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DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIN PBLICA

1.- CUESTIONES GENERALES DE DERECHO PBLICO 1.1.- Administracin pblica y derecho penal El Estado, dentro de sus formas de organizacin, tienen rganos de control y procedimientos especiales internos y externos para proteger la administracin pblica de los comportamientos de sus agentes que violando sus deberes infringen sus reglamentos y pautas orgnicas. Las infracciones administrativas y la desviacin funcional imputable a los comportamientos de los funcionarios y servidores pblicos se hallan en el Decreto Legislativo 276; y en leyes u normas especficas: D.S. N 005-90PCM (Reglamento de Ley de Bases), D.S. N 02-94-JUS o la ley de normas de procedimientos administrativos TUO, as como en numerosos texto orgnicos de las entidades pblicas. Es en este contexto el derecho penal como un medio de control criminatorio y represivo es un mecanismo subsidiario de actuacin, esto es, el ltimo recurso aplicable a la gravedad del hecho resulta intolerable para la administracin estatal. Pero protege realmente a la administracin pblica el derecho penal? Para cualquier observador promedio resulta caracterstico que los rganos de control penal1 solo acten procesando y dando penas cuando la lesin al bien jurdico ya se haya producido. Entonces surge la duda si el derecho penal protege eficaz y eficientemente los intereses estatales. Otro problema son las desmedidas expectativas colocadas en el marco de la intervencin del sistema punitivo y el derecho penal, este ltimo no es un medio de evitar delitos o de componer procesos de lesividad material. Su funcin concreta ms bien ser la de: 1) prevenir hipotticamente la comisin de delitos y faltas mediante el mensaje de prevencin positiva. Y que debe internalizar cada individuo y funcionario o servidor a travs de la amenaza de la pena (prevencin general negativa) y 2) aplicar

sanciones penales una vez cometido el hecho prohibido en la norma u omitido la obligacin de actuar contenida en la misma, previo procedimiento ajustado en la ley. Para ser fin de estas funciones la vigencia de la norma penal, no actua antes de la comisin del delito, sino despus, una vez producido el hecho punible, haciendo uso del ejercicio violento legitimado como respuesta estatal para mostrar que est vigente. 1.2.- Cuestiones de relevancia histrica. El problema de la corrupcin y los delitos contra la administracin pblica para ser ms concreto (la corrupcin se ha generalizado como palabra), que es un problema latente en los Estados, ha sido en el Per uno de los mayores bices de la construccin de una democracia firme y transparente La corrupcin socava la legitimidad del Estado y con ello su fundamento democrtico, afecta el correcto funcionamiento de la administracin pblica, el patrimonio estatal, el carcter pblico de la funcin, la tica en el ejercicio de funciones pblicas, con lo cual genera que se inserte en el colectivo social la certeza de que la funcin pblica se vende al mejor postor. Nada ms ajena a un sistema de economa donde todo se puede vender hasta la conciencia y valores de las personas, sobre todo si son funcionarios o servidores pblicos. La lucha contra la corrupcin si bien es cierto est en la agenda poltica, no tiene buenos avances, despus de la dictadura fujimostesinista se sac a la luz diversos y escandalosos casos de corrupcin, se pensaba que bamos por buen camino, pero luego de esos primeros aos, una administracin de justicia inoperante, impunidad por prescripcin, y varios casos encubiertos de corrupcin, ponen al descubierto que la corrupcin sigue imperando en nuestro pas. En Amrica Latina varios pases han acogido un compromiso contra la corrupcin y suscribieron la Convencin Interamericana contra la Corrupcin con el objeto de prevenir, detectar y sancionar la corrupcin en la regin; y, en el 2003, las Naciones Unidas (ONU) aprob la Convencin contra la Corrupcin en Mrida (Mxico). Pases como Venezuela, Ecuador y Bolivia, han elevado la tesis de la imprescriptibilidad de los delitos contra la administracin pblica en sus marcos legales e incluso constitucionales.

En el Per, la discusin de la imprescriptibilidad de este tipo de delitos no es ajena, presentndose hasta la actualidad ms de 40 Proyectos de Ley en el Congreso del 2001 al 2010, asimismo innumerables proyectos para aumentar la penalidad en los delitos cometidos por funcionarios y servidores pblicos, haciendo incluso nfasis los gobiernos de turno (Como en el mensaje presidencial de Ollanta Humala el 28 de Julio pasado) pero de poca efectividad, incluso varias normas penales no han diferido mucho en su ampliacin de la pena privativa de libertad del texto original del Cdigo de 1991, incluso de los textos de 1863 y 1924, siendo esto el mayor logro para los gobernantes de turno, en su lucha contra la corrupcin. El Estado se trata con guantes de seda. Y hasta ahora no hay verdaderamente en el reflejo de la opinin pblica la sensacin de vivir en un pas libre de la plaga de la corrupcin, sino la ven y viven a diario. 2.- EL BIEN JURDICO: ADMINISTRACIN PBLICA 2.1 Conceptos bsicos: Derecho Administrativo.- Se entiende por Derecho Administrativo, el conjunto de principios y normas de Derecho Pblico Interno, que regulan la organizacin, la actividad de la administracin pblica y su control. El Derecho Administrativo comprende el estudio de la actividad administrativa, porque si bien la administracin es, en primer trmino, una organizacin, es tambin una actividad que desarrollan los distintos rganos que la integran. Por eso el contenido de este derecho se refiere a la organizacin y funcionamiento de la administracin pblica. Administracin pblica.- Etimolgicamente, la palabra administrar proviene de las voces latinas <ad> que significa <a> y <ministrare> que quiere decir <servir>. Segn otros proviene de la contraccin de <ad manus trahere> que da la idea de manejo o gestin. En el difcil terreno de las definiciones, no hay un concepto unvoco de administracin pblica; sin embargo existe un nivel plausible de consenso de concebir a la

