Erga Omnes No. 6

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Ediciones Sindicatura Municipal de Chacao
ERGA OMNES
Correspondencia, contribuciones, solicitudes de canje o donacin, a travs de e-mail: ergaomnesrevistajurdica@gmail.com Sguenos en twitter: @RevistaChacao
ERGA OMNES REVISTA DE LA SINDICATURA MUNICIPAL DE CHACAO Reservados todos los Derechos de Autor conforme a la Ley Depsito Legal: pp200702DC2513 Portada: CZU E-mail: zappiuya@cantv.net La Sindicatura Municipal de Chacao Impresin: Tipografa Principios no se hace solidaria ni responsable Telfs.: (058-0212) 860.73.05 (fax) por las opiniones manifestadas por E-mail: principios@cantv.net los autores en sus artculos. Printed in Venezuela Edicin venezolana
SINDICATURA MUNICIPAL DE CHACAO La Sindicatura Municipal de Chacao es el rgano encargado de prestar asesora jurdica a los diferentes rganos del Poder Pblico Municipal. Se encuentra conformada por la Sndico Procurador Municipal y un equipo de alto desempeo que consolida experiencia y se erige como un staff de servidores pblicos al servicio de la ciudadana. En el marco de su misin, la actividad que realiza como rgano de apoyo jurdico, no slo se circunscribe a llevar diversos casos en Tribunales y rganos administrativos; pues en favor de los ciudadanos, participa activamente en decisiones que impactan de manera positiva su calidad de vida, en especial la de los chacauences. En la actualidad, la Sindicatura ha jugado un papel importante en la defensa y proteccin del Municipio, como espacio de gobierno fundamental para el desarrollo local, frente a decisiones de distintos rganos del Poder Pblico Nacional y Estadal; esto le ha permitido contribuir con la promocin de la participacin ciudadana y fortalecer de manera importante la relacin Municipio-ciudadano.
ERGA OMNES REVISTA JURDICA
Revista jurdica arbitrada que, anualmente, edita la Sindicatura Municipal de Chacao, para ciudadanas y ciudadanos interesados en profundizar estudios en el mbito del Derecho Pblico Municipal. Nace en el ao 2006, como iniciativa orientada a aportar anlisis jurdicos, cuya especialidad resalta en Derecho Constitucional y Derecho Administrativo que, de alguna manera precisen relacin con el Municipio o con los muncipes. Esta edicin, dirigida por la Directiva de la Sindicatura Municipal de Chacao, de la mano de los Miembros de su Consultivo y Comit Editorial, as como de diferentes colaboradores de gran prestigio en el mundo del Derecho Pblico, contiene dentro de la Doctrina Administrativa los criterios ms importantes que ha emitido ese rgano asesor durante el ao 2009, al tiempo que incluye importantes estudios acerca de La Vigencia del Federalismo en Venezuela.
VISIN
LDER EN LA TRANSFORMACIN DE LA GESTIN PBLICA COMPROMETIDOS CON LA CIUDADANA
CONSEJO CONSULTIVO Ana Mara Ruggeri Cova

Profesora de postgrado en la Universidad Central de Venezuela
SINDICATURA MUNICIPAL Emilio Gratern Colmenares

Alcalde del Municipio Chacao
Ana Leonor Acosta

Sndico Procurador Municipal
Antonio Canova Gonzlez

Profesor de pregrado en la Universidad Catlica Andrs Bello
Zulmair Gonzlez
Directora de la Oficina de la Sndico Porcuradora Municipal
Gustavo Urdaneta Troconis

Profesor de pregrado y postgrado en la Universidad Central de Venezuela y en la Universidad Catlica Andrs Bello
Hctor Rangel
Director de Asuntos Tributarios
Enrique Snchez Falcn

Profesor de pregrado en la Universidad Central de Venezuela
Arlette Geyer
Directora de Asuntos Constitucionales, Administrativos y Urbansticos
Carlos Ayala Corao

Profesor de pregrado en la Universidad Catlica Andrs Bello
Dorelis Len
Directora de Asuntos Corporativos COMIT EDITORIAL
Freddy Orlando
Profesor de postgrado en la Universidad Central de Venezuela
Juan Carlos Sainz Borgo

Editor
Antonio Ecarri
Profesor de pregrado en la Universidad Montevila
Andreina Chang
Secretaria de Redaccin
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PRLOGO
CONTENIDO:
PRLOGO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . DOCTRINA ADMINISTRATIVA I. II. III. Del Procedimiento Expropiatorio aplicado al mbito municipal . . Procedimiento aplicable a las faltas cometidas por un funcionario pblico representante activo de una delegacin sindical . . . . . . . . . . Obligacin legal de publicar el acto que contiene la modificacin de la Comisin Permanente de Contrataciones de una Fundacin Municipal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Aplicacin de la Ley de Procedimientos Administrativos (LOPA) a las relaciones que se producen entre el Ejecutivo Municipal y el Concejo Municipal. La colaboracin que existe entre ambos poderes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Del rgimen aplicable a la colocacin de la propaganda electoral en reas pblicas del Municipio. Diferencias entre la propaganda electoral, institucional y comercial. Otros tipos de propaganda en el mbito local . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . De la no gravabilidad de la actividad de Servicio Elctrico con el Impuesto Sobre Actividades Econmicas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Prescripcin de las Acciones Sancionatorias de la Administracin en materia urbanstica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . El Principio de la Carga de la Prueba en los Procedimientos Administrativos Sancionatorios . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Gestin y Administracin de los Bienes que integran la Hacienda Pblica. Transferencia de los bienes adscritos al Concejo Municipal Enteramiento de Retenciones en materia de impuesto 1 x 1000 dada la entrada en vigencia de Ley Especial de Rgimen Municipal a dos niveles del rea Metropolitana de Caracas . . . . . . . . . . . . . . . . 13 24 7
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IV .
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V .
42 52 62 67 74
VI. VII. VIII. IX. X.
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ESTUDIOS ACERCA DE LA VIGENCIA DEL FEDERALISMO EN VENEZUELA ENRIQUE SNCHEZ FALCN. Vigencia del Federalismo en la Venezuela del 2010 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . JOS VICENTE HARO. Los Problemas del Federalismo en Venezuela y el Consejo Federal de Gobierno . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . PENLOPE MENDOZA, MARCELA ZARO, JOS TOMS GUDEZ. La Paradoja del Estado Federal Descentralizado en Venezuela . . . . . . . . . . . . . . . . . . ROBERTA NEZ. Apuntes sobre el Gravamen al Expendio de Bebidas Alcohlicas con el Impuesto Sobre Actividades Econmicas . . . . . . ANDREINA CHANG GONZLEZ. La Participacin Ciudadana y su Relacin con los Municipios en el Ordenamiento Jurdico Venezolano de cara a un Sistema de Gobierno Descentralizado . .. . . . . . . . . . . . . . NDICE LEGISLATIVO Ordenanzas vigentes en el Municipio Chacao . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Normas para los colaboradores de la revista Jurdica de la Sindicatura Municipal de Chacao Erga Omnes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . SINDICATURA MUNICIPAL DE CHACAO . . . . . . . . . . . . . . . . . 243 251 259 89 132 150 172
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PRLOGO
Ha sido todo un reto para la Sindicatura Municipal publicar una revista de contenido jurdico en la que se pueda hacer del conocimiento de todos los criterios y normas que sujetan la actuacin del Municipio, poniendo as a la disposicin tanto de los abogados como de los ciudadanos de manera clara y sencilla los criterios jurdicos que predominan en el quehacer diario de la vida local, adems de brindar un espacio para la publicacin de estudios de inters jurdico. La Revista Erga Omnes se ha consolidado como una publicacin de la Sindicatura Municipal del Municipio Chacao por medio de la cual se compila y se difunden las opiniones y dictmenes ms relevantes de este rgano de apoyo jurdico del Municipio Chacao. A travs de ella vemos reflejado el acontecer jurdico local, permite conocer al lector los desafos a los que se enfrenta el funcionamiento diario del Municipio, teniendo como norte el respeto a los principios generales que fundamentan el estado de derecho. Cuando empec a ejercer la direccin de la Sindicatura Municipal, tuve la responsabilidad de llevar adelante la publicacin de la Revista Erga Omnes y, por tanto la responsabilidad de que el contenido de sta siguiera siendo del inters y utilidad del lector, para este nmero nos hemos propuesto presentar una revista con innovaciones y entre ellas contamos con la incorporacin de la figura del Editor, teniendo la suerte de contar con la maravillosa participacin del doctor Juan Carlos Sainz, quien desde el primer momento se prend de este proyecto, lo cultiv y puso todo su inters para que se publicara. Dedicamos muchas horas de trabajo y largas discusiones para decidir el destino de la revista, convocamos al Consejo Consultivo y, conservando el espritu que inspir su creacin, tomamos pequeas y grandes decisiones, as decidimos incluir en el Contenido prograErga Omnes Nro. 6
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mtico de la Revista los temas tratados en la Doctrina Administrativa, para una mas fcil ubicacin del lector, adems decidimos dar un contenido temtico a los estudios publicados y para garantizar su calidad jurdica someterlos al arbitraje, utilizando el mtodo de doble ciego. La Revista esta dividida en tres mdulos, el primero dedicado a la Doctrina Administrativa, el segundo a los estudios jurdicos, que en esta ocasin estn referidos a la Vigencia del Federalismo en Venezuela, tema escogido por nuestro Consejo Consultivo por la importancia que representa en los actuales momentos, y el tercero por el ndice Legislativo contentivo de las Ordenanzas vigentes en el Municipio. En esta edicin presentamos como parte de la Doctrina Administrativa diez opiniones de inters en el mbito municipal que van desde el procedimiento expropiatorio que sigue el Municipio, los procedimientos aplicados a los funcionarios municipales y sus derechos sindicales, la administracin de los bienes municipales, el rgimen aplicable a la colocacin de propagandas en las reas pblicas del Municipio, de la imposibilidad de gravar la actividad elctrica en el mbito Municipal y en general sobre la aplicacin de los principios en la obligaciones y procedimientos del Municipio. En lo que respecta a los estudios incluidos en esta edicin referidos al tema escogido por el Consejo Consultivo, respecto a la Vigencia del Federalismo en Venezuela, le presentamos cinco estudios jurdicos en los cuales sus autores se cuestionan el grado de vigencia actual de la frmula federal contenida en la Constitucin de la Repblica de Venezuela y cmo se ha ido hacia un desmantelamiento institucional que pretende acabar con las instituciones clsicas y suplantarlas por unas instituciones paralelas. Asimismo, se analiza la pretensin de ir hacia la descentralizacin con la supuesta inclusin de la participacin ciudadana, la reciente conformacin del Consejo Federal de Gobierno y el Estado Federal Descentralizado se ha convertido en una paradoja en Venezuela. Esta nueva edicin ha trado una serie de experiencias enriquecedoras para el equipo de la Revista, dndonos la oportunidad de conocer y trabajar con personas talentosas que lo hicieron sin otro
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inters que compartir sus conocimientos, enriquecer y traer buenas ideas para la revista. Gracias al trabajo del Editor, del Consejo Consultivo, de la Secretaria de Redaccin y del equipo de la Sindicatura Municipal tenemos el placer de presentarles la sexta edicin de la Revista Erga Omnes. Espero que esta edicin sirva de gua y reflexin para el lector.
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DOCTRINA ADMINISTRATIVA
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I
DEL PROCEDIMIENTO EXPROPIATORIO APLICADO AL MBITO MUNICIPAL 1. Del procedimiento administrativo
El procedimiento administrativo se inicia una vez satisfechos los requisitos establecidos en el artculo 7 de la Ley de Expropiacin por Causa de Utilidad Pblica o Social, siendo uno de ellos la Declaracin de Utilidad Pblica. En cuanto a la mencionada figura, el artculo 13 de la Ley de Expropiacin por Causa de Utilidad Pblica o Social, establece lo siguiente:
Artculo 13. La Asamblea Nacional y, en su receso, la Comisin Delegada declarar que una obra es de utilidad pblica, siempre que en todo o en parte haya de ejecutarse con fondos nacionales, o se le considere de utilidad nacional. De igual modo procedern los Consejos Legislativos de los estados, cuando se trate de obras que respondan a la administracin de stos. En los municipios la declaratoria de utilidad pblica o social es siempre atribucin del respectivo Concejo Municipal. El Ejecutivo Nacional queda facultado para decretar de utilidad pblica la posesin de aquellos terrenos y construcciones que considere esenciales para la seguridad o defensa de la Nacin. En tales casos, el Ejecutivo Nacional dispondr que se siga el procedimiento de expropiacin establecido en la presente Ley. (Destacado agregado).
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Ahora bien, en el caso del ente municipal conforme a la ley nacional dicha declaratoria de utilidad pblica est atribuida al Concejo Municipal del Municipio. Sin embargo, es oportuno sealar que estn exceptuadas de la declaratoria de utilidad pblica las construcciones establecidas en el artculo 14 de la Ley in comento, el cual reza lo siguiente:
Artculo 14. Se exceptan de la formalidad de declaratoria previa de utilidad pblica las construcciones es de ferrocarriles, carreteras, autopistas, sistemas de transporte subterrneo o superficial, caminos, edificaciones educativas o deportivas, urbanizaciones obreras, cuarteles, hospitales, cementerios, aeropuertos, helipuertos, los terrenos necesarios para institutos de enseanza agrcola y pecuaria, las construcciones o ensanche de estaciones inalmbricas o conductores telegrficos, as como los sitios para el establecimiento de los postes, torres y dems accesorios de las lneas conductoras de energa elctrica; acueductos, canales y puertos; los sistemas de irrigacin y conservacin de bosques aguas y cualquiera otra relativa al saneamiento, ensanche o reforma interior de las poblaciones; la colonizacin de terrenos incultos y la repoblacin de yermos y montes. Asimismo, las cadas de agua para instalacin de plantas hidroelctricas y construcciones anexas, nicamente en beneficio de la Repblica, de los estados, del Distrito Capital, de los territorios federales y los municipios, con el fin de proveer de fuerza y de alumbrado elctrico a sus poblaciones. Se exceptan igualmente de la declaracin previa de utilidad pblica las obras comprendidas en los planes reguladores de los estados, del Distrito Capital y de los municipios, en los planes de acondicionamiento o modernizacin de otras ciudades o agrupaciones urbanas, siempre que se elaboren y aprueben previamente por las autoridades competentes, limitndose las afectaciones a lo estrictamente necesario, salvo lo dispuesto en el artculo 15 de esta Ley. En todos estos casos bastar el decreto de la autoridad a cuya jurisdiccin corresponda la obra respectiva. (Destacado agregado).
De lo anterior se colige que, si se trata de una construccin taxativamente indicada en el artculo 14, corresponder a la mxima autoridad del Municipio, esto es, el ciudadano Alcalde cumplir de forma directa, sin que medie la declaratoria de utilidad pblica
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del Concejo Municipal, con el otro requisito dentro del procedimiento administrativo expropiatorio, a saber, dictar el correspondiente Decreto de Expropiacin, el cual se encuentra previsto en el artculo 5 de la Ley que regula la materia que reza de la siguiente manera:
Artculo 5. El Decreto de Expropiacin consiste en la declaracin de que la ejecucin de una obra requiere la adquisicin forzosa de la totalidad de un bien o varios bienes, o de parte de los mismos. Dicha declaracin le corresponder en el orden nacional, al Presidente de la Repblica, en el orden estadal al Gobernador, y en los municipios a los Alcaldes. El Decreto de Expropiacin requerir la previa declaratoria de utilidad pblica de conformidad con lo establecido en los artculos 13 y 14 de esta Ley (Destacado agregado).
Establecido lo anterior, es necesario efectuar una revisin de los instrumentos legales en los cuales se establece la competencia del Alcalde del Municipio para dictar el decreto de expropiacin, en materia urbanstica. As, el artculo 178 de nuestra Carta Magna prev lo siguiente:
(...) Artculo 178. Son de la competencia del Municipio el gobierno y administracin de sus intereses y la gestin de las materias que le asigne esta Constitucin y las leyes nacionales, en cuanto concierne a la vida local, en especial la ordenacin y promocin del desarrollo econmico y social, la dotacin y prestacin de los servicios pblicos domiciliarios, la aplicacin de la poltica referente a la materia inquilinaria con criterios de equidad, justicia y contenido de inters social, de conformidad con la delegacin prevista en la ley que rige la materia, la promocin de la participacin, y el mejoramiento, en general, de las condiciones de vida de la comunidad, en las siguientes reas: 1. Ordenacin territorial y urbanstica; patrimonio histrico; vivienda de inters social; turismo local; parques y jardines, plazas, balnearios y otros sitios de recreacin; arquitectura civil, nomenclatura y ornato pblico. 2 . Vialidad urbana; circulacin y ordenacin del trnsito de vehculos y personas en las vas municipales; servicios de transporte pblico urbano de pasajeros y pasajeras.
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(...) 4 . Proteccin del ambiente y cooperacin con el saneamiento ambiental (...). (Destacado agregado).
En concordancia con lo anterior, la Ley Orgnica del Poder Pblico Municipal, seala respecto a esa competencia de ordenacin urbanstica atribuida a los Municipios lo que a continuacin se indica:
(...) Artculo 56. Son competencias propias del Municipio las siguientes: (...) 2. La gestin de las materias que la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela y las leyes nacionales les confieran en todo lo relativo a la vida local, en especial, la ordenacin y promocin del desarrollo econmico y social, la dotacin y prestacin de los servicios pblicos domiciliarios, la aplicacin de la poltica referente a la materia inquilinaria, la promocin de la participacin ciudadana y, en general, el mejoramiento de las condiciones de vida de la comunidad en las reas siguientes: a. La ordenacin territorial y urbanstica; el servicio de catastro; el patrimonio histrico; la vivienda de inters social; el turismo local; las plazas, parques y jardines; los balnearios y dems sitios de recreacin; la arquitectura civil; la nomenclatura y el ornato pblico (...). (Destacado agregado)1.
Por su parte, el artculo 88 de la Ley Orgnica del Poder Pblico Municipal le atribuye la competencia al Alcalde para dictar Decretos, en los siguientes trminos:
Artculo 88 El alcalde o alcaldesa tendr las siguientes atribuciones y obligaciones: (...) 3. Dictar reglamentos, decretos, resoluciones y dems actos administrativos en la entidad local (...). (Destacado agregado).
As mismo la Ley de Expropiacin por Causa de Utilidad Pblica o Social, en sus artculos 5 y 14 respectivamente, tal como fue
1 Gaceta Oficial N 39.163 de fecha 21 de abril de 2009 publicada el 22 de abril de 2009.
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reseado anteriormente, le otorgan competencia al Alcalde para dictar el Decreto de expropiacin que corresponda, medie o no para ello pronunciamiento previo del Concejo Municipal. En consonancia con lo anterior, la actividad de ordenacin urbanstica, es entendida como aquella tendente a la planificacin, desarrollo, conservacin y renovacin de los centros poblados, correspondindole en el caso de los Municipios, al Alcalde como mxima autoridad de los mismos, ejecutar todas las medidas necesarias para asegurar efectivamente la ordenacin urbanstica de su jurisdiccin; existiendo inclusive la posibilidad para l de ejercer potestades expropiatorias, sacrificando intereses individuales derecho de propiedad para la satisfaccin de intereses comunes o sociales. Una vez que el Alcalde decrete la Expropiacin, se procede a la publicacin del cartel de notificacin, tal como lo indica el segundo prrafo del artculo 22 de la Ley in comento, en los trminos siguientes:
Artculo 22: (...) (Omissis) A los fines de la notificacin a los propietarios, poseedores y, en general, a todo el que tenga algn derecho sobre el bien afectado, sta se har mediante la publicacin de un aviso de prensa, publicado por una sola vez, en un diario de los de mayor circulacin nacional y en alguno de la localidad donde se encuentre el bien, si lo hubiere, para que dentro de los treinta (30) das continuos siguientes contados a partir de su publicacin, concurran ante la entidad expropiante (...). (Destacado agregado).
La mencionada publicacin se efecta a los fines de poner en conocimiento a todas aquellas personas que tengan algn inters sobre el bien afectado, y de esta manera se inicia el trmite de adquisicin del referido bien, a travs del llamado arreglo amigable, para lo cual deber cumplirse con lo contenido en el primer prrafo del artculo 22 de la Ley de Expropiacin por Causa de Utilidad Pblica o Social, cuyo tenor transcribimos a continuacin:
Artculo 22 El ente expropiante, una vez publicado el decreto de expropiacin, proceder a iniciar el trmite de adquisicin del bien afec-
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tado por va del arreglo amigable y, a tales efectos, lo har valorar por peritos designados de conformidad con el artculo 19 de esta Ley, los cuales debern cumplir con los requisitos del artculo 20 ejusdem, (Destacado agregado).
De lo anterior se infiere que, a los fines de iniciar el trmite de adquisicin del bien afectado por va del arreglo amigable, el ente expropiante deber realizar los trmites para la adquisicin del bien, en este caso conformar la Comisin de Avalo segn lo dispuesto en el artculo 19 de la Ley bajo estudio, la cual estar constituida por tres (3) peritos, los cuales sern designados con arreglo a la siguiente disposicin legal:
Artculo 19. La Comisin de Avalos a que se refiere esta Ley estar constituida por tres (3) peritos, designados: uno por el ente expropiante, uno por el propietario y uno nombrado de comn acuerdo por las partes. Cuando una de ellas no concurriese o no pudiere avenirse en el nombramiento del tercer miembro, el Juez de Primera Instancia en lo Civil, de la jurisdiccin respectiva, har el nombramiento del que le corresponde a la parte, y del tercer miembro, o de ste solamente, segn el caso. (Destacado agregado).
Conformada la Comisin de Avalo, sta deber determinar el justiprecio del bien a expropiar y, una vez determinado, procedern a notificarlo a los propietarios, poseedores e interesados, segn lo dispone el artculo 22 en su ltimo prrafo:
Artculo 22: (...) Omissis (...) El justiprecio del bien a expropiar ser notificado por escrito a los propietarios o sus representantes legales, quienes debern manifestar en el acto de la notificacin o dentro de los cinco (5) das hbiles siguientes por escrito, si aceptan o no la tasacin practicada. (Destacado agregado).
Ahora bien, prev la Ley de la materia bajo estudio que en caso de no concurrir ningn interesado o de no aceptar el valor del justiprecio practicado, por alguna de las partes, se dar por agotado el arreglo amigable, y el ente expropiante podr acudir a la va judicial para solicitar la expropiacin del bien afectado.
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2.
Del proceso judicial
Los rganos jurisdiccionales competentes para conocer de la solicitud de expropiacin, son los Tribunales de Primera Instancia en lo Civil de la Jurisdiccin del inmueble afectado, as lo dispone el artculo 23 de la Ley de Expropiacin por Causa de Utilidad Pblica o Social. La solicitud de expropiacin debe cumplir con los requisitos que dispone el artculo 24 de la Ley de Expropiacin por Causa de Utilidad Pblica o Social, el cual citamos a continuacin:
Artculo 24. La solicitud de expropiacin indicar el bien objeto de ella y los elementos que contribuyan a su identificacin. Tambin indicar el nombre y apellido del propietario o propietarios, poseedores o arrendatarios, si fueren conocidos.
En la solicitud de expropiacin que se presente por ante el Tribunal de Primera Instancia en lo Civil, en caso de que el ente expropiante lo considere necesario, puede hacerse la peticin de ocupacin previa, referida en el artculo 56 de la Ley de Expropiacin por Causa de Utilidad Pblica o Social, el cual seala lo siguiente:
Artculo 56. Cuando la obra sea de utilidad pblica, de conformidad con lo establecido en el artculo 14 de esta Ley y la autoridad a quien competa su ejecucin la califique de urgente realizacin, deber hacer valorar el bien por una Comisin de Avalos designada, conforme a lo dispuesto en el artculo 19 ejusdem a los fines de la ocupacin previa, la cual ser acordada por el tribunal a quien corresponda conocer del juicio de expropiacin, despus de introducida la demanda respectiva y siempre que el expropiante consigne la cantidad en que hubiere sido justipreciado el bien. El resultado de esa valoracin no ser impugnable por ninguna de las partes, y slo servir para que el tribunal de la causa decrete la ocupacin previa del bien y se garantice el pago al expropiado. Antes de procederse a la ocupacin previa, el Juez de la causa, efectuar la correspondiente notificacin al propietario y a los ocupantes, si los hubiere. Vencido el lapso de comparecencia previsto en el artculo 27 de esta Ley, sin que se haya formulado oposicin justificada, el propietario podr convenir con el ava-
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lo realizado. El Juez dar por consumado el acto, y se proceder como sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada. El acto por el cual el propietario conviene en el avalo es irrevocable, aun antes de la homologacin del tribunal. (Subrayado agregado).
Del artculo antes transcrito, se desprende que declarada la obra de utilidad pblica por el rgano legislativo respectivo, a saber, el Concejo Municipal y, si la autoridad a quien corresponda su ejecucin (autoridad ejecutiva municipal) considera de urgente construccin la obra, pedir en su solicitud judicial de expropiacin la ocupacin previa del bien afectado. Dicha ocupacin previa, ser acordada por el Tribunal de Primera Instancia en lo Civil, siempre y cuando el ente expropiante consigne la cantidad del justiprecio acordado por la Comisin de Avalos. El justiprecio no es susceptible de impugnacin, puesto que lo que se pretende es llevar a cabo la ocupacin previa, sirviendo ste de garanta de pago de la expropiacin. La figura de la ocupacin previa establecida en el artculo 56 de la Ley de Expropiacin por Causa de Utilidad Pblica o Social, ha sido calificada como una medida cautelar, pues la misma est dirigida a asegurar el resultado de la sentencia definitiva y, por tanto, es una incidencia autnoma dentro del proceso judicial de expropiacin. As, la ocupacin previa est sujeta a unos requisitos de admisibilidad distintos a los de la solicitud de expropiacin, los cuales estn destinados a garantizar, entre otros aspectos, el derecho de propiedad del propietario del bien objeto de la expropiacin, el cual se ve afectado por el inters general que requiere de dicha ocupacin. De igual manera, para que sea acordada la ocupacin previa, se requiere que la obra sea calificada como de inters general para satisfacer necesidades del colectivo, por parte del rgano competente para su ejecucin. As mismo, deber notificarse al propietario y a los ocupantes del bien a expropiar, a fin de practicar una inspeccin judicial, todo ello de conformidad con lo previsto en el artculo 57 de la Ley de Expropiacin por Causa de Utilidad Pblica o Social, que reza de la siguiente manera:
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Artculo 57. El Juez de la causa ordenar, antes de proceder a decretar la ocupacin previa del bien, notificar al propietario y a los ocupantes, si los hubiere, a fin de practicar una inspeccin judicial, para dejar constancia de todas las circunstancias de hecho que deben tenerse en cuenta para fijar el monto de la justa indemnizacin del bien de que se trate, las cuales puedan desaparecer o cambiar de situacin o estado por el hecho de la ocupacin. A tales efectos, podr acordar que un Juez de la jurisdiccin de la ubicacin del bien a expropiar, asistido de un prctico, efecte la inspeccin. En el curso de la inspeccin pueden el propietario o los ocupantes, hacer las observaciones que tuvieren a bien, y las que hagan, por ms extensas y minuciosas que sean, se harn constar en el acta respectiva. Una copia de las resultas de la inspeccin se enviar con la mayor brevedad posible y por la va ms rpida al tribunal que est conociendo de la solicitud de expropiacin, a fin de que se agregue a los autos del expediente y las mismas sean apreciadas para la fijacin de la justa indemnizacin. (Destacado agregado).
Luego de presentada la solicitud de expropiacin ante los Tribunales de Primera Instancia en lo Civil de la Jurisdiccin de la ubicacin del inmueble y, resuelta la ocupacin previa si la hubiere, la autoridad judicial proceder a solicitar la certificacin de gravmenes, si no fuese acompaada a la solicitud de expropiacin, de conformidad con el artculo 25 de la Ley de Expropiacin por Causa de Utilidad Pblica o Social. Una vez recibida la Certificacin de Gravmenes de la Oficina de Registro respectiva, el Tribunal de Primera Instancia en lo Civil, dentro de los tres (3) das de despacho siguientes, ordenar el emplazamiento a los interesados, mediante la publicacin de un edicto en un diario de mayor circulacin nacional, en virtud de lo previsto en el artculo 26 de la Ley de Expropiacin por Causa de Utilidad Pblica o Social, el cual establece lo siguiente:
Artculo 26. La autoridad judicial que conozca de la solicitud de expropiacin, conforme a los datos suministrados por la Oficina de Registro respectiva, deber dentro de los tres (3) das de despacho siguiente a su recepcin, ordenar la publicacin del edicto en el cual se emplazar a los presuntos propietarios, poseedores,
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arrendatarios, acreedores y, en general, a todo el que tenga algn derecho sobre el bien que se pretenda expropiar. La solicitud de expropiacin, la certificacin de gravmenes y el auto de emplazamiento se publicarn en un diario de los de mayor circulacin nacional y en alguno de la localidad donde se encuentre ubicado el bien, por tres (3) veces durante un mes con intervalos de diez (10) das entre una y otra publicacin. La autoridad judicial remitir a la Oficina de Registro respectiva, tres (3) ejemplares de los diarios que contengan la primera publicacin, para que sean fijados con la solicitud de expropiacin, la certificacin y el emplazamiento, en la cartelera o puerta del Despacho. El registrador acusar recibo y dar cumplimiento de esta formalidad (Destacado agregado).
El edicto al que hace referencia el artculo que antecede, contendr la solicitud de expropiacin, la certificacin de gravmenes y el auto de emplazamiento, que se publicar en un diario de los de mayor circulacin nacional y en otro de la localidad donde se encuentre el bien. La publicacin se har tres (3) veces durante un mes con intervalo de diez (10) das entre una y otra publicacin. De esa publicacin se enviarn tres ejemplares a la Oficina de Registro para que sean fijados en su cartelera conjuntamente con la solicitud de expropiacin, la certificacin de gravmenes y el auto de emplazamiento. El lapso para comparecer lo establece el artculo 27 de la Ley de Expropiacin por Causa de Utilidad Pblica o Social, que reza as:
Artculo 27. Las personas emplazadas, conforme al artculo 26 de esta Ley, dentro de los diez (10) das siguientes a la fecha de la ltima publicacin, comparecern al tribunal por s o por medio de apoderados; a los que no comparecieren vencido este trmino, se les nombrar defensor de oficio con quien se entender la citacin. Se tendr por no aceptado el nombramiento del defensor de oficio, cuando no compareciere a juramentarse el primer da de despacho despus de notificado. En estos casos, el Juez proceder inmediatamente a nombrar nuevo defensor de oficio.
El artculo precedentemente citado, establece que a la fecha de la ltima publicacin de los edictos, las personas emplazadas, por si o por medio de sus apoderados, debern comparecer dentro del lapso de diez (10) das; tal como lo refiere el artculo 26 ut supra referido.
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En caso de aquellos interesados que no comparezcan, se proceder a nombrarles un defensor de oficio, el cual deber asistir para su juramentacin al primer da de despacho luego de su notificacin. Y en caso que no asista, ser reemplazado por otro nuevo defensor de oficio. Una vez cumplida la etapa antes referida, comenzar a transcurrir el lapso de contestacin esto es, al tercer da siguiente, segn lo dispone el artculo 28 de la Ley especial que regula la materia, el cual es del tenor siguiente:
Artculo 28. La contestacin a la solicitud de expropiacin se verificar en el tercer da de despacho siguiente al vencimiento del lapso fijado en el artculo 27 de esta Ley. En caso de nombrarse defensor de oficio, los tres (3) das de despacho comenzarn a contarse desde la fecha de aceptacin y juramento de ste. (Destacado agregado).
En la contestacin a la que hace referencia el artculo previamente citado, los interesados podrn formular oposicin a la solicitud, con fundamento a lo previsto en el artculo 30 de la Ley de Expropiacin por Causa de Utilidad Pblica o Social, que establece:
Artculo 30. La oposicin a la solicitud de expropiacin podr fundarse en violacin de las disposiciones contenidas en esta Ley, o en que la expropiacin deba ser total, ya que la parcial inutilizara el bien o lo hara impropio para el uso a que est destinado. Para hacer oposicin, es necesario que quien la intente aduzca la prueba de su derecho al bien sobre el cual versa la expropiacin. En consecuencia, sin este requisito no podr hacerse uso de ninguna defensa. Podr hacer oposicin el propietario del bien o cualquiera otra persona que tuviere un derecho real sobre el mismo, (Destacado agregado).
Formulada la oposicin a la solicitud de expropiacin se abrir un lapso de quince (15) das de despacho para promover y evacuar pruebas, tal como lo establece el artculo 29 de la Ley in comento, que citamos a continuacin:
Artculo 29. En caso de formularse oposicin a la solicitud de expropiacin, se abrir un lapso de quince (15) das de despacho
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para promover y evacuar las pruebas que fueren pertinentes, (Destacado agregado).
Una vez culminado el lapso probatorio iniciado con ocasin a la oposicin presentada, se dar inicio a la relacin de la causa segn lo establecido en el artculo 32 de la Ley de Expropiacin por Causa de Utilidad Pblica o Social, el cual tendr una duracin de sesenta (60) das continuos; vencido el lapso de la relacin de la causa, se fijar el segundo (2do.) da de despacho para la presentacin del escrito de informes, de acuerdo al artculo en estudio. Presentado los informes por las partes involucradas en el juicio expropiatorio, el Tribunal de Primera Instancia en lo Civil deber dictar sentencia dentro de los treinta (30) das siguientes, concluyendo de esta forma el procedimiento judicial expropiatorio en primera instancia.
REFERENCIA: Criterio sentado por la Sindicatura Municipal en dictamen de fecha 1 de octubre de 2009.
II
PROCEDIMIENTO APLICABLE A LAS FALTAS COMETIDAS POR UN FUNCIONARIO PBLICO REPRESENTANTE ACTIVO DE UNA DELEGACIN SINDICAL Al respecto, es necesario sealar que la Ley Orgnica del Trabajo prev en la Seccin Sexta, Captulo II del Ttulo VII el procedimiento de calificacin de faltas para los trabajadores amparados por el fuero sindical, y por otra parte la Ley Orgnica del Estatuto de la Funcin Pblica prev en su Captulo III, Ttulo VI, el procedimiento disciplinario de destitucin. Ahora bien, a los fines de determinar cul es el procedimiento aplicable a los mencionados funcionarios, consideramos conveniente referir en primer lugar, lo sealado en el artculo 8 de la Ley Org-
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nica del Trabajo, toda vez que el artculo indicado supra precepta de forma general en qu trminos los funcionarios pblicos pueden estar sometidos a la normativa laboral comn. Dicho artculo es del siguiente tenor:
Los funcionarios o empleados pblicos Nacionales, Estadales o Municipales se regirn por las normas sobre Carrera Administrativa Nacionales, Estadales o Municipales, segn sea el caso, en todo lo relativo a su ingreso, ascenso, traslado, suspensin, retiro, sistemas de remuneracin, estabilidad y rgimen jurisdiccional; y gozarn de los beneficios acordados por esta Ley en todo lo no previsto en aquellos ordenamientos. (Destacado nuestro). Los funcionarios o empleados pblicos que desempeen cargos de carrera, tendrn derecho a la negociacin colectiva, a la solucin pacfica de los conflictos y a la huelga, de conformidad con lo previsto en el Ttulo VII de esta Ley, en cuanto sea compatible con la ndole de los servicios que prestan y con las exigencias de las Administracin Pblica. Los obreros al servicio de los entes pblicos estarn amparados por las disposiciones de esta Ley.
Segn el precepto citado, todo lo relativo al ingreso, ascenso, traslado, suspensin, retiro, sistema de remuneracin, estabilidad y rgimen jurisdiccional de los funcionarios o empleados pblicos nacionales, estadales y municipales se rigen por las normas sobre carrera administrativa nacionales, estadales o municipales; y segn sea el caso, gozarn de los beneficios de la Ley Orgnica del Trabajo en la medida en que las instituciones no estn recogidas en los textos legales especiales; es decir en la Ley del Estatuto de la Funcin Pblica. Asimismo, el artculo 32 de la Ley del Estatuto de la Funcin Pblica, que es la Ley especial, va ms all y estipula que la Ley Orgnica del Trabajo es aplicable en cuanto sea compatible con la ndole de los servicios que prestan los funcionarios, y con las exigencias de la Administracin Pblica. El referido artculo es del siguiente tenor:
Los funcionarios o funcionarias pblicos de carrera, que ocupen cargos de carrera, tendrn el derecho a organizarse sindicalmen-
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te, a la solucin pacfica de los conflictos, a la convencin colectiva y a la huelga, de conformidad con lo establecido en la Ley Orgnica del Trabajo y su Reglamento, en cuanto sea compatible con la ndole de los servicios que prestan y con las exigencias de la Administracin Pblica (Destacado nuestro).
De lo anterior, se evidencia claramente que el funcionario goza de la estabilidad absoluta establecida en la Ley del Estatuto de la Funcin Pblica y a su vez gozan del derecho a sindicalizarse, respetando las exigencias de la Administracin Pblica. Ahora bien, con respecto al rgimen aplicable queda claro que en lo referente a la estabilidad y retiro de un funcionario con fuero sindical, se rigen por la Ley del Estatuto de la Funcin Pblica, ello por cuanto de someterse a la Ley Orgnica del Trabajo, nos encontraramos frente a un funcionario que goza de una doble estabilidad, lo cual no resulta nada lgico. En nuestro ordenamiento la llamada estabilidad relativa, que ampara a todos los trabajadores, sin ningn tipo de fuero, con ms de tres (3) meses de servicio, tan slo limita el despido y lo permite nicamente con base en las causas justificadas del artculo 102 de la Ley Orgnica del Trabajo, no obstante, el patrono puede en todo momento despedir al trabajador, pagando la indemnizacin del artculo 125 de la Ley Orgnica del Trabajo. Esto quiere decir que siempre subsiste el poder del patrono de poner fin sin justa causa a la prestacin del servicio, por lo que se comprende que lo dispuesto en el artculo 449 y siguientes de la Ley Orgnica del Trabajo sea una garanta que tutela contra el despido, el traslado o la desmejora de las condiciones laborales del trabajador que goce del fuero. En el mbito funcionarial el supuesto jurdico es muy diferente; si bien con un objetivo distinto que no es menester resear aqu, el rgimen estatutario de los funcionarios pblicos impide a la Administracin retirar a cualquier funcionario no slo sin causa justificada, sino adems sin subsumir su acto en cualquiera de las causales de retiro que estipula la Ley del Estatuto de la Funcin Pblica. En efecto, de forma general el artculo 30 de la Ley in comento seala que los funcionarios pblicos que ocupen cargos de carrera gozarn de estabilidad en el desempeo de sus cargos, en consecuencia, slo pueden ser retirados del servicio por las causales contempladas en el artculo
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78 de la Ley del Estatuto de la Funcin Pblica, rgimen legal preservado por el artculo 8 de la Ley Orgnica del Trabajo. El aludido artculo 78 de la Ley del Estatuto de la Funcin Pblica enumera cules son los supuestos de procedencia del retiro de la Administracin Pblica; a saber: la renuncia; la prdida de la nacionalidad; la interdiccin civil; la jubilacin; la invalidez; la reduccin de personal autorizada por el Presidente de la Repblica en Consejo de Ministros, por el Consejo Legislativo o por los Concejos Municipales, segn el caso; la destitucin, de conformidad con los supuestos estatuidos en el artculo 86 de la Ley del Estatuto de la Funcin Pblica; y cualquier otra causa prevista en la Ley. Como se evidencia, todo funcionario pblico que ejerza un cargo de carrera est sometido a un rgimen de estabilidad de modo que las causales de retiro estn tipificadas en su estatuto legal, y slo bajo esas causales es que la Administracin puede proceder a su retiro. Como se evidencia de lo expuesto, no existe razn para trasladar al mbito funcionarial los efectos jurdicos de la inamovilidad en el rgimen laboral comn; pues, el rgimen estatutario al que estn sometidos los funcionarios es un rgimen ms favorable al trabajador porque le impide a la Administracin destituir, suspender trasladar o desmejorar en sus condiciones de trabajo a cualquier funcionario, si no est fundamentado en una de las causales previamente estipuladas por la Ley. Por tanto, si no existe respecto del comn de los funcionarios la posibilidad del retiro discrecional, mal puede establecerse a favor del fuero sindical de los funcionarios un rgimen especial de inamovilidad que no se justifica, porque an sin el fuero esa estabilidad existe. Lo expuesto, ha sido la interpretacin pacfica de nuestra jurisprudencia en materia Contencioso Administrativo Funcionarial, tal como se desprende del fallo N 1744/2000 del 21 de diciembre de 2000, de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en el que se indic, lo siguiente:
En tal sentido, estima esta Corte en cuanto a las mencionadas posiciones doctrinarias, pronunciarse a favor de la aplicacin del artculo 8 de la Ley Orgnica del Trabajo, cuando no exista disposicin expresa en la normativa legal de Carrera Administrativa (sea
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nacional, estadal, o municipal) de los derechos all consagrados, parece ser la postura ms acertada. Es por ello, que el artculo 23 de la Ley de Carrera administrativa consagra el derecho de sindicacin de los funcionarios pblicos, y aplicar la Ley Orgnica del Trabajo existiendo una Ley especial que lo regula, no resulta ajustado a una sana lgica jurdica, y mucho menos con la cada vez mayor y acertada segn criterio de esta Corte tendencia doctrinaria de mantener la especialidad de la materia y la aplicacin de sus propias normas en el derecho administrativo (...).
Asimismo, en sentencia dictada en fecha 26 de enero de 2010, por el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Regin Capital, en el caso Carlos Alexis Abello en contra de la Contralora Municipal del Municipio Bolivariano Libertador se estableci lo siguiente:
En contraposicin, la estabilidad del funcionario pblico de carrera se considera absoluta, toda vez que se asimila a la inamovilidad del derecho laboral comn, pero que alcanza y protege a todos los funcionarios de carrera de forma permanente y no atendiendo a particularidades; en tal sentido, no pueden ser retirados sino bajo los supuestos previstos en la ley. No procede el despido de un funcionario, sino la destitucin, en cuyo caso, no es necesaria la intervencin de ningn otro rgano de la Administracin que califique o autorice su procedencia, sino que debe ser el resultado de un debido proceso (artculo 49 Constitucional) que otorgue las correspondientes garantas al expedientado, resaltando una nocin ms garantista a favor de quien ejerce la funcin sindical de funcionario de carrera (Destacado nuestro). As la relacin estatutaria no cambia de naturaleza, ni se puede considerar que el funcionario se sustrae de sta cuando ejerce alguna representacin sindical; ello es, no se modifica el rgimen de estabilidad propia del funcionario pblico. De manera que no puede deslindarse al funcionario de este marco legal, aun cuando el mismo ejerza alguna funcin como promotor o dirigente sindical, siendo el procedimiento administrativo aplicable aun en estos casos el contenido de forma general en la Ley del Estatuto de la Funcin Pblica o en la
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norma estatutaria que regule su relacin de empleo pblico, establecido como forma de proteccin a la estabilidad que resguarda la carrera en la funcin pblica. (Destacado nuestro). De all, que no procedera el denominado desafuero por ante la Inspectora del Trabajo, pues tal condicin implicara el desconocimiento de la estabilidad del funcionario pblico que ha de ceder ante la inamovilidad laboral, razn por la cual ha de desestimarse el argumento sostenido de prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido, toda vez que dicho requisito no resulta exigible a los funcionarios pblicos. Por otro lado, debe igualmente desecharse dicho argumento, toda vez que siendo un funcionario pblico, procede la aplicacin del procedimiento de destitucin (Destacado nuestro).
Cabe agregar, que en el momento exacto en que un Inspector del Trabajo califique el desafuero de algn funcionario pblico, invadir las competencias del Municipio, y atentara contra la prohibicin constitucional (artculo 49.7) de ser juzgado dos veces por los mismos hechos (non bis in idem), por cuanto, el anlisis de ambos funcionarios (el inspector y el funcionario del trabajo), aun basados en parmetros diferentes, es un juicio de valor que de forma estricta recae sobre los mismos hechos. Conclusiones Por lo antes expuesto, todo Funcionario Pblico que se encuentre amparado por el Fuero Sindical estipulado en la Ley Orgnica del Trabajo, y haya incurrido en faltas que ameriten la sancin de destitucin, el procedimiento aplicable es el procedimiento disciplinario de destitucin, el cual se encuentra establecido en el artculo 89 de la Ley del Estatuto de la Funcin Pblica.
REFERENCIA: Criterio sentado por la Sindicatura Municipal en dictamen de fecha 24 de marzo de 2010.
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III
OBLIGACIN LEGAL DE PUBLICAR EL ACTO QUE CONTIENE LA MODIFICACIN DE LA COMISIN PERMANENTE DE CONTRATACIONES DE UNA FUNDACIN MUNICIPAL Para la determinacin de la referida obligacin resulta necesario realizar en primer lugar un anlisis de la Ley que regula la materia, cual es la Ley de Contrataciones Pblicas, publicada en Gaceta Oficial N 39.165 de fecha 24 de abril de 2009, la cual establece taxativamente en su artculo 3 su mbito subjetivo de aplicacin, encontrndose entre los sujetos a quienes les resulta aplicable dicha Ley, en el numeral 6, las fundaciones constituidas por rganos y entes del Poder Pblico Municipal. Establecido lo anterior, se observa que el Reglamento de la Ley de Contrataciones Pblicas, publicado en Gaceta Oficial N 39.181, de fecha 19 de mayo de 2009, establece claramente en su artculo 15, la obligatoriedad de publicar la creacin y conformacin de las comisiones de contratacin que pertenezcan a los rganos o entes de la administracin Pblica. De lo cual no puede sino colegirse, sin necesidad de realizar un mayor esfuerzo interpretativo, que la publicacin de la conformacin de la Comisin Permanente de Contrataciones de las Fundaciones, es un requisito obligatorio para la validez de la misma, y por ende de las contrataciones que sta realice. En cuanto a la forma como se debe realizar la publicacin, se considera imprescindible hacer mencin, en primer lugar, que segn el carcter normativo o no de los actos administrativos, estos se clasifican en actos de efectos generales y de efectos particulares. Los primeros son aquellos de contenido normativo, es decir que crean normas que integran el ordenamiento jurdico, en cambio los segundos, los actos administrativos de efectos particulares, son aquellos que contienen una decisin no normativa, sea que se aplique a un sujeto o a muchos sujetos2. En consecuencia, y visto que la modificacin de
2 El Derecho Administrativo y la Ley Orgnica de Procedimientos Administrativos. Allan R. BREWER-CARAS. Coleccin de estudios Jurdicos Nro. 16, Editorial Jurdica Venezolana.
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la Comisin Permanente de Contrataciones no tiene contenido normativo, se puede afirmar que nos encontramos en presencia de un acto de efectos particulares. Expuesto lo anterior, sealamos que los instrumentos jurdicos existentes en nuestro ordenamiento jurdico y las caractersticas y particularidades especficas de cada uno de ellos, que permiten determinar el uso correcto de los mismos, se encuentran estipuladas en la Ley Orgnica del Poder Pblico Municipal, en su artculo 54, el cual dispone que el Municipio ejercer sus competencias mediante las Ordenanzas, Acuerdos, Reglamentos, Decretos, Resoluciones y dems instrumentos de uso corriente en la prctica administrativa, ajustados a las previsiones que las leyes sealen. Las Ordenanzas, Acuerdos y Reglamentos se descartan con facilidad para el caso bajo estudio, en razn de que dichos instrumentos slo pueden emanar del Concejo Municipal, sea para el establecimiento de leyes o para el dictamen de actos de efecto particulares. Igual consideracin debe realizarse con respecto a los Decretos, en virtud de tratarse de un instrumento que slo puede emanar del ciudadano Alcalde, para el dictamen de actos de efectos generales. En lo tocante a las resoluciones, seala la ley, que el mismo es utilizado para el dictamen de actos administrativos de efectos particulares, dictados por el Alcalde o Alcaldesa, el Contralor o Contralora Municipal y dems funcionarios competentes, de lo cual, en principio pudiera concluirse que en virtud de la naturaleza del acto, la utilizacin de la Resolucin es un medio adecuado para la emanacin del acto referido a la modificacin de la Comisin Permanente de Contrataciones de la Fundacin. No obstante, preciso resulta reiterar que las fundaciones son entes de derecho privado y sus empleados no gozan de la categora de funcionarios pblicos. En cuanto al punto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia N 1.171 de fecha 14 de julio de 2008, estableci lo siguiente:
(...) el rgimen de personal aplicable a los empleados de las Fundaciones del Estado, entendidas stas como entes descentralizados funcionalmente que desarrollan su actividad como personas ju-
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rdicas de Derecho Privado, es el rgimen ordinario de derecho comn previsto en la Ley Orgnica del Trabajo; por lo tanto las personas que laboran en entes como FUNDASALUD no se encuentran sujetas al rgimen especial estatutario y en consecuencia, no pueden ser catalogados como funcionarios pblicos.
De lo expuesto se desprende que no podra ser utilizada la figura de la Resolucin por cuanto, las mismas deben emanar de funcionarios y ha sido criterio jurisprudencial que no puede calificarse a los trabajadores que ejecutan una labor remunerada bajo dependencia en una fundacin estatal como funcionarios pblicos. En apoyo a lo anterior, cabe mencionar que el artculo 114, del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgnica de la Administracin Pblica estableci lo siguiente:
...Las fundaciones del Estado se regirn por el Cdigo Civil, el presente Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley, y las dems normas aplicables; y sus empleados se regirn por la legislacin laboral ordinaria....
Lo anterior, nos lleva forzosamente al estudio de los dems instrumentos de uso corriente en la prctica administrativa. En cuanto a dichos instrumentos, seala el artculo 59 de la Ordenanza Sobre Instrumentos Jurdicos Municipales, que a los efectos del ordenamiento jurdico del Municipio Chacao, todas aquellas directrices e instrucciones de carcter tcnico legal de obligatoria observancia, emanadas de rganos y entes del Municipio, sern dictadas mediante rdenes, Providencias, Instrucciones o Circulares. Asimismo, el artculo 45 de la referida Ordenanza estipula que los Otros Instrumentos Jurdicos dictados por las autoridades municipales son definidos como los actos de uso corriente que surgen de la prctica administrativa y que segn previsiones que sealen las leyes, no les corresponde la forma de Acuerdo, Decreto o Resolucin. En atencin a lo expuesto, la publicacin de los miembros Comisin Permanente de Contrataciones deber ser realizada a travs de Providencia Administrativa, a lo cual vale agregar que, conforme a nuestro ordenamiento jurdico las providencias son los actos
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de uso corriente de la prctica administrativa utilizada para la designacin de los miembros de la Comisin Permanente de Contrataciones de las Fundaciones del Estado. A los fines de no dejar dudas en cuanto al punto, nos permitimos hacer referencia a la sentencia dictada por Corte Primera de fecha 18 de febrero de 1986, Caso Sociedad de Autores y Compositores de Venezuela (SACVEN) en donde se seal que, (...) Ante el anterior supuesto, debemos afirmar, que hemos topado con personas de evidente origen privado y en las cuales el Estado no tiene injerencia, pero por expresas delegaciones con fundamento a la Ley, estas realizan actos que estn reservados al Poder Pblico, y en tal consecuencia dictan providencias administrativas. En cuanto al medio donde debe ser publicada la Providencia Administrativa emanada de la Fundacin, debe sealarse que si bien es cierto, excepcionalmente los actos administrativos de carcter particular, deben ser publicados en Gaceta Oficial para que comiencen a surtir efectos, tambin es cierto que el artculo 15 de Reglamento de la Ley de Contrataciones Pblicas, expresamente ordena la publicacin del acto que conforme las Comisiones de Contratacin que pertenezcan a los rganos o entres de la Administracin Pblica, en la Gaceta Oficial correspondiente. Conclusiones Expuesto, lo anterior no puede sino sealarse que se hace meritorio la publicacin de la modificacin de la Comisin de Contrataciones en la Gaceta Municipal, ello conforme al artculo 15 de Reglamento de la Ley de Contrataciones Pblicas en concordancia con el artculo 72 de la Ley Orgnica de Procedimientos Administrativos.
REFERENCIA: Criterio sentado por la Sindicatura Municipal en dictamen de fecha 31 de agosto de 2010.
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IV
APLICACIN DE LA LEY DE PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS (LOPA) A LAS RELACIONES QUE SE PRODUCEN ENTRE EL EJECUTIVO MUNICIPAL Y EL CONCEJO MUNICIPAL. LA COLABORACIN QUE EXISTE ENTRE AMBOS PODERES Para una cabal comprensin de la informacin suministrada se considera conveniente dividir el presente escrito en cinco particulares: el primero de ellos referido al mbito de aplicacin general de la Ley Orgnica de Procedimientos Administrativos; el segundo relacionado con el mbito de aplicacin organizativo de Ley Orgnica de Procedimientos Administrativos; el tercero referido al mbito de aplicacin sustantivo de la Ley Orgnica de Procedimientos Administrativos; el cuarto concerniente al principio de colaboracin de poderes y su aplicacin entre el Ejecutivo y Legislativo Municipal; y el quinto las conclusiones. 1. mbito de aplicacin de la Ley Orgnica de Procedimientos Administrativos
La Ley Orgnica de Procedimientos Administrativos, expresamente estipula en el artculo primero su mbito de aplicacin, en los siguientes trminos:
La Administracin Pblica Nacional y Administracin Pblica Descentralizada, integradas en la forma prevista en sus respectivas leyes orgnicas, ajustarn su actividad a las prescripciones de la presente ley. La administraciones Estadales y Municipales, la Contralora General de la Repblica y la Fiscala General de la Repblica, ajustarn igualmente sus actividades a la presente ley, en cuanto sea aplicable.
De lo expuesto se deriva que el mbito de aplicacin de la Ley en comento, puede enfocarse bajo dos ngulos: por una parte, el mbito organizativo de aplicacin, es decir, a cules rganos se aplica la Ley; y por la otra, un mbito sustantivo de aplicacin, es decir, a
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cules procedimientos se aplica, con lo cual se pretende determinar si es que se aplica a todos los procedimientos que en esos rganos se realizan o slo a un grupo determinado. Ello as, resulta imprescindible realizar algunas referencias en torno al mbito organizativo de aplicacin, lo cual se realiza en los siguientes trminos. 2. mbito organizativo de aplicacin de la Ley Orgnica de Procedimientos Administrativos
En lo que respecta al mbito de aplicacin organizativo, del artculo trascrito, slo interesa destacar a los efectos de esta opinin, que por disposicin expresa de la Ley la misma aplica a las Administraciones Municipales (lo cual abarca al ejecutivo y legislativo) y en consecuencia, stas deben ajustar sus actividades al contenido de la Ley. En cuanto al punto, resulta interesante mencionar lo expuesto por el Dr. Allan R. Brewer-Caras en el libro Ley Orgnica de Procedimientos Administrativos y Legislacin Complementaria, pgina 23 en lo adelante, en virtud de sealar que la aplicacin directa de Ley Orgnica de Procedimientos Administrativos a los Municipios es inconstitucional por cuanto ello sera violatorio del principio de autonoma territorial y poltica. De hecho vale la pena transcribir lo mencionado por el autor con respecto al particular, a saber:
La Ley, hemos dicho, incurre en una incorreccin, pues coloca dentro de un mismo conjunto a la Contralora y a la Fiscala General de la Repblica junto con los Estados y los Municipios cuando, en realidad, son de naturaleza absolutamente distinta. Los Estados y Municipios son entidades polticos-territoriales, con autonoma territorial derivada del esquema de descentralizacin poltica que el federalismo venezolano establece, tal como surge de la propia Constitucin. Por tanto, al ser entes autnomos territorialmente conforme al texto fundamental, la Ley Orgnica no debera aplicarse directamente a los Estados y Municipios, ya que
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es la propia Constitucin la que establece qu Leyes Nacionales pueden aplicarse directamente a esas entidades. Esa regulacin que hace la Ley Orgnica (...) es de dudosa constitucionalidad, ya que una Ley Nacional, salvo en aquellos casos expresamente previstos en la Constitucin, no puede aplicarse directamente a los Estados y Municipios, porque esto implicara una violacin a la autonoma territorial y poltica de estas entidades, dentro de nuestro sistema federal y municipal. La Constitucin prev expresamente los casos en los cuales una Ley Nacional puede aplicarse directamente a los Estados y Municipios (...) pero la Constitucin no dice, en absoluto, nada respecto a que una Ley Nacional concerniente a la actividad administrativa, a los procedimientos administrativos, puede aplicarse a los Estados y Municipios (...) Los Estados tendran que dictar sus leyes de procedimiento Administrativo como lo ha hecho el Estado Yaracuy, cuya Ley de Procedimientos Administrativos entr en vigencia el 1ero. de enero de 1982; y lo mismo tendrn que hacer los Municipios, mediante Ordenanzas, como ha sucedido en el Distrito Federal en 1982.
Asimismo, el autor en comento concluye mencionando que una regulacin de los procedimientos administrativos como la establecida en la Ley Nacional, es necesaria para los Municipios, pero que en todo caso, frente a lo dispuesto en el texto constitucional, la aplicabilidad tendra que ser slo en materia de principios, pues los Municipios deben dictar sus propios procedimientos administrativos a travs de sus Ordenanzas. No obstante, vale la pena mencionar que hasta la fecha ni la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia ha declarado la nulidad de la norma ni ningn tribunal ha desaplicado la misma; de lo cual se deriva que vista la vigencia de la norma, la Ley Orgnica de Procedimientos Administrativos es aplicable a los rganos que integran a la Administracin Municipal, incluidos sus rganos ejecutivos y legislativos, visto lo cual interesa enfatizar que en el artculo 1ero. de la Ley Orgnica de Procedimientos Administrativos en referencia la ley claramente estipula que la administracin municipal deber ajustarse a las normas en ella contenidas, en cuando le sea aplicable.
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De lo anterior se deriva, por interpretacin en contrario que existen normas que efectivamente no se deben aplicar a los procedimientos o relaciones llevados por las administraciones municipales, lo cual se encuentra plenamente justificado, por cuanto existen procedimientos especiales regulados en leyes especiales, sean nacionales o municipales; y, regulacin de procedimientos concernientes a la seguridad y defensa del Estado que se encuentran exceptuados del mbito de aplicacin de la Ley Orgnica de Procedimientos Administrativos, por lo cual, resulta imprescindible proceder a estudiar el mbito sustantivo de aplicacin de la Ley Orgnica de Procedimientos Administrativos. 3. mbito sustantivo de aplicacin de la Ley Orgnica de Procedimientos Administrativos
En cuanto a ste mbito, y a los fines de su determinacin, nos debemos preguntar Se aplica la Ley a todos los procedimientos que se desarrollan en los procedimientos llevados entre el legislativo y ejecutivo municipal? Al respecto, y por esclarecedor se considera pertinente citar lo mencionado por la Profesora Hildegard Rondn de Sans, en el libro Ley Orgnica de Procedimientos Administrativos y Legislacin Complementaria, pgina 60 en lo adelante, en virtud de sealar en lo que respecta a la aplicacin de la Ley Orgnica de Procedimientos Administrativos a las Administraciones Municipales, lo siguiente:
La redaccin poco feliz de ste artculo plantea dudas sobre la aplicacin de la norma. La interpretacin ms lgica es la de considerar que para la Administracin Nacional, la Ley es de aplicacin principal y obligatoria; en cuanto que para las Administraciones estadales y municipales; Contralora y Fiscala; se aplica slo supletoriamente.
De ello se deriva pues, que de acuerdo con lo dispuesto por la profesora en comento, la Ley Orgnica de Procedimientos Administrativos se aplicara a los procedimientos llevados entre el ejecutivo y legislativo municipal, slo en caso de falta de disposicin principal expresa que involucre a dichos rganos, ello, en razn de la coletilla
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encontrada en el artculo primero referida a en cuanto le sea aplicable. De igual forma, el artculo 47 de la Ley Orgnica de Procedimientos Administrativos expresamente estipula que Los procedimientos administrativos contenidos en leyes especiales se aplicarn con preferencia al procedimiento ordinario previsto en este captulo en las materias que constituyan la especialidad. En cuanto a dicho artculo, seala el referido autor Allan Brewer-Caras, lo siguiente:
Ante todo se observa que el artculo 47 esta ubicado en el Captulo I del Ttulo III de la Ley. El Captulo I se refiere al procedimiento ordinario, por lo que la remisin a leyes especiales no se aplicara a lo regulado en los captulos siguientes: procedimiento sumario (II); procedimiento en casos de prescripcin (III); publicacin y notificacin de los actos administrativos (IV); y ejecucin de los actos administrativos (V) (...) Lo mismo debe advertirse respecto a la regulacin que establece la Ley Orgnica en el Ttulo IV sobre la revisin de los actos administrativos y especialmente, respecto de los recursos administrativos (...) Por lo tanto, las normas sobre recursos administrativos establecidos en la Ley Orgnica privaran sobre cualesquiera otras previstas en leyes especiales (...).
De lo anterior se deduce, con claridad y en el mismo sentido que la profesora Hildegard Rondn, que los procedimientos a los cuales se les aplica la Ley Orgnica de Procedimientos Administrativos son aquellos que no se rijan por leyes especiales, por cuanto stas se aplicaran con preferencia a la Ley Orgnica. No obstante, valga mencionar que conforme a lo sealado por el autor tantas veces referido no basta con determinar esos procedimientos especiales, sino que luego deben determinarse, las regulaciones que constituyan indubitablemente materias que ameritan un tratamiento especial al procedimiento general de la Ley. De lo cual se desprende y resulta lgico, que a los fines de establecer qu procedimientos se rigen por la Ley Orgnica de Procedimientos Administrativos, resulta insuficiente determinar cules son
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las leyes especiales que regulan procedimientos especiales; por cuanto de hecho existen procedimientos especiales previstos en Reglamentos, algunos de los cules se ejecutan por mandato legal y existen determinadas situaciones, en las cules la aplicacin de los procedimientos establecidos en la Ley Orgnica de Procedimientos Administrativos resultara inconveniente o violatoria de otra disposicin de rango legal o constitucional. De resto, vale agregar que no pueden establecerse reglas generales absolutas por cuanto podra decirse, por ejemplo, que un determinado procedimiento establecido en la Ley Orgnica de Procedimientos Administrativos no se aplica para una determinada situacin, pero que s aplican los principios contenidos en la mencionada Ley. 4. Principio de colaboracin de Poderes
El principio de colaboracin de Poderes se encuentra estipulado en el artculo 136 de nuestra Constitucin, el cual expresamente dispone:
El Poder Pblico se distribuye entre el Poder Municipal, el Poder Estadal y el Poder Nacional. El Poder Pblico Nacional se divide en Legislativo, Ejecutivo, Judicial, Ciudadano y Electoral. Cada una de las ramas del Poder Pblico tiene sus funciones propias, pero los rganos a los que incumbe su ejercicio colaborarn entre s en la realizacin de los fines del Estado.
De dicho artculo se evidencia, con meridiana claridad, que por mandato expreso de nuestra norma suprema, los rganos que integran el Poder Pblico colaborarn entre s en la realizacin de los fines del Estado, lo cual de acuerdo a la doctrina patria se resume en: (i) respetar el ejercicio legtimo de las competencias, (ii) Ponderar, en ejercicio de las competencias propias, la totalidad de los intereses pblicos implicados; (iii) Facilitar a las otras administraciones la informacin que precisen sobre la actividad que desarrollen en el ejercicio de sus propias competencias; y (iv) Prestar, en el mbito propio, la cooperacin y asistencia que las otras administraciones pudieran requerir para el ejercicio de sus competencias.
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En cuanto al principio in comento la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, seal en sentencia de fecha 07 de julio de 2005, caso: Conrado Prez Briceo y otros; lo siguiente:
En efecto, la colaboracin implica una ayuda para ejercer las competencias propias de cada rgano, en el entendido de que en muchas ocasiones los diferentes cuerpos estatales no se bastan a s mismos, sino que requieren informacin que reposa en otras dependencias o recursos tambin asignados a otros. La colaboracin, adems, implica el deber de no obstaculizar las actuaciones ajenas, sino que, por el contrario, toda la actuacin estatal est orientada a un mismo fin: cumplir con los cometidos fijados por la Constitucin para el conjunto del aparato pblico. Los rganos son distintos, por lo que son distintos tambin los medios, pero los fines s son comunes y en ellos reposa el deber de colaboracin. Por tanto, es evidente que el Tribunal Supremo de Justicia debe colaborar con la Asamblea Nacional, y viceversa, pero no de forma que uno sustituya al otro, salvo que por excepcin la propia Carta Magna lo permita, como mecanismo para resolver una situacin concreta. La colaboracin interorgnica presupone la separacin de los rganos en el ejercicio del poder pblico. Colaboran precisamente porque tienen funciones distintas y, uniendo esfuerzos, pueden asegurarse los fines estatales.
De lo expuesto, no puede sino concluirse que con independencia del procedimiento aplicable en cada caso particular y de la Ley por la cual ha de regirse el mismo, el principio de colaboracin de Poderes es un mandato constitucional y legal que esta dirigido a todos los rganos y entes integrantes de la Administracin Pblica Nacional, Estadal y Municipal, al cual deben someterse. 5. Conclusiones 1. El mbito de aplicacin de la Ley en comento, puede enfocarse bajo dos ngulos: por una parte, el mbito organizativo de aplicacin, es decir, a cules rganos se aplica la Ley; y por la otra, un mbito sustantivo de aplicacin, es decir, a cules procedimientos se aplica.
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2.
En lo que respecta al mbito de aplicacin organizativo, el artculo primero de la Ley Orgnica de Procedimientos Administrativos, expresamente dispone que la misma aplica a las Administraciones Municipales y en consecuencia, stas deben ajustar sus actividades al contenido de la Ley. En cuanto al mbito sustantivo de aplicacin, se tiene que en principio se aplican las normas de Procedimiento sancionadas por la Administracin Municipal, y en caso de inexistencia de las mismas se aplica la Ley Orgnica de Procedimientos Administrativos; con excepcin para ambos casos, de los procedimientos previstos en leyes especiales y los procedimientos concernientes a la seguridad y defensa del Estado. No obstante, existen particularidades en algunos procedimientos que hacen imposible la aplicacin de la Ley Orgnica de Procedimientos Administrativos aunque no exista una norma especial que regula un procedimiento especial o no nos encontremos frente a un procedimiento concerniente a la seguridad y defensa del Estado. Por lo anterior se debe concluir que no es posible afirmar que es la Ley Orgnica de Procedimientos Administrativos la ley que regir con exclusividad las relaciones entre el ejecutivo y el legislativo debido a la diferente naturaleza de los asuntos comunes, pues se trata de un problema que debe atender a la particularidad de cada caso y que tiene que ser determinado en cada organismo previo al anlisis detallado del ordenamiento legal. Con independencia del procedimiento aplicable en cada caso particular y de la Ley por la cual ha de regirse el mismo, el principio de colaboracin de Poderes es un mandato constitucional y legal que est dirigido a todos los rganos y entes integrantes de la Administracin Pblica, al cual deben someterse.
3.
4.
5.
REFERENCIA: Criterio sentado por la Sindicatura Municipal en dictamen de fecha 20 de julio de 2010.
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ERGA OMNES
V
DEL RGIMEN APLICABLE A LA COLOCACIN DE LA PROPAGANDA ELECTORAL EN REAS PBLICAS DEL MUNICIPIO. Diferencias entre Propaganda Electoral, Institucional y Comercial. Otros tipos de Propaganda en el mbito local La Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela, regula en su Captulo V lo concerniente al Poder Electoral, el cual es ejercido por el Consejo Nacional Electoral como rgano rector, cuya funcin es entre otras cosas, normar lo relacionado con la propaganda electoral. En efecto, el artculo 293.3 establece:
Artculo 293: El Poder Electoral tiene por funcin: 3. Dictar directivas vinculantes en materia de financiamiento y publicidad poltico-electoral y aplicar sanciones cuando no sean acatadas (Destacado nuestro).
En este orden de ideas, esta competencia ha sido desarrollada por la Ley Orgnica de Procesos Electorales publicada en la Gaceta Oficial No. 5.928 de fecha 12 de agosto de 2009, mediante la cual se establecen los principios y los derechos de participacin poltica de los ciudadanos y ciudadanas en los procesos electorales3. Se observa de igual manera que la mencionada Ley consagra lo relativo a las Campaas Electorales, las cuales estn definidas por el artculo 71 y es del siguiente tenor:
Artculo 71. Campaa Electoral Se entiende por campaa electoral, las actividades de carcter pblico desarrolladas por los candidatos o candidatas con fines polticos y grupos de electores y electoras que tengan como propsito captar, estimular o persuadir al electorado para que vote a favor de un candidato o una candidata.
3 Artculo 1 de la Ley Orgnica de Procesos Electorales.
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Estas Campaas Electorales, deben cumplir con los lapsos y requisitos que para cada proceso electoral establezca el Consejo Nacional Electoral, siendo adems necesario acatar todo lo relacionado con la forma, momento, y espacio fsico en la que se debern colocar y realizar las propagandas electorales de una campaa especfica. Es por ello que, con la finalidad de establecer de forma clara y precisa el concepto de Propaganda Electoral, el artculo 73 de la citada ley seala:
Artculo 73. Propaganda Electoral Propaganda Electoral es el conjunto de elementos y piezas publicitarias, difundidas y expuestas por todos los medios a su alcance que expresan los mensajes electorales de las organizaciones y sus candidatos y sus candidatas de eleccin popular, durante el transcurso de una campaa electoral (Destacado nuestro).
De la disposicin normativa previamente transcrita, se desprende que para que una propaganda sea considerada como electoral es indispensable que la misma vaya dirigida a la promocin de un mensaje electoral sobre un candidato o candidata especfico durante el transcurso de una campaa electoral. En este sentido cabe destacar que la misma Ley prohbe que la propaganda electoral se realice fuera del lapso establecido por el Consejo Nacional Electoral. De igual forma, seala que no se podrn fijar carteles, dibujos, anuncios u otros medios de propaganda electoral en i) edificaciones donde funcionen rganos y entes pblicos, ii) templos, clnicas y unidades geritricas, iii) monumentos pblicos y rboles, iv) sitios pblicos cuando impiden el paso peatonal o vehicular, v) lugares destinados a las actividades infantiles, vi) centros de educacin preescolar, bsica y media, vii) los bienes pblicos y los bienes de servicio pblico y viii) las casas y edificaciones de los particulares sin su consentimiento4. (Destacado nuestro).
Artculo 75.1 y 76 de la Ley Orgnica de Procesos Electorales.
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Por otra parte, el artculo 77 dispone:

