Garantías Reales y Personales

Presente y futuro de las garantas
reales y personales.
Informe general*
Ulrich DROBNIG
SUMARIO: I. Introduccin. II. Garantas personales. III. Garanta real sobre bienes muebles.
I. Introduccin
1. Los informes nacionales. Este informe general no podra haber sido escrito sin el enriquecedor aporte de los informes nacionales que recib en
respuesta a la nota enviada a aquellos encargados de elaborarlos y que
los enviaron desde quince jurisdicciones en cuatro continentes:
---- Diez
---- Tres
---- Una
---- Una
jurisdicciones en Europa.
jurisdicciones en Amrica.
jurisdiccin en Asia.
jurisdiccin en Australia.
Tambin recib un informe sobre Integracin legal y Ley sobre Garantas Reales (Law of Real Security) por el profesor Bussani, de Trieste.
Habindolos ordenado alfabticamente por pases, agradezco desde ya
los siguientes informes, muchos de los cuales son extensos y abarcativos:
Argentina, Julio Csar Rivera (Buenos Aires); Australia, Anne Wallace (Brisbane); Blgica, Michle Grgoire: Garantas personales y sobre
bienes muebles, y M. Eric van den Haute: Hipoteca inmobiliaria (ambos de
Bruselas); Canad, Roderick Macdonald y Catherine Walsh (Montreal),
* Traducido por Mara Alejandra Tello, Miriam Turkulua y Walter Javier Viegas.
Revista Latinoamericana de Derecho
Ao I, nm. 1, enero-junio de 2004, pp. 93-140.
ULRICH DROBNIG
y especialmente por Quebec, Denise Pratte (Sherbrooke); Alemania,

Rolf Strner (Freiburg); Grecia, Achilles Koutsouradis (Thessaloniki);
Japn, Osamu Morita (Tokio); Holanda, Sjef van Erp y Lars van Vliet
(Maastricht); Polonia, Malgorzata Pandziak-Szafnicka (Ldz); Espaa,
Elena Snchez Jordn (La Laguna); Suecia, Torgnand Hstad (Uppsala); Suiza, Thomas Werlen (London); Reino Unido, Gerard McCormack (Manchester), especialmente por Escocia, Careand Miller (Aberdeen).
2. Enfoque particular. Los temas comprendidos en este ttulo del programa del Congreso son vastos. De cubrirlos exhaustivamente, cada uno
de los informes nacionales habra necesitado un libro medianamente voluminoso, y este informe general habra ocupado al menos un volumen
mucho mayor. Obviamente, los organizadores del Congreso no podran
ni haberlo intentado.
En cambio, la expresin el presente y el futuro indica que se espera
un resumen del estado actual de la legislacin y, basndose en la informacin, alguna idea sobre su desarrollo futuro. Este enfoque se desarrolla en dos niveles. Primero, en el de los informes nacionales. Se alent
a quienes los elaboraron para que eligieran aquellos aspectos de sus legislaciones sobre garantas personales y reales que ellos consideraran caractersticos de sus respectivos pases. De hecho, hubiese sido imposible
hacer una seleccin vinculante a priori. Cierto es que el enfoque elegido
tiene la desventaja de carecer de un nfasis uniforme. Sin embargo, es
ms importante que las diversas alternativas reflejen el desarrollo especfico y peculiar en los distintos pases. Su diversidad no es sino una
consecuencia de las variadas divergencias legales y reales que existen en
el campo de los derechos de garanta entre las naciones del mundo.
Algunos colegas han adoptado el criterio de concentrarse en aspectos
particularmente relevantes para eliminar una o incluso dos de las tres
ramas del tema. Al poner nfasis en la garanta sobre bienes muebles
(security in movable assets) o, como la llaman los ingleses, personal property, se eliminaron totalmente las hipotecas sobre bienes muebles y/o
las garantas personales (real estate mortgages and/or personal security). Intencionalmente o no, tal eliminacin (o eliminaciones) expresa, o al
menos coincide, con un sentimiento ampliamente compartido de que la
garanta real sobre bienes muebles, sean materiales o inmateriales (real
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GARANTAS REALES Y PERSONALES
security in movable assets, whether corporeal or incorporeal), es actualmente

el mayor de los desafos.
Este informe general tambin pretende un cierto grado de seleccin
en el enfoque. No obstante, en sus generalizaciones, he tratado de reflejar con la mayor fidelidad posible las alternativas ms caractersticas e
importantes mencionadas en los informes.
3. Estructura del informe general. Este informe trata sucesivamente: garantas personales (personal security); garantas reales sobre bienes muebles (real security in movables); garantas reales sobre inmuebles (real security in immovables), y finaliza con una conclusin general.
4. Garantas personales y reales (personal and real security). Dado que el
ttulo combina los dos tipos bsicos de garantas, es legtimo e incluso
necesario investigar brevemente las caractersticas distintivas de la garanta personal respecto de la real.
Una primera respuesta puede extraerse de los trminos mismos. La
garanta personal (personal security) es la garanta otorgada por una persona; dado que el deudor principal por quien se otorga la garanta (security) ya se encuentra obligado frente al acreedor, la garanta personal
debe ser una obligacin personal asumida por otra persona distinta del
deudor. La garanta personal, por lo tanto, es una obligacin asumida
por un tercero como garanta de la obligacin del deudor principal. Entonces, como se observ correctamente, una obligacin personal adicional del deudor principal, tal como por ejemplo una clusula punitiva, no
es una garanta personal con el significado que aqu se utiliza. Mejor dicho, la esencia de la garanta personal consiste en que un tercero contrae una obligacin en garanta por cuyo cumplimiento responde con
todos sus bienes. La garanta real (real security), por otro lado, es un derecho de propiedad otorgado generalmente por el mismo deudor principal sobre sus propios bienes; su caracterstica reside en que, con respecto a los bienes gravados (charged assets), otorga una posicin de
privilegio para el acreedor garantizado.
Un segundo aspecto se deduce de la observacin precedente. Dado
que, tal como aparece en todos los informes, la garanta personal es un
fenmeno de la legislacin sobre contratos, rige la libertad contractual.
Por lo tanto, algunos autores distinguen entre un tipo caracterstico de
garanta personal, bsicamente el instituto legal de la fianza (suretyship)
y las formas atpicas creadas por la prctica, como la garanta indepen95
ULRICH DROBNIG
diente, cartas de crdito stand-by, comfort letters (independent guarantee,

stand-by letters of credit, comfort letters), etctera (cfr. infra 5). Como bien
seala el profesor Koutsouradis, un fiador (surety) ubica su responsabilidad, normalmente, luego de la del deudor principal, un garante independiente (independent guarantor) la ubica junto a la del deudor y un
codeudor (codebtor) en el papel de garante, la ubica en el mismo nivel
que el deudor. Por otro lado, la garanta real est contenida, en la mayora de los pases, por el principio del numerus clausus, que restringe la
autonoma de la voluntad.
Finalmente, cabe sealar que la divisin entre derechos de garanta
personal y real no es absoluta. Hay, en cambio, numerosas situaciones
en las que los dos grandes tipos se superponen. Primero, cuando un tercero, que habitualmente no es el deudor, constituye una garanta real
en favor de un acreedor, o si un tercero constituye ambas: una garanta
personal y, para garantizarla, una real. Segundo, los dos tipos tambin
entran en contacto cuando una obligacin es garantizada por una pluralidad de derechos de garanta, uno o algunos de los cuales son de
naturaleza personal y otros de naturaleza real. El acreedor puede elegir
libremente cul de estos derechos de garanta ejecutar? Y luego del
cumplimiento, existe algn recurso posible entre los distintos garantes
y cmo se cuantifica? Estos indicios pueden llevar a concluir provisoriamente que la frontera entre los dos tipos principales de garanta no
debe considerarse infranqueable, sino que, al menos, a veces existe una
simbiosis. Y tal vez aun sea posible encontrar ciertos principios comunes
para las garantas personales y las reales.
II. Garantas personales
5. Estructura. He resistido la tentacin de generar, a partir de los distintos tipos de garantas personales, un conjunto de reglas generales. Si
bien un panorama general podra ser interesante, pondra en riesgo de
confundir las caractersticas especficas de cada uno de los instrumentos,
mxime teniendo en cuenta que, al menos en teora, se han presentado
hasta quince variantes.
Este informe, por lo tanto, desarrolla uno a uno los institutos, dado
que existe una amplia conformidad respecto de la individualizacin y,
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de la misma manera, de los lmites de cada uno de los instrumentos que

