SISTEMA CONSENSUALISTA DE TRANSMISIN DE LA PROPIEDAD INMUEBLE

I.

SUMRIO: I. INTRODUCCIN. II. EL PROPIEDAD. III.- SISTEMAS REGISTRALES

INMOBILIARIOS. IV.- EL SISTEMA DE TRANSFERENCIA DE LA PROPIEDAD INMUEBLE

EN EL PER. VI.-CONCLUSIONES

DE LA

TRANSFERENCIA DE LA PROPIEDAD

INMUEBLE EN EL PER. VII. BIBLIOGRAFIA

Resumen:
Una gran polmica acerca del sistema de transferencia de propiedad inmobiliaria regente
en nuestro pas se ha desarrollado desde los inicios mismos de nuestro proceso de
codificacin civil. A nuestro Cdigo Civil de 1852 se le atribuye haberle dado nacimiento a
tan encarnizada lucha doctrinaria, que se ha extendido hasta la fecha, puesto que en dicho
cuerpo normativo se recogi por vez primera un sistema que regulara la transferencia de
propiedad inmueble, optndose por importar del Cdigo Napolenico de 1804 el sistema
denominado francs, del simple consenso o espiritual, por el que basta solo el acuerdo de
las partes para dar por efectuada o transferida la propiedad de un bien inmueble.
Esta adopcin legislativa se ha mantenido en los dos Cdigos Civiles subsiguientes, el
de 1936 y el de 1984, que a propsito acaba de cumplir veintitrs aos de vigencia. Sin
embargo, al sistema francs en general y en particular al adoptado en el Per, le han
salido al frente doctrinarios que sostienen una vigencia putativa o aparente del rgimen
espiritualista, ya que la configuracin orgnica y jurdica de nuestros Cdigos, segn estos
autores, indican que la transferencia de bienes inmobiliarios en el Per se rige por la teora
de la yuxtaposicin del ttulo y el modo o tambin conocida como rgimen espaol o
romano que propugna adems del solo consenso, que genere el contrato, era necesario
un modo o acto externo que le permita a todos los miembros de una comunidad conocer
de la celebracin de un negocio de traslacin de propiedad inmobiliaria. Pero la discusin
no es tan sencilla como parece, ni tampoco meramente doctrinaria, es por ello que existen
numerosos trabajos sobre el particular cada uno de los cuales pretende imponer su
posicin, nosotros en las lneas siguientes intentaremos explicar de manera sucinta las
principales implicancias de tan aejo problema. Presentamos un catlogo de sistemas
entre los cuales podra elegirse un sistema adecuado para una realidad tan complicada,
informal y diversa como la nacional.

PALABRAS CLAVE: Derecho Registral, Sistemas registrales, Propiedad

ABSTRACT
A great controversy about the transfer system regent real estate in our country has
developed since the very beginning of our civil codification process. In our Civil
Code of 1852 is credited with having given birth to so fierce battle doctrine, which
has spread so far, since in that body of law was first made provision for a system
that would regulate the transfer of real property, whichever import the Napoleonic
Code of 1804, the French system called, the simple consensus or spiritual, which
alone is sufficient agreement of the parties to provide for completed or transferred
the ownership of a property.
This legislation has been adopted in the two subsequent Civil Codes, the 1936
and 1984, which by the way just turned twenty-three years duration. However, the
French system in general and in particular the one adopted in Peru, you have come
to the front indoctrinators supporting a putative or apparent validity of spiritualist
regime because the configuration of our organizational and legal codes, according
to these authors, indicate that the transfer of real estate in Peru is governed by the
theory of the juxtaposition of the title and the mode or also known as Spanish or
Roman regime also encourages the only consensus that generates the contract, it
was necessary to act one way or external will allow all community members hear
the conclusion of a translation business property. But the discussion is not as
simple as it seems, nor purely doctrinal, that is why there are numerous papers on
the subject each of which seeks to impose its position on the following lines we will
try to explain briefly the main implications of such old problem. We present a
catalog of systems including a proper system could be selected for a reality as
complicated

and

diverse

informal

and

domestic

KEYWORDS: Law Registry, registration system, Property

II. INTRODUCCIN

sources.

Una gran polmica acerca del sistema de transferencia de propiedad inmobiliaria regente
en nuestro pas se ha desarrollado desde los inicios mismos de nuestro proceso de
codificacin civil. A nuestro Cdigo Civil de 1852 se le atribuye haberle dado nacimiento a
tan encarnizada lucha doctrinaria, que se ha extendido hasta la fecha, puesto que en dicho
cuerpo normativo se recogi por vez primera un sistema que regulara la transferencia de
propiedad inmueble, optndose por importar del Cdigo Napolenico de 1804 el sistema
denominado francs, del simple consenso o espiritual, por el que basta solo el acuerdo de
las partes para dar por efectuada o transferida la propiedad de un bien inmueble.
Esta adopcin legislativa se ha mantenido en los dos Cdigos Civiles subsiguientes, el
de 1936 y el de 1984, que a propsito acaba de cumplir veintitrs aos de vigencia. Sin
embargo, al sistema francs en general y en particular al adoptado en el Per, le han salido
al frente

