Prohibicion de La Analogia en Sede Penal

II.
LA ANALOGA Y LA INTERPRE-
TACIN EN DERECHO PENAL
1. El art. 4 del Cdigo Penal. El principio de legalidad
1.1. Analoga favorable y analoga desfavorable
Como es sabido, en Derecho Penal no opera la analoga
genrica, pues a pesar de que el art. 4 CC, al formar parte del T-
tulo Preliminar, afecta a todo el ordenamiento, es el propio art. 4
el que en su segundo prrafo, impide la aplicacin analgica de
las leyes penales a supuestos distintos de los contenidos expre-
samente en ellas. Sin embargo, lo anterior no ha sido obstculo
ara la iniroduccion dc la analogia quc lcncfcia, rccIazandosc
la que perjudica, en algunos textos, ni para su admisin dogm-
tica. En el CP de 1928 se deca en su art. 2 que no se admitir
la interpretacin extensiva, ni tampoco la analoga o semejanza
ara dcfnir dcliios o falias o agravar cnas", lo quc, a scnsu
contrario, supona la admisin de la interpretacin extensiva y
de la analoga para eximir o atenuar
15
.
15. A csic rcccio dcl CP dc 1928 sc rcfcrcn Jincncz dc Asua y Anion Oncca (Derecho
Pcnu. Conormc u Codgo dc l92S. OIru uustudu u Progrumu dc lU dc uo dc l929 puru
el cuerpo de aspirantes a la Judicatura), Reus, Madrid, 1929, pgs. 60-65), considerando que
su nueva existencia converta en repetitivo el art. 3, que contena la prohibicin de perseguir
hechos no penados pero dignos de represin (equivalente al actual art. 4.2), procedente del
ncjor rcdaciado ari. 2 CP 1870. Pcro, a coniinuacion afrnan quc cl ari. 3 solra cono rc-
cepto normativo de la interpretacin penalpero mirando en otro aspecto, acaso adquiere X
25 25
La atenuante analgica de dilaciones indebidas
26
El art. 4 del Proyecto de Ley Orgnica de CP de 1980
admita expresamente la analoga de los preceptos que favo-
rezcan al reo. Incomprensiblemente, mantena la atenuante
analgica como 7 del art. 27, con gran amplitud aparente,
pues no deba referirse a las anteriores
16
, aunque no recoga la
anloga relacin en el parentesco. El art. 4 de la Propuesta de
Anteproyecto de Nuevo CP de 1983, deca, repitiendo el texto
del Proyecto de 1980, que Las leyes penales no se aplicarn
a casos distintos de los comprendidos expresamente en ellas.
No obstante, podrn aplicarse analgicamente los preceptos
que favorezcan al reo.
17
. Como consecuencia de esta decla-
racion dc adnision dc la analogia lcncfciosa con caracicr
general, no se contemplaba en el catlogo de las atenuantes la
analgica. Tampoco en la de parentesco haba referencia a re-
laciones anlogas. Por lo contrario, si se regula la atenuante
analgica y la anloga relacin de afectividad en los textos que
desconocen la clasula general de analoga favorable. Debe de
destacarse que el art. 1.3 del Proyecto de 1980 coincida, en
lo quc sc rcfcrc a la rigurosa alicacion dc la Lcy", con ari.
2.2 CP anterior y con el actual art. 4.3 CP 1995. El art. 1.4
de la Propuesta de 1983 hablaba de la aplicacin de la ley,
ms sentido y ms oportunidad. Este texto podra ser estimado como la expresa declaracin
de uno de los requisitos del delito: la tipicidad, sin la que la infraccin punible no exis-
teanticipndose as a esta exigencia del Profesor de Munich (Beling), el Cdigo penal de
1870 lo haba formulado as en el prrafo primero del art. 2, que ha pasado ahora al art.
3 del nuevo Cdigo (de 1928)..
16. Sc dccia Y, uliinancnic, cualquicra oira dc analoga signifcacion". La falia dc rcfc-
rencia a las anteriores, sin embargo, no deba entenderse como atenuante absolutamente
libre respecto del trmino de comparacin, puesto que estaba ubicada entre las atenuantes
genricas. Pero, en realidad, la cuestin tena mnima trascendencia, dada la existencia de
analoga genrica favorable.
17. As aparece en la 1 edicin de 1983 y en la 2 de 1984.
27
Araceli Manjn-Cabeza Olmeda
sin usar la expresin rigurosa
18
.
La compatibilidad entre la obligacin de aplicar la ley en
todo caso y la posibilidad de la analoga favorable no debe de
sorprender: si la analoga in bonam est expresamente prevista
en la Ley, su resultado ser aplicacin de la Ley. Tngase en
cuenta que el recurso a la analoga no supone ni prescindir del
sisicna dc fucnics, ni nodifcarlo. La analogia cs un sisicna dc
integracin de la ley, que aun creando una nueva norma (con
el caso no regulado y la respuesta jurdica si regulada), no por
ello deja de aplicar la ley. Una analoga legalmente prevista est
cubierta por el principio de reserva de ley. Pero tampoco ha de
sorprender que la clasula que obliga a la aplicacin estricta
de ley, si no va acompaada de la expresa consagracin de la
analoga, suponga la exclusin de la misma. As ocurre en el CP
de 1995
19
que en su art. 4.1 prohibe la analoga genrica, sin
distinguir entre la que favorece y la que perjudica, dando cabi-
da al mtodo analgico con resultado favorable o desfavorable,
cuando est expresamente previsto (atenuante analgica, ate-
nuante y agravante de parentesco y llamadas a la construccin
analgica, que puede ser desfavorable, en algunos preceptos de
la Parte General y en algunos tipos penales
20
).
18. El art. 4 de la Propuesta prevea el recurso, no slo al Gobierno, sino tambin al CGPJ,
tanto en el caso de los hechos no penados, pero merecedores de represin, como en el caso
contrario. Se menciona expresamente el indulto, junto a la propuesta de derogacin o
nodifcacion.
19. Los Proyectos de CP de 1992 y de 1994 no incluyen la posibilidad de analoga general
favorable, separndose as de los textos de 1980 y 1983.
20. Art. 20.2: sustancias que produzcan efectos anlogos. Art. 42: empleos, cargos, ho-
nores u otros anlogos. Art. 72 en redaccin anterior a la L.O. 15/2003, que deca que
Cuando la pena sealada en la Ley no tenga una de las formas previstas especialmente en
este ttulo, se individualizar y aplicar en cada caso, haciendo uso analgico de las reglas
anicriorcs.". Prcccios quc sc rcfcrcn a la analoga rclacion dc afcciividad -aris. 148. 4, 153, X
28
Creo necesario insistir en que es el prr. 1 del art. 4 el
que prohibe toda analoga al introducir el adverbio expresa-
mente y reproducir el contenido del art. 4.2 del CC
21
. Por eso
rechazo los argumentos que pretenden la posibilidad de la ana-
loga favorable en base a una determinada interpretacin del
prr. 3 del art. 4 que, sin embargo, deja fuera la desfavorable,
con argumentos relativos a la funcin de garanta del principio
de legalidad. No puede olvidarse que, aunque el art. 4. 3 re-
produce el contenido del antiguo art. 2.2, sin embargo incluye,
como novedad, la referencia a la peticin de indulto, dirigido a
171.4, 172.2, 173.2, 424, 443.1, 454.1, 620.2- o a la analoga rclacion dc fliacion -ari. 221-.
Dcfraudacioncs analogas a las dc uido clccirico cn rclacion con oiro clcncnio" -Scccion
3, Captulo VI, Ttulo XIII y art. 255-. Art. 239.1: instrumentos anlogos a las ganzas.
Arts. 323 y 324: instituciones anlogas a museos, bibliotecas, etc. Art. 350: obras anlogas
a pozos, excavaciones, etc. El art. 609 habla de anlogas circunstancias mdicas, pero no
tiene que ver con la enumeracin aqu hecha, pues no se trata de una clasula de amplia-
cion analogica dc clcncnios dcl iio, sino dc un clcncnio, cn si nisno, dcfniiorio.
21. El art. 14 de la Disposicin Preliminar del Cdigo Civil italiano dice que Las leyes
penales y las que excepcionan reglas generales u otras leyes no se aplican ms all de los
casos y los tiempos en las mismas considerados. El art. 1 del Cdigo Penal italiano dice que
Nadie puede ser castigado por un hecho que no est expresamente previsto como delito en
la ley, ni con penas no establecidas por ella.. En el mismo sentido se expresa el art. 199
referido a medidas de seguridad. Pagliaro interpreta que el citado art. 14 prohibe la analo-
ga, mientras que el citado art. 1 obliga a colmar las lagunas mediante el principio de que
todo lo que no est expresamente prohibido, est permitido, lo que se deduce del trmino
expresamente, y seala que la mayora de la doctrina confunde principio de legalidad y
prohibicin de la analoga, por lo que no deducen del art. 1 el aspecto positivo que, en lugar
de la analoga prohibida, permite colmar las lagunas. Parte este autor de que para llenar
las lagunas existen, con carcter general, cuatro procedimientos: 1. Que el juez resuelva
en conciencia, lo que atenta contra la certeza del derecho; 2. Acudir al principio de que
todo lo que no est expresamente prohibido, est permitido, lo que respeta plenamente
cl rinciio dc ccricza, cro rcsulia incfcaz cn la nayor aric dcl ordcnanicnio; 3. Quc
se aplique el principio contrario, lo que respeta la certeza, pero resulta una insoportable
restriccin de la libertad; 4. Que se acuda a la analoga (Prncp d Drtto Pcnuc. Purtc
Generale, 7 ed., Giuffr, Milano, 2000, pgs. 81-85). Es cierto, como dice Pagliaro, que la
mayora de la doctrina italiana deduce la prohibicin de la analoga del art. 1 CP y su locu-
cin expresamente. Conviene destacar el paralelismo entre el derecho italiano y el espaol
en esta materia y la utilizacin en ambos del adverbio expresamente. Para Bricola esta
crcsion no cs idonca ara scnalar sinlcncnic la rcscrva dc lcy cnal, sino quc sc rcfcrc
a la analoga para prohibirla (Lu dscrczonutu nc Drtto Pcnuc, Vo. I (Hozonc c uspctt
costituzionali), Giuffr, Milano, 1965, pgs. 298-299).
29
un caso concreto, junto con el recurso al Gobierno proponiendo
la dcrogacion o nodifcacion dc un rcccio, lo quc sc dirigc a
todos los casos comprendidos en el precepto cuestionado. Esto
quiere decir que, para el legislador, las injusticias que se deri-
ven de la estricta aplicacin de la ley a un caso singular, no se
resuelven mediante la analoga favorable (que adems requie-
re un supuesto similar legalmente contemplado que podra no
existir), sino mediante el indulto.
Por otro lado, hay que recordar que durante la tramita-
cion dcl Proyccio dc CP, fnalncnic arolado cono CP 1995, cl
Grupo Popular propuso la admisin expresa de la analoga in
bonam partem, lo que fue rechazado con argumentos de reserva
absoluta de ley e imposibilidad de admitir la creacin jurispru-
dencial del derecho
22
. Esta opcin puede ser correcta o no serlo
y, aunque se mantenga la conveniencia de la analoga in bonam
genrica, lo cierto es que el texto legal rechaza esa posibilidad.
Afrnar quc calc cl rccurso a la analogia favorallc su-
22. Comisin de Justicia e Interior, 1995, V Legislatura, B.O.C.G. 6 de marzo de 1995,
(nm. 489, pg. 14894). As lo recogen Lpez Garrido, D. y Garca Arn, M., E Codgo Pcnu
dc l995 u uountud dc cgsudor, Madrid, 1996, ag. 41. En csic scniido sc nanifcsia
lvarez Garca, J., que entiende que la admisin de la analoga in bonam rompera el mo-
nopolio legislativo a favor de la clase judicial, lo que claramente conculca la Constitucin e
infringe la ley penal, ya que lo previsto legislativamente es imponer una determinada san-
cin en el caso de realizacin de un tipo penal salvo las excepciones previstas -eximentes,
atenuantes o tipos privilegiados -; por lo que cuando se acude a la analoga para atenuar
o suprimir la sancin, se conculca la ley penal. (Introduccin a la Teora jurdica del delito,
Tirant lo Blanch, Valencia, 1999, pgs. 28 y 29). Para Carbonell Mateu, la exencin de res-
ponsabilidad por analoga altera sustancialmente el campo de juego de las voluntades del
legislativo y del judicial y supone una abrogacin judicial de la ley que no puede admitirse
cn un Esiado dc DcrccIo" y rcfricndosc al ari. 4 dicc quc los irilunalcs no ucdcn dcjar
de aplicar una norma penal como consecuencia de la aplicacin analgica de una norma
inexistente (Derecho Penal: concepto y principios constitucionales, 3 ed., Tirant lo Blanch,
Valencia, 1999, pgs. 133-134).
30
pondra admitir que la atenuante analgica est de ms. Y esto
era as, incluso, en el CP de 1973. Por eso Orts Berenguer
23
,
rcfricndosc al CP ya dcrogado, sosicnia quc csiala roscriia la
analoga por los arts 1, 2 y 23 del CP y por el art. 4.2 del CC y se
preguntaba si, caso de no existir la atenuante 10 del art. 9, de-
bera ello considerarse una laguna, a lo que responda de mane-
ra alsoluiancnic afrnaiiva", ucsio quc cl jucz sc cnconiraria
situaciones semejantes a las contempladas en las atenuantes,
pero sin ordenacin jurdica, por lo que sera injusto no poder
aplicar la analgica. Es decir, para este autor, la atenuante ana-
lgica tena sentido, precisamente, por la imposibilidad de acu-
dir a la analogia in lonan. En la nisna linca, cro rcfricndosc
al CP vigente, Otero Gonzlez
24
, iras afrnar quc cl icio inidc
la analogia gcncral, lcncfcic o crjudiquc, dicc quc cs aqui,
precisamente, donde encuentra su acomodo, su autonoma y
su scniido la nanifcsiacion csccifca dc la aicnuanic analogica
del art. 21, 6 del CP..
Creo que los razonamientos que pretenden la validez del
rccurso a la analogia lcncfciosa, or cjcnlo, ara adniiir cau-
sas dc jusiifcacion or analogia, no ucdcn salvar cl inconvc-
niente de la previsin expresa de la atenuante analgica, ni el
que se deriva de la comparacin con los textos de 1980 y 1983,
ni el sentido del rechazo de la enmienda tendente a introdu-
cirla en el CP, ni, mucho menos, la existencia del art. 4.1. Por
otro lado, hay que tener en cuenta que, cuando el legislador
quiere excepcionar la aplicacin del principio de legalidad,
23. Atenuante de anloga, ob. cit., pgs. 13, 14 y 18.
24. Lu crcunstuncu utcnuuntc unuogcu cn c Codgo Pcnu dc l995, Tirant lo Blanch,
Valencia, 2003, pg. 30.
31
recoge expresamente la excepcin. As la sumisin a la ley
previa, se excepciona expresamente con la admisin de la
retroactividad de la ley posterior favorable. La retroactividad
favorable es posible porque est incluida en la ley, y no slo
porque sea favorable; y es precisamente la ley la que nos dice
cul es el alcance de la excepcin: as conforme al art. 2.2 del
CP de 1995, la retroactividad ser posible incluso frente a la
cosa juzgada y estndose cumpliendo condena. Esta es una op-
cin, pero caben otras; basta recordar que los Cdigos de 1848
y 1850 daban menos alcance a la retroactividad, al limitarla al
momento anterior a la cosa juzgada. Por otro lado, es tambin la
ley la que determina que no cabe retroactividad contra una ley
temporal, admitindola, sin embargo, si la propia ley temporal
dice lo contrario. Adems, las doce disposiciones transitorias
del CP regulan la aplicacin retroactiva (o no) en distintos su-
puestos
25
. La excepcin de retroactividad, no slo est prevista,
sino que adems est regulada en su extensin. La admisin de
la analoga favorable genrica requerira, al menos, su reclamo
expreso en el texto legal.
Lucgo, cn rcsuncn, crco quc son razoncs ara afrnar quc
el CP de 1995 prohbe la analoga en general, favorable o perju-
dicial, las siguientes:
1) El art. 4.1 y su referencia a los casos expresamente
comprendidos y, en el mismo sentido, el art. 4.2 CC (in-
terpretacin literal y sistemtica).
25. La Disposicin transitoria duodcima (relativa a los menores de 18 aos) fue derogada
por la L.O. 5/2000, de 12 de enero de Responsabilidad Penal del Menor.
32
2) El art. 4.3 y su referencia a la rigurosa aplicacin,
con posibilidad de indulto, para supuestos concretos de
pena excesiva (interpretacin literal).
3) Los textos de 1980 y 1983 y la enmienda expresamente
rechazada durante la tramitacin del Proyecto de CP 1995
(interpretacin histrica).
4) La existencia de la atenuante analgica y otras llamadas
al mtodo analgico expresamente contempladas (interpre-
tacin sistemtica, utilizando el argumento a contrario).
5) La inexistencia de una previsin paralela a la de la
retroactividad favorable y su alcance concreto (interpreta-
cin sistemtica, utilizando el argumento a contrario)
26
.
1.2. Algunas opiniones doctrinales
Cerezo Mir
27
considcrala, rcfricndosc al CP anicrior, quc
la analoga favorable estaba permitida, no siendo para l la
rigurosa aplicacin de las disposiciones de la Ley obstculo
26. Carcia-Pallos dc Molina sc rcfcrc a los arguncnios favorallcs y conirarios a la analogia
quc lcncfcia y, rcsccio dc los uliinos, considcra quc solo dos son consisicnics. cl lasado
en que el art. 4.3 no puede interpretarse restrictivamente en el CP de 1995, aunque se hi-
ciese en el equivalente 2.2 derogado (a esta cuestin me referir inmediatamente al analizar
la tesis de Cerezo Mir y su evolucin) y el relativo a los antecedentes de los textos de 1980
y 1983 y al rechazo del legislador de 1995 de esa opcin para limitar la analoga favorable
a la del art. 21.6. Con esto, parece que el autor admite las razones que yo he enumerado
como 2, 3 y 4 (Introduccin al Derecho Penal, 4 ed., Centro de Estudios Ramn Areces,
Madrid, 2006, pg. 861).
27. Curso dc DcrccIo Pcnu. Purtc Ccncru I, 2 ed., Tecnos, Madrid, 1981, pgs. 206 y 207.
Sobre el estado de la doctrina espaola en la cuestin con el CP anterior, ver nota 114 del
texto citado.
33
para la apreciacin de eximentes por analoga. Lo razonaba de
la siguiente manera: el art. 2.2 del CP derogado prohibe a los
irilunalcs dcjar dc alicar las fguras dcliciivas y sus narcos
penales, pero nada dice de las atenuantes y de las eximentes
por analoga
28
. Creo que equiparar en este punto la atenuante
por analoga y la eximente por analoga no es correcto, pues la
primera si est prevista en el CP, luego su aplicacin es conse-
cuencia de la estricta aplicacin de la ley. Es ms, uno de los
argumentos decisivos para rechazar la viabilidad de las eximen-
tes por analoga es, precisamente, el argumento a contrario de
la previsin expresa de la atenuante analgica. Con todo, hay
quc rcciir quc csia osiura dc adniiir la analogia lcncfciosa
general, a partir de la entrada en vigor del CP de 1995, encuen-
tra otro inconveniente ms que se suma a los ya sealados: el
contenido del art. 4.1 -Las leyes penales no se aplicarn a casos
distintos de los comprendidos expresamente en ellas.-. Seme-
jante declaracin no exista en el CP anterior en el equivalente
art. 2, que se colmaba con dos prrafos, correspondientes a los
prrafos 2 y 3 del actual art. 4. La postura de Cerezo Mir cambia
con la vigencia del CP de 1995: reconoce la inviabilidad de las
28. En la doctrina italiana tambin se ha manejado el argumento de que las leyes penales
no incriminadoras consienten el recurso a la analoga y se ha rechazado con argumentos de
sentido literal o de certeza del derecho. Hay autores que consideran que la prohibicin de
la analogia no cs un fn cn si nisno, sino un ncdio ara csiallcccr quc la rcgla alicallc
ante una laguna es la de que todo lo no expresamente prohibido, est permitido, lo que
permite la aplicacin analgica de las normas favorables (Pagliaro, Principi..., ob. cit., pg.
87). Nuvolone, en cambio, considera que el imperativo incluido en la norma para limitar la
libertad de autodeterminacin, requiere un grado de certeza incompatible con la analoga,
ianio cn lo quc sc rcfcrc al IccIo iiico, cono a las causas dc jusiifcacion. A su cnicn-
dcr, la adnision dc la analogia ara las causas dc jusiifcacion, orquc las nornas quc las
