Proceso N 34022

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIN PENAL
Magistrado Ponente:
JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA
Aprobado Acta N 193
Bogot D. C., ocho (8) de junio de dos mil once (2011).
A su turno, el acto de formulacin de acusacin, en estricto sentido, es el paso
subsiguiente, previo y necesario para dar inicio al juzgamiento del imputado en
un debate oral, pblico, contradictorio, concentrado y con inmediacin de las
pruebas que sustentan, de una parte, los hechos jurdicamente relevantes cuya
ejecucin (por accin u omisin) la Fiscala atribuye al sujeto pasivo de la
accin penal, y por otra, cuando sea del caso, aqullas en las que encuentra
respaldo la oposicin o rplica del procesado a los hechos atribuidos en los que
se predica su responsabilidad.
Con el fin de asegurar que esa etapa se adelante con sujecin a esa dinmica,
con total respeto de las garantas fundamentales del procesado y en general
del debido proceso, la respectiva legislacin le impone a la Fiscala General de
la Nacin las siguientes obligaciones al presentar por escrito la acusacin: i)
individualizar en forma concreta y completa al acusado, con indicacin del
nombre y dems datos que sirvan para identificarlo; ii) consignar una relacin
clara y sucinta, en lenguaje comprensible, de los hechos jurdicamente
relevantes; iii) sealar el nombre y lugar de citacin del abogado, contractual o
provisto por el Estado, que representa tcnicamente al procesado; y iv) indicar
las pruebas que pretende hacer valer en el juicio para acreditar los extremos
personal, fctico y jurdico de la acusacin. Tales requisitos para surtir efectos
sustanciales vinculantes deben formalizarse en audiencia pblica ante el juez
de conocimiento, en presencia del acusado, si ste no renuncia ello, y de su
defensor cuya asistencia es obligatoria (Ley 906 de 2004, artculos: 8, 336,
numerales 1, 2, 3 y 5, y artculo 339).
10.3. Al confrontar los condicionamientos que la ley impone a los referidos
actos de imputacin y acusacin, puede advertirse que en cuanto a la
preservacin de la estructura conceptual del proceso y el derecho de defensa,
son comunes en ambos las exigencias relativas a la inequvoca
individualizacin del procesado (imputado-acusado), as como la de sealar en
forma expresa (oral-escrita) los hechos de connotacin jurdica que hacen
posible concretar una u otra actuacin.
Lo primero guarda relacin con la conformidad o uniformidad que debe existir
acerca de la persona determinada como sujeto pasivo de la accin penal tanto
en la imputacin como en la acusacin (y obviamente en la sentencia).
Y lo segundo, esto es, los hechos jurdicamente relevantes (Ley 906 de 2004,
artculo 288-2 y 337-2), implican un condicionamiento dual: de una parte, la
precisin inequvoca del comportamiento humano (de accin u omisin)
determinado por circunstancias de modo, tiempo y lugar, atribuido como obra
del imputado o del acusado, segn sea el caso; y de otra, la ponderacin o
juicio de valor de esa base fctica concretada en la atribucin de las normas
penales sustantivas en las que halla adecuacin tal conducta.

La cabal satisfaccin de esa segunda exigencia en su doble connotacin resulta

de significativa importancia, toda vez que debido a la estrecha relacin entre el
derecho penal sustancial y el de naturaleza adjetiva, ste nicamente puede
ocuparse de la investigacin de conductas previamente definidas en la ley
como delictivas, razn por la cual desde el acto de formulacin de imputacin
es esencial el cariz jurdico de los hechos con base en los cuales la Fiscala
ejercita su derecho de poner en movimiento el aparato judicial.
Consecuente con lo anterior, resulta indiscutible que la Fiscala General de la
Nacin, a travs de sus delegados, tanto en el acto procesal de formulacin de
la imputacin como en el de la acusacin, tiene la obligacin de expresar los
hechos jurdicamente relevantes, de manera precisa y clara con el fin de que el
procesado y su asistencia tcnica conozcan sin asomo de duda el concreto
comportamiento (de accin u omisin) acaecido en el mundo real y la manera
como el mismo se acomoda en los preceptos que definen la hiptesis normativa
constitutiva del delito endilgado (relativos, entre otros aspectos, a formas de
participacin, modalidad de ejecucin, circunstancias de agravacin o
atenuacin, etc.) y las correspondientes consecuencias (naturaleza y magnitud
de las sanciones a imponer).
El cumplimiento estricto de ese requisito, como ya se advirti, asegura el
eficaz y efectivo ejercicio del derecho de defensa, pues el conocimiento claro
de los hechos de connotacin jurdico-penal atribuidos y sus correspondientes
consecuencias, permite que debido a esa comprensin, desde la imputacin,
libre y voluntariamente pueda el procesado allanarse voluntariamente a los
cargos o preacordar o negociar con la Fiscala la aceptacin de responsabilidad
frente a los mismos con miras a lograr una rebaja de la pena, o continuar el
trmite ordinario para discutir en el juicio los supuestos fcticos
condicionantes de la hiptesis delictiva allegando pruebas en su favor o
controvirtiendo las que se aduzcan en su contra.
Con ocasin de la entrada en vigencia del sistema de enjuiciamiento diseado
en la Ley 906 de 2004 (en consideracin, entre otros, de los principios:
acusatorio, segn el cual no hay proceso sin acusacin proferida previamente
por un rgano independiente, igualdad de armas o de partes, cuya funcin es
moderar el ejercicio del ius puniendi para que la Fiscala y la defensa cuenten
con las mismas facultades y prerrogativas, y el derecho de defensa), la Corte
ha sido reiterativa1 en precisar que la obligacin de formular la imputacin, la
presentacin de preacuerdos o negociaciones y la acusacin, con todos los
factores que incidan en el grado del injusto redunda en la efectiva
preservacin de la garanta de congruencia (elemento sustancial tanto del
debido proceso como del derecho de defensa), de acuerdo con la cual El
acusado no podr ser declarado culpable por hechos que no consten en la
acusacin, ni por delitos por los cuales no se haya solicitado condena (artculo
448).
11. La formulacin de acusacin propiamente dicha, esto es, aquella actuacin
posterior a la imputacin, sin que haya mediado allanamiento, preacuerdo o
negociacin de responsabilidad, es por excelencia en la sistemtica procesal
penal de la Ley 906 de 2004 (como igual ocurra en las legislaciones procesales
anteriores) el acto fundamental del proceso dado que tiene por finalidad
garantizar la unidad jurdica y conceptual del mismo, delimitar el mbito en
que va a desenvolverse el juicio y, en consecuencia, fijar las pautas del
proceso como contradictorio.

Cfr. Entre otras, sentencias de casacin del 28 de febrero y 27 de julio de 2007, radicaciones 26087 y 26468
respectivamente.

De ah que en reciente pronunciamiento la Sala haya precisado que ese acto

complejo de acusacin como pliego concreto y completo de cargos, resume
tanto la imputacin fctica como la imputacin jurdica con miras a que a
travs de dichas concreciones se permita al acusado conocer los mbitos y
alcances exactos de la acusacin, y a partir de estos ejercer el derecho de
defensa2.
Se afirm en la citada decisin que se trata de un acto complejo, porque el
mismo est compuesto por la presentacin del escrito de acusacin, cuyo
contenido est expresamente regulado en la respectiva ley (artculo 337) y se
integra con los desarrollos de la audiencia de formulacin (artculo 339),
durante la cual puede aclararlo, adicionarlo o corregirlo motu proprio la Fiscala
de manera amplia en cuanto los hechos jurdicamente relevantes (conservando
desde luego el mismo marco naturalstico de la imputacin), o a peticin de
parte o del Ministerio Pblico, constituyendo de esa forma un acto material
complejo, nico y unvoco en el que se concreta la imputacin de una
conducta con todas las circunstancias de modo, tiempo y lugar que la
especifiquen, hechos3 que corresponden a la imputacin fctica en la cual se
integran las formas de autora o participacin, atenuantes y agravantes
genricas o especficas, con referencia a un tipo (o tipos) bsico, especial o
alternativo, esto es, las adecuaciones normativas que corresponden a la
imputacin jurdica4.
Y en el mismo pronunciamiento se explic que ese carcter complejo del acto
de acusacin obedeca a:
una doble connotacin, de una parte, constituye un acto jurdico
insoslayable, en tanto que en el sistema acusatorio no puede existir
ningn juzgamiento sin previa acusacin, sin que medie un acto en el
cual se fije con absoluta claridad la imputacin fctica y jurdica (hechos
y delitos) que deben ser completas, no dilgicas, ambiguas o
anfibolgicas, que se atribuyen a una determinada persona, y de otra
parte, es un acto jurdico sustancial.
En efecto, es sustancial pues aquella es el segundo espacio procesal en
donde al acusado se le da a conocer de manera concreta las
imputaciones referidas a fines de enfrentar el compromiso penal en la
etapa del juicio oral, y es expresin de seguridad jurdica en orden a una
sentencia congruente.

Cfr. Sentencia de 16 de marzo de 2011, radicacin N 32685.

Lo precedente implica (i) que el aspecto fctico en la acusacin como jurdicamente relevante es el nico
que debe soportar la condena, a tono con el material probatorio allegado por las partes, a fin de que le
impriman eficacia a los hechos como a la responsabilidad penal; desde luego si el ente Fiscal no es
consecuente en sus intervenciones con la imputacin o no logra acreditarla en el juzgamiento, campea la
inocencia del procesado, (ii) con el escrito de acusacin se identifica la congruencia, el que adems- abarca
los actos procesales posteriores, en una clara correspondencia jurdica, que finaliza con la intervencin de
las partes en los alegatos finales y (iii) tanto los hechos como lo jurdico debe ser de contenido elemental,
claro, difano, que no exista duda sobre los acontecimientos relevantes ni en lo concerniente con las
conductas punibles o las circunstancias si las hay- de menor punibilidad; especficas o genricas que
inciden en la dosimetra penal.
3

Es desde luego una perspectiva jurdico lineal de corte sustancial, en donde la mixtura de los vocablos
hechos y delitos, marcan la pauta de coherencia entre las decisiones (que jams podrn estar en choque
hermenutico) emanadas de la fiscala y los falladores. El ente acusado debe respetar contenido normativo
expuesto en el artculo 337 de la Ley 906, plasmando con claridad cada uno de los presupuestos que all se
requieren, en especial aquellos que identifican de manera exacta los hechos jurdicamente relevantes, para a
partir de ah, garantizar el derecho a la defensa y, por ende al debido proceso, en toda su extensin
cognoscente. Sala de Casacin Penal, sentencia de 15 de mayo de 2008, Radicado 25.913.
4
Cfr. Sentencia de 16 de marzo de 2011, radicacin N 32685.

La acusacin como eslabn del debido proceso penal es insalvable en el

procedimiento ordinario, como en la sentencia anticipada (arts. 293 y
352 ejusdem), lo cual implica que la aceptacin de la imputacin y
acusacin constituyen los referentes formales, materiales y sustanciales
en orden a la congruencia entre lo atribuido en aquellos y lo derivado en
la sentencia (subrayado ajeno al texto).
Necesario es aclarar que si bien es cierto en la providencia rememorada se
adujo igualmente que el acto complejo de acusacin se extenda o comprenda
tambin el alegato final en el juicio oral, tal aseveracin debe entenderse
relativizada nica y exclusivamente a la imputacin normativa (conforme as
ya lo haba definido la jurisprudencia5), toda vez que el hecho o ncleo fctico
que restringe la acusacin queda establecido de manera inmodificable una vez
se delimita en el respectivo escrito y en la subsiguiente audiencia de
formulacin, sin perjuicio de que con ocasin de la dinmica probatoria en el
juicio algunas circunstancias o elementos no esenciales puedan variar,
determinando el cambio o modificacin de la valoracin jurdica, mutacin que
en todo caso no puede resultar perniciosa o en desmedro de la situacin del
procesado.
Un aspecto ms es necesario puntualizar antes de abordar la solucin del caso
concreto, dada su innegable relacin con lo aqu debatido, pues en guarda de
los principios de imparcialidad, contradiccin y congruencia, al momento de
emitirse sentencia, en primera o segunda instancia, e incluso en sede de
casacin, los respectivos funcionarios estn insalvablemente condicionados por
el extremo personal y fctico expuesto en forma difana y precisa, detallada y
circunstanciada, en el escrito de acusacin, o con las correcciones, aclaraciones
o adiciones puntualizadas en la audiencia de formulacin6, so pena de
trasgredir el perentorio y expreso mandato contenido en la primera parte del
artculo 448 de la Ley 906 de 2004, en el sentido de que El acusado no puede
ser declarado culpable por hechos que no consten en la acusacin.
No ocurre lo mismo tratndose del aspecto jurdico o imputacin jurdica
actualizada en el acto complejo de acusacin, de la cual se pueden apartar los
jueces cuando se trate de otro delito del mismo gnero y de menor entidad
como efectivamente as lo ha planteado la jurisprudencia de esta Sala7 y lo
reafirm en las sentencias de 16 de marzo del ao en curso (radicacin N
32685, ya citada) y 4 de mayo siguiente (radicacin N 32370), debindose
entonces comprender que ese extremo no se circunscribe de manera exclusiva
y excluyente a la denominacin especfica referida por el ente acusador, sino
que por el contrario hace apertura en sus alcances hacia un comportamiento
que haga parte del mismo nomen iuris y que desde luego sea de menor
5

La congruencia se debe predicar, y exigir, tanto de los elementos que describen los hechos como de los
argumentos y las citas normativas especficas. Esto implica (i) que el aspecto fctico mencionado en la
acusacin s y slo si es el que puede ser tenido en cuenta por el juez al momento de dictar sentencia. Si la
prueba demuestra que los hechos no se presentaron como los relata la Fiscala en el escrito de acusacin, al
juez no le quedar otro camino que el de resolver el asunto de manera contraria a las pretensiones de la
acusadora, y as mismo, (ii) la acusacin debe ser completa desde el punto de vista jurdico (el que, en aras
de la precisin, se extiende hasta el alegato final en el juicio oral), con lo cual se quiere significar que ella
debe contener de manera expresa las normas que ameritan la comparecencia ante la justicia de una persona,
bien en la audiencia de imputacin o bien en los momentos de la acusacin, de modo que en tales momentos
la Fiscala debe precisar los artculos del Cdigo Penal en los que encajan los hechos narrados, tarea que
debe hacerse con el debido cuidado para que de manera expresa se indiquen el o los delitos cometidos y las
circunstancias especficas y genricas que inciden en la punibilidad. (subrayados ajenos al texto). Cfr.
Sentencia de 25 de abril de 2007, radicacin N 26309.
6
Entendiendo que corregir significa enmendar lo errado; aclarar es disipar o quitar lo que ofusca la claridad o
transparencia de algo, y adicionar implica aadir una parte o un complemento a algo, de suerte que so
pretexto de esas actividades no se puede en la audiencia de formulacin de acusacin desconocer el ncleo
fctico naturalstico de la imputacin.
7
Cfr. Entre otros, fallos de casacin de 27 de julio de 2007, 3 de junio y 31 de julio de 2009, radicaciones
26468, 28649 y 30838, respectivamente.

