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Criterios Judiciales 2012

Criterios

Judiciales

2012

Criterios Judiciales 2012

La Sindicatura Municipal es el órga­ no de apoyo jurídico al Poder Público Municipal, el cual está a cargo de un Sindico Procurador. Entre sus princi­ pales funciones está la de defender

judicial y extrajudicialmente los dere­ chos e intereses del Municipio, ase­ sorar legalmente a los órganos que integran al Poder Público Municipal y

a la comunidad.

La Sindicatura como brazo legal del Municipio tiene la misión de prote­ gerlo y crear las condiciones para se­ guir haciendo posible una adminis­ tración más cercana al ciudadano y

a la satisfacción de sus necesidades.

Las pequeñas y grandes obras de una localidad, esas que nos tropeza­ mos a diario y otras que, menos visi­ bles, se traducen en el bienestar de la comunidad, vienen formándose en una gran cadena de hombres y mu­ jeres, que mediante su desempeño diario hacen posible la ciudad que tenemos, es ahí donde la Sindicatura Municipal, a través de su actuación legal, aporta su granito de arena.

ciudad que tenemos, es ahí donde la Sindicatura Municipal, a través de su actuación legal, aporta

Criterios

Judiciales

2012

Criterios Judiciales 2012

Criterios

Judiciales

2012

Publicación editada por la Sindicatura Municipal de Chacao

Editora Ana Leonor Acosta

Comité de Publicaciones

Arlette Geyer Alarcón Coordinadora

Alirio Alvarez Carmen Amelia Giménez Raven Richard Peña Jessica Vivas Roso

Diseño gráfico La Galaxia - Raquel Rangel Toro

Impresión

La Galaxia

Tiraje

300 ejemplares

hecho el depósito de ley

Depósito legal

If80020123403460

ISBN

978-980-12-6119-3

Impreso en Caracas, Venezuela Julio de 2013

Alcaldía del Municipio Chacao RIF G-20000194-1

Ana Leonor Acosta Síndica Procuradora Municipal Dorelis León Directora de la Oficina del Síndico Procurador
Ana Leonor Acosta Síndica Procuradora Municipal Dorelis León Directora de la Oficina del Síndico Procurador

Ana Leonor Acosta

Síndica Procuradora Municipal

Dorelis León

Directora de la Oficina del Síndico Procurador Municipal

Arlette Geyer Alarcón

Directora de Asuntos Constitucionales, Administrativos y Urbanísticos

Mildred Rojas

Directora de Asuntos Corporativos

Héctor Rangel

Director de Asuntos Tributarios

Presentación

Presentación Nos enorgullece presentarles, una vez más, el resultado de la labor de los abogados de

Nos enorgullece presentarles, una vez más, el resultado de la labor de los abogados de la Sindicatura Municipal, la defensa que des- pliegan todos los días en Tribunales se ve traducida en sentencias, sentencias cuyos criterios recogemos en este trabajo. Por segundo año consecutivo presentamos Criterios Judiciales, el cual contiene

la recopilación de los criterios fijados por los tribunales, en aquellos

juicios que surgen de la relación entre el Municipio y los ciudada-

nos, en el año 2012.

Cuando la Sindicatura Municipal defiende al Municipio, no lo de- fiende per se, sino que procura que sus actuaciones se den en el marco del Estado de Derecho. Este papel de defender los derechos e intereses del Municipio, atendiendo a los derechos e intereses de los ciudadanos, es una visión mucho más amplia de la tradicional defensa de los actos dictados por el Municipio.

No sólo es ganar un juicio, es hacerlo respetando el derecho de todas las personas, sujetándonos al marco de la ley y basándonos en los ideales de justicia, con el fin de satisfacer las necesidades de los ciudadanos.

Criterios Judiciales, trae la recopilación de 38 sentencias, referidas

a Derecho Administrativo, Funcionarial, Laboral, Tributario Muni-

cipal y Urbanístico, de las 80 que fueron dictadas en 2012. Final-

mente quiero agradecer al equipo que ha hecho posible la defensa del Municipio y esta publicación.

Ana Leonor Acosta

Síndica Procuradora Municipal

Criterios Judiciales 2012

Indicadores de juicios año 2012

81% Juicios Ganados año 2012 65 de 80 Juicios ganados 10 Cantidad de juicios ganados
81%
Juicios Ganados año 2012
65 de 80 Juicios
ganados
10
Cantidad de juicios ganados
9
9
9
Cantidad de juicios sentenciados
8
8
7
7
7
5
3
2
68%
88%
90%
56%
78%
88%
Ene
Feb
Mar
Abr
May
Jun
Juicios ganados por trimestre 2009, 2010, 2011 y 2012
Juicios ganados
Juicios sentenciados
23
18
18
16
15
15
14
13
14
12
12
12
10
10
9
9
T1
T2
T3
T4
T1
T2
T3
T4
2009
2010

En el año 2012 manejamos una cifra de juicios que ascendió a 839, para la mejor defensa del Municipio asistimos a 149 audiencias orales, consignamos 250 escritos de contestación, apelación, etc. y resultamos ganadores en 65 juicios de los 80 que fueron sentencia- dos en el año, indicadores judiciales que en aras a la transparencia damos a conocer en este libro.

9

10

7 7 5 5 4 4 3 3 2 2 60% 80% 100% 100% 90%
7
7
5
5
4
4
3
3
2 2
60%
80%
100%
100%
90%
75%
Jul
Ago
Sep
Oct
Nov
Dic
Se alcanzó un 73% de juicios ganados en relación a los sentenciados,
es decir, 218 ganados Vs. 299 sentenciados.

T1

27

21

19

15

15

10

T2

T3

T4

26

19

2011

T1

21

26

21

18

19

12

19

9

T2

T3

T4

2012

Indicadores de juicios año 2012

Escritos presentados año 2012

Cantidad escritos presentados en lapso Cantidad escritos fijados

19

19

Ene

16 16

Feb

30

29

Mar

20

100% 250 escritos presentados 33 33 21 21
100%
250 escritos
presentados
33 33
21 21

19

Abr

May

Jun

Escritos presentados en el lapso 2009, 2010, 2011 y 2012

Cantidad de escritos fijados

Cantidad de escritos presentados en lapso

T1

86

T2

84

65

T3

T4

78

2009

48

T1

47

57

52

T2

47

41

T3

54

51

T4

2010

25 25

15 15

28 28

23

23

11 11 9 9 Jul Ago Sep Oct Nov Dic Desde el año 2009 hasta
11
11
9 9
Jul
Ago
Sep
Oct
Nov
Dic
Desde el año 2009 hasta finalizar el 2012 se presentaron 970 escritos
dentro de sus lapsos. Promedio trimestral 60,62 escritos presentados
en tribunales.

82

74 81 73 67 54 60 53 32 30 50 29 30 T1 T2 T3
74
81
73
67
54
60
53
32
30
50
29
30
T1
T2
T3
T4
T1
T2
T3
T4
2011
2012

Indicadores de juicios año 2012

Actuaciones Orales año 2012

Asistencia a las actuaciones orales Actuaciones fijadas

8

8

Ene

14 14

Feb

16

16

Mar

12 12

Abr

21

21

May

23 23

Jun

Actuaciones orales por trimestre de 2009, 2010, 2011 y 2012

Actuaciones orales fijadas Actuaciones orales

19

T1

36

T2

20

T3

21

T4

2009

32

30 19 18 11 T1 T2 T3 T4 2010
30
19
18
11
T1
T2
T3
T4
2010

23 23

10 10

100% 149 de 149 Actuaciones Orales
100%
149 de 149
Actuaciones
Orales
7 7 7 7 4 4 4 4 Jul Ago Sep Oct Nov Dic Desde
7
7 7
7
4
4
4
4
Jul
Ago
Sep
Oct
Nov
Dic
Desde el año 2009 al 2012 se asistió al total de las audiencias fijadas
por tribunales equivalentes a 527, un promedio de 32,93 asistencias
trimestrales.
69
56
53
43
40
38
37
42
18
T1
T2
T3
T4
T1
T2
T3
T4
2011
2012
La representación judicial del Municipio “El mayor activo de la Sindicatura Municipal son sus abogados”.
La representación judicial del Municipio “El mayor activo de la Sindicatura Municipal son sus abogados”.
La representación judicial del Municipio “El mayor activo de la Sindicatura Municipal son sus abogados”.
La representación judicial del Municipio “El mayor activo de la Sindicatura Municipal son sus abogados”.

La representación judicial del Municipio “El mayor activo de la Sindicatura Municipal son sus abogados”. Ana Leonor Acosta Síndico Municipal

“La defensa del Municipio es nuestra pasión”. Dorelis León Directora de la Oficina del Síndico

“Cada vez que nos convocan a una audiencia ju­ dicial, nuestro equipo de abogados se prepara con esmero, para presentar un caso sólido ante el juez”. Mildred Rojas Directora de Asuntos Corporativos

“Es satisfactorio ver plasmado en este libro, el esfuerzo que durante todo un año ha realizado el equipo de la Sindicatura”. Arlette Geyer Directora de Asuntos Constitucionales, Administrativos y Urbanísticos

Derecho Administrativo

Potestad de autotutela de la Administración

I. Tribunal:

Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo.

II. Caso:

Resolución N° 109-2009 de fecha 11 de diciembre de 2009.

III. Expediente N°:

AP42-R-2011-001099, sentencia N° 2012-1863 de fecha 14 de agos- to de 2012.

IV. Motivación:

“(omissis).

De la caducidad:

En primer lugar, corresponde pronunciarse acerca de la caducidad invocada por la parte apelante y a tal efecto observa que ésta alegó que en el presente caso operaba la caducidad de la acción toda vez que la querellante fue notificada de que le fue concedido el benefi- cio de jubilación, en fecha 6 de enero de 2010 y la interposición del recurso contencioso administrativo funcionarial, fue en fecha 11 de agosto de 2010, razón por la cual había transcurrido con creces el lapso de caducidad establecido en el artículo 94 de la Ley del Esta- tuto de la Función Pública.

Ahora bien, debe advertir este Órgano Jurisdiccional que cuando la Alcaldía del Municipio Chacao del estado Miranda, revocó la san- ción que le fue impuesta a la querellante, se le creó de esta manera una expectativa de derecho a su favor, para interponer la querella funcionarial contra la referida Alcaldía a los fines de reclamar los sa- larios correspondientes a los meses que estuvo en vigencia la san-

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ción, pues fue en esa oportunidad que la Administración reconoció

la preeminencia de un derecho social a favor de la querellante (Vid.

caso similar en la sentencia Nº 2010-504 de de fecha 15 de abril de 2010 dictada por esta Corte).

Del efecto ‘ex nunc’ de la Resolución número 109-2009 de fecha 11 de diciembre de 2009, mediante la cual se revocó la sanción im- puesta de suspensión del cargo sin goce de sueldo y se ordenó la jubilación de la querellante:

Decidido lo anterior, corresponde pronunciarse sobre el alegato es- grimido por la parte apelante con relación al efecto ex nunc de la Resolución mediante la cual se revocó la sanción que le fue im- puesta a la querellante y a través de la cual se ordenó su jubilación, como fundamento de la improcedencia de las pensiones jubilatorias correspondiente a ese período ordenadas por el iudex a quo, quien consideró que toda vez que para la fecha en la cual fue sancionada la querellante, ésta reunía los requisitos para ser jubilada, no debió habérsele impuesto de la referida sanción, aún cuando en efecto, la querellante incurrió en las faltas graves señaladas ut supra.

En ese sentido, considera oportuno esta Corte, en primer lugar traer

a colación el contenido de la Resolución número 109-2009 de fecha

11 de diciembre de 2009, de la cual fue notificada la querellante en fecha 6 de enero de 2010, emanada de la Alcaldía del Municipio Chacao del estado Miranda, mediante la cual se revocó la sanción impuesta en fecha 23 de julio de 2009 de suspensión del cargo sin goce de sueldo y a través de la cual se ordenó otorgar el beneficio de jubilación a la parte querellante. A tal efecto, se procede a trans-

cribir un extracto de la señalada Resolución:

‘[…] Por todo lo expuesto, esta máxima autoridad estima que el acto administrativo objeto de este recurso fue dictado previo el cumplimiento del debido proceso y respeto al Derecho de Defensa de la recurrente, y que en el mismo no existen vicios que puedan afectarlo de nulidad absoluta. ASÍ SE DECIDE.

No obstante lo anteriormente decidido, como quiera que la ciuda- dana Dorys Mata de Millán solicitó en su Recurso de Reconsidera-

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ción el otorgamiento de la jubilación, alegando que cumple con los requisitos de años de servicios para ello, pasa esta máxima autori- dad a pronunciarse al respecto, por cuanto es un deber de la Ad- ministración Pública garantizar el disfrute de ese beneficio cuando en el funcionario estén dados los presupuestos para su procedencia como derecho adquirido.

En tal sentido se observa lo siguiente:

[…Omissis…]

El derecho a la jubilación se erige como un derecho humano de ran- go constitucional, con preeminencia total y absoluta frente a cual- quier acto de la Administración en el cual se decida la terminación o suspensión de la relación de empleo público, aunado al hecho que se verifica de pleno derecho, en el entendido que el cumplimiento de los requisitos previstos en la norma que la contempla, da lugar al otorgamiento de la pensión de jubilación, el cual tiene preeminen- cia sobre la remoción, el retiro o la destitución, que son actos que determinan la terminación de la prestación de servicio, con igual razonamiento, se concluye que también tiene preeminencia sobre un acto sancionatorio de suspensión por un período determinado, sin goce de sueldo.

En consecuencia, constatado como ha sido la existencia de la ju- bilación como derecho adquirido en el caso de la docente Dorys Mata de Millán, debe esta máxima autoridad REVOCAR, en su caso, la sanción impuesta de conformidad con el artículo 164 del Reglamento del Ejercicio de la Profesión Docente, de separarla del cargo de Directora de la Unidad Educativa Municipal Integral Car- los Soublette, por el período de tres (3) años, sin remuneración ni consideración del tiempo de servicio y concederle el beneficio de la jubilación por cumplir con los requisitos para su procedencia. En consecuencia, se ordena a la Dirección de Recursos Humanos realizar los trámites administrativos a que haya lugar para que el beneficio de jubilación otorgado se haga efectivo a partir de la pre- sente fecha. ASÍ SE DECIDE.’

(omissis).

Derecho Administrativo

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De la Resolución parcialmente transcrita ut supra se colige con pre-

cisión que si bien la Administración revocó la sanción impuesta

a la querellante, la razón de esa decisión fue que ésta reunía los

requisitos contemplados en la Ley para otorgarle el beneficio de jubilación. Igualmente, se advierte que en la Resolución en referen-

cia, se precisó que el acto administrativo sancionatorio fue dictado previo el cumplimiento del debido proceso y respeto al derecho a

la defensa de la querellante, y que en el mismo no existieron vicios

que lo afectaran de nulidad absoluta, es decir, que si bien durante

el procedimiento que concluyó en la imposición de la sanción no

existió ninguna irregularidad y la misma fue impuesta conforme a

la Ley, se decidió revocar la referida sanción únicamente por haber-

se verificado que a la querellante debía otorgársele su jubilación.

(omissis).

Ello así, vista la razón que conllevó al órgano querellado a revocar la medida sancionatoria y verificado que en la referida Resolución se dejó asentado que de ninguna manera el acto administrativo san- cionador se encontraba viciado de nulidad absoluta, considera esta Instancia imperioso realizar algunas acotaciones sobre la potestad de autotutela de la Administración así como sobre los efectos que produce la revocatoria de un acto administrativo, a los fines de di- lucidar si la misma produce sus efectos retroactivamente (ex tunc)

o por el contrario hacia el futuro (ex nunc).

A tal efecto, conviene señalar que una de las potestades funda-

mentales de la Administración, es la de revisar y corregir sus ac- tuaciones administrativas. Tal potestad es la que se conoce con el nombre de autotutela, la cual a su vez, se desdobla en cuatro potes- tades: potestad revocatoria, potestad convalidatoria, potestad de anulación y la potestad de rectificación.

Ahora bien, la potestad revocatoria está regulada en primer lugar,

en el artículo 82 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administra- tivos, el cual es del tenor siguiente:

‘Artículo 82.- Los actos administrativos que no originen derechos subjetivos o intereses legítimos, personales y directos para un par- ticular, podrán ser revocados en cualquier momento, en todo o en

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parte, por la misma autoridad que los dictó, o por el respectivo su- perior jerárquico’.

De la referida norma se desprende que los actos administrativos pueden ser revocados en cualquier momento, en todo o en parte, sea por la misma autoridad administrativa que dictó el acto o por su superior jerárquico, siempre que no originen derechos subjetivos o intereses legítimos, personales y directos para el particular. En esta forma, la potestad revocatoria se establece, con carácter general, respecto a los actos administrativos que no originen derechos o intereses legítimos, por lo que la posibilidad de revocar, en base a esta formulación, tienen las señaladas limitaciones. De allí que, la Ley prohibió en forma absoluta, la posibilidad de la Administración de revocar los actos administrativos que hayan creado derechos a favor de particulares, salvo autorización expresa de la Ley.

(omissis).

Ello así, siendo la revocatoria una potestad de autotutela de la Ad- ministración, que producirá sus efectos a partir del momento en el cual se materializa, observa esta Alzada que en el presente caso, la sanción de suspensión de cargo sin goce de sueldo impuesta a la querellante, no sólo se encontró vigente durante el periodo en el cual fue impuesta hasta la fecha en la que fue revocada, sino que durante ese período produjo plenos efectos.

En ese sentido, es oportuno señalar con relación a los efectos de los actos administrativos en el tiempo, aplicable únicamente en el pre- sente caso en razón de las particularidades en que se desarrollaron los hechos, que el autor colombiano Carlos Ariel Sánchez Torres señaló que ‘[…] la irretroactividad establecida para la ley y para los actos administrativos, surge de la necesidad de dotar de firmeza a las relaciones jurídicas y consiste en que la ley y los actos adminis- trativos sólo producen efectos hacia el futuro […]’ (Vid. SÁNCHEZ TORRES Carlos Ariel, El acto administrativo teoría general, edito- rial Legis, segunda edición, p. 136).

Aclarado lo anterior, es imperioso destacar que se desprende del contenido de la Resolución supra transcrita mediante la cual fue revocada la sanción impuesta a la querellante, que en la misma se

Derecho Administrativo

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puntualizó de manera muy específica los motivos que originaron tal revocatoria, los cuales no son atribuibles a irregularidades en el procedimiento ni a una errónea imposición de la sanción, sino a una situación muy especial valorada por la Administración al mo- mento de dictar la Resolución en referencia, la cual fue que la que- rellante reunía para la fecha en la cual fue sancionada los requisitos para ser jubilada, de tal manera que la Administración en aras de salvaguardar el interés social y dándole preeminencia a un derecho de rango constitucional como lo es la jubilación, decidió revocar la decisión y otorgarle el referido beneficio. De allí, que mal podría la Administración efectuar el pago de los salarios que no se percibie- ron durante ese período, en virtud de haberse encontrado vigente la sanción.

(omissis).

En ese sentido, es imperioso advertir que el caso de autos la Reso- lución supra transcrita, mediante la cual se revocó la sanción im- puesta y se ordenó otorgar la jubilación a la querellante, sólo surte sus efectos hacia el futuro (efecto ex nunc), lo cual queda en evi- dencia al señalar la misma lo siguiente:

‘[…] Se ordena a la Dirección de Recursos Humanos realizar los trámites administrativos a que haya lugar para que el beneficio de jubilación otorgado se haga efectivo a partir de la presente fecha. Así se decide […]’.

Ello así, toda vez que el iudex a quo ordenó el pago de ‘pensiones de jubilación retroactivas’ correspondientes al período comprendi- do entre el 24 de julio de 2009 hasta el 31 de diciembre de 2009, visto que la jubilación fue otorgada a la querellante en fecha 4 de fe- brero de 2010 y que en la misma se señala con total claridad que se ordenó otorgar dicho beneficio a partir de esa fecha (4 de febrero de 2010), esta Corte, en atención a las consideraciones anteriormente esbozadas debe declarar con lugar, la apelación interpuesta, por lo tanto se revoca el fallo dictado en fecha 16 de marzo de 2011 por el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, mediante la cual declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administra-

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tivo funcionarial interpuesto; y conociendo del fondo del presente asunto, este Órgano Jurisdiccional declara sin lugar el recurso con- tencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana DORIS ALCIRA MATA CEDEÑO contra la ALCALDÍA DEL MUNI- CIPIO CHACAO DEL ESTADO MIRANDA. ASÍ SE DECIDE”.

V. Decisión:

La Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, mediante sentencia de fecha 14 de agosto de 2012, declaró con lugar el re- curso de apelación interpuesto por la representación judicial del Municipio Chacao; revocó el fallo dictado por el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscrip- ción Judicial de la Región Capital de fecha 16 de mayo de 2011, y declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, reconociendo la potestad de autotutela de la Admi- nistración municipal para revocar sus propios actos conforme a lo estipulado en el artículo 82 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

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Responsabilidad patrimonial del Municipio

I. Tribunal:

Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Re- gión Capital.

II. Caso:

Contaminación por Mal de Chagas contra el Municipio Chacao del estado Miranda.

En el presente caso se interpuso una demanda de contenido patri- monial contra el Municipio Chacao en virtud del presunto contagio de la enfermedad conocida como Mal de Chagas.

III. Expediente N°:

11-3122, sentencia de fecha 13 de agosto de 2012.

IV. Motivación:

“En primer término, manifiesta la representación judicial del Mu- nicipio Chacao que la demanda interpuesta se encuentra indeter- minada, por cuanto la misma contiene una escueta narración de los hechos sin las debidas razones e instrumentos en los que se fundamenta el derecho alegado, lo cual le imposibilita al Municipio el ejercicio de sus defensas.

Al respecto, considera este Juzgado que al momento de la admi- sión de la demanda se observó que ésta cumplía con los extremos de Ley establecidos en los artículos 33 y 35 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, por ello se procedió a admitirla de conformidad con el artículo 36 de la Ley eiusdem, con- siderando igualmente el derecho que tienen las personas de acceso a la justicia y a la tutela judicial efectiva establecido en el artículo

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26 de la Constitución Nacional, no encontrando ninguna causa que para el momento impidiera el ejercicio de la acción, ni tampoco en este momento, toda vez que se trata de la narración de los hechos y el sustento de sus pretensiones, sin que la norma impusiera algunas condiciones especiales tanto para su admisión como para su trami- tación, correspondiendo el resto a la actividad probatoria de las par- tes, no observando las razones que la parte demandada aduce(…).

(omissis).

Explica la representación judicial de la ciudadana Rosa Arteaga Ro- sales, que en diciembre de 2007 la demandante comenzó a presen- tar los efectos de un contagio producto de un brote epidémico de la Enfermedad de Chagas, ocurrido en la Escuela Municipal ‘Andrés Bello’, el cual adquirió cumpliendo funciones propias de su cargo, al ingerir una bebida contaminada con el parásito Tripanosoma Cruzi, distribuida como parte de la Merienda del Programa de Alimenta- ción Escolar implementado por las Autoridades Educativas de la mencionada Escuela Municipal, lo que ha originado que la deman- dante se encuentre con un cuadro de salud grave.

Indica que el INPSASEL, en fecha 27 de enero de 2010, emitió Cer- tificado de Accidente de Trabajo Nº 0042-10, donde se determinó que padecía Tripanosomiasis Americana como secuela de un Ac- cidente de Trabajo, lo que le condiciona una Discapacidad Parcial y Permanente.

(omissis).

En relación a la certificación Nº 0042-10 emanada de la Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores del Estado Miranda, del Ins- tituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales me- diante la cual se calificó el padecimiento de Mal de Chagas de la ciudadana Rosa Arteaga como secuela de un accidente de trabajo, que corre inserta al folio 88 de la pieza I del expediente principal, considera este Juzgado que no es el competente para determinar la nulidad de dicho acto administrativo por cuanto los actos ema- nados del INPSASEL, o de cualquier órgano adscrito él, correspon- de el conocimiento de los mismos en relación a su nulidad a los

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Juzgados Superiores del Trabajo, de conformidad con lo estable- cido en la Disposición Transitoria Séptima de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, así como del criterio sostenido por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Jus- ticia, en sentencia Nro. 27, de fecha 25 de mayo de 2011, el cual se ha acogido sucesivamente en diversas sentencias emanadas de este Despacho. Por otra parte, dicha certificación, si bien no se tra- ta de un acto administrativo dictado por la máxima autoridad del ente, el cual, pueda soportar la responsabilidad laboral del patrón, debe tomarse como un elemento probatorio, que en análisis con el cúmulo de pruebas, podría llevar al Juzgador a una determinada conclusión.

En relación al contagio se observa que en el informe realizado por Salud Chacao, conjuntamente con la Dirección General de Epide-

miología del Ministerio del Poder Popular para la Salud, el Instituto de Medicina Tropical, Epidemiología Regional del Distrito Capital

y el Distrito Sanitario Nro. 7 del Estado Miranda, el cual corre in-

serto a los folios 41 al 85 de la pieza I del expediente principal, se

evidencia que en el mes de diciembre del año 2007 hubo un brote de la enfermedad Tripanosomiasis Americana Aguda en la Unidad Educativa Andrés Bello, ‘probablemente debido a transmisión por alimentos’, lo que produjo ‘Demanda de Consultas por parte de es- tudiantes y docentes, ausentismo laboral y escolar en la Unidad Educativa Andrés Bello, Municipio Chacao con Dx. de Síndrome Febril Prolongado, cefalea, palpitaciones, malestar general, mial-

gias y artralgias, dolor abdominal, diarrea, tos seca, edema facial

y en miembros inferiores, eritema nodoso, rash cutáneo y atenia

atendidos en ambulatorios y hospitales públicos y clínicas privadas (…) entre el 9 y el 14 de diciembre de 2007’.

(omissis).

Al respecto, ampliando lo indicado por la representación de la par- te accionada, la Enfermedad de Chagas tiene antecedentes incluso en culturas precolombinas, ampliamente tratada en sus síntomas por distintos colonizadores, razón que ciertamente data de más de 100 años, con reportes documentados de la misma en América que supera los quinientos años, y ciertamente considerada como enfer-

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medad endémica, registrada desde México a Argentina; sin embar- go, tal condición no excluye la situación epidémica sucedida en el Municipio Chacao, que giró en torno a la U.E Andrés Bello, que tal como lo informó el Instituto de Medicina Tropical de la Universidad Central de Venezuela, al diagnosticar a una niña hospitalizada en el Servicio de Infectología Pediátrica del Hospital Universitario de Caracas y corroborando la existencia del parásito, no se encontró explicación a la fuente de infección, siendo que al conocer de otros casos, se procedió a iniciar un operativo ‘in situ’ , pues se avizoraba que se trataba de un brote agudo de transmisión oral de la enferme- dad, determinado como epidemia considerando ‘La aparición casi simultánea de la sintomatología en este grupo, la presencia del an- ticuerpo IgM en un elevado porcentaje y la demostración directa o indirecta del parásito en la sangre confirmaron que se trataba de un brote agudo de la Enfermedad de Chagas’ (folios 18 al 21 de la se- gunda pieza). Tal elemento probatorio, se compagina con lo expre- sado y reconocido en la oportunidad de la audiencia conclusiva del presente caso, en la cual, ante el alegato de situación endémica de la enfermedad, manifestó que para la fecha, el único brote en el Mu- nicipio Chacao se localizó solamente en la Escuela Andrés Bello, re- sultando –según sus palabras- ciento y algo de personas afectadas. Así, ciento y algo (que pueden ir de 101 a 199) personas afectadas, en un sólo lugar, ciertamente determinan una marcada diferencia entre una situación endémica y un brote epidémico, cuyo tronco común ha de ser analizado para determinar si existe un grado de responsabilidad, bien en condición de patrono o bien en razón de la responsabilidad extracontractual propia del derecho administrativo.