administracin pblica en un doble sentido: Objetivamente, es el conjunto de actividades llevadas a cabo por los agentes pblicos y que constituyen el desarrollo, la

dinmica de la funcin misma. Subjetivamente, administracin pblica es el orden de rganos estatales, lo que implica niveles, jerarquas entidades, cargos y oficios delimitados por sus competencias. La concepcin objetiva est basada en la divisin material de funciones estatales (legislativa, ejecutiva, judicial). Por su parte la concepcin subjetiva se fundamenta en la divisin de poderes. 2.2 Amplitud temtica La Funcin pblica entonces comprender a las funciones y competencias especficas de orden legislativo, judicial, ejecutivo, electoral, rganos autnomos del Estado, y dems instituciones especializadas donde se desarrolla la funcin pblica a cargo de los agentes oficiales (funcionarios y servidores). Quedan fuera del mbito las funciones privadas, incluso si prestan servicio pblico, ejercidas por empresas incluso mixtas, pero que estn adscritas al rgimen privado. 2.3 La administracin pblica como bien jurdico Para el derecho penal la administracin pblica (objeto de tutela penal) como bien jurdico, significa2: 1. Ejercicio de funciones y servicios pblicos 2. Regularidad y desenvolvimiento normal de tal ejercicio. 3. Prestigio y dignidad de la funcin. 4. Probidad y honradez de sus agentes. 5. Observancia de los deberes del cargo o empleo. 6. Proteccin del patrimonio pblico, de los smbolos y distintivos especiales. Debiendo estar todos estos intereses y valores pblicos fundamentados a nivel constitucional. Dichos elementos materiales y valorativos cohesionan el bien jurdico administracin pblica en sentido amplio y es lo que le interesa al derecho penal. Los delitos contra la administracin pblica lesionan o ponen en peligro cualquiera de dicho elementos, intereses o valores institucionalizados que el Estado ha considerado

Fidel Rojas Vargas, Delitos contra la administracin pblica, 1999 primera edicin.

de relevancia y que constituyen las condiciones ideales de funcionamiento del sistema de administracin pblica para el logro de los fines del Estado. 2.4 Objeto genrico y especfico de tutela penal Objeto genrico.- la naturaleza denotativa amplia de la administracin pblica como bien protegido de forma jurdico penal, Objeto especfico.- Usualmente tambin se lesiona un valor o un inters especfico, por ejemplo, el patrimonio pblico en los delitos de peculado y malversacin de fondo, entonces estamos hablando del objeto especfico de la tutela penal. 2.5 El titular del bien jurdico, sujeto pasivo y la vctima. Debe quedar claro que el titular del bien jurdico administracin pblica es siempre el Estado. Entonces viene a constituir un sujeto pasivo genrico. Sin embargo, puede hablarse de un sujeto pasivo especfico (directo): la entidad estatal afectada o el funcionario (en los casos de delitos cometidos por particulares) An as no siempre existe identidad entre sujeto pasivo y vctima del delito. Pueden haber agraviados directos distintos a los entes estatales (generalmente particulares) que resultan lesionados en sus derechos o intereses con los actos vulneratorios del bien jurdico administracin pblica. Por ejemplo, en el delito de abuso de autoridad, se puede apreciar un sujeto pasivo y vctima diferenciados. 3. LA FUNCIN PBLICA La funcin pblica, como institucin del derecho pblico, es una actividad del ordenamiento jurdico constitucional y legal, reservada a los rganos instituciones y se manifiesta por la voluntad de los rganos individuales (funcionarios pblicos). Toda funcin pblica implica una esfera de atribuciones limitada por el derecho objetivo. Caractersticas: 1. Material y descriptivamente es ejercicio de actividad al servicio de la nacin por funcionarios pblicos repartidos mediante niveles y competencias asignadas en las diversas reparticiones de los rganos del Estado o poderes pblicos.