se utilizan como garanta personal. Se tratarn los siguientes institutos:
a) Fianza o garanta dependiente (suretyship or the dependent guarantee)
(nms. 6-11).
b) Garanta independiente (independent guarantee) (nms. 12-15).
c) Carta de crdito stand-by (stand-by letter of credit) (nm. 16).
d) Binding comfort letter (comfort letter vinculante) (nm. 17).
e) Codebtorship con fines de garanta (relacin entre fiador y afianzado) (nms. 18-20).
Si bien esta enumeracin no es ni puede ser exhaustiva (pinsese en
el aval de los instrumentos negociables), abarca aquellos institutos que
tienen actualmente mayor importancia prctica. Esto ser seguido de un
breve tratamiento de temas que los engloban:
---- Proteccin al consumidor (nms. 21-23).
---- Un denominador comn para garantas personales (nm. 24).
1. Fianza (suretyship)
6. El instituto bsico. Histricamente, al igual que en la actualidad, la
fianza (suretyship) es el instituto bsico en las garantas personales. Parece ser universalmente conocida y est regulada en la totalidad de los
cdigos civiles ----al menos, en todos los sistemas legales codificados representados por los informes---- y por alguna legislacin en la mayora de
los pases escandinavos. Es tambin un instituto del derecho ingls y,
como tal, se ha expandido hacia todos los miembros (presentes y pasados) del Commonwealth. Dos hechos confirman su rol fundamental: en
primer lugar, parece que la fianza todava juega un rol muy importante
en la prctica, tal como se asegura expresamente en el informe alemn.
En segundo lugar, todas las otras formas de garanta personal estn relacionadas con la fianza, sea de una manera positiva o negativa.
7. Naturaleza jurdica. Mientras la mayora de los pases considera la
fianza como un instituto autnomo, el reciente Cdigo Civil holands
la concibe como una especie de garanta de la clase que rige la relacin
entre fiador y afianzado (codebtorship). Por lo tanto, la fianza se rige, en
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ULRICH DROBNIG
primer lugar, por las reglas de este instituto, excepto cuando disposiciones expresas establezcan lo contrario (artculo 7o., Cdigo Civil: 850
[3]). Sin embargo, el nmero y alcance de tales disposiciones es tan amplio, que esta primera concepcin del legislador parece jugar un rol modesto. La nica excepcin importante es con respecto al recurso que
tiene el garante (suretys recourse) contra el deudor principal luego de
haber pagado; no obstante, sobre este problema especfico, otros sistemas legales tambin mencionan las reglas ms importantes de la relacin de garanta entre fiador y afianzado (codebtorship).
Un problema sustancial se relaciona con el rol del acreedor en la
fianza. De acuerdo con el enfoque tradicional, el acreedor slo tena derechos, mientras que todas las obligaciones le eran impuestas al fiador.
En algunos pases, especialmente en Alemania y Suecia, se cuestiona
esta distribucin desigual de derechos y obligaciones, obligando al acreedor a informar al fiador, especialmente en la fase precontractual (por
ejemplo, sobre la naturaleza de la fianza ----cfr., tambin, infra 9---- y sobre la capacidad crediticia del deudor principal), incluso fuera del campo de proteccin al consumidor (infra 21). Por ello, en Suecia la fianza
se entiende como un contrato bilateral.
8. Fianzas mnibus. Las fianzas mnibus (omnibus suretyships) o la sumatoria de fianzas son cada vez ms reconocidas y utilizadas. Esto afirman expresamente los informes provenientes de Argentina, Blgica,
Alemania y Espaa. Por otro lado, Italia requiere para las fianzas que
cubren obligaciones futuras la indicacin de un monto mximo (artculo
1938, Cdigo Civil, modificado en 1992). Pareciera que los fiadores comerciales (commercial sureties) estn lo suficientemente capacitados para
reconocer los riesgos de una fianza mnibus, mientras que los consumidores requieren, indefectiblemente, proteccin en este aspecto.
9. Fianza a primer requerimiento (suretyship on first demand). La fianza
a primer requerimiento sirvi obviamente como fuente de inspiracin
para la fianza (suretyship) del mismo tipo mencionada en los informes de
Alemania y Espaa. El escepticismo inicial contra este tipo de clusula
puede apaciguarse, de alguna manera, si notamos que esta forma de
fianza especfica se introdujo en la prctica como sustituto del depsito en efectivo, normalmente exigido en ciertas industrias, como la de la
construccin, para asegurar los potenciales reclamos por incumplimiento
que podan surgir de los empleadores. Para no utilizar fondos en efecti98
vo, lo cual resulta caro, se invent una forma de fianza que asegurara
la misma rapidez y seguridad que el depsito en efectivo. Conforme a la
opinin expresada en el informe alemn, se admitira esta forma de
fianza slo si el fiador fuera claramente informado acerca de este riesgo
especial.
10. Caracterstica esencial: accesoriedad. Todos los informes remarcan
que la caracterstica distintiva de la fianza es su accesoriedad respecto
de la obligacin garantizada. No hay fianza vlida a menos que exista
una obligacin vlida a garantizar ----con una excepcin (cfr. infra)----.
Las condiciones y el alcance de la obligacin del fiador no pueden exceder las de la obligacin garantizada. En consecuencia, el fiador puede
oponer al acreedor las mismas excepciones que le puede oponer el deudor principal. Las implicancias legales de su accesoriedad estn muy
bien resumidas en el informe ingls: la responsabilidad del fiador se encuentra condicionada y colimitada por la responsabilidad del deudor
principal (McCormack 36). Los informes de Grecia y Quebec hacen notar que no es admisible la renuncia del fiador a estas excepciones.
Sin embargo, deben mencionarse dos calificaciones de accesoriedad.
La primera tiene lugar en Suecia: si en caso de insolvencia del deudor
principal la deuda garantizada se extingue a travs de un pago parcial
convenido con el acreedor, la fianza permanece vlida. Se puede agregar que probablemente sucede lo mismo en todas partes cuando las deudas del deudor insolvente se extinguen con la liberacin judicial del
deudor. Permitir que el fiador se beneficie con cualquier liberacin de
esta ndole ira en contra del propsito bsico de la fianza, vale decir,
asegurar al acreedor contra la incapacidad de pago del deudor.
Otra excepcin a la accesoriedad, tradicionalmente presente en varios pases romnicos e incluso en Grecia, se relaciona con la fianza de
una obligacin asumida por un deudor principal sin plena capacidad. Si
el fiador, con total conocimiento de este hecho contrae la garanta, sta
es vlida (artculo 850, Cdigo Civil griego, literal b; cfr., tambin, artculo 2012, par. 2, Cdigo Civil de Blgica, Francia y Luxemburgo). El
informe sueco, de manera convincente, propone considerar este tipo de
fianza como una obligacin independiente (o una garanta independiente).
11. Subsidiariedad. Numerosos autores consideran como otra caracterstica tpica de la fianza la responsabilidad meramente subsidiaria del
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ULRICH DROBNIG
fiador para con el acreedor. Curiosamente, no todos los informes distinguen apropiadamente la subsidiariedad de la accesoriedad. Mientras esta
ltima delimita el alcance de la responsabilidad del fiador, la primera
determina su rango; vale decir, que el acreedor primero debe perseguir
al deudor principal antes que al fiador.
Una objecin sustancial es que no todos los pases consideran la subsidiariedad como parte del rgimen de fianzas, por ejemplo Inglaterra e
Italia. En muchos otros pases est usualmente permitido el desistimiento de la subsidiariedad en forma expresa, lo que ocurre habitualmente
en la prctica en otros pases, como surge de los informes de Argentina
y Suecia.
Para concluir, en algunas ocasiones no se consideran las diferentes
acepciones del trmino subsidiariedad. En la mayora de los pases europeos continentales, el vocablo latino beneficium excussionis indica la
esencia de la subsidiariedad: el acreedor debe intentar obtener la satisfaccin con la ejecucin de los bienes del deudor principal (cfr., por
ejemplo, artculos 855, Cdigo Civil griego y 1830, Cdigo Civil espaol). Por el contrario, en los Pases Bajos la subsidiariedad no requiere
un intento previo de ejecucin, sino que el acreedor simplemente debe
exigir primero el cumplimiento al deudor principal (Cdigo Civil, artculo 7:855 [1]).
2. Garanta independiente (independent guarantee)
12. Carcter y fuente. La garanta independiente es la primera y ms
importante del creciente nmero de garantas personales atpicas .
Mientras que en Inglaterra y Alemania se la conoca por lo menos desde finales del siglo XIX, su reconocimiento formal por la prctica judicial en la mayora de los pases romnicos no sucedi sino hasta finales
del siglo XX. El mayor escollo para estos pases fue la naturaleza abstracta de la garanta independiente, vale decir, la falta de accesoriedad,
caracterstica esencial de la fianza (supra 10). La bsqueda de la causa
de la garanta independiente finalmente tuvo xito. Slo el informe espaol trata brevemente el punto; su explicacin, basada en la opinin
de un reconocido autor, argumenta desde el resultado: si la deuda garantizada no existe, el pago del garante (guarantor) al acreedor es sine
causa (y aqul puede, por lo tanto, reclamarlo). sta no es ciertamente
100
la nica solucin posible; sin embargo, este punto no puede ser tratado
aqu.
En ninguna de las quince jurisdicciones representadas en los informes, las reglas sobre garantas independientes se encuentran receptadas
por la legislacin, ni siquiera en los cdigos civiles ms recientes. En Argentina se proyectaron recientemente disposiciones legislativas importantes en forma oficial, pero su aprobacin fue demorada o incluso evitada por la reciente agitacin poltica y econmica en este pas.
13. Caracterstica esencial: no accesoriedad y sus limitaciones. En un estricto contraste con la fianza accesoria (supra 10), la garanta independiente (independent guarantee) ----como su nombre lo indica---- se define
por no ser accesoria a una pretensin garantizada. Los informes de Australia, Inglaterra, Alemania, Grecia, Espaa y Suecia lo sealan claramente sin oposicin de ningn otro pas. En otras palabras, contrariamente a la dependencia de la fianza de la existencia y de los trminos
de una pretensin garantizada vlida (supra 10), las obligaciones de una
garanta independiente (independent guarantee) se definen exclusivamente por la letter of guarantee (carta de garanta), sin recurrir a otra obligacin externa.
En vista de las considerables diferencias que, debido a la presencia o
ausencia del principio de accesoriedad, existen entre la fianza y garanta
independientes, la distincin entre los dos institutos es de considerable
importancia. No obstante ello, en la prctica, una calificacin apropiada
reviste tambin bastante dificultad, dado que las partes a menudo actan sin prestar especial atencin a las propiedades de cada uno de
ellos. Dos de los tres informes que tratan el problema, principalmente
los de Blgica e Inglaterra, coinciden en que la caracterstica principal,
aunque no exclusiva, debe estar relacionada con el hecho de que las
partes usan la frmula a primer requerimiento como expresin de su
intencin para crear una garanta independiente. Ms all de esto, no
parecen haberse desarrollado criterios compartidos para la distincin.
A pesar de la autonoma esencial de la garanta independiente, existe
un lmite, reconocido en los informes de Blgica, Alemania, Espaa y
Suecia: un evidente abuso de derecho, vale decir, una violacin grave
y manifiesta de la obligacin en virtud de la cual se contrajo la garanta
independiente. Adems, dado que esta cuestin generalmente aparece y
debe ser dirimida en un corto plazo posterior (o anterior) de que se in101
ULRICH DROBNIG
terponga una accin judicial por la garanta independiente, la prctica

en algunos pases requiere prueba inmediata del incumplimiento. La
opinin del informe sueco, expresada por un juez de la Corte Suprema,
respecto del remedio adecuado, merece especial atencin: el juez Hstad expresa su duda acerca de la posibilidad por parte del (deudor)
principal de obtener legalmente una prohibicin contra el librador de la
garanta para que cumpla con el beneficiario, puesto que una decisin
tal debera tener un efecto no vinculante sobre este ltimo. La prueba
necesaria debera ser, en cambio, una declaracin de que el banco, si
paga, no ejercer recurso alguno contra el principal. En vista de la falta
de material sobre este tema en los informes, no es posible un tratamiento completo de este aspecto procesal en el presente contexto.
14. El rgimen legal subsidiario. Qu reglas se aplican a las cuestiones
que puedan surgir entre las partes involucradas en la medida que no se
encuentren amparadas por un acuerdo? El informe alemn seala correctamente que luego del pago, el garante (guarantor) puede reclamar
el reintegro por parte del principal; pero sobre qu bases?
Slo el informe griego trata la cuestin del rgimen aplicable. Comienza haciendo referencia a las reglas generales de la ley de contratos
y rechaza la idea de aplicar por analoga las reglas sobre fianzas; sin embargo, agrega que este rechazo no debe tomarse como absoluto. En verdad, parecera que muchas de las clusulas y disposiciones sobre fianzas
se adecuan perfectamente a las garantas independientes excepto en lo
que respecta a la accesoriedad y subsidiariedad. Volveremos a esta observacin al estudiar los tipos de garantas personales y especialmente
en la conclusin general (infra 24).
Asimismo, la Convencin de las Naciones Unidas sobre Garantas Independientes y Cartas de Crdito Stand-by de 1995 estableci un rgimen de garantas independientes transborder (transborder independent
guarantees) que entr en vigor en cinco Estados en 2001. Cabe sealar
que los cinco Estados (Ecuador, El Salvador, Kuwait, Panam y Tnez)
no son los ms importantes en cuanto a su participacin en el comercio
internacional, as que, de hecho, el impacto real de la Convencin es
bastante limitado.
15. Garantas independientes y cartas de crdito. Los informes de Inglaterra, Grecia y Espaa cuestionan la relacin entre las garantas independientes (independent guarantees) y las cartas de crdito (letters of cre102
dit). Los tres informes resaltan la estrecha relacin entre los dos institutos: los elementos en comn son, en primer lugar, su independencia,
vale decir, no ser accesorias a otras relaciones subyacentes; en segundo
lugar, la misma limitacin de dicha independencia en el caso de un
abuso de derecho o fraude, en cuyas definiciones e implicancias procesales las garantas independientes se han visto explcitamente influenciadas por la prctica tribunalicia relativa a las cartas de crdito, y, en tercer lugar, la necesidad de una estricta conformidad con los trminos del
documento.
Por otra parte, una importante diferencia ha sido tambin unnimemente remarcada: una carta de crdito (letter of credit) tiene una funcin de pago, por lo que la ejecucin se exigir, ante todo, al banco
emisor y no al principal en cuyo nombre se extendi la carta de crdito.
3. Carta de crdito stand-by (stand-by letter of credit)
16. Evolucin de una nueva garanta personal. La stand-by letter of credit
(L/C) es la creacin de los bancos americanos y las compaas de seguro
para reemplazar las garantas independientes, dado que estas instituciones fueron excluidas por la legislacin bancaria para librar fianza o garantas independientes. Las diferencias entre una L/C pura y otra standby se encuentran claramente expuestas en el informe ingls: al adaptar
la stand-by L/C a las exigencias de una garanta personal, se omitieron
ciertas caractersticas tpicas de una carta de crdito pura, como la notificacin de su apertura al beneficiario y su confirmacin por parte de
un segundo banco. Adems se invirti el rol de los dos bancos: el beneficiario habitualmente desea recurrir a un banco de su propio pas que
libre una stand-by L/C, mientras que el banco del pas del deudor principal podr apoyar al banco emisor a travs de una contra L/C standby (counter stand-by L/C).
Estos cambios dan como resultado la desaparicin de la funcin del
pago de la carta de crdito pura (cfr. supra 15); en su lugar, la stand-by
L/C funciona como una garanta independiente, tal como lo confirman
varios de los informes. La desregulacin de la stand-by L/C de su fuente
original reguladora, las Uniform Rules and Practices for Documentary
Credits (Reglas y Prcticas Uniformes para la Documentacin Crediticia) (UCP 500 de 1993), y su inclusin en regmenes especiales tales
103
ULRICH DROBNIG
como las International Stand-by Practices (Prcticas Internacionales