En todo caso, la responsabilidad patronal o responsabilidad laboral, en el presente caso, ha de ser excluida, toda vez que la normativa aplicable en el caso concreto no es la derivada de la Ley Orgánica del Trabajo ni la Ley de Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, que deriva de otras obligaciones legales, sino la revisión de la res- ponsabilidad que la Constitución impone al Estado, y así se decide.

(omissis).

Afirma el demandado que la Constitución Nacional establece la responsabilidad administrativa en el artículo 140, donde se estipula

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que la administración responde patrimonialmente ante daños cau- sados por el desarrollo de su actividad, por lo que debe desvirtuarse la aplicación de los artículos 1.185, 1.195, y 1.196 del Código Civil por ser normas de derecho privado, y no condenarse a la adminis- tración por cuanto no existió responsabilidad del Municipio Chacao por la supuesta enfermedad.

En referencia a este alegato debe indicarse que ciertamente, la

aplicación de los artículos 1.185, 1.195 y 1.196 del Código Civil, luce desacertada en los casos de exigencia de responsabilidad por parte del Estado, toda vez que los precitados artículos del Código Civil, atienden a la demostración de la ilicitud de la actuación y la ca- lificación de la conducta del sujeto imputado de causar el daño, mientras que en los casos de responsabilidad de la Administración, tal como lo indica la representación judicial de la accionada, la res- ponsabilidad luce objetiva, por mandato constitucional, razón por la cual debe este Tribunal disentir del argumento sostenido por la propia accionada, en referencia a la calificación de la falta, en tan- to se refiera a responsabilidad por falta o funcionamiento anormal

o responsabilidad sin falta, así como también debe disentirse con

respecto al argumento que el daño debe provenir como consecuen-

cia de la actividad administrativa, toda vez que esta noción encie- rra la manifestación del actuar de la Administración, mientras que

el sistema de responsabilidad que pregona el artículo 140 Constitu-

cional, atiende al funcionamiento de la Administración.

Así, a los fines de la determinación de la responsabilidad, no es necesario verificar si la Administración causó el daño por funciona- miento anormal, dejando de atender ciertos servicios o mermando en su actividad de verificación, acción, omisión, control, ejecución, custodia, elección o cualesquiera otros factores que podrían produ- cir la falta, ni tampoco verificar si el daño es producto del ejercicio de actividad reglada, secundum legem, por autoridades competen- tes y en estricto cumplimiento de requisitos recogidos en la norma- tiva vigente en actividad administrativa, atendiendo sólo al sacri- ficio particular propio o no, sino la verificación de la existencia del daño, y la verificación que la lesión es imputable al funcionamiento de la Administración.

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Criterios Judiciales 2012

(omissis).

Si bien es cierto que algunos autores manifiestan que la evolución

de la Responsabilidad Extracontractual del Estado ha sido tan am- plia que se acepta inclusive la responsabilidad por riesgo objetivo, debe aclararse que no se trata de cualquier daño que sufra el parti- cular el cual deba ser soportado por el Estado, sino de aquellos en los cuales la conducta activa o pasiva del ente u órgano llamado a actuar ha causado o coadyuvado a que se cause el daño.

(omissis).

De allí, el contenido de la disposición regulada en el artículo 140 Cons- titucional resulta evidente y claro, siendo que el sistema establecido en la Constitución del año 1999 pone de manifiesto la responsabili- dad en el daño sufrido por la victima o administrado, y no en la culpa.

Corresponde analizar entonces las circunstancias que envuelven al contagio de la enfermedad por la hoy actora y todos los elementos

probatorios en autos, en especial la prueba de informes evacuada por el Instituto de Medicina Tropical, la cual no fue atacada ni im- pugnada por la parte accionada, donde se deja constancia que ante

la aparición de dos personas que presentaron síntomas propios del

mal de chagas y su posterior análisis, se determinó que tenían un tronco común, lo que obligó a realizar pruebas in situ, que arrojaron como resultados que una gran cantidad de personas que tenían vínculos con la Escuela Andrés Bello habían contraído la misma enfermedad, lo cual determinaba el foco de la epidemia.

(omissis).

De tal forma que si bien es cierto, el Municipio no tiene competen-

cia ni deber legal para la eliminación o control de plagas, endemias

o epidemias, y que casuísticamente en alguna localidad podrían

ocurrir condiciones similares, incluso en el mismo Municipio, el caso que nos ocupa ocurrió en razón de la preparación de un jugo que resultó contaminado con parásitos, elaborado y manipulado por una persona que resultó positiva en la misma enfermedad, cu- yos animales domésticos arrojaron positivo en la detección de la

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misma enfermedad, en un sector que dada la cercanía con zonas selváticas podría estar propenso a la existencia del vector y que el mismo fue contratado por la escuela adscrita al Municipio Chacao, y sobre el cual, conforme riela de los informes parcialmente trans- critos, se practicaba constante fiscalización.

De allí se desprende la existencia del daño, como fue la trasmisión del mal de chagas, siendo éste un daño cierto, comprobado por Salud Chacao, conjuntamente con la Dirección General de Epide- miología del Ministerio del Poder Popular para la Salud, el Instituto de Medicina Tropical de la Universidad Central de Venezuela, Epi- demiología Regional del Distrito Capital y el Distrito Sanitario Nro. 7 del Estado Miranda, e individualizable, en tanto no tiene que ser soportado por el resto de la colectividad, en especial, en el presente caso, que no se produjo por la transmisión usual como es la picadu- ra del chipo, sino producido por la manipulación de alimentos que constituye la intervención humana, determinándose igualmente el nexo causal, como lo es la contratación de la persona y las condi- ciones de elaboración y el sitio, que corresponde sólo a la Adminis- tración su control y verificación.

(omissis).

Asimismo, de conformidad con el informe desarrollado por el Muni- cipio Chacao, específicamente del contenido del folio 66 de la pie- za I del expediente principal, el cual fue consignado por la parte demandante, se observa que la propagación de la enfermedad del Mal de Chagas en la Escuela Municipal Andrés Bello fue producto de la contaminación del jugo suministrado a los niños y docentes de dicho plantel como parte del programa de Alimentación de la Merienda Escolar, por lo que no puede el Municipio desviar su res- ponsabilidad alegando que las competencias en materia de control epidemiológico no le corresponden, siendo responsable de las con- secuencias derivadas de su actuar. Así se decide.

Siendo así, en razón de lo supra expuesto, debe este Tribunal decla- rar la procedencia de la responsabilidad patrimonial del Municipio Chacao en el presente caso, establecida en el artículo 140 de la Constitución Nacional. Así se decide.

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Criterios Judiciales 2012

(omissis).

De seguidas solicita se desestime el pago de indemnizaciones exi- gidas por la demandante por un supuesto accidente laboral, así como la indemnización por daño moral e indexaciones monetarias, siendo que en el presente caso no se logró demostrar la existencia de un hecho ilícito, y tampoco corresponde la corrección monetaria en virtud de la naturaleza de la acción.

(omissis).

En este sentido debe señalarse que el daño moral es ‘la afección de tipo psíquico, moral, espiritual o emocional que experimenta una persona. En estos casos es lesionada la parte moral del acervo de una persona o, como dicen algunos autores, el daño es de natura- leza extrapatrimonial.’ (Maduro Luyando, Eloy, Pittier Sucre Emilio, Universidad Católica Andrés Bello, 2009).

La estimación del daño moral corresponde hacerla al juez, aten- diendo a los siguientes aspectos: ‘a) la entidad (importancia) del daño, tanto físico como psíquico (la llamada escala de los sufri- mientos morales); b) el grado de culpabilidad del accionado o su participación en el accidente o acto ilícito que causó el daño (según sea responsabilidad objetiva o subjetiva); c) la conducta de la víctima; d) grado de educación y cultura del reclamante; e) posición social y económica del reclamante, f) capacidad econó- mica de la parte accionada; g) los posibles atenuantes a favor del responsable; h) el tipo de retribución satisfactoria que necesita- ría la víctima para ocupar una situación similar a la anterior al accidente o enfermedad; y, por último, i) referencias pecuniarias estimados por el Juez para tasar la indemnización que conside- ra equitativa y justa para el caso concreto. En consecuencia, el Juez debe expresamente señalar en su decisión el análisis que realizó de los aspectos objetivos señalados en el precedente pá- rrafo, exponiendo las razones que justifican su estimación, las cuales lo llevaron a una indemnización razonable, que permita, controlar la legalidad del quantum del daño moral fijado por el Juez’. (Sentencia Nro. 144/ Sala Casación Social/ de fecha 7 de marzo de 2002).

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En este sentido, visto los requisitos de procedencia de la cuanti- ficación de la indemnización derivada del daño moral, del análisis exhaustivo de los mismos en relación al presente caso se hace ne- cesario establecer las siguientes consideraciones:

La presente demanda versa sobre una solicitud de indemnización derivada de un brote epidémico de la enfermedad de Mal de Cha- gas en la Escuela Municipal Andrés Bello, siendo deducido de las pruebas promovidas por las partes que el mismo fue producto de la ingesta de un jugo de guayaba preparado con ocasión del Plan de Merienda Escolar implementado en dicha Institución por la Al- caldía del Municipio Chacao del Estado Miranda, lo que produjo que alrededor de 103 personas resultaran infectadas con el mismo, siendo la propagación de dicho contagio sectorizada sólo en esta comunidad educativa, en donde resultaron contagiados tanto per- sonal docente como estudiantes.

Asimismo, debe destacar este sentenciador, como se señaló supra, que el Municipio Chacao obró de forma tal, que su responsabilidad se encuentra comprometida en los hechos antes descritos; sin em- bargo, a pesar de que la ciudadana Rosa Arteaga Sánchez contrajo la mencionada enfermedad en esas circunstancias, observa este Sentenciador que ella no se encuentra en un estado de salud que implique una incapacidad suficientemente limitante como para que no pueda continuar desempeñando sus labores docentes, o peor aún, desempeñándose en su vida diaria de manera normal para la presente fecha.

(omissis).

Así, aunque se haya ocasionado un daño producto de la enferme- dad contraída a la ciudadana Rosa Arteaga Rosales, en razón de la actuación del Municipio Chacao, considera este Juzgado que mal puede ser condenado dicho Municipio al pago de una renta vitalicia a favor de la ciudadana Rosa Arteaga Rosales desde este momento, cuando no existe constancia en autos que su padeci- miento de salud lo amerita. Si bien es cierto, está diagnosticada como paciente con Mal de Chagas, no consta en ninguna parte del expediente que para la presente fecha haya desarrollado síntomas

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que la incapaciten para el ejercicio de su actividad o el desarrollo de su personalidad, además que para la fecha es docente activo adscrita a una Escuela Municipal de Chacao, motivo por el cual a razón de la presente decisión, debe el Municipio Chacao del Esta- do Miranda mantener a dicha ciudadana en la seguridad social de activos y jubilados del Municipio, por cuanto puede continuar pres- tando sus servicios para esa entidad. En este caso debe el Munici- pio Chacao del Estado Miranda garantizarle a la actora los servicios de atención mínima para el diagnóstico, prevención y recuperación de algún padecimiento consecuencia de la enfermedad de Mal de Chagas en cualquier centro de salud del territorio nacional a esco- gencia de la actora, así como los medicamentos necesarios para el control de la enfermedad, cubiertos en un 100%, suministrándosele un seguro médico que cubra sus necesidades de salud, relaciona- das con la enfermedad que padece, independientemente que tal beneficio sea general o no a los empleados del Municipio.

Debe indicarse que el pago de una renta a partir de la fecha en que la enfermedad genere síntomas, no constituye el pronunciamiento de sentencia condicionada, toda vez que está plenamente compro- bado la existencia de la enfermedad, sólo que la misma puede pro- ducir efectos en razón de sus síntomas en el tiempo. A los fines de precaver los efectos de dicha circunstancia, debe ordenarse que en caso de que el Municipio pretenda retirar a la ciudadana Rosa Ar- teaga Rosales, o que por razones médicas comprobables no pueda continuar trabajando, deberá el Municipio Chacao ordenar el pago de cualquier diferencia entre la pensión de incapacidad o jubila- ción que le sea acordada hasta cubrir el cien por ciento (100%) del sueldo del cargo que ocupe la mencionada ciudadana para el mo- mento en que ocurra tal supuesto, independientemente del tiempo de servicio, así como continuar con la obligación de garantía de los servicios médicos de diagnostico y recuperación, así como los refe- ridos a medicamentos anteriormente indicados, salvo que se trate de la renuncia voluntaria de la actora. Así se decide.

Asimismo, resulta necesario agregar que por máximas de expe- riencia, es conocido que la enfermedad de chagas, como enferme- dad crónica e incurable que se sabe, puede desarrollar o no sínto- mas; sin embargo, su sólo diagnóstico implica un grado de tensión

Derecho Administrativo

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emocional que ciertamente puede repercutir en la psiquis de la persona afectada, ante el temor o imprevisión de si desarrollará los síntomas, cuándo sucederá, sus consecuencias y cómo éstos

podrían cambiar la vida de una persona, independientemente de su actividad y desarrollo. Por ello, agregando garantías a los ser- vicios de salud anteriormente mencionados, siendo necesaria una garantía integral de ésta, resulta necesario igualmente satisfacer las necesidades psíquicas y psicológicas de la persona, por lo que

el

Municipio Chacao ha de garantizar de por vida a la parte actora,

la

asistencia psicológica y psiquiátrica que amerite, en los centros

de salud del Municipio, recibiendo atención de manera inmediata e integral sin estar sujeta a plazos de espera ni citas. En caso que el Municipio no cuente con dicho servicio, deberá sufragar los costos de dicha asistencia, en el centro de salud pública o privada a elec- ción de la parte actora, bien cubierto por alguna póliza colectiva -si la hubiere- o por cuenta propia del Municipio en caso de que estas cuentas o pólizas no existan. Por otra parte, a los fines de la integralidad de la salud psicológica, toda vez que no se trata de una docente ordinaria en condiciones ordinarias, sino de una persona afectada en su salud en razón de la responsabilidad del Munici- pio, no puede tenerse que el sistema ordinario que ampara a todos los docentes en cuanto a sus descansos anuales sea suficiente en atención a su peculiar padecimiento y forma de contagio, sino que su afectación debe incluir la garantía en cuanto al esparcimiento

y despeje mental, razón suficiente para que este Tribunal ordene

cancelar a la actora, independientemente del sistema remunerati- vo y de vacaciones vigente en el Municipio para el personal docen- te activo o jubilado, la diferencia por vía de indemnización en razón del bono vacacional, adicional a lo que pueda percibir en razón de sus emolumentos o sueldos como docente, hasta cubrir el equi- valente al sueldo de cinco meses en la oportunidad de cancelarle dicho bono vacacional, independientemente del lapso y del monto que por tal concepto le corresponda, a los fines que durante el mis- mo, pueda dedicarse a la actividad recreativa o recuperativa de su preferencia, aún a sabiendas que lo que pueda ordenarse pueda ser

insuficiente, pues sólo la propia afligida por el daño puede conocer

el grado de afectación que el mismo produjo; sin embargo, conside-

ra este Tribunal que el monto reclamado por la actora por concepto

de daño moral, no tiene parámetro alguno que no sea el pecuniario,

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Criterios Judiciales 2012

razón por la cual debe negarse dicho pedimento. Se deja expresa constancia que la diferencia que perciba por el concepto ordenado en este punto, no tendrá incidencias salariales”.

V. Decisión:

Por las razones parcialmente transcritas, el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital mediante sentencia de fecha 13 de agosto de 2012, declaró parcialmente con lugar la demanda de contenido patrimonial interpuesta por la ciu- dadana Rosa Teresa Arteaga Rosales contra el Municipio Chacao del estado Miranda.

Derecho Administrativo

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Criterios Judiciales 2012

Derecho Funcionarial

Destitución por abandono injustificado al trabajo

I. Tribunal:

Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital.

II. Caso:

Acto Administrativo S/N de fecha 20 de diciembre de 2010.

En el presente caso se interpuso querella funcionarial contra el acto administrativo S/N de fecha 20 de diciembre de 2010, dictado por el ciudadano Alcalde mediante el cual se destituye a la accionante del cargo de “Abogado C” que venía desempeñando en la Gerencia de Asesoría Legal adscrita a la Consultoría Jurídica del Municipio Chacao.

El Tribunal dictó su fallo de acuerdo a los argumentos que transcri- bimos a continuación.

III. Expediente N°:

1603, sentencia de fecha 28 de noviembre de 2012.

IV. Motivación:

“(omissis).

Ahora bien, para decidir este Tribunal considera menester traer a colación, material ilustrativo en lo que a la violación de preceptos constitucionales establecidos en el artículo 49 de la Constitución se refiere, tales como debido proceso, derecho a la defensa y presun- ción de inocencia observándose lo siguiente:

(omissis).

Criterios Judiciales 2012

35

(…) se puede afirmar que el derecho al debido proceso y a la de- fensa no se consolidan como una mera enunciación de principios, sino que y más fundamentalmente en lo que atañe a la praxis ju- rídica, se concretiza en el mundo fenoménico en la determinación

y desarrollo de un juicio previo, sobre el cual deben descansar el

resto de las garantías constitucionales llamadas a concurrir entre

sí, esto es, el lecho [sic] cierto donde se conjugan y entrecruzan ge- nuinamente los derechos que sostienen la verdadera Justicia, así,

el procedimiento o el proceso no es fin en sí mismo, pero constituye

un medio superlativo para alcanzar el fin último del derecho, que es, la libertad.

(omissis).

Analizado lo anterior se tiene que, en el acta de apertura de procedi- miento de destitución, se debe plasmar la indicación de los hechos que son supuestos generadores de responsabilidad disciplinaria así como los preceptos jurídicos donde estos encuadran, sin que pueda considerarse que lo que allí se estipule y califique constituya formalmente la apreciación definitiva que tiene la Administración sobre la situación objeto de la averiguación, sino simplemente es una valoración previa a los fines de que el investigado pueda for- malmente ejercer su derecho a la defensa a través de contestación

a los cargos y de las pruebas que considere pertinentes para su

defensa, para que luego, en base a todo los elementos de juicio que cursen en el expediente administrativo, la autoridad competente tome la decisión de mérito.

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Seguidamente, en lo que a la presunción de inocencia invocada se refiere, considera imperioso este Tribunal destacar que la presun- ción de inocencia de la persona investigada abarca cualquier etapa del procedimiento de naturaleza sancionatoria tanto en el orden ad- ministrativo como judicial, por lo que debe darse al sometido a pro- cedimiento sancionador la consideración y el trato de no partícipe o

autor en los hechos que se le imputan. Así lo sostiene el catedrático español Alejandro Nieto, quien en su obra ‘Derecho Administrati-

El contenido de la pre-

vo Sancionado[r]’, señaló lo siguiente: ‘(

sunción de inocencia se refiere primordialmente a la prueba y a la

carga probatoria, pero también se extiende al tratamiento general

)

Criterios Judiciales 2012

que debe darse al imputado a lo largo de todo el proceso.’ (Editorial Tecnos, Segunda Edición, Madrid, 1994).

Es evidente que el derecho a la presunción de inocencia es sus- ceptible de ser vulnerado por cualquier acto, bien sea de trámi- te o definitivo, del cual se desprenda una conducta que juzgue o precalifique al investigado de estar incurso en irregularidades, sin que para llegar a esta conclusión se le de a aquél la oportunidad de desvirtuar, a través de la apertura de un contradictorio, los hechos que se le imputan, y así permitírsele la oportunidad de utilizar todos los medios probatorios que respalden las defensas que considere pertinente esgrimir.

(omissis).

Del análisis del acto administrativo destitutorio, se observa que la relación de los hechos descriptos [sic] y sustentados tuvieron lu- gar conforme al cúmulo probatorio consignados y evacuados en el proceso y siendo que en cada una de las oportunidades procesales correspondiente la parte querellante tuvo conocimiento del proce- dimiento que se le instruía, salvaguardándosele en todo momento su derecho a la defensa, no existe duda alguna por parte de este Sentenciador que la Administración instruyó un debido proceso, otorgándole validez a cada una de las actas que conformaron el expediente administrativo, en aplicación de las reglas elementales para el procedimiento en cuestión.

Así, la revisión y examen precedente apuntan a mostrar que la Ad- ministración no vulneró el principio de presunción de inocencia, puesto que en el ámbito particular de las pruebas –testimoniales

y

documentales- valoró el mérito de las mismas de forma idónea,

y

logró el objeto para el cual fueron promovidas, asimismo, puede

afirmarse que a la hoy querellante se le garantizó un debido de- sarrollo del procedimiento administrativo disciplinario, por lo que

ha de concluirse enfáticamente que la Administración demostró fehacientemente la responsabilidad de la ciudadana MILAGROS ORTIZ ZERPA, al no convalidar los correspondientes reposos mé- dicos de manera temporánea ante el IVSS, desvirtuando con ello la presunción de inocencia, en observancia al contenido del numeral

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2 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de

Venezuela, en contraste con el criterio sustentado por la Sala Polí- tico Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 01596 de fecha 05/11/2009, con ponencia del Magistrado Emiro Rosas García. Caso: Yousef Yammine Mahuat. En consecuencia, es preciso concluir que se hace improcedente la denuncia planteada,

y así se declara.

(omissis).

Ello así, este Órgano Jurisdiccional considera vincularse a derechos fundamentales tales como el derecho a la tutela judicial efectiva y el debido proceso y al revisar los mismos se observa que la recu- rrente lejos de confesar en su escrito libelar el hecho de notificar de su enfermedad a través de su cónyuge y contumaz por correos electrónicos, no obstante a su vez afirmó que el Consultor Jurídi- co le indicó por la misma vía el deber de convalidar tales reposos médicos ante el IVSS por tratarse de reposos prolongables por mas de tres (03) días y que los mismos podrían hasta ser consignados

en su lugar de trabajo el día de su reincorporación, mal podría pre- tender la recurrente demostrar que desconocía del procedimiento

a seguir y pretender que el IVSS le convalidase unos reposos que a

todas luces ya se habían agotado y fenecidos en sus datas, trayen- do como consecuencia su imposible conformación y validez ante la Administración, y por ende la ineludible falta injustificada a su lu-

gar de trabajo por un período mayor a tres (03) días, como fueron los días 28, 29 y 30 del mes de septiembre y 01, 04, 05, 06, 07 y 08 del mes de octubre de 2010, siendo estos días hábiles por calendario

o laborables y por ende de cumplimiento a las obligaciones enco-

mendadas en la jornada de trabajo, razón por la cual no existiendo causa o justificación alguna presentada por parte de la trabajadora debidamente convalidada ante el Instituto para el cual laboraba, constituyendo tal actuación en una conducta que discrepa de ma- nera considerable de los principios por los que deben regirse todos los funcionarios público[s] en el ejercicio de sus funciones, resulta congruente y así lo determinó la Administración, encuadrar la falta de la ciudadana MILAGROS ORTIZ ZERPA, en la referida causal de destitución, y así se declara.

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Criterios Judiciales 2012

V. Decisión

El Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital mediante sentencia de fecha 28 de noviembre de 2012, declaró sin lugar la querella funcionarial interpuesta por la ciudadana Milagros Ortiz Zerpa, por considerar que la actuación de la Administración estuvo apegada a derecho y que la conducta de la accionante discrepó de los principios que deben regir el ejer- cicio de la función pública.

Derecho Funcionarial

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Destitución por falta de probidad

I. Tribunal:

Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo.

II. Caso:

Resolución S/N de fecha 15 de diciembre de 2006.

En el presente caso la Corte, conociendo en segunda instancia de la querella funcionarial interpuesta, se pronuncia sobre la legalidad del acto administrativo contenido en la Resolución de fecha 15 de diciembre de 2006, dictada por el Alcalde del Municipio Chacao, mediante el cual se destituyó al accionante del cargo Analista de Cuentas, por haber incurrido en falta de probidad configurado en la causal de destitución prevista en el numeral 6 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

III. Expediente N°:

AP42-R-2011-001075, sentencia N° 2012-1882 de fecha 1° de octu- bre de 2012.

IV. Motivación:

“(omissis).

(…) el Juzgado a quo declaró sin lugar el presente recurso contencio- so administrativo funcionarial, toda vez que constató que el actor le entregó a un tercero un permiso falso configurándose un acto carente de probidad, rectitud y honestidad. Asimismo, evidenció que no hubo vulneración a los principios de exhaustividad y congruencia, puesto que en la providencia se señalaron los elementos de convicción que dejaron en evidencia la autoría del actor en el hecho imputado.

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Criterios Judiciales 2012

De igual manera el Sentenciador concluyó que no hubo violación al derecho a la defensa, al debido proceso y a la presunción de ino- cencia, por cuanto quedó demostrado que el actor durante el pro- cedimiento disciplinario instruido en su contra dispuso de oportu- nidades para acceder al expediente y de ejercer su defensa.

Ahora bien, pasa esta Alzada a resolver la apelación interpuesta, en atención con las siguientes consideraciones de hecho y de de- recho:

(omissis).

(…) se puede verificar que las declaraciones del ciudadano José Joaquín Valencia se contradicen entre sí, al afirmar en la declara- ción de fecha 25 de mayo de 2006 ante la Policía no conocer al ciu- dadano Rafael González y en la declaración de fecha 27 de septiem- bre de 2006 realizada ante la Dirección de Recursos Humanos de la Alcaldía [del] Municipio Chacao del estado Bolivariano de Miranda, manifestar conocerlo desde hace ocho (8) años, el haber comparti- do con su familia, frecuentar sitios e intercambiar llamadas telefó- nicas con Rafael González, resultando evidentes las contradiccio- nes, lo cual constituye una falta de honestidad del hoy recurrente funcionario público y una falta de rectitud en su proceder.

En ese sentido, se observa que las declaraciones del recurrente fueron contradictorias como quedó demostrado ut supra, razón por la cual sostiene esta Corte que la conducta desplegada por José Valencia se encuentra apartada de los principios de honradez, transparencia, rectitud y honestidad que definen a un funcionario público.

Aunado a ello, denota esta Corte que el testigo había expresado no conocer al ciudadano Rafael González, y como se señaló ante- riormente existió comunicación entre ambos ciudadanos, incluso el día 27 de febrero de 2006 fecha en la cual la policía se percató de que el permiso era irregular, hubo conversación telefónica, la cual tuvo una duración de 23 (veintitrés) minutos, según el reporte de llamadas que riela al folio nueve (9) del expediente administrativo, lo cual determina que sí existía conexión entre ambos ciudadanos,

Derecho Funcionarial

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motivo por el cual quedan como hechos demostrados que el recu- rrente actuó contra los valores éticos que han de regir a los fun- cionarios, otorgando un permiso irregular para el cambio de valla publicitaria, puesto que no cumplía con los requisitos mínimos exi- gidos por la Dirección de Administración Tributaria de la Alcaldía del Municipio Chacao.

Ahora bien, quedó demostrado que fue otorgado por el ciudadano José Valencia un permiso para cambio de motivo de valla publi- citaria para la empresa Outdoor Advertising C.A, facultad que no se le atribuye a su cargo tal y como se evidencia Registro de In- formación de Cargo de la Alcaldía del Municipio Chacao, el cual riela a los folios ciento cuarenta y ocho (148) al ciento cincuenta y tres (153), lo cual dicha conducta queda orientada a la destitución del cargo.

