El caso Rodrguez Pereyra y un giro en la doctrina de la Corte Suprema: el control

de constitucionalidad de oficio, y algo ms sobre el control de convencionalidad de las

normas de derecho interno, y el deber de reparacin integral del dao.
http://www.csjn.gov.ar/docus/documentos/novedades.jsp ( Fallo R. 401. XLIII.- 27/11/2012)
1.-Introduccin: En el pasado mes de noviembre de 2012, la Suprema Corte de Justicia de la
Nacin tuvo oportunidad de expedirse sobre la extensin de un reclamo indemnizatorio, para lo
cual, no solo apel a las normas constitucionales, sino tambin a los tratados internacionales, a
tenor de lo dispuesto por el art. 75 inc. 22 como as tambin al control de convencionalidad; esto
es, el deber de la Judicatura de tener en cuenta que las normas internas no le resten eficacia a las
normas convencionales (v.g. Tratado o Convencin Internacional), y que en dicha tarea los jueces
rganos vinculados con la administracin de justicia deben tener en cuenta no solamente el tratado,
sino tambin la interpretacin que del mismo ha hecho la Corte Interamericana.
El caso, tiene su singularidad asimismo, porque la Corte dej de lado una ya desactualizada
doctrina, respecto a los requisitos exigidos para ejercer el control de constitucionalidad de las leyes.
2.-El fallo: Brevemente, en "Rodrguez Pereyra, Jorge Luis otra c/ Ejrcito Argentino s/ daos
perjuicios", declar la inconstitucionalidad en el caso del art. 76, inc.3, apartado c, de la ley 19.101
-segn texto ley 22.511-y confirm el pronunciamiento de la Alzada en cuanto admiti, con
fundamento en normas de derecho comn, el reclamo indemnizatorio del actor por las lesiones que
sufriera mientras cumpla con el servicio militar obligatorio y elev el monto de la condena. El
demandado interpuso el recurso extraordinario, que fue concedido por encontrarse en juego el
alcance e interpretacin de la ley federal 19.101 para el personal militar que establecen un sistema
resarcitorio especial "para el personal de alumnos conscriptos.
La aplicacin de dicho sistema determinaba en el caso un resarcimiento sustancialmente inferior al
que hubiere resultado de aplicar las normas de derecho comn. Sin embargo, y es importante
resaltar, dicho sistema no haba sido impugnado constitucionalmente por el actor.
As planteado el caso, la Corte deba resolver sobre dos cuestiones fundamentales: el control de
constitucionalidad de oficio, ante la ausencia de impugnacin del sistema de determinacin del dao
resarcible conforme a la ley 19.101, y acerca de la extensin del deber de reparacin del dao
ocasionado.
Cabe recordar aqu, que desde antao, la Corte haba resuelto pretoriamente en Ganadera Los
Lagos(Fallos 190:142) que la peticin de parte era un requisito esencial para que el Tribunal se
avocara al control de constitucionalidad de una ley, porque hacerlo de oficio implicara violar el
principio de la divisin de poderes. Frente este argumento, se afirm posteriormente que si se
acepta la atribucin judicial de control constitucional, carece de consistencia sostener que el avance
sobre los dos poderes democrticos de la Constitucin no se produce cuando media peticin de
parte y si cuando no la hay (Fallos: 306:303, voto de los jueces Fayt Belluscio; 327:3117).
Pero la Corte va ms all y recuerda que tras la reforma constitucional de 1994 deben tenerse en
cuenta las directivas que surgen del derecho internacional de los derechos humanos, y que "la
interpretacin de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos debe guiarse por la
jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (CIDH)" que importa "una
insoslayable pauta de interpretacin para los poderes constituidos argentinos en el mbito de su
competencia y, en consecuencia, tambin para la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, a los
efectos de resguardar las obligaciones asumidas por el Estado argentino en el sistema
interamericano de proteccin de los derechos humanos" (Mazzeo; Fallos 330:3248; considerando
20).
En el sentido expuesto, la ratificacin de un tratado internacional obliga a los jueces a velar por las
disposiciones del mismo y verificar que los efectos de aquellas se vean mermadas por la aplicacin
de leyes contrarias a su objeto o fin (control de convencionalidad; caso Almonacid, del 26-092006, pargrafo 124, consid. 21), como as tambin tener en cuenta la interpretacin que del mismo

ha hecho la Corte Interamericana (caso Fontevecchia D'Amico vs. Argentina H del 29 de noviembre
de 2011).