2. El Estado delega el ejercicio de la funcin pblica en personas fsicas bajo delimitadas y estrictas formalidades que el otorguen legitimidad, dicho ejercicio puede derivarse de mandato popular, va elecciones. 3. Su contenido est definido por actividades de diverso orden dirigidos a fines previstos constitucional y legalmente. 4. La funcin pblica es continua, permanente e institucional. 5. Es inherente a su naturaleza la fijacin de mbitos de competencia de los rganos y agentes pblicos y por lo mismo plantea un conjunto de deberes y obligaciones. 6. La funcin pblica no se restringe al exclusivo mbito administrativo-ejecutivo, sino compromete a la totalidad de los asuntos estatales. 7. No hay concepto penal propio de funcin pblica, sino recoge la contenida en mbito constitucional y legal. 4.- EL FUNCIONARIO PBLICO El funcionario pblico en un plano deontolgico, es aquella persona fsica que prestando servicios al Estado se halla especialmente ligada a ste (ya sea por delegacin o eleccin popular) y que premunido del poder de decisin determina en forma expresa o ejecuta su voluntad a travs del desarrollo de actos de naturaleza diversa que tienden a fines de inters social o estatal. El funcionario pblico es el agente ms importante de la estructura jurdica estatal de un pas. El concepto penal de funcionario pblico, a diferencia de otras legislaciones, no da ninguna definicin normativa de funcionario pblico; lo que s hace es dar un listado genrico de niveles de funcionario pblico y de servidores pblicos a efectos de imputar, Por lo mismo, no existe un concepto normativo taxativo propio de

funcionario pblico o servidor que permita diferenciarlo del que existe en la administracin pblica 5.- SERVIDOR PBLICO Servidor pblico, tiene identidad de significado con la frase empleado pblico para nuestro ordenamiento jurdico. Tanto el funcionario como el servidor pblico sirven al

Estado para el cumplimiento de sus funciones. La diferencia que el servidor pblico no representa al Estado, trabaja para el pero no expresa su voluntad; el servidor se relaciona con la administracin estatal mediante contratacin voluntaria. En otras legislaciones la frase servidor pblico engloba por igual a funcionarios como

servidores pblicos, y el trmino empleado, se iguala al funcionario. El cdigo penal no hace diferenciacin en su contenido normativo, solo seala quienes son servidores o funcionarios pblicos. FUNCIONARIOS O SERVIDORES PUBLICOS Artculo 425.- Se consideran funcionarios o servidores pblicos: 1.- Los que estn comprendidos en la carrera administrativa. 2.- Los que desempean cargos polticos o de confianza, incluso si emanan de eleccin popular. 3.- Todo aquel que independientemente del rgimen laboral en que se encuentre, mantiene vnculo laboral o contractual de cualquier naturaleza con entidades u organismos del Estado y que en virtud de ello ejerce funciones en dichas entidades u organismos. 4.- Los administradores y depositarios de caudales embargados o depositados por autoridad competente, aunque pertenezcan a particulares. 5.- Los miembros de las Fuerzas Armadas y Polica Nacional. 6.- Los dems indicados por la Constitucin Poltica y la ley.

6.-CONSECUENCIAS JURDICAS El sistema de sanciones penales, para los particulares que delinquen afectando el bien jurdico administracin pblica, utiliza: a)penas conjuntas, privativa de libertad e inhabilitacin (arts. 361, 364, 369, 371 segundo prrafo); b) penas alternativas:

privacin de la libertad o prestacin de servicios comunitarios (arts. 362, 370,371,372

segundo prrafo, 375); o , c) pena nica (arts. 363, 365, 366,367,368,373) el nivel b de penas es aplicable a los hechos delictuosos de menor gravedad. En cuanto a los delitos especiales, es decir, los cometidos por funcionarios o servidores pblicos contra la administracin pblica, se hace uso de 4 clases de penas especficas: a) privativa de libertad para todas las figuras penales, con excepcin de la figura del art 381; b) multa (arts. 377,381); c) prestacin de servicios comunitarios de modo alternativo con la privativa de libertad (arts. 385, 387 tercer prrafo; y d) inhabilitacin. 7.- PRESCRIPCIN El sistema doble de prescripcin de la accin penal que hace uso nuestro cdigo, prescripcin ordinaria y extraordinaria, art 80 y 83 respectivamente es aplicable a estos tipos de delitos. Para las otras clases de pena que no sean privativas de libertad, prescriben a los tres aos. Existen dos casos especiales, si el agente es menor de 21 aos, entonces el plazo de prescripcin se reduce en al mitad (art 81) y el segundo caso especial que vamos a desarrollar por ser de especial inters, es que si el delito es cometido por funcionarios o servidores pblicos es contra el patrimonio del Estado o de organismos sostenidos por ste, el plazo de prescripcin se duplica. El problema es determinar que tipo de delitos que vulneren el bien jurdico administracin pblica se les debe aplicar este tipo de prescripcin especial. En el marco legal actual, la prescripcin puede ser ordinaria y extraordinaria, la primera es igual al mximo legal de la pena para cualquier delito Art 80, y la segunda es la que supera en la mitad del plazo ordinario de prescripcin en los casos sealados en el Art 83. Entonces, por ejemplo el delito de concusin (8 aos) prescribira a los 12 aos. Sin embargo, an a pesar que las penas no son tan benvolas, la justicia da cuenta frecuentemente de casos de impunidad por prescripcin. Esto evidencia que la impunidad no se debe a una sola causa, sino que concurren diversos factores que favorecen la prescripcin como, por ejemplo, la estructuracin de los procesos, la