Aunado a ello, observa esta Corte como quedó demostrado que el

funcionario José Valencia, se valió de la condición de funcionario adscrito a la Dirección de Administración Tributaria para entregar

a un tercero el mencionado permiso, hechos que no fueron des-

virtuados por el recurrente en su oportunidad, el cual constituyen

actuaciones deshonestas, inmorales y de mala fe.

Efectuadas las anteriores consideraciones, estimadas de impor-

tancia como marco general a los efectos de dilucidar la situación planteada en el presente caso, advierte esta Corte que el acto ad- ministrativo impugnado se fundamentó en la causal de destitu- ción referida a la falta de probidad del funcionario, prevista en

el numeral 6 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función

Pública (…).

(omissis).

Teniendo en cuenta entonces, que la falta de probidad está estruc- turada bajo la forma de un concepto jurídico indeterminado, cuya aplicación no admite sino una sola solución justa y correcta, esto es, o hay falta de probidad o no la hay. Esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo circunscrita al caso bajo análisis, ob- serva lo siguiente:

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La ‘probidad’ configura un deber, una obligación ineludible del fun- cionario público, la cual alude a la honradez, rectitud e integridad inherentes al cargo que se detenta. En este sentido, la falta de pro- bidad implica una valoración subjetiva de elementos que no pue- den ser contabilizados fácilmente, pues la ética difícilmente puede ser igual para unos y para otros.

El fundamento de la falta probidad como causal de destitución, es- triba en que la Administración se encuentra obligada a velar por- que los funcionarios a ella adscritos reúnan los requisitos mínimos de comportamiento debido que aseguren el ejercicio adecuado y confiable de la misión pública que la Constitución y las leyes les ha encomendado.

Con fundamento a lo precedentemente expuesto, a juicio de esta Corte, la conducta subsumida por el mencionado funcionario revela una actuación contra los principios de bondad, rectitud incompati- bles con los postulados Constitucionales y preceptos morales, sien- do motivos suficientes para considerar que el recurrente no es un funcionario probo para seguir formando parte de la Administración, el cual finalizó con la destitución del mismo, motivo por el cual di- cha destitución se encuentra ajustada a Derecho y encuadra en el numeral 6 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Públi- ca, en consecuencia, se desecha el vicio alegado por el recurrente.

(omissis).

Ahora bien, de acuerdo con lo expuesto por la parte recurrente, ob- serva esta Corte que si bien cierto que se sigue una investigación por la presunta comisión de un delito por falsificación de documen- to ante la Fiscalía Vigésima Sexta del Ministerio Público, eso no impide que en sede administrativa no se lleve a cabo un procedi- miento de destitución, puesto que la responsabilidad de los funcio- narios públicos es la consecuencia proveniente de las acciones u omisiones, en que ellos incurren, motivo por el cual se desestima el alegado infundado.

En este sentido, con respecto a lo alegado por el recurrente con respecto a la presunción de inocencia observa este Órgano Juris-

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diccional que es el derecho que tiene toda persona de ser conside- rada inocente mientras no se pruebe lo contrario, el cual formando parte de los derechos, principios y garantías que son inmanentes al derecho al debido proceso, que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela consagra en su artículo 49 a favor de to- dos los ciudadanos, exige en consecuencia, que tanto los órganos judiciales como los de naturaleza administrativa deban ajustar sus actuaciones a lo largo de todo el procedimiento de que se trate, de tal modo que pongan de manifiesto el acatamiento o respeto del mismo.

(omissis).

Como consecuencia de la consagración constitucional del men- cionado derecho, el mismo produce como consecuencia [sic], en primer lugar, el derecho a recibir la consideración y el trato de no autor o no partícipe en los hechos de carácter delictivo o análogos a éstos (infracciones administrativas, por ejemplo) y determina por ende, el derecho a que no se apliquen las consecuencias o los efec- tos jurídicos anudados a hechos de tal naturaleza en las relaciones jurídicas de todo tipo.

Asimismo, el mencionado derecho produce, como segunda conse- cuencia, el hecho de desplazar la carga de la prueba, el onus pro- bando al acusador y, en el caso de la potestad sancionadora aquí analizada, a la Administración Pública. De esta forma, le correspon- derá a ésta en el desarrollo de un procedimiento administrativo, con participación y audiencia del interesado, el deber de suministrar, recoger y aportar los elementos probatorios que sirvan de soporte al supuesto de hecho cuya clasificación como infracción administra- tiva se pretenda (Vid. NIETO, Alejandro. ‘Derecho Administrativo Sancionador’. Madrid: Tecnos, Tercera Edición, 2002. p. 379-383).

(omissis).

Al aplicar el anterior criterio al caso de marras, es posible obser- var que la Alcaldía del Municipio Chacao del estado Bolivariano de Miranda, inició un procedimiento disciplinario motivado a estar presuntamente incurso en la entrega de un permiso para cambio

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de motivo de valla publicitaria de manera irregular a un particular, tal como se desprende al folio cuarenta y uno (41) del expediente disciplinario.

En este sentido, se observa igualmente que luego de recibida la acusación antes referida, la Dirección de Recursos Humanos de la Alcaldía del Municipio Chacao del estado Bolivariano de Miranda se dio ‘inicio al procedimiento’ el mismo ‘dando cumplimiento a los extremos previstos en el artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública’ al observar que de los hechos denunciados ‘por estar presuntamente incurso en el numeral 2 del artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública’, de lo que se observa que –para dicha oportunidad- se partió de reconocer un estado de pre- sunción y no de la atribución directa de responsabilidad al ciuda- dano José Joaquín Valencia hoy recurrente.

(omissis).

De esta forma, advierte este Órgano Jurisdiccional que en modo alguno riela al expediente administrativo elemento alguno que per-

mita determinar que la culpabilidad de la recurrente fue presumida

o establecida prima facie por parte de la Alcaldía del Municipio

Chacao del estado Bolivariano de Miranda. Por el contrario, la desti- tución del funcionario, fue producto de un procedimiento donde se formularon cargos, se promovieron y evacuaron pruebas, arrojando como resultado la culpabilidad de la recurrente.

En razón de lo anteriormente expuesto, se observa que el Organis- mo recurrido, en modo alguno presumió o trató de modo directo

o indirecto al ciudadano José Joaquín Valencia como responsable

por los hechos que era investigado, por el contrario tal declaratoria de responsabilidad sólo fue constatada por medio del acto admi- nistrativo que puso al procedimiento correspondiente, de manera que la Administración en ningún momento prejuzgó acerca de la culpabilidad del ciudadano, por lo cual no observa este Órgano Ju- risdiccional la violación al derecho a la inocencia denunciado. Así se declara.

(omissis).

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Por otra parte alegó el recurrente la vulneración del principio de exhaustividad y el de congruencia señalando lo siguiente: ‘[…] por analogía debe aplicarse en todo proceso donde este enmarcado to- mar decisión, y en ellos [restablece] que quien decida debe atener- se a lo alegado y probado en autos […]’. [Corchetes de esta Corte].

En primer lugar, cabe resaltar que la anterior denuncia fue inter- puesta en primera instancia y el recurrente solicitó fuese reprodu- cida en el escrito de fundamentación a la apelación.

Al respecto, considera esta Corte indicar que se ha hecho referen- cia en reiteradas oportunidades a la flexibilidad probatoria que rige en el procedimiento administrativo y que puede apreciarse en la ausencia de una obligación expresa, del órgano o ente administra- tivo, de efectuar un análisis detallado, de cada una de las pruebas aportadas al procedimiento, pudiendo aquel soportar los funda- mentos de su actuación en el examen general de los elementos del expediente administrativo, que se traduciría en la motivación del fallo.

(omissis).

(…) estima esta Corte que la Administración realizó un estudio su- ficiente para determinar la procedencia de la causal de destitución del recurrente, precisando que existen elementos de convicción, entre ellos el testimonio del ciudadano Rafael González Andrade, las actuaciones realizadas ante la Policía Municipal de Chacao, etc.

Con base en ello, concluye la Corte que no existen elementos que permitan afirmar que la Alcaldía del Municipio Chacao del esta- do Bolivariano de Miranda no valoró las pruebas producidas por el mismo en el procedimiento administrativo que culminó con el acto de destitución del querellante, en consecuencia, se desestima por infundado el argumento bajo análisis. Así se declara.

En ese sentido, este Órgano Jurisdiccional con base a todos los razonamientos antes señalados, declara sin lugar el recurso de ape- lación interpuesto y confirma el fallo apelado. Así se decide”.

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V. Decisión:

La Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo mediante sen- tencia de fecha 1° de octubre de 2012, declaró sin lugar el recurso de apelación interpuesto por el ciudadano José Joaquín Valencia y confirmó la sentencia emanada del Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, que de- claró sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial, ejercido, contra la Alcaldía del Municipio Chacao del estado Boli- variano de Miranda, por considerar que el acto administrativo dic- tado por el Municipio se encontraba ajustado a derecho.

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Docentes interinos (recurso de nulidad)

I. Tribunal:

Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Re- gión Capital.

II. Caso:

Resolución Nro. 159-11, Gaceta Municipal de fecha 20 de septiem- bre de 2011.

En el presente caso se interpuso Recurso Contencioso Adminis- trativo de Nulidad, conjuntamente con medida cautelar de sus- pensión de efectos contra el acto administrativo contenido en la Resolución Nro. 159-11, publicado en Gaceta Municipal en fecha 20 de septiembre de 2011, emanado del Despacho del Alcalde del Municipio Chacao del estado Miranda, mediante el cual se regu- lariza la situación de los docentes interinos del Municipio Chacao.

III. Expediente N°:

12-3275, sentencia de fecha 7 de noviembre de 2012.

IV. Motivación:

“(omissis).

Como punto previo debe pronunciarse este Tribunal sobre el escri- to recursivo presentado por la ciudadana Rosangela Doménica Iula Calogero, asistida por el abogado José del Carmen Blanco, tratán- dose de un escrito de compleja lectura, no por su profundidad, sino por el uso indiscriminado e injustificado de distintos tipos y tama- ños de letras, y una redacción donde difícilmente puede verificarse que se trate de argumentos propios o tomados de algunas citas legales, doctrinarias o jurisprudenciales, donde la falta de orden y

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concierto exige una lectura más detallada y repetida de los argu- mentos, que aún cuando puede desprenderse de su lectura, el acto impugnado y la pretensión, no llegando a los extremos de la decla- ratoria de inadmisibilidad, en especial en aplicación del principio del acceso a la justicia, no es menos cierto que exige un trabajo mayor, y siendo que se verifica la asistencia de un profesional del derecho, debe este Tribunal exhortar al referido profesional para que procure que su asistencia jurídica sea un mecanismo de auxi- lio a la justicia, coadyuvando a que los escritos tengan una mayor claridad y entendimiento que el presente.

En cuanto a lo que compete a los alegatos de las partes, este Juz- gado pasa a verificar como punto previo, la intervención de la ciu- dadana Irlaid Moray Lobo Luna en el presente juicio, en condición de tercera interesada y coadyuvante con la parte actora, de con- formidad con lo alegado por la recurrida en su escrito de alegatos, consignado en fecha 31 de julio de 2012, en donde aduce que la in- tervención de la misma fue extemporánea; y al respecto se observa:

La intervención de los terceros se encuentra regulada en el Código de Procedimiento Civil, en su artículo 370, en donde se enuncian sus supuestos de procedencia. En el numeral tercero de dicho ar- tículo se establece: ‘Cuando el tercero tenga un interés jurídico ac- tual en sostener las razones de alguna de las partes y pretenda ayu- darla en el proceso’. Asimismo, el artículo 379 del referido Código establece ‘La intervención del tercero a que se refiere el ordinal 3º del artículo 370, se realizará mediante diligencia o escrito, en cual- quier estado y grado del proceso, aún con ocasión de la interposi- ción de algún recurso. Junto con la diligencia o el escrito, el tercero deberá acompañar prueba fehaciente que demuestre el interés que tenga en el asunto, sin lo cual no será admitida su intervención.’

(omissis).

Siendo así, debe considerarse pues que la intervención de la ciuda- dana Irlaid Moray como tercera coadyuvante de la parte actora en le presente proceso resulta procedente, por cuanto su intervención puede ser en cualquier estado y grado de la causa, de conformidad con lo establecido en el artículo 379 del Código de Procedimiento

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Civil, no siendo el lapso contenido en el cartel de emplazamiento -folio 41 del expediente principal- motivo para desechar tal inter- vención, aunado al hecho de que la tercera interviniente posee un interés legítimo y directo en la presente causa. Así se declara.

(omissis).

El artículo 146 de la Constitución Nacional, sostiene como principio general que los cargos de la Administración Pública son de carre- ra, exceptuando posteriormente los de libre nombramiento y remo- ción, contratados, obreros y demás que determinen la ley, y que el ingreso a la carrera será por concurso público, fundamentado en principios de honestidad, idoneidad y eficiencia.

Este principio general que regula la constitución como de la carre- ra, se refiere a ésta en general, siendo que la carrera puede dividirse en tantas como sectores del Poder Público puedan existir, pudien- do enumerar entre otras la carrera administrativa, militar, policial, judicial, electoral, legislativa, diplomática, estadística, así como la carrera docente.

La derogada Constitución no refería a los concursos, más si la Ley de Carrera administrativa entre otras normas, siendo que la exigen- cia del concurso encuentra cobijo constitucional, razón que obliga

a determinar el elemento teleológico de la carrera, que no es otro

que, tal como lo exige la constitución [sic], determinar la idoneidad

y eficiencia para el ejercicio del cargo, más tiene otro elemento de

peso, que no es otro que la democratización de los cargos de ca- rrera, en el entendido que cualquier persona que pudiere aspirar a ejercer dichos cargos pueda ingresar a ellos, fortaleciendo el dere- cho a la igualdad frente a la ley y el derecho al ejercicio de cargos públicos, además que impide que la selección del personal recoja

criterios subjetivos y personales de quien va a designar el ingre- so por cualquier vía, convirtiéndolo luego en un cargo estable. No quiere decirse con esto que una persona que ingresa de manera directa, sin concurso previo no sea necesariamente proba, capaz, idónea, ni que necesariamente no sea la mejor para el ejercicio del cargo, o que necesariamente una persona que haya ingresado y re- sultado victoriosa en un concurso si lo sea a priori; sin embargo, el

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concurso permite que todas aquellas personas que cumplen con un cierto perfil exigido para el ejercicio de un cargo, pueda presentarse en paridad de condiciones frente a otras y aspirar ejercer el cargo, mientras que si la forma de ingreso es distinta a la del concurso, no existe esta posibilidad retornando al conocido en función pública ‘spoils system’ o ‘sistema de botín’, en el cual, el ingreso queda a disponibilidad y absoluta discreción del jerarca y lo que es peor, que pretendiendo otorgar estabilidad por medios distintos, expone a la personas que así ingresaron, no sólo a contrariar o violar el texto constitucional, sino que eventualmente dicho nombramiento sea revisado o revocado, otorgando una ficción de estabilidad que no puede obtenerse de manera distinta a la exigida en el texto cons- titucional. En todo caso, la estabilidad que habría de otorgar es la temporal, hasta tanto se haga un efectivo llamado a concurso públi- co, toda vez que el interino, de conformidad con el artículo 80 de la Ley Orgánica de Educación de 1980, es designado para ocupar un cargo por tiempo determinado en razón de ausencia temporal del ordinario, o de un cargo que deba ser provisto por concurso mien- tras éste se realiza, al punto, que de no cumplir el interino con sus obligaciones de manera cabal, puede instruírsele un procedimiento disciplinario.

En todo caso, si bien es cierto que la vigente Ley Orgánica de Edu- cación, no refiere a la figura del docente interino, así como garantiza

la estabilidad del personal docente, no es menos cierto que confor-

me a la trama que constituye el ordenamiento jurídico, la previsión general que ordena la Constitución, constituye el primer elemento

a tomar en consideración para el ingreso a la función pública y la carrera, así sea la carrera docente.

Por otra parte, el artículo 8 del reglamento de la profesión, prevé como derechos de los profesionales de la docencia, entre otros, a:

‘Participar en los concursos de méritos o de méritos y oposición para ingresar como docente ordinario; ser promovido o ascender en jerarquía y categoría, de acuerdo con las normas del presen- te Reglamento y las que al efecto se dicten’. El artículo 104 de la Constitución Nacional refiere que ‘la educación estará a cargo de personas de reconocida moralidad y de comprobada idoneidad académica. El Estado estimulará su actualización permanente y les

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garantizará la estabilidad en el ejercicio de la carrera docente, bien sea pública o privada, atendiendo a esta Constitución y la ley, en un régimen de trabajo y nivel de vida acorde con su elevada misión. El ingreso, promoción y permanencia en el sistema educativo, será establecido por ley y responderá a criterios de evaluación de méri- tos con prescindencia de cualquier injerencia partidista o de otra naturaleza no académica’. (Subrayado del Tribunal).

(omissis).

Así, según texto expreso de la Constitución Nacional, no puede haber otro mecanismo distinto a la ley para regular lo relativo a la carrera docente; por ello el hecho de que el Ministerio del Poder Po- pular para la Educación dictara cuantas resoluciones considerara, a los fines de regular lo relacionado con la administración del personal docente, no implica que el Municipio deba asumir tal potestad, ya que a pesar de que ciertamente el referido Ministerio es el órgano rector en materia de educación, no obsta que la Constitución esta- blezca que la regulación de la administración del personal docente deba hacerse por mandato de ley; sin embargo, debe aclararse que este Tribunal no puede entrar en conocimiento de lo decidido por el Ministerio al ser objeto ajeno a lo discutido en la presente causa ni tiene competencia para ello, debiendo limitar el conocimiento de la causa a lo regulado en el Ente Municipal.

(omissis).

La educación representa un servicio, el cual el Estado está necesa- riamente obligado a prestar, por cuanto se halla consagrado en el artículo 102 de la Constitución Nacional, que establece: ‘La educa- ción es un derecho humano y un deber social fundamental, es de- mocrática, gratuita y obligatoria. El Estado la asume como función indeclinable y de máximo interés en todos sus niveles y modalida- des, y como instrumento del conocimiento científico, humanístico y tecnológico al servicio de la sociedad. La educación es un servicio público y está fundamentado en el respeto a todas las corrientes del pensamiento, con la finalidad de desarrollar el potencial creati- vo de cada ser humano y el pleno ejercicio de su personalidad en una sociedad democrática basada en la valoración ética del trabajo

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y en la participación activa, consciente y solidaria en los proce-

sos de transformación social consustanciados con los valores de la identidad nacional, y con una visión latinoamericana y universal. El

Estado, con la participación de las familias y la sociedad, promueve

el proceso de educación ciudadana de acuerdo a los principios con-

tenidos de esta Constitución y las leyes’. Por ello, debe entenderse que constituye una de las materias objeto de la reserva legal, sien- do su regulación exclusivamente discreción del Estado.

Ese principio de reserva legal que aplica en materia de educación, emana del hecho de que ésta resulta un cometido (servicio público) propio del Estado, quien está llamado a garantizarla por determina-

ción legal mediante la regulación de los diferentes aspectos que de- rivan de su prestación, así como del régimen aplicable a cada uno,

y ciertamente es un derecho humano, y no se discute que el alcalde

[sic] ejerza la dirección y gestión de la función pública en el muni- cipio; sin embargo, tal competencia no le atribuye facultades para actuar exclusivamente según su prudente arbitrio, sino siguiendo las pautas que la Constitución, las leyes y todo el entramado del bloque de legalidad le imponen.

En este sentido, debe señalarse que por ser la carrera docente uno

de esos aspectos derivados de la prestación del servicio educativo,

el Estado está llamado a regular lo relativo al ingreso, permanencia

promoción y egreso de la misma. Por ello, la Constitución en su ar- tículo 144 estableció los lineamientos que la Ley Orgánica de Edu- cación ha de imponer para crear un estatuto de la función pública para el personal docente.

Así, tenemos que la Ley Orgánica de Educación, en su artículo 40, establece que:

‘La carrera docente constituye el sistema integral de ingreso, pro- moción, permanencia y egreso de quien la ejerce en instituciones educativas oficiales y privadas. En los niveles desde inicial hasta media, responde a criterios de evaluación integral de mérito acadé- mico y desempeño ético, social y educativo, de conformidad con lo establecido en la Constitución de la República. Tendrán acceso a la carrera docente quienes sean profesionales de la docencia, siendo

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considerados como tales los que posean el título correspondiente otorgado por instituciones de educación universitaria para formar docentes. Una ley especial regulará la carrera docente y la particu- laridad de los pueblos indígenas’. (Subrayado del Tribunal).

(omissis).

Del artículo señalado se colige que el medio para el ingreso a la carrera docente es el concurso de méritos, o el concurso de méri- tos y de oposición, el cual se encuentra definido dentro del mismo reglamento en el artículo 59, y establece: ‘El concurso de méritos y oposición es el conjunto de actos y procedimientos mediante el cual además de confrontar credenciales, se evalúan competencias, entre aspirantes a ocupar un cargo bajo condiciones uniformes y objetivas, a través de pruebas adecuadas para medir conocimien- tos, habilidades, hábitos, destrezas y técnicas, que demuestren aptitudes para el ejercicio del cargo de acuerdo con un programa previamente determinado. (…)’. (Resaltado del Tribunal).

Siendo así, debe considerarse pues que el ingreso del docente or- dinario a las instituciones educativas debe ser mediante concur- so de credenciales y oposición, en donde el presupuesto de dicho concurso es la participación de todo aquel que aspire a ingresar a un determinado cargo, y que posea las cualidades, condiciones y requisitos para ocuparlo, a los fines de cumplir con dos objetivos necesarios: uno es la selección de quienes posean mayor idonei- dad en cuanto a conocimientos y experiencia, para de esta manera garantizar que quienes ocupen los cargos de docente posean las mejores condiciones y desempeño, y otro el que corresponde con la democratización de dicho concurso para que participe todo aquel que aspire a ocupar la vacante, y que cumpliendo con los requisitos pueda llegar a ser ganador del mismo.

Señalado lo anterior, en el presente caso se observa que la Resolu- ción objeto del presente recurso, se fundamenta en lo establecido en el artículo 104 de la Constitución, en ejercicio de la atribución que le confiere el artículo 88, numerales 3 y 7 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal al Alcalde.

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(omissis).

De lo transcrito se colige se le atribuye al Alcalde la posibilidad de dictar reglamentos, decretos, resoluciones y demás actos adminis- trativos a nivel local, así como de ejercer la máxima autoridad en materia de administración de personal; por lo que resulta claro que el Alcalde ciertamente puede dictar actos administrativos referidos a la administración de personal; sin embargo, cualquier acto que se dicte al respecto, no puede ser de espaldas a las exigencias cons- titucionales y al entramado legal que exigen que el ingreso sólo corresponde a los concursos públicos. Así, aunque la intención del Alcalde haya sido regular la situación de los docentes interinos me- diante la Resolución, independientemente de lo loable que pueda resultar tal aspiración, tal consideración es contraria a la Constitu- ción y a las normas del ejercicio docente, al procurar vías distintas de acceso a la carrera docente a la del concurso. Así se decide”.

V. Decisión:

El Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital mediante sentencia de fecha 7 de noviembre de 2012, declaró con lugar el Recurso Contencioso Administrativo in- terpuesto por la ciudadana Rosangela Doménica Iula Calogero con- tra la Resolución Nro. 159-11, publicado en Gaceta Municipal en fecha 20 de septiembre de 2011, emanado del Despacho del Alcal- de del Municipio Chacao del estado Miranda, por considerar que la misma vulneraba el principio de la reserva legal.

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I. Tribunal:

Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo.

II. Caso:

Resolución S/N de fecha 5 de enero de 2009.

En segunda instancia acumuló la apelación que ejerciera la deman- dante contra el auto que declaró inadmisible las pruebas promovi- das de la querellante por el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital y con fundamen- to en ello se pronunció sobre el fondo de la controversia.

III. Expediente N°:

AP42-R-2010-000964, sentencia N° 2012-1258 de fecha 27 de junio de 2012.

IV. Motivación:

“(omissis).

…Considera oportuno esta Instancia Jurisdiccional mencionar que, en virtud de que mediante decisión Nº 2011-0008, de fecha 24 de enero de 2011, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrati- vo se declaró competente para el conocimiento de las apelaciones interpuestas por la representación judicial de la ciudadana MAI- GUALIDA DELGADO y por la representación judicial de la ALCAL- DÍA DEL MUNICIPIO CHACAO DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA, contra la decisión de fondo dictada por el Juzgado a quo en fecha 12 de febrero de 2010, asimismo se ordenó la acu- mulación de la apelación ejercida por la representación judicial de la referida ciudadana contra la decisión interlocutoria de fecha 8 de julio de 2009, dictada por el Juzgado de Instancia, contenida en el expediente signado con el Nº AP42-R-2009-1230, llevado por

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la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, esta Instancia Jurisdiccional pasa a decidir en los siguientes términos:

DE LA APELACIÓN DE LA DECISIÓN INTERLOCUTORIA. Así pues, en el caso de autos toca resolver tanto la apelación in- terpuesta contra la decisión interlocutoria proferida el 8 de julio de 2009, por el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, así como también el recurso de apelación incoado contra la decisión de fondo, en virtud de la acumulación de estas, conforme a lo previsto en el artículo 291 del Código de Procedimiento Civil, por lo que esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo pasará a resolver previo al pronuncia- miento de fondo, el recurso de apelación incoado contra la decisión interlocutoria antes mencionada, a través de la cual se declaró pro- cedente la oposición de pruebas efectuada por la representación judicial de la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO CHACAO, contra las pruebas promovidas por la representación judicial de la ciudadana MAIGUALIDA DELGADO, en los capítulos II, III, IV, V, VI, VII, VIII, IX, X, XI, XII, XIII, XIV, XV, XVI, XVII, XVIII, XIX y XX y en conse- cuencia inadmitió las mismas.

(omissis).

… es menester señalar que, de la revisión de autos se constata que el objeto de la acción principal incoada por la ciudadana MAIGUA- LIDA DELGADO, es la solicitud de nulidad de la Resolución S/N de fecha 5 de enero de 2009 -donde la Alcaldía del Municipio de Chacao, procedió a remover a la referida ciudadana del cargo de Gerente de Contabilidad que ocupaba- y del acto administrativo Nº 0A.0163.2009 de fecha 2 de marzo de 2009 -mediante el cual se retiró a dicho ciudadana de la Administración.

Siendo así, no evidencia esta Corte que, las pruebas promovidas por la representación judicial de la parte recurrente en los Capítulos II, III, IV, V, VI, VII, VIII, IX, X, XI, XII, XIII, XIV, XVII, XVIII, XIX y XX del escrito de promoción de pruebas presentado ante el Juzgado a quo, tengan relación alguna con el objeto de la acción interpuesta ya que en ningún momento se busca con las mencionadas pruebas

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sustentar el alegato de que los actos impugnados se encuentran viciados de nulidad, debido a que dichas pruebas se refieren a ‘(…) la adquisición irregular de divisas a través de la cuenta bancaria de la Alcaldía de Chacao (…)’, por lo cual esta Corte -al igual que lo hizo el Juzgado de Instancia- evidencia que efectivamente dichas pruebas eran impertinentes y en efecto debían ser inadmitidas. Así se decide.