Ya en el tramo final de la sentencia, el Alto Tribunal aborda las temtica del dao, recordando que
el principio general que establece el artculo 19 de la Constitucin segn el cual se prohbe a los
hombres perjudicar los derechos de un tercero se encuentra "entraablemente vinculado a la idea de
reparacin", que establece el Cdigo Civil, y que dicha reglamentacin no tiene carcter exclusivo y
excluyente en el derecho privado sino que expresa un principio general que regula cualquier
disciplina jurdica, y que la integridad fsica tiene en s misma un valor indemnizable; la adecuada
proteccin del derecho la vida y la integridad psicofsica de las personas exige que se confiera al
principio alterum non laedere toda la amplitud que ste amerita, as como evitar la fijacin de
limitaciones en la medida en que impliquen "alterar" los derechos reconocidos por la Constitucin
Nacional (art. 28).
Que es la violacin del deber de no daar a otro razona- lo que genera la obligacin de reparar el
menoscabo causado y tal nocin comprende todo perjuicio susceptible de apreciacin pecuniaria
que afecte en forma cierta a otro en su persona, en su patrimonio y/o en sus derechos y facultades.
Dicha reparacin no se logra si los daos subsisten en alguna medida, motivo por el cual la
indemnizacin debe ser integral (conf. Fallos: 324:2972 arg. Fallos: 326:2329); ni tampoco si el
resarcimiento -derivado de la aplicacin de un sistema resarcitorio especial- producto de utilizacin
de facultades discrecionales de los jueces resulta en valores irrisorios o insignificantes en relacin
con la entidad del dao resarcible (Fallos: 314:729, considerando 4; 316:1949, considerando 4;
entre otros).
3.- El control de constitucionalidad: En el antiqusimo caso Los Lagos del ao 1941, tal como
lo recuerda el Alto Tribunal, consagr de manera pretoriana como requisito para el control de
constitucionalidad, que la parte agraviada as lo solicite. Esta posicin, consagrada expresamente en
la causa citada, tena ya para esa fecha carta de ciudadana en el derecho argentino, pese a algunos
precedentes aislados en los que el Alto Tribunal haba ejercido el control de constitucionalidad sin
requerimiento o pedido de parte. Lo cierto es que, a partir de Los Lagos fue utilizada
invariablemente, como dogma de fe, como certeramente lo refleja Bianchi en una de sus obras[i]. Se
sentira absolutamente complacido Bidart Campos porque al variar su doctrina en el presente fallo,
trae en sustento un argumento incontestable que este insigne constitucionalista expusiera en uno de
sus trabajos ms encomiables sobre la interpretacin y control constitucional[ii]: El argumento es
descartable, pues no se entiende por qu el control a pedido de parte no rompe aquel equilibrio, y el
que se verifica de oficio s lo rompe. O se rompe siempre por el control en s mismo (en ambos
casos), o no se rompe nunca. ver Consid. 10]-.
Porque, siguiendo pautas interpretativas de la misma Corte tan cierto como que una de las
misiones ms delicadas del Poder Judicial es saber mantenerse en la esfera de sus funciones, no
invadiendo las atribuidas a los otros departamentos (fallos, 155:248, entre otros), es afirmar que en
la esfera que le es exclusiva, su competencia debe ser ejercida con la profundidad y energa que
mejor respondan a los mandatos de la Constitucin y de las Leyes. Y precisamente es de su
competencia aplicar el Derecho, con independencia de la invocacin que hagan las partes. Si la
norma es inconstitucional y la aplica, no ejerce con su funcin esencial que es la de ser custodio de
la Constitucin Nacional. La doctrina sentada en el presente fallo tiene su precedente en una
disidencia de los jueces Fayt y Belluscio el primero sigue siendo en la actualidad Ministro de la
Corte del ao 1984, y que la Corte cita, en el cual sostuvieron que: Es exacto que los tribunales
judiciales no pueden efectuar declaraciones de inconstitucionalidad de las leyes en abstracto, es
decir, fuera de una causa concreta en la cual deba o pueda efectuarse la aplicacin de las normas
supuestamente en pugna con la Constitucin. Ms de ello no se sigue la necesidad de peticin
expresa de la parte interesada, pues como el control de constitucionalidad versa sobre una cuestin
de derecho y no de hecho, la potestad de los jueces de suplir el derecho que las partes no invocan o
invocan erradamente trasuntado en el antiguo adagio iura novit curia- incluye el deber de mantener
la supremaca de la Constitucin (art. 31, Carta Magna) aplicando, en caso de colisin de normas, la

de mayor rango, vale decir, la constitucionalidad, y desechando la de rango inferior .