contienen no son leyes penales a los efectos del art. 14 del CP italiano (igual que nuestro
art. 4.1), es una conclusin dictada por consideraciones o exigencias poltico criminales,
pero sin fundamento en el plano de la lgica jurdica (Il Sistema del Diritto Penale, 2 ed.,
Cedam, Padova, 1982, pg. 131).
34
eximentes por analoga, aunque considera que se trata de un
grave error
29
. Para este autor ya no se puede seguir manteniendo
quc la rigurosa alicacion" sc rcfcra solo a las fguras dcliciivas
y a los marcos penales, en general (como l deduca del deroga-
do art. 2.2), puesto que ahora se hace referencia, sin duda, a
las penas concretas, pues, en otro caso, carecera de sentido la
alusin a la posibilidad de solicitar el indulto. Llama la aten-
cin que Cerezo, hoy, deduzca la prohibicin de la analoga be-
ncfciosa solo dcl ari. 4.3 y dc la rcfcrcncia al indulio
30
y no del
apartado 1 del art. 4. Debe recordarse que ya la Jurisprudencia
y la doctrina, en relacin al art. 2.2 derogado (y sus anteceden-
tes en los textos de 1848, 1850 y 1928), entendan que en el
caso de que la pena concreta resultase excesiva (y no el marco
penal general) por las circunstancias particulares concurrentes,
poda solicitarse el indulto (no aludido en el art. 2 derogado)
31
.
29. Curso dc DcrccIo Pcnu. Purtc Ccncru I, Introduccon, 6 ed., Tecnos, Madrid, 2004,
ags. 208-214. Fcfcrc la ncccsidad dc analogia in lonan ara solucionar la cucsiion dcl
desistimiento no contemplado en los actos preparatorios que, a su entender, debe resol-
verse aplicando por analoga el art. 16. Como es sabido, la analoga no es el nico procedi-
miento para hacer valer el desistimiento en los actos preparatorios (Ver, Martnez Escamilla,
M., E dcsstmcnto cn DcrccIo Pcnu, UCM-Centro de Estudios Judiciales, Madrid, 1994,
pgs. 103-115).
30. Considera Cerezo forzada la tesis de que el recurso al indulto ha de hacerse slo cuando
previamente no se ha podido aplicar una eximente por analoga por falta de identidad de
razon y, nas forzada la icsis dc Mir (a la quc nc rcfcro cn lrcvc} dc quc lcycs cnalcs"
son slo las que establecen delitos y penas, pero no las relativas a atenuantes y eximentes
(Curso..., 6 ed., ob. cit., pg. 214, nota 128). Estoy de acuerdo con esta interpretacin de
Cerezo.
31. Se consideraba que al apartado 2 del art. 2 contena una norma que permita al Tribu-
nal proponer al Gobierno la atenuacin, mediante el indulto, templando la dureza del caso
concreto por medio de los principios de la tica cristiana y natural como son la caritas,
la humanitas y la benignitas (STS 3 mayo 1958); por no aparecer o existir mviles
interesados y atribuirse a descuido y negligencia en las obligaciones de su cargo el delito de
falsedad (STS 23 abril 1877), por el escaso grado de malicia (SSTS 2 noviembre 1945
y 17 noviembre 1965), por la pequea cuanta del perjuicio (SSTS 12 enero 1935 y 20
marzo 1947); por estar la cantidad de droga por debajo de la notoria importancia (STS 16
dicicnlrc 1986}. Jincncz dc Asua y Anion Oncca rcfricndosc al ari. 2.2 dc los Codigos
de 1848 y 1850 y al art. 3.2 del CP de 1928, relativos a que la accin no debiera ser X
35
Por otro lado, el art. 20 de la Ley provisional sobre la gracia de
indulto de 1870 deca que Pueden tambin proponer el indul-
to el Tribunal sentenciador, o el Tribunal Supremo, o el Fiscal
de cualquiera de ellos, con arreglo a lo dispuesto en el prrafo
segundo del artculo 2 del Cdigo Penal y el art. 28 prev la
tramitacin preferente de los expedientes de indulto propuestos
por el tribunal al amparo del prrafo segundo del artculo 2
del Cdigo Penal, cuando no haya oposicin del Fiscal, del es-
tablecimiento penitenciario y del ofendido; de donde se deduce
que, tras la rigurosa aplicacin de la ley, puede solicitarse el
indulio. En dcfniiiva, no sc liniiala cl rccurso al Colicrno a
los casos dc iniciaiiva lcgislaiiva" ara rooncr la nodifcacion
o derogacin de un precepto, sino que la ampliaba a los casos
de propuesta de la gracia del indulto. Volviendo a Cerezo: es
slo del apartado 3 del que deriva la prohibicin de la analoga
favorallc, or la rcfcrcncia al indulio, ucsio quc afrna quc la
analoga in bonam partem, no puede considerarse contraria a lo
dispuesto en el apartado primero del artculo 4
32
.
La diferencia entre el prr. 1 y el 3 del art. 4 es considera-
ble: en uno se habla de los casos expresamente comprendidos
cnada o lo fucrc con cna cccsiva, afrnalan quc cl Colicrno dclia rooncr la rcforna
al Legislativo si considera que la disposicin penal aplicada adolece efectivamente de una
dureza y severidad excesiva, que ha de ser general respecto de cuantos hechos punibles de
igual naturaleza se cometan, a lo que aadan que si concepta que lo excesivo de la pena
depende de las circunstancias particulares del caso, es natural que proponga al Jefe del
Estado el indulto total o parcial (Derecho Penal, ob. cit., pgs. 62-63). En realidad, debe
de referirse el comentario al CP de 1850 y no al de 1848 que no contena tal posibilidad de
dirigirse al Gobierno en caso de excesiva dureza.
32. Curso..., 6 cd., ol. cii. ag. 210. Afrna cl auior quc la analogia favorallc... solo csia
parcialmente permitida... la apreciacin de atenuantes por analoga est prevista expresa-
mente en el nm. 6 del artculo 21 (pg. 213). Lleva razn Cerezo en que la atenuante por
analoga est prevista, pero lo est en el art. 21, no en el art. 4.1. que impide la analoga
genrica favorable o desfavorable.
36
en las leyes penales y en el otro la rigurosa aplicacin de la ley a
acciones u omisiones y a penas, por lo que, an admitiendo como
Iioicsis, quc la alicacion rigurosa no sc rcfcra a cincnics o aic-
nuantes, sino slo a delitos y penas, no puede decirse lo mismo de la
aplicacin a los casos
33
, que son todos, incluidos los que debieran
merecer una exencin o rebaja no previstas. Por eso, la doctrina po-
da salvar la analoga in bonam en el anterior CP, que slo conoca el
equivalente al prr. 3, pero con el actual prr. 1 y con la expresa men-
cin al indulto en el prr. 3 (que no aade nada, pero lo aclara) queda
proscrita cualquier clase de analoga general. Como veremos en bre-
ve, en la aplicacin de la ley penal slo quedan dos mbitos para el
procedimiento, mtodo o razonamiento analgico (que no analoga):
las clasula legales de analoga y la interpretacin analgica.
Gimbernat Ordeig
34
, tambin en relacin con el CP ante-
rior, alogala or la osililidad dc la analogia lcncfciosa, al dc-
cir que est permitido defender una solucin incompatible con
la letra de la ley si ello favorece al reo y existen puntos de vista
materiales que abogan por ella, derivando esta solucin de una
interpretacin teleolgica del principio de legalidad, cuya razn
de ser est en la gravedad de los bienes jurdicos afectados por
la pena. Tratndose de alcanzar por analoga resultados favora-
bles de atenuacin o exencin, entonces la garanta del principio
de legalidad, en opinin de este autor, carece de sentido.
Para Garca-Pablos
35
la prohibicin de la analoga in ma-
33. O los supuestos de los que habla el art. 2 del CC.
34. Concepto..., ob. cit., pgs. 46 y ss.
35. Introduccin..., ob. cit. pg. 501. Sobre el juicio que le merecen a este autor las razones
en contra de la admisibilidad de la analoga general favorable ver nota 26.
37
lam partem, deriva del nullum crimen y de la necesidad de ley
estricta y no debiera haber obstculo, por lo contrario, para
admitir la analoga in bonam partem, dado que la prohibicin
de la analoga expresa una garanta para el ciudadano y dicha
garanta queda a salvo cuando la interpretacin de la norma
le favorece. Pero a continuacin aade que el tenor literal del
artculo 4.2 y 3 del Cdigo Penal explica que nuestros Tribuna-
les hayan sido reacios a la analoga in bonam partem, y que la
docirina cicniifca siga dclaiicndo cl rollcna".
Mir Puig
36
, rcfricndosc al CP dc 1995, sosiicnc quc la
analoga in bonam partem no choca con el sentido de lmite
garantizador que posee el texto legal, por lo que es viable una
aplicacin analgica rigurosa que tendra cabida en el art. 4.3
(o en el art. 2.2 CP anterior
37
). Concluye que el nuevo art. 4.1
ucdc inicrrciarsc cn cl scniido dc quc sc rcfcrc a las lcycs
penales en sentido estricto, esto es: solamente las leyes que
imponen penas o las agravan
38
. En la lnea que mantengo, se
puede decir que tambin cabe la interpretacin contraria: leyes
36. DcrccIo Pcnu. Purtc Ccncru, 7 ed., Reppeptor, Barcelona, 2004, pg. 125.
37. Mir Puig, S., Introduccon u us Iuscs dc DcrccIo Pcnu. Conccpto mctodo, Bosch,
Barcelona, 1976, pg. 319 y ss.
38. Derecho Penal..., ob. cit., pg. 125. Razona Mir que igualmente puede interpretarse el
art. 4.2 CC. No creo posible entender que cuando el CC en su Ttulo Preliminar, aplicable a
todo el ordenamiento, habla de leyes penales, en general, sin matizar o limitar el alcance
de la expresin, est utilizando la acepcin reducida indicada por el autor. Argumento si-
milar es el de Ramos Tapia al decir que el art. 4 parece prohibir toda clase de analoga, pero
que no es as, puesto que ese precepto est ubicado en el Ttulo de las garantas penales y
la analoga in bonam no merma esas garantas (en Zugalda Espinar, J.M. director- y otros,
Derecho Penal. Parte General, Tirani lo DlancI, Valcncia, 2002, ag. 266}. La afrnacion
rclaiiva a la ulicacion cs cicria, cro ianlicn lo cs quc cl Tiiulo cn cucsiion sc rcfcrc a las
garantas penales y a la aplicacin de la ley penal y que el art. 4 disciplina la aplicacin de
la ley penal en el doble sentido de no castigar lo no penado -prr. 2- y de castigar lo penado
-prr. 3-.
38
penales son todos los preceptos que regulan la materia penal,
incluida la atenuacin y la exclusin. Por otro lado, como acabo
de sealar, la aparicin en el CP del art. 4.1 debe de tener algn
signifcado. Si cn cl anicrior CP cra dudosa la adnisililidad dc
la analoga general favorable (aunque yo creo que tambin esta-
ba vedada), en el actual me parece evidente su exclusin. Esta
interpretacin se ve favorecida por los antecedentes que son los
textos de 1980 y 1983 y por la tramitacin parlamentaria del
Cdigo vigente y, adems, por la inclusin expresa de la anloga
relacin en el parentesco y de la atenuante analgica (esto l-
timo tambin era vlido para el anterior texto). Aunque se quie-
ra entender que es posible una aplicacin analgica rigurosa,
habr que explicar lo siguiente: si la analoga fuese viable, ser
viable y obligada la aplicacin analgica rigurosa, o sea no ca-
prichosa, ni fruto de la fantasa del juez, pues rigurosa quiere
decir segn el Diccionario de la Real Academia, exacta, preci-
sa y rgida; pero, si no cabe el recurso a la analoga, tampoco
cabr la aplicacin analgica rigurosa, por muy rigurosa que
sea. El art. 4.1 utiliza el adverbio expresamente, o sea de modo
crcso y crcso" quicrc dccir claro, aicnic y csccifcado",
o sea, lo contrario del presupuesto de la analoga: caso no es-
ccifcado. Para Mir la analogia cs alicacion rigurosa dc la lcy
puesto que supone aplicar el espritu de la ley
39
. Admitamos,
cono Iioicsis, csia afrnacion. Enionccs, lo quc no sc cniicndc
es que el autor diga que para que el art. 2.2 excluyese la analo-
ga tendra que hablar de interpretacin rigurosa de la ley y no
de rigurosa aplicacin de la ley, concluyendo que ni el art. 1,
ni el 2, ni el 23 del CP de 1973 prohben la analoga. Siguiendo
39. Introduccin..., ob. cit., pg. 316.
39
con la icsis dc Mir, iras afrnar quc cl ari. 2.2 no roIilc la
analoga, a continuacin, tiene que excluir del Derecho Penal
la analoga in malam como fuente de delitos y penas y lo hace
con el siguiente razonamiento: es el espritu liberal de los arts.
1 y 23 del CP de 1973, que no su letra, lo que lleva al rechazo
de la analoga perjudicial. Frente a esta argumentacin, Ma-
drid Conesa
40
responde que si ese espritu liberal busca salva-
guardar la libertad individual haciendo rigurosa aplicacin de
la ley y la analoga es para Mir rigurosa aplicacin de la ley (o
de su espritu), entonces no tiene sentido prohibir la analoga,
pues tal rigurosa aplicacin (analgica) de la ley, nunca ser
arbitraria. Creo que el razonamiento de Mir adolece de otro
problema: creer que para prohibir la analoga, hay que obligar
a una rigurosa interpretacin. Como veremos despus, son
cosas distintas: la analoga es un problema de aplicacin de la
ley y no una cuestin de interpretacin de la misma
41
, por eso
el CC la regula entre las fuentes, como forma de aplicar la ley
y no en la interpretacin.
Bacigalupo Zapater parte de la existencia de un amplio
consenso en el sentido de que la prohibicin de la analoga slo
rige cuando se trata de la llamada analoga in malam partem.
Anadc, quc cl ari. 4.2 no cs claro cn la naicria a la quc sc rcfcrc
(prohibicin de analoga o de interpretacin extensiva), pues no
habla de la similitud (analoga) de los hechos dignos de repre-
40. La legalidad del delito, Universidad de Valencia, Valencia, 1983, pg. 71.
41. Naturalmente, lo anterior no quiere decir que en la aplicacin de la ley, incluida la pe-
nal, no tengamos que interpretarla previamente y no acudamos, incluso, a la interpretacin
analgica. Como se expondr ms adelante, analoga e interpretacin analgica no son la
misma cosa.
40
sin con los contenidos en el Cdigo, (por lo que) podra enten-
derse tambin como referida a una situacin ajena al problema
de la prohibicin de la analoga
42
. Estoy de acuerdo en esta apre-
ciacin, pero, tal como he dicho, la prohibicin de la analoga no
est en el art. 4.2, sino en el art. 4.1. Y lleva razn Bacigalupo
en que el art. 4.2 no prohibe, slo, extender analgicamente
delitos, sino en general, inventrselos. Sc rcfcrc csic auior a
la interpretacin de la expresin rigurosa aplicacin de la ley,
tanto en el art. 2.2 del CP de 1973, como en el art. 4.3 del CP
de 1995
43
, rechazando que el juez est vinculado al texto de la
ley e impedido para tomar en consideracin criterios de justicia
y roorcionalidad. Para csic auior, cl ordcn juridico quc dcfnc
la CE en el art. 1 se compone de leyes y de valores superiores
(entre ellos, la justicia). Por otro lado, recuerda que el juez est
vinculado a la Constitucin y al resto del ordenamiento jurdico
(art. 9.1)
44
, por lo que sus decisiones han de materializar esos
valores superiores y no slo atenerse a la letra de la ley. De don-
de deduce que el art. 2.2 debera haberse derogado por contra-
decir el sistema constitucional de divisin de poderes y reducir
el orden jurdico a los textos legales
45
, cosa que no ha ocurrido;
aun as considera que el art. 4.3 (y su antecedente art. 2.2 ) no
impide la aplicacin de eximentes no previstas en la ley y que
la cuestin de la analoga favorable ha de resolverse, no en el
42. Prncpos dc DcrccIo Pcnu. Purtc Ccncru, 4 ed., Akal, Madrid, 1997, pgs. 77-80.
43. La rigurosa aplicacin de la Ley segn el art. 2 CP, en Cuadernos de Derecho Judi-
cu. Vncuucon dc ucz u u c pcnu, CGPJ, Madrid, 1995, pgs. 37-55 y La rigurosa
aplicacin de la Ley, en ADPCP, T. XLVIII, nm. 3, 1995, pgs. 849-863 (los dos artculos
iicncn cl nisno conicnido, aunquc cl rincro sc rcfcrc al ari. 2.2 dcl CP dc 1973 y cl sc-
gundo al art. 4.3 del CP de 1995).
44. No debe de olvidarse que el art. 117 de la CE dice que los Jueces y Magistrados... (es-
tn) sometidos nicamente al imperio de la ley.
45. Pg. 45 del primer artculo citado en la nota 43 y pg. 855 del segundo.
41
narco dcl ari. 4.3, sino ariicndo dcl signifcado dcl dcrccIo a
la legalidad del art. 25 de la CE, que es un derecho del ciudada-
no y no un derecho del Estado contra el ciudadano y que acta
como lmite al ejercicio del poder del Estado. La consecuencia
es para Bacigalupo que la analoga in bonam partem y las cau-
sas supralegales de exclusin de la punibilidad
46
no vulneran el
principio de legalidad
47
.
46. Creo que son dos cosas distintas la analoga y su aplicacin para crear causas de justi-
fcacion or analogia, or un lado, y las causas dc jusiifcacion suralcgalcs (no cincnics
supralegales y no causas de exclusin de la punibilidad supralegales). Las causa de jus-
iifcacion suralcgalcs o rovcnicnics dc oira rana dcl ordcnanicnio no son consccucncia
de la analoga (prohibida) in bonam partem, sino que se extraen del ordenamiento, que es
nico y que no puede autorizar y prohibir, a la vez, el mismo comportamiento, pudiendo
anclarse en derecho espaol en la mencin al ejercicio de un derecho del art. 20.7, en-
icndida cono clausula gcncral dc jusiifcacion. Para su rcconocinicnio no cs ncccsaria
la analoga, ni construirlas al margen de la reserva de ley. Sobre este particular ver Car-
bonell Mateu, J.C., Just]cucon pcnu. undumcnto, nuturuczu ucntcs, Edersa, Madrid,
1982, ags. 111 y ss. Adniic las causas dc jusiifcacion rovcnicnics dc oiros scciorcs
del ordenamiento Otero Gonzlez que, previamente, ha negado la viabilidad de la analoga
favorallc ara crcar causas dc jusiifcacion, or cnicndcr quc lo quc cs un inicrcs juridico
en un determinado sector del ordenamiento no puede perder tal cualidad en otro sector
dcl nisno". Maiiza la afrnacion dicicndo quc, aunquc no Iay olsiaculo dognaiico ara
su admisin, sin embargo, en la prctica, ser difcil que aparezcan estas causas fuera del
CP, sicndo rcfcrillc adniiir cl csiado dc ncccsidad cono clausula gcncral dc jusiifcacion"
(La circunstancia atenuante..., ob. cit., pgs. 56-59). Ver tambin, Dez Ripolls, J.L., La
categora de la antijuridicidad en Derecho Penal, en VV. AA., Cuusus dc ust]cucon dc
atipicidad en Derecho Penal, Aranzadi, Pamplona, 1995, pgs. 144 y ss. Este autor seala
que en derecho espaol no hay una recepcin directa de los intereses extrapenales en
dcrccIo cnal, ucs la nisna sc flira or cl ari. 8.11 (aciual ari. 20.7}. Fclacionado con
todo lo anterior est la cuestin de si el ejercicio de un derecho fundamental puede quedar
culicrio or una causa dc jusiifcacion o inicgrarla. Tanio cl TS cono cl TC lo Ian adniii-
do cn cl caso dcl dcrccIo dc rcunion, ara jusiifcar los dcsordcncs ullicos y cn cl caso
dc la lilcriad dc crcsion, ara jusiifcar cl aicniado al Ionor. Adniic csia osililidad
Bacigalupo Zapater, fundamentndola en la naturaleza de derechos constitucionales y, no
en la libre ponderacin de bienes y deberes que no es el fundamento de su carcter de jus-
iifcacion, aunquc acudanos a clla ara rcsolvcr los conicios cnirc dcrccIos. Esia idca sc
puede mantener, dice Bacigalupo, aunque no existiese el art. 20.7 (para l una causa de
jusiifcacion cn llanco"}; fnalncnic, uniualiza quc no iodos los dcrccIos fundancnialcs
son proposiciones permisivas de accin, por ejemplo, la presuncin de inocencia, que obliga
al Estado a tener a un sujeto por inocente, en tanto no se pruebe su culpabilidad, pero no
autoriza al sujeto a realizar una accin concreta que pueda chocar tpicamente con otro
derecho (Principios de Derecho Penal..., ob. cit., pgs. 105-108).
