dichas inhabilidades.

En esas condiciones, los justiciables serán satisfechos y

cumplido el principio de imparcialidad del juez, frente a las partes como al objeto del
proceso, asegurándose con ello que el caso de que se trate habrá de resolverse sólo
y desde el derecho, y especialmente, con obediencia a éste" (CS., 6 de julio de 2015,
rol Nº 7692-2015).

5.1.3. El derecho a la prueba

Siguiendo la explicación de Picó i Junoy, se define como aquel que poseen las
partes consistente en la utilización de los medios probatorios necesarios para
formar la convicción del órgano jurisdiccional acerca de lo discutido en el
proceso, por lo que todas las pruebas pertinentes solicitadas cumpliéndose los
requisitos legales deben ser admitidas y practicadas.

Si bien no existe una disposición en nuestro CPC que establezca el derecho a

la prueba, no es menos cierto que hay normas que sancionan con nulidad la
sentencia que ha sido dictada con omisión de la práctica de diligencias
probatorias que puedan causar indefensión. O bien cuando no se agregan los
documentos oportunamente o cuando no se cita a alguna diligencia de prueba
(art. 795 Nºs. 4, 5 y 6 CPC).

A nivel constitucional, la recepción de este derecho en nuestro ordenamiento

jurídico ha resultado bastante escueta, debiendo ser forzado el precepto
constitucional del art. 19 numeral 3, que consagra que "toda persona tiene
derecho a defensa jurídica en la forma que la ley señale" para entenderlo
incorporado. Precavemos que la voluntad del constituyente fue limitar ese
reconocimiento a la defensa técnica o letrada, sin perjuicio de ello, resulta dable
comprender el sentido de la garantía de una manera mucho más amplia y
aplicable también al ámbito probatorio (Carocca, A.). Situación diversa acontece
en el sistema español, quienes en su ley fundamental adoptaron expresamente
el derecho "a utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa" (art.
24.2 CE). A este respecto, no sobra adelantar que en lo que concierne a nuestra
regulación legal, ésta presenta las dificultades derivadas de la utilización de la
técnica legislativa decimonónica del numerus clausus, que limita los medios de
prueba utilizables por las partes, punto sobre el cual las reformas procesales han
introducido un importante giro.

Como sea, en la moderna doctrina existe coincidencia en que las

manifestaciones del derecho a la prueba en el marco del proceso civil pueden

19
resumirse de la siguiente manera. En primer término, para asegurar el derecho
a prueba es necesario contar con un período durante el cual se reciban las
diligencias probatorias y, desde luego, dicho término probatorio debe resultar
adecuado para que las partes desplieguen la actividad. En segundo lugar, cada
parte tiene derecho a proponer los medios de prueba que estime idóneos para
acreditar sus pretensiones y así formar la convicción del juzgador (Abel, X.). Su
última manifestación consiste en que adecuándose a los requisitos legales de
oportunidad y forma, el medio probatorio deba ser admitido y, luego,
debidamente valorado.

Para concluir, cabe advertir que este derecho no es ilimitado. Posee ciertas
limitaciones que suelen distinguirse en extrínsecas e intrínsecas (Picó, J.). Las
primeras limitaciones responden a la oportunidad y forma de aportación, las
cuales abordaremos al analizar cada medio de prueba en particular. Las
limitaciones intrínsecas resultan inherentes a la actividad probatoria, siendo
éstas la pertinencia, utilidad y licitud (para un análisis más pormenorizado véase
Bordalí, Andrés; Cortez, Gonzalo y Palomo, Diego (2014).

5.1.4. Principio o Derecho al recurso

Se entiende por derecho al recurso aquel derecho subjetivo de quienes

intervienen en el proceso a cualquier título y condición, para que se corrijan los
errores del juez, que le causan gravamen o perjuicio (Echandía, D.).

En cuanto al derecho al recurso como tal, existe coincidencia en entender su

consagración en la Constitución Política de la República, al integrar el art. 19 Nº
3, como parte del justo y racional procedimiento. Sin embargo, la garantía del
debido proceso no solamente se llena de contenido con lo que expresa la propia
Constitución Política, sino que, fundamentalmente, sus elementos esenciales los
encontramos insertos y provienen de Tratados Internacionales sobre derechos
humanos que han sido ratificados por Chile y que se encuentran vigentes. Es la
regulación supranacional la que cruza el ordenamiento interno y nutre, en buena
parte, el contenido de éste, por lo que su consideración, lejos de ser calificada
como inoficiosa o superabundante, es de una importancia capital a la hora de
realizar una labor de interpretación y aplicación lo más fidedigna y certera posible
de la garantía de que se trate (Lorca, N.). En tal sentido, cabe hacer mención
expresa al art. 8.2 letra h) de la Convención Americana sobre Derechos
Humanos y al art. 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.