La Corte no ha hecho ms que poner las cosas en su lugar: La primera norma que debe aplicarse es
la Constitucin Nacional. Analizar si un norma jurdica cualquiera sea su rango- se adecua a las
disposiciones constitucionales es la tarea a la que han sido llamados los jueces. Nadie tiene que
decirle: controle la constitucionalidad de esta norma; sencillamente porque esa es su funcin y no
necesita que nadie se lo pida. Solo basta que exista un caso para llevar adelante tan delicado
mandato: aplicar el derecho vigente, siempre que no est en pugna con la Constitucin Nacional;
todo ello claro est como se encarga de advertir- teniendo en cuenta que el reconocimiento expreso
de la potestad del control de constitucionalidad de oficio no significa invalidar el conjunto de reglas
elaboradas por el Tribunal a lo largo de su actuacin institucional relativas a las dems condiciones,
requisitos y alcances de dicho control.
4.- el carcter vinculante de la jurisprudencia internacional: Consistente con su doctrina que ya
haba expuesto en el caso Mazzeo del ao 2007, la Corte reafirm el carcter vinculante de la
jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos y el deber en que se encuentran los
jueces de ejercer el control de convencionalidad; esto es, la adecuacin de las normas internas y las
que derivan de la Convencin de Derechos Humanos ratificando de esta manera la jerarqua
constitucional de los tratados de derechos humanos, conforme lo estable el artculo 75 inciso 22 de
la Constitucin Nacional. De modo tal, que as como aquellos tratados que no tienen jerarqua
constitucional estn sujetos al control de constitucionalidad, aqullos que s la tienen, tienen
primaca sobre las normas de derecho interno, razn por la cual los jueces deben ejercer ese
control de convencionalidad, porque en caso de colisin no deben aplicar la norma de derecho
interno .
Sin duda, la internacionalizacin de los derechos humanos ha modificado el perfil del clsico
concepto de supremaca constitucional. Y ms all de toda discusin doctrina queda claro a partir de
este fallo, que en virtud del principio pro homine sobre el que se asienta la reforma constitucional
de 1994, ninguna norma de derecho interno que de algn modo afecte los derechos humanos podr
resistir un test de constitucionalidad sea de manera directa, sea a travs de las convenciones
internacionales, tengan estos jerarqua constitucional o no.
Por consiguiente, toda discusin semntica acerca de lo que implica el concepto de supremaca y de
jerarqua constitucional aparece como insustancial en el Derecho vivo pues definitivamente, el
orden jurdico argentino se encuentra definitivamente incorporado a un derecho internacional, en el
que los derechos humanos son el centro de gravedad del sistema jurdico.
De modo tal que los precedentes Ekmekdjian (Fallos 315:1492); Giroldi (Fallos 318:514);
Bramajo (319:1840); Felicetti (Fallos 323:4130); Arancibia Clavel (Fallos 327:3312); Chocobar
(Fallos 319:3241) y otros, no son sino estadios en la evolucin y proceso de adaptacin que la SCJN
ha efectuado del derecho interno, para la implementacin del derecho internacional en virtud de las
obligaciones del Estado Argentino derivadas de la Convencin de Viena, sin perjuicio de las
reservas que pudiesen existir, las que de ningn modo pueden ser incompatibles con el objeto de la
Convencin de que se trate.
5.- El deber de reparacin integral del dao: En materia de reparacin de daos cuando se trata
de determinar el quantum indemnizatorio la Corte ha tenido una jurisprudencia zigzagueante,
cuando lo que estaba en juego era la responsabilidad estatal por infortunios en el mbito militar en
tiempos de paz. En la causas "Bertinotti (Fallos 315:2207) y Mengual (Fallos 318: 1959) termina
delineando una doctrina que sintticamente expresa: en tiempos de paz cuando las normas que
regulan la actividad disponen una indemnizacin, dicho quantum ser el que se determina por
aplicacin de dicho rgimen; si se trata de un haber de retiro, el agraviado podr reclamar la
indemnizacin por la va de las normas del derecho privado.
