LOS SISTEMAS DE

Forma y publicidad

I.

PUBLICIDAD

INMOBILIARIA

de las relaciones jurdicas inmobiliaria

Concepto del Derecho inmobiliario

El Derecho
inmobiliario regula la forma
de constitucin, modificacin,
transmisin y extincin de las relaciones jurdicas reales que tienen por objeto un
bien inmueble.
Esta forma se refleja a travs del Registro de la Propiedad,
en el que, de un
modo Superficial,
suele verse tan slo un instrumento
de publicidad,
limitn
dose su funcin a proporcionar
conocimiento de la relacin jurdica a la
persona ajena a ella, a la que genricamente
se denomina por la Ley y la
doctrina hipotecaria tercero. A ellos slo parece referirse laexigencia
de
forma impuesta por las normas registrales, y, en general, La forma misma,
que suele identificarse con la publicidad.
Pero es el caso .<l.ue, ni la pu
blicidad
es el nico efecto de la forma, ni la forrna
implica siempre
verdadera publicidad.
Ordinariamente
se concibe la forma como algo aadido al
asto y exter io r a l, como una envoltura que viene a cubrir
:l:r~lCiI.}idica previamente creada, dotndola de nuevos
efectos,
de que sin ella carecera,
y que suelen
agruparse bajo la
designacin comn de publicidad de la relacin: algo
. que sin forma permanecera
secret entre las partes, y slo
entre ellas sera eficaz, al recibirla
se hace pblico, puede
ser debidamente probado, y llega a alcanzar la plenitud
de
sus efectos, incluso frente a las personas ajenas a la rela
cin. Esta idea, sin embargo,
es inexacta:
en 'pri mer lugar,
porque toda relacin exige para poder constituirse una forma
determinada,
por sencilla que' sta sea, aunque se trate de
una mera manifestacin del consentirnien to; en segundo tr
mino, porque, como fcilmente. se deduce de.,lo anterior, no
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le. po rq u c, si bien la publicidad
puede sc r uno de los efectos
ele la Io rrua. no es el nico, ni srqurcr a el principal.

(L

Forma

y frmula

Juridlcas

La verdad es que no hay acto jurdico sin una forma de

t e r rn in a da. y que sta es, por tanto.
esencial MI acto que
me diante
ella se constituye.
f.o que ocurre
es que el
concepto. o, ~O!
mejo , ,I~~;-. ,_: . 1r~$,:fereL' l~ (arma ha
variado con el transcurso
del tiempo, y as, la idea <le que;
la voluruao oc cualquier forma manifestada sea suficiente para
producir efec tos jurdicos
es algo relativamente
nuevo en el
mundo
del derecho
y perfectamente
ajeno a los antiguos
ordenamientos. La diferencia
fundamental estriba en que stos
conciben la foro rna como [orrnula, es decir, atendiendo
al
sentido gramatical.
corno rriodo ya establecido para explicar. pedir, ejercitar o re
solver una cosa con actos y palabras precisos y 'determinados;
y el Derecho
moderno, por eL contrario, buscando mayor
flexib il idad y atendiendo ms al valor interno que a La exte
rioridad
del acto, 'admite por regla general, como forma su
ficien te, cualquier
modo que la voluntad
tenga de manifes
tarse, N6:.'cs, por tanto, que el Derecho cspiri tualista niegue
la forma, lo nico que hace es 'simplifcarla, .permitiendo con
ello que el. espritu mantenga su dominio sobre "las palabras,
frente al Derecho formalista que le converta en esclavo de
ellas, en cuanto de la frmula y no de la voluntad haca
nacer los efectos del acto jurdico,

;.!

Sin embargo,
el principio
de liberalidad de las formas,
consagrado
en nuestro Derecho escrito por el Ordenamiento
de Alcal, no excluye que en determinados
casos, y para
conseguir ciertos efectos, haya de acudirse frmulas y for
malidades externas,
previamente
establecidas: pinsese, por
ejemplo,
en los pagars y en las letras de cambio. Lo que
ocurre es que el sentido de stas es en. l completamente dis

en

tinto que en el Derecho antiguo:"

ste, la. frmula ; era
esencial, alguno;
has ta elenextremo
de que
sin aun noen poda
producirsefor
efecto
aqul, en
cambio,
los negocios
males, es suficiente 'la voluntad
de cualquier modo manifes
tada, para dar, por lo menos, nacimiento a 1~.accin, condu-

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reales

Todo esto que es perfectamente

claro en el derecho de
obligaciones, aparece an con mayor transparencia en el cam
po de los derechos reales. La propiedad, por ejemplo, no se
transmite
por el mero consentimiento,
es adems necesario
el cumplimiento
de ciertas formalidades
a l aadidas, aun
que sean tan simples como la tradicin o entrega real o fin
gida de la cosa, para que tal efecto se produzca, y ello no
slo en relacin a terceros,
sino incluso entre las mismas
partes:
la funcin de la tradicin
como formalidad en este
caso es ante todo constitutiva
del efecto y slo secundaria
merite dirigida a causar la publicidad
del mismo, ya que
cabe muy bien que la misma quede secreta entre el que
transmite
y el que adquiere.
Esta virtud cons titutiva de la forma exigida por la ley,
distinta como vernos de la publicidad, se muestra con mayor
.. claridad
que en el moderno en el an tiguo Derecho forma
lis tao El hombre afianza su poder de hecho sobre las "cosas.
mediante
la aprehensin
pacfica o violenta de las mismas,
.. y; 'a! hacerlo, las invistei n. cierto modo de su personalidad,
convierte en suyas, como suyas son sus manos o sus pier
nas, hasta el extremo de que mueren con l, acompandole
a la tumba en muchos casos, como acreditan los viejos ritos
funerarios:
armas, ropas, utensilios.i.hasta
el. caballo .de batalla, entre les germanos, siguen en la vida y en la muerte
el destino de su dueo, Las cosas carecen de substantividad,
no son nada en s mismas, su .nica-significacin
nace de la
relacin
de pertenencia:
una. cosa abandonada, o an no
. aprehendida,
es una res nullius, cuya cualidad de objeto se
halla slo potencial.

las

. De la relacin jurdica slo. se percibe el lado personal,

el poder del hombre, concebido. como algo unitario e indife
renciado:
la' manus romana-o
el Mn't germnico, a pesar
de la diversidad
de objetos sobre los que recaen, no son
una mera suma de facultades.
sino una sola fuente de do
m inacin.
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, rara someterla
a una potestad
d is t in t a ? Si la cosa es slo,
ju r d icruuc n t c. un reflejo dc su dueo
tal efecto ser nica
mente posible mediante
una frmula
mg ica o un rito rcl i
gioso que bo r rc la sombra del propietario primitivo y someta
el objeto a la voluntad del adquirente, colorendole de su

=pcr sonat id ad. Tal parece, segn HAGERSTROM,

haber sido la
funcin de la manci piu io en Roma, La frmula no apuntaba,
pues, a la publicidad, sino que constitua el acto mismo: de
.aqu que haya podido afirmarse
de un Derecho tan forma
lista como el romano. que era, en cuanto a los derechos
r ea
[es se refiere, como un reloj perfects imo, pero 'Privado de'
manillas indicadoras del horario,
. Esta funcin constitutiva de la forma comienza a olvidarse
cuando una revolucin, fundada
en motivos morales,
pero
que repercute
intensamente
en el Derecho, transforma
de
modo radical la concepcin del mundo espir itualizndola.
La
VOLuntad personal del hombre afi rrna su poder creador,
al
ritualismo de la vieja fe sustituye
un Testamento
Nuevo, y
se impone la afirmacin del Apstol de .que 'si la letra mata,
el espritu' -vivifica. No es, 'sin embargo,
que' los antiguos
moldes se quiebren, sino que. por el contrar.io, persisten an
muchsimo tiempo;
pero ya no se ve en ellos el rito que
constituye la esencia del acto, sino nicamente algo externo
que se le aade y que viene a completarle. La tradiiio subs
tituye, lentamente. a la manci patio, su fuerza. radica en el
consentimiento
que le precede o la acompaa, y al admitirse
sus frmulas
simblicas o fingidas, queda reducida,
en
~~e'Lilamado derecho intermedio,
en la mayor parte de los ca
sos, a una clusula
de estilo que acaba por sobreentenderse,
cuando no se expresa, Y que, finalmente, en el Derecho fran
cs .desaparece como exigencia, llegndose a consagrar en el
Cdigo Napolen el principio
de vendre est aliner, de que
la voluntad
basta para transmitir
la propiedad de la cosa',

Pero si basta ahora el consentimiento- para que 'el. efecto

nazca y la relacin se constituya, cul ser la. funcin de las
'externas
formalidades? Si stas, por si solas,' no 'son ya" su

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que viene a dotarle de

Sino tan' slo su

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de sus efectos Entonces por vez primera,

S'
destaca,
convirtindose
en casi exclusiva la [uncin de pu
blicidad
que ha de cum p lir la solemnidad
pedida, la cual
nicamente
se justifica corno salvaguardia
de la buena fe v
proteccin
de los derechos de tercero ..
Tal efecto se consigue irnperfecrs irnamente mediante
la
tradicin
-sobre
todo cuando sta no es real- y ni siquiera
se logra, como fuera de desear, en virtud de la posesin que
de ella deriva, ya que el hecho de poseer, aunque sea percep
tible por los sentidos, es equvoco y puede justificarse
por
tos ms diversos ttulos: si a ello se aade la peculiar natu
raleza de gran parte de los derechos y cargas que sobre la
finca pueden gravitar, y cuya posesin o no es posible, o no
es ciararnen te identificable,
nos explicaremos
todos los es
fuerzos realizados
a lo largo de la historia para lograr un
ins trurncnto
idneo de publicidad,
que en relacin a los m
muebles no 'puede ser otro que los libros registrales.
IV.

Forma y realidad

Pero la -relacin que por cualquiera

de esos medios se
publica puede o no estar acorde con la que en realidad y por
actos no suficientemente
pblicos s~..haya causado, naciendo
entonces
uri discrepancia
entre la verdadera relacin y su
apariencia,
contradiccin
que no sera posible si la forma de
publicidad
lo fuera tambin de constitucin
de los derechos.
Aunque a primera vista pudiera parecer ms justo preferir
la realidad a la apariencia,
el Derecho se ve obligado .a re
conocer a esta ltima, en cuanto crea una confianza en las
personas
ajenas a la relacin, que no es posible dejar sin
tutela; caracteres
de _fuente de consecuencias
jurdicas
que,
en ciertos casos, pueden llegar a estar en contradiccin
con
derechos
que, an perfectos, no se reflejan en ella.
Tal solucin se hallaba igualmente
determinada
por un
cambio en la manera de concebir el objeto del derecho, al.
reconocerle,
con .'el abandono
de 'la que pudiramos
llamar
idea mstica
de la' propiedad,
substantividad
jurdica,
con
independencia
de que perteneciese
o no a un sujeto' cual
quiera. Las cosas dejan de ser atributos
de la personalidad
y son consideradas como medios al servicio de los fines huCURSO DE DERECHONOTARIAL y REGISTRAL - Profesor MARIO SABORlO VAlVERDE
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m.: nos generales.

vindose en ellas, segn la concepcin cris
r iaria medieval, algo que si puede SC- posedo como propio,
de he ser administrado
como comn. Quiebra. por tanto, el
scr.t ido absorbente
de su dominio y se diluyen en mltiples
rc lacio nes. los perfiles
absolutos
de su fisonoma primitiva.
y" en la poca moderna
tal concepcin deja de ser tica
p a.:a convertirse
en econmica, y se ve en ella algo cuyo
t r.ifico y movimiento
debe ser por todos los medios es tirnu
lado, en cuanto slo as, se piensa,
podrn rendir el mayor
beneficio,
produciendo
el ms extenso
bienestar,
que la
amortizacin
anula y la sola qu ie tud disminuye (vid. art. 8S
CCorn.: art. 464 CC.; art. 34 LH ... ), Es, pues, lo decisivo, nc
la facultad
del hombre,
sino el fcil curso de la cosa: de
aqu que en los actuales
sistemas
de publicidad
inmobiliaria
se d preferencia,
en caso de discrepancia,
a la titularidad
ap.rrcnte sobre la tirular idad real, en cuanto aqulla favorece
ms a ese trfico. La publicidad
como instrumento
del libre
ccnercio de la finca es la idea fundamenta" que les explica
V.

Los sistemas

hpotecar+os

..

Todos

estos sistemas
se desenvuelven
a lo largo del si
glo XIX, impulsados. .por una serie de caus::\s._4enaturaleza
diversa que la real idad social y econmica determina.
Frente
al sistema inmobiliario
romano, en que la propiedad
se trans
m i ta por tradicin, sin cooperacin alguna, por lo menos er
la poca clsica, de la autoridad,
y la hipoteca
se constituf
por el simple
contrato,.
sin que se estableciera distincir
alguna entre el rgimen de los bienes 'muebles y el r'elativr
a los inmuebles,
se elevaron
ya en el siglo XVIII numerosa:
protestas,
Sus principios,
a partir
de la Recepcin, habar
venido a desvirtuar
en gran parte las instituciones
de pu
blicidad de origen medieval,
que quedaron
reducidas
a un;.
vida precaria y difcil, minadas, sobre todo, por la verdadero
pl aga que los gravmenes
ocultos
en sus diversas y nume
rosas formas constituan,
Con ello padecan el crdito y 1:
seguridad
jurdica,
por los que clamaban.Tas nuevas, rel
cienes de una sociedad que 'en lo poltico se. esforzaba haci
el liberalismo;
y en lo econmico aspiraba a la apoteosis d
rgimen capitalista.
El momento
decisivo hubo de ser aque
en que la propiedad
inmueble
vino a r9mper los vnculo
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csfuc rzo
convert rse en mercanca
flexible a la ley de la of c rt a y la
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1~1 sujetaban

demanda.

Un privilegio detrs de otro privilegio

-deca
THIBAUT
en 1814--; un nuevo privilegio
superpuesto
al anterior,
y
todo el sistema de publicidad
resquebrajado:
la codificacin
se muestra a s misma como t est imoniuni
paupert
atis.
De
tal se puede calificar el precepto de la Nov. 72 C. 6, que para
evitar los riesgos que pueda ocasionar
el prstamo
de los
dineros del pupilo los hace permanecer
apaciblemente
en
las arcas del tutor. As, mediante
un mal sistema
hipote
cario, se paraliza la sangre en las venas del Estado, en tanto
que leyes potentes y sencillas podran extender
flexibilidad
y vida fresca a travs de .las partes del todo.

~.

No debe, sin embargo, pensarse que la influencia

del De
recho romano fuese tan intensa que estrangulase
por com
pleto Las legislaciones .indgcnas,
ni que por su ..intensidad
fuese La misma en los distintos lugares. Muchas regiones de
Austria
conservan
su viejo sistema
regis tral:
Flandes
y
" ..Bretaa
se oponen poderosamente a la introduccin
de los
- .. pT-incipiQS romanos: y Lheck y Harnburgo permanecen
Iie
'les a la idea de publicidad. Con especial firmeza se o aferran
'. .:dichas regiones
a la .idea, tip icarnerite
germnica, de la
. Verschweigung, mediante 'fa cual se daba un plazo a los ter
ceros que tuvieran
derechos
reales sobre el inmueble
para
que los ejercitasen, y una vez transcurrido
el plazo, la pro
piedad se consolidaba en el nuevo adquirente,' que ya no
poda jser atacado por acciones preexistentes
al momento. de
su adquisicin.
AS, por
ejemplo,
en Austria el plazo era
de tres aos y dieciocho
semanas
a partir de la inscripcin
en la Landt af el, y en Francia, las llamadas
Cries , que se
remontaban
al Edicto de 1551, de las cuales las famosas
lettres de ratiiication. de la Ley de. 1771 son slo una deriva
cin, y que consistan
en la publicacin durante un perodo
..determinado,
de la enajenacin' de la finca.
.Todas 'estas supervivencias,
sin embargo,
apenas si tenan
importancia
frente a la perfeccin
formal del sistema roma
no, que acab por imponerse
victorioso
a un Derecho' con
fuso y disperso.. cuyas lneas fundamentales
haban
sido
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para

de las construcciones

la elegante

clsicas.