20
Al respecto nuestro máximo tribunal ha señalado:

"Que es un derecho asegurado por la Constitución Política de la República, el que

toda sentencia de un órgano que ejerza jurisdicción debe fundarse en un proceso
previo legalmente tramitado y la misma Carta Fundamental en el inciso quinto (hoy
inciso sexto) del numeral 3º de su artículo 19, confiere al legislador, la misión de
establecer siempre las garantías de un procedimiento racional y justo; en cuanto a
los aspectos que comprende el derecho del debido proceso, no hay discrepancias en
que, a lo menos lo conforman...el de que la decisión sea razonada y la posibilidad de
recurrir en su contra , siempre que la estime agraviante, de acuerdo a su contenido"
(CS., 27 de marzo de 2008, rol Nº 4719-2007) (el agregado es nuestro).

En el mismo sentido se ha pronunciado nuestro Tribunal Constitucional:

"Que, el artículo 19 Nº 3, inciso sexto, de la Constitución Política de la República, en

su segunda parte señala que 'Corresponderá al legislador establecer siempre las
garantías del procedimiento y una investigación racionales y justos'. Conforme a este
mandato constitucional la ley procesal debe responder a un criterio de tutela judicial
a las personas que comparecen ante los Tribunales de Justicia, entendiendo que el
debido proceso obliga al legislador a dar protección a las partes, tanto en la
tramitación de un proceso como en el fallo, otorgándoles la posibilidad de revisar las
sentencias en caso que ella no recoja su pretensión.

Que, para que exista debido proceso y se cumpla con el mandato constitucional de
que toda persona tenga la garantía de un procedimiento y una investigación
racionales y justos, es menester que se posibiliten todas las vías de impugnación que
permitan finalmente que se revisen por órganos judiciales superiores lo resuelto por
un juez inferior" (TC., 3 de septiembre de 2015, rol Nº 2723-2014 INA).

En este punto, la ministra Marisol Peña ha recalcado:

"El derecho al recurso tiene que ver, por una parte, con la necesidad de frenar la
posible arbitrariedad judicial, pero, por otra, con una finalidad del proceso vinculada
al logro de la justicia y no sólo a la resolución de un conflicto intersubjetivo de
intereses basada en la sola búsqueda del derecho aplicable;

Que, acorde a lo explicado, no debe extrañar que este mismo Tribunal, siguiendo el
criterio sentado en la historia del establecimiento del artículo 19 Nº 3 de la
Constitución, haya afirmado que el derecho al recurso forma parte de la garantía del
debido proceso legal consagrada en el inciso sexto de la norma aludida.

En efecto, reconociendo que la Constitución no detalló, en su texto, los elementos

precisos que componen la garantía del debido proceso legal, ha señalado que 'el
derecho a un proceso previo, legalmente tramitado, racional y justo que la CPR
asegura a todas las personas, debe contemplar las siguientes garantías: la publicidad
de los actos jurisdiccionales, el derecho a la acción, el oportuno conocimiento de ella
por la parte contraria, el emplazamiento, adecuada defensa y asesoría con abogados,
la producción libre de pruebas conforme a la ley, el examen y objeción de la evidencia

21
 rendida, la bilateralidad de la audiencia, la facultad de interponer recursos para
revisar las sentencias dictadas por tribunales inferiores.' (STC roles Nºs. 478, c. 14º;
576, cc. 41º al 43º; 699, c. 9º; 1307, cc. 20º a 22º; 1448, c. 20º; 1557, c. 25º; 1718, c.
7º; 1812, c. 46º; 1838, c. 11º; 1876, c. 20º; 1968, c. 42º; 2111, c. 22º; 2133, c. 17º;
2354, c. 23º; 2381, c. 12º y 2657, c. 11º)" (TC., 1 de septiembre de 2015, rol Nº 2802-
2015 INA).

En consideración de lo anterior, el establecimiento del derecho al recurso como

elemento integrante del debido proceso o del derecho a la tutela judicial efectiva
incorpora, para un sector de la doctrina, una exigencia natural adicional para
hablar de un justo proceso, ello con miras de obtener decisiones lo más
correctas o justas posibles. Entonces, se asimila que el recurso es garantía
procesal y una garantía epistemológica, como un mecanismo que por un lado
faculta a las partes para impugnar las resoluciones que los agravien, y por el
otro, un medio procesal para maximizar las probabilidades de una respuesta
jurisdiccional eficaz (Del Río, C.).

