumplimiento por tratarse de uno de aquellos conocidos como
seguro patrimonial- una especie del gnero de seguros de daos que busca
indemnizar a una persona contra los hechos que afectan su patrimonio
econmico o sea la universalidad de sus derechos o intereses, es distinto de los
llamados seguros reales cuyo objeto es la proteccin o indemnizacin de los
daos en bienes corporales o tangibles que tienen una existencia material y
pueden ser percibidos por los sentido o
en los derechos particulares
concretamente radicados en ellos323
Por eso el seguro de cumplimiento no recae en una cosa corporal, tangible, ni el
derecho del asegurado est vinculado a una cosa concreta, determinada,
tangible. Es un derecho de crdito que hace parte del patrimonio del asegurado,
entendido el concepto de patrimonio en su sentido clsico, como una
universalidad de bienes, como un conjunto de derechos y obligaciones de una
persona, que tiene valor econmico.
En ese orden de ideas la regla proporcional es un elemento de la naturaleza del
contrato de seguro de daos reales no de los patrimoniales, donde bien puede
afirmarse que es un elemento accidental y de cuya estipulacin puede deducirse
extraordinariamente su aplicacin.324.

///&&&///

T: Falta de integracin del litis consorcio

322

CE. SeccinTercera. Ponente: Ricardo Hoyos Duque. Sentencia del nueve (9) de marzo de
dos mil (2000), Radicacin nmero: 10540, Actor: SOCIEDAD CONTRATISTAS SURAMERICANOS
ASOCIADOS.
323
Cfr. Revista Estudios de Derecho, Septiembre de 1973. No. 84. "Apuntes Sobre el Contrato
de Seguro". Dr. Antonio Meja Jaramillo. Pg. 206.
324
Cfr. J. Efrn Ossa G. Teora General del Seguro. Editorial Temis. 1991. Pg. 234 : Obedece
esta solucin a la dificultad de medir previamente el alcance mximo de la indemnizacin y que
el riesgo no pesa sobre un objeto determinado cuya estimacin econmica sea susceptible de
precisar

C: En un proceso de ejecucin la aseguradora propone como excepcin la falta

de integracin del litisconsorcio, pues no se cit al proceso al deudor principal,
que es precisamente el contratista afianzado.

Pj: Existe litis consorcio necesario entre la aseguradora y el contratista?

N: Artculo 1571 del Cdigo Civil

Artculo 52 del Cdigo de Procedimiento Civil

Sj: La tesis del Consejo de Estado es la siguiente:

[] Dentro de los procesos ejecutivos en los cuales el ttulo de recaudo
ejecutivo est constituido por un acto administrativo, slo es posible
proponer como excepciones, las de pago, compensacin, confusin,
novacin, remisin, prescripcin o transaccin, siempre que se basen en
hechos ocurridos con posterioridad a la expedicin del acto
administrativo; la de indebida representacin de las partes o por falta de
notificacin en legal forma de personas determinadas, o por falta de
emplazamiento en legal forma de las personas indeterminadas que deban
ser citadas como partes y la de prdida de la cosa debida, con la
advertencia de que tampoco procede la proposicin de excepciones
previas, conforme a la modificacin que al inciso 2 del artculo 509 del
Cdigo de Procedimiento Civil , introdujo la Ley 794 de 2003[]. 325

Co: De acuerdo con la solucin jurisprudencial que hoy cambia en virtud de la

Ley 1066, las excepciones que pueden alegarse en el proceso de ejecucin
adelantado con base en un acto administrativo, son taxativas.

La obligacin de pago, la principal del asegurador, puede no calificarse, per

se, como una obligacin solidaria, habida consideracin que este tipo de
obligaciones suponen una sola prestacin, un solo objeto, y la posibilidad de
exigir su cumplimiento a varios sujetos.
Ocurrido el siniestro, el llamado a cumplir la obligacin que surge del contrato
de seguro es aquel que se comprometi a tal, el asegurador, no el contratista,
pues su prestacin se distingue y es perfectamente separable de las obligaciones
325

Consejo de Estado, Sala de los Contencioso Administrativa, Seccin Tercera, Consejero

Ponente: Ruth Stella Correa Palacio, sentencia de 27 de julio de 2005, expediente No.
1996-35701 (23565), Actor: ECOPETROL.

del tomador contratista, muy a pesar de que no converja en este la calidad de

asegurado.
Los efectos jurdicos de las decisiones que hacen parte del ttulo ejecutivo, van
dirigidas al cobro del seguro. Luego el sujeto pasivo de la obligacin es la
compaa aseguradora y no su tomador. El conflicto jurdico se traba
entre la aseguradora y el asegurado a raz de la ocurrencia del siniestro que
aquella considera que no est obligada a pagar.
S as son las cosas, entre el contratista y la aseguradora no puede hablarse de
un litisconsorcio necesario. Ser una relacin adhesiva o litisconsorcial, de
conformidad con el artculo 52 del C., ya que el contratista puede verse
afectado desfavorablemente, en la medida en que la aseguradora puede
subrogarse o exigir las contra-garantas otorgadas.