Por otro lado, en lo que respecta a la prueba de informe promovida por la parte recurrente en el capítulo XV, dirigida a la Alcaldía del Municipio Chacao, con el objeto de que indicaran ‘(…) el Número y fecha de la Gaceta Municipal en la que apareció publicado (sic), la Resolución u Ordenanza del Registro de Información de Cargos (RIC) de la Alcaldía de Chacao, aprobando el Registro de informa- ción de Cargos (RIC) que produjo, sin fecha (…), en su escrito de contestación a la demanda y que remita una copia de ese ejemplar´.

Al respecto, es oportuno acotar que, el artículo 433 del Código de Procedimiento Civil, dispone que ‘(…) Cuando se trate de hechos que consten en documentos, libros, archivos u otros papeles que se hallen en Oficinas Públicas, Bancos, Asociaciones gremiales, Sociedades civiles o mercantiles e instituciones similares, aunque éstas no sean parte en el juicio, el Tribunal, a solicitud de parte, re- querirá de ellas informes sobre los hechos litigiosos que aparezcan de dichos instrumentos, o copia de los mismos (…)’.

(omissis).

Ante tal situación, debe indicarse que, la prueba de informes, debe recoger hechos reproducidos o documentados, es decir, bajo tal medio probatorio no deben recaer decretos periciales que requie- ran para su inscripción la formulación de diagnósticos, y dictáme- nes emanados de los representantes de las oficinas o sociedades a las cuales se les solicita, debe tratarse de un hecho cierto, y no de un hecho sujeto [a] condicionamiento, futuro o incierto. A corolario, se requiere de la prueba de informes, que ese hecho que se preten- de traer a las actas del expediente esté o se presuma inscrito en documento. Si se inficiona a la prueba de informes con elementos tipo de otro medio probatorio, o se le otorga una finalidad distinta

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a la perseguida por el legislador se desnaturalizaría su propósito y función.

Ello así, observa este Órgano Jurisdiccional que, en el caso de au- tos, la representación judicial de la ciudadana MAIGUALIDA DEL- GADO, no debió promover prueba de informes dirigida a la parte recurrida, pues como ya se explicó supra conforme al ordenamiento jurídico venezolano la misma no era permitida, ya que dicho medio probatorio no era el adecuado para traer al expediente la prueba promovida. De este modo, estima esta Corte -al igual que lo hizo el Juzgado de Instancia- que la mencionada prueba resultaba inadmi- sible. Así se declara.

De este modo, observa esta Instancia Jurisdiccional que la parte re- currente en el Capítulo XVI, promovió ‘(…) para que se tenga desde ya por evacuada Documento extraído de la página oficial en línea de la querellada, donde constan las funciones que están a cargo de la Dirección de Administración y Servicios (…)’.

Al respecto, debe señalar este Órgano Jurisdiccional que, el docu- mento en referencia es una impresión de una página web, cuya va- loración del contenido del mismo se rige por la normativa prevista en el Decreto con Fuerza de Ley Sobre Mensajes de Datos y Firmas Electrónicas y por el Código de Procedimiento Civil, texto legal apli- cable por remisión expresa del artículo 4 del referido Decreto-Ley…

(omissis).

… es claro para esta Corte, que el medio de prueba promovido por

la parte recurrente en el Capítulo XVI, si bien es cierto que consti-

tuye una prueba libre, tampoco deja de serlo el hecho de que por ser un documento proveniente de una página web, la parte pro- movente estaba en la obligación de demostrar la autenticidad del mismo, a través de otro medio de prueba complementario (la exper- ticia) para valorar su contenido electrónico, por lo cual es evidente para esta Alzada que la referida prueba, no fue promovida de la manera debida, aunado a que la parte recurrente expresó que en la misma ‘constan las funciones que están a cargo de la Dirección de Administración y Servicios’ y en el caso de marras lo que está

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en discusión era el cargo de Gerente de Contabilidad, debiéndose apuntar que en todo caso -conforme a la jurisprudencia estableci- da por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 23 de noviembre de 2010, en el caso Ramón José Padrinos Malpica, sentencia Nº 1176-, la prueba por excelencia para demos- trar cuáles son las funciones desempeñadas por el funcionario y si éstas encuadran en las señaladas en la Ley del Estatuto de la Función Pública como de alto grado de confianza, es el Registro de Información del Cargo (R.I.C).

Ello así, en virtud de los anteriores argumentos, estima este Órgano Jurisdiccional, al igual que lo hizo el Juzgado de Instancia, que la (sic) tantas veces mencionada prueba, debía ser declarada inadmi- sible. Así se decide.

En virtud de las anteriores consideraciones, este Órgano Jurisdiccio- nal, declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto y en con- secuencia CONFIRMA con las precisiones expuestas el auto de fecha 8 de julio de 2009 dictado por el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital. Así se decide.

(omissis).

DE LA APELACIÓN A LA DECISIÓN DE FONDO.

(omissis).

…este Órgano Jurisdiccional observa que la apoderada judicial de la parte querellante presentó en tiempo oportuno el escrito de fun- damentación a la apelación, en el cual estableció las razones de hecho y de derecho en que basaba su descontento con la senten- cia dictada por el iudex a quo, a tales efectos es obligación de esta Alzada garantizar la realización de la justicia para la parte apelante.

En tal sentido, considera necesario este Órgano Jurisdiccional rea- lizar un análisis completo del presente caso, con el fin de cerciorar- se si efectivamente el Juzgado de Instancia incurrió o no en algún vicio que haga nula la decisión dictada por el mismo.

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Aunado a lo anterior, debe apuntarse que de igual modo la repre- sentación judicial de la parte recurrida al fundamentar su apela- ción, cuestionó que en el fallo apelado se haya ordenado pagar a la recurrente los intereses moratorios, debido a que ‘(…) el retardo no se puede imputar a la administración publica (sic), pues clara- mente se indicó que la ciudadana Maigualida Delgado presentó su declaración jurada de patrimonio un año y un mes después de su retiro del cargo, y que unido a ello, luego de que tardíamente presentara su comprobante de declaración jurada de patrimonio, se ha negado a recibir el dinero correspondiente a sus prestacio- nes sociales, dejando caducar el cheque contentivo de las mismas (…)’, motivo por el cual solicitó que se ‘(…) Revoque la conde- na por intereses moratorios impuesta a la Alcaldía del Municipio Chacao’.

Ello así, es menester resaltar que, lo pretendido por la parte recu- rrente en el recurso contencioso administrativo funcionarial inter- puesto, es la nulidad de la Resolución S/N de fecha 5 de enero de 2009 -donde la Alcaldía del Municipio de Chacao, procedió a remo- ver a la referida ciudadana del cargo de Gerente de Contabilidad que ocupaba- y del acto administrativo Nº 0A.0163.2009 de fecha 2 de marzo de 2009 -mediante el cual se retiró a dicho ciudadana de la Administración.

En este sentido, debe pasar este Órgano Jurisdiccional a resolver en primer orden lo referente a la falsa aplicación del artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, argumento el cual fue refu- tado por la parte recurrida en su escrito de contestación a la funda- mentación, señalando que aún y cuando la representación judicial de la ciudadana Maigualida Delgado insiste en que era funcionaria de carrera, dicha condición en ningún momento fue desconocida por la Alcaldía del Municipio Chacao, ya que se reconoce que la mencionada ciudadana era funcionaria de carrera en ejercicio de un cargo de confianza y por ende se le respetó tal condición, cum- pliéndose con las gestiones reubicatorias.

Sin embargo, la recurrente insiste en que el último cargo desempe- ñado por ella -a saber Gerente de Contabilidad- ‘(…) es un cargo de carrera, y por lo que respecta a la Alcaldía del Municipio Chacao no

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comprende actividades que por su naturaleza puedan comunicar la condición de funcionarios de confianza a quienes las ejercen, como lo sostiene la Providencia recurrida’.

Por su parte, la representación judicial de la parte recurrida, refutó que ‘Con respecto al alegato esgrimido por la querellante de que el cargo de Gerente de Contabilidad es un cargo de carrera, esta Representación Municipal rechaza dicha denuncia, en virtud que el cargo de Gerente de Contabilidad es un cargo de confianza y por ende, de conformidad con el articulo (sic) de la Ley del Esta- tuto de la Función Pública es de libre nombramiento y remoción’.

Por otro lado, el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital expresó en la decisión que hoy se recurre, que la Alcaldía del Municipio Chacao del Estado Boliva- riano de Miranda, fundamentó el acto de remoción sustentándose en el hecho de que la ciudadana Maigualida Delgado ejercía un cargo de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, no encontrándose investida de la estabilidad propia de los funcio- narios de carrera, razón por la cual consideró necesario revisar las funciones desempeñadas por dicha ciudadana en el ente querella- do, concluyendo así que ‘(…) el cargo que ostentaba la hoy quere- llante, tiene atribuidas funciones propias de personal de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción (…)’, debido a que dicho cargo, generaba un alto grado de responsabilidad, toda vez que se delegaba en ella la materialización de la situación financiera del Fisco, y de cuyo ejercicio dependía en gran parte la sostenibili- dad de los gastos del Municipio.

Ahora bien, observa esta Corte que de los argumentos expuestos en Primera Instancia y en esta Alzada, tanto por la representación judicial de la parte recurrente, como de la parte recurrida, la con- dición de funcionario de carrera de la ciudadana MAIGUALIDA DELGADO, no se encuentra debatido por las partes, por lo cual, el objeto del análisis debe girar en torno a si el cargo (sic) que ocupa- ba la referida ciudadana puede catalogarse o no como de confianza.

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En este contexto, a los fines de corroborar si efectivamente el cargo desempeñado por la parte recurrente en el ente recurrido es cata- logado como de confianza, es necesario analizar las funciones que la misma realizaba. Siendo así, evidencia esta Instancia Jurisdic- cional que, riela a los folios 42 al 46 de la pieza Nº 1 del expediente judicial copia certificada del ‘REGISTRO DE INFORMACIÓN DE CARGOS’ -el cual no fue impugnado dentro de los 5 días siguien- tes a su consignación, conforme a la disposición contenida en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil-, a través del cual se expresó que el cargo de Gerente de Contabilidad, desempeña las siguientes funciones:

• Supervisar las actividades de registro y revisión de la documen- tación contable de la Alcaldía, mediante el análisis, confirma- ción y archivo de los soportes de las operaciones efectuadas por todas las dependencias, a fin de velar por la aplicación de las normas y procedimientos administrativos aprobados para los movimientos financieros y económicos de la Institución.

• Velar por las conciliaciones, análisis y evaluaciones de las di- ferentes cuentas del Balance General de la Alcaldía, mediante la producción de los informes sobre los asientos, ajustes, mo- dificaciones y recomendaciones, a fin de mantener el respaldo veraz, eficaz y correcto de las operaciones del Fisco Municipal y que sean objeto de registro contable.

• Evaluar y validar las conciliaciones de las cuentas bancarias de la Alcaldía, mediante la obtención, análisis, ajustes y recomen- daciones sobre las operaciones efectuadas, a fin de controlar y resguardar los intereses económicos de la Institución.

• Supervisar los procesos de asientos contables de la Alcaldía, mediante la revisión de los registros de las operaciones en los libros diario (sic) y mayor y la apertura y control de los expe- dientes por conceptos de compras de bienes inmuebles para la Alcaldía, a fin de respaldar los montos correspondientes que configuran los estados financieros de la entidad.

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• Controlar los registros y asientos de los inventarios de bienes de la Alcaldía, mediante la constatación física, identificación, determinación de sus valuaciones y depreciaciones, a fin de resguardar los activos fijos de la Institución.

• Coordinar el diseño, desarrollo, uso y evaluación de los sistemas computarizados de registro contables de la Alcaldía, mediante el estudio, análisis de ventajas, eficiencia y costos de opciones y formulación de recomendaciones, a fin de disponer con mecanis- mos ágiles y confiables para los registros financieros ajustados a las leyes, normas y procedimientos empleados por la Alcaldía.

• Conforma y aprueba la preparación de los estados financieros de la Hacienda Pública Municipal, mediante el registro y de las

cuentas del tesoro, de la hacienda, del presupuesto y de las ela- boraciones y presentación de los balances generales, estados de ganancias y pérdidas, informes contables periódicos y resú- menes contables, a fin de cumplir con los ordenamientos lega- les y financieros exigidos por las leyes y resúmenes contables, a fin de cumplir con los ordenamientos legales y financieros exi- gidos por las leyes y las normas sobre actividades económicas

y financieras a nivel nacional y local.

• Participar en la formulación y seguimiento del Plan Operativo

y Presupuesto Anual de la Dirección, mediante la definición de

objetivos, metas y gastos, con el fin de asegurar su continuidad operativa y contribuir al logro de los objetivos de la Alcaldía.

• Velar por las condiciones de trabajo del personal a su cargo, mediante la identificación de necesidades de adiestramiento, la evaluación de desempeño, reclasificación, vacaciones, y be- neficios, con el fin de propiciar su óptima productividad.

Siendo así, considera oportuno esta Alzada mencionar que el ar- tículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, estipula lo siguiente:

‘Artículo 21: Los cargos de confianza serán aquellos cuyas funcio- nes requieren un alto grado de confidencialidad en los despachos

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de las máximas autoridades de la Administración Pública, de los viceministros o viceministras, de los directores o directoras gene- rales y de los directores o directoras o sus equivalentes. También se considerarán cargos de confianza aquellos cuyas funciones com- prendan principalmente actividades de seguridad del estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras, sin perjuicio de lo establecido en la ley’.

Ahora bien, el concepto de ‘confianza’, debe buscarse a través del examen de las funciones inherentes a los cargos a los cuales se re- fiere, a fin de definir, si dentro de las peculiares características de la organización, las mismas son calificables como de ‘confianza’. (Vid. Sentencia de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo Nº 2009-349 de fecha 11 de marzo de 2009, caso Eduardo Rosendo Vs. Gobernación del Estado Zulia).

En este sentido, debe acotarse que, de la norma supra transcrita y de la descripción de cargo anteriormente citada, se evidencia que la ciudadana MAIGUALIDA DELGADO, desempeñaba funciones como de supervisar las actividades de registro y revisión de la do- cumentación contable de la Alcaldía, supervisar los procesos de asientos contables de la Alcaldía, conformar y aprobar la prepara- ción de los estados financieros de la Hacienda Pública Municipal, velar por las condiciones de trabajo del personal a su cargo, median- te la identificación de necesidades de adiestramiento, la evaluación de desempeño, reclasificación, vacaciones, y beneficios, con el fin de propiciar su óptima productividad, funciones éstas que encua- dran dentro de los cargos señalados como de confianza, tipificados en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

En torno a este último punto, considera este Órgano Jurisdiccional, al igual que lo hizo el Juzgado de Instancia, que efectivamente el cargo de Gerente de Contabilidad desempeñado por la ciudadana MAIGUALIDA DELGADO, es un cargo de confianza (…).

Ahora bien, en otro orden de ideas, la parte recurrente alegó que ‘(…) el acto de retiro que me afecta (…) resulta ilícito, por no ha- ber agotado conforme a las previsiones de ley, sí no extemporánea- mente, las gestiones de reubicación. Con esta forma de proceder el

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acto dictado incurriò (sic) en la violación de los artículos 84 a 89 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa; e infrin- gió (sic) el artículo 76 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, al desconocer el derecho a la reincorporaciòn (sic) que tiene todo funcionario pùblico (sic) de carrera en ejercicio de un cargo de libre nombramiento y remoción, al ser separado del cargo que ejerce. E infringiò (sic) además, el artículo (sic) 30 de esa ley, relativo al dere- cho a la estabilidad, que resultò (sic) desconocido, al impedirme ser reincorporada a un cargo de carrera de igual o superior jerarquía y remuneración al que desempeñaba, por no agotarse adecuada- mente la gestión reubicatoria’.

(omissis).

… esta Corte observa que el Juzgado a quo consideró que en el caso de autos por tratarse el cargo de Gerente de Contabilidad, adscrito a la Dirección de Administración y Servicios de la Alcaldía del Municipio Chacao un cargo de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, no le era exigible a la Administración realizar ningún tipo de conducta adicional a la desplegada para efectuar su remoción y posterior retiro, como lo eran las gestiones reubicatorias, toda vez que a su juicio ‘(…) con la entrada en vi- gencia de la Ley del Estatuto de la Función Pública, la normativa contenida en el Reglamento General de la Ley de Carrera Admi- nistrativa, por no haberse dictado nuevo instrumento que lo sus- tituya, queda en vigencia en tanto y en cuanto no colida con el texto de la Ley. Así pues, el artículo 76 de la Ley del Estatuto de la Función Pública al regular el supuesto de un funcionario de carrera que se encuentra en un cargo de libre nombramiento y remoción (…). De donde se colige, que es deber de la administración úni- camente verificar si en la nómina que posee el último cargo de carrera que ésta ocupaba o uno de similar jerarquía se encuentra disponible, sin que exija dicha norma que se le otorgue el mes de disponibilidad, al cual se exige de conformidad con lo establecido en el artículo 78 último aparte de la Ley del Estatuto de la Función Pública, únicamente en aquellos casos que se este (sic) en presen- cia de una reducción de personal. En consecuencia, aún cuando el artículo 84 del Reglamento General de la Ley de Carrera Admi- nistrativa exige la realización de dichas gestiones, dicha norma se

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hace de imposible aplicación a la luz de la Ley del Estatuto de la Función Pública, razón por la cual este Tribunal desaplica su con- tenido y así se declara (…)’.

De cara a lo anterior esta Corte advierte, que del contenido del artí- culo 76 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, se infiere que el mismo regula sólo el presupuesto de hecho referente a que en el caso que un ‘(…) funcionario o funcionaria público de carrera que sea nombrado para ocupar un cargo de alto nivel, tendrá el derecho a su reincorporación en un cargo de carrera del mismo nivel al que tenía en el momento de separarse del mismo, si el cargo estuviere vacante’.

Ello así, visto que del aludido texto no se expresan los términos en que habrá de realizarse esa reincorporación al último cargo de carrera desempeñado por el funcionario o funcionaria público de carrera nombrado para ocupar un cargo de libre nombramiento y remoción, el cual ocupaba antes de desempeñar este último -léase el de libre nombramiento y remoción- deviene indefectiblemente a los fines previstos en la comentada norma la realización de dichas gestiones en el periodo de un mes conforme a lo previsto en el Re- glamento General de la Ley de Carrera Administrativa, difiriendo así con lo expuesto al respecto por el Juzgador de instancia, mante- niendo por ende el criterio respecto al trámite de gestiones reubica- torias aplicables a los funcionarios o funcionarias de carrera en ejer- cicio de un cargo de libre nombramiento y remoción sostenido por esta Corte, por lo cual, es pertinente indicar que los funcionarios de carrera, gozan de ciertos beneficios, entre los cuales se encuentra la estabilidad en el cargo, sin embargo, cuando un funcionario de carrera ejerce un cargo de libre nombramiento y remoción, se man- tiene cierta estabilidad en el cargo, y la Administración les debe otorgar el mes de disponibilidad a los efectos de que se realicen las gestiones reubicatorias pertinentes; beneficio éste del cual no gozan los funcionarios de libre nombramiento y remoción que no tengan la condición de carrera, quienes pueden ser removidos del cargo que ocupen sin que deba realizarse ningún procedimiento administrativo previo. (Vid. sentencia de esta Corte Nº 2011-0141 de fecha 8 de febrero de 2011, caso: Alexander José Palma Henrí- quez contra Servicio Bolivariano de Inteligencia (SEBIN)).

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(omissis).

En este sentido, este Órgano Jurisdiccional considera convenien- te destacar que, para que sea válido el retiro de los funcionarios de carrera, debe constar en el expediente que éste fue precedido por las gestiones reubicatorias, de forma tal que la Administración demuestre que verdaderamente realizó las gestiones pertinentes a los fines de garantizar la estabilidad del funcionario afectado por la medida.

En consonancia con lo expuesto, estima esta Corte que el trámite de las gestiones reubicatorias no es una simple formalidad, sino una verdadera obligación de hacer a cargo del organismo que efectuó la remoción, que debe traducirse en actos materiales que objetiva- mente demuestren la intención de la Administración de reubicar al funcionario de carrera removido, en otro cargo de carrera para impedir su egreso definitivo; dichas gestiones deben ser realizadas tanto internas como externas, es decir, en otros órganos de la admi- nistración pública, así fue establecido por la Sala Político Adminis- trativa del Tribunal Supremo de Justica (sic), mediante sentencia Nº 02416, de fecha 30 de octubre de 2001 (criterio éste sostenido por esta Corte en decisión Nº 2012-89, de fecha 2 de febrero de 2012, caso: Olga Chiquinquirá Prada contra el Instituto Autónomo Biblioteca Nacional y de Servicios de Bibliotecas)…

(omissis).

Conforme a lo establecido en la sentencia parcialmente transcrita, las gestiones reubicatorias deben cumplirse tanto internas como externas, criterio éste asumido por esta Corte (Vid. Sentencia nú- mero 2008-1595 de fecha 14 de agosto de 2008 Caso: Nuryvel An- tonieta Peña González contra la Junta Liquidadora del Instituto Na- cional del Menor).

En el presente caso, podía la Administración remover a la recurren- te del cargo de Gerente de Contabilidad, en virtud de la clasificación de confianza que la Ley del Estatuto de la Función Pública prevé para aquellos cargos ‘de fiscalización e inspección’, pero también debía otorgarle el mes de disponibilidad para realizar las gestiones

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reubicatorias precisamente en el último cargo de carrera ejercido por la recurrente, dada su condición de funcionario de carrera.

(omissis).

Ello así, luego de la revisión de las actas que conforman el presente expediente, esta Instancia Jurisdiccional observa que en efecto la Alcaldía del Municipio Chacao del Estado Miranda, cumplió con dichas gestiones de carácter obligatorias (no potestativas) deveni- das en cabeza del Instituto recurrido, cumpliendo con los trámites procedimentales previstos a la emisión del retiro que contempla el último aparte del artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función pública.

Siendo así, estima esta Corte que a pesar de que difiere con el ar- gumento esgrimido por el Juzgado a quo con respecto al punto de las gestiones reubicatorias en cuanto a que ‘(…) no le era exigible a la Administración desplegar ningún tipo de conducta adicional a la desplegada para efectuar su remoción y posterior retiro (…)’, coin- cide con lo decidido por el Juzgado a quo, en que el acto de retiro impugnado es perfectamente válido, dado a que en todo momento se le respetó la condición de funcionaria de carrera a la referida ciu- dadana y por ende la estabilidad que poseía por dicha condición, al efectuársele las debidas gestiones reubicatorias (…).

DE LA DESVIACIÓN DE PODER:

Alegó la parte recurrente, que en el ‘(…) supuesto negado de que el cargo por mi desempeñado llegare a ser calificado por este tribunal como de libre nombramiento y remoción, subsumible dentro de la categoría de cargos de confianza, en atención a la alta confiden- cialidad de las funciones inherentes al mismo expresamente alego que el acto de remoción recurrido se encuentra afectado del vicio de desviación de poder (…)’.

(omissis).

En virtud de lo anteriormente citado, debe señalarse, que el vicio de desviación de poder, se configura cuando el autor del acto ad-

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ministrativo, en ejercicio de una potestad conferida por la norma legal, se aparta del espíritu y propósito de ésta, persiguiendo con su actuación una finalidad distinta de la contemplada por el legislador.

En este sentido, observa este Órgano Jurisdiccional, que de la re- visión de autos se evidencia que la parte recurrente fue removida del cargo que ocupaba de Gerente de Contabilidad de la Alcaldía del Municipio Chacao, en virtud de que dicho cargo -tal y como se analizó supra- era de confianza, respetándosele en todo momento sus garantías constitucionales, a la vez que se le reconoció su esta- bilidad por ser un funcionario de carrera, realizándose las debidas gestiones reubicatorias, las cuales resultaron infructuosas y por ende fue que la Administración procedió a su retiro.

De este modo, se observa que en ningún momento el órgano recu- rrido, actuó fuera de las competencias que se le han otorgado, sino que por el contrario en todo momento procedió conforme a la Ley, sin desviar el fin previsto por el propio Legislador para proceder al retiro de la ciudadana MAIGUALIDA DELGADO.

No obstante lo anterior, debe acotar esta Instancia Jurisdiccional que si bien es cierto que la referida ciudadana presentó en primera instancia pruebas, las mismas no eran las más idóneas para fun- damentar el supuesto vicio de desviación de poder en el que -a su decir- había incurrido la Alcaldía del Municipio Chacao.

En virtud de las anteriores consideraciones, considera esta Corte -al igual que lo hizo el Juzgado a quo-, que la parte recurrente en ningún momento logró comprobar que la Administración Pública haya incurrido en el vicio denunciado. Así se decide.

DE LA PRETENSIÓN SUBSIDIARIA. Señaló la parte recurrente que ‘De conformidad con lo previsto en el artículo 78 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con el artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia y 95 de la Ley del Estatuto del Funcionario Público (sic), demando subsidiariamente a la Alcaldía del Municipio Chacao del Estado Miranda, para que en el supuesto de que se declare sin lugar la de-

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manda de nulidad de los actos impugnados por considerarse que el cargo de Gerente de Contabilidad, adscrito a la Dirección de Admi- nistración y Servicios, que desempeñaba y del cual fue removida, no están afectados de los vicios que se le atribuyen, convenga en pagarme o en su defecto a ello sea condenada, en los siguientes conceptos: a)Las prestaciones sociales que me corresponden por todo el tiempo de servicios prestados en la Alcaldía, así como los intereses correspondientes al fideicomiso. b) En pagarme trece (13) vacaciones vencidas y no disfrutadas durante el tiempo que presté mis servicios, que deberán ser calculadas teniendo en cuenta mis años de servicio y la normativa entonces vigente sobre la materia. Pedimos que esta demanda sea admitida, tramitada y sustanciada conforme a derecho y declarada CON LUGAR en la Definitiva, con expresa condenatoria en COSTAS, de conformidad con lo previsto en el artículo 156 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal’. (Mayúsculas, negrillas y subrayado del original).

(omissis).

En este sentido, riela al folio 330 de la pieza N° 2 del expediente judicial, cheque del Banco Caribe N° 49391126, de fecha 6 de mayo de 2010, dirigido a la ciudadana Maigualida Delgado, por un monto de Bs. 108.460,51, por concepto de prestaciones sociales.

Ahora bien, en virtud de no evidenciarse de la revisión de autos que efectivamente se le haya pagado a la parte recurrente lo co- rrespondiente a sus prestaciones sociales, esta Instancia Jurisdic- cional -al igual que lo hizo el Juzgado de a quo- ordena el pago de las mismas. Ello así, se ordena a que se realice una experticia com- plementaria del fallo de conformidad con el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil a los fines de que se calculen los referidos conceptos. Así se decide.

Así, visto que en párrafos precedentes se determinó la procedencia del pago de las prestaciones sociales y siendo que el apoderado judicial de la parte recurrida al fundamentar su apelación refirió que ‘(…) del presente escrito y las pruebas, se evidencia claramente que en todo momento el retardo en el cobro de las prestaciones sociales es únicamente atribuible a la conducta de la ciudadana

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Maigualida Delgado, primero por su tardanza en el cumplimiento del requisito exigido por la Ley Contra la Corrupción (declaración jurada de patrimonio) y luego por su inmotivada negativa a recibir el monto correspondiente a sus prestaciones sociales (…)’, debe esta Corte realizar las siguientes consideraciones:

En este contexto, observa esta Corte, que el Juzgado de Instancia, señaló con respecto al pago de los intereses moratorios, lo siguiente:

‘(…) SEGUNDO: SE ORDENA a la Alcaldía querellada pagarle a la ac- tora los intereses moratorios producidos desde el día dos (02) de marzo de 2009 (fecha en la cual fue retirada del cargo de Gerente de Contabi- lidad), hasta el día en que la Alcaldía del Municipio Chacao del Estado Miranda, cumpla con el pago efectivo de las prestaciones sociales, intereses estos que serán calculados tomando la tasa establecida por el Banco Central de Venezuela, conforme a lo establecido en el literal ‘c’ del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo sobre la base de lo que resulte como monto de lo adeudado por prestaciones sociales efectivamente calculadas (…)’. (Mayúsculas y negrillas del original).