47. Bacigalupo extrae otras consecuencias de su razonamiento que merecen ser estudiadas X
42
Tanlicn dcfcndc la vialilidad dc la analogia in lonan
Luzn Pea
48
al afrnar quc la dollc garaniia naicrial dcl rin-
cipio de legalidad (seguridad jurdica y exclusividad legislativa
para crear delitos o agravaciones) no se ve afectada con ella.
Con todo, este autor lamenta que el art. 4 del CP de 1995 no
Iaya incluido la adnision crcsa dc la analogia lcncfciosa, ial
como se haca en el Anteproyecto de 1983.
El mismo lamento hace Rodrguez Mourullo que considera
que la voluntad de la ley y la del legislador son claras en el sen-
tido de la prohibicin de la analoga, tambin, in bonam partem,
y que el hecho de que expresamente se admita la atenuante ana-
logica, confrna quc cl lcgislador rccIaza las cincnics or ana-
loga. Sin embargo este autor considera que la analoga debera
cn csic anliio. Sc rcfcrcn a la inicrrciacion, scdc cn la quc radica la cucsiion dc la alica-
cin rigurosa de la ley, pues si la ley se aplica tras haber sido interpretada con un mtodo
interpretativo reconocido, entonces quedar cumplida la exigencia de aplicacin rigurosa. El
mtodo interpretativo es reconocido, no por ser dominante, sino porque tiene la posibilidad
dc scr oljcio dc conscnso cicniifco" y no cs crcacion ad Ioc" ara cl caso quc cl jucz iicnc
que resolver. El juez no debe de dejar en manos del Ejecutivo, a travs del indulto, la correc-
cin de equidad de sus decisiones, sino que debe extremar las posibilidades interpretativas
para lograr una solucin justa del caso concreto. Esta ltima idea me parece capital y la
admito, aunque dndole un alcance ms limitado que el que parece extraer Bacigalupo. Me
explico, creo que el juez debe de agotar las posibilidades interpretativas para obtener la solu-
cin ms justa, pero, siempre dentro del marco de la interpretacin, sin sobrepasar el lmite
legal del precepto interpretado y sin que lleve a una aplicacin que no es rigurosa aplicacin,
sino, ms, bien, libre creacin. Concluye Bacigalupo que el juez slo podr usar de la facultad
del art. 4.3 para proponer la despenalizacin de una conducta. En cambio, tratndose de un
caso concrcio cn cl quc no sc jusiifquc la alicacion dc la cna, a csar dc quc cl IccIo, con
carcter general deba de ser punible, deber elaborar los criterios interpretativos que permi-
tan excluir la tipicidad y reducir teleolgicamente el alcance de la ley, teniendo en cuenta
la gravcdad dc la cna y cl rinciio dc roorcionalidad. Por lo quc sc rcfcrc al caso dc
que la pena fuere notablemente excesiva, considera Bacigalupo que si la ley impide al juez
imponer una pena justa, o sea, adecuada, a la culpabilidad por el hecho, lo procedente es
plantear la cuestin de inconstitucionalidad de los preceptos que imponen una pena des-
proporcionada y no acudir al Gobierno (La rigurosa. ob. cit., pgs. 48-55 y 856-862).
48. Curso dc DcrccIo Pcnu. Purtc Ccncru I, Editorial Universitaria, S.A., Madrid, 3 reim-
presin de la 1 ed., 2004, pg. 137.
43
poder aplicarse en el mbito de la exclusin de la responsabi-
lidad
49
. A pesar de esta preferencia, reconoce que el CP, antes
y aIora, da rcsucsia crcsa a los conicios cnirc la Lcy (quc
colma la exigencia de certeza) y la Justicia a travs de los prr.
2 y 3 del art. 4 (art. 2 derogado), reforzndose todava ms la
vigencia del principio de legalidad, introduciendo en el art. 4.1
la prohibicin expresa de la analoga
50
Quintero Olivares considera que el principio de legalidad
en su vertiente formal obliga a rechazar toda clase de analoga
(salvo la referida en las atenuantes) y as se plasma en el art. 4
del CP de 1995. Se pregunta entonces qu ocurre con el aspec-
to material del principio, que nos obliga a valorar los motivos
49. Para este autor en el marco de la exclusin o de la atenuacin de la responsabilidad
criminal vuelven a cobrar virtualidad todas las fuentes del Derecho reconocidas en nuestro
ordenamiento la ley, la costumbre y los principios generales del Derecho- y todas las for-
mas de colmar las lagunas legales.. Con todo, reconoce que el CP de 1995 impide la ana-
logia gcncral quc lcncfcia. Considcra discuiillcs los arguncnios dados ara rccIazar la
propuesta del Grupo Popular de introducir la analoga favorable en el CP de 1995 reserva
absoluta de ley e imposibilidad de admitir la creacin jurisprudencial del derecho-, pues no
ve incompatibilidad entre la analoga favorable y el fundamento y funciones de la reserva
absoluta y si el problema est en la imposibilidad de admitir la creacin jurisprudencial del
Derecho, entonces la analoga debera proscribirse en todas las ramas del Derecho (Ar-
tculos 1, 2, 3 y 4, en Comentarios al Cdigo Penal, dir. Cobo del Rosal, Tomo I, Edersa,
Madrid, 1999, pgs. 159-160). Creo que la cuestin puede centrarse de la siguiente manera:
el CP de 1995 prohbe la analoga general. Donde expresamente el texto penal autorice el
recurso al procedimiento analgico (atenuante analgica, mixta de parentesco o tipos en los
que se hace referencia a elementos anlogos o similares), no se produce el choque con el
principio de legalidad, pues hay autorizacin legal para utilizar el proceder analgico, ya
lcncfcic, ya crjudiquc. Disiinio cs lo quc ocurrc cn oiras ranas dcl DcrccIo. la analogia
est legalmente prevista, es decir, no es absolutamente libre y caprichosa, lo que ocurre es
que el mbito de la autorizacin es amplsimo, no se limita a cuestiones concretas, como en
el CP, sino que se extiende all donde sea necesario cubrir una laguna y con preferencia a
la costumbre y a los principios generales del Derecho. El distinto despliegue que el proceder
analgico tiene en un mbito y en otro se explica, como hemos visto ms arriba, en funcin
de los principios de tipicidad y legalidad o atipicidad y autonoma de las partes y, con ello,
de la distinta forma de dar cumplimiento al art. 1.7 del CC.
50. Ob. cit., pg. 138.
44
y circunstancias de un hecho que lo hagan diferente, para as
obtener un trato materialmente igual. Lejos de despreciar este
aspecto, responde que el mismo art. 4 obliga al juez a valorar la
gravedad del hecho y las circunstancias del autor y decidir si el
castigo tiene sentido o es excesivo, en cuyo caso puede acudir al
indulto y a la suspensin de la ejecucin: estas dos vas se pre-
sentan as como uno de los conductos por los que puede alcan-
zar efectivamente ese deseable sentido material de la legalidad
constitucional-penal
51
. Sostienen Quintero Olivares y Morales
Prats
52
, con toda razn, que la novedosa declaracin del art. 4.1
no es redundante respecto de los arts. 1, 2 y 10 (es principio
metodolgico de la interpretacin que ninguna norma es super-
ua} y quc vicnc a zanjar la discusion quc solrc la analogia Ia-
ba existido en los debates que acompaaron a los Proyectos y
Anteproyectos anteriores. Con todo, sostienen estos autores que
dada la existencia de la atenuante analgica, su extensin a las
eximentes incompletas, la amplitud de las causas 1, 2 y 3 del
art. 20 y la inconveniencia de crear tipos privilegiados por analo-
51. Quintero Olivares, G., Lu Justcu Pcnu cn Espunu, Aranzadi, Pamplona, 1998, pg.
136. Rechaza este autor la posibilidad de incluir en la excusa absolutoria del art. 268 a la
persona unida por anloga relacin de afectividad, dada la inviabilidad de la analoga in bo-
nam (art. 4) y la existencia de una solucin formal en la atenuante de parentesco, a pesar de
quc rcconocc quc sc iraia dc una discrininacion alsurda quc ucdc dar lugar a conicios
constitucionales (en Quintero Olivares, G. director- y otros, Comcnturos u Hucuo Codgo
Penal, Aranzadi, Cizur Menor (Navarra), 4 ed., 2005, pg. 1363). Debe de repararse en que
la anloga relacin de afectividad no cabe en la excusa absolutoria, pero tampoco la relacin
de matrimonio si hay separacin de hecho o de derecho o proceso de separacin, divorcio
o nulidad, supuestos que sin embargo si caben en la circunstancia de parentesco. Por otro
lado, la ccusa alsoluioria sc alica a los afncs dc rincr grado quc vivcn junios, suucsio
quc no cnira cn la niia dc arcnicsco. En dcfniiiva sc iraia dc anliios disiinios y no solo
or lo quc sc rcfcrc a la analoga rclacion. Cono vcrcnos nas adclanic la ccusa alsoluio-
ria dc arcnicsco lanica oiro rollcna. cl rclaiivo a quc no sc rcfcrc crcsancnic a las
faltas patrimoniales equivalentes a los delitos que incluye. Esta cuestin puede resolverse
sin necesidad de acudir a la analoga in bonam.
52 .Comentarios..., ob. cit., pgs. 61 y 62.
45
ga por su carcter excepcional, no queda mbito para la analoga
gcncral lcncfciosa. A lo quc yo nc aircvo a anadir quc, anics dc
acudir a la analoga in bonam, incluso si estuviese permitida (y
con ms razn, no estndolo), deben de agotarse todas las posibi-
lidades que ofrecen la interpretacin teleolgica derivada del bien
jurdico y los principios de exclusin de la tipicidad.
Si las anteriores consideraciones nos hablan de la inne-
cesariedad de la analoga favorable general, podemos apuntar
otras que nos indican tambin su inconveniencia, dentro de
un marco ms amplio relativo a la vinculacin del juez a la ley.
As, Gmez Bentez
53
nos recuerda que el principio de legalidad
no se traduce slo en la garanta de la seguridad jurdica, sino
que adems cumple otra funcin como principio rector de la
organizacin social democrtica, que, como tal, incide notable-
mente en la psicologa social, subrayando que la exigencia de
la ley previa surgi para satisfacer la necesidad de intimidacin
y quc csic fn siguc sicndo Ioy irrcnunciallc
54
.
*****
Esias afrnacioncs las Iacc cl auior ciiado, a roosiio
de un discurso ms amplio relativo a si es admisible que el juez
objete la estricta aplicacin de la ley por razones de conciencia
53. Seguridad jurdica y legalidad penal, en Vinculacin del juez a la ley penal. Cuadernos
de Derecho Judicial, CGPJ, Madrid, pgs. 159 y 160.
54. (Seguridad..., ob. cit., pgs. 157-160). Tambin Rodrguez Mourullo destaca que el
principio de legalidad sigue hoy vinculado a las funciones de la pena, adems de cumplir
la funcin de garanta contra la incerteza y el arbitrio, aunque es esta ltima faceta (y no
la primera) la que le otorga rango constitucional (Artculos 1, 2, 3 y 4.., ob. cit., pgs.
127-130
46
individual, lo que, naturalmente se niega. Recuerda Gmez Be-
ntez que el escenario de este discurso es hoy el de una ley penal
legitimada democrticamente, respetuosa con los derechos fun-
damentales y sometida al control de constitucionalidad. Hago
mio el razonamiento y creo que el mismo desvirta cualquier
argumento romntico de lucha contra el derecho injusto que
se quisiese usar para hacer valer la conciencia del juez sobre
el mandato de la ley. Ms arriba hemos visto como algn autor
contrapone la aplicacin rigurosa de la ley a los principios im-
puestos por la CE, especialmente el de justicia, para concluir
que es el juez el que debe decidir sometido, no slo a la ley, sino
tambin a los principios del orden jurdico, sin trasladar la deci-
sin justa al Ejecutivo. Este ltimo razonamiento tiene, a mi
entender, un defecto de partida: el de creer que el juez tiene
el monopolio de la solucin justa frente al legislador. En un
sistema democrtico la solucin justa es, de entrada, la que
dicta la ley y cualquier consideracin de justicia, al margen
de la ley, es subjetiva. Con ello no quiero decir que la ley
democrtica no pueda consagrar una injusticia, sino que la
solucin no est en la prevalencia de la conciencia de ste o
aquel juez, sino en la utilizacin de las vas legales y polticas:
es decir, en el control de la constitucionalidad de las leyes y
de la aplicacin de las mismas y en el control democrtico de
la produccin legislativa que se opera por el cuerpo electoral
a travs del mecanismo electoral. Por otro lado, no es cierto
que la produccin del derecho descentralizada, en manos
de muchos jueces independientes y no siempre homogneos
en sus decisiones, sea ms democrtica, que la produccin
centralizada del Legislativo, que toma una sola y general de-
cisin, garantizando el principio de igualdad jurdica, de la
47
que resulta polticamente responsable.
En esta lnea sealada, Garca-Pablos dice que la prima-
ca de la ley sobre las otras fuentes no es consecuencia de un
mero formalismo sino de lu cgtmdud dcmocrutcu drcctu (o
principio parlamentario democrtico), que en derecho espaol
se acompaa por el plus de legitimidad poltica derivado de la
rcscrva dc lcy organica, su quorun cualifcado y, or ianio, su
mayor consenso social
55
.
Los argumentos romnticos a los que acabo de referirme
como inaceptables en nuestro contexto de leyes democrtica-
mente legitimadas, podan entenderse y suscitar simpata en un
momento anterior y distinto, por ejemplo en el caso del juez Paul
Magnaud, el buen juez, Presidente del Tribunal de Chteau
Tierrey desde 1887, que tras leer el Quijote y asumir sus ideales,
decidi que el objeto del Derecho era proporcionar Justicia a los
que la demandaban en sus desgracias y si el anacrnico Derecho
vigcnic carccia dc csa cfcacia viial, cra ncccsario cnncndarlo
con un juicio libre como hacan los jueces ingleses. No nombra-
ba tutores para los prdigos porque crea que la riqueza tena
que circular y consideraba que contra los que deba actuarse era
55. Introduccin..., ob. cit., pgs. 479-481. De ah deduce este autor que el pretendido
DcrccIo Pcnal conuniiario rcscnia un dcfcii dc lcgiiinacion al scr olra dcl Conscjo Eu-
ropeo, cuya legitimidad democrtica es limitada y mediata, y no del Parlamento Europeo.
Al dcicrninar cl Conscjo cl nuclco dc la roIilicion y lucgo irasoncrsc la iiifcacion al
Parlamento nacional, se produce un fenmeno de ley penal en blanco al revs. En el mis-
mo sentido ver Silva Snchez, J. M., Los principios inspiradores de las propuestas de un
Derecho Penal europeo. Una aproximacin crtica, en Revista Penal, nm. 13, 2004, pgs.
138-150. Inicrcsanics rccioncs solrc cl rinciio dc lcgalidad, concordcs con las aqui
cnunciadas ucdcn vcrsc cl lvarcz Carcia, F. J., Fccioncs solrc cl rinciio dc lcgali-
dad, en Hucuus posconcs dc u Dogmutcu Jurdco Pcnu, Cuadernos de Derecho Judicial,
CGPJ, Madrid, 2006, pgs. 358 y ss.
48
contra los avaros. Fue tildado de anarquista, antipatriota y revo-
lucionario por sus Sentencias contrarias a Derecho; los Tribuna-
les superiores casaban sus resoluciones y lo amonestaban, pero
l segua en la misma lnea, hasta que los rganos superiores se
cansaron y empezaron a convalidar sus decisiones.
*****
Para Toro Lpez la referencia a la gracia (del indulto)
confrna susiancialncnic la iniangililidad jurisdiccional dcl
ordenamiento jurdico. Concluye que el sistema penal espaol,
desde 1848, es un ordenamiento legalmente cerrado, en el que
los conicios cnirc disiinios valorcs sc rcsuclvcn sicnrc a fa-
vor de la seguridad jurdica, impidindose, incluso, la analoga
favorable
56
.
Finalmente, Cobo y Vives
57
, vigente el CP de 1973, hacan
una interesante consideracin: la idea de la taxatividad, que
consiiiuyc cl nuclco dcl signifcado naicrial dcl rinciio dc lc-
56. Tipicidad. Referencia a la Teora de los tipos abiertos, en Vinculacin del Juez a la
Ley Penal, Cuadernos de Derecho Judicial, CGPJ, Madrid, 1995, pgs. 15-17. Considera
Torio quc cl sisicna cnal fornal dc la Ilusiracion no adniic, ara rcsolvcr los conicios,
la analogia favorallc y afrna quc incluso rcicndc ccrrar la ucria a la inicrrciacion...cl
sistema rechaza cualquier medio intrnseco, es decir, interpretativo para la neutralizacin
dcl cccso. El rccurso a la inicrrciacion racional, fnalisia o iclcologica no ucdc ccluir
del mbito o marco de la ley el comportamiento comprendido formalmente en el texto...la
imposicin de la pena excesiva, no cuenta tampoco con pautas de control. Este cuadro pone
de relieve un positivismo legal no susceptible de matizacin mediante criterios interpretati-
vos.. Aade el autor citado que esta rgida concepcin es seguida de otra que dota a la tipi-
cidad dc conicnido naicrial, quc sc fja cn cl aiaquc al licn juridico y quc alarca las consi-
deraciones teleolgicas, lo que supone un cambio en el papel del juez -metamorfosis de
la funcin judicial- que ya no puede limitarse a la subsuncin formal y tiene que constatar
si el comportamiento est en el mbito de prohibicin de la norma. Cobran vida entonces
todos los mtodos de interpretacin, subrayndose el teleolgico (ob. cit., pgs. 17-20).
57. DcrccIo Pcnu. Purtc Ccncru, 3 ed., Tirant lo Blanch, Valencia, 1990, pg. 65.
49
galidad, se halla proclamada en el art. 4.2 del Cdigo Civil (hay
quc rccordar quc cl ari. 4.2 dcl CC iicnc, cn lo quc sc rcfcrc a
las leyes penales, el mismo contenido que el actual art. 4.1
del CP de 1995). Aadan estos autores que, una vez que la
materia penal se regulase mediante ley orgnica -o sea de for-
ma constitucional -, sera necesario proclamar el principio de
taxatividad aludido en el CC, con ese instrumento constitucio-
nal. Es decir, indicaban estos autores en 1990 que un futuro
CP debera incluir el principio de taxatividad de la ley penal
aludido en el CC, pero no consagrado en el CP de 1973. Vincu-
laban esta necesidad al hecho de que se hubiese proclamado
por algunos que el art. 2 del CP de 1973 admita la integracin
analgica como aplicacin rigurosa, lo que, en su opinin,
era incorrecto, pero el mero hecho de que se dijese reclamaba
la insufcicncia dcl ari. 2 dcl CP dc 1973 ara garaniizar la
taxatividad
58
. El CP de 1995 recoge esta idea e incluye, como
novedad, en el art. 4 (equivalente al art. 2 anterior) el contenido
del precepto del CC, con lo que el principio de taxatividad se
incorpora en la ley orgnica, vedando cualquier posibilidad de
analoga, favorable o desfavorable. Como desarrollar en bre-
ve, la prohibicin de la analoga no se vincula a la reserva
de ley orgnica y a la divisin de poderes (o al menos, no
principalmente), sino al mandato de taxatividad que opera
frente al legislador y frente al juez.
58. Ob. cit., pg. 68, nota 56. En relacin al art. 4 del CP de 1995 sostienen Cobo del Rosal
y Quintanar Dez que el precepto impide la admisin de la analoga in bonam partem, salvo
en los casos en los que est expresamente autorizada (atenuante analgica) y aaden que
el problema as de la admisin de la analoga in bonam partem, se desplaza al terreno de
la taxatividad penal, pero el fundamento de la prohibicin de la analoga, reside en motivos
dimanantes del principio de divisin de poderes (Introduccon u dcrccIo pcnu cspuno,
CESEJ, Madrid, 2004, pg. 76).
50
Antes de abandonar los argumentos de la doctrina a fa-
vor de la viabilidad de la analoga favorable, quisiera volver
a aqullos que se refieren al principio de legalidad como
garanta de la libertad del ciudadano, ratio que, se dice,
no se opondra a la admisibilidad. Para Bricola
59
esta argu-
mentacin resulta, tras un atento examen, ms sugestiva y
emocional, que racional, puesto que la analoga favorable
se desenvuelve de una manera que provoca incertidumbre,