doctrinantes que sostienen una vigencia putativa o aparente del rgimen

espiritualista, ya que la configuracin orgnica y jurdica de nuestros Cdigos, segn estos

autores, indican que la transferencia de bienes inmobiliarios en el Per se rige por la teora
de la yuxtaposicin del ttulo y el modo o tambin conocida como rgimen espaol o
romano que propugna adems del solo consenso, que genere el contrato, era necesario un
modo o acto externo que le permita a todos los miembros de una comunidad conocer de la
celebracin de un negocio de traslacin de propiedad inmobiliaria. Pero la discusin no es
tan sencilla como parece, ni tampoco meramente doctrinaria, es por ello que existen
numerosos trabajos sobre el particular cada uno de los cuales pretende imponer su
posicin, nosotros en las lneas siguientes intentaremos explicar de manera sucinta las
principales implicancias de tan aejo problema. Presentamos un catlogo de sistemas entre
los cuales podra elegirse un sistema adecuado para una realidad tan complicada, informal y
diversa como la nacional.
Para responder a la interrogante de cul es el sistema de transferencia de inmuebles
regente en el pas, diremos que los sistemas expuestos, el sistema francs y el de la
yuxtaposicin del titulo y el modo - que por cierto son los nicos dentro de los cuales se
puede encuadrar nuestro sistema, por ello limitamos el debate a estos dos - presentan en
nuestro ordenamiento jurdico serias falencias, pues en algunos casos son incapaces para
adecuarse satisfactoriamente a la realidad de nuestro pas y en otros, los yerros son
apreciables desde su configuracin misma. Ello no quiere decir que los sistemas expuestos
sean malos, no es as; creemos que dichos sistemas, en sus versiones originales,
proyectan sustanciosa y abundante razonamiento doctrinario con alcances objetivos.

III.

LA PROPIEDAD

ESCRICHE, dice que El Vocablo Propiedad es Sinnimo de Dominio y que

los Romanos definan: Dominium est jus utendi et abutendi re sua, quatenus juris
ratio patitur. Es decir, que el derecho de propiedad da derecho a usar y disfrutar un
bien y adems todo aquello que ella produce o que se le une fsicamente. Dice
adems este jurista, que El Concepto de Propiedad hay que estimarlo como la
facultad que concede, as como la propia cosa, que es objeto del derecho 1.
Idea contraria establece Cuadros Villena al referir que es propiedad la cosa objeto
de derecho de propiedad. Esta no es sino la vulgarizacin del concepto, en el que
no se ha distinguido el derecho de propiedad, que constituye la suma de potestades
que tiene el titular, del objeto de ese derecho, sobre el cual se ejercitan.
IV. Los Sistemas Registrales Inmobiliarios.
a.

Sistema Alemn.

Actualmente la estructura de razonamiento que utiliza este sistema se basa en el

respeto y sobre valoracin de lo que significa el derecho de propiedad; as, en este
sistema se entiende que quin adquiere un inmueble no solo busca su
aprovechamiento inmediato y temporal, sino que desea tener sobre l un dominio de
carcter perpetuo, definitivo y excluyente, que le otorgue, inclusive, la facultad de
disponer de l si as lo desear, es lo que llaman carcter absoluto de la propiedad
Es por ello que para esta teora no resulta suficiente la sola celebracin o existencia de
un contrato obligacional, es decir, aquel acuerdo entre partes para crear un compromiso u
obligacin en mrito de la cual una de ellas debe transferir un bien inmueble y la otra debe
adquirirlo pagando por l, de ser el caso. Esta fase contractual se desarrolla, ntegramente,
slo entre las partes del negocio de transferencia, sin intervencin alguna de un tercero.
Retomando el asunto, como se puede notar, en el sistema alemn moderno para la
perfeccin de la enajenacin de la propiedad inmobiliaria, no basta con la existencia de la
simple obligacin de transferirlo, es ms ni siquiera se ha terminado de ejecutar el negocio
con la entrega posesoria del bien al adquirente 2; an con esto no se habr cumplido
cabalmente la obligacin de transferir. Los alemanes elaboran una marcada diferencia
entre la traditio romana y la transferencia, tal como la conciben, pues la primera importa
slo la entrega fsica del bien, en este caso, mediante cesin de la posesin, mientras para
que opere la transferencia de propiedad del inmueble se solicita algo ms que la simple
entrega posesoria, esto es, el animus de transferir y de despojarse del predio y el que se
plasmara objetivamente a travs de un contrato traslativo de propiedad.
1

ESCRICHE, Joaqun, Diccionario razonado de Legislacin Civil, Penal, Comercial y

Forense, Imprenta de J. Ferrer de Orga, Valencia 1838, Pg. 535
2
Supuesto con lo que ya se hubiese perfeccionado la transferencia de propiedad, si nos encontrramos
bajo un sistema del contrato nico, dentro de la vertiente de la yuxtaposicin del titulo y el modo.