Artculo 77. Prohibicin de Destruccin de Propaganda Queda prohibido durante el lapso de campaa, el retiro o la destruccin total o parcial de cualquier propaganda electoral, salvo lo que establezca a tal efecto el Consejo Nacional Electoral de conformidad con lo previsto en la presente Ley, sin perjuicio de las acciones que se reserve el Consejo Nacional Electoral para darle cumplimiento (Destacado nuestro).
De ello se aprecia que, a fin de llevar a cabo las Campaas Electorales de un proceso determinado, los interesados debern esperar que el Consejo Nacional Electoral aperture y se pronuncie sobre los lapsos en los que se podr fijar la propaganda electoral, bien sea a travs de carteles, anuncios o dibujos siempre que se realice durante el tiempo establecido para tal fin, puesto que, de lo contrario se considerara una violacin del artculo 77 de la Ley Orgnica de los Procesos Electorales y por tal motivo la misma podr ser destruida o retirada total o parcialmente. En este mismo sentido, la Sala Electoral del Tribunal Supremo de Justicia emiti la sentencia No. 118 caso Ramn Muchacho contra el Instituto Autnomo de Proteccin Civil y Ambiente (IPCA) del Municipio Chacao, de fecha 5 de agosto de 2008 en la cual se expuso:
El Estado tiene la obligacin de garantizar que la oferta electoral se realice en condiciones de igualdad entre todos los candidatos, y es en funcin de ello que el Constituyente atribuye al Poder Electoral competencia para ...dictar directivas vinculantes en materia de publicidad poltico-electorales y aplicar sanciones cuando no sean acatadas, tal como lo expresa el artculo 293.3 de la Norma Normarum, adems el legislador en la Ley Orgnica del Sufragio y Participacin Poltica, regul las condiciones para la fijacin de los lapsos de la campaa electoral, la cual a tenor de lo previsto en su artculo 200, comprende ...la propaganda y publicidad emitida a travs de los medios de comunicacin social y de cualquier otra forma de difusin... (Destacado de la Sala), dentro de los que se encuentra la fijacin de carteles y medios de publicidad impresos.
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De igual manera ha indicado que:

La publicidad y propaganda de posibles candidatos, realizada fuera de la campaa electoral le impide al Estado, a travs del Poder Electoral, controlar la equidad e igualdad entre los candidatos y con ello garantizar el goce del derecho a la postulacin. Siendo as, hasta tanto no se inicie la campaa electoral el accionante no puede realizar propaganda y publicidad alusiva a su futura postulacin como Alcalde al municipio Chacao, ms si se toma en cuenta que se est promocionando como candidato aun cuando todava no lo es, pues el lapso de postulaciones no se ha abierto. En consecuencia, se desestima la denuncia bajo anlisis y, as se decide. Se ORDENA a las autoridades del Poder Electoral y a las autoridades municipales tomar las medidas que les permitan retirar el material electoral de todos los ciudadanos que optan a cargos de eleccin popular en la jurisdiccin del municipio Chacao, en cumplimiento de las disposiciones legales y ordenanzas municipales vigentes, e impedir que se haga uso de espacios pblicos con estos fines mientras no se abra la campaa electoral, conforme a lo previsto por el Consejo Nacional Electoral (Destacado nuestro).
En concordancia con lo establecido por la Sala Electoral en relacin al cumplimiento de las disposiciones de las Ordenanzas municipales vigentes, sobre el retiro del material electoral, es importante resaltar que la Ordenanza sobre Desechos y Residuos Slidos publicada en la Gaceta Municipal No. 6.937 de fecha 14 de junio de 2007 dispone en su artculo 11 lo siguiente:
Artculo 11.Propaganda o Publicidad 1. Se prohbe ensuciar los espacios pblicos y el mobiliario urbano en l instalado, mediante actos que impliquen colocar, distribuir o lanzar carteles, cromos folletos, hojas sueltas y cualquier material impreso. 2. Quien contravenga esta norma, ser sancionado con una multa entre diez (10) y veinte (20) unidades tributarias.
De tal manera que, la accin de colocar, distribuir o lanzar carteles, cromos, folletos, hojas sueltas o cualquier material impreso,
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es considerada por nuestra norma local como una prohibicin y por ello, cuando el Instituto Autnomo de Proteccin Civil y Ambiente (IPCA) retira los materiales publicitarios o electorales de los espacios pblicos y del mobiliario urbano, lo est haciendo acatando y cumpliendo con los mandatos legales y jurisprudenciales. No obstante, como bien lo ha explicado este Despacho el material electoral no puede ser retirado si el mismo ha sido colocado durante el lapso legal previsto por el Consejo Nacional Electoral, siendo por lo tanto la nica excepcin del mencionado artculo. Ahora bien, para la campaa electoral es propicio indicar qu se entiende por espacios pblicos municipales y as encontramos que la Ordenanza sobre Normas de Convivencia Ciudadana publicada en la Gaceta Municipal No. Ext 7.773 en fecha 14 de septiembre de 2009, establece en su artculo 3 ordinal 2 lo siguiente:
Artculo 3.Definiciones A los efectos de esta Ordenanza, se tiene por: 2) Espacios Pblicos Municipales: son aquellos espacios destinados para la libre circulacin peatonal o vehicular como son: calles, plazas, aceras, avenidas, paseos peatonales, reas verdes, bulevares, parques y los dems que pertenezcan al dominio pblico municipal, con excepcin de los que sean competencia de los rganos y entes de la administracin pblica nacional o estadal.
En este orden de ideas, la Ordenanza sobre Paseos Peatonales publicada en Gaceta Municipal No. Ext. 7.174 de fecha 9 de noviembre de 2007, en su artculo 2 Paseos Peatonales dispone que los mismos son aquellas vas de circulacin terrestre de carcter municipal, concebidas como espacios pblicos destinados al trnsito peatonal y a la realizacin de actividades de recreacin y esparcimiento, de conformidad con las previsiones de esta Ordenanza. Siendo que, el diseo, modelo, dimensiones y dems parmetros del mobiliario urbano que se emplazarn en los paseos peatonales, sern regulados por el Reglamento de la Ordenanza in commento5.
Artculo 23 de la Ordenanza sobre Paseos Peatonales.
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De todo lo antes expuesto, se evidencia que la publicidad y la propaganda para los comicios electorales son efectivamente legales, cuando el proceso para las Campaas Electorales y las correspondientes postulaciones, se hayan realizado en cumplimiento de las normas que dicte el Poder Electoral. Por ello, se observa que cualquier fijacin y colocacin de una propaganda electoral en cualquiera de sus modalidades hasta tanto no se haya dado inicio a las mencionadas campaas, viola los preceptos establecidos en la Ley Orgnica de los Procesos Electorales; as como tambin inobserva el pronunciamiento realizado por la Sala Electoral del Tribunal Supremo de Justicia. Se debe entender pues, que la colocacin del material electoral en calles, plazas, aceras, avenidas, paseos peatonales, reas verdes, bulevares, parques, bienes del dominio pblico municipal, edificaciones donde funcionen rganos y entes pblicos, templos, clnicas y unidades geritricas, monumentos pblicos y rboles, lugares destinados a las actividades infantiles, centros de educacin, resulta una violacin a las disposiciones normativas de la ley nacional y de las ordenanzas municipales, por cuanto, se trata de una actividad prohibida. En este orden de ideas, considera oportuno esta Sindicatura Municipal realizar una distincin entre la Propaganda Electoral antes explicada de la propaganda institucional y de la comercial. En cuanto a la propaganda institucional, el artculo 77 de la Ley Orgnica del Poder Pblico Municipal establece:
La administracin pblica municipal deber desarrollar programas de gerencia con procesos de mejora y formacin continua, de elevacin de la competencia funcionarial y de continuidad en el ejercicio de la funcin pblica a los fines del mejor servicio a los ciudadanos y ciudadanas y la mayor eficacia y eficiencia en la prestacin de los servicios pblicos. Igualmente, desarrollar progresivamente la utilizacin de la telemtica en los sistemas de informacin, seguimiento y control de la gestin. (Destacado nuestro).
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Del artculo previamente transcrito, se puede apreciar que los Municipios en aras de mejorar su funcionamiento pueden desarrollar programas de gerencia conforme los cuales se realice la prestacin de un mejor servicio a los ciudadanos, mediante la utilizacin de la telemtica en los sistemas de informacin, seguimiento y control de la gestin. En este contexto, el Alcalde Municipal tiene la potestad de promover la participacin ciudadana, la educacin para la participacin y de mantener informada a la comunidad del Municipio acerca de la marcha de la gestin e interesarla para su incorporacin a los propsitos de desarrollo local6. As, es propio mencionar que el Municipio en cumplimiento de estas disposiciones normativas, ha venido implementando programas y campaas educativas, culturales, ciudadanas e informativas, como base fundamental de las polticas pblicas que se pretenden incorporar progresivamente en la comunidad y en el ejercicio de su funcin pblica deben existir mecanismos e instrumentos que permita su conocimiento por parte de los ciudadanos. Estos mecanismos e instrumentos deben cumplir una funcin de enlace entre la municipalidad y el ciudadano comn, por cuanto, son ellos los que permiten mantener informados en tiempo real a la comunidad de cualquier eventualidad y actuacin que se est realizando en el mbito interno y externo de nuestro Municipio. Se observa pues, que forman parte de los mencionados mecanismos e instrumentos i) la pgina web de la Alcalda de Chacao; ii) la pgina web del Concejo Municipal del Municipio Chacao; iii) las propagandas institucionales en, radio y televisin, panfletos, trpticos, cartas y dems anuncios del Alcalde Municipal; y iv) los eventos en espacios pblicos en materias deportivas, educacionales, recreativas y culturales. (Destacado nuestro). En relacin a la propaganda institucional a la que se hace referencia en el prrafo anterior, es importante mencionar que la mis6 Artculos 88.20 y 90 de la Ley Orgnica del Poder Pblico Municipal.
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ma debe ser entendida como la manera ms idnea que el gobierno municipal ha previsto para dar cumplimiento a los mandatos legales, en virtud que, la prctica reiterada de la colocacin de propagandas en los espacios de radio, televisin, as como tambin a travs de panfletos, cartas y anuncios, permite al ciudadano comn mantenerse informado, con conocimiento de las polticas y planes que el Municipio Chacao tiene diseados para el desarrollo de la vida local. Por ello, cuando el Alcalde del Municipio emite un mensaje institucional a travs de vayas, pancartas, anuncios o panfletos incentivando y motivando a la comunidad a que participe en comicios electorales, lo hace en cumplimiento de la normativa legal previamente mencionada y en ningn caso puede ser sta vista como una propaganda electoral, puesto que, tal como se explic en los prrafos anteriores, para que un material electoral sea considerado como propaganda debe sta ser para promover el voto por parte de la ciudadana sobre un candidato o candidata en especfico. Una vez dejado establecido lo anterior, sobre la propaganda electoral y la institucional, estima esta Sindicatura Municipal conveniente distinguirlas de la propaganda comercial. Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia ha dicho que una propaganda o publicidad comercial es todo anuncio o mensaje destinado a promover, informar, dar a conocer, divulgar o vender productos, bienes y servicios con el fin de atraer de manera directa o indirecta a consumidores o usuarios de los mismos7. La competencia en materia de publicidad comercial fue asignada constitucionalmente al Poder Pblico Municipal, de conformidad con lo previsto en el ordinal 3 del artculo 178 de la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela, con base a lo establecido en la normativa constitucional antes citada, slo los Municipios tienen competencia sobre la materia de publicidad y propaganda comercial, por lo que las respectivas autoridades municipales (Alcalde, Consejos Comunales), en el marco de sus atribuciones, son los competentes para regular la propaganda y publicidad comercial dentro de su mbito jurisdiccional con sujecin al Principio de Legalidad consagrado en la Constitucin.
7 Sentencia No. 1.886 de fecha 2 de septiembre de 2004.
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La publicidad comercial debe ser entendida conforme a lo dispuesto en el artculo 2 de la Reforma de la Ordenanza sobre Publicidad Comercial del Municipio Chacao, como todo anuncio o mensaje divulgado por cualquier medio destinado a dar a conocer, promover e informar sobre productos, espectculos, servicios, empresas, establecimientos mercantiles y similares, con el fin de atraer de forma directa o indirecta a consumidores, compradores o usuarios de los mismos. De igual forma, la Ordenanza sobre Paseos Peatonales, en su artculo 22 consagra:
Artculo 22.Diseo y Ubicacin de la Publicidad Comercial La Oficina Local de Planeamiento Urbano determinar las caractersticas de diseo y la ubicacin de los elementos de publicidad comercial que hayan de colocarse en el paseo peatonal.
En consecuencia, la regulacin propaganda comercial por mandato constitucional le compete a los Municipios y sta, tiene por finalidad persuadir por la naturaleza de su funcin a consumidores, compradores o usuarios a comprar un producto, usar un servicio de empresa determinado, asistir a un espectculo pblico, o acudir a un establecimiento mercantil. De tal manera, que se trata de 3 tipos de propaganda las cuales segn su naturaleza se encuentran reguladas por distintos instrumentos jurdicos y en ningn caso puede establecerse un vnculo. Conclusiones Con fundamento en el estudio antes elaborado, esta Sindicatura Municipal concluye lo siguiente: 1. La propaganda electoral realizada por los candidatos o candidatas, grupo de personas o partidos polticos, slo puede ser realizada durante el lapso de la campaa electoral cuando as lo determine el Consejo Nacional Electoral. En consecuencia, cualquier anuncio, dibujo, cartel o material electoral colocado fuera del lapso establecido incurre
2.
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en la violacin del artculo 77 Prohibicin de Destruccin de Propaganda de la Ley Orgnica de los Procesos Electorales, del artculo 11 Propaganda y Publicidad de la Ordenanza sobre Desechos y Residuos Slidos y de la sentencia de la Sala Electoral del Tribunal Supremo de Justicia. 3. El Instituto Autnomo de Proteccin Civil y Ambiente es el organismo competente para retirar y remover los materiales electorales de los espacios pblicos y del mobiliario urbano hasta tanto no se d la apertura de la campaa electoral. El Alcalde del Municipio como Jefe del Ejecutivo, podr emitir mensajes o propagandas institucionales, a los fines de incentivar la participacin de la comunidad en los comicios electorales as como mantener informada a la comunidad respecto a las polticas y planes del Municipio Chacao. Por ltimo, los Municipios por mandato constitucional son los competentes para regular la propaganda y publicidad comercial dentro de su mbito jurisdiccional con sujecin al Principio de Legalidad previsto en la Carta Magna.
4.
5.
De la manera que antecede queda expuesta la opinin de esta Sindicatura Municipal sobre el asunto sometido a consideracin, quedando a su disposicin para cualquier aclaratoria u opinin adicional al respecto.
REFERENCIA: Criterio sentado por la Sindicatura Municipal en dictamen de fecha 31 de agosto de 2010.
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VI
DE LA NO GRAVABILIDAD DE LA ACTIVIDAD DE SERVICIO ELCTRICO CON EL IMPUESTO SOBRE ACTIVIDADES ECONMICAS 1. Rgimen del Sector Elctrico bajo la vigencia de la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela:
La Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela establece una reparticin de las competencias en el rea del sector elctrico entre el Poder Nacional y el Poder Municipal. En ese sentido, precisa en el artculo 156 numeral 29 del Texto Fundamental vigente que corresponde al Poder Nacional el rgimen general del servicio pblico de electricidad, entre otros servicios, en los trminos siguientes: nal: Artculo 156: Es de la competencia del Poder Pblico Nacio(Omissis) 29. El rgimen general de los servicios pblicos domiciliarios y, en especial, electricidad, agua potable y gas. (Omissis).
Segn el contenido de la norma bajo comentarios, la fijacin del rgimen en materia de electricidad es competencia del Poder Nacional, lo que contempla la posibilidad de legislar en esa materia, fijar las tarifas y establecer el rgimen referente a la distribucin y venta de electricidad8. Por su parte dispone el artculo 178 del Texto Fundamental que es de la competencia del Municipio el gobierno y administracin de sus intereses, la gestin de las materias asignadas en la Constitucin y las leyes nacionales, y en general el mejoramiento de las condiciones de vida de la comunidad en el rea de electricidad, entre otras reas.
8 Vid. BADELL MADRID, Rafael; QUIROZ RENDN, David y HERNNDEZ, Jos Ignacio. Rgimen Jurdico del Servicio Elctrico en Venezuela. Caracas, 2002, p. 330.
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De las normas expuestas, la doctrina ha sealado que: Queda ahora expresamente definido como competencia del Poder Nacional, el rgimen general de los servicios pblicos domiciliarios y, en especial la electricidad, siendo competencia del Poder Municipal, en cuanto concierne a la vida local y slo en la medida y dentro de los trminos en que le sean asignados por la ley nacional, lo relativo al servicio elctrico domiciliario; tambin sern competencias municipales la promocin de la participacin y el mejoramiento en general de las condiciones de vida de la comunidad en reas como la actividad de servicio elctrico, igualmente en los trminos previstos en el rgimen general dictado por el Poder Nacional9. As pues, bajo la vigencia de nuestro Texto Fundamental, el rgimen del sector elctrico se ha venido enmarcando en determinadas leyes dictadas por el Poder Nacional por rgano de la Asamblea Nacional, tales como la Ley Orgnica del Servicio Elctrico10, la Ley de Armonizacin y Coordinacin de Competencias de los Poderes Nacional y Municipal para la Prestacin de los Servicios de Distribucin de Gas con Fines Domsticos y Electricidad11 y la Ley Orgnica de Rgimen Municipal, posteriormente reformada en la Ley Orgnica del Poder Pblico Municipal. Antes de la entrada en vigencia de la Ley Orgnica de Reorganizacin del Sector Elctrico, los Municipios detentan potestad tributaria para crear y recaudar el Impuesto sobre Actividades Econmicas a las compaas prestadoras del servicio de energa elctrica, que por virtud del rgimen legal previsto en la Ley Orgnica de Servicio Elctrico, fuesen concesionarias de este servicio pblico. El referido gravamen municipal se sustenta en lo dispuesto en el artculo 179 de la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela en concordancia con los artculos 108 y 137 ordinal 2 de la Ley Orgnica del Poder Pblico Municipal, y las limitaciones con-
9 10 11
BADELL MADRID, Rafael; QUIROZ RENDN, David y HERNNDEZ, Jos Ignacio. Ob. Cit., p. 331. Publicada en Gaceta Oficial N 5.568 Extraordinario, el 31 de diciembre de 2001. Publicada en Gaceta Oficial N 37.319 en fecha 07 de noviembre de 2001.
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tenidas en la Ley Orgnica de Servicio Elctrico que responden en ltimo trmino al artculo 156 numeral 29 del Texto Fundamental, y que en su conjunto facultan a los Municipios para crear y cobrar, entre otros ingresos, el Impuesto sobre Actividades Econmicas de Industria, Comercio, Servicios o de ndole Similar, sobre todas aquellas prestaciones de suministro de energa elctrica. A mayor abundamiento dispone el artculo 211 de la Ley Orgnica del Poder Pblico Municipal que, el Impuesto Sobre Actividades Econmicas debe ser soportado y pagado por quien presta el servicio de energa elctrica, lo que significa que el sujeto pasivo u obligado directo frente al Municipio exactor es la compaa prestadora del servicio de energa elctrica, concesionaria de este servicio pblico, atribuyndose los ingresos brutos percibidos a la jurisdiccin municipal donde se efecta el consumo de energa elctrica, de conformidad con el artculo 222 ejusdem. La prestacin del servicio de energa elctrica ha sido considerada por la doctrina patria como un caso especial de actividades de servicio gravables con el Impuesto sobre Actividades Econmicas, donde el punto de suministro o lugar fsico en el que se encuentra instalado el medidor y donde las instalaciones elctricas del usuario quedan conectadas al sistema de la distribuidora y los datos contenidos en las facturas que emita la compaa prestadora del servicio de energa elctrica, seran los elementos importantes y datos objetivos a ser considerados por el Municipio para conocer cules ingresos le eran atribuibles a su jurisdiccin, as como para conocer el monto exacto de los ingresos brutos recibidos por la empresa prestadora del servicio y en consecuencia el monto del impuesto a pagar por sta ltima12. En ese sentido, la doctrina ha sido enftica al sealar que:
[La] pregunta que surge a los fines de otorgarle el poder de imposicin a determinado municipio es dnde ocurre el consumo del servicio de energa elctrica? En trminos generales, es posible sealar que el consumo ocurre en la localidad en la cual la persona
12 FRAGA PITTALUGA, Luis, VILORIA, Mnica y SNCHEZ, Salvador. El Impuesto Municipal a las Actividades Econmicas en la Ley Orgnica del Poder Pblico Municipal, Coleccin Estudios 4, Ediciones Fraga, Snchez & Asociados, Caracas, 2005, pp. 86-87.
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natural o jurdica se beneficia con la prestacin del servicio elctrico bien como titular de un contrato de servicio o como receptor directo del mismo. Ms especficamente y de acuerdo al [Reglamento de la Ley del Sector Elctrico, publicada en Gaceta Oficial N 5.510 Extraordinario, del 14 de diciembre de 2000] que rige la prestacin del servicio de energa elctrica y las relaciones entre la distribuidora y sus usuarios, se entiende por consumo de energa la cantidad de energa elctrica en kilovatios (KWh), entregada por la distribuidora al usuario en un determinado lapso. Este consumo de energa se verifica en un punto de suministro, que es el lugar fsico en el que se encuentra instalado el medidor y donde las instalaciones elctricas del usuario quedan conectadas al sistema de la distribuidora. Como vemos, es en el punto de suministro que se hace entrega de la energa elctrica para su consumo y se lleva a cabo la medicin del mismo a travs de los instrumentos (medidor) y accesorios destinados a tal fin. En consecuencia, el punto de suministro del servicio de energa elctrica es el dato objetivo que podra considerar el Fisco Municipal para determinar los ingresos brutos gravables en su jurisdiccin por haberse producido en ella el consumo13.
En sustento de lo expuesto, destaca gran parte de las normas contenidas en el Ttulo III y en especial el artculo 77 de la Ley Orgnica del Servicio Elctrico y del artculo 12 de la Ley de Armonizacin y Coordinacin de Competencias de los Poderes Pblico Nacional y Municipal para la Prestacin de los Servicios de Distribucin de Gas con Fines Domsticos y de Electricidad, que la actividad de prestacin del servicio de energa elctrica puede ser realizada por sujetos a quienes se les otorga la concesin, lo cual presupona para el sujeto que presta el servicio, un nimo de lucro, de modo que de acuerdo a las normas constitucionales y legales expuestas, el servicio de energa elctrica explotado de forma habitual por particulares a quienes se les haya otorgado una concesin, en efecto es perfectamente gravable por el Municipio con el referido Impuesto, si esa actividad se realiza en su jurisdiccin. En ese sentido las referidas normas sealan lo siguiente:
13 Ob. Cit. P. 86.
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Artculo 211: (Ley Orgnica del Poder Pblico Municipal) El Ejecutivo Nacional o Estadal, deber tomar en cuenta el costo del impuesto municipal en la fijacin del margen de utilidad conferido a los servicios o productos cuyo precio es fijado por ste. A estos fines, la alcuota impositiva aplicable de manera general a todos los municipios, ser la fijada en la Ley de Presupuesto Anual, a proposicin del Ejecutivo Nacional. De conformidad con los artculos 183 y 302 de la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela, las actividades econmicas de venta de productos provenientes de la manufactura o refinacin del petrleo ejecutada por una empresa del Estado, no estarn sujetas al pago de impuestos sobre actividades econmicas, no quedan incluidos aquellos productos que se obtengan de una transformacin ulterior de bien manufacturado por la empresa del Estado. El impuesto sobre actividad econmica de suministro de electricidad deber ser soportado y pagado por quien presta el servicio. Artculo 77: (Ley Orgnica del Servicio Elctrico) El rgimen econmico aplicable a las actividades destinadas a la prestacin del servicio elctrico nacional tendr como finalidad el uso ptimo de los recursos utilizados en la prestacin del servicio, en beneficio del consumidor, y la promocin de una rentabilidad para las empresas, acorde con el riesgo de las actividades que realicen, en condiciones de operacin eficiente. Artculo 12: (Ley de Armonizacin y Coordinacin de Competencias de los Poderes Pblico Nacional y Municipal para la Prestacin de los Servicios de Distribucin de Gas con Fines Domsticos y de Electricidad) Los principios, parmetros y limitaciones de los tipos impositivos o alcuotas de los tributos municipales sobre las actividades de distribucin de gas con fines domsticos y de la generacin, transmisin, distribucin o comercializacin de energa elctrica, sern los determinados por la legislacin nacional tributaria que se dicte conforme con lo dispuesto en el numeral 13 del artculo 156 de la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela.
Ahora bien, estas condiciones bajo las cuales operaba el sector elctrico cambian por virtud de la entrada en vigencia del Decreto
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con Rango, Valor y Fuerza de la Ley Orgnica que Reorganiza el Sector Elctrico. 2. Rgimen impositivo municipal a partir de la entrada en vigencia del Decreto N 5.330 con Rango y Fuerza de Ley Orgnica de Reorganizacin del Sector Elctrico:
El 02 de mayo de 2007 fue dictado por el Presidente de la Repblica el Decreto N 5.330, con rango, valor y fuerza de Ley Orgnica de Reorganizacin del Sector Elctrico, con base en la Ley que Autoriza al Primer Mandatario para dictar Decretos con Rango y Fuerza de Ley en las Materias que se delegan14. Dicho Decreto Ley, fue sometido al examen de su constitucionalidad a la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con el objeto de dar cumplimiento al mandato contenido en el artculo 203 de la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela, el cual seala este requisito como una de las etapas de inexorable cumplimiento para el proceso de formacin de leyes orgnicas. Es as como la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante decisin de fecha 22 de junio de 2007 estim la constitucionalidad del carcter orgnico que se le haba concedido al Decreto N 5.330, con fundamento en una serie de razonamientos que vale la pena acotar a los efectos de dar respuesta a la consulta que se nos plantea. En primer lugar, la Sala en su anlisis reiter su criterio mediante el cual el carcter orgnico de una ley permite que las materias en ella reguladas, tengan mayor estabilidad que aquellas que son propias de las leyes ordinarias, por lo que es imposible que leyes ordinarias puedan modificar lo establecido por las leyes orgnicas, pues estas ltimas desde un punto de vista sustantivo llevan implcito un contenido, que es aquel que el Constituyente estim conveniente regular mediante una ley reforzada, dotada de mayor rigidez que la ordinaria en cuanto regule materias de especial repercusin que han sido reservadas a la ley orgnica. As pues, continu sealando que de conformidad con el artculo 203 del Texto Fundamental existen
14 Publicada en la Gaceta Oficial N 38.617 del 01 de febrero de 2007.
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cuatro criterios materiales taxativos para determinar en qu casos deben dictarse leyes orgnicas, a saber: (i) Cuando el propio texto constitucional as lo establezca (leyes orgnicas por denominacin constitucional); (ii) Cuando se trate de materias relativas a la organizacin de los poderes pblicos; (iii) Cuando se trate del desarrollo de derechos constitucionales; y, (iv) Cuando constituyan un marco normativo para otras leyes. En sintona con lo expuesto precis la Sala Constitucional que para el caso que le fue sometido a examen, se le present un Decreto Legislativo, dictado con base en Ley Habilitante, que reorganiza el sector elctrico nacional, a travs de la creacin de una empresa (sociedad annima) de capital totalmente pblico (suscrito por la Repblica) y adscrita al Ministerio del Poder Popular para la Energa y Petrleo, de nombre Corporacin Elctrica Nacional S.A. (CORPOELEC), y que tendra a su cargo la realizacin de las actividades de generacin, transmisin, distribucin y comercializacin de potencia y energa elctrica, siendo que todas las actuales empresas del Estado (sean totalmente pblicas en su capital accionario o de carcter mixto) y las empresas privadas que se encuentren en el supuesto del artculo 7 del Decreto se fusionaran en esa nueva sociedad mercantil (estatal), la cual podra, en un futuro, adquirir el carcter de casa matriz, a travs de la constitucin de filiales que desarrollen las tareas que se le han encomendado. Adicionalmente destac la Sala en su decisin que el texto bajo anlisis, reorganiza el sector elctrico, y en ese sentido precis que:
[Atrae] hacia el Estado, con exclusividad, las actividades (del sector pblico y de las empresas privadas que se encuentren en el supuesto del artculo 7 del Decreto) relacionadas con el mismo, desde la generacin de energa hasta su comercializacin, todo ello segn consideraciones que se extraen de las propias disposiciones del Decreto N 5.330 con la intencin de garantizar la prestacin de ese servicio de innegable utilidad pblica. (Destacado nuestro).
Por ltimo, hacindose eco del criterio fijado mediante sentencia N 2542/2001, mediante la cual se declar la constitucionalidad del carcter orgnico de la Ley Orgnica del Sector Elctrico por
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cumplir con todas las condiciones fijadas para su formacin previstas en los artculos 203, 187 numeral 1, 156 numeral 28 y 302 de la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela, la Sala precis que:
[El] Decreto N 5.330 regula el mismo sector que la Ley Orgnica del Sector Elctrico, [pero que] si bien se limita a una reorganizacin del mismo, estatizndolo en su totalidad, [no incide] en la regulacin sobre el ejercicio de las diferentes actividades de generacin, transmisin, distribucin y comercializacin de energa, lo cual sigue siendo objeto de la referida Ley Orgnica del Servicio Elctrico. De esa manera, siendo un Decreto-Legislativo que reserva al Estado una actividad, exigiendo no slo la fusin en la nueva empresa que se constituye (CORPOELEC) de todas las empresas totalmente pblicas, sino tambin de las empresas mixtas e incluso de las privadas que se encuentren en el supuesto del artculo 7 del Decreto, es evidente que su carcter ha de ser orgnico, por disposicin expresa del artculo 302 de la Constitucin de la Repblica. En consecuencia, esta Sala, con base en el criterio expuesto en el fallo N 2542/2001 y en especial con fundamento en el artculo 302 del Texto Fundamental, estima que es constitucional el carcter orgnico que se le ha concedido al Decreto N 5.330. As lo declara. (Destacado nuestro).
Es as como el 31 de julio de 2007, fue publicada en Gaceta Oficial N 38.736, el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgnica del Sector Elctrico el cual regula el servicio elctrico nacional y que tal, como ya lo haba apuntado la Sala Constitucional reserv al Poder Nacional la prestacin del servicio de electricidad, estatizndolo en su totalidad y sealando adicionalmente en su artculo 12 que el Poder Nacional se encuentra No Sujeto al pago de tributos estadales o municipales. En ese sentido dispone el artculo in commento que:
Artculo 12: Dada la importancia que tiene el servicio elctrico para el desarrollo del pas y del bienestar social, y visto que su regulacin y prestacin excede del mbito Municipal y Estadal, siendo esta materia por su ndole y naturaleza del Poder Nacio-
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nal, las actividades de generacin, transmisin, distribucin y comercializacin de potencia y energa elctrica no estarn sujetas al pago de tributos estadales y municipales. (Destacado nuestro).
De lo expuesto se colige fundamentalmente que por disposicin expresa de una Ley con carcter orgnica como lo es la Ley que Reorganiza el Sector Elctrico, el servicio de energa elctrica es declarado de utilidad pblica y slo puede ser prestado por empresas mixtas del Poder Nacional, a diferencia de lo que suceda antes de entrar en vigencia el referido Decreto Ley supuesto en el cual los particulares podan ser concesionarios del servicio pblico de electricidad lo que aparejaba la posibilidad para los Municipios de gravar hasta ese entonces dicha actividad de conformidad con las leyes aplicables en la materia15. 3. Conclusiones:
Conforme a lo expuesto, la actividad de servicio elctrico, de conformidad con el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgnica de Reorganizacin del Sector Elctrico, es una actividad no gravable o no sujeta al Impuesto Sobre Actividades Econmicas, por las siguientes razones: (i) Porque el medio adoptado para la prestacin del servicio solamente podra ser realizada por el Poder Nacional, a travs de una empresa estatal como lo es la sociedad annima Corporacin Elctrica Nacional, S.A. adscrita al Ministerio del Poder Popular para la Energa y Petrleo, de conformidad con lo establecido en el artculo 2 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgnica de Reorganizacin del Sector Elctrico, considerndose a este sujeto como un instrumento de gobierno o figura tpica de la Administracin Descentralizada (empresa estatal);
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Ley Orgnica del Servicio Elctrico, Ley de Armonizacin y Coordinacin de Competencias de los Poderes Nacional y Municipal para la Prestacin de los Servicios de Distribucin de Gas con Fines Domsticos y Electricidad, Ley Orgnica del Poder Pblico Municipal.
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(ii) Porque el fin u objeto perseguido por esa empresa estatal es la prestacin de un servicio pblico y no la obtencin de lucro, de conformidad con lo previsto en el artculo 2 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgnica de Reorganizacin del Sector Elctrico y; (iii) Porque como consecuencia de lo anterior esa empresa estatal es un sujeto de derecho pblico, que carece de capacidad contributiva (ndice necesario para que pueda existir imposicin), pues las actividades que desarrollan estn destinadas a la prestacin de un servicio pblico. As, la riqueza de esta entidad pblica no territorial, no representa capacidad contributiva pues la capacidad contributiva significa aptitud para contribuir a los gastos pblicos y no se puede admitir por contradiccin que el patrimonio del Estado sea apto para contribuir a formar el patrimonio del Estado. En conclusin consideramos que para el caso de la prestacin del servicio de energa elctrica se configura la Inmunidad Tributaria prevista en el artculo 180 de la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela por lo que la no sujecin, no gravamen o inmunidad opera a favor de esta empresa estatal (Corporacin Elctrica Nacional) que a nuestro entender persigue fines estatales, frente a la potestad impositiva municipal16. Por ltimo es menester precisar que el Decreto Ley con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reorganizacin del Sector Elctrico entr
16 En ese mismo sentido puede consultarse sentencia emanada de la Sala PolticoAdministrativa de la extinta Corte Suprema de Justicia, de fecha 05 de octubre de 1970, donde se decidi un caso similar al que se examina, pero con relacin al servicio de telefona prestado para ese entonces por la Compaa Annima Nacional de Telfonos de Venezuela (CANTV). En dicha sentencia la Sala concluy que cuando el Estado adquiere la totalidad de las acciones de una empresa, se considera que la empresa en cuestin es un instrumento de gobierno, no asimilable a la empresa privada, y por lo tanto no sujeta al pago del Impuesto de Patente de Industria y Comercio. Tambin puede consultarse sentencia de la Sala Poltico-Administrativa de la extinta Corte Suprema de Justicia, de fecha 02 de abril de 1968, caso: Instituto Nacional de Hipdromos.
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en vigencia desde su misma fecha de publicacin en Gaceta Oficial, vale decir, a partir del 31 de julio de 2007, por lo que conforme al sustento jurdico planteado, Corporacin Elctrica Nacional, S.A. no sera sujeto pasivo del Impuesto Sobre Actividades Econmicas y en consecuencia no estara obligado al pago del tributo desde el mes de agosto de 2007 hasta el mes de diciembre de 2007, de modo que tendra que presentar una Declaracin Jurada Definitiva de los Ingresos Brutos percibidos hasta el mes de julio de 2007, y pagar el Impuesto correspondiente con base en los Ingresos generados hasta esa fecha.
REFERENCIA: Criterio sentado por la Sindicatura Municipal en dictamen de fecha 11 de diciembre de 2007.
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PRESCRIPCIN DE LAS ACCIONES SANCIONATORIAS DE LA ADMINISTRACIN EN MATERIA URBANSTICA El ius edificandi atiende a una clara definicin de la intensidad y usos del suelo, lo cual lleva inherente una actividad legislativa de delineamiento del derecho a la propiedad, que se encausa a la determinacin efectiva de la extensin y lmites de tal derecho en la Ley. De este modo, la existencia de limitaciones en el orden urbanstico constituye la imposicin de obligaciones que deben ser soportadas por los particulares, atendiendo al principio de igualdad ante las cargas pblicas. En consecuencia, tales limitaciones o cargas impuestas en el orden urbanstico, se comportan como condiciones vlidas y necesarias, emanadas del Legislador Municipal y que, en ningn modo, constituyen un menoscabo a las libertades generales de uso, goce y disfrute sobre el bien del que se es propietario, sino que concilian el desarrollo de dichas facultades con el inters general. Por lo tanto, visto que el ejercicio del derecho a la propiedad comporta una serie de limitaciones previstas legalmente, por dispo-
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sicin expresa en el artculo 115 de la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela, a fin de armonizar el pleno y efectivo goce de tal derecho, es preciso que el incumplimiento o transgresin a las limitaciones impuestas por la legislacin vigente, sean controladas por la Administracin, actuando en el ejercicio de su competencia a los fines de activar los mecanismos necesarios tendentes a lograr el restablecimiento del orden urbano infringido. En razn de ello, resulta evidente que el incumplimiento del orden urbanstico debe dar lugar a la aplicacin de medidas punitivas adecuadas y proporcionales al dao causado, mediante el ejercicio de las potestades sancionatorias por parte de la autoridad urbanstica, dirigidas fundamentalmente a restituir la violacin a la Ley. No obstante, la potestad sancionatoria de la cual hace uso la Administracin, mediante la imposicin de medidas a aquellos que infrinjan el orden urbanstico, no le resulta perpetua o indefinida en el tiempo, sino que, por el contrario, la Administracin nicamente se encuentra habilitada para iniciar un procedimiento de eminente carcter sancionatorio dentro del lapso previsto legalmente. En atencin a lo anterior, en materia urbanstica la Ley Orgnica de Ordenacin Urbanstica, en el pargrafo nico de su artculo 117, establece lo siguiente: En efecto, la norma transcrita concreta lo precisado por la doctrina, muy especialmente la espaola, en el sentido de que no pueden existir potestades sancionatorias indefinidas, sino que las mismas deben quedar limitadas en el tiempo, a los fines de garantizar la seguridad jurdica de los administrados. As, autores tan importantes como Jess Gonzlez Prez, en Espaa, han sealado lo siguiente: Pugna con principio tan elemental como la seguridad jurdica. No puede concebirse que se admita la prescripcin respecto de hechos que merecen las ms graves de las sanciones y se niegue para las simples infracciones administrativas. Si en el mbito penal es incuestionable la aplicacin de la prescripcin, cmo va a negarse respecto de hechos que constituyen simple falta administrativa? es que cuando el administrado incurre en infraccin jurdico-administrativa, el rgano competente puede incoar el procedimiento sancionador en cualquier momento durante la vida del presunto responsable? es que jams va a extinguirse la responsabilidad administrativa por
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el hecho de que no exista precepto expreso que lo establezca? Pugna con la justicia y con la ms elemental lgica esta posibilidad de que, cualquiera que fuese el tiempo transcurrido desde la realizacin de los hechos, pueda la Administracin Pblica imponer la sancin17. De este modo, no existiendo dentro del contexto de la Ley otras acciones posibles frente a su incumplimiento, adems de la accin administrativa sancionatoria, es evidente que el Legislador quiso de esta forma consagrar la prescripcin de la accin sancionatoria o potestad sancionatoria de la autoridad urbanstica, la cual entendi no poda ser indefinida, todo en aras de garantizar la seguridad jurdica que debe prevalecer dentro de un Estado de derecho, siendo esa la prescripcin que en definitiva ha quedado consagrada mediante esta norma, en total consonancia con los ms modernos criterios doctrinarios nacionales y extranjeros. En este sentido, debe destacarse que al sealar el referido artculo 117 que Las acciones contra las infracciones de la presente Ley prescribirn a los cinco (5) aos a contar de la fecha de la INFRACCIN (...) (resaltado nuestro), resulta obvio que el momento para determinar la prescripcin comienza a partir de la fecha de la infraccin. De igual manera, se desprende con claridad, que es por las actuaciones de la autoridad urbanstica municipal, que se interrumpe la prescripcin de las acciones sancionatorias que tenga el Municipio a bien imponer conforme al procedimiento administrativo legalmente establecido. En virtud de lo anterior, se concluye que la potestad sancionatoria constituye el medio a travs del cual la autoridad administrativa actuando en su mbito de competencia, puede aplicar la consecuencia jurdica prevista en la norma, en virtud de la comisin de una conducta ilegal por parte del administrado. En este mismo orden de ideas se hace impretermitible sealar el reciente criterio asumido por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en el caso Colegio Ciudad Mariana de Caracas con17 GONZLEZ PREZ, Jess. Comentarios a la Ley de Procedimientos Administrativos. Editorial Civitas. Madrid, 1991, p. 1.297.
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tra la Alcalda del Municipio Libertador del Distrito Capital respecto de la prescripcin de las acciones en materia urbanstica, la cual a travs de sentencia de fecha 10 de junio de 2009, estableci lo siguiente:
(...) resulta imperioso para este rgano Jurisdiccional, transcribir la disposicin contenida en el artculo 117 de la Ley Orgnica de Ordenacin Urbanstica, que en tal sentido indica: Artculo 117.Las sanciones previstas en esta Ley sern aplicadas sin perjuicio de las consagradas en otras leyes y de las acciones civiles, administrativas o penales a que hubiere lugar. El procedimiento para la imposicin de las sanciones previstas en esta ley podr iniciarse a instancia de la autoridad urbanstica nacional. Pargrafo nico: Las acciones contra las infracciones de la presente ley prescribirn a los cinco (5) aos a contar de la fecha de la infraccin, a menos que la prescripcin fuese interrumpida por actuaciones de la autoridad urbanstica nacional o municipal correspondiente. (Negrillas de esta Corte). La Prescripcin, como ya se ha dicho, es un modo de extincin del derecho por la inaccin de su titular durante el tiempo que establece la Ley, que segn los autores espaoles Jess Gonzlez Prez y Francisco Gonzlez Navarro, puede distinguirse entre prescripcin de las infracciones y prescripcin de las sanciones, las cuales diferencia de la manera siguiente: - Prescripciones de las infracciones: la conducta a seguir vara segn el momento en que se llegue a la conclusin de que la infraccin ha prescrito: Si durante las actuaciones previas se concluye que se ha producido la prescripcin de la infraccin, se acordar (sic) que no hay lugar a iniciar el procedimiento. Si se llega a esa conclusin despus que el procedimiento esta ya iniciado, se dictar el correspondiente acto terminal en el que as se har constar, y se ordenar el archivo de las actuaciones.
En uno u otro caso, el acuerdo o resolucin se notificar a los interesados. Prescripcin de la sancin: Cuando haya transcurrido el plazo para la prescripcin de la sancin, el rgano competente lo
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notificar a los interesados, ordenando, claro est, el archivo de las actuaciones. (GONZLEZ PREZ, Jess y Francisco Gonzlez Navarro. Comentarios a la Ley de Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas y Procedimiento Administrativo Comn, Tomo II, Pg. 1985. Omissis... Ahora bien, la norma trascrita supra expone que la accin contra las infracciones se consideran prescritas, en virtud de haber transcurrido el tiempo establecido, no significa que por no sancionar, la actuacin cuestionada sea legal, slo que ha transcurrido el lapso de cinco (05) aos (tal y como lo establece la Ley Orgnica de Ordenacin Urbanstica) a partir de la fecha de la infraccin, sin que la autoridad competente haya ejercido su funcin fiscalizadora. En este sentido, es importante sealar que ese lmite no implica que una vez transcurrido el lapso, la construccin que viole variables urbanas fundamentales deje de ser ilegal, puesto que esa construccin siempre ser contraria al ordenamiento jurdico, sino que lo que se extingue es la posibilidad de que la Administracin sancione al particular. De tal forma, de la norma antes transcrita se observa que el supuesto de hecho previsto en la citada norma, est referido al comportamiento pasivo de la Administracin al no ejercer su potestad sancionatoria, en razn de la inobservancia en el tiempo por parte de la autoridad administrativa de las infracciones cometidas en contravencin a las variables urbanas fundamentales que prev la Ley Orgnica de Ordenacin Urbanstica, mas no as con respecto a las sanciones que a tal efecto haya impuesto la Administracin18. (Destacado agregado).
Conclusiones De lo anteriormente transcrito, se evidencia pues que la potestad sancionatoria de la Administracin, ejercida a travs de la imposicin de sanciones a las infracciones al orden urbanstico, no es
18 Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, Sentencia N 2009-1003, de fecha 10 de junio de 2009.
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indefinida en el tiempo, sino que por el contrario, se encuentra habilitada para iniciar un procedimiento de eminente carcter sancionatorio dentro del lapso previsto legalmente en el artculo 117 de Ley especial que regula la materia, y comienza a partir de la fecha en que se cometi la presunta irregularidad urbanstica. Adicionalmente, debemos agregar que producto de la inaccin de la administracin no cabe la posibilidad de imponer las sanciones correspondientes sobre las obras que constituyan una presunta violacin a las normas urbansticas, lo cual bajo ningn concepto implica que, dichas construcciones sean consideradas legales, puesto que siempre subsistir el quebrantamiento a la norma legal urbanstica.
REFERENCIA: Criterio sentado por la Sindicatura Municipal en dictamen de fecha 3 de septiembre de 2009.
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EL PRINCIPIO DE LA CARGA DE LA PRUEBA EN LOS PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS SANCIONATORIOS Al momento de abordar temas tan complejos como los relacionados con la actividad probatoria de las partes, especficamente, la obligacin que tienen de aportar las pruebas que consideren pertinentes para fundar sus defensas, resulta importante pasearse primero por ciertos conceptos bsicos, que aporten luces para comprender con claridad el asunto planteado. Primeramente, y con relacin a la prueba, algunos tratadistas emplean este trmino para referirse a la actividad dirigida a demostrar los hechos en que las partes fundamentan sus alegatos, o tambin para denominar los instrumentos en que apoyan la existencia o veracidad de tales afirmaciones con el objeto de convencer a quien decide; por ltimo, tambin se consideran pruebas los resultados de la verificacin de tales hechos.
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Sin embargo, de acuerdo a lo sealado por el maestro Couture19, debemos entender que la prueba se refiere a la verificacin de las afirmaciones hechas por las partes; no como errneamente se confunde con el trmino de averiguacin, pues, en este caso, a la Administracin lo que le corresponde es clarificar la verdad que se supone traen a su conocimiento. Ello as, tenemos que en el proceso, el objeto de la prueba lo constituyen las afirmaciones hechas por las partes, no los hechos, en virtud que stos ya existen. Las partes no traen al juez, en este caso al rgano administrativo, sus dudas, sino su seguridad real o ficticia sobre lo que sabe; no viene a pedir que se averige, sino a exponer lo que ella ha averiguado, para que el rgano decisor constate, compruebe, verifique (sta es la expresin exacta) si esas afirmaciones coinciden con la realidad. En este mismo orden, cuando cualquiera de las partes ejerce las facultades procesales que constituyen manifestacin de la defensa entre ellas el derecho a probar se est garantizando la transparencia e idoneidad del proceso; pues son esas aseveraciones, as como su respectiva constatacin, las que inducen a quien decide para que, con base en la conviccin creada, resuelva justamente el caso sometido a su arbitrio. Si vemos el derecho a la defensa como el ejercicio de las facultades procesales necesarias para actuar en juicio, e influir de manera positiva sobre el convencimiento del decisor, ste derecho slo resulta satisfecho cuando el demandado puede ejercer todas las facultades procesales que constituyen manifestacin de la defensa, tales como el derecho al contradictorio, el derecho a la prueba, el derecho a la impugnacin, el derecho a una apropiada asistencia legal, entre otros. En lo que respecta al derecho a la prueba, sta es la base del derecho a la defensa, pues en esencia una defensa sin posibilidad de prueba, no sera una defensa. Ello as, en sentencia de la Sala Pol19 COUTURE, Eduardo. Fundamentos del Derecho Procesal. 3era. Edic. Edit. De Palma. Buenos Aires, 1958, p. 216.
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tico Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia se estableci lo que a continuacin se transcribe:
(...) El derecho a la prueba en el proceso, forma parte del derecho a la defensa consagrado en nuestro Texto Constitucional. En efecto, el numeral 1 del artculo 49 de la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela expresa lo siguiente: (...) La necesidad de la prueba en el procedimiento, responde a esta fundamental garanta del derecho a la defensa. Esta garanta se vera menoscabada, si no se pudiese llevar al procedimiento las demostraciones de las afirmaciones, alegatos o defensas realizadas por las partes. El derecho a la defensa en relacin con la prueba, se patentiza en el procedimiento con las actuaciones de las partes cuando promueven pruebas, se oponen a las de la parte contraria, las impugnan, contradicen, cuestionan, es decir, cuando realizan actividades de control y de contradiccin de la prueba (...)20.
As pues, la actividad probatoria ms que un mero paso o escaln del proceso, constituye en s un requisito sine qua nom para la garanta de la defensa de todo individuo, pues nadie puede ser condenado con base en las solas afirmaciones de su contraparte si stas no se comprueban. Es decir, es fundamental que se prevea una oportunidad para la promocin y evacuacin de las pruebas, para su contradiccin y control; integrndose de esta manera el derecho a la defensa en materia probatoria. Es el caso que, adentrndonos en lo referente a la actividad probatoria, aquellos lineamientos o, directrices bsicas que orientan su materializacin se entendern como los principios rectores de la misma; siendo necesario referirnos especficamente a la carga probatoria. En efecto, dentro de los principios probatorios se encuentra el relativo a la carga probatoria de las partes; siendo la regla dentro de todo proceso, que de las mismas surja la necesidad de suministrar la prueba de ciertos hechos sobre los cuales sostienen sus defensas. De esta afirmacin nace lo que conocemos como la autorresponsabilidad de las partes por su conducta en el proceso, al disponer de la libertad de
20 Tribunal Supremo de Justicia, Sala Poltico-Administrativa, Sentencia N 00325 del expediente N 11.240 de fecha 26/02/2002.
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llevar o no al proceso la prueba de los hechos que la benefician y la contraprueba, de los que comprobados por el contrario, pueden perjudicarlas. Ello as, pueden entonces las partes colocarse en una total o parcial inactividad probatoria, por su cuenta y riesgo. As, especficamente el artculo 506 del Cdigo de Procedimiento Civil establece:
(...) Artculo 506. Las partes tienen la carga de probar sus respectivas afirmaciones de hecho (...).
Ahora bien, en sentencia del Tribunal Supremo de Justicia, adems de explorar otros elementos relevantes en materia probatoria, se refieren a la autorresponsabilidad de las partes en cuanto a la carga de la prueba:
(...) Por lo que respecta a las pruebas, aparte de los requisitos antes dichos, valederos para todo tipo de actuacin de las partes en el proceso, existen requisitos relativos a los medios de prueba y condiciones propias de las diligencias probatorias realizadas por las partes o por el tribunal al pretender incorporar a los autos aquellos medios de prueba (...) Las normas anteriores revelan que los medios probatorios estn sujetos a condiciones intrnsecas que inciden directamente en su admisin y que estn previstas en el artculo 398 del Cdigo de Procedimiento Civil, relativas a su legalidad o pertinencia y adems que, tambin en materia de pruebas rige todo lo expuesto anteriormente en cuanto al modo, lugar y tiempo de los actos procesales. As vemos como el citado artculo 396 establece que dentro de los primeros quince das del lapso probatorio deben las partes promover todas las pruebas de que quieran valerse. Esto nos seala que se debe respetar el principio de la preclusin, razn por la cual toda prueba promovida fuera de ese lapso de quince das ser extempornea, excepto que alguna norma especial consagre lo contrario, como sucede con el instrumento fundamental de la pretensin, el cual deber acompaarse con el libelo o indicar en l, la oficina o lugar donde se encuentre, so pena de que no se le admita despus, a menos que sea de fecha posterior al libelo o que siendo anterior, el demandante no tuvo conocimiento de l, tal y como disponen los artculos 340 ordinal 6 y 434 del Cdigo de Procedimiento Civil. Tambin segn el postulado de dicha norma, la diligencia probatoria debe realizarla el interesado y por ello, seala que debern las partes, promover
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todas cuantas pruebas quieran usar; dejando en claro que al referirse a partes, se est haciendo mencin a todo legitimado y no nicamente al actor y al accionado sino tambin al posible tercerista, sin incluir dentro de su mbito de aplicacin al Juez, por cuanto ste podr ordenar la experticia o la inspeccin cuando lo considere conveniente o podr usar sus facultades de prueba previstas en los artculos 401 o 514 del Cdigo de Procedimiento Civil. Independientemente que, los escritos de prueba estn redactados en castellano, por la persona interesada y presentados dentro de las circunstancias de tiempo y de lugar antes dichas, existe un requisito de naturaleza intrnseca no del medio probatorio sino de la diligencia por medio de la cual se le lleva a los autos que incide directamente ya no sobre la admisibilidad del medio sino sobre la validez de la actuacin con la cual se le produce y ese requisito no es otro sino la identificacin del objeto de la prueba (...)21, (Destacado nuestro).
As pues, si la actividad probatoria configura la esencia del derecho a la defensa, las partes intervinientes en su condicin de interesadas, debern aportar esos elementos que consideren necesarios y pertinentes a los fines de fundamentar los derechos que alegan y pretenden tutelar por los mecanismos judiciales, pues de lo contrario, el juez podr fallar sobre el fondo de la causa con prescindencia de las pruebas, y las partes debern soportar las consecuencias de su falta. Sin embargo, toda regla indefectiblemente tiene su excepcin. En efecto, cuando nos encontramos en el marco de procedimientos sancionatorios22, dadas las caractersticas intrnsecas del mismo, la carga probatoria sufre una inversin y, siendo la Administracin la en21 22 Tribunal Supremo de Justicia, Sala de Casacin Civil, Sentencia N 363 del expediente N 00-132, de fecha 16/11/2001. Los procedimientos administrativos autorizatorios son aquellos instituidos para impedir o permitir que se haga alguna cosa y revisten mucha importancia, pues comprenden adems de las autorizaciones stricto sensu, permisos, licencias, aprobaciones, dispensas y otras habilitaciones anlogas. Ahora bien, aquellos procedimientos a travs de los cuales la autoridad aplica las sanciones administrativas a los hechos que la norma califica como ilcitos administrativos, se denominan procedimientos administrativos sancionatorios. ARAUJO J., Jos. Tratado de Derecho Administrativo Formal. Vadell Hermanos Editores. 4ta. Edicin. Valencia-Caracas, 2007, p. 458.
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cargada de procurar la verdad ante la imputacin que hace respecto a los particulares, corresponde sin duda a ella la aportacin de los elementos probatorios necesarios que fundamenten sus decisiones. Bien ha sostenido el tratadista Jos Araujo Jurez que en el procedimiento administrativo rige, con carcter general, el principio de la oficialidad de la prueba (CSJ/CP: 13-02-97 caso Venevisin C.A., JCSJ, 1997, N 2-1983) segn el cual el rgano administrativo est especficamente obligado a desarrollar, incluso de oficio, las actuaciones necesarias y, por consiguiente, todas las actividades probatorias para el mejor conocimiento del asunto que deba decidir (art. 53, LOPA) (...). De ah que, se seala, el principio de oficialidad de la prueba, modula pues, de forma importante, la carga de la prueba, que pesa esencialmente sobre la Administracin Pblica. Se advierte sin embargo, que el principio sealado no excluye la posibilidad de que los administrados puedan o deban aportar al procedimiento administrativo cuantas pruebas consideren o tengan como necesarias (Garca de Enterra)23. En efecto, esta tesis ha sido acogida inclusive por nuestra jurisprudencia, siendo que desde ms de una dcada la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo estableci lo siguiente:
(...) En este sentido es necesario destacar que, como acertadamente ha sealado la doctrina y la jurisprudencia administrativa, si bien en virtud de la presuncin de legalidad de los actos administrativos, sera, en principio, al recurrente a quien correspondera destruir tal presuncin comprobando los vicios de ilegalidad que esgrimen adolecen los actos impugnados, sin embargo, si se trata de procedimientos sancionatorios y de prdida de derechos, cuando legal o parcialmente se requiere de la Administracin que suministre la demostracin de los motivos o presupuestos de hecho de la decisin administrativa impugnada, la Administracin soporta la carga de la prueba y al recurrente slo le toca alegar que el rgano administrativo no cumpli con el procedimiento legalmente previsto o que incurri en falta para que la Administracin se vea obligada a presentar la prueba contraria de la justificacin de su actuacin. (Vid. Sentencias
23 ARAUJO, Jos. Ob. Cit., p. 286.
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12-03-87; 20-01-88 y 25-02-88 de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo) (...)24, (Destacado agregado).
As, cuando se trata de procedimientos ablatorios (sancionador, disciplinario, inspeccin, etc.), que culminan con un perjuicio o desmejora en la esfera jurdica del particular, iniciados comnmente de oficio por la Administracin, a quien corresponde desvirtuar la presuncin de inocencia del particular es a sta. Tal premisa se deriva no slo de los anlisis doctrinarios o de sentencias de vieja data, sino que inclusive la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia ha dejado sentado su criterio, a saber:
(...) Al respecto observa la Sala que esta garanta (presuncin de inocencia) requiere que la acusacin aporte una (sic) prueba individual de culpabilidad, ms all de la duda, lo cual implica el derecho a no sufrir sancin que no tenga fundamento en una previa actividad probatoria sobre la cual el rgano competente pueda fundamentar un juicio razonable de culpabilidad. En efecto, el hecho que la Administracin tenga la carga de probar los hechos con base a los cuales considera que es procedente la aplicacin de la sancin correspondiente, no implica que el administrado no tenga la carga de traer al expediente administrativo, pruebas que permitan evidenciar ante la Administracin, la licitud de su actuacin. Por tanto, estima esta Sala que en el presente caso, no se vulner la presuncin de inocencia, ya que la actividad desplegada por la Administracin se efectu en virtud de cumplir con la carga probatoria que le corresponda (...)25. (Destacado nuestro).
Ello as, como complemento a lo anterior, tenemos el principio de presuncin de buena fe, acogido en el artculo 23 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley sobre Simplificacin de Trmites Administrativos26, el cual establece lo siguiente:
24 25 26 Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, Sentencia N 39-156, de fecha 14/08/89, citada por el tratadista ARAUJO, Jos. Ob. Cit., p. 287-288. Tribunal Supremo de Justicia. Sala Constitucional, Sentencia N 0378, de fecha 21/04/2004. Gaceta Oficial Nro. 5.891 Extraordinario, de fecha 31 de julio de 2008.
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(...) Artculo 23. De acuerdo con la presuncin de buena fe, en todas las actuaciones que se realicen ante la Administracin Pblica, se tomar como cierta la declaracin de las personas interesadas, salvo prueba en contrario. A tal efecto, los trmites administrativos deben disearse para lograr el objetivo propuesto en la generalidad de los casos (...).
De esta manera, si la Administracin considera o conoce que no es cierta la declaracin o informacin que aporta un particular en el marco del procedimiento administrativo, est en el deber de aportar las pruebas que desvirten esa declaracin o informacin. Conclusiones En conclusin, debe indefectiblemente adoptarse el criterio referido a que la carga de la prueba en los procedimientos sancionatorios corresponde a la Administracin, en resguardo del derecho a la defensa y de presuncin de inocencia de los particulares, y procurando la emisin de decisiones apegadas a derecho y poco susceptibles de ser revocadas o anuladas por los rganos jurisdiccionales.
REFERENCIA: Criterio sentado por la Sindicatura Municipal en dictamen de fecha 15 de noviembre de 2009.
IX
GESTIN Y ADMINISTRACIN DE LOS BIENES QUE INTEGRAN LA HACIENDA PBLICA. Transferencia de los Bienes Adscritos al Concejo Municipal 1. El rgimen jurdico de los bienes municipales
La Constitucin al regular las competencias del Poder Pblico Municipal, dispone que le corresponde a los municipios el gobierno y administracin de sus intereses, as como la gestin de las materias
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que le asignan la propia Constitucin y las leyes nacionales, debiendo entre otras actividades realizar la prevencin y proteccin, vigilancia y control de los bienes y las actividades relativas a las materias de la competencia municipal (artculo 178.5). Al referirse a los bienes inmuebles municipales denominados ejidos, la Norma Suprema dispone que son inalienables e imprescriptibles, salvo lo que dispongan las ordenanzas municipales (artculo 181). En cuanto al derecho de propiedad como tal, el constituyente estableci en su artculo 115 que el mismo consiste en el derecho de toda persona entindase natural o jurdica, pblica o privada de usar, gozar y disponer de sus bienes muebles e inmuebles, de manera exclusiva, con sometimiento a las restricciones, contribuciones y obligaciones establecidas en la ley, con fines de utilidad pblica o de inters general. Por su parte, el legislador al establecer el rgimen de los bienes, comienza por sealar que las cosas que pueden ser objeto de propiedad pblica o privada, son denominados bienes muebles o inmuebles (artculo 525 del Cdigo Civil) y pueden pertenecer a las personas jurdicas (artculo 19 del Cdigo Civil), tales como Repblica, los Estados, los Municipios, los establecimientos pblicos y dems personas jurdicas pblicas (artculo 538 del Cdigo Civil), a las personas jurdicas particulares (artculo 538 del Cdigo Civil), y a las personas naturales (artculo 16 del Cdigo Civil). En cuanto a la clasificacin legal de los bienes, se observa que los bienes inmuebles pueden serlo por su naturaleza, por su destinacin o por el objeto a que se refieren (artculo 526 del Cdigo Civil); en tanto que los bienes muebles pueden serlo por su naturaleza, por el objeto a que se refieren o por determinarlo as la ley (artculo 531 del Cdigo Civil). Se consideran que constituyen bienes muebles por su naturaleza aqullos que pueden cambiar de lugar, bien por s mismos o movidos por una fuerza exterior (artculo 532 del Cdigo Civil) y son muebles por el objeto a que se refieren o por determinarlo as la ley, aqu-
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llos que consisten entre otros en derechos, obligaciones y acciones que tienen por objeto cosas muebles (artculo 533 del Cdigo Civil). Ahora bien, con independencia de que los bienes sean muebles o inmuebles, cuando estos son de titularidad de la Repblica, los Estados y los Municipios, estos pueden ser del dominio pblico o del dominio privado. Los bienes del dominio pblico pueden ser de uso pblico o de uso privado de sus titulares (artculo 540 del Cdigo Civil) y estos son inalienables (artculo 543 del Cdigo Civil); en tanto que los bienes del dominio privado pueden enajenarse conforme a las respectivas leyes especiales y al Cdigo Civil (artculos 543 y 544 del Cdigo Civil). Dicho esto cabe destacar, que el artculo 132 de la Ley Orgnica del Poder Pblico Municipal, menciona los bienes municipales que son del dominio pblico y que en consecuencia son inalienables e imprescriptibles, con las excepciones contempladas en el ordenamiento jurdico (artculo 133 de la misma Ley). Por interpretacin en contrario, aquellos bienes adquiridos por los municipios por cualquier otro ttulo (artculo 131 de la Ley Orgnica del Poder Pblico Municipal), que no puedan subsumirse en los supuestos tipificados en la norma citada, deben ser considerados como bienes del dominio privado de los municipios pudiendo ser objeto de enajenacin, prescripcin y de medidas ejecutivas en los casos previstos en la ley (artculos 133 y 155 de la Ley Orgnica del Poder Pblico Municipal). Precisado el rgimen jurdico general de los bienes municipales, en el siguiente epgrafe se procede a analizar cmo pueden gestionarse dichos bienes. 2. La regulacin de la gestin de la hacienda pblica municipal
Siendo las personas los sujetos que ejercen derechos y obligaciones, en el ordenamiento jurdico se le reconoce a los municipios como
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personas jurdicas con autonoma, segn lo dispuesto en el artculo 168 de la Constitucin, la capacidad de ejercer la titularidad de los derechos y obligaciones. Estos derechos y obligaciones integran la hacienda pblica municipal y su administracin financiera est conformada por los sistemas de bienes, planificacin, presupuesto, tesorera, contabilidad y tributos establecidos en la Ley. Tal administracin debe realizarse con sujecin a los principios de legalidad, eficiencia, celeridad, solvencia, transparencia, rendicin de cuentas, responsabilidad, equilibrio fiscal y en coordinacin con la hacienda pblica nacional y estadal. Ahora bien, en atencin al principio de legalidad que informa toda la actividad administrativa, segn lo establecen los artculos 137 y 141 de la Constitucin, 4 y 10 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgnica de la Administracin Pblica, as como del principio de vinculacin positiva en la atribucin de competencia por una norma legal expresa, establecido en el artculo 26 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgnica de la Administracin Pblica, compete a los alcaldes la responsabilidad de la hacienda pblica municipal y en consecuencia la direccin de su administracin financiera, en virtud de lo regulado en el artculo 127 de la Ley Orgnica del Poder Pblico Municipal. Esta disposicin debe ser interpretada de manera concordada con la norma atributiva de competencia a los Alcaldes, en lo concerniente a la direccin del gobierno y la administracin municipal, as como de la representacin del municipio; la proteccin y conservacin de los bienes municipales; y del ejercicio de todas aquellas otras atribuciones relacionadas con la competencia municipal, que no se encuentren expresamente asignadas a otro rgano (artculo 88 de la Ley Orgnica del Poder Pblico Municipal). As las cosas, cabe precisar que es competencia exclusiva de los Alcaldes como mxima autoridad administrativa del poder pblico municipal, la gestin de la hacienda pblica municipal, salvo que una norma especial atribuya competencia a algn otro rgano del poder pblico municipal.
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Al revisar el ordenamiento jurdico en bsqueda de esa norma, se encuentra que el numeral 5 del artculo 95 de la Ley Orgnica del Poder Pblico Municipal seala que el Concejo Municipal est facultado para aprobar el presupuesto de gastos que soporte su plan legislativo anual, con sujecin a las limitaciones financieras del Municipio. En concreto, el artculo 96 de la Ley Orgnica del Poder Pblico Municipal, le atribuye al Presidente del Concejo Municipal la competencia para la ejecucin del presupuesto de gastos del Concejo. En razn de esta atribucin de competencia establecida en la ley, el Concejo Municipal del Municipio Chacao para ejecutar sus crditos presupuestarios puede contratar la adquisicin de bienes, la prestacin de servicios o la ejecucin de obras, con apego a lo dispuesto en la Ley de Contrataciones Pblicas y su Reglamento. Ahora bien, este marco normativo debe ser integrado en lo concerniente a la adquisicin, enajenacin, administracin, conservacin, custodia, mejora, restitucin, desincorporacin y dems actos jurdicos relacionados con los bienes municipales, con lo que disponga la ordenanza y reglamento dictados por la respectiva entidad municipal (artculo 134 de la Ley Orgnica del Poder Pblico Municipal). En atencin a esta disposicin legal nacional fue que el Municipio Chacao del Estado Miranda sancion la Ordenanza sobre el Rgimen de los Bienes Municipales, de 19 de septiembre de 2007, que completa el marco jurdico de la adquisicin y disposicin de los bienes municipales de este Municipio. Todas estas disposiciones rigen a los bienes municipales que integran la hacienda pblica del Municipio Chacao del Estado Miranda, con independencia que dicha adquisicin la haya efectuado directamente el Alcalde del Municipio Chacao como administrador y responsable de dicha hacienda municipal u otro rgano de la entidad municipal, en virtud de una norma especial atributiva de competencia, como es el caso del Presidente del Concejo Municipal del Municipio Chacao, que se ha mencionado anteriormente.
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Precisado el rgimen de la gestin de los bienes municipales, cabe analizar finalmente a quin le compete la transferencia de la titularidad. 3. La competencia en la transferencia de los bienes de titularidad municipal a terceros
El Concejo Municipal, en ejecucin de crditos imputables a su presupuesto, adquiere bienes muebles municipales, los cuales se encontrarn adscritos al uso del mencionado rgano municipal. Cuando estamos en presencia de unidades transporte stas deben estar amparadas por una pliza de seguro. Es el caso que las empresas aseguradoras para finiquitar los pagos equivalentes al monto de las indemnizaciones, en caso de robo o siniestro, requieren tanto la transferencia de la titularidad de los bienes siniestrados, como la identificacin de la persona que tiene la competencia para efectuar la firma de los documentos y la recepcin del dinero en nombre del Municipio Chacao del Estado Miranda. Ahora bien, siendo el Alcalde el responsable y administrador de la hacienda pblica municipal, no obstante que la adquisicin de los bienes que dan origen a las reclamaciones a las empresas de seguros, las efectu directamente el Presidente del Concejo Municipal, hace generar duda sobre quin es el funcionario que tiene la competencia para firmar la transferencia de la titularidad de los bienes siniestrados y recibir el pago por concepto de indemnizacin de las empresas aseguradoras. Lo primero que corresponde advertir es si los vehculos siniestrados son bienes municipales que pueden ser enajenados y al respecto debe mencionarse que conforme a lo sealado en el primer epgrafe de este anlisis, no se trata de bienes considerados del dominio pblico en las leyes. Al contrario, los vehculos de motor constituyen bienes muebles del dominio privado del Municipio Chacao del Estado Miranda, siendo en consecuencia enajenables, por lo que no se requiere de ninguna
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otra formalidad que las exigidas en el Cdigo Civil y el Cdigo de Comercio para las transferencias de las titularidades. En segundo lugar debe mencionarse, que dichas transferencias debe efectuarla el propietario de los vehculos, que segn el artculo 71 la Ley de Transporte Terrestre, es quien figura en el Registro Nacional de Vehculos y Conductores como adquiriente. Es el caso que los documentos de propiedad expedidos por el Instituto Nacional de Transporte y Trnsito Terrestre (INTTT), identifican como compradores o adquirientes al Concejo Municipal del Municipio Chacao, no obstante, siendo ste un rgano de la persona jurdica Municipio Chacao del Estado Miranda, las titularidades de estos bienes municipales corresponden al Municipio, que es el sujeto de derecho que debe efectuar las transferencias de las mencionadas titularidades. En tercer trmino, debe precisarse quin representa a la persona jurdica Municipio Chacao del Estado Miranda y quin administra su hacienda pblica. Conforme a lo dispuesto en los artculos 88 numeral 2 y 127 de la Ley Orgnica del Poder Pblico Municipal, corresponde al Alcalde del Municipio Chacao ejercer la competencia de representacin de la entidad municipal y de administrar la hacienda pblica municipal, en virtud de lo cual ste es el funcionario que puede realizar la transferencia de la titularidad de los bienes municipales, cuando ello sea procedente. Aun cuando los vehculos siniestrados fueron adquiridos para el patrimonio del Municipio Chacao de conformidad con lo previsto en la ley y ello fue hecho por el Concejo Municipal en ejecucin del correspondiente crdito presupuestario, no cabe la menor duda que tales bienes integran la hacienda municipal y que al corresponder su administracin al Alcalde del Municipio Chacao y no existir una norma especial que le atribuya competencia expresa al Presidente del Concejo Municipal para efectuar las transferencias de las titularidades a terceros, de aquellos bienes municipales que tenga adscritos, debe entenderse que el nico funcionario legalmente competente para realizar las transferencias de las titularidades es el Alcalde de Municipio Chacao del Estado Miranda.
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En consecuencia, lo procedente para efectuar las transferencias de las titularidades de los vehculos siniestrados, del Municipio Chacao a las empresas aseguradoras Seguros Mercantil y Multinacional de Seguros, es que el Alcalde en su condicin de representante legal del Municipio y administrador de la hacienda pblica municipal, con fundamento en las normas legales antes mencionadas, suscriba los documentos necesarios para efectuar dichas transferencias. No obstante, en caso de existir alguna delegacin efectuada por el Alcalde, de conformidad con el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgnica de la Administracin Pblica, para estos asuntos, las transferencias de titularidades podra realizarla el funcionario que haya recibido la delegacin, en tanto sta se encuentre vigente. 4. Conclusiones
Las precedentes consideraciones nos permiten enumerar las siguientes conclusiones: 1. Los bienes municipales que no son del dominio pblico, pueden ser objeto de enajenacin o cualquier otra forma de transmisin de la titularidad contemplada en el ordenamiento jurdico. Tanto los vehculos como los derechos y acciones que se derivan de ellos son bienes muebles del dominio privado y en consecuencia se encuentran en el trfico jurdico comercial, conforme a las disposiciones del derecho civil y mercantil. En casos como el presente, resulta importante tener presente que la gestin de los derechos y obligaciones que integran la hacienda pblica municipal es competencia exclusiva del Alcalde, salvo lo que dispongan normas especiales; en consecuencia los rganos que tengan bajo su cuido los bienes municipales, deben reportar en la forma ms inmediata posible la ocurrencia de cualquier siniestro a los fines de realizar los trmites necesarios.
2.
3.
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No obstante lo anterior, el Alcalde puede suscribir delegacin en la cual se le transfiera al funcionario que a tal efecto se designe la competencia para la transferencia de los bienes propiedad del Municipio.
REFERENCIA: Criterio sentado por la Sindicatura Municipal en dictamen de fecha 7 de septiembre de 2010.
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ENTERAMIENTO DE RETENCIONES EN MATERIA DE IMPUESTO 1 X 1000 DADA LA ENTRADA EN VIGENCIA DE LEY ESPECIAL DE RGIMEN MUNICIPAL A DOS NIVELES DEL REA METROPOLITANA DE CARACAS El Impuesto 1 x 1000 busca gravar dos (2) tipos de actividades segn se trate de instituciones financieras o de entes, organismos u rganos del sector pblico nacional, estadal y/o municipal, siendo tales actividades las siguientes: (i) El otorgamiento de instrumentos crediticios de cualquier naturaleza o denominacin a favor de personas naturales y/o jurdicas por parte de los bancos y dems instituciones financieras regidas por el Decreto con Fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, cuyas sucursales, oficinas o agencias se encuentren en la jurisdiccin de un determinado Estado;
(ii) La emisin de rdenes de pago, cheques, transferencias o cualesquiera otros medios de pago utilizados por entes, organismos u rganos del sector pblico nacional, estadal y/o municipal, siendo este ltimo el caso del Municipio Chacao, en su condicin de agente de retencin de dicho tributo. Resulta pertinente destacar en el caso especfico del Estado Miranda, que ms all del contenido de las disposiciones constitucionales que establecen la potestad tributaria de los Estados, la compe-
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tencia de ste en materia fiscal (papel sellado, timbres fiscales y estampillas) era compartida con el Distrito Metropolitano de Caracas, en virtud del contenido de la Ley Especial sobre el Rgimen del Distrito Metropolitano de Caracas y la interpretacin que con relacin a dicha ley, hizo la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ocasin del recurso de colisin de normas legales entre las disposiciones contenidas en el artculo 28 del Decreto con Fuerza de Ley de Timbre Fiscal, el artculo 19 de la Ordenanza de Timbre Fiscal del Distrito Metropolitano de Caracas, y el artculo 30 de la Ley de Timbre Fiscal del Estado Miranda27. Ahora bien, con la entrada en vigencia de la Ley Especial sobre la Organizacin y Rgimen del Distrito Capital28, dictada por la Asamblea Nacional, y dado el contenido de las disposiciones consagradas en la misma las cuales reflejan la clara intencin de la asignacin a este nuevo ente de los ramos tributarios que por va legal e interpretacin jurisprudencial haban sido reconocidos al Distrito Metropolitano de Caracas, se presenta ciertamente una situacin que motiva la necesidad de revisar el rgimen correspondiente de dicho ente, ms an, cuando dicha ley impuso la necesidad de reformar el rgimen correspondiente al Distrito Metropolitano. En este sentido, encontramos que en acatamiento a las disposiciones finales de la Ley Especial sobre la Organizacin y Rgimen del Distrito Capital, la Asamblea Nacional sancion la Ley Especial de Rgimen Municipal a Dos Niveles del rea Metropolitana de Caracas, de cuyo contenido se desprende la derogatoria expresa de la Ley Especial sobre el Rgimen del Distrito Metropolitano, pasando este ltimo a figurar como un ente de planificacin y coordinacin nicamente, quedando relegada la competencia que en materia tributaria le haba sido reconocida. Bajo tal escenario, dada la vigencia de la Ley Especial de Rgimen Municipal a Dos Niveles del rea Metropolitana de Caracas, el Distrito Metropolitano pierde la potestad y competencia tributaria que le haba sido asignada en materia de impuesto 1 x 1000,
27 28 Sentencia dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 30 de abril de 2003, Caso: Bolvar Banco Universal C.A. Publicada en Gaceta Oficial N 39.156 de fecha 13 de abril de 2009.
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recobrando por tanto el Estado Miranda la totalidad de la potestad y competencia que le es asignada por va constitucional, y que vena siendo compartida con dicho ente. Sin embargo, vale la pena destacar que de conformidad con la Disposicin Transitoria Sexta de la novsima Ley, el Distrito Capital pasa a asumir la potestad que en el ramo de timbre fiscal vena ejerciendo el Distrito Metropolitano, al sealar lo siguiente:
SEXTA: A la entrada en vigencia de esta Ley, cesar la potestad tributaria que vena ejerciendo transitoriamente el Distrito Metropolitano de Caracas, en el ramo de timbre fiscal, pasando esta potestad al Distrito Capital.
As pues, no resulta permisible que el Distrito Metropolitano contine ejerciendo las atribuciones correspondientes a la recaudacin, control, fiscalizacin y administracin del tributo timbre fiscal, dado que dicha actuacin generara la usurpacin de competencias asignadas al Estado Miranda (desde el punto de vista constitucional) y al Distrito Capital (desde el plano legal), en violacin de su autonoma. No obstante lo anterior, debemos igualmente sealar que hasta la presente fecha la Asamblea Nacional (en su condicin de rgano legislativo del Distrito Capital) no ha dictado el cuerpo normativo correspondiente mediante el cual se regule la potestad y competencia tributaria de dicho ente en materia de timbres fiscales, razn por la cual, hasta que no sea dictada la referida ley, la competencia en materia de timbre fiscal le corresponde en su totalidad al Estado Miranda, aplicando analgicamente los postulados de la jurisprudencia emanada de la Sala Constitucional del Mximo Tribunal, la cual sostuvo con relacin a este punto lo siguiente:
De lo anterior se colige, que el Decreto con Fuerza de Ley de Timbre Fiscal perder progresivamente su vigencia en aquellas materias en las que los Estados y el Distrito Metropolitano creen mediante sus respectivas normas de timbre fiscal, aplicable dentro de sus lmites territoriales, tasas por concepto de servicios pblicos que eran competencia del Poder Nacional, pero que en la actualidad, por mandato constitucional, le han sido o le sean en el futuro por ley especial transferidos a los mencionados entes poltico-territoriales, asimismo perder su vigencia dicho rgi-
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men nacional en materia de impuesto por timbre fiscal sobre letras de cambio libradas por bancos u otras instituciones financieras, sobre pagars bancarios y rdenes de pago a contratistas, en la medida que dicha competencia sea asumida por los Estados y el Distrito Metropolitano de Caracas mediante sus leyes de timbre fiscal. En este ltimo supuesto, lo recaudado con motivo de dicho impuesto, corresponder al Estado en el que se encuentre el domicilio fiscal del librado o prestatario. As se establece29 (Destacado nuestro).
Con base en las anteriores consideraciones, es que precisamos a continuacin que: (i) No resulta procedente enterar el producto de las retenciones del impuesto 1 x 1000 al Servicio Metropolitano de Administracin Tributaria de la Alcalda Metropolitana de Caracas (SERMAT), dado que a partir del 1 de octubre de 2009 entr en vigencia la Ley Especial de Rgimen Municipal a Dos Niveles del rea Metropolitana de Caracas, y en consecuencia, el Distrito Metropolitano de Caracas perdi la potestad tributaria en esta materia.
(ii) El producto de las retenciones practicadas en materia de impuesto 1 x 1000 deben ser enteradas al Estado Miranda en su totalidad, hasta que la Asamblea Nacional dicte la ley que regule la potestad y competencia tributaria de dicho ente en materia de timbre fiscal y se regule (por ley o mediante recurso de interpretacin constitucional) el modo en que el Distrito Capital y el Estado Miranda distribuirn los ingresos obtenidos por dicho concepto.
REFERENCIA: Criterio sentado por la Sindicatura Municipal en dictamen de fecha 23 de octubre de 2009. Nota: El presente criterio fue sentado en el ao 2009, manteniendo vigencia de carcter temporal hasta la promulgacin de la Ley Especial de Timbre Fiscal para el Distrito Capital en el ao 2010. Destacamos igualmente que el Decreto con Fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras fue derogado por la Ley de Instituciones del Sector Bancario. 29 Vid. Sentencia Bolvar Banco Universal C.A.
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VIGENCIA DEL FEDERALISMO EN LA VENEZUELA DEL 2010
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ENRIQUE J. SNCHEZ FALCN1