En efecto, no podemos negar que una de las aspiraciones más profundas que
tiene una persona que ha sido agraviada con alguna resolución judicial dictada
en un proceso del que es parte es aquella que se materializa cuando dicha
decisión es revisada por un tribunal superior del que resolvió el asunto por
primera vez, buscando de esa forma, en primer término, acceder a una segunda
opinión más versada y experimentada y, en lo sustancial, poner coto al perjuicio
que le provoca dicha decisión jurisdiccional (Lorca, N.).

Debemos anotar que el art. 19 Nº 3 CPR no es el único que contemplaría el

derecho al recurso. La doctrina ha señalado que el numeral 2 del mismo artículo
sería fundamento, si bien no del derecho al recurso en toda su amplitud, sí sería
fundamento suficiente del recurso de casación en el fondo, considerado como la
vía procesal adecuada para velar por el derecho a la igualdad (Romero, A.). Si
bien la doctrina y jurisprudencia se encuentra conteste en la inclusión del
derecho al recurso como piedra angular del debido proceso, no se presenta igual
escenario cuando hacemos referencia a su contenido y extensión.

Así, en el plano nacional nuestro Tribunal Constitucional ha señalado:

"Que es necesario, por una parte, distinguir el deber de fundamentación de las

sentencias, de la garantía de poder solicitar la revisión de éstas por un tribunal
superior. La fundamentación de las sentencias no exige que proceda un recurso
determinado y se reconoce a nivel legal en el artículo 170 del Código de
Procedimiento Civil, que —reiteramos— no ha sido impugnado en autos. Por otra
parte, es necesario distinguir el derecho a la impugnación de las sentencias
('derecho al recurso'), que integra la garantía del debido proceso, de un
supuesto derecho a un recurso en concreto" (TC., 5 de julio de 2012, rol Nº 2034-
2011 INA) (el destacado es nuestro).

22
 En igual sentido pronunciándose sobre la existencia del derecho al recurso
como componente del debido proceso:

"Una cuestión distinta es que la Constitución obligue al legislador a establecer

algún recurso judicial determinado. Establecida la posibilidad de revisión, el
legislador es libre para determinar el modo y los procedimientos para lograrla. Así lo
ha declarado esta Magistratura: 'dentro de los principios informadores del proceso
penal, se encuentra la configuración del mismo en base a la única o a la doble
instancia, opción de política legislativa que corresponde al legislador decidir, en
el marco de las reservas legales específicas de las garantías de legalidad del proceso
y del racional y justo procedimiento, contenidas en el artículo 19 número 3 de la Carta
Fundamental, que deben ser entendidas, además, limitadas por la garantía genérica
de respeto a los derechos fundamentales como límite al poder estatal, establecida en
la primera parte del inciso segundo del artículo 5º de la misma' (STC rol Nº 986/2007).
El legislador tiene discrecionalidad para establecer procedimientos en única o en
doble instancia, en relación a la naturaleza del conflicto (STC roles Nºs. 576/2006;
519/2006; 821/2007). En este mismo sentido, el tribunal ha señalado que no se
garantiza por la Constitución el derecho al recurso de apelación, es decir, no se
asegura la doble instancia (STC roles Nºs. 986/2007; 1432/2009; 1448/2009).

Que, en conclusión, lo que la Constitución exige, el núcleo esencial del derecho, es

que el legislador garantice efectivamente a las personas el acceso a una impugnación
que signifique la revisión de lo resuelto en una instancia previa por un tribunal
superior. Siempre que garantice ello, el legislador es libre para configurar las
modalidades de ejercicio, sea en procedimientos con única instancia y la
posibilidad de obtener un pronunciamiento de nulidad, sea en procedimientos
de doble instancia" (TC., 5 de julio de 2012, rol Nº 2034-2011 INA) (el destacado es
nuestro).

En la misma línea, y específicamente en el plano procesal civil, nuestra

magistratura constitucional ha señalado:

"VIGESIMOSEXTO: Que, en síntesis, la norma constitucional en materia de derecho

al recurso en asuntos civiles puede enunciarse así: la Constitución no asegura el
derecho al recurso per se, remitiendo su regulación al legislador, quien,
soberanamente, podrá establecerlos como ordinarios o extraordinarios,
quedando sólo desde entonces integrados al debido proceso, con sus
excepciones. Pero las mismas sólo serán constitucionales cuando impidan o
restrinjan el acceso al recurso legalmente existente sobre la base de criterios de
razonabilidad y proporcionalidad, es decir, para perseguir un fin constitucionalmente
legítimo (protección de otros derechos o valores), con mínima intervención o
afectación del derecho a defensa (esto es, sin suprimir la defensa, sino
compensándola con otros derechos, recursos o medidas o, incluso, con la sola
jerarquía e integración del tribunal, dentro de un diseño procesal específico,
concentrado e inmediato)" (TC., 3 de septiembre de 2015, rol Nº 2723-2014 INA) (el
destacado es nuestro).