En definitiva, Cmo se transfiere la propiedad en este sistema, si no basta con la

obligacin de enajenar ni an con la entrega posesoria del bien?
Diremos que es en la etapa del eplogo o desenlace del contrato traslativo, donde
realmente se produce la transferencia de propiedad inmobiliaria. Esta etapa es aquella en
la cual las partes contratantes, vinculadas precedentemente mediante la suscripcin del
contrato obligacional, ratifican esa declaracin, acordando que la susodicha obligacin se
torne efectiva y verdadera, perfeccionndose as la transferencia; vemos que en este nuevo
contrato las partes manifiestan su intencin de desaprenderse y de adquirir el bien. Este
segundo pacto o contrato traslativo se debe de realizar ante el registrador del registro
territorial, quin luego de verificar la sinceridad del nombrado convenio proceder a
extender la respectiva inscripcin registral que determinar, desde entonces, la
transferencia de propiedad. A esa inscripcin registral se le denomina acto real de
transferencia y no creemos que sea una tercera etapa de este sistema, sino que
consideramos que es el colofn de la segunda. Es en este segundo instante en el que se
requiere de la intervencin de un tercero ajeno al negocio de la transferencia, tal y como en
los inicios del derecho alemn, pero en este caso ese extraneus no es otro que el estado,
representado por el registrador de tierras. Con esta intervencin se le confiere al negocio, a
las partes y a terceros - que pudieran contratar con ellas en un futuro - la tan ansiada
seguridad jurdica que esperan, la que se edificara mediante la publicidad que otorga la
inscripcin en los registros territoriales del estado. En puridad, cuando alguien desee
transferir la propiedad del inmueble, luego de la creacin de la obligacin, contrato
obligacional, debe apersonarse, con su contraparte, ante el registro territorial y declarar
ante el registrador, uno su deseo ser propietario y el otro su intencin de transferir la
propiedad, o sea celebrar el convenio traslativo, luego ste se expresa en extensin de un
acta en el mencionado registro, la que suscriben las dos partes, producindose as la
inscripcin registral, acto real de transferencia. A partir de entonces se habr perfeccionado
el negocio y operado la transferencia de propiedad, segn la teora alemana.
Aclaramos que el pacto traslativo, ante el registrador, diferente de la inscripcin, o acto
real, pues uno es la declaracin del animus realizada por cada parte; y el otro posee, es
realizado por un tercero, basado en la manifestacin de los contratantes.
La segunda fase del sistema alemn presenta una gran particularidad, es independiente
del contrato obligacional que lo precede, es decir, es un contrato abstracto con relacin al
anterior, lo que implica que no puede ser impugnado o revocado por cualquier defecto
formal o carencia de elementos esenciales del negocio obligacional que origino la
transferencia. Es justamente por est razn que a este rgimen tambin se le denomina
de la separacin o disensin del contrato.
Como efecto de la abstraccin del segundo contrato con respecto al primero, esto es, la
inocuidad de los vicios del primer contrato respecto al ulterior y a su desenlace, acto real de

transferencia, surge un bloqueo registral o tambin llamado impenetrabilidad o

impermeabilidad registral, que no es otra cosa que la nula vulneracin a la inscripcin, esta
tendr carcter absoluto y perpetuo.
Otra cuestin a anotar de este sistema, es que el contrato obligacional, como es obvio,
slo otorga un derecho personal y no real, por lo tanto no le otorga al adquirente la
posibilidad de exigirle al enajenante que acuda al registro territorial a suscribir el acta que
transferir la propiedad, esto es, el contrato real 3, por tratarse de dos contratos
ontolgicamente diferentes e independientes.
b.

Sistema del Simple Consenso o Espiritualista Franco Italiano.

En este sistema se configura con claridad el ya comentado Principio Contractual Puro, por
el que resulta mas que suficiente el simple acuerdo contractual, convenio o consentimiento
de las partes para que se repute por transferida efectiva y realmente la propiedad del
predio sobre objeto del negocio jurdico de enajenacin de propiedad inmueble, es decir,
en este rgimen se le otorga suma trascendencia y eficacia al consentimiento, pues la
transferencia de propiedad ser un efecto inmediato del contrato, acuerdo, sobre la
transmisin de inmuebles; por citar un ejemplo, por el slo contrato de compraventa, el
vendedor ya habr enajenado el bien y el comprador ya ser propietario. Las
denominaciones que se le achacan reflejan su carcter esencial, pues basta el simple
consenso, sin necesidad de un acto distinto a su espritu, un acto de entrega por ejemplo;
nace en Francia, pero creemos que se configura con mayores virtudes en Italia, puesto
que en este pas guarda mayor concordancia y an mantiene una vigencia incuestionable.
Se dice que obedece al principio contractual puro, pues responde al slo contrato o
acuerdo contractual para que por mrito de ste ya se tenga por transferida la propiedad,
sin necesidad de un acto fsico como la entrega posesoria.
Pensamos que esta teora alcanza grados de perfeccin legislativa en el derecho itlico,
pues en este pas, su vigente Cdigo Civil de 1942, en su artculo 1376 prescribe que: En
los contratos que tengan por objeto la transferencia de la propiedad de una cosa
determinada (...), la propiedad o el derecho se transmiten y se adquieren por efecto
del consentimiento de las partes legtimamente manifestado. Es palpable como este
cdigo, expresamente, le otorga efectos reales a los contratos traslativos de propiedad
inmobiliaria lo que garantiza hasta nuestros das la vigencia plena del sistema consensual;
adems es digna de destacar la coherencia legislativa existente. Por su parte, el Cdigo
Civil Francs de 1804 en su artculo 1138 - ya glosado - establece este sistema aunque no
con tanta claridad y tecnicismo como su par italiano.