Stand-by) (ISP 98) y la UN Convention on Independent Guarantees
and Stand-by Letters of Credit (Convencin de las Naciones Unidas
sobre Garantas Independientes y Cartas de Crdito Stand-by) de 1995
(solamente a nivel internacional) (cfr. supra 14) agregan prueba adicional a esta nueva clasificacin.
Los cambios que la carta de crdito tradicional (C/C) ha sufrido en
su transformacin en C/C stand-by, ofrecen un ejemplo fascinante de
cmo un instituto puede ser adaptado para cumplir nuevas funciones.
4. Comfort letter
17. La rama ms joven del conjunto de garantas personales (personal
security) es la comfort letter, un fenmeno de las finanzas corporativas.
Una casa matriz (o un accionista nico o mayoritario) garantiza al
acreedor de una filial (o de la compaa accionista) que le proveer los
medios financieros suficientes para continuar funcionando. El incumplimiento de una binding comfort letter ----comfort letter vinculante---- (en
contraposicin a otra ms flexible que slo crea una obligacin moral)
obliga al emisor de la carta a compensar al acreedor por el dao que de
ello deriva.
Las partes normalmente eligen este instrumento especfico con el fin
de evitar que en los libros de la filial se registre una deuda eventual. No
obstante, si en caso de incumplimiento de la obligacin el acreedor demanda al emisor, entrarn en discusin la correcta calificacin del instrumento y de la demanda por daos derivados de dicho incumplimiento. Slo uno de los tres informes que mencionan brevemente dichas
obligaciones trata superficialmente su calificacin legal. Segn el informe australiano, para crear un vnculo, una comfort letter debe contener
una fianza (surety). La solucin parece lgica.
5. Codebtorship with security function (relacin entre codeudores
con funcin de garanta)
18. Una mezcla confusa. Este tipo de garanta personal atpica atrajo
una considerable atencin entre los comentaristas y parece jugar un rol
bastante prctico en numerosos pases. El Cdigo Civil de Quebec, de
104
1991, parece ser el nico que dedica unas pocas normas a esta institucin.
El artculo 2352 del Cdigo Civil prev que tanto para el codeudor
solidario como para el fiador solidario, las consecuencias de esta obligacin se regirn por las normas aplicables a las obligaciones solidarias
siempre que sean compatibles con la naturaleza de la fianza. En el
contexto de las normas aplicables al instituto de codebtorship (relacin
entre fiador y asegurado), el artculo 1537 del Cdigo Civil establece,
ante todo, el principio de que los deudores solidarios, entre ellos, deben contribuir por partes iguales. Pero el prrafo segundo marca una
excepcin: si la obligacin fue asumida en el inters exclusivo de uno
de los deudores, ste ser responsable por el total respecto de los dems codeudores, quienes, para l, sern considerados como sus garantes
(sureties). Teniendo en cuenta estas dos citas, la solucin de Quebec
parece depender del enfoque que se le d a la fianza.
Yo me inclino preferentemente a combinar los institutos de codebtorship y fianza, el primero para que prevalezca en la relacin externa con
el acreedor y el ltimo en la relacin interna entre los codeudores. La
caracterstica de codebtorship como garanta es que si bien uno o ms
codeudores asumen externamente plena responsabilidad frente al acreedor, internamente slo lo hacen securitatis caus, vale decir, slo provisoriamente.* Es irrelevante si la codebtorship se aplica desde el inicio o
si se produce ms tarde, a causa de la asuncin posterior de la deuda.
En trminos legales, esto significa que las normas sobre codebtorship y
otras sobre garantas (guarantees) se encuentran combinadas. La dificultad estriba en determinar los lmites exactos entre estas dos esferas. Los
informes de Alemania y Quebec son de lo ms explcitos y tiles respecto de la cuestin central, mientras que otros han contribuido slo parcialmente.
19. Relacin del codeudor garante frente al acreedor. Aqu nos proponemos calificar al codeudor garante (securing codebtor) o codeudores
garantes como codeudor ordinario frente al acreedor. Por lo tanto, primero examinaremos si los resultados obtenidos sobre esta base son acertados antes de analizar las posibles excepciones.
* Nota de los traductores: La frase ha sido traducida en forma literal, aunque la interpretacin que de su lectura se obtiene parecera significar exactamente lo contrario.
105
ULRICH DROBNIG
Con respecto al rango de la responsabilidad del codeudor garante (securing codebtor), sta ser solidaria, como lo sugiere el informe sueco, al
igual que los de Argentina (artculo 2005 del Cdigo Civil) y Quebec
(artculo 2352 del Cdigo Civil).
Ms difcil es la accesoriedad de la garanta. De conformidad con el
informe alemn, he arribado a las siguientes conclusiones: la existencia
y el alcance de la responsabilidad externa frente al acreedor son las mismas que las de los codeudores no garantes (non-securing codebtor[s]) y el
cumplimiento por parte de uno o varios codeudores libera al resto. Por
el contrario, si se incurri en cesacin de pagos u oper la prescripcin,
la existencia y el alcance de la responsabilidad deben ser determinados
separadamente para cada deudor, ya que tanto la cesacin de pagos
como la prescripcin se encuentran afectadas por hechos y factores bilaterales. No es para asombrarse, entonces, que la accesoriedad para la
garanta difiera aqu de la que existe entre el fiador y el crdito garantizado (supra 10) e iguale a la que existe entre codeudores plenos u ordinarios.
Otra consecuencia de calificar el presente aspecto como full codebtorship es que, si es contrada por el consumidor, esta codebtorship est
sujeta a las normas sobre el crdito del consumidor, lo que usualmente
requerir que se instrumente por escrito como condicin de validez. El
informe griego, basado en una decisin de la Corte Suprema de dicho
pas, parece ir an ms lejos. Exige que la instrumentacin por escrito
que requiere Grecia para asumir el compromiso de garanta se extienda
a la asuncin de la deuda del codeudor asegurador, dado que este instituto es an ms peligroso que la fianza. Esto es lgico. Las reglas que
protegen a los fiadores, sean del derecho civil general o del derecho especial del consumidor, deben ser observadas. El informe espaol indica
un punto de vista similar.
20. Relacin del codeudor garante frente al codeudor no garante. En las
relaciones internas entre codeudores, la posicin del codeudor garante
deber ser la del fiador, tal como lo prev el artculo 1532 (2) del Cdigo Civil de Quebec. Con idntico punto de vista, varios informes son
de la opinin de que si el codeudor no garante hubiera cumplido frente
al acreedor, obtendra plenos derechos de recurrir contra el (los) codeudor(es) no garante(s), pero no cabra ningn recurso contra el (los) codeudor(es) garante(s).
106
6. Proteccin al consumidor
21. Importancia. La proteccin de un no profesional que otorga una
fianza, una garanta independiente o alguna otra garanta personal, es,
en la mayora de los pases, una cuestin de suma importancia social. La
legislacin y/o la prctica judicial de este tema en muchos pases, aun
siendo un campo especial y relativamente pequeo, est adquiriendo un
crecimiento relevante y tiende a afectar incluso la concepcin general
de los contratos de garantas personales. Al mismo tiempo, los enfoques
y efectos de las variadas medidas protectorias difieren considerablemente de pas en pas.
22. Reglas generales de derecho. En algunos pases europeos, especialmente en Alemania, Grecia, Escocia, Espaa y Suecia, no hay normas
estatutarias especficas de proteccin a los consumidores que otorgan
garantas personales. Lo que es ms, la proteccin se logra recurriendo a
las reglas generales de derecho, a las reglas generales en materia de contratos o a las normas generales sobre proteccin al consumidor.
Tal vez el menor grado de proteccin a los consumidores lo encontremos en Grecia y Espaa. En ambos pases es posible un control judicial
de las garantas personales si stas incorporan las condiciones generales de los contratos. Sin embargo, las disposiciones legales slo contienen clusulas generales respecto de las garantas personales que no han
sido todava especificadas, aunque en Grecia se sostiene que una renuncia del deudor a todas las defensas es inadmisible. La aplicabilidad de la
legislacin general sobre proteccin del consumidor es difcil, dado que
las disposiciones a ese efecto slo protegen a los adquirentes de bienes y
servicios. Sin embargo, el informe griego postula la extensin de esta legislacin a los fiadores en virtud de que stos merecen la misma clase
de proteccin.
Los suecos adoptan un punto de vista ms extenso: tribunales y juristas sostienen que las reglas sobre las obligaciones generales de los acreedores imponen mayores obligaciones respecto de fiadores del sector privado sin experiencia comercial. Sin embargo, se hace una excepcin
con aquellos fiadores que tienen acceso a informacin acerca del deudor, tales como los miembros o gerentes de una compaa, para con las
deudas que estn siendo garantizadas.
107
ULRICH DROBNIG
En Alemania puede notarse un alto grado de intervencin judicial.

Originalmente, los tribunales civiles eran relativamente reticentes a admitir la invalidez de una fianza del consumidor por contravenir las clusulas generales de la moral y la buena fe ( 138, 242, Cdigo Civil).
Sin embargo, en dos casos el Tribunal Federal Constitucional en 1993 y
1994 revoc decisiones de la Corte Suprema federal. En el leading case
de 1993 (BVerfGE 89, 214, NJW 1994, 36), invalid la fianza de la joven hija del deudor, dado que el fiador no estaba en posicin de cubrir
el inters contractual de la deuda garantizada. Hoy da, las fianzas de
familiares cercanos son estrictamente controladas y anuladas en caso de
una disparidad estructural, a menos que el pariente tenga un inters
econmico en garantizar la prestacin asegurada. Un segundo aspecto
de la intervencin es el frecuente uso de las reglas de los contratos por
parte de los acreedores en los contratos de fianza que a menudo contienen clusulas sorprendentes. Una de ellas sera la extensin de la fianza
ms all del crdito por el cual fue originariamente otorgada, a todo
crdito futuro del deudor. Estas extensiones, si no han sido explcitamente acordadas, son generalmente consideradas invlidas.
Una de las preocupaciones que ha inspirado trabajos en Alemania es
compartida tambin por Escocia (e Inglaterra, que sin embargo, no inform al respecto): las fianzas contradas por parientes cercanos del deudor. Sin embargo la solucin encontrada para este dilema claramente
difiere. En el caso ingls Banco Barclays vs. OBrien [1994] 1 AC 180
(HL), la Cmara de los Lores haba sostenido que el conocimiento del
acreedor de una estrecha relacin entre el garante (guarantor) y el deudor garantizado hace surgir la posibilidad de que el consentimiento del
garante (guarantor) pueda haber sido obtenido de mala fe. Esto permite
al garante impugnar la validez de la garanta tanto respecto del deudor
como del acreedor. En el caso escocs posterior Smith vs. Banco de
Escocia, 1997 SC (HL) 111, la Cmara de los Lores extendi la doctrina de Banco Barclays vs. OBrien a Escocia. En respuesta a estas decisiones, se ha convertido en una prctica estandarizada de los bancos
insistir en que el fiador adquiera asesoramiento legal e independiente
sobre la transaccin del deudor.
23. Proteccin legal. Slo dos pases de los representados en estos informes poseen una legislacin especficamente dirigida a la proteccin
108
del consumidor que otorga una garanta (security), y stas difieren sustancialmente.
Un enfoque ms tradicional puede encontrarse en el nuevo Cdigo
Civil holands, libro 7, captulo 14, en vigor desde el 1o. de enero de
1992. El trmino consumidor se circunscribe a una frmula dividida:
una persona fsica que no acta ni en el ejercicio de su profesin o negocio ni en el ejercicio comercial de una sociedad por acciones o de
responsabilidad limitada, de la cual es director y, personalmente o junto
a otros directores, detenta la mayora de las acciones (artculo 7:857,
Cdigo Civil). La proteccin de este tipo de consumidor se alcanza declarando obligatoria, en favor del consumidor, la aplicacin de las normas sobre fianza como as tambin de las relativas a las relaciones de los
fiadores con el acreedor (artculo 7:862, Cdigo Civil). Las ms notables
de estas disposiciones son las siguientes: las que requieren un documento firmado por el fiador; las que hacen explcitos varios aspectos del
principio de accesoriedad; las que establecen las normas (aunque dbilmente, cfr. supra 11) de la subsidiariedad; las que requieren un lmite
mximo para la fianza si el monto de la obligacin del deudor fuera indeterminado al momento de contraer la fianza, y las que autorizan al
fiador a cancelar fianzas de futuras obligaciones garantizadas. Por el
contrario, las normas del Cdigo sobre las relaciones entre fiador y deudor y aquellas atinentes a los recursos del fiador contra otros garantes
por la misma obligacin garantizada, quedan libradas a la libertad contractual.
El Cdigo del Crdito del Consumidor (en adelante CCC) (aplicado,
en esencia, en forma uniforme en todo el pas), promulgado en todos
los Estados y territorios de Australia en 1994 y 1995 y vigente desde el
1o. de noviembre de 1996, brinda una fuerte proteccin, aunque limitada, a un sector especfico: a los consumidores que otorgan garanta. El
Cdigo aplica inter alia tambin a los garantes relacionados entre s (related guarantees), fianzas e indemnidades que cualquier persona fsica
puede otorgar para garantizar ante una entidad crediticia profesional un
crdito obtenido por una persona fsica que acta con fines personales o
domsticos. Dado que ambos, el deudor y el garante (guarantor), deben
ser consumidores, el Cdigo no abarca garantas de personas particulares para garantizar crditos aplicados a los negocios.
109
ULRICH DROBNIG
El consumidor garante (guarantor) est protegido al exigir declaraciones especficas antes de asumir la garanta; contra el riesgo de sobreasegurar crditos presentes, anulando la garanta en la medida en que sta
garantiza un monto excesivo con relacin a las responsabilidades del
deudor ms los gastos razonables para ejecutar la garanta; contra el
riesgo de que crditos futuros desconocidos sean garantizados, mediante
la exigencia de que una copia de los contratos de crditos futuros se
entregue al garante, y que ste lo acepte por escrito; creando una subsidiariedad legal de responsabilidad, un tanto estricta, en que el acreedor no pueda hacer valer una sentencia contra el garante a menos que
el acreedor haya obtenido una sentencia contra el deudor y haya infructuosamente demandado por escrito su satisfaccin (salvo si el deudor ha
evadido o es insolvente) (CCC ss. 51-55, 82). Estas disposiciones especficas son complementadas por una clusula general en CCC s. 70 que
enumera ms de diez criterios y por una clusula abierta para determinar si un crdito de consumo o una garanta real o personal conexa es
injusta (incluso desmedida, violenta u opresiva, par. 7). Algunos de
los criterios ejemplifican el relativo poder de regateo de las partes; cuando ha existido negociacin de los trminos o cuando sta ha sido razonablemente practicable; cuando el efecto legal y prctico de la garanta
ha sido explicado con precisin al garante y entendido por ste; el tipo
de la garanta y cuando su lenguaje fue inteligible; cuando se ha obtenido asesoramiento independiente legal u otro especfico; y cualquier
otro factor relevante (s. 70 [2] [o]). En vista de esta pltora de criterio, uno se pregunta si cualquier garanta (guarantee) puede superar alguna vez este examen.
Adems, las mujeres casadas que garantizan deudas contradas por
sus maridos estn generalmente protegidas por el derecho comn (cfr.
supra 22).
7. Conclusin
24. Un denominador comn para la garanta personal (personal security).
A la luz de los distintos tipos de garantas personales que han sido brevemente presentadas, la cuestin consiste en saber si a este confuso cuadro se le puede dar algn orden.
110
Basndose en los informes y en un estudio comparativo intenso, en