///&&&///

T: Embargo de transferencias y participaciones de entidades territoriales.

C:

Una entidad territorial celebr un contrato de obra pblica para la

construccin de un dique de proteccin en la ribera de un ro.
Liquidado el contrato, qued un saldo a favor del contratista el cual no ha sido
cancelado.
A fin de obtener su pago, solicita el embargo de los dineros que actualmente se
encuentran depositados en las siguientes cuentas:

Cuenta corriente Bancaria donde se encuentran depositados los

dineros del IVA
Cuenta corriente Bancaria donde se encuentran depositados los
dineros del fondo local de salud.
Cuenta corriente donde se encuentran depositados los dineros de
Fondos Comunes del municipio

Pj: Podr ordenarse el embargo

de los dineros depositados en tales

cuentas?

N: Decreto 111 de
715 de 2001:

1996, artculo 19; artculos 44, 47 y concordantes de la ley

Sj: Sobre el particular ha sostenido el Consejo de Estado:

[] El artculo 684 del Cdigo de Procedimiento Civil, indica que no slo
son inembargables los bienes que seala sino adems otros por disposicin
de leyes especiales.
Por regla general las cesiones y participaciones de los Municipios son
inembargables de acuerdo con lo dispuesto en el artculo 19 del decreto
111 de 1996.
El impuesto al valor agregado es un tributo de carcter nacional que hace
parte de los ingresos corrientes de la Nacin, de los cuales los Municipios
tienen una participacin a travs de las transferencias, las cuales, una vez
percibidas por los Municipios deben ser invertidas prioritariamente en
inversin social, toda vez que tienen una destinacin especfica artculo
84 L 715 de 2001-.
Los dineros del Fondo Local de Salud provienen exclusivamente del
Sistema General de Participaciones y tienen destinacin especfica de
acuerdo tambin con lo dispuesto por el artculo 47 de la ley 715 de 2001.
Excepcionalmente, cuando la fuente jurdica del ttulo ejecutivo tiene por
objeto la destinacin especfica de las transferencias o participaciones
que perciben los Municipios, pueden embargarse los dineros provenientes
de cesiones y participaciones.
La acreencia que se pide ejecutar deriva de un contrato de obra pblica
no con objeto de inversin social sino de construccin de un dique. El
objeto del contrato no coincide con el objeto de la destinacin especfica
de las transferencias.
Los dineros depositados en la cuenta sobre la cual el ejecutante pretende
que recaiga la medida cautelar contiene dineros del Fondo Local de Salud
que son de destinacin especfica. y por lo tanto, al igual que sucede con
la anterior cuenta del IVA que se analiz, es improcedente la medida
cautelar porque el objeto del contrato, del cual deriva la ejecucin (de
obra pblica de construccin de un Dique) no coincide con la destinacin
especfica de los dineros del Fondo Local de Salud (salud) y por lo tanto
resulta inembargable.

En lo que respecta con la otra cuenta, s se decretar el

embargo, toda vez que en principio no pesa sobre ellas la

limitante de inembargabilidad por no provenir su recursos de

cesiones, participaciones o transferencias[]. 326

Co: Por tratarse de dineros provenientes de las cesiones y participaciones,

inembargables de conformidad con el artculo 19 del Decreto 111 de 1996, debe

tenerse en cuenta que slo es posible su embargo cuando se trate de la ejecucin
de obligaciones derivadas de contratos celebrados por el ente territorial con el
objeto de atender la destinacin especfica de los servicios de educacin, salud y
participacin para propsito general (servicio de agua potable y saneamiento
bsico), de que trata la ley 715 de 2001.
Cuando en el contrato que verse sobre dichos objetos, se ha establecido que la
garanta del pago al contratista se har con los dineros pertenecientes al sistema
general de participaciones, perfectamente pueden ser objeto de embargos, as lo
estableci el C. E., en Providencia del 13 de marzo de 2006, con la ponencia del
Dr. Ramiro Saavedra Becerra, Exp. 26.566, Rad. 0800-12-33-1000-2001-00343-01:
En otras palabras, si la cesin o transferencia se hace al ente territorial
para que atienda necesidades especficas de la comunidad, y el
Departamento, municipio o Distrito a quien se transfieren esos recursos,
celebra un contrato estatal con ese fin, la obligacin de pagar al
contratista que cumpli con el objeto del contrato debe hacerse
precisamente, con los dineros transferidos con esa destinacin. Razn por
la cual, ante el incumplimiento de la administracin, el contratista puede
acudir al proceso ejecutivo y obtener el embargo de tales rentas
Debe tenerse en cuenta que la embargabilidad de dichos dineros tiene como
referente el objeto del contrato, razn por la cual es vlido afirmar que cuando
nada se dice en el contrato, su pago, por ende el embargo, se hace con cargo a
dichos recursos o transferencias.
Esa es la idea que se desprende de las providencias del Consejo de Estado de
fecha junio 7 de 2001- contratos celebrados con cargo al presupuesto municipal,
razn por la cual se neg el embargo- y de mayo 20 de 2004 donde no se puso
tal condicin y se orden la medida cautelar.327

