DERECHO SUCESORIO

APUNTES REALIZADOS POR EL PROFESOR ALEXIS MONDACA

Y SE ENTRGAM UNICAMENTE PARA SU USO REFERENCIAL.

I Generalidades

Conceptos básicos.

Derecho Sucesorio: el Derecho Sucesorio es el conjunto de

principios y normas jurídicas que tienen por objeto regular el destino
del patrimonio de una persona con posterioridad a su fallecimiento.

Sucesión: Existen tres sentidos del término sucesión1:

1 La transmisión por causa de muerte de una parte o de todo el

patrimonio de una persona difunta a sus sucesores.
2 Permite designar el patrimonio que se transmite. Este sentido
es utilizado en el art. 1376 “No habiendo en la sucesión lo
bastante para el pago de todos los legados, se rebajarán a
prorrata”.
3 Designa al conjunto de sucesores, así se habla de la sucesión
de A.

Causante: es aquel que transmite su patrimonio.

Heredero o asignatario a título universal: es aquel que sucede

en todo el patrimonio del causante o una cuota de éste.

Legatario o asignatario a título singular: es aquel que recibe

bienes determinados del causante.

Regulación normativa.

Esta materia se encuentra regulada en el libro Libro III del

C.C., “De la sucesión por causa de muerte y de las donaciones
entre vivos”, este contrato se regula conjuntamente con la sucesión
por causa de muerte porque comparten una característica común: la
1
MEZA BARROS, RAMÓN, Manual de la sucesión por causa de muerte y donaciones entre vivos (Editorial
Jurídica de Chile, reimpresión de la octava edición, Santiago, 2004), p. 9.

1
gratuidad del título. Es decir, tanto la sucesión por causa de muerte
como el contrato de donación no implican para el adquirente un
desembolso pecuniario.

Fuentes del Derecho sucesorio chileno.

Sus principales fuentes son:

1 El Derecho Romano.
3 El antiguo Derecho Hispánico.
3 El Derecho francés.

Contenido de la Sucesión por Causa de Muerte.

La sucesión por causa de muerte es un modo de adquirir el

dominio de las cosas que pertenecen al causante. La regla general
es que todos los derechos sean transmisibles.

Se incluyen en la transmisión todos los derechos

patrimoniales, es decir, todos aquellos susceptibles de estimación
pecuniaria, los derechos extrapatrimoniales están excluidos de la
transmisión, sin embargo no es fácil establecer una línea divisoria
entre los derechos patrimoniales y los extrapatrimoniales, porque
algunos derechos patrimoniales presentan aspectos morales y de
íntima relación con la persona, de forma tal que participan de
alguna de las características de los derechos extrapatrimoniales,
v.gr., derecho de alimentos, y por otra parte en el evento de
producirse una lesión a un derecho extrapatrimonial, ello producirá
consecuencias de índole pecuniaria, como la reparación del daño
moral. Recuérdese que en el último tiempo se ha ampliado la
resarcibilidad del perjuicio extrapatrimonial, lo que va de la mano del
reconocimiento de las nuevas categorías de daño moral.

Distinguiremos, dentro de los derechos patrimoniales, entre

los derechos reales y los derechos personales.

Respecto a los derechos reales, éstos por regla general son

transmisibles, pero existen excepciones;

1 Derecho de usufructo, este derecho implica, prácticamente, una

sustitución del propietario por el usufructuario que limita la libre

2
circulación de los bienes, por ello se extingue por la muerte del
usufructuario, art. 773 inc. 2º en relación con el art. 806 y se
prohíben los usufructos sucesivos.

2 Derecho de uso y habitación, estos derechos se constituyen en

razón de la persona del usuario, por lo tanto, mal podrán ser
transmitidos a sus sucesores, art. 819.

3 A propósito del fideicomiso, si el fideicomisario fallece antes de la

restitución, no transmite nada, art. 762.

En relación a los derechos personales o créditos, se mantiene

la regla general de su transmisibilidad, tanto activa como
pasivamente, esto es, se transmite tanto el crédito como la deuda,
sabemos que “quien contrata para sí, lo hace también para sus
herederos”. Pero existen excepciones, las analizaremos
distinguiendo entre el punto de vista del acreedor y del deudor.

En primer término, son derechos personales intransmisibles:

1 Si bien no es todavía un derecho, no se transmite el germen de

derecho del asignatario condicional que fallece entre la celebración
del contrato y el cumplimiento de la condición suspensiva, lo mismo
sucede con la deuda, art. 1492.

2 Según el art. 2180 Nº 1 en relación con el art. 2186 es

intransmisible el derecho del comodatario para gozar de la cosa
prestada, a menos que se haya otorgado el préstamo para un
servicio particular que no puede suspenderse o diferirse.
3 Por regla general, la muerte pone término al contrato de sociedad,
salvo que se hubiese establecido que la sociedad continuará con
los herederos del socio fallecido o sin ellos, art. 2103.

4 Los derechos que emanan del censo y de la renta vitalicia, ya que

terminan con la muerte de su titular, art. 2279 y 2264.

5 El mandato, por regla general, en virtud de su carácter intuito

personae termina por la muerte del mandante o del mandatario, art.
2163 Nº 5, salvo si el mandato debe ejecutarse después de la
muerte del mandante, art. 2169.

6 El derecho de alimentos, según el art. 334, salvo que se trate de

pensiones alimenticias atrasadas, art. 336.

3
7 No se transmite la acción revocatoria de las donaciones por causa
de ingratitud, salvo el caso del art. 1430.

Desde el punto de vista del sujeto pasivo, son intransmisibles:

1 La obligación solidaria, conocido es que la solidaridad no pasa a

los herederos, éstos en su conjunto son obligados al total de la
deuda, pero cada heredero solo debe la parte que le corresponda
según su cuota hereditaria. Por el contrario, la obligación indivisible,
sí se transmite.

2 La obligación de hacer que supone una especial aptitud del

deudor, art. 1095.

3 Las obligaciones que emanan de contratos intuito personae, como

el mandato, el comodato y la sociedad.

Características de la sucesión por causa de muerte como modo de

adquirir el dominio.

Como modo de adquirir el dominio, presenta la sucesión por

causa de muerte los caracteres que se pasan a indicar:

1 Es derivativa, el sucesor deriva sus derechos del causante, no

hay una creación directa de un nuevo derecho en el sucesor, sino
que una transmisión del mismo derecho desde el difunto a sus
sucesores, a raíz de
ello, las cosas se adquieren con los vicios y virtudes que tenga el
derecho del causante, por ejemplo, con una hipoteca o
servidumbre.

2 Por regla general, opera a título gratuito, el adquirente no debe

efectuar ningún desembolso pecuniario, la excepción está dada por
las herencias que se hacen con gravamen. Sin perjuicio de la
posibilidad de que el pasivo sea superior al activo de la sucesión,
caso en el que, la sucesión será fuente de empobrecimiento para el
asignatario.

3 Opera a título singular y a título universal, en el primer caso se

trata de un legado, el que es una asignación a título singular y en el
segundo, de una herencia o asignación a título universal.

4
4 Evidentemente, requiere de la muerte de una persona, no es un
modo que opera por acto entre vivos, como la tradición.

5 Por motivos relacionados con nuestra naturaleza humana, tiene

una gran aplicación.

El derecho real de herencia

El concepto de herencia tiene un sentido objetivo y otro

subjetivo2.

En un sentido objetivo, la voz herencia denota la masa

hereditaria, es decir, el patrimonio del causante.

En un sentido subjetivo herencia es el derecho real que

permite suceder en una parte o en todo el patrimonio del causante.

Características

Sus características son:

1 Es un derecho real, por tanto, se encuentra enunciado en el art.

577 del C.C.

2 Es un derecho autónomo del dominio y de las cosas

comprendidas en la herencia, así lo regula el art. 577 en forma
separada de la propiedad, además la acción protectora del dominio
es la acción reivindicatoria, y la acción que protege al derecho de
herencia es la acción de petición de herencia.

3 Constituye una universalidad jurídica, “La universalidad de

derecho se caracteriza, en cambio, porque es un continente distinto
de su contenido; difiere totalmente de los elementos que la
componen. Mientras vive una persona su patrimonio, como atributo
de la personalidad que es, constituye una universalidad jurídica,
porque difiere de los bienes (elementos activos) y de las
obligaciones (elementos pasivos) que lo forman” 3. La herencia no es

2
SOMARRIVA UNDURRAGA, MANUEL, Derecho Sucesorio (Editorial Jurídica de Chile, séptima edición
actualizada, Santiago, 2005) T. I, p. 49.
3
SOMARRIVA UNDURRAGA, MANUEL, obra citada, T. I, p. 50.

5
una universalidad de hecho, ya que éstas no difieren de los
elementos que la componen.

Modos de adquirir el derecho de herencia.

Como derecho real que es, la herencia necesita de un modo

para que opere la adquisición del dominio. El derecho real de
herencia se puede adquirir por:

1 Sucesión por causa de muerte, lo que será lo más habitual,

acontece con el fallecimiento del causante que abre la sucesión, se
produce el llamamiento o delación de la herencia a los asignatarios
y si éstos la aceptan, adquieren el derecho de herencia.

2 Prescripción, el derecho real de herencia es susceptible de

posesión y aquel que posea la herencia sin tener derecho a ella
porque no es heredero, puede llegar adquirirla por prescripción.
Esta prescripción puede ser ordinaria o extraordinaria, en este
último caso, el plazo de prescripción es de 10 años. En el caso de la
prescripción ordinaria, el plazo es de cinco años, y requiere justo
título el que está constituido por el decreto judicial o por la
resolución administrativa que concede la posesión efectiva.

3 Tradición, ello sucede en la cesión del derecho de herencia, la

que puede resultar de una compraventa, donación o de cualquier
otro título gratuito u oneroso que justifique la enajenación, la
tradición debe efectuarse según las reglas generales. Desde luego,
se requiere que el causante esté fallecido, de otro modo, habría
objeto ilícito.

LA HERENCIA YACENTE

Concepto

Basándonos en el art. 1240 del C.C., podemos definirla como

aquella que no ha sido aceptada dentro de quince días contados
desde la apertura de la sucesión, siempre que no exista un albacea
con tenencia de bienes que haya aceptado el cargo.

Requisitos

6
 Del citado concepto, se pueden desprender los requisitos de
la herencia yacente.

1 Transcurso de quince días desde la apertura de la sucesión sin

que se haya aceptado la herencia o una cuota de ella.

2 Que no exista albacea con tenencia de bienes designado en el

testamento, y si lo existe, que éste no haya aceptado el cargo. De
existir albacea con tenencia de bienes que haya aceptado el cargo,
éste deberá velar por los intereses de la sucesión, por tanto, en tal
caso, será inoficioso el nombramiento de un curador.

Procedimiento de declaración de herencia yacente

Tribunal competente

El órgano jurisdiccional con competencia para declarar

yacente una herencia es aquel correspondiente al último domicilio
del causante, es decir, se aplica la regla en materia de competencia
sobre cuestiones relativas a una sucesión.

Quién puede solicitar la declaración de herencia yacente

En conformidad al art. 1240, podrá solicitar la declaración de

herencia yacente el cónyuge sobreviviente, cualquiera de los
parientes o dependientes del difunto, o cualquier otra persona
interesada en ello, incluso de oficio, lo que constituye una excepción
al principio formativo del procedimiento propio del proceso civil; el
principio dispositivo.

Una vez que el tribunal declara yacente una herencia, se debe

proceder a la publicación de esta declaración en un diario de la
comuna, o de la capital de la provincia o de la capital de la región, si
en aquella no lo hubiere.

El art. 44 del D.L. 1939 de 1977 establece que toda

resolución que toda resolución judicial que declare yacente una
herencia deberá ser comunicada por el tribunal respectivo a la
Dirección de Bienes Nacionales, la que realizará todas las
diligencias e investigaciones necesarias para establecer si conviene
o no a los intereses del Fisco solicitar la posesión efectiva. De

7
hecho, la propia resolución que declara yacente una herencia
contiene la frase “ofíciese a la División de Bienes Nacionales”.

En conformidad al inc. 1º del art. 1240, parte final, “Se

procederá al nombramiento de curador de la herencia yacente”, ello
procede después de efectuada la publicación de la resolución que
declara yacente la herencia, esta norma debe concordarse con el
art. 481 relativo a las guardas.

Curaduría de la herencia yacente

Nombramiento del curador

La curaduría de la herencia yacente es dativa, esto es, es una

curaduría judicial, al juez le corresponde designar al curador, sin
embargo existe una limitación; si el difunto hubiese dejado
herederos en el extranjero, en tal caso, se aplica el art. 482 “Si el
difunto a cuya herencia es necesario nombrar curador tuviese
herederos extranjeros, el cónsul de la nación de éstos tendrá
derecho de proponer al curador o curadores que hayan de custodiar
y administrar los bienes”. Si la persona propuesta es idónea, el juez
la designará, pero si el cónsul no propone a nadie, el juez designará
curador a propuesta del Ministerio Público, art. 483 del CC en
relación con el art. 886 del CPC.

Facultades del curador de la herencia yacente

Tiene las facultades adecuadas para cuidar los bienes que

componen la sucesión, se trata de una curaduría de bienes, no es
general ya que no se extiende a las personas.

Las facultades son meramente conservativas, para cuidar los

efectos de la sucesión, por ello podrá cobrar créditos y pagar las
deudas de la herencia, art. 487 del CC. Uno de los objetos de la
herencia yacente es que los acreedores del causante tengan en
contra de quien dirigirse para obtener el pago de su crédito.

La jurisprudencia ha establecido que el curador de la herencia

yacente puede ser citado a confesar deuda y a reconocer la firma
del causante para preparar la vía ejecutiva.

En relación a la venta de los bienes hereditarios, por regla

general, se le prohíbe al curador, incluso tratándose de bienes

8
muebles, ello con las siguientes excepciones prescritas en el art.
488 del CC;

1 Si la enajenación pertenece al giro ordinario del causante.

2 Si la enajenación es exigida para el pago de las deudas.

Sin perjuicio de lo anterior, una vez transcurridos cuatro años

desde el fallecimiento del causante, el juez, a petición del curador y
con conocimiento de causa podrá ordenar que se vendan todos los
bienes hereditarios existentes, y que se ponga el producido a
intereses con las debidas seguridades, o si no las hubiere, se
depositará en arcas del Estado, art. 484 del CC.

Término de la curaduría de la herencia yacente

La curaduría de la herencia yacente termina en los siguientes

casos;

1 Si alguno de los herederos acepta la herencia, a quien acepta le

corresponderá la administración de la herencia, y no está obligado a
rendir caución. Si posteriormente aceptan otros herederos,
suscribiendo el inventario también les corresponderán la
administración, art. 1240 inc. 2º.

2 Venta de los bienes hereditarios, en conformidad a lo prescrito en

el art. 484.

3 Extinción o inversión completa de los bienes hereditarios.

Relación entre herencia yacente y herencia vacante.

Herencia vacante es aquella que corresponde al Fisco como

heredero abintestado, es decir, si opera el quinto y último orden de
sucesión. La relación consiste en que la herencia vacante es la
antesala de la herencia yacente, ésta no se produce si el Fisco
acepta la herencia, en tal caso, faltaría un requisito sine qua non de
la herencia yacente, esto es, que no haya sido aceptada.

Premio a quien denuncia una herencia yacente

9
 El que denuncia la existencia de una herencia yacente se hará
acreedor de una recompensa que no puede exceder del 30% del
valor líquido de los bienes que constituyen en definitiva la herencia,
según lo prescribe el D.L. N º 1939 de 1977.

La denuncia debe hacerse ante el Ministerio de Bienes

Nacionales. El pago se verifica una vez que prescriban los
derechos de los eventuales herederos, sin embargo, el Presidente
de la República puede autorizar el pago de la recompensa en
forma anticipada, previa constitución de caución para el evento en
que el Fisco se vea privado de la herencia.

La herencia yacente como persona jurídica.

Se ha postulado por algunos que la herencia yacente es una

persona jurídica, ello en virtud de lo dispuesto en el art. 2509,
norma ubicada a propósito de la prescripción adquisitiva, en su
virtud la prescripción se suspende a favor de las personas que
enumera el mismo artículo, y en su número 2º se refiere a la
herencia yacente.

Para la mayoría de la doctrina la posición anterior es

inaceptable, ya que es del todo incompatible la noción de la
herencia yacente como persona jurídica con el sistema de nuestro
código. Para zanjar definitivamente la cuestión, el art. 2346
distingue nítidamente entre herencia yacente y persona jurídica al
prescribir “Se puede afianzar a una persona jurídica y a la herencia
yacente”.

10
 LA POSESIÓN DE LA HERENCIA

En la sucesión por causa de muerte, en relación a la posesión

de la herencia, debemos distinguir;

Posesión legal
Posesión real o material
Posesión efectiva

Posesión legal

La posesión legal de la herencia está regulada en el art. 722

del C.C., en los siguientes términos; La posesión de la herencia se
adquiere desde el momento en que es deferida, aunque el heredero
lo ignore. El que validamente repudia una herencia se entiende no
haberla poseído jamás.

11
Características de la posesión legal de la herencia

1 Es otorga por el sólo ministerio de la ley. Se presumen la

concurrencia de los elementos de la posesión establecidos en el art.
700, es decir, corpus y animus. En la práctica pueden darse
situaciones en las que se observe la ausencia de uno de estos
elementos, sin perjuicio de ello, la ley presume su existencia. Es
perfectamente posible que un heredero tenga la posesión legal de
la herencia y lo ignore.

Nuestra jurisprudencia ha sostenido que esta especie de

posesión no puede ser viciosa, ya que se trata de una posesión
especialísima, ella sólo pertenece al verdadero heredero y no al
falso o heredero putativo.

La posesión del heredero no debe identificarse con la del

causante, ello en virtud del art. 722, según el cual la posesión de la
herencia se adquiere desde el momento en que es deferida, en
relación con el art. 717, por el cual la posesión del sucesor
comienza en él a menos que quiera añadir la del causante con sus
calidades y vicios. En esta materia nuestro C.C. se aparta del Code,
en el cual la posesión del sucesor es la misma que la del causante.

Posesión real o material

La posesión material de la herencia es aquella que equivale a

la definida en el art. 700 del C.C., por tanto requiere la concurrencia
del elemento material, tenencia, unida al elemento psicológico, el
ánimo de señor o dueño.

Tanto el verdadero como el falso heredero pueden estar en

posesión real de la herencia. Sin perjuicio de lo anterior, por regla
general, la posesión legal y la posesión material coincidirán en la
misma persona, pero puede darse el caso de un falso heredero que
inicie una posesión material que le permitirá, reuniendo todos los
requisitos legales, adquirir el derecho real de herencia por medio de
la prescripción adquisitiva.

Posesión efectiva

Concepto

12
 Es aquella que es otorgada mediante sentencia judicial o
resolución administrativa a quien tiene apariencia de heredero.

Se distingue de la posesión legal, en que ésta se concede por

el sólo ministerio de la ley, mientras que la posesión efectiva se
concede, ya sea por sentencia judicial, o bien en virtud de
resolución administrativa.

Contrario a lo que pueda pensarse, la posesión efectiva no

confiere la
calidad de heredero, ello en razón de los siguientes argumentos;

1 Claro es el tenor del art. 877 del C.P.C.; Se dará la posesión

efectiva de la herencia al que la pida exhibiendo un testamento
aparentemente válido en que se le instituya heredero. Norma
relativa a la sucesión testada, la que exige un testamento
aparentemente válido.

2 El heredero putativo que ha conseguido la posesión efectiva,

podrá adquirir por prescripción el derecho real de herencia en un
lapso de cinco años. Si, eventualmente, adquirirá la herencia por
prescripción, ello viene a demostrar que la calidad definitiva de
heredero no es otorgada mediante la posesión efectiva.

En definitiva, el decreto judicial o la resolución administrativa

que conceden la posesión efectiva se otorgan a quienes en
apariencia son herederos, sin perjuicio de la existencia de
verdaderos herederos de igual o mejor derecho, quienes podrán
reclamar haciendo usos de los recursos que para tal efecto dispone
la ley.

Importancia de la posesión efectiva

La posesión efectiva es relevante para los siguientes efectos;

1 Una vez inscrita, permite la enajenación de los bienes que

constituyen la masa hereditaria, en conformidad al art. 688 del C.C.

2 Permite mantener la historia de la propiedad raíz, sirviendo para

conocer quienes son los herederos, a lo menos presuntivos.

13
3 Permite asegurar la validez de los pagos efectuados a la
sucesión, por ejemplo, los dineros que tenía el causante
depositados en una institución financiera, podrán ser entregados a
los herederos que exhiban el decreto o la resolución administrativa
pertinente. Lo anterior debe relacionarse con el art. 1576 inc. final;
es válido el pago de buena fe hecho al poseedor del crédito aunque
después aparezca que no le pertenecía.

4 En materia de prescripción, permite adquirir el derecho de

herencia en cinco años. Si no hay posesión efectiva, el plazo se
amplia a diez años.

5 Importancia en materia tributaria; la ley 16.271 sobre impuesto a

las herencias regula el impuesto respectivo que deberán pagar los
herederos.

Tramitación de la posesión efectiva

Sobre el particular, debe realizarse una distinción, ello en

virtud de las reformas establecidas por la ley 19.903 de fecha 10 de
octubre de 2003;

Sucesiones intestadas abiertas en Chile, debe tramitarse la

posesión efectiva ante el Registro Civil.

Sucesiones testadas y sucesiones intestadas abiertas en el

extranjero, deben tramitarse ante el competente juez de letras en lo
civil.

La ley no ha resuelto el tema de las sucesiones en parte

intestadas y en parte testadas, pero la doctrina entiende que debe
aplicarse el mismo procedimiento que en el caso de las sucesiones
testadas.

Con anterioridad a la entrada en vigencia de la ley 19.903, las

posesiones efectivas debían solicitarse ante los tribunales de
justicia en lo civil.

El fundamento de la reforma obedece al deseo de facilitar la

obtención de la posesión efectiva a las personas de menos
recursos, ello en atención a los honorarios que por dicha gestión
debían pagarse a los abogados.

14
Sucesiones intestadas abiertas en Chile, deben tramitarse la
posesión efectiva ante el Registro Civil.

En el caso de estas sucesiones, en conformidad al art. 1º de

la ley 19.903 serán tramitadas ante el Servicio de Registro Civil e
Identificación de conformidad a lo dispuesto en la presente ley.

A continuación resumiremos la tramitación de la posesión

efectiva ante el Registro Civil;

1 Solicitud
2 Inventario
3 Resolución que concede la posesión efectiva
4 Publicaciones
5 Inscripciones
6 Oposición
7 Revocación

1 Solicitud

La solicitud se contiene en un formulario especial, el que debe

contener, entre otras, las siguientes menciones; individualización
del causante y de todos los herederos, roles únicos nacionales,
domicilios.

Si el formulario no contiene todas las indicaciones necesarias

podrá ser devuelto.

No es necesario que todos los herederos en forma conjunta

soliciten la posesión efectiva, basta con que sólo uno la pida.

2 Inventario

Debe procederse al inventario y valoración de los bienes

comprendidos en la posesión efectiva. En el caso de los bienes
raíces deberá indicarse la foja, número, año y registro conservatorio
en el que se practicó la correspondiente inscripción.

En virtud del art. 4º de la ley este inventario se considera

solemne para todos los efectos legales, pero para que se entienda
que la herencia se ha aceptado con beneficio de inventario, es
necesaria una declaración expresa en tal sentido.

15
3 Resolución que concede la posesión efectiva

Si se cumplen con todos los requisitos legales, se concederá

la posesión efectiva por resolución fundada del Director Regional
del Servicio de Registro Civil, quien está facultado para solicitar la
complementación de los antecedentes presentados, caso en el cual,
se suspende la tramitación de la gestión.

La resolución que concede la posesión efectiva debe contener

las mismas indicaciones requeridas para la solicitud, además del
inventario y valoración de los bienes. La posesión efectiva se otorga
a todos los que posean la calidad de herederos, según los registros
del Servicio de Registro Civil, incluso en el evento de no haber sido
incluidos en la solicitud, ello sin perjuicio de su derecho a repudiar la
herencia.

Lo anterior se encuentra establecido en los art. 3, 4, 5, 6 y 7

de la ley 19.903.

4 Publicaciones

Una vez concedida la posesión efectiva, la resolución debe

publicarse en extracto en un diario regional, el día 1º o 15 de cada
mes, o el día hábil siguiente si éstos recayesen en sábado o feriado,
en conformidad al art. 7º de la ley y 21 del Reglamento 237 de
2004.

5 Inscripciones

Una vez efectuada la publicación, el Director Regional

ordenará la inscripción de la resolución en el Registro Nacional de
Posesiones Efectivas, prescribe el art. 32 del Reglamento; la
inscripción en el Registro Nacional de Posesiones Efectivas se hará
por medios automatizados y en él se inscribirán las resoluciones
que concedan la posesión efectiva, emanadas de la Dirección
Regional respectiva y de los Tribunales de Justicia, en los casos de
sucesiones testamentarias o intestadas abiertas en el extranjero.

6 Rectificación y oposición

El Registro civil podrá corregir errores manifiestos de las

solicitudes relativos a la individualización del causante y de los

16
herederos y los errores manifiestos de las resoluciones e
inscripciones, art. 10 de la ley.

Como ya se señaló, se puede suspender la tramitación en

caso de ser necesario complementar antecedentes.

La oposición a la posesión efectiva no se encuentra reglada,

pero se entiende que cualquier interesado podrá hacer presente su
reclamación antes de procederse a la inscripción de la posesión
efectiva.

7 Revocación

Una vez inscrita la posesión efectiva, no cabe oponerse a ella.

Lo que sí procede es solicitar su revocación para dejar sin efecto
una posesión efectiva ya inscrita, recurriendo a las acciones legales
pertinentes como la de petición de herencia y la de nulidad.

Debe pagarse un arancel por la gestión de posesión efectiva,

ya que no es gratuita, se encuentra regulado en el art. 11 de la ley
19.903.

Tramitación de la posesión efectiva ante tribunales de Justicia

Ello procede respecto de las sucesiones testadas o en el caso

de las intestadas abiertas en el extranjero.

Podemos distinguir las siguientes etapas;

1 Solicitud
2 Inventario
3 Dictación del auto
4 Publicación
5 Inscripción
6 Oposición
7 Revocación

1 Solicitud

17
 En conformidad a lo prescrito en el art. 148 del COT, se
presenta ante el juez del último domicilio del causante, tal es la
regla de competencia en materia sucesoria. En caso de que la
sucesión se abra en el extranjero será tribunal competente el del
último domicilio que el causante haya tenido en Chile, y si no tuvo
domicilio en Chile el del domicilio del solicitante, art. 27 de la Ley de
Impuesto de Herencias.

En la solicitud deberá individualizarse tanto al causante como

a los herederos, lugar y fecha de muerte y último domicilio del
causante.

En conformidad al art. 881 inc. 1º del CPC; La posesión

efectiva se entenderá dada a toda la sucesión, aun cuando sólo uno
de los herederos la pida. Para este efecto, una vez presentada la
solicitud, el tribunal solicitará informe al Servicio de Registro Civil e
Identificación respecto de las personas que posean presuntamente
la calidad de herederos conforme a los registros del Servicio, y de
los testamentos que aparezcan otorgados por el causante en el
Registro Nacional de Testamentos. El hecho de haber cumplido con
este trámite deberá constar expresamente en la resolución que
conceda la posesión efectiva. Este informe al Registro Civil fue
creado por la ley 19.903.

En relación a los documentos que deben acompañarse debe

distinguirse si la sucesión es testada o intestada.

Si la sucesión es testada deberán acompañarse el respectivo

testamento que confiere, a lo menos en apariencia, la calidad de
heredero al que solicita la posesión efectiva.

Si la sucesión es intestada deberá acompañarse el medio de

prueba del estado civil, es decir las partidas del Registro Civil, si
éstas no existen, deberá acudirse a los medios supletorios de
prueba del estado civil.

2 Inventario

Esta materia está regulada en el art. 880 del CPC; los

herederos que no estén obligados a practicar inventario solemne o
no lo exijan al tiempo de pedir la posesión efectiva, deberán
presentar inventario simple en los términos de los artículos 382 y

18
384 del Código Civil. Dicho inventario, que se acompañará a la
solicitud de posesión efectiva, llevará la firma de todos los que lo
hayan pedido.

En conformidad al art. 1284 del C.C. el inventario podrá ser

simple si dentro de los herederos no existen incapaces de
administrar sus bienes, y si existe unanimidad para ello.

La resolución que otorga la posesión efectiva ordenará la

facción de inventario de inventario solemne, según corresponda, o
la protocolización del inventario simple, sellados previamente en
cada hoja por el secretario, art. 881 del CPC.

Debe incluirse en los inventarios una valoración de los bienes,

en razón de lo dispuesto en el art. 16 de la Ley Nº 16.271.

3 Dictación del auto

Una vez presentada la solicitud de posesión efectiva, el juez

deberá examinar sus antecedentes y procederá a aceptarla o
rechazarla en una resolución que se denomina auto, pero cuya
naturaleza jurídica es la de una sentencia definitiva.

Dicha resolución debe contener: nombre, apellido, profesión u

oficio, lugar y fecha de la muerte, último domicilio del causante, la
calidad de la herencia, indicando el testamento cuando lo haya, su
fecha y la notaría en que fue extendido o protocolizado, la calidad
de los herederos, designándolos por sus nombres, apellidos,
profesiones u oficios y domicilios, art. 881 inc. 2º del CPC.

Luego deberá procederse a la facción de inventario solemne o

a la protocolización del inventario simple, según corresponda.

4 Publicación

A ella se refiere el art. 882 del CPC; “La resolución que

concede la posesión efectiva de la herencia, se publicará en
extracto por tres veces en un diario de la comuna, o de la capital de
la provincia o de la capital de la región cuando allí no lo haya. En
dicho aviso podrá también anunciarse la facción del inventario
solemne. Hechas las publicaciones a que se refieren los incisos
anteriores y previa agregación de una copia autorizada del
inventario, el tribunal ordenará la inscripción de la posesión efectiva

19
y oficiará al Servicio de Registro Civil e Identificación dando
conocimiento de este hecho. El secretario deberá dejar constancia
en el proceso que se hicieron las publicaciones en forma legal.

5 Inscripción

Luego deberá solicitarse al juez la inscripción de la resolución

que otorga la posesión efectiva en el Registro de Propiedad del
Conservador de Bienes Raíces competente, es decir, el que
corresponda al territorio jurisdiccional en que se ha pronunciado el
auto de posesión efectiva con indicación de la notaría en que se
protocolizó el inventario y la enumeración de los bienes raíces que
en él se comprenden.

Con el mérito de dicha inscripción, sin más trámite, podrán

practicarse las inscripciones especiales que procedan.

Si en la sucesión se incluyen varios bienes raíces, deberá

inscribirse el auto en los conservadores de todos los territorios
pertinentes. Si en la masa hereditaria hay sólo bienes muebles la
inscripción deberá practicarse sólo en el Conservador del territorio
jurisdiccional en que se ha concedido la posesión efectiva.

Con anterioridad a la Ley 19.903, debían pedirse informes al

Servicio de Impuestos Internos, uno para que informe sobre la
posesión efectiva (ahora el oficio se dirige al Registro Civil) y otro
para efectos de determinar el impuesto a las herencias.

6 Oposición

La solicitud de posesión efectiva es un asunto voluntario, pero

puede suceder que se presente un legítimo contradictor, caso en el
cual se transforma en contencioso, debiendo aplicarse las reglas
del juicio correspondiente, en este caso, las normas del juicio
ordinario, por tanto es plenamente aplicable el art. 823 del C.P.C.

Si la oposición es planteada por quien no tiene derecho, el

tribunal la desestimará de plano.

7 Revocación

Como la solicitud de posesión efectiva pertenece a la

jurisdicción no contenciosa, debemos aplicar la norma del art. 821

20
del C.P.C., “Pueden los tribunales, variando las circunstancias, y a
solicitud del interesado, revocar o modificar las resoluciones
negativas que hayan dictado, sin sujeción a los términos y formas
establecidas para los asuntos contenciosos. Podrán también en
igual caso revocar o modificar las resoluciones afirmativas, con tal
que esté aún pendiente su ejecución”.

Es decir, hay que distinguir;

Si la resolución es negativa podrá modificarse o revocarse si

han variado las circunstancias.

Si la resolución es positiva, podrá modificarse o revocarse

sólo si está pendiente de ejecución, por tanto la pregunta es,
¿Cuándo está pendiente de ejecución la posesión efectiva?, nuestra
jurisprudencia ha determinado que todo depende de la inscripción
del auto, en efecto, si no se ha inscrito en el Registro de Propiedad
del Conservador de Bienes Raíces el auto de posesión efectiva,
está pendiente de ejecución y por ende podrá modificarse o
revocarse. Es decir, se puede reclamar en la misma gestión de
posesión efectiva, la que se transforma en contenciosa.

Pero si ya se inscribió el auto de posesión efectiva, para

dejarlo sin efecto deberá promoverse un juicio aparte.

Determinación y pago del impuesto a las herencias.

La ley 19.903 modificó la Ley 16.271 en esta materia, en su

virtud el impuesto a las herencias pasó a ser de declaración y pago
simultáneo ante el Servicio de Impuestos Internos y se eliminó la
intervención judicial.

El inc. final del art. 60 de la Ley 16. 271, relativo a las

posesiones efectivas tramitadas ante el Registro Civil, dispone que;
En todo caso tratándose de posesiones efectivas que se tramiten
ante el Servicio de Registro Civil e Identificación, al presentar la
solicitud respectiva se deberá indicar si las asignaciones
correspondientes están afectas o exentas de impuestos. De resultar
exentas la totalidad de las asignaciones, con la constancia de ello
en la respectiva solicitud se tendrá por cumplida la obligación de
declarar el impuesto que establece la ley.

21
 El plazo para pagar el impuesto es de dos años contados
desde la fecha de delación de la asignación, si no se paga dentro
de plazo, se aplica el interés correspondiente del art. 53 del Código
Tributario.

El art. 51 de la Ley 16.271 permite el pago provisional del

impuesto.

En definitiva, si no se paga el impuesto dentro de plazo, el art.

53 faculta al Servicio de Impuestos Internos para liquidar y girar el
impuesto.

LA APERTURA DE LA SUCESIÓN

La transmisión hereditaria se inicia con la apertura de la

sucesión que opera a la muerte de una persona, un patrimonio ha
quedado sin titular y se inicia el procedimiento que va a determinar
a quien le corresponde la continuación en dicho patrimonio.

Luego de la apertura se realiza la delación de la herencia, que

es la oferta hecha por la ley o por el causante, según si la sucesión
es intestada o testada, al sucesor para que acepte o repudie la
asignación.

22
 En realidad, la apertura y la delación ocurren
simultáneamente, pero se diferencian como etapas de una manera
intelectual.

Concepto.

Es el momento en que se inicia la transmisión del patrimonio

del causante, Somarriva4 la define como “el hecho que habilita a los
herederos para tomar posesión de los bienes hereditarios y se
transmite en propiedad”. Produce una serie de consecuencias
jurídicas, por tanto, el C.C. la reglamenta en detalle.

Hecho que produce la apertura de la sucesión.

La muerte es la única causal que provoca la apertura de la

sucesión, art. 955, no hay sucesión de una persona viva.

La muerte puede ser natural o presunta, el decreto que

concede la posesión provisoria de los bienes del desaparecido,
produce la apertura y publicación del testamento, art. 84.

Debe probar la muerte aquel que reclama el derecho a

suceder, la prueba se produce con la presentación de la partida de
defunción.

Época de la apertura de la sucesión.

La apertura de la sucesión se verifica en ciertos casos desde

un momento, y otras veces desde una fecha.

Por regla general, se produce la apertura de la sucesión

desde el momento mismo de la muerte del causante de cuya
sucesión se trata, art. 955, no es correcto afirmar que la apertura de
la sucesión se produce el día de la muerte del causante.

Por excepción, en el caso de la muerte presunta, la apertura

de la sucesión se produce en una fecha, en el día presuntivo de
muerte, es decir, el último día del primer bienio contado desde la

4
SOMARRIVA UNDURRAGA, MANUEL, obra citada, T. I, p. 35.

23
fecha de las noticias, art. 81 nº 6, norma que debe relacionarse con
el Nº 7 y 8 del mismo artículo.

Respecto de los comurientes, aquellas personas que fallecen

en un mismo acontecimiento, sin que pueda determinarse cual dejó
de existir en primer lugar y si uno es llamado a suceder a otro se
aplica el art. 958; “Si dos o más personas llamadas a suceder unos
a otros se hallan en el caso del 79, ninguna de ellas sucederá en
los bienes de las otras”. Es una presunción legal que puede
desvirtuarse con la prueba contraria que acredite que una persona
falleció antes que otra, así lo ha resuelto la jurisprudencia.

Importancia del momento de la muerte.

A dicho momento debe estarse para fijar los derechos a la

sucesión del causante, por tanto;

1 Las incapacidades o indignidades para suceder de los

asignatarios están referidas a ese momento, por ello para ser capaz
de suceder es necesario existir al momento de abrirse la sucesión,
por regla general.

2 Cesa la prohibición para celebrar pactos sobre sucesiones

futuras.

3 La partición y la adjudicación son regidas por la ley vigente a esa

fecha, además la adjudicación tiene un efecto declarativo que es
retroactivo al momento de la muerte del causante, art. 1344.