este informe general se ha llegado a una conclusin poco ortodoxa: si
no se consideran ciertos rasgos peculiares, aunque caractersticos, de las
distintas instituciones, entonces podr obtenerse un denominador comn abarcativo de todos los tipos de derechos de garanta personal. Desafortunadamente, en el marco del presente informe no es posible identificar y analizar estos rasgos comunes, aunque se han dado un par de
pistas. Basta decir que probablemente los elementos bsicos de ese denominador comn pueden ser identificados o relacionados con las normas de la fianza, que ofrecen un esquema ms elaborado y muestran un
alto grado de consistencia.
III. Garanta real sobre bienes muebles
1. Introduccin
25. Garanta real y personal. Las caractersticas distintivas de estas
dos importantes ramas de nuestro estudio ya han sido consideradas (supra 4).
Debera aadirse una caracterstica: aun cuando las garantas reales
sobre bienes muebles son otorgadas comnmente por el deudor de una
obligacin asegurada, es posible que un tercero, que no est obligado en
forma personal respecto del acreedor, ofrezca dicha garanta real. As, se
configura una situacin triangular de alguna manera comparable a aquella que surge de una garanta personal. No obstante, el tercero no est
obligado con la totalidad de sus bienes, su responsabilidad est limitada
al (los) bien(es) que est(n) gravado(s) en favor del acreedor y que sirve(n) como garanta para responder por las obligaciones del deudor. Al
menos en la relacin entre el tercero y el deudor principal, esto est
relacionado ----quiz en una forma directa---- con una garanta personal
limitada; denominada bajo el vocablo francs: cautionnement rel.
Sin embargo, en contraposicin al enfoque sugerido por este trmino,
esta cuestin particular no ha sido discutida en la primera parte referida
a la garanta personal. Ms precisamente, est calificada aqu como una
garanta real habida cuenta de que as ocurre en la relacin originaria
externa entre acreedor y tercero garante. Slo en una segunda fase, previo pago por parte del garante o ejecucin del derecho por parte del
111
ULRICH DROBNIG
acreedor, la relacin entre el tercero garante y el deudor principal se

torna relevante; y esta relacin se parece mucho a aqulla de la garanta. Ms adelante analizaremos los detalles (infra apartado 4).
26. Estructura de este apartado:
1) Garanta sobre bienes tangibles (nms. 27-45).
A) Garanta con desplazamiento (nms. 27 y 28).
B) Garanta sin desplazamiento (nms. 29-45).
a) Derechos originarios de garanta (nms. 30-37).
b) Derechos derivados de garanta (nms. 38-45).
2) Garanta sobre bienes intangibles.
A) Derechos originarios de garanta (born security rights) (nm. 47).
B) Derechos derivados de garanta (functional security rights)
(nm. 48).
3) Temas abarcativos.
A) Garanta otorgada por terceros (nms. 49 y 50).
B) Proteccin al consumidor (nm. 51).
4) Tendencias futuras (nms. 52-54).
2. Garanta sobre bienes tangibles
A. Garanta con desplazamiento (creditor-held security)
27. La terminologa y su historia. La distincin tradicional entre los derechos posesorios y no posesorios de la garanta seala un criterio econmico bsico, aunque contiene trminos poco felices y ambiguos. Estos
vocablos tradicionales estn relacionados con el acreedor. Los derechos
posesorios de la garanta, como por ejemplo la prenda (pledge), son
aquellos en los cuales los bienes prendados estn en poder del acreedor.
Durante el siglo XIX y la mayor parte del siglo XX, ste fue el nico
----y posteriormente el principal---- tipo de derecho de garanta admitido
por los cdigos civiles o por las legislaciones de la mayora de los pases.
Actualmente, este punto de vista ha cambiado en forma radical. Para
una vasta mayora de deudores y para la ms importante clase de ellos,
los econmicamente activos, est fuera de toda discusin la entrega de
la posesin de los medios bsicos de circulacin y produccin. Un co112
merciante no puede entregar la posesin de su stock y un productor no

puede entregar su equipamiento y sus materiales; tanto el stock como el
equipamiento y los materiales deben estar disponibles para la produccin y la venta, ya que el crdito asegurado ser afrontado con el producido de las ventas. Por lo tanto, en la actualidad, la utilizacin de
una garanta no posesoria es ms frecuente que la de una posesoria.
Es por ello que en el presente informe los trminos ambiguos y poco
felices de la garanta posesoria y no posesoria, han sido reemplazados
por una alternativa ms clara y funcional: garanta con desplazamiento
(creditor-held security) y garanta sin desplazamiento (debtor-held security).
28. Importancia prctica y rgimen. En virtud de las razones expuestas
en el tem precedente (nm. 27), actualmente el uso prctico del trmino garanta con desplazamiento es muy reducido. Su principal objeto
est constituido por bienes y equipamiento conservados en poder de terceros, tales como los depositarios y operadores de depsitos; por bienes
en trnsito, representados por conocimientos de embarco; al igual que
por garantas certificadas y tambin por bienes pignorados de personas
particulares aceptados por los prestamistas.
La prenda (pledge) es el instrumento legal de la garanta con desplazamiento ----tambin denominada posesoria----. Su validez depende de la
desposesin del deudor prendario (pledgor); la posesin debe ser transferida y conservada por el acreedor o un tercero, como por ejemplo un
depositario que detenta en representacin del acreedor. Las ventajas del
sistema de prenda son cuatro: en la mayora de los casos, la disposicin
de los bienes prendados por parte del deudor prendario se encuentra
impedida; se evita una impresin de falsa riqueza; el acreedor o su apoderado cuidan la integridad y proteccin de los bienes prendados, y el
acreedor tiene fcil acceso a los mismos en caso de ejecucin. Sin embargo, estas ventajas para el acreedor prendario, hoy en da, se han ampliado ----junto con las correspondientes desventajas para el deudor prendario---- y han multiplicado en todas partes los pedidos de garanta sin
desplazamiento.
El rgimen de la garanta con desplazamiento ha sido claramente definido en todas partes, coincidiendo ampliamente estos regmenes nacionales. Por lo tanto, los detalles pueden ser ahorrados en este punto.
Tres aspectos merecen especial atencin. En primer trmino, en pases que carecen de un sistema bien desarrollado de la garanta sin des113
ULRICH DROBNIG
plazamiento, existe una enorme tentacin de ampliar el instituto de la

posesin de un tercero ----tan lejos como sea posible----, a fin de acercarse ----lo ms posible---- a la garanta sin desplazamiento. Esto puede ser
llevado a cabo a travs de lo que se denomina depsito en predios (warrantage): un depositario establece un depsito en predios del deudor,
aunque bien separado de la influencia de este ltimo, por medio de
controles de acceso que efectan representantes del primero. Cuanto
ms firmes sean dicha separacin y dichos controles, mayor es la posibilidad de que la posesin directa del depositario y, por ende, la indirecta
del acreedor, aparezcan como vlidas ante la ley. Una prctica de esa
naturaleza surge del informe belga, aunque sin el precedente jurisprudencial. En segundo lugar, la caracterstica moderna de un fondo constituido por bienes fungibles ha sido introducida en Catalua (una de las
regiones autnomas de Espaa) por la ley de 1991. Las partes pueden
acordar que el deudor tenga derecho a sustituir total o parcialmente un
fondo constituido por acciones, obligaciones o bonos por medio de otras
garantas del mismo tipo y calidad; la diferencia de valor no debe superar el 5 por mil y debe ser inmediatamente compensada con el pago en
dinero. En tercer lugar, la garanta con desplazamiento, a travs de un
intermediario profesional, juega an un rol ms importante en los mercados financieros interno e internacional. La garanta consiste en avales
certificados (y tambin no certificados), como acciones, bonos y otras
obligaciones documentadas, que pueden ser canjeables y liquidadas rpidamente. El informe suizo ofrece un panorama detallado e instructivo,
no limitado a la ley suiza; sin embargo, estos aspectos son demasiado
especficos para ser tratados en este informe general.
La reducida importancia prctica de la garanta con desplazamiento
se refleja en toda la legislacin moderna: sta se concentra en la garanta sin desplazamiento, con unas pocas reglas especiales para la primera,
as lo demuestran todos los informes canadienses de las Provincial Personal Property Security Acts (Actas Provinciales de Garantas sobre
Bienes Muebles). La provincia franco-legal de Quebec va an ms lejos
al denominar a su uniforme y amplio derecho de garanta bajo el ttulo
de hipoteca (hypothec), que coloca la garanta en poder del deudor, aun
cuando esto incluye tambin la garanta en poder del acreedor!
114
B. Garanta sin desplazamiento (debtor-held security )

29. Un caos comparativo. Una importante dificultad en presentar un
sucinto examen comparativo de la garanta sin desplazamiento (debtorheld security) se debe al hecho de que en la mayora de los pases no se
dispone de un moderno sistema lgico de esos derechos de garanta respecto de los bienes muebles. Entre los pases que aportaron informes,
Canad ----incluida la provincia de Quebec, francesa por ley---- es la nica excepcin que se advierte. En efecto, todas sus provincias han presentado un derecho de garanta abarcativo y unificado, denominado,
respectivamente, garanta (security interest) e hipoteca (hypothec), que
absorbi las variedades preexistentes de regmenes de garanta especiales
estrechamente vinculados a necesidades especficas como agricultura,
pesca, industria, comercio, automviles, etctera.
Esto contrasta en forma tajante con los regmenes antiguos en muchos otros pases, centrados en torno a la prenda posesoria (possessory
pledge), nica institucin de garanta presente en todos los cdigos civiles en vigencia entre 1804 y 1990. En estos pases tambin se ha evidenciado la necesidad de la garanta detentada por el deudor (debtorheld security). Pero fue satisfecha de maneras muy diferentes por diversas
instituciones: por los legisladores, en la mayora de los pases, y por los
tribunales, en algunos pocos. Los legisladores, obedientes al principio
de lo posesorio (possessory), vale decir: la prenda con desplazamiento
(creditor-held pledge), slo se atrevieron a romper ese principio lentamente y en contadas ocasiones; en algunos casos a lo largo de varias dcadas y durante ms de un siglo. Esto se convirti en algo as como en un
mosaico de piezas de legislacin especial, a menudo incoherentes, con
una gran variedad de nombres y enfoques, no slo a nivel internacional
sino muchas veces incluso dentro de un mismo pas.
La segunda va de acceso a los derechos de garanta sin desplazamiento se debe a los tribunales y, en la mayora de los casos, de forma
general. En algunos pases los tribunales permitieron a las partes tener
acceso a la propiedad (proprit sret), tanto respecto de bienes tangibles
como intangibles. Por un lado, los requisitos de transmisin de dominio
que usualmente implica ----aunque no hace indispensable la transferencia de la posesin---- son menos exigentes y, por lo tanto, ms atractivos
que para la celebracin de un derecho de garanta. Por otro lado, los
115
ULRICH DROBNIG
efectos de la propiedad, especialmente los que se aplican a la ejecucin

del deudor y a los acreedores en los casos de insolvencia, son a menudo
ms abarcativos que aquellos derivados de los derechos de garanta originarios (born security rights). Recientemente, hasta algunos legisladores
han autorizado el uso de tales transmisiones de dominio con finalidad
de garanta, mientras que el derecho holands prohibi expresamente su
uso. Por razones similares, algunos pases han utilizado el trust o su anlogo en la ley civil, el fideicomiso (fiducia) con propsitos de garanta.
A los efectos de poner un poco de orden en los caticos regmenes
de la garanta sin desplazamiento, proponemos aqu una divisin ms
importante para los derechos atinentes a esa garanta en bienes tangibles, por un lado, y en intangibles, por el otro: los derechos de garanta
originarios (born security rights) deben distinguirse de los derivados (functional security rights). Aun cuando las bases y los efectos de los dos tipos
difieren enormemente, existe, sin embargo, una notoria tendencia globalizadora hacia un nivel nuevo y ms alto. Es cierto que tanto los procesos como los avances de estos dos movimientos difieren de un pas a
otro. No obstante, en este informe se advierten claros signos de esta
tendencia globalizadora.
a. Derechos de garanta originarios
30. Instituciones especficas. La mayora de los pases disponen de instituciones especficas a los efectos de satisfacer los requisitos propios de
los derechos reales de garanta sobre bienes muebles sin desplazamiento.
En otros pases, como Blgica y Alemania, los legisladores no han previsto estas instituciones, salvo para situaciones muy especficas; sta es
una muestra reveladora del antiguo cuasimonopolio del que gozaba la
garanta con desplazamiento, cuyo ejemplo tpico sera la prenda (posesoria).
Inglaterra (sin Escocia) y el derecho ingls, tal como se aplic en Canad y se aplica todava en Australia, cuentan con este gravamen que
puede ser fijo o flotante.
Los pases en los que rige el sistema continental europeo y que poseen una legislacin moderna, derivan sus instituciones de la prenda
(pledge): la prenda no posesoria (Grecia, Holanda, Polonia y Espaa) o
la prenda con registro y la prenda flotante (Argentina). Alternativamen116
te, la institucin bsica se denomina hipoteca (hypothec) (se limita a