toda vez que ha de actualizarse caso por caso la licitud de
la conducta, lo que puede llevar a aplicaciones arbitrarias
y desiguales y, por tanto, no contribuye a garantizar los de-
rechos del imputado. Por otro lado, seala este autor que si
la taxatividad es consecuencia obligada de la norma como
mandato, no puede opinarse lo contrario cuando se trata de
causas de justificacin, pues stas al concurrir con el man-
dato, sirven para determinar que es lo penalmente relevan-
te. Lo mismo puede decirse de las normas que modifican o
extinguen la responsabilidad, puesto que sirven para pre-
cisar el sentido real. Seala adems este autor que el art.
1 del CP italiano (con idntico contenido a nuestro art. 4.1,
en lo que se refiere a expresamente comprendido o pre-
visto) y el art. 25.2 de la Constitucin italiana (equivalente
al art. 25. 1 de la CE) se refieren, por igual, a la irretroac-
tividad y a la taxatividad y que la expresa previsin de la
retroactividad de la ley favorable no supone incertidumbre,
dada la certeza del procedimiento que lleva a ese resultado,
cosa que no puede decirse de la analoga favorable
60
.
59. La discrezionalit..., ob. cit., pgs. 304 y ss.
60. Ob. cit., pgs. 306-307.
51
1.3. Clusulas legales de analoga e interpretacin
analgica
Cosa distinta a la analoga general es que alguna norma
sc rcfcra a algun clcncnio iiico dcfnido cn aric, cro c-
tendiendo su estatuto a supuestos anlogos o similares
61
. Esto
no es analoga, en el sentido de creacin del Derecho no indi-
cada para el caso concreto por el legislador, ni interpretacin
analgica, como plasmacin del mtodo sistemtico, sino una
forma de legislar que autoriza al juez a hacer uso del procedi-
miento, mtodo o razonamiento analgico, para suplir un nivel
de concrecin que el legislador no puede o no quiere alcanzar,
dejndolo en manos del juez. Esto supone que hay Ley y que, al
ncnos, cl rinciio dc lcgalidad sc rcscia cn lo quc sc rcfcrc
a la existencia de una Ley, es decir, en lo relativo a la reser-
va absoluta de ley, aunque en algunos casos puedan quedar
afectadas las exigencias de taxatividad y tipicidad y, con ello,
comprometida la seguridad jurdica. As, en la circunstancia
mixta del art. 23 se habla de la relacin de afectividad anloga,
o en el art. 239 se equiparan a las ganzas otros instrumentos
analogos. Algunos auiorcs sc rcfcrcn a csios suucsios cono
casos de interpretacin analgica, entendiendo por la misma la
que tiene lugar cuando la propia ley autoriza a ser completada
por medio de la analoga que sin esa previsin expresa estara
prohibida y, por tanto est en la voluntad de la ley que sta
se aplique a situaciones anlogas a las previstas
62
. Estando de
61. Ver nota 20.
62. As lo entiende Otero Gonzlez, P., La circunstancia, ob. cit., pg. 19. La misma termi-
nologa utiliza Orts Berenguer (Atenuante..., ob. cit., pg. 22).
52
acucrdo con la forna cn la quc sc dcfncn csios suucsios, sin
embargo, no creo que sea correcto referirse a ellos como in-
terpretacin analgica, pues en realidad el juez, no interpreta,
sino que integra o construye un elemento tpico mediante
el razonamiento analgico: aplica el rgimen del parentesco o
de la ganza a supuestos no expresamente contemplados que
no son ni parentesco, ni ganza, pero que son anlogos. Hay
ms de creacin que de interpretacin. Con todo lo importan-
te no es tanto el nombre que se d a estos supuestos, sino su
tratamiento: como hay una autorizacin legal para que el juez
utilice el mtodo analgico, aun in malam partem, la tcnica es
admisible desde el punto de vista de la reserva de ley absoluta.
Cosa distinta ser, si el mandato de determinacin se resiente
o no, pero esto puede ocurrir en otros casos en los que no se
indica el procedimiento analgico, pero que se describen de
forma vaga. La situacin es tcnicamente una analoga, o mejor
un mtodo, construccin o razonamiento analgico y, por tan-
to, no una mera interpretacin, pero no vulnera la prohibicin
de analoga al tener cobertura legal. El problema de utilizar el
trmino interpretacin analgica est en que no todos los au-
tores le dan el mismo contenido, sirvindose de l para referirse
a siiuacioncs disiinias; sin cnlargo, cl conccio dclc dcfnirsc
de forma estricta, como veremos a continuacin. Por otro lado,
estos supuestos de creacin analgica permitida en el CP tienen
menor alcance que la analoga permitida en el Derecho Privado:
aqu se recurre a la analoga en cualquier supuesto que pueda
presentarse y que carece de regulacin. En el caso de los arts 23
y 239 del CP el mbito del procedimiento analgico se limita:
slo cabe para anlogas situaciones a la matrimonial y para ob-
jetos anlogos a las ganzas y esa autorizacin para acudir a la
53
integracin analgica no alcanza ni a otras circunstancias ni a
otros tipos penales para ampliar los medios comisivos. La razn
es evidente: el art. 23 o el art. 239 no son clusulas generales
dc analogia. Tanoco lo cs cl ari. 21.6, ucs sc rcfcrc a las aic-
nuantes y, en la interpretacin estricta que sostengo, slo a las
cinco anicriorcs y sicnrc quc Iaya una analoga signifcacion".
Deca que estas llamadas expresas al mtodo analgico no vul-
neran la reserva de ley, aunque pueden afectar al mandato de
determinacin, lo cual no quiere decir que la sustitucin de la
llamada a la analoga por una expresin no referencial resuelva
siempre la tacha de falta de determinacin.
A la visia dc lo acalado dc afrnar, solrc la inconvcnicn-
cia de llamar a estos permisos legales para proceder analgica-
mente interpretacin analgica, cabe hacerse una pregunta:
qu es la interpretacin analgica? Creo que no es ni analoga
general creadora de Derecho, ni llamada a la construccin ana-
lgica en preceptos concretos. Tampoco es, slo o siempre, in-
terpretacin extensiva. Creo, siguiendo a Antn Oneca y a Gim-
bernat, que la interpretacin analgica es una plasmacin de la
interpretacin sistemtica
63
, que puede tener resultado extensi-
vo o restrictivo del precepto objeto de interpretacin y que ese
resultado extensivo o restrictivo ser favorable o desfavorable en
funcin del sentido de la norma. Es decir, si la interpretacin
analogica-sisicnaiica sc rcfcrc a una norna quc iiifca un dc-
63. Asi lo conc Cinlcrnai Ordcig, cuando afrna, ciiando a Anion Oncca, quc la in-
terpretacin analgica no es otra cosa que una forma de interpretacin sistemtica
(la negrita es ma). (Concepto..., ob. cit., pg.60); Antn Oneca, J., Derecho Penal, 2 ed.,
anotada y corregida por Hernndez Guijarro, J.J. y Beneytez Merino, L., Akal, Madrid,
1986, pg.120.
54
lito, pueden ocurrir dos cosas: 1) que lleguemos a un resultado
extensivo -inclusin de una conducta en la tipicidad-; en este
caso perjudicial y 2) que lleguemos a un resultado restrictivo
-atipicidad de la conducta-; en este caso favorable. Pero, si la
norna quc csianos inicrrciando sc rcfcrc a una aicnuanic, cl
resultado extensivo ser favorable y el restrictivo ser desfavo-
rable. Lo anterior quiere decir, entre otras cosas, lo siguiente:
1) la interpretacin analgica no es analoga prohibida,
no es creacin analgica incompatible con el principio de
legalidad, sino que es interpretacin, concretamente, in-
terpretacin sistemtica.
2) como interpretacin (sistemtica) contemplada en el
art. 3.1 CC est permitida, sea cual sea su resultado, fa-
vorable o desfavorable.
3) el resultado favorable o desfavorable no se puede equiparar
con que se haya extendido o se haya restringido el sentido lite-
ral posible, sino que, dependiendo del contenido de la norma
oljcio dc inicrrciacion, la cicnsion scra lcncfciosa o crju-
dicial e, igualmente, la restriccin ser favorable o perjudicial.
4) La interpretacin analgica
64
no requiere, para ser v-
64. Las afrnacioncs dc fondo, aarcnicncnic coniradiciorias, cnirc unos y oiros auiorcs,
son en ocasiones debidas a que se utilizan trminos distintos para referirse a una misma
cosa. As, Carbonell Mateu (Derecho Penal: concepto..., ob. cit., pgs. 134-137) considera
que la mal llamada interpretacin analgica no es sino la aplicacin extensiva, o si se
rcfcrc, incluso analogica dc la lcy cn viriud dc una clausula dc colcriura conicnida cn la
propia norma. Los problemas reseados para la admisin de la analoga in bonam partem
desaparecen cuando exista una clusula de apoderamiento... (as) el nmero 6 del ar-
tculo 21. Estoy de acuerdo en que no hay inconveniente en admitir estas clusulas, X
55
lida, un llamamiento legal en el CP. El CP no regula los
mtodos de interpretacin que estn referidos en el art.
3.1 del CC. Los casos en los que existe ese llamamien-
to al mtodo analgico, no se deben llamar interpreta-
cin analgica. La atenuante 6 no es una autorizacin
para hacer interpretacin analgica-sistemtica, sino un
permiso para usar el mtodo analgico para construir y
aplicar una atenuante. Por eso creo mejor referirse a la
atenuante analgica y a las otras llamadas a la construc-
cin analgica, siguiendo a Muoz Conde y Garca Arn
65
,
cro no nc rcfcro a cllas cono inicrrciacion analogica o cicnsiva, sino quc, cono scnalo
en el texto y siguiendo a Muoz Conde y Garca Arn, las denomino clusulas legales de
analoga, dejando la expresin interpretacin analgica para referirme, siguiendo a Gim-
bernat Ordeig, a un instrumento de la interpretacin sistemtica. Sigue Carbonell Mateu
diciendo que la admisin de la interpretacin analgica favorable (art. 21. 6), sin embargo
no se acompaa de la admisin de la interpretacin analgica in malam partem, ejemplo
de la cual sera la Ley alemana de 28 de junio de 1935 que declaraba delictiva cualquier
conducta que merezca castigo segn...el sano sentimiento popular.... Vuelvo a estar de
acuerdo con el autor en el fondo, pero no en la terminologa: el ejemplo que pone es para mi
analoga y, naturalmente es inadmisible. Sigue Carbonell Mateu diciendo que no es inter-
pretacin analgica prohibida la referencia a las ganzas u otros instrumentos anlogos.
Estoy de acuerdo y como digo en otro lugar, la referencia a los instrumentos anlogos
integra una clusula legal de analoga.
65. DcrccIo Pcnu. Purtc Ccncru, 6 ed., Tirant lo Blanch, Valencia, 2004, pgs. 122-125.
Consideran estos autores que cuando se aplica la atenuante analgica no se hace una
aplicacin analgica de la ley sino que (se) aplica la propia ley dotndola previamente de
contenido a travs de la interpretacin y que tambin son clusulas legales de analoga las
referidas a los instrumentos anlogos a las ganzas (art. 239.1) y la anloga relacin de
afectividad (art.23), que, an perjudicando al reo, no vulneran el principio de legalidad, en
su faceta de prohibicin de la analoga. Cosa distinta es que estas clusulas, si son exce-
sivamente abiertas, afecten al principio de taxatividad. Comparto plenamente estas consi-
deraciones. No admito, sin embargo, la posicin que sostienen estos autores respecto de la
analogia gcncral in lonan aricn, ara cllos adnisillc, orquc cl ari. 25.1 dc la CE rcfcrc
el principio de legalidad a la condena y no a la exclusin o atenuacin de la responsabilidad,
por lo que cabe aplicar analgicamente la ley favorable y esto ser aplicacin rigurosa del
ari. 4.3. Salvan csios auiorcs cl conicnido dc rcccio cn lo quc sc rcfcrc a la cjccucion
de la sentencia y el recurso al Gobierno, diciendo que slo cuando ni tan siquiera con tal
alicacion (analogica} lcncfciosa fucra osillc niiigar o ccluir la cna, dclcra cl irilunal
ejecutar la sentencia y acudir al Gobierno exponiendo lo conveniente. El razonamiento me
parece sugerente, pero no tanto como para salvar el contenido del art. 4.1. Superan la obje-
cin de la rigurosa aplicacin, en la lnea de otros autores que he citado ms arriba, pero X
56
como clusula legal de analoga que aparece cuando la
ley utiliza expresiones destinadas a extender el sentido de
los trminos legales a supuestos similares..
5) Estas clusulas legales de analoga son pocas y estn
perfectamente indicadas en el CP
66
; los casos de interpreta-
cin analgica no estn expresamente autorizados en pre-
ceptos concretos del CP, sino que responden al art. 3.1 del
CC que indica el mtodo sistemtico en la interpretacin.
6) La interpretacin analgica opera sobre supuestos
contemplados en el CP sin salirse de l. Dice Gimbernat
en este sentido que la interpretacin analgica se presen-
ta cuando, para solucionar las dudas sobre el alcance de
una norma penal, acudimos a la comparacin con normas
que regulan supuestos similares
67
. Yo sigo la dcfnicion dc
Gimbernat y extraigo, en lo que aqu me interesa, que esas
normas estn, todas dentro de la ley penal (y sus supues-
tos de hecho y sus consecuencias jurdicas), o sea, estn
dentro del sistema, de ah que la interpretacin analgica
sea un caso de interpretacin sistemtica. Se compara la
norma que ofrece dudas con otra u otras que forman parte
del mismo sistema y, a partir de la comparacin, podremos
resolver la duda acudiendo a la interpretacin analgica o
al argumento a contrario o al argumento a fortiori. Por el
contrario, las clusulas legales de analoga permiten bus-
car un supuesto de hecho fuera del CP, para aplicarle el
no resuelven la barrera de los casos distintos de los comprendidos expresamente.
66. Ver nota 20.
67.Concepto..., ob. cit., pg. 66.
57
estatuto de un supuesto que est dentro del CP. Un caso
est en el CP y el otro fuera. Tcnicamente operan igual
que la analoga, que extiende la respuesta legal del caso
A al caso X desconocido en la ley, pero no vulneran la
reserva de ley porque estn amparadas y llamadas por la
lcy, ya lcncfcicn ya crjudiqucn. En rcalidad, cuando
el legislador incluye una clusula legal de analoga no es
para llegar desde ese caso A tpico al caso X absoluta-
mente desconocido, sino para llegar a un caso que no est
dcfnido, cro si indicado or su siniliiud con cl iiico (X"
es similar a A).
7) Cosa distinta es la llamada interpretacin autntica.
Cuando el art. 239 dice que es lo que se considera llave
falsa est incluyendo en el concepto cosas que no son lla-
ve (las ganzas), o que si son llave, pero no falsa (la
llave legtima perdida), y aclara que tambin se tendr por
llave a las tarjetas y a los mandos a distancia (cosas que
no son llave, pero funcionan como llave al cumplir la
misma utilidad). Esto es interpretacin autntica, aunque
cl califcaiivo dc inicrrciacion" no cs nuy idonco, ioda
vez que se viene a impedir, precisamente, la interpretacin,
la analgica, la restrictiva o la extensiva. El legislador no
quiere que el juez se plantee si una tarjeta perforada es o
no es llave y que, acaso interprete que no lo es. Por otro
lado, la interpretacin autntica da un paso ms all,
en la bsqueda de la concrecin o en la plasmacin del
mandato de taxatividad, que la clasula general de analo-
ga (por ejemplo para determinar que son llave otros ins-
trumentos anlogos a la ganza). Entonces, la ganza es
58
llave, en todo caso, por imperativo legal (interpretacin
autntica)
68
y el instrumento X slo ser llave si el juez
lo entiende anlogo a una ganza, analoga que habr de
buscarse, no tanto en el aspecto externo del artilugio, sino
en la funcionalidad que presente: abrir cerraduras igual
que se hace con una ganza.
Para fnalizar quicro iracr aqui algunas considcracioncs
que hace Roxin
69
:
- Es posible distinguir entre analoga e interpretacin.
- El juez est vinculado por el tenor literal.
- Hay auiorcs quc nicgan csias dos afrnacioncs, or cn-
tender que toda interpretacin requiere una comparacin.
Comparte Roxin esta idea, pero cree que de ella no se deriva
la ncgacion dc las dos afrnacioncs iranscriias, orquc la
igualdad del procedimiento de argumentacin no nos impide
distinguir entre su aplicacin dentro y fuera (al margen) del
lmite del tenor literal...el lmite del tenor literal no caracteriza
ninguna diferencia en la estructura lgica de aplicacin del
dcrccIo, sino quc iicnc su jusiifcacion cn rcnisas juridico
polticas y penales independientes de esa estructura.
68. Seala Garca-Pablos de Molina que slo el legislador cuando hace interpretacin au-
tntica (normativa) puede traspasar el sentido literal posible atribuyendo al tenor de la
disosicion un signifcado quc rclasa la acccion usual dc los icrninos dc aqucl" (Intro-
duccin..., ob. cit., pg. 849).
69. DcrccIo Pcnu. Purtc gcncru, T. I. Fundumcntos. Lu cstructuru dc u Tcoru dc Dcto,
traduccin de la 2 ed. alemana y notas de Luzn Pea, D. M., Daz y Garca Conlledo, M. y
De Vicente Remesal, J., Civitas, Madrid, 1997, pgs. 153-156.
59
- A la objecin de la manipulabilidad del lenguaje por su
imprecisin, responde que el contexto sirve para delimitar
el sentido literal y que, en todo caso, aunque queden du-
das solrc cl signifcado dc un icrnino cn un caso concrc-
io, la osililidad concciual dc dudas... no nodifca cn
nada la legitimidad de una interpretacin.
1.4. Eximentes por analoga con la atenuante anal-
gica? Existencia de una laguna: Las dilaciones inde-
bidas son una laguna de la ley penal? (anticipo de la
tesis que se pretende desarrollar)
Volviendo a la cuestin de la analoga en Derecho, hay
que decir que su viabilidad no cuadra bien con el significa-
do de la exclusin de la responsabilidad penal. La jurispru-
dencia de la Sala primera del TS nos dice que la analoga
requiere la existencia de ley especial cuyo vaco haya de su-
plirse (STS 1, 12 junio 1990) y que la norma que se vaya a
aplicar...sea lo suficientemente expansiva (SSTS 1, 7 enero
1981 y 13 junio 2003); ni uno ni otro requisito casan con
el Derecho Penal, no slo cuando hablamos de analoga in
malam partem, sino tambin cuando hablamos de analoga
favorable. Adems conviene recordar aqu la opinin recogi-
da ms arriba de Quintero Olivares y Morales Prats del es-
caso mbito de aplicacin que quedara para una hipottica
analoga favorable.
Supongamos por un momento que no sabemos si el CP
prohbe o no la analoga general y movmonos exclusivamente
con los principios que indican si podemos recurrir o no a ella,
60
no en el sentido de autorizacin que desconocemos, sino de
su idoneidad. Argumentar que el CP admite la atenuante ana-
logica, no Ia dc llcvar a afrnar quc ianlicn calc la cincnic
analgica, sino todo lo contrario. Aqu el razonamiento no es
analgico, sino a contrario; a lo que debe de aadirse que,
iraiandosc dc causas dc jusiifcacion, no csianos anic nornas
sufcicnicncnic cansivas", sino, al conirario, anic nornas
excepcionales. Entonces, partiendo de la previsin legal de la
atenuante analgica y del silencio sobre la eximente analgica
qu debemos hacer? Las posibilidades son las indicadas:
1) construir eximentes analgicas con otras tpicas apli-
cando por analoga la viabilidad de la atenuante analgi-
ca, lo que supone una doble analoga (una para admitir el
procedimiento y otra, para construir la nueva eximente);
2) argumentar a contrario y negar la posibilidad de exi-
mentes anlogas.
Con esto se llega a la compleja cuestin de optar por uno
de los dos procederes: argumento por similitud o argumento a
contrario. Lo primero que deber analizarse es el rea de simi-