Crdenas Quiroz, Carlos: Op. cit. Pgs. 35 a 43.

En el derecho Francs el sistema espiritualista ha generado, entre sus estudiosos,

grandes debates y crticas que han originado su decadencia y prcticamente su abandono.
Ya mencionamos que en el derecho Italiano, los contratos de transferencia de propiedad
inmueble generan efectos reales, pero existen excepciones especificas para los casos de
la enajenacin de bienes inmuebles ajenos, genricos y futuros, negocios en los cuales no
opera la inmediata transferencia de propiedad inmobiliaria, sino que nicamente se habr
creado la obligacin de transferirlos, que necesitara ser perfeccionada posteriormente.
Similar situacin ocurre para la transmisin de bienes genricos y futuros en el derecho
Francs4, pero la diferencia estriba en que ste proscribe cualquier contrato que verse
sobre la transferencia de propiedad de bienes ajenos 5, por considerar que quien no tiene
la calidad de titular de un predio no puede transferir una propiedad que slo es putativa;
para que un tercero transmita la propiedad de un bien ajeno debe mediar un poder
especifico.
c.

Sistema de la

Yuxtaposicin del Titulo y Modo Sistema

Espaol.
Esta, plantea que la simple tradicin no transfiere nunca la propiedad del bien, sino que
necesita estar precedida por un negocio jurdico que le d causa o sea la razn de la
adquisicin, un titulo. As, diremos que la tradicin por s sola no transmite la propiedad,
pues la mera traslacin de la posesin, sin un acuerdo precedente para que esta se suceda,
o sea una convencin que lo justifique, ser en s misma solamente un acto vaco. Cuando
exista yuxtaposicin o convergencia de estos dos elementos, se habr configurado la
transmisin de la posesin. Es pues aplicable a este planteamiento lo anotado ltimamente
cuando nos abordamos la referencia histrica.

d.

Sistema Torrens o Sistema de Venta Ficta.

Los problemas que se suscitaban en la transferencia de los inmuebles que pertenecan

a los particulares, despertaron en Sir Torrens gran inters, de modo tal que concibi y
construyo una ficcin legal por la cual los inmuebles que iban a ser transferidos por
cualquier enajenante particular retornaban imaginariamente al dominio del estado que
luego los vende idealmente al adquirente. Lo especial de este sistema radica en el hecho
de que por efecto del retorno y la venta ficta al estado y por el estado, ste ser quien
quede obligado a entregar, al adquirente, un titulo saneado y libre de vicios, tal y como los
que entregaba cuando transfera sus verdaderas propiedades.

4
5

Artculo 1130 del C.C. Francs: Las cosas futuras podrn ser el objeto de una obligacin.

Artculo 1599 del C.C. Francs: La venta de la cosa ajena ser nula (...). Todas las citas glosadas del
C.C. Francs estn actualizadas, en acuerdo con ltimo texto modificatorio establecido por la Ley: Loi
2003-516, vigente desde el 19/06/2003.

Para evitar perjudicar a terceros, los bienes inmuebles y los negocios de transferencia a
realizar sobre ellos se inscriban, desde su presentacin, en los registros de tierras para la
debida evaluacin y constatacin de ttulos, planos, posesin y otros aspectos importantes
del bien; esta inscripcin era publicada por un plazo prudencial, para que de esta forma
cualquiera que sintiese conculcado algn derecho relativo al bien, pueda formular la
impugnacin de la inscripcin, la que se resolva con suspensin del procedimiento
registral6. Toda impugnacin fuera del plazo fijado no podra dar lugar a acciones
reivindicatorias o de nulidad, lo nico que proceda, en estos supuestos, de constatarse la
existencia de un perjuicio, era una indemnizacin que deba ser pagada por el estado, ello
explica porque ste se vea obligado a cobrar una tasa por la expedicin del nuevo titulo y
por la inscripcin del mismo.
V. El Sistema de Transferencia de la Propiedad Inmueble en el Per
a.

La Tesis de Osterling Parodi Felipe

Este autor seala .que el artculo 949 del Cdigo Civil se pliega claramente a la teora
francesa referida a que el simple acuerdo de voluntades entre el acreedor y el deudor transfiere
la propiedad de los inmuebles. Se agrega que el legislador de 1984, al igual que el de 1936,
acoge la doctrina de la propiedad relativa y absoluta. La primera consagrada por el citado
artculo 949 transfiere la propiedad por el simple acuerdo de voluntades, mientras que la
segunda se produce con el Registro que garantiza la eficacia absoluta 7.

La Tesis de de La Puente y Lavalle Manuel

Segn el profesor De la Puente, el artculo 949 del Cdigo Civil mantiene la teora del
ttulo y el modo en la transferencia de propiedad de bienes inmuebles. Tal posicin la
sustenta en los siguientes fundamentos8:
a) Los artculos 1351 y 1402 del Cdigo Civil establecen que el contrato es fuente
creadora de obligaciones, en ninguna norma se considera que el contrato pueda producir
directamente efectos reales, de lo cual deduce este autor que cualquier contrato
traslativo de dominio es slo un ttulo, necesitado del modo de adquisicin para
consumar la transferencia. Como ejemplo cita el artculo 1529 del Cdigo Civil, en donde
se estatuye que el vendedor se obliga a transferir la propiedad de un bien al comprador y
ste se obliga a pagar su precio en dinero. Se observa que el contrato no es apto por s
solo para transferir la propiedad.