bienes que por su naturaleza son registrables, en Holanda y Espaa).
Otros pases (Blgica) que se rigen por el derecho romano tambin conocen el warrant, comnmente librado por un depositario, pero a veces
utilizado en forma ms amplia (Argentina).
Por supuesto, el derecho de garanta (security right) canadiense, la garanta (security interest) en anglo-Canad y la hipoteca (hypothec) en
Quebec, abarcan bsicamente el derecho de garanta sin desplazamiento. Quebec lo admite para bienes muebles materiales e inmateriales,
para bienes singulares como as tambin para universalidades (artculo
2660, Cdigo Civil).
31. Admisin restringida de otorgantes. Contrariamente a lo que ocurre
con la prenda con desplazamiento (creditor-held pledge), generalmente al
alcance de cualquier deudor, la posibilidad de acceder a la garanta sin
desplazamiento se encuentra limitada, a menudo, a empresarios comerciales. Si bien la exclusin de los particulares como otorgantes de garantas puede estar expresamente contemplada, como en Quebec y Grecia
(el transporte privado es, sin embargo, susceptible de ser gravado), a
menudo se encuentra implcita en el limitado alcance de aplicacin de
la legislacin especial que contempla la garanta detentada por el deudor (debtor-held security). sta se aplica, generalmente, slo a una categora restringida de bienes comerciales, tales como ganado, frutos o productos (Argentina); maquinaria agrcola, equipamiento o empresas de
esa naturaleza (Espaa y Suecia). Por el contrario, algunos pases tambin admiten la inclusin de particulares en sus regmenes de garanta
sin desplazamiento, como es el caso de Polonia, o mencionan bienes especficos de los particulares, tales como mobiliarios y enseres, libros,
cuadros, etctera (Espaa). En Inglaterra y Australia, tanto en el common law como en disposiciones especficas, los particulares pueden acceder al gravamen, regulado estrictamente por una legislacin protectora
particular, por ejemplo Bills of Sales Acts. El acceso de los particulares a
la garanta sin desplazamiento constituye en la actualidad un tema amparado por la legislacin de proteccin al consumidor y a ella nos dedicaremos ms adelante bajo este rtulo (cfr. infra 4, B).
32. Creacin. La creacin de un derecho de garanta sin desplazamiento se regir por las normas generales que amparan los derechos de
propiedad (limitado), las que no se explicarn aqu. Sin embargo, aque117
ULRICH DROBNIG
llos aspectos en los que la creacin de garanta sin desplazamiento difiere de la prenda con desplazamiento, merecen alguna discusin.
Uno de ellos sera todo requisito esencial del contrato que crea el derecho de garanta. En muchos pases del sistema continental europeo, el
contrato debe instrumentarse por escrito (Grecia, los Pases Bajos, Polonia, Quebec). En Quebec, la ausencia de documento escrito se sanciona
con la nulidad absoluta, aun entre las partes. En las provincias anglo-canadienses, por el contrario, la forma escrita slo es imprescindible para
que la garanta sea oponible a terceros. Esta regla ms benigna obviamente prev slo la proteccin de terceros, mientras que la de Quebec,
bastante ms estricta, la extiende tambin al otorgante. Los Pases Bajos
exigen una confirmacin oficial de la fecha del contrato de garanta a
los efectos de proteger a los terceros contra fechas fraudulentas; en otros
pases esta funcin se cumple a travs de la publicidad (infra 34).
33. Bienes susceptibles de ser gravados. Dentro de la naturaleza excepcional de las garantas sin desplazamiento, las legislaciones civiles de algunos pases todava cuentan con un numerus clausus de los tipos de
bienes que pueden ser dados en garanta. Las legislaciones de Argentina
y Espaa cuentan con enumeraciones de esa naturaleza, especialmente
respecto a los bienes destinados a la agricultura, la industria y el comercio.
Distintos son los tipos de normas que se extienden a otros bienes. La
legislacin polaca menciona bienes genricos, y en el caso de Quebec se
permite gravar una universalidad de bienes, tales como animales, equipamientos de empresas o propios de una profesin, stock, materia prima, bienes en proceso de elaboracin. De igual modo, una reciente ley
griega permite constituir una garanta sobre una universalidad, con la
facultad de sustituir los elementos de la cosa o la pretensin. En la legislacin de los Pases Bajos se mencionan los bienes futuros, vale decir:
aquellos que an no existen o que an no tienen como dueo al otorgante. El derecho ingls permite, desde hace ms de un siglo, extender
la garanta (security) a los bienes adquiridos con posterioridad. El alcance ms amplio se advierte en anglo-Canad: bienes futuros y adquiridos
con posterioridad; categoras genricas y fondos circulantes. En todos los
casos de bienes, la garanta no surge, como en Holanda, hasta tanto el
otorgante no adquiera la propiedad.
118
En un tercer nivel se encuentran las disposiciones que permiten al

otorgante extender la garanta ms all de los bienes originariamente gravados, sobre las ganancias que puedan obtenerse de la venta de los mismos; tales extensiones de las garantas tambin pueden ser registradas, y
las pretensiones resultantes gozan de un superprivilegio sobre el precio
de adquisicin (Grecia). En las provincias anglo-canadienses, el procedimiento es regulado automticamente por la ley. El derecho holands extiende los derechos de garanta a los reclamos por compensacin por
prdidas, daos o desvalorizacin de los bienes originales; estos reclamos
tambin gozan de un superprivilegio.
34. Publicidad. Una publicidad medianamente estricta del derecho de
garanta es caracterstica de la garanta sin desplazamiento. An ms,
en el informe polaco se sostiene que la publicidad es un elemento
esencial para que la garanta sin desplazamiento posea esa cualidad de
propiedad. Podemos explicar y en parte justificar esta afirmacin dado
que la publicidad registral slo afecta relaciones con terceros, pero,
como veremos, no es el nico medio para lograr tal efecto. De hecho,
la mayora de los pases con instrumentos especficos reguladores de las
garantas sin desplazamiento ----excepto los Pases Bajos---- prevn la publicidad; sin embargo, esa publicidad no en todos estos pases abarca totalmente los aspectos de esta garanta. Mientras en la mayora de los
pases todos los derechos de garanta sin desplazamiento deben ser registrados, Inglaterra y Australia tienen una categora limitada de aquellos
bienes de una compaa, cuyo gravamen debe ser registrado. En resumen, abarca todos los casos importantes en los cuales una empresa grava, o bien la totalidad de sus bienes, o algunos elementos determinados.
La registracin se encuentra centralizada para todo el pas en Polonia
y Espaa, y en Inglaterra para los gravmenes constituidos por empresas.
En un Estado federal como Canad, la registracin va de la mano con
la jurisdiccin legislativa que corresponde a ese derecho de garanta: registracin federal para derechos de garanta federales, registracin provincial para derechos de garanta provinciales.
Desde un nivel ms profundo emergen dos cuestiones. Primero, cul
es el efecto de la falta de registracin de un derecho registrable? Como
lo explica el informe canadiense, originalmente la registracin tena por
objeto proteger solamente a terceros inocentes; en consecuencia, el conocimiento real de un derecho no registrado anterior, conculca la prio119
ULRICH DROBNIG
ridad del registrado con posterioridad. Esta doctrina del conocimiento

real como sustituto de la registracin todava se acepta en Australia,
pero ha sido restringida en cierto modo en anglo-Canad ----probablemente porque neutraliza las funciones ms importantes del principio de
la publicidad, tales como la de prevenir al pblico en general, evitar fechas fraudulentas, etctera----. Ninguno de los informes de los pases regidos por el sistema continental europeo menciona alguna excepcin
que corresponda a la doctrina del conocimiento real. Y Quebec incluso
rechaza expresamente la idea del conocimiento real como sustitucin de
la registracin (artculo 2963, Cdigo Civil).
An ms importante es el efecto de la registracin de un derecho de
garanta respecto de un tercero que adquiere un bien gravado a ttulo
oneroso (cesionario), por ejemplo, a travs de una compraventa. Dado
que la registracin se limita a derechos de garanta y en este contexto
no se extiende al ttulo, la cuestin radica en determinar si el cesionario
adquiere el bien gravado o no. La legislacin provincial canadiense, que
incluye la de Quebec, y tambin la legislacin de Grecia aceptan la
venta en el curso ordinario de los negocios, de tal manera que el cesionario adquiere el bien libre del derecho de garanta. Esta norma se
justifica por el inters del libre fluir de los negocios, dado que sera difcilmente practicable imponer a las operaciones de venta comercial cotidiana la exigencia de consultar un registro. La norma precedente no se
aplica si la venta no es de curso habitual. No obstante, Grecia excepta el caso en que el cesionario sin negligencia no conoce que exista
un derecho de garanta; esta excepcin implica que no se presume que
el cesionario conoce la registracin! De mayor relevancia prctica es la
cuestin de determinar si los derechos de garanta del acreedor garante
pueden ser protegidos contra sucesivos adquirentes del primer comprador y, en caso afirmativo, cmo lograrlo. Esto resulta problemtico en
virtud de que la registracin, habitualmente ----excepto para bienes objetivamente identificables, como autos, barcos o aviones---- se encuentra
a nombre y posiblemente en el domicilio del otorgante de la garanta,
mientras que un segundo comprador se pone en contacto y contrata solamente con el primer comprador. Para restablecer algn tipo de publicidad, las legislaciones provinciales canadienses obligan al acreedor garantizado a corregir la registracin en un corto plazo luego de haber
tomado conocimiento de la transmisin (provincias anglo-canadien120
ses) o dentro de los 15 das luego de haber sido notificado por escrito
tanto de la transmisin (artculo 2700, prrafo 2, Cdigo Civil de Quebec) como del nombre del comprador; registrndose una minuta de preservacin del derecho de garanta y enviando una copia al comprador.
Adems, slo Quebec parece extender su excepcin en favor de disposiciones en el curso habitual de los negocios a las ventas efectuadas por
el primer comprador.
Estas complejas normas y excepciones demuestran las inevitables
complicaciones que se crean con el sistema de registracin. Tambin
son importantes para la creacin de una garanta (security interest): la
situacin del acreedor garantizado es agravada con la obligacin de informarse adems de la inspeccin del registro. Particularmente, los bienes usados requerirn un estudio de ttulos minucioso.
35. Privilegios. En los informes nacionales se dedic poca atencin a
los problemas de privilegio o rango de derechos de garanta. Es comprensible en el marco de los sistemas legales que prevn la publicidad
por medio de inscripciones registrables. Toda vez que estas ltimas
constituyen el instrumento que genera efectos respecto de terceros, la
prioridad depende del orden de las inscripciones. El clsico adagio prior
tempore potior juris resulta de aplicacin en este supuesto.
Sin embargo, la totalidad del informe canadiense dirige su atencin a
un problema y a una calificacin. El problema puede no aparecer frecuentemente, pero, aun as, merece atencin. Cmo se determina la
prioridad si un bien gravado se encuentra primero en poder del acreedor y luego en el del deudor? O a la inversa? La posesin por parte del
acreedor y la inscripcin de la garanta sin desplazamiento son equivalentes desde el punto de vista de la publicidad, y debe ser legtimo cambiar un mtodo por otro. Si existe una lnea de publicidad continua e
ininterrumpida, de una u otra forma, la prioridad data desde el momento en el cual esta lnea continua comienza. sta es la regla adoptada por
la legislacin anglo-canadiense y, en el caso que comienza por la posesin del acreedor, tambin por la de Quebec.
Ms importante es la calificacin sustantiva de la regla de prioridad
temporal. En la prctica, la excepcin ms significativa de esta regla es
un superprivilegio, que las provincias anglo-canadienses relacionan con
la denominada garanta de la adquisicin onerosa, vale decir: la garanta
respecto de crditos que financian la adquisicin del mismo bien grava121
ULRICH DROBNIG
do. De un modo general, esto equivale, en el marco del derecho de garanta unitario y abarcativo, a la conocida reserva de dominio, como
ser demostrado con el informe de Quebec, cuyo derecho de garanta
unitario es menos amplio (infra) que el del resto de las provincias. Una
garanta que asegura una adquisicin onerosa tiene privilegio respecto
de una garanta anterior que grava los mismos bienes, siempre y cuando
se cumplan ciertos requisitos adicionales. Para los bienes que no constituyen stock, el acreedor de la adquisicin onerosa (vale decir: el vendedor o el financista del vendedor o comprador) tiene un periodo de gracia de quince das para efectuar la inscripcin luego de celebrado el
contrato por el que se contrae la garanta. Por el contrario, para garantizar con superprivilegio el financiamiento de la adquisicin onerosa de
un stock, no se dispone ningn periodo de gracia. Ms an, el financista del stock debe notificar previamente a todos los garantes registrados
para hacerles saber que intenta obtener garanta sobre los mismos bienes ya gravados por inscripciones registrales financieras anteriores.
En Quebec existe un equivalente ms simple que garantiza nicamente el crdito obtenido (y no slo prstamos para adquisiciones onerosas) sin necesidad de notificar a los otros garantes. Se puede lograr el
mismo efecto a travs de acuerdos contractuales, tal como una venta a
plazo con reserva de dominio, una venta con derecho de redencin con
propsito de garanta o de un contrato de leasing; en caso de ser usados
con fines comerciales, estos contratos deben ser registrados (artculos
1545 [2], 1550 [2] y 1847, Cdigo Civil). En todos estos casos, la garanta del acreedor es su ttulo respecto de los bienes.
36. Efectos de la insolvencia del deudor. La garanta real (real security)
tiene que probar su valor frente a la situacin de insolvencia del deudor. En este contexto surgen varias cuestiones.
La primera cuestin y la ms importante consiste en determinar si los
derechos garantizados aseguran a sus tenedores satisfaccin preferencial
en caso de insolvencia del deudor. Los informes raramente tratan estas
cuestiones ----el contexto implica respuestas afirmativas, al menos frente
a los acreedores no garantizados----. La nica excepcin se da en Inglaterra respecto de la obligacin flotante, la que se discutir en el contexto de las obligaciones de las empresas (infra 37).
Por otro lado, existe tambin unanimidad en cuanto a que un derecho de garanta slo satisface preferentemente lo que es, al mismo tiem122
po, un deber del acreedor garantizado. Sin embargo, este derecho y deber de satisfaccin es una obligacin sobre el derecho del nudo propietario, del otorgante, y no es, como veremos en el contexto del ttulo
basado en la garanta, equivalente al nudo propietario como tal.
En efecto, de la lectura de todos los informes que tratan el punto se
supone que, en la insolvencia del deudor, el derecho de garanta del
acreedor puede ser ejecutado y esta ejecucin sirve, ante todo, al propsito de satisfacer, tanto como sea posible, el reclamo del acreedor garantizado. Sin embargo, algn extra resultante de esta ejecucin debe ser
pagado al administrador del otorgante insolvente que representa al deudor como propietario de los bienes asegurados (Argentina, Canad, Alemania, Holanda, Suecia).
La nica diferencia importante existe entre Argentina, Canad y los
Pases Bajos, por un lado, y Alemania y Suecia, por el otro: mientras
que el primer grupo de pases permite la ejecucin por el acreedor garantizado y, por lo tanto, fuera del proceso, en el segundo grupo, la ejecucin es, al menos en principio, confiada al administrador de la quiebra. La nueva ley alemana sobre quiebras de 1994 impone al acreedor la
obligacin de identificar los bienes que sirven de garanta (para los que
se fija la suma del cinco por ciento del valor de la liquidacin, la que,
sin embargo, podr reducirse o incrementarse si de hecho los costos son
considerablemente menores o mayores, 171 InsO).
El cuadro se diversifica ms si la insolvencia del deudor no concluye,
como es la regla, con la liquidacin de sus bienes, sino a travs de la
reorganizacin de su empresa. En Canad, los acreedores garantizados se
encuentran obligados por el estado general inicial de ejecucin, dado
que, en la mayora de los casos, no puede tener lugar una reorganizacin sin recurrir a los bienes dados en garanta. En Alemania, el plan de
reorganizacin puede, en ciertas circunstancias, afectar a los acreedores
garantizados, mientras que en Argentina sus derechos no pueden ser
afectados sin el consentimiento unnime respecto del plan de reorganizacin.
37. Hipoteca empresaria (enterprise mortgage). Algunos pases poseen
un tipo muy especial de derecho de garanta, que merece una mencin
particular en razn de una serie de caractersticas singulares. Se puede
distinguir entre la pequea hipoteca empresaria (enterprise mortgage) establecida por el sistema continental europeo de algunos pases, como
123
ULRICH DROBNIG
Blgica y Polonia; una variedad ms bien amplia en Espaa, y formas