326

Consejo de Estado. Seccin Tercera, Consejera ponente: Mara Elena Giraldo

Gmez, Bogot, D. C., veintitrs (23) de septiembre de dos mil cuatro (2004),
Radicacin nmero: 68001-23-15-000-2003-2309-01(26563)A, Actor: Inocencio
Martnez Estrada
327

Cfr. SECCION TERCERA, Consejero ponente: RICARDO HOYOS DUQUE Auto del veinte
(20) de mayo de dos mil cuatro (2004), Radicacin nmero: 70001-23-31-000-2000-124801(23252), Actor: LUIS MARIA UCROS MERLANO.

Los bienes de las entidades territoriales no estn protegidos por el

principio de inembargabilidad previsto en el artculo 109 del Decreto
111 de 1996. Se rigen por el
artculo 684 del Cdigo de
Procedimiento Civil y por ende son susceptibles de medidas previas
hasta la tercera parte de la renta bruta de las entidades
territoriales.328
Respecto de la cuenta donde se encuentran depositados los llamados Fondos
Comunes, es factible decretar el embargo de los dineros, con las limitaciones
previstas en el artculo 684 del Cdigo de Procedimiento Civil.
Cuando lo embargado es dinero, se aplicar lo dispuesto en el numeral 11 del
artculo 681 del Cdigo de Procedimiento Civil: La entidad bancaria efectuar el
embargo correspondiente y consignar los dineros a rdenes del Juzgado en su
cuenta de Depsitos Judiciales.

///&&&///

T: Embargo de cuentas corrientes: identificacin.

C: El ejecutante solicita como medida cautelar el embargo de las cantidades
de dinero que la Administracin posea en los
Financieras de Bogot D.C.

Bancos y Corporaciones

Pj:

Se encuentran identificadas las cuentas corrientes, para efectos de

decretar su embargo?

N: Cdigo de Procedimiento Civil: artculos 76

Sj: En este sentido ha manifestado el Consejo de Estado:
[] El artculo 76 del Cdigo de Procedimiento Civil, dispone que para
efectos de la solicitud de medidas cautelares deben determinarse las
personas o los bienes objeto de ellas, as como el lugar donde se
encuentran.
328

Cfr. SECCION TERCERA, Consejero ponente: JESS MARIA CARRILLO BALLESTEROS,

marzo siete (7) de dos mil dos (2002),Radicacin nmero: 76001-23-24-000-1999-102001(19405), Actor: DISMOND INGENIEROS LIMITADA

La doctrina ha considerado que: En relacin con el requisito de que trata

el inciso cuarto del artculo 76 debe advertirse que la expresin referente
a la determinacin de los bienes implica, no slo para este caso sino
siempre que se pidan medidas cautelares, que se den los datos ms
precisos posibles para poder identificar los bienes respecto de los cuales
van a recaer las medidas, pero sin que pueda extremarse la exgesis para
sealar que si no aparece esa determinacin con todo detalle no cabe el
derecho de aquellas, pues son numerosos los eventos en los cuales es
menester realizar la peticin en un sentido general y esperar a la prctica
de la cautela respectiva para comprobar su completa identificacin. As,
por ejemplo, si se trata de embargar y secuestrar los muebles que se
encuentren en el interior de una casa o local, basta enunciar el propsito
de hacerlo pero sin que se le pueda exigir con detalle al solicitante su
completa determinacin, al igual de como sucedera si lo que se persiguen
son saldos bancarios, para citar otro de los muchos ejemplos que ilustran
la explicacin.
Es equivocado supeditar la admisin de la solicitud de las medidas
cautelares al sealamiento de los nmeros de las cuentas donde se
encuentran depositados los dineros de la entidad demandada. Esa
exigencia no est prevista legalmente, ni tampoco se puede deducir de la
norma aplicable al caso.
Es imposible pretender que el solicitante tenga un conocimiento preciso y
detallado de la entidad donde se encuentran radicadas los dineros
depositados a nombre de la entidad que se pretende ejecutar, as como la
identificacin numrica de las cuentas.
Basta con oficiar a las distintas entidades financieras, sealadas por el
ejecutante, para que den cumplimiento a la medida cautelar impuesta, a
lo cual procedern, lgicamente, siempre y cuando aparezca que la
entidad ejecutada tiene dinero depositado, situacin de la que
informarn al Tribunal, para los fines a que haya lugar[]. 329

Co: La medida cautelar, en la forma solicitada, es procedente y no se puede

hablar de falta de identificacin de las cuentas.