La profunda transformacin
esp iri tual del siglo XVUI, que
responde
a una nueva realidad que se va anunciando
para
COII$UmarSe en la siguiente
centuria,
tiene en este punto,
corno en tantos otros, su repercusin
en forma prograrn
t ic.r. conforme
al estilo de la poca. Ya en Prusia, en el
Edicto de 20 de septiembre
de 1704, se desenvuelve todo un
programa
registra.:
l.o En nuestro
reino de Prusia y en
todos los dems pases de nuestro
Imperio, debe formarse
un Lager-Buch
y scriniurn, en todas las ciudades,
circuns
cripciones
y municipios, en el cual deben describirse
bajo el
ni ncro
correspondiente
todas las casas, campos, praderas,
bosques y dems inmuebles. 2. Que cuando alguien entregue
un capital sobre uua de las fincas antes enunciadas,
y quiera
cou s t ituir una hipoteca de tal forma que la deuda pueda ser
rea izada cuni eiicctu=praelationis, o transferir,
vlidamente,
me-diante
venta, su participacin,
hereditaria
y propiedad,
del-e hacerla
inscribir
en el mencionado
Lager-Buch, pues,
de Lo contrario,
tal-venta y tradicin de la finca vendida no
puede producir
un ius reale, derecho preferente,
o prelacin
frente a otros acreedores- quirografarios
o que tengan hi po.' teca' general, etc. Con mayor claridad y detalle se expresa
. , 'el mismo pensamiento
en las Ordenanzas hipotecarias
de los
aos 1722 y 1750,
0

En Francia, el primer intento legislativo en la materia se

remonta
al siglo XVIII. Fue COLBERI, en el ao 1673, quien
formul
el primer programa
para una, pub licidad mediante
Regis tros -Ofciales. Ya en 1795 la Convencin estableci
el
principio
de que: DO hay ms hipoteca
que la resultante
de documentos
autnticos,
inscritos
en Registros
Pblicos,
abiertos
a todos los ciudadanos.
Con mayor amplitud,
una
Ley del Directorio,
fechada en 1798, vino a determinar
que
los actos traslativos
de bienes deben ser inscritos
en el

Registro.

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El momento
era llegado, con la nueva centuria,
para. el
desenvolvimiento
del sistema hipotecario,
Como deca, con,
p re-cis in insuperable,
el prembulo
del Real Decreto de 8 de
agosto de 1855, resumiendo
toda una corriente
de opinin:
nuestras
leyes hipotecarias
estn condenadas por la ciencia
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y la razn,

porque ni garantizan suficientemente

Jo. propie
dad, ni ejercen saludable influencia en la prosperidad p
blica, ni asientan sobre slidas bases el crdito territorial,
ni dan actividad a la circulacin de la riqueza, ni moderan
el inters del dinero, ni facilitan su adquisicin a los dueos
de la propiedad inmueble, ni aseguran debidamente a los
que sobre esta garanta prestan sus capitales. En esta si
tuacin, aada el Gobierno, que la reforma era urgente e in
dispensable
para la creacin de Bancos de Crdito Territo
rial, para dar certidumbre
al dominio y a ,los dems derechos
sobre la cosa, para poner lmites a la mala fe y para libertar
al propietario del yugo de usureros despiadados.
Frente a estos motivos determinantes hubo la reforma de
vencer numerosas resistencias de muy diversa ndole: el te
mor al fisco, que forzosamente
haba de aprovechar para
fines propios la iris ti lucin; el conservadurismo
de los ro
manistas;
la consideracin
de los grandes gastos y de las
dificultades, casi insuperables, de organizacin; .etodio a la
burocracia:
la imposibilidad de establecer un rgimen catas
tral lo suficientemente
perfecto que ofreciese base slida
eh que asentar la identificacin de las (incas; el encarec":ri:ento del trfico, y Ia 'enemiga de determinados sectores
.de la opinin contra la movilizacin de la propiedad inmue
ble. Contra la Ley de. Brurnario VIII, objetaba el cnsul
. :'cambaceres:
que se ''E'erraba al sistema de movilizar las
propiedades
y hacer los cambios rpidos y fciles, sistema
que no tiene nada de ventajoso para el Estado, el cual en
cuentra, por el contrario, su garanta en la fijeza de la pro
piedad en las mismas familias .
..~.:. .

El juego contrario de las tendencias impulsoras y de las

oposicionistas
dio como resultado que la evolucin se pro
dujese de una manera lenta y vacilante. con numerosos re
trocesos. Fueron muchas las fi.Qcas que quedaron fuera del
Registro; por otra parte, la funcin de ste fue a veces li
mitada
a la inscripcin de hipotecas, quedando al margen
de sus libros toda la restante contratacin inmobiliaria.. y
. aun en los casos en que se extendi a la totalidad' de las
relaciones
reales, constituidas' .sobre bienes inmuebles,' su
eficacia se redujo a las relaciones con terceros. De aqu que,
aunque el sistema registral 'no puede ser ms que uno, sus
2 -::C::U-:-:R~S=-:O::-::D-::E::-D:-E::-R~E:-C:-H-O----N-:-:O:-:T~A-:RlA-=--:-L-P:Y-r--=o--=fe-R.s-o=-E-r--=MG-A::-IRSIT-O=-SRAB-l--O-'-RI-O-V-A-l
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1'\IIII.IClrl:\\1

IN/I..(OIlII.l\HI\

diversas.
realizaciones legislativas en el Derecho actual re
presenten,
cada una de ellas, una fase distinta
de desenvol
vimiento
segn el mayor o menor rigor con que se deducen
sus principios
orientadores de las pr-emisas sentadas, As te
nemes que muchos pases como Fran cia e Italia an no han
super-ado
el rgimen rudimentario
de la transcripcin,
y
otr-os, come Espaa, adoptan el patrn germnico.
aunque
evitando el llegar a sus ltimas consecuencias, ofreciendo el
panorama
de un ordenamiento
doble de la pr-opiedad y de
los derechos
reales, que da lugar- a serias dificultades en la
prctica.
al entrar en colisin los principios
civiles con los
propiamente
hipotecarios,
VI.

Los principios hipotecarios'

En realidad,
como hemos visto. un sistema
hipotcca rio
no es otra cosa que el conjunto
armnico
de principios' que
aspira a producir, mediante la institucin
del Registro de la .
Propiedad,
la necesaria seguridad
al trfico de los bienes in
muebles
y- a la constitucin .de. relaciones
reales sobre: los
mi smos, ofreciendo
con ello sdas bases en que' asentar el
crdito
hipotecario.
Como todo' complejo
normativo. el orde
namiento
hipotecario
se fun.,d,a en una serie de pr incipios
generales
que dotan a sus normas de un sentido
unitario.
Tales principios
no son axiomas
inconcusos,
sino ms bien
creaciones
tcnicas, instrumentos
idneos para conseguir en
la realidad las finalidades especficas perseguidas por la insti tucin registral:
esta finalidad
se legitima por considera
ciones ticas y utilitarias; esto -es.rpor Ta';'r~eces'idad 'e:"pr~ i ..:'
teger la buena fe y de facilitar el trfico' inmobiliario, y le
gitimado el fin, en la medida en que 'lo" sirven eficazmente,'
lo legitiman
tambin los principios
creados
por la tcnica
jurdica
para su logro, siempre que los mismos no lesionen
otros intereses
superiores de mayor rango,
. El estudio del.' Derecho lipote~ario' a ,travs de sus prin
cipios orientadores
fue' introducido entre nosotros
P9f:9.0n
Jernimo
GONZLEZ: en -Ia-farnosa=coleccin
"de artculos pu
'blicados
en la Revista Crtica de Derecho Inmobiliario., re
cogidos despus' en un libro que llevaba esta rnisma denorni
nacin: Principios Hipotecarios (Madrid, 1931), y que' cons-

-.

CURSO DE DERECHO NOTARIAL.: Y REGISTRAL .:. 'Profesor AARlC,:::'.\BORIOV.AlVERDE

...C OMP ENO:_J: O DE L E CT URAS - 1 r C i e l. o . del
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.....

vr.

LOS

rHrNCU'WS

35

1l11'OTECAIUO,S

en rca lida d la base de t.oda la construccin posterior

de nuestro Derecho rcg is tra l. Como principios fundamenta
les se suelen citar los siguientes:
inscripcin,
publicidad,
buena fe: consentimiento,
especialidad, tracto sucesivo, lega
lidad, prioridad, rogacin o instancia y perdurabilidad o irn.prescriptibilidad.
Un examen superficial de los mismos es
suficiente para demostrar que unas veces se trata de normas
generales, que se desenvuelven a travs de preceptos positi
vos concretos, y otras, ms bien de verdaderas instituciones
jurdicas, corno ocurre, por ejemplo, con la fe pblica del
Registro, y al mismo tiempo, que as come unos se refieren
a meros aspectos formales de la insti tucin reg is tr al. ctrcs
tienen un verdadero valor y alcance substantivo, por lo que
ha podido hablarse de principios hipotecarios formales y
pr inci pios hipotecarios rnater iales ;
t i t uyc

En todo caso, es lo cierto que el contenido del Derecho

hipotecario no puede agotarse en la mera consideracin de
tales p rincipios.: sino que, como observara OBERNECK, cons-:
'tituyen el' objeto del mismo: a) O'rganiz2r el Registro de la
Propiedad. b}, Determinar los rasgos, notas o caracteres que
deben. presidir dicha organizacin. e) Regular, a efectos re
gistrales~ la adquisicin,
transmisin
y prdida de los. dere
chos reales, especialmente inmobiliarios, as como los ttulos o
que los ):"epresenten, con arreglc.a .dichas notas o presupues
tos. d) Determinar' tambin los efectos in ter partes y frente
a tercero de los asientos del Registro. e) Dedicar especial
atencin al derecho de hipoteca,' por su importancia como
instrumento
de trfico para el crdito territorial, tanto en
orq~H;:,.a_,.~~~.'"mecanismdeo garanta,
como en cuanto al
pro cedimiento especial para asegurar al acreedor su derecho
de cobro
ejecutivo
sobre
la cosa hipotecada,
de modo'
rpido
y econmico. De aqu, como dice CAsSO, que se haya'. visto ..
.,en l un derecho legitimador de las titularidades reales para
fomentar y. asegurar el crdito, especialmente' -r 'inmobilia
rio, teniendo por verdaderas las que aparecen de los asientos del Registro.
. .' ..'
, Ahora: .bien, precisamente del alcance y combinacin:.'<ie:
aquellos principios surgen los, diferentes sistemas .hipoteca r
ios, pudiendo, como ms completa y comprensiva, adrnitir se
la clasificacin propuesta por ROCA $ASTRE:
.:.
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CURSO DE DERECHO NOTARIAL Y REGISTRAl

_. Profesor MARlO SABORlO.>VALVEROE

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LECTURAS _ 1 -5'9Ci c l o del
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I~Tr.M\S

01,

SISTEMAS
A)

Sistemas
a)
b)

B)

[nA!)

'N~H")I!I U AR{A

H\H..,1013ILIARIOS

rcgistrales :

Sin solemnidad constitutiva ni p ro t eccin a terceros

adquirentes (Derecho romano).
Con ~0!.C::-llfJ.i.da:.l ":0 Il S u tu ti va y 1/1'(.) leccin
a
terceros adq uire n tes (Derecho germnico).

Sistemas registrales:
a)

Registro
al)

b'
b)

b')

e)

con efecto

de re.qu is ito de oponib ilidad:

De actos de gravamen (an riguos oficios de hi

potecas).
De. actos de disposicin
en general (Derecho
francs, belga, italiano, etc.).

Registro con efectos de presunciri

plena proteccin a' terceros:
al)

110

r uru.rr

Con inscripcin
suizo.' etc.).
Sin inscripcin
eto tera ).

Registro
a')
b')

con plena

de exactitud

'y

constitu tiva. {Derecho

alemn,

constitutiva

espaol,

(Derecho
."

eficacia

formal

..'

o'

o substantiva:

Sin ttulo real (antiguas

legislaciones de Harn
burgo, Sajonia, Lbeck, etc.).
Con ttulo ..real .. (Derechocaustral iano- -etc.) ..~ ." ....'.,..., .... ,

Es decir, que el primer pas_o en la .evolucin del sistema

hipotecario
consiste en exigir el. cu~plimiento
de deterrni
nadas formalidades
de publicidad para la constitucin,
mo
dificacin o extincin de las relaciones jurdicas reales; el
segundo supone que esa publicidad debe oper~rse. a travs "
de la institucin del Registro' fe Propiedad, en el solo .sen-:.
tido de que los ttulos que no hayan sido. inscritos
en el
mismo no producen efectos contra. tercero-que -no haya sido' :
parte en la 'relacin constitutiva,
modificadora o extintiva;
el tercer' paso -supone "el reconocimiento. a las inscripciones ..
producidas
en los "libros regist rales de un determinado valor

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MARIO SABORlO VALVERDE

r1 O I 1(l n n

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VIL

El.

SIS1TM,,,

lltANC.:S

OC LA n~;\NSCH(I'CICN

37

que se convierte
en invulnerable cuando un tercero confa
en ella al contratar;
el ltimo avance implica que no exis
ten ms derechos
reales que los que aparecen inscritos en
el Registro,
el cual constituye, por tanto, la nica verdad
ju rdica, produciendo la plenitud de su eficacia no slo frente
a terceros,
sino incluso entre las mismas partes de la rela- .
cin. hasta el extremo de que sus asientos son inexpugnables
a' toda impugnacin. Es decir, que lo que inicialmente era
un mero instrumento
destinado a dar a conocer determina
dos hechos jurdicos,
termina convirtindose, en virtud de
una evolucin basada en factores internos, en el nico ttulo
definitivo e inatacable de todos los posibles derechos y cargas
reales que tienen por objeto los bienes inmuebles.

J.

Esto sentado,
vamos a examinar brevemente la formula
cin de tales principios a travs de los principales sistemas
hipo tecar ios:
VII,
1.

El sistema
ANTECEDENTES

francs de la tran.scrlpcln
H rSTRICOS'

En el rno rnen to decisivo en rme 10, Revolucin de 1789 ernprende su gran tarea de unificacin y renovacin del Derecho, que haba de.vculminar en la codificacin napolenica,
tres sistemas'
de' pub iici dad se repartan
el territorio
de
Francia:
el nantissemeru, localizado en las provincias del
Norte;
la ap propriance, de Bretaa, y en el resto de la Mo
narqua,
las ordenanzas y edictos sobre la insinuacin y las
llm1:s!'t~ let tres de ratification. Sistemas tan .heterogneos y
de tan" diverso origen parecan,
en principio, hacer imposible todo intento de sntesis:
.
.'.

J,

.A)

Los pases de nantissement

'.:

Bajo el nombre de nantissement se designaba' el conjunto

de formalidades
requeridas para la perfeccin de las trans
misiones de la propiedad inmobiliaria
de los derechos .rea- .
lc:. ~8gt~~,:;,~;~~clloanstituidos: ":Io: mismo que' la invesridura
feudal," de donde deriva, se nos, presenta ,coma. una' entrega
judicial de la posesin verificada por el Tribunal, la cual se
descompone en dos actos 'diferentes y. suces iv os: el. .devest

.... ;

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C,\I'

I.-S1srE"-{AS

DE

r-unr.rcruxn

I N\.{()II11I"IUA

o dcsh c rit ancc, por el que el t ra ns ruitcn tc resigna

Iict
icia mente su propiedad en manos del juez territorial,
y el
,ICS! o adhrit anc e, por
el cual
la justicia
inviste
al
adquirente. Las formal idadcs del nant isscment eran ncccsari as
para todo acto t ransrnisivo o cons titu tivo de derechos
reales
in mobi liarios;
pero por decisivo que fuera desde el punto
de vista de la eficacia
de la transmisin,
no bastaba
para
conferir al adquirente
el beneficio
del nanti ss ernent : era
preciso que el acta de la operacin fuese insertada
en los
libros
del ar chivo
de la justicia
territoriaL
Hasta
la
realizacin
de tal formalidad,
el adquiriente
no poda ser
considerado como propietario:
su derecho se limitaba
a una
accin
personal con tra
el
transmi
tente.
La
misma
formalidad
era exigida
para los contr-atos hipotecarios,
cuyo rango era fijado por
la fecha de su inscripcin en los Registros pb licos.
TI)

La. costumbre deBretaa

Anloga

la appro
ante la
poseedor
discusin
,_:.'_,- mayor
, - - ' reales.

que

al naritis sern.ent , pero de una mayor eficacia, era

priance de Bretaa. Como aqul haba de realizarse
autoridad judicial,
y una vez apropiado
el nueve
tena UD ttulo de propiedad
al abrigo de teda
por parte de lbs acreedores hipotecarios
y de la
parte de los dems titulares
de cargas y derechos
Pero como esta investidura
judicial,
ms enrgica

la de los pases de nant issement, implicaba la extincin

d
los derechos reales en conflicto
con el del adquirente, irnpo
..
na una serie complicada
de formalidades
en garanta
de
aqullos.
El acto inicial de la appro priance consista .en 12
insinuacin del contrato rraslativo,
bajo' pena de' nulidac
habra de practicar se en los libros establecidos a tal fin er
la sede de cada jurisdiccin
real, que eran pbl icos. Segua
a la insinuacin la toma de posesin
real del _inmueble, J ,
transcurridos
seis meses se proceda a las b annies
publica
,.'
cin de edictos
por el pregonero
durante,
tres .domingcs
.....
consecutivos,
sin intervalo, a la salida de. misa maYaL' Final .....
:
mente, ocho das 'despus
del. 'ltimo; pregn, .el.ijuez levan 'taba acta del cumplimiento
.de :;este ltimo .:.requisito :.y - de
claraba. al adquirente bien y' debidamente
apropiado, A par
tir de este momento, el inmueble - transmitido,
quedaba
er
manos de su nuevo propietario,
libre de todas las .hipo teca:
y cargas cuyos' titulares
no hubieran
fo rrn ula do oposicin

..- -

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que

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El.