ms abarcadoras, como la variante sueca y, en especial, el gravamen flotante australiano (floating charge), desarrollado especialmente por el sistema anglosajn, aunque con algunas importantes intervenciones legislativas posteriores (por medio de una legislacin avanzada introducida
tambin en Escocia). Tanto en anglo-Canad como en Quebec, el gravamen flotante, introducido por las Provincial Personal Property Security Acts anglo-canadienses y el Cdigo Civil de Quebec (cfr., expresamente, artculo 2686, Cdigo Civil), ahora contempla un amplio inters
del garante.
La idea bsica de los medianos y amplios tipos de hipoteca empresaria es constituir una garanta global respecto de una universalidad de
bienes comerciales e industriales. La garanta global respecto de una
universalidad (tal como la totalidad de una empresa o determinadas
partes de ella) implica que el derecho de garanta se mantiene aun si los
diferentes bienes gravados pueden cambiar, y comnmente lo harn, en
virtud de una venta, por un lado, y de una adquisicin de los correspondientes reemplazos, por el otro.
La tcnica para conferir al deudor la libertad de disposicin de los
bienes de la empresa vara. En Inglaterra, Escocia y Australia, el camino
directo que permite tal libertad ms all de lo normal, a saber: un gravamen fijo, no est permitido por ser contrario a las reglas bsicas sobre
gravmenes (charges). Por lo tanto, se fue abriendo un camino indirecto
al crear una fase preparatoria en la cual el gravamen, como derecho
real, an no existe; lo que otorga libertad de disposicin (como se
explica perspicazmente en el reporte ingls) a la empresa deudora. Slo
en el caso de cesacin de pagos, como se define en el contrato de garanta, el gravamen flotante se cristaliza para convertirse en un gravamen fijo y la libertad de disposicin de la empresa por parte del deudor
expira. Los pases que se rigen por el sistema continental necesitan evitar este complicado camino. Para ellos, el poder de disposicin del deudor sobre los bienes gravados que se encuentran en su poder es compatible con la funcin bsica del derecho real.
Una hipoteca empresaria otorga una posicin muy fuerte al acreedor
asegurado. No obstante, esta fuerza implica los consecuentes riesgos para
los restantes acreedores del deudor. Cmo se aprecian estos riesgos? En
primer lugar, los dems acreedores deben ser notificados. Por ello, el re124
gistro de una hipoteca empresaria es obligatorio. En segundo lugar, uno

puede mitigar los riesgos importantes disminuyendo el orden de privilegio de la hipoteca empresaria. De alguna manera esto ha sido efectuado
en Inglaterra, donde la prenda flotante, diferenciada de la fija, se ubica
a continuacin de los reclamos privilegiados, en especial de los de las
autoridades impositivas y de los laborales. En Suecia se han efectuado
propuestas en igual sentido. El gobierno propuso recientemente limitar
la hipoteca empresaria al 50% de la totalidad de los bienes de la empresa gravada; esta propuesta reuni un amplio respaldo poltico.
Este pequeo panorama demuestra los atractivos de una hipoteca
empresaria al igual que los riesgos que ello implica para la economa
de todos los intereses involucrados. No es fcil lograr un adecuado equilibrio de estos intereses.
b. Derechos derivados de garanta
38. Consideraciones preliminares. Se denominan derivados (functional
security rights) a aquellos derechos reales que originariamente no haban
sido creados por la ley para servir como garanta real en poder del deudor, sino que fueron convertidos por la prctica negocial con este propsito y aceptados por la ley. Lo atractivo de la mayora de estos derechos es que otorgan ms derechos al acreedor garantizado que los que
otorgan los derechos de garanta originarios (born security rights).
Se pueden observar tres reacciones diferentes de la ley respecto a
este fenmeno. Primero, los pases sin instituciones adecuadas para los
derechos de garanta sin desplazamiento tienden a ser favorables a ello;
un ejemplo tpico es Alemania, donde un refinado y elaborado sistema
de ambas: reserva de dominio y transmisin de dominio con finalidad de
garanta, fue desarrollado y sancionado. Una situacin similar parece
darse en Japn, donde existe no slo legislacin especfica, sino una amplia prctica judicial sobre derechos de garanta derivados. Segundo,
pases con un sistema bien desarrollado sobre derechos de garanta sin
desplazamiento no tienen una actitud definida respecto a los derechos
de garanta derivados. En algunos de esos pases existen prohibiciones
absolutas, al menos de ciertos derechos derivados de garanta (reserva
de dominio en Argentina, transmisin de dominio con finalidad de garanta ----security transfert of title---- en Holanda y Suiza). En otros pases,
125
ULRICH DROBNIG
como Polonia, hay una (a menudo incierta) coexistencia. La situacin

es muy clara en un tercer grupo de pases, representado aqu por angloCanad, donde la totalidad de sus provincias ha adoptado un rgimen
de derechos reales de garanta. Quebec no ha ido tan lejos, sino que
formalmente ha excluido la hipoteca de los derechos de garanta para
crditos accesorios, sin embargo las reglas sustancialmente aplicables parecen las de la hipoteca o se remiten a ellas. Hay otra sutil diferencia
entre el enfoque anglo-canadiense y el de Quebec. En aqul, los derechos derivados de garanta no se abolieron, sino que todava se utilizan
----al menos nominalmente----. Sin embargo, cuando se utilizan, su creacin y efectos se sujetan a las normas de los derechos reales. En Quebec, por el contrario, la hipoteca ha reemplazado totalmente los derechos de garanta que rigen alguna garanta derivada, y estos derechos
derivados de garanta, que han sobrevivido, al menos en su nombre, se
sujetan a las reglas de la hipoteca, como veremos.
Corresponde un comentario introductorio final. Al menos en ciertos
pases, especialmente en aquellos en que los derechos derivados de garanta juegan un rol importante, se puede observar una ms o menos
avanzada tendencia a asimilar ciertas caractersticas de estos derechos a
las correspondientes a los derechos de garanta originarios. Los elementos expuestos a esta asimilacin son sus efectos con relacin a terceros,
especialmente en ejecuciones promovidas por acreedores no garantizados y en caso de insolvencia del deudor.
39. Reserva de dominio. Simple reserva. En la mayora de los pases, la
reserva de dominio (o reserva de la propiedad) es ampliamente utilizada
y reconocida. Tpicamente es una garanta a favor del crdito otorgado
por los proveedores que venden y entregan los bienes al comprador,
pero otorgan un plazo para el pago del precio de la venta. La reserva
del dominio de los bienes vendidos bajo la condicin suspensiva del
pago total del precio, opera como garanta para el proveedor del crdito.
En primer lugar trataremos el tipo elemental, la simple reserva de dominio, y luego avanzaremos hacia sus formas complejas.
Aun la simple reserva de dominio, sujeta a regmenes que difieren
considerablemente en los distintos pases, depende de algn modo de la
intervencin o no del legislador.
Por un lado, en Argentina existe una prohibicin legislativa de reserva de dominio.
126
Por otro lado, existe el total reconocimiento de la simple reserva de

dominio, incluso con efectos contra terceros, en Australia, Inglaterra,
Alemania, Pases Bajos, Polonia y Suecia. Lo ms importante de estos
efectos es que en caso de insolvencia del comprador, el vendedor puede
reclamar los bienes vendidos y es libre de disponer de ellos. En Inglaterra, donde existe una clara aversin contra las garantas de privilegios
secretos, la ausencia de registro de las reservas de dominio se justifica
por una estrecha interpretacin de los requisitos para la inscripcin:
dado que stos slo se aplican a cualquier otorgamiento de la garanta, no son aplicables para su reserva. Sin embargo, dos de los pases
mencionados precedentemente establecen condiciones tanto respecto de
la celebracin vlida como de los efectos de la simple reserva de dominio. En Polonia, la clusula debe constar por escrito y contener oficialmente un certificado de fecha cierta, el cual es generalmente implementado por medio de un sellado aplicado en el documento. En Suecia,
cualquier disposicin sobre los bienes adquiridos por el comprador, aun
autorizado expresamente por el vendedor, es considerada incompatible
con el dominio reservado por este ltimo, y por lo tanto invalida la reserva del dominio.
Otros cuatro pases han disminuido an ms los requisitos para la
creacin y/o al menos los efectos de la reserva simple de dominio, asimilndolo en todo o en parte al derecho de garanta originario. De esta
manera, Quebec y Espaa slo atribuyen efectos respecto de terceros (y
por lo tanto tambin en relacin a la insolvencia del comprador), si la
reserva de dominio ha sido inscrita. En Espaa y en Quebec ello es as
slo para los bienes vendidos con fines comerciales. Las disposiciones de
Quebec tienen un gran nivel de elaboracin: la inscripcin tiene efecto
retroactivo si ha sido efectuada dentro de los quince das posteriores a la
celebracin del contrato. Las sanciones en caso de omisin o inscripcin
tarda estn detalladas y se adecuan a distintas situaciones. La ejecucin
de los derechos del vendedor est sujeta a las disposiciones contempladas
para la hipoteca. Contrariamente, en Espaa, mientras la posicin del
vendedor es, en general, similar a aquella del acreedor de la garanta sin
desplazamiento, ante la cesacin de pagos del comprador, el acreedor
resulta su dueo total otra vez. Por ltimo, en las provincias anglo-canadienses, la reserva de dominio est completamente integrada, en lo
que hace a su creacin y efectos, al rgimen de los derechos reales.
127
ULRICH DROBNIG
En Grecia se ha implementado tambin una fuerte asimilacin a la

garanta sin desplazamiento, incluidas las limitaciones pertinentes: la reserva de dominio est slo permitida entre vendedores y compradores
comerciantes; la inscripcin es una condicin de validez, incluso para
las partes, y la celebracin, al igual que las consecuencias de la reserva
de dominio, est sujeta a las reglas de la garanta sin desplazamiento.
40. Reserva de dominio. Extensiones de las reservas. Slo dos pases permiten extensiones de la reserva de dominio: con respecto a las ganancias o al producido de bienes originalmente vendidos o con respecto a
los derechos que deben ser garantizados.
Una posicin extremadamente liberal es la de Alemania: sujeta a una
pequea excepcin, la reserva de dominio garantiza no slo el precio de
venta de bienes determinados sino toda deuda del comprador al vendedor. La misma libertad est prevista en Australia, Inglaterra y Escocia,
donde son vlidas las clusulas denominadas all-monies o cuenta corriente. Por el contrario, los holandeses desde 1992 limitan y circunscriben
las obligaciones que pueden ser garantizadas: aparte del precio de la
venta de cosas especficas, tambin otras cosas similares pueden ser incluso garantizadas si son entregadas en forma tarda; ciertamente lo mismo sucede para los costos de instalacin y para los reclamos por daos
derivados del incumplimiento.
Adems, los tribunales alemanes permiten dos importantes extensiones del plazo de reserva de dominio: en primer lugar, para productos
que sern manufacturados a partir de los bienes originales, y en segundo
lugar, para el producido de la venta de bienes originales o de los productos derivados de ellos, a travs de una previa cesin del derecho sobre el precio que surge de la venta del comprador original al adquirente
posterior. Contrariamente a la posicin sueca (supra 39), el primer comprador est autorizado expresa o implcitamente a disponer de la cosa,
an en poder del vendedor; la disposicin establecida se aplica cuando
se trata del curso habitual de los negocios del comprador. En Australia,
es posible extender los efectos de la reserva de dominio al producido de
la venta, si surge del contrato.
Por el contrario, dichas extensiones de la reserva de dominio original
no son posibles ni en Inglaterra ni en Holanda, porque ello es considerado como el otorgamiento de una nueva garanta. En consecuencia, en
128
estos pases (y probablemente en otros), el garante en tales casos slo