funcionalidad de sus procedimientos, la demora de los procesos que se extienden excesivamente en el tiempo, los recursos, formacin y organizacin de los operadores de justicia, la calidad de los autores de estos delitos, funcionarios pblicos que hacen uso de su posicin de poder, conocimientos, capacidad econmica para eludir la accin de la justicia, distraerla y evitar que los procesos concluyan con una sentencia. Como se puede observar, la impunidad de la corrupcin no se debe nicamente al deficiente marco normativo que regula la prescripcin. Nuestro ordenamiento jurdico en el art. 80 in fine, establece que en el caso de delitos cometidos por funcionarios y servidores pblicos contra el patrimonio del Estado o de organismos sostenidos por ste, el plazo de prescripcin se duplica. Sin embargo, tal como est redactada la norma solo es aplicable a algunos delitos contra el patrimonio del Estado. Entonces se establece dos presupuestos: delito cometido por funcionario o servidor pblico, y que este afecte el patrimonio del Estado. Debido a ello han surgido diversas interpretaciones, pero podemos ver res tendencias ms concretas: Interpretacin restrictiva, aquellas que tienen como especfico bien jurdico protegido el patrimonio del Estado. Por lo tanto, esta interpretacin solo abarcara los delitos de peculado (387 CP) y malversacin de fondos (389 CP). Interpretacin extensiva, segn la cual los delitos contra el patrimonio del Estado comprende todos los que afecten directa o indirectamente al patrimonio del Estado, con lo cual extiende la aplicacin de la regla a un grupo mucho ms amplio, todos los delitos comunes cometidos por funcionarios pblicos en agravio del patrimonio del Estado, al delito de peculado en todas sus variantes, pero tambin delitos de cuyo contenido no se aprecia un ataque (directo) al patrimonio estatal como, por ejemplo, el delito de rehusamiento de actos funcionales, abuso de autoridad y otros similares. Interpretacin intermedia, la referencia legal a delitos que afectan al patrimonio del Estado debe entenderse como ataque directo al patrimonio del Estado, con lo cual el grupo de delitos comprendidos por esta norma ser ms amplio que el admitido por la concepcin restrictiva, pero menos amplio que el admitido por la concepcin extensiva. la regla especial ser aplicable a los tipos penales de peculado, malversacin, a todos los dems delitos contra la administracin pblica en los que

aunque el tipo penal no considere bien jurdico protegido primariamente al patrimonio del Estado, s se desprenda de su configuracin fctica en el caso concreto una afectacin directa del patrimonio del Estado. Visto as, este mbito podra comprender casos como los de los delitos de corrupcin de funcionarios (cohecho, enriquecimiento ilcito, etctera) donde el contenido del acto de corrupcin tenga como objeto defraudar al Estado y afectar su patrimonio gravemente. Pero este debate ha sido zanjado por el Acuerdo Plenario 1-2010/CJ- 116 del 16 de noviembre de 2010, la Corte Suprema seal que el fundamento esencial de la duplicidad de la prescripcin es la lesin efectiva del patrimonio del Estado realizada por los funcionarios o servidores pblicos, por lo que es necesario que exista una vinculacin directa entre estos, es decir, una vinculacin entre el funcionario y el patrimonio estatal. Luego, segn la Corte Suprema, la vinculacin directa entre el funcionario y el patrimonio se dar cuando concurran tres presupuestos: Primero, que exista una relacin funcional entre el agente infractor especial del delito funcionario o servidor pblico y el patrimonio del Estado. Segundo, el vnculo del funcionario o servidor pblico con el patrimonio del Estado implica que este ejerza o pueda ejercer actos de administracin, percepcin o custodia sobre bienes pblicos. Tercero, puede servir como fuente de atribucin de dicha posicin y facultad funcionarial una orden administrativa y, por tanto, es posible que a travs de una disposicin verbal se pueda tambin transferir o delegar total o parcialmente el ejercicio de funciones concretas de administracin, percepcin o custodia sobre bienes pblicos al funcionario o servidor que originalmente por su nivel y facultades especficas no posea. Esta interpretacin ha recogido en parte la tesis restrictiva, siendo entonces los delitos en las cuales se aplican esta regla especial los de peculado y el de malversacin de fondos, dejando de lado el cohecho que es uno de los delitos emblemticos de casos de corrupcin. Es por ello tambin que se ha reforzado la tesis de la imprescriptibilidad de los delitos de corrupcin. Pero habra que preguntarse es equiparable los delitos de corrupcin con los de lesa humanidad, eso habra que analizar, sobre todo a nivel del injusto, y el

dao realizado y el bien jurdico protegido, para consideraros despus delitos de lesa Estado. Que no est legitimado en ninguna Convencin mencionada anteriormente. Segundo aspecto es el de la jerarqua y valores protegidos en nuestro ordenamiento jurdico siendo principalmente la vida, la salud, la libertad del individuo, sobre el Estado, si sera de alguna forma invertida volveramos a las leyes decimonnicas de los delitos de Lesa Majestad, analizados por Beccaria. Lo cual no sera coherente ni consistente. Por ltimo la proporcionabilidad y razonabilidad de la medida, puesto que siempre los delitos contra la humanidad vana a ser de mayor gravedad, que los cometidos contra la administracin pblica, y la medida que se pretende imponer es igual al suplicio de estar perseguido permanentemente, persecucin ad infinitum, quizs por aquellos platos rotos no cometidos, y que ocurren comnmente, puesto que siempre la soga se corta por el lado ms dbil. La sugerencia sera aplicar la interpretacin intermedia a travs de una reforma legislativa, pero entendiendo que si no hay una verdadera investigacin y actuacin del Ministerio Pblico en su funcin, para evitar casos de impunidad por prescripcin y a la vez que sean aquellas personas que estn en las esferas altas, a las que nunca se les imponga una sancin penal en los casos de delitos contra la administracin pblica especialmente los de corrupcin.