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Los pases de. Derecho

III"~CI:~

111 U

II{:\NS< RII'<.:ION

39

escrito

Fuera de los pases de nant iss ement y de la provincia de

Bretaa,
la publicidad
de las transmisiones
inmobiliarias
sufri una gran decadencia. Hacia fines del siglo XII, bajo
la influencia del Derecho romano, que extenda por ladas
partes su imperio, la investidura feudal termin por simpli
ficarse, hasta el punto de confundirse sensiblemente con la
tradicin
romana.
Se empez por hacer constar la invcsti
dura mediante una simple clusula de desaisine-saisine
o de
co ns t it ut o posesorio, insertada en el contrato
de enajena
cin, y se lleg incluso a sobreentender
esta clusula de
estilo y a equiparar los efectos de la escritura notarial con
los de la tradicin.
Desde el momento en que prevalecen
estos nuevos principios, los cambios de la propiedad terri
tena!
se realizan clandestinamente.
Sir! embargo, la publici
dad de las transmisiones no sucumbi de una manera defi
nitiva: en el momento en que la investidura feudal desaparece
en la may~r. parte de las costumbres, ...se ve renacer la
in s in uacin . en los paises de Derecho inscrito.
La ins inuacin consista en la inscripcin del acto tras
lativo en los registros llevados a este efecto por los oficia
les de las jurisdicciones reales, y su finalidad, COIT10 P,rt ~1
Derecho justinianeo, era evitar los fraudes clandestinos que
pudieran
realizarse en perjuicio de los acreedores y otras
personas interesadas, si bien, a la larga, se convirtiera en
una saneada
fuente de ingresos fiscales. Los registros de
insinuaciones
eran pblicos, pero su eficacia publicitaria era
muy reducida: el tercero no poda oponer la falta de insinua
cin ms ..que cuando se tratase de actos a ttulo gratuito;
cu-a-do''-s trataba
de transmisiones a ttulo oneroso, la in
sinuacin estaba destituida de todo efecto jurdico, ya que
el acto no insinuado era oponible a- terceros, si bien la [alta
de insinuacin determinaba una multa al infractor del triplo
de los derechos defraudados e impeda que el acto pudiese
ser deducido en justicia.
La insuficiencia de la insinuacin
llev a los juristas
-avarbirrar un nuevo procedimiento de mayor eficacia: as
como en Derecho romano la venta forzosa realizada sub hasta, .
en virtud de orden pretoria, tras diversas publicaciones y
edictos
previos .procuraba al adquirente un ttulo de pro\

-.

..-

CURSO DE DERECHO NOTARIAL Y REGISTRAl

Profesor MARIO SABORlO VAlVERDE
COMPENcrp DE LECTURAS "'16~ C j <:! C? de 1.2-o 0_0... ' r.
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/FACUL"'(AD DE DERECH.O .; UNIVERSIDAD DE COs:rA. R 1 e A
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40

CAl'.

I.-$ISTU.IAS

De

l'l'lIl.1Cltl,\ll

1;,(~HlII:I.I,\IU.\

rice! id col icado ba jo 1:1 ga raru a del Es t ado y al abrigo de

tuda rcscis in. en el derecho
aru iguo Iranccs
la venta por
dccret forc produca el electo de que el acreedor que no
haba formulado oposicin se presuma que haba conocido
la venta y desistido de su crdito, quedando, por tanto, el
adjudicatario
completamente
libre de futuras
reclamaciones.
Este procedimiento de purga no era en un principio aplica
ble ms que a las ventas
forzosas; pero par a extender el
beneficio a las adquisiciones
voluntarias se imagin el expe
diente del decreto voluntario,
que no era' sino un simu
lacro de enajenacin por decreto forzoso.
El procedimiento
del decreto voluntario, a pesar de
todas sus ventajas, no tuvo nunca sino un crculo de aplica
cin de lo ms reducido, pues era tan cornp licado y oneroso
come una enajenacin
forzosa, de la que rep roduca todas
las fases. Por esta razn, un edicto de junio de 1771 sus
tituy este p roccdirnien to de purga por el sistema
de las
llamadas let t r es de ratiiication,
que asegurando en el fondo
los mismos efectos que el decreto
voluntario,
simplificaba
notablemente
el, procedimiento
a seguir: bastaba
publica
cin de edictos durante
dos meses, transcurridos
los cuales
sin qu.e se dedujera oposicin se extenda .l~s let t res de. ra
tification y el inmueble qued.aba liber-adoidefin itivamerite de
todas las cargas hipotecarias
que no hubiesen sido conser
vadas por va de oposicin, sin exceptuar las hipotecas del
menor, del incapacitado, del ausente, de las manos muertas
y de la mujer casada.

'l a

Fren te

a este

sistema.. de .publicidad '''ruiimenta'io':';' 'e..."-~,:I':":'

...

edicto de Ca LBERT de 1673 representa, como ya indicbamos

una visin bastante
clara de los fines y funciones de ur
verdadero sistema hipotecario:
se constituye en cada bayliatc
o senescala un registro
para la inscripcin de las oposi
dones de los acreedores
pretendiendo
hipotecas o 'priv~
legios en virtud de un ttulo de cualquier clase, contrato'
sentencia o juicio. Las oposiciones representaban el pape,
de la inscripcin hipotecaria' de nuestro Derecho. moderno .: "
Los acreedores cuyas- oposiciones '.hayan sido registrada! '.'.
sern preferidos sobre 102 inmuebles eh los cuales hayal,'
formulado oposicin, sobre todos los acreedores no 'oponen
tes, aunque sean anteriores o p rivilegiados. En esta dispo (J'
'.'

.
.

...

...

.._. :-!: .

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CURSO DE DERECHO NO;'"."RIAl y REGI.STRAl

COMPFNnTn nF I Frr{H~A~ -

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MARIO SABORlO VAlVERDE

"'''

1'\

sicion.
que

r.:

P.1. Si~TE."(,\ FRAN(TS

insp ira d a en

las

nr

COSlU!TI

U.

TRANSCHII'crON

b res

de

nant is scmcnt,

41

ha de constituir la base de la Ley de Brurnar io. se manifiesta

el principio esencial de la reforma instaurada por COLlJ.8RT:
La eficacia
de la hipoteca, es decir, su existencia con rela
cin a terceros,
ser subordinada
a la formalidad de una
inscripcin sobre los registros pblicos .

..

D)

'.
0,

.'

Los ant ecedent es directos

del rgimen

act uai

Ante estos precedentes

se encontraba
la Asamblea Na
cional de 1789, cuando envi a la Comisin de imposicin
los numerosos
proyectos de ley que le haban sido presen
tados, en los cuales se intentaba
el establecimiento
de un
nuevo rgimen
de publicidad. No lleg, sin embargo, esta
Asamblea a convertir. en realidad
estas aspiraciones, limitn
dose, el ao 1790, a dictar dos decretos de limitado alcance
y carcter
transitara.
Fue slo la Convencin Nacional, por
las dos Leyes de 9 de Messidor
del ao 111, La que abord
el problema hipotecario de manera fundamental: ambas se
inspiraban
en la obligacin impuesta
a los propietarios de
inmuebles de hacer en la Oficina -de Conservacin de Hipo
tecas la declaracin' detallada
de sus fincas, antes de poder
las e naje na r o afectar hipctecariamente.
El artculo 99 pro
nuncia
positivamente
la nulidad
de las transmisiones
entre vivos, de las acciones de reivindicacin. y de la emisin
de cdulas
hipotecarias
no precedidas de la declaracin de
los bienes
que constituyen su objeto. Ni la declaracin
inrnobi liaria, sin el depsito del ttulo de la transmisin en
la Ofi cina
de Conservacin
tiene
por efecto
consolidar
de una ma_r;"!lera.?bsoluta
el derecho
del adquirente,
ni
prueba
erga omnes la
legitimidad
de
este
derecho,
ponindole al .abrigo de
toda
discusin
ulterior;
ni
siquiera le asegura la pr'iori dad
contra
un
adquirente
anterior que no haya transcrito su ttulo. El nico efecto que
se produce
es el de evitar. la ins cripcin
con posterioridad
a esa enajenacin.
cambio,
la
eficacia
es absoluta Enfrente
a terceros
acreedores: segn' los
artculos 92 al 96, ninguna demanda de eviccin puede ser

admitida
antes de haber sido inscrita,' y la revocacin pro
nunciada
no+puede afectar a los derechos hipotecados 'cons
tituidos con anterioridad
a la inscripcin; la accin real del
reivindicante
se resuelve
en un' derecho de indemnizacin
contra el autor d~ la afectacin,
As pues, f{~nte a .los terCURSO DE DERECHONOTARIAL Y REGISTRAl' - Profesor MARIO SABORlO VALVERDE
COMPENDIO DE LECJURAS -.!J e c t o .. 9 ~.l .20.0,\)
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!FACULTAD.I?t= D~RECHO -..U. ~rJRSIDAb:.bE ~OSTA R 1C::~.. ". .

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..

'

. ,

42

CAP. (.-$ISfE.\{AS

ru:

runU('f(l'\J)

I:-;MOflIIIARIA

ceros
r i tula rcs de hi pot ccas o de cdulas,
el p ropict ar
io designado
como tal por la declaracin inmobiliaria dcpos
i tada en la Conservacin
es, pase lo que pase, propietario.
Se s upr imen las hipotecas
tci tas del an t iguo Derecho y se
introduce
la llamada hipoteca de propietario
y las cdulas
hipotecarias
como inst rumeruos
de la movilizacin del er
dito. En una palabra,
la Ley de Mcssidor no consolida la
propiedad
inmobiliaria, sino en la medida de las exigencias
del crdito;
pero dentro dc estos lmites, lo hace de una manera absoluta.
Ya bajo el Directorio
se dicta la Ley de 1 t de n rumario
del ao VII, que, segn sus autores,
intentaba
realizar el
pensamiento
de COLBERT, volver a las costumbres
de nal1,- ..
tissement v. consiguientemente.
establecer
sobre i)as~s ms
ampli.as
el- 'princir;io
de la publicidad
de las adquisiciones
inmobiliarias.
Toda la economa
de esta Ley reposa, .sobre
dos, proposiciones:
publicidad
de los actos traslativos
por la
transcripcin
y publicidad
de la hipoteca
por la inscripcin.
c:Los actos translativos -dice el arto 26-- deben ser trans
crirs en los registros de l .Oficina de Conservacin de Hi
potecas, en el Distrito en el cual les bienes se encuentran
situados: hasta entonces no ,pueden ser opuestos a terceros
que hayan contratado
convel vendedor y que se hubieran
conformado
a las disposiciones de la presente Ley. Esta no
table prescripcin,
que fue casi literalmente
reproducida por
la Ley actual de 23 de marzo de 1855, es el rasgo caracters
tico del sistema de publicidad
francs;
la transcripcin
no
representa
papel alguno en la. transmisin
det.derecho entre
las partes:
constituye
U11aformalidad extrnseca, nicamente
destinada
a hacer oponible
a terceros
el hecho de la trans
misin.
Como se ve, la publicidad
de la Ley de Brurnario
tiene un campo de aplicacin
ms amplio que la de Messidor
La legislacin del ao VII no coloca ya en primer planc
los intereses
de los titulares
de hipotecas;
se preocupa, ante
todo, de garantizar,
mediante la transcripcin,
la seguridac
de los adquirentes, de:-:donp.e;.r:i:n<iLitYG~~t~, deriv~~tambi~"
'la de los acreeddi.s~,:hipOtei.crroSis~ ~t:rdiang0;da:,lilp.sq~p,, ".
cin, por s misma, no -tiene ninguna' fuerza probatoria" ,ad
vierte a los terceros la existencia' del' ttulo transcrito
y ase
gura a ste un, ratigo de prioridad,
pero no aade nada. a 51
valor: si el cedente tena .un .de recho anulable o resolubLe.,

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CURSO DE DERECHO NOTARIAL y REGISTRAL. - Profesor
COMPENDIO DE LECTURAS - r J e ir I n

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IHANSCIUI'(..ION

a pesa r ele la t r anscr ipc in r ('C

del nuevo poseedor.
La hipoteca
con vencional,
legal o judicial, no exis te fren te a los terceros
adquirentes.
ni adquiere
su rango, si no <::-. mcd iaruc la
inscripcin
en el Registro.
1,1 propiedad
scgll i r siendo,
caria y revocable
en manos

As las cosas, se inicia la discusin del Cdigo Civil: do s

formas de publicidad
funcionaban
entonces sin confundirse:
la insinuacin,
para las donaciones
de bienes muebles o in,
muebles,
y la transcripcin,
para la transmisin
de la pro
piedad inmobiliaria,
Pues bien, la insinuacin
[ue suprimida
y sustituida
por l.a transcripcin:
toda donacin debe ser
transcrita
cuando
tiene por objeto
bienes susceptibles
de
hipoteca, estableca
el artculo 939 del CC, y el 1.070 extenda
la misma norma a las sustituciones.
Por lo que a las trans
misiones
a ttulo oneroso se refiere, el artculo
1.583 se limi
taba a exigir el mero consentimiento,
sin necesidad de tra la
transmisin
operase, pero nada esta
dicin, para se que
losbleca
requisitos
para que la misma
acerca "necesarios
de
tuviese eficacia frente a terceros.
Despojada
as de su atri
buto ms esencial, la transcripcin
fue, sin embargo. conser
vada ,como medida rara preparar
la purga y hacer correr la
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de toda inscripcin,

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la tra.ns

Por una consecuencia

inmediata
de la nueva teora del
Cdigo' Civil sobre la adquisicin
de la propiedad
inmobilia
ria por el solo consentimiento,
las hipotecas o privilegios no
inscritos
en ,el momento
de 1-3. enajenacin
no podan serlo
ya de 'una manera til. Esta solucin era de un extremo rigor,
puesto
que los titulares
de derechos
reales, a menos de
practicar
la inscripcin
instantneamente,
se arriesgaban
a
ser objeto de eviccin en caso de venta precipitada,
A resol
ver esta situacin
vinieron los artculos
834 y 835 del Cdigo
de procedimiento
civil (derogados
luego por la Ley de 23 de
marzo de 1855): Los acreedores 'que teniendo una hipoteca
conforme
a los trminos de los artculos
2.123,2.127 Y 2.12~,
del , Cdigo .Civil no hayan inscrito
sus ttulos con anterio
ridad a las enajenaciones
que posteriormente
se hagan de
los bienes hipotecados
no podrn exigir la subasta conforme
a' las disposiciones
-del Captulo
VIII del Ttulo XVIII del
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Libio 1Ll del Cdigo Civi l, s iuo justificando

que se han
ms e r i 1 o den tro de la qu ince na sigu icn te <:1 la t ranscri pcin
del ttulo t raslat ivo . Quedaba. sin embargo,
la amenaza de

que el nuevo
poseedor
y sus
causahabientes,
si bien
quedaban prct icamen te protegidos
contra
los gravmenes
ocultos,
po dan
verse
expropiados
en virtud
de una
enajenacin
ante rior a la suya y preferentemente,
por tanto,
a su ttulo de adqui s icin.
Los inconvenientes
de e~te fragrncn ta rio e irnpe rf'ect sirno
sis tema se manifestaron
inrnediatarnen te en la prctica y die,
ron origen a una serie de protestas
procedentes
de los cam
pos ms diversos y que hallaron su definitiva
expresin
en
la encuesta
abierta por el Gobierno el ao 1841: con excep
cin de los Tribunales
de Burdeos.
Tolosa v la mitad de
los miembros
del de Rouen, que se pronunciaron
por el
mantenimiento
del sistema del Cdigo Civil, la totalidad
de
las Facultades
de Derecho y el resto de los Tribunales
de
fendieron
la necesidad de volver a los principios
de la Ley
de 11 de Brumario
del ao VII. Las divergencias
se limitaban a la determinacin
de la forma de publicidad
y la extensin
de su aplicacin,
As las cosas, el Gobierno
prepar
un proyecto que fue presentado
a la Asamblea el 25 de junio
de 1850. Una serie de Leyes parciales fueron votadas a con
tinuacin,
y finalmente,
la de 23 de marzo de 1855, an vigente en lo substancial,
que se inspiraron
fundamentalmente
en las doctrinas' de las antiguas costumbres
de nantissement
y que vinieron
a constituir
el Cdigo de la publicidad
de las
transmisiones
de la propiedad
y de los derechos
reales ~~~?~. '..
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biliarios.
2.

RASGOS

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FUNDAMENTALES

DEL SISTEMA

..