Lugar en que produce la apertura de la sucesión.

El art. 955 prescribe que tal lugar es el último domicilio del

causante. Por último domicilio debe entenderse el domicilio civil, es
decir, aquel relativo a un parte determinada del territorio del Estado,
el que queda fijado por el lugar en que el difunto tenía su asiento o
ejercía habitualmente su profesión u oficio, art. 62.

En el caso del ausente la sucesión se abre en el último

domicilio que haya tenido en Chile.

Prueba del último domicilio.

24
 El domicilio queda fijado, en principio, por el lugar en que
muere el causante, puede ocurrir que una persona muera en un
lugar diverso a aquel en que tenía su asiento, en este caso, es
quien sostiene lo contrario el que debe cargar con el onus probandi,
ya que lo normal es que la persona muera en el luego donde tiene
su asiento, puede probarse el último domicilio mediante información
sumaria de testigos.

Importancia de la prueba del último domicilio.

Se determina por el último domicilio del causante el tribunal

competente para conocer de todos los derechos de la sucesión.
Determina la competencia para conocer e intervenir en la posesión
efectiva, publicación del testamento, facción de inventario, guarda y
aposición de sellos, etc., esto es importante ya que modifica la regla
general en materia de competencia; es juez competente el del
domicilio del demandado.

Si el último domicilio del causante se tuvo en el extranjero, art.

27 de la Ley Nº 16.271, y si este dejó bienes en Chile, la posesión
efectiva respecto de estos bienes deberá pedirse en el lugar en que
tuvo el causante su último domicilio en el territorio nacional o en el
domicilio del que solicitase la posesión efectiva si aquel no lo
hubiere tenido.

En lo relativo a las deudas hereditarias, no se afecta la

competencia de los tribunales, por ello el acreedor hereditario no es
arrastrado por las reglas del último domicilio del causante.

Ley que gobierna la sucesión

De acuerdo al art. 955. inc. 2, la sucesión se rige por la ley del

domicilio en que se abre, es decir, por la ley del último domicilio del
causante.

25
 LA DELACIÓN DE LA SUCESIÓN

En conformidad al art. 956 inc. 1º “La delación de una

asignación es el actual llamamiento de la ley a aceptarla o
repudiarla.”

La delación por si sola no atribuye la calidad de heredero o

legatario, lo que surge de ella es una oferta a favor del asignatario
para que éste acepte o repudie, naciendo en ese caso el derecho
de opción, el que ingresa al patrimonio del asignatario aún sin su
conocimiento, incluso si fallece antes de aceptar o repudiar la
opción se trasmite a sus herederos, en efecto, prescribe el art. 957:
“Si el heredero o legatario cuyos derechos a la sucesión no han
prescrito, fallece antes de haber aceptado o repudiado la herencia o

26
legado que se le ha deferido, transmite a sus herederos el derecho
de aceptar o repudiar dicha herencia o legado, aun cuando fallezca
sin saber que se le ha deferido. No se puede ejercer este derecho
sin aceptar la herencia de la persona que lo transmite.”

Lo que caracteriza a la delación es que abre la posibilidad de

aceptar la herencia o de repudiarla, por tanto no se produce de
pleno derecho la adquisición de la asignación.

Momento se produce la delación de la herencia.

Materia regulada en el art. 956 inc. 2, “La herencia o legado

se defiere al heredero o legatario en el momento de fallecer la
persona de cuya sucesión se trata, si el heredero o legatario no es
llamado condicionalmente; o en el momento de cumplirse la
condición, si el llamamiento es condicional”.

Es decir, por regla general la delación se produce en el mismo

momento de la apertura de la sucesión.

Excepción: si la asignación está sujeta a condición

suspensiva, la delación opera una vez cumplida la condición

Contraexcepción: si la condición es suspensiva meramente

potestativa y negativa, en este caso se vuelve a la regla general,
art. 956 inc. 3 “Salvo si la condición es de no hacer algo que
dependa de la sola voluntad del asignatario, pues en este caso la
asignación se defiere en el momento de la muerte del testador,
dándose por el asignatario caución suficiente de restituir la cosa
asignada con sus accesiones y frutos, en caso de contravenirse a la
condición”.

Contra contra excepción: según el art. 956 inc. final, si el

testador hubiere dispuesto que mientras penda la condición de no
hacer algo, pertenezca a otro asignatario la cosa asignada.

Si la asignación está sujeta a condición resolutoria, la delación

se produce de acuerdo a la regla general.

27
 EL DERECHO DE OPCIÓN

Concepto

Es aquel que consiste en la posibilidad de aceptar o repudiar

una asignación, una vez producida la delación de la herencia.

El heredero o legatario puede manifestar su voluntad en orden

a aceptar la asignación, haciendo suya la asignación, y
convirtiéndose en un sucesor, o bien puede repudiarla, en cuyo
caso el asignatario no se constituye en continuador en las
relaciones del causante.

Sigue nuestro CC en esta materia, la tradición del derecho

romano en el que la delación de la herencia no es suficiente para
adquirirla, siendo indispensable que esta asignación se acepte.

El CC trata el derecho de opción en el titulo VII del Libro III,

art. 1222 y siguientes.

28
 El asignatario que fallece trasmite un derecho de opción. La
posesión legal de la herencia no obsta a esta conclusión, porque los
efectos de la aceptación o repudiación se retrotraen al momento en
que esta haya sido deferida, así lo establece el art. 1239 “Los
efectos de la aceptación o repudiación de una herencia se
retrotraen al momento en que ésta haya sido deferida. Otro tanto se
aplica a los legados de especies”.

Características del derecho de opción

Sus características son:

1 Es un derecho originario, no se adquiere en forma derivativa, es

decir, nace para el asignatario con la delación y no proviene del
causante.

Excepcionalmente es derivativo y ello ocurre en el caso del

derecho de transmisión, regulado en el art. 957

2 Se adquiere ipso iure, de pleno derecho, por el solo ministerio de

la ley, por tanto, no necesita ninguna declaración judicial, ni
tampoco una manifestación de voluntad por parte del asignatario.

3 Es un derecho intransferible, es decir, no puede traspasarse por

actos entre vivos, el intento de transferencia implica una aceptación
tácita de la asignación.

4 Es transmisible, ello ocurre en los casos en que opera el derecho

de transmisión del art. 957.

5 Es irrevocable, una vez ejercida la opción, sea aceptando o

repudiando, no puede ser dejada sin efecto por la sola voluntad de
quien ha ejercido la opción. Prescribe el Art. 1234 inc. 1º “La
aceptación, una vez hecha con los requisitos legales, no podrá
rescindirse, sino en el caso de haber sido obtenida por fuerza o
dolo, y en el de lesión grave a virtud de disposiciones
testamentarias de que no se tenía noticia al tiempo de aceptarla.”,
en esta norma se comete una imprecisión, ya que se habla de
“rescindirse”, en vez de “revocación”.

La norma se refiere a la fuerza y al dolo, y no menciona al

error, sin perjuicio de ello, no hay razones para excluir el error
como causal de nulidad relativa de una aceptación o de una

29
repudiación5. Además es una norma interesante, desde el punto de
vista de la doctrina, ya que se refiere al dolo en los actos jurídicos
unilaterales.

Respecto a la lesión, según el inc. final del art. 1234 “Se

entiende por lesión grave la que disminuye el valor total de la
asignación en más de la mitad”. Además es posible la revocación si
se ha aceptado o repudiado una asignación deferida a un incapaz
sin cumplir con las formalidades legales, en tal caso, procede
solicitar la nulidad.

6 No está sujeto a modalidades, el fundamento es la protección de

los intereses de terceros, particularmente, los acreedores
hereditarios y testamentarios, que necesitan saber en forma cierta
quienes son los asignatarios en contra los cuales podrán dirigirse.
El art. 1227 establece que “No se puede aceptar o repudiar
condicionalmente, ni hasta o desde cierto día”.

7 Es indivisible, según el art. 1228 no se puede aceptar o repudiar

una cuota y repudiar el resto de la asignación.

Ejercicio del derecho de opción.

Tanto la aceptación como la repudiación son actos jurídicos

unilaterales, es decir, para su perfeccionamiento se necesita la
voluntad de una sola parte. Como actos jurídicos que son, se les
aplican las reglas generales de los actos jurídicos, es decir, los
requisitos de existencia y de validez.

Capacidad para optar.

La regla general está establecida en el art. 1225 inc. 1, “Todo

asignatario puede aceptar o repudiar libremente”.

Excepción: las personas que no tuvieren la libre

administración de sus bienes, las cuales no podrán aceptar o
repudiar, sino por medio o con el consentimiento de sus
representantes legales. Se les prohíbe aceptar por sí solas, aun con
beneficio de inventario, inc. 2 y 3 del mismo artículo.

Reglas especiales sobre la capacidad para aceptar una asignación.

5
En contra opina SOMARRIVA UNDURRAGA, MANUEL, obra citada, T. II. p. 477

30
1 Mujer casada en sociedad conyugal, el art. 1225 se modificó por
la Ley. 18.802 y posteriormente por la Ley. 19.585. Esta norma
dispone que el marido puede aceptar una herencia de su mujer,
necesitando para ello el consentimiento de su cónyuge, y esta
autorización se sujeta al art. 1749. Si es el marido quien se niega,
por aplicación del art. 138 bis, el juez podría autorizar a la mujer
para que actúe por si misma.

2 Personas sujetas a guarda, art. 397 y 1250, según el primero “El

tutor o curador no podrá repudiar ninguna herencia deferida al
pupilo, sin decreto de juez con conocimiento de causa, ni aceptarla
sin beneficio de inventario”.

3 Los hijos menores de edad, se rigen por las mismas reglas

impuestas a los tutores y curadores, art. 255.

4 Fisco, corporaciones y establecimientos públicos, se rigen

también por las mismas normas, el art. 1250 prescribe que “Las
herencias del Fisco y de todas las corporaciones y establecimientos
públicos se aceptarán precisamente con beneficio de inventario. Se
aceptarán de la misma manera las herencias que recaigan en
personas que no pueden aceptar o repudiar sino por el ministerio o
con la autorización de otras. No cumpliéndose con lo dispuesto en
este artículo, las personas naturales o jurídicas representadas, no
serán obligadas por las deudas y cargas de la sucesión sino hasta
concurrencia de lo que existiere de la herencia al tiempo de la
demanda o se probare haberse empleado efectivamente en
beneficio de ellas.

Reglas especiales sobre la capacidad para repudiar una

asignación.

1 Mujer casada en sociedad conyugal, en conformidad al art. 1225

inc. final, el marido para repudiar una asignación deferida a la
mujer, necesita el consentimiento de ésta.

2 Personas sujetas a tutela o cúratela, según el art. 397, el

guardador requiere autorización judicial con conocimiento de causa
para repudiar una herencia. Si lo que se repudia es un legado de
una persona que carece de la libre administración de sus bienes, se
debe distinguir: si se trata de un bien inmueble también se necesita
autorización judicial con conocimiento de causa, lo mismo si se trata
de un bien mueble cuyo valor exceda de un centavo, art. 1236.

31
3 Padre respecto del hijo, conforme al art. 255 en relación con el
397, se aplica la regla de los tutores y curadores.

4 Mujer que es nombrada curadora del marido y que administra

extraordinariamente la sociedad conyugal, también necesita de
autorización judicial con conocimiento de causa.

Sanción en caso de omitirse las autorizaciones judiciales

En algunos casos, v.gr., mujer casada en sociedad conyugal,

hay norma expresa que sanciona la omisión con la nulidad relativa,
para los otro casos se puede llegar a idéntica conclusión conforme
al art. 1749, ya que se trata de infracción a formalidades
habilitantes, exigidas en atención al estado o calidad de las partes.

Repudiación en perjuicio de los acreedores

Según el art. 1238 “Los acreedores del que repudia en

perjuicio de los derechos de ellos, podrán hacerse autorizar por el
juez para aceptar por el deudor. En este caso la repudiación no se
rescinde sino a favor de los acreedores y hasta concurrencia de sus
créditos, y en el sobrante subsiste”.

Plazo para ejercer la opción

No existe un plazo extintivo y expreso para el ejercicio de este

derecho, pero implícitamente existe un plazo que es el que tiene el
falso heredero para adquirir por prescripción, cuando el falso
heredero adquiere, extingue el derecho del verdadero, dicho plazo
es de cinco años o de diez, según si se ha otorgado o no la
posesión efectiva.

Los art. 1231 y 1232 consagran casos especiales de

caducidad del derecho de opción.

El art. 1232 consagra una acción que permite fijar al heredero

un plazo para que acepte o repudie, puede ocurrir que los terceros
tengan derechos que hacer valer en contra de la sucesión y para tal
efecto les interesará que el asignatario se pronuncie sobre el
particular, la norma prescribe “Todo asignatario será obligado, en
virtud de demanda de cualquier persona interesada en ello, a
declarar si acepta o repudia; y hará esta declaración dentro de los

32
cuarenta días subsiguientes al de la demanda. En caso de ausencia
del asignatario o de estar situados los bienes en lugares distantes, o
de otro grave motivo, podrá el juez prorrogar este plazo; pero nunca
por más de un año. Durante este plazo tendrá todo asignatario la
facultad de inspeccionar el objeto asignado; podrá implorar las
providencias conservativas que le conciernan; y no será obligado al
pago de ninguna deuda hereditaria o testamentaria; pero podrá
serlo el albacea o curador de la herencia yacente en sus casos. El
heredero, durante el plazo, podrá también inspeccionar las cuentas
y papeles de la sucesión. Si el asignatario ausente no compareciere
por sí o por legítimo representante en tiempo oportuno, se le
nombrará curador de bienes que le represente, y acepte por él con
beneficio de inventario”.

Análisis del art. 1232.

La ley confiere la legitimación a cualquier interesado,

corresponderá al tribunal calificar si la persona tiene interés legítimo
en el ejercicio de la acción.

Se ha fallado que los acreedores del asignatario tienen interés

en que éste manifieste su voluntad, ya que puede incrementarse el
derecho de prenda general. Además tienen interés los acreedores
del causante en determinar los sujetos pasivos en contra de los
cuales dirigirse, otros asignatarios también tendrán interés.

Los interesados deben deducir demanda solicitando que el

asignatario declare si acepta o repudia. Interesa determinar qué
debe entenderse por “demanda”, en términos procesales, la
demanda es un escrito que contiene las acciones del actor y que
debe cumplir con los requisitos del art. 254 del CPC y da lugar a un
asunto contencioso. La jurisprudencia, sin embargo, ha concluido
que la expresión debe entenderse como sinónimo de cualquier
requerimiento judicial necesario para constituir en mora al
asignatario, de aceptar o repudiar, y por lo tanto, se trata de una
solicitud donde se pide la notificación al asignatario para que en el
plazo establecido por la ley acepte o repudie.

Es tribunal competente el juez del último domicilio del

causante.

aceptación o repudiación. Este es un plazo fatal porque la ley ocupa

la expresión “dentro de”, es también un plazo de días corridos, tal
es la regla general del CC . El plazo es prorrogable hasta por un

33
año en el caso que el asignatario se encuentre ausente o los
bienes se encuentren en lugares distantes o por cualquier otro
grave motivo, si se trata de un asignatario ausente se le nombrara
un curador que lo represente y que acepte por él con beneficio de
inventario; también puede repudiar pero con autorización judicial y
conocimiento de causa, el plazo se cuenta desde la demanda pero
se ha entendido que opera desde la notificación de la solicitud, que
debe ser personal o personal subsidiaria.

En conformidad al art. 1233, el asignatario constituido en mora

de declarar si acepta o repudia, se entenderá que repudia.

La Corte de Apelaciones de Santiago le confirió carácter de

caducidad y declaró que operaba por el solo ministerio de la ley;
esto quiere decir, que cualquier declaración del tribunal será
meramente declarativa porque estará destinada a reconocer una
situación jurídica que ya ha operado.

Análisis del art. 1231

Según el art. 1231; “El heredero que ha substraído efectos

pertenecientes a una sucesión, pierde la facultad de repudiar la
herencia, y no obstante su repudiación permanecerá heredero; pero
no tendrá parte alguna en los objetos substraídos. El legatario que
ha substraído objetos pertenecientes a una sucesión, pierde los
derechos que como legatario pudiera tener sobre dichos objetos, y
no teniendo el dominio de ellos será obligado a restituir el duplo.
Uno y otro quedarán, además, sujetos criminalmente a las penas
que por el delito correspondan.”

Para que opere la sanción del art. 1231 deben concurrir los
siguientes requisitos:

1 El heredero debe sustraer bienes pertenecientes a la herencia, es

decir, se necesita un acto material de sustracción, esto tiene lugar
cuando la cosa ha sido separada, apartada o extraída del ámbito de
custodia de quien la tuviese.

Esta sustracción ha declarado la Corte de Apelaciones de

Talca debe ser posterior a la muerte del causante porque desde
entonces los bienes pertenecen a la sucesión.

2 Intención dolosa, es decir, se exige un elemento subjetivo que

consiste en un ánimo fraudulento de aprovecharse en beneficio

34
propio de la cosa perteneciente a la sucesión, no bastando para
configurarlo la mera negligencia.

3 La doctrina agrega la “pluralidad de herederos”, lo que parece

obvio. Si hay un heredero no es posible aplicar esta norma, el
fundamento de la sanción es proteger la igualdad de los herederos.

4 Sanciones del art. 1231, respecto del heredero, queda privado de

la facultad de repudiar, no obstante repudie, y la aceptación es
impuesta por la ley, la aceptación pura y simple, queda privado de
solicitar el beneficio de inventario, el asignatario no tendrá parte
alguna en los objetos sustraídos y pierde el derecho a la cosa, y
finalmente, tiene una responsabilidad criminal

Respecto del legatario que ha sustraído bienes de la

sucesión, pierde los derechos que como legatario pueda tener en la
cosa, y si no tiene el dominio de ellos tiene que restituir el duplo, y
tiene responsabilidad penal por los delitos que correspondan.

5 Es un delito civil, luego se aplica el plazo de prescripción del art.

2332, es decir, 4 años contados desde la sustracción.

Aceptación expresa y tácita

El párrafo II titulo VII del Libro III establece normas especiales

para las herencias.

Hay que distinguir entre aceptación expresa y tácita,

prescribe el art. 1241 “La aceptación de una herencia puede ser
expresa o tácita. Es expresa cuando se toma el título de heredero; y
es tácita cuando el heredero ejecuta un acto que supone
necesariamente su intención de aceptar, y que no hubiera tenido
derecho de ejecutar, sino en su calidad de heredero”.

La aceptación es expresa, conforme al art. 1241, cuando se

toma el título de heredero, el art. 1242 agrega “Se entiende que
alguien toma el título de heredero, cuando lo hace en escritura
pública o privada, obligándose como tal heredero, o en un acto de
tramitación judicial”.

Es decir, si una persona se individualiza como heredero la ley

entiende que ha aceptado la herencia.

35
 La aceptación es tácita si el heredero ejecuta un acto que
supone necesariamente su intención de aceptar, y que no hubiera
tenido derecho de ejecutar, sino en su calidad de heredero, art.
1241.

El legislador ha indicado algunos actos que no importan

aceptación tácita y otros que sí la constituyen;

Art. 1243 “Los actos puramente conservativos, los de inspección y

administración provisoria urgente, no son actos que suponen por sí
solos la aceptación”. 

Art. 1244, “La enajenación de cualquier efecto hereditario, aun para

objetos de administración urgente, es acto de heredero, si no ha
sido autorizada por el juez a petición del heredero, protestando éste
que no es su ánimo obligarse en calidad de tal”.

Respecto a la aceptación tácita, la doctrina discute si

determinar las actuaciones que constituyen dicha aceptación es una
cuestión de hecho o de derecho.

Un sector de la doctrina, y la Corte Suprema en algunos fallos,

sostiene que se trata de un asunto de hecho y debe ser
determinado por el juez de fondo y que, por tanto, no es
susceptible de ser conocido por vía de la casación en el fondo.

Otros señalas que se trata de un asunto de derecho, por

cuanto es la calificaron jurídica de una conducta realizada por el
heredero.

Efectos del derecho de opción

Debemos distinguir entre aceptación y repudiación.

Efectos de la aceptación

Sea expresa o tácita produce un efecto retroactivo, es decir, la

aceptación se retrotrae al momento en que fue deferida la herencia
o legado, art. 1239, por lo tanto, se entiende que la aceptación se
ha producido en el mismo momento de la delación.

De lo anterior se derivan las siguientes consecuencias:

36
1 El asignatario goza de todos los aumentos sobrevenidos a la
asignación en el tiempo intermedio, periodo que en doctrina se
denomina en descubierto. El art. 1338 regula la situación de los
frutos que se han producido en el tiempo intermedio, se trata de una
norma que se encuentra a propósito de la partición.

El numeral primero se dispone que los asignatarios de especie

tendrán derecho a los frutos y accesiones de la cosa al momento de
abrirse la sucesión; salvo que la asignación haya sido a plazo o bajo
condición suspensiva, pues en tales casos se debe la asignación
desde el cumplimiento de la condición o vencimiento del plazo, y
con ello los frutos de la cosa, salvo que expresamente el testador
haya ordenado otra cosa, como contrapartida el asignatario debe
soportar las pérdidas que hayan ocurrido en el tiempo intermedio.

2 En segundo lugar si durante el periodo intermedio otro

coasignatario renuncia a la asignación el aceptante goza del
derecho de acrecer, es decir, se suma a su cuota
proporcionalmente según lo que corresponde al asignatario que
falta o renuncia.

3 En tercer lugar termina la herencia yacente, por lo que cesa en su

cargo el curador que se haya nombrado.

Efectos de la repudiación:

También produce un efecto retroactivo al momento de la

delación, conforme al art. 1239, lo que significa que el que repudia
se considera como si nunca hubiese sido llamado a la sucesión, lo
que origina las siguientes consecuencias.

1 La asignación repudiada pasa a otras personas, las que se

consideran sucesores directos del causante, es decir, no hay una
transferencia entre el que repudia y el que, en definitiva, recibe la
asignación.

2 Si hay repudiación operará a favor de otros asignatarios el

derecho de acrecer.

3 Si quien repudia tiene un sustituto, éste va a reemplazarlo en la

herencia.

De especial importancia es el legado de género, en el que

existe un crédito en favor del legatario en contra del obligado a

37
pagar el legado, en este caso ni la aceptación, ni la repudiación,
pueden tener efecto retroactivo porque no se llama a este legatario
a una cosa particular, por ello el art. 1239 inc. 2 se refiere a los
legados de especie y no incluye al legado de género.

Agotamiento del derecho de opción

Una vez que se haya ejercido la opción, aceptando o

repudiando, este derecho se agota, en virtud de la aceptación la
calidad de heredero o legatario queda definitivamente establecida, y
de este modo va a operar la adquisición del patrimonio o de un bien
determinado por sucesión por causa de muerte.

Con la repudiación también se agota el derecho de opción, y

produce como consecuencia que el renunciante se aparta para
siempre de la sucesión y se mira como si nunca hubiese sido
sucesor.

Efecto de la cosa juzgada en materia de aceptación

Según el art. 1246, “El que a instancia de un acreedor

hereditario o testamentario ha sido judicialmente declarado
heredero, o condenado como tal, se entenderá serlo respecto de los
demás acreedores, sin necesidad de juicio. La misma regla se
aplica a la declaración judicial de haber aceptado pura y
simplemente o con beneficio de inventario”.

Se trata de una excepción al principio del efecto relativo de las

sentencias consagrado en el art. 3; “Sólo toca al legislador explicar
o interpretar la ley de un modo generalmente obligatorio. Las
sentencias judiciales no tienen fuerza obligatoria sino respecto de
las causas en que actualmente se pronunciaren”.

Este efecto también se produce para el caso que se haya

aceptado pura y simplemente o con beneficio de inventario, el
fundamento de ello es lógico, pues resulta absurdo que una
persona sea tenida por heredero para uno y no respecto de los
demás, en circunstancias que la calidad de heredero es indivisible,
algunos autores hacen la precisión de que el art. 1246 es aplicable
solo a las sentencias positivas, es decir, aquellas que declaren a
una persona como heredero y no se aplica a la sentencia negativa,
es decir, aquella que declara que la persona no es heredero.

Clases de aceptación

38
 Como ya hemos visto, puede ser expresa o tácita y, además,
puede ser pura y simple o con beneficio de inventario.

Aceptación pura y simple.

Es aquella en que se acepta sin beneficio de inventario, es

decir, sin limitar la responsabilidad del heredero, en este caso se va
a producir el efecto normal de la sucesión hereditaria, en virtud del
principio de continuidad el patrimonio del heredero se va a confundir
con el patrimonio del causante, por lo tanto va a existir solo un
patrimonio en contra del cual van a dirigirse indistintamente los
acreedores del causante y los del heredero.

Además se va a producir con la aceptación la confusión de las

calidades de acreedor y deudor, si el heredero es acreedor del
causante.

De la aceptación pura y siempre surge la responsabilidad ultra

vires hereditatis, es decir, que el heredero responde con sus propio
patrimonio e ilimitadamente por las deudas que ha dejado el
causante, la única forma de evitar esta responsabilidad tan gravosa
es el beneficio de inventario.

Aceptación con beneficio de inventario.

El beneficio de inventario esta definido en el art. 1247; “El

beneficio de inventario consiste en no hacer a los herederos que
aceptan responsables de las obligaciones hereditarias y
testamentarias, sino hasta concurrencia del valor total de los bienes
que han heredado.”

El beneficio de inventario persigue un fin de equidad, no es

justo que el heredero se vea perjudicado con la aceptación,
respecto de los acreedores del causante el beneficio de inventario
no les causa perjuicio porque cuando ellos contrataron con el
causante tuvieron en vista el patrimonio de éste como derecho de
prenda general y no tuvieron en consideración que este aumentaría
con el patrimonio de los herederos6.

El único requisito para el beneficio de inventario es el

inventario solemne.

6
SOMARRIVA UNDURRAGA, MANUEL, obra citada, T. II, p. 491.

39
 El art. 1245 dispone que “El que hace acto de heredero sin
previo inventario solemne, sucede en todas las obligaciones
transmisibles del difunto a prorrata de su cuota hereditaria, aunque
le impongan un gravamen que exceda al valor de los bienes que
hereda. Habiendo precedido inventario solemne, gozará del
beneficio de inventario”.

El inventario solemne está regulado en los art. 858 - 865 del

CPC y en los art. 382 y siguientes del CC relativos a las guardas y
arts. 1254 a 1256 del mismo código..

El art. 858 del CPC define inventario solemne; “Es inventario

solemne el que se hace, previo decreto judicial, por el funcionario
competente y con los requisitos que en el artículo siguiente se
expresan”.

Requisitos del inventario solemne:

1 Se requiere la presencia de un ministro de fe: notario o secretario

del tribunal, generalmente se hace ante notario. Deben concurrir
dos testigos mayores de edad que sepan leer y escribir y sean
conocidos del ministro de fe.

2 Manifestación de los bienes: el interesado debe señalar cuales

son los bienes que se están inventariando y el ministro de fe dejará
constancia de los bienes y la persona que los señala.

3 Citar a todos los interesados conocidos y que según la ley tengan

derecho a asistir.

Según el art. 1255: “Tendrán derecho de asistir al inventario el

albacea, el curador de la herencia yacente, los herederos presuntos
testamentarios o abintestato, los legatarios, los socios de comercio,
los fideicomisarios y todo acreedor hereditario que presente el título
de su crédito. Las personas antedichas podrán ser representadas
por otras que exhiban escritura pública o privada en que se les
cometa este encargo, cuando no lo fueren por sus maridos, tutores,
curadores o cualesquiera otros legítimos representantes. Todas
estas personas tendrán derecho de reclamar contra el inventario en
lo que les pareciere inexacto”.

40
 El art. 1255 incluye impropiamente en los representantes
legales al marido, representación que debe entenderse tácitamente
derogada por la Ley. 18.802.

4 Se debe dejar constancia en el inventario en letras del lugar, día,

mes y año en que comienza y concluye el inventario.

5 El que hace la manifestación de los bienes debe jurar que no hay

otros bienes que manifestar, y el juramento debe constar en el
inventario.

6 El inventario debe ser firmado por el manifestante, interesados

que hayan asistido, testigos y el ministro de fe. 

7 Concluido el inventario se procede a la protocolización de éste en

el registro del notario que intervino en el inventario o en aquel que el
juez designe, si el inventario se realizó ante el secretario del
tribunal.

Bienes comprenden el inventario.

El art. 382 a propósito de las tutelas y curatelas dispone: “El

inventario hará relación de todos los bienes raíces y muebles de la
persona cuya hacienda se inventaría, particularizándolos uno a uno,
o señalando colectivamente los que consisten en número, peso o
medida, con expresión de la cantidad y calidad; sin perjuicio de
hacer las explicaciones necesarias para poner a cubierto la
responsabilidad del guardador. Comprenderá asimismo los títulos
de propiedad, las escrituras públicas y privadas, los créditos y
deudas del pupilo de que hubiere comprobante o sólo noticia, los
libros de comercio o de cuentas, y en general todos los objetos
presentes, exceptuados los que fueren conocidamente de ningún
valor o utilidad, o que sea necesario destruir con algún fin moral”.

Además el inventario debe contener aún los bienes que no

fueren propios del causante, conforme al art. 384 y 385 la mera
aserción (mera declaración) que determinadas cosas pertenecen al
causante no hace prueba del dominio.

Es posible o puede ocurrir que el inventario resulte incompleto

y que aparezcan posteriormente otros bienes del causante, en este
caso procede la agregación del inventario o ampliación del
inventario. Ocurre cuando se encuentran bienes del causante de los
que no se tuvo noticia en su momento.

41
 La regla general es que el heredero puede o no aceptar con
beneficio de inventario, incluso el testador no puede coartar esta
libertad, así lo declara expresamente el art. 1249: “El testador no
podrá prohibir a un heredero el aceptar con beneficio de inventario.”

Sin embargo hay personas obligadas a aceptar con beneficio

de inventario, y otras que no pueden invocar este beneficio.

Personas obligadas a aceptar con beneficio de inventario

Éstas son:

1 Los coherederos, si hay herederos que quieren aceptar con

beneficio de inventario y otros que no, en tales casos todos serán
obligados a aceptar con beneficio de inventario, según el art. 1248
“Si de muchos coherederos los unos quieren aceptar con beneficio
de inventario y los otros no, todos ellos serán obligados a aceptar
con beneficio de inventario”.

2 Los herederos fiduciarios, es decir, aquellos que deben restituir la

cosa asignada al fideicomisario cumplida la condición, y su objeto
es proteger al fideicomisario, art. 1251 “Los herederos fiduciarios
son obligados a aceptar con beneficio de inventario”.

3 Personas jurídicas de derecho público, art. 1250 inc.1, “Las

herencias del Fisco y de todas las corporaciones y establecimientos
públicos se aceptarán precisamente con beneficio de inventario.

4 Los incapaces, inc. 2º del art. 1250 “Se aceptarán de la misma

manera las herencias que recaigan en personas que no pueden
aceptar o repudiar sino por el ministerio o con la autorización de
otras”.

Casos en que no se puede aceptar con beneficio de inventario

Tales casos son:

1 El que hace acto de heredero, art. 1252 “Todo heredero conserva

la facultad de aceptar con beneficio de inventario mientras no haya
hecho acto de heredero”.

2 El heredero que en el inventario omite bienes o simula deudas de

mala fe, art. 1256 “El heredero que en la confección del inventario

42
omitiere de mala fe hacer mención de cualquiera parte de los
bienes, por pequeña que sea, o supusiere deudas que no existen,
no gozará del beneficio de inventario”. Nótese que la norma exige
mala fe.

3 El heredero que sustrajo efectos pertenecientes a una sucesión,

art. 1231 Inc. 1 “El heredero que ha substraído efectos
pertenecientes a una sucesión, pierde la facultad de repudiar la
herencia, y no obstante su repudiación permanecerá heredero; pero
no tendrá parte alguna en los objetos substraídos”, situación ya
analizada.

Efectos del beneficio de inventario

La aceptación con beneficio de inventario produce los efectos

que se pasan a indicar:

1 Se limita la responsabilidad del heredero hasta el monto de lo que

recibe en su calidad de tal. Este es el efecto propio del beneficio de
inventario.

2 Existe una discusión en doctrina en orden a determinar si este

beneficio produce separación de patrimonio.

Si la respuesta es afirmativa los acreedores del causante solo

podrán hacer valer sus créditos en los bienes que recibe el
heredero y no podrán perseguir los bienes propios o personales del
heredero.

Si estimamos que no hay separación de patrimonio los

acreedores del causante podrán perseguir indistintamente unos y
otros, pero limitados al monto que recibió el heredero.

El profesor Somarriva7 piensa que no hay separación de

patrimonios, por el tenor literal del art. 1247, norma que define
beneficio de inventario, en la parte que dice “sino hasta
concurrencia del valor total de los bienes que han heredado”, con lo
que se limita el monto, pero no los bienes con los que se integra tal
monto, pero advierte que hay muy buenas razones para estimar que
sí se produce separación de patrimonios, e incluso llega a sostener
que la tesis de que no hay separación de patrimonios es criticable
7
SOMARRIVA UNDURRAGA, MANUEL, obra citada, T. II, p. 501-503.

43
en atención al tenor del art. 1610 Nº 4, norma relativa al pago con
subrogación, “Se efectúa la subrogación por el ministerio de la ley y
aun contra la voluntad del acreedor, en todos los casos señalados
por las leyes, y especialmente a beneficio: 4º. Del heredero
beneficiario que paga con su propio dinero las deudas de la
herencia”. El argumento es el siguiente: si no existe separación,
¿Por qué hay pago con subrogación?, la única forma de explicar la
subrogación es la separación de patrimonios.

Meza Barros8, por el contrario, sostiene que el beneficio de

inventario sí produce la separación de patrimonio “no se explica de
otro modo que el beneficio de inventario impida que se extingan por
confusión las obligaciones mutuas de causante y heredero (arts.
1259 y 1669), esto es, que el heredero conserve el derecho de
cobrar en el patrimonio hereditario sus créditos y deba pagar las
deudas que tenía para con el de cuius.” Además se basa en el ya
explicado art. 1610 Nº 4.

3 Impide que se produzca la confusión de los créditos del causante

con los del heredero, art. 1259 en relación con el art. 1669, por ello
el heredero puede solicitar el pago de sus créditos y dirigirse en
contra del patrimonio hereditario y por otro lado, debe pagar a la
sucesión todo lo que le debía al causante.

El beneficio de inventario como excepción perentoria

El beneficio de inventario es una excepción perentoria, art.

1263, “El heredero beneficiario que opusiere a una demanda la
excepción de estar ya consumidos en el pago de deudas y cargas
los bienes hereditarios o la porción de ellos que le hubiere cabido,
deberá probarlo presentando a los demandantes una cuenta exacta
y en lo posible documentada de todas las inversiones que haya
hecho”.

Responsabilidad que tiene el heredero con relación a los bienes

hereditarios

Según el art. 1260, “El heredero beneficiario será responsable

hasta por culpa leve de la conservación de las especies o cuerpos
ciertos que se deban”, agrega el art. 1258 “Se hará asimismo
responsable de todos los créditos como si los hubiera efectivamente
8
MEZA BARROS, RAMÓN, obra citada, p. 140 y 141.

44
cobrado; sin perjuicio de que para su descargo en el tiempo debido
justifique lo que sin culpa suya haya dejado de cobrar, poniendo a
disposición de los interesados las acciones y títulos insolutos.

Extinción de la responsabilidad del heredero beneficiario

Su responsabilidad se extingue:

1 Por abandonar los bienes de la sucesión, art. 1261 “El heredero

beneficiario podrá en todo tiempo exonerarse de sus obligaciones
abandonando a los acreedores los bienes de la sucesión que deba
entregar en especie, y el saldo que reste de los otros, y obteniendo
de ellos o del juez la aprobación de la cuenta que de su
administración deberá presentarles”.

La doctrina dice que aquí hay una dación en pago 9 a favor de

los acreedores.

2 Agotamiento de los bienes hereditarios en el pago de las deudas,

art. 1262 “Consumidos los bienes de la sucesión, o la parte que de
ellos hubiere cabido al heredero beneficiario, en el pago de las
deudas y cargas, deberá el juez, a petición del heredero
beneficiario, citar a los acreedores hereditarios y testamentarios que
no hayan sido cubiertos, por medio de tres avisos en un diario de la
comuna o de la capital de provincia o de la capital de la región, si en
aquélla no lo hubiere, para que reciban de dicho heredero la cuenta
exacta y en lo posible documentada de todas las inversiones que
haya hecho; y aprobada la cuenta por ellos, o en caso de discordia
por el juez, el heredero beneficiario será declarado libre de toda
responsabilidad ulterior”.

9
SOMARRIVA UNDURRAGA, MANUEL, obra citada, T. II, p. 506-507.

45
 INCAPACIDADES E INDIGNIDADES PARA SUCEDER

Generalidades

Para suceder por causa de muerte, el asignatario requiere ser

capaz y digno de suceder, además se requiere ser persona cierta y
determinada, ello tanto si la sucesión es testada como intestada.

La regla general en esta materia está establecida en el art.

961; “Será capaz y digna de suceder toda persona a quien la ley no
haya declarado incapaz o indigna”. Por tanto, la regla general es la
capacidad y la dignidad para suceder, luego la excepción está
constituida por la incapacidad y la indignidad, por tal tazón, éstas
deben ser interpretadas restrictivamente, sin que se pueda recurrir a
la analogía, además, el que invoca una incapacidad o una
indignidad deberá soportar el onus probandi.