Ya fuera del mbito militar, cuando un rgimen indemnizatorio particular, que vincula al
damnificado slo con una empresa en el caso, la aseguradora de riesgos-, con arreglo a una
regulacin legal que resulta ajena al rgimen civil, y el cual relaciona a aqul pero con el

empleador, la Corte estableci que ello no impide que la vctima logre de uno de los sujetos lo
concedido y, para lo que interesa, pretenda, seguidamente, del otro lo negado, objetando
constitucionalmente esto ltimo[iii].
En el precedente Aquino declar que las leyes son susceptibles de cuestionamiento constitucional
"cuando resultan irrazonables, o sea, cuando los medios que arbitran no se adecuan a los fines cuya
realizacin procuran o cuando consagren una manifiesta iniquidad" (Fallos: 299: 428, 430,
considerando 5 y sus numerosas citas). En tales condiciones, por cuanto ha sido expresado, el art.
39, inc. 1, de la LRT, a juicio de esta Corte, es inconstitucional al eximir al empleador de
responsabilidad civil mediante la prestacin del art. 15, inc. 2, segundo prrafo, de aqulla. Esta
conclusin torna inoficioso que el Tribunal se pronuncie a la luz de otros principios, valores y
preceptos de la Constitucin Nacional.
Para ello, en una medulosa argumentacin haba recordado que recientes pronunciamientos de la
Corte Interamericana de Derechos Humanos pero reiterativo de su tradicional jurisprudencia, que
cuando no sea posible el restablecimiento de la situacin anterior a la violacin del derecho que
corresponda reparar, se impone una "justa indemnizacin". Y las reparaciones, "como el trmino lo
indica, consisten en las medidas que tienden a hacer desaparecer los efectos de las violaciones
cometidas. Su naturaleza y su monto dependen del dao ocasionado en los planos tanto material
como inmaterial" y no pueden implicar el "empobrecimiento de la vctima" (Bamaca Velzquez vs.
Guatemala. Reparaciones, sentencia del 22-2-2002, Serie C N 91, Informe anual de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos 2002, San Jos, 2003, pgs. 107/108, prrs. 40/41 y sus
citas). (Considerando 9).
As la Corte se plantea para resolver la cuestin en tratamiento si n la presente causa se produjo la
vulneracin del derecho a la reparacin integral que deriva del principio general alterum non
laedere, por lo que resulta necesario examinar por un lado, el ln de los derechos
constitucionales involucrados, y por el otro, si los daos causados por la contingencia en cuestin
encuentran la debida reparacin con la prestacin nica que establece el art. 76, inc. 3, ap. c, de la
ley 19.101 (Consid.17).
Entiende que el principio aludido debe otorgrsele toda la amplitud que este amerita, como as
tambin evitar limitaciones que conspiren contra el mismo, y que la reparacin no se logra si los
daos subsisten de algn modo, por lo que concluye que aquella debe ser integral y por lo tanto no
pueden aplicarse regmenes especiales indemnizatorios cuando ellos precisamente tiendan a limitar
la integralidad de la reparacin.