8.- TTULO XVIII: DELITOS CONTRA LA ADMINSITRACIN PBLICA CAPTULO I: DELITOS COMETIDO POR PARTICULARES El ttulo XVIII del cdigo penal peruano se inicia con el Captulo I destinado a regular comportamientos jurdico penalmente imputables tanto a particulares, como servidores y funcionarios pblicos. Es por ello que el nomen iuris no determina el todo exacto contenido en los tipos penales y pudiera generar confusin. Pero bien bajo el nomen iuris Delitos cometidos por particulares contra la administracin pblica se incluyen actos y omisiones en los que incurren tanto particulares que no tienen para

con el Estado deberes especiales, como sujetos pblicos que violan de este modo, mediante figuras penales distintas a las propias, su deber genrico de garante para con la administracin pblica y la sociedad. SECCIN I USURPACIN DE AUTORIDAD, TTULOS Y HONORES 8.1 USURPACIN DE FUNCIONES PBLICAS Cdigo penal: "Artculo 361.- El que, sin ttulo o nombramiento, usurpa una funcin pblica, o la facultad de dar rdenes militares o policiales, o el que hallndose destituido, cesado, suspendido o subrogado de su cargo contina ejercindolo, o el que ejerce funciones correspondientes a cargo diferente del que tiene, ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de siete aos, e inhabilitacin de uno a dos aos conforme al artculo 36, incisos 1 y 2. Si para perpetrar la comisin del delito, el agente presta resistencia o se enfrenta a las Fuerzas del Orden, la pena ser privativa de libertad no menor de cinco ni mayor de ocho aos." La fuente nacional directa se halla en el artculo 320 del Cdigo penal de 1924. El tipo actual ha incorporado dos circunstancias agravantes: 1) prestar resistencia y 2)

enfrentarse a las fuerzas del orden. Ha suprimido el componente finalstico: con ilcito propsito. Es un tipo penal complejo, ha integrado componentes tpicos diversos separados por el elemento disyuntivo o. 8.1.1 BIEN JURDICO PROTEGIDO: El objeto de la proteccin de la norma penal es el correcto funcionamiento de la administracin pblica (objeto genrico). El objeto especfico es el de garantizar la exclusividad en la titularidad y ejercicio de las funciones pblicas a los rganos y agentes estatales.

8.1.2 SUJETO ACTIVO Y PASIVO -Cualquier persona (primer supuesto tpico) - Funcionario destituido, cesado, suspendido o subrogado (segundo supuesto) - Un funcionario en actividad (tercer supuesto) - Los militares -El funcionario de facto El sujeto pasivo es el Estado, pueden existir agraviados distintos al ente estatal, particulares, personas jurdicas, etc. 8.1.3 USURPACIN DE FUNCIONES, NUCLEO RECTOR: El ncleo del ilcito penal est circunscrito a las actividades inherentes a las funciones pblicas y no a los servicios, de tal modo que no ser tpico usurpar los mbitos de competencia de los servidores pblicos. Se pueden usurpar funciones pblicas (Resoluciones de JNE), como funciones de autoridad (usurpacin de autoridades) como seran las funciones de un alcalde. Usurpar autoridad, necesariamente supone usurpar cargo, Usurpar funciones no necesariamente significara usurpar cargo. Para cualquiera de los casos es necesario que el agente realice actos compatibles con el cargo o la funcin que usurpa. 8.1.4 COMPORTAMIENTOS TPICOS: 1.- Usurpar sin ttulo o nombramiento una funcin pblica, o usurpar la facultad de dar rdenes militares o policiales, es decir, usurpar autoridad. El verbo rector es usurpar, dar rdenes. Funcin pblica.- el poder de formar o concurrir a formar la voluntad de la entidad misma y de representarlo en la ejecucin de la voluntad. Para el primer caso 1) debe existir una funcin pblica preexistente, no importa si no existe funcionario pblico en el lugar y en el momento.