Max Arias-Schreiber Pezet. Op cit. Pgs. 314 316.

OSTERLING PARODI, Felipe: Las Obligaciones, Pg. 40.
DE LA PUENTE y LAVALLE, Manuel: El Contrato con Efectos Reales. EN: Revista lus et
Veritas, pg. 12-16.

b) Siendo que el contrato enajenativo es solamente ttulo, bien cabe preguntarse: cul
es el modo de adquisicin? Definitivamente, el artculo 949 no se refiere como tal a la
tradicin, ni a la inscripcin, por lo que nace la interrogante de cul puede ser ese
modo, ese algo ms que conduce a la produccin del efecto real. DE LA PUENTE se
responde sealando que ese algo ms ha sido asignado al mismo artculo 949 del
Cdigo, de tal suerte que ste le concede un efecto traslativo automtico a la obligacin
de transferir la propiedad. En este sentido, el ttulo lo sera el contrato de enajenacin,
mientras que el modo lo sera la ley (es decir, el artculo 949), en tanto sta es la que
produce el efecto real luego de crearse la obligacin contractual.

c) Por ltimo, el autor citado recurre a la interpretacin histrica: En efecto, tal como se
ha visto, consta de los antecedentes de la elaboracin del Cdigo Civil de 1984, cuyo
primer Proyecto clasificaba los bienes en registrados y no registrados, que el codificador
opt claramente desde el principio por el rgimen de la teora del ttulo y el modo, en la
cual la tradicin era el modo de adquisicin de los bienes no registrados y la inscripcin
el modo de adquisicin de los bienes registrados, requirindose en ambos casos la
existencia de un contrato de transferencia que sirviera de ttulo. El cambio efectuado en
el segundo Proyecto respecto a la clasificacin de los bienes en muebles (en sustitucin
de los bienes no registrados) e inmuebles (en sustitucin de los bienes registrados) no
estuvo orientado a modificar el rgimen de transmisin convencional de la propiedad de
los bienes, tanto es as que se conserv el efecto exclusivamente obligacional del
contrato (que se patentiza singularmente en el de compraventa), sino evitar los peligros
que representa la ineficiencia de nuestros Registros Pblicos. Sin embargo, como este
cambio de clasificacin dejaba en el aire el tratamiento de la adquisicin de la propiedad
de los bienes inmuebles, se recurri a la regla contenida en el artculo 172 del Cdigo
Civil de 1936. Segn la cual la sola obligacin de dar una cosa inmueble determinada
hace al acreedor propietario de ella (. . .) Resulta as que la adopcin del que despus
fue artculo 949 del Cdigo Civil de 1984 obedeci a un propsito de encontrar un
sustituto al modo de la entrega o de la inscripcin de los bienes inmuebles, sin
pretenderse cambiar el rgimen de la teora del ttulo y el modo 9.

Ibd., pg. 13-14.

A pesar de las severas crticas contra de su tesis, muy recientemente este autor la ha reafirmado,
aunque sin debatir los cuestionamientos que se le hacen: El artculo 1529 del Cdigo Civil continua
siendo, al igual que en el caso de la compraventa de bienes muebles, el ttulo de adquisicin de los
bienes inmuebles, siendo el modo de adquirir de dichos bienes la aplicacin de la regla contenida en
el artculo 949 del mismo Cdigo. De la misma manera que la tradicin, de por s, no produce nunca
la transferencia del dominio, pues la entrega es, en s misma, un acto incoloro y ambiguo, al que slo
otorga sentido el contrato antecedente que justifica la transmisin, as mismo el sistema establecido
por el artculo 949 tampoco transfiere, de por s, la propiedad del inmueble, pues debe estar precedida
necesariamente por un acto jurdico, en nuestro caso el contrato de compraventa, que crea la
obligacin de transferir la propiedad: DE LAPUENTE y LAVALLE, Manuel: Perfeccionamiento
de la transferencia de propiedad, EN: Revista Folio Real, pg. 110.

En nuestra opinin, debe descartarse la interpretacin histrica en que se apoya DE LA