litud entre los dos casos y si la misma se llena con elementos
esenciales o inesenciales de cada caso
70
, lo que ya nos dar una
pista sobre si es preferible el argumento por similitud o a contra-
rio. Dicho en palabras de Larenz
71
, tras la comparacin del caso
previsto y del no previsto y la constatacin de que tienen ele-
70. Lumia, G., Principios..., ob. cit., pg. 84.
71. Metodologa de la Ciencia del Derecho, traduccin de M. Rodrguez Moliner, Ariel, Bar-
celona, 1994, pgs. 374-375.
61
mentos comunes, hay que hacer un juicio de valor relativo a si
la coincidencia se da en lo esencial para su valoracin jurdica,
mientras que aquello en lo que no coinciden no es esencial. La
cicnsion dcl iraianicnio lcgal (analogia} sc jusiifcara cnionccs
si los dos supuestos coinciden de manera valorativamente signi-
fcaiiva; or cllo la analogia no cs solo una ocracion logico-for-
mal, sino tambin un pensamiento valorativo
72
. Llegados a este
punto habr que decidir si la reglada atenuante por analoga y la
hipottica eximente por analoga con la atenuante analgica co-
inciden en lo fundamental o en lo accesorio. Podra decirse que
coincidcn cn cl cfccio lcncfcioso ara cl rco y quc la difcrcncia
es slo cuantitativa: una atena la pena y la otra la atena
tanto que llega a eliminarla. Pero este razonar es errneo: la
atenuante no anula el injusto y no anula la culpabilidad: para
unos afectar al injusto o a la culpabilidad y para otros, ser un
caso de no necesidad de tanta pena; pero nadie sostiene que el
injusto o la culpabilidad desaparezcan en parte. En cambio, la
cincnic, si cs causa dc jusiifcacion, inidc la aniijuridicidad
y, si es causa de exculpacin, impide el reproche. Luego la simi-
litud entre atenuante y eximente ya no es en lo esencial, pues
lo esencial ha de buscarse en sus efectos. Llegados a este punto,
parece que hay ms razones para argumentar a contrario que
para proceder por analoga.
Por otro lado, como acabamos de decir, la analoga requie-
rc quc la norna a cicndcr sca sufcicnicncnic cansiva y no
excepcional: las eximentes, ms all de lo expresamente previs-
72. Como veremos ms adelante al examinar la atenuante analgica y sus requisitos, la
similitud ha de buscarse en este sentido teleolgico y no en el meramente morfolgico o
gramatical.
62
to no son expansivas; ms all de los casos en los que el legis-
lador las expresa con amplitud o con mucha amplitud no tienen
vocacin de extenderse a supuestos no previstos. Slo con lo
anterior, ya podramos inclinarnos hacia la opcin que dice que
en Derecho Penal, concretamente en materia de exencin, la
analoga no parece un procedimiento idneo.
Pero, adems, tenemos el aadido de la prohibicin de la
analoga o, segn algunos, de su limitacin a la que favorece.
All donde, y para quien, quepa analoga en Derecho Penal, sus
reglas debern ser las que con carcter general se predican para
la analogia. siniliiud, norna sufcicnicncnic cansiva y nc-
cesidad de llenar la laguna. Respecto de esto ltimo, ya hemos
visto que hablar de lagunas o anomias en Derecho Penal es in-
correcto, o, mejor, imposible, si lo hacemos en el mismo sentido
que en el resto del ordenamiento, y la inexcusable obligacin de
fallar se plasma de distinta manera en el orden penal. El art.
1.7 CC sc rcfcrc a quc Los Jucccs y Trilunalcs iicncn cl dclcr
inexcusable de resolver en todo caso los asuntos de que conoz-
can, atenindose al sistema de fuentes establecido.. Como se
ve, ese deber inexcusable se vincula al sistema de fuentes y por
eso no opera igual para todos los sectores del ordenamiento.
El juez civil, en defecto de ley o de su aplicacin por analoga,
ha de acudir a la costumbre y, faltando sta, a los Principios
Generales. El juez penal, acudir a la ley y si sta no regula el
supuesto como delito o falta o la agravacin o la exencin o la
atenuacin o una pena, entonces no condenar, no apreciar la
agravacin, la exencin o la atenuacin, no aplicar el castigo
incisicnic. Por lo quc sc rcfcrc a la incisicncia dc cincnic o
de atenuante, ser cada texto legal el que nos indique si puede
63
o no aplicarse la analoga favorable, en general o para un caso
concreto. Una sentencia absolutoria por atipicidad de la conduc-
ta, o que no aprecie exenciones o circunstancias no previstas o
que no aplique penas no contempladas, satisface perfectamente
el deber de fallar.
En dcfniiiva los rcsuucsios quc lcgiiinan la analogia
o no se dan o cuadran mal en el mbito de la exencin de la
rcsonsalilidad cnal. A csia conclusion llcgo iras fngir quc no
conozco si el CP prohibe o no la analoga general o slo la per-
judicial. Pcro si dcjo dc fngir y, iras lccr cl ari. 4.1 CP, consiaio
la prohibicin general de la analoga, entonces, no slo hablare
de la inidoneidad de la analoga para ampliar el mbito de la
exencin de la responsabilidad, sino que, adems, concluir que
no es legalmente posible acudir a ella.
*****
A estas alturas de la exposicin, creo que puede an-
ticiparse ya algo sobre la atenuante analgica de dilaciones
indebidas.
Fcfricndonos a la analogia cn gcncral, Icnos dc icncr cn
cuenta que, siendo sta una forma de crear Derecho, recurrir
a ella presenta dos limitaciones: 1) slo se aplica ante una
autntica laguna legal, cuando el vaco normativo es contrario
a principios generales del ordenamiento y, 2) en todo caso, la
analoga no puede llevar a inventarse una norma cualquiera,
no es un ejercicio de originalidad, en el que el juez se inventa
lo que quiera, sino que se base en la identidad de razn. O
64
sea, el juez, ante un supuesto real no regulado, busca la norma
que resuelva un caso de similar razn, cuya solucin sera la
que el legislador habra dado al supuesto no contemplado de
habrselo planteado, todo ello partiendo de que hay una laguna
que tiene que cubrir. Como ya hemos visto, la primera de las
dos limitaciones nos sita fuera del Derecho Penal, en lo que
a la uiilizacion gcncral dc la analogia sc rcfcrc. Pcro vanos a
aplicar lo dicho a la clusula legal de analoga, o sea, al mto-
do analgico, all donde est reclamado por el legislador penal.
Ya no ser un caso de creacin del Derecho, entendiendo por
tal la creacin contraria a la ley o prohibida por el principio de
legalidad, es decir, la constitucin del juez en fuente, sino que
se tratar de analoga cubierta por el principio de legalidad que
requerir acudir al mtodo analgico y slo en este sentido, el
del procedimiento, se puede hablar de creacin jurisprudencial
del Derecho, en la medida que el juez tiene que realizar una ope-
racin ms compleja que la subsuncin; pero, en todo caso, esta
creacin de Derecho est autorizada y por tanto cubierta por la
ley, por lo que, la fuente, sigue siendo la ley. As sucede en el
caso de la atenuante analgica. Vemos que ocurre con las dos
limitaciones enunciadas cuando el juez acude a este mtodo, a
travs de la atenuante analgica, en relacin con las dilaciones
indebidas:
1) Hay una laguna en el CP porque no prevea como ate-
nuante la dilacin indebida? A mi entender no, porque
el CP no es el llamado, de entrada y en primer lugar, a
dar respuesta a la vulneracin del derecho a un proceso
sin dilaciones indebidas. La vulneracin de este derecho
encuentra respuesta fuera del CP, en el recurso de am-
65
paro, con sus efectos, declarativo de la vulneracin y de
que se ordene la cesacin inmediata de la dilacin, y en
la indemnizacin. Luego, no hay laguna. Por otro lado, la
conculcacin de derechos fundamentales relevante para
el CP, ser aquella que constituye el ncleo de la tipici-
dad de un ilcito concreto, pero en estos casos, es la ley
la quc iiifca cono dcliio una vulncracion dc un dcrc-
cho fundamental
73
, cosa que no ocurre cuando se trata del
derecho a un proceso sin dilaciones indebidas
74
. A lo que
dclc anadirsc quc cl CP dc 1995 sc rcfcrc a las dilacioncs
indebidas en el art. 4.4, diciendo que, caso de solicitarse
el indulto, el juez suspender la ejecucin de la pena. La
redaccin del precepto es criticable y no puede entenderse
como la solucin a las dilaciones indebidas, puesto que
la ejecucin slo se suspende si hay peticin de indulto, lo
que no es obligado. Todo esto ser objeto de anlisis deta-
llado ms adelante; pero de momento podemos decir que
la respuesta (parcial, insatisfactoria y psimamente ex-
presada) que da el CP a la tardanza ilegtima es la del art.
4.4. Hasta aqu podemos elegir entre dos argumentos:
1) no hay laguna porque el CP no es el llamado a resol-
ver las dilaciones indebidas; 2) no hay laguna porque
el CP da una respuesta a las dilaciones indebidas.
2) Pero, olvidndonos de lo anterior y admitiendo,
73. Asi ocurrc con los dcliios dcl Caiiulo V dcl Tiiulo XXI, quc sc rcfcrc a los Dcliios co-
metidos por los funcionarios pblicos contra las garantas constitucionales.
74. No ucdc idcniifcarsc cl rciardo nalicioso dcl ari. 449 con la conculcacion dcl dcrccIo
a un proceso sin dilaciones indebidas.
66
como mera hiptesis la siguiente: el CP tiene que dar res-
puesta a las dilaciones indebidas y no lo hace, adems,
es conveniente que lo hiciese, pues al no hacerlo se gene-
ra una laguna y esa laguna debera llenarse acudiendo
a la atenuante analgica. Bajo esta hiptesis, vemos que
pasa con la segunda limitacin. La pregunta que debemos
aqu hacernos es la siguiente: la minoracin por dilacio-
nes indebidas tiene identidad de razn a la que informa
alguna o todas las atenuaciones tpicas?, o dicho de otro
modo, tiene un fundamento comn al de alguna o al de
todas las anteriores? A mi entender, no. Con esto adelant
la tesis que pretendo desarrollar ms adelante y que puede
esquematizarse de la siguiente manera: 1) la pretendi-
da atenuante analgica de dilaciones indebidas no es
una atenuante; 2) adems, no es anloga a ninguna
de las atenuantes tpicas; falta la identidad de razn;
3) al no respetar las dos limitaciones antes mencionadas,
no podemos decir, ni tan si quiera, que la minoracin de
la pena por dilaciones indebidas sea fruto de una analoga
gcncral dc lo lcncfcioso quc algunos adniicn, cro quc
otros rechazamos y; 4) se trata de creacin libre del Dere-
cho Penal incompatible con el principio de legalidad.
*****
1.5. Aplicacin e interpretacin. Referencia a la doc-
trina del Tribunal Constitucional.
El art. 4.1 del CP dice que Las leyes penales no se apli-
carn a casos distintos de los comprendidos expresamente en
67
ellas.. La identidad con el art. 4.2 del CC es prcticamente ab-
soluta, pues dice ste que Las leyes penales... no se aplicarn
a supuestos... distintos de los comprendidos expresamente en
cllas.". La unica difcrcncia (adcnas dc quc cl ari. 4.2 CC sc rcfc-
re tambin a las leyes excepcionales y a las de mbito temporal
y a la cuestin de la retroactividad) est en la utilizacin de los
icrninos casos" y suucsios"; cro solra dccir quc cl signif-
cado es exactamente el mismo. Represe que los dos preceptos
hablan de aplicacin de las normas y no de interpretacin de las
mismas, lo que, an siendo obvio, me parece necesario sea-
lar, dada la confusin que a veces se observa entre aplicacin e
interpretacin. Por otro lado, tambin ha de recordarse que el
CP no contiene normas sobre interpretacin de sus preceptos y
que las normas sobre interpretacin, para todo el ordenamiento
son las dcl ari. 3.1 dcl CC. En dcfniiiva, la alicacion dc las
normas penales se regula en el CP (en concordancia con el CC),
cuyo Ttulo Preliminar se ocupa De las garantas penales y de
la aplicacin de la ley penal, mientras que la interpretacin de
las normas penales se somete a lo prescrito en el CC. Pues bien,
entre los preceptos que el CP dedica a la aplicacin que no in-
terpretacin- de las normas penales est el art. 4.1, del que se
deriva, en la tesis que creo correcta, la imposibilidad de crear y
alicar nornas or analogia, ya sca crjudicial ya sca lcncfcio-
sa. Cuando se ha pretendido dar cabida a la analoga general
favorable, expresamente se ha hecho una llamada a la misma
(Proyecto de 1980 y Propuesta de Anteproyecto de 1983). Pero
esto no ocurre en el CP 1995. Por otro lado, uno de los mbitos
de una hipottica analoga favorable, sera la existencia de su-
puestos en los que la pena aplicable resultase injusta o, dicho
en palabras del legislador, cuando de la rigurosa aplicacin de
68
las disposiciones de la Ley resulte penada una accin u omisin
que, a juicio del Juez o Tribunal, no debiera serlo, o cuando la
pena sea notablemente excesiva
75
, atendidos el mal causado por la
infraccin y las circunstancias personales del reo.. Si la analoga
favorable fuese admisible, algunos -pero no todos- de los casos que
la atraeran seran los referidos en el art. 4.3. Pero en estos casos,
el CP le dice al juez lo que tiene que hacer: no recurrir a la analoga,
sino hacer aplicacin rigurosa de la Ley y ejecutar la sentencia,
udicndo, adcnas, acudir al Colicrno inicrcsando la nodifcacion
o derogacin de un precepto o la concesin de indulto.
La prohibicin general de la analoga est en el art. 4.1. El
art. 4.3 es ms amplio al expresar qu debe de hacerse cuando
el entendimiento del juez se separe del resultado al que la ley
le obliga: no puede acudir a la analoga (aunque fuese remedio
idneo), pues esa libertad le est vedada por el primer apar-
tado, ni puede buscar otras soluciones favorables distintas
de la analoga, pero si puede manifestar al Gobierno que se
ha encontrado con un resultado legal injusto (o mejor, que l
considera injusto)
76
.
75. La hipottica analoga favorable ira referida a ese mbito, pero, an admitindola, no
rcsolvcria iodos los casos dc iiifcacion injusia o cnalidad cccsiva, ucs alguno dc csios
supuestos no tendran solucin, ni si quiera, con la analoga favorable; sta, en todo caso,
requerira la existencia de un trmino de comparacin en el CP que tuviese idntica razn,
cosa que no siempre existir. Es ms, si el juez considera que una conducta no debera ser
delictiva, no llegar a esa conclusin por compararla con otra delictiva, sino, en su caso,
por compararla con otra no delictiva o, por considerar que falta un bien jurdico digno de
roicccion. Y si crcc quc la cna dcl irafco dc drogas cs cccsiva, no scra, rincialncnic,
por comparacin con otras penas de otros delitos (dnde est la analoga?), sino por virtud
dcl rinciio dc roorcionalidad. En dcfniiiva, ni ian si quicra dc lege ferenda, la analoga
sera la alternativa al indulto en el mbito del art. 4.
76. Jimnez de Asua y Antn Oneca decan, al referirse a los preceptos antecedentes del
art. 4.3 actual, que la disposicintiene por objeto evitar a la vez la arbitrariedad judicial y
la dureza excesiva de la pena en ciertos casos (Derecho Penal, ob. cit., pg. 63).
69
Volviendo al art. 4.1, suelen referirse distintas resolucio-
nes del TC y del TS al mismo como un lmite a la interpretacin
de las leyes penales (SSTC 1179/2001, 20 julio y 1012/1993,
30 abril); interpretacin que ha de ser estricta (STS 1202/1995,
30 noviembre) y no extender la aplicacin de la norma a supues-
tos que la misma no contempla (STC 142/1999, 22 julio). Se ha
dicho tambin que el principio de legalidad tiene como conse-
cuencias la necesidad de ley, que sea previa y cierta, o sea, que
rige la prohibicin de extensin analgica del derecho penal al
resolver sobre los lmites de la interpretacin (STC 111/1993,
de 25 de marzo). La confusin conceptual me parece evidente. El
art. 4.1 CP no es un lmite a la interpretacin y no trata sobre
interpretacin, sino que prohibe la utilizacin del mecanismo de
la analoga para aplicar una norma penal a un supuesto no con-
templado en ella, por muy similar que sea con el regulado o aun-
que entre los mismos haya identidad de razn o tengan una
analoga signifcacion". La analogia cs una iccnica crcadora dc
Derecho
77
, pues al extender o aplicar una norma
78
a un supuesto
77. Para Rodrguez Mourullo la analogano es una mera interpretacin, sino una integra-
cin de la Ley. La aplicacin analgica supone verdadera creacin de Derecho. (Artculos
1, ob. cit., pg., 159).
78. La afrnacion dc quc la analogia crca una nucva norna ucdc naiizarsc, no cn cl fondo,
sino en la terminologa. En este sentido Betti consideraba que el resultado de la analoga no
es una norma jurdica, sino una mxima de decisin que no est en el plano legislativo
(Intcrprctuzonc dcu cggc c dcg utt gurdc. Tcoru gcncruc c dogmutcu, Giuffr, Milano,
1949, pg. 42). Tras la aplicacin analgica, la laguna no desaparece, sino que se integra y
surge una mxima de decisin que sera el estatuto jurdico del caso reglado trasladado al
caso no reglado. Sobre esta cuestin puede verse Falcn y Tella, M. J., Papel de la ratio
cn la arguncniacion juridica. Ensayo dc una nucva confguracion icorica dcl arguncnio a
contrario., en Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense de Madrid,
n 75, 1989-1990, pgs. 264-267; sostiene esta autora, en la lnea de Betti, que la analoga
no tiene como resultado una norma, sino una mxima de decisin del juez, y que no es
fucnic dcl DcrccIo, ucs afrnar lo conirario, o sca quc la analogia cs fucnic dcl DcrccIo,
requerira, tal como dice Feliciani, hablar del juez legislador o de la aprobacin preventiva
de la norma analgica por parte del legislador (nota 22, pgs. 206-207). A esto me he refe-
rido ms arriba, cuando se deca que la analoga no altera el sistema de fuentes y que el X
70
que no contempla, en realidad est creando una nueva norma,
que tendr la misma respuesta o solucin jurdica que la norma
de partida, pero un supuesto de hecho distinto. La nueva nor-
ma tendr, como supuesto de hecho, el caso X, no previamente
legislado (ni intuida o indicada su existencia, como ocurre en la
clusula legal de analoga), y como consecuencia jurdica, una
idntica o copiada de la norma existente, referida a un caso que
no es X, aunque entre los dos casos hay identidad de razn.
Naturalmente la nueva norma no es fruto de un capricho o de
un arbitrio ilimitado, toda vez que parte de una autorizacin de
la analoga (donde exista) y de la sumisin a sus requisitos de
identidad de razn. El juez que resuelve por analoga no se
inventa una norma cualquiera, sino que busca, dentro de las
existentes, una que sera la que el legislador habra aplicado
al supuesto nuevo que no pudo contemplar y con su respuesta
jurdica y con el caso nuevo crea la nueva norma. Pero si ha-
blamos de analoga, la bsqueda de esa norma estar presidida
or la idcniidad dc razon" o la analoga signifcacion". Con csio
quicro naiizar una afrnacion rclaiivancnic frccucnic. sc dicc,
si el juez decide por analoga, se convierte en legislador. Creo
que esto no es absolutamente cierto. Si el juez resuelve por ana-
loga, pueden ocurrir dos cosas: 1) que sea legalmente posible
hacerlo (analoga en derecho Civil o atenuante analgica en De-
recho Penal), en cuyo caso el juez no se ha convertido en legis-
lador, pues es el legislador el que le ha conferido esa facultad de
recurso a la analoga supone que se sigue aplicando la ley. El juez que acude a la analoga,