2) sin ttulo o nombramiento, ttulo es el documento que expiden los entes pblicos a nombre de la nacin, facultando a los particulares el ejercicio de determinadas profesiones u oficios. Nombramiento, es el acto de designacin legal hecha por autoridad competente, con la observancia de las formas procedimentales del caso (resolucin oficial, por eleccin democrtica) para el ejercicio de un cargo o comisin. 3) usurpacin de autoridad militar o policial: dar rdenes, esto es vlido solo para particulares distintos al sujeto activo de los delitos de funcin 2.- El que hallndose sustituido, cesado, suspendido o subrogado de su cargo contina ejercindolo. Es exclusivo al funcionario que ha devenido en particular. Requisitos: 1) Es necesaria la existencia de un cargo pblico ejercido previamente por un funcionario pblico. 2) Es necesaria la existencia de un procedimiento administrativo o causa legal que genere la consecuencia de ser destituido, subrogado, cesado o suspendido. 3) Como tercer requisito esencial es la comunicacin de la resolucin a travs de la notificacin oficial que ordene la medida de terminacin definitiva o temporal de las funciones del ex funcionario. Esto no es necesario en el caso de cese por ley. Destitucin.- Es la separacin del sujeto pblico de la esfera de actividades estatales, generalmente por medidas disciplinarias graves o delictivas. Cese.- Es un estado administrativo de carcter legal o por resolucin administrativa o por aceptacin de renuncia, producindose la cesacin definitiva o temporal. Suspensin.- Sancin disciplinaria, menos grave que la destitucin, que pone fin temporal al cargo o ejercicio de la funcin. Puede dictarse incluso como medida preventiva.

Subrogacin. Es una medida administrativa por la cual se sustituye al funcionario o servidor pblico por otro que lo remplaza en la funcin o servicio. 3.- Tercera modalidad: El que ejerce funciones correspondientes a cargo diferente del que tiene. Slo el funcionario puede ser sujeto activo del delito, y es una invasin en el ejercicio funcional de esferas de competencia no posedas. No es un abuso de funciones sino una variedad de usurpacin de funciones, debe conocer los lmites de sus funciones, especficamente establecidas en sus reglamentos o normatividad propia. El problema es la falta de taxatividad, que puede provocar confusin en donde termina la esfera de competencia funcional. No se requiere que exista necesariamente provecho ni perjuicio.

8.1.5 ELEMNTO SUBJETIVO En las tres modalidades de delito de usurpacin son necesariamente dolosas, el dolo necesario como mnimo es el eventual. 8.1.6 CONSUMACIN Y TENTATIVA Las tres modalidades delictivas contenidas en el tipo penal son de naturaleza comisiva activa, no requieren de un resultado lesivo perjuicio real de la administracin pblica. Las dos ltimas asumen un relativo nivel de permanencia. Las tres pueden ser catalogadas de peligro. La primera modalidad se consuma al producirse la toma de posesin o en el ejercicio de las funciones o al darse rdenes de incumbencia policial o militar. La segunda modalidad se consuma con el hecho de la permanencia ilegal generada por la negativa a dejar el cargo. La tercera modalidad se consuma cuando se ejercen o practiquen funciones del mbito de la competencia del sujeto activo.

La tentativa es admisible en el primer supuesto de la primera modalidad, en las otras modalidades y supuestos es controvertida la admisin de la tentativa como posibilidad.

8.2 USURPACIN DE EMBLEMAS Y CALIDADES CDIGO PENAL Art. 362: El que, pblicamente, ostenta insignias o distintivos de una funcin o cargo que no ejerce o se arroga grado acadmico, ttulo profesional u honores que no le corresponden, ser reprimido con pena privativa de libertad no mayor de un ao o con prestacin de servicio comunitario de diez a veinte jornadas.

No legislado en los anteriores cdigos penales, el tipo penal tiene un escaso contenido de lesividad penal, es por ello que en el derecho comparado no proveen una pena privativa de libertad, sino una pena de multa; o, simplemente no le otorguen relevancia penal a ttulo delictivo. 8.2.1 BIEN JURDICO PROTEGIDO Proteger a la administracin pblica en su exclusiva funcin de otorgamiento de embleas, distintivos, ttulos y honores oficiales, de la posibilidad del descredito y vulgarizacin de dicho monopolio. 8.2.2 SUJETO ACTIVO Y PASIVO Cualquiera, tanto particular, funcionario pblico o servidor pblico o un militar. Puede ser como autor directo o indirecto (inmediato y mediato) Titular del derecho y sujeto pasivo del delito: El estado. 8.2.3 COMPORTAMIENTOS TPICOS PRIMERA MODALIDAD: Ostentar pblicamente insignias o distintivos de una funcin o cargo que no ejerce.

Verbo rector: ostentar, es decir, hacer visible o patente una condicin o calidad, una vez en poder o tenencia de signos oficiales, los muestra en afn o inters de diversa ndole que el tipo penal no especifica, carece de relevancia el mvil, pero siempre y cuando esta produzca una posibilidad de lesin o peligro del bien jurdico protegido. Requisitos: La publicidad de la ostentacin La ilegitimidad del acto de ostentar (sin que exista derecho que ampare ese comportamiento) El objeto de la ostentacin pblica Insignias.- Seales o emblemas usuales u honorficos de carcter oficial que acompaan al funcionario o servidor pblico. Ejemplo: medallas, anillos, carns y dems instintivos de ndoles oficial. Distintivos.- Depende mucho de las jerarquas o funciones distintas, son distintivos por ejemplo los matices cromticos de las bandas, el tipo de uniforme, los galones y estrellas militares. Quedan fuera del tipo, las replicas o falsificaciones de las mismas.