INCAPACIDADES PARA SUCEDER

46
Concepto de capacidad

Es la aptitud de una persona para recibir asignaciones por

causa de muerte10.

Incapacidades en nuestro sistema.

Las incapacidades son:

1 No tener existencia al momento de abrirse la sucesión

2 Falta de personalidad jurídica
3 Condena por el crimen de dañado ayuntamiento
4 Incapacidad del eclesiástico confesor
5 Incapacidad del notario, testigos del testamento, familiares y
dependientes

1 No tener existencia al momento de abrirse la sucesión.

Prescribe el art. 962 inc. 1º, primera parte, que “Para ser
capaz de suceder es necesario existir al tiempo de abrirse la
sucesión”. Ello se justifica ya que en nuestro sistema no tiene
existencia aquel que no es persona, y por tanto no puede ser titular
de derechos. No es necesario para suceder tener existencia legal,
basta con la existencia natural que se inicia con la concepción, es
decir, es suficiente que la criatura esté concebida para ser capaz de
suceder11, lo anterior debe relacionarse con el art. 77 que regla los
derechos eventuales del que está por nacer.

La segunda parte del inc. 1º del citado art. agrega “salvo que
se suceda por derecho de transmisión según el artículo 957, pues
entonces bastará existir al abrirse la sucesión de la persona por
quien se transmite la herencia o legado”, esto es, bastará existir al
momento de abrirse la sucesión del transmitente.

Existen excepciones a esta incapacidad;

- Asignatario condicional, en este caso normado en el inc. 2º

del art. 962, no es suficiente con existir al momento de abrirse
la sucesión, sino que, es necesario tener existencia al
momento de cumplirse la condición, por ello establece el art.

10
SOMARRIVA UNDURRAGA, Manuel, obra citada, p. 117.
11
SOMARRIVA UNDURRAGA, Manuel, obra citada, p. 118.

47
 1.078 inc. 2 º que “Si el asignatario muere antes de cumplirse
la condición, no transmite derecho alguno”.
- Asignaciones hechas a personas que no existen, pero que se
esperan que existan, el límite es que la persona debe llegar a
existir dentro de diez años contados desde la apertura de la
sucesión, inc. 3º.
- Asignaciones hechas en premio de servicios a personas que
no existen, se aplica la misma limitación del caso anterior, inc.
final.

2 Falta de personalidad jurídica

La incapacidad se refiere a los establecimientos, gremios y

cofradías que carecen de personalidad jurídica, art. 963, pero existe
una excepción referida a la asignación que tiene por objeto la
fundación de una nueva corporación o establecimiento.

3 Personas condenadas por el crimen de dañado ayuntamiento

Incapacidad regulada en el art. 964. El Código Penal no

contempla el crimen de dañado ayuntamiento. En el C.C. original,
hasta la dictación de la ley Nº 5.750 sobre abandono de familia y
pago de pensiones alimenticias, existían los hijos de dañado
ayuntamiento, éstos eran los provenientes de relaciones adulterinas
e incestuosas, por ello la doctrina entendía que el crimen de
dañado ayuntamiento se refería a los delitos de adulterio y de
incesto en la forma en que estaban sancionados en el Código
Penal. En la actualidad, el adulterio no es objeto de sanción
criminal.

Nótese que la norma exige la condena judicial. Esta

incapacidad no opera si el asignatario ha contraído con el causante
un matrimonio capaz de producir efectos civiles.

4 Incapacidad del eclesiástico confesor

Regulada en el art. 965 “Por testamento otorgado durante la

última enfermedad, no podrá recibir herencia o legado alguno, ni
aun como albacea fiduciario, el eclesiástico que hubiere confesado
al difunto durante la misma enfermedad, o habitualmente en los dos
últimos años anteriores al testamento; ni la orden, convento, o
cofradía de que sea miembro el eclesiástico; ni sus deudos por
consanguinidad o afinidad hasta el tercer grado inclusive. Pero esta

48
incapacidad no comprenderá a la iglesia parroquial del testador, ni
recaerá sobre la porción de bienes que el dicho eclesiástico o sus
deudos habrían heredado abintestato, si no hubiese habido
testamento”.

Esta incapacidad a diferencia de las anteriores, opera sólo en

la sucesión testada y su objetivo es proteger la libertad de testar.

Se ha discutido si se aplica sólo a la iglesia católica, o si

además es extiende a las demás confesiones religiosas. Del tenor
literal de la norma se desprende que está referida a los sacerdotes
de la iglesia católica, porque en las confesiones protestantes no
existe la confesión, además que la expresión “parroquia” utilizada
por la norma, es propia de la iglesia católica, finalmente, la
confesión religiosa que tenía en mente el legislador de la época, era
la iglesia católica.

5 Incapacidad del notario, testigos del testamento, familiares y

dependientes.

Regulada en el art. 1061 “No vale disposición alguna

testamentaria en favor del escribano que autorizare el testamento, o
del funcionario que haga las veces de tal, o del cónyuge de dicho
escribano o funcionario, o de cualquiera de los ascendientes,
descendientes, hermanos, cuñados, empleados o asalariados del
mismo. No vale tampoco disposición alguna testamentaria en favor
de cualquiera de los testigos, o de su cónyuge, ascendientes,
descendientes hermanos o cuñados”.

El objeto de esta incapacidad es proteger la libertad de testar,

de modo de evitar presiones que puedan ejercerse sobre el
testador.

Características de las incapacidades

Las incapacidades presentan las características que se

indican:

1 La principal característica es que son de orden público, se

establecen en razón del interés general de la comunidad, son, por
tanto, inmodificables y no pueden ser perdonadas por el testador.

49
2 Toda disposición testamentaria en favor de un incapaz es nula de
nulidad absoluta, existe objeto ilícito ya que se trata de un acto
prohibido por las leyes, art. 966 “Será nula la disposición a favor de
un incapaz, aunque se disfrace bajo la forma de un contrato
oneroso o por interposición de persona”.

3 El incapaz puede llegar adquirir la asignación por prescripción,

ello se desprende del art. 967 “El incapaz no adquiere la herencia o
legado, mientras no prescriban las acciones que contra él pueden
intentarse por los que tengan interés en ello”, es decir, el plazo de
prescripción es de diez años.

INDIGNIDADES PARA SUCEDER

Concepto

Es la falta de mérito para recibir asignaciones por causa de

muerte.

Al igual que lo que sucede con las incapacidades, la regla

general es la dignidad, la excepción está constituida por la
indignidad.

Causales de indignidad

Las causales de indignidad son:

1 El que ha cometido el crimen de homicidio en la persona del

difunto, o ha intervenido en este crimen por obra o consejo, o la
dejó perecer pudiendo salvarla, art. 968 Nº 1.

50
 El objetivo es proteger al causante de los herederos
inescrupulosos que intenten atentar contra su vida, con el objeto de
sucederle en sus bienes.

2 El que haya atentado gravemente contra la vida, honor o bienes

del causante, o de su cónyuge, o de cualquiera de sus ascendientes
o descendientes, con tal que dicho atentado se pruebe por
sentencia ejecutoriada, art. 968 Nº 2.

A diferencia de las otras causales de indignidad, en este caso,

se necesita un juicio diverso al de indignidad, en el que se haya
acreditado el atentado grave.

3 El consanguíneo que dentro del sexto grado inclusive, no socorrió

al causante en estado de demencia o destitución.

Se sanciona el incumplimiento del deber moral de socorrer a

los parientes, art. 968 Nº 3.

4 El que por fuerza o dolo obtuvo una disposición testamentaria del

difunto o le impidió testar, art. 968 Nº 4.

El objetivo es proteger la libertad de testar sancionando al que

por medios ilícitos intenta obtener alguna disposición testamentaria.

5 El que dolosamente ha detenido u ocultado el testamento, art. 968

N º 5.

Se sanciona al que intenta impedir el conocimiento de la

última voluntad del causante. Esta norma es importante porque
establece una presunción de dolo; “Presumiéndose dolo por el mero
hecho de la detención u ocultación”, lo cual es excepcional, porque
en nuestro sistema lo que se presume es la buena fe, el dolo no se
presume, salvo los casos en que la ley establece la presunción
contraria.

6 El mayor de edad que no denuncia a la justicia el homicidio

cometido en el difunto, art. 969.

El objetivo es sancionar la negligencia de aquel que no

denuncia el homicidio cometido en el causante.

7 No solicitar el nombramiento de guardador del causante, art. 970.

51
8 Excusa ilegítima del guardador o del albacea, art. 971.

La jurisprudencia ha establecido que no es indigna de suceder

aquella persona que fallece en mora de aceptar el encargo.

9 El que, a sabiendas, se compromete a hacer pasar bienes del

causante a un incapaz para suceder, esta causal no podrá alegarse
contra ninguna persona de las que por temor reverencial hubieren
podido ser inducidas a hacer la promesa al difunto; a menos que
hayan procedido a la ejecución de la promesa, art. 972.

El objetivo es impedir la burla de las normas que regulan las

incapacidades para suceder, pero la doctrina critica esta indignidad,
ya que éstas son de orden privado, por tanto, pueden ser
perdonadas por el causante, burlándose, de este modo, la intención
del legislador.

10 Albacea removido por dolo, art. 1300.

11 Partidor que prevarica, art. 1329.

Situaciones que se asimilan a las indignidades

Existen ciertos supuestos que pueden equipararse a las

indignidades, y son:

1 Menor que se casa sin el consentimiento de un ascendiente,

estando obligado a obtenerlo, art. 114, en tal caso, puede ser
desheredado por todos sus ascendientes, y además pierde la mitad
de los bienes que abintestadamente le hubiesen correspondido, por
ello se considera que se hace indigno parcialmente de suceder.

2 El que se casa teniendo el impedimento de segundas nupcias, art.

127.

3 El cónyuge que hubiere dado lugar a la separación judicial por su

culpa, art. 994.

4 Los padres cuya filiación se determinó judicialmente, inc. 2º del

art. 994 en relación con el art. 203.

Características de las indignidades

52
 Sus características son:

1 Son de orden privado, esto es, sólo miran al interés individual del
causante, por este motivo, pueden ser perdonadas por el causante,
art. 973 “… no podrán alegarse contra disposiciones testamentarias
posteriores a los hechos que las producen, aun cuando se ofreciere
probar que el difunto no tuvo conocimiento de esos hechos al
tiempo de testar ni después”.

2 Debe declararse judicialmente, a diferencia de lo que sucede con

las incapacidades, art. 974 “La indignidad no produce efecto alguno,
si no es declarada en juicio, a instancia de cualquiera de los
interesados en excluir al heredero o legatario indigno. Declarada
judicialmente, es obligado el indigno a la restitución de la herencia o
legado con sus accesiones y frutos”. Es aplicable el procedimiento
ordinario.

3 La indignidad se purga por posesión de cinco años, art. 975,

“Parece lógico concluir que basta la posesión legal tratándose de
una herencia, dado que el indigno adquiere la asignación y sólo la
pierde cuando se declara judicialmente la indignidad. El legatario sí
que requiere posesión material, pues como veremos más adelante,
respecto de éste, no existe posesión legal”12.

4 La indignidad se transmite a los herederos, con el vicio de

indignidad, art. 977. A diferencia de la incapacidad, ya que si un
incapaz nada adquiere, mal podrá transmitir, “nadie puede transmitir
más derechos que los que tiene”.

5 No pasa a terceros de buena fe, es decir, aquellos que ignoran la

existencia de la causal de indignidad, en cambio la incapacidad
pasa contra terceros, estén de buena o de mala fe.

Finalmente señalemos que, en virtud de lo prescrito en el art.

979, las incapacidades y las indignidades no privan del derecho de
alimentos.

12
SOMARRIVA UNDURRAGA, Manuel, obra citada, p. 134.

53
 DERECHO DE TRANSMISIÓN

Concepto

Según ya hemos estudiado, una vez producida la delación, de

ella se origina el derecho de opción, esto es, la posibilidad del
asignatario en orden a manifestar su voluntad, ya sea aceptando o
repudiando la asignación.

De lo anterior, puede desprenderse que tres son las

situaciones que podrían presentarse;

1 El asignatario acepta la asignación, en cuyo caso se constituye en

sucesor.
2 El asignatario rechaza la asignación, en tal evento se considera
que nunca fue llamado a la sucesión del causante.
3 Finalmente, podría acontecer que el asignatario muera antes de
aceptar o repudiar, en este caso estamos en presencia del derecho
de transmisión

54
 Podemos definir el derecho de transmisión como la facultad
del asignatario en orden a aceptar o repudiar la asignación deferida
a su causante fallecido sin haber ejercido el derecho de opción.

Prescribe el art. 957, inc. 1 º; Si el heredero o legatario cuyos

derechos a la sucesión no han prescrito, fallece antes de haber
aceptado o repudiado la herencia o legado que se le ha deferido,
transmite a sus herederos el derecho de aceptar o repudiar dicha
herencia o legado, aun cuando fallezca sin saber que se le ha
deferido.

Se trata de una aplicación de las reglas generales, ya que, así

como un heredero adquiere los bienes que le transmite su
causante, del mismo modo, si una persona fallece sin ejercer su
derecho de opción, dicho derecho ya ha ingresado a su patrimonio,
luego, se transmite a sus asignatarios. En otras palabras, el
derecho de transmisión no implica una situación de excepción, sino,
por lo contrario, es una aplicación de las reglas generales de la
transmisión.

Reglas del derecho de transmisión

Este derecho se rige por las siguientes reglas:

1 Opera tanto en la sucesión testada como en la intestada. Ello
queda demostrado en virtud de un argumento de texto, el art. 957
está ubicado en el Libro III, Título I; Definiciones y Reglas
Generales, es decir, reglas que se aplican a la sucesión testada y a
la intestada.

2 Se aplica tanto a las herencias como a los legados, así lo

establece el art. 957 al disponer si el heredero o legatario, por tanto
mediante el derecho de transmisión se pueden adquirir tanto
herencias como legados.

3 El adquirente debe ser heredero, ello se explica en razón de que

el derecho de opción está incluido en la universalidad denominada
herencia, la que se transmite sólo a los asignatarios a título
universal, y no a los legatarios. Ninguna duda deja el art. 957 al
establecer que si el heredero o legatario que fallece sin aceptar o
repudiar transmite a sus herederos el derecho de aceptar o
repudiar.

Personas que intervienen en el derecho de transmisión.

55
 En este derecho intervienen tres personas; el primer causante,
el transmitente y el transmitido.

El primer causante: es aquel que fallece dejando una asignación

que no fue aceptada ni repudiada.

El transmitente o transmisor: es aquel que ha fallecido sin aceptar o

repudiar, luego transmite esta facultad a sus herederos.

El transmitido: es un heredero del transmisor, a quien pasa la

facultad de aceptar o repudiar la asignación.

Requisitos del transmitente

Ellos son:

1 Debe haber fallecido sin ejercer el derecho de opción, si ejerció

este derecho, no puede operar el derecho de transmisión.

2 Deber ser heredero o legatario del primer causante, ya hemos

indicado que por el derecho de transmisión se pueden adquirir
herencias y legados.

3 El derecho del transmitente en la sucesión no debe haber

prescrito, ello en conformidad al art. 957.

4 El transmisor debe ser digno y capaz de suceder al primer

causante, es decir, debe cumplir con los requisitos necesarios para
suceder.

Requisitos del transmitido

Éstos son:

1 El transmitido debe ser heredero del transmitente, es decir,

asignatario a título universal, a diferencia de lo que sucede con el
transmitente quien puede ser tanto heredero como legatario.

2 Debe haber aceptado la herencia del transmitente, establece el

inc. 2 º del art. 957; No se puede ejercer este derecho sin aceptar la
herencia de la persona que lo transmite. Ello porque lo que se

56
transmite es el derecho de opción, el que va incluido en el derecho
real de herencia.

3 Debe ser capaz y digno de suceder al transmisor.

Finalmente, señalemos que no existe problema en que el

transmitido acepte la asignación que le corresponde en la sucesión
del transmisor y repudie la que se le defiere por el derecho de
transmisión.

CLASES DE SUCESIÓN

La sucesión admite las siguientes clasificaciones:

1 Según si existe o no testamento, la sucesión será testada o

intestada.
2 Según si se sucede por sí o mediante otro, la sucesión será
directa o indirecta.

En la sucesión directa el asignatario adquiere sin la

intervención de otra persona, por sí, por ejemplo, el hijo sucede en
forma directa al padre.

En las sucesiones indirectas la asignación se adquiere a

través de otro, tal como ocurre con el derecho de transmisión y con
el derecho de representación.

57
 LA SUCESIÓN INTESTADA

Concepto

La sucesión intestada es aquella que es regulada por la ley.

Por dicha razón, también se le denomina abintestato.

Ante la ausencia de un testamento en el que se manifieste la

voluntad del testador, el legislador debe indicar el destino del
patrimonio del causante.

Campo de aplicación

En conformidad al art. 980, opera en tres casos:

1 Si el causante no dispuso de sus bienes.

2 Si dispuso, pero no conforme a derecho.
3 Si la disposición no ha tenido efectos.

1 Si el causante no dispuso de sus bienes

Si el causante no ha dejado un testamento, lo que ocurrirá en

la mayoría de las sucesiones abiertas en nuestro país.

También puede suceder que el causante deje un testamento,

pero en él no se disponga de bien alguno, lo que es perfectamente
válido, podría suceder que el testamento contenga sólo
declaraciones, por ejemplo, reconocer a un hijo, nombrar a un
guardador o partidor, etc.

2 Si dispuso, pero no conforme a derecho

Ello sucederá en caso de nulidad del testamento, en tal

evento, pasan a ser aplicables las normas de la sucesión intestada.

3 Si la disposición no ha tenido efectos.

Podría acontecer que la disposición no tiene efectos en virtud

de la falta de asignatario, como en el caso de repudio, o de
incapacidad o de indignidad.

Importancia

58
 Ya se ha establecido que en nuestro país, lo frecuente será la
no existencia de un testamento, por lo tanto, en la práctica, la
mayoría de las sucesiones abiertas son intestadas, de lo que se
desprende la gran utilidad práctica de las normas que
empezaremos a estudiar.

El principio de igualdad en la sucesión intestada

El principio de igualdad recibe aplicación en la sucesión

intestada.

En efecto, el art. 981 no se distingue en relación al origen de

los bienes “La ley no atiende al origen de los bienes para reglar la
sucesión intestada o gravarla con restituciones o reservas”.

Por su parte, el art. 982 no discrimina entre hombre y mujer,

“En la sucesión intestada no se atiende al sexo ni a la
primogenitura”.

Estas normas tienen un fundamento histórico, ya que,

anteriormente, las discriminaciones que en el actual código se
prohíben, sí existían, baste con pensar, por ejemplo, en la
primogenitura.

DERECHO DE REPRESENTACIÓN.

Concepto

Existen dos formas de suceder, por derecho personal o por

derecho de representación, en conformidad a lo prescrito en el art.
984 inc. 1º del C.C., “Se sucede abintestato, ya por derecho
personal, ya por derecho de representación”.

La representación está definida en el inc. 2º del citado artículo

en los siguientes términos; “La representación es una ficción legal
en que se supone que una persona tiene el lugar y por consiguiente
el grado de parentesco y los derechos hereditarios que tendría su
padre o madre, si éste o ésta no quisiese o no pudiese suceder”.

La representación encuentra sus orígenes en el Derecho

romano, y no debe confundirse con la establecida en el art. 1448 del

59
C.C. El derecho de representación tiene por objetivo mantener el
principio de la igualdad de los herederos, si ella no existiese, los
descendientes de grado más lejano, v.gr., un nieto, nada adquiriría,
ya que los descendientes de grado más próximo excluyen a los de
grado más lejano.

Por ejemplo, supóngase que A es el padre, sus hijos B y C

serán eventualmente sus herederos, pero primero muere B, que a
su vez tiene dos hijos; D y E, en este supuesto C se lleva la mitad
de la herencia, sucede personalmente, pero como B ha fallecido
antes que A, suceden por derecho de representación D y E, quienes
entre sí se reparten la otra mitad de la herencia.

Personas que intervienen en la representación.

En la representación intervienen tres personas;

1 El primer causante
2 El representado
3 El representante

1 El primer causante

Es aquel en cuya herencia se sucede.

2 El representado

Es aquel que no puede o no desea suceder.

3 El representante

Es aquel descendiente del representado y que ocupa el lugar

de éste para así poder suceder al primer causante.

Requisitos de la representación

Son requisitos de la representación los siguientes;

1 Opera sólo en la sucesión intestada.

2 Sólo opera en la línea de los descendientes del causante.
3 Recibe aplicación sólo en determinados órdenes de sucesión.
4 Debe faltar el representado.

60
1 Opera sólo en la sucesión intestada

Ello se deduce en virtud de argumentos de derecho positivo,

por la ubicación de la representación en el C.C.

En efecto, el derecho de representación está reglado en el

Libro III, Título II, “Reglas relativas a la sucesión intestada”.
Además, ninguna duda deja sobre el particular el art. 984 inc.1º; “Se
sucede abintestato, ya por derecho personal, ya por derecho de
representación”.

Por tanto, este derecho no opera en la sucesión testada, es

por ello que en la representación no se pueden adquirir legados, ya
que las asignaciones a título singular requieren de un testamento.
Tradicionalmente se señala que existen dos excepciones a esta
regla, pero la doctrina precisa que se trata sólo de excepciones
aparentes;

- Asignaciones dejadas indeterminadamente a los parientes,

prescribe el art. 1064, “Lo que se deja indeterminadamente a los
parientes, se entenderá dejado a los consanguíneos del grado más
próximo, según el orden de la sucesión abintestato, teniendo lugar
el derecho de representación en conformidad a las reglas legales:
salvo que a la fecha del testamento haya habido uno solo en ese
grado, pues entonces se entenderán llamados al mismo tiempo los
del grado inmediato”. Es decir, el propio legislador es quien
determina que la asignación se entenderá dejada a los
consanguíneos de grado más próximo, en conformidad a las reglas
de la sucesión intestada teniendo lugar el derecho de
representación.

- Establece el art. 1183 que los legitimarios concurren, son

excluidos y representados según las reglas generales de la
sucesión abintestato. En este caso vale la misma observación
hecha para la anterior excepción, esto es, nuevamente es la propia
ley quien determina que se apliquen las normas de la sucesión
intestada.

2 Sólo opera en la línea de los descendientes del causante

La representación no opera en la línea de los ascendientes,

sólo en la de los descendientes, ello en virtud de lo establecido en
el art. 989 inc. final, por el cual los ascendientes de grado más

61
próximo excluyen a los demás de grado más lejano, luego no existe
la posibilidad de que un ascendiente represente a otro.

3 Recibe aplicación sólo en determinados órdenes de sucesión

La representación opera sólo en la descendencia del difunto y

en la descendencia de sus hermanos, por tanto un nieto podrá
representar a su abuelo, así lo establece el art. 986 del C.C.

En la línea descendiente la representación es indefinida, ello

se colige del inc. final del art. 984, “Se puede representar a un
padre o madre que, si hubiese querido o podido suceder, habría
sucedido por derecho de representación”, así lo ha resuelto la
jurisprudencia.

4 Debe faltar el representado

El caso que ocurrirá con mayor frecuencia es aquel en que

una persona fallece con anterioridad que un ascendiente, pero el
art. 987 señala otros casos: Se puede representar al ascendiente
cuya herencia se ha repudiado. Se puede asimismo representar al
incapaz, al indigno, y al desheredado.

Lo anterior concuerda con el inc. final del art. 984 que

prescribe que se puede representar al padre o madre que no ha
podido o no ha querido suceder. No ha podido suceder el que ha
fallecido, o ha sido desheredado, o es incapaz o indigno de
suceder. Podría llamar la atención lo anterior en el caso de la
indignidad o desheredamiento, pero debe pensarse que no es justo
que los descendientes sufran las consecuencias de los hechos de
sus ascendientes. No ha querido suceder, aquel que ha repudiado
la herencia.

EL derecho del representante emana directamente de la ley

Se trata de un principio que gobierna la representación: el

derecho del representante emana directamente de la ley y no del
representado. En virtud de lo anterior, y en el entendido de que la
representación es una ficción legal, el derecho del representante
emana de la ley, la cual supone que el representante está
sucediendo directamente al causante en reemplazo del
representado.

62
 De este principio emanan las siguientes consecuencias;

1 La herencia del representado incapaz no se transmite con el

respectivo vicio de incapacidad, si bien es cierto el art. 977
prescribe que “A los herederos se transmite la herencia o legado de
que su autor se hizo indigno, pero con el mismo vicio de indignidad
de su autor, por todo el tiempo que falte para completar los cinco
años”, pero debe precisarse que esta norma no recibe aplicación en
la representación, ya que el derecho del representante no emana
del representado.

2 Se exige que el representante sea capaz y digno de suceder

respecto del causante.

3 En virtud a lo establecido en el inc. 1º del art. 987, se puede

representar incluso a una persona cuya herencia se ha repudiado.

4 Debemos relacionar todo lo dicho con el art. 520 Nº 2 del CPC,

norma por la cual se permite deducir una tercería a quien ha
sucedido por derecho de representación, pero que ha repudiado la
herencia de quien representa, y no obstante ello, es perseguido por
los acreedores de éste.

Efectos de la representación

En virtud de la representación, los herederos suceden por

estirpes, art. 985, “Los que suceden por representación heredan en
todos casos por estirpes, es decir, que cualquiera que sea el
número de los hijos que representan al padre o madre, toman entre
todos y por iguales partes la porción que hubiera cabido al padre o
madre representado. Los que no suceden por representación
suceden por cabezas, esto es, toman entre todos y por iguales
partes la porción a que la ley los llama; a menos que la misma ley
establezca otra división diferente.

Paralelo entre la transmisión y la representación.

1 El derecho de transmisión se aplica tanto en la sucesión

intestada como en la testada, mientras que la representación es
propia de la sucesión intestada.

63
2 La transmisión es una aplicación de las reglas generales, la
representación es una ficción legal.

3 En el derecho de transmisión, el transmitente debe haber

sobrevivido al causante, en la representación el representado puede
fallecer antes o después que el representante.

4 El derecho del representante emana de la ley, mientras que el

derecho del transmitido deriva del transmisor, de lo anterior se
derivan las siguientes consecuencias;

4.1 El transmitido debe ser capaz y digno de suceder al transmisor,

el representante debe ser capaz y digno de suceder al causante, no
es necesario que concurran dichos requisitos en relación al
representado.

4.2 En el derecho de transmisión la asignación se transmite con el

vicio que la afecta, lo opuesto sucede en el derecho de
representación.

4.3 En el derecho de transmisión el transmitido debe aceptar la

herencia del transmisor, pero en el caso del representante, éste
incluso puede representar habiendo repudiado la herencia del
representado.

5 Por derecho de transmisión se pueden adquirir herencias y

legados, mientras que la representación se circunscribe a las
herencias.

TEORÍA DE LOS ACERVOS

Generalidades

Somarriva define acervo como la masa hereditaria dejada por

el causante13.

En relación a la sucesión por causa de muerte pueden existir

los siguientes acervos;

1 Acervo común o bruto

2 Acervo ilíquido
13
SOMARRIVA UNDURRAGA, Manuel, obra citada, pág. 108.

64
3 Acervo líquido
4 Primer acervo imaginario
5 Segundo acervo imaginario

En toda sucesión por causa de muerte se encuentran los

acervos común, ilíquido y líquido, pero no en todas existen los
acervos imaginarios.

A continuación estudiaremos cada uno de estos acervos.

Acervo común o bruto

Al momento de abrirse la sucesión, el causante deja una

masa de bienes, pero no debemos pensar que en forma automática
todos estos bienes formarán parte integrante de la transmisión, ya
que bien puede acontecer que los bienes propios del causante se
encuentren en parte confundidos con bienes pertenecientes a
terceros, lo que deberán excluirse de la sucesión. Esto puede
apreciarse en la liquidación de la sociedad conyugal, recordemos
que en este régimen los gananciales se dividen entre los cónyuges
en partes iguales, estos bienes que corresponden al cónyuge a
título de gananciales pueden confundirse con los que en definitiva
constituirán la herencia.

En caso de suceder lo anterior, será necesario proceder a la

separación de patrimonios, el art. 1341 establece lo siguiente: “Si el
patrimonio del difunto estuviere confundido con bienes
pertenecientes a otras personas por razón de bienes propios o
gananciales del cónyuge, contratos de sociedad, sucesiones
anteriores indivisas, u otro motivo cualquiera, se procederá en
primer lugar a la separación de patrimonios, dividiendo las especies
comunes según las reglas generales.

Acervo ilíquido

El acervo ilíquido es aquel que resulta una vez realizada la

separación de patrimonios, es decir, se trata de un conjunto de
bienes que pertenecen al causante, pero aún no se han efectuado
las deducciones de las bajas generales. Se han separado los
bienes que pertenecen a personas diversas del causante.

El art. 959 se refiere a las bajas generales de la herencia, en

virtud de tal norma podemos definirlas como aquellas que es

65
necesario realizar para llevar a efecto las disposiciones del difunto
o de la ley. Se les denomina generales ya que gravan a todos los
asignatarios14.

Luego la norma enumera las bajas generales;

1 Las costas de publicación del testamento, si lo hubiere, y las

demás anexas a la apertura de la sucesión.
2 Las deudas hereditarias
3 Los impuestos fiscales que gravaren toda la masa hereditaria, y
4 Las asignaciones alimenticias forzosas

Iniciaremos el análisis de cada una de las bajas generales de

la herencia:

1 Las costas de apertura y publicación del testamento, si lo hubiere,

y las demás anexas a la apertura de la sucesión.

La primera baja general está referida a los gastos de la

sucesión y de la partición de bienes, entre ellos, podemos señalar:
los gastos de apertura del testamento, los de la posesión efectiva,
los de guarda y aposición de sellos, los gastos de la partición, etc.,
mucho más precisa es la norma de la Ley 16.271, que en su art. 4º
prescribe, “Las costas de publicación del testamento, si lo hubiere,
las demás anexas a la apertura de la sucesión y de posesión
efectiva y las de partición, incluso los honorarios de albaceas y
partidores …” .

2 Las deudas hereditarias

Se trata de la baja general de mayor importancia dada su gran

aplicación, deuda hereditaria es toda aquella que tenía el causante
en vida, debemos recordar que en la sucesión no sólo se
comprenden los bienes, sino también el pasivo del patrimonio, esto
es, las deudas del causante. Dichas deudas deben pagarse antes
de proceder a la distribución de los bienes entre los herederos,
podría suceder, dada la elevada cuantía de las deudas, que todo el
activo del causante se consuma en ellas y que, en definitiva, los
herederos nada adquieran. Se aplica el antiguo aforismo romano no
hay herencia sino una vez pagadas las deudas hereditarias.

14
MEZA BARROS, Ramón, obra citada, pág. 33.

66
 En su momento veremos que los legados se pagan con cargo
a la parte de libre disposición de la herencia. Primero se pagan las
deudas hereditarias, luego las testamentarias, es decir, los legados.

En conformidad a los art. 1285, 1286 y 1336, los albaceas

deben dar aviso al público de la apertura de la sucesión y en la
partición deberá formarse la hijuela pagadora de deudas, es un
deber del partidor su formación.

3 Los impuestos fiscales que gravaren toda la masa hereditaria

En la actualidad esta baja general no recibe aplicación, ya que

la ley 16.271 no grava con el impuesto a las herencias a toda la
masa hereditaria, sino que en la actualidad se grava el valor de
cada asignación.

4 Las asignaciones alimenticias forzosas

Esta baja está referida a los alimentos que por ley debía el
difunto a ciertas personas, constituyen una asignación forzosa, Si el
causante pagaba alimentos en forma voluntaria, éstas deberán
pagarse, al igual que los legados, con cargo a la parte de libre
disposición.

Existe una quinta baja general no enumerada en el art. 959

del C.C., a ella se refiere la Ley Nº 16.271 en su art. 4º Nº 1; los
gastos de entierro y de última enfermedad del causante. En el
proyecto de C.C. aprobado por el Congreso se incluía esta baja
general, pero Bello, en una revisión posterior la suprimió,
considerando que los gastos de última enfermedad eran deudas
hereditarias, ya que, evidentemente, los tuvo el causante en vida,
en esta parte la supresión fue acertada, pero no ocurre lo mismo
con los gastos de entierro.

Anteriormente existía una baja general, hoy derogada, la

porción conyugal del cónyuge sobreviviente, fue derogada por la
Ley de Filiación Nº 19.585 de 26 de octubre de 1998.

Acervo líquido

También es denominado partible, ya que éste es el que se

divide entre los herederos.

67
 Es aquel que resulta una vez efectuadas las deducciones de
las bajas generales, así lo establece el inc. final del art. 959, “El
resto es el acervo líquido de que dispone el testador o la ley.”

Primer acervo imaginario

En conformidad a lo prescrito en el art. 1185, se formará el

primer acervo imaginario acumulando en forma imaginaria al acervo
líquido aquellas donaciones efectuadas por el causante en razón de
legítimas o mejoras, art. 1185, “Para computar las cuartas de que
habla el artículo precedente, se acumularán imaginariamente al
acervo líquido todas las donaciones revocables e irrevocables,
hechas en razón de legítimas o de mejoras, según el estado en que
se hayan encontrado las cosas donadas al tiempo de la entrega,
pero cuidando de actualizar prudencialmente su valor a la época de
la apertura de la sucesión. Las cuartas antedichas se refieren a este
acervo imaginario”.

Las donaciones hechas a un legitimario se suman al acervo y

se divide éste entre todos los legitimarios, pero al favorecido con la
donación, se le deduce ésta.

El primer acervo imaginario tiene por objeto amparar a las

asignaciones forzosas de las donaciones hechas por el causante a
otros legitimarios, sin este acervo, un causante podría perjudicar a
los legitimarios y aumentar, vía donaciones, lo que se lleva un
legitimario de su preferencia.

Segundo acervo imaginario

Éste se forma acumulando en forma imaginaria las

donaciones hechas a terceros, en los términos del art. 1186, “Si el
que tenía a la sazón legitimarios hubiere hecho donaciones entre
vivos a extraños, y el valor de todas ellas juntas excediere a la
cuarta parte de la suma formada por este valor y el del acervo
imaginario, tendrán derecho los legitimarios para que este exceso
se agregue también imaginariamente al acervo, para la
computación de las legítimas y mejoras”.

Se suman al acervo las donaciones efectuadas a terceros y

con ello, eventualmente se disminuye la parte de libre disposición,
pudiéndose, incluso pedirse la rescisión de las donaciones
excesivas.

68
 El segundo acervo imaginario tiene por objeto amparar a las
asignaciones forzosas de las donaciones hechas por el causante a
terceros, ya que de otra manera, se burlarían los derechos de los
legitimarios donando los bienes de la herencia a terceros.

ÓRDENES DE SUCESIÓN

Concepto y enunciación

Se define15 órdenes de sucesión como “aquel grupo de

parientes que excluyen a otro conjunto de parientes de la sucesión,
pero que, a su vez, puede ser excluido por otro conjunto de
parientes”.

Existen los siguientes órdenes de sucesión:

Primer orden de sucesión; de los descendientes

Segundo orden de sucesión; de los ascendientes y de cónyuge
sobreviviente.
Tercer orden de sucesión; de los hermanos.
Cuarto orden de sucesión; de los colaterales.
Quinto orden de sucesión, del Fisco.

15
SOMARRIVA UNDURRAGA, Manuel, obra citada, p. 151 y 152.

69
 Según el art. 983, son herederos intestados: los
descendientes, ascendientes, cónyuge sobreviviente, colaterales, el
adoptado y el Fisco.

Primer orden de sucesión; De los descendientes.

Regulado en el art. 988. Los descendientes son quienes fijan

el orden, basta que exista un solo descendiente para que reciba
aplicación este orden. También se aplica el orden si concurren los
representantes de un hijo en conformidad al derecho de
representación.

En la actualidad, concurren tanto los hijos de filiación

matrimonial como los de filiación no matrimonial y el adoptado,
según la Ley 19.620 de 1999. Ello implica una evolución en nuestro
C.C., ya que en el sistema antiguo, sólo los hijos legítimos tenían
derechos hereditarios. Recién en 1952 con la Ley Nº 10.271 se
otorgaron derechos hereditarios al hijo natural, pero sujetos a una
doble limitación:

- La porción del hijo natural era la mitad de la del hijo legítimo.

- Las porciones de los hijos naturales, en conjunto, no podía
exceder de una cuarta parte de la herencia.

El hijo simplemente ilegítimo carecía de derechos hereditarios.

En la actualidad el requisito que se exige es que la filiación

esté determinada.

En virtud de lo prescrito en el art. 988, los hijos excluyen a

todos los otros herederos, salvo que exista cónyuge
sobreviviente.

Si concurre cónyuge sobreviviente y existe un solo hijo, la

porción del cónyuge sobreviviente será igual a la legítima rigorosa o
efectiva de ese hijo.

Si concurre cónyuge sobreviviente con más de un hijo, su

porción será equivalente al doble de lo que por legítima rigorosa o
efectiva corresponda a cada hijo.

En ningún caso, la porción del cónyuge sobreviviente bajará

de la cuarta parte de la herencia.