Profesor de Derecho Constitucional en la Universidad Central de Venezuela (esafal@hotmail.com)
VIGENCIA DEL FEDERALISMO EN LA VENEZUELA DEL 2010 RESUMEN DEL ARTCULO Determinar el grado de vigencia actual de la frmula federal de la Constitucin de la Repblica impone, lgicamente, el anlisis de los siguientes aspectos: Primero, el estudio de los trminos en que qued plasmada esa frmula en el texto fundamental; segundo, los intentos de concrecin legislativa de dicha frmula desarrollados durante los primeros aos de vigencia de la Constitucin, los cuales sufrieron un cambio radical a partir del 2006; y tercero, los desarrollos legislativos desplegados desde ese ao hasta el presente que son expresin de ese cambio radical citado, consistente, bsicamente, en un agresivo y progresivo proceso de desmantelamiento del federalismo y de la descentralizacin previstos en la Constitucin. Hecho ese anlisis se concluye que el referido proceso de desmantelamiento institucional, que tiene como principal impulsor al Presidente de la Repblica, pero con la
PRESENT FEDERELISM IN THE 2010 VENEZUELA SUMMARY OF THE ARTICLE In order to determine the level of current force of the federal formula in the Constitution of the Republic, logic imposes an analysis of the following aspects: First, the study of terms in which this formula was created in the fundamental text; second, the legislative concretion attempts of said formula, developed during the first years of current Constitution and which suffered a radical change since year 2006; and third, the legislative developments displayed as of that year up to the present, and which are an expression of the previously mentioned radical change, basically consistent of an aggressive and progressive disassembling process of the federalism and the decentralization that are foreseen in the Constitution. After such analysis, it can be concluded that the institutional disassembling process (whose main impeller is the countrys President, but with the connivance of other government authorities, particular-
Abogado egresado de la Universidad Central de Venezuela en 1965. Realiz estudios de especializacin en Ciencias Administrativas en la Universidad de Bolonia (1965-67) y de Pars (1970-72). Actualmente es profesor de Derecho Constitucional en la Escuela de Derecho de la Universidad Central de Venezuela, y de Teora General del Derecho Constitucional y de la Constitucin, en el Centro de Estudios de Postgrado de la Facultad de Ciencias Jurdicas y Polticas de esa misma casa de estudios.
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ERGA OMNES ly the Legislature and the Constitutional Court Room of the Justice Supreme Court), is fundamentally expressed by an entirety of legal and sublegal regulations dictated with an uncommon haste, but really seeking the creation of a parallel structure to that for the States and Town Councils, already existent in the Constitution, and thus, flagrantly ignoring the Constitutions mandates and setting up a scenario for the utmost power concentration that has never been seen in Venezuela. All this has been explained with the fallacy that the proceedings are with the intention to empower the people, but in reality, it transfers more power to the governments central level. FEDERATION DECENTRALIZATION RE-CENTRALIZATION
connivencia de los otros poderes pblicos, en particular la Asamblea Nacional y la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, se expresa, fundamentalmente, en un conjunto de normas legales y sublegales, dictadas con premura inusitada que lo que en realidad pretenden es crear una estructura paralela a la de los Estados y Municipios prevista en la Constitucin, que desconoce flagrantemente los mandatos de sta y que servir de escenario para la ms intensa concentracin de poder, jams vista en Venezuela. Todo ello explicado con la falacia de que se procede con intencin de empoderar al pueblo, siendo que en realidad se traslada ms poder al nivel central de gobierno. FEDERACIN DESCENTRALIZACIN RECENTRALIZACIN
1.
Introduccin
Determinar el grado de vigencia de la frmula federal prevista en la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela2 impone, lgicamente, el anlisis de los siguientes aspectos: en primer lugar el estudio de los trminos en que qued plasmada esa frmula en el texto fundamental; en segundo lugar, los intentos de concrecin legislativa de dicha frmula desarrollados durante los primeros aos de vigencia de la Constitucin, los cuales sufrieron un cambio radical a partir del ao 2006; y en tercer lugar los desarrollos legislativos desplegados desde ese ao hasta el presente y que son expresin de ese cambio radical citado, consistente bsicamente en un agresivo y progresivo proceso de desmantelamiento del federalismo y de la descentralizacin previstos en la Constitucin.
2 Gaceta Oficial de la Repblica de Venezuela N 36.860 del jueves 30 de diciembre de 1999, en su primera publicacin. Gaceta Oficial de la Repblica Bolivariana de Venezuela N 5.453 Extraordinario, del viernes 24 de marzo de 2000, en su segunda publicacin. Enmendada en referndum de 15 de febrero de 2009 y publicada, con la Enmienda N 1, en la Gaceta Oficial de la Repblica Bolivariana de Venezuela N 5.908 Extraordinario del jueves 19 de febrero de 2009.
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FEDERALISMO
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En textos de nuestra autora ya antes publicados nos hemos referido a algunos aspectos que tambin abordaremos ahora3; sin embargo, la velocidad con la cual se estn haciendo cambios normativos en esta materia justifica las repeticiones, pues de lo que se trata es de mantener siempre actualizadas las denuncias sobre el mencionado proceso de desmantelamiento. 2. La frmula federal de la Constitucin de 1999
Al tenor de los indicadores formales contenidos en la Constitucin y con base en los trminos de la discusin constituyente sobre la materia4, cabe sealar que nuestra Constitucin ha pretendido establecer un diseo institucional en el cual la divisin vertical del poder quedare garantizada por una serie de normas a partir de las cuales construir un edificio absolutamente equilibrado, en el cual el centro no monopolice el ejercicio del poder sino que lo comparta con las entidades regionales y locales. Es ello lo que se ha dado en denominar federalismo cooperativo y descentralizado, en el que las comunidades y autoridades de los distintos niveles poltico territoriales participen en la formacin de las polticas pblicas comunes a la Nacin, integrndose en una esfera de gobierno compartida para el ejercicio de las competencias en que concurren5.
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El Federalismo en la Constitucin de 1999. Proceso Constituyente y Desarrollos Legislativos, en Tendencias Actuales del Derecho Constitucional. Homenaje a Jess Mara Casal Montbrun, coordinado por J. M. Casal Hernndez, A. Arismendi y C. L. Carrillo, edicin UCV-UCAB, Tomo I, Caracas 2007, pginas 591 a 628; y, La Ley Especial Sobre la Organizacin y Rgimen del Distrito Capital y la Subversin Gubernamental contra el Federalismo y la Descentralizacin, en Leyes sobre Distrito Capital y del rea Metropolitana de Caracas, por A. R. Brewer-Caras, M Rachadell, N. Socorro, E. Snchez Falcn, J. Carmona Borjas y T. lvarez, Editorial Jurdica Venezolana, Caracas 2009, pginas 103 a 129. Sobre tales indicadores formales y discusin constituyente, ver El Federalismo en la Constitucin de 1999. Proceso Constituyente y Desarrollos Legislativos, citado en nota anterior. Exposicin de Motivos de la Constitucin, publicada en la Gaceta Oficial de la Repblica Bolivariana de Venezuela N 5.453 Extraordinario, del viernes 24 de marzo de 2000; concretamente en el segmento dedicado a comentar el artculo 4.
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Es de destacar que no obstante la insistencia de algunos constituyentes de 1999 en construir una frmula de divisin poltico territorial con slo dos niveles de gobierno, el nacional y el local, la posicin que en definitiva se impuso en nuestro orden constitucional fue la de construir un federalismo en el que coexistiesen esos dos con el nivel regional, compartiendo todos el ejercicio del gobierno. Como una muestra de cmo se discuti esto en la Asamblea Nacional Constituyente conviene destacar tres intervenciones en las que se sintetiza esa contradiccin. Veamos: Guillermo Garca Ponce:
Supongo que el constituyente est hablando del nuevo federalismo. Me hubiera gustado que en el artculo apareciera una frmula que se us en la Constitucin del 61, que era: El Estado Federal en los trminos consagrados en esta Constitucin... porque es a partir de este momento cuando nosotros vamos a definir cmo entendemos la Federacin, es decir, entiendo que vamos a crear una nueva Repblica sobre las bases de un nuevo Federalismo fundamentado en un fuerte Estado nacional y en fuertes poderes locales. Que vamos a consagrar los poderes locales, la autonoma municipal, los municipios como la fuente viva, exacta, autntica de la institucionalidad y de la democracia venezolana, de la descentralizacin y del verdadero federalismo, y que vamos a debilitar la intermediacin burocrtica que tanto dao le ha hecho al Estado nacional. En un momento en que la globalizacin significa el debilitamiento del Estado nacional, supongo que vamos a consagrar un Estado Federal en los trminos de fortalecer el estado nacional y los Poderes locales, por eso los debates sobre cmo entendemos el Estado Federal se van a dar a partir de los captulos que siguen, de cmo vamos a consagrar el Poder Legislativo, cmo vamos a consagrar la competencia del Estado nacional y la competencia de los estados, es decir el curso del debate constituyente6 (destacado nuestro).
Aristbulo Istriz:
Este ha sido el debate en estos dos aos: el problema entre el centralismo y el federalismo; el problema entre la descentralizacin entre un Estado Federal o un estado unitario centralizado.
6 Ver Asamblea Nacional Constituyente, Gaceta Constituyente (Diario de Debates), octubre-noviembre 1999, Imprenta del Congreso de la Repblica, Caracas, Venezuela, sesin del 19/10/99, pgina 16.
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Este ha sido el debate! Por eso el planteamiento del nuevo federalismo que responde ms a reconocer que histricamente hemos sido caracterizados como un Estado Federal sin serlo en la realidad, y requerimos de una nueva visin del federalismo... (omissis)...Nosotros nos paseamos por desmontar el Estado central. Por supuesto hubo presiones de tipo poltico y siempre las habr, pero nos planteamos por un Estado central fuerte, y reconocer el municipio como el nuevo espacio poltico: un municipio fuerte; y la descentralizacin tiene sentido si sus beneficios llegan a la gente. Por eso, el municipio debe ser el epicentro de la descentrealizacin7 (destacado nuestro).
Es conveniente sealar que a estos planteamientos de un Estado nacional fuerte y un poder local fuerte, todo ello con debilitamiento del nivel regional o estadal, se opuso categricamente el Constituyente Carlos Tablante de la siguiente manera:
Cuando se habla de un poder central fuerte y de un poder local que se va fortaleciendo, me entran alguna dudas all Aristbulo, porque el poder central fuerte ya lo veo mandando a los estados delegados para la coordinacin regional o para la coordinacin estadal, que se va a convertir luego en gobernadores designados a dedo, de hecho, y ya esa experiencia la hemos vivido y est ms que superada. Creo ms bien en un proceso de doble va, en un proceso de abajo hacia arriba donde los ciudadanos participan en la parroquia, en el municipio, conscientes, no solamente de sus derechos sino tambin de sus deberes, se organizan y administran el poder local en ese espacio en un municipio fuerte8.
Como puede bien apreciarse, los trminos de la discusin se plantearon siempre en torno a la significacin del nivel medio o regional, pero nunca se cuestion la idea de que el nivel municipal era de suma importancia, llegando algunos a afirmar, como vimos, que ste deba ser el epicentro de la descentralizacin. Lo que en definitiva qued plasmado en la Constitucin fue una organizacin estatal cuyas principales instituciones, destinadas a hacer real y concreto el Estado Federal cooperativo y descentralizado prefigurado, son: el rgimen de los Estados y Municipios, sus autonomas y competencias; las bases y principios constitucionales sobre
7 8 Ver Asamblea Nacional Constituyente..., sesin del 19/10/99, pginas 19 y 20. Ver Asamblea ..., sesin del 19/10/99, pgina 23.
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descentralizacin; el Consejo Federal de Gobierno; y, en fin, el rgimen previsto para asegurar y desarrollar la unidad poltico-territorial de la ciudad de Caracas como capital de la Repblica y asiento de los rganos del Poder Pblico9. En tal sentido, por lo que se refiere a los Estados, en cuanto entidades polticas que integran la organizacin federal, estos quedaron concebidos por la Constitucin como unidades autnomas10, con un mbito de competencias de carcter exclusivo expresamente sealado en el artculo 164 del texto fundamental, el cual es del tenor siguiente:
Artculo 164.Es de la competencia exclusiva de los Estados 1. Dictar su constitucin para organizar los poderes pblicos, de conformidad con lo dispuesto en esta Constitucin. 2 . La organizacin de sus Municipios y dems entidades locales y su divisin poltico territorial, conforme a esta Constitucin y a la ley. 3 . La administracin de sus bienes y la inversin y administracin de sus recursos, incluso de los provenientes de transferencias, subvenciones o asignaciones especiales del Poder Nacional, as como de aquellos que se les asignen como participacin en los tributos nacionales. 4 . La organizacin, recaudacin control y administracin de los ramos tributarios propios, segn las disposiciones de las leyes nacionales y estadales. 5 . El rgimen y aprovechamiento de minerales no metlicos, no reservados al Poder Nacional, las salinas y ostrales y la administracin de las tierras baldas en su jurisdiccin, de conformidad con la ley. 6 . La organizacin de la polica y la determinacin de las ramas de este servicio atribuidas a la competencia municipal, conforme a la legislacin nacional aplicable. 7. La creacin, organizacin, recaudacin, control y administracin de los ramos de papel sellado, timbres y estampillas.
9 10 Artculo 18 de la Constitucin. Artculo 159 de la Constitucin.
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8 . La creacin, rgimen y organizacin de los servicios pblicos estadales. 9 . La ejecucin, conservacin, administracin y aprovechamiento de las vas terrestres estadales. 10. La conservacin, administracin y aprovechamiento de carreteras y autopistas nacionales, as como de puertos y aeropuertos de uso comercial, en coordinacin con el Ejecutivo Nacional. 11. Todo lo que no corresponda, de conformidad con esta Constitucin, a la competencia nacional o municipal.
Asimismo, por lo que se refiere al nivel municipal, en el artculo 168 del Texto Fundamental, qued claramente establecido que los municipios constituyen la unidad poltica primaria de la organizacin nacional, para lo cual gozan de personalidad jurdica y de autonoma en los trminos de la Constitucin y las leyes, al tiempo que se configuran como el escenario natural de la participacin ciudadana en el proceso de definicin y ejecucin de la gestin pblica y en el control y evaluacin de sus resultados, en forma efectiva, suficiente y oportuna11. Adicionalmente a ello, la Constitucin de 1999 estableci las bases y principios que deben regir el proceso de descentralizacin, de la siguiente manera: 1. La descentralizacin es una poltica nacional que debe profundizar la democracia, acercando el poder a la poblacin y creando las mejores condiciones para el ejercicio de la democracia y para la prestacin eficaz y eficiente de los cometidos estatales12; Las materias objeto de competencias concurrentes sern reguladas mediante leyes de bases dictadas por el Poder Nacional y leyes de desarrollo aprobadas por los Estados, todo ello orientado por los principios de interdependencia, coordinacin, cooperacin, corresponsabilidad y subsidiariedad13;
2.
11 12 13
Artculo 168 de la Constitucin. Artculo 158 de la Constitucin. Artculo 165 de la Constitucin.
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3.
Las materias de la competencia nacional pueden ser atribuidas a los Estados y a los Municipios, por decisin de la Asamblea Nacional14 y los Estados descentralizarn y transferirn a los Municipios los servicios y competencias que gestionen y que estn en capacidad de prestar, as como la administracin de los respectivos recursos, dentro de las reas de competencias concurrentes entre ambos niveles del Poder Pblico15; y, En fin, la ley crear mecanismos abiertos y flexibles para que los Estados y los Municipios descentralicen y transfieran a las comunidades y grupos vecinales organizados los servicios que stos gestionen previa demostracin de su capacidad para prestarlos, promoviendo, entre otras acciones en particular, la participacin de las comunidades y ciudadanos en la ejecucin, evaluacin y control de obras, programas sociales y servicios pblicos en su jurisdiccin, as como la creacin de nuevos sujetos de descentralizacin a nivel de las parroquias, las comunidades, los barrios y las vecindades a los fines de garantizar el principio de la corresponsabilidad en la gestin pblica de los gobiernos locales y estadales y desarrollar procesos autogestionarios y cogestionarios en la administracin y control16.
4.
Tales bases y principios para regir el proceso de descentralizacin, contemplan, adems, la figura del Consejo Federal de Gobierno como rgano encargado de la planificacin y coordinacin de polticas y acciones para el desarrollo del proceso de descentralizacin y transferencia de competencias del Poder Nacional a los Estados y Municipios, del cual depender el Fondo de Compensacin Interterritorial destinado al financiamiento de inversiones pblicas para promover el desarrollo equilibrado de las regiones, la cooperacin y complementacin de las polticas e iniciativas de desarrollo de las distintas entidades territoriales, y a apoyar especialmente la dotacin de obras y servicios esenciales en las regiones y comunidades de menor desarrollo relativo; para todo lo cual dicho Consejo discutir
14 15 16 Artculo 157 de la Constitucin. Artculo 165 de la Constitucin. Artculo 184, numerales 1, 2 y 6, de la Constitucin.
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y aprobar anualmente los recursos que se destinarn al Fondo de Compensacin Interterritorial y las reas de inversin prioritaria a las cuales se aplicarn dichos recursos17. Como una manera de significar la importancia que el Constituyente de 1999 le dio a la creacin de este Consejo Federal de Gobierno, en cuanto herramienta para la construccin de un Estado Federal cooperativo y descentralizado, sea suficiente sealar aqu que la propia Exposicin de Motivos de la Constitucin, lo calific como rgano producto de la fase ms avanzada del federalismo. En suma, lo expuesto configura la frmula federal contemplada en la Constitucin de 1999. 3. Los intentos de concrecin de la frmula Federal contenida en la Constitucin de 1999, hasta el ao 2006
Ahora bien, inmediatamente despus de la entrada en vigor de la Constitucin comenz a desarrollarse una actividad legislativa dirigida a darle concrecin a lo estatuido en ella en materia de divisin vertical del poder. De esa manera se produjeron entonces las siguientes leyes: 1. Ley Especial sobre el Rgimen del Distrito Metropolitano, sancionada por la propia Asamblea Nacional Constituyente (G.O. N 36.906 del 8 de marzo de 2000), ello en ejecucin del mandato de la Disposicin Transitoria Primera y para hacer efectivo lo dispuesto en el artculo 18 de la Constitucin. Esta ley contempl el esquema de gobierno municipal a dos niveles en la ciudad de Caracas. Cabe sealar que aun cuando la referida disposicin transitoria, errneamente, se refiri a una ley sobre el Distrito Capital, que abarca slo una porcin de la ciudad de Caracas, la Ley aprobada por la ANC s se refiri, correctamente, al nivel metropolitano de la ciudad. Por otra parte, en sentencia dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, distinguida con el nmero 1.563, del 13 de
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Artculo 185 de la Constitucin.
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diciembre de 2000 (caso: recurso de interpretacin de Alfredo Pea), se expres, categricamente, que el Distrito Metropolitano de Caracas se refiere a una frmula de administracin municipal a la que no puede confundirse con un territorio federal autnomo, por lo que no puede pretenderse que ha surgido dentro de la divisin poltico territorial presente en el artculo 16 de la Constitucin un nuevo componente de la organizacin poltico territorial de la Repblica, distinta a la formada por los Estados, el Distrito Capital, las dependencias federales y los territorios federales. Ms adelante veremos cmo esta ley fue derogada como consecuencia de la radicalizacin de los cambios en esta materia. 2. Ley Orgnica de los Consejos Legislativos de los Estados, sancionada por la Asamblea Nacional (G.O. N 37.282 del 13 de septiembre de 2001). Esta Ley, a pesar de ser producto de las fuertes aprehensiones existentes entre los constituyentes en contra de las antiguas Asambleas Legislativas, dej a los Consejos Legislativos prcticamente idnticos a aqullas en lo que a su carcter burocrtico se refiere. En lo que respecta a sus competencias de control poltico sobre el Poder Ejecutivo de los Estados, esas s quedaron disminuidas. Ley de los Consejos Locales de Planificacin, sancionada por la Asamblea Nacional (G.O. N 37.463 del 12 de junio de 2002), prevista en el artculo 182 de la Constitucin y cuyo objeto es sentar la bases para la organizacin y funcionamiento de dichos Consejos como rganos rectores de la planificacin integral del gobierno local, sujetos al Decreto con Fuerza de Ley Orgnica de Planificacin. Tambin veremos ms adelante cmo esta ley fue modificada. Ley de los Consejos Estadales de Planificacin y Coordinacin de Polticas Pblicas, sancionada por la Asamblea Nacional (G.O. N 37.509 del 20 de agosto de 2002). Esta ley prevista en el artculo 166 de la Constitucin, dispone en sus artculos 17 y 18 que los Consejos Estadales de Planificacin y Coordinacin de Polticas Pblicas debern
3.
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trabajar coordinadamente con el Consejo Federal de Gobierno y con los Consejos Locales de Planificacin Pblica de los municipios integrantes del respectivo Estado. 5. Ley Orgnica de Hacienda Pblica Estadal, sancionada por la Asamblea Nacional el 11 de marzo de 2004, en cumplimiento del mandato contenido en el numeral 6 de la Disposicin Transitoria Cuarta, numeral 6, de la Constitucin, pero devuelta por el Ejecutivo Nacional, de conformidad con lo previsto en el encabezamiento del artculo 214 del Texto Fundamental, el 21 de abril de 2004. Ley Orgnica del Poder Pblico Municipal, sancionada por la Asamblea Nacional el 17 de mayo de 2005 y promulgada en la Gaceta Oficial de la Repblica Bolivariana de Venezuela N 38.204 del 08 de junio de 2005. Esta Ley tambin fue luego modificada. Ley Orgnica del Consejo Federal de Gobierno, sancionada por la Asamblea Nacional el 30 de junio de 2005 y devuelta por el Ejecutivo Nacional, de conformidad con lo previsto en el encabezamiento del artculo 214 de la Constitucin, el 26 de julio de 2005. Ms adelante veremos que con fecha 09 de febrero de 2010 fue sancionada una nueva Ley Orgnica del Consejo Federal de Gobierno que obvi, por completo, el trabajo legislativo realizado con anterioridad.
6.
7.
Durante todo el proceso de discusin, sancin, puesta en vigencia y aplicacin de esas leyes (abstraccin hecha de las de Hacienda Pblica Estadal y Consejo Federal de Gobierno, a las cuales nos referiremos ms adelante), aun cuando fue manifiesta la tendencia a disearlas y aplicarlas con marcado sentido centralista, todo indicaba que la intencin era respetar el texto constitucional y no alejarse de sus normas y principios. Se mantena la idea de construir un Estado Federal Descentralizado, como dijimos antes, absolutamente equilibrado, en el que el centro no monopolizara el ejercicio del poder sino que lo compartiera con las entidades regionales y locales. Es decir, construir el federalismo cooperativo y descentralizado en el que las comunidades y autoridades de los
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distintos niveles poltico territoriales participen en la formacin de las polticas pblicas comunes a la Nacin, integrndose en una esfera de gobierno compartida para el ejercicio de las competencias en que concurren18. Sin embargo, en ese inicial proceso de concrecin de la frmula federal prevista en la Constitucin, se produjeron algunos eventos que pusieron de manifiesto la vocacin tpicamente centralista de la clase poltica dominante y que, vistos en retrospectiva, fueron el anuncio del cambio radical que luego se producira en esa materia. En efecto, la Ley Orgnica de Hacienda Pblica Estadal, sancionada por la Asamblea Nacional el 11 de marzo de 2004, en cumplimiento del mandato contenido en el numeral 6 de la Disposicin Transitoria Cuarta, numeral 6, de la Constitucin, fue devuelta por el Ejecutivo Nacional, de conformidad con lo previsto en el encabezamiento del artculo 214 del Texto Fundamental, el 21 de abril de 2004. Luego de esa devolucin, la Asamblea Nacional nunca se pronunci acerca de si ratificaba la ley sancionada o levantaba dicha sancin. La misma suerte corri la Ley Orgnica del Consejo Federal de Gobierno, sancionada por la Asamblea Nacional el 30 de junio de 2005 y devuelta por el Ejecutivo Nacional, de conformidad en ejercicio de la competencia prevista en el citado artculo 214 de la Constitucin. Es evidente que la Ley Orgnica de Hacienda Pblica Estadal, sancionada intilmente por la Asamblea Nacional el 11 de marzo de 2004, era un texto llamado a ofrecer una importante contribucin al desarrollo del nuevo federalismo contenido en la Constitucin, pues postulaba un novedoso reparto de competencias tributarias entre los distintos niveles de gobierno. En efecto, adems de regular aspectos relativos a los tributos estadales de asignacin constitucional, es decir, las tasas por el uso del dominio pblico (peajes y otros) y los servicios pblicos estadales, as como por la renta de timbre fiscal, se establecan los que seran tributos estadales asignados por la legislacin nacional, a saber: impuesto a las ventas minoristas; impuesto sobre trasmisiones patrimoniales y actos jurdicos documentados; impuesto a la exploracin y explotacin de minerales no metlicos
18 Exposicin de Motivos de la Constitucin, en el segmento dedicado a comentar el artculo 4 de dicho texto fundamental.
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no reservados por la Constitucin al Poder Nacional, salinas y ostrales de perlas; y, contribucin especial por mejoras. Adems, se prevea, a favor de los Estados una participacin en la recaudacin nacional por concepto de impuesto sobre la renta de las personas naturales contemplado en la normativa nacional reguladora del Impuesto sobre la Renta, as como en la recaudacin nacional por concepto de impuesto al consumo de combustibles derivados de hidrocarburos. La razn del veto presidencial a esa ley no fue otra que la evidente reticencia del Poder Ejecutivo Nacional a ceder competencias tributarias a los Estados. Esa misma razn fue determinante para que, no teniendo entonces claridad en su intencin centralizadora, se vetara tambin la Ley Orgnica del Consejo Federal de Gobierno, sancionada, tambin intilmente, el 30 de junio de 2005. Sin lugar a dudas, tales eventos eran la prefiguracin de los cambios que se verificaran luego de la reeleccin presidencial de diciembre de 2005; y con mayor intensidad luego del intento fallido de Reforma Constitucional de diciembre de 2007. Cambios estos por los cuales no slo se ha abandonado el esfuerzo de realizacin del nuevo federalismo previsto en la Constitucin, sino que en flagrante violacin de sta se ha venido llevando a cabo un decidido proceso de concentracin del poder en el nivel nacional y de desmantelamiento del esfuerzo de concrecin de la frmula federal realizado hasta el momento. 4. El progresivo desmantelamiento de la frmula Federal prevista en la Constitucin
El referido proceso de desmantelamiento institucional, que tiene como principal impulsor al Presidente de la Repblica, pero con la connivencia de los otros poderes pblicos, en particular la Asamblea Nacional y la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, se expresa, fundamentalmente, en un conjunto de normas legales y sublegales, dictadas con premura inusitada y entre las cuales las ms emblemticas son las que se citan a continuacin:
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1. La Ley de Reforma Parcial de la Ley Orgnica de Descentralizacin, Delimitacin y Transferencia de Competencias del Poder Pblico19. Con esta pretendida reforma a una ley preconstitucional, cuyo objeto de regulacin, por cierto, haba pasado a ser materia de la reserva constitucional desde la entrada en vigencia de la Constitucin de 1999, se ha llevado a cabo una recentralizacin, en el Poder Nacional, de competencias que estaban siendo ejercidas por los Estados a ttulo de competencias exclusivas otorgadas constitucionalmente. En efecto, aprobada la referida reforma legal, fueron simultneamente modificadas la Ley de Aeronutica Civil y la Ley General de Puertos20, todo lo cual permiti el dictado de diversos Acuerdos de la Asamblea Nacional en cuya virtud fueron autorizadas la reversin al Poder Ejecutivo Nacional de todos los bienes que conforman: y La infraestructura portuaria de los Puertos Pblicos del Estado Nueva Esparta, del Estado Carabobo y del Estado Zulia21. La infraestructura aeroportuaria de los aeropuertos de uso pblico del Estado Tchira, del Estado Miranda y del Estado Zulia22. La infraestructura vial de los Estados Amazonas, Anzotegui, Aragua, Apure, Barinas, Bolvar, Carabobo, Cojedes, Falcn, Gurico, Lara, Mrida, Miranda, Monagas, Nueva Esparta, Portuguesa, Sucre, Tchira, Trujillo y Yaracuy, bienes estos destinados a la conservacin, administracin y aprovechamiento de las carreteras y autopistas nacionales, puentes, tneles, vialidad agrcola y estaciones recaudadoras de peajes que se encuentren operativas en estos estados23.
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Gaceta Oficial de la Repblica Bolivariana de Venezuela N 39.140 de fecha 17 de marzo de 2009. Ambas reformas promulgadas y publicadas en la Gaceta Oficial, mencionada en la cita anterior. GORBV N 39.143 del 20 de marzo de 2009. GORBV N 39.145 del 24 de marzo de 2009. GORBV N 39.155 del 07 de abril de 2009.
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La infraestructura vial de los Estados Delta Amacuro, Vargas y Zulia y Distrito Capital, bienes estos destinados a la conservacin, administracin y aprovechamiento de las carreteras y autopistas nacionales, puentes, tneles, vialidad agrcola y estaciones recaudadoras de peajes que se encuentren operativas en estas entidades federales24.
Como puede fcilmente demostrarse, todos esos bienes estaban adscritos a esos Estados en virtud de la constitucionalizacin del otorgamiento a ellos, en calidad de exclusiva, de la competencia para la conservacin, administracin y aprovechamiento de carreteras y autopistas nacionales, as como de puertos y aeropuertos de uso comercial, en coordinacin con el Ejecutivo Nacional, tal cual lo estatuye el artculo 164, numeral 10, de la Constitucin. Si una vez esos bienes estuvieron adscritos a esos Estados como consecuencia de la transferencia de servicios o de competencias, efectuada en ejecucin de la Ley Orgnica de Descentralizacin, Delimitacin y Transferencia de Competencias del Poder Pblico, despus de la entrada en vigencia de la Constitucin de 1999, pertenecan en plena propiedad a los Estados por virtud de la atribucin constitucional contenida en el citado artculo 164, numeral 10. Es evidente que la constitucionalizacin de una competencia que antes ejercan los Estados por una transferencia de orden legal, debe ser entendida como la consolidacin y el perfeccionamiento de ese mbito competencial que implica tambin el uso y control de los instrumentos con los cuales ejercer esa competencia. Sobre todo, cuando se trata de instrumentos sin los cuales es absolutamente imposible ejercer esa competencia. Sin duda, al despojar a los Estados de esos bienes, se les ha despojado de la infraestructura necesaria para ejercer la competencia que les fue atribuida como exclusiva y, por tanto, en los hechos, se les ha privado, absolutamente, de dicha competencia. Tal modificacin legal y tales acuerdos de la Asamblea Nacional, han significado, ni ms ni menos, que una muy clara ablacin de las competencias de los Estados en esa materia.
24 GORBV N 39.159 del 16 de abril de 2009.
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El pretendido fundamento jurdico dado a toda esta estratagema, dirigida fundamentalmente a quitarle competencias a los gobernadores de Estado de tendencia poltica diferente a la del gobierno central, pero que perjudica no slo a stos sino a todo el sistema federal que quiso adoptar el constituyente de 1999 y, por ende, tambin a los gobernantes regionales polticamente afectos al Presidente de la Repblica, se encuentra en el fallo de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, N 565 del 15 de abril de 200825, con voto salvado del Magistrado Pedro Rondn Haaz. En este fallo se argument, bsicamente, que al establecer el artculo 164, numeral 10, de la Constitucin que la competencia estadal para la conservacin, administracin y aprovechamiento de carreteras y autopistas nacionales, as como de puertos y aeropuertos de uso comercial, debe hacerse en coordinacin con el Ejecutivo Nacional, puede ste en ejercicio de tal potestad de coordinacin asumir directamente tal competencia, en aras de mantener a buen resguardo los derechos de los usuarios a la prestacin de un servicio pblico en condiciones de calidad, ya que, en virtud del carcter obligatorio en la prestacin de ste, no puede el Estado permitir el cese funcional en la prestacin del mismo. Con fundamento en ello, adems, dicho fallo exhort a la Asamblea Nacional para que, en ejercicio de sus competencias y a los fines de garantizar la supremaca y efectividad de las normas y principios constitucionales, proceda a la revisin y correspondiente modificacin de la normativa legal vinculada con la interpretacin vinculante establecida en la presente decisin, en orden a establecer una regulacin legal congruente con los principios constitucionales y derivada de la interpretacin efectuada por esta Sala en ejercicio de sus competencias. Es de destacar que el mencionado fallo, al explicar la particular manera en que la mayora sentenciadora entenda el concepto de coordinacin, hizo uso de consideraciones doctrinales atribuidas al Profesor espaol Juan Alfonso Santamara Pastor, pero omitiendo absolutamente aquellas en que este reputado autor seala lo siguiente:
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Consultable en Internet: http://www.tsj.gov.ve/decisiones/scon/Abril/565150408-07-1108.htm.
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La coordinacin, en segundo trmino, no supone la ablacin de las competencias del ente coordinado, el cual las mantiene intactas; coordinacin no equivale a jerarqua, lo que supone que el ente superior no puede sustituir sin ms la voluntad del inferior, asumiendo su capacidad de decisin: y, asimismo, que el ejercicio de las potestades de coordinacin debe respetar, en todo caso, un margen de libre decisin o discrecionalidad a favor de las Administraciones sujetas a ellas26.
Fue, pues, con fundamento en esa exhortacin de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, como la Asamblea Nacional procedi a modificar la Ley Orgnica de Descentralizacin, Delimitacin y Transferencia de Competencias del Poder Pblico y a producir los Acuerdos autorizatorios de la reversin al Poder Ejecutivo Nacional de todos los bienes que conforman la infraestructura que hara posible a los Estados el ejercicio de la competencias de conservacin, administracin y aprovechamiento de carreteras y autopistas nacionales, as como de puertos y aeropuertos de uso comercial, en coordinacin con el Ejecutivo Nacional. Es obvio, por tanto, que estamos en presencia de una inconstitucional ablacin de competencias estadales y una manifiesta monopolizacin del poder por el centro, que obstaculiza e impide hacer real y concreto el Estado Federal cooperativo y descentralizado prefigurado en nuestra Constitucin. 2. Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgnica de la Administracin Pblica27 Pero tambin configura un grave atentado a la idea de construir, en nuestro pas, un Estado Federal cooperativo y descentralizado, la accin gubernamental representada en este Decreto Ley, en cuyo artculo 70, se crea la figura de las Autoridades Regionales con competencia en planificacin, ejecucin, seguimiento y control de las polticas, planes y proyectos de ordenacin y desarrollo del territorio aprobados conforme a la planificacin centralizada, as como
26 27 Principios de Derecho Administrativo, Volumen I, Editorial Centro de Estudios Ramn Areces, S.A., 3 Edicin, Madrid, 2000, paginas 133 y 134. GORBV N 5.890 del 31 de julio de 2008.
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las dems atribuciones que le sean fijadas de conformidad con la ley, asignndole los recursos necesarios para el eficaz cumplimiento de sus funciones. Es de significar que, de conformidad con los artculos 44 y 45 de dicho Decreto Ley, se considera a las citadas Autoridades Regionales como formando parte de los rganos superiores de direccin del nivel central de la Administracin Pblica Nacional, a quienes, por tanto, corresponde, entre otras funciones, la conduccin estratgica del Estado y, en especial, la formulacin, aprobacin y evaluacin de las polticas pblicas, el seguimiento de su ejecucin y la evaluacin del desempeo institucional y de sus resultados. No se requiere mucha perspicacia y ni siquiera suspicacia, para inferir que Autoridades Regionales con tamaas funciones constituirn una estructura superpuesta a los Estados, en forma alguna prevista en la Constitucin y, en la medida en que sern simples agentes del Poder Central, direccionadas a reforzar a ese poder central en desmedro del que debera corresponder a las entidades federales. Es cierto que nada debera impedir que el Poder Central designe rganos desconcentrados a nivel de las regiones y localidades para estar all presente tambin. Sin embargo, tales rganos no deberan tener competencias para la conduccin estratgica del Estado y, en especial, la formulacin, aprobacin y evaluacin de las polticas pblicas, concernientes a esas regiones y localidades, pues, tal como lo dijimos antes, el desideratum constitucional es que sean los rganos de los Estados y los Municipios la plataforma bsica de la descentralizacin, de suerte que, efectivamente, comunidades y autoridades de los distintos niveles poltico territoriales participen en la formacin de las polticas pblicas comunes a la Nacin, integrndose en una esfera de gobierno compartida para el ejercicio de las competencias en que concurran, tal como lo explica la Exposicin de Motivos de la Constitucin, en el pasaje citado al inicio de este trabajo. Como una muestra incontestable del talante centralizador de este Decreto Ley, que nos obliga a relacionarlo entre las acciones gubernamentales ms importantes que operan, actualmente, en contra del Estado Federal y de la descentralizacin en nuestro pas, est el hecho de que el mismo es la manifestacin normativa ms con-
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traria a las autonomas que se haya producido en los ltimos aos en Venezuela. Bastara para demostrar lo dicho, simplemente, destacar que de su texto fue proscrita, totalmente, la palabra autnomo, a tal punto que se modific el nombre de los entes del Estado tradicionalmente denominados institutos autnomos para llamarlos en lo adelante institutos pblicos28. Otro tanto ocurre con los usualmente llamados servicios autnomos sin personalidad jurdica, en lo adelante denominados servicios desconcentrados sin personalidad jurdica. Es obvio que Autoridades Regionales en funciones, con una concepcin prejuiciada de la autonoma como la que se desprende de este Decreto Ley, que por fuerza de cosas es la concepcin del Poder Central emisor del Decreto, asumiran, sin duda, con igual prejuicio la autonoma de los Estados y de los Municipios y actuaran con desprecio de las competencias de estos. 3. La ley Orgnica de los Consejos Comunales Esta ley, originalmente promulgada en la Gaceta Oficial de la Repblica Bolivariana de Venezuela N 5.806 Extraordinario del 10 de abril de 2006, fue luego modificada para, entre otras cosas otorgarle carcter orgnico, y su promulgacin consta ahora en la Gaceta Oficial de la Repblica Bolivariana de Venezuela N 39.335, de 28 de diciembre de 2009. Por ser ilustrativos de todo el contenido, transcribamos los primeros artculos de esa ley:
Artculo 1.La presente ley tiene por objeto regular la constitucin, conformacin, organizacin y funcionamiento de los consejos comunales como una instancia de participacin para el ejercicio directo de la soberana popular y su relacin con los rganos y entes del Poder Pblico para la formulacin, ejecucin, control y evaluacin de las polticas pblicas, as como los planes y proyectos vinculados al desarrollo comunitario. Artculo 2.Los consejos comunales en el marco constitucional de la democracia participativa y protagnica, son instancias de participacin, articulacin e integracin entre los ciudadanos, ciudadanas y las diversas organizaciones comunitarias, movimientos
28 Ver artculos 96 y siguientes del Decreto Ley.
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sociales y populares, que permiten al pueblo organizado ejercer el gobierno comunitario y la gestin directa de las polticas pblicas y proyectos orientados a responder a las necesidades, potencialidades y aspiraciones de las comunidades, en la construccin del nuevo modelo de sociedad socialista de igualdad, equidad y justicia social. Artculo 3.La organizacin, funcionamiento y accin de los consejos comunales se rige por los principios y valores de participacin, corresponsabilidad, democracia, identidad nacional, libre debate de las ideas, celeridad, coordinacin, cooperacin, solidaridad, transparencia, rendicin de cuentas, honestidad, bien comn, humanismo, territorialidad, colectivismo, eficacia, eficiencia, tica, responsabilidad social, control social, libertad, equidad, justicia, trabajo voluntario, igualdad social y de gnero, con el fin de establecer la base sociopoltica del socialismo que consolide un nuevo modelo poltico, social, cultural y econmico.
Ahora bien, con la institucionalizacin de estos consejos comunales y la organizacin de su funcionamiento, lo que en realidad se pretende es crear una estructura paralela a la de los Estados y Municipios prevista en la Constitucin, que desconoce flagrantemente los mandatos de sta. Ms adelante veremos que con la sancin y promulgacin de la nueva Ley Orgnica del Consejo Federal de Gobierno, dicha estructura adquiere forma plena. Por el momento sealemos que la Ley Orgnica de los Consejos Comunales es violatoria de la Constitucin en los aspectos que seguidamente se sealan: 1. La organizacin de los municipios y dems entidades locales es competencia exclusiva de los Estados (artculo 164.2), por tanto no es constitucionalmente admisible que, sin la participacin de los Estados, se establezcan y organicen consejos comunales que en definitiva terminan siendo entidades locales con competencias y recursos para la ejecucin de obras y servicios esenciales para las comunidades. Es un mandato constitucional que la ley nacional debe crear mecanismos abiertos y flexibles para que los Estados y los Municipios transfieran servicios a las comunidades y grupos organizados, promoviendo la participacin y la creacin de nuevos sujetos de descentralizacin a nivel local, por lo tanto, siendo as que los Estados y los Municipios son los
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competentes para esas transferencias y esas promociones, no es constitucionalmente admisible que sin la participacin de los Estados y Municipios se establezcan, organicen y promuevan los consejos comunales, que son modalidades de participacin de la comunidades y nuevos sujetos de la descentralizacin. En suma, el rgimen y organizacin de los consejos comunales est montado sobre una gran violacin a la Constitucin, desde luego que sta supone que todo el proceso de descentralizacin, que debe ser una poltica para acercar el poder a la poblacin y lograr as un mejor ejercicio de la democracia y un ms eficaz y eficiente cumplimiento de los cometidos estatales, cuando se realice hacia los ciudadanos y las comunidades se realice desde los Estados, los Municipios y las dems entidades locales y no desde instancias que dependen directamente del Poder Nacional y en las que no participan esas entidades regionales y locales. Como una evidente demostracin de que el proceso de descentralizacin, segn nuestra constitucin, est supuesto a ser desarrollado por los Estados y Municipios, valga transcribir el segmento de la Exposicin de Motivos dedicado a comentar el artculo 184 de la Constitucin, en el cual se dej consignado lo siguiente: Se incluye una norma que consagra la creacin mediante ley, de los mecanismos necesarios para que los estados y municipios formalicen el compromiso de descentralizacin hacia las comunidades y grupos vecinales, organizando los servicios que stos gestionen previa demostracin de su capacidad. Pero adems, la dependencia directa de los Consejos Comunales, del Poder Nacional, la cual antes se desprenda, claramente, de lo dispuesto en los artculos 28, 29 y 30 de la Ley de los Conejos Comunales, en donde se prevea la existencia de un Fondo Nacional de los Consejos Comunales, dependiente del Ministerio de Finanzas, y la Comisin Presidencial de Poder Popular que tena a su cargo la orientacin, coordinacin y evaluacin de dichos consejos, as como tramitar los recursos tcnicos, financieros y no financieros que les sean necesarios; ahora, se desprende, tambin palmariamente, de lo dispuesto en los artculos 17, 56 y 57, numerales 2, 7 y 11, de la Ley Orgnica de los Consejos Comunales, en los cuales se estipula que stos se registran ante el Ministerio con competencia en materia de
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participacin ciudadana, debern someterse a las polticas, planes y programas de ese Ministerio y recibirn de este despacho del Ejecutivo Nacional el certificado de funcionamiento, la promocin de sus proyectos y el financiamiento de los mismos. De manera, pues, que conforme a lo que hemos analizado los Consejos Comunales estn concebidos como meras dependencias del Ejecutivo Nacional. Debe destacarse, con particular insistencia, que con la promulgacin de la primera ley sobre los consejos comunales, es decir la del ao 2006, fue derogado el artculo 8 de la Ley de los Consejos Locales de Planificacin Pblica, el cual haba sido concebido en la idea de que fuesen los Municipios, tal como se desprende de la regulacin constitucional, los promotores de la descentralizacin hacia las comunidades y, por tanto, estableca que:
Artculo 8.El Consejo Local de Planificacin Pblica promover la red de consejos parroquiales y comunales en cada uno de los espacios de la sociedad civil que, en general, respondan a la naturaleza propia del municipio cuya funcin ser convertirse en el centro principal de la participacin y protagonismo del pueblo en la formulacin, ejecucin, control y evaluacin de las polticas pblicas, as como viabilizar ideas y propuestas para que la comunidad organizada las presente ante el Consejo Local de Planificacin Pblica. Una vez aprobadas sus propuestas y convertidas en proyectos, los miembros de los consejos parroquiales y comunales podrn realizar el seguimiento, control y evaluacin respectivo.- Los miembros de los consejos parroquiales y comunales tendrn carcter adhonorem29.
De la misma forma, fue, obviamente, la decisin de dictar esa primera ley de los consejos comunales la causa de la derogatoria de los artculos 112, 113 y 114 de la Ley Orgnica del Poder Pblico Municipal, producida en la reforma que de esta ltima se hizo en abril de 2006. En efecto, en esos artculos de la original Ley Orgnica del Poder Pblico Municipal, se conceba a los Consejos Locales de Planificacin Pblica, como el instrumento idneo, a la disposi29 Ley de los Consejos Locales de Planificacin Pblica, publicada en GORBV N 37.463 del 12 de junio de 2002.
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cin de los municipios, en el logro del cometido constitucional asigndoles por los artculos 168 y 184, en el sentido de ser ellos los principales promotores de la descentralizacin hacia las comunidades. Tales artculos disponan lo que se copia a continuacin:
Artculo 112.Los consejos parroquiales y comunales son instancias del Consejo Local de Planificacin Pblica que tendrn como funcin servir de centro principal para la participacin y protagonismo del pueblo en la formacin, ejecucin, control y evaluacin de las polticas pblicas, as como para viabilizar las ideas y propuestas que la comunidad organizada presente ante el Consejo Local de Planificacin Pblica. - Una vez aprobadas las propuestas, convertidas en proyectos y puestos stos en ejecucin, los miembros de los consejos parroquiales y comunales podrn realizar el seguimiento, control y evaluacin respectivos. Artculo 113.El Alcalde o Alcaldesa en su carcter de presidente o presidenta del Consejo Local de Planificacin Pblica, promover la conformacin de los consejos parroquiales y comunales en cada una de las parroquias y comunidades del Municipio para garantizar la participacin ciudadana en el Consejo Local de Planificacin Pblica. Artculo 114.La ordenanza del Consejo Local de Planificacin Pblica deber regular todo lo relativo a la integracin, organizacin y funcionamiento de los consejos parroquiales y comunales. En los consejos comunales, la integracin podr ser sectorial y/o vecinal, segn sea la realidad organizacional de las comunidades en los municipios y, en el caso de los consejos parroquiales, stos debern estar vinculados con los sectores representados en el Consejo Local de Planificacin Pblica30.
Por tanto, es ms que evidente que las regulaciones originales de las leyes cuyos artculos hemos transcrito anteriormente entendan que no poda haber descentralizacin hacia las comunidades sino desde los Estados y, particularmente, desde los municipios de stos, tal como lo estatuye la Constitucin. Ello como una forma eficaz de acercar el poder a pueblo. Y no desde el Poder Central, como ha venido ocurriendo con las reformas centralizadoras y, por ende, inconstitucionales que no han hecho otra cosa que mal inter30 Ley Orgnica del Poder Pblico Municipal, publicada en la GORBV N 38.205 del 8 de junio de 2005.
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pretar la frmula federal y descentralizadora de la Constitucin, en un manifiesto despropsito de dominacin y control total de las instituciones y de la sociedad. 4. La Ley Orgnica del Consejo Federal de Gobierno Antes dijimos que con fecha 30 de junio de 2005 haba sido sancionada por la Asamblea Nacional una Ley Orgnica del Consejo Federal de Gobierno y que la misma haba sido devuelta por el Ejecutivo Nacional, de conformidad con lo previsto en el encabezamiento del artculo 214 de la Constitucin, el 26 de julio de 2005. Tambin dijimos que nada ms se supo de lo acontecido con esa ley sancionada y vetada por el presidente de la Repblica. Sin embargo, cinco aos ms tarde, concretamente a comienzos de 2010, sin relacin de continuidad alguna con aquel acto legislativo, fue sancionada por la Asamblea Nacional y mandada a ejecutar por el Ejecutivo Nacional una nueva Ley Orgnica del Consejo Federal de Gobierno31 que al concatenarla con la tambin recin sancionada y promulgada Ley Orgnica de los Consejos Comunales pretende completar la ya mencionada estructura estatal paralela a la actual divisin poltico territorial prevista en la Constitucin, cuyas autoridades, por aadidura dependern absolutamente del Ejecutivo Nacional. Aun ms, inmediatamente despus del dictado de esa nueva ley tambin fue dictado por el Ejecutivo Nacional el Reglamento de dicha ley32, en el cual se incluyen normas para la conformacin de la mencionada nueva estructura paralela a la actual divisin poltico territorial prevista en la Constitucin. En los trminos de esta ley y su reglamento, la mencionada estructura paralela estara integrada as: en el nivel local, estaran las Comunas y los Consejos Comunales33; y, en el nivel regional, figuraran los Distritos Motores de Desarrollo34. Las primeras entidades, constitutivas de lo que esos mismos textos denominan organizaciones de base detentadoras de la soberana popular, se hallan conceptualizadas de la siguiente manera:
31 32 33 34 GORBV N 5.963 Ext., de 22 de febrero de 2010. GORBV N 39.382, de 9 de marzo de 2010. Artculo 4 de la Ley Orgnica del Consejo Federal de Gobierno. Artculo 6 de la Ley Orgnica del Consejo Federal de Gobierno y artculo 21 y 22 del Reglamento de esta ley.
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Los Consejos Comunales son instancias de participacin, articulacin e integracin entre los ciudadanos, ciudadanas y las diversas organizaciones comunitarias, movimientos sociales y populares, que permiten al pueblo organizado ejercer el gobierno comunitario y la gestin directa de las polticas pblicas y proyectos orientados a responder a las necesidades, potencialidades y aspiraciones de las comunidades, en la construccin del nuevo modelo de sociedad socialista de igualdad, equidad y justicia social35. Las Comunas son espacios socialistas definidos por la integracin de comunidades vecinas con una memoria histrica compartida, rasgos culturales, usos y costumbres que se reconocen en el territorio que ocupan y en las actividades productivas que les sirven de sustento y sobre el cual ejercen los principios de soberana y participacin protagnica, como expresin del poder popular, en concordancia con un rgimen de produccin social y el modelo de desarrollo endgeno, sustentable y socialista contemplado en el Plan Nacional de Desarrollo36.
Por su parte, los Distritos Motores de Desarrollo se hallan definidos as: y Se entiende por Distrito Motor de Desarrollo la unidad territorial decretada por el Ejecutivo Nacional que integra las ventajas comparativas de los diferentes mbitos geogrficos del territorio nacional y que responde al modelo de desarrollo sustentable, endgeno y socialista para la creacin, consolidacin y fortalecimiento de la organizacin del Poder Popular y de la cadenas productivas socialistas en un
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Artculo 2 de la Ley Orgnica de los Consejos Comunales. Artculo 3 del Reglamento de la Ley Orgnica del Consejo Federal de Gobierno. Es oportuno sealar que en el Proyecto de Ley de las Comunas, aprobado en Primera Discusin, en la Asamblea Nacional, el da 2 de junio de 2010, se define a la Comuna de manera idntica, pero agregando que es una entidad local socialista, constituida por iniciativa soberana del pueblo organizado, donde y a partir de la cual se edifica la sociedad socialista. Consultado en el sitio web http://www.asambleanacional.gob.ve, en fecha 13-082010.
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territorio delimitado, como fundamento de la estructura social y econmica de la Nacin Venezolana. En ese sentido los Distritos Motores de Desarrollo son conforme a sus caractersticas histricas, socio-econmicas, culturales y a sus potencialidades productivas, donde se localizan esfuerzos institucionales, econmicos, polticos y sociales, dirigidos a garantizar su desarrollo integral y sustentable37. Ahora bien, que todas esas figuras son verdaderas entidades territoriales con autoridades, funciones y recursos se desprende, evidentemente, no slo de las definiciones antes referidas sino, tambin, de las regulaciones que aluden a los Distritos Motores de Desarrollo como unidades de gestin, con autoridades y misiones distritales38 y a las comunas y consejos comunales como desagregaciones, entre otras, de esos Distritos39. Esta circunstancia debe, necesariamente, conducir, en primer lugar, a afirmar que el cometido de esta ley debi estar dirigido, nicamente, a la creacin y organizacin del Consejo Federal de Gobierno, previsto en el artculo 185 de la Constitucin, y que ninguna competencia habilitaba al legislador que la produjo a crear entidades poltico territoriales; y, en segundo lugar a denunciar, por este motivo, otra razn de inconstitucionalidad de esa ley, adicional a las derivadas del contenido antifederal y centralizador de la misma. Toda esa regulacin tendente a la constitucin de una estructura poltico territorial paralela a la de Estados y Municipios, supuestamente destinada a convertirse en el escenario para la construccin de la sociedad socialista, es absolutamente contraria a las previsiones del actual texto constitucional y, obviamente, tambin contraria a los principios polticos que le son inherentes, no slo porque en ellas se desconocen y desplazan a los Estados y Municipios, sino porque
37 38 39 Artculo 3 del Reglamento de la Ley Orgnica del Consejo Federal de Gobierno. Artculos 23 y 24 del Reglamento de la Ley Orgnica del Consejo Federal de Gobierno. Artculos 4 de la Ley Orgnica del Consejo Federal de Gobierno y 2 del Reglamento de esa Ley. Para ratificar que se trata de entidades territoriales no olvidemos lo previsto en el citado proyecto de Ley de las Comunas en el que se define a estas como entidades locales socialistas.
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los nuevos entes locales y regionales se configuran como entes absolutamente dependientes del poder central con nulas posibilidades de actuacin autnoma. As, por lo que se refiere a los Distritos Motores de Desarrollo, ellos sern creaciones del Poder Ejecutivo Nacional totalmente sometidas a sus dictados40. Por lo que se refiere a los Consejos Comunales y a las Comunas, la dependencia de estas entidades del Poder Central se concreta en el hecho de que es el Poder Central el que promociona y financia los proyectos de polticas pblicas a desarrollar por estas entidades41. 5. La Ley Especial Sobre la Organizacin y Rgimen del Distrito Capital y la Ley Especial a Dos Niveles del rea Metropolitana de Caracas Ninguna duda cabe que otra de las aberrantes agresiones al proyecto de construir el Estado Federal cooperativo y descentralizado contemplado en nuestra Constitucin, es, la promulgacin de la Ley Especial Sobre la Organizacin y Rgimen del Distrito Capital (LESORDC) y la serie de actos ejecutivos y legislativos que le siguieron. En efecto, inmediatamente despus de promulgada la citada ley en la Gaceta Oficial de la Repblica Bolivariana de Venezuela N 39.156 del lunes 13 de abril de 2009, en la cual se instituye, finalmente, como entidad federal, al Distrito Capital, en poco ms de veinte das fue designada la Jefe de Gobierno de esa entidad42, sancionada y promulgada la Ley Especial de Transferencia de los Recursos y Bienes Administrados Transitoriamente por el Distrito Metropolitano de Caracas al Distrito Capital43, y sancionada y promulgada la Ley de Presupuesto del Distrito Capital Para el Ejercicio Fiscal 200944. Unos meses ms tarde, con la finalidad de liquidar
40 41 Artculo 6 de la Ley Orgnica del Consejo Federal de Gobierno y artculo 21 del Reglamento de esa ley. Los artculos 56 y 57 de la Ley Orgnica de los Consejos Comunales estatuyen todo lo relativo a la relacin de los Consejos Comunales con el Ministerio del Ejecutivo en el cual habrn de registrarse, el cual cuenta entre sus atribuciones no slo promover los proyectos comunales sino tambin financiarlos. GORBV N 39.157 del martes 14 de abril de 2009. GORBV N 39.170 del lunes 4 de mayo de 2009. GORBV N 39.172 del mircoles 6 de mayo de 2009.
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definitivamente al Distrito Metropolitano de Caracas45, fue sancionada la Ley Especial a Dos Niveles del rea Metropolitana de Caracas, la cual en lugar del referido Distrito Metropolitano cre, como lo indica el mismo nombre de la ley, la figura del rea Metropolitana de Caracas. Si antes hicimos referencia a ataques al rgimen de los Estados y Municipios que significaban verdaderas ablaciones de sus competencias, todo ello logrado mediante estratagemas consistentes, bsicamente, en modificaciones legales que sin embargo no atentaban contra la existencia misma de las instituciones afectadas y de sus autoridades, en los casos de la Ley Especial Sobre la Organizacin y Rgimen del Distrito Capital (LESORDC) y de la Ley Especial a Dos Niveles del rea Metropolitana de Caracas, todo estuvo directamente dirigido a aniquilar a la autoridad y al rgimen previsto conforme a las normas de la Constitucin para asegurar y desarrollar la unidad poltico-territorial de la ciudad de Caracas como capital de la Repblica y a regresar a la vieja y superada frmula del antiguo Distrito Federal absolutamente dependiente del Poder Central. En lo que se refiere a la primera de las leyes citadas con pocas consideraciones se puede hacer evidente el carcter groseramente inconstitucional de esta ley y su inviabilidad como solucin para un arreglo institucional adecuado para la ciudad de Caracas. Ciertamente, sin dejar de reconocer que el Distrito Capital es una entidad federal claramente contemplada en la Constitucin como parte integrante de la organizacin poltico territorial de la Repblica46; y sin tampoco desconocer que la Asamblea Nacional es competente para legislar sobre la organizacin y rgimen del Distrito Capital47; afirmamos, sin embargo, que la citada ley sobre el Distrito Capital, es francamente violatoria de la Constitucin por las razones que expondremos a continuacin.
45 46 47 El cual haba sido creado, como dijimos antes, mediante la ya citada Ley Especial sobre el Rgimen del Distrito Metropolitano, sancionada por la propia Asamblea Nacional Constituyente (ver GORBV........). Artculo 16 de la Constitucin. Artculo 187.1, en concordancia con el 156.10, ambos de la Constitucin.
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En primer lugar, porque su regulacin es absolutamente inconducente a los fines de proveer a la ciudad de Caracas, como capital de la Repblica, de un arreglo institucional acorde con las previsiones de la Constitucin. En efecto, se trata de una ley que altera, marcadamente, la lgica que se deriva de la regulacin constitucional, segn la cual la ciudad de Caracas exige un gobierno que para asegurar su unidad poltico territorial integre a dos niveles los municipios del Distrito Capital y los correspondientes al Estado Miranda, preservando la integridad territorial de este Estado48, lo cual haba sido desarrollado por la Ley Especial Sobre el Rgimen del Distrito Metropolitano de Caracas dictada por la Asamblea Nacional Constituyente en 28 de enero de 200049. Mucho se ha especulado sobre la racionalidad de esta ltima ley citada, debido no slo a las vacilaciones en que incurrieron los constituyentes cuando sancionaron las disposiciones que se refieren a esta materia50, sino, tambin, al error evidente en que incurrieron cuando, en la Disposicin Transitoria Primera de la Constitucin, denominaron ley especial sobre el rgimen del Distrito Capital a la ley aludida en el segundo aparte del artculo 18, que obviamente tiene y debe siempre tener, un alcance que trasciende al Distrito Capital51, pues, como dijimos, debe integrar en un sistema de gobierno municipal a dos niveles, los municipios del Distrito Capital y los correspondientes del Estado Miranda, para alcanzar el desarrollo armnico e integral de la ciudad, segn sus propias palabras. Sin embargo, una interpretacin lgica de las disposiciones constitucionales sobre la materia obliga a asumir que el rgimen dispuesto por ellas para la ciudad de Caracas debe entenderse, tal como lo asumi el legislador de la Ley Especial sobre el
48 49 50 Artculo 18, segundo aparte, y Disposicin Transitoria Primera, ambos de la Constitucin. GORBV N 36.906 del 8 de marzo de 2000. En un trabajo anterior pudimos referirnos ms concretamente a estas vacilaciones. Ver El Federalismo en la Constitucin de 1999. Proceso Constituyente y Desarrollos Legislativos en Tendencias Actuales del Derecho Constitucional. Homenaje a Jess Mara Casal Montbrun, Tomo I, UCV-UCAB, Caracas, 2007, pginas 616 a 618. Es de destacar que los problemas derivados de esas vacilaciones y ese error no fueron solventados por la extremadamente confusa sentencia N 1563 del 13 de diciembre de 2000, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Suprema de Justicia, con ocasin del recurso de interpretacin interpuesto por el entonces Alcalde Metropolitano de Caracas, Alfredo Pea.
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Rgimen del Distrito Metropolitano de Caracas y como lo ha demostrado contundentemente el Profesor Manuel Rachadell52, como un rgimen asimtrico en el que las autoridades del gobierno municipal de mayor nivel y las autoridades del Distrito Capital deben confluir en las mismas personas (alcalde metropolitano y cabildo metropolitano) y ostentar una doble condicin, porque en el mbito territorial del Distrito Capital ejerceran, adicionalmente las competencias que corresponden a esta entidad federal. Obviamente, la organizacin y rgimen previstos para el Distrito Capital en la recin dictada ley sobre esta entidad federal, en la medida en que crean una nueva autoridad para la ciudad de Caracas, denominada Jefe o Jefa de Gobierno53 del Distrito Capital, con competencias y recursos que hasta ahora han correspondido al Alcalde Metropolitano, altera por completo la lgica que se deriva de la regulacin constitucional sobre la materia. Pero, adems, la LESORDC, es una normativa que, contrariamente a lo que debe ser una ley de esa especie, rompe con la unidad poltico territorial de la ciudad de Caracas, en tanto y en cuanto concibe a sta como reducida al territorio que corresponda al extinto Distrito Federal y que ahora comprende el territorio del Municipio Libertador. Es decir, en lugar de asegurar esa unidad, la fragmenta. Esto lo reconoce expresamente la Ley cuando en su artculo 3 establece que el rgimen especial del Distrito Capital se crea para profundizar el desarrollo armnico e integral de la ciudad de Caracas (expresin esta, por cierto, utilizada por el constituyente para referirse al cometido de la ley especial sobre el rea metropolitana y no a la del Distrito Capital) y luego, al definir en el artculo 4 los lmites del Distrito Capital, los circunscribe al Municipio Libertador. Esto es, erradamente entiende que la ciudad de Caracas se limita al Municipio Libertador. Y, por si fuera poco, configura otro reconocimiento de esta manera de entender qu es la ciudad de Caracas, el hecho de que se reserve el subsidio de Capitalidad al slo Distrito Capital, como si el resto de la ciudad de Caracas no fuere tambin
52 53 Ver Distrito Capital o Distrito Metropolitano, en Estudios en Homenaje al Profesor Allan Randolph Brewer-Caras. U.C.V., Editorial Civitas, Madrid, 2003, paginas 3.271 a 3.312. Artculos 2, 7, 8, 9 y 10 de la LESORDC.
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capital de la Repblica54. Por todo ello, repetimos, la LESORDC se configura, a no dudar, como una ley absolutamente inconducente a los fines de proveer a la ciudad de Caracas como capital de la Repblica, de un arreglo institucional acorde con las previsiones de la Constitucin. Pero, por otra parte, es evidente que la ley que comentamos se configura, tambin, como una ley groseramente inconstitucional al violentar a la Carta Magna en normas y principios fundamentales que el nico que podra modificar sera el constituyente originario. Esta violacin es de tal monta que no vacilamos en sealar que con ella se desnaturaliza al Distrito Capital como entidad poltica. En efecto, a tenor de lo dispuesto en los artculos 4, 6 y 16 de la Constitucin, luce como una osada intolerable que se pueda desconocer que el Distrito Capital es una de las entidades polticas que conforman la Repblica Bolivariana de Venezuela como Estado Federal. Adems, por lo dispuesto en el segundo de los artculos constitucionales antes citados, que por aadidura ostenta el rango de principio constitucional fundamental, el gobierno de las entidades polticas que componen a la Repblica, entre las cuales por ende, se encuentra el Distrito Capital, deber ser siempre electivo y de mandatos revocables. Electivo, significa que su designacin debe provenir de una eleccin popular con votaciones libres, universales, directas y secretas, en la que los ciudadanos ejerzan el derecho al sufragio garantizado en la Constitucin55. De mandatos revocables, comporta que se trate de un cargo o magistratura de eleccin popular, sujeta a un perodo fijo de duracin en la funcin, de suerte que a la mitad de ese perodo los electores puedan dejar sin efecto ese mandato, en las condiciones y circunstancias permitidas por la Constitucin56. Ahora bien, no obstante la claridad de estas disposiciones, sorprende que la mencionada osada se haya verificado y que la LESORDC haya establecido, desconociendo el carcter de entidad poltica que tiene el Distrito Capital y desconociendo tambin que
54 55 56 Artculo 14. 1 de la LESORDC. Artculo 63 de la Constitucin. Artculo 72 de la Constitucin.
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su gobierno debe ser electivo y de mandatos revocables, que El Jefe o Jefa de Gobierno del Distrito Capital ser de libre nombramiento y remocin por parte del Presidente de la Repblica Bolivariana de Venezuela57. Vale decir, se ha instaurado en el Distrito Capital un gobierno que no es electo y, que por tanto no podr ser revocado por los electores. Es decir, con esta regulacin de la LESORDC se ha desnaturalizado, completamente, la condicin de entidad poltica de la Federacin que ostenta el Distrito Capital y se le ha dado el tratamiento de una simple dependencia del poder central. Ello, aunado al hecho de que de esta manera se despoja al electorado del Distrito Capital de la posibilidad de ejercer su derecho al sufragio previsto en el artculo 63 de la Constitucin. Estas groseras inconstitucionalidades no pueden considerarse superadas con la aprobacin de la Ley Especial del Rgimen Municipal a Dos Niveles del rea Metropolitana de Caracas, para la cual sobraran los comentarios si se afirma algo distinto a sealar que se trata de una ley que, cual hoja de parra, pretende hacer ver que no se ha desconocido la voluntad popular que eligi al actual Alcalde Metropolitano de la Ciudad de Caracas58, de tendencia poltica opuesta al gobierno central, cuando se le redujeron totalmente sus competencias y los recursos presupuestarios asignados legalmente al extinto Distrito Metropolitano de Caracas. 6. La Ley Especial de Liquidacin del Fondo Intergubernamental para la descentralizacin (FIDES) y la nueva Ley de Asignaciones Especiales Derivadas de Minas e Hidrocarburos En fecha reciente, concretamente, el 29 de julio de 2010, fueron publicadas en la Gaceta Oficial de la Repblica Bolivariana de
57 58 Artculo 7 de la LESORDC. El Dr. Antonio Ledezma electo Alcalde Metropolitano de Caracas en las elecciones del ao 2008, es un poltico opositor al actual gobierno nacional. Es claro que el dictado de la Ley Especial Sobre la Organizacin y Rgimen del Distrito Capital (LESORDC) tuvo como propsito primario despojar a este poltico opositor de toda posibilidad de accin gubernamental al nivel del Distrito Metropolitano de Caracas.
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Venezuela, las referidas leyes59. Con la primera de ellas se liquida al Fondo Intergubernamental para la Descentralizacin (FIDES) y con la segunda se crea un nuevo rgimen para las asignaciones econmicas especiales a que alude la Constitucin en el artculo 156.16, disposicin sta en la cual expresamente se prev que la ley nacional establecer un sistema de asignaciones econmicas especiales en beneficio de los Estados en cuyo territorio se encuentren situadas minas, hidrocarburos, bosques, suelos, aguas y otras riquezas naturales, sin perjuicio de que tambin puedan establecerse asignaciones en beneficio de otros Estados. En ambas leyes quedaron consignadas regulaciones por las cuales se establece que los recursos que en las leyes anuales de presupuesto venan siendo asignados al FIDES, as como los recursos que tiene carcter de asignaciones econmicas especiales, quedan, ahora, a la absoluta disposicin del Poder Nacional60. Es esta la fase final de un proceso de despojo de los recursos financieros de los entes subnacionales, que haba venido desarrollndose lentamente. Haba sido una constante de las acciones de desmantelamiento del federalismo y la descentralizacin, la unilateral disposicin de las principales fuentes financieras previstas constitucionalmente para los Estados y Municipios, por parte del Poder Nacional. Las principales fuentes de recursos de los entes subnacionales en nuestro pas estn constituidas, por las transferencias, subvenciones y asignaciones especiales a los Estados, de las cuales participan tambin los Municipios. La primera de esas aportaciones es el Situado Constitucional, concebido en los numerales 4 y 5 del artculo 167, como una partida no menor del quince por ciento (15%) ni mayor del veinte por ciento (20%) del total de los ingresos ordinarios estimados anualmente por el Fisco Nacional, la cual se distribuir entre los Estados y el Distrito Capital, en un treinta por ciento (30%) por partes
59 60 Ver GORBV N 5.991, Ext., del 29 de julio de 2010. Ver Disposicin Final Primera de la Ley Especial de Liquidacin del Fondo Intergubernamental para la Descentralizacin y artculo 1 de la Ley de Asignaciones Econmicas Especiales derivadas de Minas e Hidrocarburos.
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iguales y el setenta por ciento (70%) restante en proporcin a la poblacin. Adicionalmente, los Estados y los Municipios contaban con los recursos que venan siendo asignados por la Ley de Presupuesto Anual al Fondo Intergubernamental para la Descentralizacin (FIDES). Este ltimo Fondo, tena por objeto promover la descentralizacin administrativa, la solidaridad interterritorial y el desarrollo de los Estados y Municipios, y se integraba, principalmente, con recursos provenientes de una partida del presupuesto nacional, cuyo monto era aprobado por la Asamblea Nacional en un porcentaje no inferior al quince por ciento (15%) del ingreso real estimado por concepto del producto del Impuesto al Valor Agregado61. Igualmente, deben contar los Estados con las asignaciones econmicas especiales a que alude la Constitucin en el artculo 156.1662. Finalmente, deberan tambin incluirse entre las transferencias para los Estados, las que puedan provenir del Fondo de Estabilizacin Macroeconmica (FEM) previsto en el artculo 321 de la Constitucin, destinado a garantizar la estabilidad del gasto pblico, en
61 62 La ltima ley sobre el Fondo Intergubernamental para la Descentralizacin (FIDES) es del 22 de marzo de 2006, GORBV N 5.805, Extraordinario, de esa misma fecha. La hasta ahora vigente Ley de Asignaciones Econmicas Especiales derivadas de Minas e Hidrocarburos (LAEE) es de 13 de octubre de 2006, GORBV N 5.824 Extraordinario. All se defini como Asignacin Econmica Especial derivada de las Minas e Hidrocarburos la constituida con el equivalente de un porcentaje mnimo de veinticinco por ciento (25%) del monto de los ingresos fiscales recaudados durante el respectivo ejercicio presupuestario por concepto de tributos contemplados en la Ley de Hidrocarburos y en la Ley de Minas, una vez deducido de dichos ingresos el porcentaje correspondiente al Situado Constitucional, a repartirse entre los Estados, en un setenta por ciento (70%) para aquellos en cuyos territorios se encuentren situados hidrocarburos y en un treinta por ciento (30%) entre los Estados en cuyos territorios no se encuentre dichos bienes (artculos 2 y 6 de esa Ley). La nueva ley conserva la mencionada definicin pero modifica la forma de distribucin al sealar, en su artculo 2.3, que las asignaciones econmicas especiales derivadas de minas e hidrocarburos se distribuirn en beneficio de las entidades poltico territoriales y las organizaciones de base del Poder Popular, en la forma que seala la presente ley y tal como lo determine el Fondo de Compensacin Interterritorial.
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los niveles municipal, regional y nacional, ante las fluctuaciones de los ingresos ordinarios. Respecto de este Fondo es necesario aclarar que desde aos anteriores a la vigencia de la Constitucin actual, ya haba sido creado el Fondo de Inversin Para la Estabilizacin Macroeconmica (FIEM), con el fin de procurar que las fluctuaciones no de todos los ingresos ordinarios sino slo del ingreso petrolero no afectaren el necesario equilibrio fiscal, cambiario y monetario del pas63. Ahora bien, ha sido una constante que el Poder Nacional disponga unilateralmente de todas esas fuentes de recursos. En algunos casos, mediante la modificacin de las leyes respectivas, para disminuir sensiblemente las asignaciones que corresponden a los Estados y Municipios, como ocurri con las modificaciones de las leyes del Fondo Intergubernamental Para la Descentralizacin (FIDES) y de las Asignaciones Econmicas Especiales Derivadas de Minas e Hidrocarburos (LAEE), en las cuales para asignar recursos a los Consejos Comunales se ha disminuido la participacin de Estados y Municipios en los ingresos que nutren tales asignaciones. En otros casos, porque ha desactivado instituciones previstas constitucionalmente para proveerles de ingresos, cuando ello fuere necesario. Tal es el caso del Fondo Para la Estabilizacin Macroeconmica (FEM), desactivado inmediatamente despus de su creacin con la excusa incumplida de proveer a la aplicacin de las reglas y desarrollos institucionales contemplados en el Decreto que lo cre, cerrndose as una eventual fuente de recursos para Estados y Municipios. Pero, con las leyes a que se refiere este acpite, el Poder Nacional particularmente el Poder Ejecutivo Nacional, con el apoyo de la obsecuente mayora parlamentaria actualmente en funciones, pretende completar su propsito de controlar totalmente el uso de los recursos por parte de Estados y Municipios, regulando las transferen63 El Fondo de Estabilizacin Macroeconmica (FEM) fue, finalmente creado por ley del 27 de noviembre de 2003 (GORBV N 37.65 del 04 de abril de 2003), posteriormente modificada sucesivamente para no causar ingresos al Fondo a los fines de proveer a la aplicacin de la reglas y desarrollos institucionales contemplados en este Decreto, la ltima de ellas por Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley que Crea el Fondo para la Estabilizacin Macroeconmica, GORBV N 38.846 del 9 de enero de 2008.
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cias para la descentralizacin y por concepto de asignaciones econmicas especiales derivadas de minas e hidrocarburos. Para ello ha dispuesto que todos estos recursos se integren a los fondos que maneja el recin creado Fondo de Compensacin Interterritorial64, a travs de la Secretara del Consejo Federal de Gobierno. En nuestro concepto, tal regulacin atenta contra el federalismo y la descentralizacin queridos por nuestros constituyentes, no slo porque el poder de las autoridades centrales aumenta sensiblemente desde luego que en materia de descentralizacin la ltima palabra la tiene el Presidente de la Repblica65, sino porque ella supone que los recursos financieros integrados al Fondo de Compensacin Interterritorial habrn de ser distribuidos no slo entre los estados y los municipio, sino tambin entre entes distintos a stos, no previstos en las normas constitucionales. Ello, sin duda, representar una sensible disminucin de recursos para estados y municipios. Sea suficiente para ilustrar lo que venimos diciendo acerca de que en detrimento de estados y municipios se repartirn recursos a otros entes no previstos en la Constitucin, transcribir lo establecido en el artculo 39 del Reglamento de la Ley Orgnica del Consejo Federal de Gobierno, el cual dispone:
Artculo 39.La transferencia de recursos a las entidades poltico territoriales, los Distritos Motores de Desarrollo, las comunas y a las organizaciones de base del Poder Popular, requeridas mediante solicitud expresa de stas, se har mediante la apertura de fideicomisos, previa aprobacin del respectivo proyecto por parte de la Secretara del Consejo Federal de Gobierno y de conformidad con el marco de prioridades establecidos en el Plan de Desarrollo Econmico y Social de la Nacin, en el Plan de Trabajo de los respectivos Distritos Motores de Desarrollo y de los Planes de desarrollo regional respectivos.
64 65
Creado por la citada Ley Orgnica del Consejo Federal de Gobierno (GORBV N 5.963 Ext., del 22 de febrero de 2010. El artculo 14 de la Ley Orgnica del Consejo Federal de Gobierno dispone que las competencias de la plenaria de dicho Consejo, en los aspectos sustantivos de la descentralizacin se limitan a formularle proposiciones al Presidente de la Repblica.
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En todos estos casos, a los cuales obviamente se une la contumaz negativa del Poder Nacional para aprobar la Ley de Hacienda Pblica Estadal, importante instrumento para fortalecer las finanzas de los entes subnacionales, estamos en presencia de actitudes unilaterales del Poder Nacional en las cuales para nada se ha pensado en las instituciones previstas en la Constitucin y que deberan ser la sede para una distribucin concertada, justa y equilibrada de recursos. Debe quedar claro que las consideraciones crticas que estamos formulando a la reformulacin de la distribucin de recursos entre entidades y organizaciones de la nacin contenida en las nuevas regulaciones antes analizadas, no significan una negativa intransigente a que si tales formas de distribucin son ms eficaces y eficientes para los objetivos de desarrollo econmico, social y humano de nuestras comunidades, sean entonces utilizadas. Lo que estamos sealando es que ellas no se avienen a las regulaciones en las que qued consignada la frmula federal y descentralizada de nuestra Constitucin. Si ello es lo que se quiere, debe lograrse no por la imposicin de una mayora circunstancial que irrespeta las normas, principios y valores de nuestra Constitucin, sino mediante el ejercicio del poder constituyente del colectivo nacional. 5. Conclusin: Las falacias para esconder la intencin de recentralizar el poder Dadas las orientaciones y tendencias de la deliberada tarea de desmantelamiento antes sealada, todo indica que a travs de ella se persigue una plena y rotunda centralizacin de competencias y atribuciones. Pero, obviamente, todo ello es explicado por los interesados mediante argumentos especiosos dirigidos a esconder las verdaderas y reales intenciones. Sin duda, es una simple falacia afirmar que los consejos comunales y dems organizaciones del denominado Poder Popular 66 son
66 Resulta oportuno recordar aqu lo que sobre el denominado Poder Popular dejaron consignado los Rectores de las Universidades Nacionales Autnomas,
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una forma de descentralizacin adecuada a los preceptos de la Constitucin y que dicha forma es la que ms acerca el pueblo al Poder, como se ha pretendido afirmar por algunos. Las formas constitucionales de ejecutar la descentralizacin hacia los ciudadanos y las comunidades, es decir, de transferirles servicios para que los gestionen, suponen, como dijimos antes, que esto se realice desde los Estados y los Municipios y no desde el Poder Nacional. Pero, adems, orientar, coordinar, evaluar y acompaar a los consejos comunales y dems organizaciones de base desde el Poder Nacional, as como tramitar desde all sus recursos tcnicos, financieros y no financieros que es lo planteado por las nuevas regulaciones, es por el contrario alejar al mximo al ciudadano de las instancias de poder. Es pura y simplemente recentralizacin del poder.
en el recurso de inconstitucionalidad intentado contra la Ley Orgnica de Educacin y que actualmente corre en el expediente N 2009-1170 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia. Esto dijeron los Rectores: El artculo 136 de la Constitucin, al regular una materia de la estricta reserva constitucional, consagra una organizacin del Poder Pblico en nuestro pas que lo distribuye entre el Poder Municipal, el Poder Estadal y el Poder Nacional. Ese mismo artculo divide el Poder Pblico Nacional en Legislativo, Ejecutivo, Judicial, Ciudadano y Electoral y, considerando a todas las nombradas como ramas del Poder Pblico, estatuye que cada una de ellas tiene su funciones propias y que los rganos que las integran colaborarn entre s en la realizacin de los fines del Estado. El artculo 137, por su parte, establece que la Constitucin y la ley definen las atribuciones de esos rganos y a ellas deben sujetarse las actividades que realicen. Otras disposiciones de la Constitucin al desarrollar lo previsto en los mencionados artculos, establecen las competencias del Poder Pblico Nacional (artculo 156), as como la divisin del Poder Pblico Estadal y sus competencias (artculos 160, 162, 163, 166 y 164) y la divisin del Poder Pblico Municipal y sus competencias (artculos 174, 175, 176, 182 y 178). Es decir, conforme a la Constitucin, el Poder Pblico, esto es, esa potestad de mando originaria del Estado que se concreta en las facultades y competencias que se otorgan a los rganos que lo ejercen, para la realizacin de las funciones pblicas, es conferido a ellos con carcter exclusivo. Dicho de otra manera, esa potestad siempre ser conferida a uno de los rganos que integran las diferentes ramas del poder pblico ...(omissis)... Consagrar legalmente la existencia de un Poder Popular, al cual se le asignan obligaciones y funciones ...(omissis)... es, sin lugar a dudas, modificar el esquema de la organizacin constitucional del Poder Pblico establecido en la Carta Fundamental que los venezolanos aprobaron el 15 de diciembre de 1999.
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Por otra parte, tratar de justificar el desmantelamiento del federalismo contemplado en nuestra Constitucin mediante el argumento que postula la ineficiencia de las estructuras estadales y municipales y la bsqueda de nuevas formas de organizacin y administracin popular, no podr jams explicar cmo tales nuevas formas podran asegurar una mayor eficiencia y sobre todo una mayor transparencia en la ejecucin de las polticas pblicas. En rigor de verdad, lo que hemos denominado proceso de desmantelamiento del federalismo y la descentralizacin y que hemos tratado de describir anteriormente, es quiz la pieza ms importante empleada por la clase poltica gobernante en su propsito de establecer y consolidar en el pas un rgimen abiertamente personalista67. Explicarlo y divulgar esa explicacin es una de las formas de luchar activamente contra ese propsito. Sobre todo, en todo cuanto significa posibilidad de desnudar las falacias con las cuales se suele presentar. Cmo se puede estar en desacuerdo con la idea de darle ms poder al pueblo? Parece obvia la respuesta. Sin embargo, quienes propugnan la recentralizacin en nuestro pas se aprovechan, paradjica y cnicamente, de esa obviedad para plantear todo lo contrario. Caracas, octubre 2010
67
Asumimos este concepto en los trminos en que lo defini la profesora Graciela Soriano de Garca Pelayo, vale decir, como ejercicio personal del poder,... como expresin de la pura voluntad de dominio nicamente sujeta a su propio arbitrio, correlativo a la debilidad institucional... Cfr. El personalismo poltico en Hispanoamrica del Siglo XIX. Criterios y proposiciones metodolgicas para su estudio, Monte vila Editores Latinoamericana, Caracas 1996, pgina 9.
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; Ley Orgnica del Consejo Federal de Gobierno, sancionada por la Asamblea Nacional el 30 de junio de 2005 citada por Manuel Rachadell en Socialismo del Siglo XXI, Anlisis de la Reforma Constitucional propuesta por el Presidente Chvez en agosto de 2007, pgina 20. ; Ley de Asignaciones Econmicas Especiales Derivadas de Minas e Hidrocarburos (LAEE), GORBV N 5.824 Extraordinario de 13 de octubre de 2006. ; La Ley de Reforma Parcial de la Ley Orgnica de Descentralizacin, Delimitacin y Transferencia de Competencias del Poder Pblico, GORBV, N 39.140 del 17 de marzo de 2009. ; Ley de Aeronutica Civil, GORBV, N 39.140 del 17 de marzo de 2009. ; Ley General de Puertos, GORBV, N 39.140 del 17 de marzo de 2009. ; Ley Especial Sobre la Organizacin y Rgimen del Distrito Capital, GORBV, N 39.156 del 13 de abril de 2009. ; Ley Especial a Dos Niveles del rea Metropolitana de Caracas, GORBV, N ...... ; Ley Orgnica de los Consejos Comunales Gaceta Oficial de la Repblica Bolivariana de Venezuela N 39.335, de 28 de diciembre de 2009. ; Ley Orgnica del Consejo Federal de Gobierno, GORBV, N 5.963 Ext., de 22 de febrero de 2010. ; Proyecto de Ley de las Comunas, aprobado en Primera Discusin, en la Asamblea Nacional, el da 2 de junio de 2010, Consultado en el sitio web http:// www.asambleanacional.gob.ve, en fecha 13-08-2010.
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Jos Vicente Haro1