FRANCS

El carcter
esencial de la Ley de 23 de marzo de 1855,
corno de la Ley de Brumario,
es el de que en ellas la publi
cidad es impotente
por s misma para conferir sin el apoyo
de la. prescripcin
la seguridad
absoluta que exigen los ad
quirentes
de bienes inmuebles y .los acreedores
hipotecarios.
Esta consecuencia
deriva de la imperfeccin
de las diversas
partes del sistema, que vamos a exarnmar por separado . -,
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La Ley no establece la obligacin de hacer pblicos lodos los

modos de adquisicin de la propiedad inmobiliaria:
slo son
susceptibles
de ser consolidadas
por la transcripcin
las
transmisiones
de propiedad que tienen su titulo en un acto
pblico.
As los registros pblicos quedan
cerrados a los
cambios
por muerte
de titular abintestato
y a las transmi
siones operadas verbalmente. Pero ni siquiera todos los ac tos
pblicos atributivos
de propiedad
inmueble son suscep tibles
de transcripcin:
es preciso que se tra te de un acto in ter vivos
y que este acto sea traslativo
de dominio. De donde se
sigue que las transmisiones
testamentarias,
los ac tos y los
juicios
que declaran o determinan
el derecho
de propiedad,
sin implicar
transmisin
propiamente'
dicha, es capan a la
transmisin. Por otra parte, los actos transcribi bles no lo son
obligatoriamente,
ya que slo es necesaria
y para
opo- ttulo del adquirente,
para hacerle
consolidar.cl
'
nible a terceros.
Por lo que a les dems derechos se refiere, la Ley p rocede por va de enumeracin exclusiva de los derechos sus
cep~ tibles
de
transr , siendo stos nicamente el usucin,cin

Eructo, las servidumbres. el uso, la habitacin, la anticresis

y los arrendamientos
de larga duracin (a pesar del dudoso
carcter
real de estas dos ltimas figuras);' finalmente, y
este es el punto mejor regulado por la Ley, los privilegios
e hipotecas. El derecho de hipoteca, que afecta de una ma
nera tan intensa el valor del inmueble gravado, no se ma
nifiesta
ostensiblemente
por ningn signo exterior y perma
nente, siendo, por tanto, de todos los derechos reales el que
exige publicidad registra!
de una manera
ms apremiante;
pero para que sta se consiga de una manera eficaz es ne. cesario no slo que se exija para su validez y eficacia contra
terceros el requisito de la inscripcin, sino que adems reo'
quiere
que el inmueble gravado
se halle circunscrito
con
precisin y que la determinacin de la suma garantizada se
establezca claramente. El sistema francs acude muy imperfectamente -a?~esta triple exigencia.
'
En. principio, los privilegios inmobiliarios no. se conser
van SIno a condicin de haber sido hechos pblicos por la
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n h ipo t cca ria. Pero esta

regla 110 es absoluta
ms que desde
el p u n lo de v is la de la conservacin del
derecho de persecucin;
en lo que se rcfie re al derecho de
preferen cia, es objeto
de notables limitaciones, Ante lodo
debe ha, cer se notar q uc [os pri vilegios generales del artcu lo
2,101 del Cdigo Civil, aunque establecidos
subsidiariamente
sobre los inmuebles,
pr od uccn
sus
efectos
entre
los
'acreedores
inde pendientemente
de toda inscripcin,
Por
otra
parte,
la ins cripcin,
cuando
es exigida para
la
conservacin de los de, rechos
de
preferencia,
presenta
caractersticas, de tener efectos retroactivos,
asegurando
la
eficacia del privilegio tan to para el pasado como para el
porvenir. Por lo que se refiere
a las hipotecas propiamente
dichas, el principio de la inscripcin,
base del s is terna del
Cdigo Civil, no con cierne
ni a La hipoteca del rnerio r o
del inte rdicto r-estas hi
.po tecas estn libres de toda inscripcin, no solamente en
cuanto
al derecho de p rcfe.rencia, sino tambin, .en cuanto
al de persecucin, Adems, no slo son clandestinas, sino
adems indeterminadas
y generales,

Este, triple fallo de .Ios p riricipios de publicidad, especia

":'lidad
y determinacin, no puede menos de influir pernicio-'
, samente en la solidez de la garanta. originando graves per, "Juicios,
EL acreedor .hipo tecario carece de medios legares
': ,para defenderse contra' estos peligros, El nuevo adquirente,
en cambio, puede optar entre dos soluciones que la Ley le
brinda: de una parte, puede, llenando las formalidades de la
purga
legal, obligar a las hipotecas ocultas a manifestarse
por medio de la inscripcin, bajo pena de decadencia de los
derechos;
de otra parte,
resulta
de las disposiciones com
binadas de la Ley de 23 de marzo de '1855 (arr. 9. . y de
la, Ley de 13 de febrero 'de 1889 que cuando la mujer ha
r~ nunciado
por acto autntico
a su hipoteca .Iegal . en..
favor de los adquirentes
de los inmuebles que estn gravados
po.r
'ella, esta renuncia lleva 'consigo la extincin de la hipoteca
y equivale a la purga, desde el momento err.que es' publicada
ya por la transcripcin, 'ya por nota marginal. Pe'r' el, primer
procedimiento
es extraordinariamente costoso' y" elisegundo
tiene un alcance limitado a .una .sola especie de -hipo teca ,
legal.
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Resta

por examinar cmo e legislador francs ha: actuado '

garantizar . a los terceros adquirentes o hipotecarios
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SISTUdA

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111: I.A

47

l'!{ANSCI{II'(:ION

coru ra las eviccioncs

que rc s u lt a n ya de una condicin
re solutoria
expresa
o tcita, ya de un vicio inherente
al
ttulo de transmisin, ya de ciertos hechos posteriores al cont
rar o de enajenacin.
Las causas de resolucin
o anulacin
no operan
todas de la misma manera:
unas producen
sus
efec tos de pleno derecho y otras reconocidas por la au to r
id ad judicial..
Pero cualquiera
que sea su origen y modo
de ac tuacin tienen como carcter comn el de destruir el
con trato retroactivamente,
como si nunca hubiera existido.
Im porta
para conseguir
Su publicidad
constatar,
siempre
que sea posible, en primer lugar, su existencia;
luego, si han
sido deducidas
en justicia, y finalmente, cules han sido las
con secuencias de esa reclamacin.

Pues bien, .de todos los derechos de resolucin susc~p, tib les de 'oi-at retroactivarnente,
la Ley de 1855 slo ha or
ganizado la publicidad
del que el articulo
1.654 del Cdigo
Civil concede al vendedor por el precio no pagado, y ello
de -una manera defectuosa. Todas las dems causas de re
solucin
quedan
relegadas
al rgimen
de la clandestinidad.
Igual ocurre, si se excepta el embargo
inmobiliario y la
corist itucin de mayorazgos, con todas las causas de. anula
cin de los ttulos transrnisivos procedentes
de la incapaci
dad de los contratantes
o de la inalienabilidad
del inrnueble
transmitido.
Si la Ley exige la inscripcin de los juicios que
revocan o anulan el derecho del propietario
aparente,
dis
pensa, por el contrario, de toda publicidad
a las acciones de
nulidad o resolucin, con la excepcin nica de la revocacin
de donaciones por causa de ingratitud.
(....

B)

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~.

Formas de publicidad

Existe en cada cabeza de partido una Oficina de Conser. vacin de Hipotecas,

llevada por un simple funcionario ad
ministrativo,
que carece de facultades
de calificacin.
La
publicidad
se consigue por un doble procedimiento:
la trans
cripcin
de .Ios actos transmisivos y de los embargos
inmo
biliarios, que consiste en la copia literal y completa del do
cumento':;-:;-que' puede ser incluso un documento privado-,
sin abreviacin ni omisin alguna, en los libros del Registro,
y la inscripcin de los privilegios, hipotecas,
menciones
pe
las acciones de revocacin de donaciones por causa de in-

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gea (i (Ud Y las sen tcncias de a nu lac in o resolucin, que con

siste en un scrici llo cxt r ac to analtico, indicando las clusu
las substanciales dcl contrato h ipo tccar io tales como la na
turaleza y situacin del inrnucb lc gravado, el acreedor, el
deudor, la extensin de la' deuda y la poca de su cxigibi
Iida d.

Independientemente
de los libros afectos a las formali
dades de la transcripcin y de la inscripcin, exis te el libro
de presentacin,
cuyos asientos, extendidos en el momento
de solicitarse la inscripcin o transcripcin, permite fijar
la fecha o el rango, y el libro de cuentas individuales, que
hace posible la consulta de los libros mayores. En efecto,
en ellos las transcripciones
e inscripciones, como en elIibro
de presentacin, se practican por orden rigurosamente cro
nolgico: <le aqu que sea necesario un medio para' poder
organizar la bsqueda de los documentos transcritos en cada
caso concreto ", A este fin, el libro de cuentas individuales,
de carcter auxiliar, abre una a cada propietario irirnobilia
rio, a doble pgina: en ella, de un modo esquemtico, y se
paradamente,'
las transcripciones
e inscripciones. de actos
cuyo objeto sean los bienes de su pertenencia, con referencia
exacta al lugar de los libros principales en que se encuen
lran. Se adepta, pues, un sistema de folio- personal . por pro
pietarios y no por fincas. Las investigaciones sobre este re
pertorio se facilitan mediante tablas alfabticas de nombres'
y un registro Indicador de patronmicos.
Difcilmente puede imaginarse una organizacin ms irn-.
perfecta y descabellada. Pr escindiendo - de' las grandes difi
cultades prcticas que la localizacin de los asientos pueda
suscitar; de lo complicado e intil de la transcripcin ntegra de los documentos;
de la imposibilidad de averiguar en
ningn caso absolutamente
el verdadero estado de un in-
mueble, ya que falta, de una parte, la' identificacin fsica
de la finca, y de otra, es preciso .revisar todas 19-s cuentas
relativas a los anteriores y' sucesivos .propietarios-, de' ias
".,'
fincas, lo que da lugar. ,a' rrumerosas confusiones, :.:ek.eseucial':.:.i.~ . '.:.
defecto del sistema estriba 'en que reducida ~a.prctica' del
asiento a una mera forrna l dad 'que ha: de cumplirse aut~,
.m ticarnente por el' Conservador, queda abierto a "toda' clase.
de actos defectuosos, que ninguna ,~nca~ia . p"uedyn desen.

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49

I"HANS("I{I('CI(lN

el ya cornplcj o sistema

ranscripcion

La transcripcin es extraa a las relaciones de las partes

entre s : no es requerida como condicin de validez de los
actos entre contratantes. Aunque no sea transcrita la venta
exis te entre comprador y. vendedor por la sola fuerza del
co n se n t irn ien to, y opera por s sola todos os efectos que
el Cdigo Civil reconoce a los actos transrnisivos. Pero en
lo
'. que concierne a terceros, la transcripcin es necesaria para
que la transmisin produzca sus efectos. En tan to que el
ttulo tr ans lativo no ha sido transcrito, la venta es inexis:t'iltefrente a terceros. Por la sola fuerza de la transcrip
cin, la propiedad queda liberada de todos los derechos
reales constituidos con anterioridad al ttulo de adquisicin
y de los cuales el Registro no revela la existencia, pues la
transcripcin
del contrato transmisivo salvaguarda la pro
piedad
del adquirente desde un doble punto de vista: de
una parte, hace ineficaces con relacin al mismo las enaje
naciones. emanadas del vendedor y no consolidadas por la
transcripcin;
.de otra parte, cierra el Registro a la inscrip
cin de hipotecas y privilegios derivados de los precedentes
propietarios
del inmueble. Esta ltima regla tiene slo dos
excepciones:
la relativa .a la hipoteca legal de la mujer ca
sada y del menor, que conservan su derecho de persecucin
independientemente
de toda publicidad, y la concerniente a
s.,
pr,ivilegios
del
vendedor
y copartcipe, cuya inscripcin
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puede tener lugar en los cuarenta y cinco das siguientes a
la primera enajenacin 6 particin.

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Sin embargo, para que la transcripcin garantizase com

pletamente la seguridad de los. terceros, sera preciso que los
registros pblicos probasen la legitimidad del derecho real
'00 de la transmisin
de la propiedad de que manifiestan la
. -exis tencia que el ttulo del adquirente' coloeado bajo la ga.!:;:tr:antfdela ley fuese inatacable y estuviese alab rigo de toda
eviccin' .oculta. La Ley francesa no ha admitido esta con
secuencia y la transcripcin carece de fuerza probatoria: .si
hace oponible el ttulo -:3.. terceros, no .borra los vicio? y las'
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DE l'UlIl.IClllAl1

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causas
(k rcxo lucin que puedan
at cct a r al t it u!o del ven
dedor.
No es la t rn nscr ipcin
sino la prescripcin
lo que
constituye
el fundamento
del derecho
de p rop ic d a d. con
to dos los i nco nvcn ien tcs que ello trae consigo.
U)

Movintienlo ne reforma
hipo! ecaria francesa

de la legislacin

Este imperfecto y rudimentario sistema de publicidad. no

poda satisfacer ni las necesidades prcticas del trfico 10mob iliar io ni las exigencias de los juristas. De a qu que ya
a partir
de la promulgacin de la Ley de 1855 se suscitase
un movimiento de reforma de gran in tensidad. Las obras
de FLOUR DE SAINT DNISy de BESSON,por ejemplo, son un
exponente caracterstico de esta tendencia, as como el Con
greso Internacional
de la Propiedad Inmobiliaria
celebrado
en Pars en 1890. El Gobierno no poda permanecer impasi
ble ante este estado de cosas, y ya en ese mismo ao se
concedi un crdito de un milln de francos pra iniciar un
estudio
cientfico y experimental
de la posible y apetec~da
reforma. Por otra parte, apasionadas discusiones pa rIamen
ta r ias tuvieron corno objeto este tema candente. El ejemplo
del sisterna germnico y el del Acto Torrens eran constan
temente aducidos como un camino a seguir. De todo este
derroche de energas no qued sin embargo, ms que la
masa ingente de materiales acumulados, que se muestra so
bre todo en la labor de la Comisin Catastral de 189( Fue
precisamente
el problem.a de la dificultad. extraordinaria
y caresta de la formacin de , un .buen catastro sobre bases
slidas que sirviese de apoyo al Registro, lo que influy de
una manera ms decisiva en el mantenimiento del stat quo,
ya que la corriente conservadora fue en todo momento dbil
y difusa.

Podemos, sin embargo, sealar algunas leyes tendentes a

facilitar la. transcripcin:
as, la de 1898, dirigida a hacer
ms rpida y ms econmica la revisin del .Catas.~ro?>;.:.la
de 1 de marzo de 1918, que fortaleci,' en 'cierto .sentido. el.
principio de especialidad, al exigir en las inscripciones hipo
tecarias la referencia a los nmeros y secciones del Catas
tro, y, sobre todo, la Ley de 1 de junio de 1,924, en la que
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regulaba el rgimen de transicin

de Atsaciu y Lo rcua. reciri
conq u is tad as. Vivan es las regiones
bajo el rgimen
germnico
de la publicidad y se haca sumamente delicado
el problema de t ra nsp lan ta r a ellas el Derecho civil francs
con su sistema
de transcripcin.
El Gobierno estim que
era preciso
conservar las reglas locales cuyas ventajas prcticas son casi u nn irncrncn te reconocidas,
y que de otra
par-te parecen
susceptibles de adaptarse al conjunto de nuestro Derecho civil y de servir de base en un porvenir pr- '
Xl1l10, a una reforma
de nuestra propia legislacin,
S~

El resultado

fue llegar a una frmula

de equilibrio entre
ambos sistemas -alemn
y francssobre las siguientes
bases:
La Mantenimiento
de la organizacin registral sobre
la. base del folio real y la inscripcin sinptica; inscripcin
obl iga to ria para toda clase de hipotecas, incluso las legales
y los privilegios;
principios de especialidad y legalidad en
toda su extensin, con responsabilidad
del Estado por los
posibles
errores
de los registradores;
admisin a la anota
cin' preventiva. 2,a Supresin del principio de la inscrip
cin constitutiva;
no admisin de ms formas de hipoteca ,
que las de seguridad;
negacin de la fuerza probatoria
de
los as ien tos regis trale s (principio
de la fe pblica y protec
cin tie la buena fe),
Este nuevo sistema
dictado para Alsacia y Lorena tena
carcter
provisional y de ensayo y fue puesto en vigor el
da 1 de enero de 1925, por diez aos, Se trataba, tras una
comprobacin'
de sus consecuencias
prcticas, de convertirle
en base de una reforma
general extensiva a todo el territorio
Erari~s:"'A'pesar de ello con tina vigente el llamado sistema
de la transcripcin,
siquiera
la Ley de 24 de julio de 1931
substituyera
la transcripcin
propiamente
dicha por la pro
tocolizacin
de las copias de los documentos y el Decreto
ley de 30 de octubre
de 1935 extendiese notablemente
el
nmero
de los actos inscribibles,
incluyendo entre ellos las
transmisiones
por causas de muerte de inmuebles o derechos
reales sobre los mismos' a favor de un solo heredero o a
Iegatarios, as como las particiones cuando fuesen varios los
herederos.
Por otra parte, persiste
en sus lneas esenciales
en Italia, aun despus
de la publicacin del Cdigo Civil
de 1942.
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CURSO DE DERECHO NOTARIAL Y REGISTRAL - Profesor MARIO SABORIO VAlVERDE

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La obsoleta

1.-SISn~MAS

Icgis lacin

(11' 'UlIl.lnllAIl

1N ,\'\01111 IAHI.'

rcg ist rul vigente

y lo s p rob lcrna s

que ello p lautcaba

en el i rf ico inmobiliario,
mueven el
ao
1953 a [a creacin de una Com isin in tenn in is tcr i al con Ia
finalidad
d reformar en profundidad
el sistema
rcgi s t ra l
vigente has t a esa fecha.
Fruto
de 4 de
octubre
pondientes
total, al

de los trabajos
de dicha Comisin <.:~ el Decreto
enero de 1955 y el dictado pos terio rrncn te el 14 de
siguiente,
para su ejecucin,
as como sus corres
Ordenanzas,
que suponen una modificacin,
sino
menos sustancial
del sistema.