entidad siempre y cuando los hechos constitutivos del delito menor hagan
parte del ncleo fctico contenido en la acusacin.
Empero, debe aclarar aqu la Sala que una tal facultad del fallador encuentra
asiento o respaldo en un antiguo postulado o aforismo que es anejo al derecho
procesal de corte dispositivo o adversarial, caractersticas que con menor y
mayor intensidad irradian la sistemtica acusatoria diseada en la Ley 906 de
2004, y segn la cual a las partes corresponde aportar los hechos motivo de
controversia, y al juez, atendida su obligacin de conocer y respetar la ley,
resolver la contienda con base en el derecho aplicable al asunto, aun con
prescindencia del invocado por aqullas8.
12.1. La aludida regla doctrinal en manera alguna resulta extraa al
ordenamiento jurdico colombiano, pues empezando porque tiene arraigo en la
Constitucin Poltica en la que de manera lapidaria est previsto que Los
jueces, en sus providencias, slo estn sometidos al imperio de la ley (artculo
230).
Adems, dicho mandato se encuentra desarrollado en diversos ordenamientos
procesales, como el civil y el laboral, y en los siguientes trminos en el Cdigo
de Procedimiento Penal para el sistema acusatorio (Ley 906 de 2004), al
consagrar entre los Deberes especficos de los jueces sealados en su
artculo 139, el de:
5. Decidir la controversia suscitada durante las audiencias para lo cual
no podr abstenerse so pretexto de ignorancia, silencio, contradiccin,
deficiencia, oscuridad o ambigedad de las normas aplicables9.
Es del cumplimiento de ese deber-facultad, que el fallador, de acuerdo con los
hechos puntualizados en la acusacin y concretados en el juicio luego del
debate probatorio, puede seleccionar la hiptesis penal del repertorio
normativo que encuentre ms ajustada a la realidad que presenta el caso,
siempre y cuando, claro est, mantenga la identidad con la plataforma fctica
de la conducta punible endilgada en el pliego de cargos y no sobrepase el
lmite punitivo expresado en la pretensin sancionadora de la Fiscala.
12.2. Los tratadistas en materia de garantas procesales en la esfera penal
tambin reconocen la operatividad del comentado aforismo, y al respecto
coinciden en sealar:
Como conclusin, la sentencia debe basarse en los actos del debate
(plenario) que tengan conexin directa con el mbito fctico de la
acusacin. Queda excluido el aspecto jurdico no obstante ser
8

La regla se conoce por su texto en latn, en su versin amplia, como Venite ad factum. Curia iura novit y
en su versin reducida como iura novit curia. La expresin establece con nitidez la actividad de las partes
en cuanto a la aportacin de hechos y la del juez en relacin con la aplicacin del derecho. Contiene
armoniosamente y en pie de igualdad el dominio de las partes aportacin de hechos en el proceso y el
del juzgador aplicacin del derecho al sentenciarlo, a la vez que los distingue con exactitud. En ese
sentido consultar los artculos publicados en las siguientes direcciones electrnicas:
www.petruzzosc.com.ar/articulos/Iura%20novit%20curia.pdf.

www.scielo.cl/pdf/iusetp/v13n2/art15.pdf.

www.pensamientopenal.com.ar/cdcongreso/ponen11.pdf.
9
De manera semejante el Cdigo de Procedimiento Civil en su artculo 37, relativo a los Deberes del juez
prev Decidir aunque no haya ley exactamente aplicable al caso controvertido, o aqulla sea oscura o
incompleta, para lo cual aplicar las leyes que regulen situaciones o materias semejantes, y en su defecto la
doctrina constitucional, la costumbre y las reglas generales de derecho sustancial y procesal, y acerca de la
misma temtica el Cdigo de Procedimiento Laboral seala lo siguiente en su artculo 50 El Juez podr
ordenar el pago de salarios, prestaciones o indemnizaciones distintos de los pedidos, cuando los hechos que
los originen hayan sido discutidos en el proceso y estn debidamente probados, o condenar al pago de sumas
mayores que las demandadas por el mismo concepto, cuando aparezca que stas son inferiores a las que
corresponden al trabajador, de conformidad con la ley, y siempre que no hayan sido pagadas.

manifestacin del objeto procesal concretado. La conclusin jurdica del

acusador se exige para la efectividad del amplio contradictorio. El iura
curia novit es admitido sin discusin en derecho procesal penal.
Frente al hecho cuya fijacin en concreto pide la acusacin, y que la
defensa pudo reconocer, negar o complementar con elementos
circunstanciales excluyentes o atenuantes de la responsabilidad, el
tribunal tiene libertad para concluir sobre su existencia total o parcial a
travs de la valoracin de las pruebas introducidas en el plenario
(debate). Fijado el hecho, tambin tiene libertad el tribunal para obtener
de l las consecuencias jurdicas que estime corresponder, sin estar
vinculado al mbito de las conclusiones jurdicas del acusador y menos a
las de la defensa. En lo jurdico, insistimos, no hay correlacin.
Conclusin: el tribunal conoce el hecho congruentemente con la
pretensin acusatoria, salvo circunstancias que favorezcan al imputado;
al derecho lo conoce en toda su amplitud, o sea el orden jurdico
integralmente constituido 10.
Proceso No 25920
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIN PENAL

Magistrado Ponente
JAVIER ZAPATA ORTIZ
Aprobado Acta No. 25
Bogot D. C. , veintiuno (21) de febrero de dos mil siete (2007)
1.3 Marco jurdico conceptual
descubrimiento probatorio

relativo

al

proceso

de

1.3.1 Es de la esencia del sistema acusatorio colombiano, el

descubrimiento probatorio, que consiste en que la Fiscala y la defensa
suministren, exhiban o pongan a disposicin de la contraparte todas las
evidencias y elementos probatorios de que dispongan; y anuncien todas las
pruebas cuya prctica solicitarn para ser llevadas a cabo en el juicio oral, para
respaldar su teora del caso.
El descubrimiento probatorio participa en modo significativo del talante
adversarial de los sistemas acusatorios, entre ellos el colombiano, cuya
caracterizacin de proceso de partes no es absoluta, segn lo ha difundido
prolijamente en la jurisprudencia y la doctrina.
Sobre aquella institucin procesal -el descubrimiento probatorio- el
tratadista colombiano GUERRERO PERALTA, en su texto sobre Fundamentos
Terico Constitucionales del Nuevo Proceso Penal11, anota lo siguiente:

10

Clara Olmedo, JORGE A. Ob. Cit., pginas 243-244; Jauchen, EDUARDO M. Ob. Cit., pginas 371-372;
y Pic i Junoy, JOAN, Ob. Cit. Pgina 68.
11
GUERRERO PERALTA, Oscar Julin. Fundamentos Terico Constitucionales del Nuevo Proceso Penal.
Ediciones Nueva Jurdica. 2 Edicin. Bogot, 2007. Pg. 292.

El descubrimiento ha sido un instituto propio del proceso

angloamericano y en realidad su introduccin en el proceso penal es
reciente, pues los datos histricos informan que slo hasta los aos
sesenta aparece en la discusin doctrinal de los Estados Unidos de
Amrica. El discovery intenta facilitar a las partes la adquisicin del
conocimiento de las fuentes elementos de prueba que posee cada una
de ellas para el concreto desarrollo del juicio oral. Su objetivo se cifra en
evitar que se introduzcan pruebas en sede de juzgamiento sobre las
cuales no se pueda conformar un contradictorio adecuado, sobre todo
para el acusado, que se presenta en desventaja frente a la Fiscala que
ha contado con todas la prerrogativas y medios para investigarlo. Por lo
tanto es un medio de equilibrio entre las partes para un correcto
ejercicio del contradictorio y obviamente del derecho a la defensa.
1.3.2 El descubrimiento probatorio se relaciona directamente con los
principios que a continuacin se mencionan y cuya vigencia reafirma:
i) Debido proceso12, de rango constitucional, aplicable a todas las
actuaciones judiciales y administrativas, que incluye para el sindicado el
juzgamiento con la observancia de la plenitud de las formas del juicio, el
derecho de presentar y controvertir pruebas, la defensa por un abogado; y a la
exclusin las pruebas obtenidas con violacin del debido proceso.
ii) Igualdad13, en tanto corresponde a los servidores judiciales hacerla
efectiva para los intervinientes en desarrollo de la actuacin. Se concreta en la
denominada igualdad de armas, consistente el derecho que tiene la defensa de
conocer las evidencias y elementos probatorios que la Fiscala utilizar para la
acusacin; y a la vez, el derecho que asiste a la Fiscala para conocer de cules
evidencias y elementos probatorios se servir la defensa; con la finalidad de
que puedan desempearse en el mismo plano o nivel. Pero tal prerrogativa no
se agota en el simple conocimiento previo, sino que confiere a cada parte la
potestad de utilizar, si conviene a sus intereses, las evidencias y elementos
probatorios aducidos por la otra, bien para impugnar la pertinencia o el poder
de persuasin, o bien para respaldar su propia teora.
iii) Imparcialidad14, que impone a los Jueces el imperativo de establecer
con objetividad la verdad y la justicia, siendo indispensable para ello que el
Juez de conocimiento asuma una actitud positivamente dirigida a que el
descubrimiento probatorio sea lo ms completo posible.
iv) Legalidad15, en cuanto el descubrimiento es uno de los parmetros
que condiciona la pertinencia y el decreto de la prueba por parte del Juez; y
por la necesidad de observar las formas propias del juicio. Tan es as, que si
llegare a practicarse una prueba que no fue descubierta y pese a ello se utiliza
como fundamento de la sentencia, en segunda instancia o en sede de casacin
es factible aplicar la regla de exclusin, por mandato constitucional (artculo 29
de la Carta) y de la ley (artculo 360 prueba ilegal- de la Ley 906 de 2004),
segn el cual, el Juez excluir la prctica o aduccin de medios de prueba
ilegales, incluyendo los que se han practicado, aducido o conseguido con
violacin de los requisitos formales previstos en el Cdigo de Procedimiento
Penal.

12

Constitucin Poltica, artculo 29.

Ley 906 de 2004, artculo 4.
14
Artculo 5 ibdem.
15
Artculo 6 ibdem.
13

v) Defensa16, pues el imputado y con mayor razn el acusado, tiene

derecho a solicitar, conocer y controvertir las pruebas, disponiendo para ello de
un tiempo razonable y de medios adecuados para la preparacin de la defensa.
Sobre ese particular, el numeral 3 del artculo 125 de la Ley 906 de
2004, estipula que es atribucin de la defensa:
En el evento de una acusacin, conocer en su oportunidad todos los
elementos probatorios, evidencias fsica e informaciones de que tenga
noticia la Fiscala General de la Nacin, incluidos los que sean favorables
al procesado.
vi) Lealtad17, bajo el entendido que todos los que intervienen en la
actuacin tienen el deber de obrar con buena fe. Implica que el descubrimiento
probatorio se haga en forma completa e integral, para evitar que la
contraparte sea sorprendida con evidencias y medios probatorios que no pudo
conocer con razonable antelacin. Siempre quedan a salvo, claro est, el
derecho a la no autoincriminacin y la informacin privilegiada ente el acusado
y su defensor.
vii) Contradiccin18, en cuya virtud, las partes tendrn derecho a conocer
y controvertir las pruebas, as como a intervenir en su formacin. Y
concretamente, como lo dispone el inciso segundo de esta norma:
Para garantizar plenamente este derecho, en el caso de formular
acusacin la Fiscala General de la Nacin deber, por conducto del juez
de conocimiento, suministrar todos los elementos probatorios e informes
de que tenga noticia, incluidos los que sean favorables al procesado.
Con idntica redaccin, el numeral 2 del artculo 142 del Cdigo de
Procedimiento Penal, que trata sobre los deberes especficos de la Fiscala, se
refiere al suministro de todos los elementos y evidencias, inclusive los que
sean favorables al acusado.
viii) Objetividad19, que obliga a la Fiscala a adecuar su actuacin a un
criterio transparente, ajustado jurdicamente para la correcta aplicacin de la
Constitucin Poltica y la ley. De ah que el descubrimiento probatorio por parte
de la Fiscala debe incluir aquellas que pudieren resultar favorables a la
defensa.
1.3.3 Es preciso tener en cuenta que la defensa no est obligada a
presentar prueba de descargo ni contraprueba (numeral 8, artculo 125 de la
Ley 906 de 2004). Sin embargo, cuando el defensor pretenda hacer valer
pruebas en el juicio, queda sujeto a la obligacin del descubrimiento ntegro y
oportuno de las mismas.
1.3.4 El descubrimiento probatorio por parte de la Fiscala es un deber
de estirpe Constitucional. El ltimo inciso del artculo 250 de la Carta,
modificado por el artculo 2 del Acto Legislativo 03 de 2002, que introdujo el
sistema acusatorio, expresa:
En el evento de presentarse escrito de acusacin, el Fiscal General o sus
delegados debern suministrar, por conducto del juez de conocimiento,