No obstante, es necesario recordar que en materia de responsabilidad estatal por actividad lcita es
controvertida an la extensin de la reparacin del dao; esto es si debe incluir o no el lucro
cesante. La Corte ha oscilado entre admitir la responsabilidad acotada al dao emergente, y en
entenderla comprensiva del lucro cesante[iv]. En los ltimos aos ha prevalecido el criterio de que
la lesin a los derechos particulares susceptibles de indemnizacin no comprende a los daos que
sean consecuencias normales y necesarias de la actividad lcita estatal, porque las normas que
legitiman la actividad estatal productoras de tales daos importan limitaciones de carcter general al
ejercicio de todos los derechos individuales singularmente afectados por dicha actividad. En
consecuencia, solo comprende a los perjuicios que, por constituir consecuencias anormales, -es
decir, que van ms all de lo que es razonable admitir en materia de limitaciones al ejercicio de
los derechos patrimoniales significa para el titular del derecho un verdadero sacrificio especial
que no tiene la obligacin de tolerar.As, tanto en la causa Friar -Sentencia n F. 1331. XL de
Corte Suprema de Justicia de la Nacin, 26 de Septiembre de 2006-, como en Pistone - Sentencia
n P. 828. XLI de Corte Suprema de Justicia de la Nacin, 29 de Mayo de 2007- ratificando la teora
del sacrificio especial, ha afirmado que las consecuencias necesarias y normales del ejercicio
del Poder de Polica de Salubridad no dan lugar a indemnizacin, y que en nuestro derecho
no existe norma o construccin jurisprudencial alguna que obligue a la administracin pblica a
indemnizar todo perjuicio ocasionado por el funcionamiento normal o anormal de los servicios
pblicos ni a indemnizar los perjuicios derivados de las medidas regular y razonablemente
adoptadas en ejercicio del poder de polica. El apelante, dice el Alto Tribunal, para obtener una

reparacin plena debe demostrar que los daos que alega haber sufrido constituyen un sacrificio
desigual, que excede las consecuencias normales y necesarias derivadas del ejercicio de la actividad
estatal lcita desarrollada[v]. Ante tamaa contundencia, la pregunta que queda flotando es: y la
Constitucin y el principio alterum non laedere?
[i] Aut. Cit.; Control de constitucionalidad, el proceso y la jurisdiccin constitucionales; 1ra. ed.
Buenos Aires: Editorial Abaco de Rodolfo Depalma, 1992; pg. 211.
[ii] Aut. Cit.; La interpretacin y el control constitucionales en la jurisdiccin constitucional; 1ra.
ed.; Buenos Aires: Ediar, 1987, pg. 155.
[iii] Llosco, Ral c/ IRMI SA, 12.906.2007; junio 2007. No obstante lo decidido por la Corte en
este caso, habr que tener en cuenta la reciente modificacin a la ley de Riesgos de Trabajo que
incluye la opcin excluyente con renuncia por la cual el trabajador accidentado, o sus familiares,
debern optar entre cobrar la indemnizacin tarifada del sistema o iniciar una demanda por la va
civil, no siendo acumulables ambos sistemas (ley 26773, art. 4). La norma va en sentido contrario a
la doctrina de la Corte por la cual el trabajador, sin perjuicio de la indemnizacin tarifada puede
reclamar la diferencia de conformidad con las normas de derecho comn, por lo que promover en
lo inmediato pedidos de inconstitucionalidad de una norma, que en apariencia contradice principios
bsicos de nuestro orden jurdico, y de tratados con jerarqua constitucional
[iv] Cantn (Fallos, 301:403); Snchez Granel (Fallos 306:1409); Motor Once (Fallos 310:943,
Jucaln (Fallos 312:2266)
[v] Esta Corte tiene dicho que la admisin de la doctrina de la responsabilidad estatal por los daos
derivados de su actividad lcita no ha de ser entendida como dirigida a instituir en este mbito un
rgimen de responsabilidad de naturaleza objetiva, de conformidad con el cual bastara la mera
acreditacin de la existencia de nexo causal suficiente entre la actividad legtima de los rganos
estatales y los perjuicios de cualquier orden que experimentasen los particulares, para suscitar la
obligacin de indemnizarlos (Fallos:317:1233). En este sentido, es necesario recordar que la lesin
de derechos particulares susceptibles de indemnizacin en virtud de la doctrina mencionada no
comprende los daos que sean consecuencias normales y necesarias de la actividad lcita
desarrollada, puesto que las normas que legitiman la actividad estatal productora de tales daos
importan limitaciones de carcter general al ejercicio de todos los derechos individuales
singularmente afectados por dicha actividad. Por lo tanto, slo comprende los perjuicios que, por
constituir consecuencias anormales; vale decir, que van ms all de lo que es razonable admitir en
materia de limitaciones al ejercicio de derechos patrimoniales, significan para el titular del derecho
un verdadero sacrificio desigual, que no tiene la obligacin de tolerar sin la debida compensacin
econmica, por imperio de la garanta consagrada en el art. 17 de la Constitucin Nacional (Fallos:
308:2626 y 317:1233, entre otros).( P. 828. XLI. Recurso de Hecho. Pistone, Ciro Alberto c/ Estado
Nacional s/ daos y perjuicios).