En primer
lugar se modifica
la organizacin
material
de la
publicidad,
estructurndose
un Registro
mecanizado
y gil,
mediante
la creacin de un fichero inmobiliario
conec tado con
las fichas personales,
segn un modelo tipo nico, para todos os
Registros.
Estas fichas, inmobiliarias
o par celarias,
segn los
casos, suponen .. dentro
del sistema
un atisbo
de' folio real,
que si bien no proporciona
la segu ridad
total
deseable
al
trfico jurdico,
s supone la sim
plificacin del rgimen de publicidad,
que haba llegado a
convertirse' en un' gravsimo problema.
As imisrno se presta atencin
ai prmcipio de tracto su
cesivo, q.o_.eslentido de que ningn bien podr ser inscrito
si no lo ha sido previamente
a nombre de la persona del que
derive la transmisin,
lo que supone la base de la nueva
reforma
legislativa.
Desde
(subsiste

un punto de vista ms bien material que formal

la posibilidad
de doblesi.inscripciones
), -,s' e :acen-. : -

r:..

tan los efectos y el juego del principio

supone algo novedoso y de inters.

,de prioridad,

lo que

. . .'
-...1

Finalmente,
esta reforma sigue' desconociendo
la inscrip. cin constitutiva
y solamente
atribuye efectos a la inscrip
cin, en cuanto a su oponibilidad
a terceros, ya que los t

tulos no inscritos
carn a terceros.
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se entiende

que en .ningn

caso perjudi

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VA~VERDE

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V(

U.

El sistema

EL

SISTEMA

(;U~MANICO

germrco

Frente al sisterna francs

de la transcripcin
-admitido,
adems de en Italia, en Blgica, Rumania, Luxemburgo, Ho
landa y Greciase nos presenta el alemn
como. el ms
perfecto desenvolvimiento
del sistema inmobiliario:
una vie
ja _}radicin que se remonta a los ms lejanos tiempos nos
muestra al Derecho germnico como el derecho de La pu
bl icidad. Un examen sumario de su historia
nos permitir
confirmar esta idea y hallar los precedentes que hacen com
prensible el rgimen actual:
l. ANTECEDENTES
HISTRICOS
t:".
:: A- .).~-=De....r. ei-. mi t iv o
~c- ho
L

. ......

""

Segn el Derecho gennnico ms antiguo, la enajenacin

y transmisin de un in mueble tena lugar mediante un acto
unitario';" realizado sobre la propia finca, y que, como todos
los dems negocios jurdicos reales, constitua
un contrato
al contado. La Ley Ribuar ia (60, 1) es el tes tirnoriio ms
antiguo que de. dicha fo rrnal.idad tenemos. Una vez que la
venta haba sido acordada (ella es el nico ttulo transmi
sivo a qu la Ley se refiere ); las partes, acompaadas
de
cierto nmero de testigos, se trasladaban
al fundo donde
tena lugar la sala (tradicin) o entrega de la cosa, hecha
patente
mediante diversos signos' exteriores: entrega de un
guante, de una rama y de un terrn de tierra al adquirente
y abandono de la finca por el transmitente,
que al efecto.
saltaba -Ias vallas. 'A continuacin,
un grupo de nios ~que
ha'b(ari' '~ido' llevados al lugar eran abofeteados
y- reciban
fuertes tirones de orejas, con objeto de que' no olvidasen
el acto que haban. presenciado. De esta manera el transrni'tente se despojaba de su investidu.ra y .el adquirente quedaba
investido del inmueble objeto de la transmisin.
La 'exigencia de trasladarse-al.
lugar en que el inmueble
se encontraba no poda menos de. resultar
a, la larga inc
moda, .de donde se' sigui que ya en laipropia Ley Ribuaria
encontremos
rastros
de formas
de' investidura, .incorporal.
Ello poda' conseguirse
medi;nte
dos, procedimientos:
la
Auflass ung procesal (o abandono procesal) y la investidura
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CA!'. l.-SISTEMAS

DE 'UOUCIIlAIl

INMO(lII.lARIA

G pr imcra renta lugar ante el Tribunal Real,

y despus
tambin en tos locales, y consista en un proceso
simulado, semejante a la.in iurc cessio romana: el enajenan
le era condenado
a abandonar
la posesin, y, en consecuen
cia, a su Auflassung (ex! est ucatio) segua la investidura (re.
vcs t it io) del adquirente. La segunda -investidura
per charo
larn-, procedente
del Derecho romano vulgar, penetr en
el Derecho
franco por influencia
de la Iglesia. y se consu
maba mediante
la entrega del documento en que constaba
la' t ra nsrnisin, a la que se sola acompaar la de los smbolos
de [a propiedad
y pequeas
partes arrancadas
del fundo
(ter rones de tierra, ramas, etc.). La investidura per chart arn
er a, como el primitivo
negocio transrnisivo germnico;. un
acto unitario
en que coincidan
espacial y temporalmente
la conclusin
del contrato
(<<sala) y la entrega (<:: investi
dura ).
pc r ch ur t a ni

Con posterioridad
a la poca franca, las viejas ,formas .se
debi li tan, llegndose
a la transmisin por una mera declara
cin formal. Sin embargo, pronto se producen hondas transo
fo rrnacione s, manifestadas
sobre todo en la gran extensin
con que se admite la intervencin judicial en el acto trans,P.::!iti \/0. A partir
aproximadamente
del siglo XII se convierte
en algo usual impetrar la cooperacin judicial, realizndose
la transmisin
ante los Tribunales
judiciales:
no era ya ne
cesaria, a diferencia
de lo que ocurra en Inglaterra,
donde
tal prctica
se conserv hasta 1833, la ficcin de un proceso,
sino que bastaba
la peticin
del adquirente
para producir
una sentencia
confirmatoria
de su derecho y testificadora
de la regularidad de la transmisin, operada:' Unase a' esta
ventaja
otra an ms importante,
derivada de la institucin
franca de la missio in bonnum: el juez, por tres veces, re
quera a aquellas personas que tuviesen algn derecho que
, hacer valer sobre el inmueble, para que si estaban presentes
lo ejercitasen
en el acto, y si esto no ocurra, el juez con
ceda la paz sobre el fundo. En cuanto a los ausentes, dis~'
ponan del plazo de un ao s un da, transcurrido
el cual
sin que se formulase
reclamacin, la investidura .~dcuirida
se converta
automticamente'
en: rechte 'Gewere, y .el adqui
rente vea consolidado su derecho frente a cualquiera
que
no derivase de l causa. Esto;' que en un principio fue slo
una costumbre, concluy en muchos lugares. (Sajonia, .Mag'.

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Suiza) por convertirse

que la le an srnis in se operase.
dcbu rgo

en r cq u is it o ncccxa rro rara

En las ciudades del Norte se extendi la prctica de ins

cribir en libros pblicos y oficiales, llevados en los Tribu
nales o en el Consejo Municipal, todos los negocios inrnob i, Iiarios en que los mismos intervenan, con lo que su cons
tancia adquira mayor validez. En ciudades como Brernen,
Liibeck y en los pases de la Corona Bohemia Se convirti
la inscripcin en un requisito esencial del acto transmisivo,
de mero medio de prueba que era en un principio. La Aujlas
SWi.g per d i gradualmente
su significacin, siendo al fin aban
donada por completo y sustituida
por la inscripcin cons
titutiva, acto perfeccionador
al cual se ligan la transmisin
de la propiedad y la adquisicin de la recht.e Gewere. A tal
firi se conserva.' transformado,
el antiguo procedimiento
de
publicacin de proclamas, que se realiza por medio de edic
tos fijados en los tablones pblicos.
B)

De la recepcin

al siglo XIX

Todo este natural desenvolvimiento,

netamente germni
co, fue profundamente perrurbado por la influencia del De-.
fecho romano-cannico
a partir
del momento de su recep-
ci n en Alemania. En Derecho romano, como sabemos, se
realizaba la transmisin tanto de muebles como de inmu~:.
b les mediante la entrega de la posesin, sin requisito de pu
blicidad alguna; y a mayor abundamiento,
en los casos de
con stit ut urn poss esorium y brevi manu. t raditio no exiga, ni
.siquiera, la entrega material de la cosa. Pero. aunque el De
-rech .rrrrano llegase a ser Derecho comn en Alemania, esa
concepcin no consigui nunca vigencia general, y los dere
chos. particulares,
con mayor
o menar ..intensidad,
segn
los
casos, se mantuvieron fieles a los tradicionales
principios,
dando lugar a una situacin confusa, en .que se desenvolvie
ron los dems variados sistemas, que pueden, en esencia,
ser reducidos a cuatro fundamentales:
1.0 Sistema de la tradicin ligada a un contrato formal.
'Slo excepcionalmente algunos derechos --como la Ordenan
za revisada de Mecklenburgo
de 18 de octubre
de 1848admitieron la tradicin romana, libre de formas, como sufi
ciente para transmitir la propiedad;
la mO;{or parte exigan
CURSO DE DERECHO NOTARIAL y REGISTRAl - Profesor MARIO SABORlO VALVERDE
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1._SIST1~MAS

m:

l'll1l1.lCIllA11

I N ,'v(OltI I (ARIA

la concurrencia
de un contrato formal, can notificacin a la
autoridad judicial (insinuacin), para que lo confirmase o lo
hiciera inscr ibir en los libros llevados afcfecto en el Juzgado
o Tribunal. De aqu derivaba para el juez el deber de cxa
minar
la observancia de las formas y requisitos necesarios
para la transmisin. En Brunschweig, Kurhesse, Solm y en
algunas leyes sajonas encontrarnos manifestaciones de este
sistema.
2.
Sistema
de la tradicin
ligada a la inscri=rio
0

1-' grupo

ms amplio de derechos lo constituyen aquellos

que a los anteriores
requisitos unen el de la inscripcin,
como esencial para que se produzca la plenitud de efectos
a 'la transmisin
ligados.
El
derecho
de
gravar
hipotecariamente
el fundo era slo reconocido al titular inscrito, ya que slo
ste tena
una propiedad perfecta. Pero como, por otra
parte, la tradicin unida al contrato produca tambin cier
tos efectos, surga la contradictoria
posibilidad de una pro
piedad doble:
la formal o del Registro y la material nacida
de la tradicin. Tal fue el sistema prusiano hasta el ao 1872..
3.
Sist ema
de la Auilas surig, .judicial.
La Auilassung
judicial,
seguida o no de' inscripcin, Se mantuvo en el de
recho comn de Sajonia, en muchos derechos de .las ciud:a.:.
des y en algunos derechos de los' Ldnder. El derecho comn. ..
de Sajonia atribua adems a la tradicin ciertos efectos.
De aqu la distincin entre un dominiurri naturale (que naca
de la simple tradicin) y el llamado dominium civile (que
se produca por la Auilassung, sin necesidad de inscripcin).
En Brernen era igualmente suficiente una .declaracinj rans-"
misiva confirmada judicialmente. Por el contrario, en, Lbeck,
Harnburgo, Berln y Munich, y en los derechos de las ciu
dades de Hannover y Mecklenburgo, 'era necesaria la inscrip
cin subsiguiente a la Auflassung.

4.

Sistema

y Lorena
como

de la transcripcin: Fue aplicado en Alsacia

hasta 1900, y en los pases de Derecho '.francs;

Baden

y Hessen, si bien" con ciertas modificaciones .

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naciniieiu o d c u u a co ncicncia

cicnt i l

icu
del problema
La consideracin

hipotecarios
por los
ju ris t as tericos va ganando claridad con el transcurso del
tiempo. En un principio, la doctrina pandectista
desconoce
en absoluto .el sentido del principio e instituciones
de la
publicidad germnica, y as se llega a una verdadera corifu-.
sin de conceptos. HANG, por ejemplo, a principios del si
glo XVII, al realizar la revisin del derecho terri tor ial de
Wrtemberg, trataba de apoyar la Aujlassung en textos del
Codex J ustiniani y del Decret um Gral iani, asimilndola a la
insinuatio
romana: igualmente, la Verschweigung
era con
fundida con la prescripcin. Pronto, sin embargo, se acusan
las diferencias entre ambos derechos y se intenta su superacin.

de los problemas

,', .....

Frente a romanistas incomprensivos como David MAEVIUS

se levantan los defensores de las instituciones
indgenas:
surgen las controversias en torno a la necesidad de la Auilas
sung entre CARPZOV y FRANTZE, producindose abundante bi
bliografa sobre el problema del rango de las hipotecas. Ya
en el siglo XVIII los germanistas se afianzan en S~ posicin,
ponindose de moda la redaccin
de tesis doctorales sobre
el pignus germanicus o temas anlogos, hacindose objeto de
investigacin cientfica los libri consensurn judiciales,
si bien
se emplean conceptos romanos para facilitar la construc
cin.

... _

Pero, lo que es ms importante,

se van creando nuevos
v,a+~re~(jY:f{9icos ~ue han de in!Jui_r pro[undame~te
en los
ordenamientos venideros: en Sajonia, y en contra del dere
cho recibido, se mantuvo la exigencia de la Aujlas sung para
la adquisicin de una propiedad civil y perfecta. No era,
sin embargo, raro que en la prctica se prescindiese de tal
formalidad, generndose una propiedad imperfecta, que daba
base, por analoga con el dominio borritario de los romanos,
a una accin publiciana, a una accin negatoria, y serva de
base a una prescripcin adquisitiva. La doctrina hubo de
ocuparse de este fenmeno, siendo numerosas las construc-.
ciones de este dominio natural, frente al civil o tabular, y el
estudio de sus recprocas relaciones, de donde naca una
nueva
idea de la. propiedad dividida, y una te ndencia a
.
exigir
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58

U.I

I.-SISTEMASUI: I'UIII.ICII,,\(I IN.\.{OIlII.I,\I{I,\

por va penal, el r egis t ro de los

de evitar {os inconvenientes de
tal sir uaciu a nrna la. POl otra parle, la idea de la protec
cin
de la buena
fe experimenta
una apasionada
defensa en los j u ri s las del setecientos. Su raz debe
buscarse,
induda bternen
te. en
la concepcin
iusnaturalista,
tan propicia
a la lides.
As!, Joaqun
POTGIESSER
comienza su Tractat us de n dole ac na
(Lira pignus, en 1722, con la tesis: Fieles est prae
cipuurn
socictates
hurnanae fundamcntum, y Agustn
LEYS'ER deca
en sus Meditaciones
ad Pandectas: Fides
publica ma gis fo rsan pcriclate retur. si hi, qui legum
auctor itate subnixi se suaquc
dcbitori
cred ide runt, ab
his quibus iudcx favit excludercn tUL
como
t t u

o b l :6<\tal ios.

lo s , como

nico

incluso

medio

De lo expuesto se deduce que al comenzar el siglo

XIX 'en Alernania
exist an ya importantes
races que
podan florecer en un sistema
inmobiliario
perfecto,
que viniera a substituir
a la confusin" 'poco satisfactoria
que en la realidad
exista. Sus defectos eran generalmente reconocidos, y
el fin perse guido, perfectamente
claro:
superar
las
estriles
controver sias,
la con tradictoria
falta
de
unidad. y llegar a un ordena miento
registra!
claro,
ajustado a las exigencias de la segu ridad
y
del
crdito.
Las circunstancias
histricas
determina ron
que la ansiada
unidad
slo al final del siglo se
consi guiese,
COn la constitucin
del Imperio, y
entre
tanto, el desenvolvimiento
manifestase
en los
diversos pases germ nicos un signo diferente, aunque
fuesen comunes las exigen cias e idnticos los fines
propuestos. Ello nos obliga a una
sumara
exposicin
de los ms caracterizados
sistemas, que
. "
nos
facilite
la comprensin
.del . consagradoval iculminar+la
';..-:-....-~...,.~~
evolucin
iniciada,
en
la
gran
obra
de
la
codificacin civil imperial.

O)

La legislacin inmobiliaria en los diversos

Estados alemanes durante el siglo XIX

a)
Estados de Sajonia y Turingia. La purificacin
de .la Auflassung
es el tema inspirador de la .legislacin.
de los Es- .. tados
turingo-sajones en el . siglo xrx, La
Ley de 6 de no
viembre de 1843 inaugura en el reino de Sajonia' el llamado

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VIO.

EL

SISTEMA

59

(;U{,',,{ANICO

inlrocluca por vez primera

un Registro inmobiliario con
fines ex.clusivos de derecho privado, y no mero instrumento
de poltica fiscal. Se crea el tipo del folio real, desenvuelto
en un claro y preciso formulario. La proteccin de la buena
fe mediante
el principio de la publicidad
es reconocida en
todas sus consecuencias, y el principio
de la inscripcin
ccnsti tutiva .llevado a la prctica en toda su pureza: sin ins
cripcin no es posible que nazca derecho real alguno, si se
exceptan las servidumbres, y el Cdigo Civil de 1863 su
prime en absoluto
la posibilidad de una propiedad natural
opuesta a la propiedad tabular. En tanto que en el reino de
Sajonia se proceda a la realizacin prctica del sistema me
diante la organizacin de los libros registrales, cosa que
exigi muchos aos, su influencia se fue extendiendo a mu
caos de los pequeos Estados turingios.