329

Consejo De Estado; Sala De Lo Contencioso Administrativo, Seccin Tercera;

Consejero ponente: Alier Eduardo Hernndez Enrquez, dos (2) de noviembre de dos mil
(2000); Radicacin nmero: 17357; Actor: ELECTROEQUIPOS CASTRO VARELA LTDA. Cfr.
En el mismo sentido, Seccin Tercera, Consejero Ponente: Ricardo Hoyos Duque, Auto
del diecisiete (17) de junio de dos mil cuatro (2004), Radicacin nmero: 25000-23-25000-1997-4432-02(25809), Actor: INDUSTRIAS FULL S. A.

El embargo de dineros depositados en cuentas corrientes o de ahorros se efecta

mediante la remisin de oficio circular a las entidades bancarias330

///&&&///

T: Embargo cuentas corrientes de la Nacin

C: Mediante sentencia proferida por la Jurisdiccin Contencioso-Administrativa

se conden a la Administracin a pagar la suma de $ 25.000.000,oo

incumplimiento de un contrato de obra pblica.

por

El Contratista, ante el incumplimiento de la entidad presenta demanda ejecutiva

y librado y notificado el Mandamiento de Pago solicita el embargo dentro del
proceso, de los dineros que, hasta por la cantidad de $100000.000, tenga
depositados en la cuenta corriente bancaria denominada Transferencias para
pago de sentencias.

Pj: Es procedente decretar el embargo de los dineros depositados en dicha

cuenta corriente?

En caso afirmativo, hasta que monto debe ordenarse la medida cautelar?

N: Cdigo de Procedimiento Civil, artculos 513

Sj: En palabras del Consejo de Estado:
[] La Corte Constitucional, en sentencia C- 354 de agosto 4 de 1997, al
estudiar la constitucionalidad del artculo 19 del Decreto 111, que incorpor
materialmente el artculo 6 de la ley 179 de 1994, expres que la regla general
de la inembargabilidad sufre excepciones.
Segn la Corte, los crditos a cargo del Estado, bien sea que consten en
sentencias o en otros ttulos legalmente vlidos, deben ser pagados mediante el
procedimiento que indica la norma acusada y que transcurridos 18 meses despus
de que ellos sean exigibles, es posible adelantar ejecucin, con embargo de
recursos del presupuesto en primer lugar los destinados al pago de sentencias
330

El secuestro de los dineros que se encuentren en cuentas bancarias tiene efecto con la simple
remisin que del oficio respectivo hace el juez a la entidad bancaria para que los dineros
presentes y futuros queden afectos al proceso hasta el monto sealado en el embargo (artculo
681 Cdigo de Procedimiento Civil).

o conciliaciones, cuando se trate de esta clase de ttulos y sobre los bienes de

las entidades y rganos respectivos:
Para el caso, se trata de un crdito que consta en una sentencia judicial y en
cuya ejecucin se solicita el embargo de una cuenta de la nacin, es decir de
recursos del presupuesto., supuesto que encaja dentro de las excepciones
relacionadas por el Tribunal Constitucional.
El embargo es procedente, pero su valor no puede exceder del doble del crdito
cobrado, sus intereses y las costas, prudencialmente calculados[].331

Co: Debe tenerse en cuenta la regla general de la inembargabilidad y determinar si

la situacin encaja en uno de los supuestos de excepcin ya descritos en esta gua.

Si el juez (a) considera que se configura una de las excepciones dichas, podr ordenar el
embargo, sin perjuicio de que la entidad acredite que el bien, derecho, recurso, ingreso
o renta es inembargable.

///&&&///

T: Embargo: caucin para impedir su prctica.

C: Se libra mandamiento ejecutivo a favor de un Municipio y en contra de un

Contratista por la suma de SESENTA Y SEIS MIL SETECIENTOS DIEZ MILLONES OCHENTA Y
OCHO MIL CIENTO CUARENTA Y TRES PESOS ($66.710.088.143,oo) por concepto de
capital, mas los intereses de mora desde el 25 de junio de 1997 hasta la fecha en que se
verifique el pago total de la obligacin a la tasa del 55.49% efectivo anual.

Atendiendo solicitud de la parte ejecutada, en el sentido de que se fijara

caucin tendiente a evitar el decreto y prctica de medidas cautelares, se
accedi a la peticin y se fij la misma en la suma de seiscientos
ochenta y cinco mil millones de pesos m.l. ($ 685.000.000.000.oo).