SEGUNDA MODALIDAD: Arrogarse grado acadmico, ttulo profesional u honores que no le correspondan. Verbo recto: arrogar, es decir, darse a s mismo arbitrariamente los valores enunciados en el tipo, autoatribuirse calidades no posedas legalmente. Debe ser ejercida por el propio sujeto, no por comportamientos de terceros. (Podra generar tipicidad del Art. 381 Nombramiento ilegal para cargo pblico) Esta modalidad es de simple actividad, solo requiere que el autor ejecute la accin contenida en el verbo tpico, para que quede consumada Los perjuicios no son necesarios para producirse el delito, este ya se consum. a) El grado acadmico, calidad acadmica otorgada por las universidades, quienes lo confieren a nombre de la Nacin.

b) Ttulo profesional, instrumento oficial conferido por las universidades e institutos de educacin superior a nombre de la nacin, y que habilitan y permiten al profesional ejercer la carrera, arte u oficio. c) Honores oficiales, Son las distinciones especiales concedidas por el Estado a particulares en atencin a sus meritos o servicios prestados a la nacin. En el Per los honores se restringen a condecoraciones, diplomas, menciones honrosas, doctorados honoris causa, etc., todos de carcter oficial. 8.2.4 ELEMENTO SUBJETIVO Ambas modalidades son dolosas, resulta suficiente el dolo eventual. 8.2.5 CONSUMACIN Y TENTATIVA Ambas modalidades son de simple actividad y de peligro abstracto, de consumacin instantnea. La tentativa para ser admisible requerir fragmentacin de actos en los comportamientos ejecutivos de ambas modalidades, es decir, de ostentacin y en el arrogamiento. Es difcil asimilar esto en la primera modalidad.

8.2.6 CONCURSO DE DELITOS Cabe concurso con el delito de Estafa (art 196) cuando se emplea la ostentacin o arrogamiento ilegtimos como medio para estafar. Con el delito de falsificacin de documentos (art. 427) en su modalidad de uso Con el delito de ejercicio ilegal de la profesin (Art. 363)

8.3 EJERCICIO ILEGAL DE LA PROFESIN Cdigo penal art. 363: El que ejerce profesin sin reunir los requisitos legales requeridos, ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de cuatro aos. El que ejerce profesin con falso ttulo, ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de seis aos. La pena ser no menor de cuatro ni mayor de ocho aos, si el ejercicio de la profesin se da en el mbito de la funcin pblica o prestando servicios al Estado bajo cualquier modalidad contractual. Anteriormente no fue recogida esta figura en los anteriores cdigos penales peruano A nivel de leyes especiales, en el Per, el D.L. N 11363 del 19 de mayo de 1950 de represin del tinterillaje puede reputarse como uno de sus antecedentes ms lejanos. En el derecho comparado (cdigo penal italiano) requiere que la prctica ilegal de profesin sea abusivamente ejercida, o del arrogamiento expreso o tcito de la portugus, el cdigo penal peruano presenta una descripcin legal tcnicamente objetivizada, al haber prescindido el tipo de consideraciones valorativas que estn ya implcitas debido a la naturaleza misma del delito. Es una ley penal en blanco, pues nos remite, para completar sus componentes tpicos a los requisitos sealados en otros dispositivos legales extrapenales o en reglamentos correspondientes. En la doctrina extranjera se le denomina intrusismo. 8.3.1 EL BIEN JURDICO PROTEGIDO El bien jurdico protegido es la administracin pblica en su exclusiva potestad de habilitar el ejercicio de determinadas profesiones. Entran en juego varios intereses: exclusividad o monopolio de la habilitacin, confianza pblica, garantas de solvencia profesional, etc. Se trata pues de un delito pluriofensivo.

8.3.2 SUJETO ACTIVO Y PASIVO

Sujeto activo puede ser cualquier persona, que no se halle habilitado para ejercer determinada profesin. Sujeto pasivo es el Estado. Pueden ser agraviados los Colegios Profesionales, como los mismos particulares. La doctrina europea coge como tesis de sujeto pasivo a la colectividad. 8.3.3 COMPORTAMIENTOS TPICOS El ncleo rector es ejercer profesin Primera modalidad, ejercer profesin sin reunir los requisitos legales requeridos Son requisitos legales son el no estar inhabilitado, suspendido, tener funcin

incompatible, etc. Adems lo que disponen los reglamentos internos o leyes, por ejemplo el art 285 inc. 4 de la Ley Orgnica del Poder Judicial, que hablando sobre los abogados establece que para patrocinar requiere estar inscrito en el colegio de abogados del Distrito judicial correspondiente) La profesin es una calidad social funcional adquirida tras un proceso de preparacin acadmica en la universidad, y que posibilita el ejercicio de una ciencia, arte u oficio. El concepto normativo de profesin empleado por el derecho penal peruano, slo se refiere a aquellas regladas o sometidas a formalidades legales a efectos de su ejercicio. Se trata de una nocin restrictiva en el caso de un profesional titulado, pero que no rene los requisitos para patrocinar, por ejemplo. No solo el sujeto activo se va arrogar facultades que no posee, sino que desarrolla, practica ejercita las atribuciones y facultades que le son propias de la profesin. Segunda modalidad, ejercer profesin con falso ttulo El falso ttulo es el instrumento que adolece de autenticidad, o que siendo autntico resulta insuficiente para habilitar al sujeto para el ejercicio de la profesin. La existencia del ttulo espreo por falsificacin o adulteracin pueden generar, segn la gravedad del hecho y perjuicio, un concurso con los tipos de la fe pblica. AGRAVANTE