Baviera y W urtemberg. En el sur de Alemania el mo

virnien to se orienta principalmente
hacia la superacin del
! derecho hipotecario romano, sobre todo contra la 'clandesti
nidad de la hipoteca. De aqu que fuese objeto de detenido
j estudio un problema que hasta la fecha.haba sido conside
~ rado corno accesorio: el de determinar
el mejor formulario
r registral posible. Los principios de publicidad y especialidad
fueron desenvueltos con "una admirable lgica. Sin embargo,
el problema de las costas determin que se creasen' sucesi
vamente libros de hipotecas y no registros inmobiliarios com
pletos. Se reconocen, si bien de modo muy confuso, la hipo
teca de propietario
y las cdulas hipotecarias al portador.
En lo dems, la influencia del derecho prusiano
es muy
patente .Y. reconocida por los mismos autores bvaros ..
,..
b)

i
J

Los pases renanos y el Derecho francs. La invasin

c)

1
1

del Derecho francs en los ,pases de la orilla izquierda del

Rhin se inicia a fines del siglo XVIII. Tras la conquista na i
en el reino de West
Ipolenica, el Code Civil es introducido
falia y en los Grandes Ducados de Badn y de Berg. Se ex
tiende luego al departamento hansetico, P. Danzig, a Frank-

furt, y al ducado de Nassau. Esta intrusin motiv en se I

guida una reaccin de signo poltico y nacional. Sin embargo',' la
situacin. se prolong an despus de' la bancarrota del
Imperio y la reforma se dirige simplemente hacia modificaI . ciones parciales:. Nada de extrao tiene, pues, que la. ten-

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60

CAl'. l.-SISTEMAS

DE rUGUel!)All

IN.\.{()IIII.1AHIA

deric ia aqut manifestada

se dirija a la superacin del rgimen

de la transcripcin,
que era calificado por el notario Eut.nn
de D s seldorf como el peor que haya podido ser imagi
nado>'>. No faltaron.
sin embargo, autores que vean en tal
sistema una atenuacin de los defectos que otros sistemas,
con su movilizacin excesiva del suelo, haban podido. produ
cir: aumento de gastos, pulverizacin
de la propiedad, in
discreta tutela burocrtica. Lo cierto es que hasta la funda
cin del Imperio alemn
no pudo llegar-se a .un total aban
dono de la legislacin hipotecaria francesa y a su superacin
por los principios netamente germnicos.
d)
Mecklenburgo. Con toda facilidad se consigui en
Mecklenburgo
el desplazamiento
del sistema romano Y.' se
inici una originalsirna tendencia, inspi rada en los derechos
de Harnburgo
y Lbeok,
impregnada
de profundo espritu
capitalista:
el suelo concebido como valor de cambio es la
frmula. apetecida y que repercute profundamente
en el pro
blema de la propiedad y eil el concepto de la hipoteca. Se
atiende ms a las necesidades de la colocacin de .capitales
que a las exigencias del propietario
que les necesita. En
ciertas
lazas, como en Rostock, se crean verdaderas bolsas
"de hipotecas. As se explica que la legislacin se esfuerce
todo lo posible en facilitar el trfico
de las hipotecas: se
simplifica la cesin, hasta reducirla
al mero endoso de las
cdulas, admitindose incluso las cesiones en blanco, y se
trata
de aniquilar toda excepcin que amenace la subsisten
cia de la inscripcin
una vez practicada.
Nunca se acus
tanto como aqu la fuerza constitutiva
de la inscripcin. $e.
adrni te la hipoteca de. propietario: y -surgeel tipo de" la' deuda
territorial
(Gr un dschuld}, en que la hipoteca se independiza.
del derecho de crdito y vive su propia existencia, con abs
traccin
de ste. Estos resultados
fueron
slo .progresiva
mente conseguidos y culminan en la Ordenanza hipotecaria.
de 1848. Si algn reparo puede hacerse a la Iegislacin "de
Mecklenburgo es su unilater al'idad,
que .slo torn en con-sideracin la colocacin de capitales.

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ya

e) Prusia. El desenvolvim iento . de' la legishii'~ bipote-'

caria prusiana se caracteriza por su .naturaleza .sinttica .. y
amp liarnente comprensiva ..' En .su sistema: se acogen' elemen
Jos dispersos de la :legislacin de los diferentespases -prin-

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VIII.

El.

SISTE~!A

C~:l{,\{ANIC(l

ci pa lrnc n te Mccklcilburgo--, que son cornp lcrncn t adox y redu

cidos a un todo armnico. As el sistema prusiano constituye
el escaln previo al definitivo ordenamiento del Cdigo Civil
de 1896. La regla de publicidad absoluta engendra la de la
legalidad, y el principio de legalidad, u su vez, fundamenta
y justifica
la doctrina de la fuerza probatoria del Registro.
La sntesis de estos tres elementos, generadores del sistema
de publicidad prusiano, se consuma legislativamente por vez
primera a travs de la Geset ; iib er den Eigenturnserwerb
y
la Gruridb uchordnung, ambas de 5 de mayo de 1872. Las ti
ncas fundamentales
del desenvolvimiento
del problema fue
ron las siguien tes:
1.11 En la teora de la adquisicin de la propiedad, como
en los Estados' de Sajonia y Turingia, superacin teora de
la doble propiedad tab uiar y natural:
la propiedad se ad
quiere slo mediante
la inscripcin; pero, y aqu se acusa
la influencia de la doctrina paridectista, esta inscripcin no
se apoya sobre el acto causal (causa 'praecedensJ, sino sobre
el consentimiento
transrnisivo de las' partes, concebido como
negocio abstracto, con lo cual- queda notablemente limitada
la funcin calificadora del registrador, ,y el principio de le ..
galidad reducido a Sl.I S justos lmites , "

'.

,.

2. Lo mismo que en Mecklenburgo, junto a la hipoteca

accesoria
del crdito garantizado se' admite la figura de la
deuda territorial
(Grundschuld}, y en todas sus consecuen
cias, la hipoteca
de propietario. El trfico de las hipotecas
es liberado
de toda formalidad, consiguindose por la sola
cesin del instrumento o cdula, y el adquirente hipotecario
'queda ...,garantizado de toda excepcin procedente de la ":per
sona de su autor y que no conste inscrita en el Registro.
3

3.a El sistema prusiano de los libros del Registro reposa

. sobre la idea 'de individualizar los inmuebles mediante la
inscripcin de cada finca en una hoja especial que da- a co
nocer objetivamente
la naturaleza y estado de la -finca, la
propiedad y los derechos y cargas sobre ella establecidos. De
aqu que la publicidad prusiana
tenga. su apoyo 'en el Ca
tastro. La inrnatriculacin
de las propiedades se oper, corno
medida general, en el mismo orden establecido para el Ca
tastro, del cual se toman las indicaciones .concernientes 'a la
situacin
fsica de los inmuebles inrnatricul.a. ..d... os.
Junto
al
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CURSO OE DERECHO NOTARIAL y REGISTRAl - Profesor MARIO SABORIO V,AlVEROE

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1.-SlSTEMA$

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l'llllI.lCIIIAII

INM(IlIII.lA{{IA

sistema
del folio real, y excepci o na lmcn r.e. se admite el del
folio personal en las regiones en que el fraccionamiento
ex
cesivo de la propiedad inmueble hace muy difcil el es tab le
cirniento de folios reales.

2.

EL

SISTEMA

DEL

COIGO

CrvIL

ALEM!\N

El sistema registral hoy vigente en Alemania, que como

indicbamos
no es sino un perfeccionamiento
del sistema
prusiano, se halla regulado en lo fundamental por el Cdigo
Civil de 1896, que contiene lo que los autores germanos co
nocen con el nombre de principios materiales;
la Ordenanza
de los Registros de 24 de marzo de 1897, que contiene los
principios formales, y la Ley -sobre Adjudicaciny
Adrnin is
tracin Judicial de 24 de marzo de 1896, que contiene toda
la materia
relativa a la tramitacin ejecutiva de los derechos
hipotecarios.
Seguiremos en la exposicin' el mismo orden
que suelen adoptar
los hipo tecaristas alemanes, distinguien
do el aspecto material del formal, y empezando, para mayor
claridad,
por
est~.
ltimo:
.

Principios: formales

A)

Se hallan sujetas a la inmatriculacin

inmobiliaria las fin
cas de todo gnero.. con excepcin de las propiedades
del
Fisco, los caminos, aguas y algunos otros bienes de dominio
pblico, las concesiones mineras y todos aquellos derechos
que determine la legislacin ..de .cada .pas. .Para.i.cada .finca
se abre en los libros del Registro unahoja especial.
.
Son derechos inscribibles
todas las relaciones jurdicas
reales que graviten sobre bienes 'inmuebles (a diferencia de
10 que ocurra en la mayor parte de los registros anteriores,
que eran meramente hipotecarios),
Como quiera que el,sis
tema hipotecario alemn, en materia
de derechos reales, ad
mite el principio del' numerus clausus, resulta que -apar te ..de
la propiedad y de la hipoteca y sus variantes sernsolamente
inscribibles
los derechos ..siguientes:
las serVidumbres' pre
diales, el usufructo, las servidumbres
personales Iimi tadas,
los derechos de tanteo y retracto yIas cargas reales, 'siempre
, que tengan por. objeto un bien inmueble.
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si ello no origina peligro de confusiones. Estas hojas uni

ficadas representan una transaccin entre el sistema de los
folios reales y el de los folios personales, y solarricn te se
aplican donde, como en Hessen o el Palatinado, la propiedad
se encuentra muy dividida. Las secciones principales de que
consta cada hoja son las que corresponden a la naturaleza
y finalidad del Registro, debiendo, por tanto, aparecer refle
jadas en l: 1.0 La cabida de la finca. 2. Su propietario.
).0 Los gravmenes a que se halla sujeta. Las fincas se des
criben y especifican con sujecin
al Catastro. Puede con
sultar el Registro o su archivo todo aquel que demuestre ..
hallarse asistido de un legtimo inters.

en

El registrador slo puede actuar

funciones de su car- go, a
instancia de parte o requerido por una. autoridad.
Se excepta
el caso de la apertura
delvregis tro, que se realiza siempre
de
oficio, Si la solicitud contiene algn defecto, el " ',,"
registrador
puede rechazarla indicando las razones a que ello
obedece,
o conceder
al
solicitante
un plazo
prudencial
para"",,, que subsane
la omisin. A la solicitud se han de
acompaar
los documentos justificativos, en forma que abone la verdad,
y autenticidad
de su contenido, El consentimiento
para la
inscripcin o cancelacin ha de constar, por lo menos, en

documento legalizado por la autoridad competente, .basta..~do

que 10- sea por el juez o notario. A diferencia de 10 que
ocurre en el rgimen civil, que subordina el nacimiento de
los derechos que se constituyen sobre inmuebles al acuerdo entre los interesados, la Ordenanza del Registro slo,
exige del registrador que examine si la inscripcin o cance-'
Iacin se halla consentida por la parte pasivamente intere
sada, es decir,' por aquella a quien perjudica (principio del
consentimiento
formal).
:

'~'~,,"';:<",'. ,.

.,

En su deseo de hacer que el Registro refleje con la rnayor

fidelidad posible la realidad jurdica,
dispone la 'Ley que
todo el que aparezca otorgando una, inscripcin,
para que
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CURSO DE DERECHONOTARIAL Y REGIST~l

- Profesor MARlO SABORlO VALVERDE
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64

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1.-Sl$TEMAS

rn:

l'Ufll.IClO,\Il

IN.\HlItIlIAI{1t\

sea eficaz, h a de hallarse previamente inscrito como

t it u la r del der-echo otorgado. Sin embargo, la Ley se ve obli
gada a apa rtu rse a veces de este principio del tracto suce
sivo o coru inuo. como, por ejemplo, cuando los herederos se
limitan
a t ra ns rni t ir o extinguir derechos heredados. El
Es tado
es el nico
y exclusivo responsable
de Los
quebrantos que
pueda
ocasionar
tL.'1
registrador
por
incumplimiento doloso o negligen te de los deberes de su cargo,
aunque luego pueda accionar con tra el funcionario culpable.
sta

B)

Principios

materiales

a) Acuerdo e inscripcin. Para transmitir

la propiedad
de una finca, imponer
sobre ella cualquier derecho, trans
mitirlo si ya se halla constituido, o -gravarlo eri "beneficio de
al gu ieu, es requisito indispensable
que medie un acuerdo
entre el titular del derecho que se transmite o grava y el
adquirente, seguido
de su inscripcin en el Registro. Esta
doble exigencia -d.el acuerdo 'y la inscripcinsepara el
sistema
del Cdigo Civil del de la llamada fuerza formal
que imperaba en Sajonia, Harnburgo y Mecklenburgo, segn
el cual los derechos constituidos sobre inmuebles radicaban
di rectamen te en la inscripcin, rota toda relacin de causa
lidad con los actos jurdicos materiales que la originaban.
Aqu es necesario adems el acuerdo: as, por ejemplo, a
diferencia de lo que en el sistema de las fuerza formal ocu
rra, una inscripcin causada por el acuerdo contrado. con
un incapaz no .puede sostenerse, ni es constitutiva del dere
cho real perseguido.

..

Pero la exigencia de este acuerdo previo a la' inscripcin

(principio
del consentimiento.. material) no implica el que
los' derechos inscritos se supediten en-absoluto' a la validez
de 'los actos jurdicos y contratos d,e que provienen. Basta la
validez del mero acuerdo. transrnisvo, concedido corno con
trato
abstracto,
perfectamente
desligado de su 'causa pre
cedente
(compraventa,
donacin, :etc.). Lo nico' que .hay
que acreditar
es que se quiso transmitir
y adquirir, res- :.
pectivarnerite,
el por qu (por+qu se' vendi,' por qu se
don, etc.) no interesa. AS, nulo el. acto causal y vlido e....
acuerdo
transrnisivo _(a,lnque 'ello. pueda. parecer contradic.
torio), la inscripcin se sostiene y produce sus .efectos. Pero
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CUk30 DE

DERECHO NOTARIAL y REGISTRAL':' ~p::~r-~RIb

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EL

65

Ct:RMANICO

SISTEMA

si el acuerdo
transmisivo carece de validez, la inscripcin
C(1e por su base. La funcin calificadora del registrador (p rin
cipio de legalidad) debe, pues, de lirn ita rse a la calificacin
del acuerdo transmisivo abstracto.
Para extinguir los derechos constituidos sobre inmuebles,
la legislacin material slo exige la renuncia
del interesado
seguida de la cancelacin del derecho en el Registro. En cam
bio, el Cdigo exige tambin el acuerdo para introducir un
cambio cualquiera en el contenido de un derecho inmobilia
rio. No es causa cancelatoria en los derechos
sobre inmue
bles la llamada confusin: subsiste, por ejemplo, la servi
dumbre,
aunque el propietario del predio dominante adquie
ra la propiedad del predio sirviente.
:. b)
Principios <de prioridad y es pecialidad. Si sobre una
finca concurren varios derechos. reales, stos no ocupan un
rango igual en el Registro: sino que se clasifican y gradan
en relacin
de prioridad, atendiendo al tiempo ; prior tem
pore paliar iure. En Derecho alemn no existen los privi le- .
gios legales que reconoca el Derecho romano y todava con
cede el Derecho francs a favor de una serie de crditos,'
como los de cobranza de tributos pblicos y el asignado a-1:a:
mujer
por los bienes que aporta' al matrimonio. SOD, sin
embargo,
varias las restricciones impuestas a es te principio,
basadas unas en el derecho substantivo y otra en el rgimen"
procesal de ejecucin. AS, por ejemplo, los gravmenes a las
rentas pendientes en concepto de compensacin por el esta
blecimiento de ciertas servidumbres legales, como son las de
edificacin y de paso.

Complemento y garanta del principio de prioridad es el

de especialidad; que presenta
un doble aspecto:' en primer
trmino
el de que cada derecho real slo puede recaer sobre
una determinada finca y nunca sobre todo .el patrimonio, ni
sobre un nmero indefinido de inmuebles, y en segundo lu
gar, que ha de indicarse
numricamente
y en moneda na
cional la cuanta del gravamen que se impone.
J

.Las partes .pueden, sin embargo, .de mutuo acuerdo, subs

traerse al principio de prioridad ; adoptar para sus derechos
otro criterio de prelacin, Mas para ser vlidos estos con
venios deben inscribirse en
Registro .. La Ley admite tarn-

el

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CURSO DE DERECHO NOTARIAL y REGISTRAL - Profesor MARIO SAS0RIO VALVERDE

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SISTEMA

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CUC\(ANICO

67

me diOS l'O::> interesaoo.s

para conseguir la rectificacin: exigir la autorizacin perti

nente de la persona debidamente inscrita, y si sta la de
. niega, en tablar la demanda de rectificacin que se establece
. para tales [incas, la cual no se substancia generalmente ante
el mismo Registro, sino por va ordinaria.
La demanda de rectificacin sujeta a las formas y trmi
tes del proceso ordinario, con su consiguiente lentitud, pue
de no ser- bastante eficaz para amparar los intereses del
! perjudicado,
hacindose necesario un procedimiento ms ex
. pedi tivo, cual es el solicitar del juez que ordene el asiento
i en el Registro de una protesta o salvedad provisional con
, tra la inscripcin reputada como falsa. La protesta' deja sin,
: efecto, respecto a la inscripcin protestada, el principio de
, fe pblica. Sin embargo, su fin no es clausurar en absoluto'
~la inscripcin ni privar a la persona inscrita de toda posibilidad de disponer del derecho que el Registro le reconoce,
sino prevenir a cuantos lo adquieran o sobre l puedan fun
. dar otro de que este derecho puede caducar, en el caso de
que llegue a decretarse
la rectificacin correspondiente. La
protesta,
sin embargo, carece de fuerza .retroactiva y slo
produce efectos a partir del momento en que ha sido asen
tada en el Registro.
j

......