16

Artculo 8 ibdem.
Artculo 12 ibdem.
18
Artculo 15 ibdem.
19
Artculo 115 ibdem.
17

todos los elementos probatorios e informaciones de que tenga noticia

incluidos los que le sean favorables al procesado. (se subraya)
El Cdigo de Procedimiento Penal, Ley 906 de 2004, como anot, en
desarrollo de la norma Superior, en los artculos 15 (principio de contradiccin)
y 142 (deberes de la Fiscala), establece la misma obligacin: suministrar
todos los elementos probatorios, incluidos los favorables al procesado.
De otro lado, como se ver, tres son los momentos procesales bsicos
pero no los nicos- que se relacionan primordialmente con el descubrimiento
probatorio: i) cuando el Fiscal remite al Juez el escrito de acusacin con sus
anexos, al cual pueden acceder los intervinientes (artculo 337 ibdem); ii)
dentro de audiencia de formulacin de acusacin (artculo 344 ibdem); y iii)
en desarrollo de la audiencia preparatoria (artculos 356 y 357 ibdem).
Y se dice que las anteriores fases procesales no son las nicas aptas
para el descubrimiento probatorio, toda vez que, por excepcin, el Juez tiene la
facultad de autorizar un descubrimiento posterior, preservando siempre la
garanta de contradiccin y con el tiempo que razonablemente estime
necesario. Tal eventualidad se presenta, por ejemplo, en los siguientes casos:
i) Cuando se acredita que la falta de descubrimiento obedeci a causas
no imputables a la parte que quiere hacer valer la prueba (artculo 346
ibdem).
ii) En el evento en que una persona o entidad diferente a la Fiscala es
la que tiene fsicamente o dispone de la evidencia o elemento probatorio; tal el
caso de los organismos que cumplen funciones de polica judicial (entre ellos:
Procuradura General de la Nacin, Superintendencias y Contralora General de
la Repblica); el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses y
oficinas de peritos.
iii) Si ocurriere que durante el juicio alguna de las partes encuentra un
elemento material probatorio y evidencia fsica muy significativo que debiera
ser descubierto, tiene el deber de ponerlo en conocimiento del Juez, quien
odas las partes y considerando el perjuicio que podra producirse al derecho
de defensa y la integridad del juicio, decidir si es excepcionalmente admisible
o si bebe excluirse esa prueba (inciso final del artculo 344 ibdem).
1.3.5 En cumplimiento de su deber funcional, la Fiscala est obligada
anunciar desde el escrito de acusacin, con una lista bien detallada, todas las
pruebas que pretenda hacer valer en el juicio oral (artculo 337, numeral 5), el
cual deber contener: una relacin de los hechos, las pruebas anticipadas si
las hubiere, los datos para la localizacin de los testigos de cargo y de
descargo, los datos para la ubicacin de los peritos, los documentos que
pretenda aducir con los respectivos testigos de acreditacin; y adems, los
elementos que pudieren resultar favorables al acusado.
Para dar a conocer el descubrimiento probatorio, el numeral 5 del
artculo 337 del Cdigo de Procedimiento Penal, dispone que la Fiscala
entregue copia del escrito de acusacin con destino al acusado, al Ministerio
Pblico y a las vctimas, con fines nicos de informacin.
En condiciones normales, es de esperarse que la defensa realmente
acceda al escrito de acusacin y sus anexos antes de realizarse la audiencia de
formulacin de acusacin (artculo 338 ibdem), lo cual implica una conducta
diligente del Fiscal, de la defensa y del Juez de conocimiento.

1.3.6 El principal momento procesal donde se lleva a cabo el

descubrimiento probatorio tiene lugar en la audiencia de formulacin de
acusacin (artculo 344 ibdem); donde las partes deben colaborar
decididamente para que el descubrimiento se verifique en forma garantista y
correcta. En todo caso, corresponde al Juez velar por la vigencia de las
garantas fundamentales de cada uno de los intervinientes, desplegando en
pleno sus facultades como director y responsable de la marcha del juicio en
condiciones constitucionales y legales.
El artculo 344 (inicio del descubrimiento) de la Ley 906 de 2004,
estipula que en la audiencia de formulacin de acusacin la defensa podr
solicitar al juez de conocimiento que ordene a la fiscala, o a quien
corresponda, el descubrimiento de un elemento material probatorio especfico
y evidencia fsica de que tenga conocimiento. (Se destaca)
En la Sentencia C-1194 de 2005 (22 de noviembre)20, la Corte
Constitucional declar la exequibilidad condicionada del artculo 344 de la Ley
906 de 2004, slo por el cargo formulado en su contra, bajo el entendido que
siempre la Fiscala tiene el deber constitucional de suministrar todos las
evidencias y elementos probatorios de que disponga; que la partcula un,
contenida en dicho precepto, no se entiende como un restrictor de cantidad,
sino a la manera de un cuantificador indefinido; y que, por tanto, la facultad de
solicitar el descubrimiento de elementos y evidencias especficas no es una
limitante contra las facultades de la defensa, sino un agregado o un plus, para
que pueda conseguir, si fuere el caso, otros elementos y evidencias en poder
de la Fiscala, o de otra persona o entidad.
En la audiencia de formulacin de acusacin, la Fiscala, a su vez, podr
pedir al Juez que ordene a la defensa entregarle copia de los elementos
materiales de conviccin, de las declaraciones juradas y dems medios
probatorios que pretenda hacer valer en juicio (inciso 2 del artculo 344, Ley
906 de 2004).
Y es difano el mismo precepto al consignar como obligacin para el
Juez la consistente en velar porque el descubrimiento sea lo ms completo
posible durante la audiencia de formulacin de acusacin. Esta norma es
realmente trascendente, en tanto permite colegir que el Juez en ningn caso
puede asumir una postura pasiva, ya que con independencia de la preparacin
o destreza de las partes, y por exigencia del principio de imparcialidad (artculo
5 ibdem), los jueces se orientan por el imperativo de establecer con
objetividad la verdad y la justicia; y porque en la actuacin procesal los
funcionarios judiciales harn prevalecer el derecho sustancial para lograr
eficacia en el ejercicio de la justicia (artculo 10 ibdem).
1.3.7 El correcto y completo descubrimiento probatorio condiciona la
admisibilidad de la prueba, pues, como lo dispone el artculo 346 de la Ley 906
de 2004, el Juez tiene la obligacin de rechazar todas aquellas evidencias o
elementos probatorios sobre los cuales se haya incumplido el deber de revelar
informacin durante el procedimiento de descubrimiento. Por tanto, las
evidencias, medios y elementos no descubiertos no podrn aducirse al proceso
ni convertirse en prueba dentro del mismo, ni practicarse durante el juicio oral.
La anterior sancin tiene una salvedad, que podra operar cuando se
acredite que el descubrimiento fue omitido por causas no imputables a la parte
afectada.

20

En esta Sentencia, la Corte Constitucional hace un estudio completo del descubrimiento probatorio, como
garanta del principio de igualdad de armas, con nfasis en el derecho comparado.

1.3.8 La audiencia preparatoria es otro de los momentos esenciales para

el descubrimiento probatorio, que haba iniciado propiamente en la audiencia
de acusacin.
En la audiencia preparatoria (artculos 356, 357, 358 ibdem), el Juez
vuelve a cumplir un papel trascendental frente al proceso de descubrimiento
probatorio, pues el funcionario judicial debe intervenir proactivamente para
garantizar un adecuado descubrimiento; y en particular: i) conceder a las
partes la oportunidad de manifestar sus observaciones al respecto, en
especial, si el efectuado fuera de la sede de la audiencia de formulacin de
acusacin ha quedado incompleto; ii) ordenar a la defensa descubrir sus
elementos materiales probatorios y evidencia fsica; iii) dispondr que la
Fiscala y la defensa enuncien la totalidad de las pruebas que harn valer en la
audiencia del juicio oral; iv) conceder un trmino para que la Fiscala y la
defensa expresen si harn estipulaciones probatorias; v), a solicitud de la
partes, podr disponer que se exhiban los elementos materiales probatorios y
la evidencia fsica durante la audiencia preparatoria, con el nico fin de ser
conocidos y estudiados; y, vi) en todo caso, rechazar los descubrimientos
incompletos.
Es claro, entonces, que no es obligatorio para el Juez ordenar la
exhibicin, en la audiencia preparatoria, de los elementos materiales
probatorios y la evidencia fsica; pues corresponde a la parte interesada
solicitar al funcionario judicial que ordene a la otra tal exhibicin. De ah que,
bajo ciertas circunstancias, un descubrimiento probatorio podra reputarse
completo con la enunciacin o puesta a disposicin real y efectiva de los
medios probatorios; pero an sin la exhibicin de las evidencias y los
elementos materiales probatorios, bien porque la contraparte ya los conoce, ya
cuenta con ellos, o no hace manifiesto algn inters especial.
De otro lado, por la necesidad de garantizar la prevalencia del derecho
sustancial, an si la contraparte guarda silencio, el Juez podr ordenar la
exhibicin, si llegare a colegir que tal medida coadyuva a la estructuracin de
un juicio justo; pues el Juez de conocimiento, es, como el que ms, tambin
Juez de garantas.
1.3.9 Se ha venido destacando la palabra suministrar que forma
parte de la redaccin de los textos constitucional y legal, en el sentido que, en
el proceso de descubrimiento, es deber de la Fiscala suministrar a la defensa
todas las evidencias y elementos probatorios de que disponga.
El verbo suministrar no puede entenderse necesaria y nicamente como
entregar fsicamente, o dar, o poner en las manos del otro todas las evidencias
ni todos los elementos materiales probatorios. Tal interpretacin a menudo
desbordara los lmites de lo razonable, conducira a extremos indeseados, a
complejidades extremas, a malversacin de recursos o dilatacin del
juzgamiento, siendo todos estos resultados hipotticos incompatibles con los
fines constitucionales del proceso penal.
Suministrar, en el Diccionario de la Lengua Espaola,21 significa Proveer
a alguien de algo que necesita. Y en el mismo Diccionario, el vocablo proveer
tiene varias acepciones; entre ellas, una que se relaciona con el tema que se
viene tratando: Preparar, reunir lo necesario para un fin. Suministrar o
facilitar lo necesario o conveniente para un fin.

21

REAL ACADEMIA ESPAOLA. Diccionario de la Lengua Espaola. Editorial Espasa Calpe. Madrid.
2001.

En ese orden de ideas, la Fiscala cumple el deber de suministrar las

evidencias y elementos probatorios de varias maneras, entre ellas:
i) Imprescindiblemente y en todos los casos, descubrindolos, esto es,
informando a la defensa, en las oportunidades procesales antedichas, con
plena lealtad y con sujecin al principio de objetividad, sobre la existencia,
naturaleza y ubicacin de todos y cada uno de los elementos probatorios y
evidencias; mxime si la Fiscala va a utilizarlos para sustentar la acusacin y
si podran generar efectos favorables para el acusado.
ii) Entregndolos fsicamente cuando ello sea racional y materialmente
posible, como con resultados de un informe pericial o policial, la copia de
algunos documentos o algunos elementos o muestras de los mismos.
iii) Facilitando a la defensa el acceso real a las evidencias, elementos y
medios probatorios en el lugar donde se encuentren, o dejndolos a su
alcance, si fuere el caso, de modo que pueda conocerlos a cabalidad,
estudiarlos, obtenerlos en la medida de lo racionalmente posible y derivar sus
propias conclusiones, de cara a los fines de la gestin defensiva.
Corresponde al Juez, una vez ms, velar porque el suministro, as
entendido, sea oportuno y lo ms completo posible, pues se trata de facilitar a
la defensa el acceso real a los medios que utilizar la Fiscala en contra del
acusado.
Similares reflexiones caben cuando el descubrimiento corresponda a la
defensa.
1.3.10 No debe perderse de vista que el descubrimiento probatorio no es
absoluto, ya que tiene algunas restricciones, recogidas en el artculo 346 del
Cdigo de Procedimiento Penal (Ley 906 de 2004), en virtud del cual las partes
no pueden ser obligadas a descubrir cierta informacin, por ejemplo:
conversaciones del abogado con el implicado, sobre hechos ajenos a la
acusacin, sobre hechos que legal y constitucionalmente no puedan probarse,
apuntes personales preparatorios del caso, informacin cuyo descubrimiento
genere perjuicio notable para la investigacin en curso o posteriores; e
informacin que afecte la seguridad del Estado.
1.3.11 Se colige sin dificultad que no existe un nico momento para
realizar en forma correcta el descubrimiento; ni existe una sola manera de
suministrar a la contraparte las evidencias, elementos y medios probatorios.
Por el contrario, el procedimiento penal colombiano es relativamente flexible
en esa temtica, siempre que se garantice la indemnidad del principio de
contradiccin, que las partes se desempeen con lealtad y que las decisiones
que al respecto adopte el Juez, se dirijan a la efectividad del derecho sustancial
y al logro de los fines constitucionales del proceso penal.
1.3.12 El descubrimiento probatorio es un aspecto sustancial de la
actuacin, que se enraiza en el debido proceso y que toca en sus cimientos el
derecho a la defensa. Por ello, si un descubrimiento defectuoso o incompleto
conlleva vulneracin de garantas fundamentales, podra generar nulidad de lo
actuado, en los trminos del artculo 457 de la Ley 906 de 2004.
Igual que en los distintos eventos, la declaratoria de nulidad originada
en el proceso de descubrimiento, bien sea a solicitud de parte o de manera
oficiosa, se rige por el principio de trascendencia, de suerte que no cualquier
suceso irregular tiene la virtualidad de invalidar lo actuado; sino que esa
medida extrema podr tomarse nicamente cuando quiera que el Juez

verifique la vulneracin cierta de las garantas fundamentales, o cuando la

parte que alega lo demuestre.
Proceso No 28847
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIN PENAL
Magistrado Ponente:
JORGE LUIS QUINTERO MILANS

Bogot. D. C., doce (12) de mayo de dos mil ocho (2008).

2. El cuestionamiento jurdico puesto a consideracin de la Corte consiste en
definir si, de conformidad con lo preceptuado por el artculo 344 de la Ley 906
de 2004, la defensa, como parte interviniente fundamental en el sistema de
enjuiciamiento oral, est en la obligacin de descubrir en la audiencia de
formulacin de acusacin todos los elementos materiales probatorios y
evidencias fsicas que pretenda hacer valer en el juicio como respaldo de sus
argumentaciones.
Pues bien, frente a tal interrogante se hace necesario hacer las siguientes
precisiones:
No debe olvidarse que el esquema adversarial propio del sistema acusatorio
que rige en Colombia, busca que cada parte, de manera independiente,
adelante su particular tarea investigativa y, como resultado de la misma,
presente en la oportunidad procesal correspondiente la solicitud probatoria
que sustente su personal teora del caso.22
Por ello, como lo ha indicado la jurisprudencia de la Corte, es de la esencia del
sistema acusatorio consagrado en nuestra legislacin el descubrimiento
probatorio, el cual consiste en que la fiscala y la defensa deben suministrar,
exhibir o poner a disposicin de la contraparte todos los elementos materiales
probatorios y evidencia fsica que posean como resultado de sus
averiguaciones y que pretendan sean decretadas y practicadas en el juicio oral
como sustento de sus argumentaciones, instituto procesal que, as
contemplado por la ley, est sustentado en los principios de igualdad, lealtad,
defensa, contradiccin, objetividad y legalidad, entre otros, permitiendo de
esa manera que cada interviniente conozca oportunamente cules son los
instrumentos de prueba sobre los cuales el adversario fundar su teora del
caso y, de ese modo, elaborar las distintas estrategias propias de la labor
encomendada a cada parte en procura del xito de sus pretensiones.
Ahora bien, entendiendo la funcin y la tarea que deben realizar el fiscal
acusador y la defensa del acusado y, a su vez, lo trascendental de dicho
instituto frente al desarrollo de la actividad de cada uno de los mencionados
intervinientes (recurdese que cada cual cumple su propio rol), la Ley 906 de
2004 previ, de manera metdica y cronolgica, unos momentos procesales
para el descubrimiento de los elementos materiales probatorios y evidencia
fsica, consolidando de esa manera la igualdad de condiciones y de
oportunidades conforme se encuentra diseado el juicio y prevista la
participacin de los intervinientes en l.