70
Evolución de los derechos hereditarios del cónyuge sobreviviente

En el código original, el cónyuge sobreviviente tenía derecho a

su porción conyugal, la que tenía un marcado carácter alimenticio,
si concurría el cónyuge con los descendientes legítimos equivalía a
la legítima rigorosa de un hijo y se pagaba con cargo a la mitad
legitimaria. En caso contrario, esto es, en los órdenes de sucesión
diversos al primero, la porción conyugal era una baja general de la
herencia equivalente a una cuarta parte de la herencia. Se imputaba
a la porción conyugal del cónyuge sobreviviente todos los bienes
que tuviese a cualquier título; bienes propios, gananciales, legados.

La Ley 10.271 de 1952 hizo compatible la porción conyugal

con los bienes que se les dejaba por testamento, al no imputarse
éstos a aquella, con lo que se desvirtuó su carácter alimenticio.
Además esta ley aumentó la cuantía de la porción conyugal, en el
caso que concurriese el cónyuge con más de un hijo: se elevó a dos
legítimas rigorosas.

La Ley 18.802 de 1989 estableció al cónyuge sobreviviente

como asignatario de cuarta de mejoras.

La Ley de Filiación, derogó la porción conyugal del cónyuge

sobreviviente y le dio a este el carácter de legitimario.

En virtud de la NLMC de 2004 debemos efectuar las

siguientes precisiones:

1 Cónyuge separado de hecho: no hay consecuencias sobre los

derechos hereditarios.

2 Cónyuge separado judicialmente, si ha dado motivo a la

separación por su culpa, no tiene parte alguna en la herencia
abintestato de su mujer o marido, art. 994.

3 Matrimonio nulo, ya sea putativo o propiamente tal, no existen

derechos abintestato para los ex cónyuges.

4 Cónyuge divorciado, no existen derechos hereditarios intestados.

Segundo orden de sucesión; De los ascendientes y del cónyuge

sobreviviente.

71
 Regulado en el art. 989, debemos distinguir las siguientes
situaciones;

1 Concurren los ascendientes y el cónyuge sobreviviente; en este

caso, la herencia se divide en tres partes, el cónyuge sobreviviente
se lleva dos tercios de la herencia, y los ascendientes de grado más
próximo se llevan el tercio restante.

2 Sólo concurre el cónyuge: en caso de no existir ascendientes, el

cónyuge sobreviviente se lleva toda la herencia, a diferencia de lo
que ocurría con anterioridad, en la actualidad el cónyuge
sobreviviente excluye a los hermanos, lo que demuestra claramente
la intención del legislador de mejorar la situación del cónyuge.

Lo anterior se critica en el caso de existir prolongadas

separaciones de hecho, por lo que puede suceder que un cónyuge
se quede con bienes respecto de los cuales no tuvo participación en
su obtención, ello ha provocado que, en la práctica, para evitar
dicho efecto, se recurra a la celebración de contratos simulados.

3 Sólo concurren los ascendientes: ellos se llevan toda la herencia,

el ascendiente de grado más próximo excluye a los otros, es decir,
sucede en todos los bienes. Por tanto, de encontrarse vivos abuelo
y padre al fallecimiento de un nieto, el abuelo no recibe ninguna
parte de la herencia intestada.

No todo ascendiente es heredero, ello porque el padre o

madre cuya paternidad o maternidad se haya establecido con su
oposición, pierde los derechos que le corresponden respecto de su
hijo, pero en virtud de lo prescrito por el art. 203, el hijo puede
mediante el reestablecimiento alterar lo anterior, por tanto, en tal
evento, los padres recuperan sus derechos hereditarios respecto
del hijo.

En relación al adoptante, aunque la ley no lo enumera dentro

de los herederos ni dentro de los legitimarios, se concluye que sí
tiene respecto del adoptado tales calidades porque la tendencia es
otorgar a las filiaciones iguales efectos, sean por naturaleza o
adoptiva.

Tercer orden de sucesión; De los hermanos.

72
 Regulado en el art. 990. Recibe tal denominación porque son
los hermanos quienes fijan el orden, de forma tal que, mientras
existe un hermano, éste es el orden de sucesión aplicable. Se
aplica este orden a falta de descendientes, cónyuge sobreviviente y
ascendientes, así lo prescribe el inc. 1º del art. 990.

En este orden sólo concurren los hermanos, sin perjuicio del

derecho de representación, esto es, si fallece un hermano, será
representado por sus descendientes.

Debe distinguirse entre hermanos de doble y de simple

conjunción.

Hermanos de doble conjunción: son aquellos que son hijos de un

mismo padre y madre, el art. 41 los denomina “hermanos carnales”.

Hermanos de simple conjunción: son aquellos que son sólo

hermanos por parte del padre o de la madre, según ello se
denominan “hermanos paternos o hermanos maternos”.

Si concurren hermanos de doble y de simple conjunción, la

porción de los hermanos paternos o maternos es la mitad de la del
hermano carnal.

Si sólo concurren hermanos carnales o de simple conjunción,

éstos se llevan toda la herencia.

En la legislación anterior a la Ley de Filiación no heredaban

los hermanos naturales, sólo los legítimos.

Cuarto orden de sucesión; De los colaterales.

Se encuentra prescrito en el art. 992. Se aplica este orden a

falta de descendientes, cónyuge sobreviviente, ascendientes y
hermanos.

Debe recordarse que en materia sucesoria los colaterales se

extienden hasta el sexto grado. El colateral o los colaterales de
grado más próximo excluyen siempre a los otros, art. 992 inc. Final.

Al igual que en el caso de los hermanos, debe distinguirse

entre colateral de doble y de simple conjunción.

73
Colaterales de doble conjunción: son aquellos que son parientes del
difunto por parte de padre y por parte de madre.

Colaterales de simple conjunción: son aquellos que son parientes

del difunto sólo por parte de padre o sólo por parte de madre.

Si concurren colaterales de doble conjunción y colaterales de

simple conjunción, la porción de éstos equivale a la mitad de la
porción de aquellos. Con anterioridad a la reforma de la Ley Nº
19.585 de 1998, los colaterales de doble y de simple conjunción se
llevaban la misma parte de la herencia.

La jurisprudencia se ha pronunciado sobre los derechos

hereditarios de los colaterales por afinidad, ello en virtud de
pretensión en tal sentido sostenida por un cuñado del causante,
para ello se basaba en que la ley no distinguía ente parentesco por
consanguinidad y por afinidad, se concluyó que los parentescos en
la sucesión intestada son por consanguinidad y no por afinidad.

Quinto orden de sucesión, Del Fisco.

Regulado en el art. 995; “A falta de todos los herederos

abintestato designados en los artículos precedentes, sucederá el
Fisco”.

En los casos en que no existan otros herederos abintestato,

se señala que la herencia está vacante.

Se señala que el fundamento de los derechos hereditarios

abintestato del Fisco es la soberanía del estado, por ello los bienes
que quedan sin titular deben pertenecer al Fisco.

Finalmente sobre este tema, el art. 997 prescribe que “Los

extranjeros son llamados a las sucesiones abintestato abiertas en
Chile de la misma manera y según las mismas reglas que los
chilenos”.

74
 LA SUCESIÓN TESTADA

Concepto de testamento

Sucesión testada es aquella regulada por el testador. El

testamento se encuentra definido en el art. 999 del C.C. “El
testamento es un acto más o menos solemne, en que una persona
dispone del todo o de una parte de sus bienes para que tenga pleno
efecto después de sus días, conservando la facultad de revocar las
disposiciones contenidas en él, mientras viva”.

Etimológicamente deriva del latín, testatio mentis, que significa

testimonio de la voluntad, lo que quiere significar que el testamento
es la manifestación de la última voluntad del testador.

Características

Sus características son:

1 Acto jurídico unilateral, es decir, es una declaración de voluntad

consciente y voluntaria hecha con la intención de producir efectos
jurídicos, y que requiere la sola voluntad del testador

Como acto jurídico unilateral, además es unipersonal, esto es,

de una sola persona, ello es importante ya que recordemos que no
necesariamente el acto jurídico unilateral implica la concurrencia de
una persona, sino que, por el contrario, un acto jurídico unilateral
puede ser ejecutado por más de una persona.

75
2 Acto más o menos solemne, ello significa que todo testamento es
un acto solemne, las solemnidades se establecen en consideración
al acto mismo, pero algunas especies de testamentos requieren
mayores solemnidades que otros, esto se advierte con nitidez en el
art.1008, norma que establece la clasificación de los testamentos.

El art. 1002 establece que “Las cédulas o papeles a que se

refiera el testador en el testamento, no se mirarán como partes de
éste aunque el testador lo ordene; ni valdrán más de lo que sin esta
circunstancia valdrían”.

La exigencia de la solemnidad del testamento se explica

porque:

- Se preconstituye una prueba sobre la auténtica voluntad del

testador.
- La relevancia del testamento en la vida jurídica, ya que de él
se origina la sucesión testada.

3 Acto personalísimo, se trata de un acto de una sola persona, esta

es una característica muy propia del testamento, de la que se
derivan las siguientes consecuencias;

- No se aceptan los testamentos conjuntos o mancomunados

ni las disposiciones captatorias. Prescribe el art. 1003 inc. 2º “Serán
nulas todas las disposiciones contenidas en el testamento otorgado
por dos o más personas a un tiempo, ya sean en beneficio
recíproco de los otorgantes, o de una tercera persona”. Por su
parte, las disposiciones captatorias están definidas en el art. 1059
“Las disposiciones captatorias no valdrán. Se entenderán por tales
aquellas en que el testador asigne alguna parte de sus bienes a
condición de que el asignatario le deje por testamento alguna parte
de los suyos”.

La jurisprudencia ha establecido que no caben en la

prohibición legal los testamentos otorgados por dos personas, el
mismo día, la una en pos de la otra, aunque estas personas en sus
respectivos testamentos se instituyan recíprocamente herederos.

No se admite la representación jurídica en el testamento, art.

1004 “La facultad de testar es indelegable”, norma breve, pero

76
errónea ya que la representación puede o no estar presente en el
mandato.

Por lo anterior, el art. 262 faculta al menor adulto para testar,

sin la intervención de su representante legal.

4 Su objeto es la disposición, total o en parte, de los bienes, así se

señala en la propia definición legal, pero éste no es su objeto único
y excluyente. En efecto, además son objetos del testamento:

- El reconocimiento de un hijo.
- El nombramiento de un partidor, guardador o de un albacea.

No existe ningún impedimento legal en orden a que en un

testamento no se disponga, ni siquiera parcialmente, de los bienes,
puede contener, como ya se ha establecido, sólo declaraciones.

5 Produce efectos desde el fallecimiento del testador, Bello utiliza

la frase “para que tenga pleno efectos después de sus vidas”. Pero
existen situaciones en las que el testamento produce efectos en
vida del causante;

- El reconocimiento de un hijo efectuado en un testamento

abierto, en tal caso no es necesaria la muerte del causante
para que el reconocido adquiera la calidad de hijo.
- Donaciones revocables y legados entregados por el causante
en vida a los beneficiarios, en restos casos surge para los
beneficiarios un derecho de usufructo, art. 1140 y 1142.

6 Es esencialmente revocable, finaliza la definición legal con la

frase “conservando la facultad de revocar las disposiciones
contenidas en él mientras viva”, basta para su revocación la mera
voluntad del testador.

La irrevocabilidad está referida sólo a las disposiciones

testamentarias, así se desprende de la propia definición del art. 999.
Por tanto, las declaraciones contenidas en un testamento no son
revocables, v.gr, el reconocimiento de un hijo, lo que concuerda con
el art. 189 inc. 2º “El reconocimiento es irrevocable, aunque se
contenga en un testamento revocado por otro acto testamentario
posterior”.

77
 La facultad de revocar el testamento es de orden público, no
deja dudas sobre el particular el art. 1001 “Todas las disposiciones
testamentarias son esencialmente revocables, sin embargo de que
el testador exprese en el testamento la determinación de no
revocarlas. Las cláusulas derogatorias de sus disposiciones futuras
se tendrán por no escritas, aunque se confirmen con juramento. Si
en un testamento anterior se hubiere ordenado que no valga su
revocación si no se hiciere con ciertas palabras o señales, se mirará
esta disposición como no escrita”

En virtud de las reformas de la Ley Nº 19.903, el Servicio de

Registro Civil debe llevar un Registro Nacional de Testamento.

Requisitos del testamento

Pueden distinguirse tres clases de requisitos:

1 Requisitos internos.
2 Requisitos externos o solemnidades.
3 Requisitos relativos a determinadas disposiciones testamentarias.

1 Requisitos internos.

Los requisitos internos son los mismos en todo testamento,

cualquiera que sea su especie. La sanción frente a su inobservancia
es la nulidad absoluta integral del testamento.

Son requisitos internos;

- La capacidad del testador.

- La voluntad exenta de vicios.

La capacidad del testador.

La regla general en nuestro sistema está constituida por la

capacidad, y la excepción es la incapacidad para testar. Ello se
encuentra consagrado en el art.1005, que en su inc. final establece
que las personas no enumeradas con anterioridad son hábiles para
testar.

Son incapaces para testar:

78
1 El impúber.
2 El demente bajo interdicción.
3 El que actualmente no estuviere en su sano juicio.
4 El que no pudiere expresar su voluntad claramente.

En relación al impúber su incapacidad para testar no es más

que una consecuencia de su incapacidad absoluta.

Respecto al demente declarado en interdicción, si no existe

decreto de interdicción, el demente queda comprendido dentro de la
incapacidad del que actualmente no está en su sano juicio. El
decreto de interdicción tiene importancia probatoria: no es necesario
acreditar la demencia para anular el testamento.
Respecto al que actualmente no estuviere en su sano juicio, la
palabra “actualmente” significa que la privación del sano juicio debe
operar en el momento en que se otorga el testamento. En esta
incapacidad se comprenden al demente no declarado en
interdicción, el ebrio, el hipnotizado, el drogadito, el demente senil,
etc.

El legislador en diversas disposiciones intenta resguardar que

el testador esté en su sano juicio, el art. 1016 exige que se exprese
en el testamento abierto que el testador se encuentra en sus sano
juicio, el art. 1023 respecto al testamento cerrado exige al notario
dejar constancia en la carátula del testamento de que el testador
estaba en su sano juicio, y prescribe el art. 1038 Nº 1 que los
testigos de un testamento verbal deberán manifestar que el testador
“parecía estar en sano juicio”.

En relación al que no puede expresar su voluntad claramente,

esta incapacidad se refiere al sordomudo que no puede darse a
entender claramente, anteriormente la norma se refería al sordo o
sordomudo que no puede expresarse por escrito.

En conformidad al art. 1006, la capacidad debe existir al

momento de otorgarse el testamento “El testamento otorgado
durante la existencia de cualquiera de las causa de inhabilidad
expresadas en el artículo precedente es nulo, aunque
posteriormente deje de existir la causa. Y por el contrario, el
testamento válido no deja de serlo por el hecho de sobrevenir
después alguna de estas causas de inhabilidad”.

79
La voluntad exenta de vicios.

Los vicios de que puede adolecer la voluntad del testador son

la fuerza, el dolo y el error.

En un acto jurídico unilateral, como lo es el testamento, es

correcto hablar de voluntad y no de consentimiento. En efecto, el
consentimiento se refiere al acuerdo de voluntades sobre un objeto
jurídico determinado. En los actos jurídicos unilaterales,
simplemente se hable de voluntad.

La fuerza en el testamento.

La fuerza es el vicio de la voluntad que más discusiones ha

presentado en el testamento. A mayor abundamiento, el motivo de
lo anterior está dado por la redacción del art. 1007 “El testamento
en que de cualquier modo haya intervenido la fuerza, es nulo en
todas sus partes”.

En primer lugar, se ha discutido si la fuerza en el testamento

debe o no cumplir con los requisitos generales de la fuerza vicio del
consentimiento, es decir, si se deben cumplir los requisitos de la
fuerza establecidos en el art. 1456 y 1457, esto es que la fuerza sea
grave, injusta y determinante.

La frase que ha motivado la duda es “El testamento en que de

cualquier modo haya intervenido la fuerza”.

La jurisprudencia ha establecido que la fuerza en el

testamento debe cumplir con todos los requisitos generales de la
fuerza.

En segundo lugar, la frase “es nulo en todas sus partes”,

también ha provocado discusiones, ya que según algunos, en el
testamento la sanción de la fuerza se apartaría de la sanción que le
corresponde como vicio del consentimiento, es decir, no se aplica la
nulidad relativa, sino la nulidad absoluta, los argumentos en apoyo
de esta posición son los siguientes:

- El tenor literal de la norma, en concreto la frase “es nulo en

todas sus partes”, indicaría que se debe aplicar la máxima

80
 sanción, esto es, la nulidad absoluta. El mismo argumento se
utiliza para concluir que en el contrato de transacción la
sanción en caso de fuerza es la nulidad absoluta, ya que el
art. 2453 utiliza esta misma frase.
- La entidad de la fuerza, agregan que este vicio en el
testamento sería de tanta relevancia que el legislador desea
sancionarlo con la nulidad absoluta.

En realidad, esta posición anterior no es correcta, la fuerza

que afecta la voluntad del testador es sancionada con la nulidad
relativa, los argumentos a favor de esta posición son los siguientes:

- La sanción propia de los vicios del consentimiento es la

nulidad relativa, la fuerza es un vicio de la voluntad, por tanto,
no hay razón alguna para que, en el testamento, nos
apartemos de la nulidad relativa a propósito de la fuerza.
- La frase “es nulo en todas sus partes”, significa que el
testamento íntegramente considerado es nulo en caso de
existir fuerza, y no sólo la cláusula en particular que pudiese
haber sido obtenida mediante la amenaza, con lo que se
puede, además, entender la frase “de cualquier modo”, es
decir, ya sea que la fuerza afecte a todo el testamento o sólo
alguna cláusula.
- La historia fidedigna del establecimiento de la norma nos
enseña que en el proyecto de C.C. de 1853, se establecía que
sólo la cláusula obtenida por fuerza era nula, en el texto
definitivo ello fue alterado quedando la actual redacción de la
norma, con lo que aparece de forma clara la intención del
legislador en orden a que la nulidad relativa afectase a todo el
testamento.

La discusión anterior no es baladí, sino todo lo contrario, en

efecto, distinguir entre nulidad absoluta y relativa importa para;

- La prescripción, la nulidad absoluta prescribe en diez años,

mientras que para solicitar la nulidad relativa el plazo es de
cuatro años.
- La nulidad absoluta puede ser solicitada por todo el que tenga
interés en ello, sabemos la jurisprudencia y la doctrina han
entendido que ese interés debe ser pecuniario. La nulidad
relativa puede ser alegada por aquellas personas en cuyo
beneficio la han establecido las leyes, sus herederos o
cesionarios.

81
El dolo en el testamento.

No existen reglas especiales en el C.C. en relación al dolo, por

ello debemos remitirnos a las reglas del dolo vicio del
consentimiento.

Los requisitos para que el dolo vicie el consentimiento son

dos, que sea determinante y que sea obra de una de las partes.

El último requisito del dolo, que sea obra de una de las partes,
es aplicable a las convenciones, es decir, a los actos jurídicos
bilaterales. El testamento, según hemos visto, es un acto jurídico
unilateral, por ende, no puede hablarse de partes, por ello debe
entenderse que en el testamento el dolo debe provenir de un
tercero que mediante un engaño logre una disposición
testamentaria.

Lo anterior debe relacionarse con la causal de nulidad del art.

968.

El error en el testamento.

Tampoco el título III se refiere al testamento, sólo hay dos

normas que se refieren al error a propósito de las asignaciones
testamentarias. El art. 1057 “El error en el nombre o calidad del
asignatario no vicia la disposición, si no hubiere duda acerca de la
persona”, y el art. 1058 prescribe que “La asignación que pareciere
motivada por un error de hecho, de manera que sea claro que sin
este error no hubiera tenido lugar, se tendrá por no escrita”.

2 Requisitos externos o solemnidades

Las solemnidades del testamento no son uniformes, es decir,

varían según la clase de testamento de que se trate. La sanción por
la omisión de las solemnidades es la nulidad absoluta de todo el
testamento. Volveremos luego sobre este punto.

3 Requisitos relativos a determinadas disposiciones testamentarias,

se diferencian de los requisitos anteriores, en que la sanción ante
su contravención es la nulidad de la respectiva cláusula
testamentaria, v.gr., el art. 1061 relativo a la incapacidad del
escribano que autoriza el testamento.

82
 CLASIFICACIÓN DE LOS TESTAMENTOS

El art. 1008 clasifica los testamentos de la manera que a

continuación se indica: testamentos solemnes y testamentos menos
solemnes.

Testamento solemne es aquel en que se han observado todas

las solemnidades que la ley ordinariamente requiere. A su vez los
testamentos solemnes se subclasifican en abiertos y cerrados.

Testamento abierto, nuncupativo o público es aquel en que el

testador hace sabedores de sus disposiciones a los testigos.

Testamento cerrado o secreto, es aquel en que no es

necesario que los testigos tengan conocimiento de ellas.

Los testamentos menos solemnes o privilegiados, son

aquellos en que pueden omitirse algunas solemnidades, por
consideración a circunstancias particulares, determinadas
expresamente por la ley. Son especies de testamento privilegiado:
el testamento verbal, el testamento militar y el testamento marítimo.

Solemnidades de los testamentos

83
 El libro III, en su título III regula el testamento solemne
otorgado en Chile, el testamento solemne otorgado en el extranjero
y los testamentos privilegiados.

Testamento solemne otorgado en Chile

El testamento solemne puede ser abierto o cerrado, en ambos

casos, debe cumplir con las siguientes solemnidades:

1 Debe otorgarse por escrito

2 Debe otorgarse ante testigos hábiles

1 Debe otorgarse por escrito

Esta solemnidad es exigida por el art. 1011, norma que

prescribe, “El testamento solemne es siempre escrito”.

2 Debe otorgarse ante testigos hábiles

Debe tratarse de testigos hábiles, según el art. 1012, “No

pueden ser testigos de un testamento solemne otorgado en Chile …
”

1 Los menores de 18 años

2 Los interdictos por causa de demencia
3 Los que actualmente se hallaren privados de razón
4 Los ciegos
5 Los sordos
6 Los mudos
7 Los condenados a alguna de las penas designadas en el art. 267
Nº 7 y, en general, los que por sentencia ejecutoriada estuvieren
inhabilitados para ser testigos. En realidad, la remisión debe
entenderse hecha al art. 271.
8 Los amanuenses del notario autorizante del testamento
9 Los extranjeros no domiciliados en Chile
10 Las personas que no entienden el idioma del testador, sin
perjuicio de lo dispuesto en el art. 1024, norma relativa a los
testamentos cerrados otorgados por quienes no pueden entender o
ser entendidos verbalmente.

Con anterioridad, la mujer no era testigo hábil, pero ello fue

derogado.

84
 Si el demente está declarado en interdicción, bastará con
probar la interdicción, si aún no se le ha declarado interdicto, habrá
que probar su demencia al momento de otorgar el testamento, esto
es una aplicación del art. 465 y en tal caso estará comprendido
dentro de los que actualmente se hallaren privados de razón.

El art. 1012 exige que a lo menos dos testigos deben estar

domiciliados en la comuna o agrupación de comunas en que se
otorga el testamento, y si concurren tres testigos, que al menos uno
sepa leer y escribir, y si concurren cinco testigos, dos deben saber
leer y escribir.

Habilidad putativa

Está reglada en el art. 1013, en su virtud, incluso en el evento

de existir testigos inhábiles, ello no acarreará la nulidad del
testamento, si se cumplen los siguientes requisitos:

1 La causal de inhabilidad no se manifieste en el aspecto o

comportamiento del testigo.

2 La causal debe ser ignorada generalmente en el lugar donde se

otorga el testamento.

3 Debe fundarse la opinión contraria en hechos positivos y públicos.

4 Esta inhabilidad no debe afectar a más de un testigo.

Un ejemplo de habilidad putativa podría darse con las

personas que están próximas de alcanzar la mayoría de edad.

Esta situación es interesante ya que aplica la máxima “el error

común constituye derecho” y la teoría de la apariencia.

85
 Testamento solemne abierto

En conformidad al art. 1015, “Lo que constituye

esencialmente el testamento abierto, es el acto en que el testador
hace sabedores de sus disposiciones al escribano, si lo hubiere, y a
los testigos. El testamento será presenciado en todas sus partes,
por un mismo escribano, si lo hubiere, y por unos mismos testigos”.

El testamento abierto puede otorgarse de dos maneras: ante

notario o funcionario que haga sus veces y tres testigos, o ante
cinco testigos, art. 1014.

Testamento otorgado ante funcionario y testigos

Funcionarios ante quienes puede otorgase un testamento solemne;

1 Notario público competente

2 El juez de letras del territorio jurisdiccional del lugar en que se ha

otorgado el testamento, puede hacer las veces de notario, en
conformidad al inc. 2º del art. 1014.

3 Anteriormente, los Oficiales de Registro Civil en las comunas o

agrupaciones de comunas que no sean asiento de notario, según el
art. 86 de la Ley Nº 4.808 sobre Registro Civil, pero la Ley Nº
19.477 de 19 octubre de 1996 que aprobó la Ley Orgánica del

86
Servicio de Registro Civil e Identificación derogó esta norma en su
art. 46.

El funcionario deberá ser competente tanto en razón de la

materia como del territorio, art. 400 del COT, 1014 inc. 2º del C.C.,
y art. 59 de la Ley 4.808.

El testamento otorgado ante un juez de letras debe otorgarse

en hoja suelta, ya que los jueces no llevan protocolos.

En relación al testamento otorgado ante notario, se concluye

que puede otorgarse tanto en hoja suelta como en protocolo, esto
último es lo regular y en tal evento el testamento es una escritura
pública.

Testamento otorgado ante cinco testigos

Como en este caso no interviene un ministro de fe, no goza de

la autenticidad del testamento otorgado ante funcionario
competente, para efectos de su ejecución se requiere su
publicación, según el art. 1020 del C.C. Juez competente para
efectos de apertura y publicación del testamento es del último
domicilio del testador. La publicación puede ser solicitada por
cualquier persona capaz de parecer en juicio, art.869 del CPC.

Publicación del testamento

En resumen, la publicación del testamento consta de las

siguientes etapas:

1 Una vez fallecido el causante, su testamento se llevará ante el

juez competente, quien deberá cerciorarse de la muerte del
testador, salvo aquellos casos en que la ley presuma la muerte, art.
1010. Para acreditar la muerte, el interesado exhibirá la juez la
correspondiente partida de defunción.

2 Luego el juez citará a los testigos para que reconozcan sus firmas
y la del testador. En caso de ausencia de un testigo, los presentes
abonarán su firma. Si es necesario y si lo estima conveniente el
juez, las firmas de los testigos ausentes y del testador serán
abonadas por las declaraciones juradas de otras personas
fidedignas.

87
3 Una vez reconocidas las firmas, el juez rubrica al principio y al fin
de cada hoja del testamento, y lo mandará a protocolizar en una
notaría, inc. final del art. 1020.

4 En el caso de los testamentos otorgados ante notario e

incorporados en su protocolo, su usará para los fines
correspondientes, v.gr., solicitar la posesión efectiva, una copia del
testamento. Si el testamento se otorgó ante notario, pero en hojas
sueltas o ante el juez o sólo ante cinco testigos, debe practicarse la
protocolización antes de proceder a la ejecución del testamento, art.
866 del CPC, según el art. 417 del COT, la protocolización de los
testamentos se hará agregando su original con los antecedentes
que lo acompañen, al protocolo. Lo que el notario otorga a quien lo
pida son copias del testamento, ya que el original queda en el
protocolo.

El art. 420 del COT establece el plazo para efectuar la

protocolización, con relación a los testamentos solemnes abiertos
que se otorguen en hojas sueltas, la norma prescribe que “su
protocolización se haya efectuado a más tardar dentro del primer
día siguiente hábil al de su otorgamiento”. Se exige un plazo tan
breve a fin de garantizar la integridad y autenticidad del testamento.
La jurisprudencia, en particular la Corte de Apelaciones de
Santiago, estableció que el art. 420 no se aplica a los testamentos
otorgados ante cinco testigos, ello se entiende ya que antes de
protocolizar estos testamentos debe procederse a su publicación 16.

La jurisprudencia además ha concluido que si no se respeta el

plazo legal para proceder a la protocolización, la sanción no es la
nulidad, sino que el testamento no tendrá carácter de instrumento
público.

Otros fallos han establecido que una persona, aunque tenga

interés en ello, no puede oponerse a la publicación de un
testamento, ya que la publicación no determina su validez, sin
perjuicio de deducir las acciones legales pertinentes, como la de
nulidad.

Otorgamiento del testamento solemne

La ley exige que el testamento sea presenciado por un mismo

funcionario y los testigos, además del testador, art. 1015 inc. 2º,
16
SOMARRIVA UNDURRAGA, Manuel, obra citada, p. 216.

88
ello en razón de que tanto notario como testigos estén plenamente
conscientes del otorgamiento del testamento.

Escrituración, lectura y firma

El testamento abierto, como testamento solemne que es, debe

constar por escrito, no es necesario que se escriba en presencia del
notario y de los testigos, usualmente el testamento se lleva ya
escrito a la notaría, art. 1017 inc. 1º, “El testamento abierto podrá
haberse escrito previamente”.

El art. 1016 se refiere a las indicaciones del testamento:

nombre y apellido del testador, lugar de nacimiento, nación a la que
pertenece, si está o no avecindado en Chile, si lo está, la comuna
en que tuviere su domicilio, edad, la circunstancia de encontrarse
en su entero juicio, los nombres de las personas con quienes
hubiere contraído matrimonio, los nombres de los hijos, con
distinción de vivos y muertos, nombre, apellido y domicilio de cada
uno de los testigos, agrega el inc. 2º, “Se expresarán asimismo el
lugar, día, mes y año del otorgamiento; y el nombre, apellido y oficio
del escribano, si asistiere alguno”. El art. 414 del COT agrega la
indicación de la hora.

Considerando que lo que constituye el testamento abierto es

el acto por el que el testador hace sabedores de sus disposiciones
al notario y a los testigos, el testamento debe leerse en voz alta por
el notario, si no lo hay, por uno de los testigos designados por el
testador, art. 1017, norma que agrega en su inc. 3º, mientras se lee
el testamento, estará el testador a la vista, y las personas cuya
presencia es necesaria oirán todo el tenor de sus disposiciones.

La jurisprudencia ha establecido que no es necesario dejar

constancia de la lectura, se trata de una exigencia no prescrita en la
ley.

Finalmente, el acto termina con la firma del testador y testigos,

y del notario si lo hubiere. Si el testador no sabe o no puede firmar,
según el art. 1018 inc. 2º, se mencionará en el testamento esta
circunstancia, expresando la causa. Si quien no sabe o no puede
firmar es un testigo, otro de ellos firmará por él y a su ruego, y se
expresará esta circunstancia, art. 1018 inc. final.

Testamento del ciego y del que no sabe leer y escribir

89
 Por regla general, una persona puede elegir si otorga
testamento abierto o cerrado, pero sólo podrán otorgar testamentos
abiertos:

1 El ciego
2 El que no sabe leer y escribir

1 El ciego

Esta situación está regulada en el art. 1019, en cuya virtud el

ciego podrá sólo testar nuncupativamente.

El testamento del ciego presenta las siguientes

características;

A Sólo puede otorgarse ante funcionario y tres testigos, es decir, no

puede otorgarse ante cinco testigos.

B Debe leerse en dos oportunidades, primero por el funcionario

competente, y luego por uno de los testigos designados por el
testador.

C Exige el art. 1019 dejar constancia de la doble lectura.

2 El que no sabe leer y escribir

En conformidad al art. 1022, “El que no sepa leer y escribir no

podrá otorgar testamento cerrado”, esto es, sólo puede testar
nuncupativamente. Lo anterior es lógico ya que veremos que el
testamento cerrado debe estar escrito, o a lo menos firmado, por el
testador.

Este testamento está sometido a las reglas generales.

Testamento del sordomudo que solo puede darse a entender por

escrito y del extranjero que no conoce el idioma del notario y
testigos.

Ya hemos dicho que por regla general una persona puede

elegir entre otorgar un testamento abierto o cerrado, pero
determinadas personas no pueden otorgar testamentos abiertos,

90
esta situación la regla el art. 1024, cuando el testador no pudiere
entender o ser entendido de viva voz, sólo podrá otorgar testamento
cerrado.

En la situación prevista en el art. 1024 se encuentran el

sordomudo que solo puede darse a entender por escrito y del
extranjero que no conoce el idioma del notario y testigos.

Testamento solemne cerrado o secreto

Concepto

Según el art. 1008 inc. final, testamento cerrado o secreto, es

aquel en que no es necesario que los testigos tengan conocimiento
de las disposiciones testamentarias.

Funcionarios ante quienes debe otorgarse el testamento cerrado.

Esta especie de testamento podrá otorgarse ante:

1 Notario competente, se exige además la presencia de tres

testigos, art. 1021.

2 Puede hacer las veces de escribano, el Juez de letras.

Otorgamiento del testamento cerrado

El otorgamiento debe ser continuo, establece el inc. final del

art. 1023: “Durante el otorgamiento estarán presentes, además del
testador, un mismo escribano, y unos mismos testigos, y no habrá
interrupción alguna sino en los breves intervalos que algún
accidente lo exigiere”. Lo anterior es una forma de proteger la

91
libertad de testar, preocupa al legislador que se pueda influir en la
voluntad del testador.

La norma citada, en su inc. 1º establece que “Lo que

constituye esencialmente el testamento cerrado es el acto en que el
testador presenta al escribano y testigos una escritura cerrada,
declarando de viva voz y de manera que el escribano y testigo le
vean, oigan y entiendan (salvo el caso del artículo siguiente), que
en aquella escritura se contiene su testamento. Los mudos podrán
hacer esta declaración escribiéndola a presencia del escribano y
testigos”.

Podemos distinguir en su otorgamiento tres etapas;

1 Escrituración y firma
2 Introducción del testamento en sobre cerrado
3 Redacción de la carátula del testamento

1 Escrituración y firma

Según el art. 1023 el testamento debe ser escrito o a lo

menos firmado por el testador. En relación al papel no existen
solemnidades, pudiendo utilizarse papel carta, oficio, etc.

Debemos distinguir tres situaciones:

1.a Testamento escrito y firmado por el testador, el testamento es

válido.

1.b Testamento escrito por un tercero y firmado por el testador, al

igual que el caso anterior, no hay dudas sobre su validez.

1.c Testamento escrito por el testador, pero no firmado por éste.

Este es el caso discutido, existiendo diversidad de opiniones sobre
el particular, algunos entienden que sería válido, pero ello va en
contra de la letra del art. 1023, según el cual pareciera que lo
mínimo a exigir es que el testamento esté firmado por el testador.
La jurisprudencia se encuentra dividida.

2 Introducción del testamento en sobre cerrado

Una vez escrito el testamento, deberá introducirse en un sobre

sellado, de modo tal que deba romperse su cubierta si se intenta

92
extraer el testamento del sobre, a dicha situación se refiere el inc. 3º
del art. 1023. Lo anterior se exige en razón de que el testamento
cerrado es secreto, y ni el funcionario ni los testigos deben
enterarse de su contenido.

La jurisprudencia ha establecido que si la cubierta del

testamento se ha violado, el testamento adolece de nulidad.

Según el inc. 4º del art. 1023, “Queda al arbitrio del testador

estampar un sello o marca, o emplear cualquier otro medio para la
seguridad de la cubierta”.

3 Redacción de la carátula del testamento

En conformidad al inc. 5º del art. 1023, “El escribano

expresará en el sobrescrito o cubierta, bajo el epígrafe testamento,
la circunstancia de hallarse el testador en su sano juicio; el nombre,
apellido y domicilio del testador y de cada uno de los testigos; y el
lugar, día, mes y año del otorgamiento”.

Lo anterior debe ser complementado con lo prescrito en el art.

414 del COT; indicar la hora de otorgamiento del testamento.

Agrega el inc. 6º, “Termina el otorgamiento por las firmas del

testador y de los testigos, y por la firma y signo del escribano, sobre
la cubierta.”

Es decir, en un testamento cerrado el testador debe firmar el

testamento propiamente tal y además firmar la carátula, en relación
a la última firma, la jurisprudencia ha determinado que ante su
omisión procede la nulidad del testamento cerrado, incluso si firma
por el testador un tercero a su ruego, aunque existen fallos que
establecen lo contrario.

Según el art. 1024, “Cuando el testador no pudiere entender o

ser entendido de viva voz, sólo podrá otorgar testamento cerrado. El
testador escribirá de su letra, sobre la cubierta, la palabra
testamento, o la equivalente en el idioma que prefiera, y hará del
mismo modo la designación de su persona, expresando, a lo
menos, su nombre, apellido y domicilio, y la nación a que pertenece;
y en lo demás se observará lo prevenido en el artículo precedente”,
este artículo es aplicable al sordomudo que puede darse a entender

93
por escrito y al extranjero que no conoce el idioma del notario y de
los testigos.

En virtud de lo prescrito en el art. 431 del COT, los notarios

deben llevar un índice privado de los testamentos cerrados que
otorguen, el que sólo podrá exhibirse en virtud de resolución
judicial. Además, el Archivero de Santiago lleva el Índice General de
Testamentos, ello según el art. 430 del COT.

Sin perjuicio de lo anterior, el testador puede dejar el

testamento cerrado en la notaría bajo custodia, o llevárselo a su
hogar o lugar que determine.

Ejecución del testamento cerrado. Su apertura.