El transcurso
del tiempo, por su parte, es utilizado para
conseguir ese acuerdo entre la realidad y el Registro, dando
preferencia
a ste sobre aqulla. Quien por espacio de trein
ta aos permanezca
inscrito
indebidamente
como propieta
rio de un inmueble, si adems se mantiene en su posesin
continuada,
adquiere por prescripcin
la "propiedad ( 900.
ap, 1., del BGB), y, por el contrario, 'los derechos reales
sobre inmuebles indebidamente
cancelados enel Registro se
extinguen tan pronto prescriba la accin que asiste a su titu
lar para ejercerlos contra el dueo 'del fundo.
e)
Anotaciones preventivas. Aunque el Registro est ex
clusivamente
destinado a proclamar- los derechos reales cons
tituidos
sobre inmuebles; rebasando su rbita los personales
o de obligacin, sin embargo para' facilitar 'al acreedor una
ms amplia
proteccin
permite el. ,' 883 del BGB que los
derechos encaminados
a la constitucin, modificacin o ex
tincin de una relacin real inmobiliaria puedan acogerse 'al
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REGISTAAl ':': ',profesOr. HJO S~BOR.O.VAL'YERDE

COMPENDIO DE LECTURAS -TI 'e 'o ' del
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CURSO DE DERECHO NOT~lY

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l.-SISTEMAS

rUIII.IClIlAI)

INMOfllllAIUA

Registro

mediante
un asiento especial, al que se da el non
anotacin
p rcvcn tiva. Al igual que la protesta,
I
anotacin preventiva no cierra el paso a posibles
adquisicir
ncs dentro del Rgimen del Regs tro. Se limita la eficaci
de estos asientos,
a dar por nulos los actos de disposici
realizados despus
de practicada
la anotacin,
en cuant
puedan des truir o menoscabar
los derechos
por ella asegi
radas, tenindose en cuenta, como para todas las inscripcic
nes, la fecha del asiento. La eficacia juridica
de estos asier
tos est legalmente acondicionada
a la eventualidad
de qu
el derecho
que provisionalmente
aseguren
llegue a nacer
adquiera firmeza con el tiempo. Por tanto, la anotacin pre
ventiva caduca, y con ella todos sus efectos, tan pronto corn
se demuestre irrealizable esta condicin.

.:0:". ~~~.

b re

de

IX.

El acta Torrens (sistema austrollano)

Inspirado
en el sistema ge rrnrrico. del que es una ODgJ
. nalsirna derivacin, tenemos el sistema australiano, instau
rada por la Real Propperty Act o Acta Torrens, como se 1; .
designa ordinariamente,
por el nombre
de su autor. Or in
tase esta construccin
en las costumbres
de las ciudades han
seticas,.s.t".hemos de creer el 'testimonio
de Sir Robe~t(
TORRENS,O segn la opinin
de MAxwELL, en LLT1r.aeminis
cencia del. .rgirnen de publicidad, ..seguido en las transmi~io_
nes del dominio de las naves. Fue 'instaurado el sistema po:' .
vez primera
en la colonia de South Australia, por Ley d(
2 de julio de 1853, completada
en 1861 y 1878, extendindose
despus sucesivamente a todas las restantes
colonias austra
lianas .
<,

'.~

~~,"~~\.ri'

En Australia
la inscripcin de los actos relativos
a in
muebles inmatriculados
es obligatoria, en el sentido de qu:
slo ella da validez y crea la relacin jurdica
real inmobi.
liaria. Pero la inmatriculacin
en s misma no es obligatoria
El propietario puede, si as lo prefiere,
dejar sus inmueble!
sometidos al antiguo rgimen del registro
de los deeds dr
transmisin, el .cual no aade nada a la validez del ttulo
. _ c~?firiendo al adquirente y a los terceros una seguridad ilu
,e.~sor'ia. .r ,~
La inmatriculacin
forma el punto de partida de la pro
piedad some~ida al rgime~. del Acta T~rrens. El certificade
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'CURSO DE DERECHO NOTARIAL Y REGISTRAl - Profesor MARIO SAB.ORIO VAlVERI?E

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IX.

EL ACTA

TOltRENS

(SISTEMA

AlIS:-RAl.IANO)

69

~tregado
al t itula r. como consecuencia de esta inrna t r
iculacin, constituye el t t ulo inatacable de la propiedad all des
crita, cualquiera que sea el nmero de manos por las cuales
pueda pasar. La verificacin de los deeds (ttulos que debe
preceder a La inmatr iculacin ) se hace de una vez para siern
P re, y el certificado inicial sirve de base a todas las transac
ciones futuras, reducindose el sistema en lo sucesivo a un
juego de tablas alfabticas y de anotaciones.
Dada la trascendencia y relevancia de Sus efectos, la in
matriculacin
va precedida de un minucioso pr-oceso, que se
centra
en torno de dos problemas fundamentales:
la iden
tificacin fsica del inmueble y el derecho de propiedad de
aquel que solicita la inrnatriculacin.
Al gemetra jefe del
Registro es a quien compete comprobar la identidad de la
tinca, comparando
l plano presentado con los que se en
cuen tran en la oficina. Hecha esta comprobacin previa, el
asunto pasa -a los funcionarios tcnicos' encargados de inves
tigar el aspecto
jurdico de la inrnatriculacin.
finalmente,
los comisarios
de ttulos, reunidos bajo la' presidencia del
Registrar general, deciden admitiendo o rechazando la soli
citud, y fijan al mismo tiempo el plazo, variable entre los
jos y los tres aos, segn los paises, que debe mediar entre
.a prirucra.vpublicacin
de la solicitud y la entrega del cer
.ificado del ttulo. Asimismo se notifica inmediatamente
a
os propietarios
colindantes. Si dentro del plazo Iijado por
os comisarios
no se ha formulado reclamacin 'alguna, el
Registrar general procede a la entrega del certificado del t
rulo de inmatriculacin.
Cada certificado de ttulo se extiende por duplicado y en
~I. se mencionan las hipotecas, gravmenes, rentas y dems
ierechos reales conservados mediante la oportuna oposicin,
I que
contiene un plano de la finca. Uno de los duplicados,
irmado
y sellado por el Registrar general, es entregado al
oropietaro: el otro, conservado en el archivo de la oficina.
fados los ttulos retrospectivos .pierden...su eficacia, quedan
lo substituidos
por el nuevo ttulo, de autoridad ndiscu
.ble, qu~ prueba por s mismo y en cualquier momento la
egitrnidad del derecho de propiedad de' que es el signo re
treseutativo.
Es como si se tratara de una propiedad creada
.e nuevo y que se apoya exclusivamente .. en.. el ttulo
recin
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70

CAl'. l.-SISTEMAS

ou rUUUC;IM,1l INMOUII.IAIUA

expedido:
tanto entre los cont ratantes como en relacin.
terceros,
el ccrt ificado de inrnat riculacin cons ti luye un t:
tulo de propiedad definitivo y absolutamente inatacable.
Esta autoridad
del ttulo simplifica y acelera
singular
mente el procedimiento
de transmisin y gravamen de 1
propiedad representada.
No es el contrato, sino la inscr ij
cin sobre el certificado del ttulo, lo que produce el nac
miento
del derecho real. Pero esa inscripcin se obt ien
mediante un procedimiento extraordinariamente
sencillo qu
cualquier persona de instruccin media puede realizar po
s, sin ayuda tcnica. Baste llenar unas hojas impresas qu
estn en los registros a disposicin del pblico eligiend
el formulario adecuado al efecto perseguido. Este mcrnc
rndurn,
acompaado del certificado del ttulo, es preser
tado en la oficina correspondiente,
que expide un nuevo t
tu lo a favor del adquirente, a no ser que ste prefiera (
. 'antiguo, en el que se hace constar la transmisin. El ttul
tiene en manos del adquirente la, misma fuerza probatori
que en las del primer titular.
Anlogo procedimiento
s
sigue para la constitucin de los dems derechos reales.

;-'

".,':. Este sistema se lleva -a la prctica mediante una oficin

'nica en cada colonia, al frente de la cual existe un Registre
general y una serie de verificadores, gernetras y empleado
" )~S.Lcertificado del ttuloLibrado
por el Registrar est bajo I
garanta del Estado. Si por cualquier rara circunstancia I
certificado estuviera extendido a favor de una persona ql
careciese de derecho, el propietario desposedo tendr r
camente
derecho a, exigir del Estado daos y perjuicio
quedando el Registrar exento de toda responsabilidad pers
nal o real. Para hacer frente a las acciones de indemnizaci
intentadas
contra la Administracin, la ley australiana in
tituye un fondo de seguro, alimentado mediante un irnpuest
del 0,20 por 100 sobre el valor del inmueble inmatriculad
El demandante debe probar no slo que ha sufrido, un pe
juicio, sino que el dao' proviene de ,un error de la Adrr

n istracin,

..', .
'"

.. ~:

.....

<"

, Se sealan como ventajas fundamentales de este sistem..

l.a Que entregndose un, duplicado del ttulo al .dueo d
inmueble y equivaliendo su tenencia al dominio, facilita
transmisin de la propiedad inmobiliaria y su gravamen, m

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CURSO DE DERECHO NOTARIAL Y REGISTRAl - Profesor MARIO SABORlO VALVEROE

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x.

EL S STEMA

~lfT7.0

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...

71

~ vilizndolOS, ya que basta el endoso o entrega del documen

to, con nota en el mismo y aviso al Registro, para que se
entienda transferido
el dominio de la tinca. 2.a Permite la
rignoracin
de inmuebles, mediante
la entrega
material o
tradicin del ttulo al acreedor. 3.11. Por virtud de esta sen
cillez y rapidez se economizan
gastos y tiempo. Ello hizo
que
gozase
de predicamento,
apareciendo
como
inspira
dor de los sistemas, no slo en Australia del Sur, sino tam
bin de Malaca, Argelia, Tnez,
Eritrea,
Brasil y algunos
Estados de Amrica del Norte,
y tambin con importantes
modificaciones
en La zona hispano-marroqu
(Dah ir de .1 de
junio de 1914), en la ciudad
de Tnger y, en cierto modo,
en las posesiones espaolas del golfo de Guinea y del Afr ica
occidental (Ley de 4. de mayo de 1948). No faltaron tampoco
intentos de implantacin
del mismo ea Espaa (proposicin
de ley del conde San Bernardo, presentada
al Congreso el
15 de febrero de 1890). Tales intentos no. prosperaron,
por
oponerse a ello graves dificultades, ya que es "un sistema ms
a propsito para colonias y territorios
que antes no hayan
es~ado sometidos a otro rgimen de registro. Por lo dems,
segn veremos rris" adelante, en la Ley de Catastro espa
o
ola encontramos ciertas huellas de la concepcin inmobiliaria australiana.
.....
X.

El sistema suizo

EL sistema suizo representa, dentro del grupo ger rnaruco.

una elaboraci?~ o~ginal ~e los pn.:nciJ?_i~-~<~.p_~~~9frt.Q%.: ~\.f~-,..-,_.
sa.r de la -ortgtne.rta .<vanedad:.-.ablgarrada -que : ofrecan
lOS
derechos cantonales, se pueden
acusar
en su desarrollo cier- ..
.,: tas .lneas .Unitarias. Desde tiempos remotos muestra el Dere- .
cho suizo un profundo sentido de la forma, siendo, 'parti,r
de la Edad Media, grande
el I1InerO de Ios cantones "que .
hasta nuestro
das permanecen
fieles al sistema
de la .horl6~
logacin (Fertigungssystem):
las partes comparecen ante @a
.
autoridad y hacen de manera solemne examinar y confirmar
e! negocio transrnisivo.
A diferencia :.cie)C?,: _qll~:-oeurre en~un ,:
," SIstema registral propiamente
dicho, el torio general de 'la
hornologacin
se acusa en la consideracin
del .negocio .in
tentado. En cambio, jo caracrer stco del Regstro es que en
,i
l la importancia
decisiva se refiere
a reflejar., fielmente el
,

1
I

'V
1

72

-,
J

CAP. f.-S

lSTEMAS

nn r-unr.rctnxn

1NMOIIII.f AI{ A

estado de la finca en todo momento .. Se apuntan en ella los

p ri ncip ios de lcgal ida d y de inscripcin, pero la publicidad,
ltimo objetivo de un sistema registral, le es completamente
ajeno. Este sistema de homologacin tena vigencia en los
cantones del grupo de Berna y de Zurich. as como en San
GaU, Appe nzel, Turgovia, Basilea campo y Uri.
Otro grupo de cantones (Ginebra, Friburgo, Neuchatel,
Valais, Tesino ) admitan el sistema
francs, si bien exigan
generalmente
una forma especial para los contratos sobre
inmuebles. Un tercer grupo (Grisones, Glarus, Un te rwalden,
Schwiz, Soleure, Basilea ciudad y Vaud) haba desenvuelto
un sistema propiamente registral, en que la adquisicin de
los derechos reales estaba unida al hecho de la inscripcin
en el Registro:
El Cdigo Civil, inspirndose en el SIstema gerrnnico, da
una perfectsirna
regulacin de publicidad de los derechos
reales. Posesin
y Registro son los ins trurnentos
elegidos
para conseguir esta finalidad. La pr imera cumple tal obje
tivo en relacin a los bienes muebles; la segunda, respecto
a los inmuebles. Surge una distincin inevitable -dice
la
EX1-)C)Cl~'~1V(i-l de ~y1U-"'L-l-V-U-<::: ..:I~T
"~l-~~_~w_",~I-~
<"o ......'.,.,....
1..,
T"I-:>tl1r-::>_
UCl. r-u.J.'-c}Jl.v'yI:,'_'t.~
-''--5'--'-'-'<
................ ~~ ..
~
leza misma de las cosas, entre las reglas adecuadas a los
muebles y ls.que estn destinadas a los inmuebles. En ma
teria de transacciones mobiliarias puede uno contentarse con
admitir el poder de hecho, la potestad exterior sobre la cosa,
la posesin como la forma nica de manifes tacin de un
derecho real. Siendo el poseedor el dueo de la, cosa, est
.~:.(.atilt?;:iz~d9p"a, ra obrar como
tal, respecto
de. cualquier,
.ter
cero de buena fe, sin que este ltimo pueda sufrir ningn
dao. La posesin basta para legitimar a su autor, de suerte
que es la forma reveladora de los derechos reales sobre los
muebles. No pasa lo mismo con los bienes inmuebles, en
los que la posesin no puede tener la misma importancia,
.. porque su ejercicio exteriormente
no representa ms que
.. una parte mnima, de la potestad de hecho que se pueda
. adquirir sobre un predio. Qu .signifca ocupar un inmueble,

...... "'..
:; .. ;.::f:!'\
ua casa, en comparacin con la omnipotencia:
..,.,habitar
del
poseedor de una cosa mueble? Este puede enajenarla, aban
donarla, transformarla,
destruirla, mientras que el poseedor
del inmueble ,puede tan slo gozarlo o excluir a otro o quiz
v

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CURSO DE DERECHO NOTARIAL Y REGISTRAl

- Profesor MARIO SABORIO VAlVERDE
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Als'i.

73
c.u. s-

llene

in to valor, segn se trate de muebles o inmuebles, la cir

cunstancia
de que la posesin o el goce virtual no puede ser
expresado
completamente
por medio de una ficcin, y si la
idea de la manifestacin
exterior
de los derechos
reales ha
de ser consagrada,
esto no es realizable
ms que institu
yendo formas especiales
por' las cuales los derechos
reales
sobre los inmuebles
puedan ser percibidos
por los sentidos,
Dichas fOI:111aSson entonces constitutivas
del derecho. Quien
se aprovecha
de ellas puede ser considerado
por cualquier
tercero de buena fe como titular verdadero
del derecho. Las
fo rrnas inmobiliarias consistirn
en actos emanados
de una
au to rida d pblica, en signos colocados
en el inmueble
mis
mo o en una inscripcin sobre los Registros
oficiales.
Ten
drn siempre una doble finalidad:
por de pronto, la ccns-:
ti tucin
del derecho real sobre el inmueble;
despus, .su
rnanifes racin general y cier ta.
t

N0 ha de deducirse,
sin embargo,
de lo an tcrior que' la
posesin y el Registro. acten en compartimentos
estancos, sin
ninguna
influencia
mutua. La posesin
desempea
un 'pa pel
decisivo en la propiedad 'inmob iliaria, siendo necesaria
y prescripcin.
,t1...dems,
el poseedor de
para la ocupacin
una finca, est o no inscrito, goza del derecho de defensa
:p~r
(legitima y de las acciones por causa de usurpacin
turbacin).
Por otra parte, el Registro puede influir en el
dominio de los bienes muebles:
pueden algunos de stos ser
indicados
en las hojas del Libro Mayor como accesorios
del
inmueble, y aunque no se extiende a ellos el principio de la
fe pblica, sin embargo pueden ser pignorados
(gage mobi
lier) sin transmisin de posesin,
cuando lo son con el in
mueble principal,
Esto sentado, vamos a considerar
separa
damente:

,.
,,
\.."