RESUMEN El Federalismo en Venezuela histricamente ha sido un punto de llegada y no un punto de partida. No ha sido concebido como una forma de Estado definitiva y estable; ha tenido sus vaivenes en las Constituciones venezolanas desde el Siglo XIX, en las cuales ha estado presente una constante tensin entre un Estado mayormente centralizado y un proyecto poltico reiteradamente planteado que apunta hacia el Federalismo, utilizando como herramienta, la tcnica administrativa de la descentralizacin. La Constitucin a pesar que establece en su artculo 4 que Venezuela es un Estado Federal descentralizado, dise una forma de Estado Federalista matizada (e insuficiente) con muchos rasgos de centralismo, lo cual, hace que nuestra forma de gobierno no sea propia y estrictamente Federalista. Por ello, la Constitucin nos inscribe en un proceso de descentralizacin que, si bien se haba iniciado antes de la Constitucin de 1961, debe continuar para terminar de construir un verdadero Estado Federal. Sin perjuicio de las potestades que en materia de descentralizacin tiene la Asamblea Nacional conforme al artculo 157 constitucional; el Consejo Federal de Gobierno juega un papel importante en la construccin del ABSTRACT Federalism in Venezuela has historically been a point of arrival and not a starting point. It has not been conceived as a kind of final, stable state, has had its ups and downs in the Venezuelan constitutions since the nineteenth century, in which it has been present a constant tension between a mostly centralized state and a political project raised repeatedly pointing Federalism, using as a tool, technical administrative decentralization. Although the Constitution provides in Article 4 that Venezuela is a decentralized Federal State, devised a form of state Federalist qualified (and inadequate) with many features of centralism, which makes our form of government is not strictly own Federalist. Therefore, the Constitution provides us with part of a decentralization process that had begun before the 1961 Constitution, should continue to finish building a true federal state. Without prejudice to the powers that decentralization; has the National Assembly under Article 157 of the Constitution; the Federal Council of Government plays an important role in the construction of Venezuelan Federalism. This study explains the consti-
Profesor de Derecho Constitucional de la Universidad Catlica Andrs Bello. Profesor de Derecho Procesal Constitucional de la Universidad Montevila. Profesor de Gerencia de Servicios Jurdicos de la Universidad Metropolitana. Miembro de la Junta Directiva de la Asociacin Venezolana de Derecho Constitucional y Presidente del Instituto Venezolano de Derecho Procesal Constitucional. E-mail: josevicenteharo@gmail.com.
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Federalismo venezolano. Este estudio explica la configuracin constitucional del Consejo Federal de Gobierno, la cual debe ser retomada para repensar la institucin y revisar su regulacin en recientes textos legales y reglamentarios. Adems, plantea el principal problema que tiene el Federalismo actualmente en Venezuela, esto es, la vocacin centralizadora del rgimen que ejerce el gobierno y su sesgado proyecto poltico denominado Socialismo del Siglo XXI. Palabras clave: Federalismo - Venezuela Consejo Federal de Gobierno.
tutional configuration of the Federal Government, which must be retaken to rethink the institution and revise its control in recent legislation and regulations. In addition, the major problem that federalism has in Venezuela today, i.e., the vocation of the regime that exercises centralized government and its biased political project called Socialism of the XXI Century. Keywords: Federalism - Venezuela Federal Council of Government.
Introduccin A diferencia de los Estados Unidos de Amrica donde el Federalismo fue un punto de partida de su historia y su Estado Constitucional, en Venezuela el Federalismo siempre se ha concebido como un punto de llegada, no como un punto de partida, ello a pesar de las diversas Asambleas y Congresos Constituyentes que han abordado el tema en nuestra historia constitucional. En efecto, Venezuela naci como un Estado unitario y as lo evidencia nuestra historia en el Siglo XIX. Fue precisamente esa circunstancia, uno de los elementos que dara origen a la Guerra Federal y sus posteriores resultados. Desde all que siempre hemos tenido en nuestro Estado Constitucional una tensin en lo que se refiere a la Forma de Estado y el Federalismo se ha convertido en un objetivo, en una aspiracin, en un proyecto poltico constitucional que nunca hemos terminado de concretar. La Constitucin de 1999 establece en su artculo 4 que Venezuela es un Estado Federal descentralizado en los trminos consagrados en la propia Constitucin, que se rige por los principios de integridad territorial, cooperacin, solidaridad, concurrencia y responsabilidad. Los referidos principios, conjuntamente con aquellos que deben orientar las leyes bases que dicte la Asamblea Nacional confor-
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me al artculo 165 de la Constitucin para regular materias objeto de competencias concurrentes (interdependencia, coordinacin y subsidiariedad), son el parmetro de referencia y marco de nuestra Forma de Estado. Para el eficaz desarrollo y aplicacin de los principios de coordinacin y cooperacin en esta materia, la Constitucin de 1999 cre el Consejo Federal de Gobierno como rgano constitucional del Estado encargado de la planificacin y coordinacin de polticas y acciones para el desarrollo del proceso de descentralizacin y transferencia de competencias del Poder Nacional a los Estados y Municipios. Adems, conforme a la Constitucin, el Consejo Federal de Gobierno tiene a su cargo la administracin del Fondo de Compensacin Interterritorial destinado al financiamiento de inversiones pblicas para promover el desarrollo equilibrado de las regiones, la cooperacin y complementacin de las polticas e iniciativas de desarrollo de las distintas entidades pblicas territoriales, y a apoyar especialmente la dotacin de obras y servicios esenciales en las regiones y comunidades de menor desarrollo relativo. En Derecho Comparado el papel que se le ha querido atribuir aqu al Consejo Federal de Gobierno lo ejerce el Parlamento. Por ejemplo, en Espaa, son las Cortes Generales las que en definitiva perfilan las polticas generales del Estado de las Autonomas Espaol que est compuesto por las Comunidades Autnomas. Las Cortes Generales en Espaa2 aprueban los Estatutos de Autonoma que definen las competencias de cada una de las Comunidades Autnomas y su alcance. Asimismo, las Cortes Generales determinan, a travs de los Presupuestos Generales del Estado, la distribucin del Fondo de Compensacin Interterritorial entre las Comunidades Autnomas. Adems a las Cortes Generales corresponde ejercer el control sobre dicho fondo, sin perjuicio del control fiscal que pueda ejercer sobre los proyectos financiados el Tribunal de Cuentas, rgano de control fiscal Espaol.
2 Las Cortes Generales en Espaa son la integracin del Congreso de Diputados y del Senado.
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En Venezuela, la Constitucin de 1999 cre un Consejo Federal de Gobierno que lamentablemente ha sido uno de los rganos que prcticamente han estado ausentes de la institucionalidad venezolana y, por ello, los objetivos que se traz el Constituyente con su creacin han quedado sin mayor eficacia, esto incluso a pesar de la sancin y promulgacin de la Ley Orgnica del Consejo Federal de Gobierno publicada en la Gaceta Oficial Nro. 5.963 Extraordinario de fecha 22 de febrero de 2010 y su Reglamento publicado en la Gaceta Oficina Nro. 39.416 de fecha 4 de mayo de 2010. El presente artculo tiene por objeto precisar la configuracin constitucional del Consejo Federal de Gobierno y abordar, desde una perspectiva constitucional, los problemas que se han presentado en su implementacin. 1. Configuracin constitucional del Consejo Federal de Gobierno El Consejo Federal de Gobierno es producto de la utilizacin de tcnicas de unidad y coherencia en la accin pblica que forman parte de la actividad organizatoria del Estado y la Administracin Pblica segn la doctrina3, nos referimos especficamente a las tcnicas de cooperacin y coordinacin. En este sentido es un rgano creado constitucionalmente que, conforme a lo dispuesto en el artculo 185 de la Carta Magna, debe estar integrado por altos funcionarios del Poder Ejecutivo de los tres poderes pblicos territoriales, es decir, de la Repblica, de los estados y de los municipios4. Los referidos representantes son, especficamente, el Vicepresidente Ejecutivo de la Repblica y los ministros, los gobernadores de los estados y un alcalde por cada Estado. Pero adems, la integracin del Consejo Federal de Gobierno debe incluir representantes de la sociedad organizada.
3 4 SANTAMARA PASTOR, Juan Alfonso. Fundamentos de Derecho Administrativo. Tomo I. Centro de Estudios Ramn Areces. Madrid. 1988. Pg. 939 y ss. La terminologa que utilizamos tiene en cuenta que la Constitucin de 1999 en su artculo 136 seala que el Poder Pblico se distribuye entre el Poder Municipal, el Poder Estadal y el Poder Nacional.
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Como consecuencia de su integracin, el Consejo Federal de Gobierno no puede encuadrarse dentro de la organizacin de alguno de los referidos poderes pblicos territoriales, puesto que est integrado por representantes de cada uno de esos poderes. Adems, la propia Constitucin cuando lo regula en su artculo 185, lo hace al margen de stos, en su Captulo V del Ttulo IV, referido ste ltimo, en general, al Poder Pblico. Con base en todo lo anterior la estructuracin del Consejo Federal de Gobierno resulta compleja, lo cual, teniendo en cuenta adems la naturaleza de sus funciones de coordinacin y cooperacin, como se indicar ms adelante, debe hacernos concluir que no goza de personalidad jurdica propia. 1.1 El Consejo Federal de Gobierno como rgano de coordinacin de las polticas de descentralizacin Conforme a lo dispuesto en el artculo 185 de la Constitucin, el Consejo Federal de Gobierno tiene como una de sus funciones la planificacin y coordinacin de polticas y acciones para el desarrollo del proceso de descentralizacin y transferencia de competencias del Poder Nacional a los Estados y Municipios. Por ello, el Consejo Federal de Gobierno es un rgano constitucional que resulta de la aplicacin de las tcnicas de coordinacin que forman parte de las tcnicas de unidad y coherencia en la accin pblica5. Ahora bien, conforme a la doctrina, la tcnica de coordinacin implica que hay un ente superior que hace uso de su posicin de supremaca para lograr autoritariamente la coherencia de la actuacin de los entes territoriales inferiores con el inters superior que aqul defiende6. No obstante, la coordinacin, como indica la misma doctrina, opera sobre entes dotados de autonoma, lo cual implica segn el autor espaol SANTAMARA PASTOR7, lo siguiente:
5 6 7 SANTAMARA PASTOR, Juan Alfonso. Fundamentos de Derecho Administrativo. Ob. Cit. Pg. 939. Idem. Idem.
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a.
Que la coordinacin no puede perseguir la unidad o uniformidad de accin de todos los entes pblicos, sino meramente su coherencia y compatibilidad, de manera que la eficacia del conjunto de acciones no se vea gravemente perturbada, y Que la coordinacin no es un poder general e indeterminado, por lo cual, como excepcin al principio de autonoma, las tcnicas de coordinacin deben hallarse rigurosamente tasadas, no habiendo posibilidades de coordinacin que las que el sistema normativo establezca.
b.
No obstante, en nuestra opinin, en el caso del Consejo Federal de Gobierno, cuya funcin de coordinacin se refiere a las polticas y acciones para el desarrollo del proceso de descentralizacin y transferencia de competencias del Poder Nacional a los estados y los municipios, no podemos afirmar como indica la doctrina al referirse en general a la tcnica de coordinacin que existe un ente superior que hace uso de su posicin de supremaca para lograr autoritariamente la coherencia de la actuacin de los entes territoriales inferiores con el inters superior que aqul defiende, puesto que los estados y los municipios que tienen representacin en el Consejo Federal de Gobierno no son inferiores a la Repblica, ni sta superior que aqullos. Adems, por su propia naturaleza la materia de descentralizacin y transferencia de competencias del Poder Nacional a los estados y municipios, lejos de permitir la imposicin de una supremaca o de la posicin de un poder pblico territorial sobre los dems, impone el consenso y el acuerdo entre ellos en el terreno de la igualdad. De all que el Consejo Federal de Gobierno previsto en la Constitucin debe ser entendido como un rgano en el que confluyen, en condiciones de igualdad, los representantes del Poder Ejecutivo de los tres poderes pblicos territoriales, para coordinar de comn acuerdo las polticas de descentralizacin. Siendo as, la Ley Orgnica del Consejo Federal de Gobierno debe y est obligada a garantizar que exista una participacin efec-
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tivamente igualitaria de los representantes de los tres poderes pblicos territoriales en las decisiones que se adopten en esa Institucin. Muestra de lo anterior es que la Constitucin cuando en su artculo 185 se refiere a la Secretara del Consejo Federal de Gobierno, indica que estar integrada por el Vicepresidente Ejecutivo, dos ministros, tres gobernadores y tres alcaldes, es decir, por tres representantes del Poder Nacional, tres representantes del Poder Estadal y tres representantes del Poder Municipal, lo cual permite afirmar que ninguno de los tres niveles poltico territoriales tiene supremaca sobre los dems, sino, antes bien, integran el Consejo Federal de Gobierno en condiciones de igualdad. Sobre esa base, los entes poltico territoriales que integran el Consejo Federal de Gobierno deben coordinar, en condiciones de igualdad, las polticas de descentralizacin y de transferencia de competencias del Poder Nacional a los Estados y Municipios, todo lo cual amerita del acuerdo y el consenso entre ellos en esa materia. 1.2 El Consejo Federal de Gobierno como rgano de cooperacin para el desarrollo territorial equilibrado La Constitucin asigna adems al Consejo Federal de Gobierno una funcin que podra llamarse de cooperacin para el desarrollo territorial equilibrado. El artculo 185 de la Constitucin seala en este sentido, que del Consejo Federal de Gobierno depender el Fondo de Compensacin Interterritorial, destinado al financiamiento de inversiones pblicas para promover el desarrollo equilibrado de las regiones, la cooperacin y complementacin de las polticas e iniciativas de desarrollo de las distintas entidades pblicas territoriales, y a apoyar especialmente la dotacin de obras y servicios esenciales en las regiones y comunidades de menor desarrollo relativo. A tal efecto, la Constitucin indica que el Consejo Federal de Gobierno, con base en los desequilibrios regionales, discutir y aprobar anualmente los recursos que se destinarn al Fondo de Compensacin Interterritorial y las reas de inversin prioritaria a las cuales se aplicarn dichos recursos.
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As, pues, el Consejo Federal de Gobierno a travs del Fondo de Compensacin Interterritorial, ejercer una funcin de cooperacin para el desarrollo equilibrado de las regiones ayudando, especialmente, a las regiones y comunidades de menor desarrollo relativo. En este sentido, el Consejo Federal de Gobierno es producto de la aplicacin de las tcnicas orgnicas de cooperacin que ha esbozado la doctrina, que tiene lugar mediante la creacin de rganos especficos de cooperacin. SANTAMARA PASTOR ha sealado que dichas tcnicas de cooperacin son las ms respetuosas con la autonoma de los entes regionales y locales8. Con base en lo anterior, la doctrina distingue entre cooperacin y coordinacin, entendiendo esta ltima como aquella tcnica en la cual un ente con supremaca puede imponerle a los dems lmites efectivos de actuacin9. En este sentido, el autor espaol LAVILLA RUBIRA10 cita una sentencia del Tribunal Constitucional Espaol del 12 de noviembre de 1993, en la cual se seala que si bien tanto las tcnicas de cooperacin como las de coordinacin se orientan a flexibilizar y prevenir disfunciones derivadas del propio sistema de distribucin de competencias, aunque sin alterar, en ninguno de los casos, la titularidad y el ejercicio de las competencias propias de los entes en relacin, lo cierto es que las consecuencias y efectos dimanantes de unas u otras no son equivalentes. La voluntad en el caso de la cooperacin frente a la imposicin en la coordinacin ya que toda coordinacin conlleva un cierto poder de direccin, consecuencia de la posicin de superioridad en que se encuentra el que coordina respecto al coordinado es, por s mismo, un elemento diferenciador de primer orden, lo que explica y justifica que, desde la perspectiva competencial, distintas hayan de ser las posibilidades de poner en prctica unas y otras frmulas.
8 9 10
Idem. Idem. LAVILLA RUBIRA, J. J. en Enciclopedia Jurdica Bsica. Editorial Civitas. Madrid. Espaa. Tomo I. Pg. 1.092.
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No obstante lo anterior, debe reiterarse que al margen de lo expuesto por la doctrina y la jurisprudencia que hemos citado, la aplicacin de la tcnica de coordinacin en la creacin del Consejo Federal de Gobierno no debe suponer la supremaca de un ente poltico territorial sobre los dems. Ahora bien, como hemos sealado, la creacin del Consejo Federal de Gobierno ha sido producto tambin de la aplicacin de la tcnica de cooperacin la cual implica la confluencia en ese rgano, en condiciones de igualdad, de los tres niveles poltico territoriales que lo integran, con el objeto de coadyuvar al desarrollo equilibrado de las regiones contribuyendo con polticas e iniciativas de desarrollo de las distintas entidades pblicas territoriales, y apoyando especialmente la dotacin de obras y servicios esenciales en las regiones y comunidades de menor desarrollo relativo. Al respecto, cabe destacar lo que la Exposicin de Motivos de la Constitucin, influenciada por el carcter de rgano de cooperacin del Consejo Federal de Gobierno, seal en torno mismo: Es, pues, un rgano producto de la fase ms avanzada del federalismo, el federalismo cooperativo, superacin histrica de lo que ha sido denominado federalismo dual que entenda al Estado como producto de un pacto entre los distintos entes poltico-territoriales los cuales tendran una esfera de soberana no delegada a la Unin y, en principio, intangible a la accin del Poder Federal. Seala adems la referida Exposicin de Motivos sobre el Consejo Federal de Gobierno, que es clara la superacin que representa esta figura organizativa con respecto a la Convencin de Gobernadores, nico mecanismo cooperativo previsto en la Constitucin precedente de 1961. En definitiva, el Consejo Federal de Gobierno constituye no slo un rgano de coordinacin de las polticas de descentralizacin, sino adems, un rgano de cooperacin para el desarrollo territorial equilibrado.
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2. La vigencia del federalismo en Venezuela y la mutacin in constitucional de la forma del estado en Venezuela para transformar un Estado Federal descentralizado en un Estado Unitario y Centralizado En el fallido Proyecto de Reforma Constitucional presentado por el Presidente de la Repblica en el ao 2007 y sancionado con modificaciones por la Asamblea Nacional, se plante, entre diversos aspectos, la transformacin del Consejo Federal de Gobierno en el llamado Consejo Nacional de Gobierno con el objeto de darle mayor poder al Ejecutivo Nacional sobre los asuntos vinculados con los Estados y Municipios. Debemos recordar que uno de los aspectos y objetivos de la Reforma Constitucional era, como sealamos anteriormente, la transicin de un Estado Federal descentralizado como lo es Venezuela conforme a la Constitucin de 1999, a un Estado centralizado y desconcentrado. Es decir, modificar las bases del sistema federal venezolano. Adems en el Proyecto de Reforma de la Constitucin se propuso, como ya hemos sealado, una centralizacin mediante la creacin de nuevos entes y rganos administrativos que, en su mayora, seran creados y dirigidos por el Ejecutivo Nacional y que podran ejercer competencias a nivel regional o local. Adems, se propuso una centralizacin de poder porque se otorgaba ms potestades al Presidente de la Repblica para intervenir en los asuntos regionales y locales. Por otra parte, se planteaba una desconcentracin transfiriendo competencias de los Estados y Municipios a las comunidades organizadas para la gestin de los asuntos locales. En general las reformas propuestas representaban una abierta violacin del principio de autonoma de los Estados y Municipios que sin duda modificaba la esencia del Estado Federal venezolano y con ello estableca una injerencia injustificada y arbitraria del Poder Nacional en el mbito de los Estados y Municipios. Ahora bien, no obstante el democrtico rechazo del Proyecto de Reforma Constitucional en el referendo del 2 de diciembre de 2007, con posterioridad, se han emitido leyes que tienen el claro y
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abierto propsito de introducir, por la va legal, modificaciones a la configuracin constitucional que da forma a nuestro Estado Federal. En este sentido, se han emitido leyes y Decretos Leyes que procuran establecer lo que precisamente no se pudo hacer mediante la reforma constitucional. Una primera muestra de ello lo fueron el Decreto Ley Orgnica de la Administracin Pblica y el Decreto Ley de Simplificacin de los Trmites Administrativos, publicados en la Gaceta Oficial del 31 de julio de 2008. En efecto, El Decreto N 6.217 con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgnica de la Administracin Pblica ampla el mbito de aplicacin de la Ley para incluir no slo a la Administracin Pblica del Poder Nacional, sino tambin a la Administracin Pblica Estadal y Municipal. Dicho Decreto establece adems, como principio general en toda la normativa de la ley, el principio de planificacin centralizada, segn el cual toda la Administracin Pblica, incluyendo la de los Estados y Municipios, debe actuar conforme a la planificacin que formule el Ejecutivo Nacional a travs de lineamientos que dictar la Comisin Central de Planificacin. Esa Comisin sera el rgano superior de coordinacin y control de esa planificacin centralizada y estara presidida por el Vicepresidente Ejecutivo. Aunado a ello y de la misma forma que se haba realizado en el marco del Proyecto de Reforma Constitucional, el mencionado Decreto Ley atribuye al Presidente de la Repblica la potestad de designar Autoridades Regionales que tendran la funcin de planificacin, ejecucin, seguimiento y control de las polticas, planes y proyectos de ordenacin y desarrollo del territorio aprobado conforme a la planificacin centralizada. Por su parte, el Decreto N 6.265 con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Simplificacin de Trmites Administrativos, tambin est en consonancia con el Proyecto de Reforma Constitucional presentado por el Presidente Hugo Chvez en el ao 2007, porque tambin menoscaba la autonoma de los Estados y Municipios al pretender regular aspectos que slo ellos deberan entrar a establecer en el marco de la actividad administrativa de tales entes poltico territoriales. Sin embargo, la arremetida ms fuerte contra el diseo constitucional del Federalismo venezolano y del Consejo Federal de Go-
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bierno previsto en la Constitucin de 1999, se dio a travs de la Ley Orgnica del Consejo Federal de Gobierno publicada en la Gaceta Oficial N 5.963 Extraordinario de fecha 22 de febrero de 2010 y su Reglamento publicado en la Gaceta Oficial N 39.416 de fecha 4 de mayo de 2010, los cuales al margen de su regulacin concreta, guardan una significativa distancia con la proyeccin prevista por el Constituyente. Sin perjuicio de la abierta inconstitucionalidad de varias de las disposiciones contenidas en la mencionada Ley y su Reglamento, a los efectos de analizar la vigencia del Federalismo en Venezuela debe plantearse si actualmente tienen o no alguna eficacia las disposiciones contenidas en esta materia en la Constitucin. Aplicando los cnones de la Teora Constitucional podra afirmarse que en esta materia se est produciendo, ilegtimamente, una mutacin de la Constitucin por imposibilidad (o falta) de ejercicio de determinadas atribuciones descritas en la Constitucin. Este tipo concreto de mutaciones constitucionales representa uno de los tipos que son abiertamente contrarias a la Constitucin (hay otros tipos que s son admisibles en el Estado Constitucional). Se trata pues de la falta de ejercicio o de la ejecucin efectiva y cumplimiento de determinadas atribuciones establecidas en la Constitucin, lo cual, abiertamente representa una violacin del principio de supremaca constitucional. En efecto, la Constitucin de 1999 mantuvo la tendencia descentralizadora que ya se poda ver, aunque incipientemente, en la Constitucin de 1961. La Constitucin de 1999, aunque ha podido hacer mucho ms, fue bastante aceptable en lo que se refiere al establecimiento de normas, principios y facultades otorgadas a los rganos del Poder Pblico para seguir avanzando en el proceso de descentralizacin que ya se haba iniciado en Venezuela en forma ms clara desde 1989. No obstante, si algo ha marcado la ineficacia de la Constitucin ha sido precisamente la ausencia de ejercicio eficaz y adecuado de las previsiones constitucionales referidas a la descentralizacin, que han forzado la Carta Magna (mediante violaciones y premeditadas omisiones en la ejecucin de determinadas atribuciones constituciona-
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les), con el objeto de transformar el Estado Federal y descentralizado establecido en la Constitucin en un Estado centralizado y unitario. As, por ejemplo, debe indicarse que durante estos 11 aos de vigencia de la Constitucin la Asamblea Nacional no ha ejercido la facultad prevista en su artculo 157, segn la cual, dicha Asamblea, por mayora de sus integrantes, podr atribuir a los Municipios o a los Estados determinadas materias de la competencia nacional, a fin de promover la descentralizacin. La referida disposicin precede a la contenida en el artculo 158 del Texto Fundamental que indica que la descentralizacin, como poltica nacional, debe profundizar la democracia, acercando el poder a la poblacin y creando las mejores condiciones, tanto para el ejercicio de la democracia como para la prestacin eficaz y eficiente de los cometidos estatales. Muy por el contrario, el lugar de un proceso de descentralizacin, recientemente hemos asistido a un proceso de re-centralizacin mediante el cual se han revertido competencias que antes eran de los Estados y Municipios, para otorgarlas a rganos centralizados o adscritos al Poder Nacional. Por otra parte, las disposiciones constitucionales que regulan el Consejo Federal de Gobierno han quedado vaciadas de contenido y se han tornado ineficaces por la ausencia de desarrollo efectivo durante una dcada y su posterior regulacin, deficiente en el cumplimiento de los cometidos constitucionales, que se ha realizado por la Ley Orgnica del Consejo Federal de Gobierno publicada en la Gaceta Oficial N 5.963 Extraordinario de fecha 22 de febrero de 2010 y su Reglamento publicado en la Gaceta Oficial N 39.416 de fecha 4 de mayo de 2010. Lo mismo ha sucedido con una de las previsiones ms importantes de la Constitucin, que se refiere al denominado Fondo de Compensacin Interterritorial, que estara destinado al financiamiento de inversiones pblicas para promover el desarrollo equilibrado de las regiones, la cooperacin y complementacin de las polticas e iniciativas de desarrollo de las distintas entidades pblicas territoriales, y a apoyar especialmente la dotacin de obras y servicios esenciales en las regiones y comunidades de menor desarrollo relativo.
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El propsito del Constituyente era que el Consejo Federal de Gobierno, con base en los desequilibrios regionales, discutiera y aprobara anualmente los recursos que seran destinados al Fondo de Compensacin Interterritorial y las reas de inversin prioritaria a las cuales se destinaran dichos recursos. No obstante, la regulacin de la Ley Orgnica del Consejo Federal de Gobierno y su Reglamento, dieron una configuracin legal del Fondo de Compensacin Interterritorial que desnaturaliza sus fines constitucionales. Al gobierno actualmente le resulta inconveniente para sus intereses polticos el funcionamiento del Fondo de Compensacin Interterritorial, debido al hecho de que los recursos de ste tendran que ser distribuidos por parmetros mayormente objetivos y atendiendo a las particularidades y necesidades de cada regin del pas. Prefiere, al contrario, tener amplia discrecionalidad poltica para la distribucin de los fondos pblicos a los Estados y Municipios. Por ende, regularmente vemos como a los Estados y Municipios que no estn gobernados por militantes o simpatizantes del partido de gobierno, se les limitan los recursos que por otras fuentes les corresponde y se les traslada solamente lo mnimo obligatoriamente prescrito por la ley o incluso, se les confiscan prcticamente estos recursos para otorgrselos a funcionarios partidarios del actual Gobierno Nacional, como ha ocurrido muy recientemente con el caso de la Alcalda del Distrito Metropolitano de Caracas. La ausencia de ejercicio eficaz de las normas constitucionales antes citadas (artculos 184 y 185), se debe en todo caso a que, lejos de una poltica descentralizadora, el gobierno marcadamente asumi una poltica de centralizacin y concentracin del poder que es clave para el sostenimiento del actual Gobierno Nacional y en concreto del Presidente de la Repblica. No hace falta explicar aqu que es precisamente la descentralizacin una de las ms modernas garantas de los sistemas democrticos. Si a finales del Siglo XVIII el principio de separacin de poderes fue una garanta de libertad y gran estandarte del Estado constitucional naciente, porque tena por objeto evitar la concentracin de poder, en la segunda parte del Siglo XX fue tal vez la descentraliza-
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cin la principal garanta para evitar esa concentracin y para garantizar un sistema democrtico, respetuoso de la libertad y de los derechos fundamentales, ms plural y cercano al ciudadano. En resumen, en los ltimos 10 aos se ha producido una drstica mutacin constitucional que afecta la forma de Estado de Venezuela y que ha resultado de la no ejecucin, aplicacin o ejercicio efectivo de las disposiciones previstas en los artculos 184 y 185 de la Constitucin, con lo cual se ha transformado el Estado, de uno federal descentralizado a uno centralizado y unitario. No hay que dejar pasar en todo caso, que el actual Gobierno Nacional aunque ha utilizado como smbolo poltico y parte de su retrica oficial la llamada participacin protagnica del pueblo, en realidad, esa engaosa expresin ha ido transformado al Estado venezolano de un Estado federal descentralizado a un Estado centralizado pero desconcentrado, ya que al final, la participacin poltica y protagnica del pueblo se hace bajo la direccin del Poder Nacional y de su partido de gobierno. 3. Las nuevas leyes del llamado poder popular y el nuevo papel que se le quiere dar al Consejo Federal de Gobierno A finales del ao 2010 la Asamblea Nacional aprob un conjunto de leyes que pretenden imponer inconstitucionalmente un nuevo Poder dentro del Estado Venezolano: el Poder Popular. Dentro de ese conjunto de leyes estn la Ley Orgnica del Poder Popular, la Ley Orgnica de Planificacin Pblica y Popular, la Ley Orgnica de las Comunas y la Ley Orgnica del Sistema Econmico Comunal, las cuales, conjuntamente con otras leyes y reformas legislativas en materia poltico territorial aprobadas en el ltimo ao, estn tratando de imponer en Venezuela eso que se ha llamado el Socialismo del Siglo XXI. En esas leyes se incorpor una instancia de poder territorial que no existe en nuestra Constitucin y que pretende vaciar de competencia a los Estados y Municipios, es el caso de la Comuna, que se define como la clula fundamental de nuestra forma de Estado, violando lo previsto en el artculo 136 constitucional.
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Adems, en todas estas leyes se conjuga el establecimiento de competencias inconstitucionales en cabeza de la comunidad organizada, que se encontrara representada por organizaciones que la Constitucin no prev, como es el caso de los Consejos de Trabajadores, Consejos de Campesinos, Consejos de Pescadores, entre otros. En todo caso, se pretende vaciar de competencias a los Estados y Municipios cuando en el marco de las referidas leyes se establece que aquellos deben transferir a las comunidades organizadas, a las comunas y a los sistemas de agregacin que de stas surjan, funciones de gestin, administracin, control de servicios y ejecucin de obras atribuidos por la Constitucin precisamente a los Estados y Municipios. No obstante lo ms grave es que en las referidas leyes se indica que los Consejos Comunales tienen como principal finalidad la construccin de Socialismo del Siglo XXI, siendo que adems se exige a los Estados y Municipios adaptarse al denominado Plan Nacional Simn Bolvar, Primer Plan Socialista 2007-2013, que ha sido el documento base sobre el cual se ha anclado la construccin del llamado Socialismo del Siglo XXI. Por otra parte cabe destacar que la Asamblea Nacional aprob otras leyes que pretenden insertar el llamado Poder Popular en el ordenamiento jurdico venezolano. En efecto, la Asamblea Nacional aprob la Ley Orgnica de Planificacin Pblica y Popular donde se establece que la accin de gobierno es compartida entre la institucionalidad pblica y las instancias del Poder Popular, lo cual limita la actuacin, en el marco de sus competencias, de los representantes de los Estados y Municipios. Aunado a ello, con la reforma de la Ley de los Consejos Estadales de Planificacin y Coordinacin de Polticas Pblicas y de la Ley de los Consejos Locales de Planificacin Pblica, se establece una superestructura controlada por el Gobierno Central que impide la participacin de aquellos entes no alineados polticamente con el Socialismo del Siglo XXI y que, entre otros aspectos, decidir lo que se hace y no se hace en marco del plan de obras de cada regin o localidad.
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A travs de la reforma parcial de la Ley Orgnica del Poder Pblico Municipal se cesa de manera inconstitucional a los miembros de las Juntas Parroquiales y se sustituyen por otros rganos, las llamadas Juntas Parroquiales Comunales, cuyos miembros sern electos a travs de procesos de segundo grado y que adems debern ser voceros o voceras de los Consejos Comunales que como ya sealramos antes deben estar alineados ideolgicamente con el Gobierno Central para que sean reconocidos jurdicamente. En este mismo mbito centralizador encontramos a la Ley de Reforma Parcial de la Ley Orgnica de la Contralora General de la Repblica y del Sistema Nacional de Control Fiscal, en la que el Contralor General de la Repblica asume competencias para designar a los Contralores Estadales y Municipales, siendo que adems se le permite de manera inmediata a aqul, sin que haya sido dictado an el Reglamento que la propia Ley de Reforma Parcial establece, designar de una vez a los Contralores de los Estados. Vale destacar que ste era un aspecto que se haba regulado parcialmente de manera inconstitucional en la Ley para la Designacin y Destitucin del Contralor o Contralora del Estado de 2001. Ahora bien, todo lo anterior tiene mucha relacin con la institucin del Consejo Federal de Gobierno debido a que en un documento oficial emitido por la Vicepresidencia Ejecutiva de la Repblica, especficamente por la Coordinacin de Comunicaciones y Relaciones Institucionales del Fondo de Compensacin Interterritorial (FCI), se pone de manifiesto que el Consejo Federal de Gobierno ser utilizado ahora como un instrumento para la consolidacin del Poder Popular11 y del Socialismo del Siglo XXI. En el referido documento queda claro que el Consejo Federal de Gobierno servir para desmontar el federalismo establecido en la Constitucin de 1999 porque sera un Federalismo liberal burgus, todo con el objeto de transformarlo en un federalismo como instrumento del Poder Popular que estara basado entre otras premisas en
11 Vicepresidencia Ejecutiva de la Repblica: El Consejo Federal Instrumento para la Consolidacin del Poder Popular. Coordinacin de Comunicaciones y Relaciones Institucionales del Fondo de Compensacin Interterritorial (FCI). Caracas, 2011.
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el principio de acercar el poder pero no cederlo y en el principio de la unin nacional, que ms all de las palabras representa un centralismo desconcentrado propio de un Estado Unitario y no de un Estado Federal descentralizado que es el establecido en la Constitucin venezolana de 1999. Reflexiones finales La Constitucin venezolana de 1999 establece claramente un Estado federal descentralizado que se inscribe dentro de un proceso de descentralizacin que se debe seguir ejecutando en el marco de lo establecido en la propia Constitucin y con respecto a lo cual instituciones como el Consejo Federal de Gobierno seran claves para la consolidacin de un verdadero Estado Federal. No obstante, la poltica del actual Gobierno Nacional es clara: eliminar el Estado federal descentralizado para crear un Estado Popular centralizado aunque desconcentrado, en el cual el poder y los recursos son administrados desde el Poder Nacional y que pretende imponer a los venezolanos un modelo poltico, econmico y social que no tiene base constitucional: el Socialismo del Siglo XXI. Todo esto se resume claramente en una cita incluida en el documento publicado por la Vicepresidencia de la Repblica a propsito del Consejo Federal de Gobierno y que se atribuye a Ezequiel Zamora: No habr pobres ni ricos, ni esclavos ni dueos, ni poderosos ni desdeados, sino hermanos que sin descender la frente se tratan de bis a bis, de quien a quien12. Esto es sin duda Socialismo del Siglo XXI, o lo que es igual: Comunismo. Si los venezolanos no somos capaces de comportarnos como verdaderos ciudadanos y no hacemos valer la Constitucin, sus principios y sus valores, no slo perderemos lo poco que nos queda de Estado federal descentralizado sino tambin veremos y sentiremos como poco a poco nos quedamos sin libertad frente a un Estado que quiere controlarlo todo y que pretende que seamos todos radicalmente iguales y que tengamos un pensamiento nico.
12 Idem.
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PENLOPE MENDOZA GIL1 MARCELA ZARO2 JAVIER TOVAR GUDEZ3
RESUMEN Mucho o poco, todos sabemos algo del federalismo, la descentralizacin o del Estado Federal. Son nociones que nos han acompaado a lo largo de la historia de nuestro pas y del mundo, pero: Sabemos en la actualidad qu significan todos esos conceptos? Estamos seguros que, lo que debe ser un Estado Federal de Derecho, sea as en la actualidad? Es importante para nosotros, no solamente indicar lo que significa Federalismo desde el punto de vista filosfico, poltico y legal, trataremos de ir ms all, en la aplicacin y materializacin de esas nociones que, mucho o poco, conocemos. La idea del Federalismo no es de la autora de nuestros pensadores venezolanos de 1811, pero s es de ellos la idea de adoptar ese sistema de gobierno en nuestro ordenamiento jurdico, es por ello que desarrollaremos brevemente como surge el Federalismo en la historia de Venezuela.
THE PARADOX OF THE DECENTRALISED FEDERAL STATE IN VENEZUELA ABSTRACT Much or little, we all know something about Federalism and decentralization of the Federal State. These are notions that have accompanied us throughout the history of our country and the world, but Do we know the meaning of all these concepts? Are we sure that what should be a Federal State of Right applies in reality? It is important for us not only to indicate what the Federalism means from the philosophical, political and legal point of view; we will try to go further in the implementation and realization of those ideas that much or little we know. The idea of Federalism does not come from our Venezuelan thinkers of the year 1811, but the idea to adopt that system of government in our legal system does. Therefore we briefly talk about the Federalism in the Venezuelan history.
2 3
Abogada egresada de la Universidad Catlica Andrs Bello. Candidata a obtener el ttulo de Magster en Estudios Polticos y de Gobierno en la Universidad Metropolitana y de Especialista en Derecho Administrativo en la Universidad Catlica Andrs Bello. Politloga egresada de la Universidad Central de Venezuela. Candidata a obtener el ttulo de Magster en Estudios Polticos y de Gobierno en la Universidad Metropolitana. Periodista egresado de la Universidad Catlica Andrs Bello. Candidato a obtener el ttulo de Magster en Estudios Polticos y de Gobierno en la Universidad Metropolitana.
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Ms all del surgimiento del Federalismo, debemos pasearnos por nuestra Constitucin actual, donde claramente se evidencia la Vigencia del Federalismo. Pero, no dejemos atrs el conjunto de leyes que vienen a complementar la idea del Federalismo y es all donde su vigencia pasa a ser una pregunta Vigencia del Federalismo? No buscamos con el presente artculo dar respuestas a las interrogantes que surgen en este planteamiento, slo buscamos establecer lo que fue Federalismo en la historia, lo que es el Derecho y lo que es en la prctica poltica. Palabras claves ESTADO FEDERAL DESCENTRALIZADO. CONSTITUCIN. ACTUALIDAD
Beyond the emergence of Federalism, we have to walk through our existing Constitution, which clearly shows the Term of Federalism. But, we do not want to leave behind all the laws that complement the idea of Federalism and that is where its life becomes a question: Is the Federalism prevailing? We do not pretend with this article to answer the questions that may arise in this approach, we only seek to establish what was Federalism in the history, what is the law and what is it in the political practice. Keywords DECENTRALIZED FEDERAL STATE. CONSTITUTION. PRESENT
El Federalismo, Modelo de Estado en Venezuela? Dentro del estudio del Derecho Constitucional, las relaciones entre las partes que componen un Estado-Nacin constituyen un tema esencial. Estas relaciones van a condicionar, en mayor o menor medida, la configuracin y estructura del marco constitucional de un Estado. Relaciones sociales, econmicas y polticas que estarn regidas por el texto constitucional, desde donde se garantizar el desarrollo del Estado. A partir de esta premisa, nos encontramos con el estudio de un sinfn de constituciones que enriquecen al Derecho Constitucional, y que muchas de ellas sirven de punto de partida para la redaccin de otras. Tomaremos como ejemplo la Constitucin de los Estados Unidos de Amrica, redactada en 1787, la cual concibe al Estado organizado bajo el federalismo. El constituyente norteamericano buscaba una frmula que brindara coherencia a la existencia de los Estados individuales y un poder dotado de facultades para bastarse por s mismos y llevar a cabo sus funciones. En los pensamientos publicados en El Federalista se nos
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explica que la propuesta federal es una propuesta intermedia entre lo que se conoce como Estado Unitario y la Confederacin.
... Desde el punto de vista de su fundamento, es federal, no nacional; por el origen de donde proceden los poderes ordinarios del Gobierno, es en parte federal y nacional; por la actuacin de estos poderes, es nacional, no federal; por la extensin de ellos, es, otra vez, federal, no nacional, y, finalmente, por el modo que autoriza para introducir enmiendas, no es ni totalmente federal ni totalmente nacional4.
El surgimiento de la propuesta del Estado Federal se debe, principalmente, a tres razones fundamentales: a) a diferencia de los imperios coloniales, los estados federales brindan una organizacin poltica racional de grandes espacios, bajo la premisa de la paridad entre las partes que lo componen; b) la incorporacin de estas unidades a una unidad autnoma superior; y c) la bsqueda de la garanta de la libertad de los individuos, partiendo del hecho de que la federacin fortalece y acenta el principio de la divisin de poderes. Un elemento importante a valorar en los modelos de Estados Federales son los que propician la cohesin de las unidades territoriales. Esta ventaja puede patentarse desde el punto de vista econmico, al considerar los beneficios econmicos que pueden desprenderse de la unin, y del acoplamiento recproco de la estructura econmica de cada una de estas unidades; la homogeneidad de la estructura social y de los modos de vida de estas unidades territoriales que participan de la Federacin; y en ltimo lugar una similitud en las instituciones polticas para evitar fricciones entre los estados miembros y garantizar el funcionamiento prctico del gobierno de la Federacin. En atencin a la naturaleza jurdica del Estado Federal, cabe destacar que el profesor Garca-Pelayo seala algunas teoras sobre la misma, dentro de las cuales sealaremos las siguientes: 1. La teora de la doble soberana (o cosoberana): el proyecto presentado por El Federalista advierte que las unidades
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territoriales y los gobiernos de los estados conservaran todos los derechos de la soberana que disfrutaban antes de la unin y que no haban sido delegados de manera exclusiva al Estado. No existir, pues, un Estado Federal cuando la soberana no pertenezca a unos y a otros, sino a ambos, el poder central y al poder del Estado particular. Cierto que ello exige una limitacin de soberana, pero tal limitacin se refiere a su mbito y no a su contenido (...) no se trataba de una soberana limitada, sino compartida. 2. Teora que niega la realidad jurdica del Estado Federal: los exponentes de esta teora advierten que la soberana es nica e indivisible, por lo tanto no puede ser compartida con el poder central, y los Estados miembros de la Federacin. Teora que afirma como nico Estado al Estado Federal: basados en el concepto tradicional de Estado y soberana, hay opiniones que afirman que un Estado solamente es aquel que ejecuta su voluntad por la fuerza fsica, y por lo tanto un Estado sin derecho a las armas no es un Estado. Para Heller5, los estados miembros de la Federacin no tienen autonoma constitucional, no tienen decisin ltima en la legislacin, su administracin est sometida a fiscalizacin y no tienen plena jurisdiccin, pues siempre estn sometidos al poder central. Teora que concibe al Estado Federal como forma avanzada de descentralizacin: El autor seala que de antemano se debe partir del hecho que los conceptos de descentralizacin y centralizacin no son conceptos ideales, y que no se presentan de manera pura en la realidad. El aporte de esta visin del sistema federal, es que las formas de descentralizacin se perfilan cada vez ms: administrativa, por autonoma, por pases, comunidad internacional, entre otras. De este modo el Estado Federal no se distingue sustancial o cualitativamente de la descentralizacin regional, sino que es simplemente un grado superior caracterizado simplemente por la autonoma constitucional y la participacin en la legislacin cen-
3.
4.
Citado en: GARCA-PELAYO, Manuel (2000) Derecho Constitucional Comparado. Fundacin Manuel Garca-Pelayo. Caracas, Venezuela.
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tral6. Tambin se argumenta que el Estado Federal descentralizado se caracteriza por el hecho de que este proceso se basa en lo expuesto en la constitucin y no en leyes ordinarias. El Estado Federal es entonces, un Estado que se caracteriza por estar compuesto por colectividades que poseen autonoma constitucional y participan en la formacin de la voluntad federal. La propuesta del esquema federal llega a los pases de Latinoamrica, algunas veces por imitacin al esquema norteamericano, otras veces como alternativa para resolver necesidades reales. Hablaremos aqu de las constituciones venezolanas en donde el debate del sistema federal y la descentralizacin han sido, entre muchos otros temas, fundamentales. En el caso venezolano, se aplica el esquema federal con la primera Constitucin Nacional aprobada en 1811, inspirada en las ideas y conceptos que nacieron con la Revolucin Norteamericana, la cual a juicio de Brewer-Caras, va a determinar desde ese momento la configuracin de las instituciones polticas venezolanas7. Este texto fundamental, aun y cuando tuvo corta vigencia debido a la gran cantidad de conflictos internos cargados con la idea de la independencia de la nacin, consagraba expresamente la divisin de poderes, la supremaca de la ley como expresin de la voluntad general, y la confederacin de las provincias que conformaran ms tarde los Estados Unidos de Venezuela. La organizacin federal que estableca este texto fundamental, sealaba expresamente que cada Provincia que integre el Estado, mantendr su libertad, soberana e independencia, organizar su gobierno y su administracin bajo las leyes que dicten independientemente, en el marco de lo dispuesto en la Constitucin y en los Pactos Federativos.
De acuerdo a lo anterior, puede decirse entonces que el Estado venezolano, al constituirse en 1811 y durante su existencia a partir
6 7 GARCA-PELAYO, Manuel (2000) Derecho Constitucional Comparado. Fundacin Manuel Garca-Pelayo. Caracas, Venezuela. BREWER-CARAS, Allan (2008) Historia Constitucional de Venezuela. Tomo I. Editorial Alfa. Caracas, Venezuela.
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de 1830, ha tenido una forma federal, lo que implica el reconocimiento de autonomas territoriales en el nivel intermedio, es decir, de los Estados federados y, antes de 1864, de las entonces denominadas Provincias8.
A partir de 1830, se observa como se ha mantenido el Sistema Federal reconociendo autonomas territoriales, para luego llegar a 1864 y el fin de la Guerra Federal para adoptar definitivamente la forma Federal del Estado. El mantenimiento del modelo federal en la Constitucin se ha garantizado con la adecuacin de ciertas estructuras y funciones que as lo permitan. Prueba de ello ha sido la larga historia constitucional de Venezuela desde su constitucin como Repblica hasta nuestros das, as como la gran cantidad de leyes dictadas en torno a la organizacin Federal y Descentralizada de nuestra vida poltica. Estas adaptaciones del Estado a las exigencias de la organizacin Federal, han nutrido el debate en cuanto a si Venezuela se puede considerar un verdadero estado Federal. Jorge Olavarra sostiene que la denominacin de federal en la Constitucin de 1961, se atribuye ms a la costumbre, que a una verdadera intencin de crear un Estado Federal, y se deja abierta la posibilidad a una contradiccin entre lo establecido en la Constitucin y lo que ms tarde puede incluirse en el marco normativo. Olavarra afirma, refirindose al vaco que a su juicio se observa en el texto constitucional cuando se abre la posibilidad de la eleccin de los gobernadores de los estados. Se deja as planteada la posibilidad de crear una situacin de conflicto intra-constitucional entre el Jefe del Estado Nacional, y los jefecitos de los llamados Estados que no son ms que ficciones de divisin poltico territorial y no entidades soberanas miembros de un pacto federal9.
8 BREWER-CARAS, Allan. (2004) El Estado federal descentralizado y la centralizacin de la federacin en Venezuela. Situacin y perspectiva de una contradiccin constitucional. Artculo publicado en la revista Provincia. Universidad de Los Andes, Mrida, Venezuela. OLAVARRA, Jorge (1988) Dios y Federacin. El fetichismo federal en el pasado, presente y futuro de Venezuela. Ediciones para una Nueva Repblica. Caracas, Venezuela.
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La contradiccin sealada por Olavarra, puede ser desvirtuada fcilmente dado que, como sugiere el Dr. Jess Mara Casal, la Constitucin es una norma marco que establece cierta cantidad de principios y parmetros, los cuales deben ser respetados por los Poderes Pblicos que conforman el Estado y cuyo cumpliendo puede ser exigido a travs de los rganos jurisdiccionales. La Constitucin procura no ser un cuerpo rgido, con la finalidad de permitir la vigencia de sus disposiciones en el tiempo, otorgando ciertas libertades al legislador en el desarrollo del ordenamiento jurdico, el cual se encuentra en continuos cambios producto de las necesidades de la sociedad en evolucin, siempre en observancia a lo establecido por la norma suprema. Al debate del modelo Federal, se incluye el de la descentralizacin, concebida sta, a veces, como un objetivo del Estado que complementa a este modelo. La descentralizacin es definida como un mecanismo del Estado para disgregar demandas sociales, y mejorar o garantizar la democratizacin de las decisiones polticas dentro de ste. Ante un Estado central debilitado e incapaz de atender y responder todas las demandas sociales que le son propias, se comenz a considerar la transferencia de competencias y servicios desde el Estado central hacia las regiones o localidades, trayendo muchas veces como beneficio directo, no slo la efectividad y eficacia de las respuestas y atenciones, sino tambin se hizo propicio el acercamiento del Estado al ciudadano y sus comunidades. La descentralizacin, ejecutada de manera responsable, llega al Estado para brindarle ciertos beneficios: descongestionar la administracin central, acercar al ciudadano a esta administracin, fortalecer otras instancias del Estado, incorporar al debate poltico a zonas que han sido marginadas, optimizacin del uso de los recursos pblicos, mejorar las respuestas del Estado frente a problemas puntuales, entre otras. Esta poltica de descentralizacin tambin ha formado parte del debate poltico en venezolano. La Constitucin de 1961, la de ms larga vigencia en nuestra vida republicana, fue la que se modifico para incluir todos los cambios necesarios que hicieran posible su aplicacin. El marco legal sufri algunas modificaciones para adaptarse a los cambios que demandaba el cuerpo social. El cambio ms
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profundo que vivi nuestro pas en las dcadas de los 80 y 90, fue la aprobacin de una serie de leyes que permitieron la eleccin de las autoridades municipales y estadales: Ley Orgnica de Rgimen Municipal, Ley sobre Eleccin y Remocin de Gobernadores de Estado, y la Ley sobre el Perodo de los Poderes Pblicos de los Estados. Estas leyes permitieron la eleccin libre, directa y secreta de gobernadores y alcaldes a nivel nacional, y al mismo tiempo se establecan las competencias, administracin y funcionamiento de este nivel poltico. Para 1999, la Constitucin nacional vuelve a ser reformada bajo el argumento de brindarle al pas una Constitucin que se adece a las nuevas demandas y permitiera que nuestro pas entrara al nuevo siglo con una Constitucin avanzada. Para algunos autores, la Constitucin de 1999, (la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela) ofrece un completo y avanzado cuerpo de derechos, civiles, sociales y polticos. Para otros, el constituyente qued en deuda con la transformacin en materia de descentralizacin y profundizacin del sistema federal. Para Brewer-Caras, el gran cambio poltico para perfeccionar la democracia venezolana pasaba por sustituir la forma estatal de Federacin Centralizada, por una Descentralizada. Para el autor, la condicin de Estado Federal sigue siendo algo meramente nominal. A su juicio el texto constitucional presenta contradicciones entre la frmula nominal del Estado federal descentralizado y la centralizacin de la Federacin.
(...) en primer lugar, del precario mbito de las competencias estadales cuyo ejercicio, adems, se sujeta a lo regulado en la legislacin nacional; en segundo lugar, de la limitada y limitable autonoma que se consagra para los Estados; en tercer lugar, de la ausencia de igualdad institucional de los Estados por la eliminacin del Senado; en cuarto lugar, de la centralizacin tributaria y la dependencia financiera de los estados; y en quinto lugar, de la regulacin de las relaciones intergubernamentales como sujecin institucional al poder central10.
10 BREWER-CARAS, Allan. (2004) El Estado federal descentralizado y la centralizacin de la federacin en Venezuela. Situacin y perspectiva de una contradiccin constitucional. Artculo publicado en la revista Provincia. Universidad de Los Andes, Mrida, Venezuela.
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La Descentralizacin en la Constitucin actual La Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela en su prembulo, invocando al Libertador Simn Bolvar cuando se refiere a la refundacin de la Repblica, expresa: ...establecer una sociedad democrtica, participativa y protagnica, multitnica y pluricultural en un Estado de justicia, federal y descentralizado. De igual forma, la exposicin de motivos establece que la estructura del Estado venezolano es: (...) un Estado Federal que se define como descentralizado, para as expresar la voluntad de transformar el anterior Estado centralizado en un verdadero modelo federal con las especificidades que requiere nuestra realidad. En todo caso, el rgimen federal venezolano se regir por los principios de integridad territorial, cooperacin, solidaridad, concurrencia y corresponsabilidad que son caractersticos de un modelo federal cooperativo, en el que las comunidades y autoridades de los distintos niveles poltico-territoriales participan en la formacin de las polticas pblicas comunes a la Nacin, integrndose en una esfera de gobierno compartida para el ejercicio de las competencias en que concurren. De esta manera, la accin de gobierno de los municipios, de los estados y del Poder Nacional se armoniza y coordina, para garantizar los fines del Estado venezolano al servicio de la sociedad. La organizacin poltica de la Repblica, queda establecida en dicha exposicin de motivos, dividiendo el territorio nacional en, el de los Estados, el del Distrito Capital, el de las dependencias federales y el de los territorios federales, mientras que el territorio se organiza en Municipios. En este sentido, la Constitucin prev que mediante una ley orgnica que, garantice la autonoma municipal y la descentralizacin poltico-administrativa, se regule la divisin poltico-territorial de la Repblica. De lo anteriormente expresado, es claro que, la intencin del Legislador es establecer y proteger el Estado Federal Descentralizado, creando una organizacin de los poderes que procure que la accin del Estado, sea mas eficiente a la hora de cumplir con los cometidos del Poder Pblico al servicio de la sociedad, compartiendo las actividades del Poder Pblico central con los estados y municipios, para un mejor manejo de las necesidades del colectivo.
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As mismo, nuestra constitucin en su texto normativo, consagra en el artculo 4, que la Repblica Bolivariana de Venezuela es un Estado federal descentralizado. Existen, en nuestro ordenamiento jurdico vigente, dos tipos de descentralizacin, la primera es la descentralizacin territorial o poltica la cual comprende a la Repblica, a los estados y a los municipios. Se ubica en el texto constitucional en sus artculos 16 y 136. La segunda es la descentralizacin funcional o administrativa, la cual est representada por los poderes que conforman el Poder Pblico Nacional as como a su estructura poltica, los cuales son: Ejecutivo, Legislativo, Judicial, Ciudadano y Electoral, establecidos en el artculo 136 Constitucional. La descentralizacin administrativa suele distinguirse de la descentralizacin poltica que se opera en el rgimen federal, debido a que la primera se realiza en el mbito del Poder Ejecutivo y la segunda implica una independencia de los poderes estatales frente a los poderes federales. Lo que califica a un Estado como federal, es que su actividad es objeto no slo de descentralizacin administrativa, sino tambin de la descentralizacin poltica, es decir se reconocen diferentes fuentes originarias de poder poltico, una que corresponde al gobierno central y la otra a las regionales y municipales. Otros artculos constitucionales, que hacen referencia a la descentralizacin y buscan su aplicacin y fortalecimiento, en cuanto que se entiende a la misma como una caracterstica de un sistema democrtico, son el 157 y 158, los cuales rezan:
Artculo 157: La Asamblea Nacional, por mayora de sus integrantes, podr atribuir a los Municipios o a los Estados determinadas materias de la competencia nacional, a fin de promover la descentralizacin. Artculo 158: La descentralizacin, como poltica nacional, debe profundizar la democracia, acercando el poder a la poblacin y creando las mejores condiciones, tanto para el ejercicio de la democracia como para la prestacin eficaz y eficiente de los cometidos estatales.
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El artculo 184 de la Constitucin establece la descentralizacin de los servicios, sta se refiere a la transferencia y descentralizacin de los servicios por parte de los estados y municipios a las comunidades y grupos vecinales organizados, una vez que stos demuestren sus capacidades para prestarlo. Este artculo slo crea el marco jurdico, el cual ser desarrollado por las leyes, creando mecanismos abiertos y flexibles para que se realice dicha transferencia. Lo que se busca con esta transferencia a las comunidades, es la inclusin social en los asuntos del Estado, a travs de la creacin de organizaciones sociales, cooperativas y empresas comunales de servicio, que colaboren con las funciones del Estado en beneficio del fortalecimiento de la descentralizacin. De igual manera, la Constitucin en sintona con lo dicho anteriormente, crea en su artculo 185, al Consejo Federal de gobierno que ser el rgano encargado de la planificacin y coordinacin para el desarrollo del proceso de descentralizacin y transferencia de competencia del Poder Nacional a los estados y municipios. (Destacado nuestro). Es claro que nuestros constituyentes entendieron a la descentralizacin como un mecanismo eficiente para que el Estado cumpla con sus fines. Esto se evidencia no solamente por los referidos artculos, sino tambin por el extenso desarrollo que la estructura del Estado Federal Descentralizado tuvo en nuestra historia constitucional y actualmente en nuestra carta magna. Descentralizacin segn la Ley Orgnica de la Administracin Pblica11 La Ley Orgnica de la Administracin Pblica prev dos tipos de descentralizacin, la funcional y la territorial.