cuando ello es legalmente posible, no se convierte en legislador; legislador sigue siendo el
que le autoriz para proceder por analoga, sin embargo su actividad es ms intensa que la
que se deriva de la simple interpretacin y, en ese sentido y slo en ese sentido, su actividad
es creadora de Derecho, pero la fuente sigue siendo la Ley que le autoriz a crear Derecho.
Ni cambia el sistema de fuentes ni hay atribucin legislativa al juez.
71
resolver por analoga, naturalmente, sometido a los requisitos
de la analoga; 2) que no sea legalmente posible hacerlo (art.
4.1 CP), en cuyo caso, el juez, ms que convertirse en legislador,
se convierte en infractor de la ley. Que un juez se convierta en
legislador es mucho ms que aplicar la analoga (permitida o
prohibida), puesto que no se somete al lmite de la identidad
dc razon" o analoga signifcacion". Dasia cnsar cn cl ari. 2.2
del CC suizo que dice que en los casos no previsto en la ley, el
juez decide conforme a la costumbre o, en su defecto, segn la
regla que l (o sea, el juez) adoptara como legislador. Tan ex-
cepcional autorizacin, tampoco convierte al juez en legislador,
cro lc confcrc una faculiad nas anlia quc la quc rcrcscnia
la analoga, al no exigirse la identidad de razn.
Deca ms arriba que el mecanismo de la analoga no in-
troduce un nuevo supuesto en una norma, sino que crea una
nueva norma, salindose de la de referencia, cosa que no ocurre
en la interpretacin extensiva, por eso el problema de la ana-
loga en Derecho penal, no es un problema de interpretacin
extensiva, perfectamente vlida aunque perjudique
79
, sino que
es un problema de aplicacin referido a la taxatividad
80
y no,
en puridad, a la reserva absoluta de ley
81
.
79. El TC, cn S. 42/199, afrna quc no sc viola cl rinciio dc lcgalidad cuando anic dos
interpretaciones de un concepto, el juzgador elige una de ellas de forma razonable, aunque
la elegida suponga la condena del reo.
80. Por eso a la prohibicin de la analoga puede llamrsele tambin principio de taxativi-
dad. En este sentido Marinucci, G. y Dolcini, E., Munuuc d Drtto Pcnuc. Purtc Ccncruc,
2 ed., Giuffr, Milano, 2006, pg. 47.
81. Esio cs cvidcnic cuando sc afrna quc la alicacion dc una norna or analogia, su-
pone aplicar la norma, luego no puede decirse que la analoga vulnere la reserva de ley: la
fuente sigue siendo la ley y el sistema de fuentes no se ve alterado. Por eso, la prohibicin
de la analoga no se deriva directamente, ni del art. 25 de la CE, ni de los arts 1 y 2 del
CP, sino que se deriva del art. 4.1 del CP (y 4.2 del CC) y su reclamo a la previsin X
72
La rcscrva dc lcy sc rcfcrc a las fucnics y la iaaiividad
sc rcfcrc a la fornulacion iccnica dc la norna y a la alicacion
que de la misma haga el juez. As lo expresa Palazzo cuando dice
quc la iaaiividad iicnc un crfl rcfcrido a la fornulacion dc la
norna y oiro rcfcrido a la aciividad alicaiiva...lajo cl rincr crfl
el principio de taxatividad prohibe al legislador la formulacin de
nornas ncdianic la uiilizacion dc caialogos cjcnlifcaiivos dc Ic-
cIos o casos ...lajo cl crfl dc la aciividad dc alicacion, la diso-
sicion rcdaciada dc nancra iaaiiva" inidc al jucz la confgura-
cin de hechos o casos ms all de los expresamente establecidos:
expresa (o sea, no analgica). Lo mismo se sostiene en Italia en relacin con el art. 25. 2
de la Constitucin italiana: Nadie puede ser castigado ms que en virtud de una ley - in
forza di una legge- que haya entrado en vigor antes del hecho cometido. La doctrina en-
tiende que este precepto prohibe claramente la retroactividad, no tan claramente recoge el
rinciio dc lcgalidad y, ara nada sc rcfcrc a la roIilicion dc analogia. Sin cnlargo csio
no cs olsiaculo ara afrnar quc la roIilicion dc la analogia cs naicria consiiiucional
ya que se reconocen como materialmente constitucionales los arts. 14 de la Disposicin
Preliminar y 1 y 199 del CP (Pagliaro, Principi..., ob. cit., pgs. 90-91). Para Mantovani, la
prohibicin de la analoga, no se deriva del principio de reserva de ley, sino del principio de
taxatividad, pues contradice la garanta tendente a que el juez no pueda castigar ms all
de los casos taxativamente establecidos (Diritto Penale..., ob. cit., pg.104). Destaca Madrid
Conesa como la prohibicin de la analoga ha sido vinculada a las distintas consecuencias
de principio de legalidad: certeza (por la inseguridad que genera la analoga); reserva de
ley (pues la analoga implica creacin judicial del Derecho); taxatividad (por la arbitrarie-
dad que puede encerrar la decisin tomada por analoga); irretroactividad de la ley (pues
la decisin por analoga es posterior a la realizacin del hecho y por tanto, desconocida e
inrcvisillc}. Considcra quc cn iodas csias afrnacioncs Iay algo dc cicrio, cro naiiza
que la necesidad de certeza obliga a extender la prohibicin de la analoga a la favorable
y no solo a la crjudicial, lo quc no ocurrc cn algunos sisicnas; or lo quc sc rcfcrc a la
reserva de ley, argumenta que la analoga no la vulnera, puesto que el procedimiento se
aplica a partir de la ley; con relacin a la irretroactividad, sostiene que no es la analoga,
sino las clusulas generales, que obligan al juez a crear el derecho, las que pueden vulnerar
la prohibicin de retroactividad. Para este autor la prohibicin de la analoga juega con la
taxatividad o determinacin de la ley penal, porque la prohibicin de la analoga slo tiene
sentido si las leyes penales estn formulada de forma determinada y al mismo tiempo slo
la formulacin de las leyes penales en forma determinada hace posible que la prohibicin
de la analoga pueda realizarse en la prctica (el subrayado es mio).. Por otro lado, destaca
este autor como la prohibicin de la analoga se relaciona con el carcter fragmentario del
Derecho Penal -proteccin de los bienes fundamentales y slo frente a los ataques ms in-
soportables- (La legalidad, ob. cit., pgs. 59-65).
73
a propsito de lo que, puede decirse, entonces, que la obligacin de
taxatividad se traduce en la prohibicin de la analoga
82
.
La necesidad de que la norma se formule conforme al prin-
cipio de taxatividad puede derivarse de su naturaleza de man-
dato y de la funcin de intimidacin de la pena, pues slo si se
conoce lo que est prohibido pueden actuarse el mandato y la
intimidacin
83
. Pero tambin cabe entender que la taxatividad
desde la funcin de garantizar la libertad, a travs de la certeza
sobre lo que est prohibido, conjurando as el arbitrio del juez
84
.
El mandato de taxatividad vincula al legislador y al juez, pues
la norma taxativa puede aplicarse sorteando esa taxatividad y
la norma no taxativa obliga al juez a moverse en el campo de la
incertidumbre
85
.
82. Palazzo, F.C., Il principio di determinatezza nel diritto penale, Cedam, Padova, 1979,
pgs. 5-6.
83. En este sentido Bricola, siguiendo a Nuvolone, dice que la norma penal tiene que ser
idnea para colocar al ciudadano imputable... en condiciones de conocer el objeto de la
prohibicin, o lo que es lo mismo el lmite entre la zona de licitud y de ilicitud penal. Esta
sera la manera de entender la taxatividad en funcin de la relacin norma penal-ciudada-
no; cro Iay oira nancra dc considcrarla. cono osililidad dc rcvcr la califcacion cnal
que atribuir el juez a una determinada conducta transgresora...(relacin norma-juez)...al
punto de garantizar, dentro de ciertos lmites, la previsibilidad del resultado y la posibilidad
de control del juez superior (La discreczionalita, ob. cit., pgs. 293-294).
84. Mantovani, Diritto Penale..., ob. cit., pgs. 95-97. Dice este autor que el principio de
iaaiividad ocra a iravcs dc la iiifcacion dc los iliciios cnalcs, sicndo la tipicidad el
precipitado tcnico del principio de taxatividad. En el mismo sentido Huerta Tocildo
dice que La exigencia de tipicidad no es, en realidad, sino el precipitado tcnico imprescin-
dible para que el principio de legalidad pueda cumplir su doble funcin de garanta tanto de
la libertad individual como de la seguridad jurdica (El derecho fundamental a la legalidad
penal, en Hcustu Espunou dc DcrccIo Consttuconu, nm. 39, 1993, pg. 105).
85. Sobre las exigencias del mandato de taxatividad, referidas al juez y al legislador ver
Huerta Tocildo, S., El principio de legalidad, en Actas de las V Jornadas de la Asociacin
de Letrados del Tribunal Constitucional, Centro de Estudios Polticos y Constitucionales,
Madrid, 2000, pgs. 42-43. Subraya esta autora que el legislador no puede formular tipos
tan abiertos que conviertan a los jueces en legisladores y que cuando los tipos tienen un
cierto margen de indeterminacin, el juez ha de interpretarlos siguiendo pautas objetivas y
no discrecionales que precisen el alcance de dichos preceptos y los hagan previsibles.
74
Vuclvo a la afrnacion anicrior dc quc cl ari. 4.1 dcl CP
(y el art. 4.2 del CC) no representa un lmite a la interpretacin,
sino a la aplicacin de normas y tenindola presente creo que
debe de analizarse cuidadosamente la identidad que el TC esta-
blece entre interpretacin extensiva y analoga in malam par-
icn". Son nuliilcs las rcsolucioncs quc afrnan liicralncnic
que el principio de legalidad prohibe al juez la interpretacin
extensiva y la analoga in malam partem...el que estas tcnicas
jurdicas, que tan frtiles resultados producen en otros sectores
del ordenamiento, estn prohibidas en el mbito penal y sancio-
nador obedece a que en caso contrario se convertiran en fuente
creadora de delitos y penas...en contra del principio de divisin
de poderes
86
. En otras sentencias se habla de aplicacin ana-
lgica o extensiva in malam partem, como si fuesen la misma
cosa. Si hablamos de interpretacin, estamos partiendo de la
existencia de una norma legal, que despus se interpretar mal
o bien, pero la norma previa existe y la ha creado el legislador. Si
hablamos de analoga, in malam partem o in bonam partem,
csianos rcfricndonos a la crcacion dc una norna or cl jucz,
que el legislador no cre: deber entonces analizarse si haba o
no autorizacin legal para crearla y si se cre dentro de los limi-
tes de la autorizacin (amplsimos en Derecho Privado que co-
noce la analoga general y muy limitados en Derecho Penal, que
slo conoce las clusulas legales previstas). La STC 13/2003,
de 28 de enero, citando abundantes precedentes, dice que ...
en relacin con el principio de legalidad en materia penal... la
garanta material de certeza derivada del mismo tiene implica-
86. SSTC 133/1987, de 21 de julio, 137/1997, de 21 de julio, 142/1999, de 22 de julio,
entre otras muchas.
75
ciones no slo para el legislador, sino tambin para los rganos
judiciales que, en su labor de interpretacin y aplicacin de las
leyes penales, se encuentran... en situacin de sujecin estricta
a la ley penal, estndoles vedada la interpretacin extensiva y
la analoga in malam partem, es decir, la exgesis y aplicacin
de las normas fuera de los supuestos y de los lmites que ellas
mismas determinan.. Si con esto se est haciendo referencia a
que el juez no puede crear delitos y penas, entonces creo que si
se habla de analoga prohibida, pero no de interpretacin, aun-
que se la quiera llamar extensiva, puesto que la interpretacin,
incluida la extensiva, no se sale de los lmites de la norma y, si
se sale, ya no es interpretacin, sino aplicacin por analoga,
aplicacin caprichosa o invencin
87
.
Sigue diciendo la STC 13/2003 que ... toda norma penal
admite diversas interpretaciones... y que la funcin de interpre-
tar y aplicar la legislacin vigente... corresponde en exclusiva a
los Jueces y Tribunales... sin que pueda este Tribunal sustituir-
los en dichas tareas... nuestro papel como jurisdiccin de am-
paro se reduce a velar por los valores de seguridad jurdica y de
nonoolio lcgislaiivo... vcrifcando si la inicrrciacion rcalizada
era una de las interpretaciones posibles... aunque desde la STC
137/1997, de 21 de julio, hemos destacado que no se limita a
conrolar cl crror aicnic o la nanifcsia irrazonalilidad dc las
87. Algo mejor parece expresar la idea la STC 133/1987, de 21 de julio, que dice que el
rinciio dc lcgalidad signifca un rccIazo dc la analogia cono fucnic crcadora dc dcliios y
penas, e impide como lmite a la actividad judicial, que el juez se convierta en legislador.
Aunque las dos sentencias recogidas, expresan cosas distintas (la 13/2003 habla de inter-
pretacin y la 133/87 habla de creacin), sin embargo la 133/1987 aparece citada como
aoyaiura cn la 13/2003. La razon, crco, quc olcdccc a quc cl TC confundc o unifca inicr-
pretacin extensiva y analoga.
76
decisiones judiciales, sino que ms all de estas constataciones
nuestra jurisprudencia exige comprobar en positivo la razona-
bilidad de la decisin, desde las pautas axiolgicas que inspiran
nuestro Ordenamiento constitucional y desde los modelos de
interpretacin aceptados por la comunidad jurdica... dicho de
otro modo, no solo vulneran el principio de legalidad las resolu-
ciones sancionadoras que se sustenten en una subsuncin de
IccIos ajcna al signifcado osillc dc los icrninos dc la norna
aplicada. Son tambin constitucionalmente rechazables aque-
llas aplicaciones que por su soporte metodolgico -una argu-
mentacin ilgica o indiscutiblemente extravagante- o axiolgico
-una base valorativa ajena a los criterios que informan nuestro
Ordenamiento constitucional -conduzcan a soluciones esencial-
mente opuestas a la orientacin material de la norma y, por
ello, imprevisibles para sus destinatarios.
88
.
A la vista de las consideraciones transcritas sobre el mbi-
to del control de la interpretacin por el TC y, con independen-
cia de lo acertado o no de la ampliacin de ese mbito, creo que
debe de subrayarse la confusin terminolgica o conceptual. Si
un tipo penal se aplica a un caso que no est incluido en su
descripcin tpica, aunque sea similar al tpico, estamos ante
una analoga o creacin analgica del derecho prohibida. Si una
norma o varias se interpretan de forma extravagante, irrazona-
ble e imprevisible, estamos ante una interpretacin que puede
ser todo lo rechazable que se quiera, pero esa interpretacin se
hace respecto de una norma que ha creado el legislador y el ca-
ricIo, ciravagancia o irrazonalilidad no ucdcn idcniifcarsc
88. En el mismo sentido, cita la resolucin reproducida, abundantsima jurisprudencia.
77
con la analoga. Cuando el TC habla de interpretacin extensiva
o analoga in malam partem, como sinnimos, en la mayor parte
dc los casos sc rcfcrc a suucsios dc inicrrciacion ciravagan-
te y una interpretacin extravagante, puede ser extensiva o no y
crjudicial o lcncfciosa. La inicrrciacion, ciravaganic, irrazo-
nallc o inrcvisillc, ucdc scr lcncfciosa ara cl rco y si dclc
de rechazarse, no es por su resultado, sino por su propio ser.
Inagincnos lo ciravaganic c irrazonallc quc scria afrnar quc
cuando el homicidio se describe como el que matare a otro,
sc rcfcrc a oiro quc no sca un lisiado. Aqui no Iay analogia,
ni interpretacin extensiva y, adems se favorece al reo, pero la
interpretacin es rechazable por extravagante e irracional.
En el supuesto concreto de la Sentencia 13/2003, en par-
te transcrita, el problema lo generaba una interpretacin extra-
vagante. Se trataba de una condena por delito de estafa a quien,
con ccriifcacioncs y dcclaracioncs falsas, Ialia conscguido
unas becas de transporte y comedor escolar, por valor de poco
ms de un milln de pesetas. Los hechos tuvieron lugar entre
1991 y 1999. El art. 350 del CP de 1973, redactado por L.O.
6/95, castigaba el fraude de subvenciones por importe superior
a 2.500.000 pesetas y el art. 308 del CP de 1995 elev el lmite
a 10.000.000 de pesetas. Para el TC la condena por estafa, por
excluirse el fraude de subvenciones, es conforme al principio
de legalidad, al tratarse de una de las interpretaciones posibles
del tipo de estafa, pues este tipo no excluye que el sujeto pasivo
pueda ser una administracin pblica (en este caso, la Conse-
jcria dc Culiura}. Lo quc conirola y rccIaza cl TC sc rcfcrc a la
solucin de las relaciones concursales entre los tipos penales,
en la medida en que las mismas delimitan los mbitos de aplica-
78
cin de cada uno de ellos y, por tanto, el mbito de lo punible..
Pero aclara el TC que en relacin con el problema concursal
entre los delitos de estafa y de fraude de subvenciones, a falta
de determinacin legal inequvoca, no podemos entrar a decidir
cul es la regla correcta para resolverlo... limitndose el control
a comprobar ...si la decisin judicial de aplicar el delito de es-
tafa y excluir el fraude de subvenciones en el supuesto concreto
era imprevisible.... Para la sentencia de instancia no hay con-
curso de normas porque lo defraudado est por debajo del lmi-
te del fraude de subvenciones, luego sobra hablar del principio
de especialidad. Para el TC tal entendimiento de las relaciones
concursales...no resulta constitucionalmente aceptable, al ser
inrcvisillc, ucs carccc dc ioda logica afrnar quc la raiio dc
la especialidad radica en la cuanta, con lo cual el fraude de
subvenciones sera ley especial por encima de los 10 millones
de pesetas y dejara de serlo por debajo de tal cantidad..., lo
que es ... insostenible por su inadecuado soporte metodolgico
-se trata de una interpretacin extravagante- (e) imprevisible....
Parece evidente que el problema, tal como se plante era de in-
terpretacin, pero no de interpretacin extensiva o de analoga
in malam partem, sino simplemente de interpretacin de una
norma concursal, pues es esto lo que el TC rechaza y aclara
que no puede entrarse en la aplicacin del tipo de estafa, pues
la interpretacin que del mismo se hizo era una de las posibles.
Luego sobraba aqu toda apelacin a la vulneracin del principio
de monopolio legislativo, a la analoga o a la interpretacin ex-
tensiva, pues nada de esto era el problema.
La difculiad dc disiinguir csia, cn quc sc confundc alica-
cion con inicrrciacion y cn quc sc unifcan indclidancnic los
79
conceptos de interpretacin extensiva y analoga. En un Voto
Particular a la STC 203/1994, de 11 de julio, se puede leer que
el art. 25.1 CE ... veda la aplicacin analgica de las normas
penales y su interpretacin extensiva, tan difciles de distinguir
en ms de un supuesto (SSTC 89/1983, 75/1984, 133/1987
119/1992 y 111/1993).. Estoy de acuerdo en que en ocasiones
es difcil distinguir si un resultado lo es de la interpretacin ex-
tensiva o de la analoga. Pero es necesario distinguir porque la
primera siempre es vlida y la segunda no lo es en ningn caso
89
.
Mas quc difculiad dc disiinguir, a vcccs, lo quc Iay cs una uiili-
zacin incorrecta de los trminos. Pero otras veces, la cosa no es
tan inocente. En ocasiones, cuando el TC declara la vulneracin
del principio de legalidad por una interpretacin que tilda de ex-
travagante, en realidad est entrando en una cuestin de legali-
dad ordinaria, pues el problema no es de aplicacin de una ley a
un supuesto no contemplado, sino de interpretacin rechazable,