Pj: Es proporcionada al monto de la deuda la cuanta de la caucin?

N: Cdigo de Procedimiento Civil: artculo 519,513 Y 618.
331

Consejo De Estado, Sala De Lo Contencioso Administrativo, Seccin Tercera,

Consejero ponente: Alier Eduardo Hernndez Enrquez., tres (3) de agosto de dos mil
(2000),Radicacin nmero: 14368, Actor: Jos De Jess Can

Sj: En este tema el Consejo de estado ha considerado:

[] El artculo 519 del Cdigo de Procedimiento Civil concede
al ejecutado el derecho de solicitarle al Juez que fije caucin
para evitar el embargo de bienes.
[ ]
El derecho, para ser ejercido, supone necesariamente que se garantice no slo el monto de lo adeudado con los
respectivos perjuicios por el no pago oportuno (intereses de mora), sino adicionalmente las costas que implica para el
acreedor el hecho de tener que acudir a la jurisdiccin a reclamar el pago de su derecho.

[ ]
El Juez no puede desconocer tal derecho negndolo, imponiendo
obligaciones de imposible cumplimiento, fijando sumas desproporcionadas
frente a aquella que se ejecuta o superiores al valor mximo de lo que se
podra llegar a embargar, ni tampoco puede lesionar los intereses del
acreedor fijando sumas irrisorias que hagan ilusorio el pago del crdito
que se cobra.

[ ]
El Juez siempre debe conceder la posibilidad al deudor de evitar el
embargo o de levantarlos si ya se han efectuado, siempre que el
ejecutado preste la caucin sealada.
El juez, al momento de fijar la caucin de que trata el artculo 519
citado, debe establecer un lmite mximo a dicha caucin, que no es otro
que el resultante de concordar dicha disposicin con las previstas en el
artculo 513 y 618 del Cdigo de Procedimiento Civil, referidas al monto
del embargo.

[ ]
- .. Conforme al inciso quinto del artculo 513 del Cdigo
de
Procedimiento Civil.332, que prev el lmite de los embargos y secuestros,
el juez al decretarlos, podr limitarlos a lo necesario, sin que el valor de
los bienes pueda exceder del doble del crdito cobrado, sus intereses y las
costas prudencialmente calculadas. A su vez, de acuerdo con lo dispuesto
en el artculo 681, numeral 11, y por remisin del mismo inciso quinto del
mencionado artculo 513, si lo embargado son sumas de dinero, el
embargo no podr exceder del valor del crdito y las costas, ms un
332

Aplicable al caso en virtud del artculo 514 ibdem.

cincuenta por ciento. Estas disposiciones, deben servir entonces como

parmetro al juez, para establecer el lmite mximo al que puede llegar
al momento de fijar la caucin.

[ ]
La aparente contradiccin entre los artculos 513,519 y 618 del Cdigo de
Procedimiento Civil, en
relacin con las cifras bases para decretar el
embargo (crdito y/o intereses, y/o costas) se suple con la aplicacin del
artculo 489 ibdem, segn el cual, cuando se trate de una cantidad
lquida de dinero, el Mandamiento ejecutivo debe ordenar el pago del
crdito con los intereses desde que se hicieron exigibles hasta la
cancelacin de la deuda.
Por consiguiente el valor del crdito a que se refiere el artculo 519 del
Cdigo de Procedimiento Civil, para efectos de la determinacin de la
caucin que se ha de constituir con el fin de evitar el embargo, debe
tener en cuenta no solo el valor de la obligacin que se cobra, sino que
igualmente debe incluir el monto de sus intereses.

[ ]
- En lo que se refiere a las costas, por virtud del artculo 507 del Cdigo
de Procedimiento Civil, stas deben liquidarse conforme a lo dispuesto en
el artculo 392 ibdem y, dado que la regla general dentro del proceso
ejecutivo es su causacin, es evidente que tambin debe ser tenidos en
cuenta al momento de fijar la precitada caucin.
Para efectos de la proyeccin de las costas, atendiendo a que no se ha
acreditado la existencia de otras, puede tomarse como referencia el
artculo sexto del Acuerdo No. 1887 del 26 de junio de 2003, proferido por
la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, Por el cual
se establecen las tarifas de agencias en derecho.