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Publicada en Gaceta Oficial N 5.890 Extraordinario, de fecha 31 de julio de 2008.
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La descentralizacin funcional a la que se refiere la mencionada ley, podr ser ejercida por los titulares de la potestad organizativa, permitiendo a estos crear entes descentralizados funcionalmente para el mejor cumplimiento de los fines del Estado. La figura que podrn tomar los referidos entes son de: Institutos Pblicos, Institutos Autnomos, Empresas del Estado, Fundaciones del Estado y las Asociaciones y Sociedades Civiles del Estado. La descentralizacin territorial prevista en esta ley se refiere a la potestad que tendr la Administracin Pblica Nacional de descentralizar a travs de la transferencia de competencias y servicios pblicos, que le son propios, a los estados, distritos metropolitanos y municipios, con el propsito de incrementar la eficiencia y eficacia de su gestin. Con la descentralizacin funcional o territorial transfiere la titularidad de la competencia que posee el rgano, que crea el ente o que transfiere la competencia a los estados, distritos metropolitanos y municipios. Es evidente que esta forma de descentralizacin propuesta por la Ley Orgnica de la Administracin Pblica es, en nuestra opinin, una descentralizacin en segunda escala del poder. Una vez que se produce la descentralizacin prevista en la Constitucin, que sera una descentralizacin general de las altas esferas del Poder Pblico, viene a tener lugar la descentralizacin funcional y territorial especfica, en una escala menor, que es ejecutada por las instituciones nacidas de la primera forma de fraccionamiento del poder. Otros Instrumentos Jurdicos que prevn la Descentralizacin La Ley de Reforma Parcial de la Orgnica de Descentralizacin, Delimitacin y Transferencia de Competencias del Poder Pblico12, tiene como objeto segn lo establece su artculo primero, desarrollar los principios constitucionales para promover la descentralizacin administrativa, delimitar competencias entre el Poder Nacional y los
12 Publicada en Gaceta Oficial N 39.140 Ordinario, de fecha 17 de marzo de 2009.
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estados, determinar las funciones de los Gobernadores y gobernadoras como agentes del Ejecutivo Nacional (...) y facilitar la transferencia de la prestacin de los servicios del Poder Nacional a los estados. Dicha descentralizacin administrativa, a la que hace mencin el artculo antes trascrito, se refiere al desprendimiento de las competencias y de los servicios pblicos de la Administracin Pblica Nacional, con el propsito de incrementar la eficiencia y eficacia de su gestin, en el marco de lo establecido en el artculo 30 de la Ley Orgnica de la Administracin Pblica13. Esta Ley, sin tomar en cuenta las particularidades que la misma contiene, tiene como finalidad facilitar la transferencia de competencia a los gobernadores de los estados que conforman el territorio nacional en la bsqueda de la descentralizacin. Por otra la Ley Orgnica del Consejo Federal de Gobierno14 y su Reglamento15, crean una nueva organizacin descentralizada, donde la transferencia de competencias del Poder Nacional no slo se har a las entidades poltico territoriales como se establece en el 185 de la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela, sino tambin a las organizaciones de base del Poder Popular (sociedad organizadas, distritos motores, comunas, consejos comunales, etc.). Dicha transferencia ser hecha tambin por los estados y municipios adems del Poder Nacional. El mencionado reglamento modifica en su artculo 3, los conceptos histricos de Descentralizacin y Federalismo, transformndolos en lo que a continuacin transcribiremos:
13 Artculo 30: La Administracin Pblica Nacional, con el propsito de incrementar la eficiencia y eficacia de su gestin, podr descentralizar competencias y servicios pblicos en los estados, distritos metropolitanos y municipios, de conformidad con la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela y la ley. As mismo, los estados podrn descentralizar competencias y servicios pblicos, en los distritos metropolitanos y los municipios. Publicada en Gaceta Oficial N 5.963 Extraordinario, de fecha 22 de febrero de 2010. Reglamento de la Ley Orgnica del Consejo Federal de Gobierno, publicado en Gaceta Oficial N 39.382 Ordinario, de fecha 9 de marzo de 2010.
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Federalismo: Sistema de organizacin poltica de la Repblica Bolivariana de Venezuela, regido por los principios de integridad territorial, econmica y poltica de la Nacin venezolana, cooperacin, solidaridad, concurrencia y corresponsabilidad entre las instituciones del Estado y el pueblo soberano, para la construccin de la sociedad socialista y del Estado Democrtico y Social de Derecho y de Justicia, mediante la participacin protagnica del pueblo organizado en las funciones de gobierno y en la administracin de los factores y medios de produccin de bienes y servicios de propiedad social, como garanta del ejercicio pleno de la soberana popular frente a cualquier intento de las oligarquas nacionales y regionales de concentrar, centralizar y monopolizar el poder poltico y econmico de la Nacin y de las regiones. Descentralizacin: Poltica estratgica para la restitucin plena del poder al Pueblo Soberano, mediante la transferencia paulatina de competencias y servicios desde las instituciones nacionales, regionales y locales hacia las comunidades organizadas y otras organizaciones de base del Poder Popular, dirigidas a fomentar la participacin popular, alcanzar la democracia autntica restituyendo las capacidades de gobierno al pueblo, instalando prcticas eficientes y eficaces en la distribucin de los recursos financieros e impulsar el desarrollo complementario y equilibrado de las regiones del pas.
Establece igualmente una nueva reordenacin territorial a travs de los Distritos Motores de Desarrollo los cuales son unidades territoriales decretadas por el Ejecutivo Nacional que responden al modelo de desarrollo sustentable, endgeno y socialista para la creacin, consolidacin y fortalecimiento de la organizacin del Poder Popular. Este reglamento no slo crea una nueva forma de descentralizacin social, la cual otorga al pueblo el ejercicio de las competencias constitucionales propias del Poder Pblico Nacional, Estadal y Municipal, sino que adems reorganiza el territorio nacional y modifica las nociones de federalismo y descentralizacin.
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Qu tan descentralizados somos actualmente? En la prctica, es Venezuela realmente un pas federal descentralizado? Realmente se cumplen los preceptos expresados en el marco constitucional, ya explicado previamente en este artculo? Venezuela ha adoptado desde 1811 y en adelante, el sistema federal como el fundamento esencial del Estado. Sin embargo, no fue sino hasta 1989, cuando se inici el proceso de distribucin de competencias a los poderes regionales. Este proceso de descentralizacin, que llev por ejemplo a la eleccin popular de alcaldes y gobernadores, tena el objetivo de dividir al pas en pedacitos16, segn el presidente venezolano Hugo Chvez, un defensor de la teora de que centralizacin conlleva a mayor eficiencia. El concepto imperialista de la descentralizacin tena el objetivo de dividir al pas en pedacitos; pretendan quitarle poder al Estado nacional, desmembrar al pas, seal Chvez en 200717. Chvez es por el contrario un defensor de un nuevo proceso de desconcentracin que buscaba ceder el poder hacia el pueblo, hacia los consejos comunales18. As, comenz la construccin de un nuevo proceso legal que termin con la aprobacin, con la mayora aplastante del oficialismo en la Asamblea Nacional, de la ley de descentralizacin en marzo de 2009. Pero mientras esto se concretaba, el gobierno avanzaba en la construccin del nuevo proceso con la creacin de un slido y eficiente sistema de salud concentrado alrededor del Ejecutivo.
16 Chvez: Concepto imperialista de descentralizacin pretenda dividir al pas en pedacitos en la Agencia Bolivariana de Noticias el 01 de febrero de 2007. Consultado en la World Wide Web el 06 de julio de 2010 en http:// ser vicios.abn.info.ve/modulos.php?ar ticulo=68846&opcion=dm VyX25ld3MucGhw. Idem. Idem.
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Se acab la descentralizacin de la salud, se centraliza todo en un solo sistema nacional19, dijo Chvez al anunciar el nuevo modelo en abril de ese ao. Segn el mandatario, la decisin obedeci a la oposicin que algunos gobernadores manifestaron a la modernizacin de los hospitales a su cargo. Si tuviera que irme yo mismo a tomar el control de un hospital porque un gobernador se par al frente, voy yo mismo a tomar el control del hospital con el batalln20, advirti Chvez entonces. Pero no hizo falta, el ministerio de Salud pas a controlar todos los hospitales y los gobernadores perdieron la administracin de los centros que estaban a cargo de los gobiernos estadales. El Ejecutivo tom tambin el control de la Polica Metropolitana, adscrita hasta entonces a la Alcalda Metropolitana, as como algunas escuelas administradas por ese despacho. Este proceso en paralelo a una poltica de nacionalizaciones que comenz que ha abarcado industrias estratgicas como la petrolera, elctrica y de telecomunicaciones, as como a los sectores siderrgico, cementero y bancario. Finalmente, dos aos despus y a pocos meses del triunfo de la oposicin en cinco gobernaciones y la Alcalda Metropolitana de Caracas, el Parlamento revirti finalmente la transferencia en la administracin de carreteras, autopistas, puertos y aeropuertos que pasaron de las gobernaciones al poder Ejecutivo. Segn algunos crticos de este proceso, con esta reforma la forma del Estado pas de ser federal a centralista y unitaria21, contraviniendo el texto constitucional.
19 20 21 Chvez anunci sistema de salud centralizado en Venezuela en Agence France Presse (AFP) el 24 de abril de 2007. Idem. ALONSO, J. (2009) Catedrticos acusan al Parlamento de violar la Constitucin en El Universal del 13 de marzo 2009. Pg. 1-2.
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Pero para Chvez se trata de revertir la desmembracin de la unidad nacional, del territorio, de la soberana. Estamos reunificando la patria que estaba hecha pedazos22. No podemos permitir que al poder nacional le resten atribuciones para debilitarlo, seal el mandatario23. El artculo 164 de la Constitucin venezolana establece que son competencias exclusivas de los estados, entre otras, la conservacin, administracin y aprovechamiento de carreteras y autopistas nacionales, as como de puertos y aeropuertos de uso comercial, en coordinacin con el Ejecutivo Nacional24. Con la reforma de la ley, esta coordinacin se traduce en la posibilidad de que el Ejecutivo pueda revertir (...) la transferencia de las competencias concedidas a los estados25 en la Carta Magna. Todo esto con el objetivo de tutelar el inters general de la sociedad y salvaguardar el patrimonio de la Repblica. De manera que el Ejecutivo podr decretar la intervencin de bienes y prestaciones de servicios pblicos de carreteras, puertos y aeropuertos en los supuestos de prestacin deficiente o inexistente de parte de los estados26. El Tribunal Supremo de Justicia consider constitucional la reforma ratificando la potestad dada al Ejecutivo en la ley, pues asume que los puertos y aeropuertos de uso comercial nacionales (...) son bienes y servicios cuya titularidad corresponde a la Repblica, por lo que en caso de haber sido a los estados pueden (...) ser reasumidos por el poder pblico nacional mediante un proceso de reversin27.
22 23 24 25 26 27 Militares toman puertos y aeropuertos venezolanos por orden de Chvez en Agence France Presse (AFP) el 21 de marzo de 2009. Chvez amenaza con apresar gobernadores que se opongan a toma de puertos en Agence France Presse (AFP) el 15 de marzo de 2009. Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela. Asamblea Nacional (2009) Reforma de la ley de Descentralizacin, aprobada el 17 de marzo de 2009. Idem. Tribunal Supremo de Justicia. Sentencia 565 de la Sala Constitucional.
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Esta sentencia, la 565 de la Sala Constitucional, tuvo el voto salvado del magistrado Pedro Rondn Haaz que calific la reforma de inconstitucional ratificando que las competencias en juicio son originarias y exclusivas de los estados. Chvez dijo que la medida se aplicaba debido a los vicios enquistados que existan en esas instalaciones: contrabando, narcotrfico, corrupcin, amiguismo y compadrazgo28. Pero el gobernador de Carabobo, Henrique Salas Feo, cree que este zarpazo a la descentralizacin servir para que las mafias de la capital le pongan la mano a todo lo que genera ganancias para seguir haciendo negocios con los servicios29. Junto a Salas, los dems gobernadores coincidieron en condenar este arrebato del centralismo, pero Chvez amenaz con prisin a quienes no acataran la orden de transferencia. Vamos a recuperar los puertos, opngase quien se oponga, lanz. Y as se hizo. Inmediatamente despus de la promulgacin de la ley en Consejo de Ministros, comenz la toma militar de los puertos y aeropuertos del pas. Hoy estn bajo control del Estado. Uno de los ms recientes instrumentos aprobado por el Parlamento venezolano que centraliza el poder en el presidente Hugo Chvez en la nueva Ley del Consejo Federal de Gobierno, que segn los gobernadores de oposicin, les resta ms competencias. Esta ley persigue el desarrollo integral de las regiones y el fortalecimiento del Poder Popular en aras de facilitar la transicin hacia el socialismo, a travs de la transferencia de competencias a organizaciones comunales30.
28 29 30 Gobierno venezolano crea empresas estatales de puertos y aeropuertos en Agence France Presse (AFP) el 25 de marzo de 2009. RODRGUEZ M. (2009) Asamblea ejecuta un golpe en cmara lenta en El Universal del 13 de marzo de 2009. Pg. 1-2. Asamblea Nacional (2010) Ley Orgnica del Consejo Federal de Gobierno, promulgada el 20 de febrero de 2010.
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El instrumento permite al presidente decretar la creacin de distritos de desarrollo, que pueden abarcar varios estados del pas, para ejecutar proyectos econmicos y sociales. Detractores al gobierno, como el alcalde Metropolitano, Antonio Ledezma, consideraron que esta norma representa un golpe mortal a la descentralizacin y es una manera de avanzar en la concentracin del poder en una sola mano. Segn el Alcalde Metropolitano de Caracas, Antonio Ledezma, quien perdi casi la totalidad de sus atribuciones, que pasaron a una nueva figura de gobierno que es designada, Chvez sigue dando golpes a esquemas que se venan impulsando en Venezuela desde 1989. Pudiramos estar en el prembulo de eliminar la eleccin directa de gobernadores y alcaldes, alert por su parte Salas Feo31. Desconocemos el contenido total de esta ley32, dijo Henrique Capriles Radonski, gobernador de Miranda, quien advirti que su entrada en vigencia tiene un impacto brutal en la asignacin de recursos. Las gobernaciones y alcaldas reciben del Ejecutivo una partida por situado constitucional, equivalente al 20% de los ingresos nacionales ordinarios. Antes de que entrara en funciones la nueva Asamblea Nacional, en la que la oposicin tiene 40% de los escaos, fueron convocadas sesiones extraordinarias para aprobar un paquete de leyes que pretenden fortalecer el poder popular.
31
32
Salas Feo rechaza Ley del Consejo Federal de Gobierno en El Universal 21 de febrero de 2010. Consultado en la World Wide Web el 05 de julio de 2010 en http://www.eluniversal.com/2010/02/21/pol_ava_salas-feo-rechazale_21A3465531.shtml. Oposicin rechaz Ley de Consejo Federal de Gobierno en ltimas Noticias el 22 de febrero de 2010. Consultado en la World Wide Web el 08 de julio de 2010 en http://www.ultimasnoticias.com.ve/capriles/cadena-global/ detalle.aspx?idart=2885009&idcat=56657&tipo=2.
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Son cinco leyes: la del Poder Popular; la de Contralora Social; de Planificacin Pblica y Popular; de Comunas; y del Sistema Econmico Comunal. En la primera de ellas, la del Poder Popular, se habla de endurecer la democracia participativa a partir de la constitucin de formas de autogobierno comunitarias y comunales, para el ejercicio directo del poder. Queremos refundar la Repblica sobre las bases de una sociedad socialista, asegur el diputado oficialista Afredo Murga, de la comisin de Participacin Ciudadana. Los crticos del gobierno temen que estas leyes restarn ms poder a municipios y gobernaciones. En un comunicado, la coalicin Mesa de la Unidad Democrtica (MUD) considera que estas acciones e instrumentos representan una grave amenaza para el futuro de la democracia y para la vigencia de la Constitucin en Venezuela, ante lo cual la Mesa de la Unidad se suma al amplio repudio que han expresado los ciudadanos y las comunidades. Pero de todos, el de las Comunas es uno de los ms emblemticos. Segn la nueva ley, la comuna es una entidad local socialista, constituida por iniciativa soberana del pueblo organizado, donde y a partir de la cual se edifica la sociedad socialista33. Las comunas, que estn formadas por varios consejos comunales, tendrn un sistema institucional con un Parlamento Comunal y un rgano ejecutivo de sus decisiones. Adems, contar con una Carta Comunal que establecer normas para regular la vida social y comunitaria en las que se garantiza la primaca del inters colectivo sobre el inters particular34.
33 34
Asamblea Nacional (2010). Proyecto de Ley de las Comunas, aprobado en primera discusin el 22 de junio de 2010. Idem.
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Para el presidente de la comisin de Participacin Ciudadana, Alfredo Murga, con este proyecto se concreta el deseo de refundar la repblica sobre las bases de una sociedad socialista orientado hacia la eliminacin de la divisin del trabajo del modelo capitalista. Este nuevo marco institucional afectar realmente el poder de los alcaldes y gobernadores electos por el voto popular? Este es el primer zarpazo al orden constitucional en cuanto a estructuracin poltica y territorial, respondi el alcalde de Baruta, Gerardo Blyde. An queda por discutir el proyecto de Ley Orgnica de Transferencia de Competencias y Atribuciones de los Estados y Municipios del Poder Popular, cuya discusin estaba prevista para diciembre con la anterior legislatura, pero que fue diferida para 2011. Esta ley, aprobada en primera lectura, obligara a alcaldes y gobernadores a transferir gran parte de sus competencias y recursos a organizaciones populares. El texto plantea la transferencia de competencias y atribuciones de los estados y municipios a las organizaciones del poder popular. Se tratara de un traspaso de la gestin y administracin de bienes, recursos y servicios de los estados y municipios a las organizaciones del poder popular, que consisten principalmente en agrupaciones de vecinos denominadas consejos comunales. Segn el texto de la ley, gobernaciones y municipios transferirn competencias a los Consejos Comunales en materias como: salud, educacin, vivienda, deporte, cultura, programas sociales, mantenimiento, prestacin de servicios pblicos, entre otras. Los protagonistas de este proyecto de ley, las personas que tienen la opinin ms calificada y el mayor de los intereses a favor del pueblo, que somos los alcaldes y los gobernadores, hemos sido excluidos de cualquier tipo de discusin sobre el contenido de esta ley y todas las dems leyes del Poder Popular, expres el alcalde del municipio Chacao, Emilio Gratern.
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No acataremos ninguna disposicin legal que viole flagrantemente los principios democrticos de una constitucin que dice claramente que nuestro pas es un estado federal y democrtico, zanj. Junto a Gratern, otros cincuenta alcaldes han manifestado su preocupacin y rechazo al proyecto, con el que creen vern mermados sus presupuestos que afectarn en consecuencia su gestin de gobierno. Ante este escenario legal, se insiste en la pregunta: en la prctica, es Venezuela un pas descentralizado y federal?
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Roberta Nez Daz1
RESUMEN La forma Federal y Descentralizada asumida en nuestro Estado de acuerdo al artculo 4 de la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela, debe implicar el fortalecimiento de la autonoma municipal en el marco de los principios constitucionales que informan la materia tributaria en aras de robustecer nuestra democracia y de acercar el poder a los ciudadanos. Un Municipio con recursos suficientes es un ente que es capaz de responder satisfactoriamente a las necesidades de sus habitantes. El Impuesto sobre Actividades Econmicas como ingreso tributario de los Municipios, es un tributo que ha demostrado en la realidad ser una fuente importante de ingresos para ellos, por lo tanto debe prestarse particular atencin a su correcta previsin legal y justa recaudacin.
ABSTRACT Notes on Retail Sales Tax on alcoholic beverages and Municipal Business Tax According to Article 4 of the Constitution of the Bolivarian Republic of Venezuela, federalism and decentralization are the forms of the States political organization leading to strengthening the autonomy of municipalities within the constitutional principles related to tax in the interests of a stronger democracy as well as to reduce the gap between power and Venezuelan citizens. A Municipality with sufficient resources is an entity capable of meeting all of its inhabitants requirements. Municipal Business Tax (MBT) has proven to be an important source of income for Municipalities, thus it is imperative to regulate it by means of a comprehensive local legislation within the constitutional framework as well as a fair tax collection.
Abogada egresada de la Universidad Catlica Andrs Bello (UCAB). Especialista Mencin Honorfica en Derecho Tributario de la Universidad Central de Venezuela (UCV). Diplomado en Derechos Humanos: Mencin Acceso a la Justicia de la UCAB. Miembro de Nmero y Miembro del Comit Editorial de la Asociacin Venezolana de Derecho Tributario (AVDT). Desde julio de 2007 hasta octubre de 2010 ejerci los cargos de Abogada II y Abogada TSJ (III) en la Direccin de Asuntos tributarios, Sindicatura Municipal de la Alcalda de Chacao. Actualmente es Gerente Senior Legal de KPMG Escritorio Jurdico. Los criterios asumidos por la autora son estrictamente personales y en ningn momento pueden reputarse como posicin de la firma KPMG Escritorio Jurdico. Correo electrnico: rnnunez@kpmg.com.
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SOBRE EL GRAVAMEN AL EXPENDIO DE BEBIDAS...
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En funcin de ello, el Impuesto sobre el Alcohol y Especies Alcohlicas es un impuesto especfico al consumo que ha sido asignado constitucionalmente al Poder Nacional cuyo hecho generador no es idntico al gravado con el Impuesto general sobre Actividades Econmicas que pecha la actividad econmica de expendio de licores y bebidas alcohlicas. A fin de garantizar la armonizacin tributaria tan anhelada que se exige en nuestra Constitucin Nacional, de acuerdo a la Ley Orgnica del Poder Pblico Municipal el Impuesto sobre Alcohol y Especies Alcohlicas pagado al Poder Nacional debe deducirse de la base imponible del Impuesto sobre Actividades Econmicas pagado al Municipio, para procurar un sistema tributario coherente con la capacidad contributiva de los contribuyentes. Palabras Clave: FEDERALISMO DESCENTRALIZACIN - IMPUESTOS - ALCOHOL - ACTIVIDADES ECONMICAS
Based on the above, the Tax on Alcohol and Alcoholic Species is a specific tax assigned to the Nation and levies alcohol consumption. On the other hand, according to the Organic Law of Municipal Public Power, the taxable deed of the MBT is the regular exercise of a business activity which qualifies as industrial, commercial or as a service, in the municipalitys jurisdiction. Therefore, according to our legislation both taxes must be different and have different tax basis. According to the Organic Law of Municipal Public Power, the MBT should be deducted from Tax on Alcohol and Alcoholic Species paid to the municipality. That is a legal method to preserve righteous tax system, taxpayers economic capacity and the purpose of integration substantially autonomous municipalities into a single nation in a harmonious way which is regulated in Constitution of the Bolivarian Republic of Venezuela. Key-Words: FEDERALISM - DECENTRALIZATION - TAXES - ALCOHOL - ECONOMIC
ACTIVITIES
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Introduccin
El motivo que nos lleva a escribir estas breves lneas se debe a la no desdeable cantidad de veces que los sujetos pasivos del Impuesto sobre Actividades Econmicas han impugnado ante instancias judiciales la competencia de los Municipios para gravar y cobrar dicho Impuesto, fundamentados en el desconocimiento o negacin de la potestad tributaria municipal sobre esta materia. Una de las razones que ha llevado a cuestionar dicha potestad se debe a determinados criterios jurisprudenciales (actualmente superados por el propio Tribunal Supremo de Justicia) en los cuales se seal que el gravamen a la actividad de expendio de bebidas alcohlicas con el Impuesto sobre Actividades Econmicas representaba una usurpacin de competencias por parte del Poder Municipal res-
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pecto de las que tiene asignadas el Poder Nacional para gravar esa materia con el Impuesto sobre Bebidas Alcohlicas a tenor de lo establecido en el artculo 156 de la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela (en adelante la CRBV), lo cual obedece, tal y como lo ha advertido la doctrina, mayoritariamente al cuestionamiento de la competencia municipal y su potestad tributaria a los fines de fijar los lmites de la autonoma municipal2. Con el presente estudio pretendemos sistematizar lo criterios jurisprudenciales que conocemos y que se han venido gestando en la materia, para que auxiliados con la doctrina y la interpretacin constitucional y legal, podamos contribuir a fortalecer la idea segn la cual los Municipios s tienen potestad tributaria para gravar el ejercicio de la actividad de expendio de bebidas alcohlicas con el Impuesto sobre Actividades Econmicas sin que ello implique una usurpacin de competencias del Poder Nacional para el gravamen al consumo de estas bebidas con el Impuesto sobre Bebidas Alcohlicas, todo en aras del fortalecimiento de la descentralizacin fiscal y administrativa de los entes poltico-territoriales menores. II. Aspectos Constitucionales Siguiendo al autor Vsquez Berros, la descentralizacin fiscal se inserta dentro de la idea segn la cual frente a un Estado centralizado, se hace necesario establecer mecanismos constitucionales para transferir competencias exclusivas del poder central a los Municipios3. Para el mencionado autor, el verdadero federalismo fiscal que lleva implcito la descentralizacin tributaria, descansa en la atribucin de potestades tributarias originarias y explcitas a lo Municipios4. La federacin estructura la organizacin poltico territorial, dndole
2 3 Vid. VAN DER VELDE HEDDERICH, Ilse. (2001). In Memoriam. Ediciones de la Asociacin Venezolana de Derecho Tributario. Caracas, Pgina 171. Vid. VSQUEZ BERROS, Abelardo A. La Descentralizacin y sus Efectos en los Tributos Municipales en Venezuela en Temas sobre Tributacin Municipal en Venezuela. Fondo Editorial de la Asociacin Venezolana de Derecho Tributario. Caracas, 2005, Pgina 135. Ibdem.
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pleno poder a los miembros de la federacin constituidos por los tres niveles territoriales de poder con sus propias competencias, facultades, funciones y atribuciones5. Tal como nos lo seala este autor, la forma de Estado asumida en la CRBV es la de una Estado Federal y Descentralizado, que si bien implican nociones diferentes, debe entenderse como que el concepto de federacin involucra la existencia de un Estado descentralizado en lo funcional debido a la asignacin constitucional de funciones en una estructura orgnica creada territorialmente con forma federal6. As, la naturaleza jurdica de la descentralizacin descansara en la delegacin y transferencias de competencias, atribuciones, facultades y funciones de un estado centralizado a otros niveles de gobierno en los poltico territorial. Una parte de la doctrina7, incluyendo al citado autor Vsquez Berros, no ha dudado en advertir que la forma federal descentralizada asumida por nuestro Estado en el artculo 4 de la CRBV es muy sui generis y en principio pudiera sonar contradictoria, al menos si se le asocia con la definicin ortodoxa de estado federal. Sin embargo esa forma debe entenderse como un modo que vincula directamente a la poblacin con el elector soberano, sobre la cual emerge la forma del poder y de gobierno, siendo para ello necesario que exista una verdadera autonoma de los poderes locales en lo poltico, administrativo, normativo, financiero y tributario que consoliden las bases democrticas y acerquen el poder al ciudadano8. Asumiendo lo expuesto como una realidad, se hace imperativo entonces defender la autonoma municipal consagrada en el artculo 168 de nuestra CRBV, la cual debe ser entendida como la posibilidad que tienen los Municipios de crear, recaudar e invertir los ingresos que constitucionalmente le han sido asignados en el artculo 179 de ese mismo Texto Fundamental, dentro de los cuales se encuentra
5 6 7 8 Ob. Cit. Pgina 150. Ob. Cit. Pgina 137. VIGILANZA, Adriana (2010). La Federacin Descentralizada. Mitos y Realidades en el Reparto de Tributos y otros Ingresos entre los Entes Poltico Territoriales en Venezuela. Los ngeles Editores, C.A. Zulia, Pginas 29-34. Ibdem.
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el Impuesto sobre Actividades Econmicas, todo a los efectos de garantizarle a las personas que hacen vida en una determinada jurisdiccin municipal, la satisfaccin de sus necesidades que en el Derecho Constitucional Tributario califican como necesidades pblicas y con ello profundizar correlativamente la democracia. Es as como necesariamente debemos arribar al concepto de Potestad Tributaria Originaria la cual ha sido entendida por el autor Hctor Villegas como aquella facultad que tiene el Estado de crear unilateralmente tributos, cuyo pago ser exigido a las personas sometidas a su competencia tributaria espacial9. Ahora bien, al igual que cualquier otra potestad pblica, y tal como lo ha sealado reiteradamente la doctrina y jurisprudencia, la Potestad Tributaria por ms originaria que sea, se encuentra sometida a los principios constitucionales que buscan entre otros fines, preservar el derecho de propiedad de los contribuyentes y garantizar un cierto orden en la estructuracin del Estado10, por lo que esa potestad debe respetar a su vez los lmites infranqueables que se deriven de las otras potestades tributarias asignadas constitucionalmente a los dems entes poltico territoriales de distinto nivel a los Municipios como sucede con las asignadas a los Estados las cuales se encuentran en el artculo 164 de la CRBV y las asignadas a la Repblica en el artculo 156 numeral 12, adems de aquellas prohibiciones constitucionales expresamente contenidas en su artculo 183 atinentes a la proscripcin de crear aduanas de importacin, de exportacin o de trnsito de bienes nacionales o extranjeros, o sobre las dems materias rentsticas de la competencia nacional, gravar bienes de consumo antes de que entren en circulacin dentro del territorio municipal, gravar el consumo de bienes producidos fuera de su territorio, ni gravarlos en forma diferente a los producidos en l, entre otras.
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VILLEGAS, Hctor. (2002). Curso de Finanzas, derecho financiero y tributario. Ediciones Depalma. Ciudad de Buenos Aires, Pgina. 186. NEZ DAZ, Roberta. (2010) La Contribucin Especial por Plusvala debida a Cambios de Uso o de Intensidad en Aprovechamiento de Terrenos. Ediciones Liber. Caracas.
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Si partimos del anterior dogma segn el cual los Municipios tienen potestad tributaria y competencia para crear y cobrar el Impuesto sobre Actividades Econmicas respetando en todo momento las dems potestades tributarias asignadas a la Repblica y a los Estados, as como los principios constitucionales de capacidad contributiva, no retroactividad, legalidad, no confiscatoriedad, entre otros, que buscan preservar el derecho de propiedad de los contribuyentes, podremos fcilmente observar que conforme al artculo 179 numeral segundo de la CRBV, el Impuesto sobre Actividades Econmicas es un ingreso tributario del Municipio, con relacin al cual este ente tiene la facultad de establecer todos sus elementos incluyendo su base imponible y las alcuotas correspondientes, por lo que el ejercicio de esa potestad dentro de los lmites constitucionales no podra implicar una violacin a otra potestad tributaria asignada a otro ente poltico territorial. El criterio usualmente asumido por los contribuyentes en las impugnaciones judiciales a este particular gravamen municipal, es asumir que es al Poder Nacional y no al Poder Municipal a quien le correspondera el gravamen al ejercicio de produccin y comercializacin de alcoholes y especies alcohlicas a travs de la Ley sobre Impuesto sobre Alcohol y Especies Alcohlicas, por lo que los Municipios estaran invadiendo competencias constitucionalmente asignadas al Poder Nacional en el artculo 156 numeral 12 y en tal sentido solicitan en muchos casos a los Tribunales competentes la nulidad de los actos que determinan el Impuesto sobre Actividades Econmicas al expendio de bebidas a travs del Grupo contenido en el Clasificador de Actividades de la Ordenanza correspondiente, solicitando que dicha clasificacin con su alcuota les sea excluida de la Licencia de Industria y Comercio que les ha sido asignada usualmente de forma previa al ejercicio de la actividad por la Administracin Tributaria, todo con el objeto de no ser gravados con el Impuesto sobre Actividades Econmicas. No obstante lo anterior es necesario entonces repasar previamente lo dispuesto en el artculo 156 numeral 12 de la Constitucin Nacional el cual dispone lo siguiente:
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Artculo 156: Es de la competencia del Poder Pblico Nacional: (...) 12. La creacin, organizacin, recaudacin, administracin y control de los impuestos sobre la renta, sobre sucesiones, donaciones y dems ramos conexos, el capital, la produccin, el valor agregado, los hidrocarburos y minas, de los gravmenes a la importacin y exportacin de bienes y servicios, de los impuestos que recaigan sobre el consumo de licores, alcoholes y dems especies alcohlicas, cigarrillos y dems manufacturas del tabaco, y de los dems impuestos, tasas y rentas no atribuidas a los Estados y Municipios por esta Constitucin o por la ley. (...)
La interpretacin que en nuestro criterio debe hacerse al artculo 156 numeral 12 de la CRBV es que la potestad tributaria de la Repblica para gravar el consumo de licores, alcoholes y dems especies alcohlicas no excluye de suyo o per se la posibilidad que un Municipio pueda gravar actividades econmicas indirectamente relacionadas con esa materia, pues es jurdicamente posible que coexista la potestad tributaria municipal de creacin y cobro del Impuesto sobre Actividades Econmicas que grave la actividad de industria o comercio sobre alcohol, con la potestad tributaria nacional ejercida mediante la creacin y recaudacin del Impuesto sobre el consumo de licores, alcoholes y bebidas alcohlicas, por cuanto en el primer caso (es decir con el Impuesto sobre Actividades Econmicas) estaramos ante la presencia de un Impuesto General que recae o pecha la actividad comercial o industrial en tanto que en el segundo supuesto (el Impuesto sobre Alcohol y Especies Alcohlicas) estaramos ante un Impuesto especfico que grava el consumo. Las prohibiciones que deben observar los Municipios para ejercer su potestad tributaria contenidas en el artculo 183 de la CRBV no se refieren a la exclusin al gravamen a la actividad de expendio de bebidas alcohlicas, pues, la materia gravable por la Repblica con el Impuesto (especfico) sobre Alcohol y Especies Alcohlicas es el consumo y no la actividad como s lo hace el Impuesto sobre Actividades Econmicas, de all que consideremos que el Municipio
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no invada competencia alguna, porque lo que grava es el ejercicio de actividades comerciales, ejercidas con nimo de lucro en o desde el permetro de territorio que comprende la jurisdiccin municipal. Ciertamente el artculo 156, numeral 12 de la CRBV comprende la potestad tributaria del Poder Nacional para gravar con un Impuesto especfico el consumo de licor, alcohol y dems especies alcohlicas, mas no excluye en nuestra opinin la posibilidad de los Municipios de gravar con un Impuesto general como lo es el Impuesto sobre Actividades Econmicas el ejercicio de la venta al mayor de bebidas alcohlicas, reconocido en el artculo 179 de la CRBV. Por lo tanto, los Municipios pueden gravar el ejercicio de actividades de venta de bebidas alcohlicas con un Impuesto general como lo es el Impuesto sobre Actividades Econmicas por tratarse precisamente la actividad de expendio al mayor y al detal de licores de una actividad econmica que ejercida de forma habitual es comercial y lucrativa, siendo esta imposicin absolutamente distinta e independiente del gravamen especfico al consumo que constitucionalmente se le ha asignado a la Repblica para gravar con un Impuesto especfico, el consumo de licores, alcoholes y dems especies alcohlicas, y en consecuencia en ambos casos estamos ante la presencia de dos materias imponibles distintas. La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia mediante sentencia dictada en fecha 08 de marzo de 2002, caso: Constructora Pedeca, C.A., ha sealado para un caso similar al tema bajo estudio, que si un contribuyente realiza una actividad econmica dentro del mbito de un Municipio, ste podr realizar el cobro del Impuesto sobre Actividades Econmicas, pues el fundamento de dicho Impuesto es la propia existencia de la actividad comercial, independientemente del tipo de actividad desplegada por el comerciante, que para el caso analizado por la Sala Constitucional se refera a una persona que se dedicaba al cobro de los peajes por el uso de carreteras. En ese sentido la Sala seal lo siguiente:
No obstante lo antes expuesto, en el caso de autos la accionante aleg la violacin de su derecho a la propiedad y a la libertad econmica por cuanto a su juicio incurri la municipalidad en usurpacin de funciones, al imponerle la obligacin de pagar
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el impuesto de patente de industria y comercio sobre una actividad administracin de peajes que no puede ser gravada por la municipalidad. Al respecto, pasamos a realizar las siguientes consideraciones: En relacin con la existencia del impuesto a las patentes de industria y comercio, tanto el artculo 31 de la derogada Constitucin de 1961 como el 179 de la Constitucin vigente se refieren al mismo, y disponen lo siguiente: Artculo 31 de la Constitucin de 1961: Los Municipios tendrn los siguientes ingresos: 1. El producto de sus ejidos y bienes propios. 2. Las tasas por el uso de sus bienes o servicios. 3. Las patentes sobre industria, comercio y vehculos, y los impuestos sobre inmuebles sobre urbanos y espectculos pblicos; 4. Las multas que impongan las autoridades municipales, y las dems que legalmente les sean atribuidas; 5. Las subvenciones estadales o nacionales y los donativos; y 6. Los dems impuestos, tasas y contribuciones especiales que crearen de conformidad con la ley (destacado de la Sala). Artculo 179 de la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela: Los Municipios tendrn los siguientes ingresos: 1. Los procedentes de su patrimonio, incluso el producto de sus ejidos y bienes. 2. Las tasas por el uso de sus bienes o servicios; las tasas administrativas por licencias o autorizaciones; los impuestos sobre actividades econmicas de industria, comercio, servicios, o de ndole similar, con las limitaciones establecidas en esta Constitucin; los impuestos sobre inmuebles urbanos, vehculos, espectculos pblicos, juegos y apuestas lcitas, propaganda y publicidad comercial; y la contribucin especial sobre plusvalas de las propiedades generadas por cambios de uso o de intensidad de aprovechamiento con que se vean favorecidas por los planes de ordenacin urbanstica.
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3. El impuesto territorial rural o sobre predios rurales, la participacin en la contribucin por mejoras y otros ramos tributarios nacionales o estadales, conforme a las leyes de creacin de dichos tributos. 4. Los derivados del situados constitucional y otras transferencias o subvenciones nacionales o estadales. 5. El producto de las multas y sanciones en el mbito de sus competencias y las dems que le sean atribuidas. 6. Los dems que determine la Ley. (destacados de la Sala). En este contexto, puede apreciar la Sala que la Patente de Industria y Comercio tiene como finalidad gravar la actividad lucrativa de los contribuyentes durante el correspondiente perodo impositivo, siempre y cuando claro est tal actividad se realice dentro del mbito del Municipio que pretenda gravarla. Al respecto, la Sala Poltico-Administrativa de la extinta Corte Suprema de Justicia, en la sentencia recada en el caso Radio Industrial 1160, C.A., de fecha 11 de noviembre de 1999 (sentencia N 1.502), dispuso lo siguiente: Ha sido pacfica la jurisprudencia de este Alto Tribunal en describir () El (...) impuesto de patente, grava la actividad lucrativa propiamente dicha, que realiza el contribuyente durante el perodo impositivo en jurisdiccin del municipio de que se trate y se dimensiona econmicamente sobre el resultado o producto bruto de la actividad comercial o industrial generada en o desde la localidad municipal en cuestin. () el Constituyente reconoce el poder del municipio para establecer impuestos y no simples tasas sobre detales de comercio, que no es otro que el comentado Impuesto sobre Patente de Industria y Comercio, razn por la cual, este Alto Tribunal ha sealado que la intencin que preside la norma del artculo 34 de la Constitucin de la Repblica, no es otra cosa que la de prevenir errneas interpretaciones de la ley que tiendan a reducir el mbito de aplicacin de la patente de industria y comercio. () (Destacado de la Sala). En este contexto, resulta evidente para la Sala, que si la accionante realiza una actividad econmica dentro del mbito de un Municipio como el presente caso ste podr realizar el cobro de la patente de industria y comercio, siendo el fundamento de este impuesto la propia existencia de la actividad comercial, con
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independencia del tipo de actividad desplegada, que en el caso de autos se refiere al cobro de los peajes por el uso de carreteras. En este contexto, quiere enfatizar la Sala que el referido impuesto municipal no es causado por el pago que hagan los contribuyentes de los peajes correspondientes, lo cual es un ingreso de carcter estadal tal y como lo disponen los numerales 9 y 10 del artculo 164 de la Constitucin, sino que por el contrario tiene como finalidad pechar los ingresos que devengue la accionante en la administracin de sus peajes, montos estos que tienen distinta naturaleza. () En virtud de las anteriores consideraciones, esta Sala estima que la accionante s puede ser sujeto del impuesto de patente de industria y comercio dictado por el Municipio Caron del Estado Bolvar, en lo que a sus ingresos como administrador de peajes se refiere, razn por la cual se desestima la presente accin de amparo constitucional, y as se declara.
En definitiva, la Sala Constitucional seal que debe observarse muy bien el contenido del hecho generador del Impuesto sobre Actividades Econmicas entendido este como el presupuesto de hecho indicativo de capacidad econmica que previ el legislador como relevante a los efectos de contribuir al sostenimiento de las cargas pblica, y no involucrarlo con elementos que, a simple vista, pudieran crear confusin, para ello, deber atenderse al ncleo de la actividad econmica ejercida por el contribuyente que fue definido jurdicamente como hecho imponible o generador del Tributo. III. Aspectos materiales contenidos en la Ley Orgnica del Poder Pblico Municipal y la Ley de Impuesto sobre Alcohol y Especies Alcohlicas En materia municipal la Ley Orgnica del Poder Pblico Municipal juega un papel muy importante al constituirse como una ley que regula el marco normativo de las leyes locales o municipales, amn del carcter armonizador que cumple cuando prev en todo su articulado directa e indirectamente los principios constitucionales antes mencionados atinentes al rgimen municipal y la autonoma
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municipal. Dicha Ley fue dictada por disposicin expresa del artculo 156 numeral 13 de la CRBV y ella requiere de otros textos legales, como por ejemplo Ordenanzas, que desarrollen esos principios11. Concretamente disponen a su vez los artculos 205 y 212 de la Ley Orgnica del Poder Pblico Municipal12 que el Impuesto sobre Actividades Econmicas es distinto a los Impuestos del Poder Nacional, como en efecto lo es el Impuesto sobre Alcohol y Especies Alcohlicas (el primero de ellos recordemos que reconocido en el artculo 179 numeral 2 de la CRBV y el nombrado en segundo lugar en el artculo 156 numeral 12 del mismo texto normativo), por lo tanto se causar con independencia de ellos. No obstante lo expresado, los Municipios en aras de preservar la capacidad contributiva de los contribuyentes y de garantizar la armonizacin tributaria, estn llamados a reconocer una deduccin a la base imponible del Impuesto sobre Actividades Econmicas de lo que un contribuyente haya pagado al Poder Nacional por concepto de Impuesto al consumo selectivo13 (como lo es el Impuesto sobre
11 Cfr. VIGILANZA, Adriana: Men para la armonizacin y coordinacin de la potestad tributaria de Estados y Municipios en Revista de Derecho Tributario N 99, Caracas. Editorial Legis, Caracas, 2003, pp. 11 y 13. CARMONA, Juan Cristbal: (2005). Descentralizacin Fiscal Estadal en Venezuela. Ediciones Paredes. Caracas, Pgina. 130. Publicada en Gaceta Oficial N 39.163 del 22 de abril de 2009. En tal sentido disponen las normas en comentarios lo siguiente: Artculo 205: Este impuesto es distinto a los tributos que corresponden al Poder Nacional o Estadal sobre la produccin o el consumo especfico de un bien, o al ejercicio de una actividad en particular y se causar con independencia de stos. En estos casos, al establecer las alcuotas de su impuesto sobre actividades econmicas, los municipios debern ponderar la incidencia del tributo nacional o estadal en la actividad econmica de que se trate. Este impuesto se causa con independencia de los tributos previstos en legislacin general o la dictada por la Asamblea Nacional. Artculo 212: En el caso de actividades econmicas sometidas al pago de regalas o gravadas con impuestos a consumos selectivos o sobre actividades econmicas especficas, debidos a otro nivel poltico territorial, los municipios debern reconocer lo pagado por esos conceptos como una deduccin de la base imponible del impuesto sobre actividades econmicas, en proporcin a los ingresos brutos atribuibles a la jurisdiccin municipal respectiva. En estos casos, el Ejecutivo Nacional podr proponer, para su inclusin en la Ley de Presupuesto Anual, tanto las alcuotas del impuesto sobre actividades
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Alcohol y Especies Alcohlicas), situacin que debe hacerse a travs de una deduccin prevista en la Ordenanza sobre Actividades Econmicas, a los efectos de garantizarle al contribuyente la seguridad jurdica as como el principio de legalidad en materia tributaria. En la generalidad de los casos cuando los contribuyentes alegan una usurpacin de competencias por parte del Poder Municipal respecto de las que ataen al Poder Nacional, desconocen el sentido y alcance armonizador de los artculos 205 y 212 de la Ley Orgnica del Poder Pblico Municipal, y tambin los artculo 179 y 168 de la CRBV que le reconocen a los Municipios autonoma en materia tributaria y en consecuencia potestad tributaria, amparndose en el contenido de la Ley de Impuesto sobre Alcohol y Especies Alcohlicas14, especficamente de sus artculos 1, 2, 3 y 4 los cuales disponen lo siguiente:
Artculo 1: El alcohol etlico y las especies alcohlicas de produccin nacional o importadas, destinadas al consumo en el pas, quedan sujetas al impuesto que establece la ley. La Ley de Presupuesto Anual podr aumentar o disminuir hasta en un cincuenta por ciento (50%) los impuestos establecidos en los artculos 11, 12, 13, 14, 18 y 19 de esta Ley. Artculo 2: El ejercicio de la industria y del comercio del alcohol etlico y especies alcohlicas quedan gravados con los impuestos que establece esta Ley. Artculo 3: La artesana e industrias populares tpicas, de toda bebida alcohlica autctona, provenientes de materia vegetal, gozarn de un rgimen especial del Estado, con el fin de preservar su autenticidad y garantizar la repoblacin de la especie. A los efectos de esta Ley, se entender como produccin artesanal aquellas efectuadas por persona natural, cooperativas y dems formas asociativas de la organizacin y economa social a travs de la utilizacin de artes o tcnicas tradicionales, en las que preeconmicas como las aplicables por impuestos a consumo selectivos o sobre actividades econmicas especficas que correspondan al nivel nacional o estadal de Gobierno, a fin de lograr una mejor armonizacin entre los dos tipos de tributos. Publicada en Gaceta Oficial Nmero 5.852 de fecha 05 de octubre de 2007.
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domine el trabajo manual, para transformar materias primas de origen vegetal cultivadas en la Repblica Bolivariana de Venezuela, con el objeto de obtener bebidas alcohlicas aptas para el consumo humano. La produccin artesanal obtenida no debe superar los veinte mil litros (20.000) en un ao calendario, de conformidad con el Reglamento de la presente Ley. Artculo 4: La creacin, organizacin, recaudacin y control de los impuestos sobre alcohol y especies alcohlicas quedan reservados totalmente al Poder Nacional.
En nuestro criterio una lectura detenida de las normas citadas anteriormente nos permitira arribar a la conclusin de que el alcance de los artculos 1, 2, 3 y 4 de la Ley de Impuesto sobre Alcohol y Especies Alcohlicas se refiere al gravamen al consumo de alcohol y no a la actividad de expendio de estas bebidas, aun y cuando el artculo 2 pudiera ciertamente crear alguna confusin. En nuestro criterio lo que quiso decir el Legislador Nacional con esa norma es que de forma indirecta pudiera el Impuesto sobre Alcohol y Especies Alcohlicas tener alguna incidencia en la actividad econmica desarrollada por los contribuyentes que se dediquen al expendio de licores, sin embargo, en una interpretacin coherente y sistemtica de nuestro ordenamiento jurdico, y en aplicacin de las disposiciones armonizadoras contenidas en la Ley Orgnica del Poder Pblico Municipal previamente analizadas, ambos Impuestos (nacional y municipal) perfectamente pueden coexistir, por lo que no puede excluirse la posibilidad de que un Municipio pueda crear impuestos relativos al ejercicio de la industria y el comercio en estas materias. A mayor abundamiento, la Sala Constitucional mediante la sentencia dictada en fecha 20 de diciembre de 2007, caso: Pernod Ricard Margarita, C.A. seal lo siguiente:
Si bien es cierto que el artculo 2 de la Ley de Impuesto al Alcohol y Especies Alcohlicas expresa que El ejercicio de la industria y el comercio del alcohol etlico y especies alcohlicas quedan gravados con los impuestos que establece esta ley, tal declaracin no supone la inmediata declaracin del hecho imponible que se pretende gravar a travs de los distintos tributos que prev la ley (a la produccin de especies alcohlicas, en los artculos 11, 12 y 13; a su importacin, en el artculo 14; a su expendio, en el artculo 18 y, finalmente, a la venta de bebidas
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alcohlicas, en el artculo 19). El texto de la ley trata, en realidad, de sealar la tcnica escogida por el Legislador Nacional para gravar en fase nica (produccin, importacin, expendio y venta) los sealados rubros, no con la finalidad de exaccionar a quienes desarrollen tales actividades econmicas, sino de manera indirecta a quienes consumen tal clase de bienes (Destacado nuestro).
En nuestro criterio desconocer la potestad tributaria de los Municipios para gravar el expendio de bebidas alcohlicas con base en lo dispuesto en la Ley de Impuesto sobre Alcohol y Especies Alcohlicas, implica reconocerle a una Ley Especial la facultad de atribuir en qu casos procede el poder tributario originario del Municipio en materia de Impuesto sobre Actividades Econmicas, lo cual adems de ir en detrimento de la descentralizacin fiscal y administrativa que debe procurarse a favor de los Municipios y con ello de los ciudadanos que hacen vida en su jurisdiccin (pues es en beneficio de ellos que se invierten los recursos tributarios recaudados), constituye una errnea interpretacin y si se quiere sesgada opinin de la cual ya haba alertado con anterioridad el autor Jos Rafael Belisario Rincn quien ha sealado al respecto que:
Por lo que toca al argumento relativo a que la Ley de Impuesto sobre Licores permite la coexistencia de este tributo con el impuesto sobre Patente de Industria y Comercio, no tenemos ms remedio que afirmar que el mismo no resiste un anlisis serio sobre lo dispuesto en dicha Ley. / Tal como hemos mencionado, el Poder o la Potestad Tributaria se confiere a travs de la Constitucin Nacional y slo en el caso del llamado Poder Tributario derivado, los municipios reciben la posibilidad de crear un tributo por mandato legal (...) Ahora bien, (...) el Impuesto sobre Patente de Industria y Comercio perteneca al grupo de los tributos que podan ser creados por los municipios con base en el Poder Tributario Originario, motivo por el cual, no corresponde a la Ley Nacional establecer que tal tributo puede o no ser cobrado por los municipios en determinadas situaciones de hecho, pues slo la Constitucin Nacional confiere Potestad Tributaria y slo ella establece las reglas fundamentales aplicables en materia tributaria15.
15 BELISARIO RINCN, Jos Rafael. La potestad tributaria de los Municipios y las potestades regulatorias del Poder Nacional en las Constituciones Naciona-
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Uno de los fundamentos del Impuesto sobre Actividades Econmicas es el hecho de que la medida de cuantificacin del Impuesto sea los ingresos brutos obtenidos por el expendio de bebidas alcohlicas al mayor, pero eso no significa que el Municipio grave el consumo (que es en realidad lo que prohbe la CRBV), toda vez que lo realmente gravado por el Municipio es el ejercicio de una actividad econmica, que se realiza de forma habitual en jurisdiccin municipal, persiguiendo un fin de lucro, como lo es el expendio de bebidas alcohlicas (bajo la modalidad de nacionales e importadas, y al mayor o al detal). El Impuesto sobre Alcohol y Especies Alcohlicas grava el consumo16 que se presume hace una persona cuando compra la bebida alcohlica pues en ese momento manifiesta una cierta capacidad contributiva de forma indirecta al efectuar el gasto de la renta. Dicho impuesto cumple un objetivo extrafiscal al pretender desincentivar el consumo en exceso de bebidas alcohlicas y con ello promover paralelamente el bienestar social y familiar de esa persona17. Autores como Juan Martn Queralt, Carmelo Lozano, Gabriel Casado y Jos M. Tejerizo, han sealado que en Espaa los impuestos sobre el alcohol y bebidas alcohlicas, son impuestos especiales
les de 1961 y 1999. Un estudio jurisprudencial y doctrinal, en V Jornadas Venezolanas de Derecho Tributario. Editorial Livrosca. Asociacin Venezolana de Derecho Tributario. Caracas, 2000, Pgina 418. Artculo 1 de la Ley de Impuesto sobre Alcohol y Especies Alcohlicas. En tal sentido seala la Exposicin de Motivos de la Ley de Impuesto sobre Alcohol y Especies Alcohlicas: el Estado, como garante de la salud pblica de los venezolanos, venezolanas y de la poblacin en general, preocupado por la propagacin de males sociales como el alcoholismo y tomando en cuenta que es prioridad establecer mecanismos apropiados para afrontar las graves consecuencias sociales, morales y econmicas que genera el consumo de estas especies a corto, mediano y largo plazo, no slo contra el consumidor, sino contra su ncleo familiar y social. Se trata pues, de adoptar medidas tendentes a restringir su consumo, las cuales deben ser de naturaleza impositiva, institucional y de seguridad ciudadana. En tal sentido, la doctrina tambin ha sealado que uno de los elementos propios del Impuesto en general (como categora de tributo) debe estructurarse de tal manera que las personas con mayor aptitud econmica aporten en mayor medida, siendo esta regla susceptible de sufrir excepciones como las basadas en la promocin del bienestar general. (Vid. Villegas, Hctor (2002). Curso de Finanzas, derecho financiero y tributario. Ediciones Depalma. Ciudad de Buenos Aires, Pgina. 158.
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de fabricacin porque son tributos indirectos, reales, objetivos, instantneos y monofsicos, esto es, gravan el consumo mediante la tcnica de sujetar una sola de las fases econmicas de produccin y aaden que sin que sea posible conocer bien la razn de la distincin, que podra haberse llevado a cabo estableciendo alcuotas diferenciadas en cada caso, lo cierto es que existen varios IE [impuestos especiales] sobre el alcohol. [Tales seran]: El impuesto sobre la cerveza. El impuesto sobre el vino y bebidas fermentadas. El impuesto sobre productos intermedios. El impuesto sobre el alcohol y bebidas derivadas18. La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, como tendremos oportunidad de comentar ms adelante, ha sealado mediante la referida sentencia de fecha 20 de diciembre de 2007, caso: Pernod Ricard Margarita, C.A. que el rgimen impositivo que recae sobre los alcoholes tiene un objeto distinto del que reviste el Impuesto sobre Actividades Econmicas, el cual deviene de la naturaleza de ambos Impuestos (el municipal y nacional, ambos reconocidos constitucionalmente en el artculo 179 numeral 2 y 156 numeral 12, respectivamente) y de los elementos que componen su hecho imponible. As tal y como lo seal la Sala Constitucional en la prenombrada sentencia, el Impuesto sobre Alcohol y Especies Alcohlicas es un impuesto indirecto porque conforme al mecanismo de gravamen establecido en la Ley este no se encuentra enfocado a considerar que exista una manifestacin de riqueza propia de la actividad empresarial que quiera ser gravada, ya que los costos asociados a la aplicacin de tal rgimen impositivo son repercutidos va precio sobre el pblico, a quien se le pretende inhibir del consumo de bebidas alcohlicas, en aras de proteger la salud pblica. En virtud de ello concluy la Sala Constitucional que no existe incompatibilidad en el sistema tributario venezolano de la coexistencia del Impuesto sobre Actividades Econmicas con el Impuesto al Alcohol y Especies Alcohlicas, aqul es un impuesto que grava el ejercicio de actividades econmicas tomando como base la manifes18 MARTN QUERALT, Juan; LOZANO SERRANO, Carmelo; CASADO OLLERO, Gabriel y TEJERIZO LPEZ, Jos M.: Curso de Derecho Financiero y Tributario. Editorial Tecnos. Undcima Edicin. Madrid, 2000, p. 621.
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tacin de riqueza expresada en su volumen de negocios, por lo que el hecho imponible y la base de clculo aplicada para su cuantificacin grava de forma directa la actividad empresarial, contrario a lo que ocurrira con el Impuesto aplicable a los licores. En relacin con el carcter directo del Impuesto sobre Actividades Econmicas, la doctrina ha sealado que:
[El] consumo que es contrapartida del ejercicio de la actividad econmica gravable, es tan relevante en el [Impuesto sobre Actividades Econmicas], como lo es el consumo que es contrapartida de la obtencin de un enriquecimiento en el impuesto sobre la renta. Por otra parte, desde el punto de vista jurdico el [Impuesto sobre Actividades Econmicas] no es trasladable; no hay un contribuyente de hecho y uno de derecho, como ocurre, por ejemplo, en el IVA. Ni la Constitucin, ni la [Ley Orgnica del Poder Pblico Municipal] ni ninguna Ordenanza Municipal hasta donde nuestro conocimiento alcanza autoriza la repercusin del [Impuesto sobre Actividades Econmicas] soportado. Lo que puede haber, como en todo tributo, es una traslacin econmica, pero eso no basta para calificar al [Impuesto sobre Actividades Econmicas], como impuesto indirecto, porque entonces lo propio habra que hacer con el [Impuesto Sobre La Renta] y otros impuestos19.
El Impuesto sobre Actividades Econmicas no grava el consumo (materia ciertamente gravable por la Repblica con el Impuesto sobre Alcohol y Especies Alcohlicas por asignacin expresa del artculo 156 numeral 12 de la CRBV) sino el ejercicio de una actividad econmica lucrativa siendo su base de clculo los ingresos brutos que perciba un contribuyente por el ejercicio de dicha actividad. Su carcter de impuesto general deviene que precisamente recae sobre el ejercicio de la actividad econmica empresarial vista en su conjunto, siempre que sea habitual y ejercida con nimo de lucro en el Municipio, y se diferencia del Impuesto sobre Alcohol y Especies Alcohlicas en que en este ltimo se grava, tal y como lo ha sealado la jurisprudencia, las fases nicas de produccin, importacin, expen19 Vid. FRAGA PITTALUGA, Luis; VILORIA MNDEZ, Mnica y SNCHEZ GONZLEZ, Salvador (2005). El Impuesto Municipal a las Actividades Econmicas en la Ley Orgnica del Poder Pblico Municipal. Coleccin Estudios 4. Editorial Torino, Caracas, Pgina 13.