En este orden de ideas, es oportuno señalar que, en lo que respecta

a los intereses moratorios causados por el retardo en el pago de las

prestaciones sociales, esta Corte ha señalado en diversas oportu- nidades que, efectuado el egreso del funcionario de la Administra- ción Pública, procede el pago inmediato de sus prestaciones socia- les, de lo contrario, se comienzan a causar los intereses moratorios consagrados en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela…

(omissis).

Ello así, se evidencia de la norma antes citada, que las prestaciones sociales constituyen créditos laborales de exigibilidad inmediata,

y que el retardo en su pago genera intereses moratorios los cuales

constituyen deudas de valor, de manera que una vez llegado el tér- mino de la relación laboral o funcionarial de la cual se trate, nace el derecho del funcionario o trabajador a que se le cancele de manera inmediata el monto que le corresponde por concepto de prestacio- nes sociales generado por el tiempo de servicio.

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De este modo, colige esta Alzada que al ser los intereses moratorios antes referidos, un derecho constitucional no disponible, irrenun- ciable cuyo pago y cumplimiento son de orden público, los órga- nos sentenciadores están llamados a protegerlos, siendo que con el pago de tales intereses, se pretende atenuar, la demora excesiva en que incurre la Administración, al hacer efectivo el pago a las pres- taciones sociales a los sujetos que de la misma egresan.

Ahora bien, es necesario señalar que si bien es cierto que la Ad- ministración Pública tiene la obligación de pagar las prestaciones sociales al culminar la relación laboral, tal como fue mencionado anteriormente, no obstante, también es cierto que la presentación de la Declaración Jurada de Patrimonio es una obligación que debe cumplir todo funcionario o empleado público al cese en el ejercicio de sus funciones.

(omissis).

(…) debe atenderse que conforme al contenido del artículo 33 nu- meral 7 de la Ley contra la Corrupción, los funcionarios públicos que ordenen el pago de las prestaciones sociales con motivo del cese en el ejercicio de funciones públicas, ya sea por renuncia, destitución o porque se les conceda el beneficio de jubilación, a funcionarios, sin antes haber exigido copia del comprobante donde conste la presentación de la declaración jurada de patrimonio, no obstante de la responsabilidad civil, penal, administrativa o disci- plinaria serán sancionados, con multa de cincuenta (50) a quinien- tas unidades tributarias (500 U.T.).

Ello así, debe acotar esta Instancia Jurisdiccional, que mediante sentencia N° 2006-715, dictada por este Órgano Jurisdiccional, en fecha 23 de marzo de 2006, caso Mónica Antonieta Mendoza Iz- quierdo, contra el Municipio Baruta del Estado Miranda, se inter- pretó el alcance de la señalada norma en los siguientes términos:

‘(…) De esta forma, esta Corte establece que el artículo 40 de la Ley contra la Corrupción exige la presentación de la declaración Jurada de patrimonio con el único propósito de que el funcionario público pueda retirar el pago de sus prestaciones sociales, lo cual implica

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que dicho pago, así como las actuaciones administrativas realiza- das con el propósito de materializarlo, dependan de la presentación del mencionado documento, pues, contrario a la afirmación sos- tenida por el a quo, la obligación para el pago de las prestaciones sociales nace al momento en que finaliza la relación funcionarial.

Siendo ello así, advierte esta Corte que una vez finalizada la relación funcionarial corresponde a la Administración realizar los trámites necesarios para cumplir con el pago de las prestaciones sociales del funcionario, esto con independencia de que le sea presentada

o no la declaración Jurada de patrimonio a que hace referencia el

artículo 40 de la Ley contra la Corrupción, pues, de la presentación de dicha declaración no podrá depender los trámites que deban obligatoriamente realizarse para colocar a disposición del quere- llante el pago de sus prestaciones, el cual sólo podrá retirar una vez presentada la declaración antes aludida. (Negrillas de esta Corte).

(omissis).

De esta forma, tal como quedara resaltado con anterioridad, la obli- gación del pago de las prestaciones nace desde el momento en que finaliza la relación laboral, de lo que resulta que a partir de dicho instante toda mora en el pago de las mismas genera intereses, a tenor de lo establecido en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. (…)’. (Negrillas del original). (Subrayado de esta Corte).

Del fallo parcialmente transcrito, se infiere la interpretación dada por esta Corte al artículo 40 de la Ley Contra la Corrupción, a la luz del artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al establecer que aquél exige la presentación de la declaración jurada de patrimonio con el único propósito de que el funcionario público pueda retirar el pago de sus prestaciones socia- les, ya que una vez finalizada la relación funcionarial corresponde

a la Administración realizar los trámites necesarios para cumplir

con el pago de las prestaciones sociales del funcionario, con inde- pendencia de que le sea presentada o no la declaración jurada de patrimonio a que hace referencia la aludida norma, pues, de la pre- sentación de dicha declaración no podrá depender los trámites que deban obligatoriamente realizarse para colocar a disposición del

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querellante el pago de sus prestaciones, el cual sólo podrá retirar una vez presentada tal declaración, pues la obligación del pago de las prestaciones nace desde el momento en que finaliza la relación laboral, de lo que resulta que a partir de dicho instante toda mora en el pago de las mismas genera intereses, a tenor de lo establecido en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

En virtud de las anteriores consideraciones, este Órgano Jurisdic- cional, ante el manifiesto retardo en que incurrió la Administración respecto al pago de las prestaciones sociales adeudadas, debido a que, si bien es cierta la falta de consignación por parte de la ciuda- dana recurrente de la declaración jurada de patrimonio, también es cierto, que dicha falta no obsta para que se desarrolle por parte de la Alcaldía del Municipio Chacao del Estado Bolivariano de Miran- da, toda la actividad necesaria para que, al momento de presentar dicha declaración, la aludida ciudadana reciba el efectivo pago de sus prestaciones sociales, es decir, que se realice el cálculo per- tinente para determinar la cantidad que le corresponde por este concepto, que se emita el cheque a nombre de la identificada ciu- dadana -lo cual se hizo, tal y como se evidencia al folio 330 de la pieza Nº 2 del expediente judicial-, y que sólo baste la presentación del requisito aludido, para que se efectúe la entrega de su finiqui- to prestacional, todo esto de conformidad con los razonamientos y criterios expuestos en líneas anteriores, razones por las cuales se constata la mora en la que incurrió el ente recurrido.

En este orden de ideas, esta Alzada comparte el criterio del Juzga- do a quo sólo en lo que respecta en declarar procedente el pago de los intereses moratorios por el retraso en que incurrió la Adminis- tración, tomando en consideración que constitucionalmente la ac- tividad que soporta el pago de las prestaciones sociales, debió reali- zarse de manera inmediata, es decir, al día siguiente al cual dejó de prestar servicio activo la ciudadana MAIGUALIDA DELGADO, con base en lo dispuesto en el prenombrado artículo 92 de la Constitu- ción de la República Bolivariana de Venezuela, por consiguiente, estima esta Instancia Jurisdiccional que, debe ordenarse el pago de los referidos intereses, desde el 2 de marzo de 2009 -fecha en que fue retirada de la Administración la referida ciudadana-, hasta el 6

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de mayo de 2010 -fecha en la cual la Alcaldía del Municipio Chacao del Estado Bolivariano de Miranda realizó el cheque contentivo al pago de las prestaciones sociales de la parte recurrente-, fecha en la cual dio cumplimiento a lo previsto en la referida norma Consti- tucional. Así se decide.

Por las anteriores consideraciones, esta Corte Segunda de lo Con- tencioso Administrativo, declara SIN LUGAR los recursos de ape- laciones interpuestos por la representación judicial de la ciudadana MAIGUALIDA DELGADO y por la representación judicial de la AL- CALDÍA DEL MUNICIPIO CHACAO DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA y en atención a lo expresado se CONFIRMA con las precisiones expuestas, la decisión emanada del Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Ca- pital de fecha 12 de febrero de 2010 y declara PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial in- terpuesto. Así se decide”.

V. Decisión:

La Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo mediante sen- tencia de fecha 27 de junio de 2012, declaró lo siguiente: parcial- mente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana Maigualida Delgado García contra la Alcaldía del Municipio Chacao del estado Bolivariano de Miranda y ordenó el pago de intereses moratorios sobre prestaciones sociales desde el momento que se produjo el retiro del cargo hasta la fecha que la Administración municipal hizo efectivo el pago de dichas prestaciones sociales.

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I. Tribunal:

Corte Primera de lo Contencioso Administrativo.

II. Caso:

Acto Administrativo N° 4002 de fecha 25 de mayo de 2004.

En el presente caso la Corte, conociendo en segunda instancia de la querella funcionarial interpuesta, se pronuncia sobre la legalidad de la sentencia emanada del Juzgado Superior Primero de lo Con- tencioso Administrativo de la Región Capital en fecha 13 de agosto de 2010, mediante la cual se declaró con lugar la querella funciona- rial interpuesta por la accionante.

III. Expediente N°:

AP42-R-2011-000154, sentencia N° 2012-1995 de fecha 29 de no- viembre de 2012.

IV. Motivación:

“(omissis).

(…) observa esta Corte de las actas que reposan en el expediente administrativo, que la ciudadana Elisabel Salcedo comenzó a pres- tar sus servicios en la Alcaldía del Municipio Chacao del estado Mi- randa como personal contratado desde el 2 de octubre de 2000 en el cargo de Encuestadora y se mantuvo bajo esta figura hasta el 31 de diciembre de 2002, en el cargo de Recepcionista, luego según cons- ta en el ‘Movimiento de Personal’ de fecha 18 de agosto de 2003, que cursa al folio dieciocho (18) pasó a personal fijo en fecha 1º de febre- ro de 2003, en el cargo de Secretario de Comisión adscrito a la Co- misión de Educación Cultura y Deporte del Concejo Municipal del Municipio Chacao del Estado Miranda hasta el 30 de mayo de 2004.

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(omissis).

Ello así, es menester señalar lo establecido en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la cual prevé lo siguiente:

‘Artículo 146.-Los cargos de los órganos de la Administración Pú- blica son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y contratadas, los obreros y las obreras al servicio de la Administración Pública y los demás que determine la Ley.

El ingreso de los funcionarios públicos y las funcionarias públicas a los cargos de carrera serán por concurso público, fundamentado en los principios de honestidad, idoneidad y eficacia. El ascenso estará sometido a métodos científicos basados en el sistema de méritos, y el traslado, suspensión o retiro será de acuerdo con su desempeño’.

De la norma anteriormente transcrita, se desprende que los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera, salvo los de libre nombramiento y remoción, los contratados, los obreros al servicio de la Administración Pública y los que determine la Ley, asimismo, el ingreso a la Administración sólo será mediante con- curso público.

(omissis).

Conforme a las normas transcritas, se evidencia que la regla gene- ral es la carrera administrativa; sin embargo, existe una categoría de funcionarios públicos que serán considerados de libre nombra- miento y remoción cuando: i) se desempeñen en uno de los cargos identificados en el artículo 20 de la Ley del Estatuto de la Función Pública; ii) las funciones que desempeñen requieran un alto grado de confidencialidad; o iii) cuando las funciones que desempeñen comprendan principalmente actividades de seguridad del estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranje- ros y fronteras. Sin embargo, la determinación de un cargo de libre nombramiento y remoción no se deriva únicamente de la disposi- ción legal respectiva, sino que, de acuerdo al caso, debe probarse

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el nivel que ocupe en la estructura administrativa o las funciones inherentes al mismo, según se trate de un funcionario de libre nom- bramiento y remoción por ser de alto nivel o de confianza, respec- tivamente.

En este sentido, esta Corte hace referencia a que la calificación de un cargo de libre nombramiento y remoción no se trata de una circunstancia arbitraria, sino que implica, en el caso de los cargos de alto nivel, que de acuerdo a la jerarquía que ostentan dichos car- gos dentro de la estructura organizativa de la Administración es- tén dotados de potestad decisoria, con suficiente autonomía en el cumplimiento de sus funciones como para comprometer a la Admi- nistración y, en el caso de los cargos de confianza, que se requiera un alto grado de confidencialidad en el ejercicio de sus funciones.

(omissis).

Ello así, de las actas que constan en el expediente antes mencio- nadas estima esta Corte que el cargo de Secretaria de Comisión desempeñado por la recurrente no puede considerarse de carrera por cuanto su designación no se realizó por concurso tal y como lo estipula la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y la Ley del Estatuto de la Función Pública, sino que su nombramien- to se debe a el criterio discrecional de las autoridades del Concejo Municipal de Chacao.

Ahora bien, siendo que el cargo de Secretario de Comisión se en- cuentra excluido de la carrera administrativa conforme se evidencia de la Planilla de Cargos, publicado en la Gaceta Municipal del Muni- cipio Chacao del estado Miranda Nº 3664, de fecha 30 de agosto de 2001, contentivo del Acuerdo Nº 072-01, mediante la cual se esta- bleció la estructura organizativa del Concejo Municipal de Chacao, esta Corte estima que el cargo de Secretaria de Comisión desempe- ñado por la funcionaria es de libre nombramiento y remoción.

En tal sentido, se observa que aun cuando el cargo desempeñado por la recurrente era de libre nombramiento y remoción, dado lo cual la Administración tiene la potestad de removerlo en cualquier momento sin previo procedimiento administrativo, esta Corte debe

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señalar que existen diferencias entre las figuras de remoción y la destitución, ya que la remoción implica la cesantía del funcionario, por razones no imputables a su conducta, al contrario, la destitu- ción se trata de una sanción disciplinaria por hechos tipificados en la norma que acarrean la mayor de las consecuencias contra los funcionarios públicos, como es el cese en la función.

En el caso de autos, se evidencia que riela al folio treinta y uno (31) el oficio Nº 0004002 de fecha 25 de mayo de 2004, emanado de la Secretaría Municipal del Municipio Chacao del estado Miranda, mediante la cual se le notifica a la ciudadana Elisabel Salcedo que a través de la Sesión Ordinaria Nº 0-35 Celebrada por el Concejo Mu- nicipal de Chacao del estado Miranda de fecha 25 de mayo de 2004, se acordó su remoción ‘…del cargo de Secretaria de Comisión, a partir del 01 de junio de 2004, adscrito a la Comisión de Educación, Cultura y Deporte Escolar, del Consejo Municipal de Chacao por aplicación de lo dispuesto en el numeral 4 del Articulo (sic) 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con el Acuerdo No. 058-03 publicado en Gaceta Municipal Número Ex- traordinario 4869 de fecha 11/12/2003 (sic)…’

De allí que, se observa que la Administración debió abrir un pro- cedimiento de destitución a la recurrente, a fin de esta ejercer su derecho a la defensa y al debido proceso, de tal manera que luego que se logre comprobar que el funcionario evidentemente incurrió en la causal señalada, es que procede el retiro.

(omissis).

(…) observa esta Corte que el vicio de silencio de prueba invocado por la apelante está circunscrita a que el A quo no consideró la naturaleza del cargo de la recurrente como de libre nombramiento y remoción. No obstante, ello resulta irrelevante ya que la decisión del A quo de reincorporar a la recurrente se basa en la falta de pro- cedimiento para destituirla independientemente de que el cargo fuese o no de carrera lo cual comparte esta alzada, así se decide”.

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V. Decisión:

La Corte Primera de lo Contencioso Administrativo mediante sen- tencia de fecha 29 de noviembre de 2012, declaró sin lugar el re- curso de apelación interpuesto por la representación judicial del Municipio Chacao contra la sentencia emanada del Juzgado Supe- rior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, por considerar que la actuación del a quo estuvo ajustada a derecho, ratificando la decisión de fecha 13 de agosto de 2010, dictada por esa última instancia jurisdiccional.

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Responsabilidad Administrativa de los funcionarios públicos

I. Tribunal:

Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo.

II. Caso:

Acto Administrativo S/N de fecha 27 de mayo de 2009.

En el presente caso se interpuso Recurso Contencioso Administra- tivo de Nulidad contra el acto administrativo S/N de fecha 27 de mayo de 2009, dictado por la Contraloría Municipal de Chacao del estado Miranda, mediante el cual se declaró la responsabilidad ad- ministrativa de la accionante, por incurrir en el supuesto de hecho contenido en los numerales 2 y 29 del artículo 91 de la Ley Orgáni- ca de la Contraloría General de la República y el Sistema Nacional de Control Fiscal, referido a la conducta omisiva y negligente en la preservación y salvaguarda de los bienes que forman parte del patrimonio público.

III. Expediente N°:

AP42-N-2010-000623, sentencia N° 2012-2475 de fecha 4 de di- ciembre de 2012.

IV. Motivación:

“(omissis).

Los funcionarios ejecutan actos concretos orientados hacia el inte- rés común de los ciudadanos; las tareas y actividades que realizan los servidores públicos están orientadas a la satisfacción de la plu- ralidad de intereses de los miembros de la comunidad social. Por ello, atendiendo al mérito intrínseco encontrado en las prestaciones

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de los servidores del Estado, ellas deben ser ejercidas respetando la Ley y no con arbitrio doloso u irresponsable, obteniendo un fin distinto al previsto en la norma, que es quien protege que la activi- dad desempeñada por el servidor público se sujete a los intereses colectivos.

La excelencia de los asuntos de la gestión pública se podrá alcanzar

y conservar en la medida en que los funcionarios cumplan eficaz-

mente con sus deberes, sujetando su actuar al respeto y seguimien- to del ordenamiento jurídico y al mayor beneficio que su conducta pueda traer a la específica prestación que le toque cumplir.

Y es que el servidor público se debe a la sociedad, su remuneración

es sufragada por el pueblo y por lo tanto tiene una responsabilidad

y un compromiso con ella, bien en un plano directo, dentro del ser-

vicio especial que ejecuta, bien en el plano, asistiendo en que el Estado actúe eficientemente en la tutela del interés general.

La responsabilidad administrativa de los funcionarios públicos re- side en la esencia de la importante prestación que desempeñan, al

detentar aquellos sujetos la tutela del interés general y el respeto al ordenamiento jurídico en los servicios específicos que realizan,

y viene determinada en todos los supuestos donde se constate la

inobservancia o violación de las normas legales y reglamentarias

que regulan actividades.

Las normas que preceptúan la responsabilidad de los funcionarios públicos tienen su origen en el poder de control que delegó la colec-

tividad a los órganos de control Fiscal, que en el país está presidido por la Contraloría General de la República, en aras de custodiar el correcto uso de los recursos que pertenecen al patrimonio públi- co y procurar que los mismos sean administrados con eficiencia

y estricta sujeción a la legalidad. El control público es un atributo

del poder soberano de la sociedad, y es inherente a un sistema de- mocrático y de Derecho como el nuestro. Ninguna actividad que tenga por objeto la administración del patrimonio público puede ser inescrutable, vedada a la vigilancia popular y en representación de ella, a los órganos que determine la Ley, porque la esencia de la democracia y de un Estado sujeto en forma irrestricta al derecho es

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que el que administra la cosa pública, lo haga ciñéndose a cánones de eficacia y honestidad, en apego y destinación de las normas ju- rídicas.

La causa u origen de la responsabilidad administrativa es la vio- lación de una norma legal o reglamentaria, lo cual configura un ilícito administrativo que coloca al sujeto de derecho que incurre en el mismo, en la situación de sufrir determinadas consecuencias sancionatorias previstas en la Ley. Esta responsabilidad surge, por tanto, por actuaciones contrarias a derecho, aunque las mismas no hayan producido daño concreto o supuesto; pero, si se produce un daño, surge también la obligación adicional de repararlo, median- te la figura legal del reparo, la cual se orienta a la protección del patrimonio del Estado y de allí que éste se halle legitimado para perseguir una indemnización por parte de aquellos agentes esta- tales que se han distanciado de sus deberes funcionales y que han generado un daño al erario público.El resguardo del Fisco Nacional es necesario para cumplir integralmente con la realización efectiva de los fines y propósitos del Estado Social de Derecho, previsto en el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Por ello, los funcionarios, empleados públicos o particulares que tengan a su cargo o intervengan de cualquier forma en la admi- nistración, manejo o custodia de bienes o fondos públicos de las entidades sometidas a control, responden de sus actos, hechos

u omisiones, en los términos que señale la ley y de acuerdo a las proporciones del daño ocasionado.Así vista, la responsabilidad administrativa es una herramienta disuasiva para la defensa de

la integridad de la Hacienda Pública y la moralidad y excelsitud

pública.

(omissis).

Ahora bien, para que se configure la responsabilidad administrati- va, considera la Corte que se requiere verificar el supuesto genera- dor de la responsabilidad, sin que para ello sea necesario entrar a valorar las razones de hecho que pudieron influir en el funcionario

al momento de incurrir en una actitud antijurídica.

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Adicionalmente, la verificación de la responsabilidad en estudio implica en el ámbito sancionatorio que la persona autora sea la cau- sante de la conducta tipificada como infracción, o, dicho en otros términos, que sólo puede ser responsable de una acción u omisión calificada de ilícita, quien la comete. Ello significa que en los proce- dimientos de determinación de responsabilidad administrativa, na- die podrá ser responsable por un hecho cometido por otra persona. Aquí se enlaza dentro del ámbito sancionador administrativo las re- glas generales del Derecho Penal, en particular, el principio de que la responsabilidad penal es personalísima y no puede transferirse.

Finalmente, la coacción administrativa para ser una coacción le- gítima ha de estar sometida a las mismas reglas de legalidad que presiden todo el actuar administrativo. Debe por ello estar presidi- da por el principio de legalidad que hace de la coacción material una manifestación jurídica de la Administración y justifica en esta medida su utilización.

(omissis).

Ahora bien, con relación al supuesto generador de responsabilidad administrativa imputado a la funcionaria María del Carmen Noya, esto es, los descritos en los numerales 2 y 29 del artículo 91 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Siste- ma Nacional de Control Fiscal, debe esta Corte señalar brevemente lo siguiente:

(omissis).

El artículo 91 numeral 2 de la Ley Orgánica de la Contraloría Gene- ral de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, dispo- ne que constituye un supuesto generador de responsabilidad ad- ministrativa ‘la omisión, retardo, negligencia o imprudencia en la preservación y salvaguarda de los bienes o derechos del patrimonio de un ente u organismo de los señalados en los numerales 1 al 11 del artículo 9 de esta Ley.’ Este supuesto relativo a la omisión, re- tardo, negligencia o imprudencia en la preservación y salvaguarda de bienes o derechos del patrimonio público, está referido, como su texto claramente lo indica, a la falta de actuación, actuación a des-

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tiempo, falta de diligencia o falta de cuidado, en el desempeño de las funciones de conservación, resguardo, defensa o protección de bienes o derechos del patrimonio público, que de conformidad con el conjunto de normas que regulan la actividad administrativa in- herente al Estado, corresponde a todo funcionario en el ejercicio de sus competencias públicas y a todos aquellos particulares que ad- ministren, manejen o custodien recursos afectados al cumplimien- to de finalidades públicas provenientes de los entes y organismos sujetos a las disposiciones de la citada Ley y al control, vigilancia y fiscalización de la Contraloría General de la República.

Este comportamiento omisivo o imprudente se materializa por el hecho de que el funcionario no adopta una conducta diligente, tal como lo hubiera asumido un buen padre de familia, esto es, me- diante un modelo de conducta caracterizada por un comporta- miento serio y razonable, prudente y diligente ante una situación determinada.

(omissis).

De tal manera, el presupuesto fáctico para este tipo del cual alude el numeral 2 del artículo 91 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, es una grave negligencia o imprudencia que implica no ejercer las funciones públicas encomendadas con natural cuidado.

En consecuencia, cuando el funcionario o particular encargado de administrar y custodiar fondos públicos actúa alejado de la tutela del interés general y del respeto al ordenamiento jurídico en los servicios específicos que realiza, ya sea por conductas carentes de prudencia, de precaución, la diligencia debida, o bien en hacerlo con retardo o por la omisión de cumplir con aquello a que estaba obligado en razón de los poderes activos delegados por la colectivi- dad, puede señalarse que no actuó con la diligencia, oportunidad o cuidado de un buen padre de familia, y en consecuencia se confi- gura el ilícito administrativo contemplado en el artículo 91 numeral 2 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal.

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(omissis).

Finalmente, el supuesto generador de responsabilidad administra- tiva contenido en el numeral 29 del artículo 91 de la mencionada Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Siste- ma Nacional de Control Fiscal, dispone lo siguiente:

‘Artículo 91. Sin perjuicio de la responsabilidad civil o penal, y de lo que dispongan otras Leyes, constituyen supuestos generadores de responsabilidad administrativa los actos, hechos u omisiones que se mencionan a continuación:

[…Omissis…].

29. cualquier otro acto, hecho u omisión contrario a una norma le- gal o sublegal al plan de organización, las políticas, normativa in- terna, los manuales de sistemas y procedimientos que comprenden el control interno.’

El legislador circunscribe el citado supuesto generador de respon- sabilidad administrativa a aquellas actuaciones del funcionario que resulten contrarias a una norma legal o sublegal, al plan de organi- zación, las políticas normativas internas, los manuales de sistemas y procedimientos dictados dentro del ámbito del control interno, con el propósito de salvaguardar el patrimonio público y procurar la eficacia y legalidad de los procesos y operaciones institucionales.

Dicha normativa deriva de la propia naturaleza de la actividad ad- ministrativa, de su constante movimiento y evolución, en la cual se suscita con frecuencia nuevas situaciones que no pueden ser en su totalidad previstas por el legislador, estimándose por tanto que sujetar la actuación de las autoridades administrativas, a lo que prescriba exclusivamente un texto de carácter legal, conlleva- ría indefectiblemente a que la gestión pública se torne ineficiente e incapaz de darle respuesta a las nuevas necesidades del colectivo.

De aquí surge que el legislador, en la misma ley, faculte a la Admi- nistración para que dicte reglas y normas reguladoras de la función administrativa, que le permita tener cierta libertad de acción en

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el cumplimiento de sus funciones propias, lo cual de modo alguno puede estimarse como una transgresión de los principios de legali- dad y de reserva legal, pues en el campo sancionador administrati- vo propiamente dicho, si bien es cierto se debe evitar la posibilidad que se produzcan actuaciones arbitrarias por parte de la autoridad administrativa, siendo para ello preciso que ésta se encuentre su- peditada a una serie de reglas jurídicas, no es menos cierto que tal sujeción no debe ser excesiva, al punto que se impida un normal desenvolvimiento de la actividad administrativa, lo que de igual forma causaría perjuicios a los administrados.

(omissis).

Así pues, se infiere que el deber de diligencia y cuidado que resi- de en un servidor público en preservar y salvaguardar los bienes o derechos del patrimonio del ente u organismo al cual presta servi- cios, así como la responsabilidad de custodiar el correcto uso de los recursos que pertenecen al patrimonio público y procurar que los mismos sean administrados con eficiencia y estricta sujeción a la legalidad, constituye una obligación ineludible y esencial a la tutela del interés general, siendo que cualquier daño causado a su patrimonio debe necesariamente acarrear la responsabilidad admi- nistrativa del funcionario público.