pero, a la postre, interpretacin. Lo que ocurre es que el TC en-
tra en cuestiones de legalidad ordinaria, so pretexto de que afec-
tan al principio de legalidad. Muestra clara de esta ampliacin
de competencias es la STC 151/1997, de 29 de septiembre, que
dice que cabe hablar de aplicacin extensiva in malam partem,
al igual que de la interpretacin analgica vulneradora del prin-
cipio de legalidad penal, cuando dicha aplicacin carezca de tal
modo de razonabilidad que resulte imprevisible para sus desti-
natarios, sea por su apartamiento de la posible literalidad del
precepto, sea por la utilizacin de pautas interpretativas y valo-
rativas extravagantes, concluyendo la resolucin que la validez
89. As lo entiende tambin Garca-Pablos de Molina cuando dice que muchas Sentencias
del TC proscriben la interpretacin extensiva cn crjuicio dcl rco, cro orquc sc idcniifca
indebidamente sta con la analoga. (Introduccin..., ob. cit., pg. 854).
80
constitucional de la aplicacin de las normas sancionadoras
requiere dos cosas: respeto al tenor literal y razonabilidad.
Lo primero es evidentemente un requerimiento del principio
constitucional de legalidad y quiere desterrar la analoga. Lo se-
gundo, parece ms bien un problema de interpretacin, o sea de
legalidad ordinaria. El problema de la analoga no suele residir
en su irrazonabilidad, dado el estricto requisito de la identidad
de razn, sino en su prohibicin en algunas materias, lo que nos
sita ante un problema constitucional de principio de legalidad.
La interpretacin es un problema de legalidad ordinaria y as lo
cnicndio cl TC cn un rincr noncnio cuando afrnala quc la
interpretacin de los tipos penales no era materia constitucional
y no poda dar lugar al amparo por vulneracin del principio de
legalidad. Ms tarde el TC ha llegado a la conclusin de que la
interpretacin es materia constitucional cuando aparece como
irrazonable, extravagante e insoportable
90
. Y se va ms all cuan-
do sc afrna quc, no solo la inicrrciacion irracional o cirava-
gante vulnera el principio de legalidad, sino tambin la ausencia
de motivacin. As la STC 151/1997 dice que hay vulneracin
del derecho a la legitimidad sancionadora tanto cuando se cons-
tate una aplicacin extensiva o analgica de la norma a partir de
la motivacin de la correspondiente resolucin, como cuando la
ausencia de fundamentacin revele que se ha producido dicha
extensin...el problema de motivacin reparable con una nueva
(se convierte) en un problema de legalidad de la sancin, slo
90. Sobre el particular ver Gmez Bentez, J.M., Seguridad jurdica, ob. cit., pgs. 162-
163. Sobre la evolucin del TC en esta materia, con indicacin de resoluciones concretas,
ver De Vicente Martnez, R., E prncpo dc cgudud pcnu, Tirant lo Blanch, Valencia,
2004, pgs. 150-156 y Huerta Tocildo, El principio, ob. cit., pgs. 47-52
81
rcarallc con la anulacion dcfniiiva."
91
. Lo que el TC hace es re-
sidenciar la vulneracin del derecho a la tutela judicial efectiva
del art. 24, cuando se incumple el mandato de motivacin del
art. 120. 3, dentro de la vulneracin del principio de legalidad,
si la falia dc noiivacion nanifcsia una inicrrciacion o alica-
cin desfavorable. Con esto, el TC abandona la idea de que la
interpretacin y aplicacin de la ley penal no es materia cons-
titucional, para darle ese carcter, ya sea porque se ha hecho
una extensin analgica evidente, ya sea porque la carencia de
motivacin haga presumir que el juez realiz tal extensin.
Como ya he dicho, la interpretacin extensiva, siempre
vlida por no salirse del sentido posible de la letra, puede ser
crjudicial o lcncfciosa. cl conccio dc inicrrciacion cicnsiva
cs ncuiro cn lo quc sc rcfcrc al linonio in lonan aricn/in
nalan aricn. Dc inicrrciacion cicnsiva Iallanos ara fjar
la correspondencia que se hace al interpretar una norma entre
su letra y su espritu. Que, adems esa interpretacin extensiva
permitida sea in bonam o in malam, es un dato de menor rele-
vancia, pues lo que nos dir si cabe o no esa extensin (dentro
de los lmites de la norma) sern los criterios de interpretacin
91. A csia cucsiion sc rcfcrc Carcia Fivas, N., cuando dicc quc el derecho fundamental a
la determinacin alcanza tambin el momento de la aplicacin por el juez, exigiendo de su
parte una interpretacin de la norma basada en una motivacin razonable. En caso de que
esa motivacin no exista o sea contraria al parmetro del sentido literal posible, el ciuda-
dano condenado tiene expedita la va del recurso de amparo con el objeto de preservar su
derecho a una aplicacin de la ley penal no vulneradora del art. 25 CE.. Aclara este autor
quc roccdc la nulidad dc la condcna cuando la falia dc noiivacion Iaga aorar quc sc Ia
IccIo una alicacion cicnsiva, cro si la auscncia dc noiivacion sc rcfcrc a la cna, cn-
tonces procede devolver el asunto al rgano sentenciador. (Determinacin o taxatividad:
materializacin del monopolio de criminalizacin legislativo, Los principios del Derecho
Penal Constitucional, en http://www.iustel.com). Ver tambin del mismo autor E prncpo
de determinacin del hecho punible en la doctrina del Tribunal Constitucional, Ministerio de
Justicia, Madrid, 1992.
82
sistemtica y teleolgica. El que una interpretacin, exten-
siva, restrictiva o declarativa, sea, adems, in bonam o in
malam, depender del sentido de la norma, o del elemento
concreto de la norma que estemos interpretando. Como ya
se ha sealado, si interpretamos el mbito de aplicacin de
una eximente extensivamente, la interpretacin favorecer;
si interpretamos extensivamente un tipo delictivo en lo que
sc rcfcrc a los sujcios quc ucdcn concicrlo, la inicrrcia-
cin, aun siendo in malam partem, no debe de entenderse
prohibida, si realmente est dentro del mbito de la norma;
por lo contrario si la extensin que hacemos de quienes pue-
den ser autores, nos sita fuera del tipo, no diremos que se
trata de una interpretacin extensiva, sino de una creacin
analgica prohibida o de una aplicacin incompatible con el
rinciio dc lcgalidad. Las anicriorcs afrnacioncs aricn dc
la posibilidad de distinguir entre interpretacin extensiva y
analoga, aunque esa posibilidad terica, a veces, encuentre
difculiadcs raciicas. Sin cnlargo, Iay auiorcs quc nicgan
esa posibilidad
92
.
92. En este sentido ver Bacigalupo Zapater, E., La garanta del principio de legalidad y la
prohibicin de la analoga en Derecho Penal, en Anuario de Derechos Humanos, UCM, n
2, marzo, 1983, pgs.13-29. Considera este autor que la preferencia por el mtodo de inter-
pretacin teleolgico en relacin con el histrico, ha provocado la crisis de la prohibicin
de la analoga. Es el juez el que tiene que determinar lo que dice la ley sobre lo que dijo el
legislador, por lo que la interpretacin es subjetiva y decisionista y, en este marco, la ana-
loga es indudablemente imprescindible y las posibilidades de obtener una frmula prac-
ticable para establecer el lmite mximo de la interpretacin permitida frente a la analoga
prohibida son prcticamente nulas. Concluye este autor que, tratndose de interpretacin
y habiendo dos posibles, ha de hacerse valer el principio in dubio pro libertatis, por lo que el
lmite de la interpretacin no es el sentido posible del texto, sino el sentido ms restringi-
do del texto. Para conocer las distintas opiniones sobre la posibilidad (o imposibilidad) de
distinguir entre analoga e interpretacin extensiva me remito a la detallada exposicin que
hace Cuello Contreras (E DcrccIo Pcnu Espuno. Purtc Ccncru. Hoconcs ntroductorus.
Teora del delito, Madrid, Dykinson, 2002, pgs. 228-241).
83
2. Analoga e interpretacin. Interpretacin res-
trictiva, declarativa y extensiva
Adelanto ahora que la interpretacin extensiva de la nor-
ma, si por ella se entiende la aplicacin a todos los supuestos
que en la misma caben, en realidad no existe como tipo es-
pec6co de InterpretacIn, pues eI resuItado de esa Interpre-
tacin, en el origen extensiva, debera llamarse, una vez he-
cha, InterpretacIn (6naI) decIaratIva. Ya he dicho que rechazo
la osicion quc idcniifca analogia c inicrrciacion cicnsiva.
Quicncs unifcan o cquiaran los dos conccios, olvidan quc la
interpretacin extensiva es la que declara todos los supuestos
que caben en la norma, directamente en su letra, o en su letra,
tras contemplarla sistemtica y teleolgicamente, por lo que no
desborda sus lmites y no vulnera el principio de legalidad. Ade-
ms, la interpretacin extensiva es neutra, pues no siempre
es in malam partem, como parece entenderse de ordinario al
equiparar la interpretacin extensiva con la analoga in malam
aricn; ya Icnos visio quc scra crjudicial o lcncfciosa cn
funcin del contenido de la norma interpretada. Por el contrario,
la analoga, ms all de sobrepasar los lmites de la norma, lo
que hace es crear una nueva norma para un nuevo supuesto de
IccIo. La anicrior afrnacion valc si sc considcra quc ncdianic
la analoga se crea una nueva norma o una mxima de decisin
o si sc afrna quc cs un ncdio dc inicgracion dc la laguna. Cicr-
to es, que en algunos casos es difcil distinguir, en la prctica,
entre interpretacin extensiva y analoga. Cuando esto ocurre,
probablemente estemos ante una norma que en su formulacin
falta al principio de taxatividad, lo que ocurre, por ejemplo, con
los tipos que contienen elementos vagos o indeterminados. En
84
estos casos, se llega a hablar de analoga anticipada
93
. La in-
icrrciacion cicnsiva (y la rcsiriciiva} onc dc nanifcsio una
discordancia entre la letra, que dice menos de lo que tena que
decir (o ms, en la restrictiva) y el espritu, que abarca ms de lo
dicho (o menos, en la restrictiva). En la analoga lo que ocurre no
es que la letra diga menos de lo que indica el espritu, sino que
el legislador no pens en un supuesto
94
.
La cuestin debe de plantearse partiendo de la diferen-
ciacin entre interpretacin declarativa, restrictiva y extensiva.
Su origen est vinculado a las prohibiciones de interpretar
95
. Se
93. As, Mantovani, Diritto Penale..., ob. cit., pg. 105.
94. O`Callaghan Muoz, X. y Pedreira Andrade, A., Introduccin al Derecho y Derecho Civil
Patrimonial, Vol. I, Ceura, Madrid, 1995, pgs. 269-270.
95. Sobre el particular ver Salvador Coderch, P., Art. 3.1 CC, en Comentarios al Cdigo
Civil, T. I, Vol. 1, Edersa, Madrid, 2 ed., 1992, pgs. 515 y ss. y Bacigalupo Zapater, E., La
rigurosa, ob. cit., pgs. 850-853 (38-42). La Constitucin de 1812 atribua la aplicacin
de la ley a los tribunales y su interpretacin a las Cortes, por lo que el Tribunal Supremo te-
na que or las dudas de los dems Tribunales sobre la inteligencia de alguna ley y consul-
tar sobre ellas al Rey con los fundamentos que hubiere para que promueva la conveniente
declaracin en las Cortes. Las siguientes Constituciones de 1837, 1845, 1869 y 1876,
atribuan a los Tribunales la facultad de aplicar la leyes, pero no la de interpretarlas. En la
medida en que el Juez slo puede aplicar la letra de la ley, pero no interpretar su espritu,
su entendimiento ser declarativo y ser el Rey (antes de la Constitucin de Cdiz) o las
Cortes quienes podrn ampliar o reducir esa inicial declaracin. En Francia, por Decreto
Legislativo de 16 de agosto de 1790 se prohibi a los jueces interpretar las leyes y sus dudas
deban plantearse a la Asamblea Legislativa mediante el refer legislatif. Sin embargo, el
sistema estaba abocado al fracaso: era poco prctico y poda conducir a situaciones inde-
seables, pues nadie poda controlar al Legislativo, mientras que el juez estaba controlado
ncdianic la accion or rcvaricacion. A las roIilicioncs dc inicrrciar sc rcfcrc Casiro y
Bravo (DcrccIo Cu dc Espunu, Purtc Ccncru. T. I, LIro Prcmnur, Introduccon u DcrccIo
Civil, 2 ed., Instituto de Estudios Polticos, Madrid, 1949, pgs. 447-448), suministrando
algunos ejemplos, as: la bula de 1564, por la que se promulgaban los Decretos del concilio
de Trento que prohiba la glosa, interpretacin o comentario; el temor de Napolen a que
sus cdigos fuesen arruinados por los comentaristas, lo que le llevo a querer encarcelar a
un profesor de Estrasburgo porque estaba escribiendo unos comentarios al Cdigo Civil;
la absolucin de un ingles casado con tres mujeres porque la ley prohiba casarse con dos
(y no con tres). El Cdigo Penal bvaro de 1813, obra de Feuerbach, estableca una rgida
vinculacion dcl jucz a la lcy, roIilicndosc la inicrrciacion y los concniarios cicniifcos,
udicndo rccurrir cl jucz solo a concniarios ofcialcs (Foin, C., DcrccIo Pcnu. Purtc X
85
hablaba de una interpretacin declarativa que hacia el juez y
una correctiva que haca el Prncipe y, ms tarde el Legislativo, y
odia scr cicnsiva o rcsiriciiva. Pcro, ial cono afrnan algunos
auiorcs, Ioy, la disiincion Ia crdido su signifcado oliiico y
solo crsisic cn cuanio anliacion o rcsiriccion dcl signifcado
literal de la norma con arreglo a su ratio
96
. Aclarar lo anterior
requiere una lectura inteligente del art. 3.1 del CC. Como es sa-
bido este precepto se introduce en 1974, con motivo de la refor-
ma del Ttulo Preliminar; antes no existan pautas legales para
la interpretacin de las normas. Dice el mencionado precepto:
Las normas se interpretarn segn el sentido propio de
sus palabras, en relacin con el contexto, los antecedentes his-
tricos y legislativos, y la realidad social del tiempo en que
han de ser aplicadas, atendiendo fundamentalmente al esp-
ULWX\QDOLGDGGHDTXpOODV.
De la lectura de este precepto se deduce que, hay que par-
tir de la letra de la ley, situando las palabras en su contexto
97
,
fundamentalmente en la frase en la que aparecen y dentro del
General..., ob. cit., pg. 148, nota 37).
96. Lacruz Berdejo, J.L. y otros, Ecmcntos dc DcrccIo Cu I. Purtc Ccncru. Vo. I Introduc-
cin, Dykinson, Madrid, 2002, 3 ed., pg. 230.
97. Sobre la debatida cuestin de la compatibilidad del art. 3.1 del CC y la Constitucin ver
STC 253/88, de 20 de diciembre que dice que las reglas de interpretacin recogidas en el
art. 3 del Cdigo Civil, lejos de constituir un obstculo a la adecuacin de las normas a la
Constitucin, la potencian desde el momento en el que el texto constitucional se convierte
en el contexto al que han de referirse todas las normas a efectos de su interpretacin y
aplicacin...tanto respecto de las normas posteriores a la Constitucin como en relacin con
las preconstitucionales, pues dentro de la realidad social...se integran las exigencias deriva-
das de la acomodacin del ordenamiento jurdico a los derechos constitucionalmente garan-
tizados.... Para la STC 77/85, de 27 de junio la interpretacin de las normas conforme a la
Constitucin adquiere especial valor en la interpretacin sistemtica y en la teleolgica.
86
sistema jurdico que las contiene
98
y, atender, all donde sea ne-
cesario a los antecedentes
99
y al momento de aplicacin. Lo pri-
mero que puede decirse es que el contexto, los antecedentes y
la realidad social, no son formas de interpretacin autnomas,
distintas de la interpretacin literal, sino que son unos parme-
tros que utilizamos para deducir lo que dice la ley y, en su caso
cmo lo dice en el momento concreto el que nos encontramos.
As, si la norma habla de carruajes, hoy, tendremos que enten-
der coches. Con esto podemos decir cual es el sentido literal
de la ley, lo que supone que hemos hecho una interpretacin
declarativa. Esa declaracin, puede coincidir o no con lo que
histricamente se ha llamado el alma de la ley o su ratio o,
en palabras del CC, eI esprItu y Ia 6naIIdad de Ias normas
100
.
Si Iay coincidcncia cnirc lcira y fnalidad, cnionccs nanicnc-
mos la interpretacin declarativa. Pero si tal coincidencia no se
d, haremos una interpretacin correctora de la letra conforme
a la fnalidad, lo quc nos llcvara a una interpretacin restric-
98. La interpretacin sistemtica es obligada dadas las notas de coherencia, plenitud y
unidad que se dan en el ordenamiento jurdico. La interpretacin teleolgica es funcional
y sc rcfcrc a las fnalidadcs y valorcs socialcs quc crsiguc la norna (vcr Luzzaii, C., La
vaghezza delle norme, Giuffr, Milano, 1990, pgs.110 y ss.).
99. Solrc la discusion rclaiiva a si la inicrrciacion Iisiorica sc rcfcrc a la inicrrciacion
subjetiva voluntad del legislador- o a la objetiva voluntad de la ley-, Jescheck/Weigend
destacan que la interpretacin objetiva permite integrar mejor las lagunas legales y sepa-
rarse de decisiones que se consideren ya superadas, pero que con ella se corre el riesgo de
la inestabilidad y del subjetivismo encubierto, por lo que lo mejor es optar por una sntesis
de las dos teoras, para encontrar al menos indiciariamente la voluntad del legislador (teora
indiciaria), a la que se estar salvo que las circunstancias, el momento o el imperativo de la
Justicia la hagan aparecer como algo ya superado (Trutudo dc DcrccIo Pcnu. Purtc Ccncru,
5 ed., traduccin de Olmedo Cardenete, M., Comares, Granada, 2002, pgs. 167-168). Ver
tambin Larenz, Metodologa..., ob. cit., pgs. 312-316.
100. Segn la STS 1 de 15 de septiembre de 1986, los distintos criterios interpretativos
integran un proceso unitario... (y) han de utilizarse de un modo concurrente sin que haya
una cscala dc rioridadcs, si licn sc coloca cl cnfasis cn cl csiriiu y la fnalidad dc las
normas como modo de determinar su sentido..
87
tiva de la letra o extensiva de la letra
101
. Ahora bien, una vez
hecha esta correccin, el resultado se convierte en el conteni-
do declarado de la norma y pierde sentido el seguir hablando
de interpretacin extensiva o restrictiva
102
. En realidad, cuando
clasifcanos la inicrrciacion or los rcsuliados, cn dcclaraii-
va, extensiva y restrictiva, estamos haciendo una aplicacin del
mtodo interpretativo dominante, que es el teleolgico
103
. La cla-
sifcacion Ioy Ia crdido su scniido originario, fruio dc la ro-
hibicin de interpretar por el juez, y esos tipos de interpretacin
por los resultados son los instrumentos del mtodo teleolgico.
Una vez que comparamos la letra y el espritu, lo que hacemos
es adecuarlos, si es que ello es necesario. En este sentido, por
interpretacin restrictiva no debemos entender una que no in-
cluye todas las posibilidades que la letra admite. Si nos paramos
aqu, resultar que estamos vaciando la norma de contenido.
Ahora bien, si esa restriccin de lo literal viene impuesta teleo-
101. Casiro y Dravo, rcfricndosc a los iios dc inicrrciacion or cl rcsuliado, Iacc una
clasifcacion nas anlia quc la quc suclc nancjar la gcncralidad dc la docirina. 1} inicr-
pretacin literal, cuando el sentido es claro; 2) interpretacin declarativa, que puede ser
laia o csiricia, scgun quc sc adoic cl signifcado nas anlio o nas csiricio dc un icrnino;
3} inicrrciacion criiica o corrcciiva, cuando sc rcciifca la lcira, aun sicndo clara, ara
acomodarla al espritu y que puede ser extensiva o restrictiva, segn que se ample la letra
a iodos los casos rcfcridos or cl fn o sc rcduzca; y 4} inicrrciacion dcrogaioria, cuando