[ ]
En conclusin, el Juez al fijar la caucin pedida con el fin de evitar el
embargo de bienes debe tomar como base el capital cobrado, sus
intereses y el valor de las eventuales costas del proceso.
El lmite mximo de dicha caucin, por tratarse de una suma de dinero,
ser el de los anteriores rubros, ms un cincuenta por ciento.
Con el fin de no restringir el alcance de la norma, dado el sentido del
recurso de apelacin y el derecho fundamental al debido proceso, el
recurso de apelacin es procedente no slo contra la providencia que

acepta o rechaza la caucin, sino tambin respecto de la que establece el

monto
o la modalidad de la caucin o resuelve cuestiones
semejantes[].333

Co: Para determinar si la cuanta

de la garanta o caucin es la indicada,

el juez (a), de acuerdo con las pautas jurisprudenciales expuestas, debe calcular
el monto de los intereses a la fecha del auto en el cual debe fijar la caucin,
teniendo en cuenta el plazo transcurrido desde la fecha en que se hizo exigible la
obligacin y la tasa de intereses sealada en el Mandamiento de Pago.
A dicha cantidad sumar el valor del capital y de las costas calculadas y, sobre
dicha base, aumentada en un 50%, determinara el monto de la caucin.
Garanta (G) = [Monto de intereses (Mi) + Capital ( C ) + Costas ( c ) ] x 0.5
Mi = n (Plazo)x t ( tasa de inters)
En cada caso tendr que efectuarse esta operacin para determinar la
proporcionalidad de la caucin. Para el caso concreto, teniendo en cuenta la
providencia que fij la caucin, el Consejo de Estado consider que la fijada no
obedeca a las reglas expuestas.

///&&&///

T: Medidas cautelares previas

C: En escrito separado, el ejecutante al presentar la correspondiente demanda,

solicita el embargo de los dineros depositados en las cuentas corrientes del ejecutado,
manifestando adems que est dispuesto a otorgar la caucin que se fije para garantizar
el pago de los perjuicios que pudieren causarse con la prctica de las medidas
cautelares.

Pj: Es procedente decretar la medida previa solicitada?

N: Cdigo de Procedimiento Civil: artculo 513

333

Seccin Tercera, Consejero ponente: Germn Rodrguez Villamizar, Bogot D.C., diez (10) de
febrero de dos mil cinco (2005), Radicacin nmero: 05001-23-31-000-2000-03959-01(24066),
Actor: EMPRESA DE TRANSPORTE MASIVO DEL VALLE DE ABURRA LTDA.

Sj:

[] Las medidas ejecutivas o cautelares pueden ser de dos tipos: las

previas artculo 513 Cdigo de Procedimiento Civil y las que se decretan
dentro del proceso - art. 514 ibdem -.
De conformidad con el artculo 513 del Cdigo de Procedimiento Civil las
medidas cautelares previas, para su procedencia, deben reunir los
requisitos o condiciones formales y de fondo previstos en la referida
disposicin.
Los Requisitos de forma son: a) Solicitud en escrito separado al tiempo
que presenta la demanda. b) Denuncia de bienes bajo la gravedad del
juramento que se entiende con la presentacin del escrito. c) El
ejecutante debe prestar caucin en dinero, bancaria o de compaa de
seguros, equivalente al 10% del valor total de la ejecucin, para
responder por los perjuicios que se causen con la prctica de dichas
medidas cautelares.
- Los requisitos de fondo son : a) Los Bienes denunciados deben ser
susceptibles de medida cautelar (rentas y recursos incorporados en el
presupuesto general de la Nacin no); b) En todo caso, el valor de los
bienes denunciados no puede exceder del doble del crdito cobrado, sus
intereses y costas prudencialmente calculadas, salvo bienes hipotecados o
en prenda garantes del crdito que se obra o divididos: c) Cuando se trate
de dinero en depsitos bancarios o similares el valor no pude exceder del
50% del valor del crdito y las costas (num. 11 art. 681 C. P. C.), y estar
a cargo del juez el ejercicio de la competencia para limitarlos a lo
necesario.
La solicitud carece de uno de los requisitos de forma, como es el de
haber otorgado previamente caucin, situacin que no se satisface en
afirmar que podr otorgarla.

[ ]
Ante la ausencia de caucin para responder por los perjuicios que se le
puedan causar al ejecutado con la prctica de las medidas cautelares, la
Sala se ve relevada de estudiar los requisitos de fondo para el decreto de
la medida cautelar previa[].334

334

Seccin Tercera, Consejera ponente: Mara Elena Giraldo Gmez, treinta (30) de
marzo de dos mil seis (2006), Radicacin nmero: 08001-23-31-000-2003-0045201(31390), Actor: Ministerio De Transporte.

Co:

Atendiendo el concepto de direccin tcnica del proceso, si el juez (a)

encuentra que la solicitud de medidas cautelares previas rene los requisitos formales y
de fondo previstos en el artculo 513 del Cdigo de Procedimiento Civil puede, antes de
resolver la solicitud exigir al ejecutante la constitucin de la garanta, toda vez que la
condicin es que ella se preste antes de decretarla.
De esa manera se concilian los intereses del acreedor y se protegen los derechos de
ambas partes.

///&&&///

T: Medidas cautelares: bienes inembargables, carga de la prueba.