22

Casacin 28056, auto del 29 de agosto de 2007, entre otras.

Tales momentos son:

El primero acontece con el escrito de acusacin que presenta el fiscal
ante el juez de conocimiento, el cual debe contener, entre otras
exigencias, el descubrimiento de pruebas consignado en un anexo. El
fiscal est en la obligacin de entregar copia de dicho escrito al
acusado, a su defensor, al Ministerio Pblico y a las vctimas (artculo 337).
El segundo se consolida en la audiencia de formulacin de acusacin, acto en
el cual, segn el artculo 344, se cumplir lo relacionado con el
descubrimiento de la prueba, pues la defensa podr solicitar al juez de
conocimiento que ordene a la fiscala el descubrimiento de un elemento
material probatorio y, a su vez, la fiscala tambin podr pedir al juez que
ordene a la defensa entregarle copia de los elementos materiales de
conviccin, de las declaraciones juradas y dems medios probatorios que
pretenda hacer valer en el juicio.
El tercer momento se presenta en la audiencia preparatoria, en la medida en
que el numeral 2 del artculo 356 dispone que la defensa descubra sus
elementos materiales probatorios y evidencia fsica.
Por ltimo, el inciso final del artculo 344 prev, de manera excepcional,
otro momento para el descubrimiento probatorio, toda vez que si en el
juicio alguna de las partes encuentra un elemento material probatorio y
evidencia fsica muy significativos que debera ser descubierto, lo pondr en
conocimiento del juez, quien, odas las partes y considerado el perjuicio
que podra producirse al derecho de defensa y la integridad del juicio, decidir
si es excepcionalmente admisible o si debe excluirse esa prueba.
As, entonces, como lo ha precisado la jurisprudencia de la Corte, la misma
que sirvi de sustento a las argumentaciones de la parte recurrente en este
caso, se colige sin dificultad que no existe un nico momento para realizar en
forma correcta el descubrimiento, ni existe una sola manera de suministrar a
la contraparte las evidencias, elementos y medios probatorios. Por el
contrario, el procedimiento penal colombiano es relativamente flexible en esa
temtica, siempre que se garantice la indemnidad del principio de
contradiccin, que las partes se desempeen con lealtad y que las decisiones
que al respecto adopte el juez, se dirijan a la efectividad del derecho
sustancial y al logro de los fines constitucionales del proceso penal (se
subray).23
En esas condiciones, como bien puede apreciarse, el descubrimiento de los
elementos materiales probatorios y evidencia fsica est supeditado a un orden
metdico y cronolgico, segn la funcin y la labor que la fiscala y la
defensa cumplen en el actual proceso de enjuiciamiento oral, siendo evidente
que dicho descubrimiento es consecuente y lgico con el orden que la ley ha
previsto frente a la intervencin de las citadas partes en aras de garantizar,
entre otros, los principios de igualdad, contradiccin y lealtad.
Es as como el primer momento del descubrimiento de la prueba, dentro de
un contexto lgico del sistema, se encuentra previsto exclusivamente para el
fiscal, funcionario que con la presentacin del escrito de acusacin est en la
obligacin de entregar al acusado, a su defensor, al Ministerio Pblico y a las
vctimas un anexo contentivo de los elementos materiales probatorios sustento
de la acusacin (artculo 337).24
23

Casacin N 25920 del 21 de febrero de 2007. Ver tambin, casaciones 25007 del 13
de septiembre de 2006, 26128 del 11 de marzo de 2007, 28212 del 10 de octubre de 2007
y 28656 del 28 de noviembre de 2007.
24
Casacin N 25920 del 21 de febrero de 2007.

Es a partir de ese instante, es decir, del recibo de las referidas copias,

cuando las dems partes y especficamente la defensa se enteran sobre
qu va a versar la acusacin y cules son los elementos de conviccin
que apoyan los cargos, instante a partir del cual la defensa tcnica
empieza la tarea propia de la labor a l encomendada.
No obstante, el conocimiento formal de la acusacin que por escrito present
la fiscala ante el correspondiente juez de conocimiento, se materializa en la
audiencia de formulacin de acusacin, acto el en cual, luego de
disponerse por parte del juez el traslado del escrito de acusacin a las dems
partes (artculo 339) y agotados otros ineludibles pasos, se verifica el
segundo momento que la ley ha previsto para el descubrimiento de la
prueba, instante en el que, segn lo dispuesto en el artculo 344, es la
defensa quien en primer trmino y si a bien lo tiene, goza del derecho a
solicitar al juez que ordene a la fiscala el descubrimiento de un elemento
material probatorio especfico y evidencia fsica, evento en el cual se
constituye en una obligacin por parte de la fiscala proceder a cumplir el
descubrimiento solicitado por la defensa y ordenado por el juez.
No es caprichoso, entonces, que dentro de esa sucesin de pasos
teleolgicamente concebidos por el legislador, permita que sea la defensa
quien solicite en primer lugar el descubrimiento probatorio, pues, se reitera,
hasta ese momento se est consolidando su conocimiento frente al contenido
de la acusacin y de los elementos materiales probatorios y evidencia fsica
que la apoyan, pues no puede olvidarse que, en principio, la fiscala ha
contado con todas las prerrogativas y medios de investigacin para sustentar
y materializar dicha acusacin, siendo factible (por eso se dice que en
principio) que la defensa no cuente en ese instante con sus propios elementos
materiales de conviccin o teniendo algunos, de todos modos vea la necesidad
de buscar otros que en ese acto (audiencia de formulacin de acusacin) an
no ha precisado, debido a que hasta ahora elaborar su estrategia defensiva o
contando con ella advierta la necesidad de complementarla o adicionarla
frente a los cargos de la acusacin y a las pruebas exhibidas o por exhibir en
el plazo que la ley contempla, claro est, se insiste, comportamiento de la
defensa que est sujeto al grave principio de la lealtad.
Ahora bien, si en la audiencia de formulacin de acusacin la defensa cuenta
con algunos o todos los elementos materiales probatorios o evidencia fsica
sobre los cuales pretende en el juicio sustentar su tesis argumentativa, en
aplicacin de los principios de lealtad, igualdad y contradiccin, est en la
obligacin de suministrarlos, situacin que, sin duda, dentro de la
metodologa que prev la ley, da razn de ser a lo previsto en el citado
artculo 344, inciso 2, cuando consagra que en dicha audiencia tambin la
fiscala podr pedir al juez que ordene a la defensa entregarle copia de los
elementos materiales probatorios de conviccin, de las declaraciones juradas y
dems medios probatorios que pretenda hacer valer en el juicio, pues
resultara inadmisible que contando la defensa con tales elementos se
abstuviera de hacerlos conocer, conllevando a una clara trasgresin de los
mencionados principios fundamentales sustentadores de la sistemtica propia
del enjuiciamiento oral.
Contrario sensu, como se indic, al ser factible que por diversos motivos
razonables, el defensor del acusado no cuente en el acto de acusacin con
ningn elemento probatorio, resultara ilgico exigirle lo imposible, esto es,
que descubra la prueba que no posee.
Por ello, la Ley 906 de 2004 consagr un tercer momento para el
descubrimiento de la prueba, fase prevista en el numeral 2 del artculo
356, la cual est diseada para que en la audiencia preparatoria la

defensa descubra sus elementos materiales probatorios y evidencia fsica

que no posea en la audiencia de formulacin de acusacin, fase que permite a
la defensa, como ltima oportunidad, anunciar cules son los elementos de
conviccin que pretende aducir en el juicio y tambin el derecho que le asiste
a la fiscala para que se los descubra.
Claro est que debe tenerse en cuenta que la defensa no est obligada a
presentar pruebas de descargo ni contraprueba, segn as lo contempla el
artculo 125, numeral 8, del Cdigo de Procedimiento Penal. No obstante,
cuando el defensor del acusado pretenda hacer valer medios de conviccin en
el juicio, queda sujeto a la obligacin del descubrimiento ntegro y oportuno
de los mismos y conforme a las reglas en precedencia comentadas.
As mismo, debe recordarse que, como lo ha precisado la Sala, el correcto y
completo descubrimiento probatorio condiciona la admisibilidad de la prueba,
pues, como lo dispone el artculo 346 de la Ley 906 de 2004, el juez tiene la
obligacin de rechazar todas aquellas evidencias o elementos probatorios
sobre los cuales se haya incumplido el deber de revelar informacin durante el
procedimiento de descubrimiento. Por tanto, las evidencias, medios y
elementos no descubiertos no podrn aducirse al proceso ni controvertirse
dentro del mismo, ni practicarse durante el juicio oral.25
En todo caso y frente al procedimiento del descubrimiento probatorio,
corresponde al juez velar por el respeto de las garantas fundamentales
de cada uno de los intervinientes, desplegando para el efecto todas sus
facultades como director y responsable del desarrollo del juicio en condiciones
ajustadas a los cnones constitucionales y legales.
Proceso n 37596
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIN PENAL
Magistrado Ponente
JOS LUIS BARCEL CAMACHO
Aprobado acta N 434
Bogot, D. C., siete (7) de diciembre de dos mil once (2011)
Sobre la intervencin de la vctima
en el proceso penal
1. Para el estatuto procesal penal (artculo 132 de la Ley 906 del 2004) la
vctima es aquella persona, natural o jurdica, que individual o colectivamente
hubiere sufrido algn dao concreto, especifico, como consecuencia del injusto,
habindose decantado con suficiencia por parte de la jurisprudencia, tanto
constitucional como de esta Sala, que de manera real y efectiva debe
permitrsele el acceso y participacin activa en el juicio penal en aras del
restablecimiento de sus derechos a la verdad, justicia, reparacin integral y
garanta de no repeticin.
Cuando corresponda, ese trmino debe comprender, adems, a la familia
inmediata o a las personas a cargo de la vctima directa y a quienes hubiesen
recibido daos al intervenir para prestar asistencia a vctimas en peligro. En
este contexto se deslinda que la vctima propiamente dicha es la persona
25

Casacin N 25920 del 21 de febrero de 2007.

respecto de la cual se materializa la conducta tpica, en tanto el concepto de

perjudicado tiene un alcance mayor en cuanto comprende a todos quienes
sufren un dao (no necesariamente patrimonial) como consecuencia de la
comisin del delito, acepcin que igualmente alcanza a la vctima, como que
sta tambin es receptora del perjuicio (confrontar sentencia del 29 de
septiembre de 2009, radicado 31.927).
2. El artculo 250 de la Constitucin Poltica otorga a la Fiscala General de la
Nacin la funcin de perseguir el delito. Por ende, la Fiscala, entones, ejerce la
titularidad de la accin penal, pero para que el ente acusador la active, el
afectado con el delito puede acudir a ella con la denuncia o la querella de
parte. En comienzo, entonces, a la vctima le es dado impulsar el inicio de la
accin penal.
3. La Fiscala en la indagacin preliminar, que le compete direccionar por
intermedio de la Polica Judicial, tiene la carga de mantener informada a la
vctima sobre a qu instituciones acudir en busca de apoyo o para presentar
denuncia, las actuaciones a realizar, los medios de defensa que puede
emplear, cmo puede hacer seguimiento a la investigacin, las fechas de las
audiencias a practicar, el derecho a ser escuchada, a conocer sobre la libertad
del indiciado y las medidas que puede solicitar para su proteccin.
De la legislacin procesal penal, con el alcance dado a ella por la Corte
Constitucional, especialmente en la sentencia C-209 del 21 de marzo de 2007,
deriva que la vctima no tiene condicin de parte (solamente lo son Fiscala y
acusado), sino de un interviniente especial, esto es, si bien no tiene las
mismas facultades del procesado ni del acusador, s est dotada de unas
caractersticas especiales que la facultan a participar de manera activa en el
desarrollo del proceso, lo cual es ms directo en las etapas anteriores y
posteriores al juicio oral, porque en ste es pasiva, dado el carcter del debate
probatorio que solamente se da entre adversarios, lo cual impone la
intervencin exclusiva del acusador y la defensa.
Por tanto, si constitucionalmente se habilita a la vctima para su participacin
activa en la fase de indagacin, nada obsta para que adelante su propia
investigacin y recaude elementos materiales probatorios, evidencia fsica e
informacin, siempre y cuando canalice lo logrado a travs de la Fiscala, en
tanto en el sistema acusatorio oral la introduccin probatoria en el juicio
solamente puede darse a travs de los dos opositores.
Lo anterior encuentra respaldo en el artculo 79 procesal, segn el cual al
delegado de la Fiscala le est permitido archivar las diligencias, en decisin
motivada que debe ser comunicada a la vctima. Tal determinacin no es
definitiva, en tanto si surgen nuevos elementos de juicio debe reanudarse la
indagacin.
Ahora, en la sentencia C-1154 del 15 de noviembre de 2005 la Corte
Constitucional dej en claro que la vctima tiene la posibilidad de solicitar la
reanudacin de la investigacin y de aportar nuevos elementos probatorios con
ese fin.
Por lo mismo, si para este especfico propsito se la habilita para aportar
elementos probatorios en aras de impetrar a la Fiscala reanude su indagacin,
nada obsta para que igual lo haga en situaciones diversas con el objeto de
coadyuvar en la tarea del ente acusador, mxime que, por su condicin, tuvo
contacto directo con el delito y de primera mano e inmediatamente puede
recopilar elementos que con el paso del tiempo tienden a perderse.