1. LA INMATRICULACI6N

v.,

,~,

En el Registro

"

....

suizo hay que distinguir dos partes

dis
tintas
en su significacin:
la inmatrculacin es el elemento
material
del Registro y nos cfrece-Ios datos de hecho que 7.'
individualizan
la finca, y la inscripcin; que refleja
los ele
mentos
propiamente juriclicos.
Son. inrriatrculados
corno in
muebles en el Registro de la Propiedadc. 1.0 Las 'fincas. '2.0 Los

\..r

.' .;.

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74

CAl'.

l.-SISTEMAS

tll'

l'lIItI.lCIOA!1

NII,ol(")(!ll.r"r{l\

derechos distintos
y pcrrnancntcs
sobre inmuebles (derecho
de superficie, de fuente en suelo ajeno, concesiones h id ru
Iicas ): y<3.o Las minas.
La inrna tr iculaci n se hace previo el trazado de la finca
sobre el plano, recibiendo cada inmueble una hoja y un n
mer_-o.distintos en el Libro Mayor. Este paralelismo que el
. sistema suizo mantiene entre el Registro y el aparato
ca
tastral
es una de las piezas ms perfectas de su rgimen
publici tario. Ha sido definido
el Catastro
como un docu
mento pblico que sirve de base legal y fundamental
para
el clculo y reparto
del impuesto, as como para las rela
ciones jurdicas y adrnin is trativas que tienen por objeto la
determinacin de los derechos concernientes a los fundos y
a las relaciones de 10.$ propietarios
de esos fundos.
En
'Suiza los lmites del inmueble se determinan sobre el plano
y por la demarcacin sobre el terreno. Si hay contr adicci a
entre los Lmites del plano y los del terreno, la exactitud de
los primeros se presume. El artculo 668 del Cdigo Civil
suizo concede fuerza probatoria
a los planos El gemetra
levanta un plano qu.e es aprobado;
pues bien, a pesar de
ello, ste conserva su fuerza probatoria para aquellos
que
de buena fe S Iran fiado de las indicaciones catas trales La
inrnatriculacin
y descripcin de cada inmueble: se.efectan
conforme a un plano extendido regularmente
sobre l~ base
de una medicin oficial. Son trasladados a los documentos
catastrales
todos los cambios
que ocurren
en la propiedad,
lmites, servidumbres y los cambios de cultivo importantes
y que tengan un carcter de cierta permanencia.
....

".:.:\.

2.

. '0'

LA INSCRIPCIN

La inscripcin de la propiedad y' derechos reales. no es

obligatoria en Derecho suizo, pero se ligan tales efectos
ella, que aquellos derechos no pueden existir viablemente
.' sin inscripcin. En efecto, en principio la inscripcin en el
.:. Registro es necesaria tanto para el nacimiento como para la'
~~:e~x'tincin-de los derechos reales.
/rodo
derecho
cuya
consti- tucin est legalmente subordinada .a una inscripcin
en el
. Regis tro de la Propiedad, no existe como derecho real
es ta inscripcin no se efecta, dice el araculo 971, l.0, y

si

CURSO DE DERECHO NOTARIAL Y REGISTRAl

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.'

X.

EL

SISTF,\{A

75

SUIl.O

el 972, i.": Los derechos reales nacen. tornan su rango

y reciben su fecha por la inscripcin en el Lib ro Mayor.
Sin ernb a rgo, el que adquiere un inmueble por ocupa
cin, sucesin, expropiacin, ejecucin forzosa o sentencia,
deviene propietario antes de la inscripcin (art. 656, 2.),
y lo mismo OCUlTe en los casos de accesin, rgimen matri
monial,
comunidad y sociedad. As como la. regle. general es
el principio absoluto de inscripcin, en estos casos excep
cionales tiene aplicacin el que los hipo tecar istas suizos de
nominan principio relativo de la inscripcin, segn el cual,
en esos casos excepcionales, se adquiere, en efecto, la pro
piedad y dems derechos reales antes de la inscripcin,
pero
el titular de lino de esos derechos no inscritos no puede
disponer de la cosa o derecho. sin previa inscripcin -en : el
Registro. Pero estos casos de aplicacin del principio rela
ti.vo hay que someterlos a la actuacin del principio de la
"fe pblica, segn el cual el tercero adquirente de la buena fe
que se fa de las declaraciones del Registro no ser perju
dicado .po r estos derechos que existen sin inscripcin .

No es, sin embargo, en ningn caso suficiente la inscrip

cin para que el derecho real se produzca: es necesario,
adems, que sta se apoye en una causa jurdica y en la
declaracin rransmisiva del titular segn el Registro. Menos
radical que el alemn, el Cdigo suizo sigue manteniendo
la unin inmediata entre el acto causal (venta, permuta, do
nacin, etc.) y la tradicin hipotecaria. El ttulo adquisitivo
en unos casos ( adquisicin por negocio jurdico) engendra
obligaciones, no es directamente'inscribible"T:faculta'al
-ad- ,
quirente
tan slo para exigir que el propietario haga ex
tender el asiento o entregue la autorizacin
escrita necesaria
para ello. En los otros supuestos, el adquirente puede pedir
unilateralmente,
sin recurrir ~al propietario
anterior, la ins
cripcin de su ttulo. No aparece tan claro el mecanismo cuando se trata
de la propiedad:
todo 'derecho cuya cons
titucin se halla legalmente 'subordinada l una inscripcin
en el Registro, no existe como .derccho real ms que .cuando
la inscripcin se realiza (art. 971,. 1.).' El texto no di~tin-'
gue si la adquisicin ha tenido lugar fuera del Registro' "Y
ste se limita a declararla.. o si, por ei contrario, no se ha
o

.
r

el derecho antes

.t.

adquirido

de la iriscripcin.

-.,

x.

EL SISTEMA

77
de derechos

SU (1.0

c[ectos

de asientos provisionales: a) Anotaciones

personales,
mediante las cuales se conceden efectos respecto
a terceros
adquirentes, a relaciones jurdicas que, sin entrar
en la categora de derechos reales, producen obligaciones
cuyo cumplimiento est ntimamente vinculado con la finca.
Sguese a este respecto un criterio taxativo, nicamente pro
cede la anotacin
en Los casos especficamente
previstos:
derecho
de comprar
por precio fijo, retracto,
retroventa,
arrendamiento,
avance de puesto de los acreedores hipote
carios por cancelacin de hipotecas preferentes, revocacin
de donaciones y derechos de los coherederos para la mejora
del precio de las fincas adjudicadas. b) Restricciones
del de
recho de enajenar,
que pueden
ser anotadas cuando
re
sultan:
a') de una decisin
judicial
que tenga por objeto
garantizar derechos litigiosos o pr-etensiones ejecutivas; b') de
embargos,
declaracin de quiebra
o 'concordato; e') actos
jurdicos
que autoriza
la ley, como la constitucin de un
asilo de familia y la substitucin
fdeicornisaria. Por su
anotacin, estas restricciones que despliegan efectos variad
simos son oponibles a todo derecho
posteriormente
adqui
rido sobre los inmuebles. e) Inscripciones
provisionales,
que
pueden ser tomadas por el que alega un. :derecho real y por
aq uel a quien autoriza la ley para completar su legitimacin
(subsanar
algn defecto existente en .la ..misma) son oponi
bles a terceros
con efectos retroactivos a contar desde su
fecha, pero no producen el cierre del Registro, que sigue
abierto a los actos de disposicin del anterior titular.

o."

4. . .EFECTOS ...D.Etr.:'A INSCRIPCIN

Contra el favorecido por una inscripcin que carece de'

base jurdica,
puede el perjudicado ejercitar las acciones de
impugnacin o nulidad que le correspondan;
pero s una ter
cera persona, sobre la fe del Registro, ha tratado con el
titular
inscrito,
adquiere la propiedad o el derecho real y
goza de la proteccin
del principio de publicidad en trmi
nos anlogos .a los del derecho alemn. As, el artculo 973
di sporie que: "~<'e(que adquiere la propiedad u otros derechos
.reales fundndose. de buena fe sobre una inscripcin del
Registro, ser mantenido en. su' adquisicin, o, lo que e~ lo .
mismo,
que las inscripciones
delRegistro se reputan exactas
,
.
"~o

CURSO DE DERECHO NOTARIAL Y REGISfRAl ggProfesor MARIO SABORIO VAlVERDE

C0"1PENDIO [)E t~CTURAS -11
e clo
de.t 2'"0'0O..: ....
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. -; ,:.:_... , ..
."

',.'

',:

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,.

78

CAl'.

I.-SlSruMA$

DO rUGUC(OAU

INMUUII.lAIUA

y corn p letas respecto de los terceros de buena fe. La mala

fe, en el sentido hipotecario, se delimita en el artculo 974:
Cua ndo un derecho ha sido inscrito. indebidamen te la ins
cripcin no puede ser invocada por el tercero que ha cono
cido o debido conocer sus vicios. La inscripcin se entiende
hecha indebidamente cuando ha sido extendida sin derecho
o en vir tud de un acto jurdico no 'vinculante. Aquel cuyos
derechos reales hayan sido perjudicados puede invocar- di
recta merite contra el tercero de mala fe la irregularidad de
la inscr ipcin.
XL
l.

La Iegslaclu hpotecarta
ANTECEDENTES

espaola

rrISTRICOS

'.

Prescindiendo

de la [ex Malacitana, en que se aluda a

UD registro de contratos,
que al parecer supona una forma
rudimentaria
de publicidad, no encontramos en la antigua
legislacin visigoda huellas
de 'pubLicidad, cosa que se ex
plica perfectamente
si tenemos en cuenta la decisiva in
fluencia del Derecho romano vulgar en la elaboracin 'de las
mismas. y que, por otra parte, no supone que en la realidad
jurdica no se observasen formalidades tpicas'. semejantes
a las de los dems Derechos .germnicos. Sin embargo, y
aparte de las solemnidades de la contratacin per chartam,
tan extendida en los ltimos
tiempos del Imperio y con pos
teriori.dad a la desaparicin
del mismo conservada, hemos
de llegar a los fueros municipales para encontrar un sistema
de publicidad, que se manifiesta, sobre ...~qg9,.,;~~.t.t;~~~s.;4~.la.,._...".
robracn de las compras hecha en la piaza pblica o en .
la iglesia mayor (fueros de Cuenca, .Molina, Baeza, Alczar,
Alcal de Henares, Seplveda, Plasencia, Alba, de Tormes,
Ledesma ... ), de la cual encontramos
igualmente huellas en.
el Fuero Viejo de Castilla) que vean en ella una garanta.
del retracto gentilicio reconocido .~..lo~.12arie~.te~.. . ,~.. . ..

v,

...

...

Por otra parte, en la mayora de las -Iegislaciones penirisu..

lares
conserva plena vida. la . insinuatio :delas;-donaciories, .'
que llega a convertirse en un sfs terna de '.protecdri .de las :.:
acreedores
de los donantes, efe modo que las donaciones ]10
.
registradas
en la". Curia o .Juzgado
se consideraban' :ine'xi~-. .. . ..:
.'.~. ten tes en cuanto pudieran perjudicar a ter.~ros aieedor:e~.
.
'.

-,

._

.'

Xl.

Lt\

I.U:(SI.AC!()N

1I1I'OTECAf{(\

79

I:SI'"OI.A

Al producirse la recepcin del Derecho romano se robustece

esta institucin, siquiera las Partidas acojan el rgimen de
la traditio romana, con su carcter estrictamente
privado y
sus consecuencias
de clandestinidad.
Contra
tales inconve
nientes se dirigi primero ia Pragmtica de don Juan 11 de
21 de diciembre de 1423, que mand Llevar libros oficiales
donde se inscribieran las mercedes de jurosv.: en la que
vea SNCHEZ ROMN el primer
precedente
del Registro
actual.
Para evitar abusos de vender como libres bienes sujetos
a censos o prestaciones reales, quedando perjudicados
los
titulares de stas, en las Cortes de Madrid de 1528 los pro
curadores de las ciudades pidieron al Rey que se obligare
a. presentar a las Secretaras de los Ayuntamientos,
dentro
de los treinta das, todos .los contratos de imposicin y venta
de censos y tributos, a fin de que de all se sepa lo que se
acensa o atr ibuta. Pero el Emperador Carlos V no acept
esta propuesta, limitndose a establecer que los que. en ade
_lante pusieran censos y tributos sobre sus casas, hereda
des y posesiones ... sean obligados a manifestar y. declarar
los censos y tributos anteriormente impuestos, bajoTa pena
de pagar al perjudicado' e( 'duplo del iru por te del perjuicio.
A propuesta de las Cortes de Toledo se publica, sin..embargo,
la Pragmtica de Carlos 1, de 1539, por la que se: ordenaba
que: en cada ciudad, villa o lugar donde ouiere cbeca de
jurisdiccin, aya una persona que tenga vn libro en que re
gistren todos los contratos de las cualidades dichas (censos,
tributos, e imposiciones e ypotecas que tienen las casas y
heredades);
Y..,.H_;~neo registrndose
dentro
de un
trmino,. no hagan f ni pueda, ni se juzgue conforme a ellos
ni por ellos sea obligado a cosa alguna
ningun
tercero
poseedor. ',' y que tal registro no se muestre
a ninguna
persona, sino
'que el Registrador pueda dar f, si hay o no algun tributo
o venta anterior a pedimento del vendedor. Descuidada la
observancia de tales preceptos, Felipe 11 en 1558 y Felipe V
en 11 de diciembre de 1713, mandaron su cumplimiento es
tricto a peticin reiterada del Consejo de Castilla y de las
Cortes.
. .'
.

Finalmente,' Carlos
nes
tuvieran
famosa.

111, .para lograr

eficacia,

que tales disposicio

su Pragmtica
de 31 de
,
-.

dict

CURSO DE DI!=RECHONOTARIAL y REGIST~Ll()1>rofesor

HARrO SABORIO VAlVERDE
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enero de t768n. rol' !~: que Cl'C los Oficios o Corit adu rfa s
de Hipotecas, que haban de funcionar hasta la publicacin
de la Ley Hipotecaria de 1861. Estos libros, que .haba de
llevarse en cada cabeza de. partido
por los escribanos
de
Ayun t aruienro.
estaban destinados a La toma de razn de
las imposiciones.
ventas, redenciones de censos o tributos,
venta
de bienes
races, gravados por alguna carga, fian
zas cn que se hipotecaren especialmente. tales bienes, fun
daciones
de mayorazgos Ji obras pas y los actos que tu
viesen especial y expresa hipoteca o gravamen, con expresin
de ellos o de su liberacin o redencin. Los efectos de tales
inscripciones
eran meramente negativos, careciendo los ac
tos no inscri tos de valor y eficacia ante los Tribunales.
Este rgimen hubo de extenderse no slo a Castilla, sino
tarnb in ~_!c.s regiones forales, Pueden, por otra parte, sea
larse corno complementarios del rnisrno, aunque nunca llega
sen a tener plena eficacia, diversos preceptos' contenidos en
las leyes fiscales: as el Real Decreto de 3l de diciembre de
1829, que cre el derecho de hipotecas y ampli lasfun
cioucs de las Contaduras a la toma de razn de las trans
rn is iories de dominio: la Real Orden de 29 de julio de 1830,
que introdujo
la inscripcin como rcquisito. indispensable
para la validez dTas transmisiones de inmuebles, y el Real
Decreto de 23 de mayo de 1845, que al modificar las normas
sobre
el irnpuesto reorganiz el Registro de. la Propiedad,
ordenando
se llevara en folios independientes
para cada
finca y en libros encasillados, como en el sistema germ
nico,
2,

-.

00

LA LEY HrpOTECARIA DE 1861.- MODIFICACIONES

POSTERIORES

legislacin hipo teca ria espaola sigue durante

el si
glo XIX las vicisitudes de la codificacin general, hasta que
por una razn histrica circunstancial
se concreta en la
Ley de 8 de febrero
de 1861, fuera del Cdigo Civil, que
ven ciendo una fuerte tendencia contraria -influida
por la
doc trina
francesa. y representada'
por GARCfA GOYENAviene a substituir
por un sistema racional jrispirado en los
moldes germnicos
(leyes de Prusia, Baviera y Wurtemberg,
prin
cipalmente)
los' antiguos e inorgnicos Oficios o CoritaduLa

-.

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