Dentro de la perspectiva que aquí se adopta, aprecia esta Corte, que contrario a lo señalado por la parte recurrente, las normas con- tenidas tanto en el numeral 2 como en el 29 del artículo 91 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional del Control Fiscal, constituyen normas que efectivamente establecen supuestos de hechos susceptibles de ser sancionados, pues las mismas expresan taxativamente los hechos que serán considerados como generadores de responsabilidad administrati- va, que al ser verificados, indiscutiblemente acarreará la sanción del funcionario incurso en ella.

Por lo tanto, en el presente caso la ciudadana María del Carmen Noya, fue declarada administrativamente responsable por haber incurrido en el supuesto preceptuado en las normas in commento, que tal y como quedó establecido ut supra constituyen normas que

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establecen supuestos de hechos susceptibles de ser sancionados, por lo que, bien podía la Administración en uso de su potestad san- cionatoria, declarar la responsabilidad administrativa de la mencio- nada ciudadana con fundamento en dichas normas, e imponer la sanción de multa, como efectivamente lo hizo.

(omissis).

Ahora bien, en el caso de marras quedó establecido por esta Cor- te, que las normas contenidas en los numerales 2 y 29 del artículo 91 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional del Control Fiscal, establecen taxativamente los supuestos de hechos que conforme a ellas pudieran ser sancio- nados, y por ende, las mismas resultan totalmente aplicables para determinar la responsabilidad administrativa de la ciudadana Ma- ría del Camen Noya, pues los hechos imputados a la recurrente corresponden a la inobservancia de la normativa legal contenida en los artículos 38 y 39 de la Ley Orgánica de la Contraloría Gene- ral de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, ello por supuestamente: i) ‘haber sido negligente en la preservación y salvaguarda del patrimonio público de la Contraloría Municipal de Chacao y el haber obviado ‘Proceso de Adquisición de Bienes Mue- bles, Materiales y Servicios’ contemplado en el ‘Manual de Normas y Procedimientos para la Adquisición, Registro y Control de Bienes Muebles, Materiales y Servicios’’; ii) No realizar las ‘Actas de Inicio’ en los Contratos N° 001/07 y 001/08 referidos a la obra ‘Remodela- ción y acondicionamiento de la sede de la Contraloría Municipal de Chacao’; y, iii) Suscribir las ‘Actas de Terminación’ de los referidos contratos siendo incompetente para ello.

Por tanto, este Órgano Jurisdiccional debe forzosamente concluir que la presunta inobservancia por parte de la recurrente de los pro- cedimientos establecidos en las normas municipales relativas a las contrataciones para adquisición de bienes y servicios, si represen- ta un hecho ilícito que bien puede ser sancionado por la Adminis- tración de conformidad con lo establecido en los numerales 2 y 29 del artículo 91 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional del Control Fiscal, razón por la cual se debe desechar la presente denuncia. Así se decide.

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(omissis).

(…) concluye esta Corte que la precitada ciudadana, con su ac- tuar inobservante al momento de cumplir con las retenciones de los diversos impuestos de ley, puso en peligro el patrimonio público, por cuanto como ya se estableció, debía efectuar las mencionadas retenciones en una oportunidad expresamente establecida en la normativa legal, y al no hacerlo en el momento indicado resultó que dichos montos se vieron mermados en su valor nominal por efecto de la inflación, que resulta un fenómeno económico de notoriedad pública.

En razón de estas consideraciones, es claro para este Órgano Ju- risdiccional que la conducta desplegada por la ciudadana María del Carmen Noya resultó negligente e inobservante de las normas al momento de cumplir con sus funciones de Directora de Admi- nistración y Finanzas de la Contraloría Municipal de Chacao del Estado Bolivariano de Miranda, lo cual fue un hecho expresamente reconocido por ella, por lo que entiende quien decide que la Ad- ministración recurrida subsumió correctamente la conducta des- plegada por la recurrente, en el supuesto de hecho generador de responsabilidad administrativa, analizados en acápites anteriores, razón por la cual debe este Tribunal Colegiado desvirtuar la denun- cia de falso supuesto de hecho y de derecho esgrimida por la acto- ra. Así se decide.

(omissis).

(…) es menester para esta Corte destacar que de conformidad con los cuerpos normativos que rigen la organización y funcionamien- to de la Contraloría Municipal de Chacao, la unidad de Auditoría Interna de la aludida Contraloría tenía perfectamente atribuida la competencia para dictar el acto administrativo de determinación de responsabilidad administrativa de la recurrente, y por lo tanto el ciudadano Reinaldo Martínez como máximo representante de esta unidad, al ostentar el cargo de Auditor Interno Interino, se encon- traba plenamente facultado para suscribir el acto administrativo impugnado aún cuando no hubiera sido designado previa aproba- ción de concurso público.

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Así pues, una vez realizado el análisis de las actas que componen el presente expediente, concluye esta Corte que el ciudadano Reinal- do Martínez en su condición de Auditor Interno I de la Contraloría Municipal de Chacao, y que la Unidad de Auditoría Interna era la facultada para determinar la responsabilidad administrativa de la ciudadana María del Carmen Noya, tal y como quedó demostra- do en el presente fallo, por lo que resulta forzoso para esta Corte desestimar el argumento de la recurrente, de incompetencia del funcionario que emitió el acto impugnado. Así se decide.

(omissis).

(…) se desprende que la Contraloría Municipal de Chacao en todo momento estableció el carácter de presunción de las omisiones en que habría incurrido la querellante y que habrían dado origen a la investigación administrativa.

Asimismo, se aprecia que el referido ente, luego de realizar la inves- tigación administrativa pertinente, determinó que habían elemen- tos de juicio, suficientes para establecer las razones por las cuales se seguiría con el procedimiento de determinación de responsabi- lidad administrativa en contra de la actora e inmediatamente ga- rantizó el derecho a la defensa de la investigada, notificándola de tal auto de apertura y señalándole que a tal efecto podía ejercer la actividad probatoria que considerase pertinente para desvirtuar los cargos que se le imputaban, de manera pues que su responsabili- dad en este caso estuvo precedida y se dictó con fundamento en un debido procedimiento donde en todo momento se le respetaron las garantías constitucionales de debido proceso y derecho a la de- fensa del actor.

(omissis).

(…) esta Corte observa que el ente recurrido realizó un procedi- miento de determinación de responsabilidad administrativa contra la ciudadana María del Carmen Noya, de conformidad con el proce- dimiento señalado en el artículo 95 y siguientes de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y el Sistema Nacional de Control Fiscal, el cual se comprende de las siguientes fases: i) se

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inicia mediante auto motivado que se notificará a los interesados, lo cual de conformidad con lo anteriormente establecido fue cum- plido a cabalidad por la Administración; ii) luego de la notificación se abre un lapso de 15 días hábiles a los fines de que el interesado presente las pruebas que considere pertinentes, sobre esto se ob- serva a los folios 554 al 564 del expediente administrativo que la actora consignó escrito de defensas; iii) vencido el lapso para pre- sentar pruebas, se fija el décimo quinto día para que el interesado presente en forma oral los argumentos que consideren necesarios para su mejor defensa, lo cual se evidencia cumplido en el folio 582 al 585 del expediente administrativo; y, iv)una vez cumplida la fase anterior se dictará decisión el mismo día o al día siguiente y se pu- blicara in extenso al quinto día siguiente, lo cual fue cumplido tal como consta en pronunciamiento y acto que riela a los folios 582 al 648 del expediente administrativo.

De esta forma, no considera este Órgano Jurisdiccional violentado el derecho a la defensa de la ciudadana María del Carmen Noya, pues la misma tuvo conocimiento del procedimiento administrati- vo iniciado en su contra, no se le impidió su participación en él o el ejercicio de sus derechos, ni se le prohibió realizar actividades probatorias, por el contrario fue citada por la Contraloría recurrida a los fines de ejercer todas estas actuaciones.

En ese mismo orden de ideas, y en razón del análisis previo, esta Corte aprecia que no existen medios probatorios cursantes en el expediente que demuestren que la recurrente fue responsabiliza- da desde el momento en que se dio inicio al procedimiento admi- nistrativo, de forma tal que se le tratase como culpable desde el principio de la investigación, razón por la cual no es posible asumir la transgresión del derecho a la presunción de inocencia como lo denuncia la reclamante, al considerar que la Contraloría recurrida prejuzgo su responsabilidad.

Es por todas estas consideraciones, que evidencia esta Corte que la conducta desplegada por la Administración en el procedimien- to administrativo seguido contra la ciudadana María del Carmen Noya, estuvo ajustada a derecho y cumplió con los principios cons- titucionales que deben ser fuente inspiradora de toda actuación de

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la Administración; pues la recurrente tuvo oportunidad de dirigir sus defensas a lo largo del procedimiento administrativo sanciona- torio, por lo que mal puede ahora alegar violación de su derecho a la defensa, cuando la conducta omisiva que desplegó con la inobser- vancia del cumplimiento de los extremos legales para llevar a cabo las contrataciones requeridas para efectuar la obra ‘Remodelación y Acondicionamiento de la Sede de la Contraloría Municipal’ que se llevó a cabo en el ente querellado, llevó a la Administración a la decisión tomada en el acto S/N de fecha 27 de mayo de 2009.

Por todas las consideraciones supra realizadas, esta Corte Segun- da de lo Contencioso Administrativo, debe desechar la presente denuncia relativa a la supuesta violación del debido proceso y el derecho a la defensa. Así se decide”.

V. Decisión:

La Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo mediante sen- tencia de fecha 4 de diciembre de 2012, declaró sin lugar el Recur- so Contencioso Administrativo de Nulidad interpuesto por la ciu- dadana María del Carmen Noya, por considerar que la actuación de la Administración estuvo apegada a derecho y que la conducta de la accionante era susceptible de ser subsumida dentro de los su- puestos generadores de responsabilidad administrativa previstos en la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal.

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Derecho Tributario Municipal

Actividad de Intermediación Financiera y Ramos Conexos. Aplicabilidad o no de la Rebaja prevista en la Ordenanza sobre Actividades Económicas del Municipio Chacao del Estado Miranda

I. Tribunal:

Tribunal Superior Cuarto de lo Contencioso Tributario del Área Me- tropolitana de Caracas.

II. Caso:

Recurso Contencioso Tributario ejercido por la representación ju- dicial del contribuyente PREMIER VALORES SOCIEDAD DE CO- RRETAJE, C.A., contra el acto administrativo contenido en la Re- solución suscrita por el Ciudadano Alcalde del Municipio Chacao, la cual declaró sin lugar el recurso jerárquico ejercido contra la Re- solución Culminatoria del Sumario Administrativo emanada de la Dirección de Administración Tributaria del Municipio Chacao del estado Miranda.

En el marco del proceso judicial en primera instancia, por inter- medio del Recurso Contencioso Tributario que interpusiera la re- presentación judicial del contribuyente, el mencionado Tribunal en su fallo de fecha 18 de septiembre de 2012, se pronunció sobre la aplicabilidad o no de la rebaja prevista en la Ordenanza sobre Ac- tividades Económicas del Municipio Chacao del Estado Miranda a las actividades ejercidas por las sociedades de corretaje de valores en su condición de actividades conexas a la intermediación finan- ciera, en los términos que se cita seguidamente.

III. Expediente N°

AP41-U-2010-000231, sentencia N° 068/2012 de fecha 18 de sep- tiembre de 2012.

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IV. Motivación:

“(omissis).

Con el objeto de dilucidar lo controversia planteada en cuanto a qué se entiende por Actividad de Intermediación Financiera, es necesario recurrir a la definición prevista por el Legislador en el Ordenamiento Jurídico Venezolano; y en ese sentido encontramos que el único cuerpo normativo que define tal actividad es la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras en su artículo 1, el cual a juicio de esta Sentenciadora debe ser interpretado con- juntamente con el artículo 2 eiusdem, los cuales disponen lo que se transcribe a continuación:

Artículo 1°. La actividad de intermediación financiera consiste en la captación de recursos, incluidas las operaciones de mesa de dinero, con la finalidad de otorgar créditos o financiamientos, e inversiones en valores; y sólo podrá ser realizada por los bancos, entidades de ahorro y préstamo y demás instituciones financieras reguladas por este Decreto Ley.

Artículo 2°. Se rigen por este Decreto Ley los bancos universales, bancos comerciales, bancos hipotecarios, bancos de inversión, bancos de desarrollo, bancos de segundo piso, arrendadoras finan- cieras, fondos del mercado monetario, entidades de ahorro y prés- tamo, casas de cambio, grupos financieros, operadores cambiarios fronterizos; así como las empresas emisoras y operadoras de tarje- tas de crédito.

Asimismo, estarán bajo la inspección, supervisión, vigilancia, re- gulación y control de la Superintendencia de Bancos y Otras Ins- tituciones Financieras las sociedades de garantías recíprocas y los fondos nacionales de garantías recíprocas.

Igualmente quedan sometidas a este Decreto Ley, en cuanto les sean aplicables, las operaciones de carácter financiero que realicen los almacenes generales de depósitos.

Todos los bancos, entidades de ahorro y préstamo, otras institucio- nes financieras y demás empresas mencionadas en este artículo,

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Criterios Judiciales 2012

están sujetas a la inspección, supervisión, vigilancia, regulación y control de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Fi- nancieras; a los reglamentos que dicte el Ejecutivo Nacional; a la normativa prudencial que establezca la Superintendencia de Ban- cos y Otras Instituciones Financieras; y a las Resoluciones y norma- tiva prudencial del Banco Central de Venezuela. (omissis).

Del contenido de las disposiciones normativas ut supra transcritas, resulta evidente que las Casas de Bolsa o Sociedades de Corretaje así como las empresas de Seguros y Reaseguros, no se encuen- tran dentro del supuesto previsto por el Legislador para definir qué se entiende por ‘Actividades de Intermediación Financiera’, aun cuando estas últimas guardan una estrecha relación o conexidad con aquellas.

Es precisamente en este aspecto de conexión donde, a juicio de esta Juzgadora, surge la diferencia de criterios entre las partes, pues mientras que la actora sostiene enfáticamente que si se dedi- ca a Actividades de Intermediación Financiera, la representación judicial del Municipio la cual la ubica en uno de los Ramos Conexos previstos en tal grupo de clasificación, lo cual no le hace titular del beneficio fiscal y acarrea la diferencia entre los ingresos pagados y los efectivamente causados.

Al ser ello así debemos nuevamente traer a colación el contenido del Clasificador de Actividades Económicas previsto en la Ordenanza sobre el mimo Impuesto, del cual es posible inferir que las dos (2) primeras actividades descritas se refieren a actividades de natura- leza estrictamente bancaria a tenor de lo dispuesto en el artículo 1 de la Ley General de Banco y Otras Instituciones Financieras, que si son titulares del beneficio fiscal de rebaja del cincuenta por cien- to (50%) del pago durante los primeros tres (3) años de entrada en vigencia del referido cuerpo normativo; mientras que los restantes cinco (5) rubros se referirá a las desplegadas por las Sociedades de Corretaje y Casas de Bolsa como en efecto obedece al tipo de giro comercial de la actora, lo que por argumento en contrario implica la imposibilidad de aplicar tal ventaja, tal y como se desprende del conglomerado normativo y su respectivo análisis.

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Visto entonces que la fiscalización recaída en cabeza de la contri- buyente determinó verazmente que la recurrente erró en aplicar un beneficio fiscal a su favor, del cual como ha quedado claro no es titular; es por lo que el vicio de falso supuesto de derecho como consecuencia de una equívoca interpretación del artículo 62 de la Ordenanza sobre el Impuesto de Actividades Económicas del Mu- nicipio Chacao del Estado Miranda, es desechada del presente pro- cedimiento por ser improcedente en derecho. Así se decide.

(omissis)”.

IV. Decisión:

El Tribunal Superior Cuarto de lo Contencioso Tributario del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 18 de septiembre de 2012, dic- tó sentencia y decidió declarar parcialmente con lugar el Recurso Contencioso Tributario interpuesto por la representación judicial del contribuyente en contra del acto administrativo impugnado, en consecuencia, se confirmó el reparo determinado en el acto recu- rrido.

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Criterios Judiciales 2012

Base imponible del Impuesto sobre Actividades Económicas (Ingreso efectivamente percibido)

I. Tribunal:

Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario del Área Me- tropolitana de Caracas.

II. Caso:

Recurso Contencioso Tributario ejercido por la representación ju- dicial del contribuyente SERVICIOS TECNOLÓGICOS RISE, C.A., contra el acto administrativo contenido en la Resolución suscrita por el Ciudadano Alcalde del Municipio Chacao, la cual declaró sin lugar el Recurso Jerárquico ejercido contra la Resolución Culmina- toria del Sumario Administrativo emanada de la Dirección de Ad- ministración Tributaria del Municipio Chacao del Estado Miranda.

En el marco del proceso judicial en primera instancia, por interme- dio del Recurso Contencioso Tributario que interpusiera la repre- sentación judicial del contribuyente, el mencionado Tribunal en su fallo de fecha 29 de febrero de 2012, se pronunció sobre la base im- ponible del impuesto sobre actividades económicas (ingreso efec- tivamente percibido) en los términos que se cita seguidamente.

III. Expediente N°:

AP41-U-2009-000380, sentencia N° 1919 de fecha 29 de febrero de

2012.

IV. Motivación:

“(omissis).

Definido de esta manera el vicio de falso supuesto, el operador de la norma debe entonces estudiar cuidadosamente si los hechos ob-

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jeto del debate y el derecho aplicado a los mismo fue adecuado correctamente, para verificar entonces que ninguna (sic) de estos vicios de falso supuesto se (sic) originado al momento que la Admi- nistración manifestó su voluntad por medio del Acto Administra- tivo. Siendo así la (sic) cosas, este Tribunal observa que existe en la presente denuncia la controversia sobre la base imponible apli- cable para la determinación del impuesto sobre actividades eco- nómicas de industria, comercio, servicio o de índole similar, cuyo basamento legal es el artículo 209 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal…

(…)

Aunado a esto, la Ordenanza sobre Actividades Económicas del Municipio señala expresamente en su artículo 21, cuál es la base imponible del impuesto

(…)

Aunado a esto, el Tribunal Supremo de Justicia Sala Político Admi- nistrativa, Exp. No. 2007-0194, sentencia del 08 de octubre del año 2009, bajo el Nº 01442, Caso: Sociedad Mercantil Banco Plaza, C.A contra el Municipio Valencia del Estado Carabobo, estableció que:

(omissis).

En relación a los artículos 212 y 213 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, (…)

(…) ‘se observa que el legislador dejó establecido lo siguiente: 1) el período impositivo coincidirá con el año civil; 2) la base imponi- ble estará conformada por los ingresos brutos percibidos durante el ejercicio gravable; 3) el ingreso bruto estará conformado por los proventos o caudales recibidos por la contribuyente de manera re- gular; 4) los ingresos serán gravados en la medida en que estén relacionados con la actividad habitual o el giro económico realizado por la contribuyente, siempre que no esté obligado a restituirlos. El avance de las referidas normas consiste en dejar establecido en la ley especial los parámetros esenciales que deberán ser conside- rados por las ordenanzas municipales al regular el referido tributo,

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contribuyendo así a la necesaria armonización tributaria. Ahora bien, en términos contables ‘se produce un ingreso cuando se reci- be un activo (generalmente efectivo o un derecho a recibir efectivo) o se extingue un pasivo, como resultado de que una compañía pro- porcione bienes o servicios a otra entidad’ (Biblioteca McGraw-Hill de Contabilidad, Tomo II, 1992, primera edición en español, 12-7). Es decir, para las sociedades mercantiles, el ingreso siempre va a representar un aumento de patrimonio mediante entradas a caja, registro de cuentas por cobrar o transacciones que no comporten operaciones dinerarias sino la cancelación de pasivos (solventar deudas con productos).’

(…).

(…) ‘esta Sala advierte que no hay coincidencia entre la noción jurídica de ingresos brutos que conforman la base imponible del impuesto a las actividades económicas, y la definición contable precisada arriba, en razón de que para su reconocimiento, tanto la Ordenanza sobre Patente de Industria y Comercio del Municipio Valencia del Estado Carabobo como la Ley Orgánica del Poder Pú- blico Municipal, tomaron en cuenta únicamente el momento en que efectivamente ingrese a caja el valor del producto o servicio, según se trate. El ‘derecho a recibir efectivo’ (cuentas por cobrar) no es considerado para calcular la base imponible de este tributo.

(…)

De conformidad con lo anteriormente expuesto, esta Sala debe de- clarar procedente la denuncia del apoderado judicial de la contribu- yente, respecto del falso supuesto en que incurrió el a quo al consi- derar ajustada a derecho la inclusión de los ingresos financieros no cobrados en la base para el cálculo del impuesto sobre patente de industria y comercio; en consecuencia la nulidad el reparo por con- cepto de tributos causados y no pagados en materia de impuesto sobre patente de industria y comercio (hoy impuesto a las activida- des económicas de industria, comercio, servicios o de índole simi- lar), correspondientes a los períodos fiscales comprendidos entre el 01-01-1998 y el 30-09-2002. Así se decide’.

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De lo antes citado, se infiere que la base imponible de este impues- to son los ingresos brutos efectivamente percibido, y se entiende como ingresos brutos efectivamente percibidos, el dinero efectiva- mente cobrado y no lo facturado, pues lo facturado incluyen mon- tos que el contribuyente no ha percibido, como son las cuentas por cobrar, las cuales no se deben considerar para el cálculo de la base imponible de este tributo. Por ello la Administración Tributaria no debe realizar la determinación de este tributo en base a las decla- raciones del Impuesto al Valor Agregado, pues ella incluye ventas que materialmente no estén pagadas.

De lo antes citado, se infiere cuál es el criterio de este Tribunal en relación a la base imponible para el calculo de este impuesto, sin embargo es importante señalar que la recurrente no trajo elementos suficientes que probasen las presuntas reclasificaciones o reversos, pues las pruebas consignadas en el expediente administrativo, no resultaban idóneas a los fines de demostrar estas las presuntas re- clasificaciones o reversos.

Visto que la recurrente no probo de manera idónea las presuntas reclasificaciones o reversos que trajeron como consecuencia la disminución de los ingresos brutos efectivamente percibidos, mal puede este tribunal considerar que la fiscal actuante haya incurrido en el vicio de falso supuesto de Derecho denunciado por la recu- rrente. Y ASI SE DECIDE. (…)”.

IV. Decisión:

El Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 29 de febrero de 2012, dictó sentencia y decidió declarar sin lugar el Recurso Contencioso Tri- butario interpuesto por la representación judicial del contribuyente, en consecuencia, se confirmó el acto administrativo impugnado.

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Criterios Judiciales 2012

Comisionista mercantil

I. Tribunal:

Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Tributario del Área Metropolitana de Caracas.

II. Caso:

Recurso Contencioso Tributario ejercido por la representación judi- cial del contribuyente CRONOS PUBLICIDAD, C.A., contra el acto administrativo contenido en la Resolución suscrita por el Ciuda- dano Alcalde del Municipio Chacao, la cual declaró sin lugar el re- curso jerárquico ejercido contra la Resolución Culminatoria del Su- mario Administrativo emanada de la Dirección de Administración Tributaria del Municipio Chacao del Estado Miranda.

En el marco del proceso judicial en primera instancia, por interme- dio del Recurso Contencioso Tributario que interpusiera la repre- sentación judicial del contribuyente, el mencionado Tribunal en su fallo de fecha 04 de mayo de 2012, se pronunció sobre los comisio- nistas mercantiles en los términos que se cita seguidamente.

III. Expediente N°:

AP41-U-2008-000277, sentencia N° PJ0082012000137 de fecha 4 de mayo de 2012.

IV. Motivación:

“(omissis).

Visto lo expuesto por las partes considera este Tribunal importante determinar la condición de comisionista alegada por la contribu- yente y para ello es oportuno citar el contenido de los artículos 376, 379, 385, 386, 389 y 396 del Código de Comercio…

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(…)

Se desprende de los artículos expuestos que el Comisionista es el que ejerce actos de comercio en su propio nombre por cuenta de un comitente, igualmente indica que el comisionista debe sujetar- se estrictamente a las instrucciones de su comitente en el desem- peño de la comisión, del mismo modo señala que las mercancías o efectos recibidos o comprados por el comisionista por cuenta del comitente, pertenecen a éste.

Igualmente el artículo 22 de la Ordenanza sobre Patente de Indus- tria, Comercio, Servicios e Índole Similar del Municipio Chacao del Estado Miranda establece el concepto de ingreso bruto (…)

(…)

Establecido lo anterior evidencia este Tribunal que de las facturas consignadas en el expediente judicial se desprende un descuento otorgado por los medios de comunicación (Diario Universal, Diario Ultimas Noticias), en base al valor total cancelado por la recurrente Cronos Publicidad C,A., al momento de cancelar los avisos publi- citarios contratados por ella, sin discriminar algún porcentaje por concepto de comisión que pudiera determinar su condición de co- misionista.

Del mismo modo, tal como lo manifiesta la Administración Tribu- taria Municipal, no se desprende de los soportes contables con- signados en autos que la contribuyente percibe por la prestación del servicio como único ingreso una comisión, muy por el contrario percibe por parte de sus clientes un monto único global por cada publicación, y en ese orden de ideas, desde el punto de vista tribu- tario, la contabilidad de un comisionista requiere de un tratamiento específico, debido a que si una empresa es comisionista dentro de sus ingresos deben estar reflejados los ingresos por comisiones. Aunado a lo anterior, la recurrente no presentó ningún medio pro- batorio suficiente para demostrar su relación de comisionista con los medios de comunicación, contrario a ello se desprende de los balances de comprobación, los cuales rielan a los folios 105 al folio 185 pieza No II del expediente judicial de los cuales se evidencia la situación financiera de la contribuyente, que los montos reflejados

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en la cuenta ‘TOTAL INGRESOS’ no constituyen un porcentaje o comisión, sino la totalidad de los ingresos provenientes del ejercicio de su actividad comercial; en consecuencia, de los elementos cur- santes en autos, se desprende que en este caso la actividad lucrati- va desarrollada por la contribuyente dentro del referido ente local y la cual constituye el hecho imponible, es colocar avisos promocio- nales o informativos de diferentes anunciantes en distintos medios impresos, dentro del territorio del Municipio Chacao del Estado Mi- randa no constituyendo por tanto la forma jurídica de comisionista, razón por la cual se desestima la denuncia referida al vicio de falso supuesto alegada por la sociedad de comercio Cronos Publicidad C,A. Así se declara.

(…)”

IV. Decisión:

El Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Tributario del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 04 de mayo de 2012 dictó sen- tencia y decidió declarar sin lugar el Recurso Contencioso Tribu- tario interpuesto por la representación judicial del contribuyente, en consecuencia, se confirma el acto administrativo impugnado. Finalmente, se condena en costas al contribuyente en un monto del cinco por ciento (5%) de la cuantía de dicho recurso.

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Falta de asistencia o representación de abogado como causal de inadmisibilidad del recurso jerárquico en materia tributaria

I. Tribunal:

Tribunal Superior Cuarto de lo Contencioso Tributario del Área Me- tropolitana de Caracas.

II. Caso:

Recurso Contencioso Tributario ejercido por la representación ju- dicial del contribuyente CREANDA PLUS COMUNICACIÓN GLO- BAL, C.A., contra el acto administrativo contenido en la Resolución suscrita por el Ciudadano Alcalde del Municipio Chacao, la cual declaró inadmisible el recurso jerárquico ejercido contra la Reso- lución Culminatoria del Sumario Administrativo emanada de la Dirección de Administración Tributaria del Municipio Chacao del estado Miranda.