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dio y venta, recayendo la carga tributaria sobre el consumidor calificado por el Legislador Nacional como el contribuyente20. As, a pesar de algunos criterios jurisprudenciales dispares que se han presentado en el ordenamiento jurdico venezolano, la doctrina y las sentencias a las que ms adelante nos referiremos han delineado la potestad tributaria de los Municipios para gravar el ejercicio de la actividad econmica, ejercida con nimo de lucro y de forma habitual de expendio de bebidas alcohlicas o como lo habra avizorado tiempo antes el autor BELISARIO RINCN perfilando el criterio que permita conocer en qu casos, para la jurisprudencia, estbamos ante supuestos de invasin de potestades tributarias de la nacin por parte de los municipios [permitiendo] a su vez ... que se establecieran las bases para definir los lmites del Poder Tributario de los municipios21.
20 Salvando las diferencias que el Impuesto sobre Alcohol y Especies Alcohlicas tiene en Venezuela con el previsto en Espaa, hay autores espaoles que no han dudado en calificar al hecho imponible de este tipo de Impuestos Especiales, como complejo, y, han sealado en relacin con los Impuestos sobre el Alcohol y Bebidas Alcohlicas existentes en su ordenamiento jurdico, lo siguiente: La Ley establece que los IE se exigen por la fabricacin, importacin e introduccin en el mbito territorial interno de los productos (alcohol en sus distintas variantes, hidrocarburos, tabaco y electricidad). / Parecen ser, pues, tres los hechos imponibles y as parece corroborarlo la normativa que se preocupa de definir cada uno de ellos: () Si, utilizando un concepto general del Derecho Tributario, por hecho imponible hay que entender el presupuesto fctico cuya realizacin hace nacer la obligacin tributaria, las operaciones reseadas no son el hecho imponible, o no son todo el hecho imponible, porque lo cierto es que ni fabricando, importando o introduciendo el producto se produce el nacimiento de la obligacin tributaria. sta nace, y por tanto se devenga el tributo, cuando a ms de llevarse a cabo esas operaciones, el producto se incorpora al trfico mercantil. Mientras tanto el producto est en rgimen suspensivo. En el supuesto de fabricacin, la incorporacin se entiende realizada con la salida del producto de la fbrica; en la importacin, en el momento del nacimiento de la deuda aduanera de importacin y en la introduccin desde otro pas comunitario, en el momento de la entrega. () Por tanto, el hecho imponible en estos impuestos puede considerarse complejo, porque requiere la concurrencia de una serie de presupuestos de hecho. Esta caracterstica, que sin duda podra ser objeto de simplificacin, hay que buscarla una vez ms en la necesidad de controlar el comercio de los productos gravados para evitar el fraude, que sin tales controles, sera elevado. Vid. MARTN QUERALT, Juan; LOZANO SERRANO, Carmelo; CASADO OLLERO, Gabriel y TEJERIZO LPEZ, Jos M.: Ob. Cit. p. 622. BELISARIO RINCN, Jos Rafael. Ob. Cit. p. 412.
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IV. Tratamiento jurisprudencial relacionado con el gravamen de la actividad econmica de expendio de bebidas alcohlicas 1. Sentencia de la Corte Federal y de Casacin, en Corte Plena, del 27 de junio de 1950, caso: Compaa Annima Cervecera Caracas. En este caso la Compaa Annima Cervecera Caracas interpuso una accin de nulidad por inconstitucionalidad contra la Ordenanza dictada por el Concejo Municipal del entonces Distrito Valencia del Estado Carabobo que regulaba el Impuesto de Patente, Comercio y Vehculos de ese Distrito. Bajo el rgimen jurdico previsto en el numeral 17 del artculo 15 de la Constitucin Nacional de 1945, los Estados convinieron en reservar a la competencia del Poder Federal todo lo relativo a la organizacin, cobro e inversin de los impuestos de estampillas o timbres fiscales, cigarrillos, tabaco, registro, herencia, fsforos, aguardientes y licores, y los dems que con el carcter de impuestos nacionales estableciere la ley. Precis ese rgano judicial que en el numeral 3 del artculo 17 de la Constitucin Nacional de 1945, se prohiba a los Estados cobrar impuestos sobre las materias rentsticas que constituyen impuestos federales, siendo competencia de los Municipios la organizacin de sus rentas. En consecuencia bajo la vigencia de la Constitucin Nacional de 1945 el gravamen a los licores le estaba reservado a la Nacin con el impuesto sobre aguardiente y licores el cual formaba parte de los arbitrios rentsticos federales, encontrndose vedado a los Estados y a los Municipios el cobro de impuestos directos e indirectos que se relacionasen con esa materia, y por ende estos entes no podan organizar ni cobrar, bajo ninguna forma, lo referente al impuesto de cerveza. Esta interpretacin devendra en criterio de la Corte Federal y de Casacin, de la disposicin constitucional segn la cual le atribua a la Nacin todo lo relativo a la organizacin, cobro e inversin de ese ramo rentstico22.
22 Sentencia consultada en ROMERO-MUCI, Humberto (1997). Jurisprudencia Tributaria Municipal y la Autonoma Local (1936-1996). Editorial Jurdica Venezolana. Caracas, Pginas 184-188.
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2 Sentencia de la Corte Federal y de Casacin, en Corte Plena, del 11 de abril de 1951, caso: Distribuidora Polar, S.A. En este caso la sociedad mercantil Distribuidora Polar, S.A. ejerci una accin de nulidad por inconstitucionalidad de la Ordenanza sobre Patente de Industria y Comercio dictada por el Concejo Municipal del Distrito Federal la cual fue declarada con lugar. La Corte reiter la interpretacin que deba hacerse de la Constitucin Nacional de 1945, sealando lo siguiente:
Los Estados que forman la Unin Venezolana convinieron en la Constitucin Nacional de 1945 en reservar a la competencia federal, adems de lo que se relacione con la legislacin que regir en toda la Repblica en materia civil, mercantil, penal y de procedimiento, acerca de bancos, instituciones de crdito, varios ramos rentsticos, como lo son las Aduanas, lo concerniente a las salinas, las tierras baldas, todo lo relativo a la organizacin, comercio e inversin de los impuestos de estampillas o timbres fiscales, cigarrillos, tabaco, registro, herencia, fsforos, aguardientes y licores y los dems que con el carcter de impuestos nacionales estableciere la ley. Entre las reservas que los Estados hicieron a la competencia federal, figura todo lo relativo a la organizacin, cobro e inversin de los impuestos sobre aguardientes y licores23.
En definitiva, el criterio que se adopta en esta sentencia y que reitera al anteriormente reseado dice que de conformidad con lo previsto en el pargrafo 3, nmero 3 del artculo 17 de la Constitucin Nacional de 1945, le est vedado a los Municipios y a los Estados, cobrar impuestos sobre las materias rentsticas que constituyan impuestos federales, siendo que entre las reservas que los Estados hicieron a la competencia federal, figura todo lo relativo a la organizacin, cobro e inversin de los impuestos sobre aguardientes y licores24.
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Vid. ROMERO-MUCI, Humberto (1997) Jurisprudencia Tributaria Municipal y la Autonoma Local (1936-1996). Editorial Jurdica Venezolana. Caracas, Pgina. 189. Vid. ROMERO-MUCI, Humberto. Ob. Cit., p. 190.
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3 Sentencia de la Sala Poltico Administrativa de la Corte Suprema de Justicia, de fecha 06 de diciembre de 1967, caso: Enrique Benedetti Fabiani. Para este supuesto, la Sala Poltico-Administrativa seal que el Impuesto de Patente de Industria y Comercio (hoy sobre Actividades Econmicas) asignado a los Municipios es distinto de los Impuestos que recaen sobre la produccin y el consumo y que fueron asignados a la Nacin por la Constitucin, por cuanto el primero no gravitaba sobre la produccin o el consumo de determinados bienes sino en general sobre el ejercicio del comercio o de la industria, que para el caso es la actividad mercantil, lucrativa o especulativa de comercio de licores al por mayor o al detal, reconociendo las tradicionales confusiones que como podremos observar infra siguen persistiendo, al sealar que ...como el impuesto puede consistir en una cantidad fija o en un porcentaje sobre el monto del capital, de las ventas o de los ingresos brutos, es posible que resulte, aparentemente gravada determinada especie, si en el ltimo de estos casos, los ingresos de las operaciones que versen sobre ellas son deducidos aisladamente de las entradas brutas del establecimiento, al formular el contribuyente la correspondiente declaracin. (...)25. Adicionalmente estableci la Sala Poltico-Administrativa que para determinar si la competencia nacional es excluyente en cuanto a los impuestos que gravan la produccin y el consumo de bienes, no basta examinar las disposiciones constitucionales, sino que adems se haca necesario consultar en cada caso la ley de la materia, por lo tanto como la Ley Fiscal Nacional reserv al Poder Nacional la imposicin fiscal a los licores, comprendidos en ellos la cerveza y los alcoholes pero le reconoci a su vez a los Municipios la competencia para gravar los licores y los alcoholes, no exista en su criterio colisin alguna de la denunciada por la recurrente26. 4 Sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 06 de julio de 2000, caso: Cervecera Polar del Centro, C.A. La Sala Constitucional seal en esta sentencia que estara fuera del mbito de las potestades tributarias del Poder Municipal el esta25 26 Ibdem, p. 192. Ibdem, p. 191.
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blecimiento de tributos sobre el consumo de bebidas con contenido alcohlico27, y en tal sentido declar con efectos hacia el futuro o ex tunc la nulidad por inconstitucionalidad de la Ordenanza sobre Contribucin por Consumo de Cerveza con Contenido Alcohlico del Municipio San Carlos del Estado Cojedes cuya accin haba sido propuesta por la sociedad mercantil Cervecera Polar del Centro, C.A. Para la Sala el hecho imponible del tributo consagrado en la Ordenanza impugnada era el consumo, aun cuando ese hecho se verifica cuando es realizada la venta del producto (cerveza con contenido alcohlico), y en tal sentido indic lo siguiente:
(...) Afirma esta Sala que el hecho imponible es el consumo y no las ventas, pues la razn por la cual el legislador municipal estableci como hecho generador del nacimiento de la obligacin el momento en que los distribuidores al mayor vendan el producto (al igual que ocurre a nivel nacional en el caso de la Ley del Impuesto al Valor Agregado), se funda en un criterio de operatividad, que adopta la presuncin de que aquella persona que adquiera un bien del comercio lo hace para su consumo; esto debido a la gran dificultad que supondra para la administracin tributaria municipal, determinar el momento en que en definitiva la persona consume el producto adquirido de una relacin comercial, que en el caso de autos, sera el momento en que el consumidor final bebiese efectivamente el contenido de la botella o lata de cerveza. Asimismo, debe advertir esta Sala que el tributo establecido no es, como expresamente lo sostiene la Ordenanza sobre Contribucin por Consumo de Cerveza con Contenido Alcohlico, una contribucin sino un impuesto. En efecto, la clasificacin tradicional de los tributos, los divide en impuestos, tasas y contribuciones especiales; diferencindose los impuestos por una parte, de las tasas y contribuciones por la otra, en el hecho de que en la configuracin del hecho imponible para el caso de las tasas y las contribuciones especiales, atiende necesariamente a la realizacin de una actividad estatal que incide directamente sobre el sujeto pasivo del tributo, siendo que en el caso de los impuestos tal actividad estatal especfica, se encuentra ausente dentro de la configuracin del hecho imponible. (...)
27 Ibdem, p. 478.
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Ahora bien, realizadas las anteriores consideraciones pasa esta Sala a determinar en razn del ramo rentstico pechado por la Ordenanza sobre Contribucin por Consumo de Cerveza con Contenido Alcohlico, si era competencia del Municipio, en virtud de su autonoma normativa y financiera, el establecimiento de un impuesto al consumo de alcohol28.
Una vez analizado el contenido de los artculos 179 numeral 2 y 156 numeral 12 de la CRBV de 1999, concluy la Sala Constitucional lo siguiente:
De la norma transcrita [Artculo 156 numeral 12 de la Constitucin Nacional], se evidencia de forma palmaria la abierta y flagrante inconstitucionalidad en que ha incurrido el Municipio San Carlos del Estado Cojedes al promulgar la Ordenanza sobre Contribucin por Consumo de Cerveza con Contenido Alcohlico, puesto que tanto el Constituyente de 1999, como el Constituyente de 1961 al establecer en el ordinal 8 del artculo 136, que era competencia exclusiva del Poder Nacional el establecimiento de los impuestos que recayesen sobre la produccin y consumo de bienes tales como alcoholes y licores, haba dejado fuera del mbito de las potestades tributarias del Poder Municipal el establecimiento de tributos sobre el consumo de bebidas de contenido alcohlico. En virtud de las anteriores consideraciones, estima esta Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia que la Ordenanza sobre Contribucin por Consumo de Cerveza con Contenido Alcohlico, estuvo viciada de inconstitucionalidad desde su promulgacin por cuanto constituye una flagrante usurpacin de las funciones atribuidas al Poder Nacional. En consecuencia se anula la tantas veces aludida Ordenanza en su totalidad. As se decide29.
En definitiva para la Sala, cuando se trata del consumo de bebidas alcohlicas (no del ejercicio de la actividad de expendio de bebidas alcohlicas), esta situacin no podra ser gravada por el Municipio ni con impuestos ni contribuciones, por cuanto esa es una
28 29 Vid. ROMERO-MUCI, Humberto (2005). Jurisprudencia Tributaria Municipal y la Autonoma Local (1997-2004). Editorial Jurdica Venezolana. Caracas, Pginas 51-53. Ibdem, pp. 56-57.
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materia pechable nicamente por el Poder Nacional a tenor de lo previsto en el artculo 156 numeral 12 de la CRBV. 5. Sentencia de la Sala Constitucional del 22 de julio de 2004, caso: Seagram de Venezuela, C.A. y Licoreras Unidas, S.A. vs. Municipio Simn Planas del Estado Lara En este caso los accionantes impugnaron en nulidad los cdigos Nros. 3-1-3-1-01 y 6-1-0-7-08 del Clasificador de Actividades Econmicas de la Ordenanza de Impuestos sobre Patente de Industria, Comercio y Servicios Conexos, publicada en la Gaceta Municipal N 044/96 de octubre de 1996 y reeditada en la Gaceta Oficial Extraordinaria N 0018 del 29 de mayo de 2001, los cuales gravan la Destilacin, Rectificacin y mezcla de Alcoholes. Elaboracin de Bebidas Alcohlicas con una alcuota (0/100) de uno (1) y un mnimo tributable anual de seis mil bolvares (Bs. 6.000,00) a ser calculado sobre la base imponible, y el Mayor de Bebidas Alcohlicas con una alcuota (0/100) de cinco (5) y un mnimo tributable de mil doscientos bolvares (Bs. 1.200,00) a ser calculado sobre la base imponible, respectivamente. Comenz la Sala su anlisis sealando que si bien los Municipios tienen asignados constitucionalmente sus ingresos tributarios en el artculo 179 de la Carta Magna, la autonoma municipal para crear y cobrar sus tributos se encuentra sometida a las limitaciones constitucionalmente establecidas como por ejemplo las contenidas en los artculos 183 y 317 de la CRBV atinentes al deber de sometimiento a la legalidad tributaria y no crear impuestos sobre las dems materias rentsticas de la competencia nacional. Luego de citar el contenido del numeral 12 del artculo 156 de la CRBV segn el cual es de la competencia del Poder Pblico Nacional los impuestos que recaigan sobre el consumo de licores, alcoholes y dems especies alcohlicas, as como los dems impuestos, tasas y rentas no atribuidos a los Estados y Municipios por la CRBV o por la ley, precis la Sala que podra considerarse primariamente que los Municipios s estaran facultados para crear algn tipo de tributos respecto al alcohol y especies alcohlicas, en virtud de que la CRBV enuncia de manera muy escasa cul es el impuesto regulado en esta materia, a saber, el consumo.
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No obstante ello pasa de seguidas la Sala a analizar el contenido de los artculos 1, 2 y 3 de la Ley de Impuesto sobre Alcohol y Especies Alcohlicas, publicada el 21 de junio de 1985, en la Gaceta Oficial N 3.574 Extraordinario para concluir que:
Tal como se desprende de los artculos citados, el espritu, propsito y razn del legislador al dictar la Ley de Impuesto sobre Alcohol y Especies Alcohlicas, fue mantener dentro de la competencia del Poder Nacional todo lo concerniente a la regulacin y potestad tributaria sobre alcohol y especies alcohlicas, lo que excluye de manera incuestionable la posibilidad de que un Municipio pueda crear impuestos relativos al ejercicio de la industria y el comercio en estas materias, pues ello excedera el lmite de competencia concedido en la Carta Magna.
Consideramos que en este caso la Sala no poda centrar su anlisis sobre la constitucionalidad del gravamen previsto en la Ordenanza, con lo dispuesto en la Ley sobre Alcohol y Especies Alcohlicas, sino en el contenido de la propia CRBV, segn la cual la potestad tributaria de la Nacin no excluye la potestad tributaria de los Municipios, as como tampoco la potestad regulatoria de la Nacin excluye la potestad tributaria de los Municipios30 situacin esta ltima aclarada en el artculo 180 de la CRBV. 6. Sentencia N 01565 dictada por la Sala Poltico-Administrativa, del 20 de septiembre de 2007, caso: Surtidora Licoven, C.A. vs. Municipio Valencia del Estado Carabobo. En este caso seal la Sala que de conformidad con lo establecido en los artculos 183 y 317 de la CRBV, los Municipios no podrn crear impuestos sobre las dems materias rentsticas conferidas a los otros niveles poltico-territoriales, ni cobrar tributos que no
30 En tal sentido, y aun cuando no nos encontramos totalmente de acuerdo con algunas de las conclusiones a las que arriba la doctrina que a continuacin citaremos, la autora Amalia Octavio ha sealado que: [Del] primer aparte artculo 180, indica con toda claridad, que la potestad reguladora sobre algunas materias, reservada al Poder Nacional, no incluye de manera automtica, potestad tributaria sobre esas materias. Vid. OCTAVIO, Amalia C. La Potestad Tributaria Municipal y la Competencia Reguladora del Poder Nacional en Temas sobre Tributacin Municipal en Venezuela. Fondo Editorial de la Asociacin Venezolana de Derecho Tributario. Caracas, 2005, Pgina 116.
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estn establecidos en la ley, advirtiendo a su vez que en virtud de lo dispuesto en el artculo 156, numeral 12 de la CRBV, los principales rubros que conforman los ingresos tributarios del Poder Nacional, no pueden ser invadidos por los otros entes poltico-territoriales, so pena de violentar la limitacin prevista en el prenombrado artculo 183 numeral 1. As para la Sala, pretender incluir en la base imponible del Impuesto sobre Actividades Econmicas, los montos del Impuesto sobre Alcohol y Especies Alcohlicas pagados por la contribuyente y trasladados al consumidor final en el precio de venta, excedera el lmite de las potestades tributarias concedidas a los Municipios en el artculo 179 de la CRBV, aunado a que representara una disociacin de los elementos integradores de la referida exaccin municipal (hecho generador y base de clculo) pues el importe del Impuesto nacional no es obtenido por el ejercicio de una actividad comercial pechable con el Impuesto sobre Actividades Econmicas sino por ...el resultado de la poltica tributaria fijada por el Poder Nacional por la produccin, distribucin y posterior venta de tales mercancas... todo lo cual ocasionara una distorsin en la aplicacin del tributo municipal, generando un ejercicio ilimitado de la potestad tributaria de los Municipios pues ello constituira una violacin a la limitacin explcita prevista en el artculo 183 de la CRBV adems que correspondera esa materia imponible a la competencia exclusiva del Poder Nacional, como se desprendera de la Ley de Impuesto sobre Alcohol y Especies Alcohlicas. Concluy ese rgano judicial sealando al respecto que:
[Sera solamente] el Poder Nacional a quien le correspondera establecer tributos que sean susceptibles de gravar las actividades econmicas relacionadas con el alcohol etlico y las especies alcohlicas de produccin nacional o importadas, destinadas al consumo en el pas, o de producir un efecto sobre dichas operaciones. En efecto, la Carta Magna reconoce que son los rganos del Poder Nacional los que deben disear los lineamientos del comercio de tales productos, as como el establecimiento de gravmenes sobre tal actividad, como se refleja del contenido del artculo 156, numeral 12, las cuales no encuentran asidero constitucional en la norma que atribuye competencias a los Municipios, dispuesta en el artculo 178 de la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela.
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En definitiva, las decisiones de poltica econmica, comercial y tributaria atinentes al alcohol y especies alcohlicas corresponden exclusivamente al Poder Nacional y rebasan el mbito competencial tanto de los Estados como de los Municipios, motivo por el cual cualquier impuesto que incida en forma directa sobre las operaciones de industria y comercio del alcohol etlico y especies alcohlicas est fuera del alcance de las entidades federales o de las Municipalidades.
7 Sentencia dictada por la Sala Poltico-Administrativa de fecha 20 de septiembre de 2007, caso: Cervecera Polar, C.A. vs. Municipio Iribarren del Estado Lara La Sala Poltico-Administrativa seal en esta sentencia que la prohibicin constitucional contenida en el artculo 183 numeral 1 de la CRBV que se refiere a que los Municipios no podrn crear impuestos sobre las dems materias rentsticas conferidas al Poder Nacional como las previstas en el artculo 156 numeral 12 eiusdem todas aquellas que se deriven de la potestad regulatoria de la Nacin tal como lo prev el artculo 180 eiusdem. En tal sentido, la Sala seal lo siguiente:
(...) Ahora bien, a los efectos de verificar la adecuacin competencial de un determinado tributo a lo establecido en la Constitucin, resulta pertinente analizar su base imponible acudiendo al estudio del hecho generador; ello, con el fin de mantener la armona y relacin que debe existir entre dichos elementos integrantes de la obligacin tributaria y respetar su no disociacin, as como la naturaleza del tributo. En efecto, la base imponible representa la manifestacin de capacidad econmica (suma dineraria) sobre la cual se aplicar la alcuota impositiva y en definitiva se obtendr la cuota tributaria. As las cosas, se precisa mencionar que el impuesto sobre patente de industria y comercio (hoy impuesto sobre actividades econmicas de industria, comercio, servicio y de ndole similar), es un tributo que grava las actividades industriales, comerciales o de servicios que realice una persona natural o jurdica, susceptibles de ser vinculadas con el territorio del Municipio por aplicacin de los factores de conexin pertinentes, que en el caso de las actividades industriales y comerciales se reconducen a la existencia de un establecimiento permanente.
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Respecto a la base imponible que se tomar para la determinacin y liquidacin del impuesto sobre patente de industria y comercio, prevn las Ordenanzas de Impuesto sobre Patente de Industria y Comercio de 1998 y de Actividades Econmicas de 2001 del Municipio Iribarren del Estado Lara, que sern los ingresos brutos originados en el ejercicio de las actividades industriales, comerciales o econmicas de naturaleza similar que se desarrollen en el mbito territorial del Municipio, o que por su ndole se consideren ejercidas en dicha jurisdiccin. A los efectos de la Ordenanza se entiende por ingresos brutos, todas las cantidades y proventos que de manera regular, accidental o extraordinaria reciba el sujeto pasivo que ejerza la actividad econmica respectiva. Sin embargo, se exceptan aquellos montos que tengan obligacin de restituirse en dinero o en especie, a las personas de quienes se haya recibido o a un tercero, y que no sean consecuencia de un prstamo o de otro contrato semejante, ni provengan de actos de naturaleza civil. Atendiendo a las consideraciones antes expuestas, se observa que la Administracin Tributaria del Municipio Iribarren del Estado Lara pretende mediante la resolucin recurrida incluir dentro de la base imponible del impuesto sobre patente de industria y comercio (hoy impuesto sobre actividades econmicas de industria, comercio, servicio y de ndole similar), los montos del impuesto sobre alcohol y especies alcohlicas provenientes de la actividad de comercializacin de stos por parte de la contribuyente, pagados y trasladados al consumidor final en el precio de venta, sobre la base de considerar que deben calificarse como ingresos brutos generados por el ejercicio de una actividad comercial en jurisdiccin del ente local. En tal sentido, se debe advertir que si bien es cierto que la potestad tributaria de los entes poltico-territoriales no debe ser sometida a condicionamientos de una naturaleza tal que terminen por hacerla nugatoria, no es menos cierto que el ejercicio de la autonoma local est sometido a determinadas limitaciones que el legislador ha trazado con el objeto de evitar que se materialicen situaciones indeseables. As, resulta necesario reiterar que el hecho generador del impuesto sobre patente de industria y comercio (hoy impuesto sobre actividades econmicas de industria, comercio, servicio y de ndole similar) es el ejercicio de una actividad comercial, industrial o de ndole similar, y su base imponible est constituida por el ingreso bruto obtenido del desarrollo de las referidas actividades.
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Sin embargo, no todo provento obtenido por los contribuyentes en el ejercicio de tales actividades en el municipio de que se trate, debe formar parte de su base de clculo, pues existen otros ingresos que son generados por formas distintas a las que producen el nacimiento del hecho imponible del impuesto municipal en referencia, como el caso del importe de impuesto sobre alcohol y especies alcohlicas que el Municipio Iribarren del Estado Lara pretende incluir dentro de la base de clculo del impuesto sobre patente de industria y comercio, en el presente asunto, pues tales cantidades son obtenidas no del ejercicio de la actividad desarrollada por la contribuyente en el referido ente local, sino que son el resultado de la poltica tributaria fijada por el Poder Nacional por la produccin, distribucin y posterior venta de tales mercancas. As, desde el momento en que las plantas productoras entregan los licores a las distribuidoras para su comercializacin y venta, trasladan el impuesto sobre alcohol y especies alcohlicas, quienes a su vez, pagan el impuesto correspondiente como consecuencia del fenmeno traslativo, repercutindolo a los vendedores independientes junto con el precio, quienes luego lo trasladan a los consumidores finales o compradores hasta el pago que en definitiva stos hacen del precio del producto y el impuesto, por ser el ltimo en la cadena y sobre el cual incide el tributo al consumo. De lo anterior y a los efectos debatidos, se puede colegir que el impuesto sobre alcohol y especies alcohlicas es un tributo que se diferencia de la patente de industria y comercio, al incidir sobre el consumo, teniendo como caracterstica primordial la de ser indirecto y, en consecuencia, trasladarse durante los estadios o fases de la cadena de produccin, distribucin y comercializacin. En este sentido, se puede observar que para el caso concreto tal fenmeno ocurre de la manera siguiente: Cuando las distribuidoras adquieren la mercanca de las plantas productoras para comercializarlas, el impuesto in commento ya ha sido pagado anticipadamente por la planta al momento de la expedicin de los alcoholes o especies alcohlicas por cuenta del consumidor final. Dicho impuesto es facturado por la planta a la distribuidora, discriminndose el precio del producto de aquel monto del impuesto al consumo previsto en la Ley de Impuesto sobre Alcohol y Especies Alcohlicas de 1985.
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Posteriormente, la distribuidora al momento de facturar el producto, igualmente discrimina su costo del monto del impuesto al consumo que ha pagado previamente la planta por cuenta del consumidor final y que, en consecuencia, es trasladado al sujeto incidido, esto es, al consumidor final, quien de acuerdo con la Ley de Impuesto sobre Alcohol y Especies Alcohlicas, es el sujeto pasivo del tributo y es en definitiva quien debe resultar obligado al pago del referido impuesto. De all, que la contribuyente en el presente asunto slo acta como agente perceptor del tributo nacional, es decir, recibe de manera directa de los contribuyentes el monto del impuesto para luego reintegrarlo a la planta productora, la cual a su vez ha pagado al Fisco Nacional en nombre de los sujetos pasivos, en virtud de lo cual el monto del referido tributo no puede constituir un ingreso bruto para la empresa contribuyente a los fines del impuesto sobre patente de industria y comercio (Destacado nuestro).
Continu precisando la Sala que por virtud del criterio sentado por la Sala Constitucional de esta Mximo Tribunal de Justicia, en su fallo No. 1.397, de fecha 22 de julio de 2004, respecto a la posibilidad de los entes locales de gravar la actividad de produccin y distribucin de alcohol o especies alcohlicas, y con lo dispuesto en los artculos 209, 210 y 212 de la Ley Orgnica del Poder Pblico Municipal que regulan el Impuesto sobre Actividades Econmicas, pretender incluir en la base imponible de este Impuesto los montos de impuesto sobre alcohol y especies alcohlicas pagados por la contribuyente y trasladados al consumidor final en el precio de venta, dada su naturaleza de impuesto indirecto, excedera el lmite de competencia municipal concedido en la CRBV, ya que la contribuyente para este caso slo actuara como agente perceptor del tributo nacional, en virtud de lo cual el monto del referido tributo no puede constituir un ingreso bruto para la contribuyente a los fines del Impuesto sobre Actividades Econmicas; aunado a que en criterio de la Sala, (...) representara una disociacin de los elementos integradores de la referida exaccin municipal, esto es, el hecho generador y la base de clculo, lo que a su vez ocasionara una distorsin en la aplicacin del tributo, generando un ejercicio ilimitado de la potestad tributaria de los Municipios.
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Como consecuencia de ello, consider la Sala que el Poder Nacional es el nico al que le corresponde establecer tributos que sean susceptibles de gravar las actividades econmicas relacionadas con el alcohol etlico y las especies alcohlicas de produccin nacional o importadas, destinadas al consumo en el pas, o de producir un efecto sobre dichas operaciones, por cuanto la CRBV slo reconoce que son los rganos del Poder Nacional los que deben disear los lineamientos del comercio de tales productos, as como el establecimiento de gravmenes sobre tal actividad, como se refleja en el contenido del prenombrado artculo 156, numeral 12, las cuales en criterio de la Sala no encuentran asidero constitucional en la norma que atribuye competencias a los Municipios, dispuesta en el artculo 178 de la CRBV. Ello as continu precisando la Sala que las decisiones de poltica econmica, comercial y tributaria atinentes al alcohol y especies alcohlicas corresponden exclusivamente al Poder Nacional y rebasan el mbito competencial tanto de los Estados como de los Municipios, por lo tanto cualquier impuesto que incida en forma directa sobre las operaciones de industria y comercio del alcohol etlico y especies alcohlicas se encontrara fuera del alcance de las entidades federales o de las Municipalidades, y para el caso en concreto, el Municipio Iribarren del Estado Lara, al pretender incluir en la base de clculo del Impuesto sobre Actividades Econmicas, los montos de impuesto sobre alcohol y especies alcohlicas pagados por la contribuyente y trasladados al consumidor final en el precio de venta, excedera los lmites que le fueron impuestos por la CRBV, usurpando funciones y atribuyndose competencias que no le son propias, por corresponder exclusivamente al Poder Nacional; en primer lugar, por no corresponder a la nocin de ingreso bruto del Impuesto sobre Actividades Econmicas; en segundo lugar, por constituir en criterio de la Sala una violacin a la limitacin explcita prevista en el artculo 183 de la CRBV y, en tercer trmino, por corresponder dicha materia imponible a la competencia exclusiva del Poder Nacional, como se desprendera del Texto Fundamental y de la Ley de Impuesto sobre Alcohol y Especies Alcohlicas. En razn de ello la Sala Poltico-Administrativa apreci que el Tribunal de Primera Instancia conocedor de esa causa haba incurrido en el vicio de errnea interpretacin al sostener que el hecho
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imponible del Impuesto sobre Actividades Econmicas no (...) grava los ingresos sino la actividad comercial ejercida en la circunscripcin territorial del Municipio Iribarren del Estado Lara, por lo que resultaba improcedente, en su criterio, la pretensin fiscal contenida en los actos recurridos y, por lo tanto los declaraba nulos. 8 Sentencia dictada por la Sala Constitucional de fecha 20 de diciembre de 2007, caso: Pernod Ricard Margarita, C.A. y Corporacin Treat de Venezuela El presente caso versaba sobre un recurso de nulidad contra los Cdigos 14-1, 14-2, 14-3 y 78-71 del Clasificador de Actividades Econmicas de la Ordenanza sobre Patente de Industria y Comercio sancionada el 30 de octubre de 1996, por el Concejo Municipal del Municipio Mario del Estado Nueva Esparta que:
Conviene recordar que la diatriba expuesta tiene vieja data, lo que ha provocado numerosos pronunciamientos tanto jurisprudenciales como doctrinales en uno u otro sentido. Es de advertir, sin embargo, que el estudio sistemtico del nuevo orden constitucional y del marco normativo derivado de su aplicacin, as como de los elementos que conforman cada uno de los impuestos en aparente contradiccin, arroja nuevas luces sobre el tratamiento que se ha venido dando al asunto en litigio y amerita que el mismo sea revisado. (...) Sin embargo, un estudio ms detallado de la cuestin lleva ahora a la Sala a una conclusin diferente: el rgimen impositivo que recae sobre los alcoholes tiene un objeto distinto del que reviste el impuesto sobre actividades econmicas. Para arribar a este nuevo aserto, basta un anlisis ms cuidadoso acerca de la naturaleza de cada uno de tales impuestos y de los elementos que componen el hecho imponible; estudio que resultar crucial en el presente caso para desmontar la tesis que delata un supuesto de doble imposicin; aunque tambin ser de utilidad en aquellos en los que la manipulacin a veces sutil de esos elementos conduce a tan proscrito exceso de presin tributaria. A merced de lo dispuesto en el artculo 156.12 de la Constitucin, slo al Poder Nacional corresponde La creacin, organiza-
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cin, recaudacin, administracin y control de los impuestos [...] que recaigan sobre el consumo de licores, alcoholes y dems especies alcohlicas. Es dentro de los lmites de la sealada potestad tributaria que reconoce a la Repblica la Carta Magna que debe ser estudiado el marco impositivo dictado en tal materia, para distinguirlo del que, por su parte, el propio texto constitucional acord a los Municipios y que constituye, sin duda alguna, la principal fuente de sus ingresos: el impuesto sobre actividades econmicas. Si bien es cierto que el artculo 2 de la Ley de Impuesto al Alcohol y Especies Alcohlicas expresa que El ejercicio de la industria y el comercio del alcohol etlico y especies alcohlicas quedan gravados con los impuestos que establece esta ley, tal declaracin no supone la inmediata declaracin del hecho imponible que se pretende gravar a travs de los distintos tributos que prev la ley (a la produccin de especies alcohlicas, en los artculos 11, 12 y 13; a su importacin, en el artculo 14; a su expendio, en el artculo 18 y, finalmente, a la venta de bebidas alcohlicas, en el artculo 19). El texto de la ley trata, en realidad, de sealar la tcnica escogida por el Legislador Nacional para gravar en fase nica (produccin, importacin, expendio y venta) los sealados rubros, no con la finalidad de exaccionar a quienes desarrollen tales actividades econmicas, sino de manera indirecta a quienes consumen tal clase de bienes. Los impuestos especficos al consumo, como los recogidos en la Ley de Impuesto al Alcohol y Especies Alcohlicas, forman parte del rgimen de imposicin indirecta y en esa medida no buscan pechar el ejercicio de las actividades descritas. El momento y la forma en el que son gravadas, slo son muestra de las herramientas utilizadas por el Legislador con la finalidad de potenciar la eficiencia en la gestin y control del mencionado tributo; pero en esto debe insistirse no apuntan a considerar que exista una manifestacin de riqueza propia de la actividad empresarial que quiera ser gravada. Muestra de ello es que los costos asociados a la aplicacin de tal rgimen impositivo son repercutidos va precio sobre el pblico, a quien en definitiva se le pretende inhibir el consumo de tales especies, dado el impacto negativo que sus excesos producen sobre la salud pblica, tal y como expresamente reconoce la Exposicin de Motivos de dicha ley.
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Como se habr podido notar, los tributos a que se refiere la Ley de Impuesto al Alcohol y Especies Alcohlicas y que fueron reservados por la fuerza de sus disposiciones al Poder Nacional, no guardan identidad alguna con el ramo tributario gravado por el impuesto sobre actividades econmicas, o como an lo denomina la ordenanza impugnada en razn de su longevidad: Patente de Industria y Comercio. (...) De lo expuesto hasta el momento, se tiene que el impuesto sobre actividades econmicas es un impuesto que grava el ejercicio de actividades econmicas tomando como base la manifestacin de riqueza expresada en su volumen de negocios. En atencin a tal definicin del hecho imponible y a la base de clculo aplicada para su cuantificacin, se concluye de manera incuestionable que el comentado el tributo municipal apunta a gravar de forma directa la actividad empresarial, contrario a lo que sucede como arriba se expuso con el impuesto aplicable a los licores. De esta forma, mal puede acusarse la incompatibilidad en nuestro sistema tributario de la aplicacin de ambos impuestos de naturaleza tan dismil, pues uno y otro regulan distintos hechos imponibles que adems inciden en distintos sujetos. De este modo, la reserva exclusiva que declara la Ley de Impuesto al Alcohol y Especies Alcohlicas a favor de la Repblica, debe ser entendida como la imposibilidad de que otros entes polticoterritoriales establezcan tributos de igual entidad, pero en modo alguno excluye que stos ejerzan las potestades tributarias que la propia Constitucin acord como fuente de sus ingresos. Mal puede referirse que el Legislador Nacional quiso excluir de manera inequvoca el ejercicio de tales potestades por parte de los Municipios, cuando expresamente seala en el artculo 208 de la Ley Orgnica del Poder Pblico Municipal que [e]ste impuesto [a las actividades econmicas] es distinto a los tributos que corresponden al Poder Nacional o Estadal sobre la produccin y el consumo especfico de un bien, o el ejercicio de una actividad en particular y se causar con independencia de stos. En estos casos, al establecer las alcuotas de su impuesto sobre actividades econmicas, los Municipios debern ponderar la incidencia del tributo nacional o estadal en la actividad econmica que se trate.
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Por su parte, el artculo 215 del mismo texto orgnico, prev que [e]n el caso de actividades econmicas sometidas al pago de regalas o gravadas con impuestos a consumos selectivos o sobre actividades econmicas especficas, debidos a otro nivel polticoterritorial, los Municipios debern reconocer lo pagado por tales conceptos como una deduccin de la base imponible del impuesto sobre actividades econmicas, en proporcin a los ingresos brutos atribuibles a la jurisdiccin municipal respectiva. As las cosas, se infiere el reconocimiento por parte del Legislador de la plena compatibilidad entre el gravamen especfico al consumo previsto en la Ley de Impuesto al Alcohol y Especies Alcohlicas y el impuesto a las actividades econmicas que corresponde a los Municipios, no obstante que en atencin al potencial impacto de este ltimo haya establecido como clusulas de armonizacin tributaria la exclusin de su base imponible de lo pagado a la Repblica por concepto de este tributo especfico, as como la autorizacin para que va Ley de Presupuesto sean fijados topes en las alcuotas municipales (Destacado nuestro).
En virtud de los fallos expuestos consideramos que, a pesar de existir como se dijo inicialmente algunas diferencias de criterios jurisprudenciales en la materia que permitieron en algunos casos31 suspender los efectos de Cdigos de Clasificadores de Ordenanzas sobre Actividades Econmicas que prevean el gravamen a la actividad econmica de expendio de bebidas alcohlicas solamente para casos muy puntuales, la posicin actual de la jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo de Justicia es la de reconocer que la actividad de comercializacin de bebidas alcohlicas es gravable por los Municipios con el Impuesto sobre Actividades Econmicas, por no ser materia imponible el consumo de esas bebidas, aspecto este ltimo que s puede ser gravado por la Repblica con el Impuesto sobre Alcohol y Especies Alcohlicas, toda vez que ambos impuestos adems de ser reconocidos constitucionalmente como parte del elenco de tributos del Poder Municipal en el primer caso, y del Poder Nacional en el segundo caso, fortalece la descentralizacin fiscal y con ello la descentralizacin administrativa que fungen como prin31 Como por ejemplo mediante sentencia dictada por la Sala Constitucional, de fecha 28 de enero de 2006.
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cipios orientadores de nuestro Estado Social y Democrtico de Derecho y de Justicia. Estas interpretaciones devienen del contenido de los artculos 156 numeral 12, 168, 179 y 180 de nuestra CRBV, en concordancia con las disposiciones analizadas contenidas en la Ley Orgnica del Poder Pblico Municipal as como en la Ley de Impuesto sobre Alcohol y Especies Alcohlicas. Algunos de los criterios jurisprudenciales que fueron expuestos en el presente estudio, y que le permitieron como se dijo en ciertos casos a la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia suspender los efectos de los Grupos Clasificadores de aquellas Ordenanzas que prevean el gravamen a la actividad econmica de expendio de licores, son decisiones que por su propia naturaleza no se refieren al fondo de los recursos de nulidad parcial interpuestos contra esas Ordenanzas, y por lo tanto en nuestro criterio no constituyen una parmetro de referencia para que los contribuyentes del Impuesto sobre Actividades Econmicas se nieguen a pagar este Impuesto, mxime si la posicin actual de la jurisprudencia es otra y ella se fundamenta en decisiones que han resuelto causas de nulidad en el fondo. V. Conclusiones y Recomendaciones: 1. La forma Federal y Descentralizada que ha asumido nuestro Estado de acuerdo al artculo 4 de la CRBV, debe implicar el fortalecimiento de la autonoma municipal en el marco de los principios constitucionales que informan la materia tributaria en aras de robustecer nuestra democracia y de acercar el poder a los ciudadanos. Un Municipio con recursos suficientes es un ente que es capaz de responder satisfactoriamente a las necesidades de sus habitantes. El Impuesto sobre Actividades Econmicas como ingreso tributario de los Municipios reconocido en el artculo 179 numeral 12 de la CRBV, es un tributo que ha demostrado en la realidad ser una fuente de ingresos importantes para los entes poltico-territoriales menores, por lo tanto debe
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prestarse particular atencin a su correcta previsin legal y justa recaudacin. 3. En funcin de lo anterior, es importante tener en cuenta que el Impuesto sobre Alcohol y Especies Alcohlicas es un impuesto especfico al consumo que ha sido asignado al Poder Nacional ex artculo 156 numeral 12, cuyo hecho generador no es idntico al gravado con el Impuesto general sobre Actividades Econmicas que pecha la actividad econmica de expendio de licores y bebidas alcohlicas tambin reconocido por la CRBV en su artculo 179 numeral 2. No obstante ello, y a los efectos de garantizar la armonizacin tributaria tan anhelada que adems se exige nuestra CRBV, de acuerdo a la Ley Orgnica del Poder Pblico Municipal el Impuesto sobre Alcohol y Especies Alcohlicas pagado al Poder Nacional debe deducirse de la base imponible del Impuesto sobre Actividades Econmicas pagado al Municipio, a fin de procurar un sistema tributario coherente con la capacidad contributiva de los contribuyentes. Consideramos que los casos judiciales en los cuales los contribuyentes del Impuesto sobre Actividades Econmicas han impugnado el gravamen municipal al expendio de bebidas alcohlicas y que actualmente se encuentran pendientes de decisin ante la Sala Constitucional de nuestro Mximo Tribunal deberan ser decididos favorablemente conforme a los parmetros que ha venido adoptando recientemente esa Sala, en aras de fortalecer la descentralizacin fiscal y administrativa de nuestro Estado de Derecho.
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VI. Bibliografa 1. BELISARIO RINCN, Jos Rafael (2000). La potestad tributaria de los Municipios y las potestades regulatorias del Poder Nacional en las Constituciones Nacionales de 1961 y 1999. Un estudio jurisprudencial y doctrinal. En V Jornadas Venezolanas de
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Andreina Chang Gonzlez1
RESUMEN El Ordenamiento Jurdico venezolano recoge, en la actualidad, diversos mecanismos y figuras que dan cabida a la participacin de los ciudadanos en las polticas pblicas de ese pas. Tal intervencin consiste primordialmente, en la participacin en consultas pblicas, en la toma de decisiones de asuntos de inters colectivo, la participacin en la gestin de las polticas pblicas y, la participacin en el control de esas polticas. No obstante lo anterior, es imprescindible analizar la participacin ciudadana desde sus inicios en Venezuela, as como los mecanismos que permiten esa participacin y, el papel que juegan los Municipios en el marco de esa intervencin ciudadana en los asuntos pblicos; ello, a los fines de determinar si, las diversas transformaciones institucionales, que ha sufrido el Estado venezolano en lo ltimos aos, constituyen un paso
CITIZEN PARTICIPATION AND ITS RELATION WITH MUNICIPALITIES IN THE VENEZUELAN LAWS WITH A VIEW TO A DECENTRALIZED GOVERNMENT SYSTEM ABSTRACT Venezuelan laws include, in present time, various mechanisms and figures that allow the participation of citizens in that countries public policy. This intervention consists primarily of participation in public consultation in making decisions on matters of public interest, participation in the management of public policies and participation in the control of those policies. Despite the foregoing, it is essential to analyze citizen participation since its inception in Venezuela, as well as the mechanisms that give scope for such participation and municipalities role in the framework of the citizen involvement in public affairs of that country; this, for the purposes of de-
Abogada egresada de la Universidad Catlica Andrs Bello (UCAB), con estudios de Especializacin en Derecho Administrativo en la Universidad Central de Venezuela y de Maestra en Gerencia Tributaria de la Empresa en la Universidad Metropolitana. Desde el ao 2007 ejerci el cargo de Abogado II en la Sindicatura Municipal del Municipio Chacao, hasta el ao 2008, cuando fue ascendida al cargo de Coordinadora de la Sindicatura Municipal de Chacao, que actualmente desempea. Correo electrnico: achang@chacao.gov.ve.
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adelante en el proceso hacia la Descentralizacin. Con base en lo anterior, el presente estudio analiza la participacin ciudadana y su relacin con los Municipios en el Ordenamiento Jurdico Venezolano, a los fines de determinar la existencia de un verdadero sistema descentralizado en Venezuela. Palabras clave: PARTICIPACIN CIUDADANA DESCENTRALIZACIN VENEZUELA
termining whether the various institutional changes, which has suffered the Venezuelan State in recent years, are a step forward in the process towards decentralization. Based on the foregoing, this study examines citizen participation and its relation with the municipalities in the Venezuelan legal system, with the purposes of determining the existence of a truly decentralized system in that country. Keywords:
CITIZEN PARTICIPATION DECENTRALIZATION VENEZUELA
Introduccin Desde el ao 1958, los comicios electorales en Venezuela han sido el instrumento esencial para la promocin y fomento de la participacin de los venezolanos en los asuntos pblicos de su pas; amn de representar un importante bastin en la prctica de la democracia. No obstante, con el tiempo, si bien, el voto como mecanismo de participacin, ha constituido una base primordial para la democracia venezolana, a la vez que ha sido un medio para que la ciudadana se manifieste y pueda influir en las polticas pblicas del pas; tambin ha devenido en un mecanismo insuficiente para recoger el inters del ciudadano de hoy en involucrarse de manera directa con los asuntos pblicos que le afectan a l y a su entorno. Asimismo, la creacin de los Municipios, si bien influy de manera positiva en el proceso descentralizador que vivi el pas a partir de la dcada de los 90, acrecent, indefectiblemente, el deseo de los ciudadanos de involucrarse un poco ms en las acciones y decisiones que influyen en el medio que le rodea. En la actualidad, es un reto para la democracia como sistema poltico, mantener un adecuado equilibrio entre el manejo de las
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polticas pblicas y la participacin ciudadana en aqullas. Precisamente, por cuanto, el ciudadano en este momento, demanda la existencia de canales eficaces y eficientes que, de alguna manera, propicien su intervencin. Justamente, ese ciudadano, pretende intervenir en los mecanismos de participacin ciudadana que tenga a su alcance, a fin de garantizar un correcto manejo de los asuntos pblicos de su pas, de su regin y/o de su localidad; toda vez que, la respuesta a las necesidades de la sociedad, se convierten en acciones expeditas y efectivas, cuando son planteadas y, muchas veces, resueltas por los mismos ciudadanos. Lo anterior, resulta indispensable para un rgimen democrtico, puesto que se traduce en apoyo y respaldo de sus ciudadanos. Es as como en el presente estudio pretende analizar participacin ciudadana y su relacin con los Municipios en el Ordenamiento Jurdico Venezolano, a los fines de determinar la existencia de un verdadero sistema descentralizado en ese pas. 1. La participacin ciudadana Antes de hablar de participacin ciudadana, es menester abordar el significado etimolgico de la palabra participar. Se trata pues, de una palabra proveniente del idioma latn partem capere, que significa tomar parte. Por otra parte, desde una perspectiva social, es preciso sealar que la participacin ciudadana ha de expresarse como una accin capaz de crear conciencia y socializar a quienes forman parte de ella, mediante la identificacin del sujeto como actor importante para la satisfaccin de las necesidades colectivas, tanto de las regiones, municipios o comunidades, auspiciando interrelacin directa de la poblacin en los procesos decisorios de las organizaciones que afectan sus vidas, de manera que no se confa lo poltico nicamente al estado, sino que se extiende a otros sectores2.
2 CEBALLOS MNDEZ, Edward Jonnathan. Participacin Ciudadana en el marco de la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela y los Consejos Comunales. http://www.saber.ula.ve/bitstream/123456789/28629/1/ articulo3.pdf.
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Aunado a lo anterior, vale agregar que, la participacin ciudadana segn Moreno3 implica un proceso de doble transformacin, pues, el ciudadano, en la medida en que coadyuva a modificar la realidad del entorno en el que interviene, se ve transformado por el hecho en el que participa, sin importar si se trata de mecanismos legal o constitucionalmente previstos. Por su parte, la Organizacin de la Naciones Unidas, segn Desarrollo Humano, considera la participacin como un componente y un elevador de la calidad de vida, como una opcin, un modo de vida, un elemento civilizador y lo que teje la urdidumbre social. En este sentido, la participacin permite la integracin de un grupo de sujetos motivados por un fin, el cual consiste en estimular y establecer acciones que promuevan su propio desarrollo. As pues, la participacin es la asociacin voluntaria de personas en una actividad comn de la que pretenden sacar beneficios que no sean solamente individuales e inmediatos; conforme a este sentido, se puede decir que la participacin debera suponer una organizacin y defensa de intereses, la solucin de problemas comunes, elevacin de la calidad de vida y cambio social. Ahora bien, desde una perspectiva social y jurdica, la participacin ciudadana es un proceso que, como social, resulta continuo y dinmico y, a travs de l, los miembros de una comunidad, por medio de legtimas organizaciones y diversos mecanismos de participacin (previstos dentro de un marco jurdico), intervienen en las decisiones de los asuntos pblicos de su entorno, en aras de salvaguardar y garantizar los derechos de la colectividad a la que pertenecen. Ahora bien, la participacin ciudadana como hecho poltico indica cierto control, por parte de los particulares, sobre los recursos pblicos y programas sociales que permitan mayor desarrollo de su entorno; no basta con participar de manera activa en elecciones (participacin poltica); o transferir recursos a las comunidades; la dinmica social dicta que ya no es suficiente abandonar el inters
3 MORENO, M. (2004). La participacin: alcances, significado y lmites. En Participacin, mbito, retos y perspectivas. Ediciones CESAP. Caracas: Venezuela.
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comn en cabeza del Estado; es menester que, tal como lo seala Zemela4, en la bsqueda de satisfacer las necesidades de una comunidad participativa, los ciudadanos se involucren en el bienestar general de la sociedad, incluso, construyendo y diseando, desde su propio seno, proyectos o programas que incidan en el desarrollo econmico y social del medio que les rodea5. En ese orden de ideas, algunos autores afirman que la participacin ciudadana es un mecanismo que persigue acercar la relacin entre el Estado y sus ciudadanos, con la finalidad de profundizar la democracia, as la participacin ciudadana en general siempre se refiere a la intervencin de los particulares en actividades pblicas, en tanto que son portadores de determinados intereses sociales6. En abundancia a lo anterior, es preciso sealar como finalidad poltica de la participacin ciudadana, no menos importante, la de conseguir que las respuestas a las necesidades de la sociedad civil, por parte del Estado, se cumplan de manera ms expedita y eficaz. Como ya se dijo, la participacin ciudadana siempre ha estado vinculada a la intervencin de los ciudadanos en la vida pblica, con el objeto de garantizar y satisfacer intereses colectivos. No obstante, tal participacin no tendra mayor trascendencia poltica, si se obviase su vinculacin con estructuras y procesos decisorios, propios de los rganos pblicos, cuyos actos generan consecuencias para la sociedad. As las cosas, sostiene Cunill que, el impacto positivo de este mecanismo del sistema democrtico, depende, en gran medida, de que tal participacin se haga extensiva al proceso de formacin, ejecucin y control de la gestin pblica.
4 5 6 ZEMELMA, H. (1989) De la historia a la poltica. Mxico: Siglo veintiuno editores. Es lo que Zemelma llama conciencia de la historia del momento, entendindose por tal la necesidad de reconocer las potencialidades de una situacin o momento histrico determinado. BRESSER-PEREIRA Luiz Carlos; CUNILL GRAU Nuria; GARNIER Leonardo; OSZLAK Oscar; PRZEWORSKI. Adam. (2008): Poltica y Gestin Pblica. Centro Latinoamericano de Administracin para el Desarrollo (CLAD), Fondo de Cultura Econmica. Argentina, 2004, p. 215.
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De tal manera que, el desarrollo de la participacin ciudadana pasa primeramente, por la necesidad de que exista un Estado moderno, capaz de disear polticas que hagan efectiva la intervencin de sus ciudadanos, en el mbito consultivo, ejecutivo y decisorio de los asuntos pblicos. Para ello, se precisa, en palabras del profesor BrewerCaras, de un sistema de descentralizacin poltica o de distribucin vertical del poder pblico hacia entidades territoriales dotadas de autonoma poltica que estn efectivamente ms cerca del ciudadano, que es lo nico que puede garantizar la efectiva posibilidad de la participacin poltica democrtica en la toma de decisiones y en la gestin de los asuntos pblicos7. En consonancia con lo anterior, la participacin ciudadana en el ordenamiento jurdico venezolano se encuentra plenamente garantizada, conforme lo consagra el artculo 62 del Texto Fundamental, el cual seala expresamente:
Artculo 62. Todos los ciudadanos y ciudadanas tienen el derecho de participar libremente en los asuntos pblicos, directamente o por medio de sus representantes elegidos o elegidas. La participacin del pueblo en la formacin, ejecucin y control de la gestin pblica es el medio necesario para lograr el protagonismo que garantice su completo desarrollo, tanto individual como colectivo.
En ese orden de ideas, afirma el profesor Jos Castro: La democracia moderna no se concibe sin audaces formas de participacin ciudadana y comunitaria en el ejercicio del poder a nivel local y regional. Sin la garanta de que todas y todos pueden y deben participar en la preparacin de las decisiones que se piensen tomar sobre temas de inters general, en su adopcin y ejecucin, esto ltimo mediante el control que realicen sobre la gestin de las autoridades y los particulares que ejerzan funciones pblicas. Slo esas formas democrticas de participacin le cambian la cara a las instituciones y permiten hablar de un nuevo rgimen poltico8.
7 BREWER-CARAS, Allan R. El Municipio, la descentralizacin poltica y la Democracia, en XXV Congreso Iberoamericano de Municipios. Guadalajara-Jalisco, Mxico 23 al 26 de octubre 2001, 53-61 y Reflexiones sobre la Constitucin en Amrica, Editorial Jurdica Venezolana, Caracas 2001, pp. 105-125 y 127-141. CASTRO, Jaime. La cuestin territorial, Editorial Oveja Negra, Bogot 2003, pp. 201-202.
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2. Breve resea histrica de la participacin ciudadana en Venezuela Si bien, desde la Constitucin promulgada en el ao 1961, Venezuela se ha consagrado como un Estado Descentralizado, la realidad del pas es que no es sino hasta el ao 1989, cuando motivado a un elevado nivel de centralizacin poltica y administrativa, se comienzan a patentar algunas reformas del Estado, que abriran el paso a una mayor participacin ciudadana. Los principales factores que motivaron las mencionadas reformas, se hallan en la ausencia de respuestas a las necesidades de la sociedad, por parte del Estado; la ausencia de mecanismos que permitieran la participacin de la ciudadana en el diseo, implementacin y evaluacin de las polticas pblicas locales, regionales y nacionales. As las cosas, la lucha social exiga una distribucin equitativa del poder, que llegara al nivel local. Es preciso acotar que, para entonces, el sistema venezolano no estableca la posibilidad de que la sociedad civil eligiera autoridades regionales y no exista la figura de Alcalde. Precisamente, para el ao 1985, tal centralizacin poltico-administrativa contribua a resquebrajar aceleradamente la estabilidad y legitimidad del sistema poltico. Esto dio origen a que se creara la Comisin Presidencial para la Reforma del Estado (COPRE), conformada por diversos sectores de la sociedad civil, que inclua a: universidades, gremios empresariales y sindicales y representantes de diferentes agrupaciones polticas. La Comisin Presidencial para la Reforma del Estado tena como principal objetivo analizar la relacin entre el Estado y sus ciudadanos. As, dicha Comisin lleg a la conclusin de que era necesario definir competencias de todos los niveles del Estado, recuperar el Federalismo para abrir espacio al desarrollo poltico de la sociedad y as aportar legitimidad al sistema poltico. Tomando como base el estudio realizado, se llevaron a cabo diversos mecanismos que, de alguna manera, pudieran aportar solu-
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cin a las exigencias polticas y sociales de los ciudadanos. As las cosas, se reform la Ley Orgnica del Sufragio, se implement la eleccin directa y secreta de gobernadores y, se reform la Ley Orgnica del Rgimen Municipal, cuyo cambio significativo lo conform la creacin de la figura del Alcalde, como mximo jerarca del Poder Ejecutivo municipal, quien sera designado por votacin directa y secreta. Entretanto, el entono econmico mundial demandaba la aplicacin de modelos polticos descentralizados capaces de hacer frente a la crisis de gobernabilidad imperante para entonces. Ahora bien, ciertamente, al hablar de las Reformas de Estado que se implementaron en ese momento, mal podra obviarse que, aun cuando tales modificaciones no representaron un verdadero compromiso con la descentralizacin del poder en Venezuela; en cuanto a impuestos y aranceles, tanto estados como municipios demostraron su eficiencia en el mbito de la recaudacin. No obstante, continuaron ausentes, en el marco jurdico venezolano, suficientes mecanismos que sirvieran de plataforma para profundizar la participacin ciudadana en Venezuela; lo que se vea agravado por la estructura de financiamiento de los gobiernos regionales y locales, los cuales dependan excesivamente de las transferencias intergubernamentales del Poder Central. 3. Referencias constitucionales de la participacin ciudadana en Venezuela As llegamos a la participacin ciudadana en la Venezuela actual, la cual, encuentra, en la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela, ms de cien referencias bajo diversos contextos. A continuacin se mencionan algunas de las referencias ms tiles para el estudio objeto del presente anlisis. La Carta Magna concibe la participacin ciudadana, como principio, derecho, deber e incluso, informa los mecanismos para su aplicacin e instancias de intervencin. Primeramente, es el prembulo del texto constitucional en el que ab initio aparece una referencia a la participacin ciudadana, al sealar ...con el fin supremo de refundar la Repblica para establecer