Previo a ejecutar un testamento cerrado debe procederse a su

apertura, situación normada en el art. 1025 del C.C., y 868 y 869 del
CPC.

Según el art. 1009 del C.C. es juez competente para conocer

de la apertura y publicación del testamento el del último domicilio
del testador, sin perjuicio de lo que establezcan las leyes. Lo último
se refiere al art. 868 del CPC, si el testamento se otorgó ante
notario que no sea el del último domicilio del causante, será juez
competente aquel del territorio jurisdiccional que corresponda a
dicho notario.

Según el art. 869 del CPC, la apertura del testamento podrá

solicitarse por cualquier persona capaz de parecer en juicio. Agrega
el art. 1010 del C.C., antes de procederse a la apertura, el juez se
cerciorará previamente de la muerte del testador. Exceptúanse los
casos en que según la ley deba presumirse la muerte.

Podemos resumir el procedimiento propiamente tal de la

siguiente manera:

1 Citación al notario y a los testigos del testamento.

2 Los testigos deponen sobre dos hechos, primero deben reconocer

su firma y la del testador, luego sobre si en el testamento aparecen
señales de violación, esto es, si se mantiene el testamento en el
estado en que fue otorgado, declarando si se mantiene inalterable
el sobre cerrado con sus sellos respectivos.

94
3 Agrega el inc. 3º y siguientes del art. 1025, “Si no pueden
comparecer todos los testigos, bastará que el escribano y los
testigos instrumentales presentes, reconozcan sus firmas y la del
testador, y abonen las de los ausentes. No pudiendo comparecer el
escribano o funcionario que autorizó el testamento, será
reemplazado para las diligencias de apertura por el escribano que el
juez elija. En caso necesario, y siempre que el juez lo estimare
conveniente, podrán ser abonadas las firmas del escribano y
testigos ausentes, como en el caso del inc. 4º del artículo 1020.”

La jurisprudencia ha fallado que no procede la oposición a la

apertura del testamento, ya que ella no determina su validez, sin
perjuicio de ejercer las acciones legales correspondientes.

Finalmente, el juez abre el sobre sellado y rubrica cada hoja

del testamento al inicio y al final, y lo mandará a protocolizar en
forma conjunta con los documentos que lo acompañan. Desde que
se protocoliza, según el art. 420 Nº 1 del COT, el testamento
adquiere el carácter de instrumento público, y si se desea pedir la
posesión efectiva, el notario otorgará la copia pertinente.

Nulidad del testamento solemne

Ya se ha establecido que el testamento, cualquiera que sea

su clase, es un acto solemne, luego está sujeto a la observancia de
una serie de formas que deben respetarse, en caso contrario, la
sanción aplicable es la nulidad absoluta, art. 1026 “El testamento
solemne, abierto o cerrado, en que se omitiere cualquiera de las
formalidades a que deba respectivamente sujetarse, según los
artículos precedentes, no tendrá valor alguno. Con todo, cuando se
omitiere una o más de las designaciones prescritas en el artículo
1016, en el inciso 5º del 1023 y en el inciso 2º del artículo 1024, no
será por eso nulo el testamento, siempre que no haya duda acerca
de la identidad personal del testador, escribano o testigo”.

El testamento solemne es nulo, entre otros, en los siguientes

casos:

1 Si no se otorga por escrito.

2 Si se otorga ante funcionario diverso de los señalados por la ley.

95
3 Si no se otorga ante el número de testigos hábiles prescritos en la
ley.

4 Si no se lee el testamento abierto.

5 Si no se deja constancia en el testamento abierto de que el

testador no supo o no pudo firmar.

6 Si no se realiza la doble lectura en el testamento del ciego.

7 Si se ha violado la cubierta del testamento cerrado.

Omisión de indicar la hora de otorgamiento del testamento

Esta exigencia, según ya se dijo, no la contempla el CC, sino

el art. 414 del COT, luego, a su respecto, no cabe aplicar el art.
1026 del CC, norma que sí resulta aplicable respecto a la omisión
del lugar de otorgamiento.

El punto es discutible, pero tiene un campo de aplicación

limitado: la exigencia sólo rige respecto de los testamentos abiertos
otorgados en el protocolo de los notarios, porque a los otros
testamentos no se les aplica el COT.

La sanción no es la nulidad17, se deberá sancionar al notario

por la falta de sus deberes.

17
SOMARRIVA UNDURRAGA, Manuel, obra citada, p. 236.

96
 Testamento solemne otorgado en país extranjero

Este testamento se puede otorgar de acuerdo a la ley

extranjera o en conformidad a la ley chilena.

Testamento solemne otorgado en país extranjero de acuerdo a la

ley extranjera

Según el art. 1027, deben cumplirse tres requisitos:

1 Debe otorgarse por escrito.

2 Debe acreditarse el cumplimiento de las solemnidades exigidas
por la ley extranjera.
3 Debe acreditarse la autenticidad del testamento en la forma
ordinaria.

1 Debe otorgarse por escrito

Según el citado art., vale en Chile el testamento escrito

otorgado en país extranjero, por el contrario, se concluye que si el
testamento es verbal, no vale en Chile, ello se entiende por las
obvias inseguridades que genera.

2 Debe acreditarse el cumplimiento de las solemnidades exigidas

por la ley extranjera

Sabemos que el objeto de la prueba recae sobre los hechos,

pero por excepción, deberá probarse el derecho, ello ocurre,
precisamente, respecto al derecho extranjero. Se trata de una
aplicación del lex locus regit actum.

97
3 Debe acreditarse la autenticidad del testamento en la forma
ordinaria

Según el art. 17 del CC, la autenticidad es el hecho de

haberse otorgado por las personas y de la manera que en él se
expresa. Debe aplicarse el art. 345 del CPC, esto es, deben
legalizarse las firmas de los que han intervenido en el acto.

Testamento ológrafo otorgado en el extranjero

Testamento ológrafo es aquel escrito, fechado y firmado por el

testador, sin observar otras solemnidades.

Esta clase de testamento es nulo en Chile, pero válido en

otros países, como Francia.

Se ha discutido la validez del testamento ológrafo otorgado en

el extranjero, pero se concluye afirmando su validez ya que el art.
1027, respecto de los testamentos otorgados en el extranjero, exige
que éstos sean escritos, solemnidad que cumple el testamento
ológrafo, además se aplica el principio locus regit actum. Así lo ha
resuelto nuestra jurisprudencia.

Testamento solemne otorgado en país extranjero de acuerdo a la

ley chilena

El art. 1028, exige cuatro requisitos:

1 Que el testador sea chileno o extranjero domiciliado en Chile.

2 Los testigos deben ser chilenos o extranjeros domiciliados en la
ciudad en que se otorga el testamento.
3 Debe otorgarse ante un cónsul o representante diplomático
chileno.
4 En lo demás, se rige por las normas del testamento solemne
otorgado en Chile.

Debe observarse lo prescrito en el art. 1029.

98
 Testamento menos solemnes o privilegiados

Éstos son el testamento verbal, el militar y el marítimo.

Testamento verbal

Se exige peligro inminente de vida para el testador, la

concurrencia de tres testigos y el testador debe hacer saber a éstos,
de viva voz, sus disposiciones y declaraciones, así se desprende de
los arts. 1033 a 1035.

Puede ser revocado por el testador o puede caducar en los

casos del art. 1036: si el testador fallece después de los treinta días
subsiguientes al otorgamiento, o habiendo fallecido antes, si no se
pone por escrito, dentro de los treinta días subsiguientes al de la
muerte.

Testamento militar

Se puede otorgar en tiempos de guerra por los militares o

civiles empleados en un cuerpo de tropas de la república y
voluntarios, rehenes, prisioneros de dicho cuerpo y personas que
van acompañando y sirviendo a cualquiera de los antedichos, art.
1041 inc. 1º.

El testamento se otorga, según el inc. 2º, ante un capitán u

oficial de grado superior, un intendente de ejército, un comisario,
puesto que ya no existe y ante un auditor de guerra. Pero si está
herido o enfermo el testador, puede otorgarse ante el capellán,

99
médico o cirujano que lo asista o si está en un destacamento, por el
oficial que lo mande, aunque su grado sea inferior al de capitán.

Su caducidad se regula en el art. 1044: si el testador no

fallece dentro de los noventa días siguientes al cese, con respecto a
él, de las circunstancias que lo habilitan para testar militarmente.

Testamento marítimo

Es aquel otorgado en alta mar en un buque de guerra chileno

o en un buque mercante de bandera chilena 18.

Puede testar de esta forma, todo el que se encuentra bordo

de uno de estos buques, es decir, no sólo la oficialidad y la
tripulación, art. 1051.

Será ministro de fe el capitán del buque, art. 54 de la Ley de

Navegación.

Con relación a su caducidad, el art. 1052 prescribe “El

testamento marítimo no valdrá, sino cuando el testador hubiere
fallecido antes de desembarcar, o antes de expirar los noventa días
subsiguientes al desembarque. No se entenderá por desembarque
el pasar a tierra por corto tiempo para reembarcarse en el mismo
buque.”

18
SOMARRIVA UNDURRAGA, Manuel, obra citada, p. 255.

100
 EL DESHEREDAMIENTO

Definición

Está definido en el inc. 1 º del art. 1207; “Desheredamiento es

una disposición testamentaria en que se ordena que un legitimario
sea privado del todo o parte de su legítima“.
La Legítima es una asignación forzosa, consiste en aquella
parte de la mitad legitimaria que la ley asigna a ciertos herederos
(cónyuge sobreviviente, los hijos, personalmente o representados
por su descendencia, ascendientes) y que debe ser respetada por
el testador, ello por regla general, pero bien puede acontecer que el
comportamiento del legitimario implique que no sea digno de que su
causante le deje asignaciones testamentarias, es decir, el
legitimario ha tenido conductas en contra de la persona del testador,
ante ello, la ley otorga la posibilidad de desheredar al legitimario en
determinados casos.

En conformidad al inc. 2º del art. 1207, las normas sobre

desheredamiento no pueden aplicarse por analogía, es decir, la
interpretación de ellas debe ser restringida.

Requisitos del desheredamiento.

Los requisitos del desheredamiento son;

1 Debe efectuarse por testamento

2 Existencia de una causal legal
3 La causal legal debe ser indicada en el testamento
4 Deben acreditarse los hechos constitutivos de la causal

101
1 Debe efectuarse por testamento

Debe efectuarse, necesariamente, por testamento, ningún otro

instrumento puede suplir al testamento, ni siquiera una escritura
pública en la que el testador manifieste su voluntad en orden a
desheredar a un legitimario. Ello se deduce de las expresiones
utilizadas por el legislador, en efecto, el art. 1207 habla de
“disposición testamentaria”, por su parte, el art. 1209 exige que la
causal del desheredamiento se indique en el testamento.

2 Existencia de una causal legal

Esta institución no queda entregada a la voluntad del testador,

todo lo contrario, éste deberá fundar su decisión de desheredar en
una causal legal, en caso contrario podría suceder que el testador
desheredase sin causal grave que lo justifique.

Las causales de desheredamiento están establecidas en el

art. 1208. Se trata de una norma taxativa, es decir, no hay otras
causales en las que pudiera fundarse un desheredamiento.

Se puede desheredar a los descendientes, ascendientes y al

cónyuge. Las causales nº 4 y 5 no se aplican a los ascendientes ni
al cónyuge.

2.1 Por haber cometido injuria grave contra el testador en su

persona, honor o bienes, o en la persona, honor o bienes de su
cónyuge, o de cualquiera de sus ascendientes o descendientes.

2.2 Por no haberle socorrido en el estado de demencia o

destitución, pudiendo.

2.3 Por haberse valido de fuerza o dolo para impedirle testar.

2.4 Por haberse casado sin el consentimiento de un ascendiente,

estando obligado a obtenerlo.

2.5 Por haber cometido un delito que merezca pena aflictiva por
haberse abandonado a los vicios o ejercido granjerías infames; a
menos que se pruebe que el testador no cuidó de la educación del
desheredado.

102
3 La causal legal debe ser indicada en el testamento

En el testamento debe indicarse la causal en virtud de la cual

se produce el desheredamiento.

La ley exige la especificación de la causal. Sobre este punto,

se ha presentado una discusión, ¿basta, para cumplir con este
requisito, con sólo indicar el nº de la causal de desheredamiento?,
no basta con sólo indicar el número de la causal, es necesario,
además, singularizar los hechos constitutivos de la causal.

4 Deben acreditarse los hechos constitutivos de la causal

Los hechos constitutivos del desheredamiento deben

probarse, debe aplicarse el art. 1209.

En vida del testador, a éste le corresponde la prueba, una vez

abierta la sucesión, la prueba le corresponde a las personas
interesadas en el desheredamiento. Si no se lograr satisfacer el
onus probandi, el legitimario puede gozar de su legítima.

La excepción está constituida por la norma del art. 1209 inc. 2

“Sin embargo, no será necesaria la prueba, cuando el desheredado
no reclamare su legítima dentro de los cuatro años subsiguientes a
la apertura de la sucesión; o dentro de los cuatro años contados
desde el día en que haya cesado su incapacidad de administrar, si
al tiempo de abrirse la sucesión era incapaz “. Este plazo coincide
con el necesario para deducir la acción de reforma del testamento.

Efectos del desheredamiento.

El desheredamiento puede ser total o parcial, debe estarse a

lo establecido por el testador en el testamento. En efecto, en la
propia definición legal se precisa “priva del todo o parte de su
legítima”. Si el testador no limita el desheredamiento, debe
entenderse que éste es total, y en tal caso, el legitimario no sólo
pierde la legítima, sino que además, todas las asignaciones por
causa de muerte y donaciones que haya hecho el desheredador al
desheredado.

Revocación del desheredamiento.

103
 El desheredamiento debe contenerse en un testamento, y
éste es esencialmente revocable, por tanto, el desheredamiento
puede ser revocado por el testador. El requisito para la revocación
es el otorgamiento de un nuevo testamento en el cual se deje sin
efecto, de manera expresa, el desheredamiento contenido en un
anterior testamento.

No se admite la revocación tácita, esto es, incluso en el

evento de producirse reconciliación entre desheredador y
desheredado, ello no revoca el desheredamiento ni permite al
desheredado acreditar que existió la intención de revocar el
desheredamiento.

104
 ASIGNACIONES TESTAMENTARIAS

Concepto

Según el inc. 1º del art. 951 “Se llama asignaciones por causa
de muerte las que hace la ley, o el testamento de una persona
difunta, para suceder en sus bienes”. Basándose en la citada
norma, podemos colegir el concepto de asignaciones intestadas y
testadas.

Requisitos de las asignaciones testamentarias

Sus requisitos son:

1 Ser capaz de suceder

2 Ser digno de suceder
3 Ser persona cierta y determinada.

Éstos son los llamados requisitos subjetivos, los objetivos

“determinan la validez o nulidad de las propias asignaciones” 19. En
razón de ya habernos pronunciado sobre los dos primeros
requisitos subjetivos, ahora sólo analizaremos el tercero.

El asignatario debe ser persona cierta y determinada

El asignatario debe ser persona cierta

Así lo exige el art. 1056, parte primera, “todo asignatario

deberá ser una persona cierta y determinada”, según el art. 1065 “Si
la asignación estuviere concebida o escrita en tales términos, que
no sepa a cuál de dos o más personas ha querido designar el
testador, ninguna de dichas personas tendrá derecho a ella”.

El asignatario debe ser persona determinada o determinable

19
SOMARRIVA UNDURRAGA, Manuel, obra citada, T. I, p. 263

105
 Se determina al asignatario indicando su nombre, según el
inc. 1º del art. 1056 “Todo asignatario testamentario deberá ser una
persona cierta y determinada, natural o jurídica, ya sea que se
determine por su nombre o por indicaciones claras del testamento.
De otra manera la asignación se tendrá por no escrita”. Es
determinable por indicaciones claras que permitan su identificación.

Existen tres excepciones al requisito de la determinación del

asignatario, es decir, es posible dejar asignaciones a personas
indeterminadas:

1 Asignaciones hechas con objeto de beneficencia

2 Asignaciones dejadas a los pobres
3 Asignaciones dejadas indeterminadamente a los parientes

1 Asignaciones hechas con objeto de beneficencia

En conformidad al inc. 3º del art. 1056, estas asignaciones se

darán al establecimiento de beneficencia que el Presidente de la
República designe, prefiriendo alguno de los de la comuna o
provincia del testador, agrega el inc. 4º “Lo que se deje al alma del
testador, sin especificar de otro modo su inversión, se entenderá
dejado a un establecimiento de beneficencia, y se sujetará a las
disposiciones del inciso anterior”.

2 Asignaciones dejadas a los pobres

Prescribe el inc. final del art. 1056 “Lo que en general se deje
los pobres, se aplicará a los de la parroquia del testador”.

3 Asignaciones dejadas indeterminadamente a los parientes

Situación disciplinada en el art. 1064 “Lo que se deje

indeterminadamente a los parientes, se entenderá dejado a los
consanguíneos del grado más próximo, según el orden de la
sucesión abintestato, teniendo lugar el derecho de representación
en conformidad a las reglas legales; salvo que a la fecha del
testamento haya habido uno solo en ese grado, pues entonces se
entenderán llamados al mismo tiempo los del grado inmediato”.

Clasificación

106
 Las asignaciones testamentarias admiten las siguientes
clasificaciones:

1 Asignaciones voluntarias y asignaciones forzosas

2 Asignaciones a título universal y asignaciones a título singular
3 Asignaciones puras y simples y asignaciones sujetas a
modalidades

ASIGNACIONES VOLUNTARIAS Y ASIGNACIONES FORZOSAS

Asignaciones voluntarias

Son aquellas que no se ve obligado a efectuar el testador,

emanan de su voluntad.

Asignaciones forzosas

Se encuentran definidas en el art. 1167 del C.C.,

“Asignaciones forzosas son las que el testador es obligado a hacer;
y que se suplen cuando no las ha hecho, aun con perjuicio de sus
disposiciones testamentarias expresas”.

La misma norma enuncia las asignaciones forzosas;

1 Los alimentos que se deben por ley a ciertas personas

2 Las legítimas
3 La cuarta de mejoras en la sucesión de los descendientes, de los
ascendientes y del cónyuge

Como ya se ha establecido, con anterioridad, la porción

conyugal era una asignación forzosa, pero fue derogada por la Ley
Nº 19.585, sólo se aplica en la actualidad para aquellas sucesiones
abiertas con anterioridad a la entrada en vigencia de dicha ley, esto
es, las que se abrieron antes del 26 de octubre de 1998.

Constituyen una limitación a la libertad de testar, ya que la ley

impone su respeto, incluso en perjuicio de las disposiciones
testamentarias expresas.

Las asignaciones forzosas deben respetarse, tanto en la

sucesión testada como en la intestada, no nos debe llevar a
confusión el hecho que el art. 1167 hable del testador, ello debe

107
entenderse en el sentido de que mediante el testamento el testador
podría afectar las asignaciones forzosas.

En los sistemas de absoluta libertad de testar no pueden

existir las asignaciones forzosas, ya que el testador puede disponer
según mejor considere de todos sus bienes y derechos
transmisibles.

El testador no puede afectar las asignaciones forzosas, ya

que se trata de una materia de orden público, en ellas está
comprometido un interés de la sociedad, por esto, la ley establece
medidas de protección a las asignaciones forzosas, las que se
clasifican en directas e indirectas.

Medios indirectos de protección a las asignaciones forzosas

Los siguientes so los medios directos de protección:

1 La interdicción por demencia o por disipación

2 Las legítimas no son susceptibles de modalidades
3 La insinuación en las donaciones irrevocables
4 Los acervos imaginarios
5 La limitación en las donaciones por causa de matrimonio

1 La interdicción por demencia o por disipación

La interdicción por demencia o por disipación. El demente es

un incapaz absoluto, esté o no declarado en interdicción, pero la
existencia del decreto de interdicción tiene una importancia en
materia probatoria, los actos posteriores a éste son nulos, en
cambio, los actos anteriores al decreto son válidos, salvo que se
pruebe lo contrario. En el caso del pródigo, éste pasa a ser incapaz
relativo en virtud de resolución judicial. Con estas interdicciones se
protegen las eventuales y futuras asignaciones de los herederos de
los sujetos a interdicción.

2 Las legítimas no son susceptibles de modalidades

Las legítimas no admiten modalidades, lo que es una

excepción, ya que sabemos que, por regla general, los actos

108
jurídicos son susceptibles de modalidades. Esta materia está
regulada en el art. 1192 inc. 1º.

3 La insinuación en las donaciones irrevocables

La insinuación en las donaciones irrevocables, la insinuación

está definida en el inc. 2º del art. 1401, “Se entiende por insinuación
la autorización del juez competente, solicitada por el donante o
donatario”. En virtud a lo dispuesto en el inc. 1º de la misma norma,
deben insinuarse las donaciones, en caso contrario, sólo tendrán
valor hasta dos centavos, y por el exceso serán nulas. Puede
entenderse que toda donación irrevocable debe insinuarse. El juez,
atenidas las circunstancias, podrá no autorizar la donación, ello
sucederá si la donación solicitad cause afectación a las
asignaciones forzosas, considerando el patrimonio del donante.

4 Los acervos imaginarios

El primer acervo imaginario está regulado en el art. 1185, y el

segundo, en el art. 1187.

La doctrina entiende que los acervos imaginarios constituyen

el medio indirecto de protección de las asignaciones forzosas de
mayor relevancia. Ya hemos visto que protegen a los asignatarios
de las donaciones hechas por el causante, tanto a otros
asignatarios, como a terceros.

5 La limitación en las donaciones por causa de matrimonio

La limitación de las donaciones por causa de matrimonio entre

los esposos, según el art. 1788, que asciende al valor de una cuarta
parte de los bienes de su propiedad que aportare.

Medio directo de protección a las asignaciones forzosas

El medio directo de protección de las asignaciones forzosas

está constituido por la acción de reforma del testamento, que tiene
por objeto proteger las legítimas y la cuarta de mejoras. Lo anterior
supone que el testador que no ha respetado las asignaciones
forzosas.

109
Situaciones en que el testador está autorizado para no respetar las
asignaciones forzosas

Por regla general, el testador está obligado a respetar las

asignaciones forzosas, si ello no ocurre, podrá deducirse la acción
de reforma del testamento. Pero en determinadas situaciones, y
tomado en consideración las actitudes del asignatario, la ley
autoriza al testador a no respetar las asignaciones forzosas, lo que
ocurre en los siguientes casos:

El testador está autorizado para no respetar la legítima, en

caso de que el legitimario tenga un comportamiento sancionado con
el desheredamiento, el que está definido en el art. 1207

Aquel ascendiente cuya paternidad o maternidad ha sido

establecida en contra de su oposición, no tiene ningún derecho en
la sucesión del hijo.

El cónyuge que se hace indigno, no tiene derecho a recibir

ninguna asignación forzosa, lo mismo si por su culpa se produjo la
separación judicial.

Los alimentos cesan en caso de injuria atroz.

Primera asignación forzosa, los alimentos que se deben por ley a

ciertas personas

Por regla general, según se indicó en su momento, los

alimentos que se deben por ley constituyen una baja general de la
herencia, los alimentos voluntarios constituyen un legado.

Si el testador establece asignaciones alimenticias a quienes

por ley las debe, en una suma superior a la correspondiente, por el
exceso se consideran alimentos voluntarios, los que se pagan con
cargo a la parte de libre disposición, así lo establece el art. 1171,
norma que en su inc. 2º agrega, “Y si las que se hacen a
alimentarios forzosos fueren más cuantiosas de lo que las
circunstancias corresponda, el exceso se imputará a la misma
porción de bienes”.

Se ha discutido qué debe entenderse por “alimentos que se

deben por le”, existiendo variadas interpretaciones; lo más obvio es
entender comprendidos aquellos que en virtud de sentencia

110
definitiva, pueden reclamar el pago de alimentos, también se incluye
a quienes teniendo título para reclamar, no lo habían hecho, pero
los recibían voluntariamente del causante, lo mismo para el que ha
demandado alimentos en vida del causante, pero la sentencia
queda firme una vez producido su fallecimiento para otros incluso
cabría incluir a quienes tenían título para exigir alimentos, pero no lo
recibían del causante, esta última situación es dudosa, pero la
jurisprudencia se inclina por la respuesta negativa.

En relación al pago de esta asignación forzosa, según el art.

1168, los alimentos que se deben por ley gravan la masa
hereditaria, esto es, constituyen una baja general de la herencia,
pero, el testador puede imponer su pago a uno o más partícipes,
esto es, esta obligación es intransmisible por regla general, salvo
que el testador establezca lo contrario.

En la práctica, si el causante fue condenado a pagar una

pensión alimenticia, deberán separarse bienes de la sucesión con el
objeto de pagar dicha pensión, y una vez extinguida la obligación
alimenticia, el capital se distribuye entre los herederos a prorrata de
sus cuotas hereditarias.

Segunda asignación forzosa: Las legítimas

La legítima se encuentra definida en el artículo 1181,

“Legítima es aquella cuota de los bienes de un difunto que la ley
asigna a ciertas personas llamadas legitimarios”, en el inc. 2º
agrega, “Los legitimarios son por consiguiente herederos”.

Se trata de la asignación forzosa de mayor relevancia. La

doctrina ha criticado la redacción del inc. 2º del citado artículo, ya
que, si legitimario es aquel que sucede en una cuota del patrimonio
del difunto, entonces, por definición, es un heredero, es decir, el inc.
2º estaría de más.

El art. 1182 enumera, en forma taxativa a los legitimarios;

1 Los hijos, personalmente o representados por su descendencia,

es decir, si opera el derecho de representación.

2 Los ascendientes, bien sabemos que en la línea ascendiente no

opera la representación, ya que el ascendiente de grado más
próximo excluye a los demás.

111
3 El cónyuge sobreviviente, ello en virtud de la Ley Nº 19.585 de
1998.

En caso de existir varios legitimarios, debe aplicarse el art.

1183, según el cual, “Los legitimarios concurren y son excluidos y
representados según el orden y reglas de la sucesión intestada”.

Clasificación de las legítimas

Las legítimas se clasifican en legítima rigorosa y legítima

efectiva.

La legítima rigorosa es aquella parte de la mitad legitimaria

que corresponde a cada legitimario.

Determinación de la legítima

Esta especie de legítima se calcula en conformidad al art.

1184, cuyo inc. 1º establece que, “La mitad de los bienes, previas
las deducciones indicadas en el artículo 959, y las agregaciones
que en seguida se expresan, se dividirá por cabezas o estirpes
entre los respectivos legitimarios, según las reglas de la sucesión
intestada; lo que cupiere a cada uno en esa división será su legítima
rigorosa”. Es decir, para determinar la legítima rigorosa, en primer
término, deben realizarse las deducciones de las bajas generales
del art. 959, luego, y si ello corresponde, deberán producirse las
acumulaciones propias de los acervos imaginarios, luego se divide
por cabezas o estirpes según si se sucede por derecho personal o
por representación.

Una vez efectuado lo anterior, según el inc. 2º de la misma

norma, hay que distinguir si existen o no descendientes con
derecho a suceder, cónyuge sobreviviente o ascendientes.

Si existen descendientes con derecho a suceder, cónyuge

sobreviviente o ascendientes, la masa de bienes, previas las
referidas deducciones y agregaciones, se dividirá en cuatro partes:
dos de ellas, o sea la mitad del acervo, para las legítimas rigorosas;
otra cuarta, para las mejoras con que el difunto haya querido
favorecer a su cónyuge o a uno o más de sus descendientes o
ascendientes, sean o no legitimarios, y otra cuarta, de que ha
podido disponer a su arbitrio. Es decir, en este caso, la masa se

112
divide en cuatro partes, dos forman la mitad legitimaria, una cuarta
da lugar a la cuarta de mejoras, y la cuarta restante es la parte de
libre disposición.

Si no existen descendientes con derecho a suceder, cónyuge

sobreviviente o ascendientes, la mitad restante es la porción de
bienes de que el difunto ha podido disponer a su arbitrio. En otras
palabras, la masa se divide en dos partes: mitad legitimaria y parte
de libre disposición, pero aquí se presenta una dificultad, ya que, si
no existe cónyuge sobreviviente, ni descendientes ni ascendientes,
entonces no hay legitimarios, y si no hay legitimarios no se podrá
formar la mitad legitimaria, es decir, el legislador ha cometido un
error. Considérese además que los ascendientes, descendientes y
cónyuge sobreviviente son los asignatarios de la cuarta de mejoras,
luego de no existir éstos, tampoco se forma dicha cuarta, por tanto,
en este evento, debe entenderse que todo el acervo es de libre
disposición.

En definitiva, si existen descendientes, ascendientes y

cónyuge sobreviviente, la parte de libre disposición asciende a una
cuarta parte, si no existen aquellos, toda la masa pasa a ser de libre
disposición.

Características de la legítima rigorosa

La legítima rigorosa presenta las siguientes notas:

1 Es una asignación forzosa, y como tal, se encuentra enunciada en

el art. 1182. Según el art. 1226 inc. 3º, “Se mirará como repudiación
intempestiva, y no tendrá valor alguno, el permiso concedido por un
legitimario al que le debe la legítima para que pueda testar sin
consideración a ella”, es decir, la sanción aplicable es la nulidad
absoluta, se trata de una aplicación del caso de objeto ilícito relativo
a los pactos de sucesiones futuras del art. 1463.

2 No admite modalidades, art. 1192, inc. 1º, “La legítima rigorosa no

es susceptible de condición, plazo, modo o gravamen alguno”, se
trata de una norma excepcional, ya que la regla general es que los
actos jurídicos sean susceptibles de modalidades. Sin perjuicio de
lo anterior, existe una excepción en la Ley General de Bancos
D.F.L. Nº 3 de 1997, en virtud de su art. 86 Nº 7, el que permite una
condición; puede dejarse a un banco la administración de la legítima

113
rigorosa, en la medida que el legitimario sea incapaz, mientras dure
la incapacidad, el Banco tendrá las facultades de un curador.

3 Las especies con cargo a las cuales se va a pagar la legítima

pueden ser indicadas por el testador, así lo establece el art. 1197,
“El que deba una legítima podrá en todo caso señalar las especies
en que haya de hacerse su pago; pero no podrá delegar esta
facultad a persona alguna, ni tasar los valores de dicha especies”.

Sobre este particular se presenta una discusión relativa a la

partición, según la norma transcrita el testador podrá indicar las
especies con las que deberá pagar la legítima, pero por otra parte,
no puede proceder a su tasación. La dificultad se origina al
considerar que una de las formas de realizar la partición es,
precisamente, por el propio testador, y resulta que es imposible
realizar la partición sin previamente efectuar la tasación de los
bienes comprendidos en ella, por tanto se ha discutido si puede o
no el testador tasar los bienes.

Existen dos posiciones. Para la primera el artículo 1197 se

trata de una norma prohibitiva, por tanto, el testador no puede tasar
los bienes con los que deberá pagarse la legítima, de lo que se
debe concluir, que no podría realizar la partición. No nos parece
adecuada esta primera interpretación.

La segunda posición, entiende que si el testador se restringe

sólo a indicar los bienes con cargo a los cuales deberá pagarse la
legítima, no podrá tasar dichos bienes, resultando aplicable la
norma del art. 1197. Pero si el testador va a realizar la partición, en
ese caso, debe recibir aplicación el art. 1318, por tanto, deberá
proceder a la tasación de los bienes.

El fundamento del art. 1197 es la protección de la igualdad de

los legitimarios, la que podría verse comprometida si el testador, a
su arbitrio, empezase a tasar, esto es, atribuir valor a los bienes con
los cuales deben pagarse las legítimas, pero esto no se contradice
con la norma del art. 1318, ya que al tasar los bienes el testador
para realizar la partición, deberá respetar las normas de las
asignaciones forzosas.

4 Tiene una preferencia para el pago, se pagan primero que las

demás asignaciones, esto es, en forma previa a las asignaciones
con cargo a la cuarta de mejoras y de libre disposición.

114
 Según el art. 1190, “Si un legitimario no lleva el todo o parte
de su legítima por incapacidad, indignidad o exheredación, o porque
la ha repudiado, y no tiene descendencia con derecho de
representarle, dicho todo o parte se agregará a la mitad legitimaria y
contribuirá a formar las legítimas rigorosas de los otros”.

La legítima efectiva

Legítima efectiva es la legítima rigorosa aumentada en la

parte de mejoras o de libre disposición, en el evento de que el
causante no haya dispuesto de éstas, o si lo hizo, no tuvo efectos
su disposición, a ella se refiere el art. 1191, Acrece a las legítimas
rigorosas toda aquella porción de bienes de que el testador ha
podido disponer a título de mejoras, o con absoluta libertad, y no ha
dispuesto, o si lo ha hecho, ha quedado sin efecto la disposición.
Aumentadas así las legítimas rigorosas se llaman legítimas
efectivas.

Pago de las legítimas

Debemos distinguir si deben o no efectuarse imputaciones a

la legítima.

Si un legitimario ha recibido del testador donaciones

irrevocables, legados o si el causante efectuó desembolsos para el
pago de deudas del legitimario, deberá procederse a la
correspondiente imputación.

Si el legitimario no recibió donaciones o asignaciones

testamentarias, tiene derecho a su legítima íntegra.

En conformidad al art. 1198 no se imputan a la legítima:

- Los legados y donaciones revocables e irrevocables si en la

escritura de donación o en acto posterior, o en el testamento
aparece que el legado o donación ha sido hecho a título de mejoras.

- Los gastos de educación de un descendiente.

- Presentes hechos a un descendiente con ocasión de un

matrimonio, ni otros regalos de costumbre.

115
- Según el art. 1205, no se imputan los frutos de las cosas donadas.

Tercera asignación forzosa; La cuarta de mejoras en la sucesión de

los descendientes, de los ascendientes y del cónyuge

La cuarta de mejoras, podemos definirla, como aquella

asignación forzosa que opera en la sucesión testada y que asciende
a una cuarta parte de la masa y que se asigna a las personas que
establece la ley.

En conformidad al art. 1195, son asignatarios de cuarta de

mejoras, los descendientes, los ascendientes y el cónyuge. El
cónyuge pasó a ser asignatario de cuarta de mejoras en virtud de la
Ley Nº 18.802 de 1989.

Según el inc. 1º del art. 1195, “De la cuarta de mejoras puede

hacer el donante o testador la distribución que quiera entre sus
descendientes, su cónyuge y sus ascendientes; podrá pues asignar
a uno o más de ellos toda la dicha cuarta con exclusión de los
otros”.

Características de la cuarta de mejoras

Presenta esta cuarta las siguientes características:

1 Es una asignación forzosa, por tanto está debidamente enunciada

en el art. 1182, si el testador no la respeta procederá la acción de
reforma del testamento.

2 No admite modalidades, comparte esta característica con la

legítima rigorosa, la excepción en principio también coincide, esto
es, puede dejarse la cuarta de mejoras sujeta a la modalidad de
administración por parte de un Banco, pero, a diferencia de lo que
sucede con la legítima rigorosa, no exige el legislador que el
asignatario sea un incapaz.

En conformidad al art. 1195 inciso final, “Los gravámenes

impuestos a los partícipes de la cuarta de mejoras, serán siempre a
favor del cónyuge, o de uno o más de los descendientes o
ascendientes del testador”, es decir, la cuarta de mejoras es
susceptible de gravámenes, pero sólo en la medida que ellos cedan
en beneficio de otro asignatario de cuarta de mejoras.

116
3 A su respecto se puede celebrar el único pacto válido sobre
sucesiones futuras, en conformidad al art. 1463, El derecho de
suceder por causa de muerte a una persona viva no puede ser
objeto de una donación o contrato, aun cuando intervenga el
consentimiento de la misma persona. Las convenciones entre la
persona que debe una legítima y el legitimario, relativas a la misma
legítima o a mejoras, están sujetas a las reglas especiales
contenidas en el título De las asignaciones forzosas.

El fundamento de esta norma radica en la protección del

causante respecto de aquellos herederos inescrupulosos, quienes
ante la eventualidad de obtener ganancias mediante pactos
relativos a una sucesión futura pudiesen verse tentados en orden a
atentar en contra de un posible causante. Nótese que la norma
establece la ilicitud del objeto sólo respecto de las sucesiones
futuras, por tanto, si la sucesión ya está abierta, lo que se produce
al instante mismo del fallecimiento del causante, no existe ninguna
ilicitud en celebrar pactos sobre dicha sucesión, v.gr. un heredero
podría ceder su cuota.

La norma se refiere a donación o contrato, pero la donación

es un contrato, lo anterior se explica señalando que el derecho a
suceder por causa de muerte a una persona viva no puede ser
objeto de una convención sea gratuita u onerosa.

Establece el art. 1204 Si el difunto hubiere prometido por

escritura pública entre vivos a su cónyuge o a alguno de sus
descendientes o ascendientes, que a la sazón era legitimario, no
donar, ni asignar por testamento parte alguna de la cuarta de
mejoras, y después contraviniere a su promesa, el favorecido con
ésta tendrá derecho a que los asignatarios de esa cuarta le enteren
lo que le habría valido el cumplimiento de la promesa, a prorrata de
lo que su infracción les aprovechare. Cualesquiera otras
estipulaciones sobre la sucesión futura, entre un legitimario y el que
le debe una legítima, serán nulas y de ningún valor.

La importancia de este artículo es que regula el único pacto

sobre sucesiones futuras permitido; el pacto de no disponer de la
cuarta de mejoras.