En el marco del proceso judicial en primera instancia, por inter- medio del Recurso Contencioso Tributario que interpusiera la re- presentación judicial del contribuyente, el mencionado Tribunal en su fallo de fecha 27 de julio de 2012, se pronunció sobre la causal de inadmisibilidad del recurso jerárquico referida a la falta de asis- tencia o representación de abogado, contenida en el numeral 4 del artículo 250 del Código Orgánico Tributario, en los términos que se cita seguidamente.

III. Expediente N°

AP41-U-2012-000085, sentencia N° 061/2012 de fecha 27 de julio de 2012.

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IV. Motivación:

“(omissis).

Vistas las argumentaciones antes expuestas por la recurrente con- tra el acto administrativo impugnado y las defensas invocadas, a su favor, por la Administración Tributaria, la litis de la presente causa, se circunscribe en determinar la legalidad o no del criterio aplicado por esta última, en la Resolución 056/2011, emanada en fecha 17 de agosto de 2011, por el Alcalde del Municipio Chacao del Estado Mi- randa, que declaró inadmisible el recurso jerárquico interpuesto por CREANDA PLUS COMUINICACIÓN [sic] GLOBAL, C.A., por no en- contrarse asistida de abogado o de un profesional afín con la materia tributaria.

En ese contexto, valga destacar que la recurrente omite todo tipo de pronunciamiento respecto a la situación mencionada, incluso aporta argumentos que no guardan pertinencia con el tema deba- tido, como menciona el abogado de la Administración Tributaria Municipal; no obstante, en ocasión a constituir este acto el objeto de impugnación de la presente causa, luego de agotarse con su pronunciamiento la vía administrativa, es forzoso pronunciarse so- bre los siguientes particulares:

El artículo 250 del Código Orgánico Tributario de 2001, ratione tem- poris, establece la falta de asistencia o representación de abogado, como una de las causales para la declaratoria de inadmisibilidad del recurso jerárquico.

Por otra parte, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencias No. 06482 del 07 de diciembre de 2005, caso: Hotelera Sol, C.A, y N° 00976 del 07 de octubre de 2010, caso:

Marítima Catia La Mar, S.A. (MACAMAR), dicho deber a los proce- dimientos administrativos de segundo grado o impugnatorios, que se inician con la interposición de los recursos administrativos, en la materia tributaria, del jerárquico, pues en este caso, ya el legislador exige para su ejercicio estar asistido o representado de abogado o de cualquier otro profesional afín al área tributaria (Artículo 243 del Código Orgánico Tributario) y sanciona su incumplimiento con la inadmisibilidad del recurso (Artículo 250 eiusdem).

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Ahora bien, vista la declaratoria que antecede corresponde a este Tribunal determinar si la contribuyente estaba incursa en la cau-

sal de inadmisibilidad prevista en el numeral 4 del artículo 250 del Código Orgánico Tributario de 2001, tal como lo decidió la Admi- nistración Tributaria en la Resolución in conmento y, al efecto,

observa:

El Código Orgánico Tributario, de manera expresa, prevé las cau-

sales o requisitos ineludibles para que el interesado pueda ejercer un recurso jerárquico, de modo que los actos administrativos, de efectos particulares, que determinen tributos, apliquen sanciones

o afecten en cualquier forma los derechos de los administrados po- drán ser impugnados.

(omissis).

De la normativa trascrita puede concluirse sin ningún tipo de difi- cultad, que todo recurrente, en la oportunidad del ejercicio de un recurso jerárquico, debe manifestar el carácter con el que actúa y además deberá estar asistido por un profesional del derecho o de cualquier otra carrera afín con el área tributaria, de lo contrario es- taría incurso en una causal de inadmisibilidad de las previstas en el citado artículo 250.

Si se hace un análisis de las normas trascritas, puede apreciarse que los requisitos previstos en el artículo 243 del Código Orgánico Tributario, son enunciativos; en consecuencia, si el contribuyente

o responsable, no está asistido, o se encuentra asistido por un pro-

fesional distinto a los previstos en la normativa citada, ocasiona la inadmisibilidad del recurso.

En el caso de autos, el 29 de julio de 2011, el ciudadano Andrés Eloy Pereira Carrero, titular de la cédula de identidad No. 6.031.987, actuó en representación de la empresa CREANDA PLUS COMUNI- CACIÓN GLOBAL, C.A., en su condición de Director, y presentó, ante la Alcaldía del Municipio Chacao del Estado Miranda, la soli- citud de nulidad de la Resolución No. 126/2011 del 30 de julio de 2011, antes identificada.

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Criterios Judiciales 2012

Ahora bien, del citado escrito (folio 326), se observa la mención del referido ciudadano y la omisión de profesional del derecho o afín que lo asista en esa actuación.

En tal sentido, se observa de los autos, por ser aportada por el ex- pediente administrativo, copia simple de Actas de Asambleas de Accionistas de la empresa (folios 290 al 297), en las cuales consta que fue designado el ciudadano Andrés Eloy Pereira Carrero, como Director de la misma, es decir, que éste cuenta con el interés legíti- mo, personal y directo, para la interposición del recurso jerárquico, pero no dispone de la capacidad procesal derivada de la condición de profesional del derecho o contable que lo habilite para actuar en esa instancia administrativa, pues se aprecia de esa documenta- ción su acreditación como publicista.

De esta manera, puesto que no fue demostrado fehacientemente por la recurrente, que el mencionado ciudadano disfrute de la asis- tencia o representación de abogado o de cualquier otro profesional afín al área tributaria, planteado en el artículo 250, antes transcrito, o él ostente cualquiera de esas condiciones. Por lo tanto, es evi- dente, que el supuesto de hecho apreciado por el ente tributario se adapta al supuesto de derecho contemplado en el numeral 4 del citado artículo 250 y, por consiguiente, procedente la declaratoria de inadmisibilidad del recurso jerárquico ejercido por la empresa CREANDA PLUS COMUNICACIÓN GLOBAL, C.A. Así se decide.

Declarada como ha sido la legalidad de la Resolución No. 056/2011, emanada en fecha 17 de agosto de 2011, por el Alcalde del Muni- cipio Chacao del Estado Miranda; este Tribunal estima inoficioso seguir conociendo el resto de la controversia. Así se decide.

(omissis)”.

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IV. Decisión:

El Tribunal Superior Cuarto de lo Contencioso Tributario del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 27 de julio de 2012, dictó sen- tencia y decidió declarar sin lugar el Recurso Contencioso Tributario interpuesto por la representación judicial del contribuyente en con- tra del acto administrativo impugnado, en consecuencia, se confir- mó el acto administrativo recurrido, finalmente condenó en costas al contribuyente en una cantidad equivalente al uno por ciento (1%) del monto de la cuantía del recurso contencioso tributario.

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Falta de cualidad para ejercer el recurso de apelación interpuesto contra sentencia definitiva en materia tributaria. Aplicabilidad del artículo 297 del Código de Procedimiento Civil

I. Tribunal:

Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia.

II. Caso:

Recurso de apelación ejercido por la representación judicial de la sociedad mercantil YOKOMURO CARACAS, C.A., contra la sen- tencia interlocutoria que negó la apelación por falta de cualidad, dictada por el Tribunal Superior Tercero de lo Contencioso Tributa- rio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Cara- cas, que conoció el recurso contencioso tributario interpuesto por dicha sociedad de comercio.

En el marco del proceso judicial en segunda instancia, por apela- ción que ejerciera el precitado contribuyente, la Sala Político Admi- nistrativa del Tribunal Supremo de Justicia en su fallo de fecha 13 de noviembre de 2012, se pronunció sobre el recurso de hecho, la falta de cualidad del apelante para intentar el recurso de apelación y la aplicación del artículo 297 del Código de Procedimiento Civil, en los términos que se citan seguidamente.

III. Expediente N°:

2012-0508, sentencia N° 01351 de fecha 13 de noviembre de 2012.

IV. Motivación:

“(omissis).

Con el objeto de impugnar dicha decisión, el abogado Dewel Anto-

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nio Márquez Barrios, INPREABOGADO N° 123.674, ejerció recurso de apelación en fecha 11 de enero de 2012, el cual fue oído en am- bos efectos, mediante auto emitido por la juzgadora de instancia en fecha 8 de febrero de 2012.

Luego, la sentenciadora a quo al evidenciar en forma sobrevenida la falta de cualidad del mencionado abogado en el presente juicio, ‘negó la apelación, por falta de cualidad’, dejando sin efecto el auto supra aludido, a través de la sentencia interlocutoria S/N de fecha 15 de febrero de 2012.

…a juicio de esta Alzada, al ser negada a la contribuyente la posibi- lidad de apelar de una decisión que le resultó desfavorable, el pre- sente caso se encontraba dentro de los supuestos de procedencia para el ejercicio del recurso de hecho, conforme a lo previsto en los artículos 289 y 305 del Código de Procedimiento Civil, antes trans- critos; razón por la cual esta Máxima Instancia estima procedente lo alegado por la representación del Fisco Municipal sobre el par- ticular. No obstante ello, esta Sala pasa a conocer lo esgrimido por la representación en juicio de la contribuyente Yokomuro Caracas, C.A., en aplicación de las garantías de justicia accesible y expedi- ta, conforme a lo dispuesto en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en los siguientes términos:

(omissis).

De lo anteriormente transcrito, se observa que la representación se concibe, como aquélla relación jurídica, de origen legal, conven- cional o judicial, por medio de la cual una persona llamada repre- sentante realiza una serie de actos en nombre de otra denominada representado, haciendo recaer los efectos jurídicos de los mencio- nados actos sobre este último.

En nuestro ordenamiento jurídico, existe la posibilidad de la repre- sentación sin poder, la cual emana también de la ley, pero fundada en la existencia de una coherencia o copropiedad en razón del inte- rés general y común de todos los coherederos o comuneros.

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En efecto, del artículo 168 del Código de Procedimiento Civil repro- ducido precedentemente, el cual resulta aplicable supletoriamente al presente caso por disposición del artículo 332 del vigente Código Orgánico Tributario, se evidencia que la representación emanada de la ley, permite que el actor se presente en juicio y ejerza la ac- ción en nombre de sus comuneros o coherederos, sin necesidad de presentar poder, por lo que la misma debe hacerse valer en el acto en que se pretenda ejercer la representación sin poder. (Ver, entre otras, sentencias de esta Sala, Nros. 00514 y 00966 de fechas 28 de marzo de 2007 y 1° de julio de 2009, casos: Sucesión de Nicolás Zabala Rodríguez y Delany Andreína Avendaño Aguillón, respecti- vamente).

Ahora bien, en el caso bajo examen se destaca que el ciudada- no Dewel Antonio Márquez Barrios ejerció el recurso de apelación contra la sentencia definitiva N° 1.583 de fecha 8 de diciembre de 2011, mediante la cual el Tribunal Superior Tercero de lo Contencio- so Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas declaró sin lugar el recurso contencioso tributario inter- puesto por la representación en juicio de la contribuyente Yokomu- ro Caracas, C.A (…) El referido recurso de apelación fue negado, en virtud de la falta de cualidad del prenombrado abogado.

Contra esa decisión, alegó la representación en juicio de Yokomuro Caracas, C.A. que según lo establecido en el artículo 297 del Có- digo de Procedimiento Civil ‘(…) es indudable que el recurso de apelación ejercido por el ciudadano Dewel A. Márquez B. como profesional del derecho, fue ejercido oportuno y conforme a las nor- mas que regulan la materia en cuestión, y no como hacer ver (sic) el tribunal a quo (…)’.

Sobre el particular, indicaron los apoderados del Municipio recu- rrido, que no es aplicable el aludido artículo 297, en virtud que el abogado Dewel Márquez’“(…) (i) no es perjudicado con la senten- cia dictada por el a quo, en todo caso el perjudicado es la sociedad mercantil contribuyente como destinataria del acto administrativo confirmado; (ii) la referida sentencia definitiva no es ejecutoria con- tra él; (iii) la sentencia definitiva no hace nugatorio sus derechos ni menos aún los menoscaba o desmejora; y (iv) el supuesto daño

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irreparable que invoca la representación de la recurrente en todo caso resulta imputable a la misma por su falta de diligencia y no a la actuación del tribunal, toda vez que resulta improcedente señalar que el tribunal debió solicitar el poder que acreditara la representa- ción judicial del ciudadano Dewel Márquez, cuando lo cierto es que dicha carga se encontraba en cabeza del recurrente (…)’.

Conforme a lo anterior, se evidencia que el mencionado artículo señala lo siguiente:

‘Artículo 297.- No podrá apelar de ninguna providencia o sentencia la parte a quien en ella se hubiere concedido todo cuanto hubiere pedido; pero, fuera de este caso, tendrá derecho de apelar de la sentencia definitiva, no solo las partes, sino todo aquel que, por tener interés inmediato en lo que sea objeto o materia del juicio, resulte perjudicado por la decisión, bien porque pueda hacer- se ejecutoria contra él mismo, bien porque haga nugatorio su derecho, lo menoscabe o desmejore’ . (Resaltado de esta Alzada).

Tal como fue aludido por la representación del Fisco Municipal, no observa esta Alzada que el ciudadano Dewel Antonio Márquez Ba- rrios tenga un interés jurídico inmediato en el juicio controvertido, que lo hiciere ejercer el recurso de apelación que, en efecto, debían interponer los abogados apoderados en juicio de la contribuyente Yokomuro Caracas, C.A., en virtud del instrumento poder otorgado en fecha 28 de febrero de 2007 ante la Notaría Pública Cuarta del Municipio Chacao del Estado Bolivariano de Miranda, inserto bajo el N° 06, Tomo 21 de los Libros de Autenticaciones llevados por esa Notaría, el cual señala como únicos legitimados a los fines de ejercer la representación judicial de la referida sociedad mercantil a los ciudadanos Javier Garnica Guerra, Paulo Carrillo Fadul, Les- lie Miranda Rodríguez y Luisana Artahona Araque, anteriormente identificados; así como tampoco ocurren en el presente caso los supuestos establecidos en el artículo 168 del Código de Procedi- miento Civil antes transcrito para acudir a la instancia judicial sin instrumento poder que lo faculte.

Tampoco consta en las actas procesales, más allá de las afirmacio- nes descritas en el escrito de fundamentación del apelante, que

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el abogado Dewel Antonio Márquez Barrios para el momento de la apertura y el desarrollo de la presente causa, haya sido el re- presentante judicial de la contribuyente Yokomuro Caracas, C.A. debidamente facultado como tal y, en consecuencia, no contó con la capacidad necesaria para recurrir, al no ostentar la mencionada condición.

Por lo anteriormente explicado, debe esta Alzada desestimar lo alegado por el abogado Javier Garnica Guerra contra la sentencia interlocutoria S/N de fecha 15 de febrero de 2012, dictada por el Tribunal Superior Tercero de lo Contencioso Tributario de la Cir- cunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que negó la apelación, por falta de cualidad incoada por el abogado Dewel Antonio Márquez Barrios, INPREABOGADO N° 123.674 contra la sentencia definitiva N° 1.583 del 8 de diciembre de 2011, que declaró sin lugar el recurso contencioso tributario ejercido por la antes identificada sociedad mercantil y, en consecuencia, declarar sin lugar la apelación ejercida ante esta Máxima Instancia. Así se establece. (omissis)”.

IV. Decisión:

La Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 13 de noviembre de 2012, dictó sentencia y decidió decla- rar sin lugar el recurso de apelación interpuesto por la representa- ción judicial del contribuyente, por ende confirmó el fallo apelado que declaró sin lugar el Recurso Contencioso Tributario y finalmen- te condenó en costas al contribuyente en una cantidad equivalente al uno por ciento (1%) del monto de la cuantía del recurso conten- cioso tributario.

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Gravabilidad con el Impuesto sobre Actividades Económicas de la Actividad de Servicios de Expendio de Alimentos y Bebidas Alcohólicas y No Alcohólicas

I. Tribunal:

Tribunal Superior Segundo de lo Contencioso Tributario del Área Metropolitana de Caracas.

II. Caso:

Recurso Contencioso Tributario ejercido por la representación ju-

dicial del contribuyente LA GRAN SABANA POLLO PARRILLA Y PIZZERÍA, C.A., contra la Resolución suscrita por el Ciudadano Al- calde del Municipio Chacao, la cual declaró parcialmente con lugar

el recurso jerárquico ejercido contra la Resolución Culminatoria del

Sumario Administrativo emanada de la Dirección de Administra-

ción Tributaria del Municipio Chacao del estado Miranda.

En el marco del proceso judicial en primera instancia, por inter- medio del Recurso Contencioso Tributario que interpusiera la re- presentación judicial del contribuyente, el mencionado Tribunal en su fallo de fecha 30 de octubre de 2012, se pronunció sobre la

gravabilidad de la actividad de servicios de expendio de alimentos

y bebidas alcohólicas y no alcohólicas, en los términos que se cita seguidamente.

III. Expediente N°:

AP41-U-2009-00074, sentencia N° 0058/2012 de fecha 30 de octu- bre de 2012.

IV. Motivación:

“(omissis).

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Criterios Judiciales 2012

En el presente caso, el Tribunal observa que con fundamento en las previsiones contenidas en la Ordenanza sobre Patente de Indus- tria y Comercio, publicada, aplicable ratione temporis la Adminis- tración Tributaria Municipal de la alcaldía del Municipio Chacao, formuló a la contribuyente el reparo por concepto de impuestos causados y no pagados, correspondientes al ejercicio fiscal 2006, por cuanto consideró que la contribuyente al explotar la actividad económica de servicio de expendio de alimentos y bebidas alco- hólicas y no alcohólicas, le corresponde tributar con una alícuota impositiva del cuatro coma veinticinco por ciento (4,25%) sobre los ingreso brutos obtenidos.

El Tribunal aprecia esta pretensión del ente municipal en el sentido de entender que con la nueva ordenanza municipal, en un caso, como el presente, en cual el hecho imponible consiste en la activi- dad económica de servicio de expendio de alimentos y bebidas al- cohólicas y bebidas no alcohólicas, no se produce la discriminación de los ingresos brutos para precisar o determinar si los ingresos provienen de un servicio de alimentos en el que no se haya consu- mido bebidas alcohólicas, y cuando estos ingresos brutos proven- gan del servicio de alimentos con consumo de bebidas alcohólicas.

Al respecto, observa el Tribunal que para el ejercicio fiscal 2006 se encontraba vigente el nuevo Clasificador de Actividades Económi- cas la referida Ordenanza en el que se estableció el Grupo IX en cual quedó ubicada la actividad económica de servicio de expendio de alimentos y bebidas alcohólicas y bebidas no alcohólicas, con una alícuota impositiva del 4,25%.

Ahora bien, también entiende el Tribunal que siendo la contribu- yente La Gran Sabana Pollo Parrilla y Pizzería, C.A, poseedora de un establecimiento en la cual desarrolla la actividad económica que le ha sido autorizada, consistente en expender alimentos y be- bidas no alcohólica y bebidas alcohólicas, la actividad económica que ejecuta en jurisdicción del Municipio Chacao, en criterio de este Tribunal, queda comprendida en las actividades económicas del Grupo IX del Clasificador de Actividades Económicas (Activi- dades de servicio de expendio de alimentos y bebidas alcohólica y bebidas no alcohólicas) mientras que la base imponible para el

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pago del impuesto municipal por el desarrollo de esa actividad está formada por la totalidad de los ingresos brutos que obtenga por ese servicio de alimentos, sin entrar a discriminar dichos ingresos, para los efectos de aplicar la alícuota impositiva. La totalidad de los ingresos brutos provenientes de la actividad económica ubica- da en el Grupo IX del Clasificador de Actividades de la respectiva Ordenanza Municipal (expendio de alimentos y bebidas alcohólica y bebidas no alcohólicas), desarrollada por la mencionada contri- buyente en jurisdicción del Municipio Chacao del Estado Miranda, deben ser gravados y tributar con la alícuota impositiva del 4,25%. Así se declara.

(omissis)”.

IV. Decisión:

El Tribunal Superior Segundo de lo Contencioso Tributario del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 30 de octubre de 2012, dictó sentencia y decidió declarar sin lugar el Recurso Contencioso Tri- butario interpuesto por la representación judicial del contribuyente en contra del acto administrativo impugnado, en consecuencia, se confirmó el acto administrativo recurrido.

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Criterios Judiciales 2012

Gravabilidad con el Impuesto sobre Actividades Económicas de la Actividad de Servicio Profesional

I. Tribunal:

Tribunal Superior Cuarto de lo Contencioso Tributario del Área Me- tropolitana de Caracas.

II.Caso:

Recurso Contencioso Tributario ejercido por la representación ju- dicial del contribuyente AUDIENTIA CONSULTORES DE NEGO- CIOS, S.A., contra el acto administrativo contenido en la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo emanada de la Dirección de Administración Tributaria del Municipio Chacao del Estado Mi- randa.

En el marco del proceso judicial en primera instancia, por inter- medio del Recurso Contencioso Tributario que interpusiera la re- presentación judicial del contribuyente, el mencionado Tribunal en su fallo de fecha 24 de enero de 2012, se pronunció sobre la gravabilidad con el Impuesto sobre Actividades Económicas de la Actividad de Servicios Profesionales, en los términos que se cita seguidamente.

III. Expediente N°:

AP41-U-2004-000457, sentencia N° 006/2012 de fecha 24 de enero de 2012.

IV. Motivación:

“(omissis).

Determinado lo anterior, pasa de seguidas, quien suscribe, a entrar a analizar lo concerniente al vicio de falso supuesto invocado por

Derecho Tributario Municipal

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la recurrente, el cual a su juicio se patentiza en la atribución como contribuyente del Impuesto sobre Patente de Industria y Comercio, que conforme el clasificador de Actividades Económicas del Muni- cipio Chacao del Estado Miranda lo coloca como sujeto pasivo de la obligación tributaria, pese a que la actividad por ella desarrollada consiste en la prestación de servicios profesionales, no mercantiles, de asesoría de negocios y contaduría, como profesión libre.

Sobre este punto ya se ha pronunciado, también, la Sala Constitu- cional del Máximo Tribunal de la República, entre otros, en senten- cia Nº 0467 del seis (6) de abril de dos mil uno (2001), al establecer:

‘(…) En concordancia con lo expuesto, el Código de Comercio pu- blicado en Gaceta Oficial n° 475, Extraordinario, del 26 de julio de 1955, establece de forma expresa cuáles actividades son en Vene- zuela consideradas de naturaleza mercantil al enumerar, en su ar- tículo 2, todas las actuaciones económicas que según el legislador nacional son actos objetivos de comercio, y al señalar, en su artículo 3, que se repuntan como actos subjetivos de comercio cualesquiera otros contratos y cualesquiera otras obligaciones de los comercian- tes, si no resulta lo contrario del acto mismo, o si tales contratos y obligaciones no son de naturaleza esencialmente civil.

Tal regulación mercantil permite afirmar que todos los demás ac- tos o negocios jurídicos cuyo objeto sea valorable económicamen- te, que no puedan ser subsumidos en ninguno de los dispositivos legales antes referidos, bien porque no sean actos objetivos de co- mercio, bien porque no sean realizados por comerciantes, o bien porque aun siendo comerciante el sujeto que la realiza cae en al- guna de las excepciones contenidas en el artículo 3, son de natu- raleza esencialmente civil, y por tanto se encuentran regulados por las disposiciones del Código Civil publicado en Gaceta Oficial Nº 2970, Extraordinaria, del 26 de Julio de 1982, como es el caso de las actividades realizadas con fines de lucro que tienen su causa en la prestación de un servicio profesional brindado con motivo de la celebración de un contrato de mandato, de servicios o de obras (artículos 1.630 y ss., y 1.684 y ss), que es el caso de los contratos profesionales que celebran las personas, naturales o jurídicas, le- galmente autorizadas para prestar servicios en el campo de la in-

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Criterios Judiciales 2012

geniería, la arquitectura, la abogacía, la psicología, la contaduría, la economía, entre otras, a cambio de una contraprestación a la que se denomina honorarios.

Las consideraciones previas permiten a la Sala arribar a las siguien- tes conclusiones: (I) que por razones históricas y económicas, las Constituciones y la leyes nacionales han considerado sólo a las ac- tividades económicas de naturaleza mercantil como susceptibles de ser pechadas por vía del impuesto de patente sobre industria y comercio, hoy llamado impuesto a las actividades económicas; (II) que solo son actividades económicas de naturaleza mercantil,

y por tanto susceptibles de ser objeto del referido impuesto, aque-

llas actividades subsumibles en los artículos 2 y 3, en concordancia con el 200 del Código de Comercio; y (III) que los servicios profe- sionales prestados con motivo del ejercicio de alguna de las deno- minadas profesiones liberales (ingeniería, arquitectura, abogacía, contaduría, etc) son actividades económicas de naturaleza civil, no subsumibles en alguna de las disposiciones legales del Código de Comercio antes referidas, que se rigen por lo dispuesto en el Códi- go Civil o en leyes especiales, y que, por tanto, no son susceptibles de ser objeto de imposición alguna por constituir, a pesar del ánimo de lucro que evidencian, supuestos de no sujeción en atención al objeto civil a que responden.

(omissis).

Así las cosas, podrán los Municipios gravar únicamente aquellos servicios cuya prestación implique el desarrollo de una actividad económica de naturaleza mercantil por parte de la persona natural

o jurídica que brinde tales asistencias, quedando excluidas del he-

cho generador del impuesto municipal contemplado en el numeral 2 del artículo 179 del Texto Constitucional, todas las actividades económicas de naturaleza civil, como las desempeñadas con moti- vo del ejercicio de profesiones liberales como la ingeniería, la arqui-

tectura, la abogacía, la psicología, la contaduría, la economía, entre otras, por constituir un supuesto de no sujeción al referido tributo según las motivaciones precedentes, de manera tal que mantienen plena vigencia todas las disposiciones legales que excluyen la im- posición de tributos a actividades económicas (antigua patente de

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industria y comercio) al ejercicio de las profesiones cuyos servicios son naturaleza de naturaleza civil. Así se declara. (sic).’

De manera cónsona a la posición asumida en la sentencia antes transcrita, esta Sala Político Administrativa, mediante fallo N° 1.078 de fecha 12 de agosto de 2004, dictado en Sala Accidental, con voto salvado, (caso: Tecnoconsult Servicios Profesionales, S.A vs. Alcaldía del Municipio Los Taques del Estado Falcón), decidió sumarse al precitado fallo, siendo que la mayoría de sus integran- tes dejó establecido que sólo las actividades económicas de natu- raleza mercantil son susceptibles de ser gravadas con impuestos comercio-industriales, como premisa fundamental para excluir de este tipo de imposición a los servicios profesionales prestados con motivo del ejercicio de las actividades denominadas liberales de naturaleza eminentemente civil, a pesar del ánimo de lucro que evi- dencian, por constituir un supuesto de no sujeción. Se determinó pues, que los Municipios en ejercicio de su potestad tributaria, no están facultados para dictar ordenanzas que impon- gan o graven con tributos comerciales o industriales, a las activi- dades económicas desarrolladas por personas naturales o jurídicas, con motivo de una profesión liberal, tales como la ingeniería, arqui- tectura, contaduría, entre otras, por cuanto el objeto de éstas, al ser de naturaleza civil y no mercantil, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 3 de la Ley de Ejercicio de las Profesiones de Inge- niería, Arquitectura y Profesiones afines, publicada en la Gaceta Oficial N° 25.822 del 26 de noviembre de 1958, impide que dicha actividad sea considerada como un supuesto de sujeción al pago de cualquier impuesto o tributo determinado; posición jurispruden- cial que ha sido recientemente ratificada por la Sala Constitucional de este Supremo Tribunal en su fallo N° 1678 del 03 de agosto de 2007 (SUELOPETROL, C.A.).