4. La fase de investigacin, que inicia con la audiencia de formulacin de

imputacin, est a cargo de la Fiscala a la cual corresponde adoptar medidas
para garantizar la seguridad familiar y personal de la vctima y su proteccin
frente a la publicidad, si esta la puede afectar.
Esa imputacin corresponde a la Fiscala, pero debe garantizar la presencia de
la vctima en la audiencia correspondiente, segn se desarroll en la citada
sentencia C-209 del 2007 de la Corte Constitucional, que igualmente la facult
para solicitar la prctica de las pruebas anticipadas regladas en el artculo 284
de la Ley 906 del 2004 y para acudir ante el juez correspondiente a reclamar la
imposicin de una medida de aseguramiento en contra del indiciado, cuando la
Fiscala no lo hubiere hecho, lo cual fue recogido por el artculo 59 de la Ley
1453 del 2011 que modific el 306 procesal.
Respecto del ltimo aspecto, se tiene que cuando la Fiscala solicita la
imposicin de una medida de aseguramiento se le impone descubrir los
elementos de conocimiento necesarios para sustentar la medida y su urgencia,
los cuales deben ser evaluados en la audiencia respectiva, permitiendo a la
defensa la posibilidad de controvertirlos.
Si esa exigencia tiene que ser satisfecha por la Fiscala, cuando sta se
abstiene de hacer esa peticin y la vctima procede en tal sentido, resulta
obvio que corra con la misma carga, esto es, la de descubrir los elementos
probatorios que fundamenten el reclamo y permitir su controversia por parte
de la defensa.
Con el mismo alcance, del referido fallo constitucional C-209 del 2007 se
desprende que en el juicio la vctima tiene la potestad de reclamar las medidas
de proteccin del artculo 342. Igualmente, si la Fiscala pide en audiencia la
preclusin (artculo 331) tiene la obligacin de garantizar la presencia e
intervencin de la vctima, quien puede oponerse a esa pretensin y, con esa
finalidad, allegar o solicitar elementos materiales probatorios y evidencia fsica.
La misma participacin, con la opcin de controvertir la prueba aducida por la
acusacin, se le habilita cuando la Fiscala acude al principio de oportunidad del
artculo 327, modificado por el 5 de la Ley 1312 del 2009.
5. En la fase del juicio oral la vctima es reconocida en su condicin de tal,
especficamente en la audiencia de formulacin de acusacin del artculo 340,
lo cual, como se ha visto, no es obstculo para garantizar su participacin
activa en etapas previas. Ese reconocimiento la faculta para hacer
observaciones sobre el escrito de acusacin (lo que incluye la adecuacin tpica
y el descubrimiento probatorio), de no reunirse los requisitos legales, proponer
causales de incompetencia o de impedimentos, o nulidades, segn se infiere de
los artculos 337 y 339, con el entendimiento que les dio la Corte
Constitucional en el mencionado fallo C-209 del 2007. Pero en el desarrollo
mismo del debate oral la vctima no puede intervenir, salvo que tiene la
potestad de presentar alegato final.
La misma sentencia, al ocuparse del artculo 344 del estatuto procesal, faculta
a la vctima para pedir al juez ordene a cualquiera de las partes el
descubrimiento de un elemento material probatorio o evidencia fsica
especficos. Tambin condicion la exequibilidad del artculo 356 en el sentido
de que la vctima igualmente tiene la potestad de participar en la audiencia
preparatoria y hacer observaciones sobre el descubrimiento probatorio y la
totalidad de las pruebas que se harn valer en el juicio. Lo propio se hizo con
el artculo 358 para permitirle exigir la exhibicin de los elementos probatorios
para conocerlos y estudiarlos, y con el 359 para habilitarle reclamar la
exclusin, el rechazo o la inadmisibilidad de los medios de prueba.

A la par, se dejaron intactos los artculos 378, 391 y 395, en el entendido de

que el sistema de partes impone que solamente Fiscala y defensa puedan
participar en la formacin de las pruebas, en su introduccin en el juicio oral,
luego la vctima no puede intervenir con ese alcance, esto es, le est vedado
interrogar a los testigos, controvertir la prueba.
El descubrimiento probatorio de la vctima
1. Mediante sentencia C-454 del 7 de junio de 2006, la Corte Constitucional
introdujo a la vctima dentro de la redaccin del artculo 357 de la Ley 906 del
2004, facultndola para hacer solicitudes probatorias y advirti que tal
habilitacin se daba en igualdad de condiciones que la defensa y la fiscala.
Esa alusin a la igualdad de condiciones de la vctima, la defensa y la Fiscala,
en el campo probatorio, no deja de ser un enunciado terico que no se puede
concretar en la prctica, pues el estatuto procesal y las decisiones de
constitucionalidad exigen que la prctica de las pruebas en el juicio oral
corresponde, de manera exclusiva y excluyente, a las partes, esto es, a la
Fiscala y a la defensa.
De tal manera que para hacer efectiva la facultad de solicitar pruebas, la
situacin debe valorarse desde quienes tienen la potestad para intervenir en su
prctica. Por tanto, si los llamados a ese procedimiento son exclusivamente
Fiscala y defensa, es a tales partes a las cuales se impone exigir la carga del
descubrimiento probatorio en las instancias de ley.
En ese contexto, indefectiblemente, en el tema tratado la vctima tiene la carga
de hacer causa comn con la Fiscala, en el entendido de que esta es la titular
de la accin penal, la duea de la acusacin (acto que garantiza los derechos
de la vctima) y la nica llamada a introducir las pruebas. Por tanto, las
solicitudes probatorias de la vctima deben ser canalizadas por medio del nico
interlocutor vlido que puede allegarlas y controvertirlas en el debate oral.
Y como el ente acusador est obligado a hacer descubrimiento probatorio, se
entiende que en ese acto tiene la obligacin de incluir las pruebas que la
vctima pretende solicitar. Por eso, dentro de las instancias legales respectivas,
hay que propiciar los momentos para facilitar a la vctima se informe y
entregue a la Fiscala los elementos probatorios que desea hacer valer, con lo
cual la acusacin har los respectivos descubrimiento y solicitud.
El procedimiento sealado en modo alguno va en detrimento de los derechos
de la vctima, reconocidos constitucional y legalmente y desarrollados por la
Corte Constitucional. Lo que sucede, incluso desde las razones del ltimo
Tribunal, es que las garantas del perjudicado con el delito se impone
desarrollarlas sin permitir el resquebrajamiento del sistema de enjuiciamiento
criminal concretado a partir del debate realizado por dos contrarios frente a un
juzgador imparcial, estructura que necesariamente impide la participacin de
un tercero.
El juicio se desdibujara si, por citar ejemplos, se permitiera que terceros
ajenos a los dos adversarios postularan teoras del caso y, de manera
independiente, descubrieran, enunciaran, solicitaran y participaran en la
prctica, en la formacin de las pruebas, pues desde tal perspectiva la igualdad
de los dos contrarios no existira y no habra lugar a aplicar las reglas de un
proceso como es debido, atinentes al interrogatorio y contra-interrogatorio,
previstas exclusivamente para las dos partes opuestas.
Pinsese, de modo simplemente ejemplificativo, en la eventualidad de que se
habilitase la posibilidad de que la vctima, con independencia de la Fiscala,

postulase y lograse el decreto de pruebas que, en sentir del ente acusador,

niegan su teora del caso. En este supuesto de probable ocurrencia, dado que
la vctima no puede intervenir en la formacin de la prueba se llegara al
absurdo de imponer a la Fiscala, quien tiene la carga de demostrar su
acusacin, la obligacin de practicar una prueba que ira en contra de sus
pretensiones.
No debe dejarse de lado que, independientemente de sus derechos y de la
obligacin de la administracin de justicia de garantizrselos, constitucional y
legalmente la vctima no es parte, sino interviniente procesal y permitirle la
participacin absoluta en el juicio, sin lmites, equiparndola a la defensa y a la
Fiscala, comportara desnaturalizar su carcter para convertirla en parte.
Desde un criterio de ponderacin se tiene, entonces, que en el desarrollo del
juicio se impone garantizar la participacin efectiva de la vctima en aras de la
proteccin de sus derechos, pero igual deben protegerse los derechos a un
debido proceso constitucional y legal y los del acusado, contexto dentro del
cual la solucin propuesta surge justa, en tanto hace efectiva la potestad del
perjudicado de solicitar pruebas, slo que por intermedio del adversario
habilitado para introducirlas, lo cual, a su vez, garantiza no solamente el
respeto al esquema de enjuiciamiento criminal, sino que el acusado se
defender de un solo oponente.
Y es que el sistema procesal vigente deriva, no solamente de la ley, sino de la
propia Constitucin, y la normatividad no permite la intervencin
independiente de un acusador privado.
Tan cierto es ello, que mediante el Acto Legislativo nmero 06 del 24 de
noviembre de 2011 (Diario Oficial nmero 48.263 de esa fecha), se introdujo
un pargrafo 2 al artculo 250 de la Constitucin Poltica, en los siguientes
trminos:
Atendiendo la naturaleza del bien jurdico y la menor lesividad de la
conducta punible, el legislador podr asignarle el ejercicio de la accin
penal a la vctima o a otras autoridades distintas a la Fiscala General de
la Nacin. En todo caso, la Fiscala General de la Nacin podr actuar en
forma preferente.
De la disposicin se desprende el conocimiento claro del constituyente respecto
de que el sistema procesal de la Ley 906 del 2004 solamente habilita dos
partes y exclusivamente una de ellas, la Fiscala, puede introducir pruebas en
aras de lograr una sentencia de condena, de lo cual deriva que para hacer
efectivos los derechos de los dems intervinientes, se impone supeditarse a
esas formas propias de un proceso como es debido.
La Corte no desconoce que la intervencin de la Fiscala de modo exclusivo en
el debate probatorio oral, como titular de la accin penal y duea de la
acusacin, puede generar conflictos con la posicin de la vctima, pero estos
deben ser solucionados por esos dos sujetos procesales con apego a los
lineamientos constitucionales y legales que imponen al ente acusador la carga
de velar por las garantas del perjudicado con el delito y por el
restablecimiento de los derechos que le fueron vulnerados.
2. Descendiendo al caso concreto, se tiene que las pruebas reclamadas por el
apoderado de las vctimas fueron negadas con el nico argumento de no
haberlas descubierto en la oportunidad debida, que, para el Tribunal, apoyado,
segn se inform, en un precedente de esa Corporacin, es la misma de la
Fiscala.

Ya se dijo y se reitera que, en respeto de la lealtad, la igualdad, el debido

proceso, el derecho a la defensa y especficamente la estructura del sistema
procesal de la Ley 906 del 2004, para ejercer su derecho de aportar pruebas la
vctima tiene la carga de postularlas e introducirlas por intermedio de la parte
habilitada para su formacin, esto es, tiene que poner de presente a la Fiscala
sus pretensiones para que sta, en la instancia legal respectiva, efecte un
descubrimiento completo y con la debida antelacin.
La Corte Constitucional incluy a la vctima en el artculo 357 procesal, que
trata el tema especfico de las solicitudes probatorias, de donde surge que
para ese momento (el de la so licitud) debi agotarse el tema del
descubrimiento, infirindose que la vctima, por intermedio de la Fiscala,
cumpli con el presupuesto del debido proceso preexistente, cual es el del
descubrimiento.
As, aunque por razones diversas, le asiste razn al Tribunal, en el entendido
de que la vctima, previo su acceso al derecho del artculo 357 debe haber
cumplido con la carga de, a travs de la Fiscala, descubrir las pruebas que
pretende hacer valer en el juicio, y ese acto de descubrimiento se impone
cumplirlo, a satisfaccin, antes de la solicitud y necesariamente ese momento
tiene que coincidir con las mismas fases regladas para la Fiscala, con la
salvedad obvia de que al director de la audiencia le corresponde concederle un
lapso razonable para que se entere con suficiencia de lo propuesto por la
Fiscala en la audiencia de acusacin, agotado lo cual, pueda cumplir con su
obligacin.
A lo anterior se agrega la obligacin de respetarle a la defensa el derecho a la
ltima palabra, a la ltima intervencin, de tal forma que cuando sta se
pronuncie sobre ese y cualquiera otro tema, ya se conozcan las posturas de las
dems partes e intervinientes y pueda controvertirlas en su integridad.
Pero si bien, parcialmente, le asiste razn al Tribunal en el tema aludido, s
resulta en extremo cuestionable que, habiendo sentado un precedente sobre la
materia, en su condicin de director de la audiencia no hubiera concedido la
palabra al apoderado de las vctimas con ese especfico propsito, como,
cumpliendo con su deber, s lo hizo con las dems partes e intervinientes.
Y es an ms reprochable la actuacin del Tribunal cuando se observa que al
inicio de la sesin de la audiencia del 9 de septiembre el apoderado de las
vctimas y el delegado de la Fiscala de manera insistente le reclamaron se
pronunciara precisamente sobre el instante en que la primera deba descubrir
las pruebas que pretenda hacer valer en el debate oral y la Corporacin
guard total silencio, para, al final, sorprender al interviniente inadmitiendo
sus pruebas con el argumento del no descubrimiento que se le haba insistido
permitiera.
3. De lo expuesto deriva que se afectaron los derechos de la vctima, lo cual
estructura una falta al debido proceso, que, en principio, sera subsanable con
la nulidad, pero como quiera que solamente hay lugar a invalidar lo actuado
cuando no exista otra forma de enmendar el yerro, la Corte se abstendr de
retrotraer el trmite y, en su lugar, para restablecer las garantas afectadas,
dentro de la audiencia preparatoria que debe seguir adelantando el Tribunal,
ste otorgar los espacios necesarios para que, exclusivamente en relacin con
la vctima (sobre las restantes partes e intervinientes ya se agot el
procedimiento), por intermedio de la Fiscala se adelante lo relacionado con sus
postulaciones probatorias, para lo cual la actuacin surtida por el apoderado se
tendr como su descubrimiento probatorio, a partir de lo cual se proseguir el