El pacto del art. 1204 presenta las características que a

continuación se indican:

117
- Se trata de un pacto solemne, la solemnidad está constituida por
la escritura pública.

- Partes, el pacto es celebrado por el futuro causante y por ciertos

herederos denominados legitimarios (cónyuge, ascendientes y
descendientes).

- Objeto del pacto, el futuro causante se obliga a una abstención: no

disponer de la cuarta de mejoras.

- Efecto de la contravención a lo prometido, si el futuro causante

contraviene y asigna la cuarta de mejoras a favor de un legitimario,
éstos deberán enterar lo que habría valido el cumplimiento de la
promesa al favorecido con ésta.

4 No se presume, sabemos que la voluntad puede manifestarse en

forma expresa o tácita, pero en este caso, se exige una expresa
manifestación de voluntad por parte del testador en orden a
disponer de la cuarta de mejoras, en caso contrario, la cuarta de
mejoras acrece a la legítima rigorosa para formar la legítima
efectiva.

Con anterioridad a la Ley Nº 19.585, la porción conyugal que

correspondía al cónyuge sobreviviente era una asignación forzosa,
pero dicha ley la derogó, manteniendo su vigencia sólo para
aquellas sucesiones abiertas con anterioridad a la entrada en
vigencia de la ley, se definía la porción conyugal como la parte del
patrimonio de la persona difunta que la ley asigna al cónyuge
sobreviviente.

118
 ASIGNACIONES A TÍTULO UNIVERSAL Y ASIGNACIONES A
TÍTULO SINGULAR

ASIGNACIONES A TÍTULO UNIVERSAL

Concepto

Asignaciones a título universal, estas son las herencias, y en

su virtud se sucede en todos los bienes del causante o en una
cuota, a ellas se refiere el art. 1097, “Los asignatarios a título
universal, con cualesquiera palabra con que se les llame, y aunque
en el testamento se les califique de legatarios, son herederos”.

Características de los herederos

Éstas son:

1 Representan a la persona del causante, por ello le suceden en

todos sus derechos y obligaciones transmisibles. En virtud de la
sucesión por causa de muerte el heredero adquiere el patrimonio
del causante, tanto el activo como el pasivo, luego, por una parte se
reciben bienes, pero por otra, deberán pagarse las deudas del
causante, inc. 2º del art. 1097 “Los herederos son también
obligados a las cargas testamentarias, esto es, a las que se
constituyen por el testamento mismo, y que no se imponen a
determinadas personas”.

2 Se les concede la posesión legal de la herencia por el sólo

ministerio de la ley, desde el fallecimiento del causante.

3 Pueden ser testados e intestados, según exista o no testamento.

4 Son sujetos activos de la acción de reforma del testamento, de

petición de herencia y de partición, según veremos en su momento.

5 En caso de existir una pluralidad de herederos se forma una

comunidad hereditaria, es decir, existirá un estado de indivisión,
para ponerle término debe realizarse la partición.

119
Clases de herederos

Los herederos pueden ser universales, de cuota y de

remanente.

Herederos universales

Son aquellos, según el art. 1098, llamados a la sucesión en

términos generales que no designan cuota, ej. “Sea Fulano mi
heredero”, o “Dejo mis bienes a Fulano”. Agrega el inc. final, “Si
fueren muchos los herederos instituidos sin designación de cuotas,
dividirán entre sí por partes iguales la herencia o la parte de ella que
les toque”.

Si concurren varios herederos de cuota y un heredero

universal, a éste le corresponde la parte que falte para
complementar el entero. Es decir, no debe pensarse que,
necesariamente, el heredero universal se lleva la mayor parte de la
herencia, ya que puede suceder lo contrario.

Herederos de cuota

Son aquellos que han sido llamados a cuotas determinadas.

La importancia de distinguir entre el heredero universal y el

heredero de cuota es la siguiente; el derecho de acrecimiento opera
sólo respecto de los primeros y no en relación a los segundos. Lo
anterior se explica porque, en el caso del heredero de cuota, ya se
ha manifestado la voluntad del testador en orden a determinar la
parte de la herencia que debe llevarse.

Heredero de remanente

Somarriva, en términos muy gráficos, los denominaba

herederos de carroña, son aquellos llamados a lo que resta una vez
efectuadas las disposiciones testamentarias.

Combinando las tres especies de herederos, resultan las

siguientes situaciones20;

20
SOMARRIVA UNDURRAGA, Manuel, obra citada, T. I, pp. 303 – 307.

120
1 Heredero del remanente testamentario universal; ello sucede si el
testador ha instituido legados y además, un heredero de remanente.

2 Heredero de remanente testamentario de cuota, el testador ha

establecido asignaciones de cuota y además, un heredero del
remanente, en este caso el heredero del remanente se lleva la parte
que falta para enterar la unidad, art. 1099.

3 Heredero de remanente abintestato universal, en el testamento

sólo hay asignaciones a título singular y nada se dice del resto de
los bienes, art. 1100.

4 Heredero de remanente abintestato de cuota, en el testamento

sólo hay asignaciones de cuota y éstas no completan la unidad.

121
 ASIGNACIONES A TÍTULO SINGULAR

Concepto

Estas son los legados, y son asignaciones referidas a bienes

determinados, esto es, si se sucede en una o más especies o
cuerpos ciertos, art. 951, por ejemplo, dejo mi casa a Pedro. En
conformidad al art. 1104, Los asignatarios a título singular, con
cualquiera palabras que se les llame, y aunque en el testamento se
les califique de herederos, son legatarios.

Características

Sus características son:

1 Los legatarios no representan a la persona del causante, a

diferencia de lo que se sucede con los herederos, art. 1104 “no
tienen más derechos ni cargas que las que expresamente se les
confieran o impongan”.

2 Los legados operan sólo en la sucesión testada, requieren de un

testamento.

3 A diferencia de los herederos, suceden en bienes determinados.

4 Respecto de los legados sólo existe la posesión material, es decir,

la que corresponde a la definición del art. 700. No existe a su
respecto la posesión legal ya que la ley la regula en relación a la
herencia, tampoco son susceptibles de posesión efectiva porque
igualmente, ésta se establece para las asignaciones a título
universal.

Cosas susceptibles de legado

La regla general es que todas las cosas puedan ser legadas,

las cosas corporales, sean muebles e inmuebles, incluso los
créditos, art. 1127. Por excepción, no pueden legarse las siguientes
cosas:

1 Las cosas incomerciables, sea en razón de ser cosas comunes a

todos los hombres, o en razón de tratarse de bienes nacionales.

122
2 Cosas pertenecientes al culto divino, art. 1105.

3 En conformidad al art. 1105, las cosas que forman parte de un

edificio de manera que no puedan separarse sin deterioro.

Para determinar las cosas comprendidas en los legados

deben aplicarse los art. 1111, 1112, y 1114 a 1117.

Clases de legados

A continuación analizaremos las principales clasificaciones de

los legados:

Legados de género y de especie o de cuerpo cierto

Legado de género es aquel que la cosa objeto del legado ha

sido identificada sólo en base a las características propias de los
demás individuos de su género, por ejemplo, dejo un caballo a
Pedro.

El dominio se adquiere por tradición y no por sucesión por

causa de muerte, es decir, al fallecer el causante el legatario no
adquiere el dominio ni ningún otro derecho real sobre la cosa
legada, sí adquiere un derecho personal en cuya virtud puede
dirigirse en contra de los herederos a quienes el testador impuso la
obligación de pagar el legado, para que éstos le entreguen la cosa
objeto del legado. La jurisprudencia estableció que dicha acción
prescribe en cinco años, además ha establecido que para constituir
en mora al heredero de pagar el legado, no es suficiente la
interpelación contractual expresa, ya que dicho requerimiento está
referido al plazo convencional y no al establecido por el testador, de
forma tal que debe aplicarse la regla general en materia de
interpelación: requerimiento judicial.

Este legatario tiene derecho a los frutos desde que se efectúa

la tradición, o desde la constitución en mora, Nº 2 del art. 1338.

Legado de especie o de cuerpo cierto es aquel en que la

cosa legada se ha identificado mediante sus propias características,
de forma tal que, es posible diferenciarla de los demás individuos de
su género, v.gr, dejo a Pedro el caballo Rocinante.

123
 A diferencia de lo que sucede con el legado de género, el
legado de especie o cuerpo cierto sí se adquiere por sucesión por
causa de muerte, desde el fallecimiento del causante y desde ésta
fecha, se hace dueño de los frutos, ya que “las cosas producen y
perecen para su dueño”.

Si los herederos se niegan a entregar el legado, podrá

deducirse acción reivindicatoria.

Legado de cosa que no existe pero que se espera que exista

Este legado es válido, pero con tal que la cosa llegue a existir,
art. 1113, se trata de una aplicación del art. 1461.

Legado de cosa ajena

Por regla general este legado es nulo, pero existen

excepciones: Si conocía el testador que la cosa no le pertenecía, si
la cosa se legó a favor del cónyuge, de un ascendiente o
descendiente del testador, en estos casos, se entiende que el
testador ha ordenado al respectivo ascendiente o descendiente
adquirir la cosa ajena, si el propietario se niega a enajenarla o pide
un precio excesivo, el legado se cumple por equivalencia, esto es,
se entregará el justo valor de la cosa al legatario, art. 1106 y
siguientes.

Si el asignatario a quien se impuso la obligación de pagar el

legado, con posterioridad al fallecimiento del testador adquiere el
dominio de la cosa, deberá el legado, y el legatario deberá restituir
lo que se le haya entregado por equivalencia, art. 1109.

Legado con cláusula de no enajenar

Según el art. 1126, “Si se lega una cosa con calidad de no

enajenarla, y la enajenación no comprometiere ningún derecho de
tercero, la cláusula de no enajenar se tendrá por no escrita”.

Esta norma posibilita el fundamento de la posición ecléctica

en la discusión sobre la validez de las cláusulas de no enajenar de
origen convencional, que sostiene que son válidas pero con ciertos
requisitos.

Legado de un crédito

124
 Regulado en el art. 1127 inc. 2º y 3º, “Por el hecho de legarse
el título de un crédito, se entenderá que se lega el crédito. El legado
de un crédito comprende el de los intereses devengados; pero no
subsiste sino en la parte del crédito o de los intereses que no
hubiere recibido el testador”.

Legado de condonación

Según el art. 1130, “Si se condona a una persona lo que

debe, sin determinar suma, no se comprenderán en la condonación
sino las deudas existentes a la fecha del testamento”.

Legado de cuota

Según el art. 1110 “Si el testador no ha tenido en la cosa

legada más que una parte, cuota o derecho, se presumirá que no
ha querido legar más que esa parte, cuota o derecho. Lo mismo se
aplica a la cosa que un asignatario es obligado a dar y en que sólo
tiene una parte, cuota o derecho”.

Legado de una misma cosa a más de una persona

En tal caso, en conformidad al art. 1124, se forma entre los

varios legatarios una comunidad, pero siempre podrá pedirse la
partición.

Otras clases de legados

Legado de especie gravada con prenda o hipoteca, art. 1125.

Legado de cosa empeñada hecho al deudor, art. 1128.
Legado hecho al acreedor, art. 1131.
Legado de pensiones alimenticias, art. 1134.

Extinción de los legados

Las causales que provocan su extinción son:

1 Revocación del testamento en que se contiene el legado,

sabemos que el testamento es un acto esencialmente revocable. El
art. 1135 establece un caso de revocación tácita “La enajenación de
las especies legadas, en todo o parte, por acto entre vivos,
envuelve la revocación del legado en todo o parte, y no subsistirá ni

125
revivirá el legado, aunque la enajenación haya sido nula, y aunque
las especies legadas vuelvan al poder del testador”.

2 Alteración sustancial de la cosa legada mueble, art. 1135 inc. final

“Si el testador altera sustancialmente la cosa legada mueble, como
si de la madera hace construir un carro, o de lana, telares, se
entenderá que revoca el legado”.

3 Destrucción de la cosa legada, inc. 1º del art. 1135 “por la

destrucción de la especie legada se extingue la obligación de pagar
el legado”.

Pago de los legados

Los legados se pagan con cargo a la parte de libre

disposición, es decir, con todo el acervo o sólo con una cuarta
parte, según corresponda.

126
 ASIGNACIONES PURAS Y SIMPLES Y ASIGNACIONES
SUJETAS A MODALIDADES

Concepto

Asignación pura y simple es aquella que produce sus efectos

en forma normal.

Asignación sujeta a modalidad es aquella que, en virtud de

modalidades establecidas por el testador, sus efectos normales se
ven alterados.

El testador puede sujetar la asignación a una condición, plazo

o modo.

Asignaciones testamentarias condicionales

Concepto

Son aquellas sujetas a una condición, las define el inc. 2º del

art. 1070 “Asignación condicional es, en el testamento, aquella que
depende de una condición, esto es, de un suceso futuro e incierto,
de manera que según la intención del testador no valga la
asignación si el suceso positivo no acaece o si acaece el negativo”.

Normativa aplicable

A las asignaciones testamentarias condicionales, se les

aplican las normas que se indican:

1 Normas del párrafo 2º del título IV del Libro III.

2 Las del Título IV del libro IV, relativas a las obligaciones
condicionales, art. 1070 inc. final, “Las asignaciones testamentarias
condicionales se sujetan a las reglas dadas en el título De las
obligaciones condicionales, con las modificaciones y excepciones
que van a expresarse”.
3 Si llevan envuelta la constitución de un fideicomiso, se aplican las
reglas de la propiedad fiduciaria, título VIII del Libro II.

Condiciones especialmente reguladas en el C.C.

127
 El Código regula, en forma expresa y especial, ciertas
condiciones:

1 Condición de no impugnar un testamento, según el art. 1073 la

condición impuesta por el testador de no impugnar el testamento no
se extiende a las demandas de nulidad por algún defecto de forma.
El legislador resguarda el respeto a las solemnidades del
testamento.

2 Condición de no contraer matrimonio, ésta se tiene por no escrita,

salvo que se limite a no contraerlo antes de los dieciocho años o
menos, art. 1074. Lo mismo respecto a permanecer en estado de
viudedad, salvo que el asignatario tenga uno o más hijos del
anterior matrimonio, al momento de deferírsele la asignación, art.
1075.

Se puede proveer a la subsistencia de una persona mientras

esté viuda o soltera, dejándole por ese tiempo un usufructo, uso o
habitación o una pensión periódica, art. 1076.

3 Condición de casarse o no casarse con una persona determinada,

es válida, art. 1077.

4 Condición de abrazar un estado o profesión cualquiera, permitida

por las leyes, aunque sea incompatible con el matrimonio, esta
condición es válida, art. 1077.

Asignaciones testamentarias a plazo

Concepto

Las asignaciones testamentarias a plazo están reguladas en

el art. 1080 y siguientes “Las asignaciones testamentarias pueden
estar limitadas a plazos o días de que dependa el goce actual o la
extinción de un derecho; y se sujetarán entonces a las reglas dadas
en el título De las obligaciones a plazo, con las explicaciones que
siguen”.

Normativa aplicable

1 Las normas del párrafo 3º del título IV del Libro III.

2 Título V del Libro IV, normas de las obligaciones a plazo.

128
 ASIGNACIONES TESTAMENTARIAS MODALES

Concepto

Según el art. 1089, “Si se asigna algo a una persona para que
lo tenga por suyo con la obligación de aplicarlo a un fin especial,
como el de hacer ciertas obras o sujetarse a ciertas cargas, esta
aplicación es un modo y no una condición suspensiva. El modo, por
consiguiente, no suspende la adquisición de la cosa asignada”.

Somarriva21 define al modo como la carga que se impone a

quien se otorga una liberalidad.

La asignación modal puede consistir en una herencia o

legado, el art. 1089 no distingue.

Características

El modo se caracteriza por:

1 Al fallecer el causante se adquiere la asignación, a diferencia de

la condición suspensiva, el modo no suspende la adquisición del
derecho.

2 Es transmisible, art. 1095 “Si el modo consiste en un hecho tal,

que para el fin que el testador se haya propuesto sea indiferente la
persona que lo ejecute, es transmisible a los herederos del
asignatario”.

Personas que intervienen en la asignación modal

Concurren el asignatario modal y el beneficiado con el modo.

Asignatario modal es aquel a quien se asigna una cosa, pero

que debe cumplir con el modo.

Beneficiado con el modo, es aquel que recibe el provecho de

la carga.

21
SOMARRIVA UNDURRAGA, Manuel, obra citada, T. I, p. 290.

129
 La jurisprudencia ha establecido que los requisitos para
suceder deben concurrir en el asignatario modal y no en el
beneficiado con el modo, ya que éste no es ni heredero ni legatario.

Cumplimiento del modo

El modo debe cumplirse en la forma determinada por el

testador, prescribe el art. 1094 “Si el testador no determinare
suficientemente el tiempo o la forma especial en que ha de
cumplirse el modo, podrá el juez determinarlos, consultando en lo
posible la voluntad de aquél, y dejando al asignatario modal un
beneficio que ascienda por lo menos a la quinta parte del valor de la
cosa asignada”. Norma muy interesante ya que faculta al juez para
establecer un plazo, lo que es una situación excepcional en nuestro
sistema.

En dos casos la ley autoriza al asignatario modal para no

cumplir con la carga:

1 Modo imposible, art. 1093; si el modo es por su naturaleza

imposible, o inductivo a hecho inmoral o concebido en términos
ininteligibles, no valdrá la disposición, pero si es imposible sólo en la
forma especial determinada por el testador, se podrá cumplir en otra
análoga que no altere la sustancia de la disposición, y que sea
aprobada por el juez con citación de los interesados, este es un
supuesto de imposibilidad relativa. Si el modo, sin hecho o culpa del
asignatario, se hace enteramente imposible, subsiste la asignación,
sin el gravamen.

2 Si el modo beneficia únicamente al asignatario, no impone

obligación alguna, salvo que lleve cláusula resolutoria, art. 1092.

Incumplimiento del modo

En caso de incumplimiento del modo, el beneficiario puede

optar entre pedir la ejecución forzada o la resolución de la
asignación.

En conformidad al art. 1090 “En las asignaciones modales se

llama cláusula resolutoria la que impone la obligación de restituir la
cosa y los frutos, si no se cumple el modo. No se entenderá que
envuelven cláusula resolutoria cuando el testador no la expresa”.
Esto es, a diferencia de la condición resolutoria tácita, la cláusula

130
resolutoria en el modo debe pactarse, o sea, no es un elemento de
la naturaleza.

La resolución puede ser solicitada por el beneficiado con el

modo y por los otros asignatarios. El primero ya que en caso de
resolución, debe entregársele una suma de dinero proporcional y
los segundos, porque el resto del valor acrece a la herencia, salvo
que el testador haya dispuesto otra cosa, art. 1096, el asignatario
que no cumplió con el modo no se incluye en lo último.

No existe regla especial de prescripción para pedir la

resolución, luego se aplica la regla general del art. 2515.

Con relación a los efectos de la resolución, el asignatario debe

restituir la cosa y sus frutos, a diferencia, en esto último, de lo que
se sucede en la condición resolutoria tácita. Debe aplicarse el ya
mencionado art. 1096.

DERECHO DE ACRECIMIENTO

Concepto

131
 Es aquel que por la cual, existiendo pluralidad de asignatarios
testamentarios llamados a un mismo objeto sin designación de
cuota, la falta de uno de éstos provoca que su parte se agregue
aumentando la de los demás asignatarios. Este concepto se extrae
de los arts. 1147 y 1148.

Características

Sus características son:

1 Es un derecho accesorio, lo principal es la propia asignación, por

ello, no puede repudiarse ésta y aceptarse la deferida por
acrecimiento, art. 1151.

2 Es renunciable, esto es, puede rechazarse el acrecimiento y

aceptar sólo la propia asignación. Es una aplicación del art. 12, se
trata de un derecho patrimonial. Es una consecuencia de su
carácter accesorio.

3 Según el art. 1152 en relación con el 1068, la asignación que

acrece lleva consigo todas las obligaciones y cargas transferibles y
el derecho de aceptarla o repudiarla separadamente. Es otra
consecuencia de su carácter accesorio.

4 Es transferible, vía cesión del derecho de herencia, salvo

estipulación en contrario, art. 1910 inc. 3º.

Requisitos

Sus requisitos son:

1 Debe tratarse de una sucesión testada.

2 Pluralidad de asignatarios.
3 Asignatarios llamados a un mismo objeto sin designación de cuota
4 Falta de algún asignatario.
5 Que el testador no haya designado un sustituto ni prohibido el
acrecimiento.

1 Debe tratarse de una sucesión testada

Este derecho opera sólo en la sucesión testada, no en la

intestada, ya que, necesariamente requiere de un testamento.
Ninguna duda deja la ubicación de las normas que lo regulan:

132
párrafo 8º del título IV del Libro III, es decir, a continuación de los
legados y donaciones revocables.

2 Pluralidad de asignatarios

Deben existir como mínimo dos asignatarios, es lógico que si

existe sólo un asignatario y si éste falta, su porción no puede
acrecer a la de otro asignatario inexistente.

3 Asignatarios llamados a un mismo objeto sin designación de

cuota

Según el art. 1147 “Destinado un mismo objeto a dos o más

asignatarios, la porción de uno de ellos, que por falta de éste se
junta a las porciones de otros, se dice acrecer a ellas”. La expresión
objeto está utilizada en el sentido de asignación. Bello dejó
constancia en sus notas que el acrecimiento puede operar tanto en
las herencias como en los legados.

Los asignatarios deben haber sido llamados sin designación

de cuota, en caso contrario, no opera este derecho, ya que el
testador ha determinado la cuota que desea que reciba un
asignatario, es decir, ya ha limitado su asignación. Por lo tanto, los
herederos de cuota no gozan del acrecimiento, sí los herederos
universales.

Se han señalados dos excepciones, art. 1148, a la regla de la

no designación de cuota:

- Opera el acrecimiento en el caso de los asignatarios llamados en

partes iguales.

- Opera el acrecimiento si dos o más son llamados a la misma

cuota, pero sin determinar la parte que les corresponde en dicha
cuota.

La doctrina entiende que no son verdaderas excepciones, ya

que en ninguno de los dos casos el asignatario fue llamado con
designación de cuota.

Debemos referirnos a los asignatarios conjuntos, existen tres

clases de conjunción: verbal, real y mixta.

133
Conjunción verbal: también denominada labial, los asignatarios son
llamados a distintos objetos, pero en una misma cláusula
testamentaria, no opera el acrecimiento.

Conjunción real: los asignatarios son llamados a un mismo objeto,

pero en cláusulas distintas, puede operar el derecho de
acrecimiento si han sido llamados al mismo objeto sin designación
de cuota.

Conjunción mixta: los asignatarios son llamados a un mismo objeto

y en una misma cláusula, puede operar el acrecimiento. Es tanto
verbal como real.

Los asignatarios conjuntos pueden ser llamados utilizando la

conjunción copulativa “y”, o bajo una denominación colectiva.

4 Falta de algún asignatario

Si al momento de abrirse la sucesión, existen todos los

asignatarios, no opera el acrecimiento, es necesario, que falte uno.

El C.C. no indica cuándo se entiende faltar el asignatario, pero

ello se desprende del art. 1156, luego falta el asignatario:

- Si fallece antes que el testador.

- Si es incapaz o indigno de suceder.
- Si repudia.
- Si es un asignatario condicional, si la condición es suspensiva, y
ésta falla.

5 Que el testador no haya designado un sustituto ni prohibido el

acrecimiento

Se exige que el testador no haya prohibido el acrecimiento, ya

que si ello es así, deberá estarse a su voluntad, art. 1155 “El
testador podrá en todo caso prohibir el acrecimiento”.

Efectos

El acrecimiento produce los siguientes efectos:

134
 La porción del asignatario que falta, se agrega y aumenta la
de los demás asignatarios, prescribe el art. 1150 “Los
coasignatarios conjuntos se reputarán como una sola persona para
concurrir con otros asignatarios, y la persona colectiva formada por
los primeros no se entenderá faltar, sino cuando todos éstos
faltaren”, ej., si se deja un tercio de un inmueble A, un tercio a B y
un tercio a C y D, si falta C, la porción acrece a D .

Con relación al usufructo, según el art. 1154 “Los

coasignatarios de usufructo, de uso, de habitación o de una pensión
periódica, conservan el derecho de acrecer, mientras gozan de
dicho usufructo, uso, habitación o pensión; y ninguno de estos
derechos se extingue hasta que falte el último coasignatario”, en el
caso del usufructo, lo mismo se había establecido en el art. 780, es
decir, si fallece un usufructuario, su porción acrece a la de los otros
usufructuarios y no opera la consolidación, sino cuando han
fallecido todos los usufructuarios.

DERECHO DE SUSTITUCIÓN

Concepto

135
 Es aquel derecho por el cual el testador ha designado la
persona que se llevará la asignación en caso de faltar el
asignatario.

Clases

En conformidad al art. 1156, la sustitución puede ser vulgar o

fideicomisaria.

La sustitución es vulgar si en el testamento se designa la

persona que se llevará la asignación en caso de faltar el
asignatario, art. 1156 inc. 2º “La sustitución vulgar es aquella en que
se nombra un asignatario para que ocupe el lugar de otro que no
acepte, o que, antes de deferírsele la asignación, llegue a faltar por
fallecimiento, o por otra causa que extinga su eventual derecho”.

La sustitución es fideicomisaria si en el evento de cumplirse

una condición, se llama a un fideicomisario, el que se hará dueño
de la cosa que otro poseía en propiedad fiduciaria, art. 1164.

Requisitos de la sustitución vulgar

Ésta debe reunir los requisitos que se indican:

1 Debe tratarse de una sucesión testada.

2 La sustitución debe ser expresa.
3 Debe faltar el asignatario.

1 Debe tratarse de una sucesión testada

Debe hacerse mediante un testamento, al igual que el

acrecimiento, la ubicación en el código confirma lo anterior.

2 La sustitución debe ser expresa

No se presume la voluntad del testador en orden a establecer

sustitutos, ni aún respecto de sus consanguíneos de grado más
próximo. Se exige una expresa manifestación de voluntad, art. 1162
“Si el asignatario fuere descendiente del testador, los descendientes
del asignatario no por eso se entenderán sustituidos a éste; salvo
que el testador haya expresado voluntad contraria”.

3 Debe faltar el asignatario

136
 Según el art. 1156 inc. 3º “No se entiende faltar el asignatario
que una vez aceptó, salvo que invalide la aceptación”. Norma que
debe relacionarse con la del art. 1157 “La sustitución que se hiciere
expresamente para algunos de los casos en que pueda faltar el
asignatario, se entenderá hecha para cualquiera de los otros en que
llegare a faltar; salvo que el testador haya expresado voluntad
contraria”, esto es, si el testador ha previsto un caso de falta de
asignatario, por ello no se entienden excluidos los demás.

La sustitución puede tener diversos grados, art. 1158 “La

sustitución puede ser de varios grados, como cuando se nombra un
sustituto al asignatario directo, y otro al primer sustituto”. Ello en
concordancia con el art. 1161 “El sustituto de un sustituto que llega
a faltar, se entiende llamado en los mismos casos y con las mismas
cargas que éste, sin perjuicio de lo que el testador haya ordenado a
este respecto.”

Prescribe el art. 1159 “Se puede sustituir uno a muchos y

muchos a uno”. Finalmente, según el art. 1160 “Si se sustituyen
recíprocamente tres o más asignatarios, y falta uno de ellos, la
porción de éste se dividirá entre los otros a prorrata de los valores
de sus respectivas asignaciones”.

La sustitución fideicomisaria

Recuérdese que el art. 745 prohíbe los fideicomisos sucesivos

y si se constituyesen, adquirido el fideicomiso por un fideicomisario,
se extingue la expectativa de los otros fideicomisarios, ello explica
el tenor del art. 1165 “Si para el caso de faltar el fideicomisario
antes de cumplirse la condición, se le nombran uno o más
sustitutos, estas sustituciones se entenderán vulgares, y se
sujetarán a las reglas de los artículos precedentes. Ni el
fideicomisario de primer grado, ni sustituto alguno llamado a ocupar
su lugar, transmiten su expectativa, si faltan”.

La regla general es que la sustitución sea vulgar, salvo que

ésta se excluya manifiestamente, art. 1166.

A la sustitución fideicomisaria se le aplican las normas del

título De la propiedad fiduciaria, inc. 2º del art. 1164

137
Colisión de derechos

Si concurren en una sucesión varios derechos, no existe

colisión posible, ya que en conformidad al art. 1163 el derecho de
transmisión excluye al de sustitución, y éste al de acrecimiento.
Sabemos que la transmisión y la representación operan en
supuestos diversos.

Interpretación del testamento

Al igual que el art. 1560, en materia de testamento prima la

voluntad real por sobre la voluntad declarada, así se desprende del
texto del art. 1069 “Sobre las reglas dadas en este título acerca de
la inteligencia y efecto de las disposiciones testamentarias,
prevalecerá la voluntad del testador claramente manifestada, con tal
que no se oponga a los requisitos o prohibiciones legales. Para
conocer la voluntad del testador se estará más a la substancia de
las disposiciones que a las palabras de que se haya servido”.

ACCIÓN DE REFORMA DEL TESTAMENTO

Concepto

Es aquella por la cual los legitimarios pueden solicitar la

modificación del testamento en la parte en que se les ha
perjudicado. Este concepto se desprende del art. 1216.

Como señalamos en su momento, se trata del medio directo

de protección de las asignaciones forzosas.

138
Características

La acción de reforma del testamento se caracteriza por:

1 Acción personal, se deduce en contra de aquel instituido por el

testador como asignatario en perjuicio de determinadas
asignaciones forzosas.

2 Acción patrimonial, es decir, es susceptible de avaluación

pecuniaria, el fin perseguido puede valorarse monetariamente. De
esta característica surgen otros caracteres de la acción de reforma:

- Transferible, puede ser cedida, si se cede la correspondiente

asignación forzosa, también se cede la acción que la protege.
- Transmisible, ya que tiene contenido patrimonial.
- Renunciable, por aplicación del art. 12 del C.C.
- Prescriptible, el plazo de prescripción está establecido en el
art. 1216 inc. 1º, es de cuatro años contados desde el día en
que tuvieron conocimiento del testamento y de su calidad de
legitimarios. Este plazo coincide con el del desheredamiento.
Es una prescripción de corto tiempo, y éstas por regla general
no se suspenden, pero en este caso excepcionalmente sí
opera la prescripción, en conformidad al inc. 2º del art. 1216,
“Si el legitimario, a la apertura de la sucesión, no tenía la
administración de sus bienes, no prescribirá en él la acción de
reforma antes de la expiración de cuatro años contados desde
el día en que tomare esa administración”.

Sujeto activo

1 Los legitimarios. Esta acción tiene como titulares a los

legitimarios. Así lo establece el art. 1216, “Los legitimarios a
quienes el testador no haya dejado lo que por ley les corresponde,
tendrán derecho a que se reforme a su favor el testamento, y
podrán intentar la acción de reforma”.

Además los legitimarios asignatarios de cuarta de mejoras

serán titulares de la acción en análisis si el testador asigna la cuarta
a quienes no tienen derecho a ella, art. 1220 “Si el que tiene

139
descendientes, ascendientes o cónyuge dispusiere de cualquiera
parte de la cuarta de mejoras a favor de otras personas, tendrán
también derecho los legitimarios para que en eso se reforme el
testamento, y se les adjudique dicha parte”.

En razón de tratarse de una acción patrimonial, luego

transmisible, los herederos también podrán disponer de la acción de
reforma del testamento.

2. Los cesionarios. Si se cede el derecho de herencia, podrán

intentar la acción, los cesionarios.

Objeto de la reforma de testamento

La acción de reforma tiene por objeto proteger dos

asignaciones forzosas: la legítima y la cuarta de mejoras, con
anterioridad a la Ley Nº 19.585, además tenía por objeto proteger a
la porción conyugal.

Con relación a la legítima, podría suceder que en el

testamento se violasen por parte del testador las legítimas,
asignándolas a quien no es legitimario, en cuyo caso, podrá
deducirse la acción de reforma, así lo establece el art. 1217, “En
general, lo que por ley corresponde a los legitimarios y lo que tienen
derecho a reclamar por la acción de reforma, es su legítima
rigorosa, o la efectiva en su caso. El legitimario que ha sido
indebidamente desheredado, tendrá, además, derecho para que
subsistan las donaciones entre vivos comprendidas en la
desheredación”.

Se reclamará la legítima rigorosa si el testador dispuso en

conformidad a la ley de la cuarta de mejoras y de la de libre
disposición, pero no respetó la legítima.

Se reclamará la legítima efectiva, si el testador asignó la

cuarta de mejoras a quien no tiene derecho a ella.

En caso de desheredamiento injusto, podrá deducirse esta

acción y reclamar la legítima y las donaciones comprendidas en el
desheredamiento, inc. 2º del art. 1217.

Como ya se indicó, se podrá reclamar por esta acción la

cuarta de mejoras cuando ella haya sido asignada a quien no tiene

140
derecho a recibirla. Pero quien intente la acción debe ser un
legitimario, ya que sabemos que si el causante no dispuso o no tuvo
efecto su disposición, la cuarta de mejoras acrece a la legítima
rigorosa para formar la legítima efectiva. Luego, si se obtiene
sentencia favorable y se reforma el testamento, el juez deberá
aplicar las normas de la sucesión intestada y lo que corresponda a
título de cuarta de mejoras será restituido a los legitimarios.

En otras palabras, el asignatario de cuarta de mejoras que no

es legitimario, no es sujeto activo de la acción de reforma del
testamento, en razón de que su ejercicio no le reporta ninguna
utilidad, es decir, se aplica el aforismo; sin interés no hay acción.

Normas procesales

La acción de reforma no tiene un procedimiento especial,

luego se sujeta a las normas del juicio ordinario.

La jurisprudencia ha establecido que la calidad de legitimario

puede acreditarse en el propio juicio de reforma. Además ha
señalado que no es necesario realizar previamente un juicio de
partición que tenga por objeto demostrar la violación de las
legítimas22.

La Preterición

Concepto

Se la define como el hecho de haber sido pasado en silencio

un legitimario, esto es, no se le ha asignado lo que en derecho le
corresponde.

22
SOMARRIVA UNDURRAGA, Manuel, obra citada, T. II, p. 452.

141
 La preterición está regulada en el art. 1218, “El haber sido
pasado en silencio un legitimario deberá entenderse como una
institución de heredero en su legítima”.

Efectos

Según Meza Barros23, la ley entiende que esta omisión del

testador demuestra que carece de motivos para desheredar al
legitimario y ha considerado inoficioso asignarle lo que habría de
corresponderle de todas maneras.

En otras palabras, de pleno derecho se entiende instituido al

legitimario en su legítima, por ello, no tiene sentido que entable la
acción de reforma del testamento, sin perjuicio que, si se pretende
por alguien negarle su legítima, dispone este legitimario de la acción
de petición de herencia.

ACCIÓN DE PETICIÓN DE HERENCIA

Concepto

Según el art. 1264, “El que probare su derecho a una

herencia, ocupada por otra persona en calidad de heredero, tendrá
acción para que se le adjudique la herencia, y se le restituyan las
cosas hereditarias, tanto corporales como incorporales; y aun
aquellas de que el difunto era mero tenedor, como depositario,
23
MEZA BARROS, Ramón, obra citada, p.

142
comodatario, prendario, arrendatario, etc., y que no hubieren vuelto
legítimamente a sus dueños”.

Basándonos en este artículo, podemos definir la acción de

petición de herencia como aquella que corresponde al heredero
para solicitar la restitución de la herencia en contra del que está
poseyéndola sin ser verdadero heredero.

Tiene esta acción un doble objetivo:

1 Adjudicación de la herencia, es decir, busca el reconocimiento de

la calidad de heredero.

2 En virtud de lo anterior, que se restituyan los bienes hereditarios,

incluso aquellos de los cuales el causante era sólo un mero
tenedor24.

Características

Presenta esta acción las siguientes características:

1 Acción real, ya que emana de un derecho real: el derecho real de

herencia, ello en conformidad al art. 577 del C.C

2 Acción divisible, en caso de existir pluralidad de herederos, cada

uno será titular de esta acción en proporción a su cuota hereditaria.

3 Acción mueble, si bien es cierto que, es probable que dentro de

los bienes hereditarios existan bienes inmuebles, en atención a que
la herencia es una universalidad jurídica, es diversa de los bienes
que la componen, de lo que se concluye que se trata de una acción
mueble.

4 Acción patrimonial, ya que es susceptible de avaluación

pecuniaria, busca que se reconozca la calidad de heredero y que,
como consecuencia de ello, ingresen bienes al patrimonio del
demandante. De esta característica, a su vez, se derivan las
siguientes:

24
Meza Barros, Ramón, Manual de la Sucesión por causa de muerte y donaciones entre vivos, octava
edición, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2004, pág. 145.

143
 - Es transmisible, si fallece el sujeto activo de esta acción
transmite a sus herederos su patrimonio, dentro del cual, está
incluida la acción de petición de herencia.
- Es transferible, lo que sucede en el caso de la cesión del
derecho de herencia, si el cesionario adquiere la herencia,
también pasará a adquirir la acción de petición de herencia,
que va incluida en la herencia.
- Es prescriptible, esta característica merece un comentario
aparte.

La prescripción de la acción de petición de herencia

El plazo de prescripción está establecido en el art. 1269, “El

derecho de petición de herencia expira en diez años. Pero el
heredero putativo, en el caso del inciso final del artículo 704, podrá
oponer a esta acción la prescripción de cinco años”.