PUENTE, y con ello prcticamente se desmorona su argumentacin, pues sta tiene
como nico sustento los antecedentes del Cdigo. As pues, el solo hecho que el
legislador haya rechazado la inscripcin constitutiva como mecanismo de transferencia
de la propiedad inmueble y, en consecuencia, haya regresado a la solucin del Cdigo
de 1936 -de evidente y notorio origen francs- hace concluir que al mismo tiempo
rechaz la teora del ttulo y el modo. No es posible conciliar una cosa con la otra. Es
ms, creo yo que el desarrollo de los trabajos preparatorios del nuevo Cdigo
contradicen la tesis del autor citado, en tanto, se demuestra fehacientemente que el
legislador actu con pleno convencimiento al momento de regresar-a la frmula francesa
del consenso, con lo cual dej sin efecto la teora del ttulo y el modo que apareca en
uno de los Anteproyectos que no fue mantenido. Tngase en cuenta que la interpretacin
histrica carece de sentido cuando la norma invocada no se convirti en ley, pues esa
circunstancia lleva ms bien a suponer que la inspiracin de dicha norma fue descartada
por el legislador.
Por otra parte, tampoco puede admitirse que el modo de transferencia de la propiedad
inmueble sea la ley. Tngase en cuenta que los modos de adquisicin siempre son
hechos jurdicos concretos (la entrega o la inscripcin) vinculados a una voluntad de
transmitir y adquirir una cosa. La ley es un hecho jurdico ABSTRACTO Y GENERAL, de
distinta naturaleza y caractersticas. El modo es un hecho concreto que las partes
contratantes hacen o producen dentro de su propia esfera de actuacin (entregar una
cosa o inscribir el acto adquisitivo). No conozco ningn autor, sea nacional o extranjero,
que sostenga como modo de adquisicin a la ley. En ese caso, tambin podra
sostenerse que el ttulo (por ejemplo: contrato de compraventa) no es ms que el efecto
que produce la ley cuando se da el supuesto de hecho contenido en el artculo 1529 del
Cdigo Civil. En tal sentido, la ley podra ser perfectamente el ttulo y el modo, con lo
cual podramos pasar a sostener que es la ley, en realidad, la que produce la
transferencia dominical, sin necesidad de ningn requisito adicional. Por tal motivo
(reductio ad absurdum), este fundamento no puede ser compartido, mxime si lo que
en realidad se est haciendo es crear una ficcin innecesaria, alimentada por la
equivocada refundicin de dos conceptos distintos: el Derecho objetivo (ley) y el derecho
subjetivo (propiedad).
b.

La Tesis de Castillo Freyre Mario

Castillo Freyre es el autor que ms esfuerzos ha dedicado al estudio del contrato de

compraventa, y en el mbito de los efectos de este contrato se inclina por admitir la
existencia de una obligacin de transferir la propiedad, pues en nuestro ordenamiento
jurdico el contrato slo puede tener por objeto las obligaciones, cuya ejecucin consistir

en la actividad humana de dar, hacer o no hacer 10. En tal sentido, el autor considera
impropia la existencia de un contrato con efectos reales y no meramente obligacionales:
Con elfo no estamos negando la posibilidad de que la obligacin pudiera consistir en la
transferencia de un derecho real; lo que estamos sealando, es que en el Derecho peruano
los contratos -por s mismos- no transfieren ningn derecho real ya que su objeto es la
creacin, modificacin, regulacin o extincin de las obligaciones; y si algn derecho real
constituye objeto de las mismas, su transferencia tendr que ser apreciada en el nivel de
ejecucin de las obligaciones, pero de ninguna manera entender que es el propio contrato
el que constituye o crea el derecho real .
Siguiendo esta lnea de ideas, debiera entenderse que Castillo recusa el principio
consensualstico, en cuanto considera que el contrato no produce efectos reales, sino
obligaciones; por lo cual adopta la doctrina referida a la preexistente obligacin de
transferencia, automticamente cumplida. En buena cuenta, el contrato produce la
obligacin, y sta inmediatamente se entiende ejecutada en virtud del artculo 949 del
Cdigo Civil. Agrega, que estos dos momentos pueden confundirse en la prctica, pero a
nivel terico resultan perfectamente distinguibles.
Con respecto a la vinculacin existente entre el sistema general de transferencia de
derechos y la inscripcin registral, CASTILLO se muestra. partidario de la doctrina francesa
de la propiedad absoluta y relativa:
En el Per nuestro ordenamiento legal da lugar a la convivencia de una propiedad de
carcter absoluto y de una propiedad de carcter relativo, al haber adoptado siempre el
mismo sistema que el Derecho francs, tanto en lo que respecta a la manera de transferir
la propiedad mueble e inmueble, como en cuanto al Registro de la Propiedad Inmueble,
creado en Francia en 1855 e implantado en el Per en 1888, Registro de carcter
meramente declarativo y no constitutivo.

VI.

CONCLUSIONES

DE

LA

TRANSFERENCIA

DE

LA

PROPIEDAD INMUEBLE EN EL PER

Es probable que dentro del Libro de Derechos Reales del Cdigo Civil vigente no
exista norma ms polmica y que haya generado tan amplio debate en la doctrina nacional,
como la contenida en el artculo 949, materia del presente comentario.

10

CASTILLO FREYRE, Mario: Comentarios al Contrato de Compraventa, Pg. 18.

En efecto, si bien la norma en cuestin se ocupa de un tema tan fundamental como es el

rgimen de transmisin de la propiedad inmueble, su repercusin en el sistema tambin
alcanza o se vincula directamente con otras materias igualmente relevantes en el trfico
jurdico, tales como la seguridad de las transferencias inmobiliarias, el rol del Registro
respecto de dichas transferencias, la concurrencia de acreedores de bienes inmuebles, as
como el replanteamiento del actual sistema de clasificacin de los bienes.