la norna, dc acucrdo a su fn, no ucdc alicarsc cn un noncnio o cn unas dcicrninadas
circunstancias (Derecho Civil..., ob. cit., pgs. 473-474).
102. Seala Nuvolone que contraponer interpretacin restrictiva y extensiva es un error,
porque la interpretacin de la norma es slo una (Il Sistema... , ob. cit., pg. 125).
103. Para Jescheck/ Weigend el procedimiento interpretativo aparece coronado por el
mtodo teleolgico porque slo l contribuye al verdadero objetivo de toda interpretacin,
csio cs a oncr dc rclicvc los unios dc visia fnalisiicos y valoraiivos...cn cl fondo, los
otros mtodos constituyen slo derroteros especiales que permiten acercarse al sentido de
la norma...la progresin metdica que parte del tenor literal, y avanza sobre la relacin
sisicnaiica y cl origcn Iisiorico Iacia la conrcnsion dc la fnalidad csia inicrnancnic
bien fundamentada... en la interpretacin del sentido de la Ley el Juez debe siempre tener
presente las decisiones valorativas contenidas en la Constitucin (interpretacin conforme
a la Constitucin) (Tratado..., ob. cit., pgs. 166-167).
88
lgicamente, entonces, el resultado no es un vaciamiento de la
norma, sino de la letra y ese vaciamiento estar impuesto por
cl csiriiu. Si cs asi, al fnal no odrcnos scguir dicicndo quc
hemos hecho una interpretacin restrictiva, sino que hemos al-
canzado el resultado declarado de la norma. Lo mismo puede
decirse si el punto de partida estaba en la necesidad de extender
el sentido literal a todos los posibles casos comprendidos en esa
literalidad por as indicarlo el sentido de la norma. El resultado
fnal, volvcra a scr cl rcsuliado dcclarado dc la norna.
Cuando nos aproximamos a una norma y comprendemos
su sIgnI6cado IIteraI, tenemos un IndIcIo de Ia InterpretacIn
6naI; sI eI IndIcIo no se con6rma teIeoIgIcamente, haremos
Ia rectI6cacIn, extendIendo o restrIngIendo Ia Ietra, segn Ia
6naIIdad y obtendremos as Ia InterpretacIn 6naI
104 105
.
Admitir la interpretacin no es vulnerar el principio de le-
galidad. As lo explica Roxin, al decir que el contenido de un
104. Pagliaro seala que distinguir entre interpretacin declarativa, restrictiva o exten-
siva, tiene escasa importancia, puesto que lo nico que cuenta es resultado ltimo del
proceso exegtico, es decir el que resulta de los distintos momentos o criterios de interpre-
tacin. Deduce que tiene muy poco sentido pretender la prohibicin de la interpretacin
extensiva de la ley penal, como se ha querido en el proyecto Boato de reforma constitu-
cional. Considera que la interpretacin extensiva es verdadera interpretacin y no aade
nadc al signifcado roio dc la norna y cn csio sc difcrcncia dc la analogia quc suonc la
incaacidad dc la norna ara crcsar cl signifcado nornaiivo quc sc lusca (Principi,
ob. cit., pgs. 80-81).
105. Cuando Iallo dc inicrrciacion fnal" no quicro dccir ni unica corrccia, ni vcrdadcra,
ni absoluta. Es sabido que caben varias interpretaciones correctas, de entre las cuales una
ser la preferible para unos, pero no para otros. En este sentido deca Kelsen que todos los
mtodos interpretativos desarrollados hasta ahora llevan siempre a un resultado posible,
y nunca a un unico rcsuliado corrccio", afrnacion quc sc dcriva, cnirc oiras cosas dc quc
el problema de la solucin correcta no se resuelve slo en el mbito del conocimiento del
derecho positivo, al ser un problema poltico: el acto volitivo que efecta el rgano aplicador
al elegir, de entre las distintas posibilidades, una (Teora pura..., ob. cit., pg. 352-354).
89
precepto penal slo es determinado, en el sentido de una clari-
dad excluyente de dudas, mediante la interpretacin judicial...;
se pregunta cmo se concilia esto con la necesidad de determi-
nacin legal anterior al hecho y contesta que el legislador crea
con el tenor literal de un precepto un marco de regulacin que es
rellenado y concretado por el juez... el marco es delimitado por el
sentido literal posible... el juez efecta dentro de ese marco la in-
icrrciacion, considcrando cl signifcado liicral nas roino, la
concepcin del legislador histrico y el contexto sitemtico-legal,
y scgun cl fn dc la lcy (inicrrciacion iclcologica}."
106
.
En materia de Derecho Penal la interpretacin extensiva no
puede, en ningn caso, sobrepasar la literalidad de la ley, aun-
que lo aconseje el que creamos es el espritu de la norma, dada
la vigencia absoluta del principio de legalidad y, especialmente,
dadas las exigencias de la taxatividad. De superarse la barrera
de la letra, la interpretacin dejara de ser extensiva y permitida
y caeramos en la analoga prohibida. Especial relevancia tiene
la determinacin del bien jurdico efectivamente protegido por la
norma para establecer el lmite de la interpretacin extensiva o
la necesidad de hacer una interpretacin restrictiva, pues estas
interpretaciones son instrumentos de la interpretacin teleolgi-
ca. El bien jurdico es el elemento fundamental para establecer
cl canon dc inicrrciacion iclcologica, cs dccir, cl quc sc fja
cn la fnalidad dc la norna. nos crniic afrnar la aiiicidad
de una conducta aparentemente tpica por encajar en la des-
cripcin legal, cuando el bien jurdico no resulta afectado. As,
el consumo compartido de drogas, a pesar de ser un acto claro
106. Derecho Penal..., ob. cit., pgs. 148-149.
90
de favorecimiento del consumo, no es tpico por no afectar a la
salud pblica. Este razonamiento plasma la evolucin que en la
dogmtica penal se produjo, desde la consideracin del delito
como algo objetivo, que permite subsumir un hecho en el tipo
si se da el resultado objetivo descrito, a la consideracin que in-
troduce, adems, la valoracin de ese hecho. El bien jurdico al-
canza as su protagonismo y, con ello, la interpretacin teleol-
gica
107
; dicho en palabras de Mezger, la interpretacin teleolgica
107. Deca Bettiol que la interpretacin teleolgica se fuerza en orientar la atencin hacia
cl licn juridico iuiclado or la norna y, or ianio, Iacia cl fn concrcio. El licn juridico cs
un conccio iclcologico, csio cs, sc idcniifca con cl fn lcgislaiivancnic rcicndido." (Diritto
Penale, Cedam, Padova, 8 ed., 1973, pg. 121.). Interesantes observaciones hace Pagliaro
en el siguiente sentido: las normas jurdicas utilizan proposiciones lingsticas cuyo signi-
fcado alcanzanos ncdianic los disiinios iios o noncnios dc la inicrrciacion, cnirc los
quc dcsiaca cl noncnio iclcologico" quc indaga los inicrcscs o fnalidadcs crscguidos or
la norna cn la socicdad, cs dccir su jusiifcacion funcional". Aclara quc la inicrrciacion
iclcologica iicnc su liniic cn cl signifcado osillc dc los icrninos, ciraido ncdianic la in-
terpretacin literal, sistemtica y lgica. Dice que las condiciones sociales que suministran
jusiifcacion funcional" a la norna ucdcn indicarsc con la crcsion licn juridico" y, cn
este sentido, puede considerarse correcto el habitual dicho de que el bien jurdico es un
elemento indispensable para conocer el contenido de la norma penal. Pero a continuacin,
uniualiza quc Iay dos conccios dc licn juridico. cl visio, quc sc rcfcrc a csas condicio-
ncs socialcs y oiro quc cs cl quc crcsa cl signifcado dc la norna. Esia scgunda acccion
es de gran utilidad para tres cosas: 1) para determinar si el cumplimiento formal de los
elementos del tipo supone siempre la afeccin del valor jurdico y, por tanto, que siempre
haya delito; 2) para conocer quien es el sujeto que puede consentir la lesin o quien es
el titular del derecho de querella o de instancia; y, 3) para resolver cuestiones de unidad
o pluralidad de delitos. Ahora bien, el conocimiento y la determinacin del bien jurdico,
cn csic uliino scniido, no ucdc scrvir ara conoccr cl signifcado dc la norna, ucs csic
conccio dc licn juridico rcsuonc quc cl signifcado dc la norna ya sc conocc, o sca, quc
ya se ha cumplido el proceso interpretativo. Se produce un crculo vicioso del que slo se
ucdc salir si sc uiiliza cl rincr conccio dc licn juridico (inicrcscs y fnalidadcs socialcs
perseguidos por la norma) en el principio de la labor exegtica, pero sin dejar de lado el
bien jurdico resultado de la interpretacin, que es el punto de vista de la ley, pues de lo
contrario, el derecho perdera certeza (Principi..., ob. cit., pgs. 78-79). Jescheck/Weigend
afrnan quc cl nciodo iclcologico sc csfucrza cn oncr dc rclicvc los fncs y valorcs quc
guiaron a la Ley... por ello es importante no slo preguntarse acerca de los bienes jurdi-
cos en cuya proteccin el legislador ha reparado, sino tambin tener en consideracin los
dcsvalorcs ciico-socialcs dc accion quc Ian inuido dccisivancnic cn la arolacion dc la
norna"; cjcnlifcan con la difusion dc ullicacioncs ornografcas dcl aragrafo 184,
que debe interpretarse restrictivamente, pues no se trata de imponer al adulto una deter-
minada moral sexual, sino slo de proteger el orden social contra graves perturbaciones X
91
es la que permite sacar un fruto considerable del bien jurdico
108
.
Colra lcno signifcado cn DcrccIo Pcnal cl ari. 3.1 CC, cuando
seala que las normas se interpretan desde su literalidad, pero
aicndicndo fundancnialncnic al csiriiu y fnalidad"
109
.
(Tratado..., ob. cit., pg. 166). El bien jurdico es gua ineludible para la interpretacin, lo
cual no quicrc dccir quc odanos ararnos cn la consiaiacion dc su lcsion ara afrnar la
iiicidad. la causalidad no lasia y Iay quc consiaiar la inuiacion. Asi, Foin afrna, con
carcter general, que todos los problemas de interpretacin teleolgica de los preceptos de
la aric csccial sc ucdcn rcducir al fn dc roicccion dc la norna"; y siguc, concrciancnic
para los tipos imprudentes, diciendo que la imputacin del resultado no puede reducirse a
la constatacin de si se ha lesionado el bien jurdico, requirindose una ulterior valoracin
dcrivada dcl fn dc roicccion dc la norna (Solrc cl fn dc roicccion dc la norna cn los
delitos imprudentes, en Problemas bsicos del Derecho Penal, traduccin de D. M. Luzn
Pea, Reus, Madrid, 1976, pgs. 182-183 y 198-199). Ver tambin, Gmez Bentez, J.M.,
La teora del bien jurdico (Aproximacin al ilcito penal), en Revista de la Facultad de
Derecho de la Universidad Complutense de Madrid, nm. 69, 1983, tambin incluido en
Gmez Bentez, J. M., Estudos Pcnucs, Colex, Madrid, 2001, pgs. 15-35).
108. Tratado de Derecho Penal. I, edicin revisada y puesta al da por Rodrguez Muoz,
J.A., Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1955, pg. 139.
109. Sc Ia afrnado quc los cuairo criicrios dc la inicrrciacion (granaiical, Iisiorico,
sistemtico y teleolgico) no estn jerrquicamente ordenados. As, Larenz sostiene que no
sc ucdc afrnar la inoriancia dc uno solrc oiro ara iodos los casos y quc cl inicrrcic no
puede arbitrariamente elegir: el sentido literal es el punto de partida y el lmite ; la conexin
dc signifcado cono conicio", crniic, cn caso dc duda, una inicrrciacion dc la norna quc
garantice la concordancia dentro de la sistemtica de la ley; si el sentido literal y el contexto lo
crniicn, sc Ia dc clcgir la inicrrciacion quc rcscic cl fn dc la norna y la inicncion rcgu-
ladora dcl lcgislador (inicrrciacion Iisiorico-iclcologica}; si lo anicrior no cs sufcicnic Ialra
de acudirse a criterios teleolgico-objetivos (justicia, naturaleza de las cosas y evitacin de
coniradiccioncs}; fnalncnic, si la liicralidad y cl conicio adniicn nas dc una inicrrciacion,
habr de estarse a la que sea conforme a la Constitucin. Concluye Larenz que el sentido lite-
ral y el contexto tienen una funcin delimitadora y si dentro del contexto caben todava varias
interpretaciones, entonces se acude a los criterios teleolgicos, sealando que la importancia
dc un criicrio ariicular no cs sicnrc la nisna y no cs cuaniifcallc, csiando cn concion
recproca (Metodologa, ob. cit., pgs. 341-344). Muoz Conde seala que el principio de
legalidad obliga a partir de la literalidad, que luego debe adaptarse con el enfoque teleolgico,
que es el ms importante y adecuado, siendo menos importantes los otros dos criterios (Intro-
duccin al Derecho Penal, Bosch, Barcelona, 1975, pg. 150). Segn la STS, Sala 1, de 15 de
septiembre de 1986 El proceso (de interpretacin) es unitario por cuanto los citados criterios
(del art. 3.1) han de utilizare de un modo concurrente sin que haya una escala de prioridades,
si licn sc coloca cl cnfasis cn cl csiriiu y fnalidad dc las nornas cono nodo dc dcicrninar
su sentido.. Por lo contrario Gulln Ballesteros considera que la bsqueda de la uniformidad
cn la inicrrciacion cs idcal, uioica c inalcanzallc, ucs al no fjarsc ni odcrsc fjar cual cs
el criterio preponderante entre los recogidos en la norma (art. 3.1), sus interpretaciones pue-
den ser variadas (Comentarios al artculo 3, en Sierra Gil de la Cuesta, I., (Coordinador),
Comentario del Cdigo Civil, T. I, 2 ed., Bosch, Barcelona, 2006, pg. 96).
92
Vemos unos ejemplos de interpretacin teleolgica y siste-
naiica, cro con disiinio rcsuliado cn lo quc sc rcfcrc a cicn-
der o restringir el sentido literal de elementos personales del de-
liio. Los nucvos iios dc violcncia dc gcncro sc rcfcrcn al sujcio
pasivo utilizando la expresin esposa o mujer que estuviere
o hubiere estado ligada al autor por una anloga relacin de
afectividad, aun sin convivencia. Es claro que el sujeto pasivo
es una persona de sexo femenino. Esta es la interpretacin
liicral quc, adcnas, coincidc con cl csiriiu y la fnalidad dc
la norma (la L.O. 1/2004 de Mediadas de Proteccin Integral
contra la Violencia de Gnero, encaminada a la especial pro-
teccin de las mujeres -en realidad, slo de algunas mujeres-);
luego interpretamos declarativamente que el sujeto pasivo tie-
ne que ser una mujer y no se requiere interpretacin correctiva
de ningn signo.
Con posterioridad a la entrada en vigor de la L.O. 1/2004,
se ha aprobado la Ley 3/2007, de 15 de marzo, reguladora de la
rcciifcacion rcgisiral dc la ncncion rclaiiva al sco dc las cr-
sonas
110
quc crniic acccdcr al Fcgisiro ara rcciifcar la ncn-
cin al sexo y, en su caso, para cambiar el nombre a aquellas
personas a las que se les haya diagnosticado disfora de gnero
y estn mdicamente tratadas, al menos durante dos aos, para
acomodar sus caractersticas fsicas a las del sexo reclamado,
aunque no se hallan sometido a una intervencin de reasigna-
cion scual (ari. 4}. Sc csccifca quc la rcciifcacion icndra cfcc-
tos constitutivos desde su inscripcin y permitir a la persona
ejercer todos los derechos inherentes a su nueva condicin (art.
110. B.O.E. nm. 65, de 16 de marzo de 2007.
93
5). Quiere ello decir que la especial proteccin por violencia de
gnero se extiende ahora a estas personas que no tienen un
aaraio scual fcncnino, cro quc sc idcniifcan con cl sco
femenino y que jurdicamente son mujeres y como tales estn
inscritas. Esta, a mi entender, sigue siendo una interpretacin
declarativa y literal, pues no extendemos al interpretar el tr-
nino nujcr", sino quc cl ordcnanicnio Ia sido nodifcado y
considera que mujeres son, no solo las que nacen como tales
o las que lo son por haberse sometido a una operacin de ciru-
ga transexual, sino tambin, las que pueden acceder al regis-
tro inscribiendo el nuevo sexo. Algunos querrn ver aqu una
interpretacin extensiva del trmino mujer, pero en todo caso,
sera una interpretacin permitida, por no sobrepasar el sentido
del trmino mujer, pues de personas inscritas como mujeres se
trata. Pero resultara una analoga prohibida, por desbordar el
mbito de la norma, incluir en el sujeto pasivo mujer, al varn
que se siente mujer, pero que no aparece inscrito en el Registro
como tal. Esto sera una analoga prohibida.
Pero siguiendo con la L.O. 1/2004, los tipos penales de
violcncia dc gcncro iniroducidos cn cl CP sc rcfcrcn al sujcio ac-
tivo como el autor. Es claro que, cuando el CP habla de autor
sc csia rcfricndo indisiiniancnic a auiorcs dc sco fcncnino y
de sexo masculino. Esta es la interpretacin declarativa que se
extrae de la letra y caso de acogerse agravaramos por violencia
de gnero agresiones a mujeres cometidas por sus maridos o
conancros o, iras la nodifcacion dcl CC cn naicria dc nairi-
monio, por sus esposas o compaeras. Esta es la interpretacin
literal que se deriva de la indeterminacin sexual del trmino
auior". Sin cnlargo, cs claro quc cl csiriiu y fnalidad dc la L.O.
94
1/2004 contradice esta literalidad, toda vez que en su art. 1.1 se
dice que La presente Ley tiene por objeto actuar contra la violencia
que, como manifestacin de la discriminacin, la situacin de des-
igualdad y las relaciones de poder de los hombres sobre las mujeres
se ejerce sobre stas... y lo mismo se deduce de todo el articulado.
Ello obliga a hacer una correccin de la interpretacin declarativa,
de signo restrictivo, para excluir de la condicin de sujeto activo de
los tipos agravados por violencia de gnero a las mujeres
111
.
Tambin deberemos hacer esta interpretacin restricti-
va, por razones sistemticas y teleolgicas cuando nos encon-
tremos ante agresiones de un hombre contra su mujer, pero
que en absoluto pueden obedecer a razones de gnero. Cierto
es que los nuevos tipos de violencia de gnero no permiten ha-
cer exclusiones, toda vez que en la descripcin no introducen
ningun clcncnio quc cija una fnalidad dc gcncro, cro lo
cierto es que toda la Ley va dirigida a los comportamientos de
gnero. Aqu lo que ocurre es que la letra del precepto penal
dice ms que el espritu de la Ley: la nica solucin est en
hacer valer la interpretacin sistemtica y teleolgica a travs
del art. 87 ter, 4 de la LOPJ a cuyo tenor Cuando el juez
apreciara que los actos puestos en su conocimiento, de for-
ma notoria, no constituyen expresin de violencia de gnero,
podr inadmitir la pretensin, remitindola al rgano judicial
competente
112
.
111. A la cuestin de los sujetos en los nuevos tipos de violencia de gnero me he referido
en Manjn-Cabeza Olmeda, A., Violencia de gnero: discriminacin positiva, perspectiva de
gnero y Derecho Penal. Algunas cuestiones sobre la competencia de los nuevos Juzgados
de Violencia sobre la Mujer, en VV.AA. Tutela penal y tutela judicial frente a la violencia de
gnero, Colex, Madrid, 2006, pgs. 24-62.
112. Ob. cit., pgs. 58 a 62
95
Todo lo anicrior sirvc ara afrnar quc la inicrrciacion
declarativa conforme a la literalidad de la norma es, en realidad,
un indicio dc la inicrrciacion fnal, quc sc confrnara cuan-
do coincida la lcira dcclarada con la fnalidad y, faliando csa
coincidencia obligar a una correccin, restrictiva o extensiva,
scgun indiquc la fnalidad.

Prohibicion de La Analogia en Sede Penal

Cargado por

Información del documento

Descripción original:

Derechos de autor

Formatos disponibles

Compartir este documento

Compartir o incrustar documentos

Opciones para compartir

¿Le pareció útil este documento?

¿Este contenido es inapropiado?

Copyright:

Formatos disponibles

Prohibicion de La Analogia en Sede Penal

Cargado por

Copyright:

Formatos disponibles

II.

También podría gustarte