Es decir, hay que distinguir, si el falso heredero logró o no que

le concediesen la posesión efectiva.

Si se ha concedido la posesión efectiva al falso heredero

En este caso el plazo de prescripción es de cinco años

contados desde la fecha de la resolución administrativa o decreto
judicial que concedió la posesión efectiva. El inc. final del art. 704
establece que el decreto judicial o resolución administrativa que
concede la posesión efectiva al falso heredero constituye un justo
título.

Tanto la doctrina como la jurisprudencia han entendido que

estamos en presencia de una prescripción adquisitiva que provoca
la extinción de la acción de petición de herencia, esto es, se trataría
de una aplicación de la regla del art. 2517, “Toda acción por la cual
se reclama un derecho se extingue por la prescripción adquisitiva
del mismo derecho”.
Falso heredero a quien no se ha otorgado la posesión efectiva

El plazo de prescripción, en conformidad al art. 1269 es de

diez años, pero se ha disputado sobre el carácter de tal
prescripción, esto es, si es adquisitiva o extintiva.

Algunos fallos consideran que se trata de un supuesto de

prescripción extintiva, otros adquisitiva. Para sostener que es

144
extintiva se ha esgrimido el elemento gramatical de interpretación,
dado que la norma prescribe expira, luego se trataría de una
prescripción extintiva.

La doctrina25 ha criticado estos fallos, ya que considera que se

trata de una prescripción adquisitiva, ello en razón de los siguientes
argumentos:

1 Una interpretación armónica lleva a concluir que si la prescripción

de cinco años es adquisitiva, también debería serlo la de diez años.

2 Tenor del art. 2512, “Los derechos reales se adquieren por la

prescripción de la misma manera que el dominio, y está sujetos a
las mismas reglas, salvas las excepciones siguientes: 1º El derecho
de herencia y el de censo se adquieren por la prescripción
extraordinaria de diez años”.

3 Por aplicación del ya citado art. 2517, norma que se refiere tanto a
la acción reivindicatoria como a la acción de petición de herencia.

Sujeto activo

Los siguientes son titulares de la petición de herencia:

1 Los herederos
2 El cesionario del derecho de herencia
3 Los donatarios de una donación revocable a título universal

1 Los herederos

Así lo establece el art. 1264, con independencia de la clase de

heredero de que se trate, universal, de cuota, de remanente,
testamentarios e intestados, voluntarios, forzosos, que sucedan
personalmente o en virtud del derecho de representación, etc.

2 El cesionario del derecho de herencia

Ya hemos explicado que la cesión de la herencia incluye la de

la titularidad de la acción en comento.

3 Los donatarios de una donación revocable a título universal

25
SOMARRIVA UNDURRAGA, Manuel, obra citada, T. II, p. 512 y 513.

145
 Así lo establece el inc. 1º del art. 1142, “La donación
revocable de todos los bienes o de una cuota de ellos se mirará
como una institución de heredero, que sólo tendrá efecto desde la
muerte del donante”.

Los asignatarios a título singular, es decir, los legatarios no

son titulares de la acción de petición de herencia, con relación a
éstos debemos distinguir si el legado es de género o de especie o
cuerpo cierto.

Si el legado es de género, el legatario podrá reclamar por vía

de acción personal dirigida en contra de aquel a quien el testador
estableció como responsable del pago del legado, recuérdese que
en esta clase de legados no se adquiere derecho real alguno por la
sucesión por causa de muerte, sólo un crédito.

Si el legado es de especie o cuerpo cierto, podrá el legatario

deducir la acción reivindicatoria, ya que ha adquirido el dominio de
la especie legada desde el fallecimiento del causante por sucesión
por causa de muerte.

Sujeto pasivo

Los sujetos pasivos son:

1 El falso heredero, utilizando las expresiones del art. 1264, en

contra del que está ocupando en calidad de heredero la herencia
sin serlo. Falso heredero, puede ser uno verdadero, pero que ocupa
la herencia en una parte que no le corresponde.

2 El cesionario del falso heredero.

Objeto de la petición de herencia

Como ya se indicó, se persigue el reconocimiento de la

calidad de heredero por parte del sujeto activo, y luego, como

146
consecuencia de lo anterior, que se restituyan al heredero los
bienes que conforman la herencia.

En conformidad al art. 1265 “Se extiende la misma acción no

sólo a las cosas que al tiempo de la muerte pertenecían al difunto,
sino a los aumentos que posteriormente haya tenido la herencia”.

Efectos de la petición de herencia

Si el tribunal acepta en definitiva la acción de petición de

herencia, se reconocerá la calidad de heredero del sujeto activo y
se le restituye el haz hereditario. Además deben realizarse ciertas
prestaciones mutuas entre el peticionario y el falso heredero
vencido.

A continuación analizaremos diversas situaciones: restitución

de las cosas hereditarias, restitución de los frutos, abonos de las
mejoras, indemnización de los deterioros y efectos de los actos
ejecutados por el falso heredero.

Restitución de las cosas hereditarias

Se deben restituir las cosas corporales, sean muebles e

inmuebles, y también las cosas incorporales, como los créditos, y
según ya se indicó, se incluyen las cosas de las que el causante era
un mero tenedor, y los aumentos que con posterioridad ha tenido la
cosa.

Restitución de los frutos

También deberán restituirse los frutos. Debiendo aplicarse las

normas de la acción reivindicatoria.

El poseedor de buena fe no está obligado a restituir los frutos

percibidos antes de la contestación de la demanda, art. 907 inc. 3º.

El poseedor de mala fe, en cambio, es obligado a restituir los

frutos naturales y civiles de la cosa, y no solamente los percibidos,
sino los que el dueño hubiera podido percibir con mediana
inteligencia y actividad, teniendo la cosa en su poder. Si no existen
los frutos, deberá el valor que tenían o hubiera tenido al momento
de la percepción: se considerarán como no existentes los que se
hayan deteriorado en su poder, art. 907 inc. 1º y 2º.

147
Abonos de las mejoras

Se dividen en necesarias y no necesarias.

Mejoras necesarias, éstas son aquellas que permiten

conservar la cosa y evitan su deterioro o pérdida. A su vez las
mejoras necesarias se dividen en ordinarias y extraordinarias.

Mejoras ordinarias son aquellas que exigidas por el uso

natural de la cosa, son periódicas y tienen por objeto la
conservación y cultivo de la cosa.

Basándonos en el texto del art. 798, mejoras extraordinarias

son aquellas que ocurren por una vez o a largos intervalos de
tiempo, y que conciernen a la conservación y permanente utilidad
de la cosa.

En principio, tanto el poseedor de buena fe como el de mala fe

tienen derecho a que se le indemnicen las mejoras necesarias, así
lo establece el inc. 1º del art. 908, ello en razón de que, incluso si la
cosa hubiese estado en manos del dueño, éste debería haber
incurrido en tales gastos. Las mejoras necesarias pueden referirse a
obras materiales permanentes o a obras inmateriales.

Las referidas a obras materiales permanentes, están

reguladas en el inc.º 2º de la citada norma, “Si estas expensas se
invirtieron en obras permanentes, como una cerca para impedir las
depredaciones, o un dique para atajar las avenidas, o las
reparaciones de un edificio arruinado por un terremoto, se abonarán
al poseedor dichas expensas, en cuanto hubieren sido realmente
necesarias; pero reducidas a lo que valgan las obras al tiempo de la
restitución”.

A estas obras permanentes el código, en el art. 797, las

denomina obras o refacciones mayores, éstas son las expensas
extraordinarias.

En el caso de las obras inmateriales, según el inc. 3º, éstas

deben abonarse al poseedor en cuanto aprovecharen al
reivindicador y si se hubieren ejecutado con mediana inteligencia y
economía, la misma norma señala un ejemplo: la defensa judicial de
una finca.

148
 Las expensas no necesarias son aquellas que pueden dejar
de hacerse sin que de ello se origine un deterioro de la cosa, a su
vez se clasifican en útiles y voluptuarias.

Mejoras útiles son aquellas que aumentan el valor venal de la

cosa, así lo establece el inc. 2º del art. 909.

Para determinar si el reivindicador debe o no abonar al

poseedor vencido las mejoras útiles, debe determinarse si éste
último estaba de buena o de mala fe.

Si el poseedor estaba de buena fe tiene, tiene derecho para

que se le abonen las expensas no necesarias útiles hechas antes
de la contestación de la demanda, según el inc. 3º del art. 909, “El
reivindicador elegirá entre el pago de lo que valgan al tiempo de la
restitución las obras en que consisten las mejoras, o el pago de lo
que en virtud de dichas mejoras valiere más la cosa en dicho
tiempo”. Si las mejoras se han efectuado con posterioridad a la
contestación de la demanda, se otorga a este poseedor el mismo
tratamiento que concede el art. 910 al poseedor de mala fe.

El poseedor de mala fe no tiene derecho para que se le

abonen las mejoras útiles, pero puede llevarse los materiales si
puede retirarlos sin detrimento de la cosa y siempre que el
propietario se niegue a pagar el precio que tendrían dichos
materiales una vez separados.

Las mejoras voluptuarias, en conformidad al inc. final del art.

911, son aquellas que sólo consisten en objetos de lujo y recreo,
como jardines, miradores, fuentes, cascadas artificiales, y
generalmente aquellas que no aumentan el valor venal de la cosa,
en el mercado general, o sólo lo aumentan en una proporción
insignificante.

En relación a estas mejoras, sea que el poseedor esté de

buena o de mala fe, no existe derecho para pedir indemnización
alguna a su respecto, pero el art. 911 permite llevarse los
materiales, es decir, reconoce el mismo derecho establecido en el
art. 910, “El poseedor de mala fe no tendrá derecho a que se le
abonen las mejoras útiles de que habla el artículo precedente. Pero
podrá llevarse los materiales de dichas mejoras, siempre que pueda
separarlos sin detrimento de la cosa reivindicada, y que el

149
propietario rehúse pagarle el precio que tendrían dichos materiales
después de separados.”

Indemnización de los deterioros

Sobre esta materia no se aplican las normas de las

prestaciones mutuas, ya que existe una norma especial, el art.
1267, en cuya virtud debemos distinguir, nuevamente, si el falso
heredero estaba de buena o de mala fe.

Si el falso heredero estaba de buena fe, no será responsable

de las enajenaciones o deterioros de las cosas hereditarias, salvo
que se hubiere hecho más rico, esto último se determina en
conformidad al art. 1688.

Si el falso heredero estaba de mala fe, deberá indemnizar

todo perjuicio causado, “lo será de todo el importe de las
enajenaciones y deterioros”, la redacción de esta norma ha llevado
a la doctrina a concluir que incluso será responsable en el evento
que el daño se produzca por caso fortuito o fuerza mayor ya que la
norma no distingue, a diferencia de lo que sucede en las
prestaciones mutuas, en las que el art. 907 impone responsabilidad
sólo respecto de los daños producidos en virtud de culpa o dolo.

Efectos de los actos ejecutados por el falso heredero

Siguiendo a Meza Barros, distinguiremos entre los pagos

hechos al falso heredero, los actos de administración y los actos de
disposición.

Pagos hechos al falso heredero

Debemos aplicar el art. 1576 inc. 2º, “El pago hecho de buena
fe a la persona que estaba entonces en posesión del crédito, es
válido, aunque después aparezca que el crédito no le pertenecía”.
Por tanto, el pago es válido en la medida que se cumplan con los
requisitos del citado artículo.

Los actos de administración

150
 En consideración a que los actos de administración son
necesarios, dada la exigencia de que la sucesión sea administrada,
la doctrina ha concluido que los actos de administración son válidos.

Los actos de disposición

Los actos de enajenación efectuados por el falso heredero

son válidos, sin perjuicio de los derechos del o de los verdaderos
herederos mientras no se extingan por la prescripción, esto, es, las
enajenaciones son válidas, pero inoponibles al verdadero heredero.

Se sigue el mismo criterio de la compraventa de cosa ajena,

prenda de cosa ajena, y tradición efectuada por un tradente que no
es dueño de la cosa.

¿Cómo podría reaccionar el verdadero heredero’, es decir,

qué acciones dispone:

Dispone de dos acciones:

En primer lugar, la acción reivindicatoria para solicitar que se

le restituyen los bienes enajenados por el falso heredero, art. 1268
inc. 1º, “El heredero podrá también hacer uso de la acción
reivindicatoria sobre cosas hereditarias reivindicables, que hayan
pasado a terceros, y no hayan sido prescritas por ellos”.

Además, dispone de la acción establecida en el inc. 2º del art.

1268, “Si prefiere usar de esta acción, conservará, sin embargo, su
derecho para que el ocupó de mala fe la herencia le complete lo
que por el recurso contra terceros poseedores no hubiere podido
obtener, y le deje enteramente indemne; y tendrá igual derecho
contra el que ocupó de buena fe la herencia en cuanto por el
artículo precedente se hallare obligado”, es decir, puede deducir
una acción de indemnización de perjuicios.

Paralelo entre la acción de reforma del testamento y la acción de

petición de herencia

151
1 La acción de reforma requiere de un testamento, en cambio, la
acción de petición procede en ambas clases.

2 La acción de reforma es personal, la acción de petición es real.

3 La acción de reforma procede si el testador no respeta

determinadas asignaciones forzosas, la acción de petición procede
si la herencia es ocupada por el falso heredero.

4 La acción de reforma prescribe en cuatro años, y la acción de

petición, en cinco o diez años.

LA PARTICIÓN

Antecedentes generales

Al fallecer el causante, en caso de existir una pluralidad de

herederos, se forma entre éstos una indivisión o comunidad,
mediante la partición se pondrá término a la comunidad hereditaria.

152
 La partición está regulada en el C.C. en el título X del Libro
III, art. 1317 y siguientes, y en el C.P.C., en el título IX, Libro III, art.
645 y siguientes, entre éstas existen normas sustantivas, esto es,
no meramente procedimentales, sino reglas que han suplido vacíos
de la legislación civil.

La Corte Suprema26 ha definido la partición como un conjunto

complejo de actos encaminados a poner fin al estado de indivisión
mediante la liquidación y distribución entre los copartícipes del
caudal poseído proindiviso en partes o lotes que guarden
proporción con los derechos cuotativos de cada uno de ellos.

La importancia de las normas de partición del C.C. radica en

que constituyen un principio general del derecho aplicable a toda
indivisión, por lo tanto, reciben aplicación en las siguientes materias:

1 Liquidación de la sociedad conyugal, art. 1776.

2 Partición de las cosas comunes, a propósito del cuasicontrato de
comunidad, art. 2313.
3 Liquidación de las sociedades civiles, art. 2115.

La acción de partición

Concepto

Es aquella que corresponde a los coherederos para solicitar el

término de la comunidad hereditaria. A ella se refiere el art. 1º del
art. 1317, “Ninguno de los coasignatarios de una cosa universal o
singular será obligado a permanecer en la indivisión; la partición del
objeto asignado podrá siempre pedirse con tal que los
coasignatarios no hayan estipulado lo contrario”.

No debe pensarse que necesariamente la partición debe

realizarse mediante un juicio, veremos más adelante, que éste es
sólo una de las formas de realizar la partición.

Características

Éstas son:

26
Revista de Derecho y Jurisprudencia, T. XXIII, sección 1º, p. 256.

153
1 Acción personal, corresponde su ejercicio a cada uno de los
coasignatarios, y debe deducirse en contra de todos y cada uno de
sus coherederos.

2 Patrimonial, es susceptible de avaluación pecuniaria.

3 Irrenunciable, a su respecto no tiene aplicación el principio de la

renuncia de los derechos del art. 12, interesa al legislador el cese
de los estados de indivisión, se explica esta característica por el
principio de la libre circulación de los bienes.

4 Imprescriptible, según el art. 1317, podrá siempre pedirse, esta

característica se explica en virtud del principio de la libre circulación
de los bienes.

5 Algunos consideran que se trata de un derecho absoluto, es decir,

podría ejercerse aunque con ello se cause un perjuicio, luego no
tendría aplicación la teoría del abuso del derecho.

6 Está limitada por el pacto de indivisión y por la ley, según

pasaremos a analizar.

El pacto de indivisión

Establece el inc. 1º del art. 1317, con tal que los

coasignatarios no hayan estipulado lo contrario, pero el mismo
artículo establece un límite, no puede estipularse proindivisión por
más de cinco años, pero cumplido este término podrá renovarse el
pacto.

Si se establece el pacto por un período de tiempo superior al

límite legal de cinco años, será valido, pero por el exceso será
inoponible.

El pacto deben celebrarlo los coherederos, así lo establece el

art. 1317 luego, el testador no puede imponerles la indivisión,
además en un proyecto del C.C. se permitía al testador esta
posibilidad, pero en definitiva fue eliminada, finalmente, considérese
que se trata de un pacto excepcional, y las excepciones son de
derecho estricto, no cabe a su respecto aplicar la analogía ni las
interpretaciones extensivas.

154
 El pacto es consensual, no está sujeto a la observancia de
solemnidades ya que la ley no las establece, y éstas son de
derecho estricto, pero por aplicación de la Ley sobre impuesto a las
Herencias y Donaciones, previamente debe pagarse dicho impuesto
o asegurarse su pago.

Se ha discutido sobre la validez de la cláusula de renovación

automática, la doctrina mayoritaria entiende que dicha cláusula
sería válida.

La indivisión forzada

En determinados supuestos, la propia ley establece la

indivisión, prescribe el inc. final del art. 1317, “Las disposiciones
precedentes no se extienden a los lagos de dominio privado, ni a los
derechos de servidumbre, ni a las cosas que la ley manda mantener
indivisas, como la propiedad fiduciaria”.

Los siguientes son casos de indivisión forzada:

1 Lagos de dominio privado, se refiere a los lagos no navegables

por buques de más de cien toneladas, estos lagos pertenecen a los
propietarios riberanos.

2 Servidumbres, esta indivisión se explica en razón de la naturaleza

de las servidumbres, piénsese en la inutilidad de establecer una
servidumbre de tránsito y no permitirse su recorrido íntegro.

3 La propiedad fiduciaria, así lo dispone el art. 751, inc. 1º, “La

propiedad fiduciaria puede enajenarse entre vivos y transmitirse por
causa de muerte, pero en uno y otro caso con el cargo de
mantenerla indivisa, y sujeta al gravamen de restitución bajo las
mismas condiciones que antes”.

4 Ley de copropiedad inmobiliaria Nº 19.537, relativa a los lugares

comunes.

Sujeto activo

Son titulares de la acción de partición:

1 Los comuneros
2 Los herederos de los coasignatarios

155
3 El cesionario de los derechos de los coherederos

1 Los comuneros

Son sujetos activos los coherederos, puede tratarse de

cualquier clase de herederos, testados, intestados, universales, de
cuota, de remanente, etc.

Si existe un coheredero cuya asignación esté sujeta a

condición suspensiva, como ésta suspende la adquisición del
derecho, mientras no se cumpla la condición, no podrá el heredero
solicitar la partición, art. 1319, pero ello no impide a sus
coasignatarios solicitarla, art. 1319 inc. 1º segunda parte, “Pero los
otros coasignatarios podrán proceder a ella, asegurando
competentemente al coasignatario condicional lo que cumplida la
condición le corresponda”.

Agrega esta norma en su inc. final, “Si el objeto asignado

fuere un fideicomiso se observará lo prevenido en el Título De la
propiedad fiduciaria”, es decir, el fideicomisario no es sujeto activo
de la acción de partición ya que mientras no se cumple la condición
no es dueño, si existen varios fiduciarios éstos deben mantener la
propiedad indivisa, luego tampoco les corresponderá la acción. Si
concurren coherederos puros y simples con fiduciarios, los primeros
podrá pedir la partición.

No corresponde a los legatarios el ejercicio de esta acción.

2 Los herederos de los coasignatarios

Según el art. 1321, “Si falleciere uno de varios coasignatarios,

después de habérsele deferido la asignación, cualquiera de los
herederos de éste podrá pedir la partición; pero formarán en ella
una sola persona, y no podrán obrar sino todos juntos o por medio
de un procurador común”.

3 El cesionario de los derechos de los coherederos

Si opera la cesión del derecho de herencia, en ella se

comprende la acción de partición, así lo establece el art. 1320, “Si
un consignatario vende o cede su cuota a un extraño, tendrá éste
igual derecho que el vendedor o cedente para pedir la partición e
intervenir en ella”.

156
 En conformidad a los art. 519 y 524 del CPC, el acreedor
podrá optar entre solicitar la enajenación de la cuota del deudor o la
liquidación de la comunidad, pero ello no será posible si existe un
motivo legal que impida la partición o si de ella se siguiere grave
perjuicio.

Capacidad para deducir la acción de partición

Por regla general toda persona es capaz de deducir la acción

de partición, pero los representantes legales, para proceder a la
partición de bienes en que tengan interés sus pupilos, necesita
autorización de la justicia, existen normas especiales que se
refieren a esta situación:

1 Art. 1322, inc. 1º, “Los tutores y curadores, y en general los que
administran bienes ajenos por disposición de la ley, no podrán
proceder a la partición de las herencias o de los bienes raíces en
que tengan parte sus pupilos, sin autorización judicial”.

2 Art. 396 relativo a los tutores y curadores, de similar tenor al

anterior, por tanto, el guardador que desea iniciar la partición de
bienes raíces o hereditarios del pupilo , necesita autorización
judicial.

3 El padre de familia, igualmente necesita autorización judicial para

solicitar la partición de bienes raíces del hijo o bienes hereditarios.
Pero si se trata de bienes pertenecientes al peculio profesional o
industrial del hijo, a éste se le considera mayor de edad, pero sólo
para efectos relativos a dicho peculio, luego el hijo sólo requiere
autorización judicial para los principales actos de disposición:
enajenar e hipotecar bienes inmuebles, art. 250 y 254.

4 La mujer casada en sociedad conyugal, bien sabemos que ésta

es plenamente capaz, pero sus bienes propios se los administra el
marido, por tal razón éste para solicitar la partición de aquellos
bienes en que tenga interés su mujer requiere la autorización de
ésta, sólo si la mujer fuese menor de edad o si estuviese
imposibilidad podrá el juez autorizar en subsidio, art. 1322 inc. 2º. Si
la mujer se niega a autorizar, no procede la autorización supletoria
del juez.

157
 Se discute si la mujer casada en sociedad conyugal puede,
por sí, solicitar la partición de bienes en los que tenga interés,
algunos se inclinan por la negativa, ya que, sabido es que ella no
tiene mayor injerencia en la administración de sus bienes propios,
limitándose a autorizar, o ha pedir la autorización del juez para que
pueda actuar por sí sola, pero es difícil el punto ya que sabemos
que en la actualidad la mujer es completamente capaz.

Si el procedimiento particional es puesto en marcha por la

voluntad de otro comunero, no es necesaria la autorización de la
justicia o de la mujer según corresponda. Lo mismo si la partición se
efectúa de común acuerdo.

Formas de efectuar la partición

Tres son los modos de efectuar la partición:

1 Por el causante
2 De común acuerdo por los coasignatarios
3 Por un partidor

1 Por el testador

El causante puede realizar la partición, a esta posibilidad se

refiere el art. 1318, “Si el difunto ha hecho la partición por acto entre
vivos o por testamento”.

En relación a la partición efectuada por el causante por acto

entre vivos, no exige la ley solemnidad alguna, y considerando que
las solemnidades son de derecho estricto, debe concluirse que no
está sujeta al cumplimiento de solemnidades.

Cosa diversa sucede con la partición hecha por el testador,

según estudiamos, el testamento en todas sus clases es un acto
solemne, por tanto, deberán cumplirse con sus solemnidades
propias.

El testamento es un acto esencialmente revocable, luego el

testador puede revocar el testamento en el que se contiene la
partición, en tal evento, ésta queda sin efecto.

El causante al realizar la partición debe respetar el derecho

ajeno, art. 1318, se pasará por ella en cuanto no fuere contraria a

158
derecho ajeno. Es decir, no debe violar las asignaciones forzosas,
especialmente debe respetar el derecho de adjudicación preferente
del cónyuge sobreviviente, al que nos referiremos más adelante, y
debe respetar los derechos de los acreedores formando la hijuela
pagadora de deudas. Prescribe el inc. 2º del art. 1318, “En especial,
la partición se considerará contraria a derecho ajeno si no ha
respetado el derecho que el artículo 1337, regla 10º, otorga al
cónyuge sobreviviente”.

Esta especie de realizar la partición puede presentar la

dificultad de que el causante no incluya todos sus bienes, por esta
razón, suele suceder que deban realizarse particiones
complementarias, hechas por los comuneros de común acuerdo o
por un juez partidor.

2 De común acuerdo por los coasignatarios

Establece el art. 1325, “Los coasignatarios podrán hacer la

partición por sí mismos si todos concurren al acto, aunque entre
ellos haya personas que no tengan la libre disposición de sus
bienes, siempre que no se presenten cuestiones que resolver y
todos estén de acuerdo sobre la manera de hacer la división. Serán,
sin embargo, necesarias en este caso la tasación de los bienes por
peritos y la aprobación de la partición por la justicia ordinaria del
mismo modo que lo sería si se procediere ante un partidor”.

La autorización exigida por el inc. 2º se solicita una vez

terminada la partición de común acuerdo.

El legislador no ha indicado solemnidades que se deban

observar al realizar esta especie de partición, por ello se concluye
que no está sujeta a solemnidades. Sin perjuicio de lo anterior, en la
práctica, se realiza por escritura pública, además que los
conservadores también exigen que estas particiones se realicen por
escritura pública, en caso contrario, no proceden a practicar la
inscripción respectiva.

3 Por un partidor

Realiza la partición un juez árbitro, denominado partidor, no

puede realizar la partición un juez civil, ya que, en conformidad al
art. 227 del COT, la partición es una materia de arbitraje forzoso.

159
 Generalmente se trata de un árbitro de derecho, es decir,
tramita y falla de acuerdo a la ley, pero podrá ser un árbitro
arbitrador, lo que significa que tramita según las reglas fijadas por
las partes, pero falla conforme a la equidad, las partes mayores de
edad y libre administradoras de sus bienes pueden conferir tal
carácter. También podrá ser un árbitro mixto, esto es, falla de
acuerdo a derecho y tramita según las reglas señaladas por las
partes.

Si existen incapaces entre los coasignatarios, no podrá ser el

partidor árbitro arbitrador.

Requisitos para ser partidor

El partidor debe cumplir los siguientes requisitos:

1 Abogado habilitado para el ejercicio de la profesión, recuérdese

que se trata de un juicio, art. 225 del COT.

2 Debe tener la libre administración de sus bienes, luego no podrá

tratarse de un incapaz ni de un fallido.

Si el partidor no cumple con estos requisitos, la partición será

nula de nulidad absoluta.

Nombramiento del partidor

El partidor puede ser nombrado por:

1 Por el causante
2 Por los coasignatarios de común acuerdo
3 Por el juez

1 Por el causante

El causante podrá nombrar al partidor por instrumento público

y por testamento, así lo establece el art. 1324, “Valdrá el
nombramiento de partidor que haya hecho el difunto por
instrumento público entre vivos o por testamento”.

Ya hemos indicado que el causante puede realizar la

partición, luego también podrá designar a un partidor. Si nombra al
partidor por acto entre vivos la norma exige que se trate de un

160
instrumento público, la doctrina ha señalado que debió exigirse,
derechamente, escritura pública.

Según el art. 1324, el causante podrá nombrar partidor a un

albacea, coasignatario, o a alguien comprendido en alguna causal
de implicancia o recusación de las establecidas en el COT, en la
medida que cumplan con los demás requisitos para ser partidor,
pero podrá reclamarse de ello por cualquier interesado ante el juez
competente para que inhabilite al partidor, dicha petición se sujeta
al procedimiento del CPC.

2 Por los coasignatarios de común acuerdo

Los consignatarios podrán, de común acuerdo, designar

partidor, así lo permite el inc. 3º del art. 1325, además se requiere,
en conformidad al art. 234 del COT, que el nombramiento se haga
por escrito.

Los comuneros pueden designar de común acuerdo al

partidor, aunque exista algún interesado que no tenga la libre
administración de sus bienes, en tal caso, será necesario que el
nombramiento lo apruebe la justicia, art. 1326 inc. 1º.

Los coasignatarios podrán nombrar partidor a las mismas

personas que puede designar el causante, inc. 3º del art. 1325.
Según el inc. 4º podrán nombrar partidor a una persona
comprendida en una causal de implicancia y recusación, la que sólo
podrá ser inhabilitada por causas posteriores a su nombramiento.

3 Por el juez

Según el inc. final del art. 1325, “Si no se acuerdan en la

designación, el juez, a petición de cualquiera de ellos, procederá a
nombrar un partidor que reúna los requisitos legales, con sujeción a
las reglas del Código de Procedimiento Civil”.

Una vez solicitada la designación de partidor, se citará a todos

los interesados a una audiencia y se procede del mismo modo que
en el nombramiento de peritos.

La jurisprudencia ha establecido que si se omite citar a un

coasignatario, la sanción a su respecto es la inoponibilidad de la
partición.

161
 Si los interesados no se ponen de acuerdo, deberá el juez
designar al partidor, se entiende que no hay acuerdo si no
concurren todas las partes a la audiencia, art. 415 del CPC, el juez
no puede nombrar a alguien comprendido dentro de alguna causal
de implicancia o recusación ni a ninguna de las dos primeras
personas propuestas por cada uno de los coasignatarios, art. 414
del CPC.

El nombramiento de partidor que no haya sido hecho por el

juez, deberá ser aprobado por la justicia si algún coasignatario es
un incapaz, art. 1326 inc. 1º y 2º, “Si alguno de los coasignatarios
no tuviere la libre disposición de sus bienes, el nombramiento del
partidor, que no haya sido hecho por el juez, deberá ser aprobado
por éste. Se exceptúa de esta disposición la mujer casada cuyos
bienes administra el marido; bastará en tal caso el consentimiento
de la mujer, o de la justicia en subsidio”.

Implicancias y recusaciones del partidor

Se aplican a los partidores las normas sobre implicancias y

recusaciones de los jueces del COT.

Sin perjuicio de lo ya señalado, respecto a que el causante y

los coasignatarios de común acuerdo pueden nombrar partidor a
una persona que esté incluida en una causal de implicancia o
recusación.

Aceptación y juramento

Según el art. 1328, el partidor, previo a desempeñar su labor

debe declarar aceptar el cargo. Art. 1327, “El partidor no es
obligado a aceptar este encargo contra su voluntad; pero si,
nombrado en testamento, no acepta el encargo, se observará lo
prevenido respecto del albacea en igual caso”, es decir, opera una
causal de indignidad para suceder, pero sólo si el partidor fue
nombrado en testamento.

Luego el partidor debe jurar desempeñarlo con la debida

fidelidad y en el menor tiempo posible, art. 1328.

Plazo para efectuar la partición

162
 El plazo es de dos años contados desde la aceptación del
cargo, el testador no podrá ampliar este plazo, así lo establece el
art. 1332, de lo que se deduce que sí podrá disminuirlo, pero los
coasignatarios pueden tanto ampliarlo como disminuirlo, como
mejor les parezca, incluso contra la voluntad del testador. El juez,
tanto para ampliar como para disminuir, necesita el consentimiento
de todos los coasignatarios.

Lo anterior debe concordarse con el texto del art. 647 del CPC
prescribe, “deduciendo el tiempo durante el cual, por la interposición
de recursos o por otra causa, haya estado totalmente interrumpida
la jurisdicción del partidor”.

Se ha fallado que si se dicta sentencia una vez vencido el

plazo, la sentencia puede atacarse por incompetencia del tribunal,
luego procede la casación en la forma. Lo anterior, sin perjuicio de
la posibilidad de las partes de prorrogar el plazo.

Responsabilidad del partidor

El art. 1329, establece las siguientes responsabilidades:

1 El partidor es responsable de la culpa leve, luego debe emplear el

cuidado ordinario del buen padre de familia.

2 Si comete el delito de prevaricación, queda sujeto a la pena

correspondiente, además a la indemnización de perjuicios, y se
constituye en indigno de suceder.

Además está sujeto a responsabilidad disciplinaria por las

faltas y abuso que cometa en el desempeño de su cargo, el recurso
de queja respectivo es conocido por la Corte de Apelaciones que
sea competente.

Responsabilidad por el pago de deudas e impuestos

El partidor es responsable del pago de las deudas hereditarias

y del pago del impuesto a las herencias y donaciones.

El partidor es responsable del pago de las deudas

hereditarias, para lo cual deberá velar por la formación de la hijuela
pagadora de deudas, según veremos en su oportunidad, art. 1336,
en caso contrario, deberá indemnizar todos los perjuicios causados.

163
 Además el partidor debe velar por el pago del impuesto a las
herencias y donaciones, en caso contrario, se le aplicará una multa.

El Juicio de partición

A continuación iniciaremos el estudio del juicio particional, el

que se caracteriza por ser de complejo, tener cuantía indeterminada
y por su carácter híbrido, esto es, es un juicio, pero tiene mucho de
contrato, ya que en él es fundamental la voluntad de los
consignatarios.

Competencia del partidor

Debemos efectuar la siguiente distinción:

Cuestiones de competencia exclusiva del partidor

Cuestiones que, según el caso, puede conocer el partidor o la
justicia ordinaria
Cuestiones que nunca son de competencia del partidor

Cuestiones de competencia exclusiva del partidor

Existen determinadas materias cuyo conocimiento se reserva

exclusivamente al partidor, el art. 651 del CPC prescribe que debe
conocer de todas las cuestiones que debiendo servir de base para
la repartición, no someta la ley de un modo expreso al conocimiento
de la justicia ordinaria, ello ya que la misión del partidor es poner
término al estado de indivisión asignando bienes a los
coasignatarios en razón de sus respectivas cuotas hereditarias, por
ejemplo “interpretar las cláusulas del testamento, decidir si un bien
admite cómoda división, si una donación debe entenderse hecha a
título de legítima o mejora, determinar el monto de las recompensas
que los cónyuges deban a la sociedad conyugal o viceversa, etc. 27

Cuestiones que, según el caso, puede conocer el partidor o la

justicia ordinaria

27
MEZA BARROS, Ramón, obra citada, pág. 175.

164
 Determinadas materias podrán ser conocidas tanto por el
partidor como por la justicia ordinaria, éstas son:

1 Cuestiones sobre formación e impugnación de inventarios y

tasaciones, cuentas de albaceas, comuneros o administradores de
bienes comunes, art. 651 inc. 1º del CPC.

2 Cuestiones sobre administración pro indiviso, si ya se está

desarrollando la partición o si falta el árbitro, la materia deberá ser
conocida por el partidor, art. 653 del CPC.

3 Terceros que tengan derechos que hacer valer sobre los bienes
objeto de la partición, podrán ocurrir ante la justicia ordinaria o ante
el partidor, art. 656 del CPC.

4 Ejecución de la sentencia, art. 635 inc. 1º del CPC, pero

necesariamente este asunto lo deberá conocer la justicia ordinaria
si se requiere emplear medidas de apremios, medidas compulsivas
o si se deba afectar a terceros que no sean partes del compromiso,
inc. 3º del mismo artículo.

Cuestiones que nunca son de competencia del partidor

El partidor carece de competencia para conocer de las

siguientes materias:

1 Determinar quiénes son los consignatarios.

2 Determinar cuáles son los derechos de los consignatarios.
3 Determinar cuáles son los bienes objetos de la partición.

1 Determinar quiénes son los coasignatarios

Se trata de una cuestión que debe encontrarse establecida

con anterioridad al inicio del proceso particional, v.gr, el verdadero
heredero, necesariamente, antes de procederse a la partición,
deberá deducir la acción de petición de herencia en los casos en
que ella sea procedente.

2 Determinar cuáles son los derechos de los coasignatarios

Según el art. 1330, antes de proceder a la partición se

decidirá por la justicia ordinaria las controversias sobre derechos a

165
la sucesión por testamento o abintestato, desheredamiento,
incapacidad o indignidad de los asignatarios.

Si se suscita polémica respecto de alguna de estas

cuestiones, por ejemplo, excluir a un heredero de la partición, ella
deberá ser resuelta por la justicia ordinaria, y mientras tanto, se
suspende el juicio particional.

3 Determinar cuáles son los bienes objetos de la partición

En conformidad al art. 1331, “Las cuestiones sobre la

propiedad de objetos en que alguien alegue un derecho exclusivo y
que en consecuencia no deban entrar en la masa partible, se
decidirán por la justicia ordinaria”.

El bien sobre el que recae la disputa es excluido de la

partición, la que no se suspende por este motivo. Si el juez
competente concluye que el bien no debe formar parte de la
partición, será excluido en forma definitiva de ésta. Pero, si el
sentenciador decreta lo contrario, se aplica el art. 1349, esto es, se
realizará la partición de bienes.

Según el inc. 2º del art. 1331, “Sin embargo, cuando

recayeren sobre una parte considerable de la masa partible, podrá
la partición suspenderse hasta que se decida, si el juez, a petición
de los asignatarios a quienes corresponda más de la mitad de la
masa partible, lo ordenare así”.

Desarrollo del Juicio Particional

La partición se estructura en base a comparendos, esto es, se

desarrolla mediante audiencias verbales, sin perjuicio de lo prescrito
en el art. 649 del CPC, es decir, presentaciones de solicitudes
escritas si la naturaleza e importancia de las materias debatidas lo
exigen.