trmite, guardando los derechos de participacin de partes e intervinientes y

garantizando la ltima palabra a la defensa.
Lo anterior no obsta para que la Corte haga un llamado de atencin a efectos
de que la vctima no reclame como pruebas las pedidas por la Fiscala y
ordenadas en su favor, y para que impetre solamente aquello con
caractersticas de prueba, pues el desarrollo de lo sucedido al interior del
proceso (en todas sus audiencias), de necesidad, puede y debe ser valorado en
las instancias pertinentes, sin que, por tanto, adquiera condicin independiente
de prueba como para abrir las puertas a un debate sobre ese particular.
4. A la Fiscala le fue negado el testimonio de Tulia Ins Uparela Fonseca, al
cual ninguna parte ni interviniente se opuso. El Tribunal consider de escaso
valor, inconducente e intil la declaracin, con el argumento de que apuntaba
a describir el desarrollo del proceso civil, y tales aspectos se extraan del
estudio del expediente allegado.
La Fiscala no apel esa negativa, como s lo hizo el apoderado de las vctimas
reconocidas, lo cual llama a cuestionarse si, tratndose de prueba no pedida
por este interviniente, est legitimado en la causa por la que aboga, o, lo que
es lo mismo, si cuenta con inters jurdico para recurrir.
La respuesta debe ser negativa, por cuanto en el sistema procesal de la Ley
906 del 2004 la Fiscala es la titular, la duea, de la accin penal y la nica
habilitada para practicar las pruebas en el juicio, teniendo, adems, la carga de
probar la materialidad del delito y la responsabilidad del acusado.
Lo establecido en el esquema procesal, especialmente para el debate
probatorio del juicio oral, es un sistema de partes, donde cada una de ellas
tiene la libertad de aportar medios probatorios, de retirarlos o de renunciar a
ellos, contexto dentro del cual se tiene que si a una parte le es negada una
prueba y expresamente se abstiene de controvertir esa decisin, tal proceder
se impone entenderlo como renuncia a la introduccin del medio rechazado.
As, adems, expresamente lo refiri la Fiscala, pues adujo que se abstena de
interponer recursos, pues con las pruebas restantes probara con suficiencia lo
que pretenda acreditar con la negada.
En esas condiciones, cuando la parte renuncia de manera expresa a la prctica
de una prueba, tal decisin es de su resorte exclusivo, sin que un interviniente
pueda cuestionar el tema, y ello sucede cuando la vctima interpone recurso
respecto de una negativa en la cual la Fiscala estuvo conforme.
En esas condiciones, la vctima se encuentra deslegitimada, carece de inters
jurdico, para recurrir la decisin judicial en cuanto niegue una prueba
reclamada por la Fiscala, a la que sta de manera expresa ha renunciado.
La intervencin probatoria del Ministerio Pblico
En el debate, algunos intervinientes postularon se equiparara la situacin de la
vctima con la del Ministerio Pblico, interviniente al cual no le es exigida la
carga del descubrimiento probatorio.
Para la Corte, no puede existir tal identidad de roles, en razn de la funcin
especial ejercida por el Ministerio Pblico, que no es de parte con intereses
privados, sino de garante de derechos superiores en busca de la prevalencia de
lo pblico sobre lo particular, contexto dentro del cual no puede equipararse su
intervencin procesal a la de un sujeto procesal con anhelos individuales.

Por eso, el inciso final del artculo 357 procesal le confiere la potestad
excepcional de pedir pruebas, si se quiere fuera del esquema procesal, en
tanto puede hacerlo solamente luego de que las partes (Fiscala y defensa)
hubieren agotado sus peticiones, de donde se infiere que su postulacin
probatoria debe concretarse a los elementos descubiertos por las partes, pero
finalmente no pedidos, siempre y cuando el Ministerio Pblico demuestre
razonadamente que apuntan a tener una esencial influencia en los resultados
del juicio.
Con el mismo carcter exceptivo, puede tratarse de elementos que por
constituirse en hechos notorios o de connotacin pblica, sean de conocimiento
ms o menos general. Pero no parece admisible que el Ministerio Pblico pueda
reclamar el aporte de alguna prueba de su conocimiento privado, en tanto su
intervencin como garante de principios superiores mal puede convertirlo en
una parte con investigaciones privadas que le permitan esgrimir cartas
ocultas, en detrimento de alguna parte y en beneficio de la otra.
Sobre la prueba de la defensa
1. Con independencia de algunas imprecisiones del seor defensor respecto del
abogado experto en derecho civil Armando Morales Ocampo, no llama a
incertidumbre que lo invocado fue un dictamen pericial de su parte. As, en la
sesin de la audiencia del 9 de septiembre claramente aludi a la pericia de
ese experto y agreg que le haba solicitado un concepto escrito que aquel
allegara en el juicio.
Si bien al concretar la solicitud probatoria el apoderado aludi al testimonio
del perito, lo cual, en efecto, no ofrece la suficiente claridad, lo cierto es que
insisti que en la prueba ilustrara sobre aspectos tcnicos y especific que se
trataba de un experto perito que emiti un concepto y era llamado para que
rindiera su opinin pericial docta.
De tal manera que la pretendida imprecisin de la defensa no resultaba fatal,
pues a pesar de la confusin qued claro que lo pedido era una experticia, un
dictamen.
2. No obstante, la Corte ratificar la negativa, pero por razones que coinciden
parcialmente con la postura del Tribunal y la expuesta en ltimo momento por
el apoderado de las vctimas, como que, en efecto, a voces de la
argumentacin defensiva, del experto se pretende dictamine sobre los temas
puntuales del procedimiento civil, sobre cuya omisin o desbordamiento se
hace derivar el prevaricato por parte de la acusacin.
Por tanto, el concepto apunta a la razn de ser del ejercicio del juez penal,
esto es, a si el derecho civil fue aplicado o no correctamente, es decir, a si la
actuacin del juez acusado contrari manifiestamente la ley civil como para
haber incurrido en el prevaricato por accin imputado.
Ese tema, la interpretacin y aplicacin del derecho para concluir si hubo o no
delito y si el sindicado es o no responsable del mismo, resulta exclusivo y
excluyente del juzgador, de quien se asume conoce la ley, quien, adems, en
apoyo de sus valoraciones puede y debe acudir a la jurisprudencia (no slo la
penal sino la de otras especialidades si es necesario), a la doctrina, a los
principios generales del derecho y a la equidad, en aras de orientar sus
conocimientos, como con claridad lo ordena el artculo 230 constitucional.

3. Por otra parte, en virtud del principio de integracin (artculo 25 de la Ley

906 del 2004) resulta aplicable la prohibicin del numeral 1 del artculo 236
del Cdigo de Procedimiento Civil, en virtud del cual es inadmisible que un
perito pueda referirse a puntos de derecho.
Sobre el tema, la Sala se ha pronunciado en los siguientes trminos, que si
bien son expuestos al amparo de una norma de la Ley 600 del 2000, resultan
de buen recibo en este caso, en tanto se hace claridad respecto de que la
interpretacin del derecho aplicable compete solamente al juez, adems de
que si bien en la Ley 906 del 2004 no se observa similar regla, s lo est en el
estatuto procesal civil que, ya se dijo, es admisible. En ese entonces (sentencia
del 6 de mayo de 2009, radicado 24.055), la Corte expuso:
Al respecto, es de destacar, por un lado, que la Sala ha sealado en
anteriores oportunidades que, de acuerdo con lo previsto en el ltimo inciso
del artculo 251 del Cdigo de Procedimiento Penal, al perito le est prohibido
de manera absoluta emitir en el dictamen cualquier juicio de responsabilidad
penal, incluida la valoracin que acerca de la configuracin de cualquiera de
los elementos constitutivos del tipo realice en el mismo, que fue lo que
sucedi en el presente caso:
Esa labor es la que le corresponde al juez como operador de la norma
jurdica, una vez ponderada la prueba recaudada y valorados los
hechos objeto de imputacin frente a la calificacin jurdica dada en la
resolucin acusatoria. Es al funcionario judicial a quien le compete
valorar jurdicamente los hechos demostrados en el proceso,
interpretar la ley y determinar su alcance hermenutico frente a un
caso en concreto26.
Segunda instancia 36562
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACION PENAL
Magistrado Ponente
JOS LEONIDAS BUSTOS MARTNEZ
Aprobado acta nmero 227
Bogot, D.C., trece de junio de dos mil doce.
La audiencia preparatoria.
Como se sabe, el proceso penal y en particular la fase del juicio, se orienta
hacia el debate de la vista pblica, episodio central del esquema adversarial,
de manera que las audiencias que la preceden se encaminan a lograr su
perfecta realizacin.
As, la audiencia de formulacin de acusacin, de acuerdo con el artculo 339
de la Ley 906 de 2004, tiene como funcin primordial el saneamiento del
proceso, precisamente de cara a la futura celebracin del juicio oral, tal y
como ha tenido ocasin de precisarlo la Sala27, advirtiendo que sta constituye
el escenario apropiado para cuestionar la competencia, formular recusacin,
solicitar nulidades,
fijar
los hechos relevantes del juicio, y para el
reconocimiento de la vctima.

26
27

Sentencia de 21 de julio de 2004, radicacin 14.588.

Definicin de competencia de 15 de julio de 2008, radicado 29994.

A su turno, los objetivos de la audiencia preparatoria,

al tenor de lo
preceptuado por los artculos 356, 357, 358, 359, 360 y 362 del Cdigo de
Procedimiento Penal, estn relacionados con el aprestamiento del juicio oral,
en tanto escenario de construccin de conocimiento.
Esto bsicamente porque el juicio es concebido constitucional y legalmente
como el espacio de una disputa de contenido epistemolgico, esto es, en torno
del conocimiento que se le lleva al juez en relacin con una hiptesis delictiva
especfica formulada por la Fiscala y la consiguiente postura asumida por la
defensa.
El juicio, como proceso de conocimiento involucra varios saberes: en la
determinacin del objeto problemtico se vincula la ontologa, en la
presentacin de los argumentos la hermenutica, en relacin con la forma en
que se realizan los razonamientos, se invita a la lgica, y en cuanto a la forma
de conocer y utilizar los elementos de prueba, se vincula la epistemologa,
entre otras.
De ah que la evaluacin de la correccin del fallo que se demanda en
desarrollo del recurso extraordinario de casacin, se nutre, no propiamente de
los principios de dicha impugnacin los cuales son eminentemente procesales,
sino de la lgica, la hermenutica, la retrica, la ontologa y la epistemologa.
As, el juez es ante todo un cientfico, en su ms elemental acepcin, toda vez
que su funcin est ligada a la valoracin de si la tesis o la teora del caso
expuesta por la Fiscala, alcanza el nivel de certeza, con origen en la
confiabilidad que ofrecen unos elementos que para dicha conclusin le expuso,
exhibi y demostr el acusador. O, si por el contrario, en el evento en que la
defensa ofrezca una teora del caso a lo cual no est obligada- debe
determinar cul resulta airosa en ese proceso de confrontacin. No en vano se
le conoce como el juez de conocimiento.
Y, el mtodo por medio del cual se construye la verdad, est dado por el
procedimiento penal, en las reglas de prueba, inspirados uno y otras en los
valores y principios traducidos en forma de garantas procesales en los ltimos
siglos, mediante los cuales slo puede ser fundamento de tal conocimiento
aquello que ha sido buscado, asegurado, descubierto, ofrecido, decretado,
practicado, incorporado y valorado conforme lo disponen dichos preceptos.
Esto sin
perder de vista que detrs de este esfuerzo investigativo y
epistemolgico se halla la tragedia y la miseria en su ms escueta intensidad,
lo que implica unas enormes exigencias de combinacin en la persona del juez,
de cientfico y humanista.
La hiptesis delictiva con la cual inicia el proceso de investigacin es formulada
por la Fiscala como centro de su programa metodolgico, segn aclara el
artculo 207 de la Ley 906 de 2004, y su verificacin se puede llevar a cabo de
manera libre, de acuerdo con lo informado por el artculo 373 ejusdem,
siempre que no se vulneren los derechos humanos.
De manera que, una vez que el procesado descarta la posibilidad de
renunciar al juicio a cambio de una reduccin punitiva, y, por tanto, se hace
inminente el debate oral, la audiencia preparatoria se convierte
exclusivamente en el escenario en que se alista la controversia que habr de
celebrarse en la vista pblica28.
28

De la audiencia preparatoria la doctrina especializada se refiere de la siguiente manera:

Baytelman A. Andrs y Duce J Mauricio. Litigacin penal juicio oral y prueba. Fondo de Cultura Econmica.
Mxico 2005. Pginas 42 y 43.

As, en torno a los elementos de conviccin a utilizarse en el juicio, debe

quedar claro que en la audiencia preparatoria, luego de que se culmina el
descubrimiento29 (356.1.2), el juez que la preside, debe dar curso a los
siguientes pasos:
1) la enunciacin de lo que cada parte solicitar (356.3), a fin de que antes
de que cada una eleve su peticin formal, ya sepa lo que ser objeto de
peticin por la otra, en el entendido de que no todo lo descubierto tiene
necesariamente que ser solicitado.
2. la concrecin de las solicitudes probatorias con la fundamentacin de su
pertinencia (357).
3. la posibilidad de que cada contendiente pueda pronunciarse sobre las
peticiones del otro, siendo procedente en este estadio la realizacin de
estipulaciones probatorias y la solicitud de inadmisin, rechazo o
exclusin de los medios de conviccin impetrados. Y,
4. finalmente debe emitirse un pronunciamiento (decreto), decisin en la
cual el juez, adems de indicar cul ser la prueba a practicarse en el
juicio, se ocupa de resolver las peticiones formuladas hasta ese
momento procesal por las partes e intervinientes30, de sealar el orden
en que habrn de practicarse (362); y antes de concluir la audiencia
preparatoria proceder a la fijacin de la fecha en que habr de
celebrarse el juicio oral.
Frente a las solicitudes probatorias el juez de conocimiento lo primero que
debe evaluar es si el medio cognoscitivo resulta pertinente en relacin con el
thema probandi, con el problema de investigacin, o, si se quiere, con las
hiptesis de las partes, vale decir, la relacin ontolgica del hecho materia de
prueba con la norma penal que la fiscala invoca como violada por el acusado.
En segundo lugar si es admisible, en el entendido de que todo lo pertinente

La etapa intermedia o de preparacin

Entre la etapa de investigacin y el juicio oral se crea un procedimiento intermedio de carcter oral, realizado
tambin ante el juez de garanta y que tiene por objeto principal la preparacin del juicio, fijndose de modo
preciso su objeto, los sujetos intervinientes, as como la prueba que deber ser examinada.
Esta etapa tiene un desarrollo muy simple que se inicia una vez concluida la investigacin y declarado el
cierre de sta por parte del fiscal. Entonces, este ltimo tiene un plazo de 10 das para formular su actuacin
por escrito, si es que estima que hay mrito para ello. si formula acusacin debe enviarla al juez de garanta,
quien citar a audiencia intermedia o de preparacin del juicio oral.
En la audiencia misma, si no hay problemas formales o de fondo, el juez de garanta proceder a fijar el
objeto del debate, a determinar los medios de prueba y a determinar el tribunal que conocer del juicio. En la
determinacin de la prueba que puede llevarse al juicio, el juez de garanta est facultado para acordar
convenciones probatorias sobre hechos que no requerirn ser probados luego en el juicio.