(omissis).

En tal virtud, sólo resta a esta Sala Político Administrativa concluir en atención al carácter vinculante que ampara a la doctrina senta- da por dicha Sala Constitucional, que aun considerando las particu- laridades propias de la presente causa, las actividades desarrolla- das por CAMBRIDGE TECHNOLOGY PARTNERS (VENEZUELA),

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Criterios Judiciales 2012

C.A., en jurisdicción del referido Municipio, en el período que va desde el 01-10-1999 al 30-09-2000, gravable para el año 2001, son de naturaleza civil, realizadas además con motivo del ejercicio de profesiones liberales como la ingeniería (de consulta), entre otras, y por tanto, no gravadas o sujetas al otrora impuesto municipal sobre patente de industria y comercio, no obstante haber adoptado una forma societaria mercantil para constituirse y organizarse. Así se decide. (Destacado propio).

Así pues tenemos, del criterio jurisprudencial ut supra transcrito, contrario a la aseveración de la recurrida, respecto a que la potes- tad recae en cabeza de dicha municipalidad para gravar aquellas personas jurídicas dedicadas a la prestación de servicios del tipo de profesiones liberales, por cuanto las mismas son indiscutible- mente de naturaleza civil. Sin embargo, para el caso que nos ata- ñe es preciso indicar conforme el objeto al que se dedica la recu- rrente, dispuesto en su documento estatutario, inserto al presente expediente judicial, sí ciertamente se dedica exclusivamente a la prestación de servicios del tipo asesorías contables y de negocios, mediante el ejercicio de profesionales liberales, o si por el contrario desarrolla también actividades que pueden consideradas conforme el Legislador Nacional, como actos de comercio, vale decir de es- tricta naturaleza mercantil.

Al respecto se ha pronunciado la Cúspide de la Jurisdicción Con- tencioso Administrativa, entre otras mediante decisión Nº 00082 del veintiséis (26) de enero de dos mil once (2011), caso HAY GROUP VENEZUELA, S.A., al establecer:

‘(…) se observa que la contribuyente Hay Group Venezuela, S.A., se encuentra constituida como sociedad de comercio y desarrolla tal como se desprende de la cláusula segunda de su documento constitutivo y estatutario, actividades de ‘servicios de consultoría y asesoramiento’ en todas aquellas materias que no estén compren- didas en áreas reguladas por las leyes nacionales de colegiatura profesional, así como la formación, adiestramiento y servicio de in- formación, pudiendo asimismo realizar aquellos actos de lícito co- mercio necesarios para la consecución de sus fines.

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En razón de lo expuesto, es criterio de esta Sala que las actividades realizadas por la contribuyente no encuadran exclusivamente den- tro del supuesto de actividades de naturaleza esencialmente civil, ya que, por cuanto al estar constituida bajo la figura de compañía anónima, excluir de su actividad las materias ‘reguladas por las le- yes nacionales de colegiatura profesional’ y realizar actos de lícito comercio, necesarios para la consecución de sus fines, se debe in- terpretar que la voluntad contenida en el contrato de sociedad, es la de realizar actos de comercio, haciendo del comercio su profe- sión habitual.

En consecuencia, tomando en cuenta los argumentos jurispruden- ciales y fácticos que anteceden, se debe concluir que la recurrente, sí es sujeto pasivo del impuesto sobre actividades económicas de in- dustria, comercio, servicios o de índole similar, al realizar actividades económicas de naturaleza mercantil (Vid. Sentencia N°00794 del 28 de julio de 2010, caso C.A. Editora El Nacional), por lo que se desecha el vicio de falso supuesto denunciado. Por ende, se confirma el fallo apelado y se considera firme el reparo formulado. Así se declara.

(omissis).

Ahora bien, del análisis de la Ordenanza sobre Actividades Eco- nómicas del Municipio Chacao del Estado Miranda, no derivan ra- zones para excluir a la recurrente como sujeto pasivo del tributo objeto de análisis y del ámbito de aplicación de dicho texto norma- tivo, ya que dada su constitución como sociedad de comercio, le correspondía demostrar que había ejercido únicamente activida- des civiles durante los ejercicios investigados.

De allí que, contrariamente a lo expuesto por la contribuyente, con vista a las normas aplicables no existen razones justificadas para que la empresa recurrente realizara una errónea interpretación de los dispositivos normativos en referencia, pues no se verificó en autos que por desconocimiento la recurrente se haya apartado ra- dicalmente de los preceptos que informan el ordenamiento jurídico tributario, razón por la cual a juicio de esta Alzada resulta impro- cedente la eximente alegada, por lo que se confirma el pronuncia- miento del Tribunal a quo a este respecto. Así se declara.

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Criterios Judiciales 2012

Con fundamento en las consideraciones de hecho y de derecho an- teriormente desarrolladas debe esta Sala declarar sin lugar la ape- lación interpuesta por la contribuyente, por lo que se confirma la sentencia recurrida y queda firme la Resolución N° 106/2006 dic- tada por la Alcaldía del Municipio Chacao del Estado Bolivariano de Miranda el 28 de noviembre de 2008. Así finalmente se declara. (…)’ (Destacado de este Tribunal).

Visto el criterio jurisprudencial, parcialmente transcrito ut supra, observa esta Sentenciadora, contrario a lo alegado por la represen- tación judicial de la parte actora, que la misma no se dedica exclu- sivamente a la prestación de servicios profesionales, no mercan- tiles, relacionados con la asesoría de negocios y contaduría, pues del folio setenta (70) del presente expediente judicial, se desprende el contenido de la cláusula 2 del documento constitutivo de dicha sociedad mercantil, el cual reza:

‘ARTICULO 2.- La compañía tendrá por objeto la Asesoría de negocios en el área financiera, contable y de planificación estratégica. Igual- mente, la compañía podrá realizar toda clase de inversiones, la com- pra, venta, gravamen y arrendamiento de bienes muebles e inmue-

bles; promoción de todo tipo de negocios inmobiliarios; la celebración de todo tipo de contratos y en general. El ejercicio de toda clase de actos de lícito comercio que convenga a los intereses de la compañía

y de los Directores, estén o no comprendidos en la enumeración que

antecede, la cual deberá considerarse meramente enunciativa.’

Con vista a lo anterior, tenemos que ciertamente la actora ejerce actos de comercio, a tenor de lo dispuesto en su documento estatu- tario, por tanto, de la mano con el criterio jurisprudencial ut supra, transcrito, tenemos que la misma no desvirtúó la presunción de legalidad (sic) del acto administrativo impugnado, por cuanto no aportó elementos de convicción que permitieran a esta Juzgadora sentar criterio respecto al argumento de no ser sujeto pasivo de la obligación tributaria relativa al Impuesto sobre Patente de Industria

y Comercio (IPIC) en la Jurisdicción del Municipio Chacao del Es-

tado Miranda, por tanto no se patentiza el vicio de falso supuesto alegado como defensa por la representación judicial de la sociedad

mercantil AudIentia Consultores de Negocios, S.A., Así se decide.

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(…)”.

IV. Decisión:

El Tribunal Superior Cuarto de lo Contencioso Tributario del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 24 de enero de 2012 dictó sen- tencia y decidió declarar sin lugar el Recurso Contencioso Tribu- tario interpuesto por la representación judicial del contribuyente, en consecuencia, se confirmó el acto administrativo impugnado. Finalmente, se condena en costas al contribuyente en un monto del uno por ciento (1%) de la cuantía de dicho recurso.

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Criterios Judiciales 2012

Gravabilidad con el Impuesto sobre Actividades Económicas de la Actividad de Servicios de Publicidad. Artículo 211 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal

I. Tribunal:

Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario del Área Metropolitana de Caracas.

II.Caso:

Recurso Contencioso Tributario ejercido por la representación ju- dicial del contribuyente PLAY/VBC COMUNICACIÓN CREATIVA, C.A., contra el acto administrativo contenido en la Resolución Cul- minatoria del Sumario Administrativo, emanada de la Dirección de Administración Tributaria del Municipio Chacao del estado Miranda.

En el marco del proceso judicial en primera instancia, por interme- dio del Recurso Contencioso Tributario que interpusiera la repre- sentación judicial del contribuyente, el mencionado Tribunal en su fallo de fecha 26 de octubre de 2012, se pronunció sobre la gravabi- lidad de la actividad de servicios de publicidad y el artículo 211 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, en los términos que se cita seguidamente.

III.Expediente N°:

AP41-U-2012-000189, sentencia N° 052/2012 de fecha 26 de octu- bre de 2012.

IV. Motivación:

“(omissis).

…la regla general en el caso de los impuestos sobre actividades

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económicas de industria, comercio, servicios o de índole similar, es que la base imponible recae sobre los ingresos brutos, esto es, sin deducciones de ningún tipo, o sin que se le pueda restar costos o gastos, aspecto este que se trae a colación en el presente asunto, debido a que la representación fiscal municipal, señaló entre otros aspectos, que la sociedad mercantil recurrente procedió a deducir gastos a esos ingresos brutos, lo cual no se encuentra acorde con la forma de cálculo del citado impuesto municipal.

Luego, el legislador excluyó, tal y como se aprecia del artículo trans- crito, de esos proventos o caudales, aquellas cantidades que sean objeto de restitución y que no sean consecuencia de un préstamo, luego en el primer aparte, consideró que la base imponible en el caso de las agencias de publicidad, administradoras, corredoras de bienes inmuebles, corredores de seguros, agencias de viaje y de- más contribuyentes que reciban comisiones, se considerará como ingreso bruto sólo el monto de las comisiones, honorarios o demás remuneraciones similares.

Ahora bien, la interpretación que le ha dado el recurrente a la nor- ma, no encaja dentro de los supuestos fácticos, puesto que no es absolutamente cierto, tal como se aprecia del expediente adminis- trativo y de la Resolución recurrida, así como del Acta Fiscal que le dio origen, que las agencias de publicidad sólo perciban comisio- nes, honorarios o remuneraciones similares.

Este Juzgador, en base a la experiencia común, debe señalar que en los casos de las agencias de publicidad, cuando la ocasión lo amerita, compran anticipadamente espacios publicitarios en los canales de televisión o emisoras radiales y luego trasladan el precio a los anunciantes, este proceder permite la obtención de un 10% de descuento, que en algunos casos se le denomina rebaja o comi- sión. Así, de ese 100%, la agencia de publicidad sólo paga 90% a la televisora o radioemisora y al cobrar el 100% al anunciante, le resta una comisión de un 10%; pero esa es una de las operaciones de las agencias de publicidad y sobre esta se debe aplicar la alícuota res- pectiva, conforme a lo pautado en el artículo 211 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal. En otras palabras, su provento es por la comisión o de un 10%.

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Criterios Judiciales 2012

Además de lo anterior, el mercado publicitario puede tener diferen- tes e innumerables operaciones cuyo ingreso bruto sea fruto de una comisión, pero no es cierto que por el simple hecho de ser agencia de publicidad, debe pagar sólo por porciones equivalentes a comi- siones, en los casos en los cuales le haya ingresado a su patrimonio la totalidad del monto de la operación, como por ejemplo, la presta- ción de un servicio.

Por lo tanto se debe concluir, que no todos los ingresos brutos pro- venientes de las agencias de publicidad consisten única y exclusi- vamente el monto de las comisiones o demás remuneraciones si- milares, puesto que para que realmente le sea dado el tratamiento de comisión, debe necesariamente restituirse un porcentaje a las personas de quienes hayan sido recibidos o a un tercero o se debe realizar un negocio a cuenta de un tercero bajo la promesa de una comisión.

(omissis).

Además, de no ser así, cómo se sabrá el porcentaje obtenido en una operación que corresponde a una comisión, si sólo se aprecian facturas cuyos montos ingresan en su totalidad al patrimonio de un contribuyente; por lo tanto este Tribunal ratifica que para que se aplique el contenido del artículo 211 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, debe existir un contrato o negocio jurídico que coloque al contribuyente como comisionista y siendo así y sólo así, la base imponible de ese negocio será la comisión y no el total de la operación.

Por otra parte, es cierto, en primer lugar, que para que aplique el artículo 211 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, debe el sujeto pasivo dedicarse a la actividad de publicidad, y es im- portante recalcar que la representación fiscal municipal, reconoce expresamente que la reparada es una agencia de publicidad y le ha dado para su ejercicio la correspondiente Licencia de Activi- dades Económicas, aspecto este que el Tribunal acepta que no es objeto del debate. En segundo lugar, deben realizarse actividades de comercio o similares regidas por un contrato o negocio jurídico que genere una comisión. El resto de las operaciones que no cum-

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plan con lo antes señalado, se regirán por la norma general, esto es, constituirán en su totalidad un ingreso bruto.

En este sentido, se desprende del expediente judicial y de las co- pias certificadas del expediente administrativo cuyos anexos for- man parte del debate procesal que, en primer lugar, se le requirió a la sociedad reparada, el Estado de Ganancias y Pérdidas, el Mayor

Analítico, declaraciones de Impuesto al Valor Agregado y facturas varias, de donde se puede apreciar que la sociedad recurrente reali- za, entre otras, producciones gráficas, producciones audiovisuales, servicios creativos, coberturas fotográficas, creaciones y diseños, producciones musicales, producciones de comerciales de radio, impresiones gráficas, entre otros. Incluso, factura por traslado de materiales impresos o por publicación de avisos en revistas, los cuales no representan negocios sujetos a comisión; además, si así fuere, esto no se ve reflejado contablemente y no se encuentra am- parado por un contrato que así lo disponga, de hecho son contratos de servicios distintos a aquellos que tienen por provento una comi- sión. Tampoco de esas facturas se desprende la obligación de pa- gar o restituir a un tercero parte de lo obtenido. Al mismo tiempo, de ser cierto que de ellos se obtiene una comisión, no se especifica

o se discrimina el porcentaje para poder aplicar la tarifa correspon-

diente a esa base imponible especial. Por lo tanto, mal podría apli- carse el contenido del artículo 211, tantas veces mencionado.

Caso contrario, resulta de las facturas que detallan el cobro de “co- misión por servicios de manejo de medios”, las cuales pudieran subsumirse en el artículo 211 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, pero es el caso que esas facturas o similares, las cua- les contienen la palabra “comisión” no señalan los porcentajes que corresponden al comisionista, lo que deben entenderse que ellas reflejan una actividad por comisión y que el porcentaje obtenido como ingreso bruto ya ha sido descontado de la operación total, por lo que se subsume en la norma del 211 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, pero en nada afecta el reparo, ya que de ser así se encuentra la declaración conforme a derecho, puesto que la base imponible es el monto total de la comisión, al excluirse previamente

y por otros medios ajenos a documentales o asientos contables, la cantidad restituída.

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Criterios Judiciales 2012

En razón de lo anterior, el Tribunal no aprecia la existencia del vicio de falsa motivación, debido a que: 1.- No se discute que la recu- rrente sea una agencia de publicidad, 2.- La Administración Tri- butaria Municipal, no desconoció el hecho de que se trata de una agencia de publicidad, 3.- La Administración Tributaria Municipal, no desconoció que se haya emitido Licencia para el ejercicio de actividad económica de publicidad y 4.- la sociedad recurrente no discriminó cuáles de sus ingresos fueron por comisión. Al contrario de lo señalado por la recurrente, no se trata de probar que es un co- misionista, puesto que no todas las operaciones producen ingresos por comisión, se trata de probar que realmente esos montos forman parte de una restitución, además de demostrar contractual y con- tablemente que hubo una detracción de las cantidades recibidas, las cuales no formarían parte de su patrimonio. Por lo tanto, no es cierto que todos los ingresos de las compañías de publicidad deban calcularse sobre la base de comisiones, no solo por las precisiones legales señaladas, sino que es imposible conocer cuál es el porcen- taje, si no hay evidencia contable o contractual de la comisión, lo cual aunado a que esas cantidades están reflejadas en la contabili- dad como ingresos brutos, confirman la tesis fiscal. Así se declara.

Tampoco aprecia el Tribunal que el acto recurrido esté viciado del falso supuesto, debido a que se apreciaron correctamente los he- chos y se aplicaron las disposiciones conforme a esa apreciación, en especial el artículo 211 de la Ley Orgánica del Poder Público Mu- nicipal, lo cual a su vez genera la sanción por omisión de ingresos tributarios. Así se declara.

Por otra parte, no aprecia este Juzgador el vicio de desviación de poder, debido a que el legislador fue claro en las cantidades que deben excluirse de esos proventos o caudales, como aquellas can- tidades que sean objeto de restitución y que no sean consecuencia de un préstamo, considerando que la base imponible en el caso de las agencias de publicidad, administradoras, corredoras de bienes inmuebles, corredores de seguros, agencias de viaje y demás con- tribuyentes que reciban comisiones, se considerará como ingreso bruto sólo el monto de las comisiones, honorarios o demás remu- neraciones similares, eso si, cuando se demuestre que se trata de una comisión, lo cual en ningún momento hizo la recurrente. En

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otras palabras, no se ha utilizado la norma con un fin distinto. Así se declara.

(omissis)”.

IV. Decisión:

El Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 26 de octubre de 2012, dictó sen- tencia y decidió declarar sin lugar el Recurso Contencioso Tributario interpuesto por la representación judicial del contribuyente en con- tra del acto administrativo impugnado, en consecuencia, se confir- mó el acto administrativo recurrido, finalmente condenó en costas al contribuyente en una cantidad equivalente al cinco por ciento (5%) del monto de la cuantía del recurso contencioso tributario.

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Criterios Judiciales 2012

Irrecurribilidad por vía de amparo constitucional de los actos de mero trámite en el marco del inicio del procedimiento por falta de pago de tributo

I. Tribunal:

Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia.

II. Caso:

Recurso de apelación ejercido por la representación judicial de la sociedad mercantil PROVEEDORES DE LICORES PROLICOR, C.A., contra la sentencia dictada por el Tribunal Superior Sexto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que declaró inadmisible la acción de amparo constitucional interpuesta en contra del acto administra- tivo de apertura de procedimiento sancionatorio iniciado por la Di- rección de Administración Tributaria del Municipio Chacao, por falta de pago de tributos.

En el marco del proceso judicial en segunda instancia, por ape- lación que ejerciera el precitado contribuyente, la Sala Constitu- cional del Tribunal Supremo de Justicia en su fallo de fecha 05 de octubre de 2012, se pronunció sobre la inadmisibilidad de la acción de amparo constitucional intentada contra un acto de mero trámi- te como lo es la apertura de procedimiento administrativo sancio- natorio iniciado por la Dirección de Administración Tributaria del Municipio Chacao por falta de pago de tributos, de conformidad con el artículo 6, ordinal 2, de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, en los términos que se cita seguidamente.

III. Expediente N°:

11-0346, sentencia de fecha 05 de octubre de 2012.

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IV. Motivación:

“(omissis).

Reiterando el criterio antes expuesto, la Sala observa que, en el caso de autos, la amenaza invocada por la parte accionante no cumple con el carácter de inminencia, toda vez que de los argu- mentos esgrimidos y de los documentos consignados se deduce que la Dirección de Administración Tributaria solo le notificó del Acta Fiscal DAT/AP-011/2010 que arroja las resultas de un informe fiscal DAT/IF-011/2010 en el cual se verificó la presunta omisión de la empresa accionante en el pago de impuestos, siendo un acto de mero trámite de la administración que no tiene efectos definitivos dentro del procedimiento de primer grado.

En efecto, la Dirección de Administración Tributaria le especificó a la empresa accionante que, “como quiera que de los hechos resumidos en la presente providencia se evidencia [la] presunta la (sic) comisión

de los ilícitos tipificados en los artículos 99 y 100 de la Ordenanza so- bre Actividades Económicas vigente para los ejercicios fiscales 2009

y 2010, esta Dirección de Administración Tributaria, en ejercicio de

las competencias que le otorga los artículos 79 y 80 de la Ordenanza

sobre Actividades Económicas hoy vigente, ha decidido dar inicio

al procedimiento de verificación previsto en el artículo 86 eiusdem,

a los fines de determinar el cumplimiento, por parte de la sociedad

de comercio PROVEEDORES DE LICORES PROLICOR, C.A. de las obligaciones a que se refieren el artículo 48 de la Ordenanza (…)”.

(omissis).

Así pues, se estima que el acto cuestionado, en este caso, no da o causa certeza, por cuanto queda pendiente la tramitación adminis- trativa o judicial correspondiente, según sea el caso, en el supuesto de que el afectado considere que no tiene la cualidad de contribu- yente, oportunidad que se le brinda para cuestionar los efectos de- terminados en el Acta supra transcrita, razón por la cual esta Sala coincide con la sentencia apelada en el sentido de que la acción de amparo resulta inadmisible de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 6, cardinal 2, de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Ga- rantías Constitucionales; y así se declara.

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Criterios Judiciales 2012

(omissis)”.

IV. Decisión:

La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 05 de octubre de 2012, dictó sentencia y decidió declarar sin lugar el recurso de apelación interpuesto por la representación judicial del contribuyente, por ende confirmó el fallo apelado que declaró inadmisible la acción de amparo constitucional intentada por el accionante.

Derecho Tributario Municipal

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Negativa de la Administración Tributaria a renovar las licencias para el expendio de licores. Competencia para conocer de las demandas por vías de hecho en esta materia

I.Tribunal:

Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia.

II.Caso:

Solicitud de Regulación de Competencia ejercida por la represen- tación judicial del contribuyente PROVEEDORES DE LICORES PROLICOR, C.A., con ocasión de la declinatoria de competencia realizada por el Tribunal Superior Cuarto de lo Contencioso Tribu- tario del Área Metropolitana de Caracas, para conocer de las de- mandas por vías de hecho.

En el marco del proceso judicial en segunda instancia, por interme- dio de la solicitud de Regulación de Competencia que interpusiera la representación judicial del contribuyente, la Sala Político Admi- nistrativa del Tribunal Supremo de Justicia en su fallo de fecha 11 de julio de 2012, se pronunció sobre la competencia para conocer de las demandas por vías de hecho contra la negativa de la Admi- nistración Tributaria del Municipio Chacao a renovar las Licencias para el Expendio de Licores en los términos que se cita seguida- mente.

III. Expediente N°:

2012-0684, sentencia N° 00853 de fecha 11 de julio de 2012.

IV. Motivación:

“(omissis).

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Criterios Judiciales 2012

Asimismo, observa la Sala que la acción ejercida por la recurrente tiene como fundamento la presunta lesión de la esfera jurídica de sus derechos, derivada de una conducta desplegada por la Admi- nistración Tributaria Municipal, consistente en la negativa de reci- bir los documentos a efectos de la renovación de la Licencia para el Expendio de Bebidas Alcohólicas; por tanto, la referida actuación se ubica en el supuesto previsto en el artículo 242 del Código Orgá- nico Tributario de 2001, relativo a aquellas actuaciones de la Admi- nistración Tributaria Municipal que “afecten en cualquier forma los derechos de los administrados”, en concordancia con lo estableci- do en el artículo 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, aunado a la existencia de una inminente amenaza de ser sancionada la contribuyente conforme a lo dispuesto en el artículo 108 del Código Orgánico Tributario de 2001, en atención a los ilícitos relativos a las especies fiscales y gravadas, competencia sancionatoria que corresponde a la Administración Tributaria Na- cional, de acuerdo al mencionado artículo 46 de la Ley de Impuesto de Alcohol y Especies Alcohólicas de 2007, antes reseñado.

Sobre la base de lo narrado, esta Máxima Instancia debe revisar el criterio que ha venido sosteniendo respecto a la naturaleza admi- nistrativa del acto autorizatorio de renovación de la Licencia para el Expendio de Bebidas Alcohólicas y de la competencia de la Ju- risdicción Contencioso Administrativa para su control. En el caso objeto de análisis observa la Sala que la renovación de la mencio- nada Licencia es un acto administrativo emanado de la Adminis- tración Tributaria Municipal, cuyos efectos jurídicos se encuentran contemplados en el Código Orgánico Tributario de 2001, cuerpo normativo que consagra los tipos de sanciones que deben aplicarse al sujeto pasivo de la relación jurídico-tributaria cuando incurre en alguna infracción contenida en el artículo 108 del mencionado Có- digo, norma esta que recoge todas las infracciones contenidas en las diferentes leyes de especies fiscales y gravadas.

Aunado a lo anterior, se aprecia que el ente local exige a los par- ticulares la solvencia en materia de impuesto sobre actividades económicas de industria, comercio, servicios o de índole similar, lo cual se encuentra supeditado a la obtención de la autorización o

Derecho Tributario Municipal

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renovación de Licencia para el Expendio de Bebidas Alcohólicas y

a una serie de requisitos determinados en la Ordenanza respectiva.

Por ello, debe esta Máxima Instancia establecer que ante actos o actuaciones -como la de autos consistente en una negativa de la Administración Tributaria Municipal- que afecten en cualquier for- ma los derechos de los administrados y sus efectos jurídicos se en- cuentren previstos en el Código Orgánico Tributario o en cualquier ley tributaria, la competencia para el conocimiento de la causa co- rresponderá a los Tribunales Superiores de lo Contencioso Tributa-

rios, pues son estos a los que conocen de las pretensiones (recursos

o acciones) que se interpongan contra el ente exactor, bien sea Na- cional, Estadal o Municipal. Así se declara.

Con fundamento en el análisis efectuado, concluye esta Máxima Instancia que el conocimiento del recurso contencioso tributario interpuesto conjuntamente con acción de amparo constitucional por la sociedad mercantil contribuyente corresponde a la jurisdic- ción contencioso tributaria y, en el caso concreto, a los Tribunales Superiores de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Ju- dicial del Área Metropolitana de Caracas, con sede en la ciudad de Caracas. Así se declara.

Vista la declaratoria que antecede, la Sala declara con lugar el re- curso de regulación de competencia ejercido por la representación judicial de la recurrente contra la sentencia interlocutoria Nro. 033- 2012 dictada el 27 de marzo de 2012 por el Tribunal remitente, la cual se revoca. En tal sentido, se ordena la remisión del expediente para que el Tribunal de la causa se pronuncie sobre la admisión del recurso incoado y prosiga su curso de Ley. Así se declara.

Finalmente, esta Sala a fin de preservar los principios de seguridad jurídica y confianza legítima o expectativa plausible -cuyo acata- miento impone la Sala Constitucional en su jurisprudencia pacífica

y vinculante-, así como a objeto de que el presente cambio jurispru-

dencial sea conocido por la comunidad tributaria del país, estima oportuno ordenar la publicación de este fallo en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela y en la Gaceta Judicial. Así

se decide.

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(omissis)”.

IV. Decisión:

La Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 11 de julio de 2012, dictó sentencia y decidió declarar con lugar la solicitud de regulación de competencia formulada por la representación judicial del contribuyente, en consecuencia, decla- ró competente para conocer de las demandas contra vías de hecho en materia de renovación de licencia para expendio de licores a los Tribunales Superiores de lo Contencioso Tributario.

V. Comentario:

Debemos precisar en primer lugar que la tramitación y renovación de una Licencia sobre Expendio de Licores constituye una obli- gación de carácter administrativo, no guardando relación estricta- mente con la materia tributaria.