Una vez prestado el juramento, el partidor deberá dictar una

resolución en la que declara constituido el tribunal y deberá
proceder a designar actuario, y citará a las partes a un primer
comparendo, la notificación deberá ser personal.

166
 Según el art. 648 del CPC, los actos de los partidores serán
en todo caso autorizados por un notario o secretario de juzgado o
de los tribunales superiores de justicia.

Por tanto, distinguiremos entre primer comparendo,

comparendos ordinarios y comparendos extraordinarios.

La partición se desarrolla en el lugar designado por las partes,

en subsidio, en el lugar en que se ha celebrado el compromiso, inc.
2º del art. 235 del COT.

Primer comparendo

El objeto del primer comparendo es establecer, organizar, las

bases del procedimiento, por ejemplo, se deja constancia del
nombre de los coasignatarios, objeto de la partición, se informará
sobre la solicitud o inscripción de posesión efectiva, si la hubiese, si
existe inventario éste se aprobará, se establecen la forma de
practicarse las notificaciones y se fija fecha y hora de los
comparendos ordinarios28.

Los acuerdos requieren de la unanimidad de los interesados.

Deberá levantarse acta de lo obrado en el primer comparendo.

Comparendos ordinarios

Son aquellos que se celebran en las fechas preestablecidas

en el primer comparendo, ya que la fecha es conocida por los
interesados desde el primer comparendo, no se requiere formas
especiales de notificación.

Su objeto es adoptar acuerdos relativos a cualquier punto

comprendido en la partición, para ello no es necesaria la presencia
de todos los coasignatarios, salvo los siguientes casos:

1 Revocación de acuerdos anteriores

2 Si la ley o acuerdos anteriores exigen la unanimidad, art. 650 del
CPC, ej. para omitir la tasación de peritos o para acordar distintas
formas de notificar las resoluciones del partidor.

Comparendos extraordinarios

28
MEZA BARROS, Ramón, obra citada, pág. 177.

167
 Son aquellos que tiene por objeto analizar asuntos especiales
de la partición.

Pueden ser celebrados a petición de los coasignatarios o por

iniciativa del partidor.

Debe procederse a notificar a los coasignatarios en la forma

establecida en el primer comparendo. Para tomar acuerdos debe
concurrir la totalidad de los interesados.

Cuaderno principal, de incidentes y de documentos

En la partición existirán los siguientes expedientes o

cuadernos:

Cuaderno principal, conformado por las actas de los diversos

comparendos realizados.

Cuaderno de documentos, eventualmente se formará este

expediente en caso que así lo recomiende la abundancia de
documentación acompañada por los coasignatarios.

Cuaderno de incidentes, como en todo juicio, pueden

producirse cuestiones accesorias que requieran un pronunciamiento
especial del tribunal, si ello sucede, se originará el cuaderno de
incidentes, art. 652 del CPC.

Operaciones previas a la partición

Éstas pueden ser: diligencias propias de los testamentos,

facción de inventario y tasación de los bienes.

Diligencias propias de los testamentos

Dependiendo de la clase de testamento de que se trate, será

necesario cumplir con ciertas exigencias. Si se trata de un
testamento cerrado, deberá procederse a su apertura, en el caso de
un testamento abierto, corresponderá realizar la publicación, y en el
caso de un testamento verbal, deberá este escriturarse.

Facción de inventario

168
 La facción de inventario es un trámite que se realiza con
ocasión de la tramitación de la posesión efectiva.

Tasación de los bienes

Tasar significa asignar valor a un bien, antes de proceder a la

división de los bienes entre los coasignatarios será necesario
tasarlos, para así enterar los bienes en forma debida según las
diversas cuotas hereditarias, según el art. 1335, “El valor de
tasación por peritos será la base sobre que procederá el partidor
para la adjudicación de las especies; salvo que los coasignatarios
hayan legítima y unánimemente convenido en otra, o que se liciten
las especies, en los casos previstos por la ley”.

El CPC regula los casos en que se permite omitir la tasación

pericial, incluso si existen coasignatarios que no tienen la libre
administración de sus bienes, pero para esto se requiere la
unanimidad de los interesados y además: que se trate de bienes
muebles, que exista en autos antecedentes que justifiquen la
apreciación hecha por las partes o que se trate de fijar un mínimo
para licitar bienes raíces con admisión de postores extraños.

Gastos de la partición

Materia regulada en el art. 1333, “Las costas comunes de la

partición serán de cuenta de los interesados en ella, a prorrata”. Por
ejemplo, honorarios del partidor y del ministro de fe, notificaciones,
facción de inventario, tasaciones, publicaciones, etc.

Liquidación de los bienes

La labor del partidor puede resumirse en dos operaciones, la

liquidación y la distribución de los bienes hereditarios, prescribe el
art. 1337 inc. 1º, “El partidor liquidará lo que a cada uno de los
coasignatarios se deba, y procederá a la distribución de los efectos
hereditarios teniendo presentes las reglas que siguen”.

La liquidación tiene por objeto determinar el valor en dinero de

los derechos hereditarios de cada uno de los coasignatarios.

El partidor deberá determinar los derechos de los interesados,

para lo cual puede ser necesario proceder a la separación de
patrimonios en el evento que el patrimonio del difunto esté

169
confundido con el de terceros, art. 1341, “Si el patrimonio del difunto
estuviere confundido con bienes pertenecientes a otras personas
por razón de bienes propios o gananciales del cónyuge, contratos
de sociedad, sucesiones anteriores indivisas, u otro motivo
cualquiera, se procederá en primer lugar a la separación de
patrimonios, dividiendo las especies comunes según las reglas
precedentes”.

Para que el partidor pueda liquidar la sociedad conyugal, partir

comunidades en que tenga interés el causante, necesita el
consentimiento del cónyuge sobreviviente y de los demás
herederos.

Luego de separados los patrimonios, deberá determinar el

pasivo de la sucesión, deducirá las bajas generales de la sucesión
hasta determinar el acervo líquido, a partir del cual recibe aplicación
la disposición del testador o la legal. Eventualmente, se formarán
los acervos imaginarios.

Distribución de los bienes

Se le define como aquella operación que tiene por objeto

repartir los bienes incluidos en la partición entre los interesados,
según en derecho corresponda.

La regla básica es la del art. 1334, “El partidor se conformará

en la adjudicación de los bienes a las reglas de este título; salvo
que los coasignatarios acuerden legítima y unánimemente otra
cosa”, puede apreciarse la relevancia de la voluntad de los
coasignatarios. A continuación analizaremos estas normas,
establecidas en el art. 1337.

Bienes que admiten división

Situación disciplinada en la regla 7º, “En la partición de una

herencia o de lo que de ella restare, después de las adjudicaciones
de especies mencionadas en los números anteriores, se ha de
guardar la posible igualdad, adjudicando a cada uno de los
coasignatarios cosas de la misma naturaleza y calidad que a los
otros, o haciendo hijuelas o lotes de la masa partible”. Según la
regla 8º, “En la formación de los lotes se procurará no sólo la
equivalencia sino la semejanza de todos ellos, pero se tendrá
cuidado de no dividir o separar los objetos que no admitan cómoda

170
división o de cuya separación resulte perjuicio, salvo que
convengan en ello unánime y legítimamente los interesados”.

Es decir, deberá proceder el partidor a la formación de lotes o

hijuelas, en la medida de lo posible, integrados por bienes de la
misma naturaleza y calidad, para mantener la igualdad entre los
herederos, luego los distribuirá entre éstos por sorteo, regla 9º,
“Cada uno de los interesados podrá reclamar contra el modo de
composición de los lotes, antes de efectuarse el sorteo”.

Bienes que no admiten cómoda división

Según la regla 1º del art. 1337, “Entre los coasignatarios de

una especie que no admita división, o cuya división la haga
desmerecer, tendrá mejor derecho a la especie el que más ofrezca
por ella; cualquiera de los coasignatarios tendrá derecho a pedir la
admisión de licitadores extraños; y el precio se dividirá entre todos
los coasignatarios a prorrata”. Agrega la regla 2º, “No habiendo
quien ofrezca más que el valor de tasación o el convencional
mencionado en el art. 1335, y compitiendo dos o más asignatarios
sobre la adjudicación de una especie, el legitimario será preferido al
que no lo sea”.

División de bienes inmuebles

Deben aplicarse las reglas 3º, 4º y 5º del art. 1337

Regla 3º, “Las porciones de uno o más fundos que se adjudiquen a

un solo individuo, serán, si posible fuere, continuas, a menos que el
adjudicatario consienta en recibir porciones separadas, o que de la
continuidad resulte mayor perjuicio a los demás interesados que de
la separación al adjudicatario”.

Regla 4º, “Se procurará la misma continuidad entre el fundo que se

adjudique a un asignatario y otro fundo de que el mismo asignatario
sea dueño”.

Regla 5º, “En la división de fundos se establecerán las

servidumbres necesarias para su cómoda administración y goce”.

Limitaciones al dominio

171
 El partidor podrá recurrir a las limitaciones al dominio, regla 6º,
“Si dos o más personas fueren coasignatarios de un predio, podrá el
partidor con el legítimo consentimiento de los interesados separar
de la propiedad el usufructo, habitación o uso para darlos por
cuenta de la asignación”.

Regla relativa a la aprobación judicial

Regla Nº 11, “Cumpliéndose con lo prevenido en los artículos

1322 y 1326, no será necesaria la aprobación judicial para llevar a
efecto lo dispuesto en cualquiera de los números precedentes, aun
cuando alguno o todos los coasignatarios sea menores u otras
personas que no tengan la libre administración de sus bienes”.

Distribución de las deudas y de los frutos

En relación a la distribución de las deudas, éstas se dividen

entre los herederos a prorrata de sus cuotas hereditarias, esta
división podrá alterarse por acuerdo de los interesados, pero éstos
son inoponibles a los acreedores, quienes podrán dirigirse en contra
de cada heredero por la cuota que les corresponda en la deuda o
respetando lo convenido y actuando en consecuencia, art. 1340, “Si
alguno de los herederos quisiese tomar a su cargo mayor cuota de
las deudas que la correspondiente a prorrata, bajo alguna condición
que los otros herederos acepten, será oído. Los acreedores
hereditarios o testamentarios no serán obligados a conformarse con
este arreglo de los herederos para intentar sus demandas”.

Respecto a la distribución de los frutos, según los art. 1338 y

1339, debemos distinguir entre los frutos percibidos y pendientes
después de la apertura de la sucesión.

El art. 1339 se refiere a los frutos pendientes, “Los frutos

pendientes al tiempo de la adjudicación de las especies a los
asignatarios de cuotas, cantidades o géneros, se mirarán como
parte de las respectivas especies, y se tomarán en cuenta para la
estimación del valor de ellas”.

En relación a los frutos percibidos, según el art. 1338, Nº 3,

“Los herederos tendrán derecho a todos los frutos y accesiones de
la masa hereditaria indivisa, a prorrata de sus cuotas; deducidos,
empero, los frutos y accesiones pertenecientes a los asignatarios de
especie”.

172
Derecho de adjudicación preferente

Este derecho fue establecido por la ley Nº 19.585, está

regulado en la regla 10º del art. 1337, “Con todo, el cónyuge
sobreviviente tendrá derecho a que su cuota hereditaria se entere
con preferencia mediante la adjudicación a favor suyo de la
propiedad del inmueble en que resida y que sea o haya sido la
vivienda principal de la familia, así como del mobiliario que lo
guarnece, siempre que ellos formen parte del patrimonio del
difunto”.

Este derecho se caracteriza por ser intransferible e

intransmisible.

Agrega el inc. 2º que, si el valor de los bienes excede a la

cuota hereditaria del cónyuge, sobre las cosas que no se le
adjudiquen en propiedad, se constituye derecho de uso y habitación
según corresponda, los que se caracterizan por ser gratuitos y
vitalicios.

Para que el derecho de habitación sea oponible a terceros

deberá inscribirse en el Conservador de Bienes Raíces.

Destino de los bienes comprendidos en la partición

Los bienes objeto de la partición pueden ser adjudicados a los

coasignatarios, o bien se podrán vender, para lo que no es
necesario esperar el término del juicio, la regla fundamental en esta
materia es la autonomía de la voluntad, por tanto, el partidor debe
estarse a los acuerdos que libremente celebren los interesados, ello
permite entender el carácter híbrido de la partición, la que si bien es
cierto es un juicio, tiene mucho de contrato, luego el partidor debe
respetar los acuerdos de los interesados, incluso si en virtud de
tales convenciones, un coasignatario se perjudica en sus derechos.

En síntesis, los bienes se pueden adjudicar a un coasignatario

según su cuota hereditaria, o se venden a terceros.

Los coasignatarios podrán acordar la venta de los bienes

comprendidos en la partición, además deberán decidir si se admite
o no a postores extraños, también deberán pronunciarse sobre el
mínimo de las posturas, forma de pago, garantías a rendir por parte

173
de los postores, etc. Basta que lo pida un comunero para que
admita la participación de postores diversos a los propios
comuneros.

Según exige el art. 658 del CPC, la subasta deberá

anunciarse por medio de avisos en un diario de la comuna, de la
provincia, o de la región si en aquella no lo hubiere. El número de
avisos será determinado por los comuneros, salvo que entre los
interesados existan incapaces, en cuyo caso, se requieren cuatro
avisos, entre el primero y el remate deberá mediar un espacio no
inferior a quince días.

Todo acuerdo o decisión del partidor relativo a adjudicaciones

de bienes raíces, se reducirá a escritura pública, la que deberá
inscribirse en el Registro Conservatorio respectivo, art. 659 del C.P.
C.

Todo coasignatario tiene derecho para que el valor de los

bienes adjudicados se le impute a sus cuotas hereditarias, para ello,
el partidor debe realizar un cálculo del haber probable, esta materia
la regula el art. 660 y 662 del CPC, en resumen, si un comunero
recibe en adjudicación bienes por un valor que exceden del 80% de
su cuota hereditaria, este exceso deben pagarlo de contado, y para
asegurar dicho pago, se entiende constituida, por el sólo ministerio
de la ley, hipoteca, ésta es la denominada hipoteca legal, a ella se
refiere el art. 662, En las adjudicaciones de propiedades raíces que
se hagan a los comuneros durante el juicio divisorio o en la
sentencia final, se entenderá constituida hipoteca sobre las
propiedades adjudicadas, para asegurar el pago de los alcances
que resulten en contra de los adjudicatarios, siempre que no se
pague al contado el exceso a que se refiere el art. 660.

El Conservador inscribirá la hipoteca al efectuar la inscripción

de la adjudicación. El art. 662 permite sustituir la hipoteca por otra
caución.

En las enajenaciones que deban efectuarse, se considera al

partidor representante legal de los vendedores, luego, deberá
suscribir las correspondientes escrituras, art. 659 inc. 1º del CPC.

Parte final de la partición: laudo y ordenata.

174
 Prescribe el art. 663 del CPC, “Los resultados de la partición
se consignarán en un laudo o sentencia final, que resuelva o
establezca todos los puntos de hecho y de derecho que deben
servir de base para la distribución de los bienes comunes”. Este es
el laudo, se trata de la sentencia definitiva de la partición.

Menciones del laudo: individualización del partidor y de los

comuneros, aceptación y juramento del partidor, el objeto de la
partición, tasación, facción de inventario, posesión efectiva,
ordenará formar el cuerpo común de bienes, decretará la formación
de las hijuelas, etc. Debe cumplir los requisitos del art. 170 del CPC.

El mismo art. 663 se refiere a la ordenata, “y en una ordenata

o liquidación, en que se hagan los cálculos numéricos necesarios
para dicha distribución. Además en la ordenata se forma el cuerpo
común de frutos y sus respectivas bajas.

Aprobación judicial de la partición

Deberá someterse la partición a la aprobación de la justicia

ordinaria, en los siguientes casos:

1 Si en ella tiene interés un ausente, el que fue representado por el

curador de ausentes.

2 Si entre los interesados existen personas sujetas a guarda.

Una vez aprobada la partición por resolución firme, esta

producirá sus efectos.

Finalmente se procede a la entrega de títulos en conformidad

al art. 1343, “Efectuada la partición, se entregarán a los partícipes
los títulos particulares de los objetos que les hubieren cabido. Los
títulos de cualquier objeto que hubiere sufrido división pertenecerán
a la persona designada al efecto por el testador, o en defecto de
esta designación, a la persona a quien hubiere cabido la mayor
parte; con cargo de exhibirlos a favor de los otros partícipes, y de
permitirles que tengan traslado de ellos, cuando lo pidan. En caso
de igualdad se decidirá la competencia por sorteo”.

Notificación

Debemos distinguir dos situaciones:

175
 Si no se necesita autorización judicial, según el art. 664 del
CPC, “Se entenderá practicada la notificación del laudo y ordenata
desde que se notifique a las partes el hecho de su
pronunciamiento”.

Si es necesaria autorización judicial, se notificará la resolución

que aprueba o modifica la sentencia del partidor, art. 664 y 666.

Efectos de la partición

La partición produce un efecto declarativo y además implica

una garantía que recíprocamente se deben los coasignatarios.

El efecto declarativo de la partición permite que los bienes que

en definitiva se adjudiquen a un comunero, se entiendan haberles
pertenecido en forma exclusiva desde la apertura de la sucesión,
art. 1344, “Cada asignatario se reputará haber sucedido inmediata y
exclusivamente al difunto en todos los efectos que le hubieren
cabido, y no haber tenido jamás parte alguna en los otros efectos de
la sucesión”, es decir, existe un efecto retroactivo, se considera al
consignatario dueño exclusivo, pero por otra parte, jamás haber
tenido parte alguna en los otros efectos de la partición.

Por adjudicación debemos entender la radicación del dominio

de una cosa que antes se poseía pro indiviso, a un comunero en
forma exclusiva.
Consecuencias del efecto declarativo

El efecto declarativo de la partición origina las siguientes

consecuencias:

1 Si un asignatario enajena un bien que no le fue adjudicado, se

aplican las normas de la venta de cosa ajena, art. 1344, inc. 2º.

2 La hipoteca de una cuota que se tenga sobre una cosa común es

válida, pero sujeta a condición que dicha cosa se adjudique al
comunero que constituyó la hipoteca, en caso contrario, ésta
caduca, art. 2417.

3 El asignatario se reputa haber poseído en forma exclusiva, desde

el fallecimiento del causante, el bien adjudicado, art. 718.

176
4 Las inscripciones de los art. 687 y 688 no importan tradición, ya
que ha operado el modo sucesión por causa de muerte. Dichas
inscripciones tienen por fin mantener la historia de la propiedad raíz
y servir de publicidad.

Garantía de la partición

Según el art. 1345 inc. 1º, “El partícipe que sea molestado en
la posesión del objeto que le cupo en la partición, o que haya
sufrido evicción de él, lo denunciará a los otros partícipes para que
concurren a hacer cesar la molestia, y tendrá derecho para que le
saneen la evicción”.

Al igual que en la compraventa, en primer término, el

comunero que sufre la molestia tiene derecho para que los otros
hagan cesar dicha turbación, esto es, se trata de una obligación de
hacer, en la medida que la molestia sea de derecho, ya que si es de
hecho es de su cargo solicitar la debida protección.

En segundo lugar, si se produce la evicción, esto es, el

comunero es privado del todo o parte de la cosa, los demás
coasignatarios deberán indemnizarle los perjuicios causados, es
decir, se genera una obligación de dar.

El art. 1346 señala tres casos en que no procede el

saneamiento:

1 Si la evicción o molestia provienen de causa sobreviviente a la

partición, esto es, no procede esta garantía si ella se funda en
hechos posteriores a la partición.

2 Si la acción de saneamiento se hubiere expresamente

renunciado, se trata de una aplicación del art. 12.

3 Si el partícipe ha sufrido la molestia o la evicción por su culpa, por

ejemplo, si no opuso en el juicio una excepción, y por ello la cosa
resultó evicta.

La indemnización de la evicción

Si el partícipe se ve privado de la cosa, ya sea en forma total

o parcial, deberán indemnizársele los perjuicios sufridos.

177
 Dicha situación la regula el art. 1347, “El pago del
saneamiento se divide entre los partícipes a prorrata de sus cuotas.
La porción del insolvente grava a todos a prorrata de sus cuotas,
incluso el que ha de ser indemnizado”.

Prescripción de la acción de evicción

Prescribe en cuatro años contados desde el día de la evicción,

art. 1345, inc. 2º. Se refiere a la obligación de dar, la obligación de
hacer, es imprescriptible.

Nulidad de la partición

La norma fundamental es el art. 1348 inc. 1º, “Las particiones

se anulan o rescinden de la misma manera y según las mismas
reglas que los contratos”.

Por tanto son plenamente aplicables las reglas de la nulidad

absoluta y de la nulidad relativa.

El inc. 2º del art. 1348 se refiere a la lesión, “La rescisión por

causa de lesión se concede al que ha sido perjudicado en más de la
mitad de su cuota”, por ejemplo, su cuota hereditaria vale 20 y se le
adjudican bienes por un valor de 8.

La acción rescisoria por lesión enorme puede enervarse en los

términos del art. 1350, “Podrán los partícipes atajar la acción
rescisoria de una de ellos, ofreciéndole y asegurándole el
suplemento de su porción en numerario”.

Si el comunero ya enajenó su porción, no podrá solicitar la

nulidad o rescisión, art. 1351, “No podrá intentar la acción de
nulidad o rescisión el partícipe que haya enajenado su porción en
todo o parte, salvo que la partición haya adolecido de error, fuerza o
dolo, de que le resulte perjuicio”.

En relación a los plazos de prescripción se aplican las reglas

generales, art. 1352, “La acción de nulidad o de rescisión prescribe
respecto de las particiones según las reglas generales que fijan la
duración de esta especie de acciones”.

Nulidad procesal

178
 En el caso de la partición realizada por el partidor, además del
régimen de las nulidades civiles, por tratarse de un juicio, también
se aplican las normas propias de las nulidades procesales.

Las nulidades deben alegarse in limine litis, una vez que

existe sentencia firme, los vicios de nulidad se purgan.

Algunas causales de nulidad son: omisión de aceptación y

juramento, dictación de la sentencia una vez transcurrido el plazo,
erróneas publicaciones de los avisos del remate.

Indemnización de perjuicios

Finalmente, se podrá demandar la indemnización de

perjuicios, art. 1353, “El partícipe que no quisiere o no pudiere
intentar la acción de nulidad o rescisión, conservará los otros
recursos legales que para ser indemnizado le correspondan”.

Suplemento de la partición

Según el art. 1349 del CC “El haber omitido involuntariamente

algunos objeto no será motivo para rescindir la partición. Aquella en
que se hubieren omitido, se continuará después, dividiéndolos entre
los partícipes con arreglo a sus respectivos derechos”.

PAGO DE DEUDAS HEREDITARIAS Y TESTAMENTARIAS

DEUDAS HEREDITARIAS

Sabemos que, en virtud del principio de continuidad, los

herederos, no los legatarios, representan al causante y, por lo tanto,
le suceden en todos sus derechos y obligaciones transmisibles, así
se deriva del tenor del art. 1097 del C.C. Asimismo, recordemos que
deudas hereditarias son aquellas que tenía el causante en vida y
constituyen la más importante baja general de la herencia. Deudas
testamentarias, por su parte, son aquellas que se originan del
testamento.
En esta materia, el principio general es el de la división a
prorrata entre los herederos de las deudas hereditarias. Así, según
el art. 1354, inc. 1º y 2º: “Las deudas hereditarias se dividen entre
los herederos a prorrata de sus cuotas. Así, el heredero del tercio

179
no es obligado a pagar sino el tercio de las deudas hereditarias”. Es
importante destacar que esta división de las deudas opera de pleno
derecho. En razón de lo anterior, la obligación que originariamente
era solidaria, pasa a ser simplemente conjunta. Además, nótese
que, como cada heredero es responsable de su cuota, no existe
indivisión sobre el pasivo; luego, a su respecto, no es necesario
proceder a la partición, esto es, no hay comunidad sobre las
deudas.

Consecuencias de la división a prorrata de las deudas hereditarias:

Además de lo recientemente dicho, se producen las siguientes

consecuencias:

1. Dado que la obligación pasa a ser simplemente conjunta, la cuota

del deudor insolvente no grava a los demás codedudores, art. 1526
inc. 1º en relación con el art. 1355 inc. 1º. La excepción está dada
por el inc. 2º del art. 1287, esto es, si los herederos presentes y
libres administradores de sus bienes no cumplen con su obligación
de instar en la partición para la formación de la hijuela pagadora de
deudas, la insolvencia de uno gravará a los otros.
2. Se extinguen por confusión las obligaciones mutuas entre
causante y heredero, al tenor de lo prescrito en el art. 1357: “Si uno
de los herederos fuere acreedor o deudor del difunto, sólo se
confundirá con su porción hereditaria la cuota que en este crédito o
deuda le quepa, y tendrá acción contra sus coherederos a prorrata
por el resto de su crédito, y les estará obligado a prorrata por el
resto de su deuda”.

Excepciones al principio de la división a prorrata de las deudas

hereditarias:

1. El beneficio de inventario.
2. Las obligaciones indivisibles.
3. Los herederos usufructuarios y fiduciarios.

Respecto al nº 1 nos remitimos a lo estudiado en su momento en

este curso, lo mismo en el caso del nº 2, claro está, con relación al
apunte de obligaciones.

Los herederos usufructuarios y fiduciarios

180
 En conformidad al artículo 1356: “Loa herederos
usufructuarios o fiduciarios dividen las deudas con los herederos
propietarios o fideicomisarios, según lo prevenido en los arts. 1368
y 1372, y los acreedores hereditarios tiene el derecho de dirigir
contra ellos sus acciones en conformidad a los referidos artículos”.
Esto se basa en el enriquecimiento sin causa, a fin de evitar que, el
usufructuario, el nudo propietario, el propietario fiduciario o el
fideicomisario obtengan un enriquecimiento injustificado a costa de
la otra persona que interviene en la respectiva limitación al dominio.

Usufructo:

Según el art. 1368, el usufructuario y el propietario se

considerarán una sola persona para los efectos de los pagos de las
deudas hereditarias y testamentarias y dichas obligaciones se
dividen entre ellos según las reglas que pasamos a indicar:

1368 1ª: las deudas son de cargo del nudo propietario, el

usufructuario deberá pagarle intereses corrientes sobre la cantidad
pagada por el tiempo que dure el usufructo.
1368 2ª: Si el nudo propietario no se allana al pago, podrá hacerlo
el usufructuario, quien tendrá derecho a que le reembolse el nudo
propietario el capital, sin intereses, a la expiración del usufructo.
1368 3ª: Si se vende la cosa fructuaria para pagar una prenda o
hipoteca que constituyó el difunto, se aplica al usufructuario la regla
del art. 1366, es decir, se subroga por el ministerio de la ley en los
derechos del acreedor.

Finalmente, si el usufructo nació de la partición se aplican las

reglas vistas, salvo que se acuerde otra cosa, art. 1371.

Fideicomiso:

Al igual que en el caso anterior, el propietario fiduciario y el

fideicomisario se considerarán una sola persona para la distribución
de las deudas hereditarias, sujetos a las siguientes reglas:

1. El propietario fiduciario soporta las prestaciones periódicas, sin

derecho a indemnización alguna, art. 1372 inc. 3º.
2. Lo mismo con las demás deudas, pero deberá reintegrarlas el
fideicomisario sin interés alguno, art. 1372 inc. 2º.

Distribución de las deudas hereditarias por parte del testador

181
 En el estamento puede el testador disponer una división de
las deudas hereditarias distinta a la regla general; dicha disposición
obliga a los herederos, pero no a los acreedores, por lo tanto, éstos
pueden proceder según las reglas generales o en conformidad a lo
establecido por el testador, art. 1354. Sin perjuicio de lo anterior, el
heredero que sufra mayor gravamen tendrá derecho a ser
indemnizado por sus coherederos, art. 1358.

Distribución de las deudas hereditarias por convenio de los

coherederos o por acto de partición

Al igual que en el caso anterior, esta distribución no es

obligatoria para los acreedores., art. 1359.

Adjudicación a un heredero de inmuebles hipotecados

Si se adjudica a un heredero un inmueble hipotecado,

deberá pagar el total de la deuda principal, dada la indivisibilidad de
la hipoteca, pero en tal caso tiene acción en contra de sus
coherederos por la cuota que a ellos toque en la deuda. Si el
acreedor le subroga en sus derechos, no podrá repetir por el total
en contra de los coherederos, sino por la cuota que les quepa en la
deuda. La cuota del insolvente se reparta entre los demás
coherederos, es decir, los grava, art. 1365.

Momento en que se pagan las deudas hereditarias

Se pagará los acreedores hereditarios “a medida que se

presenten”, inc. 1º del art. 1374. Esta regla no se aplica en los
siguientes casos:

1. En caso de quiebra los acreedores verificarán sus créditos en el

juicio respectivo y se pagarán en conformidad a lo disciplinado por
la Ley de Quiebras.
2. Si existe oposición de terceros, quienes alegan que sus créditos
deben ser pagados con preferencia.

Primero se pagan las deudas hereditarias y con posterioridad

las testamentarias.

Notificación de los títulos ejecutivos contra el difunto

182
 Sabemos que los herederos representan al causante, por ello
los acreedores del causante podrán perseguirlos, entonces, los
títulos contra el causante serán perseguidos en sus herederos. Pero
“los acreedores no podrán entablar o llevar adelante la ejecución,
sino pasados ocho días después de la notificación judicial de sus
títulos”, art. 1377.

Responsabilidad de los legatarios

Hemos visto que, según el art. 1104, los legatarios, a

diferencia de los herederos, no representan al causante, y no tienen
más cargas que las que expresamente se le impongan. Por ello,
serán responsables por las deudas hereditarias si así se los ha
impuesto el testador. Sin perjuicio de lo anterior, tienen una
responsabilidad en subsidio de los herederos y la que corresponda
en caso de ejercerse la acción de reforma del testamento. Lo
anterior ocurre si al tiempo de abrirse la sucesión no existen bienes
suficientes para el pago de las deudas hereditarias, art. 1362 inc.
1º, y si el testador ha vulnerado mediante liberalidades las legítimas
y las mejoras.

Características de la responsabilidad de los legatarios

1. Insistimos, la responsabilidad de los legatarios es subsidiaria de

la de los herederos, art. 1362 inc. 2º: “La acción de los acreedores
hereditarios contra los legatarios es en subsidio de las que tienen
contra los herederos”, es una suerte de beneficio de excusión.

2. Es limitada, concurren al pago a prorrata del valor de sus

respectivos legados, la porción del insolvente no gravará a los otros,
art. 1363 inc. 1º. Es decir, no podrá exceder del valor del legado
pertinente.

Contribución al pago de las deudas hereditarias

Si los bienes no son suficientes para el pago de las deudas

hereditarias, se rebajarán los legados en la medida que sea
necesario.
Si se han pagado los legados, pero no las deudas
hereditarias, los legatarios deberán contribuir al pago restituyendo lo
necesario para el pago íntegro de tales deudas; los acreedores

183
podrán dirigirse en contra de los legatarios y exigirles la cuota que
les corresponda en las deudas hereditarias.
Como la responsabilidad surge en caso de no existir bienes
suficientes al tiempo de abrirse la sucesión, si éstos se deterioran,
pierden o se menoscaban con posterioridad, no responden los
legatarios.

Contribución al pago de las legítimas y de las mejoras

Ello si el testador destina a legados parte de la porción de

bienes que la ley reserva a los legitimarios o asignatarios de cuarta
de mejoras, art. 1362.

Legados privilegiados y comunes. Orden de prelación entre los

legatarios

Por regla general, art. 1363, concurren los legatarios a

prorrata de los valores de sus respectivos legados y la porción del
insolvente no grava a los otros. Pero hay excepciones:

1. No contribuyen al pago los legatarios excluidos expresamente

por el testador, pero “si agotadas las contribuciones de los demás
legatarios, quedare incompleta una legítima o insoluta una deuda,
serán obligados al pago aun los legatarios exonerados por el
testador”, inc. 2º.
2. Se entienden exonerados los legados de obras pías o de
beneficencia, sin necesidad de exoneración expresa y contribuyen
después de los explícitamente excluidos. Con todo, los últimos en
contribuir son los legados estrictamente alimenticios a que el
testador es obligado por ley, inc. final.

Según el art. 1141, los legados anticipados prefieren a

aquellos respecto de los cuales no se ha dado el goce a los
legatarios en vida del testador.

En definitiva, se aplica el siguiente orden de prelación:

legados comunes (a prorrata); legados anticipados o donaciones
revocables (prefieren a los legados de que no se ha dado el goce
en vida del testador si los bienes no alcanzan a cubrirlos todos);
legados expresamente exonerados (nótese que no es tal la
exoneración, más bien confiere un privilegio); legados de obras pías
o de beneficencia (en atención a su fin, presume el legislador la

184
intención del testador); y finalmente, los estrictamente alimenticios
referidos a los alimentos debidos por ley.

Legados con carga: según el art. 1367, los legados con causa
onerosa que pueda estimarse en dinero no contribuyen sino con
deducción del gravamen, si concurren las siguientes circunstancias:
“1ª Que se haya efectuado el objeto. 2ª Que no haya podido
efectuarse sino mediante la inversión de una cantidad determinada
de dinero”.

DEUDAS O CARGAS TESTAMENTARIAS

La regla general es que las deudas testamentarias sean de

cargo de los herederos a prorrata de sus cuotas hereditarias. Con
todo, existen las siguientes excepciones:

1. El testador puede imponer a determinado heredero o legatario

el pago, o efectuar una diversa distribución de las deudas, art.
1360: “Las cargas testamentarias no se mirarán como carga
de los herederos en común, sino cuando el testador no
hubiere gravado con ellas a alguno o algunos de los
herederos o legatarios en particular. Las que tocaren a los
herederos en común, se dividirán entre ellos como el testador
lo hubiere dispuesto, y si nada ha dicho sobre la división, a
prorrata de sus cuotas o en la forma prescrita por los referido
artículos”.
2. Diversa distribución de las deudas por convenio entre los
herederos o como resultado del acto de partición, art. 1373
inc. 2º: “Si en la partición de una herencia se distribuyeren los
legados entre los herederos de diferente modo, podrán los
legatarios entablar sus acciones, o en conformidad a esta
distribución, o en conformidad al artículo 1360, o en
conformidad al convenio de los herederos”. A diferencia de los
acreedores hereditarios, los acreedores testamentarios deben
respetar la voluntad del testador; ésta ha creado sus créditos.
3. El caso de los herederos usufructuarios o fiduciarios. Materia
prescrita en los arts. 1369, 1368, 1370 y 1372. En resumen:
ya sabemos que usufructuario y nudo propietario se
consideran una sola persona para efectos de las deudas
hereditarias y testamentarias. Prima la voluntad del testador;
deberá pagar aquel a quien el testador hubiese impuesto el
pago, sin derecho a indemnización ni intereses, art. 1369. Si

185
 nada dice el testador se procede de acuerdo al art. 1368,
norma ya analizada. Si se trata de pensiones periódicas, y el
testador no hubiese ordenado otra cosa, debe pagarlas el
usufructuario durante todo el período de usufructo sin derecho
a indemnización, art. 1370 inc. 2º. Respecto de la propiedad
fiduciaria se aplica el art. 1372.

Pago de legados

Los herederos deben pagar los legados, salvo que el testador

imponga explícitamente dicho pago a los legatarios. Según el art.
1364: “El legatario obligado a pagar un legado, lo será sólo hasta
concurrencia del provecho que reporte de la sucesión; pero deberá
hacer constar la cantidad en que el gravamen exceda al provecho”.
Es decir, su responsabilidad es limitada.

Los legados se pagan después de las deudas hereditarias,

pero existe una excepción: art. 1374 inc. 2º y final: “Pero cuando la
herencia no apareciere excesivamente gravada, podrá satisfacerse
inmediatamente a los legatarios que ofrezcan caución de cubrir lo
que les quepa en la contribución a las deudas. Ni será exigible esta
caución cuando la herencia está manifiestamente exenta de cargas
que puedan comprometer a los legatarios”.

Existen reglas especiales para el pago de los legados de

pensiones periódicas, art. 1361:

1. Se deben día por día desde aquel en que se defieren, pero

son exigibles al término de cada período, el que se presume
mensual, inc. 1º.
2. Si se trata de pensiones alimenticias, pueden exigirse desde
el principio del período respectivo, sin derecho a restitución de
parte alguna si el legatario fallece antes de completarse el
período, inc. 2º. El legado de pensiones alimenticias que en
vida prestaba el testador seguirá prestándose como si no
hubiese éste fallecido, inc. 3º.
3. Sobre todo lo anterior, debe prevalecer la voluntad expresa
del testador, inc. final.

Rebaja de los legados

186
 Si existen bienes suficientes para el pago de los legados se
procederá a éste, en caso contrario, serán reducidos a prorrata,
art. 1376, con las siguientes alteraciones:

1. Si se trata de alimentos forzosos, éstos tienen preferencia ya

que constituyen una baja general de la herencia.
2. Si lo dado en razón de legítimas o mejoras excede a la mitad
legitimaria y a la cuarta de mejoras, el exceso se imputa a la
porción de que el testador puede disponer libremente, art.
1194, esto es, se descuenta el exceso de lo que se dio por
legítimas o mejoras.
3. Los legados anticipados prefieren a los demás cuando los
bienes no alcancen a cubrirlos todos, art. 1141.

Finalmente, los gastos necesarios para la entrega de los

legados se miran como parte de los mismos legados, art.
1375, o sea, no son de cargo de los legatarios.

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