C: Dentro de un

proceso ejecutivo propuesto por la firma ejecutante en

contra de un Municipio se solicita el embargo de una cuenta corriente de la
entidad pblica.
El Ente territorial solicita el levantamiento de la medida cautelar, toda vez que
dicha cuenta corresponde al Situado Fiscal y agrega, para el efecto certificacin
del Tesorero Municipal donde consta que esos dineros, consignados en la cuenta
denominada Ingresos Corrientes de la Nacin, provienen del Presupuesto General
de la Nacin.

Pj: Es procedente el levantamiento de la medida cautelar?.

N: Cdigo de Procedimiento Civil: artculos 513 y 684
Decreto 111 de 1996, artculo 19.

Sj: Sobre este tema ha dicho el Consejo de Estado:

[] La regla prevista en el artculo 19 del decreto 111 de 1996 establece
que los recursos provenientes de cesiones y participaciones a los entes
territoriales son inembargables.

Los recursos del situado fiscal, que corresponden a tal

concepto, solo sern pasibles de la medida cautelar, siempre y
cuando el ttulo base del recaudo ejecutivo tenga origen en un
contrato estatal cuyo objeto demuestre una relacin especifica
con las reas de inversin social protegidas por el situado
fiscal.

En el caso concreto se decret el embargo de los dineros depositados en la

cuenta corriente sobre los cuales el tesorero municipal de la entidad
territorial, certific que los recursos de la cuenta, denominada Ingresos
Corrientes de la Nacin provenan del Presupuesto General de la Nacin.

La entidad territorial tena la carga de acreditar que los

recursos depositados en la cuenta corriente correspondan a la
participacin del Municipio en el situado fiscal, destinados
exclusivamente a satisfacer las reas prioritarias de educacin
preescolar, primaria, secundaria y media, y la salud en los
niveles que seale la ley, con especial atencin en los nios, o
que estuvieren destinados especficamente a reas prioritarias
de inversin social.
Como no demostr la exacta correspondencia de los dineros
depositados en dicha cuenta con los rubros presupuestales
correspondiente al Situado Fiscal no es procedente levantar el
embargo[] 335

Co:

La carga de probar que determinados bienes o cuentas son

inembargables corresponde a la entidad pblica.
La solicitud para el desembargo de las rentas y recursos incorporados
al presupuesto general de la Nacin se resuelven de plano, de
conformidad con el artculo 513 del Cdigo de Procedimiento Civil.
No obstante lo dicho, atendiendo el concepto de direccin tcnica
del proceso y la razn de ser de la regla de inembargabilidad de los
recursos y rentas incorporados al Presupuesto General de la Nacin,
es posible que el juez (a) antes de decidir la solicitud de desembargo,
de oficio pueda solicitar que se precise la certificacin o la prueba
aducida para acreditar la inembargabilidad.

335

Seccin Tercera, Consejero ponente: Jess Maria Carrillo Ballesteros, marzo siete (7)
de dos mil dos (2002),Radicacin nmero: 76001-23-24-000-1999-1020-01(19405), Actor:
DISMOND INGENIEROS LIMITADA

///&&&///

T: Embargo: Bienes Fiscales

C:

Con la demanda ejecutiva el contratista acreedor solicita el

embargo de un bien inmueble de un establecimiento pblico
municipal.

Al momento de practicarse el secuestro se deja constancia de que la edificacin

se encuentra dividida en varios locales comerciales, arrendados ellos a varios
comerciantes, donde funcionan una Heladera, un Almacn de venta de ropa,
una Sastrera y una Fbrica de confecciones, situacin que demuestran los
ocupantes de los locales con la copia del contrato de arrendamiento y los recibos
de pago de los cnones respectivos.
Notificado el Mandamiento de pago, la entidad municipal solicita el desembargo
del bien inmueble, aportando para el efecto copia de la escritura pblica de
adquisicin del inmueble por parte del Municipio con la finalidad de destinarlo al
funcionamiento de la Plaza de Mercado y del Acuerdo del Concejo Municipal, con
copia de la respectiva escritura, mediante el cual se autoriz la transferencia del
bien al ente descentralizado municipal, documentos que demuestran su calidad
de bien de uso pblico.

Pj: Debe ordenarse el desembargo del

inmueble?