23
 En esta línea se ha señalado respecto de la configuración del derecho a la doble
instancia en países iberoamericanos, que en materia civil es un derecho de
configuración legal que, por tanto, ha de ser instituido y delineado por la voluntad
legislativa. En dicho sentido, el legislador procesal está llamado a incidir en la
efectivización de la doble instancia con fundamento en un específico mandamiento
constitucional potestativo, o con base en los abiertos parámetros con que está
reconocido el derecho fundamental a la tutela judicial, al debido proceso, o a la
defensa (Ferrer, E.; Simons, A.).

Es así como la posibilidad de impetrar un recurso es concebida en nuestra

jurisprudencia como una decisión político-legislativa, que se traduce en un
derecho fundamental de configuración legal. Sin embargo, mediante los
Tratados Internacionales sobre derechos humanos, hoy en día podemos
apreciar un criterio asentado en la jurisprudencia de la Corte IDH, que no es otro
que el de la revisión integral y amplia por parte del tribunal superior, que abarque
tanto lo fáctico como lo jurídico del fallo impugnado. Muestra de ello se aprecia
en el caso "Herrera Ulloa versus Costa Rica", con motivo del cual la Corte definió
los alcances del recurso apropiado para garantizar el derecho a recurrir
consagrado en la CADH (todo esto en materia penal). Entre ellos, consignó que
el tribunal que revise la sentencia debía tener competencia para conocer con
amplitud todos los planteamientos del recurrente y que el medio de impugnación
en cuestión debe ser un "recurso ordinario eficaz" que garantice "un examen
integral de la decisión recurrida", que vaya más allá de las cuestiones de derecho
y que se dirija a una fiscalización exhaustiva y no limitada de "todas las
cuestiones debatidas y analizadas en el tribunal inferior". Sin embargo, la Corte
IDH no se pronuncia derechamente sobre si el recurso establecido por el
legislador debe ser el recurso de apelación o de nulidad (Lorca, N.).

Otro tanto se aprecia en el caso "Norín Catrimán y otros versus Chile", de 29

de mayo de 2014, en cual, ya no a propósito de la regulación legal, sino que más
bien sobre la interpretación que los tribunales hacen de las causales legales de
un recurso, se plantea que "Esta Corte insiste en que la interpretación que los
tribunales internos realicen de la referida causal debe asegurar que se
garanticen el contenido y criterios desarrollados por este Tribunal respecto del
derecho a recurrir el fallo (supra párr. 270). El tribunal reitera que las causales
de procedencia del recurso asegurado por el artículo 8.2.h) de la Convención
deben posibilitar que se impugnen cuestiones con incidencia en el aspecto
fáctico del fallo condenatorio ya que el recurso debe permitir un control amplio
de los aspectos impugnados, lo que requiere que se pueda analizar cuestiones
fácticas, probatorias y jurídicas en las que está fundada la sentencia
condenatoria".

Así las cosas, hemos señalado en otra oportunidad, a propósito del proceso
penal, que el derecho al recurso ante el tribunal superior debe ser una
reconsideración de tendencia general de las cuestiones de hecho y de derecho

24
(meritum causae) y no sólo una querella nullitatis. En otras palabras, se ha
resaltado que la eficacia del recurso se encuentra estrechamente vinculada con
el alcance de la revisión. Esto, debido a que la falibilidad de las autoridades
judiciales y la posibilidad de que comentan errores que generen una situación
de injusticia no se limita a la aplicación de la ley, sino que incluye otros aspectos
tales como la determinación de los hechos o los criterios de valoración
probatoria. De esta manera, el recurso será eficaz para lograr la finalidad para
el cual fue concebido, si permite una revisión sobre tales cuestiones sin limitar a
priori su procedencia a determinados extremos de la actuación de la autoridad
judicial (Palomo, D.; Alarcón, H.).

La amplitud del ámbito de cognición del tribunal de alzada es una cuestión que
apareja consecuencias y no es gratuita desde el punto de vista de la perspectiva
de los justiciables. Bien lo ha apuntado Lorca Navarrete cuando dice que "el
carácter ordinario o extraordinario del recurso incide de manera diversa sobre el
acceso a la tutela judicial efectiva mediante el recurso". Cuando el sistema
recursivo permite que conjuntamente con el recurso ordinario (apelación), se
pueda acceder a otra instancia procesal ad quem mediante el recurso
extraordinario, la tutela judicial efectiva es más determinante. En cambio, cuando
el sistema impone que se pase directamente a la vía extraordinaria, sin existir
un acceso previo a la vía ordinaria del recurso, el logro de la tutela judicial
efectiva es claramente menos incisiva y penetrante (Lorca, A.).