La problemtica en torno a la norma bajo comentario exige una profunda reforma, que
principalmente tome en consideracin la seguridad jurdica a favor de los agentes
econmicos, as como los dems aspectos antes enunciados. En esa lnea hemos
considerado conveniente repasar los antecedentes del artculo, y las posiciones ms
trascendentes de la doctrina nacional expresada en diversas oportunidades desde la
entrada en vigencia del Cdigo Civil de 1984, as como formular una propuesta relacionada
con la implantacin de un nuevo sistema:

1. Para responder a la interrogante de cul es el sistema de transferencia de inmuebles

regente en el pas, diremos que los sistemas expuestos, el sistema francs y el de la
yuxtaposicin del titulo y el modo - que por cierto son los nicos dentro de los cuales se
puede encuadrar nuestro sistema, por ello limitamos el debate a estos dos - presentan en
nuestro ordenamiento jurdico serias falencias, pues en algunos casos son incapaces para
adecuarse satisfactoriamente a la realidad de nuestro pas y en otros, los yerros son
apreciables desde su configuracin misma. Ello no quiere decir que los sistemas expuestos
sean malos, no es as; creemos que dichos sistemas, en sus versiones originales,
proyectan sustanciosa y abundante razonamiento doctrinario con alcances objetivos.
2. Lo que acontece respecto a ellos, en el caso nacional, es una natural consecuencia de la
importacin de sistemas o normas, a las que nos tiene acostumbrado el legislador patrio y
que responden, bien o no tan bien, a otras realidades sociales para las cuales se
concibieron. Los legisladores y juristas peruanos no deben, por una cuestin de vanidad
intelectual o de regocijo doctrinario, olvidar que el derecho tiene como finalidad reglamentar
los sucesos que se presentan en la realidad de una determinada sociedad, utilizando para
ello normas acordes con lo que sta necesita y buscando la simplicidad, claridad y eficacia
de estas. Pensamos, que en verdad en el Per no existe, para la transferencia de
inmuebles, un sistema puro o autentico11 o para decirlo con franqueza nuestro sistema es
un caos, pues nadie sabe a ciencia cierta en cual de ellos es el imperante, para nuestra
exquisitez doctrinaria podra ser el primero, pero para otra persona que se incline por la
11

Creemos que no existe una mixtura en el sistema de transferencia inmobiliaria nacional, sino que se han
trastocado o reglado de forma dislocada los diferentes sistemas de transferencia de propiedad existentes
en su concepcin prstinamente.

posicin del Dr. De la Puente, podra ser el segundo. Con eso se demuestra lo grave del
asunto, puesto que el derecho, manifestado a travs de las distintas normas que
reglamentan las conductas de los miembros de una nacin, busca que estos preceptos
tengan un alcance general y objetivo, lo que en la materia que nos ocupa, perece, an,
muy lejos de suceder.
3. El legislador, puede, como creo que lo ha hecho, haber omitido transcribir el artculo
1376 del cdigo civil italiano - ya glosado - en el que se le otorgan efectos reales al contrato
traslativo de propiedad con miras a conformar un todo orgnico coherente en esta materia;
no obstante esa idea, la dureza de los hechos nos indica que la elaboracin sistemtica,
tcnica y lingstica del artculo 949, es sinceramente, muy mala, quiz con otra redaccin
ms extensa o por lo menos ms detallada, acompasada de diversas disposiciones legales
que garanticen su vigencia y eficacia, adems de dotar, al ordenamiento nacional, de la
necesaria concordia que debe existir entre el susodicho precepto y el resto del cdigo civil,
en lo que corresponda, hubiesen solucionado el problema. Pero, tal y como se encuentra
legislado el artculo 949, esta subsumido en un marcado aislacionismo respecto a todo el
rgimen contractual peruano, lo que prcticamente lo dejara inoperativo, como seala
Gastn Fernndez12.
4. El tema no es sencillo ni puramente doctrinario, pues, como es bien sabido la
jurisprudencia sobre todo en terceras, donde se discute la mejor propiedad de uno sobre
otro, se encuentra dividida, al parecer de acuerdo a su gusto terico de los magistrados,
siendo que para unos el sistema es espiritualista, para otros se necesita un modo y otros
ms de avanzada exigen la inscripcin registral, sin que esta sea exigible, todava, en
nuestra legislacin13
5. Si nos viramos en la inevitable obligacin de asumir a uno de los dos sistemas
expuestos precedentemente, nos inclinaramos, con no pocas reticencias, por el
espiritualista o del simple consenso, mas no podramos justificar o menguar las
consecuencias ha ocasionado o que l podra originar, su deslucida y trastocada
adaptacin, en el pas. Nuestra hipottica inclinacin, se forjara en que entendemos y
sabemos que, en ocasiones, el ordenamiento se vale de la utilizacin de construcciones
jurdicas artificiosas, ficciones jurdicas o puede dotar imputarle ciertos efectos a una
relacin jurdica determinada; adems, de ello las ideas vertidas por los defensores de este
12

Fernndez Cruz, Gastn. La obligacin de enajenar y el sistema de transferencia de la propiedad

inmueble en el Per. En: Themis, Segunda poca, N 30, revista editada por los alumnos de la Facultad
de Derecho de la PUCP, 1994, pgs. 149 a 170.
13