puede ser alcanzado por la constitucin de un nuevo derecho de garanta bajo condiciones comunes (como la registracin de Inglaterra). Incluso Alemania ha dado un paso en la misma direccin: en la nueva ley
de insolvencia de 1994, los efectos de la reserva de dominio, que van
ms all del precio especfico de la venta o las cosas originalmente vendidas, ya no son los de plena propiedad en el caso de la insolvencia del
comprador, sino reducidas al status de una mera prenda. Consecuentemente, el vendedor no puede reclamar esos valores y disponer libremente de ellos, sino que el administrador debe satisfacer los reclamos efectuados por el vendedor y apropiarse del excedente de la liquidacin de
los bienes del deudor insolvente.
41. Reserva de dominio. La expectativa del comprador como un derecho
de propiedad. Mientras la incorporacin de la reserva de dominio al derecho de garanta, mencionado en las secciones precedentes (nms. 39
in fine y 40), limita los derechos del propietario, los tribunales de Alemania han incrementado los derechos condicionales del comprador, sin
afectar los del propietario. Al invocar la aplicacin de las reglas generales sobre el efecto de las condiciones, lo que otorga una expectativa a la
persona que resulte beneficiada con el cumplimiento de una condicin
suspensiva, los tribunales han conferido al comprador un derecho en expectativa que fue previsto a la par ----a pesar del sistema de numerus
clausus de los derechos de propiedad---- del derecho de propiedad equivalente a la propiedad! Al comprador le fue conferida, por lo tanto, la
disposicin de este derecho con la creacin del derecho de garanta de
segundo grado, por medio de la transmisin ----condicional---- de dominio con fines de garanta (security transfert of title) a otro acreedor y los
acreedores del comprador dieron derecho a incluir la ejecucin dentro
de este derecho de segundo grado; adems esto forma parte del estado
propio en que se encuentra el comprador en caso de insolvencia. Segn
el monto del precio de venta adeudado, el derecho de expectativa del
comprador puede ser bastante valioso econmicamente. El acreedor
del comprador puede incluso encontrarlo econmicamente aprovechable
y pagar cualquier suma mnima adeudada, a fin de obtener el ttulo para
transmitirlo al comprador, dado que ello mejora el privilegio de sus propios derechos. sta es otra fase prctica de la asimilacin de la reserva
de dominio al derecho del garante que grava la propiedad del compra129
ULRICH DROBNIG
dor/deudor, favoreciendo as al comprador y a sus acreedores. All donde la reserva de dominio est incluida en el amplio derecho del garante,
como en anglo-Canad, se aplica la misma solucin a los bienes comprados, en virtud de la equidad del deudor.
42. Transferencia de dominio con fines de garanta, prenda fija y observaciones generales. A pesar de que la reserva de dominio est muy difundida en muchos pases, satisface las demandas de garantas especiales de
los proveedores y es ampliamente conocida bajo un mismo nombre, ninguna de estas tres caractersticas se aplica a su anloga. Tambin es sabido que satisface principalmente las demandas de garantas de los banqueros y otros proveedores generales de crdito, y de ningn modo es
conocida bajo el mismo nombre, pero existe en muy diversas instituciones y denominaciones.
Dado que cumple las mismas funciones que la prenda sin desplazamiento, la necesidad y la popularidad de la transmisin de dominio con
finalidad de garanta (security transfert of title) depende en gran medida
de la existencia del derecho de garanta originario; cuanto mejor funcionan los mecanismos originarios para la garanta sin desplazamiento y
cuanto ms disponibles stos se encuentren, menor ser la demanda de
sustitutos derivados.
La unidad esencial del instituto de la transmisin de dominio con finalidad de garanta se oculta bajo varios nombres. Sin embargo, si se
analizan adecuadamente, las tres grandes variantes: chattel mortgage
(prenda fija) o bill of sale (boleto de compraventa) en Inglaterra y Australia, Japn y Suecia; security transfer of title (transmisin de dominio
con finalidad de garanta) en Alemania, Polonia, Grecia y antiguamente
en Holanda, y trust (fideicomiso) en Argentina y Quebec, meramente
enfocan diferentes aspectos de un mismo fenmeno. Este fenmeno bsico es una venta de bienes a ser gravada por el deudor (o tercero
otorgante) en favor del acreedor; sin embargo, esta venta no es absoluta. La transmisin de dominio al adquirente es slo fiduciaria; el comprador como acreedor meramente detenta bajo la ley romana fiducia
cum creditore o fiduciario como en la ley inglesa; en trminos legales ingleses, el comprador detenta bajo el derecho de redimir una hipoteca
del vendedor. A los fines de esta presentacin comparativa, parece preferible utilizar el trmino de transmisin de dominio con finalidad de
130
garanta, porque focalizar en ttulo facilita la comparacin con el ttulo

de retencin y su tratamiento.
En efecto, en este campo, como para la reserva de dominio, tambin
se puede observar una tendencia a asimilar los equivalentes derivados
del ttulo al patrn bsico de los derechos de garanta originarios; esta
tendencia es aqu cada vez ms fuerte. No sorprende que, tanto la funcin econmica como la estructura legal bsica, que configuran el otorgamiento del derecho de propiedad al acreedor en la garanta sin desplazamiento, se correspondan recprocamente.
43. Transferencia del ttulo de garanta. Panorama. En los Pases Bajos,
la transmisin de dominio con finalidad de garanta no est permitida.
El legislador as lo estableci en 1992, cuando las nuevas disposiciones
atinentes a la garanta originaria sin desplazamiento (cfr. supra 30-36,
passim) entraron en vigor. El contexto es claro. El Cdigo Civil sueco
de 1882, simplemente establece que la transmisin de la garanta est
prohibida respecto de terceros. Esta regla es menos obvia, ya que el Cdigo contiene nicamente disposiciones relativas a la prenda con desplazamiento; el propsito de la disposicin fue la proteccin al casimonopolio de aquel instituto. Esto probablemente explica tambin la
ausencia de la transferencia del ttulo al garante en Espaa.
En la mayora de los pases que reconocen la transmisin de dominio
con finalidad de garanta, su celebracin y efectos, o al menos sus efectos ms importantes, estn asimilados a las reglas correspondientes a los
derechos de garanta originarios. As, en Grecia, tanto la creacin como
los efectos son los mismos que aquellos del derecho de garanta originario en el caso de la garanta sin desplazamiento. En Alemania y Suecia,
los efectos de la transferencia del ttulo al garante en el supuesto de
insolvencia del deudor/transmitente, son aquellos del tenedor de un
derecho de garanta comn; no obstante, en Suecia la inscripcin es necesaria. En Inglaterra y Australia, el moderno vocablo chattel mortgage
(prenda fija) indica el status minimizado del derecho: se trata de un derecho de garanta sujeto a la registracin a nombre de la compaa del
deudor. Los tribunales japoneses han transformado la transmisin de dominio con finalidad de garanta de un stock en una clase de floating
charge (gravamen flotante), aunque sin registro, que subsiste si se extiende al producido de una venta.
131
ULRICH DROBNIG
44. Fideicomiso de garanta. Unos pocos pases regidos por el sistema

continental (!) introdujeron una versin adaptada del depsito del sistema anglosajn como un vehculo para un derecho de garanta sin desplazamiento. En Argentina, la ley 24.441, en vigor desde 1995, permite
la transmisin del dominio fiduciario de bienes por un mximo de treinta aos. El acreedor como depositario puede ejecutar sus derechos sin
recurrir a la justicia. Esta institucin es ampliamente utilizada para asegurar crditos y constituye la innovacin ms importante en el campo
de los derechos de garanta. Quebec, que en la prctica ha incorporado
el fideicomiso, permite expresamente que sea utilizado con fines de garanta (artculo 1263, Cdigo Civil). Dado que, sin embargo, el fiduciario debe obtener la posesin, esto no puede servir como garanta derivada equivalente a la garanta sin desplazamiento, sino que se utiliza como
un mecanismo admisible para las cuentas a cobrar.
45. Acuerdos contractuales con funcin de garanta. A modo de complemento, podramos agregar que los lmites del dominio en tanto derecho
de garanta se tornan vagos. Venta y reventa; venta y lease-back; hirepurchase y leasing financiero son ejemplos de acuerdos que incluyen
transmisin o reservas de dominio. Pero no siempre pueden servir con
propsitos de garanta. Las respuestas legales a estos institutos complementarios difieren en los distintos pases. Tomando como base los informes, slo los ejemplos que han tenido tratamiento legal sern suministrados en el presente trabajo.
El leasing financiero, que puede ser considerado como un instrumento
que garantiza el otorgamiento del crdito conferido por quien otorga el
leasing, reviste carcter de garanta en Australia. Suecia aplica la misma
disposicin limitativa para las reservas de dominio: aquel que otorga el
leasing slo puede reclamar los bienes entregados ante la insolvencia de
aquel que los recibe, siempre y cuando ste no haya sido autorizado a
disponer de dichos bienes, previo pago del precio de la adquisicin. En
anglo-Canad (excepto Ontario), las consignaciones comerciales, los security leases (arrendamientos de garanta) y otros arrendamientos por un
plazo mayor de un ao, estn tratados comnmente como garanta (con
excepcin de la ejecucin). La extensin del rgimen a los derechos de
garanta (salvo ejecucin) se justifica por la caracterstica comn de estos contratos en cuanto a que todos contienen potencial suficiente para
perjudicar a un tercero (p. 8).
132
Las ventas del deudor al acreedor, si estn acompaadas por acuerdos de reventa o de leasing, pueden cumplir funciones similares como
transmisin del dominio con finalidad de garanta. Una venta-reventa
es considerada, en Quebec, como un derecho de garanta. Contrariamente, la Corte Suprema holandesa sostuvo la validez de un contrato
de venta y lease-back al rechazar extenderle la prohibicin de transmitir
el dominio con finalidad de garanta.
Parecera que el nmero de transacciones equivalentes sometidas al
rgimen de garanta va a depender de la generalidad y rigidez del rgimen. Cuanto ms grande es la rigidez, mayor es la tentacin de circunscribirla y, consecuentemente, la necesidad de extender el rgimen para
acuerdos equivalentes.
3. Garantas sobre bienes intangibles
46. Introduccin. Los bienes intangibles estn adquiriendo una creciente importancia legal y econmica. Es ampliamente conocido en reclamos de dar sumas de dinero (crditos) en virtud de que su objeto, el
dinero adeudado por un tercero deudor, es el bien ms lquido que existe. Otros bienes intangibles, como los derechos de propiedad intelectual,
aunque de una naturaleza muy diferente, son relativamente nuevos pero
de un creciente valor econmico. No obstante, la siguiente discusin se
limitar a los derechos de garanta sobre los crditos, dado que esto ha
suscitado la mayor atencin de quienes han elaborado los informes.
A. Derechos de garanta originarios
47. Prenda (pledge), gravamen (charge), hipoteca (mortgage). Los derechos de garanta originarios desarrollados para obtener garantas sobre
bienes tangibles tambin se aplicaron posteriormente a los crditos (receivables). Los rastros histricos se pueden observar todava en Argentina, donde una prenda slo puede otorgarse si hay documentacin escrita de la deuda a cobrar, la que debe ser entregada al acreedor; o en
Blgica, donde el artculo 2075 (1) del Cdigo Civil establece que el
acreedor por conclusin del contrato de prenda obtiene la posesin de
lo reclamado (!); incluso el Cdigo Civil de Quebec de 1994 considera para la hipoteca (hypothec) que se reclama, la alternativa con o sin
133
ULRICH DROBNIG
desplazamiento (artculo 2710 [1]). No obstante ello, la prenda de crditos actual se liber de estos rasgos histricos de una transferencia de
posesin, y el common law ingls nunca utiliz la prenda (en virtud de que
los crditos no son susceptibles de ser posedos).
De hecho en la actualidad, en la mayora de los pases, un derecho
de garanta sobre crditos exige notificar al deudor de cuentas. Esto se
requiere en casi todas partes para que el derecho de garanta sea efectivo frente a terceros, incluyendo al deudor de cuentas: Australia, Blgica, anglo-Canad y Quebec, Inglaterra, Alemania, Grecia, Japn, Polonia, Suecia; no obstante, Suiza y Pases Bajos son la excepcin. En este
ltimo pas, as como en el caso del derecho de garanta sobre bienes
tangibles en poder del deudor, se debe verificar fecha cierta (cfr. supra
32). En Grecia y Polonia es posible la registracin de una prenda sobre
crditos; en Australia, Inglaterra y Escocia, ambos, gravmenes e hipotecas sobre crditos de compaas, deben ser registrados para que puedan hacerse valer en la liquidacin de la empresa. Lo mismo ocurre
probablemente en las provincias anglo-canadienses.
Tambin se pueden gravar los crditos futuros. Blgica slo requiere
que el crdito futuro sea determinable. Los holandeses son ms estrictos, ya que exigen que la fuente del reclamo futuro, es decir el contrato
entre deudor y deudor del crdito, ya exista al momento del otorgamiento de la garanta.
En Suecia, una garanta global sobre algunos o todos los crditos del
deudor slo puede ser concretada en el marco de una hipoteca empresaria (cfr. supra 37).
Otra aplicacin especial de la prenda sobre crditos existe en Blgica.
Los crditos por deudas profesionales pueden ser endosados en prenda a
un banco en virtud de una ley especial sancionada en 1919. La garanta
se vuelve efectiva frente al deudor del crdito con la notificacin del
endoso.
Para muchos deudores, la prenda de crditos, dado que en la mayora
de los pases se requiere notificacin al deudor, implica una desventaja
importante, en virtud de que revela que el deudor necesita tomar un
crdito. Especialmente en Alemania y Japn, esto ha sido una razn
para buscar una forma ms discreta de garanta.
134
B. Derechos de garanta derivados