Desde antiguo se ha señalado que la pluralidad de instancias representa una notable

garantía de justicia y que las posibilidades de una sentencia viciada vayan
gradualmente disminuyendo, a medida que un juez superior (generalmente con
mayor experiencia) interviene para retocar y perfeccionar la decisión tomada en la
fase precedente por el juez inferior (Calamandrei, P.).

Pues bien, teniendo clara la amplitud del derecho al recurso en el proceso

penal, la pregunta que surge de inmediato es si esta garantía del derecho al
recurso (con este estándar reforzado declarado por la Corte Interamericana en
los fallos citados) es predicable respecto del proceso civil. A estas alturas del
desarrollo y evolución de la jurisprudencia de la Corte Interamericana
consideramos que la respuesta no puede ser sino afirmativa. En efecto, como
se ha anotado entre nosotros, un proceso debe ser debido o justo
independientemente de si lo que se discute ha sido definido como penal, laboral,
familiar o comercial.

Así se desprende, incluso, como algún autor ha demostrado, de un análisis literal de

la norma, en este sentido, la problemática del numeral 2 del art. 8 de la CADH puede
resolverse atendiendo, incluso, a la interpretación estrictamente literal del precepto.
El numeral 1 consagraría garantías genéricas de estilo clásico, sin ingresar en un
detalle pormenorizado de la implicación de cada una de ellas. Se opta por una
enunciación de tipo clásica y genérica "para todo tipo de procesos". Tratándose del
numeral 2, señala el autor que cuenta con dos oraciones bien determinadas y

25
 separadas por un punto. Este numeral comienza diciendo "toda persona inculpada de
delito...", tras lo cual consagra explícitamente el estado de inocencia, el que se ha
formulado siempre desde la óptica penalista. La segunda oración del numeral 2
prescribe que "durante el proceso toda persona...", desapareciendo la expresión
"inculpada de delito", reforzando que goza de estas garantías mínimas "toda
persona". Además, agrega, si estas garantías mínimas que se recogen en la segunda
parte del numeral 2 fueran aplicables sólo a los procesos penales, no tendría razón
de ser el haber distinguido en la misma norma tres numerales más que consagran
principios propiamente penales como las signadas con el número 3 y 4. Por lo tanto,
"de la misma textualidad del numeral 2 del art. 8 de la Convención, surge que estas
garantías conforman un plexo de reglas que son de aplicación a todo proceso, sin
importar la materia que en él se debata" (González, M.). En sentido similar, los
planteamientos de las ponencias de las XII Jornadas Iberoamericanas de Derecho
procesal desarrolladas en Santiago de Chile (2010), donde se coincidió en que nada
impide que el art. 8.2 h) encuentre una conveniente extensión interpretativa a los
procesos a los cuales se refiere el art. 8.1 de la CADH, en la medida en que sea
factible su aplicación al caso y su aplicabilidad a la luz de los derechos en juego en
un proceso civil (Ferrer, E.; Simons, A.).

Por último, debemos apuntar como lo ha hecho la mejor doctrina, que las fichas por
una tutela adecuada a los derechos de los justiciables, deben ser jugadas en la
primera y segunda instancia, y que por el contrario, una única instancia forzaría en
principio, a esperar mucho más de los recursos establecidos para revisar lo actuado
en aquella, debiendo ser configurados con más amplias finalidades y funciones (De
La Oliva, A.).

En suma, una vez despejado el reconocimiento constitucional del derecho al

recurso, cabe precaver que una reforma que no cumpla con esta garantía en su
contenido y extensión no será, a nuestro juicio, constitucionalmente admisible.
En definitiva, la garantía procesal del derecho al recurso no se puede cumplir
con cualquier fórmula convencional, ha de producirse según el mandato
constitucional complementado por lo dispuesto por los Tratados Internacionales
(Palomo, D.). En la misma línea, cumplido por el legislador el mandato
constitucional de regular un recurso con su debido contenido y extensión, los
órganos jurisdiccionales no podrán interpretar los presupuestos de admisibilidad
del recurso establecidos por el legislador de modo que lleguen a impedir o
dificultar de hecho la interposición de los recursos por las partes (Montero, J.;
Flors, J.).

5.2. Principios jurídico-técnicos o relativos al objeto del proceso

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