En estos procesos se protege a aquel propietario que base su derecho en una prueba ms fiable, como
es obvio en esta disputa prevalecer el ttulo inscrito, de haber varios, el que se registro primero; As lo
informa el artculo 1135 del cdigo nacional; sin embargo, diferentes fallos judiciales pueden llevar a
creer que la inscripcin es necesaria y constitutiva de la transferencia de propiedad, lo que es falso, pues
este acto nos servir para lograr la oponibilidad, pero cuestin distinta es la traslacin de propiedad, en la
primera se valora el mejor titulo, en la segunda debe verse el sistema adoptado y los requisitos que en l
se exigen, el simple consenso, el titulo y el modo o la inscripcin, segn el bien y el pas.

sistema tienen, a nuestra modesta opinin, ms coherencia tcnica que las esbozadas por
sus contrarios. Pensamos que la deficiencia del rgimen francs podra obedecer a una
omisin del legislador al trasuntar una norma fornea.
6. Empero, que en nuestra opinin el Registro sea el mejor signo de cognoscibilidad, el que
garantice de modo ms eficiente la posibilidad de excluir a terceros respecto de los bienes
inmuebles, no significa, sin embargo, que en el Per deba adoptarse necesariamente un
sistema registral constitutivo, por lo menos no de modo integral. Los sistemas registrales
constitutivos enfrentan diversos inconvenientes, algunos vinculados al costo de su
implementacin (costos administrativos, la necesidad de una catastro, el costo de inscribir
las propiedades no inmatriculadas, etc.) y otros que derivan de la falta de una cultura
registral, por lo cual las transferencias de propiedad, sobre todo en zonas rurales (pero no
exclusivamente en estas), se hace por costumbre fuera de Registro. Puede ser
contraproducente, por tanto, exigir este trmite para que opere la transferencia inmobiliaria.
Gastn Fernndez Cruz, aunque discrepando en algunos aspectos con la posicin antes
citada de Alfredo Bullard, aprecia claramente el asunto. Segn aquel autor, la funcin social
de un sistema de transferencia inmobiliario supone un conjunto de condiciones,
permisiones y prohibiciones dadas o impuestas a los individuos para la autorregulacin de
su riqueza inmobiliaria. Es decir, que es la misma comunidad la que, respondiendo a las
necesidades de sus propios individuos, a su realidad social y econmica, decide su mejor
sistema de transferencia inmobiliario. Esto explica, por ejemplo, por qu un pas
desarrollado como Italia mantiene an un sistema de transferencia de propiedad basado en
el consenso.
7. En cuanto a la realidad concreta del Per actual, tanto por su problema estruc tural de
Estado-Nacin como por su economa preponderantemente rural y agraria, no es posible
establecer un sistema que priorice la reduccin de riesgos, por ejemplo, va un sistema
registral constitutivo, lo que, en opinin del autor citado, determina la seleccin del
consenso como mecanismo adecuado a nuestra realidad para regular la transmisin
inmobiliaria. Esto sin perjuicio de que en zonas urbanas ya pueda implementarse un
Registro constitutivo de la propiedad sobre la base de un adecuado plano catastral.
8. Sobre el particular, puede verse que el proyecto modificatorio del Libro de Derechos
Reales del Cdigo Civil contempla un nuevo rgimen de transferencia de propiedad de los
bienes inmuebles, que distingue si el bien est registrado o no. Si el bien consta en el
Registro, es indispensable el trmite registral para que opere la transferencia, es decir,
tendra efectos constitutivos. Cuando el bien no est registrado, la transferencia de
propiedad, en cambio, operara con la tradicin.
9. Nadie niega, por cierto, la necesidad y beneficio que supone tener catastrados y
registrados los predios, por ser la mejor forma de publicitar el derecho de propiedad en
estos casos. Adems de otorgar mayor seguridad a las transferencias, permite incorporar

tales bienes a un trfico comercial mayor, maximizando su valor. Vase, por ejemplo, que
la simple posibilidad de constitucin de una hipoteca est condicionada a la inscripcin del
derecho, por lo cual evidentemente el Registro, al viabilizar el acceso al crdito, es un
medio que genera mayor bienestar. Se trata, pues, de reemplazar (cuando es conveniente)
las transferencias rurales (poco valiosas, generalmente entre familiares o vecinos) por un
trfico que maximice los beneficios de la partes involucradas, reducindose los costos de
transaccin.
10. En el caso de los bienes no registrados nos parece que la solucin del proyecto
modificatorio es adecuada. Es importante que existan signos que publiciten las
transferencias de propiedad y en estos casos lo mejor es apelar a la tradicin. Pensamos,
adems, que esta regla responde a la realidad social y econmica nacional, pues incluso
las transferencias rurales suelen hacerse efectivas, adicionalmente del consenso, con la
entrega posesoria.
11. En el caso de los bienes registrados la situacin es un poco diferente pues, en efecto,
no hay una cultura registral generalizada. El problema ni siquiera es la inexistencia de
propiedades registradas y catastradas, pues existen diversos programas estatales (como el
PETT o COFOPRI) que vienen subsanando esta situacin de un modo relativamente
exitoso, aun cuando falte mucho por hacer. Sucede, sin embargo, que a pesar de que nos
encontremos frente a una propiedad (rural o urbana) registrada, las transferencias
posteriores no operan necesariamente va Registro, precisamente porque todava no se
genera en el Per la referida cultura registral.

VII.

1.

BIBLIOGRAFA
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10.

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