48. Garanta basada en un ttulo: cesin. Contrariamente a la situacin
para bienes tangibles, casi todos los pases, hoy, han aceptado una alternativa para la creacin de un derecho de garanta originario sobre los
crditos, pero recurriendo a la cesin o garanta basada en el dominio.
Esta actitud positiva puede estar impulsada, de alguna manera, por una
relativa cercana entre las distintas formas de garantas originarias sobre
los crditos y la alternativa de la cesin. Otra razn, aunque no amplia
ni igualmente vlida, se reduce a que, a menudo, los requerimientos
para una cesin son menos severos.
En algunos pases con una legislacin muy reciente sobre garantas
sobre crditos, una cesin en garanta est prohibida (en los Pases Bajos la prohibicin de la transmisin de garanta con relacin a bienes
muebles ----cfr. supra 43---- se extiende inclusive a la cesin de garantas
sobre crditos), o se le otorga a la cesin el efecto de una mera garanta
originaria, como ocurre en Quebec.
Siguiendo un lineamiento similar, la Suprema Corte de Blgica sostuvo en 1996 que la cesin con fines de garanta es un instituto extralegal
y, por ende, no tiene efecto en la quiebra del deudor. Sin embargo, las
opiniones estn divididas.
En algunos pases como Argentina y Suecia, una cesin como cualquier garanta originaria, no es oponible a terceros a menos que se haya
efectuado la notificacin al deudor del crdito. Por el contrario, ninguna notificacin al deudor se requiere en Blgica, Alemania y Polonia.
Para la cesin de depsitos futuros, la cuestin de la determinabilidad
nace aqu como en el caso de la creacin de una garanta originaria. En
Alemania, el criterio es que cuando aparece el crdito, debe determinarse fcilmente si fue cedido. Los tribunales japoneses incluso han tratado esta cuestin en el caso de la cesin global de futuros reclamos.
Siguiendo este precedente, establecieron un periodo mximo de un ao
para este tipo de cesiones globales. Tambin la Corte Suprema estableci circunstancias especiales que pueden acarrear la invalidez de una
cesin, como por ejemplo una excesiva limitacin a la actividad comercial del deudor ms all de los lmites razonables o un injustificado bloqueo de otros acreedores. En 1998, una ley especial incorpor un siste135
ULRICH DROBNIG
ma de anotacin de las cesiones para asegurar efectos contra terceros;

una cesin global puede ser alcanzada por una anotacin singular.
A menudo, grandes deudores de cuentas no quieren ser expuestos a
los gastos de asientos registrales y al riesgo de pago errneo causado por
cesiones efectuadas por sus acreedores y tratan de evitarlo acordando
clusulas de prohibicin de cesin. En Alemania, dichas clusulas son
generalmente efectivas contra terceros; una cesin que no tiene en cuenta esta clusula defensiva es, consecuentemente, nula. Sin embargo,
desde hace algunos aos este efecto negativo ha sido contraatacado por
una disposicin especial cuyo objeto es facilitar las cesiones entre comerciantes, especialmente industriales. Bajo esta disposicin, las clusulas de prohibicin de cesin ya no afectan al cesionario, sin perjuicio de
alguna responsabilidad en la que el deudor puede incurrir frente al deudor de cuentas por haber violado la clusula de prohibicin de cesin.
Esto corresponde a la situacin legal en anglo-Canad, no en Ontario.
En esta ltima provincia, la cesin es vlida pero el deudor del crdito
debe oponer la clusula de prohibicin de cesin contra el requerimiento de pago por parte del cesionario. Este ltimo debe, por lo tanto, proceder contra el deudor del crdito a travs del cedente. No obstante, la
garanta permanece vlida contra los acreedores del otorgante.
4. Cuestiones abarcativas
A. Garanta otorgada por un tercero
49. Introduccin. La garanta real no siempre es otorgada por el deudor de la obligacin garantizada. Puede tambin ser otorgada por un
tercero, un pariente del deudor, un comerciante amigo o una empresa
comercial vinculada. La constitucin de la garanta real por un tercero y su ejecucin por el acreedor contra el tercero otorgante estn, sin
duda, reguladas por las reglas relativas al tipo especfico de garanta real.
Slo en Quebec, la doctrina francesa de cautionnement rel parece ser
compartida por algunos juristas; quienes adems concluyen que el tercero otorgante puede invocar la defensa de la subsidiariedad de la obligacin del garante y puede insistir en los deberes de informacin por parte
del acreedor. Sin embargo, esta opinin es bastante aislada; ni siquiera
es compartida por el mismo que elabor el informe. La disposicin ale136
mana es ms importante: si ambos, el deudor y el tercero, han otorgado

una garanta real para la misma pretensin y el acreedor inicia la ejecucin contra el tercero, este ltimo puede pedir que la ejecucin se extienda al deudor y que los bienes gravados sean subastados en primer
trmino (artculo 3:234 [1], Cdigo Civil).
Generalmente es ms relevante la etapa siguiente, luego de que el
acreedor ha ejecutado sus derechos contra los bienes gravados del tercero. A menos que el otorgamiento de la garanta fuera una liberalidad, el
tercero otorgante se dirigir al deudor en cuyo nombre se otorg la garanta para obtener su reintegro. Este sistema ser brevemente discutido
aqu dado que por lo menos se relaciona con la garanta personal como
se discute en el apartado II de este informe.
50. Recurso del otorgante contra el deudor. Como se ha enfatizado en el
informe alemn, el tercero otorgante tiene dos acciones independientes
contra el deudor. La primera es su pretensin personal de cobro para
el reintegro de lo pagado en beneficio del deudor. Contra esta accin, el
deudor no puede oponer las defensas a las que s tendra derecho contra
el acreedor.
Usualmente es ms relevante y vlido el segundo reclamo al cual el
tercero otorgante tiene derecho en la mayora de los pases: l se subroga en los derechos del acreedor para accionar contra el deudor, incluyendo sus derechos accesorios, tales como las acciones contra otras garantas, sean personales o reales. En la ley argentina se hace expresa
referencia a los derechos que tiene el garante que ha pagado al acreedor. En Quebec, el mismo resultado se alcanza ya sea al considerar la
relacin como una garanta real o al invocar la regla general sobre las
consecuencias del pago de la deuda de un tercero que est obligado a
satisfacer a otros y que tiene inters en pagar. En Alemania, las disposiciones legales relativas a la fianza se aplican por analoga.
B. Proteccin al consumidor
51. En oposicin al material sustancial sobre proteccin al consumidor que contrae una garanta personal (supra 21-23), existe una escasez
de reglas al respecto que protejan al deudor como otorgante de una garanta real. Slo el amplio Cdigo de Crdito del Consumidor australiano contiene especficas disposiciones protectoras. Algunas de stas son
137
ULRICH DROBNIG
idnticas a las ya mencionadas para la garanta personal (cfr. supra 23);

para el resto, el lector puede recurrir al informe nacional de Australia.
La falta de reglas protectoras especficas se debe ----probablemente---- al
hecho de que la proteccin al consumidor tiene como objetivo al deudor como tal; as lo demuestra la extensa legislacin sobre crdito de
consumo existente en muchos pases.
En estas circunstancias, debido a la falta de material de otros pases,
no es factible una comparacin.
5. Tendencias futuras
52. Conclusiones de la evolucin pasada. Las especulaciones sobre el futuro son riesgosas, como diariamente lo demuestran nuestras bolsas de
valores. Una tendencia ms modesta pero ms segura, puede consistir
en sintetizar los desarrollos de las dcadas pasadas y utilizar este trabajo
como un trampoln para la especulacin sobre los prximos diez o veinte aos.
53. Derechos de garanta adecuados sobre los bienes del deudor. El anlisis precedente de varios tipos de garanta real sobre bienes muebles
confirm la importancia arrasadora de un desarrollo adecuado de los
derechos de garanta sin desplazamiento. Es cierto que este desarrollo
continuar y que tendr que ser realizado especialmente en aquellos
pases que no se encuentran representados por los informes nacionales.
Sin embargo, ni siquiera los pases desarrollados, con enfoques sustantivos favorables a la garanta sin desplazamiento, han alcanzado
siempre soluciones racionales y consistentes. Esta observacin se aplica
en particular a pases con un manojo de diversos instrumentos, a veces
con ttulos divergentes para las instituciones relacionadas con ello, y a
veces con polticas inconsistentes.
Esta crtica alcanza incluso el recurso artificioso del dominio con finalidad de garanta bsico para asegurar a ambos, crditos y proveedores
de crditos. Los desarrollos en varios pases han demostrado que luego de
una fase inicial de una indiscriminada confianza en el dominio, con todos sus efectos especiales, los dominios con finalidad de garantas tienden a reducirse asimilndolos punto por punto a los derechos de garanta originarios. La prenda fija del common law (chattel mortgage) es, por
supuesto, un ejemplo perfecto de este proceso. Un legislador que pre138
tenda lograr un sistema consistente, que establezca la igualdad donde

corresponda, debe buscar un sistema de garantas derivado y abarcativo,
siguiendo los enfoques anglo-canadiense y americano. Un sistema unificado no debe ser adverso a soluciones diferenciadas para cuestiones especficas deseadas, tal como un superprivilegio para la garanta de adquisicin de dinero.
54. Garanta global. Un moderno fenmeno es tambin la creciente
demanda de garantas globales ms que individuales. Esto se conecta, en
parte al menos, con nuevas tcnicas de financiamiento, especialmente a
limitadas pero renovables lneas de crditos. Si al tiempo de la expiracin de la vieja y renovada garanta, o del otorgamiento de una nueva
lnea de crdito, los derechos de garanta existentes hubieran expirado y
otros nuevos se hubieran constituido, se habra generado una burocracia
administrativa y costos. La garanta global se requiere especialmente en
crditos, y existe una clara tendencia a resolver esta necesidad.
Una solucin institucional a la demanda de una garanta global es la
moderna hipoteca empresaria, especialmente en los modelos de Inglaterra y Suecia. Tentadora como parece, resume tanto las posibilidades
como los riesgos de un derecho total de garanta global.
55. Publicidad. Otro aspecto que merece atencin es la publicidad de
los derechos de garanta. La forma tradicional de publicidad de bienes
muebles materiales, la posesin por parte del acreedor, ha sido reducida
a pequeas dimensiones por el abandono general de la garanta con
desplazamiento. Acorde con ello, el claro aumento de los derechos de
garanta sin desplazamiento parece requerir un forma sustituta de publicidad.
Para muchos sistemas legales, especialmente en el rea del common
law ingls y la legislacin civil romnica, este sustituto es la registracin
de los derechos de garanta. En principio, el registro de la tierra puede
haber servido como modelo; en los pases desarrollados la registracin
de la documentacin fue posteriormente reemplazada por la anotacin de
la informacin: simplemente se anota una declaracin que indica que
un acreedor trata de obtener garanta sobre bienes ms o menos identificados del patrimonio del deudor. Los avances de la tcnica en comunicaciones electrnicas facilitan ampliamente ambos, tanto la anotacin
como las bsquedas de anotaciones, incluso a grandes distancias. Las
primeras objeciones a los enormes costos y complejidades de un sistema
139
ULRICH DROBNIG
de anotacin hoy no tienen fundamento. Lo mismo ocurre con los costos que insumen. Muchos sistemas de anotacin hoy se dicen ser autofinanciables, y an ms, dan ganancias.
Sin embargo, todava queda pendiente la cuestin. Si toda la informacin que ofrece el complicado sistema tcnico es un aviso de que all
puede existir una garanta para que los acreedores requirentes sean notificados pero, aun as tengan que dirigirse al deudor para verificar el
verdadero estado de sus negocios, dicho sistema es realmente necesario?
No es casi el mismo efecto alcanzado en pases sin un sistema registral,
donde los tribunales proceden desde una presuncin general segn la
cual las personas de negocios deben saber que alguna pieza principal de
equipamiento se adquiere a crdito? Esta presuncin no advierte a los
acreedores que pretenden serlo, que tambin tienen que verificar la veracidad del estado de los negocios? Sostengo el convencimiento de la
verdadera necesidad de un sistema de anotacin.
140

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