Roxin Claus. Derecho Procesal Penal. Ediciones del Puerto s.r.l. Buenos Aires 2000. Pgina 353
El procedimiento principal se divide, en cada instancia, en dos partes: la preparacin del juicio oral y el juicio
oral en s mismo (). La preparacin del juicio oral comprende:
1. la fijacin del trmino ()
2. las citaciones al juicio oral ()
3. el procurar los medios de prueba ()
4. en los juicios en primera instancia ante el LG o ante el OLG, la comunicacin de la integracin del tribunal
() y la identificacin de los testigos ()
5. en determinadas circunstancias, la recepcin parcial y anticipada de prueba ()
29

Al cual tambin estn obligados tanto el representante de vctimas como del Ministerio Pblico, en caso de
tener pretensiones probatorias, segn lo indic esta Corporacin en auto de segunda instancia de 7 de
diciembre de 2011, radicado 37596.
30
Sentencias C-454 de 2006 y C-209 de 2007.

puede no ser admisible; debiendo adems verificar si aquello que se solicita

fue debidamente descubierto, y si el proceso de su bsqueda, consecucin y
aseguramiento fue legal.
En relacin con la pertinencia hay que tener en cuenta lo previsto en la parte
final del artculo 375, norma segn la cual, la prueba Tambin es pertinente
cuando slo sirve para hacer ms probable o menos probable uno de los
hechos o circunstancias mencionados, o se refiere a la credibilidad de un
testigo o de un perito.
As, en el juicio de pertinencia, est autorizado extenderse, entre otros tpicos,
a los aspectos relacionados con la credibilidad del testigo o del perito, con el
objetivo, precisamente de impugnarla; como un ejercicio vlidamente
reconocido del principio de contradiccin; que consiste, adems en la
posibilidad de cuestionar al testigo como fuente confiable de informacin.
En efecto, la impugnacin de credibilidad como extensin de la pertinencia
de la prueba, de acuerdo con lo dispuesto por el artculo 403 del Cdigo de
Procedimiento Penal, comprende los siguientes temas:
1. Naturaleza inverosmil o increble del testimonio.
2. Capacidad del testigo para percibir, recordar o comunicar cualquier
asunto sobre la declaracin.
3. Existencia de cualquier tipo de prejuicio, inters u otro motivo de
parcialidad por parte del testigo.
4. Manifestaciones anteriores del testigo, incluidas aqullas hechas a
terceros, o entrevistas, exposiciones, declaraciones juradas o
interrogatorios en audiencias ante el juez de control de garantas.
5. Carcter o patrn de conducta del testigo en cuanto a la mendacidad.
6. Contradicciones en el contenido de la declaracin.
Por consiguiente, la parte que solicita una prueba con fines de impugnacin,
debe claramente precisar cul de estos criterios son los que utilizar en
desarrollo del contrainterrogatorio31 realizado al testigo o al perito de la parte
contraria, para determinar su pertinencia.
Ahora bien, puede impugnarse la credibilidad del testigo propio, verbigracia en
el evento de que cambie la versin inicialmente vertida en la entrevista o en la
declaracin jurada, para lo cual podr utilizarse dicha declaracin previa.
En todo caso, el juez en la sentencia, deber responder las impugnaciones de
credibilidad formuladas en el debate, al momento de abordar la apreciacin de
los testimonios, tal y como se lo indica el artculo 404 del estatuto procesal
penal.
En materia de estipulaciones probatorias hay que destacar que, en la
audiencia preparatoria, en torno de lo que se descubre, enuncia, solicita y
decreta, puede haber disenso, pero tambin coincidencia en relacin con
aquellos hechos o circunstancias que no son materia de controversia
sustantiva, los cuales, por tanto, pueden ser objeto de acuerdo entre las
partes, en el sentido de darlos por probados sin necesidad de debate alguno, lo
cual debe ser comunicado al juez, tan pronto como se obtenga.
Por eso, en cumplimiento del principio de lealtad, se debe entender que las
estipulaciones probatorias, una vez aprobadas por el juez, no son retractables,

31

Como ensea FONTANET Maldonado, Julio E. Principios y tcnicas de la prctica forense. Jurdica
editores, San Juan Puerto Rico, 2010, pgina 247.

y a ellas no se podr oponer ni el Ministerio Pblico ni el representante de la

vctima. As ya lo ha explicado esta Corporacin32:
Es as que, una vez las partes expresan ante el Juez que han realizado
estipulaciones probatorias y las especifican, no ha lugar la retractacin
unilateral, que de admitirse rompera el equilibrio entre los adversarios;
y mucho menos es viable el arrepentimiento si el juicio oral ya ha
concluido, pues la naturaleza de los actos procesales lo impide.
El contenido, alcance y lmite de las estipulaciones depende de la
voluntad de la Fiscala y la defensa. El acuerdo debe quedar claro para
ellos y para el Juez. Para este efecto, el de logar que no quede duda
acerca de lo pactado, el funcionario judicial debe intervenir siempre que
lo considere necesario, en orden de garantizar la cabal comprensin del
asunto.
Por lo general y es una buena prctica- las estipulaciones se elevan a
escrito, que firman tanto la Fiscala como la defensa.
De ese modo, por ejemplo, es factible acordar o tener por probado que
el ciudadano A suscribi el documento B, y, entonces, este documento
puede llevarse a juicio sin necesidad de que el ciudadano A tenga que
asistir a la audiencia pblica a reconocer tal hecho. En este caso, no se
puede discutir la autora del documento, pero sobre su contenido es
factible la controversia probatoria que a bien tengan las partes.
O tambin puede estipularse que el contenido del documento B es cierto
y ajustado a la realidad. En esta hiptesis, en virtud de lo pactado, la
posibilidad de controvertir se desvanece.
Debe quedar claro que las estipulaciones consisten en aceptar como
probados algunos hechos o circunstancias; no la fuerza de conviccin, el
peso o poder suasorio de lo que se tiene por demostrado. Por
consiguiente, el ejercicio de apreciacin de las pruebas materia de
estipulacin, a cargo del Juez de conocimiento, puede cuestionarse a
travs de los recursos, en igualdad de condiciones que cualquier otro
medio probatorio.
Las estipulaciones probatorias presuponen el consentimiento libre y el
entendimiento claro de la Fiscala y la defensa; y tienen como funcin
evitar la prolongacin innecesaria del debate, de suerte que contribuyen
a la celeridad, al ahorro de instancia y a la eficacia del sistema.
En todo caso, de acuerdo con los lmites impuestos por el legislador en el inciso
4 del artculo 10 de la Ley 906 de 2004, el juez slo aprobar las
estipulaciones que no impliquen la renuncia a la no autoincriminacin y dems
derechos de naturaleza constitucional no vinculados directamente con la
actividad probatoria; acuerdo que ha sido explicado por la Sala de la siguiente
manera33:
La finalidad de un tal pacto es depurar el juicio de innecesarios debates
respecto de hechos o sus circunstancias frente a los que no hay
controversia entre las partes, siempre que ello no implique renuncia a
los derechos constitucionales, lo cual se aviene o resulta armnico con el
carcter predominantemente adversarial del nuevo modelo de
enjuiciamiento, toda vez que si el objeto del proceso es el
32
33

Auto de 19 de agosto de 2008 radicado 29001.

Auto de 13 de junio de 2007 radicado 27281.

enfrentamiento de dos teoras del caso opuestas acerca de la situacin

fctica investigada, en la medida en que entre ambas posiciones hayan
puntos de encuentro o comunes, las partes estn facultadas para dar
por zanjada cualquier diferencia, haciendo de esta manera operantes los
principios de publicidad, concentracin e inmediacin, propios del nuevo
sistema.
En consecuencia, los medios de prueba ofrecidos por las partes pueden ser
inadmitidos, rechazados y excluidos, segn lo prev el artculo 359
ejusdem.
En principio, segn las voces del artculo 376, toda prueba pertinente es
admisible. Sin embargo, hay distintas razones por las cuales el elemento de
conviccin no debe llegar al juicio, no quedndole alternativa distinta al
funcionario judicial que inadmitirlo.
En efecto, segn la normativa comentada, se debe inadmitir la prueba
cuando:
1. Con ella exista peligro de causar grave perjuicio indebido, presupuesto
de hecho en el cual se incrustan eventos como el previsto en el artculo
359 inciso segundo, en relacin con las conversaciones realizadas entre
Fiscala y defensa tendientes a la realizacin de preacuerdos o al
reconocimiento del principio de oportunidad34.
2. Se presente la probabilidad de que genere confusin o exhiba poco
valor probatorio35: como la prueba de referencia, que de acuerdo con lo
previsto en el artculo 379 es generalmente inadmisible, y solo de
manera excepcional podra ingresar al juicio, de presentarse alguno de
los eventos previstos en el artculo 438, siendo en todo caso restringido
su valor probatorio de cara a la condena segn lo determinado por el
artculo 381.
3. Sea injustamente dilatoria del procedimiento, como podra ocurrir frente
a pruebas repetitivas, o aquellas con las que se pretenda demostrar
hechos notorios.
El estatuto procesal tambin incluye el rechazo de aquella prueba que no fue
descubierta de manera oportuna, segn lo determina el artculo 356.1 ibdem.
A su turno, la prueba ilegal debe ser excluda, de acuerdo con el artculo 360,
segn el cual El juez excluir la prctica o aduccin de medios de prueba
ilegales, incluyendo los que se han practicado, aducido o conseguido con
violacin de los requisitos formales previstos en este cdigo.
De suerte que, la violacin de los requisitos formales, vale decir, la ilegalidad
que genera como consecuencia la exclusin de la prueba, puede presentarse, o
bien en su prctica, aduccin o en la consecucin del medio de conviccin, tal
como sistemticamente lo advierte el inciso final del artculo 29 Superior, y los
artculos 23, 360 y 455 de la Ley 906 de 2004.
Ordinariamente, aquello que con cierto desdn se menciona como meras
formalidades, es nada menos que la proteccin contra la arbitrariedad, porque
34

El profesor Chiessa Tratado de derecho Probatorio, pginas 7 y siguientes- cita como ejemplos de esta
causal: a)la prueba de la embriaguez ofrecida por el fiscal, la cual no siendo trascendental para probar el cargo
principal, perjudica indebidamente la posicin procesal de la defensa; b) las fotografas del cadver de la
vctima, las cuales califica como particularmente problemticas por su efecto inflamatorio sobre el
juzgador; y, c) la evidencia de otros delitos o de la mala conducta del acusado.
35
El profesor Chiessa, cita como ejemplo la evidencia matemtica de probabilidad.

la intimidad y la libertad que hacen parte del ncleo esencial de la autonoma

personal y de las ms profundas dimensiones de la personalidad, slo,
excepcionalmente, son susceptibles de afectacin o restriccin con fines de
bsqueda de prueba con vocacin de ser usada judicialmente.
Por tanto, corresponde al juez en la audiencia preparatoria ocuparse de todos
estos aspectos relacionados con la inclusin de la prueba en el juicio, no
pudiendo evadir, ni renunciar, ni evitar las discusiones en torno de su
inadmisin, rechazo o exclusin so pretexto de mantener inclume su
imparcialidad, toda vez que es aquella el escenario natural de tales discusiones
y no otro; al punto que de advertir afectada esa esencial condicin para
afrontar el juicio, puede hacer uso de las causales de impedimento previstas a
fin de separarse del conocimiento del asunto.
Hay que tener presente que la prueba podra ser declarada ilegal con la
posible connotacin de su exclusin, pero tambin podra ser calificada de
ilcita, con consecuencias anulatorias para toda la actuacin, precisamente
desde cuando se realiz el acto que le trasmiti dicha ilicitud.
El punto sobre la diferencia entre la ilegalidad y la ilicitud de la prueba y las
consecuencias de una y otra ha sido materia de anlisis constante por parte de
esta Corporacin36, en uno de cuyos pronunciamientos precis37:
En ese contexto, la jurisprudencia de la Sala, ha definido que prueba
ilcita38 es aquella que se obtiene con vulneracin de los derechos
fundamentales de las personas, entre ellos la dignidad, el debido proceso,
la intimidad, la no autoincriminacin, la solidaridad ntima; y aquellas en
cuya produccin, prctica o aduccin se somete a las personas a torturas,
tratos crueles, inhumanos o degradantes, sea cual fuere el gnero o la
especie de la prueba as obtenida.39
La misma jurisprudencia ha destacado que la prueba ilcita puede tener su
gnesis en varias causas a saber:
(i) Puede ser el resultado de una violacin al derecho fundamental de la
dignidad humana (art. 1 Constitucin Poltica), esto es, efecto de una
tortura (arts. 137 y 178 C. Penal), constreimiento ilegal (art. 182 C.P.),
constreimiento para delinquir (art. 184 C.P.) o de un trato cruel,
inhumano o degradante (art. 12 Constitucin Poltica).
(ii) As mismo la prueba ilcita puede ser consecuencia de una violacin
al derecho fundamental de la intimidad (art. 15 Constitucin Poltica), al
haberse obtenido con ocasin de unos allanamientos y registros de
domicilio o de trabajo ilcitos (art. 28 C. Poltica, arts. 189, 190 y 191 C.
Penal), por violacin ilcita de comunicaciones (art. 15 C. Poltica, art.
192 C. Penal), por retencin y apertura de correspondencia ilegales (art.
15 C. Poltica, art. 192 C. Penal), por acceso abusivo a un sistema

36

Entre otras, en autos de 23 de abril de 2008 radicado 29416, de 1 de julio de 2009 radicado 26836, 31 de
julio de 2009 radicado 30838, de 10 de marzo de 2010 radicado 33621.
37
Sentencia de casacin 10 de marzo de 2010, radicado 33621.
38

Que difiere de la prueba ilegal, que se genera cuando en su produccin, prctica o

aduccin se incumplen los requisitos legales esenciales. En esta eventualidad, corresponde
al juez determinar si el requisito legal pretermitido es esencial y discernir su proyeccin y
trascendencia sobre el debido proceso, toda vez que la omisin de alguna formalidad
insustancial por s sola no autoriza la exclusin del medio de prueba (sentencia del 2 de
marzo de 2005, radicado No. 18.103).
39