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una sociedad democrtica, participativa y protagnica... De esta forma, se toma distancia con la concepcin de Estado venezolano, prevista en la Constitucin del ao 1961, en la que se declaraba un sistema democrtico de corte representativo. No obstante lo anterior, es preciso acotar que, autores como el profesor Brewer-Caras aclara un punto importante con relacin a la diferencia que implement el Constituyente, con respecto al texto constitucional del ao 1961, explicando lo siguiente: Partiendo del supuesto de que la democracia representativa o democracia indirecta, es y seguir siendo de la esencia de la democracia, de manera que nunca podr haber una democracia que slo sea asamblearia, refrendaria o de cabildos abiertos permanentes, el tema central a resolver es cmo hacer de la democracia un rgimen de inclusin poltica, es decir, participativa, donde el ciudadano sea efectivamente parte de su comunidad poltica, y pueda contribuir a toma de las decisiones que le conciernen; de manera que la participacin no quede reducida a votar en elecciones o en consultas populares9. 3.1 Participacin ciudadana como principio en el marco de los derechos de la ciudadana: Ahora bien, en cuanto a la participacin ciudadana como principio, el texto constitucional reedita dicho elemento, podra decirse que, en casi todas las actividades propias del Estado y en cada uno de sus niveles poltico-territoriales. Comienza as el artculo 6 consagrando cmo sern los gobiernos, tanto de la Repblica, como de las entidades polticas que la conforman, y aspecto importante de los mismos, prev el carcter participativo de los mismos. Igualmente, el artculo 18 dicta las bases polticas de la unidad poltico-territorial de la ciudad de Caracas, sealando expresamente: (...) Una ley especial establecer la unidad poltico territorial de la ciudad de Caracas que integre en un sistema de gobierno municipal a dos niveles, los Municipios del Distrito Capital y los correspondientes del Estado Mi9 BREWER-CARAS, Allan R. El Rol de los Municipios en el Estado Constitucional. http://allanbrewercarias.com/Content/449725d9-f1cb-474b-8ab2-41efb849fea2/ Cont ent/I,%201,%201006.%20El%20Rol%20del%20Municipio%20 en%20el%20Estado%20Constitucional.%20Brewer%20Arequipa, %206-10.doc.pdf.
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randa. Dicha ley establecer su organizacin, gobierno, administracin, competencia y recursos, para alcanzar el desarrollo armnico e integral de la ciudad. En todo caso la ley garantizar el carcter democrtico y participativo de su gobierno. Consustanciado con lo antes expuesto, en cuanto a la participacin ciudadana como principio en el marco de los derechos de la ciudadana, vale mencionar que, el texto constitucional introduce dicho concepto en el mbito del derecho a la salud, a la seguridad social, a la educacin y a la libertad de asociacin, en sus artculos 84, 86, 102 y 118. 3.2 Participacin ciudadana como principio que informa las actividades del Estado: Igualmente, consagra la Carta Magna, la participacin ciudadana como principio que informa las actividades del Estado, introduciendo el concepto en el desarrollo de polticas de ordenacin del territorio, como principio que informa la Administracin Pblica, como caracterstica del Gobierno Metropolitano, como finalidad de los Municipios en la creacin de Parroquias, como principio de los rganos del Poder Electoral y como objetivo a alcanzar por el rgimen socioeconmico de la Repblica. Lo anterior, se encuentra expresamente previsto en los artculos 128, 141, 171, 173, 294 y 299 ejusdem. 3.3 Participacin ciudadana como derecho Ahora bien, entretanto la participacin ciudadana, como derecho previsto en el marco del texto constitucional, representa un bastin importante de la democracia y de la legitimidad de los gobiernos. As las cosas, el artculo 62 consagra el derecho de participar en los asuntos pblicos, de forma directa o representativa. Dicho artculo reza como sigue:
Artculo 62. Todos los ciudadanos y ciudadanas tienen el derecho de participar libremente en los asuntos pblicos, directamente o por medio de sus representantes elegidos o elegidas (...) (resaltado nuestro).
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En consonancia con lo anterior y en el marco de la profundizacin de la democracia y de la legitimidad de los gobiernos, los artculos 63 y 66 del referido cuerpo normativo, prevn el Derecho al Sufragio y el derecho de los electores a que los representantes elegidos rindan cuentas de su gestin, respectivamente. Ahora bien, llama poderosamente la atencin que, para los pueblos indgenas, el texto constitucional establezca normas especiales, pero igualmente relativas a la participacin ciudadana, pues pareciera que las normas ya previstas al respecto no aplicaran a estas comunidades. As se desprende de los artculos 119, 123 y 125 de la Constitucin, los cuales prevn el reconocimiento de pueblos indgenas, su participacin en la economa nacional y en la elaboracin, ejecucin y gestin de programas de capacitacin, respectivamente; y su derecho a la participacin poltica, respectivamente. 3.4 Participacin ciudadana como deber Aunado a lo anterior, la participacin ciudadana, se encuentra prevista, dentro de la Carta Magna venezolana, como un deber de los ciudadanos y de la sociedad en general. As lo consagran los artculos 79, 80, 81, 83 y 84; los cuales, expresan: el deber de los jvenes a formar parte del proceso activo de desarrollo y, el de la ciudadana, de crear oportunidades que estimulen su trnsito productivo a la vida adulta; el deber que tiene la sociedad de respetar la dignidad humana y su autonoma; el deber que tiene la sociedad de respetar la dignidad humana de las personas con discapacidad; el deber de los ciudadanos de participar en la promocin y defensa de la salud como derecho social fundamental, sobre este particular, el artculo siguiente seala que la participacin de la ciudadana en el desarrollo de la poltica de salud de las instituciones pblicas, abarcar la toma decisiones, la planificacin, la ejecucin y el control de la misma. En el marco del estudio objeto del presente anlisis, nos permitimos citar esa ltima norma constitucional, la cual, dispone textualmente:
Artculo 84. Para garantizar el derecho a la salud, el Estado crear, ejercer la rectora y gestionar un sistema pblico nacional de salud, de carcter intersectorial, descentralizado y participati-
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vo, integrado al sistema de seguridad social, regido por los principios de gratuidad, universalidad, integralidad, equidad, integracin social y solidaridad.(...) La comunidad organizada tiene el derecho y el deber de participar en la toma de decisiones sobre la planificacin, ejecucin y control de la poltica especfica en las instituciones pblicas de salud (resaltado nuestro).
Igualmente, los artculos 102, 127 y 132 establecen, en el marco de la participacin ciudadana como deber de los ciudadanos y de la sociedad; la intervencin de stos en la promocin del proceso de educacin de la ciudadana. Asimismo, consagran como deber la intervencin de los ciudadanos en la proteccin del ambiente, para que, junto con el Estado, se garantice a los ciudadanos un ambiente libre de contaminacin y, finalmente, el deber de los ciudadanos de participar poltica, social y comunitariamente en la promocin y defensa de los derechos humanos como fundamento de la convivencia democrtica de la paz social. Es importante destacar que, tal como se dijo ab intio, las referencias constitucionales de la participacin ciudadana en Venezuela, son bastamente extensas, y parecieran obedecer a razones socio-polticas marcadas por un importante elemento circunstancial, que confluy en el pensamiento de muchos venezolanos al final de la dcada de los 90. Sin embargo, ms tarde esos mismos venezolanos entenderan que si bien, tales referencias constitucionales son un aporte importante para la participacin ciudadana, el rango constitucional de las mismas no resulta suficiente para la adecuada conduccin del pas, pues primordial es que surja el inters, por parte de los ciudadanos, en las polticas pblicas. 4. Tipos de participacin ciudadana y sus mecanismos dentro del ordenamiento jurdico venezolano Ahora bien, atendiendo a los tipos de participacin ciudadana, vale sealar dos clasificaciones que se proponen para el estudio objeto del presente anlisis. La primera de ellas, atiende a la materia a la que se deba la intervencin y, la segunda, obedece al mecanismo de participacin ciudadana que se utilice. Posteriormente y, con base en esa ltima clasificacin, se proceder a la revisin de los mecanismos que hacen posible la participacin ciudadana en Venezuela.
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TIPOS DE PARTICIPACIN CIUDADANA: 1. De acuerdo a la materia que trate la intervencin, se encuentra: La participacin meramente poltica: Aqu la intervencin de los ciudadanos es siempre consultiva, pues la misma, persigue obtener de los ciudadanos una decisin que incidir en s mismos y en su entorno ms amplio. Algunos de los mecanismos que colocan de relieve este tipo de participacin son: las elecciones, las consultas pblicas, los referndum, entre otros. La participacin socio-poltica: La intervencin socio-poltica de los ciudadanos es la ms intensa, pues va referida a la ejecucin directa de las polticas pblicas de la comunidad. Dentro de este tipo de participacin se encuentra la gestin (autogestin y cogestin) de diversos programas y actividades que se dan a nivel local y, en efecto, es en este nivel poltico-territorial donde se genera su mayor impacto. La participacin econmica: Aqu la intervencin de los ciudadanos en los asuntos pblicos, tal como su nombre lo indica, es meramente econmica. Incluso, en criterio de quien escribe, tal intervencin se encuentra equvocamente asociada al manejo de recursos econmicos colectivos o con la intervencin del colectivo en fondos o patrimonio de particulares. En el primer caso, entindase: cajas de ahorro o empresas comunitarias; en el segundo: apropiacin de empresas por parte de sindicatos de trabajadores. En ambos casos, no se comprometen recursos particulares a favor de un colectivo; como s sucede con la Responsabilidad Social en Venezuela, la cual representa el mejor ejemplo para describir este tipo de participacin. As, parte de los recursos econmicos de un particular intervienen en su entorno a los fines de contribuir de alguna manera a la promocin del desarrollo local.
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De acuerdo al mecanismo que de lugar a la intervencin, se encuentra: Participacin consultiva: es la participacin de los ciudadanos que tiene como primordial finalidad, medir el parecer de la colectividad en los asuntos pblicos de su inters, para que, ya sean, los mismos ciudadanos o los cuerpos del Estado ponderen las decisiones a tomar. Se diferencia de la participacin decisoria, porque la intervencin de los particulares no posee carcter vinculante en las decisiones. Un ejemplo de este tipo de participacin se observa en la intervencin de los ciudadanos en las Consultas Pblicas, en el marco de proyectos de Ley, Ordenanzas, etc. Participacin decisoria: aqu la intervencin de los ciudadanos, como su nombre lo indica, va dirigida a obtener una decisin comn relacionada con los asuntos pblicos de su inters. El ciudadano participa de las decisiones que se toman. Claro ejemplo de este tipo de participacin lo representan: la intervencin de los ciudadanos producto de procesos electorales, referendo e, incluso, la intervencin que tiene lugar en el mbito local, producto del Presupuesto Participativo10. Participacin ejecutiva: se refiere al nivel ms intenso de participacin ciudadana, pues aqu, la intervencin del ciudadano involucra una actividad personal a favor de su entorno. El mejor ejemplo de la participacin ejecutiva lo representa la intervencin de los ciudadanos que se obtiene en el marco de la cogestin o autogestin de servicios pblicos. Participacin contralora: aqu la intervencin de los ciudadanos consiste en llevar a cabo actividades de prevencin, seguimiento y supervisin de los acuerdos, planes, proyectos, obras que los actores sociales realizan en la comunidad. Un claro ejemplo de esta participacin lo constituye la que se genera con ocasin a las actividades de: Contralora Social y Justicia de Paz en Venezuela.
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Ver Presupuesto Participativo en pgina 26.
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MECANISMOS DE PARTICIPACIN CIUDADANA: Ahora bien, en cuanto a los mecanismos de participacin ciudadana previstos en el ordenamiento jurdico venezolano, es imperante comenzar con lo que, al respecto seala el texto fundamental. As, precisa el artculo 70 de la Carta Magna, que son medios de participacin: en lo poltico: la eleccin de cargos pblicos, el referendo, la consulta popular, la revocatoria del mandato, las iniciativas legislativa, constitucional y constituyente, el cabildo abierto y la asamblea de ciudadanos y ciudadanas cuyas decisiones sern de carcter vinculante, entre otros; y en lo social y econmico, las instancias de atencin ciudadana, la autogestin, la cogestin, las cooperativas en todas sus formas incluyendo las de carcter financiero, las cajas de ahorro, la empresa comunitaria y dems formas asociativas guiadas por los valores de la mutua cooperacin y la solidaridad (resaltado nuestro). Por otra parte, desde la perspectiva local, dispone el artculo 242 de la Ley Orgnica del Poder Pblico Municipal, el concepto de medios de participacin ciudadana y establece una lista enunciativa de los mismos. As las cosas, como medios de participacin ciudadana, aduce la Ley, que stos son aqullos a travs de los cuales los ciudadanos y ciudadanas disponen, en forma individual o colectiva, para expresar su aprobacin, rechazo, observaciones, propuestas, iniciativas, quejas, denuncias y, en general, para expresar su voluntad respecto a asuntos de inters colectivo. Entretanto, como medios de participacin ciudadana, dicho artculo establece la siguiente lista enunciativa: 1. Consejos Locales de Planificacin Pblica 2. Consejos Comunales y Parroquiales 3. Cabildos abiertos 4. Asambleas ciudadanas 5. Consultas pblicas. 6. Iniciativa popular 7. Presupuesto participativo 8. Control social
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9. Referndum 10. Iniciativa legislativa 11. Medios de Comunicacin Social 12. Atencin ciudadana. Ahora bien, de la norma constitucional antes citada, se desprenden dos niveles de participacin ciudadana, a saber: el poltico y el socio-econmico. En el nivel poltico, confluyen todos aqullos mecanismos de participacin relativos a la consulta y al sufragio. De tal manera que, dentro de dicho nivel se encuentra: la eleccin de cargos pblicos, el referendo, la consulta popular, la revocatoria del mandato, la iniciativa legislativa, constitucional y constituyente. Igualmente, en este nivel, el referido artculo menciona, como mecanismo de participacin, dos instancias como lo son: el cabildo abierto y la asamblea de ciudadanos; las cuales, si bien, son figuras a travs de las cuales el ciudadano puede participar, a criterio de quien suscribe, el mecanismo per se de participacin viene siendo la consulta y no la figura que representa o supone tal participacin. En el nivel socio-econmico, el citado artculo consagra como medio de participacin ciudadana la autogestin, la cogestin, las cooperativas, las cajas de ahorro, la empresa comunitaria y dems formas asociativas. Como se puede observar, al igual que en el nivel de participacin antes sealado, a criterio de quien suscribe, si bien, se han dispuesto mecanismos configurados stos como procesos a travs de los cuales tiene cabida la intervencin de los particulares en los temas pblicos del entorno; se incluyen como tal, figuras de participacin, cuya esencia o naturaleza se analizar ms adelante. En tal sentido, es preciso sealar que, como ya se ha dicho, la norma prevista en el artculo 70 de la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela, al referirse a los medios de participacin ciudadana no discrimina entre mecanismos de participacin y figuras a travs de las cuales puede participar activamente la ciudadana; entretanto, tal discriminacin resulta altamente relevante, a la hora de analizar si, efectivamente, los mecanismos y figuras de participa-
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cin ciudadana previstos en el marco de nuestro ordenamiento jurdico, favorecen o no a la descentralizacin en Venezuela. En ese orden de ideas, a los fines de analizar con mayor precisin los mecanismos de participacin ciudadana, y en aras de determinar su mayor o menor impacto en el proceso de descentralizacin en Venezuela, se utilizar como base del anlisis para el presente punto, la clasificacin previamente mencionada con ocasin a los tipos de participacin ciudadana, relativa a los mecanismos de participacin. As pues, es menester recordar que, segn el mecanismo que de lugar a la intervencin, la participacin ciudadana puede ser: consultiva, decisoria, ejecutiva y contralora. Asimismo, vale sealar que, el propio texto constitucional, con relacin a los primeros tres mecanismos de participacin seala, en diversas normas, que los mismos tendrn lugar en la gestin pblica y en distintas reas de la misma. Con relacin a la participacin ciudadana en la gestin pblica, el artculo 62 eiusdem, consagra:
Artculo 62. Todos los ciudadanos y ciudadanas tienen el derecho de participar libremente en los asuntos pblicos, directamente o por medio de sus representantes elegidos o elegidas. La participacin del pueblo en la formacin, ejecucin y control de la gestin pblica es el medio necesario para lograr el protagonismo que garantice su completo desarrollo, tanto individual como colectivo (resaltado nuestro).
En ese mismo orden de ideas, trasladando tal intervencin al mbito municipal, el artculo 168 de la Constitucin, dispone:
Artculo 168. (...) Las actuaciones del Municipio en el mbito de sus competencias se cumplirn incorporando la participacin ciudadana al proceso de definicin y ejecucin de la gestin pblica y al control y evaluacin de sus resultados, en forma efectiva, suficiente y oportuna, conforme a la ley (resaltado nuestro).
En ese sentido, con relacin a la participacin ciudadana desde una perspectiva global (consultiva, decisoria y ejecutiva) en las distintas reas de la gestin pblica, la Carta Magna seala que la misma
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tendr lugar en las siguientes materias: polticas de salud pblica, gestin de programas especficos de capacitacin, servicios de asistencia tcnica y financiera que fortalezcan sus actividades econmicas en el marco del desarrollo local sustentable de los pueblos indgenas. Mecanismos de participacin en el mbito consultivo: Como se pudo observar, de las normas antes transcritas se colige la existencia de una participacin ciudadana de naturaleza meramente consultiva. En efecto, las normas constitucionales antes citadas engloban varios tipos de participacin, dentro de los cuales se encuentra la participacin consultiva. Sin embargo, abundando en lo anterior, ciertamente, nuestro Texto Constitucional consagra algunas otras normas en las cuales se patenta de manera clara y diferenciada, la potestad de los ciudadanos de expresar su voluntad en el marco de las llamadas Consultas Populares. Es as como, las referidas consultas, son un mecanismo de participacin ciudadana, de rango constitucional, previsto a su vez en distintos medios legales, que tienen los ciudadanos a su alcance, a los fines de expresar su opinin con relacin a determinada materia que se est consultando. No obstante lo anterior, conviene advertir que, en la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela, existen nueve normas que hacen referencia a las Consultas Pblicas. Incluso, el artculo 71, prev el Referendo Popular, y la norma como tal, hace referencia al Referendo Consultivo. Sin embargo, resulta evidente que no fue la intencin del Constituyente, equiparar dicho mecanismo previsto en el mbito de la participacin decisoria con el que se da en el mbito de la participacin consultiva, y ello se patenta al analizar la norma prevista en el artculo 211 eiusdem, la cual dispone que la consulta popular (cuyo carcter no es vinculante), es aquella que se da durante el proceso de discusin y aprobacin de los proyectos de leyes, con el fin nico de escuchar la opinin de los ciudadanos sobre los mismos. De otra parte, la Ley Orgnica del Poder Pblico Municipal, seala en su artculo 95.1, dentro de los deberes y atribuciones del
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Concejo Municipal, el de iniciar la consulta pblica de los Proyectos de Ordenanzas que discutan, a las comunidades y organizaciones del Municipio. Igualmente, en el mbito local, se encuentra contemplada la Consulta Pblica como una garanta de la participacin ciudadana. As lo dispone la Ordenanza sobre Instrumentos Jurdicos del Municipio Chacao que, amn de establecer un procedimiento para ello, contempla en su cuerpo normativo dos clase de consulta pblica, a saber: las obligatorias y las informales. Lo anterior, se encuentra previsto en los artculos 13 y 14 de dicho texto legal, los cuales son del tenor siguiente:
Artculo 13.Consultas Pblicas Obligatorias 1. Los Proyectos de Instrumentos Jurdicos de carcter Normativo se sometern, en los casos, momento y con las garantas previstas en esta Ordenanza, a un proceso formal de consulta pblica con el objeto de garantizar el derecho constitucional a la participacin ciudadana, todo ello de conformidad con lo dispuesto en la Ley Orgnica del Poder Pblico Municipal (resaltado nuestro). Artculo 14.Consultas Pblicas Informales El proceso formal establecido en el artculo anterior para la participacin ciudadana no excluye la posibilidad de realizar consulta pblica para el caso de anteproyectos de cualquier tipo de Instrumento Jurdico de carcter Normativo (resaltado nuestro).
Ahora bien, es importante destacar, que la participacin consultiva referida en la presente seccin, tiene que ver con aquella que tiene lugar en el marco de un proceso cuya decisin no reviste carcter vinculante en la toma de decisin que corresponde a los rganos del Estado que lo hayan convocado; dado que, de ser as, estaramos en presencia de una participacin decisoria. Mecanismos de participacin en el mbito decisorio: Como se expres con anterioridad, la intervencin de los ciudadanos que se da en el mbito decisorio, va dirigida a obtener una decisin comn relacionada con los asuntos pblicos de su inters.
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En ese sentido, los mecanismos que con mayor claridad ponen de manifiesto este tipo de intervencin ciudadana son: los comicios electorales (ya sean de carcter refrendarios o vayan dirigidos a designar representantes polticos), previstos en diversas normas constitucionales, as como diversas vas relacionadas con la eleccin de la designacin de funcionarios del sistema de Justicia, del Consejo Nacional Electoral, del Consejo Moral Republicano y del Comit de Postulaciones Electorales. Sin embargo, la relacin ms directa de este tipo de participacin con el mbito local, se haya en el llamado Presupuesto Participativo. Respecto a ese ltimo mecanismo, vale decir, que ste encuentra su base constitucional en la norma prevista en el artculo 184 del texto constitucional. Asimismo, la Ley de los Consejos Locales de Planificacin Pblica, lo define en su artculo 35 como el mecanismo que permite a los ciudadanos y las ciudadanas del municipio proponer, deliberar y decidir en la formulacin, ejecucin, control y evaluacin del Plan y el Presupuesto de Inversin Municipal anual.... Por otra parte, el artculo 253 de la Ley Orgnica del Poder Pblico Municipal, consagra el derecho de los ciudadanos de participar en la elaboracin, ejecucin, control y evaluacin del presupuesto del Municipio, para que sirva de principal instrumento de control social de la gestin pblica. Igualmente, el Presupuesto Participativo, como mecanismo que da lugar a la Participacin Ciudadana, se encuentra recogido en la Ley de los Consejos Locales de Planificacin Pblica, en cuyo artculo se prev que aqul forma parte del Plan Municipal de Desarrollo, al tiempo que precisa la importancia de los Consejos Comunales como partcipes en su fase de elaboracin. Ahora bien, con relacin a la aplicacin del Presupuesto Participativo en Venezuela, como figura de participacin ciudadana, es preciso advertir que si bien, su instauracin no es de reciente data, en Venezuela, su aplicacin no es muy reciente, as, la primera aplicacin emprica tuvo lugar en el estado Bolvar, especficamente en la Alcalda de Caron; en la que en 1990 elabor el presupuesto municipal, con la idea de responder a las solicitudes de la poblacin. Quizs haya sido esto un reflejo de la positiva experiencia que haba
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del vecino pas Brasil, quien hasta entonces, era pionero de estos temas en Amrica Latina11. Mecanismos de participacin en el mbito ejecutivo: En cuanto a los mecanismos de participacin ciudadana, en el mbito ejecutivo, vale acotar que, como bien se expres, siendo el nivel de participacin ms intenso la intervencin del ciudadano, la misma involucra una actividad personal a favor de su entorno. As, diversas normas constitucionales hacen referencia a la gestin, entendida como autogestin y cogestin de actividades de contenido pblico. As la gestin comunitaria, como mecanismo de participacin ciudadana, se reconoce como el diseo de proyectos y la administracin y ejecucin de actividades pblicas por parte de comunidades capaces para operarlas y mantener su continuidad, controlando los recursos tcnicos, econmicos y financieros, con criterios de eficiencia, eficacia y equidad, de manera exclusiva por tales comunidades o conjuntamente con los rganos del Estado. Esto ltimo, reviste la caracterstica entre la autogestin y la cogestin. Cabe resaltar, que en el caso de la autogestin, deviene una relacin horizontal con el rgano del Estado que apoye la gestin. Ahora bien, la autogestin, se acerca ms a un proceso poltico de sociedad, de trabajo conjunto entre la comunidad organizada y las autoridades del gobierno local. En ese sentido, el mencionado artculo 184 del texto constitucional, al respecto prev:
Artculo 184. La ley crear mecanismos abiertos y flexibles para que los Estados y los Municipios descentralicen y transfieran a las comunidades y grupos vecinales organizados los servicios que stos gestionen previa demostracin de su capacidad para prestarlos, promoviendo: 1. La transferencia de servicios en materia de salud, educacin, vivienda, deporte, cultura, programas sociales, ambiente, mantenimiento de reas industriales, mantenimiento y conservacin de
11 GONZLEZ MARREGOT, Miguel. http://ciudadanolibre.blogspot.com/2008/06/elpresupuesto-participativo.html
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reas urbanas, prevencin y proteccin vecinal, construccin de obras y prestacin de servicios pblicos. A tal efecto, podrn establecer convenios cuyos contenidos estarn orientados por los principios de interdependencia, coordinacin, cooperacin y corresponsabilidad. 2. La participacin de las comunidades y de ciudadanos o ciudadanas, a travs de las asociaciones vecinales y organizaciones no gubernamentales, en la formulacin de propuestas de inversin ante las autoridades estadales y municipales encargadas de la elaboracin de los respectivos planes de inversin, as como en la ejecucin, evaluacin y control de obras, programas sociales y servicios pblicos en su jurisdiccin. 3. La participacin en los procesos econmicos estimulando las expresiones de la economa social, tales como cooperativas, cajas de ahorro, mutuales y otras formas asociativas. 4. La participacin de los trabajadores y trabajadoras y comunidades en la gestin de las empresas pblicas mediante mecanismos autogestionarios y cogestionarios. (...) 6.La creacin de nuevos sujetos de descentralizacin a nivel de las parroquias, las comunidades, los barrios y las vecindades a los fines de garantizar el principio de la corresponsabilidad en la gestin pblica de los gobiernos locales y estadales y desarrollar procesos autogestionarios y cogestionarios en la administracin y control de los servicios pblicos estadales y municipales. (...) (resaltado nuestro).
Al respecto, es preciso sealar que, diversas normas previstas en la Ley Orgnica del Poder Pblico Municipal regulan la participacin gestionaria, as el artculo 2 de dicho texto legal atribuye la obligatoriedad de los Municipios de incorporar de manera efectiva y, de forma suficiente y oportuna la participacin gestionaria12. Mecanismos de participacin en el mbito contralor: En cuanto a la participacin ciudadana desde la perspectiva de la contralora social, como bien se dijo con anterioridad, la misma
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va referida a actividades de prevencin, seguimiento y supervisin de los acuerdos, planes, proyectos, obras que los actores sociales realizan en la comunidad. En el marco de los mecanismos que dan lugar a esta participacin, el artculo 36.4 de la Ley Orgnica del Poder Pblico Municipal, seala lo siguiente:
Artculo 36.La parroquia tendr atribuida facultad expresa para gestionar los asuntos y procesos siguientes: (...) 4. Promover procesos comunitarios de contralora social.
Si se quiere, en el mbito de esta participacin contralora, es necesaria la buena voluntad de los entes a ser controlados, pues, de ellos depender el efectivo control por parte de los ciudadanos, que fiscalizarn la gestin a travs de la rendicin de cuentas y el suministro de la informacin que brinden los entes gubernamentales, para una adecuada fiscalizacin. Con base en ello, el artculo 8 de la Ley Orgnica del Poder Pblico Municipal, dispone que las autoridades municipales, entes descentralizados y entidades locales deben presentar un informe sobre su gestin y rendir cuentas pblicas ante las comunidades de su jurisdiccin, a cuyo fin, se garantizar la informacin, la oportuna convocatoria y los mecanismos de evaluacin pertinentes acerca de los recursos asignados y dispuestos. Ahora bien, entretanto tal participacin halla su fundamento legal en el artculo 254 eiusdem, el cual expresamente seala que Los ciudadanos y sus organizaciones ejercern el control social sobre la gestin municipal(...). Algunas figuras previstas en el Ordenamiento Jurdico Venezolano para ejercer la participacin ciudadana y el papel de los municipios frente a las mismas En cuanto a las principales figuras previstas en el Ordenamiento Jurdico Venezolano como instancias de participacin, es preciso destacar: los Consejos Comunales y los Consejos Locales del Planificacin Pblica. Con relacin a las mismas, a continuacin una breve referencia acerca de su conformacin y su principal objeto en el marco de la intervencin de los ciudadanos en los asuntos pblicos de su entorno.
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CONSEJOS COMUNALES: Los Consejos Comunales como instancia para el desarrollo de la participacin ciudadana en Venezuela, han constituido un importante papel en la toma de decisiones pblicas en todos los niveles de gobierno, formando parte del Sistema de Planificacin Nacional y asignndoles un importante papel ejecutor de las polticas pblicas. As las cosas, siendo que, en todas las fases para la implementacin de estos Consejos Comunales, se observa una marcada intervencin por parte del Ejecutivo Nacional, es inevitable observar el excesivo control poltico de ste sobre aqullos; ello se pone de manifiesto al observar algunos de los elementos resaltantes de esta figura, a tenor de lo dispuesto en el marco legal que los regula, a saber: a) es la Comisin Local Presidencial del Poder Popular quien les otorga la personalidad jurdica y, b) quien financia los proyectos comunitarios, sociales y productivos es el Fondo Nacional de los Consejos Comunales, adscrito al Ministerio de Finanzas, cuya junta directiva es designada por el Presidente de la Repblica. Lo anterior, aunado a la falta de mecanismos que permitan una adecuada articulacin entre estos Consejos Comunales con las distintas instancias del gobierno local, pareciera constituir una espada de Damocles para las mismas comunidades, pues, ciertamente, quedar en manos, tanto de los municipios como de las comunidades, generar espacios que les permitan organizar el diseo y ejecucin de proyectos en un mismo sentido, a favor del desarrollo local. CONSEJOS LOCALES DE PLANIFICACIN PBLICA: Los Consejos Locales de Planificacin Pblica, como figuras o instancias de participacin ciudadana, encuentran su base constitucional en el artculo 182 de la Carta Magna, la cual prev su creacin, y establece que dicho rgano ser presidido por el Alcalde o Alcaldesa e integrado por los concejales y concejalas, los Presidentes o Presidentas de la Juntas Parroquiales y representantes de organizaciones vecinales y otras de la sociedad organizada.... Entretanto, su concepto se encuentra previsto en el artculo 244 de la Ley Orgnica del Poder Pblico Municipal, el cual establece
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que el mismo es el mbito de integracin de los ciudadanos y ciudadanas y sus organizaciones para presentar propuestas a la formacin e instrumentacin del Plan Municipal de Desarrollo. Ahora bien, al respecto conviene sealar que, conforme la Ley de los Consejos Locales de Planificacin Pblica, dicha figura tiene como una de sus principales funciones, la aprobacin del Presupuesto Participativo y de Inversin Municipal. CONSEJO FEDERAL DE GOBIERNO: En cuanto al Consejo Federal de Gobierno como instancia que habilita la participacin ciudadana, conviene sealar que, el artculo 185 de la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela, lo define como ...el rgano encargado de la planificacin y coordinacin de polticas y acciones para el desarrollo del proceso de descentralizacin y transferencia de competencias del Poder Nacional a los Estados y Municipios.... Lo anterior, de alguna manera, aduce a pensar que la descentralizacin en Venezuela es un proceso que an no se encuentra consolidado, razn por la cual, se consagran e implementan polticas con miras a una distribucin equitativa del poder entre los distintos niveles poltico-territoriales. As las cosas, ese mismo artculo 185, prev la estructura que lo preside, la cual est conformada por el Vicepresidente Ejecutivo, Ministros, Gobernadores o Gobernadoras, un Alcalde por cada Estado y representantes de la sociedad organizada. Ahora bien, de la norma antes citada resulta evidente, la escasa participacin del gobierno local en un rgano de tal trascendencia poltica; lo que permite afirmar que, posiblemente, la implementacin de esta figura generara la misma desarticulacin jurdica producida entre los Municipios y las comunidades organizadas; esta vez entre los Municipios y el Poder Pblico Nacional y Estadal, siendo el primero de stos quien termina ejerciendo el mayor control en la toma de decisiones de las materias que le competen a todos los entes poltico-territoriales por igual. Abundando en lo anterior, conviene sealar que, indefectiblemente, mediante la figura antes prevista, de alguna manera, se pier-
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da la oportunidad de propiciar espacios de encuentro en donde todos los niveles poltico-territoriales, como fuerzas de la sociedad en equilibrio, intervengan conjuntamente y aporten soluciones a una distribucin adecuada del poder, que le genere al ciudadano y a su entorno, respuestas efectivas y eficaces. Ahora bien, ms all de las diversas figuras de participacin previstas en las leyes venezolanas, a saber: Asambleas de Ciudadanos, Consejo Federal de Gobierno, Consejos Locales de Planificacin Pblica, Consejos Comunales y Cabildos Abiertos; es importante resaltar el papel de los Municipios en el marco de tal intervencin, pues los mismos, conforman una importante plataforma para la adecuada planificacin, diseo, ejecucin, control y evaluacin de la gestin pblica, conjunta con la comunidad. De tal forma, dispone el artculo 7 de la Ley Orgnica del Poder Pblico Municipal:
Artculo 7. El Municipio y las dems entidades locales conforman espacios primarios para la participacin ciudadana en la planificacin, diseo, ejecucin, control y evaluacin de la gestin pblica. Los rganos del Municipio y dems entes locales, debern crear los mecanismos para garantizar la participacin de las comunidades y grupos sociales organizados en su ejercicio, de acuerdo a la ley (resaltado nuestro).
Conclusiones De las consideraciones antes expuestas, es preciso destacar el papel que juega el Municipio venezolano frente a la participacin ciudadana. En efecto, ser en este nivel en el que se ponga de manifiesto la eficiencia de correctas polticas, que permitan promover y orientar la intervencin de los ciudadanos en favor de su entono. En ese sentido, es a travs de las disposiciones trascritas a lo largo del presente estudio, que se observa la importancia que reviste la figura municipal, pues sta representa el principal propulsor de la participacin ciudadana, siendo el motor de casi todas las figuras que le dan cabida en el marco jurdico venezolano y, constituyendo un importante bastin en el desarrollo de la autogestin y cogestin pblica por la transferencia de servicios que las comunidades estn en capacidad de llevar a cabo.
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Sin embargo, dicha transferencia de servicios a las comunidades no es ms que una desconcentracin de poder, que no genera trascendentes consecuencias para el proceso de descentralizacin Venezuela, por el contrario, opera en su contra, al colocar al Poder Nacional como el ms importante rgano de control sobre todas las clulas de participacin ciudadana. Y es que si bien, las polticas adoptadas en nuestro Ordenamiento Jurdico parecieran representar un paso adelante hacia la descentralizacin en nuestro pas; lamentablemente, no terminan siendo, ms que figuras y mecanismos, bajo los cuales subyace una marcada intervencin del Poder Nacional, que lejos de beneficiar a las comunidades, representa una marcada limitacin para el desarrollo poltico, econmico y social de las mismas. Ciertamente, lo anterior constituye un importante reto para el beneficio y el desarrollo local de las comunidades, pues quedar de parte de los Municipios, as como de dichas organizaciones polticas, el desarrollo de mecanismos que les permitan trabajar de manera articulada a favor del progreso local. Finalmente, merece la pena recordar las palabras del profesor Brewer-Caras, quien expres: ...no puede haber participacin poltica sin descentralizacin poltica territorial, es decir, sin que exista una multiplicidad de poderes locales y regionales; sin ellos, en definitiva, no puede haber una democracia participativa. Lo que habra es centralismo, que es la base de la exclusin poltica al concentrar el poder en unos pocos electos, y a la vez, el motivo del desprestigio de la democracia representativa por ms aditivos de democracia directa o refrendaria se le implante. No hay otra forma de perfeccionar la democracia y hacerla ms participativa y ms representativa, que no sea acercando el Poder al ciudadano, lo que slo puede llevarse a cabo descentralizando poltica y territorialmente el Poder del Estado y llevarlo hasta la ms pequea de las comunidades; es decir, distribuyendo el Poder en el territorio nacional...13.
13 BREWER-CARAS, Allan R. El Municipio, la descentralizacin poltica y la Democracia, en XXV Congreso Iberoamericano de Municipios. Guadalajara-Jalisco, Mxico 23 al 26 de octubre 2001, 53-61.
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Fuentes Electrnicas
CEBALLOS, Edward Jonnathan. Participacin Ciudadana en el marco de la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela y los Consejos Comunales. http://www.saber.ula.ve/bitstream/123456789/28629/1/articulo3.pdf. BREWER-CARAS, Allan R. El Rol de los Municipios en el Estado Constitucional. http://allanbrewercarias.com/Content/ 449725d9-f1cb-474b-8ab2-41efb849fea2/Content/I,%201, %201006.%20El%20Rol%20del%20Municipio%20 en%20el% 20Estado%20Constitucional.%20Brewer%20Arequipa, %20610.doc.pdf. GONZLEZ MARREGOT, Miguel. http://ciudadanolibre.blogspot.com/ 2008/06/el-presupuesto-participativo.html
Bibliografa
CASTRO, Jaime. La cuestin territorial, Editorial Oveja Negra, Bogot 2003, pp. 201-202. BRESSER-PEREIRA Luiz Carlos; CUNILL GRAU Nuria; GARNIER Leonardo; OSZLAK Oscar; PRZEWORSKI. Adam. (2008): Poltica y Gestin Pblica. Centro Latinoamericano de Administracin para el Desarrollo (CLAD), Fondo de Cultura Econmica. Argentina, 2004, p. 215. BREWER-CARAS, Allan R. El Municipio, la descentralizacin poltica y la Democracia en XXV Congreso Iberoamericano de Municipios. Guadalajara - Jalisco, Mxico 23 al 26 de octubre 2001, 53-61. MORENO, M. (2004). La participacin: alcances, significado y lmites. En Participacin, mbito, retos y perspectivas. Ediciones CESAP. Caracas: Venezuela. ZEMELMA, H. (1989) De la historia a la poltica. Siglo veintiuno editores. Mxico.
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Recopilacin efectuada por la Unidad Legislativa de la Sindicatura Municipal
Ordenanzas vigentes desde julio 2008 hasta septiembre 2010 1. Instrumentos Jurdicos Municipales: y Ordenanza sobre Gacetas Municipales Publicada en Gaceta Municipal Nro. Ext. 7.620, de fecha 26/09/2008. Objeto: Esta Ordenanza tiene por objeto regular todo lo relativo a la publicacin peridica en la denominada Gaceta Municipal. (Sustituye a la Ordenanza de Reforma a la Ordenanza sobre Gaceta Municipal Publicada en Gaceta Municipal Nro. Ext. 4.751 de fecha 17/10/2003). Ordenanza sobre el Rgimen de Comparecencia. Publicada en Gaceta Municipal Nro. Ordinario 033 de fecha 05/ 12/2008. Objeto: Esta Ordenanza tiene por objeto, establecer las normas que regirn la comparecencia de funcionarios o funcionarias y particulares ante el Concejo Municipal o sus Comisiones para el suministro de informacin y documentos, as como las sanciones por el incumplimiento de las mismas. (Deroga el Captulo III, Ttulo V del Reglamento Interno y de Debates del Concejo Municipal del Municipio Chacao. Publicado en Gaceta Municipal Nro. Ext. 7.179 de fecha 13/11/2007). Ordenanza sobre Rgimen de Comparecencia Publicada en Gaceta Municipal Nro. Ordinario 033, de fecha 05/ 12/2008. Objeto: Esta Ordenanza tiene por objeto establecer normas que regirn la comparecencia de funcionarios o fun-
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cionarias y particulares ante el Concejo Municipal o sus Comisiones para el suministro de informacin y documentos, as como las sanciones por incumplimiento de las mismas. y Ordenanza sobre Transparencia y Acceso a la Informacin. Publicada en Gaceta Municipal Nro. Ext. 7.812 de fecha 23/02/2010. Objeto: Esta Ordenanza tiene por objeto establecer las normas y los procedimientos para garantizar el derecho a las personas de acceder a la informacin relacionada con las actuaciones de la Administracin Municipal, sin ms limitaciones que las establecidas en la Constitucin y dems normas aplicables.
2. Administrativas: 2.1. Entes Municipales y Servicios Pblicos. y Ordenanza sobre Creacin y Funcionamiento del Instituto Autnomo de Mercados del Municipio Chacao. Publicada en Gaceta Municipal Nro. Ext. 7.738, de fecha 28/ 04/2009. Objeto: Esta Ordenanza tiene por objeto la creacin del Instituto Autnomo de Mercados del Municipio Chacao. (Sustituye la Reforma a la Ordenanza sobre Funcionamiento del Mercado Municipal de Chacao. Publicada en Gaceta Municipal Nro. Ext. 5.308 de fecha 24/09/2004). Ordenanza de Contralora Municipal. Publicada en Gaceta Municipal Nro. Ext. 6.821 de fecha 27/03/2007. Objeto: Esta Ordenanza tiene por objeto regular la organizacin y funcionamiento de la Contralora Municipal del Municipio Chacao del Estado Miranda. (Sustituye la Ordenanza de Contralora Municipal. Publicada en Gaceta Municipal Nro. Ext. 1.740 de fecha 25/09/ 1997).
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3. Ambientalistas: y Ordenanza Manejo de Vegetacin Arbrea. Publicada en Gaceta Municipal Nro. Ord. 071, de fecha 16/03/2009. Objeto: El objeto de esta Ordenanza es regular todo lo relacionado con el manejo de vegetacin arbrea y de plantacin, transplante, poda y tala de rboles en reas del Municipio Chacao del Estado Miranda, en el marco del desarrollo sustentable como derecho y deber fundamental del Estado y de la sociedad, para contribuir a la seguridad y al mejoramiento de la calidad de vida de la poblacin y al sostenimiento del planeta, en inters de la humanidad, as como en garanta de los derechos y garantas constitucionales a un ambiente seguro, sano y ecolgicamente equilibrado. (Sustituye la Ordenanza sobre Plantacin, Transplante, Poda y Tala de rboles del Municipio Chacao. Publicada en la Gaceta Municipal Nro. Ext. 1.187 de fecha 15/08/1999).
4. Trnsito y Ordenanza sobre Transporte Terrestre en el Municipio Chacao Publicada en Gaceta Municipal Nro. Ext. 7.734, de fecha 18/03/2009. Objeto: Esta Ordenanza tiene por objeto regular el transporte terrestre, la vialidad urbana, la circulacin y ordenacin del trnsito de vehculos y personas; a los fines de garantizar el derecho al libre trnsito en la jurisdiccin del Municipio Chacao. (Sustituye la Ordenanza de Reforma Parcial a la Ordenanza sobre Trnsito, Transporte y Circulacin en el Municipio Chacao del Estado Miranda. Publicada en Gaceta Municipal Nro. Ext. 2.782 de fecha 29/11/ 1999).
5- Sociales y Ordenanza Condecoracin Orden de la Esperanza y Voluntad. Publicada en Gaceta Municipal Nro. Ext. 7.733, de fecha 10/03/2009.
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Objeto: Esta Ordenanza tiene por objeto crear la Condecoracin Orden a la Esperanza y a la Voluntad, as como regular los requisitos y dems formalidades para su otorgamiento. y Ordenanza sobre Becas de Estudio. Publicada en Gaceta Municipal Nro. Ext 7.772, de fecha 11/09/2009. Objeto: Establecer las normativas y procedimientos que regulen todo lo relativo a las solicitudes, clasificaciones, otorgamientos, renovaciones, suspensin, extincin y revocatoria de las Becas de Estudios. (Sustituye la Ordenanza de sobre Becas de Estudio. Publicada en Gaceta Municipal Nro. Ext. 1.302 de fecha 15/10/ 1996). Ordenanza sobre el Premio Municipal de Arquitectura y Urbanismo Luis Roche Publicada en la Gaceta Municipal Extraordinaria Nro. 7.775 de fecha 23/09/2009. Objeto: Esta Ordenanza tiene por objeto establecer las condiciones, requisitos y procedimientos para el otorgamiento del Premio Municipal de Arquitectura y Urbanismo Luis Roche. Ordenanza sobre el Premio Municipal de Educacin Rmulo Gallegos. Publicada en Gaceta Oficial Nro. Ext. 7.783, de fecha 27/10/2009. Objeto: La presente Ordenanza tiene por objeto crear el Premio Municipal de Educacin Rmulo Gallegos Freire, as como establecer las condiciones, requisitos y procedimientos para su otorgamiento. (Sustituye la Ordenanza sobre el Premio Municipal de Educacin Rmulo Gallegos. Publicada en la Gaceta Oficial Nro. Ext. 597 de fecha 28/12/1997). Ordenanza Premio Municipal de Renovacin de Espacios Pblicos Urbanos Carlos Ral Villanueva. Publicada en Gaceta Oficial Nro. Ext. 7.798, de fecha 07/01/2010. Objeto: Esta Ordenanza tiene por objeto crear el Premio Municipal de Renovacin de Espacios Pblicos Carlos Ral
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Villanueva, estableciendo las caractersticas generales, condiciones, requisitos, normas y procedimientos para la realizacin del concurso que conlleva la escogencia y otorgamiento del premio. y Ordenanza Distincin de Visitante y Husped Ilustre. Publicada en Gaceta Oficial Nro. Ext. 7.799, de fecha 08/ 01/2010. Objeto: Crear la Distincin Honorfica de Visitante y Husped Ilustre del Municipio Chacao, as como establecer los requisitos y formalidades para su otorgamiento. Ordenanza sobre el Premio Municipal de Historia de Venezuela Augusto Mijares. Publicada en Gaceta Oficial Nro. Ext. 7.801, de fecha 12/01/2010. Objeto: Esta Ordenanza tiene por objeto crear el Premio de Venezuela Augusto Mijares, as como establecer las condiciones, requisitos y procedimientos para su otorgamiento.
5.1 Proteccin e integracin ciudadana y Ordenanza sobre Normas de Convivencia Ciudadana. Publicada en Gaceta Municipal Nro. Ext. 7.773, de fecha 14/09/2009. Objeto: Establecer las normas de comportamiento cvico encaminadas al fomento y promocin de convivencia en los espacios pblicos del Municipio Chacao. Ordenanza sobre la Proteccin Integral de Nios, Nias y Adolescentes en el Municipio Chacao. Publicada en Gaceta Municipal Nro. Ext. 7.800, de fecha 11/01/2010. Objeto: Fortalecer el Sistema de Proteccin Municipal de Nios, Nias y Adolescentes y establecer estrategias y acciones municipales que permitan el ejercicio y disfrute pleno y efectivo de los derechos y garantas de los nios, nias y adolescentes que se encuentren en jurisdiccin del Municipio Chacao.
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(Sustituye la Ordenanza para la Proteccin Integral de los Nios, Nias y Adolescentes del Municipio Chacao del Estado Miranda. Publicada en la Gaceta Municipal Nro. Ext. 3.710 de fecha 01/10/2001). y Ordenanza para la Proteccin de Nios, Nias y Adolescentes en Salas de Internet, Videojuegos y Otros Multimedia. Publicada en la Gaceta Municipal Nro. Ext. 7.879 de fecha 25/08/2010. Objeto: Esta Ordenanza tiene por objeto fortalecer las polticas pblicas municipales para el ejercicio y disfrute pleno de los derechos humanos de los nios, nias y adolescentes en relacin a una informacin acorde con su desarrollo integral, en el uso, alquiler, compra, venta y permuta de juegos computarizados, electrnicos o multimedia permitidos de conformidad con la ley especial que regula la materia.
6. Tributarias y Afines y Ordenanza Impuestos sobre Inmuebles Urbanos. Publicada en Gaceta Municipal Nro. Ext. 7.797, de fecha 22/12/ 2009. Objeto: Esta Ordenanza tiene por objeto regular el impuesto sobre inmuebles urbanos que se encuentran ubicados en jurisdiccin del Municipio Chacao. (Sustituye la Ordenanza de Impuestos sobre Inmuebles Urbanos. Publicada en Gaceta Municipal Nro. Ext. 7.735 de fecha 24/03/2009). Ordenanza Tasas por Servicios Administrativos. Publicada en la Gaceta Municipal Extraordinaria Nro. 7.757 de fecha 3/07/2009. Objeto: Esta Ordenanza tiene por objeto regular las tasas que generen los servicios administrativos presentados por la Administracin a solicitud de la parte interesada, de conformidad con el ordenamiento jurdico vigente. (Sustituye la Ordenanza sobre Tasas por Servicios Administrativos. Publicada en la Gaceta Municipal Nro. Ext. 6.539 de fecha 29/09/2006).
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Ordenanza sobre Espectculos Pblicos y Diversiones. Publicada en la Gaceta Municipal Nro. Ext. 7.802 de fecha 22/01/2010. Objeto: Esta Ordenanza tiene por objeto regular los espectculos pblicos que se presenten en jurisdiccin del Municipio Chacao, as como establecer los requisitos y los procedimientos para el otorgamiento del permiso que autorice a realizar dicha actividad, los impuestos y las sanciones a que haya lugar con ocasin del incumplimiento de las disposiciones contenidas en el presente instrumento jurdico. (Sustituye la Ordenanza sobre Espectculos Pblicos y Diversiones. Publicada en Gaceta Municipal Nro. Ext. 4.638 de fecha 06/08/2004). Ordenanzas Derogadas:
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Ordenanza de Contralora Municipal. Publicada en Gaceta Municipal Nro. Ext. 1.740 de fecha 25/9/1997. Ordenanza de Reforma a la Ordenanza sobre Gaceta Municipal Publicada en Gaceta Municipal No. Ext. 4.751 de fecha 17/10/2003. Ordenanza de Contralora Municipal Publicada en Gaceta Municipal Nro. Ext. 1.740 de fecha 25/9/1997. Reforma de la Ordenanza sobre Funcionamiento del Mercado Municipal de Chacao. Publicada en la Gaceta Municipal Nro. Ext. 5.308 de fecha 24/9/2004. Ordenanza sobre Plantacin, Transplante, Poda y Tala de rboles del Municipio Chacao. Publicada en Gaceta Municipal Nro. Ext. 1187 de fecha 15/8/1999. Reforma Parcial a la Ordenanza sobre Trnsito, Transporte y Circulacin en el Municipio Chacao del Estado Miranda. Publicada en Gaceta Municipal Nro. Ext. 2.782 de fecha 29/11/1999. Ordenanza sobre Normas de Trnsito, Transporte y Circulacin en el Municipio Chacao. Publicada en Gaceta Oficial Nro. Ext. 16/8/1995.
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Ordenanza sobre Condecoracin Publicada en Gaceta Municipal Nro. Ext. 1.825 de fecha 10/11/1997. Ordenanza sobre el Premio Municipal de Educacin Rmulo Gallegos. Publicada en la Gaceta Oficial Nro. Ext. 597 de fecha 28/12/1997. Ordenanza sobre Becas de Estudio. Publicada en Gaceta Municipal Nro. Ext. 1.302 de fecha 15/10/1996. Ordenanza para la Proteccin Integral de los Nios, Nias y Adolescentes del Municipio Chacao del Estado Miranda. Publicada en Gaceta Municipal Nro. Ext. 3.710 de fecha 01/10/2001. Reforma de la Ordenanza de Impuestos sobre Inmuebles Urbanos del Municipio Chacao. Publicada en Gaceta Municipal Nro. 5.249 de fecha 13/8/2004. Ordenanza sobre Tasas por Servicios Administrativos. Publicada en la Gaceta Municipal Nro. Ext. 6.539 de fecha 29/9/2006. Ordenanza de Presupuesto de Ingresos y Gastos del Municipio Chacao para el Ejercicio Econmico Financiero ao 2007. Ordenanza de Presupuesto de Ingresos y Gastos del Municipio Chacao para el Ejercicio Econmico y Financiero ao 2008.
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NORMAS
PARA LOS COLABORADORES
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Normas para los colaboradores de la Revista Jurdica de la Sindicatura Municipal de Chacao Erga Omnes
Los artculos jurdicos presentados a la revista deben ser sometidos a la consideracin del Comit Editorial de la Revista y deben cumplir con los siguientes lineamientos: 1. La Revista Erga Omnes slo considerar para su publicacin trabajos inditos y que no hayan sido publicados en rganos similares en el pas. El Comit Editorial, conjuntamente con el Consejo Consultivo de la Revista, podr autorizar la publicacin de artculos que por su importancia, relevancia u otros factores a juicio del Comit Editorial, deban ser publicados. 2. Los artculos propuestos tendrn una extensin mnima de 25 pginas y una extensin mxima de 40 pginas (aproximadamente 12.000 palabras), tamao carta, incluyendo notas, cuadros y referencias bibliogrficas. El estudio deber escribirse a doble espacio, en letra Arial a 12 puntos; los ttulos y subttulos en ese mismo tipo de letra, a 14 puntos. 3. Los artculos propuestos deben incluir el ttulo del artculo, nombre del autor, cargo, direccin postal institucional o electrnica, un resumen en espaol y tres palabras claves. Asimismo, deber incluir una versin en ingls del ttulo, as como el resumen en ingls. Los resmenes no debern exceder de 250 palabras.
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4. Los artculos propuestos sern enviados de forma impresa a la siguiente direccin: Av. Venezuela cruce con Calle Sorocaima, 8vo. piso del edificio ATRIUM, situado en la Urb. El Rosal, Municipio Chacao. Caracas - Venezuela. Adems del estudio impreso, se dirigir una copia en formato electrnico, (.txt) en un procesador de palabras compatible con Microsoft Word 98, a la siguiente direccin de correo electrnico ergaomnesrevistajuridica@gmail.com. 5. El ttulo debe ser descriptivo y referirse al contenido del trabajo. Si es posible no deber exceder de 10 palabras. 6. Las notas explicativas o comentarios deben reducirse al mnimo. Su justificacin obedece a observaciones fundamentales para la comprensin de la situacin de hecho o jurdica referida al artculo. 7. La presentacin de las referencias bibliogrficas, se incluirn como citas de pie de pgina y deber contener el apellido, nombre, ao de publicacin, ttulo, editorial, ciudad de publicacin, pgina citada y edicin Ejemplo: (Lares Martnez, Eloy. (2010) Manual de Derecho Administrativo. Ediciones de la Facultad de Ciencias Jurdicas y Polticas. Universidad Central de Venezuela. Caracas. Pgina 230. XIII Edicin). Cuando se haga referencia a publicaciones oficiales, debe suministrarse el ttulo completo y los elementos referenciales de su publicacin oficial. Ejemplo: Ley Orgnica de Rgimen Municipal. Gaceta Oficial N 4.109 de fecha 15 de junio de 1989.
NORMAS
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Si la publicacin oficial pertenece a otro pas, deber identificarse en primer lugar su procedencia y a continuacin el resto de la cita, siguiendo los lineamientos para las publicaciones nacionales. Colombia, Repblica de. Constitucin Poltica del Estado. Decreto 2.576 de fecha 27 de julio de 2005. Cuando se haga referencia a las publicaciones peridicas, se mantendr el mismo formato que para los libros o monografas, adicionando luego del ttulo, nombre de la revista en cursivas, (coma) y nmero. Ejemplo: Canova, Antonio. (2006) Extincin de los Municipios? Una propuesta ms en el afn de centralizar el poder. En, Revista Jurdica de la Sindicatura Municipal del Chacao Erga Omnes, No. 1. Pgina 240. Las citas electrnicas mantendrn el mismo modelo de las enumeradas con antelacin, con las siguientes adiciones: en el caso de que el autor o la persona responsable no se conozcan se pondr la direccin de internet encerrada en comillas, por ejemplo: http://fama2.us.es:8080/turismo/turismonet1/ economia%20del%20turismo/derecho% 20y%20turismo/concepto%20de%20municipio %20turistico%20en%20la%20legislacion% 20espa%F1ola.pdf. Adems, se colocar su fecha de publicacin en internet, nmero de publicacin y fecha de la consulta entre parntesis. Ejemplo: Menndez, J. M., Torres, E., Valds, L. (2004) El Concepto de Municipio Turstico en la Legislacin Espaola. (Fecha de la consulta julio 2010).
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8. No se incluirn notas bibliogrficas al final del artculo. 9. El Comit Editorial de la Revista, conforme a su normativa interna, someter al arbitraje de especialistas aquellos documentos recibidos que cumplan con las normas antes sealadas. Slo se exceptuarn del proceso de arbitraje los trabajos elaborados para compilar, seleccionar o anotar la Doctrina Administrativa de la Sindicatura Municipal; los propuestos por los miembros del Consejo Consultivo como tambin los presentados por profesionales con amplio reconocimiento nacional e internacional. El sistema de arbitraje adoptado ser el conocido como doble ciego, el cual asegurar la confidencialidad del proceso y mantendr en reserva la identidad de los rbitros, as como la de los autores, evitando en todo momento el conocimiento recproco de los mismos. 10. El Comit Editorial se reserva el derecho de aceptar o rechazar los trabajos sometidos a su consideracin. Las observaciones o evaluaciones formuladas por los rbitros a los artculos, sern de obligatorio cumplimiento para el autor como condicin para su publicacin, si hubiera lugar. 11. El autor deber adjuntar una ficha personal que contenga la siguiente informacin: nombre completo, ttulo acadmico o, en su defecto, especificar condicin de estudiante, sitio de trabajo y cargo que desempea, ciudad de residencia, publicaciones recientes (ttulo, ao e instrumento en el que fue publicado) y, direccin de correo electrnico y
NORMAS
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telfonos, con la finalidad de que el Comit Editorial pueda contactarlo/la. 12. Los autores recibirn diez (10) ejemplares de la revista en la cual haya sido publicado su artculo. 13. El veredicto de los rbitros ser recolectado en un formato que concluir en una recomendacin acerca de la conveniencia de su publicacin en la revista Erga Omnes. Estas recomendaciones se ajustarn a las siguientes evaluaciones: PUBLICABLE SIN MODIFICACION. El documento ser publicado de la forma como fue remitido por el autor. PUBLICABLE CON MODIFICACIONES MENORES. El documento puede ser publicado con ajustes de tipo formal, esencialmente de edicin, que podrn ser realizados por el equipo editorial de la revista Erga Omnes. PUBLICABLE CON MODIFICACIONES MAYORES. Con esta calificacin los rbitros estarn recomendando la realizacin de sustanciales reformas y modificaciones al trabajo presentado, que podran incluir el fondo de la materia tratada por el autor. En este caso, el trabajo ser remitido a su autor con las observaciones del rbitro designado, y dispondr de cinco (5) das continuos para la adaptacin correspondiente. Luego de corregidas las observaciones, el autor deber remitir un ejemplar original de dicha versin, copia fotosttica de sta y un CD, con la versin en digital, con las especificaciones previstas en el numeral 4.
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Igualmente, el autor deber anexar una nota firmada que indique que se ha cumplido con todas las observaciones requeridas por el rbitro. NO PUBLICABLE. Esta calificacin sugiere la inconveniencia de publicar el artculo, el cual contiene en general deficiencias globales, que no constituyen un aporte para el rea de la revista. 14. Todas las incidencias no contempladas en estas normas sern resueltas por el Comit Editorial, en consulta con los miembros del Consejo Consultivo de la Revista.
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RBITROS DE
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Ana Mara Ruggeri Enrique Snchez Falcn Freddy Orlando Antonio Canova Carlos Ayala Corao Gustavo Urdaneta Troconis Vctor Hernndez Mendible Cecilia Sosa Juan Carlos Vargas Rafael Chavero Carlos Luis Carrillo
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SINDICATURA MUNICIPAL DE CHACAO
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Ana Leonor Acosta