N: Constitucin Nacional, artculos 63 y 72

Cdigo de Procedimiento Civil, artculos 684, numeral 2

Cdigo Civil
Ley 9 de 1989, artculo 6

Sj: Sobre el particular ha manifestado el Consejo de estado:

[] Son bienes de dominio pblico el conjunto de bienes
destinados al desarrollo o cumplimiento de las funciones pblicas
del Estado o que estn afectados al uso comn, tal como se

desprende de los arts. 63, 82, 102 y 332 del estatuto

superior[]336.
[] Dentro de la clasificacin tradicional se clasifican como de
uso pblico o fiscales[]. 337
[] Los bienes de uso pblico son aquellos que por su
naturaleza o destinacin son del uso y goce de toda la
comunidad.
Tienen un rgimen jurdico especial, son inalienables,
imprescriptibles e inembargables porque prestan un beneficio
comn.
En los bienes de uso pblico por naturaleza la
derecho no radica en ninguna agencia estatal;
naturaleza uso pblico universal- no pueden
sobre ellos el Estado slo tiene derechos
Administracin.

titularidad del
por su propia
desafectarse y
de polica y

Los bienes de uso pblico por destinacin( plazas, vas), son de

propiedad del Estado y su uso se efecta a travs de todos los
habitantes de la Nacin; sobre ellos el Estado ejerce los mismo
derechos consagrados para los particulares, aunque su ejercicio se
encuentre en suspenso mientras est afectado al uso comn.
Para que los bienes pblicos por destinacin se desafecten a uso
comn se requiere autorizacin del Concejo Municipal, nico
autorizado para variar su destinacin.

[ ]
Los bienes fiscales son aquellos que son propiedad de los entes
pblicos, como cualquier propietario particular, no estn por
fuera del comercio y son destinados para el funcionamiento del
ente pblico al que pertenecen o a la prestacin de un servicio
pblico.

336

Seccin Tercera, Consejero ponente: Jess Maria Carrillo Ballesteros, Auto de julio cinco (5)
de dos mil uno (2001), Radicacin nmero: 76001-23-31-000-1997-0143-01(18504), Actor: Clara
Emilia Giraldo Ossa, Cfr. sentencia proferida por la Sala el 16 de febrero de 2001, expediente
16596.
337

Existen algunos bienes que no encajan dentro de esta clasificacin tradicional

los que forman parte del patrimonio cultural, las tierras de resguardo y el espectro
electromagntico .-

Los bienes de uso pblico y los destinados a un servicio pblico,

cuando es prestado por directamente por un departamento, un
distrito especial, un municipio o un establecimiento pblico, o
por conducto de un concesionario, son inembargables.
Por regla general, los bienes fiscales de propiedad de las
entidades pblicas son bienes que generalmente pueden ser
afectados con las medidas cautelares de embargo, en desarrollo
de los principios orientados a la efectividad de las decisiones
judiciales.
[] El Concejo Municipal transfiri a favor del establecimiento pblico
municipal el dominio y la posesin del inmueble. El inmueble en la
actualidad no est destinado a la prestacin de un servicio pblico -Plaza
de Mercado-.
La destinacin actual no corresponde tampoco a la prestacin de un
servicio pblico a cargo del establecimiento pblico de manera directa o
mediante concesionario.
De acuerdo con las pruebas su uso, disposicin y la utilidad perseguida no
se diferencian del tratamiento que se le da a los bienes de los
particulares. Est siendo explotada por particulares en beneficio propio
con ocasin de los contratos de arrendamiento que reportan una
prestacin a cargo de los ocupantes y en favor de la entidad pblica, pero
las actividades que ejercen no tienen relacin con servicios pblicos a
cargo de las entidades estatales.
Salvo la denominacin dada en la escritura pblica no existe ningn
elemento de juicio que permita sealar dicha destinacin, pues la
realidad procesal acredit que el bien objeto de la medida cautelar
simplemente es un bien fiscal[].338

Co:

Lo que justifica la inembargabilidad de los bienes de las

entidades estatales radica en su uso -uso pblico- o en la actividad
material - el servicio pblico- al que se vincula el bien.
Cuando se trate de bienes fiscales debe tenerse en cuenta que ellos,
en principio pueden ser objeto de medidas cautelares, siempre que
338

Cfr. Auto de 22 de febrero del 2001, Proceso No. 18503. Actor: Areneras de Dagua, Consejero
Ponente Dr. Alier Eduardo Hernndez E.

no estn destinados directamente a la prestacin de un servicio

pblico a cargo de la administracin.
En la gran mayora de las veces el juez (a) est en capacidad de
determinar si el bien es de uso pblico por naturaleza o destinacin
caso de plazas, vas pblicas, playas, etc -, para negar su embargo.
En ese orden de ideas, la carga de la prueba, en el sentido de
demostrar que el bien no es de uso pblico, esto es que fue
desafectado o cambiado de destinacin- correspondera al ejecutado.
Algo semejante, respecto de la carga probatoria, podra decirse
respecto de los bienes fiscales, pero dada la regla general su
embargabilidad-, ser la entidad pblica la que debe demostrar la
excepcin: Que est destinado a la prestacin de un servicio pblico
a cargo de la entidad territorial o del establecimiento pblico
prestado de manera directa o por intermedio de un concesionario.