Sentencia de casacin del 7 de septiembre de 2006, radicacin No.21.529.

informtico (art. 195 C. Penal) o por violacin ilcita de comunicaciones o

correspondencia de carcter oficial (art. 196 C. Penal).
(iii) En igual sentido, la prueba ilcita puede ser el efecto de un falso
testimonio (art. 442 C. Penal), de un soborno (art. 444 C. Penal) o de un
soborno en la actuacin penal (art. 444 A C. Penal) o de una falsedad en
documento pblico o privado (arts. 286, 287 y 289 C. Penal)40.
Por otra parte, tambin la Corte Constitucional en la sentencia C-591 de 2005,
seal cules eran los eventos en que la ilicitud de las pruebas se traduca en
la invalidez del proceso, limitando tal consecuencia a los eventos de crmenes
de lesa humanidad como la tortura, la desaparicin forzada o la ejecucin
extrajudicial41. As se pronunci la Corte:
Al respecto la Corte considera, que cuando el juez de conocimiento se
encuentra en el juicio con una prueba ilcita, debe en consecuencia
proceder a su exclusin. Pero, deber siempre declarar la nulidad del
proceso y excluir la prueba ilcita y sus derivadas, cuando quiera que
dicha prueba ha sido obtenida mediante tortura, desaparicin forzada o
ejecucin extrajudicial. En efecto, en estos casos, por tratarse de la
obtencin de una prueba con violacin de los derechos humanos, esta
circunstancia por si sola hace que se rompa cualquier vinculo con el
proceso. En otras palabras, independientemente de si la prueba es
trascendental o necesaria, el solo hecho de que fue practicada bajo
tortura, desaparicin forzada o ejecucin extrajudicial, es decir,
mediante la perpetracin de un crimen de lesa humanidad imputable a
agentes del Estado, se transmite a todo el proceso un vicio insubsanable
que genera la nulidad del proceso, por cuanto se han desconocido los
fines del Estado en el curso de un proceso penal, cual es la realizacin
de los derechos y garantas del individuo. Adems, como queda ya
comprometida la imparcialidad del juez que ha conocido del proceso,
debe proceder adems a remitirlo a un juez distinto.
En efecto, tradicionalmente en derecho colombiano se ha entendido que
la aplicacin de la regla de exclusin no invalida todo el proceso42, sino
que la prueba ilcita no puede ser tomada en cuenta al momento de
sustentar una decisin. No obstante lo anterior, entiende la Corte que tal
principio debe ser exceptuado cuando quiera que se pretenda hacer
valer en un juicio oral una prueba que ha sido obtenida en flagrante
desconocimiento de la dignidad humana, tal y como sucede con las
confesiones logradas mediante crmenes de lesa humanidad como lo son
la tortura, la desaparicin forzada o la ejecucin extrajudicial. Al
respecto, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, ha
considerado que adelantar procesos judiciales sin las debidas garantas,
como lo es la exclusin de la prueba obtenida con violacin a la
integridad fsica del sindicado, motiva la invalidez del proceso y
tambin priva de validez a la sentencia, que no rene las condiciones
para que subsista y produzca los efectos que regularmente trae consigo
un acto de esta naturaleza. (Subrayas por fuera del texto original)
Conviene aclarar que la discusin en torno de la exclusin de la prueba por
considerarse ilegal se realiza, no en las audiencias preliminares de control de
legalidad que presiden los jueces de control de garantas, sino en la
preparatoria, como se viene sealando en este provedo; o, excepcionalmente
40
41

Auto del 10 de septiembre de 2008, radicado No. 29.152.

Lo cual convalid en la sentencia T-233 de 2007.

42
Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Penal, sentencia del 1 de febrero de 1993 y auto de 5 de mayo
de 1997.

en el trmite del juicio, segn el momento en que se conozca la informacin

con fundamento en la cual se predique su contrariedad con el ordenamiento
jurdico.
Esto, en primer trmino, porque en los albores del proceso mal se podra
solicitar o decretar la exclusin de algo cuya inclusin ni siquiera se ha
considerado an, porque el momento para ello, es precisamente la audiencia
preparatoria.
Frente a dicho tpico, resulta oportuno aclarar que el juez de control de
garantas, en relacin con los actos de investigacin y diligencias en cuya
prctica se limitan o reducen derechos fundamentales del indiciado o
imputado, tiene tres posibilidades: declararlas legales, ilegales, o ilcitas.
En las audiencias preliminares el punto de gravedad gira en torno de la
erradicacin de la arbitrariedad con la que el fiscal pudiera realizar las
intervenciones o limitaciones a derechos fundamentales del indiciado o
imputado, bsicamente a la libertad y la intimidad.
La pregunta que debe hacerse dicho funcionario en cada audiencia de control
de legalidad de actividades investigativas de la Fiscala debe ser si existieron, o
existen segn se trate de control previo o posterior- motivos fundados para
tal proceder, o si por el contrario, tal actividad responde al mero capricho de
quien ostenta el mximo poder de represin como es el ejercicio de la accin
penal, cuyo uso debe ser severamente controlado en vigencia del Estado de
derecho.
En esto pens la Corporacin cuando aclar:
Valga decir, al Juez de Control de Garantas le corresponde establecer,
tal como lo ensea la jurisprudencia constitucional, si determinada
medida de intervencin en el ejercicio de los derechos fundamentales
practicada por la Fiscala General de la Nacin se adecua a la ley, y si es
proporcionada, en cuanto contribuya a la obtencin de un fin
constitucionalmente legtimo; si es necesaria por ser la ms benigna
entre otras posibles para alcanzar el fin; y si el objetivo perseguido con
la intervencin compensa los sacrificios que esta comporta para los
titulares del derecho y la sociedad. 43
As, el test que realiza el juez de control de garantas en relacin con los actos
de investigacin adelantados por la Fiscala, determina si las medidas de
intervencin de los derechos fundamentales se llevaron a cabo de acuerdo con
la Carta y con la ley: si estn llamadas a cumplir un fin constitucional claro, si
eran adecuadas y necesarias para producirlo, y si el objetivo compensa los
sacrificios de tales derechos para sus titulares y la sociedad; es decir, si fueron
proporcionales; eventos en los cuales habra de declararse legal dicho
procedimiento.
Dicho control es, pues, preliminar, y limitado a estos tpicos y en el evento de
no superar el test de necesidad y proporcionalidad, la consecuencia de tal
conclusin, es la declaratoria de ilegalidad del correspondiente acto de
investigacin, sin que le corresponda a dicho funcionario emitir decisin
alguna en relacin con la exclusin de los elementos hallados en dichas
labores. As lo ha entendido la Sala al precisar44:
Por consecuencia, el juez de control de garantas carece de
competencia para pronunciarse acerca de la legalidad o no de los
43

Corte Constitucional, Sentencia C-591 de 9 de junio de 2005.

44

Auto de 16 de mayo de 2007 dentro del radicado 26310

elementos materiales probatorios acopiados por el fiscal, como quiera

que la verificacin opera en sede de la audiencia preparatoria, como ya
se vio, sin que norma ninguna autorice que ello corra de cargo del juez
de control de garantas.
Y claro, en esa reflexin debe considerarse que nada de lo hallado u obtenido
en desarrollo de aquella labor declarada ilegal, podra ser utilizado como
fundamento de la solicitud de la medida de aseguramiento.
Sin embargo, lo obtenido en labores de investigacin que fuere declarado ilegal
por el juez de control de garantas, eventualmente podra ser susceptible de
valorarse en el juicio, siempre que en la audiencia preparatoria, la Fiscala
logre su decreto por parte del juez con funciones de conocimiento, despus de
superar el anlisis de la ilegalidad inicial, acreditando la existencia verbigracia
de una de las excepciones a la exclusin, contenidas en el artculo 455 de la
Ley 906 de 2004.
As tambin, el examen de constitucionalidad que realiza el juez con funciones
de control de garantas, de los actos de investigacin, podra conducir a la
declaratoria de ilicitud de los mismos, la cual se origina en violaciones
graves a derechos fundamentales y contagia de manera insuperable a toda la
actuacin. As lo ha precisado esta Corporacin45:
Si encuentra que la Fiscala ha vulnerado los derechos
fundamentales y las garantas constitucionales, el juez a cargo del
control no legitima la actuacin de aquella y, lo que es ms
importante, los elementos de prueba recaudados se reputan
inexistentes y no podrn ser luego admitidos como prueba, ni
mucho menos valorados como tal. En consecuencia, no se podr,
a partir de esa actuacin, llevar a cabo la promocin de una
investigacin penal, como tampoco podr ser llevada ante el juez
de conocimiento para efectos de la promocin de un juzgamiento;
efectos stos armnicos con la previsin del artculo 29 superior,
conforme al cual es nula de pleno derecho toda prueba obtenida
con violacin del debido proceso.
Respecto de la ilicitud de dichos procedimientos, la Sala se ha ocupado
especficamente de la captura en tales condiciones, sin perjuicio de que cobije
tambin otros actos de investigacin, en los cuales se violenten de manera
grave derechos fundamentales, en las mismas condiciones de aqulla.
As pues, a manera de conclusin en relacin con las posibles decisiones que
puede adoptar el juez con funciones de control de garantas, sobre los
procedimientos sometidos a su valoracin:
a) Si la irregularidad se origin en la forma, la proporcionalidad o la necesidad
de la intervencin, procede la declaratoria de ilegalidad;
b) Si se afectaron gravemente derechos fundamentales, la decisin procedente
es la ilicitud, con las consecuencias antes mencionadas; y,
c) Si se respetaron todas las previsiones del orden normativo, la decisin
apropiada es su declaratoria de legalidad; evento en el cual, los hallazgos con
vocacin de convertirse en prueba, encontrados en la diligencia, tienen, en
principio, vocacin de que se analice su presentacin en el juicio, tal como lo
ha sostenido la Sala46:
45
46

Auto de 16 de mayo de 2007 dentro del radicado 26310.

Auto de 16 de mayo de 2007 dentro del radicado 26310.

Por el contrario, si el juez de control de garantas advierte que la

Fiscala, en ejercicio de esas facultades, no ha desconocido los
lmites superiores de su actuacin, convalida esa gestin y el ente
investigador podr entonces continuar con su labor investigativa,
formular una imputacin, plantear una acusacin y pretender la
condena del procesado. Es cierto que en este supuesto la facultad
del juez de control de garantas no implica un pronunciamiento
sobre las implicaciones que los elementos de prueba recaudados
tengan sobre la responsabilidad del investigado ya que sta ser
una tarea que se adelanta en el debate pblico y oral de la etapa
de juzgamiento.47
De suerte que, no es como lo plantea la representante del Ministerio Pblico
una nueva discusin sobre los aspectos ya decantados en la audiencia
preliminar, sino que, lo que se discute en la preparatoria, es la legalidad de la
prueba, la cual, de no superarse, su consecuencia inexorable es la exclusin, y
si la fuente de su contaminacin es la ilicitud, no slo se excluye, sino que,
adems se anula toda la actuacin a partir de la realizacin de dichos actos.
Y en su tarea por dejar alineados todos los detalles relacionados con el xito
del proceso de conocimiento a surtirse en el juicio, el juez debe sealar el
orden en que habr de practicarse la prueba decretada, atendiendo
especialmente la precisin hecha por el artculo 362 del Cdigo de
Procedimiento Penal, que advierte:
El juez decidir el orden en que debe presentarse la prueba. En todo
caso, la prueba de la Fiscala tendr lugar antes que la de la defensa, sin
perjuicio de la presentacin de las respectivas pruebas de refutacin en
cuyo caso sern primero las ofrecidas por la defensa y luego las de la
Fiscala.
As, la prueba de la defensa dirigida a impugnar la credibilidad de algn testigo
de la Fiscala, en tanto de refutacin, deber practicarse, en todo caso, antes
de la prueba que con ella se pretende cuestionar.
Luego de la decisin sobre las pruebas, y antes de terminada la audiencia
preparatoria, el juez debe fijar la fecha, o los das en que habr de adelantarse
el juicio oral, de manera que garantice los principios de inmediacin y
concentracin, tal y como lo ordena la norma constitucional (artculo 250.4);
tenindose en cuenta que el juez que conozca del debate debe ser el mismo
que exprese el sentido del fallo, y, en consecuencia, el que profiera la
sentencia.
Recientemente se ha insistido por la Sala que los jueces deben tener especial
cuidado en la programacin de tales eventos de formacin del conocimiento,
de suerte que de manera responsable deben prever, dentro del lmite de lo
posible por supuesto, si tienen la disponibilidad para iniciar y llevar hasta el
final la correspondiente audiencia. As lo ha advertido48:
3.- Finalmente, la Corte no puede dejar de llamar la atencin a la Sala
Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, as como a los
Tribunales Superiores de Distrito Judicial, a efectos de que, dentro de la
rbita de sus competencias, sin perjuicio de los derechos que les asiste a
los servidores judiciales y de aquellos inherentes al sistema de carrera
judicial, adopten las medidas que correspondan en orden a evitar el
cambio de los jueces de conocimiento despus de haber dado inicio al
juicio oral y, en consecuencia, se reglamente las fechas, pocas,
47

Ibidem.

48

Sentencia de casacin de 26 de octubre de 2011, radicado 32143.

condiciones y oportunidades para hacer efectivo su retiro temporal o

definitivo de los despachos a su cargo, teniendo en cuenta los asuntos en
trmite, de forma que se preserven los principios de inmediacin,
concentracin, publicidad, oralidad y de juez natural que rigen el sistema
penal acusatorio.
Todo ello con el fin de precaver la configuracin de nulidades del tipo de
las que mediante esta providencia se decretan, y conjurar al tiempo el
desgaste innecesario del aparato de justicia, el deterioro de la imagen de
la Rama Judicial y los altos niveles de impunidad que tales desaciertos
generan.
Lo anterior, si se toma en consideracin que la funcin judicial implica una
altsima responsabilidad social y jurdica, para cuyo ejercicio los jueces han
jurado cumplir bien y fielmente la Constitucin Poltica y la ley, de lo cual
surge evidente que no pueden abandonar a medio camino (ni
imponrseles que lo hagan), el trmite de los juicios orales bajo su
responsabilidad y que, por tanto, resulta lgica la exigencia legal de no
poder retirarse del cargo hasta tanto se cumpla el deber normativamente
establecido de emitir el sentido del fallo y dictar la correspondiente
sentencia, a riesgo en caso contrario, de incurrir en motivo de
responsabilidad penal o disciplinaria.