S el ejercicio de la profesin se da en el mbito de la funcin pblica Por ejemplo una persona que con titulo falso inspecciona y realiza actos en torno a obras desarrolladas por la comuna provincial. 8.3.4 CONSUMACIN Y TENTATIVA El delito se consuma con el ejercicio de la profesin, es decir, al realizar el sujeto activo uno o ms actos propios de la profesin. Si puede configurarse la tentativa en los actos preparatorios e incluso en la comisin de otros delitos destinados como medios para ejercer el acto punible del tipo penal En general se trata de un delito de peligro de comisin activa y de naturaleza instantnea. 8.3.5 COMPLICIDAD Cabe la instigacin y la complicidad de terceras personas, ya sea porque obtienen provecho del ejercicio ilcito de la profesin del autor (dueos de clnicas, veterinarias, estudios de abogados), etc.) O porque contribuyen con actos secundarios al fin ilcito del sujeto activo del delito.

8.4 PARTICIPACIN DE PROFESIONAL EN EL EJERCICIO ILEGAL DE LA PROFESIN Cdigo penal art. 364: El profesional que ampara con su firma el trabajo de quien no tiene t tulo para ejercerlo, ser reprimido con pena privativa de libertad no mayor de cuatro aos e inhabilitacin de uno a tres aos conforme al artculo 36, incisos 1 y 2.

A nivel de cdigos penales no existe referencia en el pas. Estamos frente a una figura delictiva especial que criminaliza los actos ejecutivos de apoyo o ayuda al ejercicio ilegal de la profesin, imputable al profesional. Se ha elevado a nivel de autora un caso de participacin necesaria, otorgndole calidad delictiva autnoma. Tipo penal de

acurdo a la coyuntura pues se ha elevado a niveles alarmantes la prctica del ejercicio profesional sin ttulo. 8.4.1 BIEN JURDICO PROTEGIDO Proteger a la administracin pblica frente a un especfico comportamiento de los profesionales que desvirta el sentido exclusivo de la habilitacin otorgada para el ejercicio de las profesiones. 8.4.2 SUJETO ACTIVO Y PASIVO S. Activo, el profesional, es decir, el que ha sido titulado a nombre de la nacin para realizar el ejercicio de la profesin. Sujeto pasivo, el Estado.

8.4.3 COMPORTAMIENTO TPICO Es de contenido simple y solo requiere de un solo comportamiento delictivo de naturaleza activa. El verbo rector es amparar, es decir, favorecer, proteger, por la razn o motivo que fuere, la labor o el trabajo de un tercero (el emprico, estudiante, bachiller, graduado, etc.) que desarrolla la labor a fin a la del profesional. El tipo penal se refiere a un profesional, no a un cargo. La firma, es el mecanismo o medio de hacer viable el delito. Comprende tanto el nombre y apellido del profesional, su rbrica, acompaados de la respectiva numeracin del registro respectivo. 8.4.4 ELEMENTO SUBJETIVO Es doloso, es suficiente el dolo eventual 8.4.5 CONSUMACIN Y TENTATIVA

La consumacin se realiza cuando se realiza un acto propio otorgado por el profesional (la firma) que ampara el trabajo del tercero. La firma colocada en un escrito no utilizado no constituye consumacin de delito. Ampara el trabajo no solo se reduce a la firma, pero esta es la que resulta penalmente castigada segn la norma penal. Es admisible la tentativa.

9) DELITOS DE VIOLENCIA Y RESISTENCIA A LA AUTORIDAD 9.1 VIOLENCIA CONTRA UN FUNCIONARIO PBLICO Cdigo Penal Art. 365. El que sin alzamiento pblico, mediante violencia o amenaza, impide a una autoridad o a un funcionario o servidor pblico ejercer sus funciones o le obliga a practicar un determinado acto de sus funciones o la estorba en el ejercicio de stas, ser reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos aos. Norma anterior Cdigo Penal de 1924 art. 321 prrafo 1

9.1.1 BIEN JURDICO TUTELADO Inters del Estado porque se cumplan a cabalidad las funciones de la Administracin Pblica con personal calificado y en forma satisfactoria. 9.1.2 SUJETOS a) Sujeto activo Cualquier persona hombre o mujer que utilizando violencia o amenaza impide ejercer funciones a una autoridad, funcionario o servidor de la Administracin Pblica o lo obliga a practicar un determinado acto de sus funciones le estorba en el ejercicio de ella.

b) Sujeto pasivo El Estado y el funcionario, autoridad o servidor pblico, que se ve amenazado por la violencia o la amenaza para ejercer sus funciones. 9.1.3 ELEMENTOS CONSTITUTIVOS a. Cualquier persona hombre o mujer que sin alzamiento pblico b. Usa la violencia a la amenaza o impide a una autoridad o a un funcionario o servidor pblico a ejercer sus funciones c. Le puede obligar a practicar un determinado acto de sus funciones o le estorba en el ejercicio de estos.