Sndica Procuradora Municipal
Alejandro Obelmeja
Abogado de Sindicatura III
Zulmair Gonzlez
Directora de la Oficina de la Sndica Procuradora Municipal
Evelyn Briceo
Abogada de Sindicatura II
Hctor Rangel
Director de Asuntos Tributarios
Vanessa Santos
Abogada de Sindicatura II
Arlett Geyer
Directora de Asuntos Constitucionales, Administrativos y Urbansticos
Javier Saad
Abogado de Sindicatura II
Alfredo Orlando
Abogado de Sindicatura II
Dorelis Len
Directora de Asuntos Corporativos
Samantha lvarez
Abogada de Sindicatura I
Mara Beatriz Araujo

Coordinadora de Sindicatura
Gastn Cisneros
Abogado de Sindicatura I
Carmen Amelia Gimnez

Ilvania Martins
Margarita Cumare
Nayibis Peraza
Mildred Rojas
Lily Ferraro
Richard Pea
Coordinador de Sindicatura
Penlope Mendoza
Andreina Chang
Vernica Flores
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Mara Alejandra Ancheta

Abogada de Sindicatura
Rafael Surez
Coordinador de Administracin
Gabriela Tavaglio
Isabel Nez
Jefe de Archivo
Alejandra Van Hensbergen

Milagros Castillo
Secretaria Ejecutiva
Leisli Pereira
Asistente de Sindicatura
Fricsys Mrquez
Secretaria Ejecutiva B
Tiziana Iacobellis
Reinaldo Muoz
Asistente Administrativo I
Alexander Amador
Jos Antonio Viricual

Asistente Administrativo I
Jos Rafael Vzquez

Emilia Colmenares
Asistente Administrativo A
Jorge Fragoso
Yacelys Leal
Asistente Administrativo A
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La presente edicin de la revista Erga Omnes, se termin de imprimir en el mes de julio de 2011, en los talleres grficos de Tipografa Principios, ubicados de Toro a Cardones, Edif. Res. Toro, P. B. - Telfono: 058- 212- 860.73.05 - Caracas, Venezuela. e -mail: tipografiaprincipios@gmail.com
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Erga Omnes No. 6

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Erga Omnes No. 6

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Ediciones Sindicatura Municipal de Chacao

ERGA OMNES REVISTA JURDICA

CONSEJO CONSULTIVO Ana Mara Ruggeri Cova

SINDICATURA MUNICIPAL Emilio Gratern Colmenares

Ana Leonor Acosta

Antonio Canova Gonzlez

Gustavo Urdaneta Troconis

Enrique Snchez Falcn

Carlos Ayala Corao

Juan Carlos Sainz Borgo

VI. VII. VIII. IX. X.

Del proceso judicial

Artculo 75.1 y 76 de la Ley Orgnica de Procesos Electorales.

Por otra parte, el artculo 77 dispone:

De igual manera ha indicado que:

Artculo 23 de la Ordenanza sobre Paseos Peatonales.

LA VIGENCIA DEL FEDERALISMO EN VENEZUELA

VIGENCIA DEL FEDERALISMO EN LA VENEZUELA DEL 2010

ENRIQUE J. SNCHEZ FALCN1

Artculo 168 de la Constitucin. Artculo 158 de la Constitucin. Artculo 165 de la Constitucin.

Artculo 185 de la Constitucin.

Consultable en Internet: http://www.tsj.gov.ve/decisiones/scon/Abril/565150408-07-1108.htm.

Jos Vicente Haro1

ERGA OMNES LA PARADOJA DEL ESTADO FEDERAL DESCENTRALIZADO EN VENEZUELA

PENLOPE MENDOZA GIL1 MARCELA ZARO2 JAVIER TOVAR GUDEZ3

Publicada en Gaceta Oficial N 5.890 Extraordinario, de fecha 31 de julio de 2008.

Roberta Nez Daz1

SOBRE EL GRAVAMEN AL EXPENDIO DE BEBIDAS...

SOBRE EL GRAVAMEN AL EXPENDIO DE BEBIDAS...

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Andreina Chang Gonzlez1

CITIZEN PARTICIPATION DECENTRALIZATION VENEZUELA

Ver Presupuesto Participativo en pgina 26.

Recopilacin efectuada por la Unidad Legislativa de la Sindicatura Municipal

PARA LOS COLABORADORES

PARA LOS COLABORADORES

PARA LOS COLABORADORES

SINDICATURA MUNICIPAL DE CHACAO

Ana Leonor Acosta

Mara Beatriz Araujo

Carmen Amelia Gimnez

Mara Alejandra Ancheta

Alejandra Van Hensbergen

Jos Antonio Viricual

Jos Rafael Vzquez

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